Commentaire du Code de commerce et de la législation commerciale, par Isidore Alauzet,... 2e édition...
Alauzet, Isidore (1807-1882)

Edition 2,Tome 1
Cosse et Marchal, 1868-1871




/ï' commentaire^ ;^ ;- ;; ;-: code de commerce. _ ' ET.DE LA. :Législation commerciale »
-..-'■ I ":'-." ;■■ ;'•'-
Ouvrages du même auteur:ESSAI SUR LES PEINES ET LE SYSTÈME PÉNITENTIAIRE, 1 VOl. in-8°.Ouvrage couronné par l’Institut (Académie des sciences morales et
politiques)  ; 2e édition.TRAITÉ GÉNÉRAL DES ASSURANCES. 2 vol. in-8\HISTOIRE DE. LA POSSESSION ET DES ACTIONS POSSESSOIRES EN DROIT
FRANÇAIS. 1 yol= in-8°. Ouvrage couronné parrinstilut(Acadëmie des
sciences morales et politiques).'DE LA QUALITÉ DE FRANÇAIS ET DE LA NATURALISATION* etc. 1 vol. in-8°.PAUÎS. — Imprimerie de'COSSE el J. DUMAIKE, rue Christine, 2.Commentaire i \-oy.°.<Aôoi code de commerce législation commerciale
PAR I. AL,AfJZET
CHEF DE^<=Erïrî5ïr5B\II !II ISTIUTIOX ET DE LÉGISLATION AD MINISTEIIE DE LA JUSTICE/ ^ \ 2« EDITIONt 'REVUE ET AUGMENTÉE.i ■— " 'l r_\ - - J /■■■■..■ ………'■v !^'- .'tome IerBes CommerçantsDes Sociétés civiles et commercialesCode de Comm., arl..4 à 70. - Code Nap., art. 4832 à 4873.
— Lois du 4 7 juillet 4856 ; du 23 mai" 4863 ; du 24 juillet
4857 sur les Sociétés par actions, les. Sociétés à capital variable
et les Sociétés d’assurances ; du 30 mai 4857 sur les
Sociétés étrangères.ParisIMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE JURISPRUDENCE
COSSE, MARGHAL ET O, IMPRIMEURS-ÉDITEURSLIBRAIRES DE LA COUR DE CASSATIONPlace DaHpIiInc, 29.1868 ê-Explication des renvois faits aux divers recueils de
jurisprudence.
SX —assigne le Recueil général des lois et des arrêts fondé par J.-B. Sirey ;
ainsi: (S-Y 33.2.368)  ; signifie : Recueil général des lois et des arrêts, continué par
MM. Villeneuve, Carette et Gilbert, volume de 4836, 2e partie, p. 368.Dalloz, Rép., — désigne la Jurisprudence générale ou Répertoire méthodique
et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence, par M. Dalloz..
nouvelle édition ; ainsi : Dalloz, Rép., v° Commerçant, a" 99, indique l’ouvrage
ci-dessus désigné au mot Commerçant et au numéro 99.11 esta remarquer que, dans le commentaire des articles 440 à 489, l’indication :
v° Effets de commerce ; dans le commentaire des articles 490 à 436, l’indication :
v° Droit maritime ; dans le commentaire des articles 437 à 644, l’indication :
v° Faillite et Banqueroute, ont été sous-entendues, comme devant être répétées
trop souvent.D.i>. -r- désigne le Recueil périodique du même auteur ; ainsi : (D.p.66 4.369) ,
signifie Dalloz périodique, volume de 1866, 4" partie, page 369.J.P. — désigne le Journal du Palais, depuis 4837. A partir de cette date jusqu’en
4856 : (J.P.39.2,532) , signifie : Journal du Palais, année 4 839, 2° volume, page 832.
A partir de 4857, ebaque armée ne formant plus qu’un seul volume (J.P.57, p. 403) ,
signifie Journal du Palais, volume de 4857, page 403.Les arrêts antérieurs à 4830 ayant été recueillis par le Recueil général des lois
et des arrêts et par le Journal du Palais, dans leur ordre rigoureusement ebronoogique,
pour les arrêts remontant à cette époque et puisés dans ces deux recueils,
la date seule, sans autre désignation, a été indiquée, comme étant complètement
suffisante pour les retrouver.Ce n’est qu’accidentellement que des arrêts ont été puisés dans des recueils autres
que ceux qui viennent d’être indiqués.A son excellence monsieur barocheSENATEUR, GARDE DES SCEAUXMinistre Secrétaire d’État au département de la Justice et des Cultes.
MONSIEUR LE GARDE DES SCEAUX,
Dans la glorieuse carrière que Votre Excellencea parcourue et même au milieu des préoccupationset des luttes ardentes de la politique, la science dudroit n’a jamais été abandonnée par l’ancien Bâtonnier du barreau de Paris, comme Membre de nosAssemblées législatives, Procureur général, Ministre,Président du Conseil d’État ou Garde des Sceaux ; etc’est un bonheur pour moi d’avoir pu faire paraître,sous de si brillants auspices, l’ouvrage que je publieaujourd’hui.Permettez-moi, monsieur le garde des sceaux, devous exprimer toute ma reconnaissance pour lafaveur que vous avez bien voulu m’accorder, enacceptant l’hommage de ce livre.Je suis avec respect,Monsieur le Garde des Sceaux,de Votre Excellence,le très-humbleet très-obéissant serviteur, '
T. ALAUZET.
Preface
DE LA 2° ÉDITION.

En publiant aujourd’hui.un nouveau livre sur le droit
commercial, je crois nécessaire de faire connaître dans
quel esprit ce travail a été conçu.

Aucun des Codes qui ont pris place dans la législation
française n’est, à tous égards, aussi incomplet que
le Code de commerce. Il- a pu, sans doute, laisser en
dehors de ses prévisions les brevets d’invention, les
marques de fabrique, les conseils de prud’hommes et
beaucoup d’autres matières essentiellement commerciales,
qui ont fait l’objet de lois spéciales ; mais dans
les matières mêmes qu’il a réglées, il faut, à chaque
instant, forcément recourir à d’autres monuments législatifs,
pour donner du texte, une explication complète.
D’un autre côté, dans le premier livre surtout, l’ordre
adopté ne paraît pas toujours irréprochable. Ces cir-
VIII PREFACE.
constances m’ont souvent obligé à ne pas suivre, avec une
rigueur extrême, la forme du commentaire, que j’ai cru
devoir adopter. Quelquefois, j’ai rassemblé plusieurs
articles, se suivant immédiatement, quand je l’ai cru
utile et possible, sans encourir le reproche de perdre
toute la commodité du commentaire. Lorsque l’ordre
logique des idées m’a paru l’exiger, j’ai été plus loin ;
et sous le premier des articles, qui parlaient d’une matière,
j’ai réuni même ce que le Code a divisé ; j’ai pu
ainsi, sans changer le plan général de mon ouvrage,
obtenir tous les avantages que présente la forme du
traité. Des renvois indiquent, sous chacun des articles
dont l’explication a été donnée d’avance^ le passage du
livre auquel le lecteur doit se reporter. Enfin, une table
générale analytique développée et faite avec le plus
grand soin, formera un véritable dictionnaire et répondra
aux désirs de ceux qui affectionnent cette nature
d’ouvrages.

Il sera fort utile, dans tous les cas, de se reporter à
cette table. Un grand nombre de questions, en effet,
n’ayant qu’un rapport plus ou-moins éloigné avec un
article du Code, ou se rattachant également à plusieurs,
telles que commis intéressé, chemins de fer, télégraphe électrique,
etc., etc., etc., ont pu être traitées là précisément
où le lecteur ne les cherchera pas. En recourant à la
table, toute incertitude cessera et toute fatigue inutile
sera évitée. ' '
PRÉFACE. IX
Si j’ai conservé à cet ouvrage le titre que j’avais donné
à celui qui l’a précédé ; si j’ai dû le qualifier, par suite,
de deuxième édition, c’est que l’un et l’autre traitent des
mêmes matières ; c’est que j’ai conservé du premier tout
ce qu’une patiente révision ne m’a fourni aucune raison
de modifier ; mais à d’autres égards, c’est une publication
nouvelle pour moi. D’ailleurs, les changements considérables
apportés à l’ancien texte du Code, soit par les lois
déjà rendues et qui se rattachent au premier livre ; soit
par les lois soumises en ce moment au Conseil d’État et
qui doivent substituer une rédaction nouvelle à celles des
livres suivants, devaient laisser subsister peu de chose
de mon premier travail.

* -

L’ouvrage, tel que je le donne aujourd’hui, sera donc
le seul que j’avoue, comme représentant, sur les questions
que j’ai traitées, l’opinion que je professe ; et pour
le fond comme pour la forme, je n’ai désormais plus rien
à y ajouter ni à y changer.

Sous le bénéfice de ces observations, je puis répéter ce
que je disais dans la préface de ma première édition : en
toute circonstance, j’ai pris pour points de départ de ma
discussion, le texte même, les travaux préparatoires, les
discussions soit au sein du Conseil d’État, soit dans les
Assemblées législatives ; la jurisprudence, dont les monuments
existent en si grand nombre ; les lois étrangères ;
et je n’ai négligé aucun des auteurs modernes qui ont
X PRÉFACE.
écrit sur ces matières, ; il n’en est pas un seul qui ne
m’ait été utile et dont je-n’aie étudié les travaux avec
profit pour mes lecteurs et pour moi. Mais en donnant
plus d’étendue à mon ouvrage, j’ai pu, en même temps,
remonter, toutes les fois que je l’ai cru utile, vers des
législations depuis longtemps abrogées et vers les auteurs,
qui les ont commentées. Ces retours aux véritables sources
du droit commercial peuvent éclairer quelques points
restés obscurs, présenter encore un intérêt réel pour la
solution de difficultés soulevées par les textes nouveaux
et la pratique de nos jours ; ou donner, au moins, une
satisfaction plus complète au lecteur.
Code de commerceETLégislation commerciale. liyre Ier. du commerce en général.
TITRE Ier.
Des Commerçants.

INTRODUCTION.
i. Comment le commerce a pris naissance et s’est développé ; définition du.
mot commerçant.2. Origine des lois commerciales et quel a été leur but ; distinction entre lesaffaires civiles et les affaires commerciales.3. Lois commerciales dans l’Inde et dans les empires d’Assyrie etdesPerses ;lois commerciales dés Phéniciens, de Cartilage et des Grecs.4. Lois commerciales chez les Romains.5. Effets produits par les invasions des barbares ; le commerce au moyenâge ; Constantinople et les 'villes maritimes d’Italie ; influence des croisades
sur le développement du commerce.6. Coutumes locales et législations commerciales ayant précédé le Code decommerce ; lois commerciales modernes ; lois étrangères ; loi française.7. Principes suivis dans le cours de cet ouvrage ; rapports entre le droitcommercial et le droit civil.8. Emerigon et Valin cités par MM. Delamarre et Lepoitvin.9. Le Code de commerce contient les seules dérogations aux règles du droitcivil exigées par les besoins du commerce.
10. Résumé et conclusion.
1. Commerce, commerçant ne représentent pas, dans la
langue française, deux idées nécessairement corrélatives :
i. *i
2 LIVRE lir.~-DD COMMERCE EN GÉNÉRAL.
dans son acception la plus étendue, le premier, de ces mots
nous reporte à l’origine de la société même ; le second répond
à un état de choses, à un ensemble de faits qui ne peut se
produire que dans une civilisation avancée. Le commerce,
dans le sens le plus large, c’est la sociabilité : ce sont les rapports
des hommes entre eux ; l’échange et la communication
des idées : dans toute agrégation d’individus, il y a commerce
entre ceux qui la composent. « Le mot commerce, a ditRoubaud,
sert à désigner une communication réciproque de pensées,
de lettres, de sentiments, d’intelligence, de services, de
secours, où chacun donne, reçoit et rend : » dans un sens
plus restreint, il devient synonyme de négoce et de trafic.

Quand une société rudimentaïre marche vers son perfectionnement
 ; que l’homme s’adonne au travail ; que l’appropriation
des choses, autres que le produit de la chasse ou de
la pêche destiné à la nourriture de chaque jour, vient à naître,
à l’échange, au commerce des idées se joindra nécessairement
l’échange, le commerce des choses ; chacun mettra
en réserve les produits qu’il n’a pas consommés ; et s’il peut,
en retour, se procurer les produits du travail d’un autre, il y
aura échange, vente peut-être, si le signe monétaire a été
inventé, sans que rien apparaisse encore qui donne l’idée
représentée parle mot commerçant. De nos jours même, quand
les lois qui nous régissent proclament que tout ce qui est
dans le commerce peut être vendu, nul n’a jamais songé
que ce principe restreignait les transactions aux seuls objets
que l’on doit désigner sous le nom de marchandises. Mais à
un moment donné, l’échange, si limité d’abord, s’étendra ;
Les rapports s’établiront, non plus de voisin à voisin, mais
entre personnes inconnues l’une à l’autre ; et puis, plus tard,
entre des peuples que la guerre seule, peut-être, jusque-là^
avait mis en présence : un intermédiaire deviendra nécessaire
entre le producteur et le consommateur : ce sera d’à-
INTRODUCTION. 3
bord, sans doute, un individu à gages ; plus tard un agent
indépendant réclamant un salaire ; 3t quand les rapports seront
devenus plus fréquents et plus étendus, l’homme apparaîtra,
qui prendra à son compte les objets que chacun veut
céder en retour d’autres objets qu’il désire se procurer. Alors
naîtra l’idée de marchandises, et le nom de marchand, dont
on a fait synonyme, le mot commerçant. On distinguera le
laboureur, qui fait produire ; l’industriel, qui transforme et
qui crée, du marchand, qui n’est qu’intermédiaire ; mais
ces distinctions sont relativement de date récente ; et ces antiques
lois, qui se perdent dans la nuit des temps, les lois
indiennes, confondaient dans une caste unique les laboureurs,
les artisans et les marchands, et tous, en effet, spéculent
sur les produits de leur travail ; nous dirons, sous
l’art. 1er, que, dans les temps plus modernes, on a su distinguer
le commerçant à ce signe, qu’il se rendait intermédiaire
entre le producteur et le consommateur, entre l’offre
et la demande, et que c’était sur cette entremise qu’était
basée la spéculation à laquelle il se livrait.

Plus tard on inventera les marchés ; les foires ; et les caravanes
pour s’y rendre ; les navires pour franchir les mers ; la
science nautique et les lois maritimes prendront naissance :
c’est la civilisation qui aura créé des besoins inconnus aux
peuplades sauvages, et c’est la civilisation qui donnera les
moyens de les satisfaire ; le commerce ne vient qu’à sa suite ;
mais, à son tour, il se montre l’agent le plus actif pour en
hâter la marche et en répandre les bienfaits.

2. Les lois civiles, les lois de la cité suffiront pendant un
temps à régir ces rapports nouveaux ; et puis il naîtra certains
contrats que les marchands seuls auront occasion de
pratiquer, ou bien les nécessités commerciales imprimeront
à des contrats anciens un caractère particulier : des exceptions
à la loi générale, ou des dispositions spéciales deviendront né-
4 LIVRE Ier.—DD COMMERCE EN GÉNÉRAL.
cessaires. Mais on comprend qu’elles furent loin, dans l’origine,
d’être nettement formulées. Il sera de l’essence de cette
profession nouvelle de mettre en rapport avec tous, ceux qui
s’y livreront ; et, dans l’intérêt de tous aussi, on sentira le
besoin d’astreindre les marchands à certaines obligations.
Les lois détermineront les devoirs qui leur sont imposés,
et le Code écrit pour eux, après avoir défini à quels signes
on reconnaîtra les commerçants, dira les institutions qui
leur sont destinées et la juridiction qui leur est propre ;
des juges spéciaux, peut-être, appliqueront ces lois, créées
pour répondre à des faits qui ne s’étaient point produits dans
l’enfance des sociétés. On parlera aussi de cet état, inconnu
de la loi civile, et que la loi spéciale désigne sous le nom de
faillite ; de la banqueroute, crime ou délit, que les marchands
seuls.peuvent commettre et qui résulte, non des faits
eux-mêmes, mais de la qualité de ceux qui les ont accomplis,
de même que l’adultère, par exemple, est une conséquence,
non de l’acte, mais de l’état de celle qui s’en est
rendue coupable.

Quand la loi civile fut reconnue insuffisante, les lois spéciales
vinrent donc régler d’abord les contrats, que les rapports
nouveaux avaient fait naître et rendus nécessaires : ce
ne fut que plus tard que l’autorité publique songea à réglementer
la qualité de marchand et dans un intérêt autre,
nous l’avons dit, que l’intérêt même des marchands. Nous
aurons occasion bientôt de revenir sur ce point, en donnant
le commentaire.de l’art. l0r.

Cette distinction entre les affaires civiles et les affaires
commerciales, si bien tranchée à un certain moment de la
vie des peuples ; cette profession, à laquelle se livrent les
négociants, se révèlent donc peu à peu ; mais le fait accompli
n’entraînera pas toujours à sa suite les mêmes conséquences.
Si c’est là ce qu’ont voulu dire quelques auteurs, leur asser-
INTRODUCTION. 5
tion est incontestable ; la distinction n’en existe pas moins ;
elle est fondée sur la nature des choses ; elle n’a rien d’arbitraire
et ne peut être donnée comme résultant de causes
accidentelles, d’un certain état social, ou des institutions politiques.
Ce qui est au pouvoir des moeurs et au libre arbitre
des hommes, ce qui appartient à la loi positive, c’est de décider
s’il y aura des règles particulières aux contrats qui,
par leur essence, sont commerciaux ; des conditions ou des
règlements pour la profession de négociant ; des institutions
spéciales pour les citoyens qui s’y livrent. C’est l’histoire à
faire des lois commerciales, dont à peine nous pouvons dire
quelques mots ici ; et, dans le cours de cet ouvrage, nous
n’aurons à parler que de la législation française : celle-là, au
moins, a poussé les conséquences qui peuvent résulter de la
différence existant entre les faits commerciaux et les faits
civils très-loin, à coup sûr, et peut-être trop loin ; mais nous
ne pouvons, ici au moins, aborder cette question.

3. L’Asie a été, sans doute, le berceau du commerce
comme celui de la civilisation : les Indiens ont dû être les
premiers commerçants ; mais ce peuple était trop bien partagé
pour avoir rien à désirer chez les autres nations. Aux
dons que la nature a prodigués à pleines mains sur la terre
qu’ils habitent, les Indiens, dès les temps les plus reculés,
ajoutaient les admirables produits de leur industrie ; ils ne
durent pas faire de grands efforts pour étendre leurs relations,
et leurs lois les plus anciennes y mettaient même obstacle, en
leur défendant d’affronter la haute mer. On trouve cependant,
dans les lois de Menou, 1000 ans avant l’ère chrétienne,
les règles du prêt à la grosse. L’Inde fut surtout un
immense marché, où se rendirent les premiers peuples commerçants,
et particulièrement les Babyloniens.

Aux premiers temps historiques, à ces époques ne se dégageant
qu’à demi d’une obscurité que les efforts des érudits
6 LIVRE 1er. — DU -COMMERCE EN GÉNÉRAL.
cherchent en vain à dissiper, on voit les commerçants occupés
à fournir à. Sémiramis et à ses voluptueux successeurs, les
produits de l’Inde et des contrées les plus éloignées, et s’efforçant
de contenter les désirs qu’enfantent le luxe et la mollesse.
La révolution qui agita et divisa l’empire sous le règne
de Sardanapale, ne changea rien à cet état de choses, et les
empereurs d’Assyrie durent continuer leurs encouragements
à ces expéditions lointaines tentées, soit par terre, au moyen
des caravanes, soit par la voie de mer. Des règlements durent
être faits pour protéger ce commerce, des usages durent
s’introduire ; rien n’en est parvenu jusqu’à nous.

Lorsque les Perses renversèrent le second empire d’Assyrie,
ils ne firent que substituer un nom à un autre et ajouter à
cet Etat de nouvelles provinces ; mais ils le laissèrent aussi
florissant qu’ils l’avaient trouvé et adoptèrent les moeurs des
vaincus. Le seul changement notable introduit par eux fut
l’interdiction de toute navigation. Le commerce, réduit à la
voie de terre, n’en resta pas moins actif et étendu, mais nous
ignorons quelles lois le régissaient.

Ces contrées, envahies de nouveau, furent soumises par
les Grecs, sous la conduite d’Alexandre ; elles subirent, à ce
moment, une révolution complète.

Le conquérant macédonien voulant faire d’Alexandrie,
fondée par lui, la capitale du monde commercial, ruina d’abord
de fond en comble, au profit de la ville nouvelle, Tyr
et la confédération des villes phéniciennes, auxquelles Cartilage
devait succéder. Ces peuples, essentiellement commerçants
et navigateurs, ne bornèrent pas leurs entreprises à
aller chercher dans d’autres contrées ce qui était nécessaire
à leurs propres besoins ou à leurs plaisirs, ainsi que l’avaient
fait les Assyriens et les Perses ; ils se rendirent les intermédiaires
de peuples moins industrieux et leur prêtèrent un
utile concours pour faciliter l’échange de leurs produits. Si
INTRODUCTION. 7
le fait n’était attesté par d’irrécusables témoignages, l’extension
que les Phéniciens et les Carthaginois parvinrent à
donner à leur navigation paraîtrait fabuleuse, quand on songe
qu’ils étaient privés de la boussole et de la plupart des moyens,
qui semblent indispensables de nos jours, pour accomplir les
voyages les moins périlleux.

Supposer qu’un commerce aussi florissant n’ait été régi
par aucune loi ; qu’une navigation aussi étendue ait pu se
passer de règlements, c’est une hypothèse que la force des
choses ne permet pas d’admettre. Mais ces peuples en périssant,
Tyr, sous les coups d’Alexandre ; Carthage, sous
ceux des Romains, entraînèrent dans leur ruine, les monuments
de leur législation.

Des quatre monarchies, qui furent fondées après la mort
d’Alexandre, avec les débris de son empire, l’Egypte fut la
plus florissante ; et à partir de ce moment seulement, prit
rang parmi les nations commerçantes. Après elle, vint la
Syrie, moins heureusement placée, et qui partagea avec
l’Egypte le commerce des Indes. Mais les Grecs avaient imposé
aux vaincus leurs moeurs et leurs coutumes ; et les lois
commerciales de ces deux Etats étaient les mêmes que les
lois de la Grèce.

Longtemps après les Phéniciens, les Grecs, en effet,
avaient été, a leur tour, commerçants et navigateurs ; ils
furent loin, toutefois, d’égaler jamais, sous ce rapport, Tyr
et Carthage : la Grèce, proprement dite, avait été devancée
par les îles qui l’avoisinent, et les villes de l’Asie Mineure. La
législation maritime"de Rhodes est surtout célèbre ; il ne
nous reste des fameuses lois rhodiennes et des autres lois
commerciales de la Grèce, que quelques passages, sans
doute mutilés, insérés dans les Pandectes et des fragments
épars dans les harangues des orateurs athéniens.
h. Les Romains parurent après ces divers peuples ; maîtres
8 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
successivement de l’Afrique, de l’Asie, de la Grèce, de l’Egypte,
delà Gaule et de Marseille ; colonie grecque, devenue
elle-même si florissante et dont les lois malheureusement,
sont entièrement perdues,les descendants des compagnons de
Romulus absorbèrent, l’un après l’autre, touslespeuples commerçants
et navigateurs ; mais cette nation, sansindustrie, tout
adonnée au pillage et à la rapine, devait peu sentir le besoin de
lois commerciales ; et sa législation, qui était celle du monde
entier, est, sur ce sujet, de la plus extrême pauvreté.

S. On sait les révolutions, qui renversèrent, à son tour,
le puissant empire romain ; une masse de peuples barbares,
qui occupaient les plateaux du centre de l’Asie, venant à s’ébranler
, on vit des hordes innombrables, précipitées les
unes sur les autres, se joindre aux nations qui habitaient,
en Europe, les vastes contrées situées au delà du Danube et
du Rhin, ou les pousser devant elles ; et tous ensemble s’abattirent
sur l’empire romain,

Lorsque l’empire d’Occident eut été détruit et démembré
par les invasions de ces barbares ; que des nations inconnues
prirent la place de celles, que les armes romaines avaient
subjuguées ou détruites, de nouvelles législations furent
promulguées par les vainqueurs ; mais ces Codes barbares
gardèrent un silence absolu sur les négociations commerciales.
On ne peut croire, cependant, que le commerce eût
entièrement disparu ; eût-il été réduit, pendant un temps,
aux seules transactions nécessaires aux besoins de la vie, il
dut exister ; et aussitôt que des temps plus tranquilles furent
revenus, il dut prendre un nouvel essor.

C’est pendant cette longue suite d’années, que l’on désigne
sous le nom de moyen âge et qui commence à peu près
à l’époque où nous sommes arrivé, qu’ont paru des statuts,
dont il est impossible de préciser ni la date, ni le caractère ;
des coutumes consultées avec fruit encore de nos jours ;
INTRODUCTION. 9
adoptées d’un commun accord ; et, à cette époque, assez généralement
observées pour tenir lieu de lois. Elles avaient trait
principalement au commerce maritime, et nous aurons occasion
d’en parler avec plus de détails, quand nous serons arrivé
au livre 2 du Code de commerce.

Quelques villes maritimes d’Italie, n’avaient pas cessé,
même après la chute de Rome, et malgré les pirates qui infestaient
les mers, d’entretenir des relations avec Constantinople,
siège d’un commerce florissant. Lorsque l’empire
n’eut conservé des Romains que le nom ; que le génie grec
qui s’était assimilé d’une manière complète, les populations
des vastes contrées soumises par Alexandre, fut parvenu à
métamorphoser également le peuple romain ; que le puissant
État, dont Constantinople était la capitale, fut devenu
grec par la langue et par les moeurs, quoique les lois de
Justinien, publiées au vi° siècle, fussent encore écrites en
latin ; l’un des résultats d’une semblabe révolution, avait été
de faire des descendants de ces anciens Romains, un peuple
commerçant. Mais la naissance du mahométisme devait
avoir pour effet de favoriser singulièrement au préjudice de
Constantinople, les villes commerçantes d’Italie.

En effet, la haine irréconciliable qui divisa tout d’abord,
les Grecs et les mahométans ne leur permit d’avoir aucun
rapport ensemble : les négociants des villes italiennes en profitèrent
et se rendirent intermédiaires entre les peuples ennemis.
La puissante Venise , fondée au ve siècle au milieu
des flots de l’Adriatique, par quelques familles cherchant à
se soustraire aux fureurs d’Attila, et dont l’indépendance n’avait
jamais été sérieusement contestée ; Gênes, la superbe, et
Pise, qui surent se soustraire à la suprématie des empereurs
d’Allemagne, et furent pour la reine de l’Adriatique, de
redoutables rivales, se précipitèrent à l’envi, dans les entreprises
commerciales ; sollicitant des privilèges des chrétiens
10 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
comme des mahohiétans ; des schismatiques comme des
païens, et soutenant, les unes contre les autres, les plus
sanglantes guerres, sans aucun autre motif que des jalousies
de négoce.

C’est au mahométisme, embrassé spontanément par les
Turcs, successeurs des califes, et à ses progrès toujours
croissants, que l’on doit aussi rattacher directement les croi'
sades ; et quelque jugement que l’on porte de ces guerres
religieuses, au moins est-il certain qu’elles ont été favorables
au développement du commerce et de la navigation.

Lès cités italiennes que nous avons nommées, auxquelles
il faut joindre Amalfi et Marseille, bientôt après Florence et
Barcelone, conservèrent encore, à peu près, le monopole
du commerce pendant les deux siècles, qui suivirent
la première croisade ; ces villes déjà riches, industrieuses,
adonnées à la navigation, durent à leur position
exceptionnelle de pouvoir, presque seules, profiter du mouvement
extraordinaire, auquel ces expéditions donnèrent
lieu. Mais si les croisades secondèrent leur essor commercial,
elles furent loin de le créer, tandis que pour les autres
contrées de l’Europe, elles eurent un résultat bien autrement
significatif. Elles apprirent à toutes les nations le chemin
de l’Orient et firent pénétrer chez elles, le luxe et la
civilisation. Dans les temps postérieurs à la dernière croisade,
la ligue anséatique, au nord, prit un développement
extraordinaire ; l’Angleterre, la Flandre, les côtes occidentales
de la France et de l’Espagne entrèrent à leur tour
dans la carrière commerciale ; l’invention de la boussole, la
découverte d’une nouvelle route vers les Indes, la conquête
d’un monde, qu’avait trouvé Christophe Colomb, vinrent
compléter une véritable révolution.

6. Les coutumes locales, qui servirent de règles dans
chaque ville, à un commerce déjà si étendu au milieu du
INTRODUCTION. 11
moyen âge, ne nous sont point parvenues aussi complètes et
en aussi grand nombre, qu’il semblerait naturel de le croire.
Ainsi, Venise particulièrement, cet État si éminemment
commercial, cette puissance qui ne dut qu’au négoce, sa
grandeur et sa gloire, n’offre dans sa législation que les
documents les plus incomplets sur le droit commercial ; les
plus anciens même ne remontent qu’au xme siècle ; Bernard
Justiniani refuse de croire, il est vrai, que dès lois sur cette
matière n’aient pas existé antérieurement à cette époque :
guis credat judices non datos mercaturoe, non datos rei nauticoe ?
Mais nous n’avons aucun texte authentique. Pour
d’autres villes, nous sommes plus heureux. Plus tard, lés.
jurisconsultes nés dans cette contrée, ajoutèrent aux coutumes
écrites, leurs précieux travaux ; et les admirables ouvrages
qu’ils ont laissés, seront toujours étudiés avec fruit
par tous ceux qui s’occuperont du droit commercial. Aux
docteurs italiens, il faut joindre quelques auteurs appartenant
à d’autres nations, et que l’on ne saurait oublier sans
injustice ; ou négliger, sans dommage. En France, après
avoir cité le Guidon de la mer, mais qui, à aucun titre, ne
peut être mis sur la même ligne que les Rôles d’Oleron et le
Consulat de la mer, nous n’aurons à peu près l’occasion de
nommer que les ordonnances de 1673 et de 1681, promulguées
par Louis XIV, ainsi que les écrits des jurisconsultes,
qui en ont commenté les dispositions ; elles ont eu force de
loi, jusqu’à la publication du Code de commerce.

Nous ne dirons pas ici comment ont été rédigées ni les
ordonnances de Louis XIV, ni le Code qui nous régit ; ces
détails sont connus de tous.

De nos jours, enfin, il existe chez tous les peuples des
lois spéciales sur le commerce, dont la comparaison avec la
nôtre est souvent utile. . .

Nous pourrons nous convaincre, dans le cours de cet ou-
12 LIVRE Ier. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. '
vrage, que notre Code de commerce particulièrement n est
point parfait sans doute et n’est surtout pas complet ; nous
serons obligé de faire de nombreux emprunts au Code Napoléon
d’abord et à des lois spéciales.

Sans doute, aussi, il eût semblé plus logique , après avoir
parlé du commerce en général, des personnes, de la juridiction
à laquelle elles sont soumises, des devoirs qui sont imposés
aux commerçants, des institutions qui leur sont spécialement
destinées, des officiers ministériels affectés aux
transactions commerciales, de poser les principes généraux
des conventions et d’expliquer ensuite, sans interruption, toute
la série des contrats , avant de passer au droit maritime et
aux faillites. Mais depuis un demi-siècle que le Code de
commerce a été promulgué, il est devenu populaire ; chacun
est habitué à la marche qu’il à adoptée et s’y soumet sans
efforts ; ses dispositions ont été éclairées par la jurisprudence
et la doctrine ; et il a subi, au moyen de modifications
partielles, lés .réformes qui ont paru les plus urgentes. Pendant
longtemps encore, il pourra suffire aux besoins, qu’il
est destiné à satisfaire. Quand tiendra le moment d’une refonte
générale, on se convaincra peut-être que s’il est utile
d’avoir sur chaque matière une loi unigue et complète, rien
n’oblige à fondre ces lois diverses dans un seul Code, et à
soumettre tous les articles qui les composent, à une seule
série de numéros , rendant toute intercalation très-difficile.
. 7. Quoi qu’il en soit et quant à présent, au moins, il ne
nous reste plus, avant de commencer notre commentaire,
qu’à dire les principes que nous avons suivis.

A une époque déjà éloignée de nous, M. Frémery, dans
ses Etudes du Droit commercial, exprima le regret, à plusieurs
reprises, que le droit commercial ne fût pas resté tout
à fait distinct du droit civil ; les jurisconsultes, qui en ont,
les premiers, tracé les règles, n’ont pas cru, en effet, qu’il
•'-.. INTRODUCTION. 13
pûtêtre affranchi, si cen’est exceptionnellement, du droit commun.
MM. Delamarre et Lepoitvin, en publiant leur ouvrage
sur le Contrat de commission, ont été plus loin. Us ne
se contentent plus de se plaindre d’un pareil état de choses,
ils le nient ; à les en croire, on admet à tort, même de nos .
jours, que le droit commercial soit une simple dérogation
au droit civil ; il en diffère tout autant que le droit:pénal ou
le droit administratif ; et là, 'où les lois spécialement écrites
pour le commerce sont insuffisantes ou muettes, ce n’est pas
au Code civil qu’il faut se reporter, mais bien à l’équité, aux
usages et à l’intérêt du commerce.

Cette opinion a été combattue dans la Revue de législation,
par M. Troplong, lorsqu’il rendit compte des premiers
volumes de leur ouvrage [ancienne série, t. 16, p. 47).
La réponse parut à beaucoup, tout à fait péremptoire ;
MM. Delamarre et Lepoitvin n’en ont pas jugé ainsi, et
ils ont persisté dans leurs principes, en les appuyant de nouvelles
raisons.

Laissant de côté, cette fois, le droit romain et celui du
moyen âge, ils arrivent aux Codes qui nous régissent, et
demandent comment il est, en quelque sorte, passé à l’état
d’axiome, que le Code de commerce n’est qu’une exception
au Code civil. Pour eux, l’origine d’une semblable opinion
n’est pas dans la discussion des deux Codes au sein du Conseil
d’Etat, et moins encore, s’il est possible, dans le discours
préliminaire du Code civil, dont les fondateurs proclamèrent
hautement l’incompatibilité des lois civiles avec l’esprit des
lois commerciales. MM. Delamarre et Lepoitvin soutiennent
que l’opinion, contre laquelle ils s’élèvent, ne fut formulée
et érigée en principe qu’en 1820, par un arrêt de la Cour
de cassation. Quant à nous, nous la croyons plus ancienne,
On la trouve énoncée à chaque page dans Locré, à qui l’on
n’a jamais reproché, que nous sachions, de n’avoir tenu"au-
14 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
cun compte des discussions du Conseil d’Etat et des exposés
de motifs. « Ces lois, dit-il, en parlant du Code de commerce,
ont le droit civil pour base et n’en sont que des exceptions
exigées par l’intérêt du commerce, tellement que là où ces
exceptions s’arrêtent, le droit civil reprend son empire »
{Législation de la France, t. 1, p. 125). Et dans un autre
ouvrage : « Le Code de commerce vient s’enter sur le droit
commun…, et laisse sous l’empire de ce droit tout ce qu’il
n’excepte pas, et s’y réfère même pour ce qu’il excepte »
{Espirit du Code de commerce, p. 4).

Mais dans cette circonstance, Locré aurait-il manqué à
toutes ses habitudes ? a-t-il cessé d’être l’écho fidèle du Conseil
pour avoir une opinion en propre, et oser la formuler
d’une manière aussi nette, quoiqu’on opposition directe avec
les principes du Conseil d’Etat ? Qu’on ouvre les procès-verbaux
du Code de commerce ; dès les premiers articles, on
saura si le législateur de cette époque a pensé que les matières,
dont s’occupait le Code de commerce, étaient sans aucune
relation avec le Code civil, ou bien si les principes
qu’il a consacrés devaient être applicables toutes les fois que
la loi commerciale n’y aurait pas formellement dérogé. Le
respect du Conseil pour le Code civil était porté si loin, que
M. Bérenger se trouva forcé de dire : « Mais il serait inutile
de faire un Code de commerce, s’il n’était pas permis de déroger
en faveur du commerce à la législation ordinaire. »
(Locré, t. 17, p. 14S). Le Conseil, quoiqu’à regret, se rend
à cette observation ; mais quel eût été son étonnement, si
l’on eût prétendu devant lui que les matières réglées par le
Code civil, quand la loi commerciale n’y dérogeait pas
expressément, ne seraient pas néanmoins soumises’à ses dispositions
formelles ? Une pareille assertion eût été regardée
au sein de ce Conseil, créateur du Code civil et qui en était
presque idolâtre, comme une véritable hérésie.
INTRODUCTION. 1E
Nous n’avons pas craint de dire que le Conseil d’État adoptait
à regret le principe que le Code de commerce pût, en
aucun cas, déroger au Code civil ; les exemples né manqueraient
pas pour le prouver : « On ne blessera pas le Code
civil, disait M. Beugnot, auquel le Code de commerce, nonseulement
ne doit pas déroger, mais ne doit pas même faire
d’exception » (Locré, 1.17, p. 149).

Personne ne voudra nier cependant, que les auteurs du
Code civil et du Code de commerce n’aient compris que les
contrats commerciaux nécessitaient, dans certaines circonstances,
des règles particulières et un droit spécial. MM. Delamarre
et Lepoitvin citent un grand nombre de passages
extraits des exposés de motifs, que nous acceptons pleinement.
Sur ce point, il y a mieux même ; il y a ce fait incontesté,
que le Code civil ne prétendit nullement abroger les
ordonnances de W73 et de 1681 ; ce qui le prouve plus invinciblement
encore, c’est que, quelques années plus tard,
le Code de commerce fut promulgué. Là n’est donc pas la
question. Mais il s’agit de savoir si, après avoir rédigé le
Code de commerce, le Conseil d’Etat a cru que ses dispositions
étaient insuffisantes pour régir les dérogations au droit
civil exigées par les nécessités du commerce ; si avec cette
pensée de généralisation, d’unité, de centralisation, qui dominait
sous la période impériale, le Conseil d’Etat pensa que
le Code de commerce avait donné quelques-unes des règles
du droit commercial, sans doute prises au hasard, car
pourquoi celles-ci plutôt que celles-là ? mais qu’il en existait
beaucoup d’autres, non moins importantes, formulées
seulement dans des usages, qui varient souvent dans le
même pays, d’une place à une autre ; puisées dans l’intérêt
du commerce, que chacun peut comprendre d’une façon
différente ; ou écrites enfin dans l’équité naturelle, à laquelle
il ne faut recourir que pour faire triompher ces grands prin-
16 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
. cipes consacrés et avoués par tous les siècles, et qui dominent
les lois, parce qu’ils les ont toutes précédées. Dans ce
sens, elle appartient autant au droit pénal qu’au droit civil ;
à celui-ci qu’au droit commercial ; hors de là, elle n’est plus
qu’une règle sans fixité ni consistance.

M. Jard Panvilliers, orateur du Tribunat, a fait connaître
le but que se proposait le législateur, en indiquant les abus
auxquels il voulait remédier : « l’uniformité des lois en matière
de commerce, dit-il, était devenuel’objet d’un voeu général
de la nation, bien plutôt que celle de la législation civile,
parce que l’empire de ces lois s’étendant sur les contestations
d’un plus grand nombre d’individus de pays différents,
la variété de leurs dispositions dans diverses places de commerce,
pour des cas ou des engagements absolument semblables,
avait des inconvénients beaucoup plus graves, en ce
qu’elle induisait souvent en des erreurs préjudiciables à leurs
intérêts, les négociants même regnicoles, qui ne pouvaient
pas toujours en être instruits. Il était donc nécessaire de
faire disparaître ces différences de principes ou d’usages locaux
qui ne pouvaient favoriser que la mauvaise foi »
(Locré, t. 17, p. 66).

8. Nous doutons fort que le système de MM. Delamarre et
Lepoitvin puisse conduire au résultat que cherchait le législateur
: ils invoquent Emerigon et Valin ; ils demandent ce
qu’ils auraient dit, si on leur eût proposé de faire régler les
matières commerciales par le droit civil. A coup sûr, nous
en convenons, ils eussent cherché, autant que les textes le
leur permettaient, à s’y soustraire. Dans un pays qui possédait
une multitude de coutumes civiles ayant force de loi,
l’offre eût été peu séduisante ; et quand la coutume était loi
pour la cité, elle pouvait bien au même titre, être loi pour le
commerce. L’état des choses est-il le même de nos jours, en
prenant pour base des jugements, au lieu d’un texte formel
INTRODUCTION. 17
et universel, les usages, l’intérêt du commerce, l’équité,
n’est-ce pas revenir à cette confusion des anciens temps, redoutée
à" si bon droit par les commerçants ? Rapportonsnous-en
au témoignage des deux grands jurisconsultes cités
par nos auteurs.

Emerigon, par exemple, nous dira que l’usage à Marseille
est de faire les assurances avec la clause franc-d’avaries ; l’intérêt
du commerce, selon lui, le demande ainsi. Valin nous
apprendra que cette clause est contraire aux usages de Bordeaux,
et qu’elle est dangereuse et naturellement injuste. S’il
s’agit de l’interpréter, Emerigon dit qu’il faut bien se garder
de cette équité, qui n est bonne qu à introduire l’incertitude
et l’anarchie dans les jugements (Tr. des Assur., ch. 12,
sect. 43, § 1"). Et Valin répond : « Il y a apparence que
cette jurisprudence ne sera pas adoptée ailleurs, ne fût-ce
qu’à cause qu’elle pourrait porter au crime » {Comm. sur
l’ord., liv. 3,'tit. 6, art. 47).

Sur ce point, comme sur bien d’autres, nous trouvons
Emerigon et Valin peu d’accord ; quelquefois, nous serons plus
heureux. Ainsi, tous les deux proscriront les assurances sur
le fret, le profit espéré, et signaleront de pareils contrats comme
désastreux. Ils étaient usités cependant dans les Etats italiens,
au temps de leur plus grande splendeur commerciale ;
de nos jours nous les voyons autorisés en Angleterre et aux
Etats-Unis, où l’on possède à un si haut point l’intelligence des
véritables intérêts commerciaux ; dans nos ports même, dépareilles
assurances se font journellement, malgré les termes
prohibitifs et formels du Code de commerce. Si une contestation
naît à propos d’un pareil.contrat, que décider ?L’équité
voudrait qu’une convention librementrconsentiefût exécutée, et
la loi s’y oppose ; l’intérêt du commerce en souffrira, si nous
en croyons Valin et Emerigon ; aux yeux de bien des juges,
au contraire, il devra légitimer de pareilles assurances ;

18 LIVRE 1er.—DU GOMMERCE EN GÉNÉRAL.
quant aux usages, ils ont varié de tout temps sur ce point et
varient encore. Ici le Code de commerce, il est vrai, a prononcé ;
mais sur bien d’autres cas, tout aussi douteux, il a
pu rester muet ; et, en outre, qu’importe le texte ? si, ainsi
que le disent MM. Delamarre et Lepoitvin, « l’intérêt du
commerce est une loi, la première de toutes les lois, la loi
de son existence. » Cette.loi suprême devrait donc toujours
être appliquée de préférence à toute autre ; l’embarras, c’est
d’en déchiffrer le texte, que chacun lit à sa manière.

9. Quant à nouSj nous ne pouvons mettre en doute que le
Conseil d’Etat n’ait voulu établir l’uniformité ; il se serait
donc montré bien inconséquent si, dans sa pensée, le Code,
oeuvre imparfaite peut-être, ne contenait pas cependanià ses
yeux, les seules dérogations que les besoins du commerce
exigeassent aux règles du droit civil ; si, en dehors des modifications
formellement écrites dans ce Code, dans les autres
lois commerciales qu’il n’abrogeait pas, et dans quelques articles
même du Code civil, celui-ci ne fût pas resté -, pour le
commerce, comme pour la cité, le droit commun auquel il
fallait recourir.

Ce fait nous semble hors de doute, et il sera peut-être plus
facilement accepté par MM. Delamarre et Lepoitvin s’ils
voient que, tout en maintenant le principe de l’unité et de
la loi écrite, dominant dans toute la législation française, il
ne fait nullement obstacle à la plupart des décisions qu’ils ont
formulées eux-mêmes ; en effet, si le principe que nous soutenons
est vrai, il n’en faut pas forcer les conséquences.

Ainsi, disent MM. Delamarre et Lepoitvin, soutenir que
la loi du 15 septembre 1807 a prononcé l’abrogation des anciennes
lois du commerce, et le décider sans distinguer entre
les matières sur lesquelles ce Code a statué et celles sur lesquelles
il a gardé le silence, ce n’est pas seulement faire dire
à cette loi ce qu’elle ne dit pas, c’est lui faire dire le contraire
INTRODUCTION. 19
de ce qu’elle dit en toutes lettres. Nous en tombons, quant à
nous, pleinement d’accord. Locré avait écrit déjà,- en s’appuyantsur
ce qui s’était passé au sein du Conseil d’Etat (car
c’est là, nous le répétons, qu’il puise toutes ses opinions) ,
que l’art. 2 de la loi du 15 sept. 1807 n’annule pas indistinctement
toutes les dispositions du droit commercial qui existaient
avant le Code, mais seulement « toutes les dispositions
quelconques touchant les matières sur lesquelles il a statué ;
c’est-à-dire sur les matières qu’il a embrassées et réglées
dans leur entier et sur lesquelles il ne laisse rien à désirer »
{Esprit du Code de commerce, avant-propos, p. 7). Ce sont,
comme on le voit, les principes de nos auteurs ; c’étaient ceux
du Conseil d’Etat, et nous ne mettons pas en doute qu’ils ne
doivent être suivis.

Parfois, il faudra se livrer à un travail de concordance,
pour ainsi dire, entre les articles épars dans le Code, pour
faire sortir de ces dispositions ainsi rapprochées, une règle
plus conforme à l’esprit du commerce que celles qui sont
tracées par le Code civil. C’est un rôle qui appartient à la
doctrine et que nul ne peut lui contester ; c’est à elle à presser
les principes déposés dans la loi pour en faire sortir toutes
les conséquences qu’ils renferment. MM. Delamarre et Lepoitvin
s’acquittent d’un pareil travail avec une merveilleuse
sagacité, un talent tout à fait remarquable, et il est fécond en
résultats. Sur la vente, par exemple, le plus important des
contrats commerciaux, sur lequel le Code de commerce est
si laconique, ils peuvent arriver à dire : « Le Code de commercen’est
donc pas resté muet sur la vente ; ont en accuse à
tort. » S’il en est ainsi, nul doute que ses dispositions ne doivent
prévaloir sur les règles tracées par le Code civil, auxquelles
elles forment une exception.

Le Code civil a pris soin lui-même, dans bien des occasions,
d’écrire que les règles énoncées par lui n’étaient pas applica-
20 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
bles aux matières commerciales (art. 1107 , 1341 , 1873,
1964, 2070, 2084, 2102)  ; mais à quoi eût servi de le répéter
si souvent, si cela devait être sous-entendu après chacun de
ses articles ?

Quelquefois même on s’appuiera sur les procès-verbaux
du Conseil d’Etat ; ils ne pourraient pas prévaloir contre un
texte positif sans doute, mais peut-on supposer que toute
la discussion prouve ; que le procès-verbal constate que
le Conseil a voulu une chose, quand le texte porte le contraire ?
Les procès-verbaux sont le meilleur commentaire de
la loi, lorsqu’ils sont précis et dégagés de toute ambiguïté.
MM. Delamarre et Lepoitvin expliquent parfaitement, à
notre avis, pourquoi l’art. 1657, C. civ. , ne régit pas la
vente commerciale ; ils citent la discussion élevée au sein du
Conseil d’État et terminée par ces paroles de Cambacérès :
« Toute équivoque sera levée par le procès-verbal qui indiquera
que "l’article n’est point applicable aux affaires de
commerce. » Cette raison nous semble, comme à eux, tout à
fait déterminante ; mais encore ici, comment ne pas convenir
que dans le silence du procès-verbal, l’art. 1657 eût dû
être appliqué dans tous les cas, puisqu’il a fallu une mention
expresse pour créer l’exception ? Si nous redoutons les décisions
de cette équité préconisée par nos auteurs, c’est parce
qu’elle ne nous paraît bonne, ainsi qu’à Emerigon, qu’à introduire
l’incertitude et l’anarchie dans les jugements ; mais
quand on appuie un raisonnement sur des paroles aussi positives
que celles de Cambacérès, on ne court aucun danger,
car il n’est pas possible d’en interpréter le sens de deux manières.


10. Quoique d’un autre avis que MM. Delamarre et Lepoitvin,
nous arrivons donc à peu près au même résultat.
S’ensuit-il qu’il n’y ait entre eux et nous qu’une querelle de
mots ? On aurait tort de lecroire, Sile bon esprit, si la haute
INTRODUCTION. 21
raisons de ces j urisconsultes les préservent de toute exagération
et leur font éviter les écueils de la route périlleuse où ils sont
engagés, leur principe une fois admis, d’autres en auraient
bientôt abusé pour faire perdre au droit commercial cette unité
de.jurisprudence, cette sûreté et cette uniformité dérègles si
désirables partout^ mais principalement nécessaires dans le
commerce. Le système que nous soutenons n’a pas ce grave
inconvénient ; il s’appuie sur des textes ou des documents
officiels, sans cesser, pour cela, d’avoir pour bases l’équité,
l’intérêt du commerce et les usages. En effet, si la loi à été
écrite, c’est pour donner autorité aux usages les plus universellement
admis ; à ceux qui, aux yeux du législateur, présumé
sage et clairvoyant, étaient les plus conformes à l’intérêt
général ; elle a dû, sUr chaque point, adopter la décision
la plus équitable, et elle a été promulguée pour éviter précisément
qu’une conscience prévenue ne pût violer l’équité,
en paraissant lui rendre hommage.

Disons donc, pour nous résumer, que sur les matières
formellement réglées par le Code de commerce, il y a
exception au droit commun, et MM. Delamarre et Lepoitvin
ont prouvé qu’en l’étudiant avec soin j on y découvre
des règles nombreuses qui, pouf beaucoup^ passaient
inaperçues ;

Que sur celles qui sont omises par le Code de commerce,
mais sur lesquelles il existait des règles particulières, ces lois
sont restées la règle de la matière ;

Que lorsqu’il y a doute pour savoir si une disposition du
Code civil est applicable, on ne pourra pas trouver de meilleur
commentaire, pour le lever, que les procès-verbaux du
Conseil d’Etat ;

Enfin, que dans le cas où le Code civil lui-même renvoie
aux usages commerciaux, il faudra bien y recourir, comme
on recourt souvent aux usages locaux en matière civile, tout
i. *2 .
22 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
en regrettant de n’avoir pas quelque chose de plus fixe et de
plus facile à constater.

Si cela ne suffit pas’ toujours encore, si l’on ne peut pas
faire sortir de la loi la décision la meilleure, nous nous rappellerons
qu’il n’y a pas d’oeuvre parfaite. Peut-être existet-il
des raisons pour que le Code de commerce le soit moins
encore que bien d’autres : ce n’est pas ici le lieu de les expliquer ;
mais en matière commerciale, comme en toute matière,
c’est au législateur qu’il faut alors recourir.

Prétendre le contraire, ce serait bouleverser les fondements
sur lesquels repose notre législation.

Nous avons dû examiner le problème posé par M. Frémery,
et plus tard, par MM. Delamarre et Lepoitvin, parce
que la question devait se résumer dans un résultat éminemment
pratique. Au point de vue tout à fait théorique, nous
.aurions dû opposer à ce système, le système tout différent
qui ne veut qu’une seule et même loi pour les transactions
civiles comme pour les transactions commerciales : ce qui
est bon pour les unes devrait être bon pour les autres ; et si
c’est, en effet, le progrès des lumières et la marche de la civilisation
qui ont créé la distinction des deux lois, un nouveau
progrès les ramènerait à l’unité. Il faut s’abstenir de
formuler une opinion quand on ne peut la développer ; ce
système, adopté d’une manière absolue, rencontrerait sans
doute des obstacles ; mais on peut dire, au moins, qu’il est
bien autrement philosophique, bien plus séduisant que la
thèse contraire.

ARTICLE 1er.

Sont commerçants ceux qui exercent des’ actes de
commerce et en font leur profession habituelle.
DES COMMERÇANTS. —■ Art. 1". 23SOMMAIRE.il. Définition du mot commerçant.12. Quelles choses sont à considérer.pour savoir si un individu est commerçant ; actes de commerce ; renvoi ; profession habituelle.13. Distinction entre la profession y ni ! cipa te et la profession liabituelle ; quand■y a-t-il. habitude ?14. Les actes de commerce doivent être nombreux et se succédant à de courtsintervalles ; billets à ordre.15. L’acte doit être accompli dans un but de spéculation ; .actes accomplispour gérer sa fortune personnelle ou acquitter le prix de choses achetées
pour son usage ou dans l’exercice de ses fonctions ; comptable de deniers
publics.16. Le Code a adopté les. anciens principes sur cette matière.17. Les juges du fond apprécient souverainement les faits propres à attribuerla qualité de commerçant.18. Aucune exception ne peut être établie aux règles posées par la loi et laqualité de commerçant peut être attribuée à toutes personnes : receveur
des finances, avocat, notaire, officiers ministériels, fonctionnaires publics,
etc., etc., etc. ; la profession habituelle peut exister sans notoriété
publique.
• 19. Les incompatibilités établies par les lois spéciales n’ont d’intérêt qu’en ce
qui concerne la fonction exercée par lapersonne frappée d’incompatibilité,
mais n’empêchent pas dé lui attribuer la qualité de commerçant.20. Agents de change et courtiers ; renvoi.21. Ont du être repousses, en conséquence, les principes qui eussent soumisla qualité de commerçant à certaines restrictions ou à certaines forma-"
lités.22. Code pénal, art. 175 ; agents du Gouvernement frappés par cette disposition.23. Code pénal, art. 176 ; principes à suivre dans ces cas particuliers.24. Les actes d’un commerce illicite ou honteux ne peuvent donner la qualitéde commerçant.25. La qualité de commerçant peut-elle s’acquérir implicitement ?.26. Qualification de commerçant prise dans un contrat ou une obligation parun individu non-commerçant, ou répudiée par l’individu commerçant.27. Qualification prise ou donnée dans un acte de procédure.28. Qualification donnée dans un jugement.29. Autorité de la chose jugée.30. Autorité des jugements rendus comme simples présomptions.31. Incapacités dérivant de l’état civil ; renvoi.32. Entraves mises par la loi à l’exercice de quelques industries.33. Établissements dangereux, insalubres ou incommodes ; pouvoir des tribunauxpour l’allocation de dommages-intérêts.34. Machines à vapeur.35. Industries diverses réglementées par des lois spéciales ; imprimeurs,' libraires, pharmaciens, spectacles publics, etc.24 LIVRE Ier. —DU COMMERCE EN GENERAL.36. Affinités et distinctions entre les commerçants, les artisans ou ouvriers,
certains petits industriels et les individus exerçant des professions déterminées
et spéciales ; renvoi.
11. Le terme de Commerçant, employé par l’art. 1er est
générique ; il comprend tous les individus désignés par les
anciennes lois ou par l’usage sous les noms divers de négociants
, marchands, fabricants, manufacturiers, banquiers,
etc. : en un mot, tous ceux qui se livrent au négoce
sont considérés par le Code de commerce comme ne formant
qu’une seule et même classe ; dans aucun cas, il n’y a donc
lieu de s’arrêter à cette circonstance, -que la loi a employé
l’une de ces expressions de préférence à une autre, ou a semblé
même les mettre en opposition (1).

12. Deux choses sont à considérer pour savoir si un individu
est commerçant : 1° s’il a fait des actes de commerce ;
2° si ces actes ont été assez souvent répétés pour qu’ils aient
constitué une habitude et soient devenus, ainsi que le dit la
loi, sa profession habituelle.

Il y a difficulté, sans doute, à trouver une formule définissant
l’acte de commerce avec assez de précision pour qu’elle
les comprenne tous et ne puisse s’appliquer à aucun fait,
n’ayant pas le caractère commercial. Toutefois si les considérations
développées plus haut {suprà, n° 1) , sont justes,
l’acte de commerce ne peut être que celui qu’accomplit dans
un but de spéculation personnelle, l’homme qui se rend intermédiaire
entre celui qui offre et celui qui demande*
entre le producteur et le consommateur, si l’on veut en
prenant ces deux mots dans leur plus large acception.

L’acte de commerce exige donc le concours de trois personnes
 ; celle qui offre, celle qui demande, celle qui s’entremet
entre les deux autres, dans un but, nous le répétons, de
(4) V. C. Nap., art. 4305 et 4448.DES COMMERÇANTS. — Art. 1er." ; 25
spéculation personnelle : il faut, par suite, que l’entremise
et la spéculation portent sur un seul et même acte.

En toute occasion, nous verrons que le législateur a suivi
les principes que nous avons posés ; et il faut bien admettre
qu’il les avait pleinement adoptés, quoiqu’il se soit abstenu
de les formuler.

Si l’on n’avait pas contesté quelquefois aux agents de
change et aux courtiers la qualité de commerçant, il serait
superflu de dire, sans doute, que le fait accompli par l’intermédiaire
étant, seul, acte de commerce, il importe peu de
rechercher dans quelle qualité ont agi les deux autres parties
entre lesquelles il s’est placé : elles ont pu spéculer , courir
des chances de pertes ou de gain, ou bien, agir dans de tout
autres vues ; elles ont pu, l’une et l’autre, être rapprochées ;
ou n’avoir de rapports directs qu’avec l’intermédiaire, qui
aura agi en son propre nom ou enleur nom ; ces circonstances
accessoires n’ont aucune valeur. Sans doute aussi l’agent
de change, qui se renferme exclusivement dans l’entremise,
pour laquelle il est institué, ne peut pas perdre ; mais
si l’acte de commerce doit nécessairement être fait dans
le but de poursuivre un bénéfice, il n’est nullement nécessaire,
à coup sur, qu’il expose celui qui l’accomplit à une
perte.

Nous comprenons donc difficilement que la Cour de Bordeaux,
se mettant en opposition avec une jurisprudence
constante et une doctrine unanime, ait déclaré queles agents
de change ne sont pas commerçants, et dise, pour le prouver,
« que, s’ils prennent part à des actes de commerce, c’est
uniquement comme intermédiaires ; mais que personnellement,
ils demeurent étrangers à ces actes » (1).

La Cour de Bordeaux a-t-elle voulu dire que l’agent de
 ;4) Bordeaux, 40 janv. 4865 (J.P.60, p, 697).26 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
change fait ses propres affaires et non pas celles des autres ?
Rien n’est plus vrai, mais il n’en résulte pas qu’il ne soit
pas commerçant.

Nous avons dit, en effet, que l’acte de commerce exige le
concours de trois personnes ; chacune de ces trois personnes
agira pour elle et à son point de vue, et restera personnellement
étrangère à la pensée qui a fait agir les autres,
et il y en a deux, qui pourront parfaitement ne pas faire
acte de commerce ; c’est même ce qui arrivera la plupart
du temps pour les clients de l’agent de change/Celle là seule
fera nécessairement acte de commerce, qui agira comme intermédiaire,
et c’est précisément celle-là, d’après la doctrine
de la Cour de Bordeaux, qui ne serait pas commerçante !

Ce n’est que par suite d’une confusion singulière, que
l’on arrive ainsi à dire que les actes accomplis par l’agent
de change et le courtier ne lui sont pas personnels ; et qu’on
veut les assimiler à de simples commis faisant des actes de
commerce pour leurs patrons. Quand l’agent de change agit,
n’est-ce donc pas pour lui et pour son compte ; est-ce qu’il
n’agit pas en son nom ; est-ce que le bénéfice à recueillir de
son entremise, ne lui est pas personnel ? Et pourquoi veuton
que les affaires des deux parties, entre lesquelles il s’entremet,
soient les siennes ; comment serait-il possible même
qu’il n’y fût pas complètement étranger ? Ses propres affaires,
qui consistent à être intermédiaire, il les fait en
son nom et pour son compte ; mais il ne va pas s’immiscer
dans les affaires des autres, qui, contrairement à l’assertion
de la Cour de Bordeaux, peuvent fort bien n’avoir
aucunement le caractère commercial, pas plus-que le vendeur
ne va s’ingérer dans les affaires de l’acheteur. Nous
croyons, quant à nous, que la Cour de Bordeaux a prononcé
son arrêt sous une influence si peu juridique, que nous
nous trouvons embarrassé pour formuler des arguments à .
DES COMMERÇANTS. —Art. 1er. 27
l’appui d’une thèse contraire qui nous semble toute démontrée
par cela seul qu’elle est énoncée (1).

Au point de vue du Code de commerce, au reste, la question
est tranchée par l’art. 632 qui répute acte de commerce
toute opération de courtage. Si personne n’ignoré que l’art.
632 a été écrit au point de vue fort restreint de la compétence,
il n’en reste pas moins certain que les faits énumérés
par le texte sont actes de commerce, et si ceux qui les exercent
et en font leur profession habituelle, pouvaient n’être
pas commerçants, nous déclarons ne pas connaître un nonsens
plus complet que l’art. 1er du Code de commerce.

En effet, à défaut de définition générale, la loi a donné
une énumération des actes commerciaux ou réputés tels, et
pour ceux-là, au moins, le doute ne sera pas possible ; mais
cette énumération est placée sous les art. 632 et s., comme
se référant principalement à la compétence des tribunaux
consulaires ; ce n’est donc que plus tard que nous pourrons
compléter, sur ce point, les explications que nous avons à
donner sur l’art. 1er. Nous devons nous borner à rechercher,
quant à présent, dans quelles circonstances ces actes doivent
être considérés comme assez fréquents, s’étant succédé
d’assez près et pendant un temps assez long pour constituer
l’habitude que la loi n’a pas cherché à caractériser et que le
juge doit reconnaître.

13. Le projet du Code de commerce portait profession
principale : cette rédaction fut modifiée sur l’observation du
(4) Par qui peuvent être accomplis les actes de courtage, si ce n’est par les courtiers
 ? Cette demande toute naïve qu’elle paraisse, semble avoir reçu de M. Bioche
une réponse différente que celle que nous venons de faire : « Vainement, dit-il, on
oppose que les opérations de change et de courtage sont des actes de commerce. Ces
opérations n’ont ce caractère qu’à l’égard des parties contractantes, et non à l’égard
des agents, qui leur servent d’intermédiaires » {Dicl. de procédure, y Tribunal
de commerce, n° 46 ; t. 6, p. 642). Ou bien M. Bioche veut-il dire que les
actes de courtage sont actes de commerce pour ceux qui ne les font pas, et non
pour ceux qui les font ?28 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Tribunat (1). Ainsi, les individus qui concilieraient l’habitude
des faits de commerce avec des fonctions qui y seraient
étrangères, ne pourraient pas, en justifiant que leur profession
principale n’a rien de commercial, se soustraire aux
diverses obligations qui pèsent sur les commerçants, D’un
autre côté, quelques actes isolés de commerce, ne pouvant
être considérés comme constituant une habitude^ ne suffis
sent pas pour donner la qualité de commerçant ; queni esse
mercatorem, disait déjà la Rote de Gênes, demonstratpluralitas
negoiiorum (2).

14. Il faut donc ajouter que des actes de commerce, même
nombreux, ne suffisent pluspoUr attribuer la qualité de commerçant,
s’ils ne se sont pas succédé d’assez près pour qu’il
soit permis de dire qu’ils constituent l’occupation habituelle
de celui qui s’y livre ; c’est en ce sens que l’expressionpro^
fession principale avait été employée dans le projet du Code
de commerce, et elle n’a été retranchée que pour éviter les
discussions grammaticales ou d’étiquette qui eussent pu s’élever.
C’est en s’appuyant sur ces principes, parfaitement
vrais, que M. Paris a reproché à deux arrêts des Cours de Cae'n
et de Poitiers de n’avoir pas été au moins assez explicites (3) -.
Encore moins la souscription de billets à ordre, quelque nombreux
qu’ils soient, pourrait-elle attribuer au souscripteur
la qualité de commerçant, puisque ce fait n’est point classé
par les art. 632 et suiv., parmi les actes commerciaux (4).

15. Enfin, les actes même commerciaux, au moins dans(4
) M. J.-B. Paris estime que cette substitution n’a eu pour résultat que de rendre
moins claire la pensée du législateur (Droit comm., n, 4 86)  ; colle appréciation
nous parait inexacte : le Code allemand s’est conformé à la loi française (liv. 4-,
tn. I", art. 4). • l(2) Dec. 37, n. 43.8î ?it « H 6S3) S’ "' m ' P0UierS’ *S mMS m4i CaeD’ 8< iam’ i84b P-P-**-8(4) 
Cass., 45 mai 4815 ; Aix, 30 juill. 4839 (J.P.44.1.482).■DES COMMERÇANTS. — Art. 1". 29
la forme, rte doivent pas être pris en considération, s’ils ne
sont accomplis dans un but de spéculation et pour se procurer
des bénéfices éventuels. « Il faut que cette habitude
d’actes commerciaux, ditPardessus, ait eu lieu comme moyen
de se procurer des bénéfices, et non de faire ses affaires personnelles.
Ainsi, un homme qui, pour faire venir ses revenus
de la province, pour acquitter le prix d’achats relatifs à son
usage personnel, tirerait ou endosserait journellement des
lettres de change, ne devrait pas être réputé commerçant
(1). »

La même décision s’appliquerait aux comptables de deniers
publics ; ils ne peuvent opérer leurs paiements ou mouvements
de fonds que par des remises de place en place, des
virements, des opérations de banque ; l’exercice habituel dé
. ces actes de commerce ne leur attribuera pas la qualité de
commerçant, parce qu’il est un devoir de la fonction qu’ils
remplissent: « Peu importe, dit encore Pardessus, qu’ils
soient en rapports de comptes courants avec des banquiers
ou qu’ils se livrent à des négociations de change ; toutes ces
opérations, quoique les rendant justiciables des tribunaux
de commerce, ne les constituent pas commerçants (2). »

16. Il faut donc l’accomplissement d’actes de commerce,
l’habitude de s’y livrer, un but de spéculation : mercator is
est, Ait Straccha, qui negotiationes exercendoe, questus ve
faciendi causa, merces émit ut vendat (3).

17. La loi, en posant ces principes, n’a pu dire par quels
moyens de preuve seraient établis ou déniés les faits propres
à attribuer la qualité de commerçant à toute personne,
quelles que soient sa position ou les fonctions qu’elle occupe ;
(4) Pardessus, n. 79 ; Massé, n. 9bo ; Paris, n. 474 ; Bédarride, C. de comm.,
tit. 4", n. 24.(2) Pardessus, n. 79 ; Masse, n. 960.(3) Straccha, DeMercaturû.f. 4, n. 4…30 LIVRE Iùr. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
les faits sont souverainement appréciés par les Cours impériales.
Il ne peut y avoir, en cette matière, ouverture à cassation,
si l’arrêt déclare, d’une manière explicite, qu’il
résulte de tous les éléments de la cause que le défendeur se
livrait habituellement à des actes de commerce (1). Toutefois,
on a fait valoir à diverses reprises, devant la Cour de
cassation, que l’habitude des actes de commerce ne suffit
pas, ainsi que nous l’avons dit tout, à l’heure, si ces actes lie
constituent pas une profession, parce que la profession seule
entraîne nécessairement l’idée de spéculation, sans laquelle
on ne conçoit pas de négoce, tandis que l’habitude des actes
commerciaux a souvent une cause tout à fait étrangère à la
spéculation. Les arrêts que nous citons doivent être entendus
dans ce sens,-quoique la Cour de-cassation n’ait pas exigé
que les arrêts des Cours impériales continssent, à cet égard,
une mention spéciale.

18. Sous ces réserves, et conformément aux principes posés
par nous tout à l’heure, on a donc, avec raison, jugé qu’un
receveur particulier des finances pouvait être déclaré commerçant,
lorsqu’il s’était livré habituellement à des opérations- de
banque étrangères à ses fonctions, l’exercice d’une profession
déterminée, autre que celle de commerçant, ne pouvant établir
aucune incompatibilité.

La même règle a été appliquée à un avocat qui se livrait
habituellement à des opérations de change et aux fonctions
d’agent d’affaires : « Attendu, dit l’arrêt, qu’il n’y a pas à
s’enquérir de la qualité de celui qu’on soutient être commerçant ;
qu’il y a seulement à apprécier là nature et le nombre
des actes de commerce auxquels il s’est livré (2). n Ainsi
(4) Cass. 28 mai 1828 ; 27 avr. 4844 ; 48 avril 1844 ; 49 fév 4850 • fS-V41 4
385 ; 44,4.540 ; 50.1.487). ' ' '(2) Montpellier, 44 mai 4844 (S-V.44.2.354).DES COMMERÇANTS. ■— -Art. 1er. 31
encore, un notaire, un avoué, ne doit pas être réputé
commerçant par cela seul qu’il a fait quelques actes de
commerce, s’il n’est pas prouvé qu’ils constituaient chez lui
une profession habituelle (1)  ; mais ses fonctions ne font pas
obstacle à ce qu’il ne puisse, dans d’autres circonstances, être
déclaré commerçant (2) et en faillite, s’il y a lieu.

Il faudrait décider de même pour tout autre officier ministériel,
pour tout fonctionnaire, pour toute personne, quels
que soient son état, son caractère ou le titre dont elle serait
revêtue ; fut-ce même un premier président ou un maréchal
de France-, il ne pourrait répudier la qualité de commerçant,
que. lui attribueraient forcément, aux termes de la loi, les
actes auxquels il s’est habituellement livré, ni se soustraire
aux conséquences qui en découlent ; dans ce Gas, comme s’il
s’agissait d’appliquer la loi pénale, il ne pourrait y avoir privilège
pour personne.

La profession habituelle peut exister sans notoriété publique,
et n’être révélée que par la déconfiture (3). S’il y a établissement
public, aucune difficulté n’est possible.
Ces principes sont soutenus par tous les auteurs.
Aucune exception ne peut donc être établie au principe
posé par la loi ; les espèces que nous avons citées sont des
exemples pris au hasard, et la jurisprudence est trop bien
établie, et trop constante à cet égard, pour qu’il soit utile
d’en citer les nombreux monuments.

19. Certaines incompatibilités, sans doute, n’en subsistent
pas moins ; mais elles ne peuvent avoir pour conséquence de
soustraire ceux qui ont exercé habituellement des actes de
commerce, à toutes les conséquences qui résultent des faits
(4) Bordeaux,30 avr. 4840 (S-V40.2.429)  ; id. 4« mars 4841 (S-V41.2.635).
^2) Cass., 28 mai 4828 et 45 avr. 4844 (S-V.44.4.540)  ; Rennes, 41 mars 4851
(S-V51.2.353).
(3) Cass.) 45 avr. 4844 (SV.44.1.540).32 LIVRE I". DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
accomplis. ; leur faute ne peut, à coup sûr, leur créer un privilège ;
en effet, disaient les auteurs du Code du commerce:
« si la loi -commerciale se compose de lois d’exception, ce
n’est pas pour l’avantage des commerçants qu’elles sont
faites, c’est pour l’intérêt de tous. » S’il existe certaines personnes,
à qui la position qu’elles occupent, interdit lé commerce,
il faut donc entendre ce principe dans ce sens, que
c’est l’exercice même des fonctions qu’elles remplissent qui
leur devient impossible  ;: mais la qualité de commerçanjt, avec
toutes les conséquences qu’elle entraîne, leur reste acquise,
sans qu’elles puissent, sous aucun prétexte, la répudier.

Ainsi, le commerce est défendu aux magistrats, aux avocats,
aux notaires, aux officiers ministériels ; si, contrairement
aux règles auxquelles ils sont assujettis, ils ont fait
leur profession habituelle d’actes de commerce, les magistrats
seront punis des peines prononcées par laioi (Loi du
20 avr. 1810, art. 49 et suiv.)  ; les avocats, râj^és du tableau
(Décr. du 14 sept. 1810, art. 18 ; ord. du 20 nûv. 1822)  ;les
notaires, les avoués devront également être -poursuivis’disciplinairement
(L. du 25 vent, an xi, art. 53 ; arr. du 13 frim.
an ix, art. 8, 9 et 10 ; décr. du 30 mars 1808, art. 102 et
103)  ; les ecclésiastiques encourraient les censures spirituelles,
en vertu des canons de l’Eglise ; la destitution frapperait les
consuls, les élèves consuls et drogmans, ainsi que les chanceliers
(Ordonn. du 3 mars 17.81, titre Ier, art. 20 ; arr. du
2 prair. an xi, art. 22 ; ordonn. du 20 août 1833, art. 34) ,
qui se livreraient directement ou indirectement au commerce ;
mais ces règles n’ont d’intérêt qu’en ce qui concerne la
fonction qu’exercent ces diverses personnes ; les actes commerciaux
accomplis par elles n’en sont pas moins parfaitement
valables ; la qualité de commerçant et toutes ses suites
leur sont incontestablement acquises aux conditions communes.
A notre point de vue, nous n’avons donc point, à
DES COMMERÇANTS. — Art. 1er. 33
proprement parler, à nous occuper de ces incompatibilités.
Nous parlerons tout à l’heure des incapacités dérivant de
l’état civil. ïï est donc permis de dire, de la manière la plus
générale, qu’il n’existe pas d’incompatibilité dérivant du
rang ou de la fonction ; les contrats commerciaux consentis
par toute personne capable de contracter, conservent leurs
effets, ou contre elle, ou à son profit, soit qu’ils n’aient été
qu’accidentels, soit qu’ils aient été habituels.

20. Les agents de change, quoique commerçants (Voy. supra,
n° 12) , ne peuvent faire des opérations de commerce ou
de banque pour leur compte, sous peine de destitution et
d’amende (C. comm., 85 et 87)  ; nous en reparlerons plus
tard ; mais dès à présent, disons que pour eux également les
obligations commerciales dans lesquelles ils sont intervenus,
doivent être exécutées.

21. Il est aisé de comprendre maintenant pourquoi les
voeux manifestés par quelques corps judiciaires, demandant
que le droit de faire le commerce fût soumis à certaines restrictions
ou à certaines garanties, furent repoussés (1).
Quelques législations étrangères, cependant, ont adopté ces
principes ; mais ils ne peuvent amener qu’à des immunités
personnelles ou à des monopoles. Ainsi, quand Savary, sous
l’ancien droit, parlait des six corps de marchands, qui, suivant
lui, étaient comme les six canaux, par où passe tout le
commerce, ce n’était vrai, même pour lui, qu’en ce qui concerne
certains privilèges et les prérogatives que le titre de
commerçant pouvait donner, et non au point de vue des obligations
qu’il impose (2).

Le commentaire des articles 632 et suiv., auxquels nous
renvoyons, est le complément nécessaire du commentaire
(4) Observ. des Tr., t. 4", p. 477, et t. 2, 1" part, p .,93.
(2) Savary, liv. 4*r, ch. 5, et par. 48.].34- ' LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
de l’art 1er ; nous devons nous borner ici à poser les principes ;
nous dirons, sous l’art. 632, les applications qui doivent
en être faites et les conséquences que l’on en doit

tirer.

22. Pour ne rien omettre sur cette question, nous rappellerons
enfin les art. 175 et 176 du Code pénal : « Tout
fonctionnaire, dit l’art. 175, tout officier public, tout
agent du Gouvernement, qui, soit ouvertement, soit par
actes simulés, soit par interposition de personnes, aura
pris ou reçu quelque intérêt que ce soit dans les actes, ad« 
judications , entreprises ou régies, dont il a ou avait, au
« temps de l’acte, en tout ou en partie , l’administration ou
la surveillance, sera puni d’un emprisonnement de 6 mois
au moins et de 2 ans au plus, et sera condamné à une
amende qui ne pourra excéder le quart des restitutions
o. et des indemnités, ni être au-dessous du douzième.

« Il sera, de plus, déclaré à jamais incapable d’exercer
aucune fonction publique.

« La présente disposition est applicable à tout fonction« 
naire ou-agent du Gouvernement qui aura pris un in« 
térêt quelconque dans une affaire dont il était chargé
« d’ordonnancer le paiement, ou de faire la liquidation.  »

23. L’art. 176 ajoute : « Tout commandant des divisions
militaires, des départements ou des places et villes, tout
préfet ou sous-préfet qui aura, dans l’étendue des lieux où
il a le droit d’exercer son autorité, fait ouvertement, ou
par des actes simulés, ou par interposition de personnes,
le commerce de grains, grenailles, farines, substances
farineuses, vins ou boissons, autres que ceux provenant
de ses propriétés, sera puni d’une amende de 500 fr. au
moins, de i 0,000 fr. au plus et de la confiscation des dente
rées appartenant à ce commerce. »

Celui qui vend sciemment, en pareille circonstance, est
DES COMMERÇANTS. — Art. 1er. 33
complice, disent MM. Delamarre et Lepoitvin ; et le contrat
est nul des deux côtés (1).

Si les tiers n’ont pas agi sciemment, ce qu’il appartient
aux tribunaux criminels de décider, l’acte sera valable et
licite de la part du vendeur, qui a pu ignorer la qualité de son
acheteur, ou son intention en faisant cet achat.

Les mêmes règles s’appliqueraient au courtier et au commissionnaire
(2) , qui auraient servi d’intermédiaires pour
une semblable négociation.

Disons, toutefois, que ces dispositions de la loi pénale
n’ont jamais été appliquées ; les difficultés qu’elles pourraient
faire naître sont donc bien peu à craindre.

24. Les actes d’un commerce illicite ou honteux ne pourraient
être relevés contre celui qui lés a commis, pour lui
attribuer la qualité de commerçant. Quand on traite avec
une personne faisant un commerce défendu ou infâme, on
traite au comptant.

M. Massé a soutenu une opinion contraire : « Dans l’ordre
des faits, dit-il, un fait, quelle que soit d’ailleurs sa moralité ;
est toujours un fait » (3)  ; la discussion, en effet, ne peut
porter que sur la qualification qu’il doit recevoir et sur les
effets qu’il doit produire. Si ce fait est contraire à la loi pénale,
ce sera un délit ou un crime et non un acte de commerce
 ; il ne sera pas davantage acte de commerce, si en
dehors des prévisions de la loi pénale, il est réprouvé par
l’honnêteté publique, parce qu’il ne peut donner naissance
ni à obligation d’aucune sorte, ni à aucune action en justice.


La rnême question se présentera, quand nous traiterons
(4) Conlr. de comm., t. 4", n. 64, et 2° éd., t. 4", n. 48. Sic, Paris, n. 230.(2) Dalloz, Rép., v° Commerçant, n. 425.(3) Massé, n. 963.36 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
du contrat de société et nous la résoudrons d’après les
mêmes principes.

25. Si celui à qui les faits confèrent la qualité de commerçant,
ne peut la repousser sous aucun prétexte en dehors
des conditions que nous avons exposées, cette qualité peutelle
jamais s’acquérir implicitement ? Devrait-on, notamment,
tenir pour commerçant celui qui se serait qualifié tel
dans le contrat, dont on lui demande l’exécution ; celui qui
aurait pris ou accepté cette qualité dans des actes de procédure
 ; celui, enfin, à qui elle aurait été déférée par des
jugements passés en force de chose jugée ? Chacune de ces
trois questions mérite un examen particulier.

26. La simple qualification de commerçant, prise dans un
contrat ou une obligation, né peut donner à celui quia souscrit
cet acte la qualité de commerçant : « Attendu, a dit la
Cour de Riom, qu’il ne suffit pas de supposer une fausse qualité,
pour attribuer au tribunal de commerce une compétence,
qui, sans cela, ne lui appartiendrait pas ; qu’il ne peut point
dépendre des parties d’altérer la vérité des faits et de leur
qualité, pour se donner d’autres juges que ceux qu’elles doivent
avoir dans l’ordre public » (1). La Cour de Paris a jugé,
cependant, que le souscripteur d’un billet qui, dans la signature
qu’il y appose, prend la qualité de commerçant, doit
être considéré comme tel (2)  ; mais cette décision ne nous
semble pas fondée. L’énonciation de la qualité de ceux qui
apposent leur signature sur un billet à ordre, a-t-on dit,
« n’est point un des éléments nécessaires et constitutifs de cette
sorte d’engagement. Rarement on y trouve exprimée celle
du souscripteur, et jamais celle des endosseurs. Il n’est donc
pas vrai de dire que cette énonciation offre au tiers porteur une
(4) Riom, 47 mars 4809 ; Turin, 20 mai 4807 ; Liège, 48 août 4844
(2) Paris, 28 juin 4813.DES COMMERÇANTS.—Art. 1er. 37
garantie qu’il doit regarder comme certaine, et dont il serait
injuste de le priver. Si sa confiance augmente, en raison de
la qualité des personnes qui se sont engagées, ce n’est point
sur les qualifications qu’elles ont pu se donner que se fonde
cette confiance, mais sur la connaissance personnelle qu’il a
de l’état qu’elles exercent réellement.

« Maintenant et en principe, la déclaration de celui qui
s’engage peut-elle suffire pour lui attribuer une qualité qu’il
n’a pas ? C’est demander si un mineur perdra le droit de
faire rescinder ses engagements, parce que dans l’acte qui
les constate, il aura dit qu’il était majeur ; si l’obligation
d’une femme mariée serait valable, par cela seul qu’elle se serait
déclarée libre dans le contrat. Il ne suffit pas, pour être
commerçant, de se donner ce titre. Celui-là seul est réputé
tel, qui exerce des actes de commerce et en fait sa profession
habituelle. Les billets à ordre ne.pouvant donner lieu
à la contrainte par corps contre ceux qui les ont souscrits ou
endossés, qu’autant qu’ils sont commerçants, c’est un véritable
excès de pouvoir que de condamner par corps, pour
raison d’un simple billet à ordre, celui qui n’exerce pas des
actes de commerce et n’en fait pas sa profession habituelle,
quelle que soit la qualification qu’il a pu se donner. L’art. 2,
tit. Ier de la loi du 15 germ. an vi, annulait toute stipulation
de contrainte par corps non autorisée par la loi. L’art.
2063 C. civ. dit aussi que, hors les cas qu’il a spécialement
déterminés, il est défendu à tous juges de prononcer
la contrainte par corps ; à tous notaires et greffiers
de recevoir des actes dans lesquels elle serait stipulée ; et à
tous Français, de consentir de pareils actes, encore qu’ils
eussent été passés en pays étranger ; le tout à peine de nullité,
dépens, dommages et intérêts. Or, la loi ne tolère pas
qu’on arrive par des voies indirectes à ce qu’elle défend de
faire directement. Lorsqu’elle prohibe la stipulation de la
38 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
contrainte par corps, elle proscrit aussi les fausses énonciations
qui tendraient à soumettrele débiteur à cette contrainte.
Autrement il arriverait trop souvent que pressé par une nécessité
impérieuse, le débiteur se mettrait à la discrétion de
son créancier, en se prêtant à toutes les suppositions que ce
dernier exigerait. Tout ce qui doit résulter de cette circonstance,
c’est de mettre à la charge de celui qui s’est dit commerçant,
la preuve qu’il ne l’est pas » (1).

L’abolition de la contrainte par corps n’a point affaibli
ces raisonnements ; des arguments tirés d’anciens arrêts
seraient aujourd’hui sans force et ont, du reste, été combattus
par Guyotetpar Merlin (2).

Il va de soi qu’à plus forte raison, l’homme qui fait le
commerce ne peut décliner la qualité de commerçant, en se
fondant sur ce qu’il a pris une qualité différente dans le
contrat. Ce sont les faits, non la volonté, qui font le commerçant.


27. La décision sera-t-elle la même si la qualification de
commerçant a été prise par une personne, ou lui a été donnée
sans réclamation de sa part, dans un acte de procédure ?
Nous n’en faisons aucun doute (3). La jurisprudence, toutefois,
semble au premier abord au moins être hésitante ; et
la Cour de cassation elle-même a rejeté un pourvoi formé
par un mineur absolument étranger au commerce, néanmoins
assigné comme commerçant et condamné comme tel
par la Cour d’Orléans : « Attendu, a dit la Cour de cassation,
qu’aux termes de l’arrêt, le demandeur s’est dit négociant,
et que, dans les qualités auxquelles il n’a pas formé
(4) Dalloz Rép y Commerçant n. W.-Sic, Dédarride, n. 51 ; Pardessus, n. 79 ;
Onllard, n. 1b'/ ; J. B. Pans, n. 476 ; Nouguier, t. 4« , p. 343,(2) Rép., v° Consul des marchands , g 2, n. 2.(3) Dalloz, Rép., n. 401, et les autorités citées ci-dessus.DES COMMERÇANTS. — Art. 1er. 39
opposition, il est qualifié marchand de bois, rejette » (1).
Mais cet arrêt, on peut le dire, s’occupait moins du fond que
de la forme ; et de la qualité proprement dite que de la compétence.
Quand la question s’est présentée d’une manière
nette et précise, la décision a été conforme à l’opinion que
nous soutenons (2).

28. Les arrêts contraires, au reste, ne prouveraient qu’une
chose : c’est qu’il est prudent pour les individus non négociants
de ne jamais se donner cette qualité et de protester
sans le moindre retard, toutes les fois qu’elle leur sera attribuée
par leurs adversaires ; mais ils ne peuvent arriver à
former une doctrine en opposition manifeste avec le texte et
l’esprit de la loi.

29. Les principes que nous venons d’exposer ne font pas
obstacle, toutefois, aux effets résultant de la chose jugée ;
c’est le caractère essentiel de l’autorité qui est attribuée à la
chose jugée, de couvrir tous les vices, quelque graves qu’ils
soient, dont la décision judiciaire peut être entachée (3).
Mais les effets de la chose jugée sont définis et restreints
par l’art. 1351, C. Nap. (4) , dont les termes ne peuvent être
étendus ; ainsi, la qualité de commerçant, attribuée par jugement
à un individu, peut lui être déniée par un autre jugement,
dans une instance entre les mêmes parties, du moment
que l’objet de la demande n’est pas identiquement le
même ; s’il s’agissait, par exemple, de faire prononcer dans
(4) Cass., 7 mars 4824.—Sic, Paris, 41 germ. an xi ; Bourges, 23 déc. 4834
(D.p.32.2.480).(2) Cass., 45 mai 4845 ; Paris, 43 janv. 4846 ; Orléans, 46 mars 4839 (J.P.39.
4.648). là., 5 août 4851 (J.P.54.2.494).(3) Cass., 7 août 4827 ; Rouen, 26 fév, 4 839 (S-V39.2.335).(4) C. Nap., art. 4351 : « L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de
ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ;
que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les
mêmes parties, et formée par elles et contre elles, en la même qualité. »40 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
la première instance la compétence consulaire ; et dans la
seconde, une déclaration de faillite (1).

30. Toutefois, si des jugements rendus contre un individu,
quelque nombreux qu’ils soient, ne suffisent pas pour
attribuer, d’une manière absolue et envers tous, la qualité de
commerçants (2) , ils peuvent être relevés contre lui comme
présomptions, dans le cas où il ne produit d’ailleurs aucun
document pour affaiblir la force des inductions que l’on doit
tirer de ces actes. On n’exigera sans doute pas non plus,
avec la même sévérité, la preuve d’actes multipliés de commerce,
quand la demande est formée contre une personne
ayant annoncé hautement son intention de faire le commerce,
au moyen de circulaires ; de l’ouverture d’un magasin ; de l’apposition
d’enseignes ; qui aurait obtenu les autorisations nécessaires
en certains cas ; et aurait, enfin, manifesté par les
signes les plus caractéristiques la volonté d’exercer une profession
commerciale. Il est impossible de ne pas tenir un
compte très-sérieux de semblables indices. Ces faits font-ils
présumer par eux-mêmes la qualité de commerçant et rendent-ils
inutiles toutes recherches ultérieures, au moins lorsqu’à
cette manifestation vient se joindre le fait de l’exercice
d’actes commerciaux, n’y en eût-il qu’un seul ; en résulte-t-il
une preuve complète que celui qui se serait livré à cet acte
unique est commerçant ? Cette doctrine, soutenue par quelques
auteurs (3) , ne nous semble nullement admissible ;
MM. Delamarre et Lepoitvin nous paraissent avoir mis ce
fait hors de doute (4).

31. Le Code de commerce, en faisant disparaître toutes
les incompatibilités , a maintenu dans toute leur force les
(4) Cass., 4 mai 4842 (S-V.42.4.546).(2) Cass., 45 mai 4845.13) Pardessus n. 78 ; J, B. Paris, n. 429 ; Bravard-Veyrières, p. 45(4) Contrat de comm., t. 5, n. 42 et. s. ; 2- éd., t. 4", u. 39DES COMMERÇANTS. — Art. ior. 41
incapacités dérivant de l’état civil de celui qui se livre au
commerce ; parmi les incapables, le Code de commerce a
nommé les mineurs et les femmes mariées, art. 2 et suiv.,
mais il n’a parlé ni des interdits ni des prodigues : nous nous
occuperons de ces derniers sous l’article suivant.

32. Cette loi ne parle pas non plus des entraves mises à
l’exercice de quelques industries et des conditions sous lesquelles
il est permis de s’y livrer. Nous croyons devoir en
dire quelques mots.

La liberté pour toute personne de faire « tel négoce, ou
d’exercer telle profession, art ou métier, qu’elle trouvera
bon, » a été proclamée par l’art. 7 de la loi du 2-17 mars
1791 ; une déclaration nouvelle de ce principe a été regardée
comme inutile par le Conseil d’Etat (1). Cette liberté forme le
droit commun en France ; mais elle ne peut être absolue.
Dans l’état social il n’existe pas de principe qui n’ait reçu de
limitation. Des mesures d’exception peuvent donc résulter
de la volonté formelle du législateur, et ont été prises, en
effet, en différentes circonstances, sans qu’elles aient pu
porter une atteinte réelle au principe de liberté, qui doit
être appliqué toutes les fois qu’une disposition légale, explicite
et précise, ne l’a pas restreint. L’ensemble de ces règles
exceptionnelles forme la législation industrielle proprement
dite, distincte de la législation commerciale, que nous étudions.
Nous devons renvoyer, pour un examen approfondi de
la matière, aux ouvrages spéciaux, et nous borner à quelques
notions sommaires.

33. En premier lieu, tous les établissements reconnus
dangereux, insalubres ou incommodes, ont dû être soumis
à des mesures restrictives, soit pour leur création, soit pour
leur exploitation. Le décret du 15 oct. 1810, et l’ordonnance
(4) Procès-verbaux, 4 nov. 1806. Locré, t. 47, p. 148.42 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
du 14janv. 1815, combinés avec quelques dispositions du
décret du 25 mars 1852 sur la décentralisation administrative,
sont les documents à consulter.

Ces établissements ont été divisés en trois classes : la première
comprend ceux qui doivent être éloignés de toute habitation
particulière ; la seconde, ceux qui sont soumis à une
règle moins sévère, mais dont la création n’est permise que
sous quelques restrictions imposées dans l’intérêt des propriétaires
du voisinage. Dans la troisième classe, sont placés
les établissements qui doivent rester simplement soumis à la
surveillance particulière de la police (L. du 15 oct. 1810,
art. 1er).

L’énumération de ces divers établissements et leur classement
ont été faits par les lois spéciales, d’après le degré
d’incommodité ou le danger qu’ils présentent ; c’est ainsi
que la fabrication du suif est placée dans la première classe,
à cause de l’odeur très-désagréable qu’elle répand et du danger
d’incendie qu’elle présente ; que la fonte et le laminage
de cuivre offrant les mêmes inconvénients, mais à un degré
moindre, ont été mis dans la deuxième classe. Les usines, où
sont préparés par la macération les chairs ou débris d’animaux,
n’ont d’autre inconvénient que leur odeur très-désagréable ;
elles n’en ont pas moins été placées dans la
première classe : la loi n’exige pas que l’établissement soit
dangereux, en même temps qu’il est insalubre ou incommode,
pour en déterminer le classement : les conditions sont alternatives,
l’une ou l’autre suffit.

On peut citer, comme exemples des établissements rangés
dans la troisième classe : les chantiers de bois à brûler,
à cause du danger d’incendie ; les moulins à huile, à cause
de l’odeur.

La différence essentielle entre les établissements de première
et de deuxième classe, c’est que la création des pre-
DES COMMERÇANTS.'— Art. 1er. 43
miers ne peut être autorisée que s’ils sont éloignés de toute
habitation, et à la distance réglée par l’administration ; mais
une fois l’établissement régulièrement fondé, si des constructions
se sont élevées dans le voisinage, la fermeture de l’usine
ne peut être demandée (D. 15 oct. 1810, art. 9).

L’autorisation pour les établissements de première et de
deuxième classe doit être demandée au préfet, qui statue,
sauf le droit réservé aux parties intéressées, soit le pétitionnaire,
soit l’opposant, qui peuvent, l’un et l’autre, se pourvoir
au Conseil d’Etat.

La loi exige que la demande soit soumise à une enquête
ouverte à la mairie ; et, en outre, quand il s’agit d’établissements
de première classe, qu’il y ait apposition d’affiches
pendant un mois, reproduisant les termes de la demande.


Si les conditions, sous lesquelles l’autorisation a été accordée,
ne sont pas exécutées, elle peut être révoquée.

Le classement établi par les règlements en vigueur peut
être modifié par de nouveaux règlements d’administration
publique, lorsque les conditions d’existence des établissements
classés auraient changé par les progrès de l’industrie.
En outre, des industries nouvelles peuvent être créées, qui
soient de nature" à être soumises aux mesures de précaution
que nous venons de faire connaître.

En dehors des établissements classés ou susceptibles de
l’être, il peut en exister qui présentent des inconvénients ; à
l’égard de ceux-ci, l’autorité municipale conserve toutes les
attributions de police qu’elle tient des lois qui l’ont organisée,
et la Cour de cassation a déclaré légal, un arrêté du
maire de Lons-le-Saulnier ordonnant qu’un dépôt d’os non
classé, répandant une odeur putride et dangereuse pour la
salubrité publique, serait transporté hors de la ville ; le pou-
44 LIVRE 1er.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
voir municipal est, au contraire, presque dessaisi de toute
action à l’égard des établissements classés ( !) ■

Il est difficile que la plupart des établissements, dont
nous venons de parler, ne causent un préjudice aux habitations
voisines ; cette considération n’est donc pas suffisante
aux yeux de l’autorité administrative, si ce préjudice ne dépasse
pas une certaine limite, pour refuser l’autorisation qui
lui est demandée ; mais tous les auteurs (2) , comme une
jurisprudence constante du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation,
jurisprudence fondée sur le texte formel de l’art. 11
du décret du 15 oct. 1810, accordent à la personne lésée le •
droit de demander des dommages-intérêts devant les tribunaux
civils, pour le préjudice qui lui est causé ; l’autorisation
est une garantie pour l’industriel que l’autorité judiciaire ne
pourra pas ordonner la suppression de son établissement ;
mais il reste soumis à la responsabilité civile de ses actes ; et
nous ne pouvons mettre en doute, que la réparation ne soit
due, qu’il y ait dommage matériel proprement dit, ou simplement
dépréciation, diminution d’utilité, d’agrément, de
valeur par suite du bruit, de la fumée ou de l’odeur. Une
juste limitation doit être apportée cependant à cette règle ;
la Cour de cassation a posé en principe, dans ses plus récents
arrêts, que si une réparation civile peut être due pour tout
dommage réel, quelle qu’en soit la nature, celui, par exemple,
provenant d’un bruit considérable, elle ne l’est, cependant,
que lorsque le préjudice excède les obligations ordinaires
du voisinage et dépasse les bornes de la tolérance
réciproque, que se doivent les propriétés contiguës (3).

Les établissements classés ou non classés, autorisés ou non
(4) Cass., 21 déc. 1848 (SV49.4.539). Id., 4« mars 4842 et 23 nov. 4843 ;
V. Rendu, n. 403.(2) 11 faut en excepter M. Duvergier, ttev.élr. de léqisl t 40 n 4^5(3) Cass., 27 nov. 4814 (SW.4.814)  ; 20 fév. 4849 (SV19.1.346). " 'DES COMMERÇANTS. — Art. 1". 45
autorisés, restent donc soumis au droit commun ; si chacun
peut disposer de sa propriété de la manière la plus absolue,
pourvu qu’il n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou
par les règlements (C. Nap., art. 544) , c’est en restant soumis
à l’obligation de réparer tout le dommage que, par son
fait, il a causé à autrui (C. Nap., art. 1382).

34. Au nombre des inventions nouvelles qui se sont produites
depuis 1810, il faut mettre au premier rang les machines
à vapeur ; leurs inconvénients ont été appréciés, et
elles ont été rangées sans distinction dans la deuxième classe
des établissements dangereux ou incommodes, mais elles ont
dû attirer, en outre, à un autre point de vue et d’une manière
particulière, l’attention de l’administration.

Les machines à vapeur servant de moteurs pour la navigation
ou établies sur terre ; les usines à gaz ; les hauts-fourneaux
 ; les usines à feu situées dans le voisinage des forêts ;
les fabriques de poudre ; les établissements placés dans le
rayon des douanes ; les abattoirs ; les ateliers d’équarrissage,
dépôts d’engrais, etc., et les usines sur les cours d’eau, forment
une catégorie spéciale d’établissements soumis à des
règles indépendantes de celles qui s’appliquent aux établissements
dont nous venons de parler : nous ne pouvons, sans
sortir tout à fait de notre sujet, expliquer en détail la législation
à laquelle est soumis chacun de ces établissements, mais
ces règles, nous le répétons, sont indépendantes des principes
généraux qui régissent les trois classes d’établissements
insalubres, incommodes ou dangereux.

35. Le principe de liberté entière a été limité encore pour
quelques autres industries, qui ont dû être réglementées
sous divers rapports de police. Ainsi* en ce qui concerne les
imprimeurs, aux termes de la législation encore en vigueur,
nul ne peut ouvrir une imprimerie qu’après avoir obtenu du
ministre de l’intérieur un brevet spécial, qui ne s’applique
46 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
qu’à-un seul établissement et détermine le lieu où il peut
être exploité (L. 21 oct. 1814 ;D.5fév. 1810 ; O. 6 av. 1834).
Le brevet est personnel et ne peut être cédé sans l’assentiment
du Gouvernement. La personne brevetée peut former
une association dans le but d’exploiter l’établissement qu’elle
a seule le droit d’ouvrir ; mais l’exploitation de l’imprimerie
appartenant exclusivement à d’autres que la personne brevetée,
et sans le concours réel de celle-ci, serait prohibée.
Les héritiers du titulaire n’ont pas un droit acquis à obtenir
la continuation, à leur profit, du brevet qui avait été accordé
à leur auteur (1).

L’imprimerie exploitée par une personne non brevetée est
considérée comme clandestine : « Les imprimeries clandestines,
dit la loi du 21 oct. 1814, art. 13, seront détruites et
les possesseurs et dépositaires punis d’une amende de
10,000 fr. et d’un emprisonnement de six mois. » Le brevet
peut être retiré au titulaire condamné pour contravention
aux lois et règlements concernant l’imprimerie et pour tout
délit de presse en général (L. du 21 oct. 1814, art. 12).

Le nombre des imprimeurs est limité ; mais cette limitation,
déterminée par des motifs d’ordre public, n’a conféré
aux imprimeurs en exercice aucun droit qui puisse servir
'de base à une action par la voie contentieuse devant le Conseil
d’Etat, dans le cas où le Gouvernement userait du droit,
qui n’a pas cessé de lui appartenir, de concéder des brevets
au delà du nombre fixé (2).

Les imprimeurs lithographes et en taille-douce sont soumis
aux mêmes obligations que les imprimeurs en caractères
(O. 8 oct. 1817 etD. 22 mars 1852).

Les imprimeurs, une fois brevetés, restent encore as(4) 
Cons. d’Etat, 4<" août 4837 (S-V38.2.38).
(2) Cons. d’Etat, 44 mars 4834 (S-V.38 ;2.39).DES COMMERÇANTS. — Al’t. 1er. 47
treints, pour l’impression et la publication de chaque ouvrage,
à des règles spéciales ; ils sont tenus, sous des peines
sévères, à une déclaration préalable à l’impression même, au
dépôt du nombre d’exemplaires prescrits avant la publication,
à l’indication de leur nom et de leur demeure sur chaque
exemplaire (L. 21 oct. 1814, art. 14 et 15).

L’exercice de la librairie est soumis aux mêmes restrictions
que celui de l’imprimerie ; la loi du 21 oct. 1814 (art. 11) ,
oblige les individus qui veulent se livrer au commerce de
la librairie à se munir d’un brevet ; et le décret du 17 fév.
1852 punit l’infraction à cette disposition delà loi d’une peine
de un mois à deux ans d’emprisonnement et d’une amende de
100 à 2,000 fr., en outre de la fermeture de l’établissement.

Les brevets de libraires, comme ceux d’imprimeurs, sont
essetieUement personnels et incessibles ; le Gouverne -
ment seul a le droit de les délivrer. Ils ne peuvent être exploités
que dans les villes qui y sont spécifiées. Le nombre des
libraires n’est pas-limité.

Une loi en ce moment soumise au Corps législatif propose
de déclarer que les professions d’imprimeur et de libraire
seront affranchies désormais de l’obligation du brevet. Toutefois,
aucun imprimeur ou libraire ne pourrait établir ou déplacer
le siège de son industrie, non plus que ses magasins,
sans en avoir fait la déclaration préalable, sous peine d’encourir
les peines de l’amende et de remprisonnement, et de
voir son établissement fermé.

Ainsi, dit l’exposé des motifs, « le commerce de l’imprimerie
et de la librairie sera libre ; la clandestinité seule sera
interdite et punie. Le Gouvernement ne confère plus le monopole,
mais il surveille l’exécution. »

La commission législative a repoussé cette disposition
nouvelle et propose seulement, dans l’intérêt des journaux
et pour leur assurer tous les moyens de publicité, de décla-
48 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
rer qu’il serait accordé à tout gérant, qui en feraitla demande,
un brevet d’imprimeur exclusivement destiné à l’exploitation
de son journal.

Aucune décision n’a encore été prise.
Pharmaciens. Les seuls individus qui remplissent les conditions
imposées par la loi, peuvent embrasser la profession
de pharmacien ; et la fabrication ou la vente de médicaments
est interdite à toute autre personne, même présentant des
garanties scientifiques, qui paraîtraient tout à fait rassurantes,
tels que les docteurs en médecine. Des conditions
spéciales sont imposées dans l’intérêt de la sûreté publique
(Loi du 21 germ. an xi) , et ont été rigoureusement maintenues
par la jurisprudence.
Spectacles, industrie sur la voie publique, cabarets, etc.
Toute entreprise théâtrale est soumise à l’autorisation préalable
du ministre de l’intérieur à Paris, et des préfets dans
les départements (L. 9 sept. 1835)  ; les industries qui s’exercent
sur la voie publique doivent obtenir la permission du
maire (L. du 16-24 août 1790, ti-t. 11, art. 3)  ; les cabarets,
cafés et autres établissements du même genre, celle du préfet,
qui peut ordonner la fermeture de ceux existants, par
mesure de sûreté publique ou après une condamnation encourue
(Décret du 29 déc. 1851). L’autorité municipale conserve,
en outre, le droit de régler les heures de fermeture
de ces établissements, et de prendre les mesures qui lui semblent
nécessaires dans l’intérêt de l’ordre et de la tranquillité,
notamment quand ils servent de local à des bals publics.


Enfin, la loi du 19 brumaire an vi, en organisant un système
de garantie pour la fabrication et la vente des objets
d’or et d’argent, a soumis les orfèvres et- bijoutiers, les fabricants
de plaqué ou de doublé d’or et d’argent, et tous
ceux qui se livrent à ce commerce, à des obligations spéciales,
-DES COMMERÇANTS. — Art. 2. 49
qui ont pour but de prévenir les fraudes si faciles en pareille
matière ; mais sous tout autre rapport, cette industrie est
complètement libre.

Nous devons faire mention également, comme contraire
au principe absolu de liberté, du monopole qui appartient à
l’Etat ou à ses préposés, pour certaines industries. Le débit
de la poudre à tirer n’est permis qu’aux personnes commissionnéespar
le Gouvernement (L. 13 fruct. an v, 23 pluv.
an xni, 16 mars 1819 ; O. 19 juill. 1829 ; L. 24 mai 1824)  ;
les maîtres de poste tiennent également du Gouvernement
des droits exclusifs (L. 19 frim. an vu et 1er prair. an vu).
Le transport des dépêches, l’achat, la fabrication et la vente
du tabac, sont des industries dont le Gouvernement s’est
réservé l’exercice.

Ces exceptions, nombreuses sans doute, mais qui peuvent
toutes, à des points de vue divers, être justifiées, laissent
intact, nous le répétons, le principe de liberté comme droit
commun.

36. Nous examinerons, sous l’art. 632 ci-après, les affinités
et, les distinctions entre les commerçants, les artisans
ou ouvriers, certains petits industriels, et les individus exerçant
des professions déterminées et spéciales.

ARTICLE 2.

Tout mineur émancipé de l’un et de l’autre sexe, âgé
de dix-huit ans accomplis, qui voudra profiter de la
faculté que lui accorde l’article 487 du Code civil, de
faire le commerce, ne pourra en commencer les opérations,
ni être réputé majeur, quant aux engagements
par lui contractés pour faits de commerce, — 1° s’il n’a
été préalablement autorisé par son père, ou par sa mère,
i. 4

gO LIVRE Ier.•—■ DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
en cas de décès, interdiction ou absence du père, ou, à
défaut du père et ;de la mère, par une délibération du
conseil de famille, homologuée par le tribunal civil ; —
2° si, en outre, l’acte d’autorisation n’a été enregistré
et affiché au tribunal de commerce du lieu où le mineur
veut établir son domicile.
SOMMAIRE.37. Personnes incapables autres que le mineur et la femme mariée ; interdits.38. Prodigues ; profession de commerçant ; actes de commerce isolés ; individusfrappés de mort civile.39. Étrangers ; mineur étranger ; renvoi.40. Mineurs ; discussion au Conseil d’État ; conditions qui leur sont imposées.41. Première condition : émancipation ; mineur émancipé de plein droit parle mariage.42. Deuxième condition : âge.43. Troisième condition : autorisation.44. Quatrième condition : piiblicitë de l’autorisation.45. L’autorisation doit être expresse et donnée avant que le commerce soitentrepris ; conséquences ; actes ratifiés après la majorité.46. Elle peut être conçue en termes limitatifs.47. Déclarations, soit inexactes, soit dolosives, faites par le mineur.48. Étendue de la capacité du mineur commerçant ; engagements étrangers aucommerce ; immeubles ; renvoi à l’art. 6.49. Personnes de qui doit émaner l’autorisation.50. Le père ou la mère dispensés, exclus ou destitués de la tutelle.51. Droits de la mère en cas d’absence ou d’interdiction du père.52. Si l’absence n’est pas déclarée.53. Le mineur peut-il contracter une association ? renvoi.54. Si l’émancipation est révoquée, le mineur cesse de pouvoir exercer lecommerce.55. L’autorisation peut^elle être retirée :au mineur, sans que l’émancipationsoit révoquée ?56. Tribunal compétent en cas d’engagement étranger au commerce du mineur.57. Est’ce la loi française ou la loi étrangère qui déterminera la' majorité
. d’un étranger ?
37. Nous avons dit déjà que le Code de commerce, en faisant
disparaître toutes les incompatibilités pouri'exercice de
la profession de commerçant, a maintenu les incapacités déri-
DES COMMERÇANTS. — Art. 2. M
vant de l’état civil deceluiqui accomplitdesàctesde commerce ;
mais parmi ces incapables, il n’a nonlmé que les mineurs et
les femmes mariées, parce qu’il voulait modifier à leur égard,
dans une certaine mesure, les principes du droit civil ; il a
cru inutile déparier des interdits et des prodigues, qu’il voulait
laisser, au contraire, d’une manière complète, sous l’empire
des règles générales. Nous croyons nécessaire, toutefois,
d’en dire quelques mots.

Les personnes frappées d’interdiction pour cause d’imbécillité,
de démence ou de fureur (C. Nap., art. 489) , sont
dans l’impossibilité matérielle , pour ainsi dire, de faire le
commerce, et il ne peut exister aucune difficulté à faire regarder
comme absolument nul, tout engagement commercial
pris par un individu dans une semblable position ; leurs
tuteurs ne peuvent avoir le pouvoir de faire le commerce
pour eux : l’intérêt dominant, c’est la .protection due à l’interdit.-


L’interdiction peut également être la suite d’une condamnation
(C. pén., art. 29)  ; cette-interdiction cesse après que
le condamné a subi sa peine (C. pén., art. 30)  ; pendant sa
durée, nous ne voyons pas comment le condamné pourrait
se livrer à des actes de commerce ; dans tous les cas, les raisons
qui ont voulu qu’il fût dessaisi de ses biens (C. pén.,
art. 31) ne permettent pas de douter que ses engagements
seraient radicalement nuls.

38. Le prodigue ne peut, aux termes de l’art, 513, C.
Nap., plaider, transiger, emprunter, recevoir un capital mobilier
et en donner décharge, aliéner, ni grever ses biens
d’hypothèque sans l’assistance de son conseil judiciaire. En
matière civile, il est hors de doute, qu’avec l’assistance à lui
donnée par ce conseil, il peut donc faire valablement chacun
de ces actes, pour lesquels , parlui-même et à lui seul, il
eût été sans capacité suffisante.
52 LIVRE. I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Que faut-il décider en matière commerciale ? La loi civile
est muette sur ce point aussi bien que la loi commerciale ; et
l’on peut demander si l’assistance de son conseil judiciaire
suffira, soit pour que le prodigue puisse faire le commerce
et être considéré comme commerçant., soit pour qu’il puisse
accomplir au moins un acte de commerce isolé.

On est d’accord pour décider qu’il ne saurait être autorisé
à faire le commerce d’une manière générale par le conseil
judiciaire : « laisser au conseil judiciaire une telle faculté,
disait la Cour de cassation, ce serait investir ce conseil du
pouvoir de lever une incapacité déclarée par justice et qu’une
déclaration de justice seule peut faire cesser » (1).

Le prodigue, pas plus que l’interdit, ne pourrait donc
contracter une société commerciale.

On a enseigné des règles différentes en ce qui concerne
les actes de commerce isolés (2) , mais nous ne pouvons approuver
cette doctrine : les deux propositions nous semblent
contradictoires. En ce qui concerne les mineurs, l’art. 3 ciaprès
met exactement sur la même ligne et soumet aux
mêmes formalités, un acte isolé et le commerce en général ;
sous aucune condition, ni la loi civile ni la loi commerciale
n’ont permis d’habiliter le prodigue, parce qu’un individu,
engagé dans de semblables liens, ne peut être un commerçant
sérieux ; nous ne pouvons voir aucune utilité à ce qu’il
puisse faire même un acte isolé, souscrire une lettre de
change, être justiciable des tribunaux consulaires et jadis
contraignable par corps. La lettre de change souscrite par lui,
même avec l’assistance de son conseil, ne vaudra que comme
simple promesse ; la juridiction civile pourra seule apprécier
la validité des actes et des engagements qu’il aura consentis
(1) Cass., 3déc. 4850 (J.P.51.2.C38)  ; Sic, Angers, 40 fév. 1SC3 (D p 6S 2 03) (2) Massé, n. 1104 ; Molinier, n. 441 ; Dalloz, Rép., y° Commerçant, n. 428.DES COMMERÇANTS. — Art. 2. 53
et dont la loi civile, seule aussi, s’est occupée. Que déciderat-on,
en effet, dans le système contraire, si ces actes de commerce
isolés sont journellement répétés et constituent une
profession habituelle ?L’art. 513, C. Nap., n’a point parlé
dans l’énumération ' qu’il donne, ni des lettres de change,
ni de tout autre acte de commerce, et nous croyons que
c’est avec raison qu’il n’a point voulu les permettre au prodigue.


La loi du 31 mai 1854 ayant aboli la mort civile, il est
désormais inutile de parler des personnes qui en étaient
frappées.

39. Nous ne rangeons point parmi les incapables, les
étrangers : « En France, dit M. Massé, les étrangers sont
admis à faire le commerce comme les Français, et sans condition
de domicile ou de réciprocité, puisque le commerce,
en lui-même, est de droit naturel, et que tous les actes, dont
l’ensemble le compose, pris séparément, sont eux-mêmes de
droit naturel (f). » Il faut dire seulement que si les étrangers
continuent à être régis par leur statut personnel pour
tous les actes de la vie civile, il n’en est pas de même pour
les actes commerciaux. La législation française donne libéralement
à. tous les étrangers le droit entier de commercer
en France ; elle n’exige d’eux aucune garantie particulière ;
ne les soumet à aucune charge, qui ne pèse également sur
les nationaux ; le peu d’entraves, que la législation civile a
laissées subsister encore, disparaissent en matière commerciale
(C. Nap., art. 16)  ; c’est bien le moins, qu’elle ne leur
donne pas, en outre, des privilèges, en les exemptant des
règles établies dans l’intérêt des tiers ; ils restent donc soumis
à toutes les obligations des commerçants français ; à
toutes les conséquences que cette qualité entraîne. Ainsi,
(1) Massé, n. 503.54 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
ils ne pourront alléguer les dispositions de lois particulières
à leur patrie, qui ne reconnaissent la qualité de
commerçant qu’à ceux qui ont rempli certaines formalités
 ; ou établissent des incapacités et des privilèges pour
les nobles, par exemple, pour les militaires, pour les ecclésiastiques,
ou pour toute autre cause non admise par la loi.
française. Français ou étranger, en droit commercial, c’est
tout un.

Nous parlerons tout à l’heure du mineur étranger.

Il nous reste maintenant à exposer les règles qui concernent
les mineurs. C’est sous l’art. 4 ci-après, que nous nous
occuperons de la femme mariée.

40. La disposition qui permet au mineur d’être commerçant
n’a pas été admise sans difficulté ; mais sous l’impression
des règles suivies dans l’ancien droit, le Code civil avait
dit : « Le mineur émancipé qui fait un commerce est réputé
majeur pour les faits relatifs à ce commerce » (C. Nap.,
art. 487)  : la question était donc décidée en principe, et les
exceptions, si l’on voulait en poser, pouvaient être dangereuses
: « Le législateur, disait M. Cretet au Conseil d’État,
ne doit entreprendre de fixer lui-même les exceptions, qu’autant
qu’il serait assuré de prévoir tous les cas qui en appellent
 ; prévoyance qui est au-dessus des. forces humaines.
Mais toutes ces exceptions se trouvent naturellement établies
par le fait. Pour s’en convaincre, il suffit de faire attention
à ce qui se passe ; quelque capital qu’un adolescent apporte
dans le commerce, jamais, s’il opère seul, il n’obtiendra de
crédit ; la trop grande jeunesse éloigne la confiance. On ne
peut donc faire réellement le commerce à cet âge, qu’autant
qu’on est associé avec un ancien négociant, ou qu’on épouse
une veuve, ou qu’on succède à son père. C’est ainsi que, par
le fait, l’article qui autorise à s’établir à dix-huit ans se
trouve réduit aux seules hypothèses auxquelles il soit utile
DES COMMERÇANTS.—Art. 2, 55
de l’appliquer (1). » Ces explications ne font aucun obstacle,
bien entendu, à ce qu’un mineur puisse être commerçant
en dehors de ces hypothèses., s’il remplit d’ailleurs toutes les
conditions imposées par la loi.

Ces conditions sont au nombre dé quatre : 1° être éman=
cipé ; 2° avoir atteint l’âge de dix-huit ans ; 3° être autorisé
par qui de droit ; 4° que cette autorisation ait été enregistrée
et affichée.

41. L’émancipation avait été exigée par le Codé Napoléon :
« On ne peut s’écarter du Code civil, disait Cambacérès,
qui exige que pour faire le commerce, on ait obtenu une
émancipation générale dans les formes qu’il détermine (2). >>
Le projet qui voulait une émancipation spéciale fut donc
écarté (3).

Les formes dé l’émancipation sont réglées par le C. Nap,
(art. 477 et suiv.)  ; le mineur est également émancipé de
plein droit par le mariage (C.Nap., art. 476) (

42. Le Code Napoléon permet d’émanciper le mineur âgé
.de quinze ans (C. Nap., art. 477)  ; pour être commerçant,
l’art. 2,C. comïn., exige, dans tous les cas ; l’âgé de dix-huit
ans.

43. L’autorisation de la famille nécessaire au mineur est
indépendante dé l’émancipation et de la condition d’âge ;
c’est Une garantie nouvelle ajoutée dans l’intérêt du mineur.
La loi ne se contente pas d’un simple consentement qui
pourrait être verbal et même tacite ; elle exige une autorisation
écrite, puisqu’elle doit être enregistrée et affichée (4).

Cette autorisation semble devoir être donnée devant un
notaire ; ou devant le juge de paix, assisté de son greffier, en
(4) Procès-verbaux, 4 nov. 4806. Locré, t. 46, p. 428.(2) Id. M. p. 430.(3) Id. Id. p. 434.(4) Pardessus, n. 58.56 LIVRE I"x. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
même temps que l’émancipation ; ou au greffe du tribunal
de commerce ; et, dans tous les cas, signée par le père ou la
mère : il est nécessaire que la vérité de l’écriture et de la
signature soit parfaitement établie, et si l’ascendant qui doit
accorder l’autorisation ne savait pas signer, l’intervention
d’un officier public deviendrait indispensable (1). M. Paris
pense que l’autorisation donnée sous seing privé serait valable
(2) , sauf l’obligation de faire légaliser les signatures
pour en garantir la vérité, et l’on ne peut se dissimuler que
le texte de la loi, en s’abstenant d’indiquer aucune forme
particulière, est favorable à cette opinion ; ce serait aux
personnes, qui ne trouveraient pas dans un pareil acte une
garantie suffisante,-à ne pas s’en contenter (3).

44. Enfin, la loi a exigé, comme complément de garantie,
que l’acte d’autorisation du mineur émancipé, âgé de dixhuit
ans, fût enregistré et affiché au tribunal de commerce
du lieu où il veut établir son domicile. Le registre où l’acte
est transcrit est spécial et public. L’affiche doit avoir lieu
dans l’auditoire du tribunal. Il semble naturel de décider
par analogie, puisque la loi est muette à cet égard, que la
durée doit être d’une année (Cod. proc. civ., art. 872) (4).
M. Paris croit que l’affiche devrait être maintenue jusqu’à
ce que le mineur eût atteint sa majorité (5). Si telle eût été
la volonté du législateur, il en aurait dû faire mention expresse
 ; les personnes intéressées peuvent toujours consulter
le registre.

Si l’autorisation n’a pas reçu une publicité suffisante, il
en résultera que les tiers refuseront de contracter avec le
(4) Pardessus, n. 57 ; Molinier, n. 449.(2) Comm. du Code comm., n. 277. Sic, Massé, n. 4039(3) Bédarride, n. 87. - '(4) Pardessus, n. 57 ; Molinier, n. 150.(5) Comm. du Code comm., n. 286.DES COMMERÇANTS. — Al’t. 2. 57
mineur ; quanta lui, il ne pourra jamais se prévaloir de la
durée trop courte de l’affiche, pour se faire restituer contre
ses engagements.

45. L’autorisation doit être expresse et donnée avant que
le mineur entreprenne le commerce ; elle n’a d’effet que
pour l’avenir ; elle ne peut venir après coup, valider les opérations
qui auraient été faites avant qu’elle fût obtenue
et couvrir la nullité, dont elles ont été frappées dès l’origine
(1) , de même qu’elle doit être directe et prouvée par la
représentation même de l’acte spécial ; la représentation d’un
autre acte, qui en ferait supposer l’existence, ne suffirait
pas. C’est presque à regret, les discussions le prouvent, que
le Conseil d’Etat a autorisé les mineurs à faire le commerce
(2)  : l’esprit de la loi est donc que toutes les conditions
qu’elle a posées soient rigoureusement exigées ; les tiers
avertis agiront en conséquence. Mais si le mineur,, parvenu
à sa majorité, ratifiait formellement les actes accomplis pendant
sa minorité, la nullité serait couverte (3).
• 46. L’autorisation pourrait être conçue en termes limitatifs
et désigner le genre de commerce pour lequel le mineur
est exclusivement habilité, et les engagements pris par lui
en dehors du commerce spécial, pour lequel il est habilité,
ne pourraient l’obliger que dans les termes du droit commun
(4)  ; mais à défaut de mention très-expresse à cet égard,
il faut dire avec la Cour de Caen : « Qu’il n’y a pas lieu
d’objecter contre cette autorisation qu’elle ne détermine pas
la branche, d’affaires dont le mineur devait s’occuper, parce
que cela n’est exigé par aucune loi (5).
(1) Bourges, 26 janv. 4828 (D.p.29.2.52)  ; Rouen, 23 juill. 4858 ; Amiens, 8
fév. 4862 (S-V.59.2.630 et 62.2.140).(2) Procès-verbaux. 4 nov. 1806. Locré, t. 17, p. 124 et s.(3) Lyon, 6 juin 4845 (S-V.46.2.374)  ; Paris, n. 348.(4) Rouen, 47 nov. 4855 (J.P.S7, p. 1090).(5) Caen, 14 août 4828.58 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
47. L’art. 1310, C. Nap., décide que le mineur n’est
point restituable contre les obligations résultant de son délit,
ou de son quasi-délit ; on admet donc, d’un commun accord,
que, s’il a employé des manoeuvres frauduleuses pour faire
croire qu’il était’capable, l’art. 1310 serait applicable ;
mais nous ne saurions croire, avec Pardessus, que le mineur
serait, de plein droit ; valablement engagé, si l’autorisation
contenait mention d’une émancipation qui n’aurait réellement
pas eu lieu,- et qu’une fausse énonciation suffise pour
faire nécessairement présumer qu’il y a dol ou quasi-délit
(1). La raison de décider, pour nous, réside dans l’article
1307, G. Nap. : « La simple déclaration de majorité
faite par le mineur, dit-il, ne fait point obstacle à sa restitution.
 » Il devrait en être de même, selon nous, si
la déclaration inexacte s’appliquait à l’émancipation ou
à toute autre formalité prescrite par l’art. 2 (2). Sans
doute, la personne ayant signé la déclaration serait responsable
de son fait ; mais le mineur ne serait pas commerçant ;
une énonciation mensongère ne peut le priver du
bénéfice que la loi lui accorde et qui va jusqu’à l’exempter
dés peines de la banqueroute, qu’il ne peut encourir hors
des termes exprès de l’art. 2, C. comm. (3)  ; il faudrait
que les juges déclarassent, en fait, qu’il y a eu, de la part
du mineur, manoeuvres frauduleuses ; et, dans ce cas, la
Cour de Nîmes avait décidé, sous l’ancienne législation,
qu’il était contraignable par corps (4).

48. La loi, sous cette restriction, est générale, sans distinction
 ; on ne s’est pas dissimulé que le pouvoir absolu
donné au père pourrait avoir pour conséquence la ruine du
(4) Droit comm , n. 58.(2) Paris, n. 304.(3) Cass., 2 déc. 1826 ; 47 mars 1S53 (S-V.53.1.230) , et tous les auteurs,(4) Nîmes, b nov. 1863 (SV63.2.256).DES COMMERÇANTS. — Art. 2. 59
mineur ; mais on a espéré que la crainte au moins d’être
entachés eux-mêmes par la faillite d’un de leurs proches, déterminerait
les parents à ne pas consentir à ce qu’il s’y expose
(1). C’est la seule garantie, et elle est toute morale. Il
peut se faire, en effet, que l’autorisation n’ait d’autre but
que de couvrir, avec la fortune du mineur, le déficit d’un
frère, par exemple, engagé dans le commerce (2)  : quels
qu’aient été les motifs qui ont dirigé les parents ; quelles que
soient les conséquences pour le mineur, les tiers ne peuvent
en souffrir, et il est valablement engagé, si toutes les formalités
ont été scrupuleusement remplies. Il n’est donc pas douteux
que, sous les conditions de la loi, le mineur ne doive
être entièrement assimilé au majeur pour tous les faits relatifs
à son commerce, ayant la mênie capacité, privé du privilège
de se faire restituer, autrefois contraignable par corps ;
enfin, dans une position identique à celle d’un majeur. C’est
là disposition formelle des art. 487 et 1308, C. Nap. ; mais
pour ceux-là seuls, dont Straccha aurait pu dire qu’ils étaient
in albo mercatorum descripti (3).

Cette capacité entière toutefois est restreinte aux actes du
commerce entrepris par le mineur, et ne s’étend pas aux actes
de la vie civile, ainsi que nous aurons occasion de le dire ciaprès
sous l’art. 6. La Cour de cassation, en outre, a décidé
que c’est aux individus qui se livrent avec un mineur, à des
opérations de commerce, à s’assurer préalablement s’il est
habile à les faire d’après les dispositions des lois civiles et
commerciales ; et que leur négligence à cet égard, qu’ils ne
doivent imputer qu’à eux-mêmes, ne peut exciter en leur
faveur l’exercice de la vindicte publique contre un. mineur,
qui ne doit être classé parmi les commerçants que dans cer(1) 
M- Cretet, Procès-verbaux, 4 nov. 4806 ; Locré, t. 46, p. 428,.(2) Caen, 14 août 1828.(3) Straccha, De Mercalurâ, p. 3, n. 26 et 29.60 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
tains cas, et sous des conditions absolues et dirimantes (1).
Les actes faits par le mineur n’auront pas le caractère d’actes
de commerce, pas plus qu’il n’aura lui-même la qualité de
commerçant, et il ne pourrait être déclaré en faillite ni poursuivi
comme banqueroutier (2)  ; il ne serait pas justiciable
du tribunal de commerce, sauf le cas de dol ou de fraude
réservé par nous tout à l’heure.

Quant aux personnes capables qui ont contracté avec lui,
elles sont valablement engagées dans tous les cas (3).

Le mineur commerçant, à la différence du mineur simplement
émancipé, n’a donc pas sa capacité circonscrite dans
les seuls actes de pure administration. Il a capacité entière
et complète pour emprunter, vendre ou acheter des effets
mobiliers, souscrire ou accepter des billets ou des lettres de
change ; mais cette capacité est restreinte aux seuls engagements
relatifs à son commerce, et ne s’étend pas aux actes
d’une autre nature ; l’art. 487, C. Nap., ne le répute majeur
que pour les faits de commerce, et a suivi en cela les règles
de l’ancien droit, plus facile cependant, à bien des égards,
que le droit nouveau, en ce qui concerne le droit de commercer
accordé au mineur (4)  : ainsi, s’il se rendait caution
d’une dette étrangère à son commerce, il pourrait se faire
restituer contre un pareil engagement : tous les auteurs sont
d’accord à cet égard.

Il faut remarquer que l’ordonnance de 1673, disait, en
termes exprès, que les mineurs commerçants ne seraient
réputés majeurs que pour le fait de LEUR commerce (tit. Ier,
(4) Cass., 2 déc. 1826. —« c, Cass., 47 mars 4853 (S-V.53.1.230)  ; C Nap., art.
1425. « * ,(2) Cass., 2 déc. 1826 et 47 mars 4853 (S-V53.1.230).(3) C Nap., art. 4125 ; Toulouse, 24 août 4825 ; Poitiers, 3 mars 484-3 ; Dijon,
Sjanv. 48i5(J.P.43.2.23S, et 46.4.56)  ; Lyon, 6 juin 4845 ; Rouen, 23juill. 4858 ;
Amiens, 8 fév. 4862 (SV46.2.374 ; 59.2.630 ; 62.2.440).(4) V. Jousse, tit. 1", art. 6, n. 4, et Bornier sur le même articleDES COMMERÇANTS. —Art. 2. 61
art 6)  ; la loi nouvelle est plus générale, et les répute engagés
pour faits de commerce : il faut admettre, cependant, que la
différence est dans les mots seulement, et décider maintenant,
comme sous l’ancien droit, que si l’engagement est pour
faits de commerce, mais d’un commerce étranger à celui du
mineur, il pourrait se faire restituer (1).

Le mineur commerçant peut également, sans difficulté,
intenter seul toutes les actions qui se rattachent à son commerce
et répondre à celles qui sont formées contre lui ; il
peut transiger, compromettre et faire, enfin, tout ce qui est
permis à un majeur ; mais, pour toutes les instances civiles
en dehors de son commerce, il n’en continue pas moins à
avoir besoin de l’assistance d’un curateur, dans le cas où
tout autre mineur émancipé devrait y recourir.

L’art. 6 règle d’une manière particulière la capacité du
mineur commerçant en ce qui concerne, ses immeubles.
Nous compléterons, sous cet article, ce que nous avons à
dire sur les engagements du mineur commerçant.

49. L’autorisation doit être donnée par le père du mineur,
ou par la mère en cas de décès, d’interdiction ou
d’absence du père ; à défaut de la mère frappée des mêmes
empêchements, par le conseil de famille et non par tout
autre ascendant, même tuteur ; et la délibération prise à
cet effet, doit être homologuée par le tribunal civil, qui se
prononce en connaissance de cause.

50. Le père ou la mère dispensés, exclus ou destitués de
la tutelle, ou la mère remariée, à qui elle n’a pas été conservée,
n’en ont pas moins , suivant l’opinion générale, le
droit d’émanciper leur enfant : peuvent-ils aussi lui donner
l’autorisation nécessaire pour faire le commerce ? M. Molinier
se prononce pour la négative : « Les père et mère, dit(I) 
Delvincourl, t. 2, p. 3,note 2.62 LIVRE ICI. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
il,, pourraient bien dissoudre, par l’émancipation, les liens
encore existants de la puissance paternelle ; mais ils ne sauraient
conférer au mineur, dont ils n’administrent plus les
biens, la capacité de faire le commerce, qui nécessite celle de
s’engager et d’aliéner. Le conseil de famille serait appelé à
donner l’autorisation » (1). Cette opinion semble fort contestable
à M. Dalloz (2)  ; elle nous paraît complètement inadmissible.
L’émancipation n’a pas pour effet de dissoudre
les liens de la puissance paternelle, qui restent intacts après
cet acte ; elle n’a pour but que d’étendre la capacité du mineur,
quant aux biens ; l’autorisation de faire le commerce
n’est qu’un pas de plus, quelle qu’en soit la portée, dans la
même voie ; et la loi n’a pas dit que le père non tuteur ne
pourrait le faire (3).

51. Plusieurs des auteurs qui ont écrit sur le droit civil
ont refusé à la mère le droit d’émanciper son enfant, en cas
d’absence, même déclarée, ou d’interdiction du père ; le
texte de notre article est formel pour donner à la mère dans
ces deux cas, le droit d’autoriser l’enfant mineur à faire le
commerce : qui peut le plus peut le moins ; et il faut bien
conclure de ce texte qu’elle peut émanciper le mineur, tout
au moins, quand il est âgé de dix-huit ans. L’exercice du
droit qui lui appartient ne pourrait, quand la loi est muette,
être soumis à la censure des tribunaux ; et nous ne pensons
pas qu’il faille entendre, dans un autre sens, un passage de
Pardessus, auquel on pourrait donner peut-être une portée
plus étendue (4).

52. La question sera plus embarrassante, si l’absence
n’est pas déclarée. M. Dalloz pense qu’un acte de notoriété
(4) Molinier, n. 445.(2) Rép., y » Commerçant, n. 438.(3) Paris, Comm. du Code de comm.. n. 264 et 265.(4) Droit-comm., n. 57.DES COMMERÇANTS, — Art. 2. 63
délivré dans les formes prescrites par l’art. 155, C. Nap.,
et dont la loi se contente, en pareil cas, pour autoriser le
mariage, suffirait pour lever la difficulté (1). Il ne nous semble
pas qu’il y ait analogie, Nous ne partageons pas non
plus l’opinion de Pardessus, qui enseigne que la mère
pourra agir, en recourant elle-même à l’autorisation du tribunal,
suivant les formes tracées par le Code de proc. civ.
(art. 861 à 864). Ces règles ont été écrites pour protéger les
intérêts matériels de la femme, la poursuite de ses droits en
justice, et’elle doit s’y soumettre, même lorsque l’absence de
son mari a été déclarée, ou qu’il est interdit. M. Paris se
fonde, pour soutenir la même opinion, sur l’art. 141, C.
Nap., qui ne nous paraît en aucune manière applicable,
puisque les droits accordés à la mère, dans ce cas, restreints
à ce que l’état des choses rendait indispensable, ne sont
que temporaires (2).

En adoptant, comme système, d’interpréter en toute occasion
l’art, 2 dans un sens restrictif, nous croyons qu’il
faut décider qu’une simple présomption d’absence ne donne
pas à la mère le droit d’autoriser son enfant à faire le commerce.
Nous avons dit que, même dans le cas d’absence déclarée
ou d’interdiction, le pouvoir de la femme pour émanciper
avait été contesté ; il le serait, à plus forte raison, si
l’absence n’était que présumée ; et, dans tous les cas, il ne
s’ensuivrait pas qu’elle pût agir conformément à l’art. 2,
dontnous ne pensons pas que les termes doivent être étendus.

53. Nous examinerons en parlant des sociétés, si l’autorisation
de faire le commerce, quand elle est pure et simple,
générale et sans restriction, emporte de plein droit pour le
mineur, le droit de contracter une association.
(4) Rép., v" Commerçant, n. 439.
(2) Péris, n. 263.64 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
54. Lorsque l’émancipation résulte du mariage, elle ne
peut être révoquée: dans toute autre circonstance, si les engagements
contractés par le mineur émancipé, par voie d’achats
ou autrement, sont réduits pour cause d’excès par les
tribunaux (C. Nap., art. 484) , il peut être privé du bénéfice
de l’émancipation, laquelle lui sera retirée ensuivant les
mêmes formes que celles qui auront eu lieu pour la lui conférer
(C. Nap., art. 485).

Si le mineur, dont l’émancipation est révoquée, était commerçant,
il cesse dès ce moment de remplir l’une des conditions
qui étaient exigées et ne peut plus continuer le commerce
: mais cette révocation ne pourrait avoir d’effet contre
les tiers qu’après avoir été enregistrée et affichée de la même
manière que l’avait été l’autorisation (1)  ; et il ne pourrait y
avoir lieu à réduire ses obligations commerciales antérieurement
contractées, puisqu’il était réputé majeur pour les faits
relatifs à son commerce (C. Nap., art. 487).

55. Le père, la mère, ou le conseil de famille, peuventils,
directement et parleur seule volonté, retirer au mineur
l’autorisation qu’ils lui ont accordée de'faire le commerce ?

En outre du moyen qui consiste à faire révoquer l’émancipation
et qui n’est pas applicable, il est vrai, au mineur
émancipé par le mariage, les personnes compétentes peuvent
encore lui faire nommer un conseil judiciaire comme prodigue
(C. Nap., art. 513 à 515) , et, par ce moyen, arriver ainsi
indirectement, dans tous les cas, à lui interdire le commerce.
Mais tous les auteurs, si l’on excepte M. Bravard (2) et
M. Paris (3) , sont d’accord pour enseigner que l’autorisation
ne pourra pas être retirée isolément. Nous ne voyons pas
(41 Molinier, n. 457 ; Dalloz, Bép., v° Commerçant, n. 459.
(2) Man. du Droit comm.,p. 48.
C3) Comm. du Code comm., n. 81.DES COMMERÇANTS. — Art. 2. 65
sur quel principe on s’appuie pour ne pas permettre le retrait
pur et simple de l’autorisation ; rien dans le texte n’indique,
suivant nous, qu’une autorisation, peut-être imprudemment
donnée, doive être irrévocable : pour le décider
ainsi, il faut supposer, ainsi que'le dit M.. Paris, « qu’il est,
entré dans l’intention du législateur de condamner une famille
à assister, les bras croisés, à la consommation de la
ruine et du déshonneur d’un mineur commerçant incapable,
parce qu’elle aurait eu le malheur de se faire illusion sur
son aptitude. ) > Il est à remarquer qu’en ce qui concerne la
femme mariée, personne ne met en doute que le mari ne
puisse révoquer l’autorisation qu’il a donnée.

56. Lorsqu’un mineur commerçant est poursuivi en paiement
d’un engagement contracté par lui pour une cause
étrangère au commerce qu’il est autorisé à exercer, c’est
le tribunal de commerce déjà saisi de la demande, qui devra
rester juge de l’exception et non le tribunal civil. Il devrait
en être autrement, si l’action en nullité était formée par le
mineur et portée par lui devant le tribunal civil avant toute
poursuite du créancier, et de manière qu’il fût bien établi
que cette action principale intentée devant la juridiction
civile, a précédé l’action commerciale (1).

57. La capacité d’un étranger . qui contracte en France
avec un Français, doit-elle être régie par la loi de son pays ?
Dans la matière qui nous occupe spécialement, et lorsque les
lois espagnoles, par exemple, fixent la majorité à 25 ans,
l’Espagnol n’ayant pas atteint cet âge, mais ayant plus de 21
ans, pourra-t-il faire le commerce, contracter une société,
s’engager par lettre de change ? Le tribunal de commerce de
la Seine a répondu négativement, en s’appuyant sur ce principe
que les lois concernant la capacité des personnes régis(l) 
Cass., 23 mars 1857 (SV.58.1.300).
I.66 LIVRE Ior.. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
sant les Français, même en pays étranger, « par une juste
réciprocité, la capacité d’un étranger, qui contracte en
France avec un Français, doit être régie par la loi de son
pays » (1). Il n’est pas douteux que chaque individu reste
soumis, en quittant sa patrie, aux lois qui forment ce que
l’on a appelé le statut personnel ; mais ces lois n’ont aucune
application dans les contrats qu’il consent avec les habitants
du pays, où il a fixé sa résidence. Les tribunaux ni les citoyens
de cet État, n’ont à s’inquiéter des lois d’une autre
contrée, qu’il leur sera parfois impossible de connaître, et le
souverain ne peut en sanctionner d’obligatoires que celles
qu’il a promulguées, pour les contrats consentis avec ses sujets
et dans l’étendue de son territoire. Comment la capacité
que la loi française reconnaît au Français de 21 ans, la refuserait-elle
à l’Espagnol du même âge ? Les lois personnelles
ne régissent l’étranger en tout pays que dans ses rapports
avec sa patrie, dans l’exécution de ses lois et devant ses
juges.

Ces règles seraient suivies dans l’application de l’art. 2.

ARTICLE 3.

La disposition de 1"'article précédent est applicable
aux mineurs même non commerçants, à l’égard de tous
les faits qui sont déclarés faits de commerce par les
dispositions des articles 632 et 633.
SOMMAIRE.58. Règles applicables aux mineurs non commerçants.
58. Les art. 632 et 633 du Code de commerce, sans donnera
ceux qui ont accompli les faits qu’ils énumèrent, la qua(1) 
Trib. de comm. de la Seine, 15 juin 4855 (Lehir, 55.2.438).DES COMMERÇANTS. — Art. 4. 67
lité de commerçants, les soumettent à la juridiction commerciale,
et l’ancienne législation prononçait même la contrainte
par corps. Le Tribunat prévit une difficulté qui pouvait s’élever
à cette occasion ; il fit observer que les dispositions de
l’art. 2 protégeaient, « contre leur inexpérience, les mineurs
qui voulaient profiter de la faculté de faire le commerce,
mais que la loi devait étendre sa prévoyance sur les mineurs
qui, sans se consacrer à cette profession, pouvaient être dans
le cas de faire quelques-uns des actes réputés faits de commerce »
(1).

L’art. 3 fit droit à cette observation ; et à défaut de l’accomplissement
de toutes les formalités indiquées par l’art, 2,
le mineur, même pour tous les faits réputés par la loi actes
de commerce, reste exclusivement soumis aux règles du droit
civil et couvert par laprotection qu’illui accorde. Cettedisposition
a peu d’usage. On ne voit pas comment on se livrerait à
tant de formalités pour quelques spéculations passagères, et
comment un tribunal civil homologuerait la permission de faire
des actes de commerce en faveur d’un mineur non patenté :
mais cette règle est utile pour empêcher les effets sérieux de
contrats faits à l’insu des parents, dans lesquels il serait si
facile que des manoeuvres usuraires se déguisassent sous la
forme et sous le prétexte d’actes de commerce (2).

ARTICLE 4.

La femme ne peut être marchande publique sans le
consentement de son mari.
SOMMAIRE.59. Position de la femme mariée à un commerçant ; femme commerçante(4) Observations du Tribunat, Locré, t. 47, p. 300.(2) Vincens, Exposition raisonnée de la Lêgisl. comm., t. 4", p. 233.68 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.elle-même ; le consentement du mari lui est nécessaire, en toutes circonstances,
pour être marchande publique.60. Femme mariée encore mineure.61. Dans quelles formes le consentement peut-il être donné ? Peut-il êtretacite ? Distinction faite par la loi entre la femme mariée et le mineur.62. Il peut être limité ; la femme peut-elle contracter une société ? renvoi.63. La loi n’a réglé la forme ni du consentement à donner, ni. celle de larévocation ; comment doit-il être prouvé et par qui ?
04. Le mari mineur peut-il donner un consentement valable ?65. Si le mari est interdit, ou absent, ou pourvu d’un conseil judiciaire.66. En cas de refus du mari, la femme peut-elle s’adresser aux tribunaux ?67. Le peut-elle en cas de révocation ?
59. S’il est vrai en principe et admis sans contestation ,
que la femme suit la condition de son mari, il ne résulte pas,
comme conséquence, que la profession du mari soit celle de
la femme, et que la femme d’un commerçant, quel que soit
le régime sous lequel ils sont unis, soit commerçante (1).
Aucun doute n’existe à cet égard. La loi a voulu, en outre,
que dans aucun cas, il ne pût même dépendre d’elle seule,
d’embrasser une semblable profession, que tant de périls
entourent ; elle doit avoir obtenu préalablement le consentement
de son mari. Ce consentement ne peut donc cesser
d’être nécessaire, si, postérieurement au mariage, les époux
sont judiciairement séparés de biens. La règle sera lamême
encore, si la femme était déjà marchande publique quand
elle s’est mariée. L’article porte : non que la femme ne peut
devenir, mais bien ne peut être marchande publique sans le
consentement de son mari. « Il est difficile de comprendre,
disait Cambacérès, comment la femme qui a passé sous la
puissance maritale pourrait s’en affranchir et faire le commerce
de sa seule autorité » (2).

L’expression de marchande publique est synonyme de
commerçante.
(4) Cass.. 31 août 1S59 ; Bull., n. -162, p. 239.(2) Procès-verbaux, 3 janv. 1807, Locré, t, 47, p. 454 et s.DES COMMERÇANTS.—Art. 4. 69
60. Si la femme mariée est mineure, elle doit, après avoir
obtenu le consentement de son mari, se conformer, en outre,
aux prescriptions de l’art. 2, C. comm., que nous venons
d’expliquer ; le mariage n’a d’autre effet que de l’émanciper
de plein droit (1). C’est pour protéger la faiblesse
des mineurs que l’art. 2 a été écrit ; c’est pour rendre hommage
à la puissance maritale qu’a été rendu l’art. 4 ; ce sont
deux ordres d’idées complètement indépendants ; aucun doute
n’existe à cet égard ; un arrêt de la Cour de Grenoble ne
pourrait être suivi, s’il devait être entendu dans ce sens,
qu’une femme mariée mineure peut être affranchie des formalités
exigées par l’art. 2, C. comm. (2). C’est l’opinion à
peu près unanime des auteurs (3).

61. La loi, en établissant que la femme, comme le mineur,
ne pourrait exercer le commerce que sous certaines
conditions, n’a exigé, à son égard, que le consentement de
son mari et non plus une autorisation formelle ; le consentement
du mari peut être écrit ou verbal, exprès ou tacite. Il
y aurait peu d’intérêt à rappeler les termes de la discussion
fort longue à laquelle cette disposition a donné lieu au sein
du Conseil d’Etat ; mais il en est résulté que la loi, en établissant
la nécessité du consentement, n’en a pas précisé la forme
et n’a pas défini les caractères auxquels on le reconnaîtrait ;
on n’a voulu admettre ni la rédaction qui se contentait de la
notoriété publique, parce qu’elle pouvait, au cas d’éloignement
du mari, n’être pas suffisante ; ni exiger que celui-ci
fût présent dans tous les cas, parce qu’il aurait pu y avoir
sur ce point, entre les époux, concert frauduleux ; les tribuCi) 
Toulouse, 26 mai 4821 ; Paris, 45 fév. 1838 (J.P.38.1.519).(2) Grenoble, 47 fév. 4826. V. Cass., 3 août 4859 et Paris, 23 avril 4861 (S-Y59.
1.801 et 61.2.412) , qui posent la question sans la résoudre.(3) Dagcville, t. 1'r, p. 30 ; Bravard-Veyrières, p. 21 ; Bédarride, n. 119 ; Nouguicr,
Trib. de comm., t. 4", p. 10 ; Paris, n. 398 ; Pardessus, n. 63 ; Molinier,
n. 465. Contra, Cadres,.Mod. des disp. du C. civ., p. 20.70 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
naux décideront d’après les circonstances, et auront la plus
entière liberté d’appréciation (1). Cette doctrine, conforme à
l’esprit qui a présidé à la rédaction de l’art. 4, est enseignée
par tous les-auteurs (2).

Tous les genres de preuves usités en matière commerciale
seraient admis en semblable circonstance.

62. Le consentement du mari peut être limité et ne s’appliquer
qu’à un genre particulier de commerce ; la femme
n’a pas capacité pour agir en dehors du cercle qu’il a tracé ;
en fait, il y aura difficulté quelquefois à déterminer les limites
que la femme autorisée par un consentement tacite ne
pourra pas dépasser ; elle n’aura pas, comme le mineur, dans
l’acte d’autorisation, sa charte d’affranchissement, qui servira
à lever tous les doutes, mais tous les deux sont soumis
à la même règle.

Nous examinerons particulièrement, en parlant des sociétés
et des conditions d’aptitude nécessaires pour les contracter,
dans quels cas et sous quelles conditions, une femme
mariée peut former une association.

63. Aucune forme n’a été déterminée pour le consentement
adonner, ni pour la manière dont il devra être révoqué ;
et il ne faut pas perdre de vue que, si, dans le cas où les
tiers allèguent l’existence de l’autorisation donnée à lafemme,
la charge de la preuve doit retomber sur eux, dans le cas, au
contraire, où, le consentement n’étant pas dénié, le mari se
défend en alléguant la révocation, c’est à lui à la prouver et
à établir qu’il lui a donné toute la publicité désirable. Il serait
donc prudent, de sa part, de faire enregistrer augreffedu
tribunal de commerce l’acte de révocation, de le faire affi(4) 
Cass., 44 nov. 1820. Id., 1« mars 1826. Id., 27 mars 1832 (S-V32.4.365).
Id., 27 avriH841 (S-V41 4.385)  ; Paris, 5 mars 4835 (S-V35.2 437) (2) Le Code allemand (art. 7) , porte : « Le mari est censé consentir, lorsque la
iemme exerce son commerce à son vu et su et sans opposition de sa part »DES COMMERÇANTS. — Al’t. 4. 71
cher et insérer dans les journanx (1). Toutefois, le tribunal
de commerce de Périgueux ayant jugé que le mari, qui
avait fait insérer la révocation dans les journaux, était tenu
néanmoins des engagements, de sa femme commune en
biens, si celui qui avait contracté avec elle, étranger au lieu
où ces publications avaient été faites, avait ignoré cette révocation,
la Cour de cassation a rejeté le pourvoi (2). Quelque
précaution que prenne le mari, la question à résoudre
sera donc toujours une question de fait qui échappera à la
censure de la Cour de cassation.

La révocation, dans tous les cas, ne peut avoir d’effet que
pour l’avenir.

64. L’art. 4 soulève encore des difficultés dont la solution
a divisé les auteurs.

Si le mari est mineur, peut-il donner un consentement valable
à ce que la femme fasse le commerce ? Au moins,
quand il est commerçant lui-même ?

S’il est interdit-ou absent ?

En cas de refus du mari, la femme peut-elle se faire autoriser
valablement par justice ?

Ce recours lui est-il ouvert contre le retrait du consentement
qu’avait donné le mari ?

Si le mari est mineur, il ne peut, de sa seule autorité,
donner à sa femme un consentement valable et lui transmettre
ainsi une capacité qu’il n’a pas lui-même. C’est, du
moins, l’opinion générale. Sans doute, elle pourrait être contestée
 ; le consentement du mari, il ne faut pas l’oublier,
n’est pas exigé dans l’intérêt de la femme qui, fille ou veuve,
serait présumée avoir toute la capacité nécessaire, si elle
(1) Pardessus, n. 64 ; Dageville, t. 1er, p. 31 ; Molinier, n. 68 ; J.B. Paris,
n. 410.(2) Cass., 23 juill, 4854 (S-V.54.1.493).72 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
était majeure, et, en cas de minorité, devrait être protégée
par sa famille : le consentement du mari est demandé
pour ne point porter atteinte à la puissance maritale ;
et cette puissance est entière chez le mineur. Toutefois,
nous adoptons, par d’autres motifs , le sentiment que soutiennent
tous les auteurs ; mais, à la différence de quelques-uns,
nous pensons que la femme est condamnée , dans
ce cas, à attendre,'pour entreprendre le commerce, que son
mari ait atteint sa majorité (1) , et qu’on ne peut suppléer
par aucun moyen au consentement, que le mari est incapable
de donner et qu’il voudra peut-être refuser plus tard (2).

Cette circonstance, que le mineur est commerçant luimême,
ne peut changer la solution ; l’autorisation de la
famille n’a augmenté sa capacité que pour les seuls actes
commerciaux, et l’a laissé sous l’empire des règles du droit
commun pour tout le reste.

65. Le mari peut être interdit ou absent ; même dans ce
cas, quelques auteurs refusent à la femme le droit de demander
à la justice une autorisation, que le mari est dans l’impossibilité
d’accorder (3). Cette opinion nous paraît trop
sévère. Sans doute, il est raisonnable de penser que le mari
accorderait, s’il était à même de le faire, une autorisation
que la justice, à son défaut, déclare avantageuse à la femme(4)  ;
mais une considération bien autrement grave, et toute de
principe, peut être invoquée, qui démontrera, tout d’abord,
combien il faut se garder d’assimiler la femme de l’interdit
à la femme du mineur.
(4) Delamarre et Lepoitvin, n. 53, t. 4™, p. 92, 2' éd., t. 4", n 64 ■ Nou"uier
t. 4 »', p. 262 ; J. B. Paris, n. 384. ' ° '(2) Contra, Pardessus, Droit comm., n. 63 ; Massé, n. 4 414 ; Molinier t 1<=r n
464 ; Bcdarride, t. 1", n. 424 ; Orillard, n. 467 ; Duranton, t. 2, n. 478 ; Vazeillc^(3) J. B. Paris, n. 338 ; Bravard, p. 48 ; Nouguier, t. 1", p. 262(4) Dalloz, Rép.,y° Commerçant,^ 177 ; Molinier, n. 467 ; Bédarridc.n. 422.DES COMMERÇANTS. — Art. 4. 73
Nous avons dit tout à l’heure que le consentement du mari
n’est pas exigé dans l’intérêt de la femme, mais pour ne
point porter atteinte à la puissance maritale, qui est entière
chez le mineur {suprà, n. 64)  ; en est-il de même chez l’interdit ?
Aux termes de l’art. 149, C. Nap., en cas d’interdiction
du mari, son fils ne pourra-t-il pas se marier sans son
consentement ? Quoi de plus décisif encore que l’art. 222 du
même Code ? Au point de vue des droits de famille, l’interdit
est réputé ne pas exister. Il y a loin de là à décider que
l’autorisation de la justice peut suppléer celle que le mari,
présent et sain d’esprit, refuse d’aceorder.

Il est sans difficulté, au moins, que le fait de l’absence ou
de l’interdiction du mari, survenant après l’autorisation accordée,
n’a pas pour effet de faire considérer comme révoqué
le consentement antérieurement donné et qui reste acquis à
la femmeCes
considérations n’ont plus aucune force si le mari est
simplement pourvu d’un conseil judiciaire ; le prodigue, selon
nous, peut autoriser sa femme à faire le commerce, même
sans être assisté dans cette circonstance par son conseil,
qui ne lui a point été donné pour l’exercice de la puissance
maritale. Nous ne voyons rien de choquant à lui permettre
d’autoriser sa femme à faire des actes qu’il ne peut pas faire
lui-même, puisque, nous ne saurions trop le répéter, l’incapacité
de la femme n’est nullement présumée par la loi (1).
66. Si le mari refuse de consentir à ce que la femme
fasse le commerce, peut-elle s’adresser aux tribunaux et se
faire valablement autoriser par justice ? Cette question a été
posée au Conseil d’Etat ; si elle n’a pas été résolue d’une
manière expresse et formelle, il résulte clairement de l’ensemble
des discussions, que la volonté des auteurs de la loi
( !) Contre, Paris, 43 nov. 1866. D.p.66.2.245.74 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
a été que le consentement du mari fût une condition nécessaire
que rien ne pouvait remplacer : « Il convient de décider,
disait Cambacérès, que la femme a besoin de l’autorisation
de son mari pour établir le commerce, mais qu’ensuite,
si le mari veut le lui faire quitter, le tribunal en décidera
(1)  ; » et le principe, que la distinction même faite par
Cambacérès semble établir avec plus de force encore, est accepté
dans tout le cours de la discussion qui porte sur d’autres
points (2). La Cour de Paris a jugé, néanmoins, au
moins en principe, que la femme pouvait être autorisée par
justice, en cas de refus reposant sur d’injustes motifs(3)  ;
mais, en fait, il s’agissait, dans l’espèce, non pas d’autoriser
la femme à embrasser, mais bien à continuer le commerce ;.
ce qui, dit M. Bravard-Veyrières avec raison, est bien différent
(4)  ; entendu autrement, cet arrêt ne pourrait être suivi,
et la doctrine qu’il consacrerait a été combattue par tous les
auteurs, comme contraire au texte et à l’esprit de la loi,
même quand il s’agit d’une femme séparée judiciairement.
Ce n’est pas le seul cas, il s’en faut de beaucoup, où l’on ait
à regretter que les effets de la séparation de corps et de biens
n’aient pas été'mieux déterminés.

On doit citer encore, cependant, un arrêt de la Cour de
Rouen qui paraît approuver la décision par laquelle un jugement
de séparation de corps et de biens avait autorisé la
femme séparée à faire le commerce (5)  ; l’arrêtiste ne fait pas
connaître si, dans l’espèce, il s’agissait d’autoriser la femme
à faire ou à continuer le commerce : quoi qu’il en soit, la
difficulté ne portait pas sur ce point ; et l’arrêt avait seule(4) 
Procès-verbaux, 3 janv. 4807 ; Locré, t. 47, p. 452.(2) Procès-verbaux, 29 nov. 4806 ; 3 janv. 4807 ; 6 janv. 4807(3) Paris, 24 oct. 1844 (J.P.4'i.2.464).(4) Manuel du droit comm., p. 20.(5) Rouen, 3 déc. 4858 (J.P. 59, p. 4458).DES COMMERÇANTS. — Art. 4. 75
ment à décider qu’une autorisation générale de faire le commerce,
en la supposant régulièrement accordée, était insuffisante
pour donner le droit spécial de contracter une société ;
que cette société, nonobstant l’autorisation générale,
devait être considérée de plein droit comme étant en dehors
des actes pour lesquels la femme avait été habilitée ; et nous
dirons plus tard, en parlant des sociétés, que cette règle doit
être suivie, en effet.

Biais la question a été tranchée d’une manière très-nette
par la Cour de Grenoble, qui a jugé que l’art. 219, C. Nap.,
avait posé un principe général ; que si le législateur eût voulu
y déroger par l’art. 4, C. comm., il l’aurait exprimé, et
qu’aucun motif n’existe de refuser à la femme voulant faire
des actes de commerce le recours aux tribunaux, lesquels
la protègent contre un refus intéressé ou capricieux du
mari (1). On doit regretter peut-être, dans certaines circonstances,
d’être forcé deYincliner devant l’abus de l’autorité
maritale ; mais, en droit, nous devons répéter que la doctrine
consacrée par la Cour de Grenoble nous paraît contraire
à la loi ; l’art. 4, C. comm., aurait suffisamment expliqué,
au besoin, qu’il, voulait déroger à l’art. 219, C. Nap. ; mais
.ce texte même, en exigeant pour chaque acte isolé, une autorisation
spéciale, serait contraire à une autorisation générale,
telle qu’elle est nécessaire pour faire le commerce.

67. Le consentement du mari n’est pas irrévocable ; la
même raison qui ne permet pas à la femme de continuer
après le mariage, sans le consentement du mari, le commerce
qu’eUe avait entrepris, s’oppose à ce qu’elle puisse, en aucun
cas, être marchande publique malgré lui (2). Cette doctrinene
rencontre aucune opposition sérieuse, quel que soit le régime
(1) Grenoble, 27 janv. 4863 (S-V63.2.79).(2) Cambacérès, Procès-verbaux, 3 janv. 1807 ; Locré, t. 17, p. 452. -76 LIVRE Ier. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
sous lequel le mariage a été contracté. Mais quand il s’agit,
non plus de consentir à ce que la femme entreprenne un
commerce, mais de lui retirer le pouvoir de le continuer, la
volonté du mari sera-t-elle également absolue, sans contrôle,
sans recours possible à la protection de la justice ?
La plupart des auteurs répondent affirmativement (1)  ; mais
quelques-uns d’entre eux pensent que cette règle ne devrait
pas être suivie, si la femme est séparée de corps ou même
de biens (2).

Jusqu’à présent, nous n’avons pas vu que les conditions
du mariage pussent modifier la capacité ou les droits de la
femme qui veut faire le commerce ; la femme, même séparée
judiciairement, est toujours sous la puissance du mari ; le
lien conjugal n’est pas rompu, et les auteurs qui admettent
le recours à la justice dans un cas, semblent amenés, par la
force des principes, à l’admettre dans tous.

Si l’on se reporte aux procès-verbaux du Conseil d’État, le
.plus superficiel examen laisse apercevoir, de la manière la
plus évidente, qu’il a été dans la pensée des auteurs de la loi
de considérer à deux points de vue entièrement différents,
l’autorisation première à donner par le mari à la femme, et
la révocation d’un consentement une fois donné. Nous avons
déjà cité les paroles de Cambacérès, qui établissent cette distinction
 ; il disait encore dans la même séance : « Supposons,
ensuite, que le mari veuille retirer son autorisation, il
est juste de ne pas lui laisser indéfiniment cette liberté, et
de ne pas lui permettre de s’opposer par caprice à ce que la
femme améliore la fortune de leurs enfants communs ; qu’alors,
le tribunal intervienne et prononce entre les deux
(4) Nouguier, t. 4", p. 257, n. 5 ; Péris, n. 404 ; Massé, n. 4115.
(2) Pardessus, Droit comm., n. 64 ; Molinier, n. 169 ; Dalloz, Rép , v » Commerçant,
n. 181.DES COMMERÇANTS. — Art. 4. 77
époux (1). » M. Treilhard répétait, un peu plus tard, « qu’il
ne supposait pas au mari le droit arbitraire de révoquer son
autorisation ; ce droit, disait-il, pourrait couvrir beaucoup
d’abus. » M. Bigot-Préameneu ajoutait : « Il est vrai qu’il ne
serait pas sans inconvénient de permettre au mari de faire
cesser subitement le commerce de sa femme ; mais M. l’archichancelier
a indiqué le remède : c’est l’intervention des tribunaux
(2)  ; » et M. Regnaud, après avoir exprimé la même
idée, proposait d’écrire textuellement dans la loi : a Le mari
peut, en tout temps, faire cesser le commerce de sa femme,
sauf à elle à réclamer devant les tribunaux, pour se faire autoriser,
s’il y a lieu (3). » Cette doctrine était évidemment
celle du Conseil d’Etat, auteur de la loi, et qui, mieux que
personne, peut en donner le sens véritable ; mais là marche
que prit la discussion, dit Locré, fit perdre de vue la rédaction
proposée par M. Regnaud de Saint-Jean d’Angély ; on
crut inutile de consacrer un principe suffisamment établi par
le procès-verbal, et qui n’avait rencontré aucune opposition ;
et aussi cet auteur n’hésite-t-il pas à croire que le recours
aux tribunaux est ouvert à la femme, conformément, en définitive,
au droit commun et aux principes généraux consacrés
par le Code Napoléon (4). C’est aussi notre opinion.

Nous ne pensons pas qu’on puisse, avec vérité, nous accuser
de contradiction, parce que nous avons enseigné une règle
contraire, lorsque la femme demande l’autorisation. Nous
aurions au moins avec nous, le Conseil d’Etat tout entier.
Le mari qui révoque son consentement, ne peut plus invoquer
sa répugnance absolue et bien légitime à voir sa femme
(4) Locré, t. 17, p. 455.(2) Locré, t. 17, p. 456.(3) Locré, t. 47. p. 157.(4) Esprit du C. comm., t, \", p. 33 et 34 ; Dageville, t. 4", p. 29 ; Orillard,
n. 70 ; Bédarride, n. 414.78 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
quitter le foyer domestique et le cercle de la famille pour la
vie publique du comptoir, s’exposer à des poursuites judiciaires
et à la faillite. Si ces appréhensions ne l’ont pas arrêté,
il peut, néanmoins, avoir d’excellentes raisons pour revenir
sur sa détermination ; mais elles sont dénature, désormais, à
être appréciées par les juges ; les choses ne sont plus entières ;
des intérêts sont engagés ; des tiers intéressés peut-être ; le
consentement a bien été donné ; les tribunaux décideront
seulement s’il peut être révoqué, et ils devront agir avec une
excessive réserve.

ARTICLE S.

La femme, si elle est marchande publique, peut, sans
l’autorisation de son mari, s’obliger pour ce qui concerne
son négoce ; et, audit cas, elle oblige aussi son
mari, s’il y a communauté entre eux.

Elle n’est pas réputée marchande publique, si elle ne
fait que détailler les marchandises du commerce de son
mari ; elle n’est réputée telle que lorsqu’elle fait un commerce
séparé.
SOMMAIRE.68. Étendue des pouvoirs de la femme autorisée à faire le commerce ; art. 2io,217, 220 et 223', C. Nap. ; autorisation spéciale exigée pour ester en
justice.69. Dans quels cas le mari est-il tenu envers les créanciers du commerce desa femme ? Femme séparée de biens.70. Suite ; femme commune en biens ; droits des créanciers du mari surl’actif commercial de la femme ; opinion de Savary.71. Les créanciers de la femme ne doivent pas primer les créanciers du mari.72. Suite ; femme mariée sous le régime exclusif de la communauté.73. Opinion de M. Dalloz.74. Suite ; femme mariée sous le régime dotal.75. Le mari n’était jamais soumis à la contrainte par corps et ne peut êtredéclare en faillite. 1DES COMMERÇANTS. — Art. 5. 7976. Femme, même commune en biens, gérant le commerce de son mari.77. Quand la femme non commerçante engage-t-elle son mari ?78. Pouvoirs des juges pour prononcer à cet égard: la femme, simple gérante,ne peut être marchande publique ; arrêt de la Cour de cassation.
68. Les principes généraux résumés dans les art. 217 et
223 C. Nap., ne permettent pas à la femme, même non
commune ou séparée de biens, de disposer, donner, aliéner,
hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux, de s’engager
valablement dans aucune circonstance sans le concours
du .mari dans l’acte ou son consentement par écrit. Toute
autorisation générale, même stipulée par contrat de mariage,
n’est valable que pour l’administration des biens mêmes de la
femme. L’art. 220, C. Nap., dont l’art. 5, C.comm., est la reproduction
textueUe, établit une fondamentale exception à ces
principes, en faveur de la femme marchande publique ; celleci
devient libre de toute entrave apportée par le mariage à
sa capacité pour tout ce qui concerne exclusivement son négoce
 ; elle agit et contracte librement, et non-seulement se
trouve valablement engagée, mais elle oblige aussi son mari,
s’il y a communauté entre eux.

n n’existe aucun doute qu’en dehors des actes relatifs à
son commerce, la femme commerçante, de même que le
mineur, reste soumise aux règles du droit commun et incapable
de s’engager valablement sans l’autorisation spéciale
de son mari. La seule difficulté qui puisse s’élever consistera
à décider, en fait, si l’engagement de la femme a été
pris pour une cause commerciale ou en dehors de son négoce ;
nous reviendrons sur cette question en expliquant
l’art. 7.

Le consentement du mari à ce que la femme exerce le
commerce emporte de plein droit pour elle l’autorisation
générale d’administrer les objets compris dans son commerce,
sous quelque régime qu’elle soit mariée ; ce pouvoir
' 80 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
lui appartient dans tous les cas, si elle est séparée de biens
(C. Nap., art. 1536)  ; mais le Code Napoléon a ajouté, article
215 : « La femme ne peut ester en jugement sans l’âu« 
torisation de son mari, quand même elle serait marchande
« publique, ou non commune, ou séparée de biens ; » le
C. comm. n’a apporté à cette règle aucune modification, car
le commerce n’amène.pas nécessairement.celui qui le fait
devant les tribunaux. Dans quelque circonstance que ce soit,
la femme ne peut donc paraître en justice sans l’assistance
ou l’autorisation de son mari ; ce qui, toutefois, ne lui interdit
pas le droit de faire des actes extrâjudiciaires, préparatoires
ou conservatoires, tels que les protêts, saisies, etc. ; même de
donner des assignations : il suffit que, pour plaider, son mari
l’autorise ou l’assiste, ou qu’à son refus elle soit autorisée
par le tribunal (1).

69. Sous quelque régime que la femme commerçante soit
mariée, elle est toujours personnellement obligée envers les
créanciers de son commerce ; elle est tenue pour le total des
dettes, sans pouvoir s’en décharger sous aucun prétexte,
même en renonçant à la communauté ; pouvant être poursuivie,
exposée à être mise en faillite et tenue sur tous ses
biens, si l’on excepte ceux qui ont été stipulés dotaux (C.
comm., art. 7). En ce qui la concerne, la règle est donc
d’une incontestable simplicité, et sauf son recours, s’il y a
lieu, contre la communauté, le mari ou ses héritiers.

L’embarras ne commence que pour déterminer dans quels
cas et dans quelles limites le mari doit être tenu envers les
créanciers du commerce de sa femme ; quatre hypothèses
peuvent se présenter, puisque la loi reconnaît quatrerégimes
différents sous lesquels le mariage peut être contracté.

Si la femme est séparée de biens contractuellement ou
(I) Pardessus, n. 70 ; Delvincourt, t. 2, p. 8, note 9 ; Bédarride, n. 127.DES COMMERÇANTS. —Art. O. 81
judiciairement, aucun doute n’existe. Les bénéfices appartenant
exclusivement à la femme, le mari ne peut, en aucun
cas, être obligé pour les engagements qu’elle contracte. Les
créanciers du mari et ceux de la femme restent complètement
distincts comme les patrimoines de leurs débiteurs respectifs.


70. Lorsqu’il y a communauté entre les époux, l’art. 5
est formel, et décide que le mari est tenu directement des
obligations contractées par sa femme, comme si elles lui
étaient personnelles : les créanciers du commerce ont à la
fois pour débiteurs le mari, la femme et la communauté ;
et aucune distinction n’est à faire entre la communauté légale
ou conventionnelle, celle qui est illimitée ou celle qui
est réduite aux acquêts, et sauf également le recours du
mari, s’il y a lieu, contre la communauté, la femme ou ses
héritiers.

« Mais, dans le cas même, dit Pardessus, où le mari touche
tous les profits du commerce, et supporte tous les engagements
de sa femme, son droit est nécessairement limité
par la nature des choses et l’intérêt des tiers ; il ne pourrait
valablement engager sa femme par des obligations, même
causées pour faits de commerce, s’il n’avait pas sa procuration
expresse ou tacite ; l’achat qu’il ferait de marchandises
du genre même de celles que sa femme débite, n’obligerait
celle-ci que s’il était prouvé qu’elles sont entrées dans ses
magasins, ou qu’il y aurait toute autre présomption que l’achat
a été fait de son consentement ; les créanciers personnels
du mari ne pourraient saisir les marchandises de la
femme au préjudice des créanciers de cette dernière (1).  »
Nous ne comprenons sans doute pas bien la portée de cette
observation. Si Pardessus a voulu dire que le mari, même
(1) Pardessus, n. 09.
I.82 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
commun en biens, qui a consenti à ce que sa femme fît le
commerce, ne peut, par son fait, l’obliger sur ses biens propres
ou dans sa personne, de manière, par exemple, à la soumettre
à la contrainte par corps, ces règles seront admises par
tous. Mais, ainsi que le croient MM. Molinier, Paris et Bédarride
(1) , a-t-il été jusqu’à soutenir que les créanciers du mari
ne pouvaient, en aucun cas, prétendre aucun droit sur l’actif
commercial de la femme faisant partie de la communauté,
ou tout au moins ne pouvaient être payés qu’après les créanciers
de la femme pour cause de commerce, lesquels avaient
un privilège sur eux ? S’il en était ainsi, nous pensons que le
savant professeur s’est mépris.

Cette question avait été posée à Savary, qui s’exprimait
ainsi : « Quoique cette question soit plus de la profession
d’un avocat et d’un jurisconsulte que d’un négociant,, néanmoins
le soussigné ne laissera pas d’en dire son avis. Il ne
croit pas que cette question ait été encore agitée jusqu’à présent,
ni qu’il y ait eu de sentences ni d’arrêts qui l’aient décidée ;
du moins, il n’en a jamais entendu parler aux anciens
marchands et négociants ; de sorte qu’il estime que cette
question doit être décidée par le bon sens et la droite raison,
qui est la règle de toutes les lois et sur quoi elles sont fondées,
et non par le droit commun, parce que si on la décide
par le droit commun, il n’y a pas de doute que quand le
mari et la femme sont communs en biens, suivant le 225e article
du tit. X de la Coutume de Paris, le mari est le seigneur
et le maître des meubles, en telle sorte qu’il les peut
vendre et. en faire et disposer à son plaisir sans le consentement
de sa femme. Ainsi, suivant cette disposition delà
Coutume de Paris, le mari pouvant vendre et disposer des
meubles de la communauté de lui et de sa femme, sans son
(1) Molinier, t. 4",n. 183, p. 45S ; Paris, i.4 »r,„. m. Rédarride, n. 437.DES- COMMERÇANTS. — Art. 5, 83
consentement, ses créanciers, qui exercent’ ses droits et actions,
peuvent faire saisir et vendre, pour les dettes par lui
contractées, -les marchandises qui sont dans la boutique de
sa femme, parce que lesdites marchandises sont effets mobiliers
(1). » Savary, quoiqu’il ne soit pas jurisconsulte, pose
cependant les principes tels qu’ils résultent du droit écrit ; si,
entraîné par les inconvénients qui peuvent en résulter pour
les créanciers du commerce de la femme, il décide, en définitive,
en leur faveur et contre les créanciers du mari, il ne
dissimule pas qu’il décide contre le droit, et par des motifs
d’équité. Malheureusement, nous ne pouvons pas laisser le
texte de côté.

71. La loi commerciale donne à la femme un pouvoir extraordinaire
 ; mais où a-t-on vu qu’elle ait limité le pouvoir
du mari ? Si nous voulons laisser de côté tous les textes et
tous les principes, où serait donc l’équité que la communauté,
représentée par le commerce de la femme ; obfigeât le mari,
et que le mari ne pût l’obliger ? La femme craint-elle devoir
son commerce obéré par un dissipateur, est-ce que la loi ne
lui offre pas la ressource de la séparation de biens ? Mais, si
elle accepte une situation qui lui donne le pouvoir exorbitant
d’engager son mari par ses opérations commerciales, c’est
bien le moins qu’elle et ses créanciers souffrent que le mari
conserve le droit d’obliger l’actif commercial tombant dans
cette communauté, dont il n’a pas cessé d’être le maître.
M. Paris, particulièrement, revient souvent sur cette idée
que/le mari est seigneur et maître de la communauté ; singulière
autorité, en effet, que celle qui resterait au mari,
tenu des dettes dont il plaît à la femme de charger la communauté,
et dépouillé de tous les pouvoirs que le droit
commun lui accordait et qu’aucun texte ne lui a enlevés !
(4) Savary, par. 34.84 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Sans doute, en dehors de l’hypothèse prévue par l’art. 5, il
y a lieu de séparer l’actif commercial des autres biens appartenant
aux époux ; mais l’art. 5, quand il y a communauté,
repousse toute distinction ; la communauté et le commerce
-ne font qu’un pour les dettes comme pour l’actif ; et, nous ne
saurions trop le répéter, où puiser le principe de cette règle,
d’après laquelle le mari ne se contenterait plus de partager
ses droits avec sa femme, mais les abdiquerait complètement
en sa faveur ; ne serait plus son égal, chose exorbitante déjà,
m ais son inférieur !

72. Les époux peuvent, sans se soumettre au régime dotal,
déclarer qu’ils se marient sans communauté. Trois systèmes
différents ont été soutenus, dans ce cas, sur la question de
savoir si le mari est personnellement tenu des engagements
commerciaux de la femme.

La solution dépend entièrement d’une question qui doit
être tranchée préalablement. Sous le régime exclusif de la
communauté, les fruits produits par les biens de la femme
appartiennent au mari, qui les perçoit ; ils sont censés apportés
pour soutenir les charges du mariage (C. Nap., article
1530).

Le mari perçoit, en outre, tous les biens meubles que la
femme apporte ou qui lui échoient pendant le mariage ; mais
il doit les restituer après la dissolution du mariage.

Il devient donc propriétaire des fruits ; mais il ne perçoit
les capitaux mobiliers qu’à la charge d’en rendre compte.

Si les bénéfices du commerce doivent être assimilés à des
fruits,lemari sera donc tenu, comme s’il y avait communauté:
puisqu’il a les mêmes avantages, il doit avoir les mêmes
charges.

Si les bénéfices du commerce sont assimilés à des capitaux
mobiliers qui échoient à la femme pendant le mariage, le
mari qui ne les perçoit qu’à la charge d’en rendre compte,
DES COMMERÇANTS. — Art. 5. 85
est tenu envers les créanciers commerciaux, mais seulement
jusqu’à concurrence de ce qu’il a reçu.

Quant à nous, les bénéfices réalisés par la femme dans son
commerce ne nous semblent, en aucune manière, pouvoir
être assimilés aux fruits des biens ; aucun rapport n’existe,
selon nous, entre la femme percevant ses revenus sans inquiétude
iii travail, et la marchande publique réalisant par
un labeur incessant des bénéfices qui peuvent, d’un moment
à l’autre, se changer en pertes et en désastres, et l’exposer à
toutes les rigoureuses conséquences attachées à la qualité de
commerçante. Le Code Napoléon n’a jamais confondu les
revenus et les bénéfices acquis par le travail et l’industrie
(C. Nap., art: 387). L’art. 1498, cité par M. J.-B. Paris
comme démontrant le contraire, est une preuve nouvelle, à
nos yeux, à l’appui du système que nous soutenons : car il
sépare formellement, quoique la distinction semble, dans ce
cas, sans utilité, les acquêts provenant de l’industrie et ceux
qui sont produits par les fruits et revenus.

La conséquence de ce raisonnement sera d’adopter l’opi
nion de MM. Pardessus, Molinier et Massé, et de déclarer le
mari tenu envers les créanciers jusqu’à concurrence des sommes
qu’il a perçues (1).

73. M. Dalloz demande, il est vrai, comment on pourrait
constater d’une manière authentique les bénéfices journaliers
de commerce de la femme (2). En outre, les créanciers
du mari pourraient également y prétendre, puisqu’ils se
(4) Pardessus, n. 68 ; Molinier,n. 483 ; Massé,n. 4131 .^Toullier (t. 42,n,254) 
et Bravard (p. 49) déchargent le mari de toute obligation.—Delvincoiirt (Droit
comm.,t. 2, p. 6) , Duranton (t. 45, n. 259 et 295) , Orillard, n. 172) , J. B. Péris
(n. 452) , Bédarride (n. 133) , décident, au contraire, que le mari est tenu sans distinction,
comme s’il y avait communauté ; mais, nous le répétons, ces solutions diverses
sont subordonnées, chez la plupart de ces auteurs, à la question desavoir si
le mari devient propriétaire des bénéficesfaits par la femme dans son commerce.(2) Rép.: v° Commerçant, n. 219.86 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
trouveraient confondus avec ses autres biens, et sauf l’obligation
d’en rendre compte après la dissolution du mariage.


11 ne faut pas perdre de vue que les marchandises, les capitaux,
les bénéfices réalisés formant l’actif commercial de la
femme, sont constatés par ses livres ; et, en ce. qui concerne
tous les biens qui font partie de ce négoce, le mari s’est dessaisi
de l’administration qui lui appartenait, dans ce cas,
comme toutes les fois, sans exception aucune, que la femme fait
un commerce séparé. Les créanciers du mari n’ont donc aucun
droit sur les valeurs restées engagées dans le commerce de la
femme, puisqu !elles n’appartiennent pas au mari, et qu’il ne
les perçoit plus, du moment que l’administration que lui accordait
le Code Napoléon lui est retirée. Le mari n’y peut
rien prétendre jusqu’à l’entière liquidation des affaires commerciales.
Si, cependant, les bénéfices réalisés et constatés
par des inventaires réguliers ont été retirés du commerce
(ce qui sera établi par les livres) , et perçus par le mari, il est
tenu d’en faire raison. On ne peut considérer comme perçues
par le mari, les sommes que la femme commerçante consacre
à acquitter les charges du ménage ; cette destination est également
constatée par les livres ; il semble naturel qu’elle y
contribue en proportion des bénéfices de son commerce et
des revenus du mari, et pour le tout, s’il ne reste rien au mari
(C. Nap., 1448, 1537, 1575).

Le mari peut contraindre sa femme à tenir des livres réguliers
et l’empêcher de continuer son commerce, si elle s’y
refuse ; si des livres réguliers ne pouvaient être produits,
nous serions disposé à embrasser l’opinion , un peu rigoureuse
peut-être, que le mari serait tenu des engagements
commerciaux de la femme comme dans le cas de communauté ;
les tribunaux pourraient toutefois décider , selon
les circonstances et en prenant en considération les
DES COMMERÇANTS. — Art. 5. 87
faits suffisamment justifiés, qui viendraient à la décharge du
mari. - - .

Si la femme, en se mariant, s’était réservé formellement
la jouissance des revenus de son commerce, il faudrait décider
dans ce cas, comme lorsqu’il y a séparation de biens.

74. Lorsque les époux sont mariés sous le régime dotal,
il y a également controverse, et divers systèmes ont été soutenus^).


Sous ce régime, tous les biens de la femme qui n’ont pas
été constitués en dot sont paraphernaux (C. Nap., 1574) , et
la femme en a l’administration et la jouissance exclusive.
Par suite, si la femme, déjà commerçante au moment du
mariage, a pris les mesures nécessaires pour que son commerce
doive être considéré comme bien paraphernal, ce cas
doit être assimilé de la manière la plus complète à l’hypothèse
où il y a séparation de biens (V. n° 69).

Si le commerce de la femme doit être considéré, au contraire,
d’après les stipulations du contrat de mariage, comme
bien dotal, il faut décider comme dans le cas où il y a exclusion
de communauté. Le mari est dessaisi par la force de la
loi commerciale, de l’administration de tous les biens qui constituent
l’actif commercial, et qui sont constatés par les livrés :
ils restent, avec les bénéfices, le gage exclusif des créanciers
de la femme ; et ceux-ci ne peuvent avoir recours contre le
mari que pour la portion de l’actif qui aurait été retiré du
commerce, et qu’il aurait perçu, sauf les sommes employées à
soutenir les charges du ménage. Ainsi, il a été jugé que les
acquisitions faites par la femme mariée sous le régime dotal,
depuis qu’elle a continué le commerce seule et en son nom,
(1) Pardessus, n. 68 ; Bravard, p. 19 ; Massé, n. 4431 ; Molinier, n. 183 ; Delvincourt,
C Nap., t. 4« r, p. 74 ; Duranton, t. 2, n. 480 ; Orïllard, n. 172 ; Paris,
t. 4« r, n. 454, Bédarride, n. 135.88 ' LIVRE 1". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
n’appartiennent pas au mari (1)  : nous n’admettons pas,
qu’en aucun cas, la femme doive à son mari son travail et
son industrie (2)  ; ses devoirs envers lui sont tout autres et
d’un ordre différent ; c’est le mari, au contraire, qui doit
la protéger, la soutenir de son travail, et non profiter du
sien.

75. Lorsque le mari, sous les distinctions que nous venons
d’établir, est tenu des engagements commerciaux contractés
par sa femme, il ne pouvait, cependant, être soumis à
la contrainte par corps, cariln’estpas commerçant, non plus
qu’il ne pourrait être déclaré en faillite comme associé de sa
femme. Cette question, résolue dans un sens défavorable
au mari dans l’ancienne jurisprudence et sous l’empire de
la loi du 15 germinal an vi, soulevée au Conseil d’Etat,
quand on a discuté l’art. 220 du Code civil, est généralement
décidée aujourd’hui dans le sens que nous adoptons
(3).

76. L’art. 5 rappelle en termes exprès qu’une femme n’est
pas marchande publique par cela seul qu’elle détaille les
marchandises du commerce de son mari, ou y prend part à
quelque titre que ce soit ; le principe reste le même, lorsqu’il
y a communauté : le mari lui confierait-il la gestion, que
les engagements contractés à raison du commerce de son
mari ne pourraient la lier ; pour s’obliger personnellement
et devenir, en quelque sorte, alors la caution de son mari, il
faudrait une mention très-expresse : ces règles sont suivies,
même lorsqu’elle faisait le commerce avant son mariage :
« Attendu, a dit la Cour de cassation, que la Cour d’Orléans
a jugé, en fait, que la dame Homo, qui était Com(1) 
Toulouse, 2 août 1825.(2) Contre, J. B. Péris, n. 454, p. 239.(3) Çonlrà, 3, B. Péris, n. 459 ; Delvincourt, t. 2, p. 6, note 5.DES COMMERÇANTS. — Ail. 5. 89
merçante avant son mariage, avait apporté ce commerce en
communauté ; que, dès ce moment, elle n’était plus que le
commis de son mari, et avait cessé d’être marchande publique
 » (1).

Si la femme n’est réputée marchande publique que lorsqu’elle
fait un commerce séparé, et qu’elle agit, non au nom
de son mari, mais au sien, la question très-simple en droit
sera peut-être quelquefois difficile à décider en fait ; les
' livres, les factures, les circulaires qui ont été adressées, la.
patente, le genre de commerce, les fonctions exercées, d’ailleurs,
par le mari, ne sont que des circonstances qui, avec
bien d’autres particulières à chaque fait, sont soumises à
l’appréciation des juges du fond, et décidées souverainement
par eux, sans donner.ouverture à cassation : « Attendu, dit
un arrêt, qu’en décidant que la demanderesse en cassation
ne pouvait pas être considérée comme n’ayant fait que
détailler les marchandises du commerce de son mari, et
qu’elle devait, au contraire, être considérée comme ayant
fait un commerce séparé, et, à ce titre, être réputée marchande
publique, l’arrêt attaqué n’a fait que se livrer à une
appréciation d’actes et de faits qui était dans ses attributions,
et ne peut donner ouverture à cassation (2). »

77. Indépendamment de cette question, et lorsqu’il est
admis que la femme ne fait pas un commerce séparé, il
resteà décider quand elle a pu engager valablement son mari,
en traitant au nom de celui-ci : c’est là encore une question
de fait, et qui dépendra des circonstances ; un arrêt de la
Cour de cassation nous semble avoir posé les règles en cette
matière : « Attendu, porte cet arrêt, que les femmes, même
mariées, peuvent être choisies pour mandataires, et attendu
(4) Cass., 4" avril 4823 ; Dalloz, Rép., \« Commerçant, n. 484(2) 
Cass., 27 mars 1832 (S-V32.1.365).
gO LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
qu’il a été reconnu en fait, par les jugements attaqués, que
Quitteray, demandeur en cassation, avait donné à sa femme
le mandat de gérer exclusivement et généralement toutes les
affaires de son commerce, et qu’elle les avait, en effet, ainsi
gérées depuis leur mariage jusqu’au procès actuel, pendant environ
vingt ans ; que d’après cela, en décidant que ledit Quitteray
avait été, pour tout ce qui concernait son commerce,
valablement obligé par sa femme, non pas comme marchande
publique de son chef, mais bien seulement comme sa man- '
dataire, les mêmes jugements ont fait une très-juste application
des lois de la matière ; attendu que, loin de déclarer tacite
le mandat dont il s’agit, les juges l’ont regardé comme
exprès et formel, résultant des aveux et faits multipliés du
demandeur lui-même, et notamment des actes par lesquels
le demandeur, pendant ledit espace de vingt ans, avait toujours
et indistinctement ratifié et exécuté tous les engagements
commerciaux contractés par sa femme ; qu’ainsi le
voeu des articles invoqués par le demandeur (C. Nap., 1985) 
était parfaitement rempli ; attendu que de tout ce qui vient
d’être établi, il résulte que ce n’est pas de simples conjectures
et présomptions, mais bien des aveux et faits formels
et réitérés du demandeur lui-même, que les juges ont fait
sortir le mandat dont il s’agit ; attendu, au surplus, qu’en
matière de commerce et en faveur particulièrement des
tiers dont la bonne foi ne doit pas être trompée, les juges
peuvent constater les engagements par d’autres éléments que
parla preuve par écrit, toutes les fois qu’elle n’est pas expressément
exigée par la loi ; rejette (i). »

R résulte bien de cet arrêt que la femme qui gère les affaires
commerciales de son mari peut être considérée comme
sa mandataire, sans qu’il existe d’acte écrit: sans entrer dans
(1) Cass., 25 janv. 4821.DES COMMERÇANTS.'—Art. 5. 91
la question de savoir si depuis le-Code Napoléon, et d’après
les termes del’art. 1985, il peut y avoir encore, comme sous
l’ancienne jurisprudence, un mandat tacite, il est admis
qu’en pareille circonstance, les faits allégués et prouvés par
témoins suffisent pour établir que le mandat est exprès ets
formel ; la jurisprudence et les auteurs sont d’accord sur ce
point. Par une suite forcée de l’existence de ce mandat, le
mari est obligé, tandis que la femme ne Test pas, à moins
qu’elle ne s’en soit expliquée d’une manière expresse, et
qu’elle n’ait été autorisée, à cet effet, soit à se rendre caution
de son mari, soit à faire un acte de commerce isolé (1).

78. Ainsi donc, les juges auront à décider, en premier
lieu, si la femme fait un commerce séparé ou est simplement
.employée dans le commerce de son mari ; mais quel que soit
le pouvoir d’appréciation qui leur appartient, ils ne peuvent,
après avoir constaté l’existence de toutes les circontances
établissant sa simple coopération au commerce du
mari, lui attribuer la qualité de marchande publique, que
lui refuse expressément l’art. 5. Nous ne saurons donc approuver
que, sous toute réserve, un arrêt de la chambre des
requêtes, rejetant le pourvoi formé contre un jugement qui
avait considéré comme commerçante la femme d’un meunier :
« Attendu, dit l’arrêt, qu’elle avait participe au commerce
de son mari. » Cette circonstance était décisive, selon nous,
pour lui faire refuser une qualité qui ne pouvait lui être attribuée
qu’autant qu’elle aurait, non point participé, mais
fait un commerce séparé: la loi est positive. S’il s’était agi,
dans l’espèce, d’autre chose que d’une simple question de
compétence, en vain la Cour de cassation aurait-elle constaté
expressément que la femme « faisait habituellement les acquisitions
de farine nécessaires pour alimenter la boulan(1) 
Poitiers, limai 4823.92 LIVRE Ier. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
gerie ; » ces faits pouvaient bien avoir pour résultat de la
faire considérer comme traitant au nom de son mari, et
ayant pouvoir de l’engager ; mais ils emportaient, au contraire
, comme conséquence invincible, aux termes de l’art. 5,
•qu’elle n’était pas même commerçante : peu importe qu’elle
se joigne au commerce de son mari pour vendre ou pour
acheter ; la première partie du second paragraphe de l’art. S
est purement démonstrative ; ce sont les derniers mots de
l’article qui posent le principe (1).

Dans la dernière hypothèse prévue par nous, trois cas peuvent
donc se présenter : ou la femme n’est pas dans l’usage de
signer les actes du commerce de son mari et d’agir pour lui,
et l’acte alors est nul ; ou il est de notoriété publique que la
femme achetait, débitait et signait, et alors le mari est obligé,
comme s’il avait donné mandat exprès ; ou, enfin, l’acte a
été signé par la femme et en son nom, mais avec l’autorisation
du mari ou son concours dans l’acte, et alors, s’il y a
communauté, ils seraient obligés tous les deux ; mais la
femme ne serait pas tenue comme marchande publique ;
l’obligation, en ce qui la concerne, serait purement civile.

ARTICLE 6.

Les mineurs marchands, autorisés comme il est dit
ci-dessiîs, peuvent engager et hypothéquer leurs immeubles.


Ils peuvent même les aliéner, mais en suivant les formalités
prescrites par les articles 457 et suivants du Code
Napoléon.
(1) Cass., 5 mai 1857 (J.P.59, p. 288).DES COMMERÇANTS.—Art. 6. 93SOMMAIRE.79. Droit accordé au mineur d’engager et d’hypothéquer les immeubles pourles engagements contractés en raison de son commerce.80. Comment et par qui doit être faite la preuve que les engagements ont étépris pour faits de commerce ; présomption ; caractère extérieur de l’acte.81. Règles à suivre pour les lettres de change ou autres actes essentiellementcommerciaux en ce qui concerne les tiers porteurs de bonne foi.82. Les mineurs ne peuvent aliéner leurs immeubles, même pour faits docommerce, qu’en se conformant à la loi civile ; expropriation ; faillite.
. 83. Les pouvoirs donnés au mineur commerçant par l’art. 6 ne peuvent appartenir
au mineur dont s’occupe l’art. 3.
84. Le mineur régulièrement autorisé n’est commerçant que s’il a effectivement
exercé le commerce ;, conséquences en ce qui concerne ses engagements.
79. Ha été admis au Conseil d’Etat et consacré par l’article
6 que le mineur commerçant pouvait engager et hypothéquer
ses immeubles, comme le majeur même (1)  ; mais il
est certain, nous le répétons, que cette capacité ne lui appartient
que pour les engagements contractés à raison de son
commerce. « Il ne s’ensuit pas, a dit avec raison Camba-

cérès, qu’il soit obligé d’exprimer dans le contrat la cause
pour laquelle il hypothèque ses immeubles : ce sera au créancier
à prouver qu’ils l’ont été pour faits de commerce ; et,
certes, le créancier, aura soin de se ménager cette preuve, en
prenant les précautions nécessaires pour établir l’origine de
sa créance (2). »

80. Cette preuve doit être faite dans tous les cas, soit
qu’il s’agisse d’engagements hypothécaires, soit qu’il s’agisse
d’engagements de toute autre nature ; la validité des uns
comme des autres est toujours subordonnée à cette condition
essentielle, qu’ils ont été contractés par le mineur pour
faits de son commerce : mais de quel côté est la présomption ?
Faut-il admettre que, jusqu’à preuve contraire, tous les
(4) Procès-verbaux, 2b nov.1806. Locré, t. 47, p. 140 et 141.
(2) Procès-verbaux, 25 nov. 1806. Locré, 1.17, p. 441.94 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
engagements du mineur doivent être réputés se rapporter à
son commerce, lorsqu’une autre cause n’y est point énoncée ?
C’est ici seulement qu’une distinction devient nécessaire.


L’opinion qui considère de plein droit comme commerciaux
tous les engagements du mineur, sauf la preuve contraire,
nous semble fort rigoureuse et en opposition manifeste
avec les discussions du Conseil d’Etat, et nous ne pouvons
admettre la doctrine enseignée à cet égard par M. Molinier
(1). L’argument tiré de l’art. 638, C. comm"., qui établit
la présomption commerciale pour tous les billets souscrits
par un commerçant, nous paraît dénué de toute force,
quand il s’agit d’actes notariés et de constitutionsd’ixypothèques
(2)  ; c’est à celui qui traite, eh pareilles circonstances, à
prendre ses précautions. Nous pensons donc qu’il faut suivre
la doctrine de Pardessus, et décider que, lorsque la cause de
l’engagement n’est pas exprimée, on ne doit pas présumer
de plein droit que l’engagement est commercial. La seule
exception à cette règle serait le cas où l’engagement aurait
une forme essentiellement commerciale, tel que sont les billets
à ordre, lettres de change, etc. (3). Ces règles étaient
suivies sous l’ancien droit, et rien ne peut faire supposer
qu’on ait voulu les changer.

La forme commerciale donnée à l’engagement contracté
par le mineur n’établit encore toutefois qu’une présomption
 ; elle céderait évidemment à la preuve contraire, mais
la charge de cette preuve retomberait alors sur le mineur ;
une jurisprudence constante l’a avec raison décidé ainsi (4).
(1) Traité de droit comm., n. 179. •(2) Touliier, t. 42, n. 250 ; Duranton, t. 44, n. 253(3) Pardessus. n. 62 ; Dageville, 1.1 « „. 24 et 34 ; Massé, n. 4 044 ; Péris, n. 300 ;
Bedarride, n. 465.(4) Cass., SO janv. 1836 (J.P.30.4.4S9). ; Bordeaux, 49 av. 4836 tt P 37 4 35") Metz,
 22-mars 1839 (S-V.41.2.272). (J.f.d/.i.ao..) ,DES COMMERÇANTS. — Art. 6. 95
81. Sous les réserves que nous venons d’exprimer, le mineur
pourrait s’obliger valablement par cautionnement pour
les affaires de son commerce, si le cautionnement indique
une cause commerciale, ou est donné dans une forme commerciale,
telle qu’un aval ou un endossement ; iln’existe pas de
doute à cet égard ; la présomption sera, dans ce cas, que l’engagement
a été valablement contracté ; mais si cette présomption
peut être combattue à l’égard de celui qui atraité directement
avec le mineur, M. Bédarride enseigne qu’elle devrait
profiter d’une manière complète au tiers pûrteur de bonne foi
d’une lettre de change ou de tout autre acte essentiellement
commercial (1). Nous ne pouvons admettre cette doctrine ; le
mineur est invinciblement protégé par la loi civile ; ce n’est
que dans les limites et dans les cas prévus par elle qu’il
pourrait être poursuivi ; le porteur a son recours contre son
cédant.

82. Après avoir permis au mineur d’hjqiothéquer ses immeubles,
la loi lui défend de les aliéner. Le Conseil d’Etat,
après une longue discussion, a établi cette règle et a maintenu,
pour les mineurs commerçants, la nécessité de se soumettre
aux formalités et aux conditions prescrites par le Code
Napoléon pour les mineurs en général (2). Ils sont, donc
astreints à obtenir, pour cette aliénation, l’autorisation spéciale
du conseil de famille j qui ne doit la donner que dans
le cas d’une nécessité absolue ou d’un avantage évident (C.
Nap., art. 457)  ; la délibération, doit être homologuée par le
tribunal civil et les immeubles vendus en justice (C. Nap.,
.art. 458 et 459).

Il ne faut pas perdre de vue toutefois que l’hypothèque
consentie par le mineur le soumet de plein droit aux rigueurs
(4) Bédarride, n. 172.
(2) Locré, t. 47, p. 142.96 LIVRE Ier. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
de l’expropriation forcée ; en cas de non-paiement, son
créancier peut agir contre lui, comme il le pourrait contre un
majeur, et n’est même pas tenu de le faire jouir du bénéfice
de l’article 2206, C. Nap., qui veut que le mobilier du
mineur soit préalablement discuté (1).

En cas de faillite, les droits de la masse représentée par
les syndics sont les mêmes que contre un majeur.

83. Les règles établies par l’art. 6 relativement aux droits
du mineur commerçant pour engager et hypothéquer ses
immeubles s’appliquent-elles au mineur non commerçant
autorisé, conformément à l’art. 3, à faire un ou plusieurs
actes de commerce ? Nous ne le pensons pas ; l’art. 6 doit être
entendu dans le sens le plus restrictif ; il est certain qu’il a
été écrit dans un but de protection pour le mineur, et, par
suite, qu’il serait contraire à la volonté du législateur d’en
forcer les termes, qui ne s’appliquent qu’aux mineurs marchands,
pour en étendre les dispositions aux mineurs non
marchands ; ce pourrait être un moyen d’éluder les art. 457
et 458 du C. Nap., dont les dispositions, quoique protectrices,
suffisent pour permettre au mineur tous les actes qui peuvent
lui être avantageux (2).

84. Le mineur régulièrement autorisé, conformément à
l’art. 2, à faire le commerce, est assimilé au majeur ; mais
la qualité même de commerçant ne peut évidemment appartenir
pas plus à l’un qu’à l’autre, que dans les circonstances
prévues par l’art. 1er. Par suite, les engagements du mineur
autorisé, qui n’a point exercé réellement le négoce, seraient
nécessairement nuls, puisqu’ils ne pourraient avoir été contractés
pour fait d’un commerce qu’il n’a point entrepris (3)  :
il n’y a plus matière à présomption en pareille circonstance.
(4) Pardessus, n. 00 ; Molinier, t. 4", p. 133, n. 456 ; Delvincourl, t. 2. P. 4
(2) Aix, '7 janv. 4S<23. . ;3) J. 1 !. Péris, n. 470.DES COMMERÇANTS.—-Art. 7. 97
ARTICLE 7.

Les femmes marchandes publiques peuvent également
engager, hypothéquer et aliéner leurs immeubles.

Toutefois leurs biens stipulés dotaux, quand elles
sont mariées sous le régime dotal, ne peuvent être hypothéqués
ni aliénés que dans les cas déterminés et avec
les formes réglées par le Code civil.
SOMMAIRE.85. Dans quels cas et sous quelles restrictions la femme mariée commerçante
peut-elle disposer de ses immeubles ? Biens stipulés dotaux ;
présomptions et règles à suivre pour décider si les engagements étaient
commerciaux.
85.. Cet article pose un principe général et une seule
exception facile à saisir.

La femme commerçante a une capacité entière pour engager,
hypothéquer et, à la différence du mineur, même pour
aliéner ses immeubles ; le sj’stème est complet et parfaitement
clair. Elle agit et dispose avec la liberté la plus entière,
sans autorisation nouvelle, contrairement aux principes
du Code Napoléon, qui ne permettent pas qu’une
femme puisse aliéner ses biens en vertu d’une autorisation
générale (Cod. Nap., art. 217 et 223).

L’article présenté au Conseil d’État par la section n’établissait
aucune réserve pour les biens dotaux ; ce système
a été repoussé, principalement sur les observations
pleines de force de Siméon, auxquelles on a essayé vainement
de répondre (1) , et Ton s’en est référé aux dispositions
du CgdÊ-Napoléon. Si la femme est mariée sous le régime
I 3) %"cèsSv.4ï|ux^ W. ''SOS ; Locré, t. 47, p. 442, et 40 janv. 1807, p. 164.£ us ! è)  ?qu LIVRE l°r, DU C0MMERGE EN GÉNÉRAL.
dotal, sa qualité de commerçante n’ajoute donc rien à sa
capacité pour ses biens stipulés dotaux ; ni aux droits des
créanciers, même commerciaux. Pour eux, comme pour les
créanciers civils, si la femme est mariée sous le régime dotal
les biens stipulés dotaux restent frappés d’inaliénabilité'
et cette règle ne peut en rien être modifiée par l’état de
faillite : sous les deux conditions prévues par la loi, ni le
capital ni les revenus ne peuvent être saisis. La dissolution
du mariage enlève aux biens pour l’avenir tout caractère
de dotalité, mais, dans ce cas même, ils ne pourraient être
saisis par les créanciers, dont les droits ont été acquis pendant
le mariage.

- Il va de soi que si la femme mariée est mineure j l’aliénation
d’immeubles faite par elle en dehors des règles imposées
aux mineurs serait radicalement nulle ; elle est exclusivement
régie par l’art, 6 que nous venons d’expliquer.

Nous n’avons pas besoin de répéter une fois de plus que
cette capacité exceptionnelle accordée à la femme commerçante,
ne lui appartient que pour les faits de son commerce.

Pour décider si la femme a hypothéqué ou aliéné pour
cause commerciale, en cas de doute, on suivrait les règles
que nous avons établies pour les mineurs ; il en serait de
même pour savoir à qui doit être attribuée la charge de la
preuve. Ainsi, si l’obligation est contractée sous une forme
essentiellement commerciale, comme d’un billet à ordre, ou
d’une lettre de change, il y a présomption que la cause est
commerciale ; dans le cas, au contraire, où l’obligation est
notariée ou sous toute autre forme peu usitée dans le commerce,
il faut décider en faveur de la femme contre ses
créanciers et sauf la" preuve qui leur est réservée (1). Quelques
auteurs ont soutenu une opinion absolue, et, n’admet(1) 
Pardessus, n. 74 ; Massé, n. 1043 et 4449 ; Péris, n. 425 et 495.DES COMMERÇANTS. — Art. 7. 99
tant aucune distinction, laissent dans tous les cas la charge
de la preuve soit aux tiers, soit à la femme, ou décident
même qu’à moins de fraude constatée de la part de l’acquéreur,
toute aliénation est valable (1)  ; la position faite à la
femme commerçante par le Code de commerce, n’étant que
le résultat de concessions réciproques entre le droit commun
et la loi exceptionnelle, nous semble ne pouvoir pas se prêter
à un semblable système.

M. Bédarride fait observer que, dans le cas d’une vente,
la preuve que l’aliénation a été consentie pour le commerce
de la femme devrait résider dans la destination donnée au
prix qui en a été retiré ; mais la vente ne serait pas nulle,
par cela seul que le prix, une fois payé, n’aurait pas été
versé dans le commerce ; on ne peut imposer à l’acheteur
l’obligation, impossible à réaliser pour lui, de surveiller
l’emploi (2). La vente ne pourrait donc être critiquée que
dans le cas où un juste reproche aurait pu être fait à l’acquéreur
au moment même du contrat ; et il suffit, pour sa
validité, que la femme ait déclaré dans l’acte qu’elle entendait
en verser le prix dans son commerce, et que l’acheteur
ne puisse être accusé de dol ou de fraude. Cette destination
serait difficilement admise, si le prix n’était stipulé payable
qu’à de longs termes.
(1) Delvincoùft, t. 2, p. 7> noté 6.(2) Bédarride, n. 486.100 - LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
TITRE II.
Des Livres de commerce.
SOMMAIRE.86. Origine des livres de commerce.
L’usage des registres de comptabilité a été la conséquence
forcée de l’extension du commerce ; la multiplicité des transactions
les rendit nécessaires pour aider la mémoire, et’
permettre à chacun de se rendre compte des affaires qu’il
traitait ; les orateurs grecs en font souvent mention, et ils
furent également, plus tard, usités chez les Romains. Gaïus
en parle comme moyen de contracter une obligation : c Lit« 
teris obligatio, dit-il, fit veluti in nominibus transcrip« 
liais. » Il énumère aussi diverses espèces délivres ; par
exemple : nomina transcripticia , et nomina dits arcaria,
en faisant connaître les effets attachés à ces écritures (1).
Toutefois, il ne paraît pas qu’à cette époque reculée, on distingua
les livres appartenant à des personnes adonnées au
commerce des registres domestiques ; aucune loi ne les imposait
ni n’en réglait la forme.

Au moyen âge, ils devinrent à peu près indispensables
aux commerçants : « Soient et debent, dit Straccha, mercatores
rationum libros conficere,- id enim ad statum eorum
proecipue pertinet » (2).

En France, ce ne fut que par l’ordonnance de 1673, que
l’usage des livres de raison, suivant une appellation, qui
s’est continuée même jusqu’à nos jours, devint obligatoire
(1) Gaïus, lib. m, §428 à 434.(2) Straccha, de Mcrcalura, p. 2, n. 51.DES LIVRES DE COMMERCE. — Ali. 8. 101
et fut imposé aux commerçants comme l’un des devoirs
auxquels ils ne pouvaient se soustraire ; mais, ainsi que le
rappelle Savary, « avant l’ordonnance, la plupart des négociants
pour tenir un bon ordre dans leurs affaires, ont toujours
tenu des livres, sur lesquels ils ont écrit toute leur
dépense, non-seulement celle qui regardait leur commerce,
mais encore celle de leur maison ; ainsi, ce n’est point une
chose nouvelle (1). »

Le Code de commerce a suivi l’ancienne loi, et le principe
est désormais consacré par toutes les législations modernes,
qui ne diffèrent que par les détails ; la plus grande
difficulté, en semblable matière, est de trouver une sanction
pour obliger tous les commerçants à se soumettre aux prescriptions
de la loi, et de déterminer, en outre, quelle foi sera
due en justice aux énonciations portées sur les livres.

ARTICLE 8.

Tout commerçant est tenu d’avoir un livre-journal qui
présente, jour par jour, ses dettes actives et passives, les
opérations de son commerce, ses négociations, acceptations
ou endossements d’effets, et généralement tout ce
qu’il reçoit et paie, à quelque titre que ce soit, et qui
énonce, mois p.ar mois, les sommes employées à la dépense
de sa maison : le tout indépendamment des autres
livres usités dans le commerce, mais qui ne sont pas
indispensables.

II. est tenu de mettre en liasse les lettres missives qu’il
reçoit, et de copier sur un registre celles qu’il envoie.
(1) Parfait négociant, 4" partie, liv. 4, ch. 4.102 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.SOMMAIRE.87. A quelles personnes s’applique l’obligation de tenir des livres ? Commercede menu détail.88. Livres obligatoires ; livre-journal ; énonciations qu’il doit contenir.89. Devoirs imposés à chaque associé, quand il y a société.90. Dispositions relatives aux lettres reçues ou envoyées ; registre de copies delettres.91. Livres tenus en langue étrangère, en partie simple ou en partie doubleet autres.92. Livres auxiliaires.93. Livres spécialement imposés à certaines classes de commerçants ; agents dechange, courtiers, changeurs ; responsabilité que ceux-ci peuvent encourir.94. Compte courant ; renvoi,
87. Cet article n’est applicable qu’aux personnes qui font
du commerce leur profession habituelle, et non à celles qui
feraient accidentellement un acte qualifié acte de commerce ;
le doute a disparu lorsque l’expression un peu ambiguë du
projet portant : tout individu faisant le commerce, a été
remplacée par les mots : tout commerçant ; il faut se reporter
à l’art. 1er pour savoir à qui cette qualité appartient (1).

Dans la classedes commerçants, il n’existe aucune exception ;
quelques tribunaux avaient demandé si un petit marchand ne
faisant que le commerce de détail serait assujetti à l’obligation
de tenir des livres, et ils paraissaient désirer qu’il en fût
affranchi ; mais la commission repoussa cette exception de
la manière la plus formelle : « Il faut, a-t-ejle dit, qu’il écrive
sur son livre les objets qu’il achète à terme, comme ceux
qu’il vend à crédit : les premiers, pour connaître les échéances
des paiements qu’il doit faire ; les seconds, pour faire
ses recouvrements. Les objets qu’il vend et qu’il achète au
comptant doivent aussi être portés chaque jour en recette et
en dépense ; voilà tout ce que la loi ordonne, ou plutôt
(4) Trib.de Dijon ; observ., t. 4", p. 434. Observ. du Tribunat. Locré, t. 17,
p. 302.DES LIVRES DE COMMERCE. — Arl. 8. 103
ce que tous ont soin de faire, sans qu’on leur en impose
l’obligation (i). » N’en est pas même dispensé le corn-*
merçantqui ne sait pas lire (2). Dans un commerce de menu
détail, le marchand ne serait tenu qu’a énoncer en bloc, à
la fin de chaque jour, ce qu’il a reçu (3) , en faisant un article
séparé des ventes à crédit.

88. Le premier des livres, dont la tenue est imposée aux
commerçants , est le livre-journal : nous parlerons tout à
l’heure du livre de copie de lettres, mentionné également
dans l’art. 8 ; et du livre des inventaires, dont s’occupe
l’art. 9. La loi a donc imposé à tous les commerçants l’obligation
de tenir trois livres au moins, dont elle a fixé la destination.


L’art. 8 énumère les diverses énonciations qui doivent être
portées sur le journal, jour par jour, ainsi que l’indique
suffisamment le nom donné par la loi à ce registre. Le commerçant
doit y inscrire en premier lieu, dans l’ordre chronologique
le plus rigoureux, toutes les dettes contractées envers
lui, ou dettes actives, ainsi que celles qu’il a contractées
envers les autres, ou dettes passives ; aucune ne doit être
omise, qu’elle soit civile ou commerciale, exigible ou à
terme ; constatée par écrit, acte authentique ou sous seing
privé, ou qu’elle ne résulte que de conventions verbales. Il
profitera, sans distinction, des premières, comme il sera
tenu d’acquitter toutes les autres.

Les opérations de son commerce doivent être également
portées jour par jour sur le journal ; et il faut entendre
l’expression de la loi dans le sens le plus large et s’appliquant
à toutes les opérations, quelle qu’en soit la nature,
(1) Analyse des Observ. des Irib., p. 47.(2) Caen, 21 fév. 4820.(3) Pardessus, n. 86 ; Molinier, n. 422 ; Péris, n. 509 ; Bédarride, n. 206.104 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
même en dehors de son commerce habituel et formant une
spéculation extraordinaire, faites pour lui ou pour le compte
de tiers.

La disposition qui s’applique aux négociations , acceptations
ou endossements d’effets a pour but d’empêcher les
fraudes ; et de permettre au commerçant lui-même, comme
à ses créanciers, en cas de faillite, d’apprécier en tout temps
avec facilité, la situation de la maison de commerce : « Ces
endossements, disait Regnault de Saint-Jean-d’Angely au
Corps législatif, ont souvent constitué une partie considérable
du passif d’un failli, sans être inscrits sur ses livres, et
sans qu’on ait pu en trouver d’autres traces que dans des
bordereaux fugitifs d’agents de change ou dans les notions
incertaines des opérations et circulations qui se sont pratiquées.
« Cette disposition, qui est nouvelle, présente donc une
grande utilité et doit être rigoureusement suivie.

Enfin, le Conseil d’État a ajouté encore au projet primitif
ces mots : et généralement tout ce qu’il reçoit et paie
à quelque titre que ce soit ; ce qui comprend, par suite, même
les négociations étrangères à son commerce (1)  : ainsi on
a principalement insisté au Conseil d’Etat sur le cas où le
commerçant reçoit une dot d’e sa femme ; ses livres devraient
en constater le versement, et en justifier l’emploi, si elle
n’était pas représentée (2). Il doit inscrire également tout ce
qui advient, à lui ou à sa femme, par succession, donation,
ou de tout autre manière ; enfin, il a été jugé qu’il est tenu
d’inscrire les opérations qu’il fait, même comme mandataire
(3). Mais on ne peut exiger qu’il fasse des mentions
plus détaillées que celles qu’a énumérées la loi (4).
(1) Cass., 25 niv. an x.(2) Procès-verbaux, 44 fév. 4S07. Locré, t. 17, p. 251(3) Cass., 24 déc. 1835 (J.P.36.4.371).(4) Paris, 3 janv. 4846 (J.P.46.4.593)..- DES LIVRES DE COMMERCE.—Art. 8. 105
Le journal mentionne encore, non plus jour par jour,
mais mois par mois, les sommes employées par le commerçant
à la dépense de sa maison. Ces dépenses ne doivent pas
être détaillées sur le journal ; il suffit qu’il énonce la somme
totale qui y a été employée ; par maison, la loi n’entend pas
seulement ici la maison de commerce, mais bien les dépenses
personnelles du commerçant et de sa famille.

89. Si le commerçant n’a pas d’associé, tout ce qu’il possède
se confond avec son actif commercial proprement dit et
tous ses biens figureront, à un titre quelconque, sur ses
livres. Quoique la loi n’en parle pas, il est également certain
que s’il y a plusieurs associés, la mise de chacun d’eux, versée,
soit en argent, soit en marchandises, ou de toute autre manière,
doit être inscrite ; mais les livres, dans ce dernier cas,
ne peuvent mentionner que l’actif appartenant à l’être de
raison que représente la société et n’indiquent pas la fortune
privée de chaque associé, qui ne se confond pas avec l’actif
social proprement dit et en reste parfaitement distincte. Cependant,
dans là société collective et dans la société en
commandite, pour les gérants, toute la fortune des associés
est le gage commun des créanciers sociaux comme des créanciers
personnels : faut-il en conclure avec quelques auteurs
(1) que pour se conformer à la loi, l’associé, à qui le
livre social ne sert pas de registre pour tout son patrimoine,
est tenu d’avoir un journal particulier ? Si l’associé, bien
entendu, ne se livre à aucune opération commerciale particulière
étrangère à la société, dont il fait partie, cette exigence
envers lui nous semble trop rigoureuse : si la loi a
dit tout commerçant, il n’a pu être question, toutefois, que
du commerçant faisant le commerce, et celui dont nous
(1) Vincens, t 4", p. 27G ; Molinier, n. 218 ; Péris, n. 511.106 . LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
parlons, en dehors de la société dont il est membre, ne fait
pas le commerce,

La question ne peut même être posée, en ce qui concerne
les commanditaires et les actionnaires dans les sociétés anonymes.


90. La loi exige, en outre, que le commerçant mette en
liasse les lettres qu’il reçoit, et tienne copie sur un registre,
de celles qu’il envoie : ces mesures peuvent être utiles au
commerçant dans le cas où des difficultés s’élèveraient au sujet
d’une vente ou de toute autre négociation ; celui qui ne
pourrait, à l’appui de ses prétentions, ou pour sa défense,
produire les lettres qu’il affirmerait avoir reçues, ou fa copie
de celles qu’il aurait envoyées, serait dans une position d’autant
plus défavorable, qu’if se serait mis en contravention
formelle avec le texte de la loi.

Aucune exception ne pourrait être faite évidemment
pour des lettres adressées à des correspondants demeurant
ou se trouvant dans le lieu même, où réside le commerçant
(1).

La loi exige que les lettres soient copiées ou, en d’autres
termes, transcrites littéralement ; si elles n’étaient portées
sur le registre que par extraits ou résumés, quelle serait la
valeur du copie de lettres ? Ce livre, dans ce cas, ne ferait
pas foi, dit M, Paris : « La raison en est que rien ne garantirait
alors que le sens de l’ensemble de la lettre eût été bien
rendu par l’extrait ou le résumé qui en aurait été fait » (2).
Cette règle est trop absolue ; la lettre peut être telle que le
sens n’en soit pas susceptible d’être modifié, même dans un
simple résumé ; mais il faut ajouter que le livre n’étant pas
conforme à ce que prescrit le texte, devrait être regardé
(4) Bordeaux, 48mai 4S29.
(2) Péris, n. 543.DES LIVRES DE COMMERCE.— Art. 8. 107.
comme irrégulier et n’aurait que la valeur attribuée par la
jurisprudence à cette sorte de témoignage.

Le Code n’a pas étendu la disposition aux factures, ni aux
traites et effets acquittés ; ces pièees, néanmoins, peuvent
être quelquefois non moins utiles que la correspondance, et
le commerçant fera bien de les conserver.

91. Le Code espagnol punit d’une amende le commerçant
qui aura tenu ses livres en une autre langue que la langue
nationale (1). Sous l’ancienne monarchie, les rois de France
avaient défendu, à diverses reprises, de rédiger des actes pur
blics en toute autre langue que la langue française, pour faire
perdre, soit l’habitude du latin, soit le souvenir de leur ancienne
nationalité à quelques provinces nouvellement réunies.
Des défenses analogues ont été faites par la législation
intermédiaire. M. Dalloz pense que ces dispositions sont ap.-
plicables aux livres de commerce, parce que, pouvant être
produits en justice, ils ont un caractère officiel (2). Nous
sommes d’un avis contraire ; et des livres régulièrement tenus,
quoique en toute autre langue que la française, nous
- paraissent, dans le silence de la loi, parfaitement admissibles
en justice, sauf l’obligation d’une traduction officielle, s’il y
avait lieu. Les règles imposées pour la rédaction des actes
publics m nous semblent pas, de plein droit, applicables aux
livres de commerce : le Code allemand (art. 32) exige seu.
lement que le commerçant se serve d’une langue vivante.

Diverses lois rendues sous l’ancienne monarchie, sous la
législation intermédiaire, et de nos jours ont voulu assujettir
au timbre les livres des commerçants ; la loi du 20 juillet 1837
a fait disparaître cette obligation, qui n’avait jamais été que
(1) Code espagnol, art. 54.(2) Rép.,y Commerçant, n.239 ; Sic, Molinier, t. 1er, n. 215 ; J. B Péris t
1« ,n. 540.108 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
bien imparfaitement exécutée : « A partir du lei janvier
1838, porte l’art. 4, il sera ajouté trois centimes addition« 
nels au principal de la contribution des patentes pour te« 
nirlieu du droit de timbre des livres de commerce, qui en
« seront alors affranchis. »

Les livres peuvent être tenus en partie simple ou en partie
double ; ce dernier mode présente des avantages marqués ;
il rend impossible de laisser une erreur inaperçue, et
permet au négociant de se rendre un compte bien plus exact
de sa position et du résultat de ses affaires et de chaque
branche, même de son commerce ; toutefois, si des livres
étaient régulièrement tenus en partie simple, aucun reproche
ne pourrait être adressé au commerçant.

92. Il est bien peu de commerçants, qui n’aient d’autres
livres que le journal, le copie de lettres et le livre d’inventaires
: aussi la loi, après, avoir fait de ceux-ci une mention
expresse, a nommé les autres livres usités dans le commerce,
mais qui ne sont pas indispensables ; ils sont désignés habituellement
d’une manière générique, sous le nom de livres
auxiliaires, et l’usage, sans en être obligatoire, n’en est pas
moins général ; mais ils doivent varier nécessairement selon
la nature particulière du commerce de chaque négociant. Le
plus nécessaire est le grand-livre, qui indique au nom de
chaque correspondant le résumé des négociations faites avec
lui, et permet de saisir d’un coup d’oeil, ce dont il est débiteur
ou créancier. Il faut y joindre le livre de caisse, qui
énonce toutes les sommes qui :chaque jour sortent de la
caisse ou y entrent ; le livre d’écliéances, où sont inscrits les
engagements pris par le commerçant ; le livre des traites ou
billets, qui contient l’énoncé de tous les effets négociables
qui entrent ou qui sortent ; le brouillard, où l’on inscrit
d’abord ce qui doit être reporté ensuite sur. le livre-journal
avec la netteté que ne comporte pas une inscription hâtive.
DES LIVRES DE COMMERCE.— Art. 8. 109
Ces livres auxiliaires varient selon l’espèce, de commerce et
le désir aussi du commerçant ; une énumération, même complète,
serait, au reste, sans intérêt ; elle serait inutile pour les
personnes initiées à la science de la tenue des livres et insuffisante
pour celles qui y sont étrangères, et qui doivent se
reporter à un traité spécial de tenue de livres ; les principes
en sont extrêmement simples, faciles à saisir, mais ne peuvent
toutefois être donnés ici.

93. Des lois particulières ont, en outre, imposé certaines
obligations spéciales à quelques négociants ; nous parlerons
bientôt des agents de change et des courtiers ; on peut citer
encore les changeurs. Aux termes de l’art. 5 du ch. 9 de la
loi des 19-27 mai 1791, ces derniers sont tenus de porter
sur un double registre, tous les articles de leur recette et les
noms des propriétaires des espèces et matières d’or et d’argent,
avec lesquels ils contractent, ainsi que les bordereaux
des envois qu’ils feraient aux directeurs des monnaies. Mais
pas plus cette loi spéciale que les articles du Code de commerce
n’ont déterminé la sanction applicable aux infractions
commises par les commerçants en semblable matière, si ce
n’est ce qui est dit à l’art. 13, que nous verrons tout à l’heure.
Cependant, dans une espèce où un changeur avait reçu un
des billets au porteur de la banque d’Angleterre, appelé Bank
note, lequel avait été volé par celui qui le lui avait présenté,
et où il avait omis de mentionner sur ses livres le nom de
celui avec qui il avait négocié, la Cour de Paris déclara qu’il
devait être par cela seul, réputé de mauvaise foi, et tenu, par
.suite, de restituer le titre ou d’en rembourser la valeur au
légitime propriétaire. LaCour de cassation, à laquelle l’arrêt
avait été déféré, décida qu’il n’avait violé aucune loi (1).
Certes, les juges du fond pouvaient déclarer, en fait, qu’il y
(1) Cass., 47 nov. 1856 (S-V.57.4.173). Sic, Paris, 6 déc. 4821.110 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
avait fauté imputable et obligation, par suite, pour celui
qui l’avait commise, de réparer le préjudice éprouvé, quoique
là loi précitée soit spéciale aux matières d’or et d’argent ;
mais, selon nous, il y avait excès de pouvoirs et fausse interprétation
de là loi invoquée, en attachant à ses dispositions
une sanction que le législateur n’y a pas mise, et
qu’il n’avait pas pu mettre, au moins pour des titrés âU porteur,
dont il ne s’occupait pas ; l’art. 13, comme nous le répétons,
peut seul être invoqué contre le commerçant qui ne
s’est point conformé à la loi, en ce qui concerné là tenue des
registres exigés par elle, et l’on né peut en tirer la conséquence
rigoureuse qui a été appliquée dans l’espèce.

A plus forte raison établirons-nous la même règle en ce
qui concerne les billets de la Banque de France, sorte de titres
d’une nature toute particulière, qu’on ne peut ranger parmi
les effets au porteur, dont la négociation, aux termes de
fart. 76 ci-après appartient exclusivement aux agents dé
change ; ni appeler, à proprement parler, du papier-monnaie.
On ne pourrait rendre le changeur responsable parce
qu’il aurait reçu un billet de banque perdu ou volé. (En ce
qui concerne les titres au porteur, constituant des effets susceptibles
d’être cotés à la Bourse, et dont la négociation appartient
exclusivement aux agents de change, V. infrà, sous
l’art. 76, n° 681).

94. Le résumé des affaires faites par un commerçant avec
chacun de ses correspondants forme ce que l’on appelle, en
langue commerciale: son compte ; quelquefois la nature des
opérations traitées lui fait prendre le nom de : compte courant,
et sous cette désignation particulière, il a préoccupé
tous les auteurs qui ont écrit sur le droit commercial, et a
été l’objet de débats judiciaires ; nous parlerons plus tard,
en nous occupant du contrat de prêt, des difficultés que le
compte courant a fait naître.
DÉS LIVRÉS.DE COMMERCÉ. — Art. 9. lH
ARTICLE 9.

Il est tenu de faire, tous les ails, sous seing privé ;
Un inventaire de ses effets mobiliers et immobiliers, et
de ses dettes actives et passives, et de le copier, année
par année, sur un registre spécial à ce destiné.
SOMMAIRE.95. Fofiné de l’inventaire annuel auquel est tenu tout commerçant.
L’obligation de faire tous les ans un inventaire est imposée
aux commerçants d’une manière impérative ; aucun ne peut
s’y soustraire ; c’est sur la réclamation de plusieurs corps
judiciaires que le Conseil d’Etat a exigé que les inventaires
fussent faits annuellement (1). La loi a pris soin de définir
elle-même ce que devait contenir l’inventaire dont elle parle,
et qui doit présenter d’une manière aussi complète que possible,
la véritable situation financière du commerçant ; par
suite, la Cour de cassation a jugé avec raison qu’il devait
non-seulement constater l’existence matérielle des marchandises,
mais encore leur valeur vénale, et qu’il y avait faux
dans le cas où cette valeur avait été frauduleusement exagérée
(2). A plus forte raison, si l’altération a porté sur les
chiffres même et changé frauduleusement les totaux et la balance
de l’inventaire, en serait-il ainsi (3).

L’inventaire, de même quelelivre-journal, doit représenter
non-seulement la position commerciale, mais bien tout l’actif
du commerçant : s’il s’agit d’une société, l’inventaire ne mentionnera
que l’actif social et non la fortune personnelle de
chacun des associés (V. suprà, n. 89).
(1) -Analyse des Observ. des irib., p. 47. Cour d’appel de Dijon, p. 435.(2) Cass., cb. crim.. 25 août 4853 (S-V.54.4.449).(3) Cass., en. crim., 26 juin4857(S-V.57.4.617).•112 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Les inventaires, lorsqu’ils sont exigés en matière civile,
doivent être faits par les notaires ; l’article a pris soin de dire
que celui dont il s’agit peut être fait sous seing privé : le
commerçant peut donc y procéder par lui-même ou par ses
commis, mais l’acte doit être signé par lui ou par tous les
associés gérants, s’il y a société (1).

Ces inventaires doivent être copiés, année par année, c’està-dire
immédiatement après leur confection (2) , sur un registre
spécial qui, ainsi que nous allons le voir, doit être coté,
visé et paraphé, pour éviter toute possibilité de fraude ; mais
la loi n’a pas autrement déterminé la forme dans laquelle cet
inventaire doit être fait.

ARTICLE 10.

Le livre-journal et le livre des inventaires seront paraphés
et visés une fois par année.

Le livre de copies de lettres ne sera pas soumis à
cette formalité.

Tous seront tenus par ordre de dates, sans blancs,
lacunes ni transports en marge.

ARTICLE 11.

Les livres dont la tenue est ordonnée par les articles 8
et 9 ci-dessus seront cotés, paraphés et visés, soit par un
des juges des tribunaux de commerce, soit par le maire
ou un adjoint, dans la forme ordinaire et sans frais. Les
commerçants seront tenus de conserver ces livres pendant
dix ans.
(4) Delangle, n. 657 ; Péris, n. 548.
(2) Pardessus, n. 90 ; Péris, n, 516.DES LIVRES DE COMMERCE.—Arl. 10 et 11. 113SOMMAIRE.96. Livres qui doivent être cotés, paraphés et visés et livres exempts de cesformalités.97. Manière dont ils doivent être tenus ; exigences de la loi à cet égard.98. Livres non conformes aux prescriptions de la loi.99. Obligation pour les commerçants de garder leurs livres au moins pendantdix ans.
100. Difficultés que peut soulever cette disposition de la loi.
96. Lart. 11, C. comrn., qui devait, dans l’ordre logique,
précéder l’art. 10, oblige tout commerçant, avant de faire
aucun usage des livres, dont la tenue est ordonnée par les
art. 8 et 9 ci-dessus, de les présenter aux autorités que le
texte indique, afin qu’ils soient cotés, paraphés et visés.

C’est sur les observations du Tribunat que la faculté de
yiser les livres de. commerce a été étendue, même dans les
lieux où il existe des tribunaux de commerce, aux maires et
adjoints (1) , et les commerçants peuvent indifféremment
s’adresser à ceux-ci ou aux juges. Les juges suppléants doivent
être assimilés aux juges titulaires.

La mention mise en tête du livre, datée et signée et faisant
connaître la qualité du magistrat qui donne le visa, indique
le nombre de feuillets que le livre contient, l’usage
auquel il est destiné, la maison de commerce qui veut s’en
servir. Chaque feuillet est ensuite numéroté et paraphé, et
le dernier est signé. Ces précautions rendent évidemment
impossible toute addition ou suppression de feuillets.

L’art. 73 de la loi du 28 avril 1816 porte que le paraphe
qui doit précéder l’usage d’un registre sera enregistré au
droit fixe d’un franc.

L’art. 10 exige, indépendamment du visa qui doit être
apposé avant qu’il soit fait usage des livres, un autre visa
.(•i) Locré, t. AI, p. 303.
I..114 LIVRE 1er.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
tout différent, qui consiste à faire arrêter les livres à la fin
de chaque année. Ce visa a pour but de forcer les commerçants
à tenir leurs écritures à jour (1).

La loi ne soumet à la formalité du paraphe et du visa que
les deux livres indispensables à tout commerçant. Cette
exigence a pour but d’empêcher, en aucun cas, la substitution
de nouveaux registres qui pourraient être fabriqués après
coup pour masquer des fraudes ; elle en exempte le copie de
lettres, parce que la représentation des lettres originales déjouerait
aisément toute tentative coupable. Le magistrat,
en accomplissant cette formalité, ne doit se livrer à aucun
examen des écritures contenues dans les registres qui lui
sont soumis.

L’article n’étend pas la disposition aux livres auxiliaires,
dont le nombre peut être très-multipiié ; d’ailleurs, si l’on peut
tirer de tous quelquefois des inductions utiles en justice, le
livre-journal, cependant, contenant nécessairement les éléments
dont se composent tous les autres (2) , petit servir de
contrôle et donne une garantie suffisante.

97. Tous les livres, sans exception, doivent, pour prévenir
la possibilité des fraudes, soit par des intercalations, soit par
des antidates dans les articles constatant les paiements ou
les recettes, être tenus sans blancs ni lacunes ; et les négociations
seront transcrites jour par jour et par ordre de dates ;
c’est par des motifs semblables que la loi prohibe les transports
en marge. Les règles de la tenue des livres obligent,
lorsque le paiement d’un article est effectué, d’en faire sur
le journal, à sa date, un article séparé, et non de le mentionner
en marge ; la disposition de la loi est donc justifiée
(4) Bravard-Yeyrières, p. 34.(2) Regnanlt de Sainl-Jean-d’Angely, Procès-verbaux, 44 fév. 4807 Locré t 47,
p. 232 et 253. 'DES LIVRES DE COMMERCE. — Art. 10 et 11. 115
de toutes les manières ; une marche différente ouvrirait une
porte à la fraude, en même temps qu’elle serait inconciliable
avec les règles essentielles d’une comptabilité bien tenue.

Si une erreur a été commise, elle doit également être rectifiée
par un article particulier porté à la date du jour où l’erreur
a été découverte et ne pas donner lieu à des surcharges
ou à des interlignes.

Il semble naturel d’exiger que les livres soient reliés ; des
feuilles volantes rendraient les précautions prises par la loi
sans efficacité (1).

98. Des dispositions analogues à celles qui sont prescrites
dans les articles 10 et 11 existaient déjà dans l’ordonnance
de 1673 (tit. III, art. 3)  ; mais Jousse constate qu’elles
n’étaient observées qu’en partie : « On n’y tient même pas
la main dans les juridictions consulaires, dit-il, et ce défaut
d’observation de la loi a même été autorisé par des arrêts.
Ainsi, un journal qui ne serait aujourd’hui ni signé, ni paraphé,
ni coté, n’empêcherait pas un marchand de pouvoir
demander ce qui lui est dû pour raison de son commerce en
vertu de ce journal, si, d’ailleurs, il est tenu de suite, par
ordre de date et sans aucun blanc, et si celui qui forme cette
demande est d’une probité connue et incapable de supposer
des articles faux. Ce défaut de paraphe et de signature ne
fait pas non plus présumer la fraude dans le cas de faillite
d’un marchand : on juge qu’il a négligé, de se soumettre
à la formalité établie par la loi ; et cette négligence
est excusée, quand sa bonne foi paraît d’ailleurs, »

Cet état de choses avait engagé plusieurs villes de commerce
à émettre l’avis que toutes ces précautions étaient superflues ;
mais la commission persista avec raison. « Il ne s’ensuit pas,
(4) Massé, n. 2542 ; Molinier, t. <!•', n. 24S ; J. B. Paris, t. 4", n. 826. Code
allemand, art. 32.116 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
a-t-elle dit, de ce qu’on a désobéi à une loi, qu’elle soit toujours
sans but d’utilité (1). »

Des juges, cependant, et les juges consulaires surtout, de
nos jours encore, mettraient sans doute une grande différence
entre les livres irréguliers, faute de s’être conformé aux
formalités exigées par la loi, et entre des livres mal tenus ;
mais la loi néanmoins les assimile, et on ne peuttrop engager
les commerçants à se conformer à ses prescriptions.

En cas de débat entre deux commerçants, nul doute que '
celui des deux qui se serait scrupuleusement conformé à la
loi ne pût établir par ce moyen une preuve à son profit ; et
en ce qui concerne le défendeur, il a été jugé que des livres
qui n’avaient pas été visés et paraphés conformément à la loi,
ne pouvaient par cela seul faire foi en justice de leur teneur,
ni autoriser le juge à déférer le serment (2).

99. La disposition qui oblige les commerçants à garder
leurs livres pendant dix ans est nouvelle ; elle a eu pour but
de faciliter le contrôle des énonciations, portant, suivant la
prescription de l’art. 8, sur tout ce que le commerçant a reçu
et payé, à quelque titre que ce soit. Les dix ans ne commencent
à courir que de la date de la dernière écriture faite sur
le livre (3). Ce laps de temps sera peut-être insuffisant quelquefois,
mais on a craint, en exigeant plus, d’astreindre les
commerçants à une trop grande gêne. Quelques Codes étrangers
n’ont pas été arrêtés par cet obstacle : les lois de Hollande,
du Portugal, du Wurtemberg, imposent aux négociants
l’obligation de conserver leurs livres pendant trente
ans (4)  ; le Code espagnol les oblige, sous leur responsabilité,
(4) Analyse raisonnce des ohserv., etc., p. 46.(2) Rennes, 23 août 4824.(3) Pardessus, n. 83 ; Moliuier, n. 247 ; Paris, n. 547 ; Bédarride, n. 236.(4) Code hollandais, art. 9 ; Code portugais, art. 223 : Code du Wurtemberg,
art. 44.DES LIVRES DE COMMERCE. —Art. 10 et 11. 117
à les garder jusqu’à la complète liquidation de toutes leurs
affaires commerciales (1)  ; le Code allemand s’est conformé à
la loi française (2).

En France même, il ne peut être douteux que les livres
gardés au delà du terme de dix ans conservent toute leur valeur
et peuvent être produits par le commerçant qui les a- en
sa possession, puisque la plupart des obligations commerciales
ne' se prescrivent, comme les obligations civiles, que
par trente ans. Mais la production peut-elle également en
être demandée contre eux ? La Cour de Gaen a dit avec raison,
à cet égard : « Attendu qu’il est vrai qu’aux termes de
l’art. 11, C. comm., les commerçants ne sont tenus de conserver
que pendant dix ans les livres qu’ils sont obligés de tenir ;
mais que néanmoins, quand il est certain qu’ils les ont conservés
au delà de dix ans, qu’ils les ont entre les mains et
qu’ils sont nécessaires pour éclairer la justice, rien ne s’oppose
à ce que les commerçants soient également forcés de
les représenter (3)  ; » et le même arrêt décide que, faute de
se soumettre à ce qui- serait ordonné par justice, les commerçants
peuvent même y être tenus, sous contrainte de
pajrer.la somme déterminée par le tribunal. « La présomption
légale, disent MM. Delamarre et Lepoitvin, qui de sa
nature doit céder à la vérité, cesse dès ce moment ; le magistrat,
affranchi de son empire, peut ordonner la représentation,
et, si on la refuse, déférer le serment à l’autre
partie (4). »

Toutefois, après l’expiration des dix années, l’affirmation
du commerçant qu’il n’a pas conservé ses livres devrait être
(4) Code espagnol, art. 85.(2) Code allemand, art. 33.(3) Caen, 24 juin 4828(D.i>.30.2.455). Sic, Rouen, 40nov. 4847.(4) Contrai de comm., t. 4", n. 286, 2° éd. ,t. 4cr, n. 487. Sic, Pârip, n. 549 ;
Bédarride, n.237.118 LIVRE I".—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL,
admise: « La vérité de cette assertion, a ditla Cour d’Agen,
se trouve établie par la loi (1) , » et aucun reproche ne peut
être adressé à celui qui les a détruits ; si son adversaire, plus
soigneux, les avait conservés, il ne pourrait prétendre qu’ils
font preuve en sa faveur, puisqu’ils ne pourraient plus être
contrôlés par ceux de l’autre partie.

100. Ces principes permettent de résoudre une difficulté
très-bien expliquée par M. Horson : « La demande en paiement
d’une facture ou d’un solde de compte courant s’établit
principalement par les registres de commerce du demandeur ;
mais c’est aussi à l’aide de ses écritures que

l’assigné peut se défendre : comment donc concevoir

que trente ans durant, on puisse produire contre lui dés demandes
que ces registres pourraient "aider à repousser (2)  ?»

La demande ne pourrait évidemment être rejetée comme
prescrite (3)  ; mais, si les juges ne sont jamais tenus de s’en
rapporter aux livres qui sont produits, c’est surtout en pareille
circonstance qu’ils doivent user du pouvoir que la loi
leur donne, pour repousser une action formée après dix ans
et qui n’est établie que par les livres du demandeur ; à
moins de circonstances toutes particulières, toutes favorables,
l’équité exige qu’une demande aussi tardivement formée,
aussi incomplètement justifiée, soit, immédiatement
rejetée.

ARTICLE 12.
•Les livres de commerce, régulièrement tenus, peuvent
être admis par le juge pour faire preuve entre commerçants
pour faits de commerce.
(4). Agen,26 déc. 4844.(2) Quesl. sur le Code decomm,, q. 4.(3) Rouen, 40nov. 4817.DES, LIVRES DE COMMERCE. — Art. 12 à 17. 119
ARTICLE 13.

Les livres que les individus faisant le commerce sont
obligés de tenir, et pour lesquels ils n’auront pas observé
les formalités ci-dessus prescrites, ne pourront être
représentés ni faire foi en justice, au profit de ceux qui
les auront tenus ; sans préjudice de ce qui sera réglé au
livre des Faillites et Banqueroutes.

ARTICLE 14.

La communication des livres et inventaires ne peut
être ordonnée en justice que dans les affaires de succèssion,
communauté, partage de société, et en cas de fail- •
lite.

ARTICLE 1S.

Dans le cours d’une contestation, la représentation
des livrés peut être ordonnée par le juge, même d’office,
à l’effet d’en extraire ce qui concerne le différend.

ARTICLE 16.

En cas que les livres dont la représentation est offerte ;
requise ou ordonnée, soient, dans dès lieux éloignés du
tribunal saisi de l’affaire, les juges peuvent adresser une
commission rogatoire au tribunal de commerce du lieu,
ou déléguer un juge de paix pour en prendre connaissance,
dresser un procès-verbal du contenu, et l’envoyer
au tribunal saisi de l’affaire.

ARTICLE 17.
Si la partie aux livres de laquelle on offre d’ajouter
120 LIVRE Ier*— DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
foi refuse de les représenter, le juge peut déférer le serment
à l’autre partie.
SOMMAIRE.101. Ordre suivi dans le commentaire des art. 12 à i7.102. La preuve par les livres ne peut être offerte que par un commerçantcontre un commerçant et pour faits de commerce ; difficulté, si l’acte
n’est commercial que d’un côté.103. Le commerçant peut-il déférer au non-commerçant le serment ?
404. Examen de la question et solution négative.105. Les livres ne sont pas un commencement de preuve par écrit contre unnon-commerçant.106. Degré de foi qui est dû aux livres.107. La preuve.résultant.des livres ne peut être divisée contre celui qui lesproduit, ni être repoussée par lui.108. Livres auxiliaires ; peuvent-ils être représentés ? Quelle foi leur est due ?109. Livres irréguUers ; peuvent-ils être invoqués ? Conséquences qu’ils produisent ; force probante des livres soit réguliers soit irréguliers.110. Foi qui est due aux livres étrangers et autorité des dispositions de la loiétrangère.111. Les livres ne peuvent être produits pour prouver des faits illicites.112. Les livres des tiers, qui ne sont pas en cause dans le procès, ne sont passoumis aux mêmes règles.113. Pouvoirs du juge, quand la représentation est offerte-ou requise ; il peutl’ordonner même d’office.114. La partie non commerçante peut exiger la production des livres de sonadversaire commerçant.115. Refus de représenter les livres et pouvoir du juge de déférer le serment.116. Manière de procéder quand les livres sont dans des lieux éloignés dutribunal.117. Si la représentation des livres est requise, le juge ne doit l’ordonner quesous la condition que celui qui la réclame offre d’y ajouter foi ; livres
irréguliers ; la production ne peut être refusée.118. Ënumération des seuls cas où les livres peuvent être communiqués d’unemanière complète.119. Distinction’entre la communication et la représentation.120. Règles à suivre quand le juge consulte lui-même les livres pour sa propreédification.
101. La production des livres peut être offerte par celui
qui les a tenus ; ou requise par son adversaire ; ou ordonnée
d’office par le juge. L’art. 12 prévoit les deux premiers cas ;
l’art. iS s’applique au troisième.
DES LIVRES DE COMMERCE. — Art. 12 à 17. 121
L’art. 17 règle le cas où il y a refus de représenter les
livres.

L’art. 13 détermine la foi qui est due aux registres.

L’art. 14 énumère les cas où les registres sont communiqués
en entier et non-seulement pour en extraire ce qui concerne
le différend.

L’art. 16 ne s’occupe, pour ainsi dire, que d’une simple
question de procédure.

Nous allons examiner ces diverses questions dans l’ordre
que nous avons suivi pour les poser.

102. La rédaction définitive de l’art. 12 adoptée sur les
observations du Tribunat (1) enlève toute équivoque sur
la manière dont cet article doit être entendu ; la preuve
par les livres né peut être offerte que par un commerçant
contre un commerçant ; la disposition ne s’applique, en
outre, qu’aux contestations élevées entre eux pour faits
de commerce et lorsque les livres sont régulièrement tenus.
Dans ces limites, il a été jugé, avec raison, que la mention
qui se trouve sur les livres fait foi contre le commerçant, à
qui ils appartiennent, de quelque main qu’elle soit écrite,
même de la main du créancier qui l’invoque, sauf le cas de
fraude, bien entendu, et si le commerçant à qui on l’opposea
connu cette mention et l’a approuvée (2)  : la présomption
est que tout ce qui est écrit l’a été de son consentement.

Les livres d’un commerçant ne pourraient donc être produits
contre un individu non commerçant, même pour un
fait de commerce ; l’obligation de tenir des livres n’étant pas
imposée a celui-ci, les armes ne seraient plus égales (3).
(4) Observ. du Tribunat, Locré,t. 47, p. 303.(2) Bourges, 44 juill. 4854 (S-V.54.2.737). Sic, Potbier, des Ohlig., ch. 4",
art. 2, g 4, n. 787.(3) Contra, J. B. Paris, t. 4 », n. 566.122 LIVRE 1er. —.DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Même entre commerçants, si le fait à prouver n’est pas
acte de commerce de part ni d’autre, le différend est purement
civil, et l’art. 12 ne peut être invoqué ; mais, si la contestation
est entre deux commerçants, serait-il nécessaire que
l’opération fût commerciale des deux côtés pour que l’art. 12
fût applicable ? Les opinions sont partagées. Pardessus, après
avoir exposé les raisons de douter, hésite à se prononcer (1) :
si l’affirmative était adoptée, les livres d’un commerçant devant
contenir la mention, même des opérations étrangères à
son commerce, il semble que personne ne pourrait se plaindre
de cette manière d’appliquer la loi, conforme au texte, puisque,
d’un côté au moins, le fait est commercial. Cependant,
le principe en vertu duquel le commerçant se fait un titre à
lui-même au moyen de ses livres étant contraire au droit
commun, nous croyons qu’il doit être appliqué de la manière
là plus restreinte et qu’il y a lieu d’exiger que les deux parties
soient commerçantes, et le fait à prouver commercial de
part et d’autre (2). Le défendeur, toutefois, serait toujours
admis à produire ses livres, s’il le jugeait utile, mais ne pourrait
pas s’opposer, dans ce cas, à ce que le demandeur produisît
les siens.

La règle reste applicable, même dans le cas où soit l’une
des parties, soit toutes les deux, ont cessé de faire le commerce,
s’il s’agit de faits commerciaux remontant à moins de dix
ans, et à une époque où elles n’avaient pas encore abandonné
le commerce.

103. L’art. 1329, C. Nap., porte que les registres des
marchands ne font point preuve contre les personnes non
marchandes, des fournitures qui y sont portées, sauf, ajoute
le texte, ce qui sera dit à l’égard du serment.
(1) Droit comm.,n. 258.(2) Delvincourt, Droit comm., t. 2, p. 47, note 6 ; J. B. Paris, n. 576 ; Bédarride,
n. 250.—Contra, Massé, n. 2495.DES LIVRÉS DE COMMERCE. — Art. 12 à 17. 123
En se reportant aux dispositions du Code Napoléon, on
trouve que le législateur a reconnu deux espèces de serment
judiciaire (art. 1357)  ; l’un, appelé serment décisoire, prêté
sur quelque contestation que ce soit, en tout état de cause,
et encore qu’il n’existe aucun commencement de preuve
de la demande ou dé l’exception, sur laquelle il est provoqué
(art* 13S8 et 1360). Ce serment ne peut être déféré que volontairement
par l’une des parties, qui consent h s’en remettre
à l’affirmation de son adversaire, soit à cause de la
confiance qu’elle a en lui, soit parce qu’elle est dénuée de
toute espèce de preuve à l’appui de sa démande et comme
ressource extrême. Aucune difficulté n’existe sur le serment
décisoire.

L’autre serment judiciaire, appelé serment supplétoirê,
est déféré d’office par le juge à l’une ou à l’autre des parties,
ou pour en faire dépendre la décision de la cause, ou seulement
pour déterminer le montant de la condamnation (C.
Nap^ art. 1366). Mais, si la demande est pleinement justifiée,
ou si elle est totalement dénuée de preuves, le juge
n’a pas le droit de déférer le serment supplétoirê : dans l’un
ou l’autre cas, il doit accueillir ou rejeter la demande purement
et simplement (C. Nap., 1367).

Il peut y avoir indécision pour savoir si ces mots de l’article
1329 : sauf ce qui sera dit à l’égard du serment, doivent
être entendus dans ce sens, qu’ils réservent au juge,
lorsqu’un commerçant ne peut produire à l’appui d’une demande
formée contre une personne non commerçante, d’autre
preuve que ses livres, le droit de déférer le serment supplétoirê ;
et, par suite, dans ce cas, d’admettre la production des
livres comme un commencement de preuve au moins, en
faveur du commerçant : et il est à remarquer que la différence
que l’on pourrait tenter d’établir entre la preuve et le
commencement de preuve serait ici purement nominale,
Ï24 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
puisque, même entre commerçants, les livres n’ont jamais le
caractère de preuve complète et péremptoire, emportant nécessairement
condamnation.

La plupart des auteurs, il faut le dire, ont soutenu l’affirmative,
lorsque les livres régulièrement tenus sont d’ailleurs
appuyés par des présomptions favorables, même lorsqu’il
s’agit de sommes ou de valeurs excédant 150 fr. (1) , et cette
opinion peut sembler équitable ; mais des raisons de principe
nous paraissent avoir décidé le législateur à résoudre la
question en sens contraire ; des textes formels et les explications
qui les ont accompagnés ont manifesté ses intentions.

104. Le sens que la loi a voulu donner à l’art. 1329 nous
paraît clairement indiqué par l’exposé des motifs fait au Corps
législatif: « La foi due aux livres des marchands, disait M. BigotPréameneu.
doitêtre considérée respectivement à eux-mêmes
et respectivement aux autres citoyens. Il ne s’agit point, dans
le Code Napoléon, des règles ou desusagesparticuliers auxmarchands
entre eux. Quant aux personnes qui ne sont pas dans le
commerce, on a dû maintenir la règle, suivant laquelle nul ne
peut se faire de titre à soi-même ; et l’ordre que les marchands
sont obligés de tenir dans leurs registres ne saurait
garantir que les fournitures qui y sont portées soient réelles.
Ils n’ont, à cet égard, d’autre droit que celui d’exiger le serment
des personnes qui contesteraient leur demande. » Le
sens de l’article est expliqué par ces paroles de manière à ne
pas laisser le moindre doute : on a voulu revenir au principe
de droit commun, qui ne permet à personne de se faire un
titre à soi-même, principe dont on paraissait s’être écarté
(4) Merlin, Rép., v° Preuve, scct. 2, §2, art. 2, n° S ; Maleville, surVart. 4329 ;
Delvincourt, C Nap., t. 2, p. 67, note 3 ; Toullier, t. 8, n. 368, et t. 9, n. 70 ;
Doranton, t. 43, n. 620 ; Pardessus, n. 257 ; Dageville, t. 4", p. 59 ; Bravard,
p. 31 ; Massé, n. 2490 ; Bonnier, n. 634 ; Vincens, I. 4", p. 272 ; [Delamarre et
Lepoitvin, n. 274, 2e éd., t. 4", n. 258.DES LIVRES DE COMMERCE. — Art. 12 à 17. 125
dans l’usage (Pothier, Obligations, 4e partie, ch. lCr, n. 719).
M. Maleville, il est vrai, a prétendu que M. Bigot-Préameneu
s’était trompé (1)  ; mais il n’avait pas, au moment où il écrivait,
qualité officielle pour démentir une explication donnée
par l’orateur même du Gouvernement ; et celui-ci aurait pu
à bien meilleur droit, à coup sûr, accuser d’erreur M. Maleville.


En admettant même que la controverse fût encore permise
jusqu’à la promulgation du Code de commerce, l’art. 12 spécial
à la matière, postérieur en date, devrait être seul suivi,
et sa disposition est absolue.

Sans doute, la rédaction de l’art. 1329 contient une réserve
surabondante, si elle ne s’applique qu’au serment décisoire,
et sera, si l’on veut, défectueuse ; mais, à coup sûr, ce ne
serait pas le seul article du Code Napoléon qui mériterait un
semblable reproche, et cette raison est loin de nous sembler
péremptoire.

Nous pensons donc que la loi est trop formelle pour permettre
aux juges de déférer le serment supplétoirê contre le
défendeur non commerçant, sur la seule production des livres
du demandeur commerçant ; c’est l’opinion consacrée
par la Cour de cassation (2). Dans tous les cas, faudrait-il
dire, avec le Code Napoléon, qu’une règle contraire à celle
que nous soutenons, ne pourrait être admise qu’en ce qui concerne
les fournitures faites : ainsi, par exemple, en matière
de prêt d’argent, il est bien certain que les livres d’un commerçant
prétendu créancier, ne pourraient servir de commencement
de preuve (3).
(1) Analyse raison-née, etc., sur l’art. 4329.(2) Cass., 30 avril 4838 (J.P.3S.2.442). — Sic, Yazeille, P-rescripl., n. ggi  ;
Cbardon, du Dol et de la Vraude, t. 4", n. 445 ; Curasson, t. 4", n. 42 ; Paris
1.1", n. 865.(3) Vincens, t. ■ !•', p. 273.126 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
105. Nous pensons également que les livres d’un commerçant
produits contre un défendeur non commerçant, ne
peuvent être considérés comme un commencement de preuve
par écrit, autorisant la preuve testimoniale. Si, en combinant
les dispositions du Code de commerce avec les art. 1329 et
1367, C. Nap., il a été possible de croire que la loi permettait
de déférer le serment supplétoirê dans le cas que nous
venons d’examiner, ce serait, non plus interpréter un texte,
mais le créer, que d’autoriser, en outre, la preuve par témoins
contre le défendeur non commerçant (1)  ; la question est cependant
controversée (2).

106. Le Code de commerce, en statuant que les livres de
commerce régulièrement tenus seront admis par le juge pour
faire preuve entre commerçants pour faits de commerce, n’a
pas voulu cependant que ces livres dussent être forcément reçus,
comme établissant d’une manière complète tout ce qui
s’y trouve porté ; la loi ne leur attribue jamais la force d’une
preuve nécessaire et péremptoire, quelque restreint que soit
le cercle dans lequel cette règle serait reçue ; le texte se borne
à dire : ils peuvent être admis ; et la preuve contraire est,
dans tous les cas, toujours réservée en faveur du commerçant
défendeur, qu’ils semblent condamner (3). Ce système fort
sage, selon nous, a été critiqué par MM. Delamarre et Lepoitvin,
mais à tort, ainsi que nous semble l’avoir démontré
M. Massé (4). D’un autre côté, la demande peut être établie
par d’autres moyens ; et il a été jugé que la justification
d’une créance commerciale pouvait être faite par tous les
(4) Massé, n. 2494 ; Bravard, p. 34 ; J. B. Paris, n. 868.(2) Touiller, t. 8, n. 369, et l. 9, n. 70 ; Bédarride, n. 256. On arrêt de la Cour
de cassation, du 40 août 4840 (S-Y.40.4.875) , ne peut être cité ; la question est
posée à un autre point de vue.(3) Pardessus, n. 260.(4) V. Delamarre et Lepoitvin, t. 4", n. 269 et s., 2° éd., t. 4« n 472 et s
Masséj n. 2488. ' 'DES LIVRES DE COMMERCE. — Art. 12 à 17. 127
genres de preuve abandonnés à l’appréciation souveraine du
juge (1). Mais nous pensons qu’un commerçant n’est pas
autorisé néanmoins à refuser la représentation de ses livres,
quand même il ne les invoquerait pas ou qu’ils auraient été
irrégulièrement tenus, et qu’il se fonderait même sur un acte
authentique, parce qu’il n’est pas impossible qu’ils puissent
servir à prouver l’exception du défendeur, alléguant que
la créance est usuraire, ou qu’une lettre de change, par exemple,
n’est pas régulière, ou qu’il a reçu quelques paiements,
dont les livres porteraient la trace (2) , et sauf au juge à apprécier.


107. Les principes généraux, parfaitement applicables en
cette circonstance, ne permettent pas à celui qui voudrait
tirer avantage des livres de son adversaire, de les diviser et
de prétendre faire admettre les énonciations qui sont à son
avantage, en repoussant les autres (C. Nap., art. 1330).
Cette indivisibilité ne peut s’entendre, toutefois, que des
énonciations relatives à un seul chef de demande : « Quod
tamen intelligitur, disait déjà Ansaldus, ubi partitoe sunl
connexoe, hoc est quod contineant unam eamdem causam,
unaque veniat ad qualificationem vel peremptionem alterius
 » (3). Nul doute que ces principes ne fussent suivis de
nosjours.

La Cour de cassation, ch. des req., a jugé que la règle
n’est applicable qu’à la condition que les livres seront régulièrement
tenus (4)  ; nous n’admettons pas cette restriction ;
libre aux juges, dans ce cas, de rejeter l’autorité des livres
(4) Cass., 22 mars 4853 ; Moniteur, 34 mars 4853.(2) Pardessus, n.239 ; J. B. Paris, n. 603 ; Vincens,t. 4", p. 274. Stc,Savary,
par.31 ; Bornier et Jousse, lit. 3, art. 40,(3) Ansaldus, Disc. Ug., n. 450.(4) Cass., 7 nov. 4860 (S-V.64.4.708).128 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
produits, mais nous ne croyons pas qu’ils puissent être
divisés.

Le commerçant condamné par le témoignage de ses
propres livres, serait-il admis à établir la preuve contraire ?
Nous ne le croyons pas, sauf l’exception d’erreur, de
dol ou de violence toujours réservée ; en effet, il faut assimiler,
dans ce cas, le témoignage des livres à un aveu (1).

L’individu non commerçant ne pourrait jamais être tenu
à représenter ses livres domestiques (2).

108. La loi devant être générale et s’appliquer à tous, ne
pouvait imposer aux plus petits commerçants l’obligation de
tenir tous les livres qui semblent nécessaires à un banquier,
à un armateur, à un grand manufacturier ; l’art. 8 répond
à cette idée en parlant des autres livres usités dans le conirmerce,
mais qui ne sont pas indispensables. Quelques Codes
étrangers ont été plus explicites et ont proportionné le nombre
des livres à tenir à l’espèce de commerce entrepris ; le
Code allemand (art. 28) s’est borné à dire que tout commerçant
est tenu d’avoir des livres qui permettent d’apprécier
exactement ses actes de commerce et sa situation financière.
Le Code russe, au contraire, est entré dans des
détails très-circonstanciés à cet égard. Le Code français a été
plus réservé ; mais il n’en résulte pas moins de la nature des
choses que certains négociants, à raison de la nature particulière
de leur commerce, auront nécessairement, outre les
livres énumérés par la loi, d’autres livres spéciaux, dont la
production pourrait être exigée en justice : « Considérant,
a dit la Cour de Caen, qu’encore bien que le Code de commerce
ne désigne pas nominativement, quant aux livres que
doivent tenir les commerçants, un livre d’enregistrement et
(4) Massé, n. 2493.(2) Cass., 2 fév. 4837 (J.P.iO.l.oOO)  ; Rennes, 34 mars 4849 fJ.P.49.2.249).DES LIVRES DE COMMERCE. — Art. 12 à 17. 129
de numéros d’ordre, ces livres sont cependant implicitement
compris dans ceux qui doivent contenir les négociations,
acceptations ou endossements d’effets, et généralement
tout ce qui est reçu et payé ; et que d’ailleurs, dès qu’il est
évident qu’il en a été tenu de cette espèce, leur représentation
peut être ordonnée » (1). Cet arrêt toutefois paraît aller
un peu plus loin que la loi ; en pareille matière les juges
agiront donc avec une circonspection extrême ; et du moment
qu’un doute s’élèverait, ils devraient admettre la dénégation
du commerçant, sur l’existence d’un livre auxiliaire,
que la loi n’a pas désigné. « Attendu, dit un arrêt de la Cour
de Paris, qu’aux termes des art. 8, 9 et 11, C. comm., les
seuls livres que le négociant est dans l’obligation rigoureuse
de tenir et de conserver pendant dix ans, sont : le livre-journal
, le copie de lettres et le registre des inventaires ; que ,
dès lors, on ne peut, d’une manière absolue, ordonner la
représentation des livres auxiliaires, qui, d’après la loi, ne
sont pas indispensables » (2). Serait-il prouvé que le livre
auxiliaire a été tenu, il devrait être certain encore qu’il a
été conservé ; mais, dans ce cas, la représentation n’en peut
être refusée.

Si les livres que la loi admet à servir de preuve ne sont
pas exclusivement ceux que la loi déclare indispensables à
tout commerçant, il est bien certain, toutefois, qu’à défaut
de ceux-ci, le juge ne pourrait se contenter des autres ; il est
impossible, s’ils sont seuls, qu’ils constituent une comptabilité
commerciale régulièrement tenue. Les livres auxiliaires
contiendront quelquefois des développements utiles pour apprécier
l’objet du litige, mais ils ne peuvent pas plus suppléer
(4) Caen, 24 juin 4828. Procès-verbaux, 43 janv. 4807. Locré, l. 47, p. 479.
(2) Paris, 2 août 4843 (3.P.43.2.382).i. 9130 LIVRE Ier. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
lé Journal que le contredire, et, s’il y avait désaccord, c’est
au Journal seul que la foi serait due.

Le Journal, le Livre d’inventaires, le Copie de lettres,
sont donc les seuls livres qui peuvent en définitive être invoqués
(1)  ; mais nous n’avons pas voulu, comme M. Paris, contester
cependant au juge le pouvoir d’ordonner la représentation
des livres, dont là loi n’a pas prescrit la tenue : « ou
les livres auxiliaires, dont on prouverait l’existence, dit cet
auteur, confirmeraient les mentions des livres indispensables,
ou ils ne concorderaient pas avec elles. Au premier cas,
ils ne seraient point nécessaires au procès ; au second cas,
on ne pourrait s’en prévaloir » (2). Nous avons fait plus
haut une observation analogue, mais nous n’avons pas 'été
aussi affirmatif : les livres auxiliaires, en effet, peuvent contenir
des développements, dont il serait utile, dâiis certains
cas, de prendre connaissance, et nous ne voyons pas, s’il
n’est pas contesté qu’ils existent, pourquoi le pouvoir du juge
serait restreint sur ce point ; mais la représentation ne peut
en être ordonnée que sous toutes réserves et non d’une manière
absolue, puisque la loi ne les déclare point indispensables
(3).

109. La rédaction première de l’art. 13 disait expressément
que les livres irréguliers ne pourraient servir de
titre dans aucun cas, ni fournir même un commence- '.
ment de preuve. Cette disposition fut critiquée (4) et a été
modifiée. Le Code allemand dit (art. 35) : « Les livres de
commerce, dont la tenue présente des irrégularités, ne
(4) Pardessus, n. 258 ; Delamarre et Lepoitvin, t. 4« , n. 287, 2<= éd., t. 4",
n.488 ; V. Locré, t. 4", p. 86 ; Dageville, l.l", p. S8 ; Massé, n. 2510.(2) Paris, n. 642.(3) Paris, 2 août 4843 (J.P.43.2.382).(4) Observations, etc., t. 2,4" partie, p. 465, 345, 529 ; 2e part., p 4, 23, 9ti,
280,320,824. " v FDES LIVRES DE COMMERCE. — Art. 12 à 17. 131
« peuvent faire foi en justice qu’autant que le permettent
la nature des irrégularités commises et la situation géné« 
raie de la cause. » Ils ne peuvent donc être opposés à l’adversaire
dont les livres sont réguliers ; mais celui-ci peut,
dans tous les cas, en réclamer la production, et ils font foi
contre celui qui les a tenus.

Il faut dire, en outre, que les juges peuvent trouver dans
ces livres, les éléments d’une présomption abandonnée à
leurs lumières et à leur sagesse, et en induire, même en faveur
de. celui qui lès a tenus, l’existence de la créance commerciale,
dont il réclame le paiement (1).

L’irrégularité ne peut être relevée que par des tiers et non
par des associés, par exemple, les uns contre les autres,
puisqu’ils sont tous également en faute (2).

Lorsque les livres des deux parties sont produits, et qu’ils
s’accordent pour établir le même fait, il y a lieu d’y ajouter
foi entière, et sans distinguer même s’ils sont ou non régulièrement
tenus ; il faudrait au moins des circonstances
tout exceptionnelles pour détruire une semblable preuve.

Si les livres sont en désaccord, ils ne peuvent plus être invoqués
 ; le juge cherchera autre part les raisons de décider.
Dans la rigueur des principes, le demandeur ne prouvant
pas sa demande d’une manière complète, devrait être repoussé,
mais il ne faut pas oublier que tous les genres de
preuves sont admis en droit commercial, et les juges pourront
recourir à d’autres présomptions. Ainsi, si des livres irrégulièrement
tenus, opposés à des livres réguliers, n’ont plus
aucune valeur, et ne peuvent faire même un commencement
de preuve, il ne s’ensuit pas, cependant, ainsi que l’enseigne
Toullier (3) , que les conclusions de la partie qui présente des
(4) Cass., 3janv.4860 et6janv.4868(SWM.380et<?« *. des !Tn&.,7janY. 4868).(2) Cass., 7 mars 4837 (S-V37.4.940).(3) T. 8, n. 383.132 LIVRE 1".—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
livres réguliers doivent nécessairement être admises ; sans
doute, le défendeur est en faute pour n’avoir pas tenu de
livres réguliers, mais aucune disposition légale ne dit que ;
pour cette faute, il sera condamné de plein droit (1). Le juge
peut, en effet, se décider par d’autres motifs, et ce cas ne
pourrait être assimilé qu’à celui où l’une des parties n’aurait
pas de livres.

La position serait beaucoup plus défavorable, si, à la production
de livres réguliers, le défendeur opposait le refus de
produire les siens, lorsqu’il n’est pas contesté qu’il les a tenus.
Il faut assimiler ce cas à celui où les livres sont d’accord
 ; il ne peut avoir d’autre motif à donner à l’appui de
son refus. L’art. 17, dont nous allons parler, prévoit une
hypothèse différente de celle-ci.

110. MM. Delamarre et Lepoitvin examinent le cas où la
contestation existe entre un Français, dont les livres sont
irrégulièrement tenus, et un étranger, un Espagnol, par
exemple ; dans certains cas, les livres de commerce font
pleine foi de leur contenu, d’après le Code espagnol ; nos
auteurs en concluent que le juge français est tenu-de prendre
pour constant le fait constaté par les livres du commerçant
espagnol : « Nous pensons même, ajoutent-ils, que, s’il
ne le faisait pas, son jugemeut devrait être cassé pour violation
de l’art. 42 du Code de commerce espagnol, devenu accidentellement
une loi française entre les contractants » (2).
Nous ne pouvons admettre ce principe ; la loi française a cru
ne devoir jamais accorder une foi entière à dés livres de commerce
: suivre une règle opposée, ce serait s’exposer à voir
le jugement cassé pour violation du Code de commerce fran(4).
Delamarre et Lepoitvin, t. 4",n. 284 ; 2 » éd., t. 4<r, n. 48b ; Massé, n. 2500 ;
Paris, n. 2574/
(2) Delamarre et Lepoitvin. n. 288 ; 2e éd., t. 1er, n. 4S9.DES LIVRES DE COMMERCE. — Art. 12 Ù 17. 133
çais, dont la garde est exclusivement confiée à la Cour suprême
 ; mais, sous cette réserve, en règle générale, les tribunaux
français devront admettre les livres de commerce
tenus à l’étranger selon les formes et les lois du pays et les
assimiler aux livres de commerce français.

Si la partie française présente elle-même des livres réguliers,
MM. Delamarre et Lepoitvin conviennent sans difficulté
que ces livres se neutralisent et que le juge doit juger
selon les règles du droit.

111. Les livres ne pourraient être produits pour prouver
des faits illicites et repoussés par la loi, tels que des paris
sur la hausse et la baisse des effets publics ; ces faits ne doivent
pas être considérés comme actes de commerce (1).

112. La loi ne parle que des livres des parties ; les livres
des tiers sont en dehors des règles qui viennent d’être
exposées ; s’ils offraient des renseignements utiles et étaient
volontairement produits, le juge pourrait apprécier les énonciations
qu’ils contiendraient et les assimiler à un simple témoignage ;
mais il ne pourrait en exiger la production, à
moins que le tiers, à qui ils appartiennent, ne fût mis en
cause et ne devînt partie au procès (2).

113. Lorsque la représentation des livres a été requise par
l’une des parties, si le commerçant refuse de les produire,
le juge peut l’y contraindre par toutes les voies de droit,
quand il pense que cette représentation est nécessaire pour
éclairer la justice ; mais en l’absence même de toute offre ou
de toute réquisition, le juge, quand il le croit opportun, ordonnera
la représentation, non pas comme dans le cas prévu
par l’art. 14, afin de les remettre aux parties pour être examinés
et compulsés en entier, mais seulement à l’effet, dit
(4) Paris, 44 mars 4853 (S-V.53.2.256).(2) Delamarre et Lepoitvin, n. 276 ; 2« éd., t. \", n/ 478 ; Pans, n. 609.134 LIVRE Ier. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
l’art. 15 , d’en extraire ce qui concerne le différend : les
mots même d’office, ajoutés sur la proposition de M. Treilhard(l) ,
disent clairement le pouvoir que la loi a voulu donner
au juge. Le juge seul prend connaissance de l’extrait
qui a été fait.

D’un autre côté, le juge reste toujours maître de ne pas
ordonner la représentation, même quand elle est requise,
avec offre par la partie d’y ajouter foi : « Attendu, dit la
Cour de cassation, que les dispositions du Gode de commerce
qui concernent la représentation des livres des négociants sont
purement facultatives ; que la loi abandonne à la prudence
des juges l’appréciation des circonstances qui peuvent en
faire admettre ou rejeter la communication, et que leur dé*
cision à cet égard ne saurait présenter un moyen de cassation.
 » La jurisprudence est constante sur ce point (2).

114. Quand les deux parties ne sont pas commerçantes ou
n’ont pas agi en cette qualité, nous avons dit que la représentation
des livres ne pouvait être offerte ni requise ; elle
ne peut pas davantage être ordonnée d’office. Les cas sont
les mêmes où, soit les parties, soit le juge, peuvent user des
pouvoirs qui leur sont attribués par la loi (3). Mais en est-il
autrement, quand la partie non commerçante réclame la production
des livres de son adversaire commerçant ? Si laloi commerciale
est muette à cet égard, le Code Napoléon a tranché
la question en disant, à l’art. 1330, que les livres des marchands
font preuve contre eux, sous la condition de ne pas
les diviser. En présence de cette disposition de la loi civile,
les juges ne pourraient enlever à la partie qui veut s’en pré(4) 
Procès-verbaux, 7 janv. 4807 ; Locré, t. 47 p. 479* »» ™ !°r !fl 1i 18 ; ^8 déc- mi  ; * fév- 'l 828 ; « août 4833 ; et lOdée.
4862 (S-V33.4.644 et63.4.426).(3) Locré, t. 4<=r, p. 96 ; Paris, n. 602. Contra, Toullier, t. 8, n. 372.DES LIVRES DE COMMERCE. —: Art. 12 à 17. 13S
valoir le bénéfice d’un moyen de preuve, qui lui est accordée
d’une manière absolue, s’il s’agit d’un fait commercial (1).

115, La loi a encore prévu le cas, où la partie aux livres
de laquelle l’adversaire offre spontanément d’ajouter foj, refuse
de les représenter , et l’art. 17 permet au juge de déférer
le serment,

Cet article a consacré légalement ce que la doctrine et la
jurisprudence avaient déjà admis sous l’ancien droit (2).

Déférer le serment, c’est enjoindre d’affirmer sous la foi
du serment les faits allégués par l’une des parties, soit pour
sa défense, soit à l’appui de sa demande. En matière civile,
le serment est déféré presque exclusivement au défendeur.
Cet article fait exception à cette règle et n’établit aucune distinction.


Il faut prêter une attention particulière au cas prévu par
la loi ; elle suppose qu’une des parties, non-seulement a ré-^
clamé la production des livres de son adversaire, mais a fait
l’offre formelle devant le juge d’y ajouter foi, dans le cas où
ils seraient présentés, et, en outre, que le juge accueillant la
demande, a ordonné la production requise, en vertu du pouvoir
discrétionnaire que la loi lui accorde dans tous les cas.
Dans une pareille hypothèse, si la partie refuse de représenter
ses livres, elle élève contre elle une assez forte présomption,
pour qu’il soit juste de permettre au juge de faire dépendre
du serment l’issue du procès : la présomption existe au
même degré contre elle, soit qu’elle n’ait réellement aucun
titre à l’appui de sa demande, soit qu’elle ne puisse rien opposer
à la réclamation qui est dirigée contre elle.

Toutefois, la loi n’a pas établi une règle inflexible ; elle
abandonne, même dans ce cas., au juge, un pouvoir disçré(4) 
Paris, n. 634.(2) V. Jousse et Bornier, sur l’art. 40, tit. 3, ord. de 4 673.136 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
tionnaire. 11 est possible, en effet, que la partie qui refuse
de produire ses livres puisse donner de sa manière d’agir
une explication satisfaisante : le juge ne sera donc pas lié
par une disposition impératïve et pourra apprécier (1). La
production des livres, dans ces termes, peut avoir été demandée
par les syndics ou les héritiers de celui qui a traité
avec le commerçant.

Le serment est ici déféré par le juge à l’une des parties ;
l’art. 1368, C. Nap., ne permettrait pas qu’il fût référé par
elle à son adversaire.

116. La loi devait prendre une dernière précaution, que
la jurisprudence au besoin, sans doute, aurait suppléée, et
prévoir le cas où les livres, dont la représentation est offerte,
requise ou ordonnée, seraient dans des lieux éloignés du
tribunal saisi de l’affaire ; l’art. 16 règle la marche à suivre
dans ce cas. L’utilité des mesures qu’il ordonne est facilement
appréciable, mais le texte a eu soin de dire que la contestation
reste soumise aux mêmes juges, qui prononceront sur
le vu des documents qui leur seront transmis comme ils l’auraient
fait sur le vu des livres mêmes.

La commission rogatoire, dont parle l’art. 16, se dit de
tout jugement ou ordonnance d’un tribunal ou d’un juge par
lesquels il charge un autre de faire à sa place et pour lui, dans
les lieux éloignés, ce qu’il serait obligé de faire dans le lieu où
il est.

Cette mission porte le nom de commission rogatoire, quand
elle est confiée à une autorité du même degré de juridiction ;
si elle est adresssée par un tribunal de commerce à un jugé
de paix, elle prend le nom de délégation ; l’art. 16 maintient
cette différence.

Quelques auteurs ont assimilé cette opération aux compul(I) 
Cass., 5 avril 4823 et 48 janv. 4832 (S-V.33.4.74).DES LIVRES DE COMMERCE. — Al’t. 12 à 17. 137
soires dont parle le Code de procédure civile (C. proc. civ.,
846 et s.) , et pensent qu’il est nécessaire, pour sa régularité,
que la partie adverse y soit présente ou appelée (1). Nous ne
pouvons partager cette opinion ; il n’y|a pas lieu de feuilleter,
d’examiner les livres dans leur ensemble ; c’est un fait matériel
à accomplir pour ainsi dire, et le tribunal ou le juge délégué
peut agir sans l’assistance des parties pour extraire des
livres ce qui concerne le différend ; mais les parties intéressées
seront ensuite admises à examiner et à discuter le procès-verbal
sur lequel le jugement sera prononcé (2). Il ne
faut pas oublier que l’usage des commissions rogatoires est
très-répandu en toutes matières, et celles dont il est question
dans l’art. 16 doivent rester soumises aux règles généralement
suivies.

117. La discussion s’est élevée pour savoir si, lorsque la
représentation des livres est requise, le juge peut l’ordonner
et contraindre l’adversaire à s’y soumettre, quand celui qui
la réclame n’offre pas, en même temps, d’y ajouter foi. Sous
l’ancienne jurisprudence, cette condition était exigée dans
tous les cas, pour que le juge pût ordonner la représentation ;
il n’en est pas de même aujourd’hui, quand il agit d’office ;
mais l’esprit de la loi nous paraît décider qu’une partie n’est
recevable à requérir la production des livres de son adversaire
que sous l’offre d’y ajouter foi. On ne peut oublier qu’il
semble déjà singulier de soumettre la partie adverse à produire
elle-même la preuve, qui doit la faire condamner ; si, en
droit commercial, cette règle est admise, c’est bien le moins
que celui qui n’a pas d’autre document pour attaquer ou se
défendre que ceux qu’il espère trouver chez son adversaire,
soit contraint de les admettre, quand ils seront produits et
(4) J.B. Paris, t. 4", n.638.(ï)  Vincens, t. 4", p. 274 ; Dageville, t. 4", p. 67 ; Pardessus, n. 1374 ; Massé,
n. 2506 ; Paris, 23 août 4813.138 LIVRE Ier.—DU COMMERCE.EN GÉNÉRAL.
que le différend soit ainsi terminé (1)  ; et sauf le droit toujours
réservé au juge par l’art, 15, nous le répétons, d’ordonner
d’office la représentation qui, dans ce cas, évidemment,
n’aura pas pour effet de trancher la difficulté.

Toullier enseigne que celui qui a offert d’ajouter foi aux
livres est relevé de cette obligation, s’ils se trouvent irréguliers
(2) , M. Paris pense qu’il a fait erreur en émettant cette
proposition (3). Nous ne pouvons partager cette dernière
opinion. Une réserve a pu être faite d’une manière expresse,
en même temps que la réquisition ; mais ; en dehors de cette
hypothèse même, cette réserve nous semble sous-entendue,
s’il n’y a pas eu renonciation formelle ; la confiance qu’on
était disposé à prêter aux livres réguliers, on peut, à coup
sûr, la refuser à des livres informes, qui ne remplissent pas
les conditions de la loi. Ce n’est pas à la foi de son adversaire
que la partie s’en rapporte, mais aux garanties qui résultent
d’une bonne comptabilité commerciale,

Dans le cas prévu par l’art. 17, dont nous nous sommes
occupé plus haut, et lorsque la partie offre d’ajouter foi aux
livres de son adversaire commerçant, celui-ci ne pourrait refuser
de produire ses livres, alors même qu’il s’agirait de dettes
civiles, et cette offre pourrait être faite, pour la première fois,
en appel (4).

118. L’art. 14, calqué sur l’art. 9, tit. III, de l’ord. de
1673, prévoit et détermine avec précision certains cas où les
livres d’un commerçant peuvent être communiqués en justice,
mais non plus pour en extraire ce qui est relatif à un
(4) Vincens, l. 4cr, p. 272 ; J. B. Paris, t. 4cr, n. 646 ; Nouguier, t. 4", p.292.
— Contra, Locré, t. 4% p. 96 ; Dagerillc, t. 4", p. 66 ; Toullier, t. 8, n. 388 ;
Bédarride, n. 303.(2) T. 8, n. 380.(3) Comm., t. 4", n. 647.(4) Cass., 25 nivôse an x.DES LIVRES DE COMMERCE, -r* Art. 12 à 17. 139
débat nettement circonscrit, mais de manière que l’on
puisse embrasser toutes les affaires de celui qui les a tenus :
la communication est complète ; les livres sont remis pour
être feuilletés et lus en entier (1)  ; et la disposition s’applique
également à tous les registres, sans distinction, même aux
livres auxiliaires, s’ils existent.

Si le commerçant décédé laisse plusieurs héritiers, chacun
a un droit égal à prendre communication des livres, et l’un
d’eux ne peut les retenir et refuser de les laisser examiner
par ses cohéritiers.

L’intérêt et les principes sont les mêmes, en cas de communauté,
pour tous ceux qui y participent. Si le mari commun
en biens est décédé, sa femme peut prendre communication
des livres ; si c’est la femme, ses héritiers ont le même
droit.

S’il-y a partage de société, la communication des livres
qui ont appartenu à chaque associé pendant tout le cours de
la société, ne peut être refusée au moment où chacun d’eux
doit y voir quelle part lui revient dans les bénéfices ou dans
les pertes. Ce droit ne doit pas appartenir exclusivement à
l’associé en nom collectif, mais bien évidemment aussi à
l’associé commanditaire et même à l’actionnaire d’une société
anonyme (2) , sauf les dispositions contraires de l’acte
social réglant dans quelle forme devrait être faite une vérification
qui ne pourrait, sans inconvénient peut-être, se
trouver abandonnée à un nombre trop considérable d’individus.


Enfin, dans le cas de faillite, cette nécessité est évidente,
mais sera plus amplement expliquée et justifiée au livre des
faillites.
(4) Procès-verbaux, 43 janv. 4807 ; Locré, t. 47, p. 479.
(2) Bédarride, n. 286 et 287.140 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
L’énumération faite par l’art. 14 est limitative, et il n’est
pas permis de l’étendre : « En obligeant les commerçants,
dit Locré, à tenir des registres qui leur permissent de justifier
à tout moment de leur situation, il a fallu pourvoir, d’un
autre côté, à ce qu’on n’abusât pas de cette mesure pour
pénétrer, quand on voudrait, dans le secret de leurs affaires,
de leur correspondance, de leurs spéculations (1). »

La communication des livres se fera entre les parties sur
récépissé ; ou par dépôt au greffe, où chacun pourra les consulter
: le juge décidera, la loi ne s’en étant pas expliquée.

119. Il ne faut donc pas confondre la représentation, dont
il est parlé aux art. 12 et 15, et la communication, dont s’occupe
l’art. 14. Ce qui distingue la communication des livres
de leur représentation, c’est que, dans le premier cas, le
commerçant se dessaisit de ses livres en faveur des parties
intéressées, libres, dès lors, de les examiner et de les compulser
dans toutes leurs parties. Dans le second cas, au contraire,
le commerçant est tenu de les représenter seulement
pour qu’en sa présence, et avec son concours, on puisse en
extraire ce qui concerne le différend (2).

Toutes les fois donc que les livres d’un commerçant devront
être consultés par une partie, c’est sous la condition
qu’elle ne pourra pas violer le secret des affaires de la partie
adverse ; et si la représentation des livres, par suite, était
demandée avec des indications assez'vagues pour qu’il devînt
nécessaire de feuilleter les registres afin de trouver ce qui
est recherché, au lieu d’indiquer la date ou le fait d’une manière
précise, la demande devrait être rejetée (3).

120. Quand le juge consulte lui-même les livres pour sa
(4) Locre, t. 4", p. 93. Sic, Aix, 5 avril 4832 ; Bordeaux. 6 août 1853 et Montpellier,
34 mars 4859 (S-V.35.2.22.55 ; 2.747 et 89.2.6SS) (2) Bédarride, n. 324.(3) Paris, n. 626.DES LIVRES DE COMMERCE. — Art. 12 à 17. 141
propre édification, son pouvoir sera plus étendu, mais ne
peut être illimité.

Il a été jugé que le dépôt des livres d’un négociant au
greffe d’un tribunal pour être mis sous les yeux du juge et
demeurer seulement à sa disposition, ne constitue pas la communication
prévue et réglée par l’art. 14, mais bien simplement
la représentation autorisée par l’art. 15 (1). Cette
décision, toutefois, est critiquée par M. Bédarride, et avec
raison peut-être (2)  ; dans ce cas, il y avait dessaisissement
complet de la part du commerçant ; et les juges seuls sans
doute, mais eux, au moins, pouvaient prendre une connaissance
entière, non d’un seul point, objet du différend, mais
de l’ensemble même des affaires du commerçant.

La même appréciation a été faite de l’apport des livres
d’un commerçant au greffe de la Cour pour être remis, même
à un expert, qui en extraira tout ce qui peut jeter du jour
sur le différend (3)  ; l’observation critiqué de M. Bédarride
s’appliquera avec bien plus de force encore dans cette circonstance.
•

Enfin, il a été décidé que les juges d’appel, à cause des
délais qu’entraîne nécessairement la vérification des livres,
pouvaient obliger l’appelant qui la requiert devant eux, à
fournir caution : « Attendu, a dit la Cour de cassation, qu’aucune
loi ne prohibe aux tribunaux les précautions tendant à
prévenir toutes les fraudes et effets de la mauvaise foi, dont
l’appréciation appartient aux Cours et tribunaux, et qu’il
ne résulte aucun excès de pouvoir de la disposition attaquée
(4). »

On voit donc qu’en toute occasion, la jurisprudence a inter(4) 
Cass., 25 janv. 4843 (S-V43.4.249).(2) Comm. du Code de comm., n. 300.(3) Cass., 22 fév. 484S (S-V.48.4.262).(4) Cass., 49 avril 4820.142 LIVRE Ier.—-DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
prêté de la manière la plus large les dispositions de la loi en
ce qui concerne les pouvoirs du juge.

TITRE III.
Des Sociétés.
SOMMAIRE..121. Les biens acquis, que légitiment ou leur origine ou le bienfait de la
prescription, peuvent être transmis ou. donnés. Des moyens autres que
la prescription pour se procurer les biens, dont la possession est
nécessaire ou enviable ; aumône ; brigandage ; travail ; les Romains dans
l’antiquité.122. Des principes admis chez les Barbares ; la propriété au moyen âge ; état- des personnes.123. Formation des communes.124. Corporations industrielles dans l’antiquité et au moyen âge.125. Abus que ces corporations rirent naître.126. Abolition des privilèges de toutes sortes.127. L’égalité est aujourd’hui complète entre tous et là liberté est entière:condition des classes industrielles.128. Des prolétaires et des salariés dans toutes les classes de la société ; desouvriers et des entrepreneurs.129. Parallèle entre les hommes suivant la carrière des arts libéraux et ceuxqui sont adonnés aux arts mécaniques.130. Des sociétés ; différentes espèces ; but des sociétés proprement dites etparticulièrement des sociétés commerciales.131. Des sociétés de coopération ou coopératives.132. Du capital et du crédit ; des banques d’Ecosse ; dés sociétés allemandesde crédit.133. Des caisses d’épargne et des banques d’avances.
121. Nous n’essaierons pas, après tant d’autres, de faire,
une fois de plus, l’histoire du contrat de société : nous nous
bornerons dans le cours de notre ouvrage, et quand nous
parlerons, l’une après l’autre, des formes diverses qu’il a
empruntées, à retracer brièvement les phases, par lesquelles
chacune de ces formes a passé ; nous sommes amené à envisager
la question sous une autre face.
DÈS SOCIÉTÉS. 143
Nous n’avons plus heureusement à défendre le principe
même de la propriété : sous toutes ses formes, qu’elle soit
représentée par le sol, ou par le numéraire, ou par tout
autre objet, chacun sait désormais qu’y porter atteinte,
c’est se rendre coupable d’un fait qUe la conscience publique
a flétri du nom de crime ;

Mais quand, au sortir de l’époque barbare, le principe de
l’appropriation individuelle s’établit au sein d’une société
neuve encore, ce droit se développe à un point de vue absolu ;
il est jaloux à l’excès de ses prérogatives 5 et refuse de
rien céder des avantages qui lui sont attribués. Le progrès
des lumières a bientôt fait justice de prétentions, que la raison
repousse ; et la propriété reconnaît l’autorité de la loi
écrite qui ne saurait la défendre, qu’à l’expresse condition
d’en régler l’exercice. En effet, la propriété, en tant que
principe, en tant qu’institution sociale nécessaire, mise hors
de toute controverse et respectée, il reste encore à établir
dans une société civilisée, à quel signe le juge la reconnaîtra ;
à quelle condition elle peut être acquise ; dans quelle circonstance,
la puissance publique viendra la protéger. Le
principe posé, il faut en faire l’application ; et le seul moyen
que la sagesse des nations ait jusqu’à présent trouvé pour
maintenir ce que le droit naturel avait fondé, c’est de donner
pour appui à la propriété la possession juridique et la prescription.
C’est la première des lois à faire sur la propriété, et
quand il à fallu la justifier et la défendre contre d’injustes
attaques, on a pu remarquer, cependant, un certain embarras
chez d’illustres publicistes, dont la science profonde commande
au plus haut degré l’estime et le respect.

Ainsi Grotius, désespérant sans doute de trouver un
meilleur argument pour défendre la prescription, a dit, en
parlant des propriétaires dépossédés > « qu’on doit avoir bonne
opinion des hommes ; et qu’ainsi il ne faut pas s’imaginer
144. LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
« qu’aucun d’eux, pour un bienpérissable, veuille que quel« 
qu’un de ses semblables demeure ; coupable d’un péché
« qui ne s’efface jamais ; ce qui arriverait souvent, s’il ne
consentait à abandonner son droit » (Liv. 2, chap. 4,
§ vin, n° 1 )  ; mais il s’est élevé une voix pour répondre :
« Pardieu, je suis cet homme-là 1 » (1). Il ne faut pas s’exposer
à de semblables réponses.

De nos jours, M. Troplong, essayant de faire disparaître
l’incompatibilité qui lui semble exister, entre la prescription
et la théorie empruntée par lui à M. Cousin pour servir de
base au droit de propriété , commence par poser plusieurs
espèces, qui pourraient, suivant lui, mais non sans contestation,
il faut bien le dire, s’accommoder plus ou moins à ce
système. Puis il ajoute cependant : « Est-il aussi facile de
rapporter au droit naturel la prescription établie au profit
de celui dont la possession a été de mauvaise foi dans l’o« 
rigine ?… » et il arrive à cette conclusion assez peu rassurante,
c’est que « la loi positive a raison de demander ici
un léger sacrifice à la loi naturelle » (2).

Quand on veut se garantir contre le flot <jui monte, la digue
dont on se couvre doit être continue, sans la moindre
brèche ; en vain sera-t-elle puissante et forte, si un espace,
quelque étroit soit-il, ouvre passage à l’eau, le torrent qui
déborde aura bientôt tout renversé.

Au nom de quel principe, en effet, M. Troplong demandet-il
un LÉGER sacrifice à la loi naturelle ? C’est au nom de
l’utilité. Mais alors, qu’est-ce qui limitera ce sacrifice à faire ?
Que répondre aux logiciens qui déclareront que si la loi naturelle
peut être sacrifiée, en ce qui concerne le principe
même de la propriété, dans une mesure à déterminer, on
(4) Proudhon, Premier mémoire sur la Propriété, p. 405.(2) M. Troplong, de la Prescription, t. 4« ,n<" 43 et 44, p. 44ct 48.DES SOCIÉTÉS. 145
peut même la détruire, à la seule condition de prouver que
cette destruction est utile ? Est-ce là ce que M. Troplong a
voulu prouver, et se rallie-t-il à la doctrine purement utilitaire
 ? La conclusion, il faut en convenir, serait fort peu
d’accord avec les prémisses.

M. Troplong n’a-t-il pas oublié que s’il ne faut point exagérer
la puissance de la loi écrite, qui rencontre des bornes,
il est dangereux de limiter outre mesure son domaine ?

Le philosophe dira que la société ne peut vivre sans le
droit de justice, et le législateur et le jurisconsulte écriront
le Code pénal et les lois reconnues les meilleures pour assurer
l’exercice de ce droit. Si chaque peine est dans une juste
proportion avec l’immoralité de l’infraction, si elle n’est édictée
que sous la condition d’être utile, cette loi écrite, quand
elle est égale pour tous, sera légitime et en parfait accord
avec la loi naturelle (1).

Le philosophe dira aussi que la société ne peut vivre sans
l’appropriation perpétuelle de la terre, et le législateur et le
jurisconsulte écriront le Code civil et les lois reconnues les
meilleures pour assurer la propriété. Si les dispositions qu’elle
contient sont justes et utiles, cette loi écrite, quand elle est
égale pour tous, sera légitime et en parfait accord avec
la loi naturelle. La seule défense absolue que rencontrera
le législateur, c’est de rien faire qui puisse conduire au communisme
repoussé par la loi naturelle ; qui puisse ramener
à l’état sauvage, où toute appropriation, au moins immobilière,
est proscrite.

C’est Une condition nécessaire d’existence pour la société
que la propriété ; et c’est une condition nécessaire d’existence
pour la propriété que la prescription.

C’est ainsi que la loi écrite a bien pu, sans dépasser ses
(4) V. notre Essai sur les Peines, etc., 4rcpartie, cliap. 4". .
146 LIVRE l0r. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
pouvoirs, attribuer au fisc, sous le nom d’impôt, une part
du produit de la propriété ; sous le nom de droit de mutation,
une part de la propriété même. Elle a bien pu déterminer
le droit de tester, régler l’ordre des successions, intervenir
dans bien d’autres circonstances qu’il serait trop long
d’énumérer, du moment qu’elle a maintenu intact le principe
même de la propriété, qu’elle a été conforme à la justice,
égale pour tous, et utile.

Les biens acquis et que légitiment ou leur origine ou le
bienfait de la prescription pourront donc être transmis ou
donnés. Ceux qui les auront reçus ou par héritage ou par
donation en resteront désormais, à l’abri des lois, les paisibles
possesseurs ; ce n’est point d’eux que nous avons à nous
occuper ; mais des autres hommes que le hasard ou les circonstances
ont moins favorisés, et qui doivent chercher le
moyen le plus sûr comme le plus honorable, de se procurer
les biens, dont la possession est nécessaire ou enviable, Ils
peuvent recourir à l’aumône, à la rapine ou au travail.

D’un commun accord, tous repoussent l’aumône.

Le brigandage, proscrit maintenant, a été en honneur
chez bien des nations, où il était préféré au travail ; et parmi
les peuples déprédateurs, les Romains ont droit à une mention
particulière. C’est avec empressement qu’ils ont toujours
quitté la charrue pour la guerre de conquête et de
pillage. Bientôt ils abandonnèrent tout à fait l’agriculture
même, et firent cultiver la terre par les esclaves que le sort
des armes leur avait livrés. Quant à l’industrie, elle fut toujours
méprisée par eux.

122. Plus tard, les Barbares accoururent de tous les points
de l’horizon, pour arracher au peuple-roi les richesses qu’il
avait amassées. Peu à peu, ils formèrent des établissements
permanents dans les contrées qu’ils avaient ravagées. Ils y
apportèrent leurs vices et s’y fixèrent en maîtres, sansre-
DES SOCIÉTÉS. 147
noncer à.ce droit de la forcej dont ils avaient déjà si largement
usé.

De tous les privilèges qu’ils purent s’attribuer , celui
qui leur parut sans doute le plus précieux, ce fut de vivre
du travail des autres. L’esclavage, cependant, se modifia ou
changea de forme ; àl fut remplacé par le servage : sous ce
régime, le vaincu cultiva la terré sous l’obligation de la redevance
: si le serf fut vendu encore, comme l’avait été
l’esclave, l’objet du contrat fut moins l’homme lui-même
que les redevances et les services fixes, auxquels il était assujetti.


Entre les seigneurs placés au premier rang autour du
trône et les serfs, il y avait place, au moyen âge, pour de
nombreux intermédiaires. Mais parmi les descendants des
vainqueurs eux-mêmes ; parmi ceux qui avaient pris part
au butin, comme ils avaient pris part au combat, et possédaient
leurs terres à titre à'alleus, le plus grand nombre,
dans l’état de désordre et d’anarchie qui devint habituel, furent
contraints de chercher dans la suzeraineté d’un homme
puissant, la protection que les lois ne pouvaient plus leur
accorder. On vit les propriétaires de biens libres les donner
à celui dont ils voulaient s’assUrer le constant appui et les
recevoir ensuite comme fiefs ; ou même pour simplifier les
formalités, on créa ce qui s’est appelé les fiefs de reprise.
« Alors, a dit M. Guérard, la terre servit la terre, de même
que la personne servit la personne : tout tomba dans le servage,
et noble ou non noble, on naquit l’homme de quelqu’un.
On était placé, non pas au niveau, mais au-dessus ou
au-dessous de son voisin » (1).

On ne peut confondre toutefois les serfs et les vassaux.
(4) Polyptique de l’abbé Irminion, etc., t. 4e', p. 200 (V. notre Histoire de la
Possession, cliap. 2, p. 34 et s.).148 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
123.' A cette époque reculée de notre histoire, l’industrie
existait déjà, quelque modeste que fût le rôle joué par
elle ; ceux qui l’exerçaient, étaient le plus souvent groupés
dans les villes, et y vivaient sous d’autres principes, du fruit
de leur travail, protégés, dans une certaine mesure, par les
chartes d’affranchissement acquises parles, communes. « Lorsque
le système féodal était dans toute sa vigueur, avons-nous
dit autre part, et pesait d’un poids souvent intolérable sur les
populations asservies, des associations se formèrent dans le
but de se défendre contre la tyrannie des seigneurs : ce sont
les communes » (1). Ce n’est point ici le lieu de raconter
leur histoire. . -

124. Peu à peu, cependant, le servage s’adoucit et disparut
 ; les liens du vasselage se relâchèrent, puis se rompirent
tout à fait ; le sol put être possédé sans entraves par les plébéiens.
Le patriciat, sans doute, n’avait point cessé d’exister ;
il avait su conserver certains privilèges ; il s’en dépouilla
lui-même dans la nuit fameuse du 4 août 1789, et l’égalité
entre tous les Français fut désormais déclarée. Mais en
même temps que s’était lentement opérée la transformation
ainsi complétée et consacrée ; que les seigneurs et les descendants
des anciens serfs avaient vu leur condition se modifier
et marcher vers l’égalité, il est curieux d’observer
qu’un mouvement contraire s’était opéré dans les villes et
parmi les hommes plus particulièrement livrés au commerce
et à l’industrie.

Chez les Romains et même chez les Grecs, avant eux,
ceux qui s’adonnaient à l’exercice des arts mécaniques s’étaient
formés en collèges ou corporations, dont l’origine, à
Rome, était attribuée à Numa. Sans raconter les vicissitudes
de cette institution pendant plusieurs siècles, disons
(4) V. notre Histoire de la Possession, etc., p. 44, 3° g in.fine. HDES SOCIÉTÉS. 149
tout de suite -que nous retrouvons ces associations sous les
empereurs, n’existant qu’avec l’autorisation du pouvoir souverain,
et rattachées par certains côtés, à l’organisation dès
cités. Au moyen âge, ces associations ont surnagé dans
l’immense naufrage qui a englouti l’empire romain et ses
institutions. Affranchies de la lourde tutelle à laquelle elles
avaient été soumises, elles couvrent toute l’Europe et florissent
particulièrement en France. Louis IX ne les a pas
créées, mais son nom se rattache à leur existence, parce qu’il
a constaté d’une manière officielle, dans les règlements des
arts et métiers de Paris, rédigés par Etienne Boileau, les lois
qu’elles s’étaient données et qui se trouvèrent ainsi confirmées
(1).

128. Les fiefs, originairement restreints aux propriétés rurales,
avaient fini par s’étendre à tout (2)  : on ne peut donc
s’étonner que les seigneurs, en plein système féodal, aient
prétendu qu’au nombre des droits qu’ils pouvaient concéder
sur les terres qui relevaient d’eux, devait se trouver l’exercice
des métiers, et qu’ils aient voulu soumettre la faculté
de travailler, au paiement d’une somme d’argent ou à une redevance
annuelle.

Les corporations de métiers, dont nous avons parlé tout
à l’heure, souffraient de ces exigences, et tout naturellement
s’étaient unies aux communes contre les seigneurs.
Elles avaient précédé la lutte, et elles lui survécurent ; un
instant, peut-être, elles furent utiles en prêtant leur concours
à la guerre engagée contre une force brutale ; mais
cette phase de leur existence dura peu ; elles devinrent op(4
) 11 est superflu sans doute de faire remarquer que ces corps de métiers n’avaient
rien de commun avec les communautés si communes au temps de la féodalité, connues
sous le nom de Sociétés taisibles.(2) V. Brussel, Nouvel examen de l’usage général des fiefs en France, liv. 4er,
chap. 4% g 44.'ISO LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
pressives et, à leur tour, elles furent attaquées. Elles n’étaient
elles-mêmes, en effet, que des associations privilégiées, apportant
au libre exercice du travail les plus regrettables entraves.
Elles s’aperçurent bientôt-que, pour conserver les
droits qu’elles s’étaient arrogés, elles avaient besoin d’un protecteur
auquel elles consentiraient à se soumettre ; et après
que la féodalité eut été amoindrie et détruite, ce fut au pouvoir
royal que les corporations s’adressèrent pour maintenir
leurs privilèges. Les corporations pouvaient invoquer l’ancienneté
des usages, dont elles sollicitaient la consécration :
au moyen âge les traditions formaient un titre presque toujours
respecté. Leur organisation facilitait la perception des
impôts et des taxes ; elles consentirent, d’ailleurs, à payer
les faveurs qu’elles voulaient obtenir ; et c’est à prix d’argent
surtout qu’elles surent maintenir les abus sans nombre, dont
elles avaient été la source à toutes les époques.

Cependant il vint un moment, où ces abus parurent intolérables.
Nous nous contenterons, pour les rappeler, de citer
quelques mots de l’éloquent préambule de l’édit de février
1776, qui essaya de supprimer les corporations de métiers,
plus connues, aux derniers temps de leur existence, sous le
nom de maîtrises et jurandes. « Dans presque toutes les
villes de notre royaume, dit ce documeut, l’exercice des
différents arts et métiers, est concentré entre les mains
d’un petit nombre de maîtres réunis en communauté, qui
peuvent seuls, à l’exclusion de tous les autres citoyens,
fabriquer ou vendre les objets du commerce particulier,
dont ils ont le privilège exclusif ; en sorte que ceux de nos
sujets qui, par goût ou par nécessité, se destinent à
l’exercice des arts et métiers, ne peuvent y parvenir qu’en
acquérant la maîtrise, à laquelle ils ne sont reçus qu’après
des épreuves aussi longues et aussi nuisibles que super« 
flues, et après avoir satisfait à des droits ou à des exae-
DES SOCIÉTÉS. 151
« tions multipliées, par lesquelles une partie des fonds,
dont ils auraient eu besoin pour monter leur commerce
ou leur atelier, ou même pour subsister, se trouve con« 
sommée en pure perte, »

126. Le patriciat réduit à n’être désormais qu’un nom et
un souvenir, il fallait donc détruire ces dernières entraves à
la liberté ; les maîtrisés et les jurandes, que l’édit, dont nous
avons rapporté quelques mots, n’avait pas complètement
abolies, ne tardèrent pas à disparaître. L’effort - ne fut pas
grand. Ces barrières, quand le moment fut venu, s’abaissèrent
d’elles-mêmes, pour ainsi dire, et l’égalité entière des
citoyens français ne fut soumise à aucune exception : la loi
du 2-17 mars 1791 a proclamé depuis longtemps, pour toute
personne, la liberté de faire « tel négoce ou d’exercer telle
profession, art ou métier qu’elle trouvera bon. » Ces faits
que nous venons de rappeler , sont à ce point de notoriété
publique, qu’il devient malaisé de comprendre comment un
homme de bonne foi pourrait encore soutenir que le salariat
est la continuation, sous une autre forme, du servage
féodal, et que le patron moderne représente Je seigneur du
moyen âge,

127. Est-ce donc qu’au moment où cessaient d’exister de^
vant la loi, nobles et roturiers, corporations privilégiées et
entraves à l’industrie, il restait encore debout un obstacle,
qu’il fallût renverser ? — Ce que la bourgeoisie, a-t-on dit,
avait fait avectant de vigueur contre les patriciens^ est-ce
qu’elle devait le subir à son tour ? — Après l’abolition des
maîtrises et jurandes, qui donc restait en France, qui dût
abandonner un privilège ou à qui le sacrifice pût en être
imposé ? ■— Nous ne voyons partout, quant à nous, que la
plus complète égalité civile. Il resta à tous, les garanties les
mieux assurées pour acquérir ou conserver ; à tous aussi,les
moyens de changer et d’améliorer sa position par son tra-
152 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
vail, dans la carrière des arts mécaniques, comme dans la
carrière des arts libéraux. — Mais si l’égalité fut complète,
si la liberté fut entière, nous dirons tout à l’heure, que pour
réussir dans la carrière des arts libéraux, des efforts bien
autrement grands sont nécessaires. Quant aux ouvriers, dès
ce moment, & ils purent ouvrir une boutique, établir un ate« 
lier, organiser une banque aussi bien que le premier mar« 
chand, industriel ou financier venu ; et, pour cela, ils ne
« furent pas tenus à d’autres conditions ou formalités que
ce marchand, cet industriel ou ce financier » (1). Aucun
doute n’est possible à cet égard (2) , et ils ont pour les aider
l’association et le crédit.

128. Dans l’examen de questions pratiques et sérieuses,
il faut éviter les déclamations sans prétexte, les divagations à
perte de vue, les mots qui n’ont aucun sens ; un non-sens
n’appartient à aucune école politique ou économique, non
plus qu’une faute d’orthographe n’appartient à aucun style.

Les prolétaires, si ce mot désigne les hommes sans patri(4) 
V. M. G. Cbaudey, dans lejournal l’Association,n.~5, p. 436.(2) Nous ne savons quelle école soil-disant avancée, dont Proudbon avait bien
voulu se rendre l’écho, s’écriait : « Le suffrage universel nous a rendus majeurs po« 
liliquement, mais il nous reste encore à nous émanciper socialement… Droitpo« 
litique égal, implique nécessairement un égal droit social (a)  ». L’égalité sociale,
la liberté civile entière, sans restriction ont été définitivement acquises en France en
4789.—Nous en avons tous joui sous les régimes politiques divers qui se sont succédé
jusqu’à nos jours. Ce souverain bien, nous en avons profité bien avant d’avoir le suffrage
universel ; si l’égalité politique en est sortie, il l’a précédée et en est indépendant.
Est-ce donc parce que les ouvriers imprimeurs ou typographes avaient vu que
les femmes"étaient exclues des droits politiques, qu’ils les ont violemment expulsées
des ateliers, où elles voulaient prendre place, afin d’améliorer, elles aussi, leur position
par le travail ? — Ces odieux procédés contre leurs soeurs, qui demandaient leur
part de soleil et la liberté de vivre en travaillant, sont-ils dus à l’initiative des
ouvriers ou aux dispositions des lois justes et bienfaisantes qui nous régissent ?
Etait-ce pour obtenir de semblables résultats, que les ouvriers demandaient à grands
cris qu’on abrogeât la loi contre les coalitions ? Quand la femme abandonne le foyer
domestique, et atelier pour atelier, mieux vaut pour elle , à coup sûr, celui où le
salaire est le plus élevé.(a) V. le journal l’Association, n » S, page 228.DES SOCIÉTÉS. 153
moine, se trouvent dans toutes les classes de la société ; il
faut en dire autant des salariés.

Dans quelque carrière qu’un homme veuille s’engager, il
doit, en retour de son travail, recevoir un salaire : qu’il embrasse
même le sacerdoce, qu’il soit promu aux plus hautes
dignités de l’Eglise ou de l’Etat ; qu’il soit l’artiste le plus
éminent, le médecin le plus instruit, l’avocat le plus éloquent,
le commerçant le plus habile, l’ouvrier le plus adroit,
ou le professeur le plus érudit, la récompense de son travail
sera un salaire^ et nous restons confondu quand des esprits
éclairés cherchent à nous persuader que l’absence de fortune
ou le prolétariat ; que l’exercice d’un travail ou le salaire servent
à désigner, dans notre organisation sociale, une classe
particulière frappée ou par la loi ou par les moeurs ;-les enfants
de tout homme adonné aux arts libéraux, héritent-ils
donc nécessairement d’un patrimoine ? et celui-là seul qui
consomme les fruits de son travail ; qui n’a rien à offrir aux
autres ni rien à leur demander ; le sauvage vivant dans les
forêts de l’Amérique du produit de sa chasse, celui-là seul,
disons-nous, s’il est encore prolétaire, peut répudier le titre
de salarié. A qui donc fera-t-on.croire qu’un salaire légitimement
acquis soit un titre d’infériorité pour celui qui le reçoit ?

Si le salariat est partout, partout aussi il est soumis à la
même condition ; si les salaires cessent d’être payés ou restent
insuffisants, celui qui y puisait ses moyens d’existence
tombe en proie à la misère, quel que soit le rang qu’il occupait
dans l’échelle sociale ; quel que fût le chiffre de ses salaires,
s’il n’a su faire des économies. Mais, parmi ces salariés,
les uns ont consacré de longues années à l’étude ; un
court apprentissage a suffi aux autres. Les uns , quand ils
ont acquis par des efforts soutenus et la fatigue des veilles,
les connaissances qui leur sont nécessaires, cherchent en
vain bien souvent le moyen de les utiliser ; les seconds trou-
154 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GENERAL.
vent sans peine l’entrepreneur qui accepte leurs offres et rétribue
leur travail ; le chômage sera toujours pour eux de
courte durée. Du reste, qui donc songe à nier ou croit utile
de constater la différence de fait entre les gros et les petits
salaires ; mais quand il s’agit de la dignité de celui qui
reçoit, où est la différence ? D’un autre côté, a-t-on voulu
contester que ce ne soit un difficile problème que de trouver
la meilleure loi pour régler les salaires ?

Nous n’avons point à distinguer, au point de vue où nous
sommes placé, le salaire à la tâche du salaire à la journée, au
mois ou à l’année ; mais nous devons rappeler que si pour
l’entrepreneur lui-même, le bénéfice qu’il réalise, après avoir
payé le loyer du capital employé, représente le salaire de ses
soins, de ses veilles, de son habileté, on peut faire de ces
salariés, toutefois, une classe particulière : pour eux, le salaire
est aléatoire ; il s’élève parfois à un chiffre que rien ne
limite ; il peut descendre à néant, ou entraîner la perte même
de tout le capital, que ce travailleur avait précédemment
amassé et qu’il a ainsi compromis. Libre à chacun de choisir
sa voie. Mais nous ne savons pourquoi l’on chercherait à faire
un point d’honneur à tous, de préférer au salaire soustrait
aux chances de perte, les hasards d’une lutte que la nature
de leur esprit, pour quelques-uns, leurs goûts, leurs facultés,
peut-être, leur font désirer ou leur imposent la loi
d’éviter.

Nous ne faisons que répéter ce que tant d’autres ont dit
avant nous ; et nous avons’cherché avec la plus entièrebonne
foi, une réponse satisfaisante à ces arguments, qui explique
et justifie la persistance de l’anathème incessamment lancé
contre le salariat. Nous n’avons trouvé que des personnalités
qui ne prouvent rien ; ou d’innocentes plaisanteries sur les
salaires d’un souverain ou de telle autre individualité et
nous ne pouvons les accepter comme des raisons bien con-
DES SOCIÉTÉS. 155
cluantes. Rien n’est plus légitime, sans doute, que de préférer
le rôle d’entrepreneur à celui_d’ouvrier ; mais, encore
un coup, pourquoi faire de cette aspiration, permise à tous,
un devoir, et du salariat une honte ? Pourquoi, et dans quel
intérêt, chercher à persuader que le salariat est une chose
mauvaise en soi, comme l’a été, comme l’est malheureusement
encore l’esclavage ? L’un est plus hardi ou plus ambitieux ;
l’autre, à coup sûr, ne manque à aucun devoir ni
envers lui et sa propre dignité, ni envers les autres en se
montrant moins exigeant et plus modeste dans ses désirs.
Le sort de chacun est entre ses mains.

129. Celui qui veut embrasser la carrière des arts libéraux
doit, lui aussi, arriver par son courage et sa persévérance
-, mais dans le sentier glissant qu’il cherche à gravir,
nul soutien ne s’offre à lui pour l’aider à atteindre le but ;
l’ouvrier, plus heureux, peut trouver un utile secours dans
l’association et le crédit. Félicitons-le de cet avantage ; encourageons
ses efforts ; mais laissons enfin de côté des exagérations,
en ce qui le touche, qui ne sont pas justifiées ; et constatons
que pour l’homme livré aux arts mécaniques, que
pour le simple commis salarié par un commerçant, l’étude préparatoire
a été courte et peu dispendieuse, et les facilités sont
grandes pour arriver à être entrepreneur ou patron, si nous
le comparons à celui qu’on veut bien désigner encore quelquefois
sous le nom de bourgeois, parce qu’il aura préféré, à
ses risques et périls, la pénible et longue carrière des arts
libéraux.

• L’application nouvelle du principe d’association, qui a été
faite par les sociétés dites coopératives, est un progrès encore,
et un bienfait dont la réalisation laisse intacts, dureste,
les principes essentiels du contrat, objet de nos études, et
auquel nous devons enfin revenir.

130. De tout temps et en toute circonstance, les hommes
156 LIVRE Ier.-—DU COMMERCE EN GENERAL.
en se réunissant eu société, n’ont pu avoir que l’un ou l’autre
de ces deux buts: ou défendre et conserver les biens
qu’il possédaient, et nous prenons ce mot dans son acception
la plus étendue ; ou bien les accroître. Dans l’ordre politique,
par exemple, les associations ont pu être défensives
ou agressives : le but des unes est de conserver ; celui des
autres d’acquérir : on se contente, dans les unes, de se prémunir
contre les chances de perte ; on veut, dans les autres,
trouver les moyens de gagner.

L’association passa de l’ordre politique dans l’ordre civil et
conserva la même nature et sa vertu bienfaisante. Toutes les
réunions qui ont été essayées, ont eu toujours un des deux
caractères que nous avons définis, et il est facile de le reconnaître
et de le signaler dans les diverses associations ; mais
il aurait fallu deux mots différents pour faire comprendre la
nuance bien tranchée qui les sépare les unes des autres, tandis
que le mot société désigne indifféremment, même dans
la langue du droit, la compagnie d’assurances mutuelles
comme la compagnie organisée dans le seul but de poursuivre
un bénéfice.

Le désir exprimé quelquefois de faire cesser cette confusion,
n’a été satisfait encore ni par les hommes étrangers à la
science, ni même par les jurisconsultes mieux placés, par
leurs études, pour comprendre l’utilité de la distinction proposée.
Cependant, le mouvement des idées a créé, dans ce
qu’on peut appeler la science sociale, un mot qui désigne
bien la réunion d’individus n’ayant d’autre but que de conserver
ou de préserver ; c’est la mutualité. Si les jurisconsultes
et la loi ont qualifié encore, au moins de sociétés civiles,
de semblables réunions, elles résistent quelquefois d’une
manière absolue à une semblable dénomination. L’objet de
ce livre indique assez que ce n’est point de telles réunions •
que nous devons nous occuper. Quant aux sociétés propre-
DES SOCIÉTÉS. 157
ment dites, et particulièrement quant aux sociétés commerciales,
l’orateur du Tribunat, s’adressant au Corps législatif,
disait avec raison, pour en faire comprendre la nature :
« L’espoir de partager le bénéfice, que la chose commune
pourra produire, est la vue intentionnelle qUi dirige ce
contrat. »

Nous n’essaierons pas de discuter si on réalise un véritable
bénéfice, en évitant de perdre: ce serait abuser des
mots que raisonner ainsi, et, sans profit, obscurcir ce que
chacun « omprènd à merveille ; on n’augmente pas ce que
l’on se contente de ne point diminuer ; mais y a-t-il, dans
ce concours de volontés, cherchant à réaliser un bénéfice
dont chaque associé doit profiter, un sentiment de fraternité ?


L’exposé des motifs de la loi sur les sociétés, présentée au
Corps législatif le 28 mars 1865, rappelant un passage des
Inslitutes du droit consulaire, par Toubeau, ajoute : « Il
fait évidemment allusion à la loi 63 du Digeste, titre pro
sôcio, où il est dit : « Societas jus quodam modo fraternitatis
in se habet. »

Il y a utilité, peut-être, pour éviter les déceptions ou des
exigences sans fondement, à se rendre bien compte de l’objet,
que se propose une réunion d’individus se formant en
société.

Nous ne voyons, quant à nous, apparaître les sentiments
de fraternité, si nous comprenons bien l’idée que ce mot exprime,
que là où l’intérêt personnel s’efface et. se sacrifie
dans une mesure, quelque petite que ce soit, à l’intérêt du
prochain. Ce n’est point agir en frère qu’apporter un secours
en retour du secours qu’on attend, et qu’offrir un service
dont onréclamele salaire. La société est un bienfait parce que
chacun, en poursuivant son propre bien, contribue au bien
des autres ; mais si elle ne pouvait subsister que par la con-
158 LIVRE 1er. — DD COMMERCÉ EN GÉNÉRAL.
stante pratique de la loi du sacrifice, son existence serait trop
précaire. C’est en s’appuyant sur des sentiments d’un ordre
moins élevé qu’on peut arriver à des résultats pratiques et
espérer un succès. Les choses humaines doivent être appréciées
humainement.

131. Nous ne trouvons pas d’autres principes, d’autres
règles dans les sociétés dites de coopération ou coopératives.
Ce sociétés ne sont formées que pour améliorer le sort des
associés, sans exiger d’eux aucun sacrifice, aucun service
gratuit, aucun acte de charité ou de bienfaisance ; et elles
marchent toutes au même but par des routes diverses. —
Les sociétés de consommation répondent aux besoins de la
vie à bon marché et permettent ainsi l’épargne. Les sociétés
de banque ou de crédit donnent à cette épargne, qu’elles facilitent
et encouragent, le plus utile emploi ; et, plus tard,
elles étendront à tous les bienfaits du crédit. Les sociétés de
production ont pour mission de répartir entre un plus grand
nombre la richesse, et de donner, au profit de tous, une formule
nouvelle réalisant d’une manière plus complète l’alliance
si désirable entre le capital, le talent et le travail, trois
éléments qui ne peuvent se passer l’un de l’autre, et se sont
déjà associés, quoi qu’on en ait dit, le jour où le travail libre
et le salaire ont remplacé l’esclavage. Toutes ces sociétés tendent
donc au même but, nous le répétons : le bien-être que
donne le gain réalisé.

132. Le plus habile cultivateur, il est vrai, ne peut obtenir
une récolte sans le champ qu’il doit féconder par son travail
: dans l’industrie, la main-d’oeuvre, dont l’ouvrier dispose,
a besoin du capital, qui lui donne la matière et les
accessoires nécessaires souvent pour l’exploiter.

Ce capital, s’il ne l’a reçu par héritage, il se le procurera par
ses économies, lentement, avec efforts peut-être ; et quand
il n’aura plus qu’à compléter la'somme nécessaire, il s’adres-
DES SOCIÉTÉS. 159
sera au crédit, car l’accumulation des épargnes mises en réserve
fait souvent perdre un temps que rien ne peut rendre*
Pour éviter cette irréparable perte, pour se procurer, non
le capital tout entier, trop aventureuse entreprise, mais lé
complément qui fait défaut, s’offre le crédit, qui est un
bienfait, puisque l’argent qu’il procure devient, dans les
mains de l’industriel ou du commerçant, immédiatement
productif.

Le crédit, il n’est pas besoin de le dire, loin de dispenser
de l’épargne, la rend désormais plus nécessaire ; il faut
restituer l’argent prêté et l’intérêt stipulé ; mais cette épar*
gne devient plus facile si les bénéfices de l’emprunteur sont
augmentés.

Personne n’en est plus à se demander aujourd’hui, en
présence des résultats obtenus de l’autre côté du Rhin, s’il
est possible d’organiser le crédit en faveur de toutes les
classes de la population. Le problème avait été déjà résolu
par les fameuses banques d’Ecosse depuis bientôt deux siècles.
Ce qui les distingue, on le sait, ce n’est point la manière
dont elles ont été créées ; leurs fondateurs étaient des capitalistes
cherchant le meilleur emploi de leur argent ; et ils
ont su le trouver dans des opérations qui ne sont limitées ni
parla position sociale de l’emprunteur, ni par la somme sou~
vent très-minime qu’elles consentent à recevoir, comme
caisse d’épargne, ou qu’elles prêtent, même à découvert,
dans des conditions, que toutes les autres banques regardaient
comme inadmissibles.

Cet exemple pouvait être aisément suivi hors d’Ecosse et
répondre d’une manière suffisante à un besoin réel : en fait, il
ne l’a point été ; mais en Allemagne, particulièrement, où
les institutions de crédit étaient.sans doute plus rares ou
moins complètes, sous l’inspiration de M. Schultze-Delitzsch,
des banques fondées sur de très-larges bases se sont fondées
160 LIVRE Ier.—DÛ COMMERCE EN GÉNÉRAL.
et propagées dans les petites villes surtout, où elles rendent
plus de services aux petits artisans et aux marchands en détail
qu’aux ouvriers proprement dits (1). Si la France, quoique
plus avancée que l’Allemagne sous bien des rapports, ne
possède point encore, cependant, des banques répondant à
tous les besoins, on ne pourra qu’applaudir à des créations
nouvelles, établies sur d’autres principes ; et les moyens
pour suivre l’exemple que nous ont donné nos voisins, ne
manquent pas.

133. Nos caisses d’épargne détiennent des sommes énormes
et ne donnent aux déposants qu’un modique intérêt.
Chaque jour, ces caisses achètent d’office des rentes sur
l’Etat au profit de leurs clients. Les sommes retirées par les
clients eux-mêmes ou l’argent accumulé entre leurs mains
par tout autre moyen, se placent en petits coupons démocratisés
parles emprunts nationaux, en actions, en obligations
des plus grandes compagnies industrielles. Dans cette masse
énorme de capitaux, combien de millions appartiennent aux
ouvriers et suffiraient à fonder des banques également utiles
aux fondateurs et aux clients ! C’est aux ouvriers les pre
miers, à coup sûr, à avoir confiance en eux-mêmes, et à se
faire les banquiers, puisqu’ils le peuvent, de leurs compagnons
de travail ; les capitalistes proprement dits suivront
l’exemple qui aura été donné. Ajoutez à tous ces capitaux
disponibles, les sommes dépensées sur les comptoirs de ces
myriades de marchands de vin qui pullulent, partout où il y
(4) Ces petits fabricants ou artisans sont déjà beaucoup plus nombreux en France
qu’on ne le croit peut-être. Dans l’enquête faite par la chambre de commerce de
Paris pour 4860, il avait été constaté déjà ce fait très-remarquable que, sur
404,4 74 fabricants recensés, 62,499 n’avaient qu’un seul ouvrier ou travaillaient
seuls. 11 ne s’agit donc pas de créer, mais d’encourager un mouvement déjàfortement
prononcé, et qui ne rencontre pas ici les obstacles qu’il doit encore surmonter dans
bien des parties de l’Allemagne, où la liberté entière de l’industrie est loin d’avoir
été proclamée jusqu’à ce jour.DES SOCIÉTÉS. 161
a des ouvriers,et dont aucun d’eux, quand il est soucieux de
sa dignité, ne devrait approcher. Joignez-y les salaires représentés
par les jours de chômage volontaire ; par les lundis
traditionnels, perdus en débauche et indépendants du légitime
repos, que le dimanche doit donner à tous ; n’oubliez
pas les grèves stériles, ou pour mieux dire, funestes aux
deux parties. Additionnez ensuite les sommes qui seraient
ainsi produites ; et dites si les ouvriers ont besoin d’autre
secours que celui qu’ils peuvent se donner. Aide-toi, le ciel
t’aidera. « Les banques d’avance, a dit M. Horn, apprennent
au travailleur de la manière la plus efficace, par le
succès, que l’amélioration de son sort est entre ses mains et
non ailleurs ; qu’il doit la chercher dans son assiduité au
travail ; dans son esprit de prévoyance ; dans les progrès de
sa moralité et de son intelligence ; dans la considération qu’il
sait ainsi acquérir et conserver. Là où cette conviction aura
pénétré les masses et sera devenue le guide de leurs actes, les
classes dites inférieures s’élèveront immanquablement, sans
que cette tendance ascensionnelle puisse donner la moindre
appréhension aux autres classes de la société » (1). —Loin
de là, ajouterons-nous, elles salueront ce progrès de leurs
plus sincères acclamations, et chercheront à le favoriser.

Avons-nous besoin d’expliquer que le but des caisses d’épargne
n’était pas de recevoir et de faire fructifier un capital
déjà formé, mais bien d’offrir à tous un moyen de formation
successive de ce capital ? Les banques qui doivent les
remplacer, présenteront le même avantage, mais répondront,
en même temps, au besoin d’un crédit plus facile ; et elles
pourront suffire à cette double tâche. En effet, les versements
seront de tous les jours ; les retraits, au contraire,
n’auront lieu que lorsque les dépôts auront atteint une cer(4) 
V. l’introduction par M. Horn au Crédit populaire, par M. Batbie, p. S2.
I. M162 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
taine élévation. C’est ce mouvement régulier et qui doit être
continu qui permet de réaliser le problème. En vain le
fleuve déverse, sans s’arrêter, ses flots dans la mer ; la source
et ses affluents alimentent son cours, et sur les deux rives
qu’il baigne, il apporte incessamment la fécondité et la vie,
Qu’on ne l’oublie pas, si les bourses sont petites, en revanche
elles sont nombreuses ; et les ouvriers eux-mêmes doivent
organiser le crédit, dont eux surtout doivent profiter.
Qui donc aura confiance en eux, nous le répétons, si ce n’est
eux-mêmes ? Mais si, dans une certaine mesure, les banques
peuvent remplacer les caisses d’épargne et en tenir lieu, elles
laisseront subsister les caisses de secours mutuels pour les
chances de maladie ; les caisses de retraite et d’assurances
pour la vieillesse, destinées à une catégorie d’ouvriers qui
n’aspirent point à devenir patrons.

Quant aux autres, le travail, l’association et le crédit leur
donneront le succès.

Sans rechercher ici quelle est la loi qui régit le taux des
salaires, nous savons tous que ce n’est pas la loi dnplus strict
nécessaire ; il devient donc superflu d’en rechercher les exactes
limites ; et tout en admettant que « le nécessaire, dans le sens
que lui donne la langue usuelle, varie avec les conditions
et les usages établis (1) , » nous ne pensons pas que nul
puisse soutenir que ces variations soient dans la même proportion
que celle des salaires si différents que reçoivent les
ouvriers, selon leur habileté ou le genre d’industrie auquel ils
sont adonnés, et lesquels tendent à s’élever de jour en jour
d’une manière plus rapide, à coup sûr, que le prix des objets
de consommation.

L’économie est donc, presque toujours au moins vpossible
pour l’ouvrier : elle sera de sa part un mérite, que nous son>
(1) M. J.Simon, Ttevue des Deux-Mondes, 4W janv. 480G, p. 434.DES SOCIÉTÉS. — Art. 18. . 163
mes loin de vouloir rabaisser ; une vertu peut-être ; mais elle
aura sa récompense, que Y association et le crédit l’aideront à
■réaliser ; et si chacun peut également aujourd’hui aspirer à
devenir artiste, écrivain, avocat, médecin, professeur, la lutte
sera bien plus pénible pour lui, sans que nous lui donnions
le droit de se plaindre ;
A vaincre sans péril, on triomphe sans gloire.
SECTION PREMIÈRE.
Des diverses sociétés et de leurs règles.

ARTICLE 18.
Le contrat de société se règle par le droit civil, par
les lois particulières au commerce, et par les conventions
des parties.
SOMMAIRE.f34. Les sociétés commerciales sont régies tout à la fois et par les dispositions
du Code Napoléon et par les lois spéciales (C. comm., art. 18)  ;
énumération de toutes les sociétés reconnues par la loi et indication de
la partie de cet ouvrage, où le commentaire en est donné.
134. « Nous n’avons pas cru, ont dit les rédacteurs du
Code de commerce, qu’il fût nécessaire que le projet rap« 
pelât les dispositions du Code civil qui, en matière de so« 
ciété, sont communes à tous les citoyens, quelle que soit
« leur profession ; les lois du commerce étant une dérogation
au droit commun, il est hors de doute qu’en tout ce qui
n’est pas excepté, les commerçants, comme les autres ci« 
toyens, sont soumis au droit civil (1). »
(4) Analyse raisonnes des Obsen. des tribunaux, p. 2S.164 LIVRE 1er.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Les sociétés commerciales sont donc régies, tout à la fois,
et par les dispositions du Code Napoléon et par les règles
particulières au commerce. Par suite, et sous peine de donner
d’une manière bien incomplète, les règles du contrat de
société, les auteurs n’ont jamais pu séparer le commentaire
de la loi commerciale des principes généraux écrits au Code
Napoléon, auxquels ils ont dû se reporter. Les uns, et selon
la nature de l’ouvrage, ont rattaché le Code de commerce au
Code Napoléon ; les autres, et nous avons suivi cet exemple
dans notre première édition, ont rattaché, au contraire, le
Code Napoléon au Code de commerce.

Nous croyons, aujourd’hui, qu’il est plus logique et plus
clair de ne point essayer cet amalgame ; de parler d’abord du
Code Napoléon ; de passer ensuite au Code de commerce et
aux autres lois spéciales, qui ont établi les exceptions de jour
en jour plus nombreuses, sans qu’elles aient porté atteinte,
cependant, à ce principe proclamé par les auteurs du Code
de commerce, qu’en matière de société, le Code Napoléon
forme le droit commun.

Nous commencerons donc par expliquer les art. 1832 à
1873, C. Nap., qui contiennent, tout à la fois, et les règles
complètes de la société civile, et les principes généraux,
nous le répétons, auxquels sont soumises les sociétés commerciales.


Ces sociétés commerciales, dont il nous restera à parler,
ne sont plus régies exclusivement aujourd’hui par le Code de
commerce. La société en commandite par actions, que le
Code avait nommée, a été réglementée d’une manière particulière,
et après coup, par la loi du 17 juill. 18S6 ; et la loi
du 23 mai 1863 avait ajouté à la nomenclature faite par l’article
19 ci-après, les sociétés à responsabilité limitée.

La loi du 24 juillet 1867 a abrogé pour l’avenir les lois du
17 juillet 18S6 et du 23 mai 1863, dont nous venons de par-

DES SOCIÉTÉS. — Art. 18. 165

1er ; mais les sociétés fondées sous l’empire de ces lois continueront
à être soumises aux règles que ces lois avaient consacrées.


Cette même loi du 24 juillet 1867 a abrogé également les
art. 31,37 et 40, C. comm., et soumis à des principes autres
que ceux qu’avaient établis ces textes, les sociétés anonymes,
en ne statuant ici encore que pour l’avenir.

Elle a enfin créé les sociétés à capital variable, et fixé le
régime particulier auquel seront soumises les tontines et les
sociétés d’assurances.

Il faut donc désormais, pour être complet sur la matière
des sociétés, parler :

1° Des sociétés civiles ; elles sont réglées par les art. 1832
à 1872, C. Nap., qui posent en même temps les principes
généraux formant le droit commun en matière de sociétés
commerciales. Nous en donnons le commentaire sous l’art. 18,
dont nous nous occupons.

2° Des sociétés en nom collectif. Nous en donnerons le
commentaire sous les articles du Code de commerce spéciaux
: à ces sociétés (C. comm., art. 20 et suiv.).

3° Des sociétés en commandite ordinaires. Nous en donnerons
également le commentaire sous les articles du Code
de commerce, qui y sont relatifs (C. comm., art. 23 et suiv.).

4° Des sociétés anonymes antérieures à la promulgation de
la loi du 24 juillet 1867, dont un grand nombre existent et
restent soumises aux dispositions du Code de commerce.
Nous donnerons le commentaire des règles qui les régissent,
sous les art. 29 et suiv., C. comm.

5 » Des associations en participation nommées dans les
art. 47 et suiv., C. comm., et dont nous parlerons sous ces
articles.

6° Des sociétés en commandite par actions antérieures à
la promulgation de la loi du 24 juillet 1867, et qui restent
166 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
soumises à la loi du 17 juillet 1836, aujourd’hui abrogée.
Nous donnerons le commentaire de cette loi dans l’Appendice
joint au tit. ni, C. comm.

7° Des sociétés à responsabilité limitée régies par la loi du

23 mai 1863, abrogée pour l’avenir, mais à laquelle elles
restent soumises. Nous donnerons îe commentaire de cette
loi dans notre Appendice.

8° et 9° Des sociétés en commandite par actions et des
sociétés anonymes, créées depuis la promulgation de la loi du

24 juillet 1867, et régies par les dispositions de cette loi, dont
notre Appendice contiendra le commentaire.

10° et 11° C’est également dans le commentaire de cette
loi du 24 juillet 1867, que nous parlerons àessociétés à capital
variable et des tontines ainsi que des sociétés d’assurances.

Nous espérons ainsi être complet.
•-' 12° Il sera nécessaire encore, cependant, de dire quelques
mots des sociétés étrangères, au moins en ce qui touche les
rapports qui peuvent exister entre elles et des Français et les
opérations qu’elles accomplissent en France. Des difficultés
fort graves ont été élevées à ce sujet. Les développements
auxquelstious devons nous livrer, trouveront également leur
place dans.un chapitre particulier, que nous leur avons consacré
dans notre Appendice.
SOCIÉTÉS CIVILES ET PRINCIPES GÉNÉRAUX COMMUNS A TOUTES LESSOCIÉTÉS.CODE NAPOLÉON (livre 3, titre 9). Du CONTRAT DE SOCIÉTÉ.CHAPITRE I". — Dispositions générales (art. 1832 à 1834, n 05 i3S à 457).CHAPITRE II. — Des diverses espèces de société (art. 1835 à 1842, n°s ISS
à 163).
Section l". -— Des sociétés universelles.
Seclion. 2. De la société particulière.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 18. -187
CHAPITRE 111. ^— Des engagements des associés entre eux et à l’égard des
tiers (art. 1843 à 1864, n »s 166 à" 227).
Section 1". — Des engagements des associés entre eux.
Section 2. — Des engagements des associés à l’égard des tiers.CHAPITRE IV. — Des différentes manières dont finit la société (art. 1865 à. 1872, n" 228 à 270).
DISPOSITIONS RELATIVES AUX SOCIÉTÉS DE COMMERCE (art. 1873, n° 27i).SOMMAIRE.CHAPITRE Ier. — Dispositions générales (art. 1832 à 1834).135. Définition du contrat de société ; ses conditions (C Nap., art. 1832 et1833).136. La société commerciale forme une personne morale, entièrement distinctede la personnalité individuelle des associés ; controverse en ce qui
touche la société civile.137. Conséquences du principe posé en matière commerciale, spécialement encas de faillite.138. Conditions essentielles à la validité du contrat ; du consentement:erreur ; violence ; dol ; erreur portant sur la nature de la société contractée
 ; prospectus.139. Enumération des différents contrats ayant avec la société, des analogies :communauté ; mandat salarié.140. Suite :'louage y commis intéressé ; ses droits.141. Suite : prêt ; difficultés particulières à cette hypothèse.
,142. Suite : vente.143. Société illicite où contraire à l’ordre public, à raison de son objet ; chargesd’officiers publics, agents de change, courtiers, imprimeurs, phar maciens.144. Société formée entre agents de change ou courtiers pour l’exploitationde leurs offices ■ bourse commune.145. Suite : exploitation commune.146. Société illicite à raison du but7qu’elle se propose ; libre concurrence ;entrave à la liberté des enchères.147. Société ayant un objet criminel ou honteux ; effet produit par de sem.
blables contrats.148. Quelles personnes peuvent former une société, soit civile, soit commerciale.149. Le mineur autorisé à-faire le commerce peut-il contracter une société ?150. Peut-il s’associer avec son père ?151. La femme mariée commerçante peut-elle contracter une société ?152. Peut-elle s’associer avec son mari ? Distinction à faire, selon le régimesous lequel le mariage a été contracté.153. Suite.154. Obligation pour chaque associé d’apporter quoique chose ; espèce particulière.168 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.155. Apport qu’un associé ferait de son nom ou de son crédit.156. Les apports peuvent être d’inégale valeur et de nature différente.157. Rédaction par écrit du contrat de société ; moyens de preuves (C.Nap.,art. 1834)  ; sociétés commerciales ; renvoi.
138. Le Code Napoléon a défini la société : « Un contrat
par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de
mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager
le bénéfice qui pourra en résulter » (art. 1832).

Cette définition n’est pas complète ; le législateur eût mieux
fait, sans doute, de copier textuellement les expressions de
Pothier, dont il avait l’ouvrage sous les yeux, et de dire
avec lui : « Le contrat de société est un contrat par lequel
deux ou plusieurs personnes mettent ou s’obligent de mettre
en commun quelque chose, pour faire en commun un profit
honnête dont elles s’obligent réciproquement de se rendre
compte (1). » Toutefois, nous n’insistons point à cet égard ;
les définitions que l’on a données du contrat de société sont
innombrables, pour ainsi dire, et aucune peut-être n’échapperait
à la critique, si l’on exige qu’en quelques mots, elle
fasse connaître d’une manière complète, le contrat qui a donné
lieu jusqu’ici à un aussi grand nombre de commentaires.
L’art. 1833, C. Nap., au reste, ajoute encore avec raison,
pour compléter la définition-: « Toute société doit avoir un
objet licite et être contractée pour l’intérêt commun’des
parties. »

Si la société n’est valable qu’à l’expresse condition que l’affaire
pour laquelle les parties s’associent ait un objet licite,
il faut que le profit qu’elle se propose de retirer soit
également un profit honnête, et qu’il constitue, en outre,
un gain matériel ou appréciable en argent ; des satisfactions
purement morales et intellectuelles ne peuvent suffire.
(1) Du Contrat de société, n. 1.
(C. NAP., liv. 3, fit, 9, Du Contr. de société.)  169

On s’est demandé par suite, quelquefois, si des associations
formées pour réparer un dommage, prévenir une perte, telles
que les assurances mutuelles, étaient, à proprement parler,
des sociétés (1). H est certain, au moins, qu’elles ne constituaient
pas 'des sociétés commerciales, même alors qu’elles
étaient formées entre commerçants et contre les risques des
faillites (2)  ; et, en droit rigoureux, peut-être faudrait-il leur
refuser le caractère même de société civile : dans la pratique,
toutefois, aucune difficulté n’est élevée à cet égard.

Le bénéfice qui résultera de l’exploitation du fonds social
doit être fait en commun : la convention aux termes de laquelle
deux commerçants avaient, chacun à son tour, la jouissance
exclusive d’une somme d’argent, ne créait pas une
société, « attendu , a dit la Cour de cassation, qu’une
société] commerciale ne peut exister sans qu’il y ait perte à
supporter en commun ou profit à partager entre les associés
(3).

Ainsi encore, il a été décidé que la convention par laquelle
divers commissionnaires de transport s’étaient engagés, dans
la vue d’économiser les frais, à mettre en commun toutes les
marchandises, que chacun d’eux serait individuellement
chargé de transporter, ne constituait pas une société (4). Le
bénéfice de chaque chargement, en effet, devait rester à
celui qui l’avait obtenu ; et chaque commissionnaire n’en
continuait pas moins à exercer séparément son industrie : la
convention né portait que sur le mode employé pour cet
exercice, qui avait semblé le plus avantageux.

136. Il est hors de doute et admis par tous, que la société,
en matière commerciale, forme une personne morale, ayant
(1) Troplong, Société, n. 14 ; Douai,-15 nov. -1851 (J.P.53.2.446).(2) Cass., 8fév. 4860 (S-V.60.1.207).(3) Cass., frjuill. 4826. V. égal. Cass., 4 janv. 48i2 (J.P.13.2.86).(4) Houen, S mars 1846 (SY.Ï6.S.485).170 LIVRE 1". —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
une existence juridique propre, entièrement distincte de la
personnalité réelle des associés ; c’est un principe qu’il faut
regarder comme, fondamental, et qui reçoit, en toute circonstance,
ainsi que nous le ferons observer à chaque pas dans
notre commentaire, toutes les conséquences qui doivent
logiquement en découler : l’opinion contraire, tout à fait
isolée de Toullier, ne peut être prise en aucune considération
(£) ,

La question est, au contraire, sérieusement controversée
en ce qui concerne les sociétés civiles : plusieurs auteurs
modernes enseignent qu’il n’existe, à cet égard, aucune différence
entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales
(2)  ; mais l’opinion contraire a été soutenue par des
raisons qui nous semblent préférables (3) , en tenant compte de
cette circonstance, quel’on ne saurait confondre avecles sociétés
civiles ordinaires, les réunions de personnes élevées par un
acte de l’autorité, à l’état d’établissements publics et sans
qu’il soit possible d’oublier, bien entendu, que cette réunion
de personnes, quel qu’en soit le caractère, représentera nécessairement
des intérêts collectifs : les art. 1862 à 1864, C,
Nap., relatifs aux engagements des associés envers les tiers,
nous semblent écrits à ce point de vue.

Quand il s’agit des sociétés civiles, il est certain que dans
toutes les instances relatives-aux affaires sociales, les associés
doivent tous figurer en nom propre, être assignés
individuellement et non collectivement, comme formant une
(1) toullier, 1.12, n. 82.(2) Proudhon, De l’Usufruit, iv, 2065 ; Delamarre et Lepoitvin, t. 2, p. 468 ;
Troplong, Société, n. 58 et s. ; Duvergier, id., n. 382 ; Duranton, t. 17. n. 334 et
388 ; Championnière et Rigaud, t. 3, n. 2743. Quant à Pardessus, n. 975, il n’a
examiné la question qu’au point de vue des sociétés commerciales, et, ilans ces termes,
elle n’est pas douteuse.(3) Sic, Zachîirioe et Aubry et Rau, t. 3, § 377 et note 44 ; Frémcry, ch. 4, p. 30 ;
Vraccns, t. 4°r, p. 297 ; Thiri, Rev. cr„ t. 5, p. 44 2, et t. 7, p. 289.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  171

personne morale ou juridique : ils ne seraient pas dûment
représentés par l’associé administrateur, directeur, gérant,
ou quel que fût le nom qu’il porterait, s’il avait figuré seul
dans les actes de la procédure, à moins qu’il n’eût pouvoir
exprès à cet effet ; les membres de l’association ne disparaissent
pas confondus dans l’être social. Cette règle est consacrée
par une jurisprudence constante (1) et admise par tous.
MM. Aubry et Rau font observer, par conséquent, que si les
arrêts énoncent, néanmoins, que la société civile forme un
être moral, ils ne paraissent pas avoir pris cette expression
dans un sens rigoureux (2).

M. Duvergier, en effet, quoique soutenant avec force une
opinion contraire à la doctrine de MM. Aubry et Rau, a dit luimême
: « Si chacun des associés devait être individuellement
représenté dans les débats judiciaires, la société ne serait pas
une personne civile ; elle serait seulement une réunion d’individus
ayant des intérêts semblables et des biens communs,
agissant ensemble et de concert, mais qui auraient conservé
leur personnalité distincte. En un mot, lorsqu’il n’y a qu’une
personne aux yeux de la loi, il ne doit y avoir qu’une partie
en cause ; exiger la présence de plusieurs, c’est anéantir la
'fiction légale, qui réunit plusieurs individualités et les absorbe
en une (3)  ; » Nous acceptons sans réserve ces raisonnements
 ; et en présence d’une jurisprudence constante que
(4) Cass.,44 nov. 4829 ; 8 nov. 4836 ; 26 mai 4844 et 24 juill. 1834 (S-V.30.4".
37 ; 36.4.814 ; 41.4.483 ; 54.4.489). Nous devons mentionner un arrêt plus récent,
émané, il est vrai, de la chambre criminelle, portant que les sociétés civiles peuvent
agir en justice dans les formes et les. conditions réglées par leurs statuts, puisque
la loi ne leur interdit, par aucune disposition, de se constituer des représentants
pour leurs rapports avec des tiers et qu’elle n’indique pour cette constitution aucun
mode spécial (Cass., ch. crim., 48 nov. 4865. D.p.66.4.435). Ces représentants
seraient de simples mandataires.(2) Aubry et Rau sur Zacbarioe, t. 3. g 377, notcM.7.(3) Duvergier, n. 347, p. 367.172 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
M. Duvergier cherche en vain à combattre, nous devons donc
conclure comme nous l’avons fait. -

Dans cette circonstance, en matière civile, le bénéfice résultant
de cette fiction, qui sépare la société de ceux ayant
concouru àlaformer, disparaît donc, à moins d’une disposition
expresse et formelle insérée dans une loi spéciale (1). Mais si
l’on restreint la fiction légale dont il s’agir, à une simple formule
de langage et de doctrine pure, utile quelquefois pour
faire mieux discerner l’opposition qu’il peut y avoir dans
toute société, entre les intérêts individuels de chaque associé
et les intérêts communs des associés pris collectivement, tout
sujet sérieux de discussion disparaît. Nous croyons, avec
MM. Aubry et Rau, que c’est dans ce sens que le mot a été
employé par le Code Napoléon. En matière commerciale,
l’expression doit être prise, ainsi que nous l’avons dit, dans
une acception bien autrement rigoureuse, et si nous acceptons
les arguments tirés par M. Troplong (2) de l’état de faillite,
c’est en les restreignant aux'sociétés commerciales, les
seules, évidemment, auxquelles ils puissent s’appliquer ; et
ils n’ont dès lors plus aucune valeur à l’appui de la thèse
qu’il soutient.

137. En cas de faillite, en effet, déclarée sur le patrimoine
particulier et personnel de l’un des associés, ses coassociés
ni la société, dont le failli faisait partie, ne sont solidaires de
celui-ci ; ne sont tenus de ses dettes à aucun titre ; les créanciers
de sa faillite personnelle n’auront de droits que sur la
part qui lui reviendra dans l’actif de la société (3). Les biens
de chaque associé répondent des dettes de la société ; les
biens de la société ne répondent nullement des dettes personnelles
de chaque associé.
(4) V. la loi du 2-1 juin 4SG5 sur les Associations syndicales.(2) Troplong, Sociétés, n. 74 et s.(3) Cass., 13 mars 4823.
(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.)  173

Ainsi on ne peut saisir, même pour partie, les valeurs sociales
pour les dettes personnelles d’un associé ; ses créanciers
doivent attendre le moment où, la société ayant cessé
d’exister, la liquidation et le partage auront déterminé la
-part attribuée à chaque personne dans l’actif social, propriété
exclusive jusque-là de la société. Les créanciers personnels
restent, comme les patrimoines, complètement distincts des
créanciers sociaux ; et ceux-ci conservent jusqu’à leur entier
paiement sur toutes les valeurs de' la société, un privilège
pour être payés de préférence aux autres. En cas d’insuffisance
de l’actif social, ils viennent, en outre, en concurrence
avec les créanciers personnels sur les biens particuliers du
débiteur commun.

C’est par application de cette règle qu’il a été décidé avec
raison, que le donataire d’une somme à prendre sur l’apport
social de l’un des associés ne peut, en cas de faillite, venir
en concurrence avec les créanciers sociaux (1)  ; l’apport est
devenu propriété sociale. Mais, nous le répétons, les sociétés
commerciales peuvent être seules mises en faillite.

La société commerciale, par suite de ces principes, peut
avoir des droits contre un ou plusieurs associés ; agir contre
eux : et réciproquement un associé peut être créancier de la
société dont il fait partie ; il peut lui vendre ou lui acheter ;
lui emprunter ou lui prêter en dehors et indépendamment
de sa mise sociale ; eO'associé débiteur envers la société, en
même temps qu’il est créancier d’un coassocié, ne peut
opposer la compensation.

138. La société est soumise, comme tous les autres contrats,
aux conditions déclarées essentielles par le Code Napoléon
pour la validité de toute convention, et dont nous parlerons
plus tard avec détail (V. infrà, sous l’art. 109,n° 1016
(1) Cass., 44 mars 4S48 (SV.4S.1.708).174 LIVRE I". — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Arl. 18.
et suiv.)  ; elle ne peut exister particulièrement sans le consentement
des parties.

Si un associé avait stipulé pour les autres associés et en se
portant fort pour eux, la société n’aurait d’existence légale
qu’à partir de la ratification ; elle n’a jusque-là qu’une existence
incertaine et subordonnée à un consentement qui peut
être refusé (1).

Les conventions acceptées deviennent la loi de toutes les
parties^ et la majorité est impuissante à les modifier contre
le gré même d’un seul(2). C’est, au reste, unerègle commune
encore à tous les contrats, et que nous aurons occasion de
rappeler en différentes circonstances (Y. particulièrement
infrà (chap. 3, § n et vu) , nos 169 et 209).

Il n’y a point de consentement valable s’il n’a été donné
que par erreur, ou s’il a été extorqué par la violence ou surpris
par dol (V. infrà, sous l’art. 109, n° 1017)  ; mais l’erreur
n’est une cause de nullité que lorsqu’elle tombe sur la
substance même de la chose qui en est l’objet.

En ce qui concerne le contrat de société particulièrement,
y a-t-il erreur sur la'suôstance de l’acte, et, par suite, nullité
du consentement, lorsqu’une partie croyant former une société
civile, par exemple, se trouve engagée dans une société commerciale,
ou bien, dans l’hypothèse contraire ; ou si elle a
cru former une société en commandite, et qu’elle ait contracté
une société en nom collectif ? Il faut répondre négativement.
A l’égard des tiers, surtout, le doute n’est pas possible. Il
n’existe, dans ces cas divers, qu’une erreur de droit imputable
à l’associé et dont il doit porter la faute. Rien ne prouve
que cette erreur ait été le fondement unique du consente(4) 
Cass., 4 août 184-7 (S-V.47.4.649).(2) Cass., 14 fév. 4883 ; 47 avril 18-55 (S-V53.4.424 ; 53.1.652) et tous les auteurs.
(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Conir. de société.)  175

ment, puisqu’elle n’a porté que sur quelques stipulations ac->
cessoires ou sur quelques-uns des effets que l’acte peut produire,
et non pas sur l’objet même de la convention : les
parties ont bien voulu faire et ont fait, en effet, un contrat
de société (1).

La violence est peu à craindre en semblable matière.

Il a été jugé que des énonciations de prospectus, propres
à faire naître un excès de confiance dans le succès des opérations
de la société, ne sauraient suffire pour constituer un
dol viciant le contrat (2). Mais c’est une question défait à
décider laissée à l’appréciation des juges. Ainsi il a été jugé,
d’un autre côté, avec raison, que si le prospectus alléguait
des faits matériellement faux et mensongers, et contenait
des promesses fallacieuses, qui n’ont jamais été tenues, le
contrat devrait être annulé (3).

139. Les développements dans lesquels nous sommes entréj
et que nous compléterons par la suite -, ne pourront
' sembler justes que sous la condition que le contrat de société
ne sera confondu avec aucun autre, quels que soient les
points de contact existant entre eux. Ainsi, le but à poursuivre
dans la société sera le signe caractéristique qui la sépare
de la communauté : celle-ci est presque toujours un fait
indépendant des parties, mais, alors même qu’elle est le résultat
d’une convention, elle n’en conserve pas moins son
caractère et n’établit encore qu’un état passif ne contraignant
aucun des communistes à agir et à travailler dans l’intérêt
de tous (4).

La société ne doit pas non plus être confondue avec le
mandat salarié ; on en cite pour exemple, après les lois fo(1) 
Cass., 9 juin 1841 (J.P.42.1.10).(2) Lyon, 29 juin 4855, Lehir, 55.2.474,(3) Paris, 28 mars 4854, Lehir, 54.2.G81.(4) Troplong, Société, n.22 ; Pardessus, n. 96 ; Bédarride, n. 7 et s.176 LIVRE 1er.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
maines, le cas où l’un des contractants dit à l’autre : « Je
vous donne une pierre précieuse pour la vendre, et il est
convenu entre nous que, si vous ne la vendez que mille,
vous me compterez cette somme entière ; si vous la vendez
un prix plus élevé, le surplus vous appartiendra : » des conventions
semblables ou analogues ne doivent pas être considérées
comme réalisant une société, à moins que l’intention
des parties à cet égard ne soit exprimée d’une manière claire
et précise.

140. La question se présentera également dans le contrat
de .louage: lés conditions auxquelles un bail est fait, par
exemple, peuvent paraître quelquefois une société déguisée :
c’est un point de fait nécessairement laissé à l’appréciation
des tribunaux. Mais le cas, qui a le plus fréquemment donné
lieu à des débats judiciaires, est particulièrement le louage
d’industrie. Dans le louage d’industrie, comme dans la société,
celui qui a stipulé demande une récompense en retour
de son travail. Ainsi, il arrive souvent qu’un commerçant
donne à un ou plusieurs de ses commis, au lieu d’appointements,
une part dans les bénéfices, ou que cette part même
est cumulée avec un traitement fixe.

Les circonstances décideront quel est le véritable caractère
d’un pareil contrat, et les tribunaux le proclameront, s’il y a
débat ; mais, en thèse générale, on ne doit voir dans le commis
intéressé qu’un homme qui loue son industrie, et non
un associé : sa position précaire, son infériorité à l’égard
du chef, indiquent plus logiquement un contrat de louage
d’ouvrage qu’un contrat de société. Le Code espagnol a cru
nécessaire de le décider par une disposition expresse (1).

Cette opinion est soutenue par tous les auteurs (2) , et un
(1) Code espagnol, art. 259 . « Les commis qui, au lieu de gages, reçoivent une
n part des bénéfices, ne sont pas associés. »(2) Pardessus, n. 969 ; Delangle, n. 5 ; Molinier, t. 4",n.23i ; Duvergier, n. 53 ;
(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.)  .177

grand nombre d’arrêts l’ont consacrée ; mais les décisions
des tribunaux, en pareille matière, ne peuvent être que des
solutions d’espèces déterminées par les circonstances : ainsi,
dans un cas où le commis avait fourni, sans intérêts, un
compte de fonds égal à celui du chef de la maison, et où sa
part dans les bénéfices n’était pas moindre de 50 pour cent,
la Cour de Lyon, revenant sur sa jurisprudence, a refusé de
voir une société déguisée (1)  ; peut-être une opinion contraire
aurait-elle prévalu, si le débat s’était engagé, non entre le
patron et le commis, mais entre celui-ci et les tiers. Dans le
louage d’industrie, le travailleur ne peut être passible des
pertes ; l’associé, au contraire, doit en courir les chances (2)  :
aussi peut-on craindre que cette stipulation n’ait précisément
pour but de soustraire un véritable associé à la responsabilité,
dont il doit être tenu envers les tiers.

Il est nécessaire, au reste, que patrons et commis se rendent
bien compte également des conséquences qu’entraîne
une semblable convention. Ainsi, il est désormais admis
qu’aucune assimilation n’est à faire entre le commis intéressé
et un associé ; il ne peut s’immiscer en rien dans la direction
de la maison de commerce, où il conserve son rôle desimpie
employé, ni critiquer les opérations de son patron ; c’est à
celui-ci encore qu’appartient la confection des inventaires et
les évaluations qui en forment la base ; mais à moins d’enlever
tout effet à la convention intervenue, on ne saurait refuser,
cependant, au commis intéressé, dans de certaines
circonstances et avec une juste mesure, que les juges apprécieront,
la faculté de relever et de rectifier des erreurs ou des
inexactitudes qui, en faussant les chiffres réels des bénéfices
Malpevre et Jourdain, p. 40 ; Paris, n. 654 ; Bédarride, n. 43 ; Troplong, n. 46 ;
Cass. ,'34 mai 4831 (SV.31.4.249).(4) Lyon, 30 mai 4838 et 21 fév..4844(J.P.45.2,398 et 394).(2) Bordeaux, 15 mai 4846 {}. P.47.4.255). Sic, Paris, n. 655.
178 LIVRE 1er.— TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
lui feraient perdre, en tout ou en partie, la quote part
promise à titre d’émolument. Un droit analogue appartiendrait,
s’il y avait lieu, aux créanciers du patron contre le
commis, pour les sommes indûment perçues par lui (1). Si,
ainsi qu’il est d’usage, le patron a déclaré dans la convention
qu’aucun contrôle ne serait permis au commis, lequel serait
tenu de s’en rapporter entièrement à son patron, les juges
tiendront compte, sans doute, de ces accords (2)  ; mais s’ils
reconnaissaient des présomptions suffisantes de fraude ou
même d’erreur, le commis ne pourrait être abandonné à l’entière
discrétion de son patron.

S’il s’agit d’un commis ayant un intérêt, non dans l’ensemble
des opérations de la maison, mais seulement dans
les opérations faites par lui et simple commis voyageur ou
placier, il est évident qu’il est sans droit à demander communication
des livres (3).

141. La société se déguisera plus aisément encore sous
l’apparence d’un prêt et presque toujours, dans ce cas, pour
masquer des conventions usuraires ou léonines : ainsi, un
bailleur de fonds stipulera en sa faveur les intérêts de l’argent
qu’il donne et une part dans les bénéfices ; associé, ses fonds,
en cas de perte, seraient employés à payer les dettes de la
société ; prêteur, il aurait droit, dans tous les cas, au remboursement
intégral delà somme avancée. Cette convention a
été déclarée avec raison, selon nous, usuraire (4).

« On peut poser comme règle générale, disent MM. Malpeyre
et Jourdain, que si, dans de pareils contrats, le profit
(1) Nîmes, 20 juillet 1865 ; Lyon, 12juill. 1865 (D.p.66 2.57 et 58).(2) Grenoble, 21 fév. 1865 (J*.P.66, p. 99).(3) Cass., 26 déc. 4866 (J.P.67.4.303).(4) Cass., 47 avril 4837 (J.P.37.1.44-2)  ; Colmar, 44 fév. 4849, cité par J. BParis,
n. 659.—Sic, Pardessus, n, 998 ; Delangle, n.442 et 113. — Contra, J. B.. Paris, n. 661 ; Paris, 10 mai 1834 (S-V34.2.33S).(C. NAP., liv. 3, tit. 9. Du Contr. de société.)  179
est certain et déterminé, quel qu’en puisse être le taux, il
y a contrat de prêt ; mais, s’il y a participation aux bénéfices
variables du commerce, si le profit dépend des chances commerciales
auxquelles le prêteur consent à s’associer, il y a
société, et toutes les dispositions législatives qui régissent ce
contrat, sont dès lors applicables (1). »

Cette règle, toutefois, ne peut être toujours suivie, et rien ne
s’oppose à ce qu’un intérêt dans le contrat de prêt, soit stipulé
variable et incertain ; d’un autre côté, parce que le prêt sera
usuraire, le créancier ne devient évidemment, en vertu d’aucune
règle, un associé. Mais quel que soit le caractère éventuel
du bénéfice qui viendra s’ajouter aux intérêts stipulés comme
prix certain du louage de l’argent, il est impossible de ne
pas tenir compte, dans une certaine mesure, de cet avantage ;
et s’il s’ajoute au maximum de l’intérêt légal, il est
bien difficile de ne pas s’étonner de la décision de la Cour
de Paris (2) , refusant d’y voir une convention prohibée parle
texte, trop rigoureux peut-être, mais très-positif, de la loi
du 3 mars 1807. Pour que la convention pût être validée,
l’intérêt devrait ne pas avoir atteint le maximum permis ;
alors seulement, le caractère aléatoire du supplément stipulé
pourrait être utilement invoqué, et le droit d’appréciation
appartiendrait aux juges. Aussi, l’arrêt de la Cour de Paris
a-t-il été cassé (3).

S’il y a contrat de prêt, le prêt sera donc usuraire ; s’il y
a contrat de société, la clause qui affranchirait de toute contribution
aux pertes, les sommes mises dans la société, serait
nulle comme léonine. Mais, si par cela seul qu’un prêt a été
fait à raison de 6 pour cent, plus une part dans les béné(4) 
Société comm., p. 20.(2) Paris, 40 mai 4834 (SV.34.2.333).(3) Cass., 17 avril 4837 (J.P.37.4.442).—Sic, Cass., 40 mai 1837 ; 30juill.1864
et 46 juin 4863 (J.P.37.1.433 ; 62, p. 1023 et63 p. 4078).180 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
fiées, on peut dire à coup sûr, sous la loi qui nous régit, qu’il
est usuraire, il restera donc toujours à décider préalablement
quel a été le caractère du contrat, et s’il y a prêt ou
société.

Les tribunaux auront une mission quelquefois difficile à
remplir. Si le nom du créancier est resté inconnu des tiers ;
si ceux-ci n’ont pas contracté avec le commerçant débiteur
sous la foi de la responsabilité du prêteur ; si même ils ont eu
connaissance du prêt qui a été fait, mais qu’ils n’aient jamais
considéré le bailleur de fonds comme associé, qu’importent
les conditions du contrat pour faire décider que ce prêteur
est réellement un associé ?

Il y aura nécessité, dans tous les cas, d’examiner avec attention
les clauses du contrat, indépendamment du bénéfice
qu’il a pu assurer au bailleur de fonds, de s’informer des
faits en ce qui concerne sa conduite envers les tiers, et de ne
se décider qu’en parfaite connaissance de cause.

142. La vente, quelquefois, empruntera également la
forme du contrat de société ; ainsi, le maître d’un établissement
considérable peut le mettre en société, en en représentant
la valeur par des actions, et transmettre ainsi sa propriété
au-corps moral formé par cette société. Le contrat de
société sert, dans ce cas, à opérer une vente, mais il ne se
déguise pas ; dans d’autres circonstances, le doute pourrait
s’élever pour savoir si la convention, par laquelle le propriétaire
d’une chose s’en dépouille en faveur d’une autre personne,
est, en effet, un contrat de vente ou un contrat de
société.

H nous suffira de dire que, dans tous les cas, les tiers peuvent,
selon leur intérêt, demander que la convention soit ramenée
à sa véritable qualification ; c’est aux tribunaux qu’appartient
la décision.

143 Nous aurons occasiou, plus tard, d’examiner avec

(G. NAP.,liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  181

soin tout ce qui se rapporte à la mise des associés et en quoi
elle peut consister ; nous ne voulons ici traiter cette question
qu’à ce seul point de vue : c’est de rechercher dans quels cas
une société pourrait être appelée illicite et contraire à l’ordre
public, soit à raison de l’objet mis en commun, soit à raison
du but qu’elle se propose. Nous parlerons également ici des
. choses qui ne sont pas dans le commerce et ne peuvent, par
conséquent, être mises en société : la question s’est présentée,
par exemple, pour les offices ministériels.
' Nous n’avons pas à rechercher si une société créée pour
l’exploitation des charges de notaire, d’avoué, d’huissier, serait
valable ; en fait, elle ne serait pas admise par l’administration
 ; en droit, elle constituerait, si elle pouvait exister,
une société essentiellement civile.

En ce qui concerne les offices d’agents de change, la loi du
2 juillet 1862 a mis fin à la controverse la plus vive et aux
hésitations delà jurisprudence ; et le nouvel art. 75, C. comm.,
a décidé que les agents de change près des bourses pourvues
d’un parquet pourraient s’adjoindre des bailleurs de fonds
intéressés, participant aux bénéfices et aux pertes résultant
de l’exploitation de l’office et de la liquidation de sa valeur.

Ces bailleurs de fonds ne seront passibles des pertes que
jusqu’à concurrence des capitaux qu’ils auront engagés. Nous
reviendrons sur ce sujet dans le commentaire de l’article,
dont nous venons de rappeler le texte [infrà, n°s 673 et
suiv.). Désormais, il ne peut exister aucun doute que cette
espèce de société en commandite est licite dans les termes
précis de la loi qui l’a créée ; et qu’en autorisant cette société
particulière, le législateur a voulu prohiber toute autre.

La question doit être regardée comme tranchée également
pour les courtiers ; l’association faite pour exploiter un des
offices de cette espèce, que la loi du 18 juillet 1866 a maintenus,
devrait être réputée illégale ; il en serait tout autre-
482 LIVRE Ier. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
ment en ce qui concerne le courtage de marchandises désormais
entièrement libre.

Des règles moins sévères ont été appliquées aux sociétés
formées pour l’exploitation commerciale d’une imprimerie,
quoiqu’elle exige la concession d’un brevet délivré par le
Gouvernement ; et elles ont été déclarées licites, parce que
ces sociétés ne consistaient que dans la mise en commun de
l’industrie et des travaux matériels des deux associés pour
l’exploitation commerciale de cet établissement ; que l’imprimerie,
sous le rapport de la direction morale, demeurait
exclusivement sous la surveillance et la responsabilité de la
personne à cet effet brevetée et assermentée (1).

Cette décision ne serait sans doute pas sérieusement contestée
dans de semblables termes ; mais, dans une espèce
analogue, où il s’agissait d’une société formée entre un pharmacien
et des individus non pharmaciens, la société a été
annulée comme illicite, parce que chacun des associés devait
avoir des droits égaux dans la direction de l’établissement (2) ,
quoiqu’il ne remplît pas les conditions spéciales exigées par
la loi pour tenir une pharmacie.

144. Cette question décidée, on peut examiner encore la
légalité d’une association faite entre les divers agents de
change ou courtiers pour l’exploitation de leurs offices. La
Cour d’Alger a été appelée à la résoudre ; mais comme elle
se présentait devant elle, compliquée des règles particulières
à la législation toute spéciale qui régit encore l’Afrique française,
l’arrêt rendu par elle ne peut être cité (3). Quelques
auteurs ont examiné cette difficulté, et, nous-même, nous en
avons fait l’objet d’une note placée sous l’arrêt de la Cour
d’Alger, que nous venons de rappeler.
(4) Aix, 44déc. 4SÏ7. — Sic, Paris, 46 nov. 4 8o4(S-V.54.2.618).(2) Paris, 27 mars 4S62 (SV62.2.381).(3) Alger, 28 juill. 1860 (J.P.60, p. 1073).
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  183

M. Mollot, suivi par -M. Durand Saint-Amand et par
MM. Gouget et Merger (1) , considère un semblable contrat
comme contraire à l’économie générale de la loi et à l’ordre
public ; mais il ne donne à cette opinion,"qu’il se borne à
formuler, aucun développement. M. Beaussant professe un
avis opposé et discute, au contraire, avec soin, les textes et
les considérations qui peuvent l’appuyer (2).

Cet auteur établit sans peine que l’art. 10 de l’arrêté du
27 prair. an x, principalement invoqué dans cette occasion,
est complètement inapplicable et n’a d’autre but que de renouveler
la défense faite aux courtiers de s’intéresser aux opérations,
dont ils sont les intermédiaires. Mais il cite un arrêt
de la Cour de Rouen, du 19 mai 1834, qui semble avoir décidé
que ces sociétés doivent être prohibées, à défaut de
texte, comme incompatibles avec la liberté du commerce et
l’ordre public. « Cependant, ajoute M. Beaussant, quand
une question de fait, celle de l’avantage ou du danger de la
bourse commune, dépend d’une appréciation qui peut être
si diverse, peut-on y appuyer avec certitude une décision en
droit ? Une question de droit peut-elle dépendre du succès
de telle ou telle théorie ? »

L’association peut avoir pour but la mise en commun totale
ou partielle des bénéfices obtenus individuellement par
les associés ; ou se proposer l’exploitation même des charges
c’est-à-dire l’exercice en commun et réciproquement subordonné
des droits et des attributions appartenant aux fonc- '
tions, dont est investi chaque titulaire.

En ce qui concerne la mise en bourse commune de partie
au moins, des bénéfices recueillis par les titulaires, des lois
(4) Mollot, B. de comm., 3e éd., 4r 0 part, n. 446 ; Durand Saint-Amand. Man,
des court., n. 109 ; Gouget et Merger, Dicl. dr. comm., v° Courtier, n. 88.
(2) Codemar., t. 4", n. 407.184 LIVRE Ier.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—Art. 18.
spéciales ont rendu obligatoire cette manière de procéder,
pour les commissaires-priseurs et les huissiers (1). Quand ces
officiers ministériels ont essayé d’aller plus loin et de mettre
en commun l’intégralité de leurs émoluments, ils ont trouvé
dans la jurisprudence une hésitation dont le résultat, en définitive,
leur a été peu favorable (2). Mais, en ce qui touche
les courtiers, auxquels il faudrait assimiler les agents de
change, deux arrêts de la Cour de Rennes (3) , auxquels on
peut joindre l’arrêt de la Cour d’Alger signalé par nous plus
haut, ontadmis la légitimité d’une société formée pour mettre
en commun les droits perçus par les contractants ; et il lie
nous semble pas qu’elle puisse être sérieusement contestée.

14S. Le doute n’est donc permis que dans le cas où la
société, ayant pour but l’exploitation même de la charge,
conférée à chacun des associés par le Gouvernement dans
un intérêt public, il peut en résulter un monopole ou une
espèce de coalition préjudiciable à tous, et frappant même
sur les officiers ministériels dissidents, qui refuseraient d’accéder
à l’association formée par leurs collègues. Ainsi serait
empêchée toute concurrence et les exigences des officiers coalisés
pourraient être sans limites.

La crainte de semblables résultats aurait pu engager le
législateur à prohiber les associations dont il s’agit ; s’il ne
l’a point fait, c’est peut-être qu’il est loin d’être désarmé
contre de semblables dangers.

Le monopole pour toutes les- fonctions remplies par les
officiers ministériels existe déjà nécessairement, créé et organisé
par la loi même ; mais à côté des avantages que présentait’cette
organisation, et que nous n’avons pas à retracer
(4) L. du -18 juin 484-3, art. 6 ; Angers, 23 mars 4842 (J.P.42.4.655).
(2j V. Tr. civ. de Clermond-Ferrand, 2 août 4838 ; Eiom, 3 août 4841 ; Montpe:lier,
 28 août 1830 (J.P.60, p. 1073 en note)  ; Toulouse, 48 janv. 4866 (D.p.66.2.6).
(3) Rennes, 15 janv. 4834 et 29 janv. 4839 (J.P.41.4.404) 
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  185

ici, on a dû songer, en même temps, à prévenir les abus
qu’elle pouvait entraîner. Le remède existe dans le droit
absolu du Gouvernement de créer de nouveaux offices, si les
besoins du service l’exigent ; dans les tarifs, qui règlent les
honoraires-, dans la taxe, qui peut les réduire ; dans la juridiction
disciplinaire, qui punirait tout abus dans l’exercice
des fonctions concédées. Il n’est porté aucune atteinte à ces
garanties par l’association ; et celle-ci peut avoir pour résultat
de mettre fin à des abus d’un autre genre, que l’ordonnance
de 1681 avait frappés d’une peine (Liv: 1er, tit. "VU, art. 11).

Si en l’absence de tout texte prohibitif, les tribunaux, nous
le croyons du moins, ne pouvaient contester la légalité de l’association
, ils pourraient sans nul doute, au moins dans les
limites de leur compétence, jrapper l’abus. Le droit commun,
en effet, serait applicable aux agents de change et aux cour■
tiers, comme à tous autres ; et une société peut être appelée
illicite et contraire à l’ordre public, à raison, plus particulièrement,
du but qu’elle se propose, et non de l’objet mis
en commun. ■■■ ;■■■■

1.46. Ainsi, dans une espèce jugée par la Cour de Bourges,
des fabricants de faïence s’étaient réunis, afin de rendre
toute concurrence impossible ; l’association n’était pas contraire
à l’ordre public, à raison de la chose mise en société ;
« Elle était illicite, dit M. Delangle, par son objet’etpar son
but. » La Cour de cassation, appelée à se prononcer dans
cette circonstance, décida que l’arrêt, contre lequel le pourvoi
avait été formé, échappait à sa censure (1)  ; mais nous croyons,
avec M. Delangle, que la Cour de cassation pouvait, sans
sortir de ses attributions, et devait, sans doute, décider si,
en effet, le contrat de société attaqué devant elle, violait l’ordre
public. Il ne s’agissait plus simplement d’interpréter
(4) Cass., 48juin 4828.186 LIVRE I". — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —Al’t. 18.
les clauses d’un contrat, mais d’en déterminer le caractère ;
et il ne pourrait dépendre des juges du fait de créer des prohibitions
d’ordre public et de briser comme illicites, des stipulations
que la loi autoriserait. Dans tous les cas analogues,
c’est à la Cour de cassation, si elle est appelée à statuer, qu’il
doit appartenir de décider une question qui n’est plus de fait,
mais de principe (1 ).

En effet, toute association ayant pour but de porter atteinte
à la liberté du commerce et de l’industrie doit être
déclarée illicite et nulle, comme contraire aux lois qui ont
voulu assurer la concurrence (L. 2 mars et 14 juin 1791 ;
C. pén., art. Û12 et 419)  ; et c’est ainsi particulièrement que
toute association pouvant porter entrave à la liberté des enchères
dans une adjudication, serait illicite et nulle (2). Mais
il ne faudrait pas considérer comme ayant ce caractère, l’association
en participation dans le but d’obtenir une adjudication,
formée entre deux ou plusieurs personnes, qui sans
avoir rien fait pour éloigner d’autres enchérisseurs ou entraver
autrement la liberté des enchères, sont convenues
que l’une d’elles cédera aux autres une partie de l’adjudication
ou sinon leur paiera une somme déterminée (3).

C’est, du reste, un point désormais admis et qui ne fait
plus difficulté en jurisprudence, que lorsqu’en fait il a existé
une société qui a été déclarée nulle, quel qu’en soit le motif,
les droits des associés n’en doivent pas moins être réglés
d’après les conventions de l’acte social pour tous les faits accomplis,
et que la nullité ne peut être opposée aux créanciers ;
nous aurons occasion de revenir sur cette question en expliquant
l’art. 42, à propos des sociétés nulles pour vices de
(4) Delangle, Sociétés comm., n. 106. V. Colmar, 4 4 août 4840 et Douai, 43mai
4851 (J.P.41.4.564 et 53.4.38).(2) Cass., 42 mars 4844 (J.P.41.2.360).(3) Cass., 23 avril 4834 (S-V.34.4.746).
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  187

forme ; les règles sont les mêmes. Mais il peut arriver qu’une
société soit contractée dans un but criminel ou honteux ;
pour exercer l’usure, faire la traite des noirs ou la contrebande ;
tenir une maison de jeu ou de prostitution ; dans ce
cas, d’autres règles seront suivies.

147. Il nous semble impossibled’admettreavec M. Paris (1) 
qu’une ligne de démarcation profonde ne sépare pas ces sortes
de sociétés de celles dont nous venons de parler ; tout ce qui
est contraire à l’ordre public ne constitue pas un délit ou une
chose honteuse, et la différence, à coup sûr, pour fous, est
facile à saisir.

Aucun effet ne pourra sortir d’un contrat de société criminel
ou honteux. Par suite de ces principes, MM. Delamarre
et Lepoitvin, repoussant le sentiment de Toullier et
celui même de M. Duvergier, qui le permier cependant avait
combattu Toullier, soutiennent que dans une société établie
pour faire la contrebande, non-seulement il ne peut y avoir
action en partage des profits et des pertes, mais que l’associé
ne peut même revendiquer la mise sociale ; la réponse
du défendeur, disent ces auteurs, « serait courte et préremptoire
: J’ai reçu, mais pour faire la contrebande. Nul tribunal
ne prendrait connaissance d’une telle affaire autrement
que pour la punition des coupables, si la prescription ne leur
était acquise (2). » La mise de fonds, dans ce cas, ajoutentils,
n’est pas un fait abstrait, c’est un fait concret, ou plus
exactement, c’est un effet, car il a sa cause incontestée dans
la société de contrebande. A plus forte raison y aura-t-il lieu
de décider, dans de semblables associations, que s’il y a eu
commencement d’exécution et profits obtenus, ils restent à
l’associé qui les a recueillis, et que les pertes pèsent exclusi(4) 
Comm. du Code de comm., n. 688.(2) Delamarre et Lepoitvin, 1.4« r, n. 65 ; Véd. t. 4", n. 51. Contra, Duvergier
.31.188 LIVRE Ier. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
vement et sans recours sur la partie qui les a souffertes (1).
(Suprà,n. 24).

148. En matière de sociétés civiles, les règles générales
qui régissent la capacité des personnes seraient seules consultées
pour apprécier la validité du contrat, sauf la disposition
de l’art. .1840, C. Nap., en ce qui touche les sociétés
universelles, dont nous parlerons plus tard. En ce qui concerne
les sociétés commerciales, les personnes seulement qui
sont aptes à faire le commerce ont qualité ; et aucune difficulté
ne peut s’élever pour les majeurs français ou étrangers,
ayant l’exercice de leurs droits civils ; il faut exclure, au contraire,
l’interdit et le prodigue (suprà, n. 37 et 38)  ; il n’y a
embarras que pour le mineur et la femme mariée, dans le
cas seulement, bien entendu, où ils sont autorisés à faire le
commerce, conformément aux art. 2 et suiv., C. Comm.,
dont nous avons donné le commentaire.

149. L’autorisation de faire le commerce, quand elle est
pure et simple, générale et sans restriction, emporte-t-elle
de plein droit pour le mineur, la faculté de contracter une
association ? Quelques auteurs ont soutenu la négative (2)  ;
mais aucun texte, aucun principe ne peut être invoqué pour
interdire au mineur cet acte spécial de commerce, qui résulte
d’un contrat d’association. Sans doute cette association a ses
périls ; mais quel acte de commerce en est exempt ; et d’ailleurs,
le remède est facile, puisque l’autorisation peut prévoir
et défendre le fait de l’association (3).

150. La question se représentera entière, si le mineur
contracte avec son père ; quelque générale que soit la loi, le
- (1) Cass., 7 fév. 1865 ; J.P.65.1.290)  ; Delangle, n.401 et s. ; Troplong.n. 102 ;
Duvergier, n. 27 et s. Contra, Toullier, t. 6, n. 127 ; Aubry et Uau sur Zacharioe,
t. 3, § 378, note 8.(2) Delangle, n. 58 ; Malpeyre et Jourdain, p. 12 ; Demolombe, n.343.(3) Massé, n. 40-'/6 ; Molinier, n. 155 ; Paris, n, 303 ter.
(CNAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  189

père pourrait-il autoriser son fils mineur à passer un contrat
commercial avec lui-même ? La négative a été décidée. Il a
paru que la loi n’avait pas besoin de s’expliquer à cet égard ;
les principes généraux suffisent. Cette autorisation étant
une garantie exigée dans l’intérêt du mineur, ne peut légalement
émaner de la personne même- qui traite avec lui ; ce
n’est pas là un acte sérieux. « Il est de principe en droit,
a dit la Cour de Douai, que nul ne peut être auteur dans sa
propre cause : d’où il suit que le père n’a pu valablement autoriser
son fils à contracter avec lui-même, puisque, dans la
réalité, c’est bien moins celui qu’on autorise qui contracte
que celui de qui l’autorisation émane, et qu’un père qui
autorise son fils mineur n’agit que comme le représentant
légal de ce dernier. (1)  » Le père, agissant d’un côté pour
compléter la capacité de son fils, et d’un autre côté en son
nom, contracte pour ainsi dire avec lui-même ; et la garantie
qu’on a voulu donner au mineur disparaît complètement.

Cette règle évidente, surtout s’il s’agissait d’un acte spécial,
ne peut cesser d’être vraie quand il s’agit d’une autorisation
générale.

M. Bédarride a soutenu toutefois avec force l’opinion contraire:
s Concluons donc, dit-il, que le législateur n’a nullement
entendu, dans le cas d’une association entre le père et
le fils, intervertir une règle fondée sur le respect de la puissance
paternelle. Pourquoi l’eût-il fait, d’ailleurs ? Devait-il
supposer que lepère voulût entraîner son enfant dans l’abîme
dans lequel il allait lui-même être précipité ? Une pareille"
crainte eût imprimé à la loi un caractère, d’immoralité, qui
explique pourquoi elle n’a dû ni pu s’en préoccuper. La loi ne
dispose pas pour les cas exceptionnels : or, un père méditant
(4) Douai, 24 juin 1827 ; Sic, Paris, 20 fév. 1858 (S-V.58.2.74)  ; dans l’espèce
jugée par la Cour de Paris, deux mineurs avaient été véritablement spoliés.190 LIVRE 1".- — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
traîtreusement la perte etla ruine de son enfant est une de ces
honteuses exceptions qui ne méritent pas d’être prévues » (1).
Mais on peut répondre à M. Bédarride, qu’un père aventureux
compromettant, de la meilleure foi du monde, le patrimoine
de ses enfants mineurs, peut se voir tous les jours, et
le législateur a pu s’en préoccuper ; il faut bien admettre, en
outre, que lorsqu’un père a passé un contrat de société avec
son fils ; que cet acte a été remis, suivant les règles du droit
commun, au greffe du tribunal de commerce, transcrit sur
un registre, affiché et publié dans les journaux, il eût été
puéril d’exiger l’accomplissement des formalités énumérées
par l’art. 2 ; le père ne pourrait pas, en même temps qu’il
contracte avec son fils, ne pas lui accorder, autant qu’il est
en lui. l’autorisation nécessaire pour que le contrat soit valable.
Ce fait a donc été en dehors des prévisions de la loi et
nous pensons qu’elle n’a pas voulu l’autoriser.

Nous repoussons également l’opinion de M. Paris, qui
pense que l’autorisation pourrait être accordée dans ce cas,
s’il y avait lieu, par le conseil de famille. La loi a dit dans
quelles circonstances le conseil de famille doit intervenir,
et celle-ci n’est nullement prévue. L’autorisation pourrait
encore moins être accordée par la mère, et l’art. 2 la place
cependant avant le conseil de famille (1). Le mineur a dû être
privé avec raison de l’exercice de droits assez importants,
pour qu’il n’y ait rien d’exorbitant à lui défendre d’une manière
absolue de s’associer avec son père.

151. La même question se présentera en ce qui concerne
la femme mariée ; le consentement donné par le mari à ce
qu’elle soit marchande publique, emporte-t-il de plein droit
pour elle le pouvoir de contracter une association ? En se(1) 
Comm. du Code comm., t. 1", n. 90. Sic, Massé n 1047(2) Paris, n. 266.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  191

cond lieu, peut-elle contracter une société avec son mari ?
La réponse à la première question nous paraît devoir être
négative ; la règle applicable au mineur ne peut être une
raison de décider pour la femme mariée, dont la position^ à
l’égard du mari, est, à coup sûr, tout autre en ce qui la concerne ;
le consentement qu’elle doit obtenir n’est en aucune
manière une garantie exigée dans son intérêt, mais un hommage
au pouvoir du mari ; nous croyons donc qu’elle ne peut
contracter une société, sans une autorisation spéciale. Le mari,
qui a trouvé bon que la femme fît le commerce, dit Pardessus,
peut avoir de légitimes motifs pour qu’elle ne s’associe avec
personne : s’il n’est pas rigoureusement nécessaire qu’il l’y
autorise par écrit, il faut du moins que son consentement
puisse être présumé par les circonstances, dont les juges
auraient l’appréciation (1). La femme n’a que la capacité que
le mari lui a accordée, et les motifs nombreux et puissants
rappelés par M. Paris lui-même, qui soutient néanmoins une
opinion contraire à la nôtre (2) , et qui doivent faire considérer
avec déplaisir ou inquiétude cette association par le
mari, semblent naturellement faire présumer, à moins de
consentement exprès et positif, qu’il n’a pas voulu conférer
ce pouvoir.

Il est certain, dans tous les cas, que le mari pourrait faire
cesser l’association, en retirant à la femme l’autorisation de
faire le commerce, sans que l’associé pût .réclamer et sauf
les droits acquis jusqu’à ce moment : quelle utilité y a-t-il
donc à accorder à la femme un semblable pouvoir ?
Si le contrat de société avait été conclu par la femme avec
(1) Droit comm., n. 66 ; Malpeyre et Jourdain, p. 43 ; Delangle, n. 86 ; Molinier,
n- 476 ; Dalloz, Rép., v° Commerçant, n. 240 ; Demolombe, n. 297 ; Bouen, 3 déc.
4858 (J.P.59, p. 1158)  ; Cass., 9nov. 1859 (S-V.60.4.74)  ; Lvon, 28 juin 4866 (D.r.
66.2.224).(2) T.4cr, n. 432. Sic, Démangeai sur Bravard, p 449, note 4".192 LIVRE I". —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
le consentement du mari, celui-ci ne pourrait plus, pendant
toute la durée de la société, retirer l’autorisation qu’il a accordée
à la femme de faire le commerce : il est lié lui-même,
puisqu’il est intervenu.

152. En ce qui concerne la seconde des questions posées
par nous tout à l’heure, une distinction est à faire, tirée du
régime sous lequel la femme a été mariée. « La femme
mariée en communauté, a dit la Cour de cassation, ne peut
contracter avec son mari une société commerciale en nom
collectif : en effet, cette association conférerait à chacun de ses
membres une égalité de droits incompatible avec les droits
confiés par la loi au mari, soit comme chef de l’association
conjugale, soit comme maître des biens de la communauté^).
 » La femme ne peut se plaindre, dans tous les cas,
de cette décision qui l’exempte des inconvénients attachés à la
qualité de commerçante, en lui en laissant les bénéfices ;
mais si les époux sont mariés sous tout autre régime que
celui de la communauté, nous ne pensons pas que la loi
s’oppose à ce qu’ils forment ensemble une société commerciale.


Le contraire a été jugé, cependant, et dans une espèce où
il y avait, entre époux, séparation contractuelle de biens, et
où il s’agissait de l’exploitation d’un fonds de commerce appartenant
à la femme et formé avant le mariage: « Il est
constant, dit l’arrêt, que cette société est une dérogation aux
droits résultant de la puissance maritale sur la personne de •
la femme et qui appartient au mari comme chef de l’union
conjugale ; que conférant, en effet, aux associés une égalité
de droits et de pouvoirs, elle est incompatible avec les droits
et les pouvoirs du mari ; que les conflits d’intérêt, que peut
(4) Cass., 9aoûl4So1 (J.P.53.2.132)  ; Sic, Paris, 44 avril 4856 (S-V56 2 369' ;
Metz, 22 août 486 ! (S-V.62.2.S30). Contra, Amiens, 3 avril 4851 (SV.54.2.312).
(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.)  193

faire naître la société, sont inconciliables avec les droits et
les devoirs des époux (1). » Ces raisons sont loin de nous
paraître décisives, et il nous semble que la Cour de Paris.,
dans ses déclarations de principes, va beaucoup plus loin que
la loi : celle-ci, en effet, en autorisant la séparation contractuelle,
n’a pas seulement donné à la femme l’égalité de droits
en ce qui concerne les biens, mais une indépendance absolue ;
ce n’est pas un pouvoir partagé, c’est l’autorité souveraine.
Sans doute, en ce qui concerne la personne, les
droits et les pouvoirs restent entiers ; mais une société changera-t-elle
rien à cet état de choses ? Et en ce qui concerne
les biens, lorsqu’il y a séparation, la société n’a pas d’autre
effet que de ramener les époux à une situation plus voisine
de la règle à laquelle, sans doute, devrait être soumise
l’union conjugale, mais dont l’arrêt a oublié que le régime
de la séparation s’écarte d’une si étrange manière.

153. M. Massé s’est appuyé, pour enseigner que les époux
ne peuvent contracter entre eux aucune société, sur la règle
posée par l’art. 1395,.C. Nap., déclarant que les conventions
matrimoniales ne peuvent recevoir aucun changement
après le mariage, et il soutient, contre M. Duranton, que la
règle est violée, si « l’on rend communs des biens, dont une
séparation de biens conventionnelle a laissé la propriété et la
jouissance à l’un ou à l’autre des époux (2). » Ce résultat est
une suite nécessaire, en effet, de cette espèce de société universelle,
essentiellement civile, dont parle l’art. 1837, C. Nap.,
et dont on ne pourrait citer, dans la pratique, que bien peu
d’exemples (3)  ; mais le raisonnement ne s’applique pas à
une société commerciale, dont les conditions peuvent varier
(1) Paris, 9 mars 4859 (J.P.59, p. 403).(2) Massé, u. 4267.(3) Duvergier, n.-102.
194' LIVRE lçr.-— TITRE III, DES SOCIÉTÉS, rr- Art. 18.
à l’infini, et qui constitue, en outre, une personne civile distincte
des individus associés.

Nous pensons donc qu’il est aisé de trouver des exemples
de sociétés commerciales, ne modifiant en rien les conventions
matrimoniales, et ne constituant, pour les époux, que
l’exercice légitime d’un droit qui leur appartient ; et, dans ces
termes, nous ne pouvons voir aucun empêchement à ce que
le contrat de société commerciale formé entre eux ne soit
parfaitement valable (1). La raison tirée du texte de l’art. S,
C. comm., déclarant que la femme n’est réputée marchande
publique que lorsqu’elle fait un commerce séparé, ne nous
semble pas admissible ; cette disposition est écrite pour protéger
la femme, à qui l’on voudrait imposer une qualité
qu’elle repousse, et non pour l’empêcher de l’acquérir, quand
elle déclare d’une manière formelle son intention à cet
égard. Dans tous les cas, nous ne recherchons pas ici si la
femme, associée de. son mari, peut être réputée marchande
publique, mais, ce point réservé, si le contrat de société est
valable et doit produire un effet.

154. En définissant le contrat de société, nous avons dit
que l’une des conditions essentielles à sa validité, c’est que
les parties mettent ou s’engagent à mettre quelque chose en
commun : « Chaque associé, dit l’art. 1833, C. Nap., doit
apporter, ou de l’argent, ou d’autres biens, ou son industrie. »
Ainsi, tout ce qui peut constituer un domaine de propriété,
choses corporelles ou droits incorporels, aussi bien que les
facultés de l’esprit, les inventions, le travail manuel, tout
peut être apporté et réaliser la mise que doit chaque associéL’énumération
faite par la loi laisse la latitude la plus grande,
sous la réserve des exigences de l’ordre public, dé l’honnê(I) 
Molinier, n. 177. Contra, Paris, n. -532 1er. V. Troplong, Contr. de mar.,
n. 210.
(G. NAP., liv. 3, tit. 9. Du Çontr, de société.)  195

teté, ou des choses hors du commerce (V. suprà, n 05 143 et
suiv.). L’apport ou la mise des associés pourra donc consister
en argent, créances, marchandises, effets, meubles, immeubles,
exploitation d’un brevet d’invention, droit de publier
un ouvrage, communication de découvertes ou de seerets
d’art ou de science, industrie personnelle ; être de la propriété
même ou de la jouissance seulement et sous les conditions
que les contractants ont stipulées ; mais un apport,
quel qu’il soit, nous le répétons, fait par chacun des associés,
est une condition essentielle de l’existence du contrat : « Le
consentement des personnes qui s’associent à ce que l’une
d’elles ait une telle portion d’intérêt, sans faire aucune mise,
dit Pardessus, serait en général une libéralité qu’aucune loi
n’interdit, sauf à en régler les effets par le droit civil (1). »
Le contrat changerait donc de caractère et devrait être considéré,
non comme une société, mais comme une donation
dont l’acte réglerait les conditions et les charges.

Il est utile peut-être de rapporter ici une espèce dont les
applications peuvent être fréquentes.

Une clause particulière de l’acte de société entre Ballereau
jeune et Baudribos portait : « la mise sociale de M. Ballereau
sera d’une somme égale au montant de la différence en plus
qui existera entre le passif et l’actif de la maison de commerce
qu’il exploite en ce moment, suivant l’inventaire qui
en sera fait, fin juin prochain, en présence de M, Baudribos.
 » - '

R a été jugé qu’il résultait d’une semblable clause, qu’en recevant
tout l’actif de Ballereau jeune, la société formée entre ce ?
lui-ci et Baudribos avait pris à sa charge tout le passif ; et, en
conséquence, cette société était tenue envers les créanciers de
Ballereau jeune-, qui étaient devenus ses propres créanciers, et
(1) Pardessus, n. 983 ; Zacharia ;, et Aubry et Rau, t. 3,.g 377.196 LIVRE 1er. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Alt. 18.
sans qu’où pût leur opposer les omissions ou les irrégularités
de l’inventaire qui devait être fait (1).

ISS. On a été amené à discuter si l’apport qu’un associé
ferait de son nom, ou du crédit qui s’y attache, pourrait être
considéré comme remplissant le voeu de la loi.

Treilhard disait au Corps législatif, en parlant de la société
civile : « La convention est contraire à l’honnêteté et
aux bonnes moeurs, quand la mise ne consiste que dans une
promesse de crédit, vaine le plus souvent, mais toujours
coupable quand elle est payée. » Il en serait de même en
droit commercial, si l’on parle de l’influence que peut donner
à une personne son rang ou la position qu’elle occupe : au
moment de partager les bénéfices, les associés pourraient repousser
leur coassocié, qui a trafiqué de son nom ou de son
crédit, quoique la honte fût égale, à coup sûr, pour celui
qui a offert et pour celui qui a accepté et a peut-être profité
d’un pareil marché (V. ci-dessus, n° 143). Les abus qu’il
serait possible de signaler dans certaines sociétés et qu’avaient
réalisés les actions dites de prime, confirment ces règles ;
ces actions gratuites, ainsi que nous aurons occasion de le
dire de nouveau, doivent représenter un concours réel, des
services effectifs. Dans d’autres conditions, la convention
serait nulle, ainsi que l’avait déjà dit Pothier, comme contraire
à Vhonnêteté publique et aux bonnes moeurs (2).

La question mérite d’être l’objet d’un examen plus approfondi,
quand il s’agit d’une société commerciale en nom collectif,
et lorsque l’associé aura permis que son nom fasse
partie de la raison sociale.

Nous croyons inutile de rechercher, avec M. Bédarride,'si
l’apport d’un nom constituerait une mise de FONDS (3)  ; la
(1) Cass., 28 juin 1863 (D.p.63.4,360).(2) Polbier, Société, n. 40.(3) Bédarride, n. 30.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  197

négative nous paraît par trop évidente. Nous serons moins exigeant,
d’un autre côté, que Pardessus, cité par M. Bédarride,
cependant, à l’appui de son opinion, et qui se borne à
établir en principe, qu’une personne dont le nom est connu
pourrait être autorisée à faire une mise de fonds moins forte,
en considération de ce que ce nom formera la raison sociale
(1). Il nous semble que l’apport d’un nom, dans une
société en nom collectif, doit être considéré comme une mise
industrielle, et pourrait dispenser, par suite, de toute mise
de fonds.

M. Troplong, il est vrai, n’admet un semblable système que
sous la condition que l’associé apportera, avec son nom, une
coopération active, un concours sérieux (2). Ce n’est, au
moins, qu’à ses risques et périls qu’il agirait autrement, puisqu’il
se trouve, de plein droit, indéfiniment responsable de
tous les actes de cette société, dont la raison sociale a emprunté
son nom ; par suite, son concours effectif est, de plein
droit aussi, présumé.

On peut distinguer, sans doute, entre les tiers et les membres
de la société. A l’égard des tiers, la société est légitime,
puisqu’ils ne sauraient avoir intérêt à ce que l’un de ses
membres soit exonéré de la responsabilité qu’il a encourue.
Et, d’ailleurs, comment donner à ces tiers le droit de s’immiscer
dans l’administration de la société, et de rechercher
la part que chacun a pu y prendre ? A l’égard des associés, la
société sera valable encore, car, en retour de cette responsabilité,
que nous invoquions tout à l’heure, l’associé qui a apporté
son nom, doit bien retirer un bénéfice, et rien ne s’opposerait,
et nous le dirons tout à l’heure, à ce que le contrat
dispensât ou exclût, de l’administration l’un des associés
(1) Pardessus, n. 984.(2) Tropong, n. 115 et s.198 LIVRÉ î". — TITRÉ III, DES SOCIÉTÉS. — Al’t, 18.
puisqu’il serait tenu des pertes, il peut prendre part aux
gains (1).

Nous croyons que cette doctrine était bien celle du Conseil
d’Etat, où la discussion sur cette question fut close par ces
paroles de Berlief : ' « En thèse générale, un nom isolé de
tout acte de la personne est une chose fort abstraite, au lieu
que l’industrie est une chose positive à laquelle il convient
de s’arrêter (2). » On n’a pas voulu exclure le nom, mais on
n’a pas voulu le distinguer de l’industrie que, de plein droits
il fait présumer.

156. Il n’est nullement nécessaire, au reste, que les mises
soient d’une valeur égalé ni de même nature ■ un associé peut
apporter son industrie, et l’autre dès capitaux ; l’un des immeubles,
l’autre des marchandises ; et ces objets peuvent y
être apportés sous des clauses diverses, les uns, par exemple,
en toutepropriété, les autres pour la jouissance seulement pendant
la durée de îa société ; l’art. 18, C. cômm., a eu soin de le
rappeler en termes exprès, en disant que le contrat de société se
réglait, non^sèulementpàr le droit civil et par lés lois particulières
au commerce, mais aussi par les conventions des parties:
elles ont liberté entière à cet égard, sous la condition toujours
Sôus-entendue, de ne déroger ni aux lois^ ni à l’ordre public
ni aux bonnes moeurs. Dans ces termes, l’associé doit remplir
son engagement à l’époque et de la manière convenues, et exécuter
de bonne foi les obligations qu’il a prises, conformément
à ce que les parties ont vraisemblablement entendu.

Il est rare que les contractants né s’expriment pas sur la
proportion qui existé entre leurs mises respectives et sur la
consistance dé ces mises. Si toutefois ils avaient gardé le si(1) 
V. les autours cités plus haut et Aubry et Rau sur Zacharioe l 3 g 377- Delangle
n 60 ; Duvergier, n. 4 9 et 20 ; Malpeyre et Jourdain, p. 3S ; Rendu, Marques
de fabrique, n. 420.(2) Fenet, t. 44. p. 367.- (G. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  199
lence> là présomption serait que les apports sont égaux  ; Si
la quotité ou la valeur seulement dé qûêlqùèê apports avait
été déterminée* On présumerait que les apports non déterminés
sont égaux au ffloiiidrè de ceux dont la valeur est coh^
stâtée (1).

Il est fort important ;, dans tous les Cas, de ne pas Confondre
16s prêts où avancés que l’un des associés aurait faits où aurait
pris l’engagement de faire j avec sa mise i ëîi effet, ce
prêt ne peut être pris eïi considération pour déterminer la
part dans lès bénéfices ; èts d’un autre côté, il constitué une
dette que la société est tenue d’acquitter.

157 ; Le Gode Napoléon exige3 en matière civile, que toutes
lés sociétés soient « rédigées par écrit, lorsque leur objet est
d’une valeur de plus dé cent cinquante francs ; » et là preuve
testimoniale n’est point admise contïe et Outre lé contenu de
l’acte dèsociété, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant,
lors et depuis cet acte, encore qu’il s’agisse d’une sommé ou
valeur moindre de cent cinquante francs (art* 1834)  ;

Ces dispositions né font que rappeler, en ce qui concerné
là société, les règles générales posées par l’art. 1341*0. Nap.,
pour tous les contrats, et, à ce point de vue, étaient inutiles
peut-être ; quoi qu’il en soit, elles n’Ont pas voulu faire dépendre
la validité du contrat de société en particulier, de la
rédaction d’Un acte écrit ; ie consentement dès parties Suffit à
le former, niais elles ont èii pour but d’en proscrire îâ preuve
par témoins en dehors des cas d’exception établis pouf tous
les contrats en général. L’art. 1834, dont nous âvOns trâmscrit
le texte, a rappelé le droit commun, non pour le contre^
dire, à coup sûr et pouf innovef, niais pour s’y référer. Aucune
controverse n’existe à cet égard. Ainsi la preuve testimoniale
est admissible s’il y a un commencement de preuve par
(4) Pardessus, n. 935.200 LIVRE Ier. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
écrit (C. Nap., art. 1347)  ; la loi admet également l’interrogatoire
sur faits et articles, et le serment.

La preuve testimoniale n’est même repoussée que dans le
cas où l’objet de la société est d’une valeur de plus de cent
cinquante francs ; ce qui doit être entendu dans ce sens, que
toutes les mises réunies formant le fonds social excéderont
ou n’excéderont pas ce chiffre, sans tenir compte des bénéfices
ou des pertes, qui ne pouvaient exister au moment
même où le contrat a été conclu (1).

Toute preuve écrite, quelle qu’en soit la forme, est admise
par la loi ; et la prohibition qu’elle porte, en ce qui concerne
la preuve testimoniale, ne concerne, en outre, que les
associés eux-mêmes, et non les tiers agissant contre la société.

La loi spéciale a établi des règles en’ ce qui concerne les
sociétés commerciales, que nous ferons connaître et que nous
expliquerons, en donnant le commentaire des art. 39 et 42,
C. comm. Nous devons nous borner à faire ici cette expresse
réserve. Mais en ce qui concerne les sociétés civiles, aucune
solennité particulière n’est exigée par la loi ; le consentement
seul des parties suffit pour former le contrat, et si un acte
écrit est nécessaire pour en prouver l’existence, aucune forme
sacramentelle n’est requise ; peu importe que l’acte soit sous
seing privé ou authentique, qu’il ait ou non date certaine, et
sauf, bien entendu, le cas de fraude, s’il était allégué.

Il faut même remarquer, à ce sujet, que l’écrit n’étant
exigé, nous le répétons, que pour la preuve, cette preuve
peut résulter même de la correspondance ou de toute autre
pièce ; il n’est point nécessaire de représenter l’acte primordial
et constitutif de la société, dont on allègue l’existence. Ici,
l’on ne pourrait opposer à la pièce produite j la disposition de
(1) Troplong, Société, n. 202 ; Aubry et Rau sur Zacharioe, t. 3, S 378, note 2 ;
Duvergier, n. 74. Contra, Delvincourt sur l’art. 1834 etDuranton, t. 47, n. 343.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  201

l’art. 1325, C. Nap., exigeant pour la perfection de tout
acte sous seing privé, qui contient des conventions synallagmatiques,
qu’il soit fait en plusieurs originaux ; la pièce, en
effet, est produite non comme équivalent à l’acte même de
société, mais bien à titre de simple preuve que la société a
existé. •
CHAPITRE II. — Des diverses espèces de société (C. Nap., art. 1835).Section I". — Des sociétés universelles (art. 1836 à. 1840).
Section II. — De la société particulière (art. 4844 et 4842).SOMMAIRE.■158. Le Code Napoléon distingue deux espèces de. société . (C. Nap.,
art, 4835 ;.SectionIre. — Des sociétés universelles.139. Les sociétés uuiverselles se subdivisent elles-mêmes en deux catégories
(C. Nap., art. 1836).160. Définition de la société universelle de tous Mens présents (C. Nap.,art.-1837).161. Définition delà société universelle de gains (C. Nap., art. 1838).162. Présomption établie par la loi à défaut d’explication (C Nap.,art. 1839).163. Quelles personnes peuvent contracter une société universelle (C. Nap.,art. 1840).Section II. — De la société particulière.164. Définition delà société particulière (C. Nap., art. 1841 et 1842).
16b. Les sociétés particulières sont civiles ou commerciales ; renvoi au Codede commerce et particulièrement à l’art. 19.
158. Le Code Napoléon suivant d’anciennes traditions,
dont le souvenir n’avait pu s’effacer encore tout à fait au
moment où il a été rédigé, a dit que les sociétés étaient universelles
on particulières (C. Nap.j art. 1835). Il a consacré
une section particulière à chacune de ces deux espèces de
sociétés, dont les premières sont à peu près sans exemple
dans la pratique moderne. Nous en dirons cependant
quelques mots.
202 LIVRÉ îw. — TITRÉ III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
189. BËCT. ir% Des Sociétés Universelles. — Lès sociétés
universelles se Subdivisent êHes-mêmès éh Sociétés universelles
de tous biens présents et êii Sociétés universelles dé
gains (àft. 1836).

160. La société universelle de tous biens présents
comprend tous les biens meubles et immeubles, que les
associés possèdent au moment du contrat et les profits qu’ils
en retireront. Les parties peuvent mettre en commun également
toute autre espèce de gains^ provenant de leur industrie,
et même 5 quoique la société soit intitulée de biens
présents, toute espèce de biens à venir, à l’exception de ceux
qui pourraient leur écheoif par succession, donation ou
legs ; ces bièiiS lie peuvent entrer dans là société que pûûf
l’usage et la jouissance et non pour la propriété. Toute stipulation
contraire est prohibée (art. 1837)  ; et ne serait pas
seulement réputée non écrite, mais entraînerait là nullité du
contrat tout ëntiêf.

161 -. La société universelle de gains se compose de tout ce
que les parties acquerront duf ant là société par leur industrie
à quelque titre que ce soit ; une stipulation expresse serait
nécessaire pour qu’elle s’étendît à un profit provenant
du hasard ou dé toute autfê cause que l’industrie même des
associés ; d’un autre côté, les meubles que chacun dés associés
possédait au moment dû contrât, y sont aussi compris,
ainsi que la jouissance de leurs immeubles (C. Nap., art.
1838). La dénomination de société universelle de gains, que
lui donne la loi, n’est donc ni exacte ni complète.

162. Lorsque les parties ont stipulé, sans autre explication,
une société universelle, la loi décide qu’elles sont présumées,
de plein droit, n’avoir voulu contracter qu’une société
universelle de gains (C.Nap., art. 1839).

163. Aucune société universelle ne peut être valablement
établie qu’entre personnes respectivement capables de se

(C. NAP, liv. 3 ; tit. 9^ Du Contr. de société.)  203

donner l’une à l’ailtfê et de recevoir l’une de l’autre, et auxquelles
il ii'ést point défendu dé s’avantager au préjudice
d’autres personnes (C ; Nap.j àft. 1840)  ; ainsi, par.exemple,
elle lie pourrait être contfactée êntfô personnes qui laisseraient ;,
en mourant, dès héritiers ayant dfôit à une fésêfve
qui iiè peut leur être enlevée. Toutefois, cette disposition
âSSèz niai rédigée, insérée dans la loi, ne doit pas être entendue
dans ce sens qu’elle a pour objet de prohiber les
sociétés Universelles-entre toutes personnes qui lie jouissent
pas, l’une à l’égard de l’autre, de là faculté illimitée de disposef
de toute léuf fortune à titre gratuit ; mais si les Sociétés
universelles contractées par lès pérSoiin es laissant dés héritiers
à réservé ne sont pas, à raison de cette circonstance, frappées
de nullité, l’avantage qui pourra en résulter pour leufs associés
sera réduit à la quotité disponible dont elles pouvaient
librement disposer.

Nous avons cru tout à fait superflu de mentionner lès controverses
auxquelles ont donné lieu quelques-unes des règles
touchant les sociétés universelles, que nous venons d’exposer,
parce que ces sociétés, nous le répétons, sont à peu près inconnues
dans la pratique moderne et repoussées parles habitudes.


164. SECT. 2. De la société particulière. — On appelle
société particulière celle pif laquelle deux OU plusieurs
personnes mettent eh commun la propriété, la jouis-^
sance ou l’usage d’objets particulièrement désignés, ou dans
laquelle les contractants se réunissent, soit pour une entreprise
déterminée, soit pour l’exercice d’Une industrie, d’un
commerce, d’un métier, d’une profession quelle qu’elle soit,
et quelque vastes et compliquées, du reste, que puissent être
les affaires auxquelles se livrera la société. Autant les sociétés
universelles sont devenues rares, autant les sociétés
particulières se sont multipliées et jouent Un rôle actif dans

204 LIVRE ier. —TITRE ni, DES SOCIÉTÉS.— Art. 18.
le mouvement des affaires : c’est en elles que se concentre
aujourd’hui presque tout l’intérêt du contrat de société (1).
165. Les sociétés particulières se divisent en deux grandes
classes: les sociétés civiles et les sociétés commerciales.
Soumises les unes et les autres, dans bien des circonstances,
à, des règles différentes, il est du plus haut intérêt souvent,
de discerner le caractère d’une société ; mais c’esten donnant
le commentaire de l’art. 19, C. comm., ci-après, que se présentera
plus naturellement, pour nous, l’occasion de dire quels
sont les signes distinctifs qui peuvent aider à reconnaître à laquelle
de ces deux classes appartient chaque société ; nous dirons
également quelles formes peuvent adopter ces sociétés diverses,
et particulièrement si les sociétés civiles peuvent emprunter
les formes des sociétés commerciales.
CHAPITRE III. •=— Des engagements des associés entre eux et à l’égard des
tiers (C. Nap., art. 1843 à 1864).Section l". — Des engagements des, associés entre eux (C. Nap., article
1843 à 1861).Section 11. — Des engagements des associés à l’égard des tiers (C. Nap.,
art. 1862 à 1864).SOMMAIRE.Section l". — Des engagements des associés entre eux.166. Énumération et. classement des rapports divers contenus dans la section
I™.I ' '107. A quel moment commence la société et quelle est sa durée- renvoi
(C. Nap., art. 1843 et 1844).Il168. Obligation de chaque associé d’apporter ce qu’il a promis (C Nai) 
art. 1845, § 1"). \ • i(1) Troplong, Société, n. 346.
(C: NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  205
169. L’engagement de l’associé ne peut être aggravé ni modifié.170. Apport consistant en un corps certain (C. Nap., art. 1845, | 2).171. Apport consistant en une somme d’argent (C. Nap., art. 1846).172. Apport consistant en marchandises ou toute autre chose fongible.173. Apport consistant en créances.174. Apport consistant en industrie (C. Nap., art. 1847).III175. Devoirs des associés les uns envers les autres ; créance exigible (C. Nap.,art. 1848 et 1849).IV176. Responsabilité de l’associé pour les dommages causés par sa faute (C.Nap., art. 1850).177. Quelle est la faute dont l’associé répond ?V178. Aux risques de qui est la mise fournie par chaque associé ? distinctionsfaites par la loi (C. Nap., art. 1851).179. 11 faut déterminer si la mise consistait dans la propriété entière, oudans l’usage seulement, pour apprécier sur qui doit retomber la perte ;
la distinction est également utile, au moment où la société prend fin.180. Action de l’associé à raison de ses avances, des obligations contractéeset des risques courus (C. Nap., art. 1852).VI181. Règles à suivre pour le partage des bénéfices ou des pertes (C. Nap.,art, 1853).182. Comment se constatent les bénéfices ou les pertes ; valeur du fond decommerce.183. Règle à suivre quand il y a diminution du fonds social, soit.que lesmises soient inégales, soit que les bénéfices ne se partagent pas également,184. Si les mises n’ont pas été évaluées.1S5. Associé n’ayant apporté que son industrie ; dissolution de la sociétéavant l’époque fixée.
180. Partage au moment de l’expiration du terme et nécessité de recherchersi le bailleur de fonds a voulu en abandonner la propriété à la société.187. Mises inégales avec clause de prélèvement.188. Clause dite léonine ; quel est son effet (C. Nap., art. 1855).189. L’industriel peut être affranchi de toute contribution aux pertes ; la contributionaux pertes peut être moindre ou plus forte que dans les
bénéfices.190. A quel moment les bénéfices doivent-ils être partagés et quand sont-ilsdéfinitivement acquis ?191. Si les associés sont convenus de s’en rapporter à l’un d’eux ou à untiers pour le règlement des parts (C. Nap., art, 1854).206 LIVRE l« r. - TITRE ÏH, PES SOCIÉTÉS. — Art.- 18.VII192. Mode d’administration à défaut de stipulations spéciales (G. Nap„art. 1859).193. Usage que chaque associé peut faire des choses sociales.194. Contribution aux dépenses nécessaires et défense de faire aucune innovationaux immeubles ; application de la règle aux sociétés commerciales.195. Des stipulations spéciales peuvent donner le pouvoir d’administrer à unseul ou à quelques-uns des associés ; étendue de ce pouvoir (C. Nap,,
art. 1856, 1857 et 1858).196. Règles eu ce qui concerne l’associé non administrateur (C. Nap.,art. 1860).197. Énumération des actes permis aux administrateurs.198. Suite ; emprunt ; hypothèque ; vente d’immeubles ; remise de dettes ;transaction ; compromis.199. Opposition des associés non administrateurs: fraude ; faute (C. Nap.art. 1856).200. Distinction entre le gérant nommé par le contrat de société ou par actepostérieur,201. Gérant démissionnaire ou remplacé, soit comme gérant seulement oucomme associé.202. Règles à suivre si l’administrateur s’est substitué quelqu’un.203. De quelle somme l’administrateur doit-il de plein droit les intérêts ?204. Dommages-intérêts dus par le gérant,205. Plusieurs associés gérants sont-ils tenus solidairement ?206. Obligations des associés envers l’administrateur.207. Opposition d’un ou de plusieurs associés, s’ils sont tous administrateurs.208. La majorité se forme par tête.209. Les délibérations n’ont de force que pour ce qui concerne l’administration.210. Les abus commis par l’administrateur le rendent-ils passible dgs peinesédictées par l’art. 408, C. pén., contre l’abus de confiance ?VIII211. Des participants ou croupiers ; des sociétés par actions ; renvoi ; caractore du contrat intervenu entre l’associé et son çessionnaire dans les
sociétés de personnes (C. Nap,, art, 1861).212. Distinction à faire entre le çessionnaire devenu membre de la société ;ou resté seulement l’associé du cédant.213. Règles à suivre dans les rapports entre le cédant et le croupier.214. Cette espèce de cession n’est pas. soumise à la nécessité d’une significationà faire à la société.215. Règles à suivre dans les rapports.du croupier avec les autres associés.216. Responsabilité à raison des fautes.217. Règles à suivre dans les rapports du croupier avec les tiers ;218. Droits des créanciers personnels du cédant.(G, NAP., liv. 3, tit- 9, Du Contn. de société.)  207219. Droits du croupier au moment de la dissolution de la société principale.Section II. — Des engagements des associés à l’égard des tierç.220. Principes différents qui régissent les sociétés civiles et les spqiétés commerciales(C. Nap., art, 1862, 1863 et 1864).221. Un associé ne peut engager les autres associés.222. Cette règle n’est modifiée que si l’associé a lin mandat ; c’est l’applicationdu droit commun.223. Dans quelles limites les associés mandants sont-ils tenus ?224. Chose ayant tourné au profit des autres associés.225. Droits des créanciers sociaux et des créanciers personnels sur les biensmis en commun ; société civile ; société commerciale.226. Obligations des tiers envers les associés.227. La société civile peut ?elle emprunter une des formes des sociétés commerciales,et quelles modifications aux règles ci^dessus établies en
résulterait-il ? renvoi.
166. SECT. lre, Des engagements des associés entre eux.
— Le chapitre 3 est le plus considérable et le plus important
de ceux que le Code Napoléon a consacrés au conr
trat de société. La section 1IC, particulièrement, ainsi
que le fait observer M, Troplong, embrasse des rapports
divers.

L Les art. 1843 et 1844 s’occupent, avant de parler des
associés, du moment où la société commence et de sa durée,
et auraient été mieux placés, sans doute, au chapitre des
dispositions générales,

IL Les art, 18 h 5 et 1847 parlent de l’obligation contractée
par chaque associé de. fournir sa mise,

III. Les art. 1846, 1848 et 1849, des devoirs des associés
en ce qui concerne le fonds commun.

IV. L’art. 50, du dommage qu’un associé a causé à la
société,

V. Les art. 1851 et 1852, des droits d’un associé envers
ses associés, et des risques quant à la mise fournie.

VI. Les articles 1853 à 1855, du partage des bénéfices et
de la contribution aux pertes.
208 LIVRE 1er. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. ■— Art. 18.
VIL Les art. 1856 à 1860, de l’administration de la
société.

Y1II. L’art. 1861, enfin, parle des croupiers ou associés
des associés, et du droit de chaque associé de céder ses droits
à un tiers.

Ces divisions ont l’avantage d’introduire une grande clarté
dans les explications que nous devons donner.
I.
167. Les engagements que les associés peuvent prendre en
cette qualité supposent nécessairement l’existence même de
la société, et il était nécessaire de déterminer, en premier
lieu, à quel moment elle commencerait et quelle en serait la
durée : « La société commence, dit le Code Napoléon, à l’instant
même du contrat, s’il ne désigne aucune autre époque
(art. 1843). a II ne faut pas oublier, en effet, ainsi que nous
l’avons dit plus haut, que ce contrat est consensuel et se forme
par la seule volonté des parties contractantes : il a toute
sa perfection aussitôt qu’elles sont convenues, de part et
d’autre, d’apporter quelque chose en commun, quoiqu’elles
n’aient pas encore fourni leur apport(l). Aucun douten’existe
à cet égard (2). Mais, d’un autre côté, rien ne s’oppose à ce
qu’une disposition formelle de l’acte social, usant de la latitude
laissée par la loi, détermine toute autre époque ou fixe
une condition ; ces clauses seraient respectées ; les associés
seraient tenus, sans doute, mais dans les délais et sous les
conditions qui auraient été fixés (3)  ; l’engagement serait à
terme ou conditionnel.

Ces règles seraient parfaitement applicables aux sociétés
(4) Potliier, Société, n. ij.(2) Y. cependant Malpeyre et Jourdain, p. 65.(3) Cass., 8 nov. 4830 et 23 avril 4834 (D.p.30.4.394 et 34.4.238) et tous les
auteurs.
(G. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  209

commerciales ; mais, en ce qui les concerne, les art. 42 et
suiv., C. comm., remplacés aujourd’hui par les art. 55 à 64
delà loi du 2ù juill. 1867 sur les sociétés, ont établi des
règles particulières, que nous expliquefons plus tard, et qui
doivent être observées à peine de nullité.

Le temps que durera la société doit faire aussi la matière
d’une clause du contrat de société ; si cependant les parties
ont omis de s’expliquer à cet égard, la société est censée
avoir été contractée pour toute la vie des associés, sauf les
réserves faites par l’art. 1869 ci-après, auquel nous renvoyons
 ; ou s’il s’agit d’une affaire dont la durée soit limitée,
pour tout le temps que doit durer cette affaire (C. Nap., article
1844).

En traitant des différentes manières dont finit la société
(V. infrà, n°s 228 et suiv.) , l’occasion s’offrira à nous de
parler de nouveau de.la durée des sociétés.

Sous cette réserve, nous passerons au commentaire des
articles suivants, relatifs à 1 apport auquel les associés sont
tenus. "
II.
168. « Chaque associé, dit le Code Napoléon, est débiteur
envers la société de tout ce qu’il a promis d’y apporter »
(art. 1845, §ler) - La condition nécessaire d’existence pour
la société, c’est que chaque contractant exécute l’engagement
qu’il a pris et mette en commun sa mise avec la mise des
autres associés, afin de composer le fonds social, dont l’exploitation
doit donner le bénéfice à partager. Il est évident
que l’obligation, soit de donner, soit de faire, n’est contractée
envers aucun des associés particulièrement, et qu’il ne peut
y avoir lieu, de la part de l’associé, à invoquer la compensation
à raison de comptes à faire avec l’un des membres delà
société ; c’est ce qui a fait dire, si la société forme un corps

210 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Al"t. 18.
juridique distinct et ayant une existence pTopre (V. suprà,
n° 136) , que c’est envers elle que l’engagement est pris. Dans
tous les cas, le contrat que nous examinons a sa nature particulière
et ses conditions d’existence ; et l’obligation doit être
accomplie, telle qu’elle a été prise et par l’associé lui-même,
non envers l’un ou l’autre des associés, nous le répétons,
mais envers tous, d’une manière indivisible à ce point de
vue particulier ; il ne peut pas plus que tout autre débiteur,
faire novation, sans le consentement de tous les associés ses
créanciers, en se substituant un nouveau débiteur.

Nous parlerons tout à l’heure des règles à suivre selon la
nature de l’apport promis ; mais nous devons dire que le
principe général consacré par l’art. 1142, C. Nap., en vertu
duquel l’obligation, non de donner, mais de faire, se résout,
en cas d’inexécution, en dommages-intérêts, trouvera une
application naturelle, quand il s’agit au moins, en matière
commerciale, de la société en nom collectif. La livraison de
la mise sociale, en effet, dans cette circonstance, n’est que la
réalisation d’une partie des obligations de l’associé, puisqu’il
doit, en même temps, son concours et sa collaboration. Les
autres associés, même autorisés à se mettre en possession
de l’objet promis, pourraient exiger des dommages-intérêts,
puisque l’associé débiteur ne s’était pas engagé à transmettre
purement et simplement une propriété, mais avait promis
son concours. Une telle convention tient, sous les plus importants
de ses rapports, à l’obligation de faire (1).

169. L’engagement de l’associé ne doit être aggravé ni
modifié en aucune manière après la formation du contrât ;
on ne pourrait exiger de l’associé un supplément de mise ou
une chose autre que celle qu’il s’est engagé à apporter ;
même en décidant que le supplément de mise serait réalisé
(1) Pardessus, n. 988.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  211

par l’accumulation des bénéfices existants, laissés dans la
caisse sociale et portés au compte de chaque associé (l) f Sauf
le cas où les statuts sociaux décident le contraire, il faudrait
le consentement unanimédes associés pour modifier la clause
qui a déterminé les apports^ comme toute autre clause. Sij
fauté d’un supplément, il était reconnu qu’on ne peut atteindre
le but commun, Pardessus enseigne le remède : ccLa majorité,
dit-il, qui a cru ce supplément nécessaire, provoquera
la dissolution contre les refusants, et, lorsque la liquidation
aura été faite, cette même majorité reconstituera la société
sur telles bases, et avec telles mises qu’elle jugera convenables
(2). » Mais il est bien entendu que les juges seraient
appelés à apprécier les motifs donnés de part et d’autre, et
devraient refuser de prononcer la dissolution, si les raisons
alléguées par la majorité n’étaient pas pleinement satisfaisantes.
Le contrat, en effetj forme la loi des parties, et il ne
doit y être porté atteinte qu’en cas de nécessité absolue^ et
s’il est démontré que la société est dans l’impossibilité complète
de continuer ses opérations ; un avantage évident^ quelque
grand qu’il fût, serait une raison insuffisante.

170. Lorsque l’apport de l’associé « consiste en un. corps
certain, dit le Code Napoléon, et que la société en est évincée,
l’associé en est garant envers la société, de ia même
manière qu’un véiïdeuf l’est envers son acheteur (art. 1845,
2e §)  ;" » cependant, suivant-les circonstances et lorsque là
nature dés choses en fait une nécessité, la garantie due par
l’associé serait régie par des principes analogues à ceux qui
sont applicables au bailleur envers le preneur : les termes dé
l’art. 1845 ne doivent donc pas être pris dans un seîis absolu,
(4) Angers, 26 avril4S66 (D.P.66.2.49S). V. Cass., 47 avril 4835 (S-Y.S5.4.652).
(2) Droit comm., n. 995.212 LIVRE 1er.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
et il faut tenir compte aussi des termes et de l’étendue de la
convention.

S’il s’agit d’un immeuble, l’associé serait garant des servitudes,
comme de toute autre restriction apportée à la jouissance.
Si l’on invoquait contre lui une différence dans la
mesure déclarée^ il pourrait se prévaloir, d’un autre côté, de
l’art. 1619, C. Nap., qui n’oblige le vendeur à garantie que
dans le cas où la différence en moins avec la déclaration
excède un vingtième ; nous ne pouvons apercevoir aucun
motif pour refuser cet avantage à l’associé (1).

Il faut remarquer que cette fègle est spéciale aux sociétés
particulières et quand il s’agit d’objets individuellement désignés
et constituant des corps certains, soit qu’ils aient été
apportés pour la propriété ou seulement pour la jouissance.

171. Lorsque l’apport consiste en une somme d’argent,
l’associé débiteur est tenu, de plein droit, sans mise en demeure,
et par la seule échéance du terme, des intérêts de
cette somme, à compter du jour où elle devait être apportée.
Il en est de même à l’égard des sommes qu’il a prises dans
la caisse sociale, à compter du jour où il les en a tirées pour
son profit particulier. Le tout sans préjudice de plus amples
dommages-intérêts, s’il y a lieu (C. Nap., art. 1846).

Si le retard mis par lui à fournir sa mise a causé, en outre,
un dommage à la société, soit par une perte qu’elle a subie,
soit même parce qu’elle a été privée d’un gain qu’elle aurait
pu faire, il est tenu envers elle de dommages-intérêts qui
l’indemnisent complètement (C. Nap., art. 1146) , sans que
l’associé puisse invoquer l’art. 1153, C. Nap., qui réduirait
ces dommages-intérêts au paiement des seuls intérêts légaux.

La perte, même par cas fortuit ou force majeure, de la
(4) Csss., 44 janv. 4862 (S-V.G2.4.533)  ; Troplong, n. 534 ; Duranlon, n. 393 ;
Delangle, n. 88 et s, — Centra, Duvergier, n. 45G.
•(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.)  213

somme d’argent qui devait former sa mise, ne libère pas l’associé
de son engagement.

172. Si la mise consiste en marchandises ou en toute autre
chose fongible et indéterminée, les mêmes règles sont applicables
: c’est en réalité d’une valeur que l’associé est débiteur,
et, jusqu’à ce qu’il ait livré l’apport qu’il a promis, il
reste tenu, quelque accident qu’il puisse alléguer, comme le
serait un débiteur ordinaire, que le paiement seul peut libérer
 ; les quantités et les genres ne périssant pas, l’associé débiteur
d’un genre ou d’une quantité ne peut donc être affranchi
par la perte de la chose.

173. Si l’apport consiste en créances, l’associé doit en faire
la délivrance dans la forme exigée, pour que la société puisse
exercer tous les droits qu’il s’est engagé à lui conférer ; il
répondrait de la solvabilité des débiteurs selon la nature de
la créance ou les conventions ; ainsi, s’il s’agissait d’effets de
commerce, il en deviendrait garant de plein droit en les
endossant ; il en serait autrement pour une créance civile,
sauf les conventions. En un mot, l’apport consiste dans
une cession pure et simple, faite dans les termes du droit
commun et qui doit être appréciée par les règles qu’il a établies.


174. « Les associés, dit l’art. 1847, C. Nap., qui se sont
soumis à apporter leur industrie à la société, lui doivent
compte de tous les gains qu’ils ont faits par l’espèce d’industrie
qui fait l’objet de cette société, » soit qu’il s’agisse de la
communication d’une invention, de l’exploitation d’un brevet,
d’une production littéraire, de dessins d’étoffes, etc. : ces
gains sont acquis à la société du jour où l’associé a dû apporter
l’industrie qui les a procurés ; il ne serait tenu à aucune
obligation, bien entendu, pour tous les gains qu’il ferait par
toute autre industrie, pourvu qu’on ne pût lui imputer de
négliger l’industrie sociale pour se livrer à celle qui ne ferait
214 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
pas l’objet de la société (1). S’il avait promis son industrie en
général, il devrait compte à la société de tous les produits
qu’il aurait réalisés (2).

L’associé serait garant envers la société, s’il n’avait pas
pris les mesures nécessaires’pour s’assurer l’usage exclusif
de l’invention qu’il apporte, ou si déjà elle était tombée dans
le domaine public ; mais il ne répondrait pas de l’utilité et
de la bonté des procédés, de l’invention, de l’ouvrage, qui
constituent sa mise: c’est aux contractants à s’éclairer ou à
stipuler des garanties particulières en dehors du droit
commun (3).

Faute par l’associé qui a promis d’apporter son industrie,
d’exécuter son engagement, il serait tenu de dommages=h>
térêts dans les mêmes cas et de la même manière que le débiteur
d’une somme d’argent ; mais il pourrait s’excuser, à la
différence de ce dernier, en invoquant la force majeure ou
un cas fortuit.
III.
175. Chaque associé doit, en toute occasion, non-seule^
ment apporter aux affaires sociales le même soin qu’il apporte
aux siennes, mais ne jamais sacrifier à son intérêt celui
de la société ; ainsi : « Lorsqu’un des associés, dit l’art. 1848,
C. Nap., est pour son compte particulier créancier d’une
somme exigible envers une personne qui se trouve aussi devoir
à la société une somme également exigible, l’imputation
de ce qu’il reçoit de ce débiteur doit se faire sur la créance
de la société et sur la sienne dans la proportion des deux
créances, encore qu’il eût par sa quittance dirigé l’imputation
(4) Troplong, n. 549 ; Duvergier, u. 24g ; Malpeyre et Jourdain, p. 50.(2) Bravard-Veyrières,p. 47.(3) Pardessus, n. 989 ; Molinier, n. 324.(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  215
intégrale sur sa créance particulière, Mais s’il a exprimé dans
sa quittance que l’imputation serait faite en entier sur la
créance de la société, cette stipulation sera exécutée. »

Si l’une des deux créances seule était échue, le paiement
devrait s’imputer en entier sur celle-là. L’art. 1848 serait,
au contraire, applicable, si aucune des deux créances n’était
exigible, et dans tous les cas où elles sont de même nature^).


Toutefois, la règle si équitable posée par l’art. 1848 cesserait
de pouvoir être appliquée, bien entendu, si le débiteur
de plusieurs dettes, usant du droit qui lui appartient, a fait
lui-même l’imputation (C. Nap., art. 1253). Il n’est pas possible
de dépouiller le débiteur d’un droit qui lui est garanti
par la loi et qu’il peut avoir intérêt à exercer (2)  ; et il n’est
pas juste de forcer le créancier ainsi payé à rapporter à la
société ce qu’il a reçu, quand aucun reproche, aucun égoïsme,
aucune préoccupation exclusive de ses intérêts, ne peut lui
être reproché.

La compensation est un mode de paiement ; nous ne pensons
pas, cependant, que l’art. 1848 soit applicable en pareille
circonstance (3)  : la créance est éteinte de plein droit.

Nous hésitons à admettre, avec quelques auteurs, que l’art.
1848 soit également inapplicable à l’associé non administrateur,
quand il y a un associé gérant. Le concours de
tous, sans doute, a été supprimé par la constitution de la société
 ; il a été remplacé par un pouvoir concentré dans un seul
gérant ; et l’associé non administrateur, a-t-on dit, n’étant
(4) Delangle, n. 467 ; Duvergier, n. 334 et 337 ; Paris, n. 806 et 807.(2) Troplong, n. 559 ; Aubry et Rau sur Zacharia ;, t. 3, g 380, note 5 ; Delangle,
n.469 ; Malpeyre et Jourdain, p. 68 ; Pardessus, n. 4016 ; Paris,n. 810.—Conlrà,
Duranton, t. 47. n. 404.(3) Duranton, t. 47, n. 404 ; Duvergier, n. 339 ; Dalloz, v Société, n. (549. —
Contra, Delangle, n. 469 ; Paris, n. 840.216 LIVRE I". — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
pas tenu de stipuler pour l’intérêt social, ne doit donc pas
imputer une partie du paiement sur la créance de la société.
Cette créance, il en ignore l’existence ; et quand même il
la connaîtrait par hasard, ce n’est pas sous sa garde qu’on
a voulu la placer. Sa bonne foi est entière ; sa diligence est
irréprochable ; il s’est renfermé dans le rôle que lui a fait
l’acte de société. Ici, le pacte social doit faire fléchir l’art.
1848(1).

Ces raisons alléguées par M. Troplong peuvent justifier
une semblable décision peut-être dans une société civile, et
elles seront sans réplique en matière commerciale, s’il s’agit
d’un commanditaire ; mais, dans une société commerciale en
nom collectif, l’associé non gérant n’en doit pas moins son
concours et a les mêmes devoirs à remplir envers ses associés
que tout autre ; il engage sa personne, et les liens de fraternité,
s’il est permis de s’exprimer ainsi, qui le lient à ses associés,
ne sont pas moins étroits ; nous ne voyons rien, dans
la loi commerciale, qui particularise d’une manière assez
nette l’associé non gérant dans une société en nom collectif ;
qui lui crée une position assez exceptionnelle pour refuser
de lui appliquer l’art. 1848, C. Nap. (2).

Il n’en est pas de même, avons-nous dit, de l’associé commanditaire.
Le Code Napoléon ne s’est pas occupé de lui, et
le Code de commerce le différencie en trop de points, et d’une
manière trop tranchée de l’associé en nom collectif, pour que
nous puissions balancer à déclarer que l’art. 1848 ne lui est
pas applicable : « Le commanditaire ne doit en aucune manière
gérer les affaires de la société, dit M. Troplong ; s’il
fait acte d’immixtion, il encourt une peine grave, et l’on voudrait
qu’il s’occupât du recouvrement d’une créance sociale,
(4) Troplong, n. 558 ; Pardessus, n. 4018 ; Duvergier, n. 341.
(2) Delangle, n. 470 ; J B. Paris, t. 1, n. 814 ; Duranton, n. 404.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Conlr. de société.)  217

ce qui serait, bien certainement, s’immiscer dans l’administration
( !)  !»'•

Quant à.l’actionnaire d’une société anonyme, la question
n’a même pas besoin d’être posée.

M. Bravârd-Veyrières fait observer que cet article n’a d’application
possible que dans le cas où l’associé aura reçu après
la dissolution de la société et antérieurement au partage ; tant
que dure la société commerciale, il n’y a pas de créances
communes, il n’y a que des créances sociales, dont la société
est seule propriétaire et dont l’associé n’a pu évidemment,
par suite, recevoir sa part (2). Cette observation manque
d’exactitude ; l’associé, même en nom collectif, conserve un
patrimoine distinct du patrimoine social.

Le même principe qui a fait écrire l’art. 1848 a inspiré
l’art. 1849 : « Lorsqu’un des associés a reçu sa part entière
de la créance commune, et que le débiteur est depuis devenu
insolvable, cet associé est tenu de rapporter à la masse commune
ce qu’il a reçu, encore qu’il eût spécialement donné
quittance pour sa part » (C. Nap., art. 1849) , et cet article
ne devrait pas être restreint au seul cas d’insolvabilité : c’est
alors seulement, la plupart du temps, qu’il présente quelque
intérêt ; mais, dans tous les cas, l’associé qui recouvre sa
part n’a fait que recouvrer une partie de la chose commune
(3). ,
IV.
176. « Chaque associé, dit l’art. 1850, C. Nap., est tenu
envers la société des dommages qu’il a causés par sa faute,
sans pouvoir compenser avec ces dommages les profits que
(4) Troplong, n. 557.(2) M an. de droit comm., p. 48.(3) Troplong, n. 564 ; Duvergier, n. 342 et s.218 LIVRE Ier.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —Art. 18.
son industrie lui aurait procurés dans d’autres affaires, » La
doctrine eût nécessairement fait prévaloir une semblable
règle, si la loi n’avait pris soin de l’écrire ; les profits sont la
propriété de la société et ne restent pas propres à l’associé ;
dès lors, il est vrai de dire que la. matière manque à la compensation
(1).

Toutefois, il faut donner attention aux termes du texte
qui supposent la perte subie dans une affaire et le profit réalisé
dans une autre : l’associé pourrait donc compenser avec les
dommages dont il répond, les bénéfices qu’il a procurés dans
une seule et même affaire : il y aurait rigueur extrême à ne
pas apprécier l’opération dans son ensemble (2)  ; le contraire,
cependant, a été soutenu par de graves autorités (3).

177. Sur cet article, la controverse s’est élevée pour savoir
quelle est la faute dont l’associé est responsable : faudra-t-il
qu’il réponde de la plus petite négligence ? peut-=on exiger
de lui les soins minutieux que prendrait un commerçant
plus diligent que la plupart des hommes, et, pour se servir
des expressions consacrées, répond-il de la faute même trèslégère
 ?

M. Bigot Préameneu, après avoir rappelé l’ancienne division
tripartiteadoptée, parla doctrine au moins, etdistinguant
la faute lourde, la faute légère et la faute très-légère, disait '
sur l’art. 1137, C. Nap.: « Cette division des fautes est plus
ingénieuse qu’utile dans la pratique ; il n’en faut pas moins,
sur chaque faute, vérifier si l’obligation du débiteur est plus
ou moins stricte ; quel est l’intérêt des parties, comment
elles ont entendu s’obliger, quelles sont les circonstances. »
M. Massé conclut de ces paroles, que le Code Napoléon a voulu
(1) Pothier, n. 4-25 ; Duvergier, n. 334 ; Troplong, n.578.(2) Duvergier, n. 334 ; Delangle, n. 163 ; Dalloz, Rép.,\' Société, n. 563.(3) Troplong, n. 578 ;et J. B. Paris, n. 761.
(C. NAP,, liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  219

proscrire d’une manière absolue l’ancienne division ; que Je
législateur a compris que les fautes ne pouvaient, en aucun
cas, être appréciées d’une manière abstraite, mais seulement
d’une manière relative à fa personne qui les a commises, et
que tout dépendait d’une appréciation des circonstances, que
le Gode Napoléon a voulu abandonner entièrement aux lumières
et à la conscience des juges (1). Ces principes sont
vrais, sans doute, et le mênie fait pourra, selon les circonstances,
les conventions des parties, leur caractère et leur
position respective, apparaître aux juges avec un degré différent
de gravité ; mais il n’en est pas moins commode pour
poser une règle qui n’aura rien d’absolu et pourra être ÏSQdifiéé
suivant les cas, et, afin de rendre notre pensée plus
facile à saisir, de se demander si l’associé qui répond de sa
faute lourde, .et de sa faute même légère, doit également
être responsable de ce défaut de soins plus excusable, que
semble rendre l’expression- de faute très-légère. La négative
nous paraît devoir être adoptée.

Si l’associé, en matière commerciale surtout, ne donne
pas aux affaires sociales les soins que les commerçants donnent
communément à leurs propres affaires, il devient responsable.
On ne peut admettre qu’un négociant apporte
dans la gestion de ses biens, l’incurie et l’insouciance que,
même dans la vie civile, on ne rencontre que par exception,
S’il a de pareils défauts, il doit s’en corriger ou s’abstenir
au moins, en s’associant, de compromettre les intérêts des
autres : on sera donc un peu plus sévère pour apprécier, en
matière commerciale, ce que l’on doit entendre par les soins
d’un bon père de famille, expression consacrée par la loi civile
: chaque associé doit aux affaires sociales les soins qu’il
doit être censé apporter aux siennes propres, sans que cet
(1) Massé, n. 4 646.220 LIVRE Ier.— TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
associé puisse, ainsi que l’a dit Pothier lui-même, quoique
indulgent à l’excès, « s’excuser même de la négligence crasse,
s’il était constant qu’il apporte cette négligence dans ses propres
affaires (1)  ». Dans le commerce, chacun est réputé avoir
pour ses intérêts une diligence plus grande que dans la vie
purement civile ; mais, sous le bénéfice de cette observation,
il faut décider que chaque associé répondra toujours de la
faute lourde ; de la faute légère souvent ; mais non de la faute
très-légère. C’est, du reste, aux juges à apprécier et à tenir
compte, nous le répétons, des circonstances particulières à
chaque espèce : sur ce point, tous les auteurs sont d’accord :
ils sont unanimes, également, pour ne pas confondre le malheur
qui peut faire produire à une opération sagement conçue
un mauvais résultat avec la faute : la difficulté, ici encore,
sera de bien discerner si c’est à l’imprudence ou à la
force majeure que le désastre doit être attribué : ainsi la
Cour de cassation a eu à décider que la condamnation à mort
prononcée révolutionnairement était un cas de force majeure
et ne pouvait entraîner contre les héritiers de l’associé, aucune
responsabilité (2).
V.
178. Quand la mise a été réalisée, si elle vient à périr, la
loi a déterminé sur qui doit retomber la perte, et quels sont
les droits de l’associé envers ses associés.

Sont aux risques de la société :

Les corps certains et déterminés qui ne se consomment
point par l’usage, si la propriété, complète et entière, a été
apportée à la société.
(4) Pothier, n. 424. V. Duranton, t. 47, n. 403 ; Molinier, n. 335 ; Troplong,
n. 576 ; Malpeyre et Jourdain, p. 72 et s. ; Bédarride, n. 39 ; Pardessus, n. 4017 ;
que quelques nuances séparent de Toullier, t. 6, n. 231 ; Duvergier, n. 324 et s. ;
Delangle, n. 460 et s.(2) Cass., 3 mess, an vm ; Dalloz, Rép., v° Société, n. 567.
(C. NAP., liv. 3", tit. 9, Du Contr. de société.)  221

En outre : 1° Les choses fongibles, c’est-à-dire qui se consomment
par l’usage, telles que des vins, des blés, de l’argent ;
2° celles qui se détériorent en les gardant ; 3° celles
qui sont destinées à être vendues ; 4° ou qui ont été mises
dans la société sur une estimation portée dans un inventaire
(C. Nap., art. 1851) , soit que la propriété même ou l’usage
seulement ait été apporté dans la société : MM. Malpeyre et
Jourdain pensent que cette règle souffre exception quand il
s’agit d’un immeuble (1)  ; la loi n’a fait aucune distinction,
et nous pensons qu’elle ne peut être suppléée (2).

Il faut ajouter que la condition réellement exigée par la
loi, c’est l’estimation ; et il n’est point nécessaire qu’elle ait
été faite par un inventaire ; elle peut se trouver dans l’acte
même de société ou être faite dans toute autre forme (3).

« Bien qu’on ait déclaré ne mettre en société que l’usufruit
ou la jouissance d’une chose, dit M. Bravard-Yeyrières^
il peut se faire, d’après la nature de cette chose ou l’intention
présumée des parties, que la propriété elle-même soit acquise
à la société ; c’est ce qui arrive, si la chose se consomme, si
elle se détériore en la gardant, si elle a été destinée à être
vendue, ou si elle a été mise dans la société sur une estimation
portée dans un inventaire, cas prévus et spécifiés par
l’art. 1851, C. Nap. Alors, quant à la translation de propriété
et aux risques, c’est comme si l’on avait mis dans la
société la chose elle-même en toute propriété. Mais il y a
cette différence que l’associé qui n’y a mis que la jouissance
de sa chose en prélèvera la valeur lors de la dissolution de la
société (4). » Nous insisterons tout à l’heure sur cette circonstance.

(4) Malpeyre et Jourdain, p. 46 ; Sic, Molinier, n. 334.(2) Troplong, n. 596 ; Duranton, t. 47, n. 409 ; Duvergier, n. 485.(3) Troplong, n. 597 ; Duvergier, n. 474.(4) Man. de droit comm., p. 47.222 LIVRE Ier. — TITRE in, DES SOCIÉTÉS. —= Art. 18.
Sont aux risques de l’associé, au Contraire, les choses autres
que celles que nous venons d’érrumérer, c’est-à-dire les corps
certains et déterminés qui ne se consomment pas par l’usage^
si là jouissance seulement, c’est-à-diré, l’Usage, le profit oulés
fruits, a été misé dans sa société(C. Nap., art. 1851). Ainsi, si
l’immeuble, dontlajouissance seulement a été apportééj vient
à périr, lé perte retombe exclusivement sur l’associé qui n’a
pas cessé d’être propriétaire, et la société né lui doit aucune indemnité*
Aucune indemnité ne lui est due également polir
les dégradations qu’il à subies par suite de cas fortuit ou de
force majeure. La société n’est responsable que si elle est en
faute et dans les termes du droit commun. Des stipulations
expresses, et du reste très-licites, pourraient seules modifier
ces règles. . .

.179. Pour déterminer les effets que produira la perte, il
faut donc distinguer si la mise consistait dans la propriété
ou dans l’usage seulement ; mais, à moins de stipulations
expresses, il peut y avoir doute quelquefois^ à cet égard, et
les circonstances seules,- appréciées par les juges, serviraient
à résoudre la difficulté.

Si les objets existant dans la société ont été achetés par
la société même, depuis sa formation et au moyen de l’actif
social, il est certain que la propriété est sociale, et ils seront
partagés plus tard dans la même proportion que les bénéfices,

Dans le cas contraire, le but que se proposaient les âss(H
ciés pourra servir quelquefois à décider la question. Pardessus
cite comme exemple, deux voituriers qui s’associent
pour une entreprise de transport, et enseigne que l’on croira
qu’ils n’ont mis en commun que l’usage des chevaux dont
chacun était propriétaire ; si la société est formée entre deux
marchands de chevaux pour une entreprise de remonte, la
présomption, au contraire, sera qu’ils ont mis la propriété
des apports en commun. « Lorsqu’on ne pourra s’éclairer par

(G. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  223

les termes de la convention, ajoute le même'autëur, lûf squ’en
examinant le but que se proposaient les parties, on verra
qu’elles pouvaient indifféremment mettre en société la propriété
ou l’usage des choses, la manière dont elles ont opéré,
les bases d’après lesquelles les profits ou les pertes devaient
être partagés, les circonstances ou tous autres moyens, dont
les tribunaux peuvent se servir pour s’éclairer, seront autant
de données pour asseoir une décision (1). » Il est impossible
de donner à cet égard des règles plus précises ; mais ce doit
être un avertissement aux parties de stipuler avec clarté, dans
les actes de société, leurs conventions sur ce point (2).

Au moment où la société sera dissoute, il faudra distinguer
encore si les apports ont été faits en propriété ou pour
la jouissance seulement.

Si les apports ont été faits en propriété, ils sont entrés,
nous l’avons dit, dans le domaine de la société et font partie
de son actif ; il n’y a pas lieu pour l’associé qui en à été propriétaire
à reprendre ce qu’il a abandonné complètement et
sans réserve, et tout l’actif social doit être partagé entre les
associés dans les proportions et selon les formes déterminées
par lé contrat. La règle est facile.

Si les apports ont été faits pour l’usage seulement, il résulte
clairement des principes que nous venons de poser, et
nous avons dit explicitement que, si les apports consistent
en un corps certain non estimé, là société n’est tenue d’aucune
indemnité, s’il est détérioré sans faute qui lui soit imputable,
ni d’en restituer la valeur, s’il est péri : là perte a
été pour l’associé qui n’a pas cessé d’être propriétaire ; si le
corps certain existe encore, l’associé le reprend dans l’état
où il le trouve.
(1) Droit comm., n. 990.(2) V. Duranton, t. 47, n. 408 et Duvergier, n. 196 et ;224 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
Si les apports, quelle qu’en soit la nature, mis dans la
société pour l’usage seulement, ont été estimés, cette estimation
a eu pour effet d’en transférer la propriété à la
société, comme s’il y avait eu vente, et de constituer à sa
charge une dette payable au moment de la dissolution ;
l’associé a droit au montant de l’estimation, sans qu’il
puisse, sous aucun prétexte, y rien ajouter, ni la société, de
son côté, en rien retrancher.

Il n’est pas indispensable que l’estimation ait été faite par
un inventaire ; le texte de l’art. 1851, C. Nap., à cet égard,
est purementénonciatif et non limitatif, ainsi que nous l’avons
dit.

Si la mise était destinée à être vendue, l’associé prélève le
prix de la vente, ou la valeur, si la vente n’a pas été opérée,
à moins qu’il ne consente à reprendre la chose même en
nature.

Si l’apport consiste en choses qui se détériorent en les
gardant, l’associé a le choix, ou de reprendre la chose même,
si elle existe encore et dans l’état où elle se trouve, ou d’en
demander l’estimation.

Si les choses mises en société se consomment par l’usage,
la société en doit la restitution en pareille quantité, qualité
et valeur, ou leur estimation.

Dans tous les cas où la société est tenue de restituer la
valeur des choses mêmes apportées, si l’estimation en a été
faite, l’associé ne peut répéter que le montant de l’estimation,
ainsi que nous l’avons dit tout à l’heure ; dans le cas
contraire, lés auteurs ne sont pas d’accord pour décider si la
société doit cette valeur au moment de l’apport ou au moment
de la dissolution.

S’il s’agit de choses destinées à être vendues, nous pensons
que la société doit le prix qui a été produit par la
vente, ou la valeur au moment du contrat, pour celles qui

(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  223

n’ont pas été vendues. Dans tous les autres cas, elle doit l’estimation
au moment où l’associé peut reprendre les choses qui
lui appartiennent, à moins de conventions contraires. Ces
questions, toutefois, sont controversées (1). Des clauses
explicites de l’acte de société devraient lever toute incertitude
et éloigner la possibilité d’un débat.

180. L’associé, en outre, aura « action contre la société,
dit l’art. 1852, C. Nap., non-seulement à raison des sommes
qu’il a déboursées pour elle, mais encore à raison des obligations
qu’il a contractées de bonne foi pour les affaires de
la société et des risques inséparables de sa gestion. »

Il semble, en effet, de toute justice que » l’associé soit indemnisé,
soit des déboursés faits par lui, soit des engagements
qu’il a contractés, soit, enfin, des pertes occasionnées
par sa gestion.

Les déboursés produisent intérêt de plein droit au profit
de l’associé qui les a faits.

En fait, si ce n’est en droit, il n’y a difficulté, quelquefois,
que pour décider lorsque des pertes ont été éprouvées, jusqu’à
quel point les risques étaient bien inséparables de la gestion
et en ont été une suite nécessaire. Les tribunaux devront
se montrer, dans cette appréciation, bienveillants envers un
associé, qui établit un préjudice, dont il a souffert, quand
son imprudence ou sa faute ne sont point complètement
prouvées.

L’indemnité due à l’associé doit être supportée, dans tous
les cas, par l’actif de la société, et, par suite, l’associé, à qui
elle est due, y contribuera pour sa part, de même que si elle
était payée à un étranger.
(1) V. Troplong, n. 586 et s. ; Duvergier, n" 182 et s. ; Duranton, n. 409 ; Pardessus,
n. 40SQ ; Dilangle, n. 82 et 698 ; Paris, n. 821 et s ; Zacharife et Aubry et
Bau, t. 3, g 385.
I, 13
226 LIVRE I". —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.VI.
181. Lorsque aucune difficulté n’existe quant à l’apport
social, aux risques qu’il a courus, à la manière de le reprendre,
des doutes peuvent encore s’élever, en cas de silence de
l’acte de société, pour le partage des bénéfices ou dès pertes.
Il arrive rarement, sans doute, que, dans une société, ce
point n’ait point été réglé ; en cas d’omission à cet égard, les
principes établis par le Code Napoléon seraient suivis, et la
part de chaque associé dans ies bénéfices ou dans les pertes
sera en proportion de sa mise (C. Nap., art. 1853).

On peut supposer, et il est arrivé fréquemment que le contrat
détermine seulement la part de chaque associé dans les
bénéfices et soit muet quant aux pertes ; le contraire peut se
présenter : la jurisprudence et les auteurs décident, avec raison,
que les pertes seront dans la proportion dès bénéfices ;
et que, dans tous les cas, ainsi que le dit M. Duvergier après
la loi romaine, les parts indiquées soit dans les bénéfices,
soit dans les pertes, doivent être fixées aussi bien pour la
chance, dont le contrat ne parle pas, que pour celle qui est
l’objet de la stipulation (1).

182. « On considère comme profits de la société, dit Pardessus,
:tout ce qui reste à sa disposition, déduction faite des
dettes communes, des frais de gestion et d’administration,
des capitaux, qui en constituent le fonds, soit d’après la convention
des parties, soit d’après la nature des opérations
qu’elle embrasse, quand même ces capitaux excéderaient
la mise des associés et se composeraient des gains faits depuis
sa formation, qu’ils y auraient ajoutés. Au contraire,
lorsque les dettes, les frais de gestion et autres semblables,
(1) Duvergier, n. 240 ; Duranton, t. 47, n. 416 ; Aubry et Eau sur Zacbarioe,
t.- 3,§ 3S0 ; Amiens, 27 niai 4840 ; Cass., 44 janv.. 4866 (S-V.42,2.443 ; 65.4.42). •
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Conir. de société.)  227

ne sont pas balancés par les choses communes et les bénéfices,
que leur emploi a pu procurer, on dit qu’il y a perte.
« En évaluant les profits et les pertes, il faut faire entrer en
compte, la diminution de valeur et la détérioration progressive
que reçoivent, par l’usage, les instruments, les ustensiles
et autres effets dont la société se sert pour l’exercice de
ses opérations, ainsi que là dépréciation que des marchandises
appartenant à la société, peuvent avoir éprouvée par
suite de la variation des cours, par la raison que l’exhaussement
de leur valeur serait aussi pris en considération pour
la détermination des bénéfices (1). »

Cet état de choses est constaté par l’inventaire qûé tout
commerçant est tenu, conformément à l’art. 9 ci-dessus,
de faire chaque année, au moins, et les développements dans
lesquels est entré Pardessus indiquent les règles à suivre
pour la confection de cet important document.

On ne doit pas faire figufer dans l’inventaire fait en vue
d’une simple répartition de bénéfices, là valeur que peut
avoir le fonds de commerce exploité. L’appréciation en serait
souvent fort difficile à faire, sujette à contestation, et trèsvariable
: d’ailleurs, aussi longtemps que durera la société, il
est évident que le fonds de commerce ne constitue pas une
valeur réelle et liquide destinée à être réalisée ou pouvant
l’être: il n’y aura lieu d’en tenir compte qu’à la dissolution
de la société, et quand on arrivera aune liquidation. Jusqu’à
ce moment, la valeur du fonds de commerce ne doit figurer,
nous le répétons, dans aucun inventaire.

183. Aumomentdelaliquidation,ilyabénéfice, si quelque
chose reste à partager, après que le montant des apports, libérés
de toute dette, a été prélevé ; il y a perte, au contraire,
(1) Pardessus, n. 909 ; Sic, Duvergier, n. 220.228 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —Art. 18.
si les mises ont été entamées. Dans-ce dernier cas, une
difficulté peut se présenter.

En admettant que la simple diminution du fonds social
constitue à elle seule une perte, cette perte sera-t-elle supportée
par les associés dans la proportion de leur droit aux
bénéfices, ou dans la proportion de leur mise dans le fonds
social ? Ainsi, deux associés ayant fait chacun une mise de
fonds de 150,000 fr., en stipulant que les bénéfices seraient
attribués pour un tiers, au premier, et pour deux tiers au second,
si ces apports ont été diminués de 45,000 fr., est-ce
que chaque associé reprendra une somme de 127,500 fr., ou
bien le premier reprendra-t-il 135,000 fr., et le second
120,000 fr. seulement, le premier, supportant ainsi un tiers
de la diminution du fonds social, le second supportant les
deux tiers ?

Il faudra nécessairement consulter les clauses de l’acte et
apprécier quelle a pu être l’intention des parties ; et la Cour
de cassation a jugé qu’en pareille circonstance, les Cours
impériales décideraient souverainement la difficulté, sans
qu’il y eût lieu à se pourvoir (1). Si rien n’apparaît de l’intention
des parties, d’après la règle que nous venons déposer,
il faut décider que la diminution du fonds social constituant
une perte, elle sera supportée dans la même proportion
que les bénéfices auraient été partagés.

On peut supposer, au contraire, que les mises sont inégales et
que les pertes devaient être supportées par moitié par chacun
des deux associés ; la Cour de cassation a jugé que la perte
entière du fonds social, dans ce cas, n’autoriserait pas l’associé,
qui a apporté une mise plus forte, à exercer une action
en répétition contre celui qui a apporté une mise plus faible,
sous prétexte de rétablir l’égalité dans la contribution aux
(1) Cass.,41 janv. 1S65 (S-V65.1.12).(C. NAP., liv. 3, tit, 9, Du Conlr. de société.)  229
pertes (1). On ne doit pas supposer que telle a été l’intention
des parties au moment où elles ont contracté ; d’ailleurs,
l’ensemble des mises composait le fonds social, et la perte
doit être supportée par la société à laquelle il appartenait.
Une clause formelle eût été nécessaire pour décider autrement.


184. Les mises des associés peuvent n’avoir point été évaluées
par les parties ; dans cette hypothèse} pour le partage
des bénéfices ou des pertes, il y aura nécessité, en cas de
désaccord, de recourir à une expertise ; et les tribunaux décideraient
le litige (2).

S’il résultait des circonstances que le défaut d’estimation
n’a pas eu d’autre but que de déclarer l’intention des parties
de faire considérer les mises comme étant d’égale valeur,
afin d’arriver à un partage égal aussi des bénéfices, rien
ne s’opposerait à ce que la volonté des contractants fût suivie.
On admettrait aussi le partage égal, s’il y avait impossibilité
d’estimer les apports, dans le cas, par exemple, où chaque
associé n’a apporté que son industrie, dont la valeur précise
ne saurait être fixée (3).

185. « A l’égard de celui qui n’a apporté que son industrie,
dit encore l’art. 1853, C. Nap., sa part dans les bénéfices
ou dans les pertes est réglée comme si sa mise eût été
égale à celle de l’associé qui a le moins apporté. » S’il n’y a
que deux associés, le bailleur de fonds et l’industriel partageront
doncégalement. Sil’un des associés a apporté20,000fr.,
par exemple, l’autre 10,000 fr. et son industrie, l’industrie.
à elle seule, doit être assimilée à l’apport de l’autre associé,
et il y a lieu d’y ajouter la somme versée en espèces : ainsi,
(1) Cass., 27 mars 4861 (S-V.61.1 315).(2) Duvergier, n. 224 et s. ; Troplong, n 615 ; Dalloz, v° Société, n. 391.(3) V. Pardessus, n. 985 ; Malpeyre et Jourdain , p. 88.230 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
dans notre exemple, l’un des associés ayant apporté 20,000 fr.,
l’autre est présumé avoir apporté une somme égale à celle-là
représentée par son industrie, plus 10,000 fr. ; en tout,
30,000 fr. (1).

Cette règle ne devrait subir aucune modification, si la société
venait à se dissoudre avant l’époque fixée par le contrat,
dans le cas où l’argent n’a été apporté que pour la jouissance
seulement : l’industriel et le bailleur de fonds ont été
privés, l’un de son travail, l’autre de son capital pendant le
temps réel qu’a duré la société, et tous les deux reprendront,
au même moment, celui-là sa liberté, et celui-ci son argent : il
n’y a rien à changer aux arrangements.

Il en est tout autrement si le numéraire a été apporté dans
la société en toute propriété : l’industriel ne pourrait prélever
sur cet argent la part, qui ne lui a été promise qu’au
terme fixé par le contrat (2) ,

Il en est de même si l’un des associés a apporté de l’argent,
et que l’industrie de l’autre ait été évaluée d’avance à une
ï-omme déterminée, soit 100,000 fr. pour une durée de vingt
années. Si la société a été dissoute avant le terme fixé, et qu’il
s’agisse, non de partager les bénéfices réalisés, mais de prélever
, avant tout partage, les apports de chacun, l’apport
purement industriel ne pourrait être considéré comme réalisé
et fourni, que proportionnellement au temps que la société a
duré.

Toutefois, les parties peuvent stipuler, à cet égard, en toute
liberté, et régler leurs intérêts comme elles l’entendent ;
en cas de doute, les juges du fond décideraient sans que l’arrêt
pût donner ouverture à cassation (3).
(1) Duvergier, n. 232 ; Troplong, n. 619 ; Duranton, t. 47, n.433.(2) Bravard-Yeyricres. Manuel, p. 50 et 51 ; Duvergier, u. 209 et 472.(3) Cass., 44 juin 4SC5 (D.r.66.4.4 32).
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Conlr. de société.)  231

186. Dans le cas particulier où la société est conclue entre
un bailleur de fonds et un industriel, et lorsque le contrat
est muet, il devient donc particulièrement intéressant et fort
embarrassant quelquefois de décider si l’associé, qui n’a
apporté que son industrie, aura non-seulement sa part dans
les bénéfices au moment de la dissolution, mais encore dans
les fonds apportés dans la société ; en d’autres termes, s’il y
a présomption que les fonds ont été apportés dans la société
pour la propriété ou pour l’usage..

Quand la mise de chaque associé est exclusivement composée
de numéraire, aucun embarras ne peut jamais exister
au moment du partage : ainsi, en supposant qu’un associé
ait apporté 50,000 fr. et l’autre 100,000, le premier aura
toujours droit au tiers de tout l’actif, l’autre, aux deux tiers ;
mais, si la même marche était suivie quand l’un des associés
a apporté son industrie seulement, il aurait un avantage auquel
il n’a pas droit peut-être,

- Cette question a été sérieusement controversée sous l’ancien
droit ; l’opinion qui semblait la plus juste laissait, à défaut
de stipulation expresse, la propriété du capital à celui
qui l’avait fourni, ainsi que le droit de le prélever avant tout
partage, et ne voyait dans l’industrie de l’autre associé que
l’équivalent de l’usage de ce capital. Mais M. Troplong a fait
observer qu’autrefois on admettait que l’associé, bailleur de
fonds, qui ne faisait entrer dans la société que la jouissance
de son capital, en avait le risque ; et si l’industriel n’entrait
pas en partage de ce capital, du moins il n’avait pas à en
supporter la perte pour sa part. L’art. 1851, G. Nap., ainsi
que nous avons eu l’occasion de le dire {suprà, n° 178) , a
renversé ce système ; il veut que le capital, dont la jouissance
seulement a été naise dans la société, soit aux risques
de celle-ci, de sorte qu’en suivant les mêmes principes, l’industriel
ne devrait aujourd’hui rien prendre dans le capital,
232 LIVRE Ier.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
s’il "existe encore, et devrait contribuer pour sa part à en réparer
la perte (1)  ; l’art. 1853 veut qu’il ait une part égale
dans les perles et dans les bénéfices, sauf stipulations contraires.


Nul doute que cette situation nouvelle de l’industriel ne
rende souvent inapplicables les raisonnements basés sur
d’autres principes, et qu’il ne soit, par suite, plus utile que
jamais de spécifier avec soin comment et sur quelle base se
fera le partage ; toutefois, si cette convention a été omise,
si l’examen attentif des faits ne révèle pas l’intention des
parties, nous pensons encore que l’industrie correspond à
l’usage seulement de l’argent versé par l’autre associé. Il
n’est pas absolument vrai qu’à l’expiration de la société, on
ne puisse retirer l’industrie qui a formé la mise ; quand le
terme de la société sera arrivé, l’ouvrier conservera l’habileté
qu’il avait apportée et ne laissera que les produits qu’elle
a fournis, comme le bailleur de fonds l’usage de son argent.
Ainsi, on peut supposer la société conclue entre deux individus
dont l’un apporte 100,000 fr. et l’autre son industrie ;
si, à l’époque de la liquidation, il y a 25,000 fr. de perte,
l’industriel en devrait la moitié à la société ; mais la société,
de son côté, lui devrait la moitié du capital restant,
soit 37,500 francs : il se trouvera donc en définitive être
plus riche de 25,000 francs, et son associé plus pauvre de
75,000 francs, en outre de la perte des intérêts, qui ont été
justement compensés par l’industie de l’autre associé. Ce
résultat ne nous semble pas admissible, et on ne peut croire
qu’il ait été dans l’intention des parties, même, sous l’empire
de l’art. 1851, C. Nap. ; nous pensons, qu’à moins de
stipulation contraire ou de circonstances toutes particulières,
une aussi forte prime ne peut être donnée à l’indus(1) 
Troplong, n. 424.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  233

trie et lui être assurée, alors même, comme dans l’exemple
que nous avons cité, que son utilité paraît démentie par les
faits, puisqu’elle n’a eu pour résultat que d’entraîner à des
pertes (1).

187. Le texte de l’art. 1853 laisse encore incertaines
d’autres questions ; tous les auteurs citent l’exemple où l’un
des associés a versé 2,000 fr. et l’autre 4,000 fr., mais sous
la condition qu’il prélèvera 2,000 fr. avant tout partage : la
société est donc débitrice de cette somme envers lui. Dans
ce cas, l’opinion générale est que les bénéfices devront être
partagés comme si les mises étaient chacune de 2,000 fr. en
ajoutant les intérêts des 2,000 fr. dont la société est reconnue
débitrice. On ne peut se dissimuler que cette règle, à
quelques égards, ne semble pas complètement équitable,
mais il faut la suivre ou tomber dans les difficultés insolubles
du calcul des risques : c’est à l’associé à stipuler et à
sauvegarder ses intérêts dans l’acte même de société.

1.88. Quelle que soit la liberté laissée aux parties, il est
une limite que la loi a pris soin de fixer : « La convention,
dit l’art. 1855, C. Nap., qui donnerait à l’un des associés la
totalité des bénéfices, est nulle. Il en est de même de la stipulation
qui affranchirait de toute contribution aux pertes les
sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou
plusieurs des associés. » Ainsi, si la loi n’exige pas une égalité
entière dans la position faite aux associés, elle rie permet
pas cependant que l’un d’eux se réserve la totalité des
bénéfices, en laissant à l’autre une partie des pertes, ou le
charge exclusivement des pertes, en ne lui donnant qu’une
part dans les bénéfices. Une semblable stipulation, flétrie
sous le nom de société léonine, est complètement nulle.
Mais entraîne-t-elle la nullité de la société, ou doit-elle
(4) Pardessus, n. 990.—Cotilrà, Bravard-Voyiicres, p. 50 ; Duvergier, n. 204.234 LIVRE 1er. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
être simplement réputée non écrite ? Les auteurs sont fort
divisés sur cette question.

On peut dire sans doute que la clause relative à l’attribution
des bénéfices ou des pertes est d’une importance telle
qu’elle constitue, pour ainsi dire, tout le contrat ; une fois
cette clause annulée, il semble difficile de se substituer aux
parties pour créer des conventions nouvelles, puisqu’elles ont
suffisamment fait connaître leur intention de ne pas admettre
Je partage égal ; il semble plus conforme aux règles du droit
commun d’annuler un contrat qui blesse les principes généraux
et l’équité, que de le refaire sans le concours des parties
et contrairement à leur volonté exprimée. Mais ces raisons
n’ont pas semblé apparemment déterminantes au législateur ;
pour annuler le contrat même et non pas la convention seulement,
il faut admettre que. la loi a employé une expression
inexacte ; il faut en changer le sens, et substituer évidemment
la doctrine à la loi. C’est une entreprise périlleuse et
dont on ne saurait s’abstenir avec trop de scrupule. D’ailleurs,
est-il si difficile de supposer que la loi a voulu traiter
avec rigueur et punir l’avidité d’un homme qui, sous le
titre menteur d’associé, a su faire consentir l’autre partie à
un contrat évidemment spoliateur ! S’il y avait doute possible,
la loi devait décider contre lui, et c’est ce qu’elle a fait.
Le partage aura donc lieu d’après les règles que la loi a tracées,
comme si le contrat n’avait rien stipulé sur le partage
des bénéfices. En fait, n’y aura-t-il pas nécessité d’agir
ainsi, si la difficulté ne s’élève qu’au moment de la liquidation
(1)  ?

189. « Toutefois, dit M. Bravard-Veyrières, ne pourrait(1) 
Pardessus, n. 99S ; Delangle, n. 120 ; 3. B. Paris, n. 694 ter ; Bédarride,
n.36. — Contra, Duranton, t. 17, n. 422 ; Malpeyre et Jourdain, p. 8g ; Duvergier,
n. 277  ;Troplong,-n.662. ; Jlolinier. 386 ; Aubry et Rau sur Zacliarioe , t. 3,
p. 393, § 377, note 9.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  235

on pas stipuler que l’associé industriel serait affranchi de
toute contribution aux pertes ? Oui, on le pourrait, selon
moi: car, d’une part, les termes de l’art. 1855 ne comprennent
pas ce genre d’apport ; on ne saurait dire que l’industrie
est une somme ou un effet mis dans la société ; d’autre
part, l’apport d’une industrie étant l’apport d’un genre particulier
de capital composé des soins et du travail de l’associé
pendant un temps donné, ce capital reste dans la société, et
il est perdu pour l’associé, malgré la clause qui l’affranchirait
de toute contribution aux pertes. Ainsi donc, voulût-on
considérer le capital industriel comme un effet mis dans la
société, il échapperait encore à la prohibition de l’art. 1855 ;
l’associé aurait bien irrévocablement perdu son temps et ses
soins ; seulement son avenir ne serait pas grevé des dettes
de la société (1). »

L’industriel, dans une certaine mesure, a évidemment contribué
aux pertes ; si le capitaliste, en outre de l’intérêt de
ses fonds, regardé comme l’équivalent de l’industrie, supporte
seul la perte.de tout ou partie de son capital, sa part
dans les pertes sera plus forte que celle de l’industriel ; mais
la loi ne prohibe pas une semblable clause ; ce qu’elle défend
seulement, c’est l’affranchissement complet de toutes les pertes
: nous ne voyons donc rien, quant à nous, qui s’oppose à
ce que la doctrine enseignée par M. Bravard-Veyrières soit
suivie, et elle doit être entendue d’une manière générale.
Ainsi, quelle que soit la mise d’un associé, les contractants
peuvent stipuler entre eux que sa contribution aux pertes
serait limitée exclusivement à son apport et qu’il ne pourrait
être mis à sa charge aucune partie des pertes qui l’excéderaient
(2) , Il ne serait, en un mot, tenu que comme un com(1) 
Man. de droit comm., p. 51 et 52. Sic, Duvergier, n. 257.(2) Paris, 45'mars 1866 (J.P.66, p. 919) , et tous les auteurs.236 LIVRE 1". —TITRE 111, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18. -
mandataire. Il est superflu d’ajouter que ces conventions,
valables entre les associés pour le règlement de leurs droits
les uns envers les autres, sont sans force, dans une société
en nom collectif, à l’égard des tiers ; les tiers conservent contre
chacun des associés, dans tous les cas, une action solidaire
pour la totalité des dettes : nous aurons occasion de
rappeler ce principe fondamental des sociétés commerciales
sous l’art. 22.

Tous les auteurs s’accordent, au reste, pour décider qu’une
stipulation expresse peut établir que la participation aux bénéfices
et aux pertes ne sera pas dans une proportion exacte
avec l’importance des mises: il suffit que chaque associé y
prenne part dans une certaine mesure et de manière qu’il
n’y ait pour personne des chances de perte sans possibilité
de profit, ni possibilité de profit sans aucune chance de
perte.

Ainsi, on pourrait stipuler, pal* exemple, qu’un associé
aura les deux tiers des bénéfices et ne supportera qu’un tiers
des pertes, laissant retomber sur l’autre, par conséquent, les
deux tiers de la perte, tandis qu’il ne toucherait qu’un tiers
des bénéfices ; mais, dans tous les cas, il faut, bien entendu,
qu’un associé ne puisse rien prendre avant que toutes les
dépenses aient été couvertes et les dettes payées : jusquelà,
évidemment, il n’y a pas de bénéfice (V. suprà, n° 141,
pour le cas où il y a prêt et non société).

La Cour de cassation a jugé que la clause portant que l’un
des associés sera privé de sa part dans les bénéfices pour le
cas où, par son fait, les dépenses dépasseraient une somme,
déterminée est licite ; mais si cette privation était définitive,
elle entraînerait, pour la suite, la dissolution de la société (1).

190. La question s’est élevée de savoir à quel moment les
(4) Cass., 46 nov. 4SbS (S-Y59.4.3S2).
(G. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Conir. de société )  237

bénéfices doivent être partagés, ou, pour mieux dire, quand
on doit les regarder comme définitivement acquis. Faut-il
s’attacher à la situation que présente la société à certaines
époques déterminées dans le cours de son existence, et, par
exemple, au moment de chaque inventaire, ou bien faut-il
attendre le résultat définitif des opérations sociales et la liquidation
qui, tenant compte de tous les événements accomplis,
dira d’une manière certaine si la société, pendant le
cours entier de son existence, a réalisé un bénéfice ou subi une
perte, et quelle est la position des associés ?

En droit rigoureux, cette dernière opinion doit être préférée,
mais, en fait, des principes moins sévères sont suivis, et
les inventaires, auxquels sont tenus de procéder les commerçants,
déterminent chaque année les bénéfices réalisés ou les
pertes subies. Une clause du contrat de société peut s’opposer
à ce que les profits soient immédiatement répartis, et décider
qu’ils viendront augmenter le fonds social, sauf en ce qui
concerne les sommes attribuées à chaque associé pour ses
dépenses personnelles, prélevées à titre d’à-compte jusqu’à
la liquidation complète, qui n’a lieu qu’à la fin de la société.
« A défaut d’une convention de cette espèce, dit Pardessus,
chaque associé est libre de disposer de sa part dans les bénéfices
annuels et de la retirer de la société ; la majorité des
voix même ne peut l’obliger à la laisser pour accroître les
fonds sociaux (1). »

La question, en ce qui concerne les tiers, a peu d’intérêt
dans les sociétés civiles réglées par le Code Napoléon, et
dans les sociétés commerciales en nom collectif ; tous les associés,
en effet, sont tenus indéfiniment et sur tous leurs
biens ; mais, sauf les stipulations qui établissent quelquefois
une retenue pour faire un fonds de réserve, faute de con(1 ;
Droit comm., n, 4000, Sic, Molinier, n. 34-3.238 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
ventions particulières, la distribution annuelle des bénéfices
. devrait être de droit.

Cette question a soulevé, quand il s’agit des sociétés en
commandite et des sociétés anonymes, les plus grandes difficultés ;
les auteurs les ont examinées, et la jurisprudence
s’en est, à bien des reprises, préoccupée ; enfin, à propos de
l’art. 10 delà loi du 24 juill. 1867, sur les sociétés, ces difficultés
ont donné lieu, au sein du Corps législatif, à de trèsvifs
débats. A notre tour nous en ferons, l’objet d’une étude
approfondie, quand le moment sera venu.

191. « Si les associés sont convenus de s’en rapporter à
l’un d’eux ou à un tiers pour lé règlement des parts, dit l’article
1854, C. Nap., ce règlement ne peut être attaqué, s’il
n’est évidemment contraire à l’équité. Nulle réclamation n’est
admise à ce sujet, s’il s’est écoulé plus de trois mois depuis
que la partie qui se prétend lésée a eu connaissance du règlement,
ou si ce règlement a reçu de sa part un commencement
d’exécution. » Le cas prévu par cet article se présenterararementdansles
sociétés commerciales ; mais s’il venaitàseréaliser
et que le tiers désigné ne voulût pas ou né pût pas procédera
la mission qui lui est confiée, plusieurs auteurs ont enseigné
que cette clause devait être considérée comme une condition
du contrat qui, venant à défaillir, en entraînait la nullité(l).
M. Durantonet M. Paris Rétablissent une distinction, seion
que la stipulation a lieu par le contrat même de société ou
par un acte postérieur. Nous ne pouvons voir une condition à
laquelle est attachée l’existence du contrat dans une clause
qui se borne à régler le mode de distribution des bénéfices
réalisés ; à coup sûr ce n’est pas en vue du tiers arbitrateur
que la société a été formée ; la volonté de s’associer était for(■I) 
Troplong, u. 625 ; Duvergier, n. 249 ; Dolangle, n. -122.
(2) Duranton, n. 42b ; Paris, n. 704.
(G. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  239

melle, mais des circonstances particulières avaient engagé
lés associés à ne pas déterminer eux-mêmes la part de chacun
d’eux dans les bénéfices ; ni l’art. 1884, C. Nap., ni la clause
en elle-même, n’ont subordonné l’existence de la société au
caprice ou au décès du tiers désigné. Si le règlement devait
être fait avant que la société se constitue, chaque associé
peut exiger que l’acte soit complété et refuser, jusque-là, de
prendre part aux opérations ; il fait voir ainsi que, dans son
intention, cette clause avait la valeur d’une condition suspensive
 ; mais, si les opérations ont commencé d’un commun
accord, la volonté des associés s’est manifestée et a suffisamment
démontré qu’ils ne faisaient pas, non de la clause
même, mais de la personne désignée, une condition d’existence
du contrat ; et les juges procéderont à la fixation que
le tiers choisi refuserait de faire. Ils apprécieront les circonstances,
écouteront les associés’ et fixeront les parts, soit
en revenant au principe qui proportionela part dans les bénéfices
ouïes pertes àl’importaricë delà mise, Ou aux avantages
que chaque associé peut procurer ou a procurés à la société ;
soit d’après les règles qu’ils trouveront les plus justes et les
plus conformes à la volonté présumée des parties (l) i Nous
pouvons répéter ici encore qu’il faudra bien adopter ce parti,
si le règlement ne doit être fait qu’au moment de la liquidation ;
l’art. 1884 ne s’oppose nullement à ce qu’il êii soit
ainsi et paraît même, selon nous, le supposer ; déclarer que
le contrat en vertu duquel la société a existé et accompli son
cours entier est nul, et ne pas exécuter, autant que possible,
les conventions .des parties, nous semble une mauvaise manière
de procéder.
(4) Pardessus, n. 998 ; Malpeyre et Jourdain, p. 89 ; Molinier, n. 385.240 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Al’l. 18. •VIL
192. « A défaut de stipulations spéciales sur le mode d’administration,
dit l’art. 1889, C. Nap., on suit les règles suivantes
: les associés sont censés s’être donné réciproquement
le pouvoir d’administrer l’un pour l’autre. Ce que chacun
fait est valable même pour la part de ses associés, sans qu’il
ait pris leur consentement ; sauf le droit qu’ont ces derniers,
ou l’un d’eux, de s’opposer à l’opération avant qu’elle soit
conclue. »

Nous dirons, en donnant le commentaire du Code de commerce,
les modifications que la forme particulière de quelques-unes
des sociétés qu’il a réglées, apporte au principe
posé par l’art. 1889, C. Nap.

193. « Chaque associé peut se servir des choses appartenant
à la société, pourvu qu’il les emploie à leur destination
fixée par l’usage et qu’il ne s’en serve pas contre l’intérêt de
la société ou de manière à empêcher ses associés d’en user
selon leur droit » (C. Nap., art. 1889).

Sur ce dernier paragraphe, il y a lieu d’observer qu’en matière
commerciale, la destination de toutes les choses appartenant
à la société est de donner des produits et de servir à
l’exploitation commune ; les détourner de cet usage, ce serait
s’en servir évidemment contre l’intérêt de la société : ce n’est
que sous cette réserve et, par suite, avec une circonspection
extrême, que cette disposition de la loi civile pourrait être
étendue aux sociétés commerciales (1 ).

194. « Chaque associé, dit encore ce même art. 1859,
C. Nap., a le droit d’obliger ses associés à faire avec lui les
dépenses qui sont nécessaires pour la conservation des choses
de la société.
(1) Pardessus, n. -1021 ; PHris, n. 779 i Delangle, n. 485.
(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Conlr. de société.)  241

« L’un des associés ne peut faire d’innovations sur les immeubles
dépendants de la société, même quand il les soutiendrait
avantageuses à cette société, si les autres associés n’y
consentent. »

M. Delangle enseigne que la règle posée dans ce dernier
paragraphe devrait être subordonnée, dans les sociétés commerciales,
aux exigences de l’exploitation, dont le gérant serait
chargé, et qui l’obligeraient à approprier les immeubles
dépendants de la société aux convenances industrielles, en
ce qui concerne particulièrement les machines et autres instruments
de fabrication : « L’administrateur, dit-il, doit agir
avec prudence ; marcher lentement ; proportionner la dépense
aux gains de la société ; et ce qu’il fait dans ces limites
est valable (1). »

De semblables règles ne peuvent être acceptées sans réserves.
Si les innovations ont été utiles et faites avec intelligence,
sans doute la société, qui en aura les bénéfices, devra
supporter les charges (2)  ; mais la décision sera basée sur les
principes généraux applicables à tout mandataire qui excède
les bornes de son mandat, et ne sera plus une suite des principes
posés par l’art. 1889, C. Nap.,dont les prohibitions ne
sauraient ainsi être enfreintes au gré d’une appréciation laissée
au gérant : la limite serait trop malaisée à poser si l’on adoptait
la règle enseignée par M. Delangle. Le gérant, au surplus,
manquerait à son devoir, si une innovation est utile,
de ne pas demander l’autorisation de l’exécuter.

L’autorisation expresse des associés, toutefois, n’est sans
doute pas nécessaire, et ils seraient évidemment non recevables
à critiquer l’opportunité des travaux qu’ils pouvaient
(4) Delangle, n. 443.(2) Malpeyre et-Jourdain, p. 62 ; Duvergier, n. 324 ; Paris, n.783.
242 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
empêcher et qu’ils ont laissés s’accomplir sans aucune réclamation
(1).

Loin de dégager les gérants, dans une société commerciale,
des liens de l’art. 1889, il faudrait en étendre les dispositions,
en semblable circonstance, aux meublés mêmes qui
composent souvent tout l’actif ou au moins la plus grande
partie de l’actif d’une entreprise commerciale (2).

198. Si, en droit commun, tous les associés sont administrateurs,
le contrat de société, ou même un acte postérieur,
peut déroger aux dispositions de la loi ; l’art. 18S6, C. Nap.,
dit : « L’associé chargé de l’administration par une clause
spéciale du contrat de société peut faire, nonobstant l’opposition
des autres associés, tous les actes qui dépendent de
son administration, pourvu que ce soit sans fraude. Ce pouvoir
ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société
dure ; mais s’il n’a été donné que par acte postérieur au
contrat de société, il est révocable comme un simple mandat. »

Les art. 1887 et 1888, C. Nap., ajoutent à ces règles :
« Lorsque plusieurs associés sont chargés d’administrer,
sans que leurs fonctions soient déterminées, ou sans qu’il
ait été exprimé que l’un ne pourrait agir sans l’autre, ils
peuvent faire séparément tous les actes de cette administration.


« S’il a été stipulé que l’un des administrateurs ne pourra
rien faire sans l’autre, un seul ne peut, sans une nouvelle
convention, agir en l’absence de l’autre, lors même que celui-ci
serait dans l’impossibilité actuelle de concourir aux
actes d’administration. » En cas d’urgence même, il semble
impossible de décider, en présence d’un texte aussi précis,
(1) Duvergier, n. 324 ; Duranton, t. 47, n. 440 ; Delangle, n 445 ; Paris,
n. 754.(2) Troplong, ïi. 697 et s. ; Duvergier, n. 324 ; Paris, n. 750. •
(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.) . 243

que l’un des administrateurs puisse agir autrement que ne
pourrait le faire celui qui gère l’affaire d’autrui sans mandat
(1). Nous dirons ici, ce que nous répéterons plus tard, en
parlant du mandat : l’associé fera bien, sans doute, d’agir
au mieux des intérêts de la société ; il devra être approuvé,
s’il a agi avec intelligence ; mais c’est une appréciation h
faire ; ce n’est plus l’exécution d’un mandat, c’est l’acte officieux
d’un tiers agissant pour vous sans y être autorisé.

Toutes ces stipulations restrictives sont licites et admises
en droit commercial comme en droit civil ; niais, ainsi que
nous avons déjà eu occasion de le dire, en droit commercial,
elles ne peuvent être opposées aux tiers si elles n’ont
recula plus grande publicité, parce que le droit commun,
aujourd’hui au moins, et quel qu’ait été l’état du droit au
moyen âge, c’est que, dans la société en nom collectif, la
gérance appartient à tous. La société ne pourrait refuser
d’exécuter l’engagement que dans le cas où celui qui réclamé,
aurait eu connaissance de la clause qui excluait de
l’administration l’associé signataire de l’acte ; mais la charge
de la preuve à faire retomberait sur la société.

196. « L’associé qui n’est point administrateur, dit l’article
1860, C. Nap., ne peut aliéner ni engager lès choses
même mobilières qui dépendent de la société : » il faut donc
décider que cet associé est privé de tout mandat et de tout
pouvoir d’agir au nom de la société, soit comme administrateur,
soit comme propriétaire ; si on lui permettait de faire
en cette dernière qualité, ce qu’il ne peut faire comme gérant,
la disposition de la loi deviendrait un non-sens ; il ne
pourrait même vendre les choses vénales par" destination,
sauf à maintenir la vente en faveur de l’acheteur, si celui-ci
(1) Troplong.n. 707 ; J. B. Paris, n. 742.—Contra, Duvergier, n. 303 ; Delvincourt,
t. 3, notes ; 225, Duranton, t.' 47, n. 438.244 LIVRE I".—TITRE lit, DES SOCIÉTÉS.—Art. 18.
avait été de bonne foi (1)  ; il est complètement sans pouvoir
d’agir : l’art. 1860, spécialà l’associé qui a renoncé au droit
d’administrer, ou qui en a été privé, déroge expressément à
l’art. 1889, dont nous ayons parlé tout à l’heure ; mais il est
sans doute inutile de faire observer de nouveau que ces associés,
ainsi exclus de la gérance, ne peuvent à aucun point
de vue être assimilés à des commanditaires ; ils sont solidaires
de tous les engagements de la société, et ils peuvent,
d’un autre côté, non-seulement exercer la surveillance la
plus complète et la plus étendue, mais prendre part à toutes
les opérations ; ils n’ont perdu dans les sociétés en nom collectif
que les privilèges attachés à la signature sociale.

197. Les pouvoirs des gérants, lorsqu’il en a été nommé,
sont limités par les art. 1887 et 1888, C. Nap., que nous
avons cités tout à l’heure, ainsi que par l’art. 1886, dont
nous parlerons de nouveau ; ces textes restreignent les pouvoirs
aux actes de simple administration ; mais à moins de
conventions limitatives, claires et précises, portées dans l’acte
social, cette administration comprend nécessairement tous
les actes nécessaires pour atteindre le but que se propose la
société.

Quand il s’agit de société commerciale, « ce qu’il est important
de remarquer, dit Pardessus, et ce qui doit être perpétuellement
la base des décisions, lorsqu’il s’élève quelque
doute sur la légitimité de ce qu’a fait un associé gérant,
non-seulement avec les tiers, mais encore entre les autres
associés et les tiers, c’est le point de savoir si ce qu’il a fait
est un objet d’administration. Ainsi, dans une manufacture,
l’associé gérant peut, par sa qualité, acheter des marchandises
et souscrire des obligations pour en payer le prix, ou
même pour argent prêté. Il peut vendre les objets fabriqués,
(4) Duvergier, n. 369 ; Paris, n. 777. Conlrà, Troplong, n. 746.
(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.)  245

parce que c’est leur destination, et même les matières premières
que la société aurait achetées pour fabriquer, parce
qu’il n’est pas impossible que, dans certains cas, les circonstances
ou l’espoir d’un bénéfice ne portent à faire de
telles reventes. Il a droit de faire et de poursuivre tous les
recouvrements des’sommes dues à la société…. Mais l’aliénation
qu’il ferait, sans une autorisation spéciale de ses
coassociés, de la maison, des magasins servant à la manufacture
ou au commerce de la société, serait évidemment
nulle, même à l’égard des acheteurs, qui n’ont jamais dû
croire que les pouvoirs d’un gérant s’étendissent jusqu’à
vendre le fonds de l’établissement (1). » Il n’a donc pas les
pouvoirs non-seulement de la société entière représentée par
l’unanimité, des associés, mais même de la majorité, dans
une société dont les membres ont conservé les pouvoirs accordés
d’habitude à tous les associés en nom collectif. Toutefois,
il va de soi que l’acte fait sans droit par l’administrateur,
devient valable s’il est ratifié par tous les associés
(2). . ■ -

198. Quelques auteurs, et un arrêt de la Cour de Douai,
que justifient, il est vrai, les circonstances relevées dans l’espèce,
et qui paraît conforme à cette doctrine (3) , refusent
aux administrateurs le droit d’emprunter sans une autorisation
expresse ; mais, en matière commerciale, une semblable
règle rendrait l’administration bien difficile et quelquefois
impossible ; le gérant ne pourrait ni faire aucun achat à crédit,
ni négocier un effet. Il nous semble donc nécessaire que
l’acte de société, en matière commerciale, retire expressément
ce droit aux gérants, si les associés veulent en effet l’en pri(4) 
Pardessus, n. 4044, t. 4, p.433. Sic, Troplong, Sociéléi,n.6$3.(2) Cass., 20 juill. 4842 (J.P.42.2.559).(3) Douai, 45 mai 4844 (S-V.44,2.403)  ; Malpeyre et Jourdain, p. 85 ; Delangle,
n. 440 ; Duvergier, n. 344.246 LIVRE 1er.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
ver (1)  ; mais le pouvoir que nous lui accordons ne lui permettrait
pas d’hypothéquer les immeubles de la société, encore
moins de les vendre (2). Sans doute si ses engagements
ne sont pas payés à l’échéance, le créancier peut agir en justice,
obtenir des condamnations, et, en vertu des jugements
qu’il a dans la main, grever de l’hypothèque qui s’y attache
tous les biens de la société. Mais c’est la conséquence d’actes
autorisés, et il ne faut pas en conclure que le gérant puisse
directement conférer une garantie hypothécaire (3). Des
règles spéciales s’appliquent quelquefois à l’administrateur
des sociétés anonymes.

Le gérant d’une société, soit en nom collectif, soit en
commandite, ne pourrait pas faire remise pure et simple
de dettes contractées envers la société, si ce n’est par adhésion
à un concordat, ni disposer à titre gratuit et par donation,
des objets qui appartiennent à la société.

Presque tous les auteurs accordent au gérant le droit de
transiger et même de compromettre, au moins pour tout ce
qui tient aux choses, dont il a la libre disposition en qualité
d’aministrateur. « Le commerce, dit Pardessus, présente
un grand nombre de circonstances dans lesquelles il est
de l’intérêt évident des parties de transiger ; et l’arbitrage
étant le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations,
il est juste que les gérants de la société puissent
y recourir (4). »

Le gérant représentant une société commerciale peut agir
en son nom en justice, et plaider, soit en demandant, soit
en défendant, mais seulement quand il s’agit d’objets dont il
(4) Pardessus, n. 1044 ; Troploug, 684 et 685 ; J. B. Paris, n. 725.(2) Cass., 24 avr. 4844 (J.P.41 .'2.384) et tous les auteurs.(3) Delangle, n. 4 46.(4) Droit comm.,n. 4014. — Sic, Duvergier, n. 320 ; Malpeyrc et Jourdain,
p. 36 ; Troplong, n. 690 ; J. Paris, n. 733 ; Bédarride, n. 204. Contra, PuranlOD,
n. 433 ; Delangle, 448 et s.(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  247
a, comme administrateur, la disposition, et sur lesquels nous
pensons qu’il peut transiger et compromettre ; en dehors
de ce cercle, il aurait besoin d’une autorisation spéciale (1).

H aurait également besoin d’une autorisation expresse pour
consentir la retraite d’un associé ; mais, s’il avait reçu pouvoir
à cet effet, il est certain que l’associé, envers qui il en
aurait usé, serait libéré, après sa retraite, de toute obligation
solidaire dérivant du contrat de société (2). Dans aucune
autre circonstance, il ne peut résilier le contrat envers quelques-uns
des associés, et, dans une société par actions particulièrement,
les affranchir de leurs obligations comme souscripteurs,
pas plus que leur accorder le remboursement des
sommes par eux versées (3).

199. Ces règles sont consacrées par l’art. 1886, C. Nap.,
qui y a apporté en même temps le tempérament que l’équité
exigeait, ce L’associé chargé de l’administration par une
clause spéciale de l’acte de société peut faire, nonobstant l’opposition
des autres associés, tous les actes qui dépendent de
son administration, pourvu que ce soit sans fraude. » Dans
le cercle de ses pouvoirs, le gérant peut donc agir en toute
liberté, mais dans cette limite même, s’il peut être accusé de
fraude, la loi devait permettre à tout associé d’intervenir et
de former opposition ; et la faute lourde, on le sait, est assimilée
au dol. Si le gérant refuse de faire droit a cette opposition,
cette contestation appellera nécessairementl’intervention

des tribunaux, qui auront à apprécier.
Le texteprécis de la loi ne permet l’opposition que dans
(4) Duvergier, n. 348 ; J. B. Paris, D. 466. M. Troplong paraît accorder au gérant
un pouvoir même plus étendu. V. 694 à 695.(2) Cass., 5 juill. 4837 (J. P. 37.2.370).(3) Cass., 42 avr. 4842 (J. P.42.4545)  ; là., 44 mai 4853 (S-VS4.1.22)  ; Paris, 4
déc. 4844 (J.P.45.4.424)  ; Id., 9 juill. 4856 (S-Y.56.2.641)  ; ;Cass., 6 nov. 4865
(J.P.66,p.275).248 ~ LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
le cas de fraude, et cependant le gérant serait tenu envers la
société des dommages qu’il lui aurait causés par sa faute, si
cen’est la faute-très-légère (V. supra, nos 176 etsuiv.). « L’article
1886, dit M..Troplong, entend-il que les associés qui
ont action pour la réparation du dommage occasionné par la
faute moyenne n’auraient pas la possibilité de la prévenir ?
Là .est la question, et ainsi posée, elle ne saurait être douteuse
(1) … » En effet, ajoute M. Troplong, « après les observations
des opposants, il-.se trompe avec connaissance de
cause et par une sorte de dol impardonnable. »

Nous comprenons aisément que cet avertissement donné
au gérant rende sa responsabilité plus grande, et nous ;admettons
même, avec M. Troplong, que « le gérant frappé
d’une opposition ne peut aller en avant qu’à la condition du
succès (2). » Mais ce n’est que le résultat de l’opération à
entreprendre qui décidera si cette jcondition a été remplie ;
il ne peut réussir que s’il agit : les -comptes à rendre parle
gérant viendront plus tard ; il faut s’occuper, en premier
lieu,, de son administration et de la liberté, qu’il doit avoir
pour les’actes qui en dépendent..La loi n’a pas voulu que
les associés puissentretirer d’une main ce qu’ils-donnent de
l’autre ; s’ils ont. nommé un. gérant, ils l’ont choisi en connaissance
de cause, et.il ne doit pas, au gré des appréciations
de chaque associé, être entravé .dans sa gestion par des oppositions
qui pourraient être souvent répétées, La loi a dû
excepter le dol ; hors de. là, toute opposition devrait être repoussée
péremptoirement par les tribunaux,, s’ils étaient saisis,
et l’associé déclaré responsable du tort qu’il aurait causé
à la société par une opposition intempestive (3).
(1) Société/, n.676.(2) Sociétés, p. 452.(3) Aubry etR.au, sur Zacharise-, t. 3, p. 408, § 382, note 9.
(C. NAP., liv. 3, til. 9, Du Contr. de société.)  249

Ces principes rendent inutile d’examiner si l’opposition,
pour être valable, doit partir de la majorité ; un seul associé
alléguant le dol doit être écouté ; dans toute autre circonstance,
l’action du gérant ne peut être entravée, même par
la majorité, même, ajouterons-nous endroit rigoureux, par
l’unanimité ; mais il est difficile d’admettre qu’un gérant ne
s’arrête pas devant une semblable manifestation, si une pensée
de fraude ne l’anime. Toutefois, nous allons voir tout à
l’heure que le mandat confié à l’administrateur peut être irrévocable,
quand il est conféré par le contrat même de société,
ou n’être qu’un mandat ordinaire, et, comme tel, révocable
à volonté ; il est évident que notre raisonnement n’a d’application
qu’en supposant le mandat irrévocable ; dans le cas
contraire, le pouvoir de révoquer contient implicitement, il
est superflu de le dire, le droit de s’opposer ; la seule question
à décider, c’est de savoir à qui appartient le droit de révocation
(1).

200. Cette distinction fondamentale entre le pouvoir
donné par une clause spéciale de l’acte de société et celui
qui a été donné par acte postérieur, est établie par l’article
1886, C. Nap. « Ce pouvoir, dit le texte déjà rapporté
par nous, ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que
la société dure, mais, s’il n’a été donné que par acte postérieur
au contrat de société, il est révocable comme un simple
mandat. »

La nomination du gérant faite par acte postérieur au contrat
de société ne peut être regardée comme une clause du
pacte social ; le même pouvoir qui a conféré le mandat peut
le retirer. Si l’acte de société a établi en principe qu’il serait
nommé un gérant, mais sans le désigner, il a dû déterminer
le mode de nomination ; à défaut, la majorité ferait loi, puis(1) 
Bravard-Veyrières, p. 53.250 LIVRE Ier. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
qu’il s’agit de l’exécution d’un pacte social, pour la nomination
comme pour la révocation. Si l’acte de société est muet, la
gérance appartenant à tous, l’unanimité des associés est nécessaire
pour changer cet état de choses et remettre l’administration
aux mains d’un seul ; et si plus tard, même un
seul associé veut retirer le mandat qu’il a conféré, le gérant
n’est plus le représentant de l’unanimité des associés et doit
cesser ses fonctions.

Le mandat conféré par l’acte de société, au contraire, ne
peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société
dure : la gestion donnée ainsi, en effet, fait partie du contrat
même, en est une condition, et doit être observée comme
toutes les autres ; ce n’est donc également que pour cause
légitime qu’elle peut être adandonnée par l’associé gérant, qui
a accepté le mandat : il doit être irrévocable pour le mandant
comme pour le mandataire.

En rapprochant la seconde partie de l’art. 1886, C. Nap.,
de la première (suprà, n° 198) , il est aisé de voir que les
causes ne sont pas les mêmes pour s’opposer à un acte d’administration
ou pour provoquer la destitution d’un gérant.
Une suite d’actes non entachés de fraude, mais dénotant chez
le gérant une incapacité qui doit mener la société à sa ruine,
constitue une cause légitime pour demander sa destitution :
« L’administration de la société, ditlaloi espagnole, ne pourra
être enlevée aux associés qui en ont été investis par l’acte de
société, à moins qu’il ne résulte de leur gestion un préjudice
manifeste (1). » Le dol n’est donc plus exigé. En cas de
résistance du-gérant, les tribunaux prononceraient, et soit
que la révocation soit demandée par la majorité des associés
ou par un seul, il y a lieu de saisir les tribunaux et de pro(4) 
Code espagnol, art. 307.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9. Du Conir. de société.)  2S1

noncer la destitution, dans le cas où les faits allégués sont de
nature à la justifier.

201. Quand un associé gérant donne sa démission ou est
remplacé, il peut être douteux s’il ne quitte que la gérance
ou s’il se retire delà sotiété. C’est-une question de fait que les
tribunaux apprécieront également (1).

202. Si le gérant se substituait quelqu’un, il en répondrait
dans les termes du droit commun : « Le mandataire
répond de celui qu’il s’est substitué dans sa gestion, dit l’article
1994, C. Nap., : 1° quand il n’a pas reçu le pouvoir de
se substituer quelqu’un ; 2° quand ce pouvoir lui a été conféré
sans désignation d’une personne, et que celle dont il a
fait choix était notoirement incapable Ou insolvable. » Mais,
dans le cas même où il n’aurait pas reçu pouvoir.exprès à
cet égard, le gérant empêché devrait, s’il y avait urgence, se
substituer une personne honnête et capable et ne pas laisser
à l’abandon, dans aucun cas, l’administration qui lui a été
confiée (2).

203. L’associé n’est tenu de plein droit des intérêts que
pour les sommes qu’il devait apporter dans la société ou pour
celles qu’il a tirées de la caisse sociale pour son profit particulier
(C. Nap., art. 1846) , et le mandataire, auquel peut
être assimilé le gérant, que pour celles qu’il a employées à
son usage (C. Nap., art. 1996). En vertu de ces règles, le
gérant ne pourrait être tenu de plein droit, envers ses coassociés,
de payer les intérêts des capitaux qu’il aurait gardés
oisifs dans la caisse ; aucun teste n’autoriserait une pareille
rigueur (3)  ;etil n ?estpas possible de suppléer une disposition
aussi sévère, que l’équité est loin de faire désirer : on ne sau(4) 
Cass., 4« juill. 1841 et 12janv. 4852 (S-Y.44.4.855 et 52.4.493).(2) Troplong, 466 et s.(3) J,B. Paris, n. 759. — Conlrà, Delangle, n. 458 ; Duvergier, n. 345.252 LIVRE Ier.—TITR& III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 1S.
raitadmettre, comme présomption nécessaire, ainsiquele propose
M. Delangle, que legérant doit être, en semblable circonstance,
coupable d’infidélité, ou tout au moins de négligence.

204. Nous avons eu occasion déjà, en parlant des devoirs
de tout associé, défaire connaître la disposition del’art. 1880,
C. Nap., qui ne permet pas de compenser les dommages-intérêts
encourus par une faute,.avec les profits que l’industrie
de l’associé a pu procurer dans d’autres affaires. La règle,
évidemment, serait la même pour le gérant ( V. suprà,
n° 176).

208. Lorsque, dans une société, la gérance a été attribuée
conjointement à plusieurs, doivent-ils répondre solidairement
de leur gestion envers leurs associés ? Il faudrait, à cet égard,
encore, s’en rapporter au droit commun :« Quand il y a plusieurs
fondés de pouvoirs ou mandataires établis par le même
acte, dit l’art. 1998, C. Nap., il n’y a de solidarité entre eux
qu’autant qu’elle est exprimée. »

La question serait moins douteuse encore, sans doute, dans

cas où l’un des gérants serait tenu envers la société à raison
de sa faute ; si son cogérant n’en est pas complice, s’il
ne peut être accusé, tout au moins, de négligence pour n’avoir
pas empêché le préjudice dont la société a eu a souffrir,
il ne peut être responsable des faits qui ne lui sont pas personnels
(1).

La Cour de Lyon, dans une espèce où plusieurs administrateurs
gérants d’une société anonyme avaientété condamnés
comme responsables à raison de leurs actes, déclarant qu’il
était impossible de voir la part de responsabilité qui devait
être faite à chacun, a jugé que, dans cette situation, la solidarité
résultait de la force des choses (2)  ; c’est, selon nous, faire trop
(4) Lyon, 47 avr. 4865 (D.p.66.2.494).
(2) Mémo arrêt.(G. NAP,, liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.)  253
bon marché de l’art. 1995, C. Nap. ; tout au plus, cette circonstance
pouvait autoriser la Cour à diviser la dette par portions
égales entre tous.

206. La société, de son côté, peut avoir des obligations à
remplir envers le gérant ; l’art. 2002, C. Nap., porte : « Lorsque
le mandataire a été constitué par plusieurs personnes
pour une affaire Commune, chacune d’elles est tenue solidairement
envers lui de tous les effets du mandat. » Mais, cette
règle ne peut être appliquée à la dette de la société envers un
des associés : car l’associé créancier en est tenu lui-même
pour sa part, qu’il soit ou non gérant, et comme chacun des
autres associés ; c’est une dette sociale. Si l’un des associés
devient insolvable, sa part doit être supportée par tous les
autres, y compris l’associé créancier. C’est avant tout la société,
dont il fait partie, qui est sa débitrice, et ce n’est que
subsidiairement, ou à défaut par celle-ci de pouvoir payer,
qu’il a contre les associés un recours qui, par conséquent,
l’atteint personnellement (1).

Il en serait autrement si le gérant n’était pas lui-même
membre de la société.

Sous cette réserve, les règles établies par le Code Napoléon
et qui déterminent les obligations du mandant envers le
mandataire sont applicables à la société envers le gérant. La
société est tenue d’exécuter les engagements contractés par
le gérant, conformément au pouvoir qui lui a été donné.
Elle doit lui payer les avances et frais qu’il a faits pour l’exécution
du mandat : s’il n’y a aucune faute imputable au gérant,
ce remboursement lui est dû, quel qu’ait été le résultat
des opérations entreprises. Elle doit encore lui payer ses salaires,
s’il en avait été promis ; si l’engagement de la société
(4) Paris, n. 769 ; Troplong, n. 614 et 612 ; Duvergier, n. 353 et s. ; Duranton,
n. 413.254 LIVRE I". — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
à cet égard est conditionnel et soumis, par exemple, à la
condition que les salaires ne seront dus que sur les produits
nets et avant tout partage, lorsque la société est en perte,
l’associé n’a plus rien à réclamer (C. Nap., 1998 et 1999).

Ces règles particulières au gérant doivent être combinées
s’il est associé, avec les principes généraux posés par
l’art. 1882, C. Nap., déterminant les "obligations de la société
envers chacun de ses membres, et dont nous avons parlé plus
haut (V. sîiprà,n° 180).

207. Lorsqu’il n’existe pas de clause restreignant le pouvoir
des associés, tous ont des pouvoirs égaux, et chacun
d’eux, conformément à l’art. 1889, C. Nap., peut agir valablement
au nom de tous, sans avoir pris leur consentement ;
mais, dans ce cas, la loi réserve aux autres associés, ou à l’un
d’eux, le droit de s’opposer à l’opération avant qu’elle
soit conclue ; aucun n’a abdiqué ses pouvoirs, comme il
arrive quand dés administrateurs ont été nommés, et il n’y
a plus lieu d’appliquer les règles que nous avons enseignées
quand il y a un gérant : « Cette décision, dit Pothier, n’est
pas contraire à ce que nous avons dit ci-dessus, que celui
des associés qui, par le contrat de société, avait été nommé
administrateur, pouvait faire tous lés actes d’administration
qu’il jugerait à propos, malgré les autres associés.- La raison
de différence, est que dans l’espèce opposée, les autres associés
n’ont aucune part à l’administration, qu’ils ont déférée
en entier à celui qu’ils ont choisi par le contrat pour être
l’administrateur. Mais, dans l’espèce présente, l’associé qui
s’oppose au marché a un pouvoir égal à celui qu’a l’associé
qui veut faire le marché » (1). La confusion n’est pas possible
 ; tout à l’heure il s’agissait des rapports de mandants à
mandataire ; de représentés à représentant ; maintenant
(4) Pothier, Sociétés, n. 90.
(G. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  255

nous examinons les rapports de personnes ayant le même
titre, la même position, les mêmes pouvoirs, les unes envers
les autres.

L’opération achevée, toute opposition devient tardive évidemment,
et ne peut avoir aucun effet ; à un moment plus
opportun, le texte ne doit pas être entendu dans ce sens
que l’opposition d’un seul, quel que soit le nombre des associés,
doive nécessairement empêcher la société d’agir ; il faut
nécessairement distinguer.

Il ne peut exister de controverse bien sérieuse pour déterminer
l’effet produit par l’opposition de la majorité des associés ;
elle doit arrêter l’opération que la minorité voulait
réaliser.

S’il y a partage égal de voix, le résultat sera le même ; et
tous les auteurs, depuis Pothier, ont dit que c’était le vrai cas
d’appliquer la règle enseignée par Papinien : in re pari,
potiorem causam esse prohibentis constat : chaque associé a.
un pouvoir égal, et les actes soumis à deux volontés opposées
et ayant une semblable puissance ne peuvent s’accomplir (1).
Si l’opposition est faite par la minorité, elle ne peut arrêter
la conclusion del’affaireprojetée ; tous les auteurs encore, sauf
M. Paris, sont d’accord sur ce point (2). Ce dernier s’appuie
sur le texte de l’art. 1889, C. Nap., qui accorde le
droit d’opposition aux associés ou à l’un deux ; mais ces
mots s’appliquent au cas très-fréquent dans les sociétés
commerciales, et habituel dans les sociétés civiles, où il
n’existe que deux associés ; dans cette hypothèse, le dissentiment
de l’un d’eux amène le partage égal des voix.
(V. Pothier, n° 90.) 
Enfin, il peut arriver que, sur douze délibérants, par
(4) Pothier, n. 90 ; Duvergier. n. 285 ; Troplong, n. 720.
(2) Comm. du Code comrh., n. 749.236 LIVRE 1er.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 48.
exemple, trois soient d’un avis, quatre d’un autre, et que
les cinq derniers adoptent une troisième opinion. Une semblable
délibération n’a pas pour effet de former une majorité
absolue, et cette hypothèse devrait être assimilée à celle où il
y a partage égal et nécessité, par suite, de s’abstenir ; ou de
s’adresser aux tribunaux, comme en cas de contestation entre
associés (1).

208. Dans ces délibérations, la majorité se forme par
tête ; chaque associé a un pouvoir égal ; l’étendue de l’intérêt
ne peut plus être prise en considération lorsqu’il s’agit d’apprécier
le mérite d’un avis ; d’ailleurs, les associés étant tenus
indéfiniment, la mise n’est même pas la mesure de leur
intérêt (2).

209. Ces délibérations, toutefois, n’ont de force que pour
ce qui concerne l’administration, à moins de dispositions expresses
écrites dans l’acte de société, déterminant le nombre
de voix nécessaire pour modifier le contrat. « Les délibérations
de la majorité ne pourraient, dit Pardessus, changer
les conditions primitives ou constituantes de la société, si
l’acte lui-même n’y autorise. Cet acte est la réunion des
conditions sans lesquelles l’association n’aurait pas eu lieu
et qui doivent être exécutées, quelque nombreux que soient
ceux qui veulent y déroger. L’unanimité des associés pourrait
seule apporter des modifications à un acte qui est luimême
l’ouvrage de l’unanimité de ceux qui l’ont- primitivement
signé. Celui ou ceux qui forment la minorité sont
fondés à prétendre que ce n’est que sous la foi de l’invariable
exécution des conditions relatives au mode de délibé(4) 
Pardessus, n. 980 ; Duvergier, 289 ; Troplong, n. 723 ; Malpeyre et Jourdain,
p. 78 et s. ; Molinier, n. 312 ; Paris, n. 787.(2) Pardessus, n.979 ; Troplong, n. 722 ; Malpeyre et Jourdain, p. 77 ; Delangle,
n. 434 ; Duvergier, n.288 ; Molinier,n. 314 ; Paris, 786.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr.de société.)  257

rer qu’ils se sont associés (1). » Cette règle ne pourrait être
modifiée en prétendant que ces changements ou ces restrictions
auraient pour objet le plus grand avantage de la société
(2)  ; nous avons eu occasion déjà de poser cette règle
(suprà, n" 169)  ; mais des distinctions ont été essayées quelquefois,
lorsqu’il s’agit de restreindre seulement l’étendue
des opérations et non de changer les conditions mêmes du
contrat ; les juges apprécieront.

C’est la seule limite que rencontre le pouvoir de la majorité ;
et il a été jugé que dans une société commerciale légalement
constituée, la majorité des associés pouvait hypothéquer
et aliéner tous les biens meubles et immeubles qui
composent l’actif social, sans excéder ses pouvoirs (3). -

210. La jurisprudence a eu à décider si les abus commis par
le gérant d’une société donnaient ouverture à l’application de
l’art. 408, C. pén., punissant celui qui a détourné ou dissipé
les deniers, marchandises, billets ou autres objets mobiliers,
qui ne lui auraient été remis qu’à titre de mandat. La Cour
de cassation, un instant hésitante, s’est prononcée contre le
gérant dans des espèces où il s’agissait, soit d’une société
anonyme ou en commandite, soit d’une participation : la
plupart des auteurs ont approuvé cette doctrine (4) , contre
laquelle ne s’est élevé, dans l’espèce d’une société en commandite,
que M. Bédarride, suivi par M. Dalloz (8).
(4) Pardessus, n. 980. — Sic, Troplong, p. 724 ; Duvergier, n.287.(2) Orléans, 20 juill. 4853 ; Cass., 44 fév. 4853, et 47 avril 4853 (S-V.53.2.485 ;
4.424 ; 55.4.652). V. Cass., 49 mai4S57 (S-V.57.4.849) et Paris, 26 avril 4850
(SV..50.2.329).(3) Cass., 7 mai 4844(J.P.45.4.431) i(4) Cass., 8avril4845 ; 43 juin 4845 ;34 juill. 4854 ; 40 déc. 4858 et 6 juill.
4849(D.p.45.4.363, 366 et 374 ; 52.5.2 ; 65.5.5 ; 51.5.2)  ; 44 mars '4862 (D.p.66.4.
364).—Sic, Troplong, n. 359 et 809 ; Delangle, n. 320 et s. ; Molinier, n. 533 ;
Démangeât surBravard, t. 4er, p. 232 ; Chauveau et F. Hélie, 3« éd., n. 2076. —
Contra, Cass., 45 janv. 4842 (D.P.42.4.427).(5) Bédarride, n. 243 ; Dalloz, Rép., V" Alus de confiance, n. 165, et Société n.
4323.1. 17258 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
Dans la société civile, à défaut de stipulation spéciale, les
règles posées par l’art, 1889, C. Nap., ne permettraient pas
d’appliquer les peines de l’abus de confiance à aucun des
associés ; ils agissent en vertu seule du droit qu’ils tiennent
des principes généraux applicables au contrat de société et
sans avoir reçu mandat de personne : « les associés, dit le
texte, sont censés s’être donné réciproquement le pouvoir
d’administrer ; » ils agissent donc peut-être comme s’il
étaient mandataires, mais ils ne le sont pas.

Nous pensons que la règle est la même dans la société
commerciale en nom collectif, quoique chaque associé puisse
plus gravement compromettre, dans cette circonstance, les
intérêts de ses coassociés : les raisons de décider ne changent
pas.

Le doute serait permis, dans l’une et l’autre de ces deux
hypothèses, si un associé a été spécialement chargé de l’ad-.
ministratipn ; cette délégation est bien un mandat ; toutefois,
les associés exclus de la gérance conservent, du reste, tous
les droits qu’ils tiennent de leur qualité ; ils peuvent, non=
seulement exercer la surveillance la plus complète et la plus
étendue, mais prendre part à toutes les opérations, et l’on
peut soutenir qu’ils ne se sont pas dessaisis de l’actif soGial ;
cette, doctrine, toutefois, est fort indulgente.

S’il s’agit d’un gérant dans une société anonyme où la
question ne nous semble pas pouvoir être discutée, ou même
dans une société en commandite, l’art. 408, C. pén., au
contraire, nous paraît applicable. Chacun sait que les lois
pénales ne peuvent jamais, sous prétexte d’analogie, être
étendues d’un cas à un autre et ce n’est pas nous qui essaierons
d’attaquer cette maxime ; mais le Code pénal n’a pas
défini le mandat • il s’en est référé au droit civil ; et il n’est
aucune des règles écrites au Code Napoléon, dont le gérant
d’une société en commandite puisse repousser l’application :

(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  259

comment cesserait-il d’être mandataire en matière pénale ?
M. Bédarride convient qu’on peut être mandataire dans une
affaire concernant, tout à la fois, le mandataire, le man*-
dant ou des tiers* ; c’est le cas du gérant dans une société en
commandite ; c’est à titre de mandat que lui ont été confiés
les fonds des commanditaires, et pour en faire l’usage déterminé
dans le contrat de société ; la loi n’a pas dit quelle
serait la forme de l’acte conférant le mandat et en réglant
l’étendue ; mais, comme tout autre mandataire, le gérant ne
peut affecter les droits des commanditaires, ses mandants,
que s’il a reçu le pouvoir exprès de disposer des fonds qui
lui ont été confiés au nom et dans l’intérêt de ses mandants ;
l’acte de société rendu public détermine et limite ses pouvoirs.
Peu importe que le mandat soit révocable ou non ;
mais dans ce dernier cas seulement, il devient plus nécessaire
de sanctionner l’abus qui en serait fait. Enfin, dit
M, Bédarride en terminant. Te gérant ne saurait être un
mandataire, parce qu’il trouve dans sa qualité le droit de
transiger et de compromettre ; quelle difficulté y a-t-il donc
à conférer de semblables droits à un mandataire ? S’il ne
faut point étendre les termes d’une loi pénale, ce n’est pas
le cas de les restreindre en présence d’un fait que chacun
reconnaît être très-blâmable.
VIII.
211. Il nous reste, enfin, pour terminer ce chapitre, à
parler des croupiers ou associés des associés et du droit de
chaque associé décéder ses droits dans la société.

Nous ne voulons point nous’occuper ici des. associations
de capitaux, ou sociétés par actions, A l’occasion de la loi du
24 juillet 1867, spéciale pour ces associations, on a demandé
s’il était possible de stipuler dans l’acte de société non-seulement
que les actions seront nominatives ; non-seulemènt
260 LIVRE Ier. — TITRE '.III," DÉS SOCIÉTÉS. — Art. 18.
qu’ellësaie pourront être transférées que du consentement de
la société, mais qu’elles seront incessibles d’une manière
absolue, de manière que dans aucun cas, la personne, propriétaire
de l’action, laquelle, par sa présence, influera
sur l’activité même .de la société, ainsi que sur ses conditions
d’existence et de prospérité, ne puisse se substituer un
tiers.

Nous traiterons cette question dans le commentaire de
la loi du 24 juillet 1867, que nous avons rejeté à la fin de ce
volume.

Dans les sociétés de personnes, dont nous nous occupons
ici exclusivement, et à moins de stipulations très-précises et
bien peu usitées, aucun associé ne peut de plein droit et
sans le consentement de tous les membres de la société, modifier
une des clauses du contrat, sur la foi duquel elle s’est
formée et mettre un cessionnaire à sa place.

Si la convention sociale autorise cette cession, elle peut
stipuler, en même temps, au moins, que les associés restants
exerceront un droit de préférence et écarteront les acquéreurs
étrangers, en offrant le prix de la cession ou l’estimation
à dire d’experts, pour éviter les fraudes (1).

L’associé peut toutefois, et dans tous les cas, consentir
en faveur d’un tiers une cession valable à son égard, quoique
nulle à l’égard delà société : « Chaque associé peut, dit l’article
1861, C. Nap,, sans le consentement des associés, s’associer
une tierce personne relativement à la part qu’il a dans
la société : il ne peut pas, sans ce consentement, l’associer à
la société, lors même qu’il en aurait l’administration » : il se
forme alors entre l’associé et celui qu’il s’est adjoint, appelé
parfois croupier ou participant, une association particulière
(4) Douai, 40janv. 4839 (S-V.36.2.495)  ; Cass., 47 avril 4834 (S-V34.4.276).(C. NAP,, liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  261
qui ne modifie en rien les rapports et la manière d’agir de la
société primitive (1).

Le cédant conserve la qualité d’associé, tous les droits qui
y sont attachés, et reste soumis à toutes les obligations
qu’elle impose : le cessionnaire n’est pour la société qu’un
étranger, mais il recueillera les bénéfices que l’associé luimême
aurait recueillis et supportera les charges qui auraient
pesé sur lui ; société particulière ou communauté d’intérêts,
le résultat est le même : « Le contrat qui se forme entre le
cédant et le cessionnaire, dit M. Delangle, se règle sur la société
dont il est issu ; il en suit toutes les phases, vit ou meurt
avec elle et participe à toutes ses chances.. Si l’exploitation
donne des bénéfices, ils appartiennent au cessionnaire, dans
la proportion convenue ; il supporte également les pertes qui
surviennent. Si les statuts autorisent des appels de fonds, il
doit fournir son contingent ; il doit encore, quand les associés,
usant du droit qu’ils se sont réservé, modifient les conditions
mêmes de la société, subir les conséquences des délibérations
prises régulièrement. Or, qu’importe, puisque le
contrat ne produit pas d’autres effets, qu’on le qualifie de
communauté d’intérêts ou de société (2)  ? » S’il y avait contestation,
toutefois, nous croyons qu’il faudrait décider qu’il
y a entre les contractants société et saisir la juridiction compétente
en pareil cas : c’est l’opinion généralement suivie et
contre laquelle on ne peut citer que M. Duvergier (3).

La cession peut être totale et comprendre tous les droits
de l’associé cédant : la position du croupier resterait la même
à l’égard de la société ; et il n’acquerrait pas contre elle
des droits plus étendus que dans la cession partielle, si ce
(4) Pardessus, n. 974 ; Troplong, n. 768 ; Bédarride, n. 40. Code allemand,
art. 98.
(î) Société comm., n. 493.
(3) Duvergier, n. 375.262 LIVRE Ier.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
n’est au moment de la liquidation ; mais il est évident qu’il
n’y a plus alors société particulière ; c’est une cession ou
vente pure et simple M. Delangle fait observer que si la
cession est totale et embrasse tous les droits de l’associéj celui-ci
devrait être considéré comme le mandataire du cessionnaire ;
gérant pour lui et tenu par le contrat des devoirs
et de la responsabilité dérivant du mandat (1)  ; à quelques
égards l’observation est fort juste, mais le mandat serait ici
forcé et irrévocable < Le cédantj du reste, ne doit pas espérer,
en abandonnant même sa part totale, de s’exonérer envers
ses associés et les tiers ; il reste tenu, sauf seulement son re^
cours contre le cessionnaires

212. Nous avons donc prévu, avec la loi, deux situations
qui né peuvent être confondues : le cessionnaire est, oii
membre de la société même, ou simplement l’associé dé son
cédant.

Pour réaliser la première hypothèse, il faut, ou une clause
formelle de l’acte social primitif, dont l’applicatioîi aura été
demandée, et qui devra être exécutée sous lés conditions et
de la manière indiquées dans l’acte ; où le consentement de
tous lés associés pouvant seul modifier le contrat qui avait
été consenti ; mais ce consentement peut être tacite et résulter
des circonstances, soit en ce qui concerne les anciens associés,
soit en ce qui concerne l’associé nouveau qui est Venu
s’adjoindre à l’ancienne société et en partager les chances :
il peut s’induire, ainsi que le disait Casaregis : éx solâ scientiâ
et patiéntiâ (2) ,• les juges apprécieraient.

Pour réaliser la seconde hypothèse, le consentement des
autres àssodés n’est point nécessaire ; mais il nous resté à
dire quelles règles présideront aux rapports entre le cédant
(4) Société comm,, n. 494.(2) Casaregis, dise. 433, n" 8 et 9.
(C. NAP., liv. 3, fit. 9, DuContr. de société.)  263

et le cessionnaire ou croupier ; entre les autres associés et ce
même croupier ; enfin, entre les tiers et le croupier\

213. Dansles rapports entre le cédant et le croupier, l’objet
de la société est la part même de l’associé dans la société
principale. Lé cédant doit compte au croupier de tous lés
bénéfices qu’il réalise ; en rétour, le croupier doit l’indemniser
dé toutes les pertes qu’il subit.
Y à-t-ii une distinction à faire en ce qui concerne les
pertes, entre celles qui résultent de l’entreprise même ; ainsi,
d’une spéculation mal combinée ; de l’insolvabilité d’un débiteur
 ; d’un naufrage ou de l’incendie des valeurs sociales ;
et les pertes qui résultent du fait des associés mêmes du
cédant, qui peuvent, par exemple, enlever là caisse de la société,
ou devenir insolvables et hors d’état défaire compte des
valeurs qu’ils avaient entre les mains ?

Merlin est le seul qui ait soutenu l’affirmative (1)  ; tous
les auteurs ont combattu une semblable doctrine (2)  : le
cédant doit seulement, s’il a des actions contre ses coassociés,
en faire part au croupier, mais sans être tenu à aucune
garantie, à moins qu’elle n’eût été très-formellement
stipulée.

M. Bédarride, après avoir admis cette doctrine, demande
cependant si le recours du cédant contre le croupier existe
pour les sommes que le premier serait tenu de payer en
outre de sa part et portion, et, par suite, des règles de la
solidarité, à la décharge de ses coassociés. Il faut répondre
affirmativement, sous peine d’inconséquence. Le croupier est
substitué purement et simplement au cédant pour toutes les
conséquences qui résultent de la qualité d’associé et au noni(4) 
Merlin, Quest. de dr., v° Croupier ; Réperl., v° Société, sect. 5.
(2) Troplong, n. 764 ; Duvergier, n. 380 ; Delangle, n. 496 ; Bédarride, n. 41 ;
Dalloz, Rép., v° Société, n. 394.264 LIVRE Ior.—-TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
bre desquelles se place cette solidarité ; elle ne dérive d’aucune
autre cause (1).

214. L’art. 1690, C. Nap,, relatif aux cessions de-créances
et autres droits de même nature, est sans application àl’acte
intervenu entre le cédant et le croupier : tous les auteurs sont
d’accord pour enseigner qu’une signification faite à la société
principale serait sans utilité ; mais au moment où la
société devra se dissoudre et procéder à sa liquidation, nous
dirons tout à l’heure dans quel intérêt une signification devrait
être faite.

218. Du croupier aux associés principaux, le contrat, jusqu’à
la liquidation au moins, est comme non avenu ; le croupier
reste, pour la société principale, un étranger. Ainsi
donc, le croupier n’a aucune action directe contre la société
principale pour obtenir sa.part dans les bénéfices appartenant
à son cédant ; et.la société principale, de son côté, n’a aucune
action directe contre le croupier pour l’obliger à payer sa
part dans les pertes, qui retombent sur son cédant. Aucune
difficulté à cet égard. Mais de part et d’autre, car tout, doit
être ici réciproque, les deux parties peuvent agir par action
indirecte, en vertu de l’art. 1166, C. Nap., qui permet à un
créancier d’exercer tous les droits de son débiteur, sous les
conditions fixées par la loi, et notamment d’être repoussé par
les exceptions opposables à ce débiteur lui-même.

La conséquence forcée de ces principes, admis sans aucune
contestation, c’est que le cédant répondrait envers la société
principale des fautes du croupier, sans pouvoir opposer ni
son insolvabilité, ni les profits que ce croupier aurait procurés
à la société dans d’autres circonstances : le croupier ne
peut être distingué de son cédant ; et celui-ci est en faute s’il
a mal choisi son associé et s’il l’a substitué à lui dans l’admi(1) 
Contra, Bédarride, n. 42.
(C. NAP., liv. 3, til. 9, Du Contr. de société.)  265

nistration des affaires sociales dont il était chargé. Si ce point
a été controversé en droit romain, il est certain au moins
dans notre droit. Quant aux bénéfices que le croupier aurait
réalisés dans son administration, il en doit compte à son cédant ;
et c’est à ce cédant que la société principale devra
s’adresser pour les faire rapporter à la masse sociale.

216. Il faut bien reconnaître que si le cédant et le croupier
ont formé entre eux une société particulière, cette société
reste soumise aux principes généraux qui régissent ce
contrat, et notamment aux règles relatives à la prestation des
fautes, que nous avons expliquées plus haut. Par suite, si l’un
des deux a encouru des dommages-intérêts, il semble évident
qu’ils n’entreront point en société ; et sous les distinctions que
nous avons admises, les réparations pécuniaires, auxquelles
chacun peut avoir été tenu par suite de sa faute, resteront à
sa charge : ils ne se sont point associés pour les fautes.

217. Il nous reste à examiner les rapports entre le croupier
et les tiers.

Les créanciers de la société principale ne peuvent évidemment
avoir contre le croupier des droits que n’a pas la société
elle-même, et agir contre lui par action directe ; il
n’existe entre celui-ci et les créanciers aucun lien de droit.
Les créanciers, comme la société même, ne pourraient agir
que par action indirecte au nom de leur débiteur, en vertu
de l’art. 1166, C. Nap., ainsi que nous l’avons dit déjà pour
la société principale ; et ainsi que nous l’avons dit également,
ils ne peuvent avoir plus de droits que le cédant et doivent
subir toutes les exceptions qui sont opposables à celui-ci ; et,
par exemple, le fait de la dissolution intervenue avant que la
société principale fût en perte (1).
(4) Cass., 8 prair., an mi ; Troplong, n. 763 ; Bédarride, n. 43 ; Dalîoi, Rép.
v » Société, n. 595.266 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
218, En ce qui concerne lés créanciers personnels de l’associé
cédant, il faut dire que le croupier a un droit de pré^
férence sur eux pour la part qui lui a été cédée : l’acte, à ce
point de vue, doit être considéré comme une vente ; c’est ce
qui explique que la signification n’ait pas été nécessaire, et
pourvu que la date en soit régulièrement constatée avant
toutes saisies et oppositions faites contre leur débiteur (1).

219. A la dissolution de la société principale, le cession*
naire pourrait agir contre la société et faire valoir lès droits
qu’il tient de son contrat, et il semble juste qu’il soit autorisé
à intervenir au partage et à prendre une part directe à,la liquidation,
afin de veiller à ce qu’il n’y soit point procédé
d’une manière contraire à Ses.intérêts ; mais dans aucun eàSj
bien entendu, il ne peut avoir plus de droits que son cédant
et prétendre revendiquer, par exemple, un objet particulier
qui lui a été cédéj s’il ne tombe pas danS-le lot de l’associé
qu’il représente (2).

M. Delangle a établi de la manière la plus complète, toutefois
j que, si du cédant au cessionnaire la convention suffit
pour transporter de l’un à l’autre les résultats de là liquidation,
il n’en est pas de même, ni à l’égard de là société qui*
moyennant un prix qu’elle compté à l’instant même, pourrait
acheter la renonciation de l’associé cédant à tous ses
droits, ni à plus forte raison contre lés débiteurs de créances
tombées dans le lot du cédant, lesquels pourraient payer entre
ses mains où entre lès mains des liquidateurs ; il faUt^ en ce
qui les concerne, non-seulement que la cession ait date certaine,
mais qu’elle ait été régulièrement signifiée 5 conformément
aux art. 1690 et suiv., C. Nàp* (3). Là signification,
(4) Troplong, n. 764 ; Duranton, t. 47, n. 4-45 ; Duvergier, n. 378 ; Bédarride,
n. 44.
(2) Delangle, n. 204 et 202.(3) Sociétés comm., n. 203 et 205. Sic, Troplong, n. 766 ; Duvergier* n.379.
(C. NAP., livi 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  267

sans utilité pendant le cours de la société, deviendrait donc
indispensable à ce point de vue, au moment de la dissolution*
ou, en d’autres termes, une opposition du croupier à se dessaisir
ou se libérer au préjudice de ses droits.

220. SECT. 2. Des engagements des associés à l’égard des
tiers. — Les règles contenues dans cette section diffèrent de
la manière la plus tranchée de celles qui sont suivies dans les
mêmes circonstances en matière commerciale : le principe
essentiel dans la société civile, c’est la non-solidarité des
membres qui la composent et l’impuissance pour aucun d’eux
d’engager, comme être moral et juridique, la réunion de
personnes qui se sont associées ; chacune, dans les rapports
avec les tiers, conserve son individualité ; en donnant le commentaire
du Code de commerce, nous verrons prévaloir des
principes tout contraires :

« Dans les sociétés autres que celles de commerce, dit le
Code Napoléon, les associés ne sont pas tenus solidairece
ment des dettes sociales ; et l’un des associés ne peut obli« 
ger les autres, si ceux-ci ne lui en ont conféré le pouvoir) )
(art. 1862).

« Les associés sont tenus envers le créancier avec lequel
ils ont contracté, chacun pour une somme et part égales,
encore que la part de l’un d’eux dans la société fût moin« 
dre, si l’acte n’a pas spécialement restreint l’obligation de
« celui-ci sur le pied de cette dernière part »(art. 1863).

« La stipulation que l’obligation est contractée pour le
compte de la société ne lie que l’associé contractant et
non les autres, à moins que ceux-ci ne lui aient donné
pouvoir, ou que la chose n’ait tourné au profit de la so« 
ciété » (art. 1864).
Toutes les hypothèses, on le voit, ont été prévues (l) i
(4) Yi Pothier, Contr. de société, ù. 403 et s.268 LIVRE 1er.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Arl. 18.
221. Lorsqu’un des associés a contracté en son nom seul,
il n’est pas douteux, en ce cas, qu’il est seul obligé envers le
créancier avec qui il a contracté.

La règle ne reçoit aucune modification, quand même, par
le contrat, l’associé aurait exprimé qu’il contractait pour le
compte delà société, tanten son nom qu’au nom de ses associés.

222. Les associés, cependant, conservent le droit dedonner
à toute personne, et à l’un d’eux particulièrement, pouvoir
suffisant de les obliger : s’ils ont usé de ce droit, l’associé
mandataire aura qualité, évidemment, quand il a traité tant
en son nom qu’au nom de ses associés, pour les engager ;
mais ce n’est que l’application des règles du droit commun,
que le contrat de société --civile n’a pas modifiées, et sous la
condition qu’il n’aura pas excédé ses pouvoirs. Nous avons
déjà traité cette question en parlant de l’administration (Y.
suprà, noS 197 et s.).

Le mandat peut être général ou spécial etil n’existe pas de
formule sacramentelle imposée à l’associé qui contracte ; mais
il ne doit exister de doute, ni sur l’existence du pouvoir donné,
ni sur l’intention du contractant d’en user, car il conserve
évidemment la faculté d’agir encore en son propre et privé
nom.

223. S’il a agi au nom de la société et en vertu de pouvoirs
réguliers, tous les associés sont tenus, mais sans aucune
solidarité entre eux, et chacun pour une part égale : « Chacun
pour une somme et part égales, dit l’art. 1863, encore
que la part de l’un d’eux dans la société fût moindre ; »
et sauf, bien entendu, les droits des associés dans leurs rapports
entre eux ; nous ne parlons ici que de leurs rapports
avec les tiers. Il n’en serait autrement qu’à la condition expresse
que l’inégalité établie par l’acte de société a été dé- '
clarée au tiers et acceptée par lui : dans ce cas, le créancier
n’agira contre chacun des associés que pour une part dans la

(G. NAP., liv. 3, tit, 9, Du Contr. de société.)  269

dette proportionnée à sa part dans la société. « Le tiers qui
contracte avec les associés, disait le tribun Boutteville, est
toujours censé ignorer leurs conventions particulières, peut
demander à chacun d’eux une part égale de sa créance, à
moins qu’il n’ait été averti, par la convention même, que
l’un des associés avait une part moindre que les autres, et
qu’il n’entendait s’engager qu’en proportion de sa part : »
c’est la disposition finale de l’art. 1863.

Les règles que nous venons d’exposer resteront les mêmes,
soit qu’un associé agisse seul, non-seulement en son nom,
mais aussi au nom de son associé, dont il a un pouvoir régulier
 ; soit que les deux associés aient comparu ; ils ne s’obligent
pas solidairement, mais chacun pour moitié. -

En matière de solidarité, comme en matière de mandat,
ce sont les principes du droit commun qui sont appliqués.

224. La disposition finale de l’art. 1864 prévoit encore un
cas où les associés, dans les limites qui viennent d’être posées,
seront tenus : c’est lorsque la chose, dit le texte, a
tourné au profit de la société.

En effet, nul ne peut s’enrichir aux dépens d’autrui, et
les associés sont tenus, mais jusqu’à concurrence du profit
qu’ils ont retiré* Si aucune difficulté n’existe, quant au principe,
il peut s’en élever sur l’application qui en serait faite
aux diverses espèces. Pothier cite l’exemple de deux voisins
associés ensemble pour acheter et entretenir un carrosse et
des chevaux destinés à leur usage ; le foin qui serait acheté
même par l’un des associés, pour servir de nourriture aux
chevaux de leur équipage commun, aura tourné évidemment"
au profit de la société, et les associés seront tenus chacun
pour sa part ; mais si l’associé a emprunté une somme qu’il
a versée dans le fonds commun, ou qu’il a employée à des opérations
sociales, soit pour accomplir l’engagement qu’il avait
pris envers ses associés, soit dans des circonstances telles, que
270 LIVRE Ier. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —Art. 18.
la société est devenue débitrice envers lui des sommes qui ont
été employées à son profit, quoiqu’on puisse dire, en pareil
cas, que les valeurs empruntées ont tourné, dans une certaine
mesure, au profit de la société, ce ne peut être le cas
d’appliquer la disposition finale de l’art. 1864 (1).

Nous verrons plus tard, nous le répétons, que les art. 1862,
1863 et 1864, C. Nap., ne trouvent aucune application dans
les sociétés commerciales.

Dans le cas où la société n’est tenue que parce que la chose
a tourné à son profit, la règle posée par l’art. 1863 n’est pas
suivie, et chaque associé n’est obligé que pour sa part dans
la société (2).

228. Le texte n’a pas décidé si les créanciers des associés
obligés en cette qualité, peuvent réclamer une préférence sur
les objets composant le fonds commun, au préjudice des
créanciers personnels de l’un des associés. Nous pensons que
la réponse doit être négative. En matière commerciale, c’est
le contraire qui serait décidé.

« En vain objecte-t-on, ont dit MM. Aubry et Rau, que
les créanciers personnels de chaque associé ne peuvent avoir
plus de droits que leur débiteur, et que ce dernier lui-même
n’a rien à prétendre dans l’actif social tant que le passif n’est
pas entièrement couvert. Il est vrai que l’associé débiteur de
ses coassociés est tenu de précompter sur sa part, dans l’actif,
le montant des sommes dues à ces derniers, et qu’il ne
peut rien retirer de cet aGtif tant qu’il n’est pas libéré envers
eux ; mais ce principe, uniquement relatif aux dettes des associés
les uns envers les autres, est complètement étranger
au passif, dont les associés sont tenus vis-à-vis des tiers. La
(4) Cass., 43 mai 4835 ; 12mars 4850 , et16 fév. 4853 (S-V.35.4.854 ; 50,4.257,
et 53.4.209)  ; Troplong, n. 773 et s. ; Delangle, t. 4, n. 233 ; Aubry et Rau sur
Zacharise, t. 3, g 383, note 2 ; Duvergier, n. 404 et s.(2) Cass,, 48 mars 4824, et tous les auteurs.(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  271
distinction qu’il convient de faire à cet égard est admise sans
difficulté en matière de succession » (1). Il ne faut pas confondre
les règles qui déterminent les rapports des associés
entre eux et celles qui sont applicables aux personnes étrangères
à la société. Cette opinion, cependant, est gravement
controversée.

226. Disons, en terminant, que la loi a parlé des obligations
des associés envers les tiers, mais est restée muette sur
leurs droits, ou, si l’on veut, sur les obligations des tiers envers
les associés. Des principes analogues seront suivis. Puisque
chaque associé n’est tenu que pour sa part dans la dette,
nous croyons qu’il ne peut également que réclamer sa part
dans la créance, et que, puisqu’il ne peut engager la société,
le paiement intégral de cette dette, fait à lui seul par le débiteur,
ne libérerait pas celui-ci envers tous les associés (2).
Par suite du même principe et des règles du droit commun,
il est hors de doute que si tous les associés ont donné pouvoir
à l’un d’eux (C. Nap., art. 1862) , celui-ci pourra recevoir
la créance entière et libérer valablement le débiteur.

227. Il nous resterait à examiner si une société civile peut
emprunter l’une des formes des sociétés commerciales et
quelles modifications entraînerait aux règles que nous venons
de poser, une semblable circonstance. Il nous a paru que
l’examen de cette question serait mieux placé dans le commentaire
de l’art. 19, C. comm,, auquel nous allons bientôt
nous livrer.
(4) Aubry et Rau sur Zachari », t. 3, g 383, noie b ; Fremery, p. 32. Contra,
Duranton, t. 47, n. 457 ; Duvergier, n. 4-05 ; Troplong, n. 865.
(2) Contre, Troplong, n. 866.272 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.CHAPITRE IV. — Des différentes manières dont finit la société (C. Nap.,
art. 1865 à 1872).SOMMAIRE.228. La dissolution d’une société peut être conventionnelle ou légale, ou bienrésulter d’une décision judiciaire ; la volonté unanime des associés
peut dissoudre dans tous les cas la société ou la proroger ; principes
généraux (C. Nap., art. 4865 et 1866). Loi du 24 juillet 4867
sur les sociétés par actions ; renvoi.229. | 1er. Expiration du temps.230. § 2. Extinction de la chose ; ou perte du fonds social.231. Perte de la mise d’un associé (C. Nap., art. 1867).232. Controverse qu’a fait naître la rédaction de l’art. 1867, C. Nap., quanrlil s’agit d’un corps certain.233. Règle à suivre en cas de perte partielle.234. Empêchement permanent et absolu de l’industrie personnelle d’unassocié ; règle générale pour tous les cas qui viennent d’être examinés
en ce qui concerne la publicité pour les sociétés commerciales.235. | 3. Consommation de la négociation ; dans quels cas la société fondéepour durer autant qu’une certaine opération entreprise doit-elle être
classée parmi les sociétés à durée illimitée ?236. | 4. Mort d’un associé ; elle entraîne toujours la dissolution dans unesociété civile ordinaire ou en nom collectif.237. Mort soit du gérant, soit d’un commanditaire dans une commandite,soit par actions, soit ordinaire.238. Mort d’un actionnaire dans une société anonyme.239. Mort d’un participant dans l’association en participation.240. Mort du gérant dans une société anonyme ; sa destitution ou sa retraitedes fonctions d’administrateur dans toute autre société ; distinction.241. Ce fait, s’il n’entraînait pas la dissolution, autoriserait à la demanderen justice.242. La société peut continuer soit entre les associés survivants, soit avecl’héritier de l’associé décédé ; C. Nap., art. 1868 ; comment col
article doit être appliqué.243. Continuation présumée avec les héritiers majeurs ; quid, si l’héritierest mineur ?244. Stipulation formelle que la société continuera, si l’héritier est mineur.245. Héritier bénéficiaire ou renonçant.246. La dissolution par décès doit-elle être rendue publique dans les formesexigées par la loi commerciale, pour être opposable aux tiers.
24-7. Suite.248. | 5. Mort civile, interdiction ou déconfiture : la faillite doit êtreassimilée à la déconfiture, et amène la dissolution de plein droit,249. Faillite d’un commanditaire ; formalités de publicité.
2o0. Nomination d’un conseil judiciaire.251. La faillite de la société même entraîne-t-elle la dissolution ?(C. NAP., liv. 3, tit. 9. Du Contr. de société.)  273252. § 6. Volonté manifestée par un associé : sous quelle condition il peut yavoir dissolution dans ce cas (C. Nap., art. 1869 et 1870).253. Cette cause de dissolution ne peut être invoquée d’une manière générale.254. Cette cause n’est jamais applicable aux sociétés par actions.255. Suite ; dissentiment avec M. Pont.256. Suite ; explication des arrêts de la Cour de cassation rendus sur cettequestion et conclusion.257. | 7. Dissolution judiciaire (C. Nap., art. 1871)  ; force exécutoire desjugements.258. Diverses causes autorisant la demande judiciaire de dissolution ; distinctionentre l’inexécution volontaire et celle qui est la suite d’une force
majeure.259. Infirmité habituelle ; commanditaire où. actionnaire.260. Causes légitimes non prévues par la loi.261. Suite ; mésintelligence, incompatibilité d’humeurs ; injures.262. Distinction entre l’annulation et la dissolution ; société ayant son siègesocial fixé à l’étranger.263. Formes à suivre pour le partage de l’actif social (C. Nap., art. 1872).264. L’art. 792, C. Nap., relatif aux objets divertis ou reeélés dans unesuccession, ne s’applique pas aux partages des sociétés. '265. Il en est de même de l’art. 841, C. Nap., relatif au retrait successoral.266. Comment et par qui doit être formée la demande en partage ; état deminorité et ses effets dans les sociétés civiles et les sociétés commerce
ciales ; pendant combien de temps il peut être sursis au parta« e
(C. Nap., art. 815).267. Les créanciers peuvent attaquer le partage consommé ; l’art. 882, C.Nap., écrit en matière de succession, ne peut être étendu.268. Liquidation des dettes et de l’actif à, partager ; licitation ou partage ennature.269. Les associés se doivent garantie pour les lots échus à chacun d’eux ;difficulté en cas de faillite.270. Distinction entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales, en cequi concerne les liquidateurs, s’il en est nommé.Dispositions relatives aux sociétés de commerce.271. Texte de l’art. 1873, C. Nap., et renvoi.
228. La dissolution d’une société peut s’opérer :
1° Soit de plein droit, conformément aux clauses de l’acte
social, ou par l’autorité de la loi dans les cas qu’elle a prévus ;


2° Soit par une décision judiciaire que l’une des parties
aurait provoquée.

274 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
Les art. 186S et suiv., C. Nap., ont prévu les causes de
dissolution légale ou conventionnelle ; l’art. 1871 du même
Code a prévu la dissolution judiciaire.

Lelégislateur à jugé inutile de dire que la volonté unanime
des parties pouvait dissoudre également la société à toute
époque. Cette volonté peut aussi éloigner le terme de la
dissolution ; mais une semblable prorogation ressemble trop,
en réalité, à la constitution d’une société nouvelle, pour que
la loi n’ait pas jugé nécessaire de la soumettre à certaines
conditions. L’art. 1866, C. Nap., porte: « La prorogation
d’une société à temps limité ne peut être prouvée que par
un écrit revêtu des mêmes formes que le contratde société,) )
Et le Cod. comm., art. 46, a dit : « Toute continuation de so« 
ciété, après son terme expiré, sera constatée par une décla« 
ration des coassociés. » La règle posée par le Code Napoléon
ne doit pas toutefois être entendue dans ce sens, qu’il faudra,
pour rendre la continuation valable, un acte identiquement
semblable à l’acte constitutif delà société ; il est.évident,
par exemple, qu’un acte sous seing privé suffirait pour
continuer une société qui aurait été formée par acte notarié.


Quand le terme est expiré, et dans tous les cas où, par suite
d’une des causes que nous allons successivement examiner,
une société se trouve dissoute de plein droit, les associés majeurs
et maîtres de leurs droits, peuvent donc, s’ils le jugentà
propos, continuer la société ; en renonçant à se prévaloir du
fait qui aurait entraîné légalement la dissolution, ils ont usé
d’un droit qui leur appartient, et du moment où la société
continue ainsi du consentement de tous, le droit de se prévaloir
de cet état de choses existera au profit des tiers aussi
bien que des associés, mais à l’égard de ceux-ci, seulement
pour la liquidation à faire des opérations accomplies (V. suprà,
n° 157 )  ; il faut reconnaître l’existence d’une simple société de

(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.)  27S

fait (1)  : les arrêts rendus sur la question ne peuvent être
interprétés comme ayant une portée plus étendue (C. Nap.,
art. 1866 ; C. comm., art. 46).

Si la société a été dissoute par un acte sous seing privé,
cet acte, s’il n’est pas attaque pour cause de dol ou de
fraude, aurait une date certaine pour les créanciers person^-
nels d’un associé, comme pour lui-même, puisqu’ils sont
ses ayants cause (2).

Après ces observations préliminaires, nous allons expliquer
d’abordl’art. 1865, C. Nap., ainsi conçu : « La société finit :
1° Par l’expiration du temps pour lequel elle a été
v contractée ;

« 2° Par l’extinction de la chose ou la consommation de la
négociation ;

« 3° Par la mort naturelle de quelqu’un des associés ;
4° Par la mort civile, l’interdiction ou la déconfiture de
l’un d’eux ;

K S ? Par la volonté qu’un seul ou plusieurs expriment de
« n’être plus en société. »

La loi du 24 juillet 1867 a prévu des causes de dissolution
particulières aux sociétés qu’elle régit, et dont nous parlerons
dans Je commentaire de cette loi.

229. § 1er. Expiration du temps. —^ Il est rare qu’une
société ne précise pas le temps de sa durée ; le terme expiré,
la société est dissoute de plein droit, alors même que la négociation
qui en avait été l’objet ne serait pas consommée :
décider autrement, ce serait faire disparaître, en fait, cette
première cause de dissolution, et l’absorber dans celle qui
est fondée sur la consommation de la négociation (3).
(1) Cass., 7 déc. 4858 (J.P.59. p. 4051)  ; Caen, 8 mars 4842 ; Cass., 22 mars
4843 et 26 juill. 4843 (J.P.43.2.44 ; 4-4.2.445 et44.4.84).
.(2) Cass., 4 2 juill. 4825. '
(3) Troplong, n. 870 ; Malpeyre et Jourdain, p. 2S8 et s. ; Pardessus, n. 4053." 276 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
Des circonstances tout exceptionnelles et des raisons de
fait particulières aune espèce pourraient seules permettre de
décider que le terme n’a été fixé que par approximation, et
comme désignation secondaire, non comme limite ; et que,
par suite, la société doit continuer jusqu’à la consommation
de l’affaire pour laquelle elle a été entreprise, sans s’arrêter
à l’époque fixée.

On a demandé si l’art. 815, C. Nap., portant que toute
convention ayant pour objet de maintenir l’indivision entre
cohéritiers ne peut être obligatoire au delà de cinq ans, était
applicable en matière de société. La négative nous paraît
évidente dans tous les cas ; mais en ce qui concerne au moins
les sociétés commerciales, les auteurs sont unanimes pour
repousser l’application de l’art. 815, C. Nap. M. Duranton
est, du reste, le seul auteur qui ait soutenu une semblable
opinion, même en droit civil (1). ~

Enfin, une société finirait également par la réalisation
d’une condition prévue et stipulée ; ce serait, sous une autre
forme, l’expiration du terme ; mais, dans ce cas, nous croyons,
avec Pardessus, qu’en matière commerciale, quoique cette
éventualité eût été rendue publique par l’extrait de l’acte social
déposé et affiché, la dissolution, qui en est la suite, se
trouverait soumise aux formalités prescrites par l’art. 46, C.
comm. (2) , que la loi du 24 juill. 1867 a modifié en le remplaçant
par son art. 61, dont nous donnerons plus tard le
commentaire.

230. § 2. Extinction de la chose.— L’extinction ou la
perte totale du fonds social est le second cas prévu par l’article
1865, C. Nap., comme devant nécessairement entraîner
la dissolution de la société, mise ainsi forcément hors d’état
(4) Duranton, t. 47, n. 392.
(2) Droit comm., n. 4 088-2 ».
(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.)  277

de fonctionner. Pardessus en donne pour exemple une société
formée pour entreprendre des transports au moyen d’un
navire acheté eh commun : en cas de perte de ce navire, la
société n’a plus d’objet et doit prendre fin (1).

Si le fonds social n’a subi qu’une simple diminution, et
que la chose périe ne formât pas à elle seule la totalité du
fonds social ; s’il n’y a eu que perte partielle, la loi a voulu
que la société continuât, parce qu’elle suppose que ce qui
subsiste encore du fonds social laisse aux opérations une base
suffisante d’action ; et toutefois, si une perte, même partielle,
est d’assez grande importance pour rendre la chose sociale
impropre à remplir son objet, la société devient impossible,
et il y a lieu à dissolution (2)  ; si l’on ne peut dire que la perte
soit totale d’une manière absolue, elle l’est au moins d’une
manière relative.

231. La perte, non plus du fonds social, mais delà mise
de l’un des associés, peut également amener la dissolution
de la société.

« Lorsque la chose dont l’un des associés a promis de
mettre en commun la propriété même, disait le Tribunat,
vient à périr avant que la mise en soit effectuée, la perte de
cette chose doit sans doute opérer la dissolution de la société ,
cet associé se trouvant réduit à l’impossibilité de réaliser sa
mise.

« Si la chose dont la propriété même est mise en commun
ne vient à périr qu’après avoir été effectivement apportée à la
société, la perte tombe alors sur la société, qui en est demeurée
propriétaire.

c Si ce n’est pas la propriété même, mais la seule jouissance
ou les fruits de la chose qui aient été mis en commun,
(4) Droit comm., n. 4034.(2] Duvergier, n. 449 ; Troplong, n. 940 ; Malpeyre cl Jourdain, p. 292.278 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
que la chose périsse avant ou après que la mise en a été effectuée,
lapertedelachose dissout évidemment, dans les deux cas,
là société, puisque, dans l’un et dans l’autre cas, l’associé dont
la chose a péri ne peut plus contribuer pour rien à faire de
mises dâiis la société^ qui ne consistait qu’en fruits ou simple
jouissance. »

Ces observations donnèrent lieu à l’art. 1867, C. Nap.,
qui trouvé son application en matière commerciale, et elles
lui servent dé commentaire.

« Lorsque l’un des associés, dit cet article, a promis de
mettre en commun la propriété d’une chose, la perte sur« 
venue avant que la mise en soit effectuée opère la dissolu« 
tion de là société par rapport à tous les associés.

« La société est également dissoute, dans tous les cas, par
lapertedelachose, lorsque la jouissance seule a éternise en
commun et que la propriété en est restée dans les mains
de l’associé.

« Mais la société n’est pas rompue par la perte de la chose
dont la propriété a déjà été apportée àcla société. »

Sur le premier paragraphe de cet article, Treilhard, dans
l’exposé des motifs, disait: « Si, de deux associés, l’un se
trouve dans l’impossibilité d’apporter la chose qu’il avait promise,
parce qu’elle n’existe plus, il ne peut plus y avoir de
société : » on suppose donc que la chose a péri après qu’elle
a été promise, mais avant qu’eUe ait été apportée.

Ainsi, on le voit, lorsque c’est la jouissance seule de la
misé d’un associé qui a été apportée dans la société, si la
chose périt, et par les motifs expliqués plus haut par le Tri^
bunat, cet événement dissout là. société tout comme l’extinction
totale du fonds social dont parle l’art. 1865, C. Nap.

Lorsque c’est la propriété, au contraire, que l’associé a
promis d’apporter dans la société, si la chose périt, il y a lieu
de distinguer."

(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  279

Si cet apport consistant, non dans la simple jouissance,
mais dans la propriété même, avait déjà été réalisé, dans
ce cas, la perte étant pour la société devenue propriétaire,
cette perte n’emporterait dissolution qu’autant qu’elle constituerait
l’extinction totale du fonds social, dont parle l’art.
1865, C. Nap., ou qu’elle enlèverait à la société son objet
principal et essentiel, comme le ferait la déchéance d’un
brevet d’invention, par exemple, si la- société n’avait pas
d’autre but que l’exploitation de ce brevet (1). Dans
toute autre circonstance, « l’associé, dit Pardessus, n’en
reste pas moins membre de la société, tant que d’autres parties
de l’actif social offrent matière aux opérations, car c’est
pour le compte de la société que cette chose a péri. Ceux
dont la mise subsiste ne seraient pas fondés à réclamer la
dissolution ou à prétendre, lors du partage, plus de droits
que l’associé dont la mise a péri, parce que l’effet de la livraison
a fait disparaître l’ancienne propriété exclusive de
l’associé, pour là remplacer par une copropriété qui ne permet
point à l’un des associés, même à celui à qui la chose
périe appartenait, d’y prétendre plus de droits que les autres
(2). »

Si la perte a lieu avant que l’associé ait pu réaliser son
apport, cette perte entraîne, au contraire, la dissolution.

232. Sur le premier paragraphe de l’art. 1867, C. Nap.,
qui parle de la perte survenue avant que la mise soit effectuée,
Pardessus ajoute : « Nous ne devons pas néanmoins
dissimuler que notre opinion est controversée, parce qu’elle
repose sur une disposition de la loi qui ne présente pas une
clarté parfaite (G. Nap., art. 1867) , et qui paraît en opposition
avec les principes généraux du droit commun sur l’effet des
(4) Pardessus, n. 4055.
(2) Droit comm., n. 990.280 LIVRE 1er.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
promesses de livrer des corps certains. Mais il nous semble
que cette opposition ou plutôt cette différence de principes
tient à la différence des contrats, dont il s’agit de régler les
effets… Le contrat de société, quoique parfait par le seul
consentement, ne produisant jamais une simple obligation
de livrer, mais créant entre lés contractants des rapports personnels,
qui tiennent de l’obligation de faire, devient un
contrat conditionnel : car la livraison qui ordinairement termine
tous les rapports entre le vendeur et l’acheteur, n’est
que le principe des rapports individuels que la société fera
naître pendant toute sa durée entre les associés. Les contractants
sont présumés avoir entendu se mettre en société
sous la condition expresse que chacun d’eux réaliserait l’apport
destiné à former le fonds social, sans lequel la société se
trouverait n’avoir aucun objet, aucun moyen d’exister. lien
est, dans ce cas, de la société comme de l’assurance, qui,
parfaite, sans doute, par le seul consentement réciproque, ne
produit cependant’pas ses effets, si le risque essentiel à cette
convention ne commence pas (1). »

M. Delangle soutient la même opinion ; « Il est évident à
nos yeux, dit-il, que le législateur, dérogeant par l’art. 1867,
C. civ., au principe général écrit dans les art. 1138 et 1302,
a fait dépendre, non de l’échange régulier du consentement,
mais du fait de la livraison, l’exécution des engagements
contractés par chaque associé. Les mots avant que la mise
soit effectuée ne peuvent laisser aucun doute. On n’effectue
pas une mise par cela seul qu’on a déclaré dans Un acte de
société qu’on apporterait tel ou tel objet déterminé. Effectuer,
c’est mettre à effet, c’est exécuter (2). »
"Cette doctrine nous paraît devoir être préférée ; elle est
(4) Droit comm., n.998. Sic, Malpeyre et Jourdain, p.40.
(2) Delangle, n. 74, t. 4", p. 80.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  281

combattue, cependant, par les plus graves autorités. En se
reportant aux distinctions qu’avaient faites les jurisconsultes
romains, que Pothier avait adoptées, et dont on retrouve
la trace dans les travaux préparatoires qui ont précédé l’observation
du Tribunat, rapportée pins haut, on a refusé de
croire que l’art. 1867 ait voulu renverser les principes ftn>
damentaux du Code Napoléon sur l’effet de l’obligation de
livrer, quand il s’agit du contrat de société ; qu’il ait établi
entre ce contrat et le contrat de vente une différence aussi capitale
 ; et on a enseigné, par suite, que pour faire considérer
la mise comme effectuée, il n’était pas nécessaire que l’engagement
de livrer eût été suivi d’une tradition effective, quand
il s’agit de corps certains.

La société et la vente sont deux contrats de nature assez
diverse pour qu’il ne nous semble pas nécessaire de leur appliquer
des principes en tout identiques.

Selon les auteurs que nous combattons, l’art. 1867 se rapporterait
exclusivement à la perte d’une chose non acquise,
non conférée à la société, mais qui lui était simplement destinée
 ; à la promesse de mettre, dans un temps à venir, cette
chose en commun ; aune convention n’ayant d’autre but
que de faire connaître la destination future de la chose désignée,
soit que l’acte de société place à une époque postérieure
le commencement de la société qui, n’existant pas encore,
ne pouvait évidemment devenir propriétaire, soit que la société,
fonctionnant déjà, il s’agisse de l’hypothèse où le versement
de l’apport a été subordonné à l’expiration d’un délai
ou à la réalisation d’une condition (1). "

Cette interprétation restreindrait singulièrement la portée
(4) Troplong, n. 946 et s. ; Aubry et Rau sur Zacbaria ;, t. 3, p. 4-42, §384,
note 5 ; Massé, n. 2346 ; Delvincourt, t. 3, p. 233, note 6 ; Bédarride, n. 52 ;
Démangeât sur Bravard, p. 394, note 2, et 395, note 1 ; Toullier, t. 7, n. 454
et s. ; Duvergier, n. 421 el s.282 LIVRE Ier. — TITRE III,' DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
dé l’art. 1867 ; et, en outre, la règle qu’il aurait pour but,
dans ce cas, de rappeler, n’aurait jamais pu faire difficulté : .
le droit commun suffisait parfaitement. Sans méconnaître la
force dé l’argumentation qui nous est opposée, et la haute
autorité des auteurs qui l’ont développée, nous persistons
dans l’avis que nous avons émis, et nous pensons que l’article
1867 n’a eu d’autre but que dé créer un droit spécial,
et n’aurait pas été écrit s’il n’avait dû que rappeler une règle
incontestable du droit commun.

233. La loi est muette pour le cas de perte partielle, aussi
bien lorsqu’elle s’applique à la mise de l’un des associés que
dans le cas où elle s’applique au fonds social : « Si les corps
certains et déterminés, dit Pardessus, dont la jouissance a
été mise en commun par l’un des associés ne périssaient
qu’en partie, on pourrait, suivant les circonstances, ordonner,
soit une diminution de sa part dans les bénéfices, soit la résolution
même de la société (1). » C’est par extension des règles
établies à l’art. 1722, C. Nap., relatif au bail, que l’art. 1867
prononce la dissolution de la société, quand il y a perte totale
de la chose, dont la jouissance seule a été mise dans la société
 ; mais cette assimilation est expressément écrite dans la
loi ; nous ne pensons pas que les juges fussent autorisés à
appliquer également, quand la loi est muette, la seconde disposition
de l’art. 1722, qui s’occupe de la perte partielle de
l’objet loué ; la perte partielle, selon nous, ne changerait rien
aux conventions sociales et ne donnerait même pas lieu à une
indemnité (2).

234. Si un empêchement permanent et absolu ne permettait
pas à un associé d’apporter son industrie personnelle
dans la société, lorsque cette industrie constituait son apport
(4) Droit comm., n. 4054.
(2) Contra, Duvergier ; n. 428.(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  283 '
social, il faudrait assimiler ce cas à la perte de là chosej et
décider que la société est dissoute (1).

Dans les cas que nous avons examinés sous ce paragraphe,
la dissolution en matière Commerciale devrait être rendue
publique (2).

235. § 3. Consommation de la négociation. ■—Dans les
sociétés commerciales, sauf les participations, il est rare que
le contrat n’ait pour but qu’une affaire déterminée ; il s’étend,
en générai, à une branche de commerce embrassant
des opérations successives, et, par suite, non définies. Cette
disposition de la loi civile trouve donc rarement d’application
dans la pratique commerciale.

Si une société a été fondée pour durer, par exemple, autant
qu’une certaine opération entreprise, lé terme, dans ce
cas, n’est pas explicitement fixé, mais il l’est au moins d’une
manière implicite, et soit qu’elle doive être considérée comme
rentrant dans les prévisions du présent paragraphe, soit
qu’efie doive être rangée parmi les sociétés dont la durée a
été fixée et dont s’occupe le § 1CI ci-dessus, lés auteurs, à
très-peu d’exceptions près, sont d’accord pour refuser de voir
dans une semblable association, la société à durée illimitée,
dont nous nous occuperons dans le § 7 ci-après.

Si une société, cependant, avait été formée pour un temps
évalué à plusieurs siècles, et, par exemple, pour l’exploitation
d’une mine, la Cour de cassation a dit qu’elle devait
être, à bon droit, classée parmi les sociétés à durée
illimitée (3)  ; et cette interprétation ne peut, sans doute, rencontrer
aucune difficulté. Il faut même ajouter qu’il suffirait
que la durée de l’opération entreprise dût égaler le temps
(4) Troplong, n. 947 ; Duranton, t. 47, n. 468.(2) Pardessus, n. 4088-2°.(3) Cass., 1« juin 4859 (J.P.61, p. 305).281 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
ordinaire de la vie d’un homme pour l’assimiler à une société
à durée illimitée. C’est la raisonnable interprétation donnée
par tous à la disposition de l’art. 1780, C. Nap., relatif au
louage d’ouvrage, et elle doit être étendue au contrat de société.


236. § 4. Mort d’un associé. —Nous devons", avant tout,
mentionner ici la disposition de l’art. 54 de la loi du 24 juill.
1867, qui décide que, dans les sociétés à capital variable,
que cette loi a réglementées, la mort ou la retraite de l’un des
associés ne dissout point la société dont il faisait partie. En
droit commun, au contraire, le décès d’un associé entraîne
la dissolution de la société ; cet événement change les conditions
du contrat : ce n’était pas une simple communauté de
choses qu’il avait fondée, mais une association de personnes
 ; et il est tout naturel qu’elle ne puisse continuer, au
moins de plein droit, soit entre les survivants, soit avec les
héritiers.

Cette règle ne soulève aucune difficulté dans les sociétés
civiles ordinaires ni dans les sociétés commerciales en nom
collectif.

237. On a pu douter qu’elle fût applicable aux sociétés en
commandite, lorsque c’est, non un gérant, le doute ne serait
pas possible, mais un commanditaire qui vient à décéder, et
demander si cet événement entraînait également de plein
droit la dissolution de la société ; en cas de négative, s’il donnait
au moins, soit aux héritiers du commanditaire, soit aux
associés commandités, soit aux uns et aux autres, le droit d’en
poursuivre la dissolution ; enfin, si les règles établies pour
les commandites ordinaires devaient être les mêmes que pour
les commandites par actions.

Si la société est par actions, l’opinion générale décide que
le décès d’un commanditaire ne peut être une cause de dissolution
: « Les associés, dit Pardessus, ayant par cela seul

(G. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.)  283
consenti que chacun d’eux pût se substituer qui il voudrait,
sans l’autorisation des autres, il est naturel d’en conclure
que les héritiers d’un associé le remplacent de plein droit,
de même que l’eussent fait des cessionnaires de ses actions
(1). »

En est-il autrement dans la commandite ordinaire, ainsi
que l’enseigne Pardessus ?

Les textes, disons-le tout d’abord, se prêtent mal à établir
des règles différentes, selon que la commandite est ou
n’est pas divisée en actions ; l’art. 38, C. comm., en permettant
que le capital des sociétés en commandite soit divisé en
actions, dit en termes exprès que cette circonstance n’apportera
aucune autre dérogation aux règles établies pour ce
genre de société ; et le Code Napoléon ne peut être cité comme
ayant réglé spécialement ce qui concerne les sociétés en commandite,
dont il ne s’est pas occupé.

Pardessus s’appuie exclusivement sur le consentement présumé
des associés gérants dans la commandite par actions, à
ce que chaque commanditaire puisse se substituer un cessionnaire ;
si, en cas dedécès, ces associés dansune commandite ordinaire,
déclarent formellement, expressément, qu’ils consentent
à accepter les héritiers à la place de leur auteur, la raison
de décider n’est-elle pas’ la même et mieux établie ? Pourquoi
donc se prononcer autrement dans ce cas ? 11 est possible même
que l’acte de société contienne une stipulation à cet égard (2) ,
et donne au commanditaire le droit de se substituer qui il
voudrait, ainsi que le dit Pardessus : comment admettre,
dans ce cas, la dissolution de plein droit par le décès du commanditaire
 ?

Pardessus convient que les meilleures raisons qu’il a ex(4) 
Droit comm., n. 4057.
(2) Horson, q. 44.286 LIVRE Ier. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
posées avec sa logique habituelle, militent en faveur du
système contraire au sien ; mais le même droit devrait
appartenir aux commanditaires comme aux commandités,
parce que, ajoute-t-il : « il ne peut y avoir de droits résultant
de la nature d’un acte synallagmatique, qui ne soient
réciproques, » Pourquoi ne pas étendre la règle alors aux
commandites par actions ?

Pour admettre, d’ailleurs, cette raison comme péremptoire,
il faudrait au moins que les obligations imposées aux deux parr
ties fussent égales ; sous cette condition, leurs droits ne pourraient
être différents. Dans le contrat intervenu, quelles obligations
le commanditaire Jègue-t-il à ses héritiers ? B n’est associé
que pour ses fonds, non pour sa personne ; si la loi lui
a réservé des droits, c’est uniquement dans son intérêt, mais
elle ne lui impose aucun devoir. Toutefois, nous ne demandons
pas mieux que de nous soumettre à la règle des contrats
synallagmatiques invoquée par Pardessus. Les associés
commanditaires étant complètement en dehors des prévisions
du Gode Napoléon, nous ne pouvons leur en appliquer les
dispositions ; mais le décès même d’un commanditaire pourra,
comme toute autre cause laissée à l’appréciation des juges,
autoriser, soit les associés gérants, soit même les héritiers
du commanditaire, si le gérant, par impossible, pouvait accomplir
à leur égard autrement qu’à l’égard de leur auteur
ses obligations de commandité, à demander la résiliation ;
en droit, égalité parfaite. Disons cependant que Pardessus,
en cas, non plus de décès, mais de faillite du commanditaire,
va même plus loin que nous ; il accorde aux associés
gérants seuls le droit de choisir entre la continuation ou la
dissolution de la société (1).

La mort du gérant, dans le cas même où la société en com(4) 
Droit comm., n. 4066.—Tnfrà, n. 249.
(Cs NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  287

mandite est par actions, doit entraîner de plein droit la
dissolution de la société, puisque le gérant est associé en
nom collectif.

Nous ne devons pas laisser ignorer que la plupart des auteurs,
quand la société n’est point par actions, enseignent
que le décès du commanditaire est une cause de dissolution (1)  :
il sera donc prudent aux commandités de stipuler dans l’acte,
s’ils le jugent convenable, que l’association continuera avec
les héritiers, rien ne mettant obstacle à une semblable convention.


238. Dans une société anonyme, la mort d’un actionnaire
ne doit jamais être un motif de dissolution ; le Code Napoléon,
d’un commun accord, ne peut s’appliquer à cette espèce de
société.

239. Quant aux associations en participation, il est malaisé
de donner à l’avance et pour tous les cas une règle précise :
on peut dire cependant que, toutes les fois que la personne
décédée était chargée d’un travail personnel qui peut n’être
pas fait de la-même manière par toute autre, le décès devrait
entraîner la dissolution (2).

240. Conformément à la loi, nous avons dit que le décès
d’un associé autre que le commanditaire ou un actionnaire
entraînait de plein droit la dissolution ; mais nous ne trouvons
aucun texte ayant prévu l’empêchement personnel d’un
gérant de continuer l’administration qui lui est confiée, sa
destitution ou sa révocation pour cause légitime : faut-il dire
que la cessation, par quelque cause que ce soit, des fonctions

• de l’administrateur, entraîne la dissolution de la société,
comme le fait le décès d’un associé ?
(4) Troplong, n. 888 ; Pardessus, n. 4057 ; Malpeyre el Jourdain, p. 299 et s. ;
Delangle, n. 644 ; Paris, n. 863,
• (2) Bordeaux, 29 juill. 4862 (S-V.63.2:34).28S LIVRE Ict.— TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —Art. 18.
Dans les sociétés anonymes, le gérant n’étant pas associé,
son décès n’est pas autre chose qu’un fait faisant cesser ses
fonctions et ne rend pas applicable le § 3 de l’art. 1865, C.
Nap., qui n’est pas écrit pour une semblable hypothèse.

Dans toute autre société, nous pensons qu’il faut toutd’abord
rechercher si le gérant a été institué par 'l’acte social
même : dans le cas où il n’a été nommé que par une délibération
postérieure, le pouvoir qui lui a été conféré, dit l’art.
1856, C. Nap., « est réA'ocable comme un simple mandat. »
De même que le décès du gérant dans une société anonyme,
avons-nous dit, la cessation des fonctions par tout autre motif,
dans quelque société que ce soit, ne sera pas alors une cause
de dissolution nécessaire : les mêmes personnes qui avaient
nommé le gérant peuvent le remplacer.

Si le gérant, au contraire, a été institué par l’acte, social,
sa personne peut avoir été une des conditions essentielles du
contrat, et la décision ne doit plus être la même. En effet,
le pouvoir conféré dans ces conditions « ne peut être révoqué,
dit encore l’art. 1856, C. Nap., sans cause légitime, tant
que la société dure. »

M. Troplong, s’appuyant sur ces paroles du texte, enseigne
que la. destitution ou révocation pour cause légitime n’aurait
pas pour résultat de dissoudre la société ; l’art. 1856, ajoute cet
auteur « dit, en effet, que le pouvoir du gérant ne peut être
révoqué sans cause légitime, tant que la société dure. Donc,
s’il y a cause légitime, il peut être destitué pendant la durée
de la société ; et, si la société dure, c’est, apparemment, qu’elle
n’est pas dissoute par cet événement (1). »
Cette interprétation est tirée par les cheveux, dit le Dictionnaire
de l’Académie dans les exemples qu’il donne de
(4) Sociétés, n. 677. — Sic, J. B. Paris, n. 741 ; Paris, 28 fév. 4850 (J.P-,
4850.4.364)  ; Cass., 42janv. 4852(J.P.4852.2.239).
(G. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  289

certaines locutions françaises ; nous n’oserions pas employer
ici cette expression pour rendre notre pensée,, quoique autorisé
par le législateur suprême de notre langue, parce qu’elle
nous semble trop familière: nous serions contraint d’ajouter,
d’ailleurs, que même entré dans cette voie, on n’arrive pas au
but que poursuit M. Troplong. Sans doute, la société dure
pendant que la révocation est demandée et jusqu’à ce qu’elle
ait été prononcée : la destitution est donc encourue pendant
la durée de la société ; mais la loi ne dit pas, et il n’y a aucune
raison pour croire, que cette durée se prolongera après la destitution.
Nous aimons mieux, toutefois, abandonner ce mode
d’interprétation et recourir à ce principe fondamental, que
les associés ne peuvent être tenus en vertu d’un contrat dont
une des clauses est annulée, quoiqu’elle le soit et pour cause
légitime et par justice ; et nous croyons que substituer au"
gérant, que les tribunaux condamnent à se retirer, ou que
la mort a frappé, soit un autre gérant, soit la gestion de
tous, serait faire un nouveau contrat. A moins d’une disposition
de la loi très-expresse et très-formelle et qui ne pourrait
être qu’une erreur du législateur, nul n’est obligé d’accepter
les chances de ce nouvel état de choses (1).

Ces règles devraient être suivies, sauf les stipulations expresses
du contrat de société qui auraient prévu le décès, la
retraite, la révocation ou tout autre empêchement du gérant,
quelle qu’en fût la cause, et réglé s’il devait entraîner
la dissolution ; et, dans le cas contraire, de quelle manière
il devait être procédé à son remplacement.

L’avis unanime des associés, nous n’avons pas besoin de
le dire, peut, dans tous les.cas, suppléer aux dispositions du
contrat de société ou les contredire.

Dans le cas où les associés conviennent de nommer un nou(1) 
Delangle, n. 475 ; Duvergier, n, 295,
290 LIVRE Ier.— TITRE III, DES. SOCIÉTÉS. — Art, 18.
veau gérant et s’entendent sur le choix^ il est évident que le
gérant est nommé par un acte postérieur au contrat de société,
et révocable', par suite, comme un simple mandataire
(C. Nap., art. 1856).

2Al, Ce n’est donc pas, on le voit, par application d’une
des dispositions de l’art. 1865, muet sur le cas de révocation
ou de retraite du .gérant, que la société serait dissoute, mais
par application d’un principe fondamental en matière de conventions.


Même en embrassant une doctrine différente de celle que
nous avons soutenue, nous devons ajouter que les intérêts
légitimes trouveraient, dans tous les cas, la protection qui
leur est due. Il n’est contesté par personne, en effet, que ce
fait considérable de la destitution ou de la retraite du gérant
pourrait être un motif autorisant une demande de dissolution
aux termes de l’art. 1871, C. Nap. ; et la société serait
dissoute alors, non pas précisément à cause de la destitution,
mais à cause des motifs sur lesquels elle est fondée, Toutefois,
il faut prendre garde que si les causes qui ont amenéla
révocation du gérant peuvent encore dans ce système, être un
motif suffisant pour autoriser un associé à demander aux tribunaux
la dissolution, cette dissolution n’existerait pas de
plein droit, et les juges apprécieraient.

242. « S’il est stipulé, dit l’art. 1868, C. Nap.j qu’en
cas de mort de l’un-des associés, la société continuerait avec
son héritier ou seulement entre les associés survivants,
ces dispositions seront suivies: au second cas, l’héritier du
décédé n’a droit qu’au partage de la société, eu égard à la
situation de cette société lors du décès, et ne participe aux
droits ultérieurs qu’autant qu’ils sont une suite nécessaire
de ce qui s’est fait avant la mort de l’associé auquel il suc« 
cède. »

Les distinctions admises en droit romain ont donc été re-

(G. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  291

poussées par le Code Napoléon, et la société peut également
continuer soit entre les associés survivants, soit avec l’héritier
de l’associé décédé.

Les héritiers de l’associé décédé, si la société ne continue
pas aveG eux, et à moins de stipulations précises à cet égard,
doivent participer pour le bénéfice ou pour la perte aux opérations
commencées avant le décès, quel que soit le moment
où elles seront définitivement conclues, mais à l’exclusion de
toute opération nouvelle. Il faut dire encore que si les associés
survivants ont entamé des opérations pour la société,
dans l’ignorance du décès, cette circonstance, par application
des règles relatives au mandat (C. Nap., art. 2008) , validera
ce qui a été fait ; et les héritiers y participeront également
pour le profit ou pour la perte.

L’art. 1868, C. Nap., serait appliqué à l’associé qui se relire
, est exclu ou cesse de faire partie, de quelque manière
que ce soit, de la société, avant le moment de sa dissolution^).


Si la société continue, conformément à la première partie
de l’art. 1868, C. Nap., la loi n’a pas voulu restreindre l’application
de cette disposition au cas où l’associé ne laisserait
qu’un seul héritier ; quel qu’en soit le nombre, la règle est la
même et sans distinction des héritiers du sang ou testamentaires.


243, A défaut même de stipulation formelle, les associés
majeurs et maîtres de leurs droits peuvent évidemment consentir
à la continuation de la société ; et cette société doit être
présumée, à l’égard des tiers, avoir continué, quand les héritiers
de l’associé décédé, s’ils sont majeurs, ont, par leur
fait, donné à croire aux tiers que l’ancienne société avait continué,
et que ceux-ci se trouveraient victimes de leur bonne
(4) Cass., 40 avril 4854(S-V.55.4.072).292 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
foi (1). Ce point est admis par tous les auteurs. Les Cours
impériales ont un pouvoir souverain pour apprécier les faits
des héritiers, d’où résulte, à l’égard des tiers, cette continuation
de société ; et en. matière civile, au moins, les juges
peuvent admettre soit des dépositions orales, soit des présomptions
graves, précises et concordantes, si elles sont soutenuespar
un commencement de preuve par écrit (2) (V. suprà, n" 157).

Mais si les héritiers sont mineurs, cette présomption serat-elle
admise également, et peuvent-ils, par leur fait, faire
supposer une société que leur incapacité, aux termes de la loi,
ne leur permettrait pas de contracter ? La Cour de cassation
a décidé le contraire : « Attendu, porte cet arrêt, que, si les
tribunaux peuvent suppléer par l’appréciation des faits et des
circonstances à une stipulation formelle de continuation de
société avec les héritiers, en cas de mort de l’un des associés,
ils ne sauraient avoir ce pouvoir, quand les héritiers de
l’un des associés se trouvent, lors de son décès, en état de
minorité ; que des mineurs ne peuvent pas, en effet, dans
l’absence d’une stipulation formelle faite par leur auteur,
être engagés dans la suite et les conséquences d’une société
commerciale, à laquelle ils n’ont pris et ne pouvaient prendre
aucune part à raison de leur incapacité, casse (3). »

244. S’il y a eu stipulation formelle que la société continuera
avec l’héritier, et que cet héritier soit majeur, aucune
difficulté n’est donc possible. Si l’héritier est mineur, il résulte
implicitement de l’arrêt que nous venons de citer, que
cet état de minorité ne serait pas un obstacle à la continuation
de la société, s’il y avait eu, à cet égard, répétons-le
avec l’arrêt, une stipulation formelle. Ce pacte se transmet
(4) Cass., 46 mai4838 ; 22 mars 4843 ; 26 juill. 4843 ; 7 déc ; 485S (J.P.38.2.
443 ; 44.2.443 ;4-3.2.86 ;59, p. 4034).(2) Cass., 49 juill. 4832 (J.P.54.4.257\(3) Cass., 10 nov. 4817 (J.P.4S.1.46).'
(G. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  283

avec la succession et en est une charge. La société n’a peutêtre
été formée qu’à la condition de n’être pas dissoute par
le décès ; la position des associés survivants pourrait être
fort difficile, si, sous prétexte de minorité, ils se voyaient enlever
le bénéfice d’un pacte nécessaire à leur prospérité. Il
ne serait pas impossible qu’une brusque liquidation les conduisît
à la faillite (1).

Lesmineurs,bienentendu,s’ilsne sont régulièrement autorisés,
ne pourront cependant être considérés comme commerçants,
déclarés enfaillite ; ilsn’étaientpas soumis àla contrainte
par corps ; en outre, ne pouvant accepter la succession que
sous bénéfice d’inventaire, ils ne seraient pas tenus sur leur patrimoine,
puisqu’il est certain que c’est l’hérédité, à proprement
parler, et non leur personne, qui reste dans la société ;
mais les biens de la succession répondraient de toutes les
dettes sociales.

245. « 11 est douteux, dit Pardessus, que l’héritier ou le légataire
majeur, qui aurait accepté la succession sous bénéfice
d’inventaire, pût invoquer l’effet de cette stipulation (2). » Le
savant auteur ne se dissimule pas cependant que cette décision
contredit celle qu’il vient dé donner pour les héritiers
mineurs. Nous ne pouvons donc admettre cette doctrine ;
mais en ce qui concerne les héritiers bénéficiaires majeurs
et dans la limite fixée ci-dessus, il est bien certain qu’une
•stipulation formelle de leur auteur ne serait pas nécessaire •
pour les faire présumer associés.

Si l’héritier a renoncé,,il va de soi que la stipulation cesse
d’être obligatoire et doit être considérée comme non avenue.
(4) Troplong, Sociétés, n. 934 ; Duranton, t. 47, p. 473 ; Pardessus, n. 1059 ;
Bédarride,n. 62 ; Bordeaux, 29 juill. 4862(J.P.03, p. 863)  ; Delangle, n. 654, qui
pose toutefois des conditions que nous n’adoptons pas.— Contra, Duvergier, n. H-/I ■
Paris, n. 877. " '(2) Droit comm., n. 4039. — Sic, J. B. Paris, n. 874.294 LIVRE Ier. — TITRE 111, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
246. La dissolution d’une société commerciale arrivée par
suite du décès d’un associé peut-elle être opposée, même aux
tiers, lorsque cette dissolution n’a pas été rendue publique
dans les formes qui étaient exigées par l’art. 46, C. comm.,
aujourd’hui abrogé et remplacé par l’art. 61 de la loi dû
24 juiH. 1867, ou ces formalités ne sont-elles applicables que
dans les cas où la dissolution de la société s’opère par le fait
ou là volonté de l’homme ? La loi nouvelle, qui pouvait si aisément
résoudre cette difficulté a gardé le silence le plus
complet.

La Cour de cassation, saisie dé ces questions, a rendu un
arrêt ainsi conçu: « Attendu qu’aux termes de l’art. 186S,
Cod. civ., la société finit par la mort naturelle de l’un des
associés ; que l’art. 46, C. comm., ëii soumettant les faits qui
modifient la société commerciale au même mode de publication
que l’art. 42 prescrit pour ceux qui la forment, n’a eu
en vue que les faits de l’homme, quand il envisage, soit la
continuation de la société après son terme, soit la dissolution
anticipée, soit le changement apporté à la personne de ses
membres, âUx stipulations qui la régissent ou à la raison sociale
 ; — Attendu qu’en appliquant, en pur droit, ces dispositions
à la mort naturelle d’un associé, l’arrêt attaqué leur a
donné une extension qu’elles n’ont pas et refusé à la mort
naturelle l’effet que lui attribue la loi ; en quoi il a faussement
appliqué l’art. 46, G. comm.-, et violé l’art. 1865, C>
civ., casse(1). »

- Cet arrêt a été-approuvé par de graves autorités (2)  ; mais
un arrêt précédent de la Cour de cassation était contraire à
(4) Cass., 40 juill. 4844 (S-V.44,4.763). — Sic, Lyon, 8 janV. 4849 (J.P.49.4,
397).(2) Pardessus, n. 4088-2 »; Delangle, t. 2, n. 580 ; Bédarride, n-. 403 et s. ;
Bravard, p. 94 ; Dalloz, Rép., n. 984.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  295

cette doctrine (1) , et M. Troplong, qui avait examiné la question
avant que la Cour de cassation eût rendu son dernier
arrêt, se prononçait dans un sens contraire à l’opinion qui a
prévalu : « Entre associés, dit-il, la société est censée durer
malgré le décès, en vertu d’une fiction empruntée à la théorie
du mandat. Par la même raison, elle doit aussi se continuer
fictivement à l’égard des tiers, qui ont contracté avec
elle, dans l’ignorance de la dissolution. Il n’est pas possible
de trouver un motif de différence entre ces deux situations ;
les raisons de conformité sont, au contraire, nombreuses et
palpables » (2).

247. L’intention de frauder est loin d’être incompatible,
quoi qu’on en ait dit, avec la dissolution pour cause de décès.
Sans doute le décès lui-même n’est pas un acte de la
volonté des associés, mais le fait une fois produit, ils peuvent
avoir la volonté d’en profiter d’une manière frauduleuse,
et la loi n’est pas plus favorable dans une circonstance que
dans l’autre. Le Code de commerce a organisé un système
particulier de publicité, en ce qui concerne les sociétés, tout
à fait distinct des règles établies par le Code Napoléon pour
les sociétés civiles ; et, si la loi commerciale a maintenu et
complètement adopté les principes de la loi civile, c’est en y
ajoutant toutefois, en ce qui concerne les tiers, des garanties
nouvelles dont il faut bien tenir compte. Ainsi, le décès est
une cause de dissolution de plein droit entre les associés
et même à l’égard des tiers, si la société cesse d’agir à partir
de ce moment. Mais, si elle continue ses opérations, quoique
frappée de dissolution, comment la traiter plus favorablement
qu’une société clandestine, dont la nullité est radicale et d’or(1) 
Cass., 26 juill. 4843 (S-V43.4.884)  ; V. égal., Cass,, 46 mai 4838 (S-V.38.4.
836).(2) Sociétés, n. 903.296 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 1S.
dre public, sans que cette nullité puisse être opposée aux
tiers ? Le Code de commerce a dit où il fallait se renseigner
pour connaître l’existence et les conditions d’une société
commerciale ; il n’a pas parlé des registres de l’état civil.

a Malgré la publicité des actes de l’état civil, dont on argumente,
dit encore M. Troplong, on ne peut cependant pas
exiger que le décès d’un associé soit connu de tous les correspondants
de la société, sur toutes les places de commerce
où elle opérait. Or, voilà cette société qui, au lieu de signaler
l’événement dont elle est frappée, le dissimule et continue
de se servir du crédit social ; la voilà qui encourage et autorise
l’ignorance des tiers, dont les occupations ne sont pas
précisément de parcourir tous les jours les registres de décès
de toutes les villes avec lesquelles ils font des affaires. Et
il n’y aurait pas là un fait qui légitime la fiction de droit et
la rend nécessaire aux yeux de la raison (1)  ! » Ajoutons que
l’associé a pu mourir hors du siège de la maison de commerce,
à la campagne, en voyage, à l’étranger, où l’avaient
conduit ses affaires ou le soin de sa santé ébranlée. La fraude
ne sera donc pas nécessairement évitée et peut être crainte
à juste titre, si l’associé décédé était propriétaire de la plus
grande partie du fonds social et attirait principalement le
crédit. Sans doute le siège de la société peut également être
fort éloigné du domicile de son correspondant ; mais à coup
sûr, il est connu de lui, au moins, et il peut aisément se
renseigner.

Nous pensons donc qu’il faut entendre l’arrêt du 10 juillet
1844 dans un sens qui le mettrait en rapport avec les principes
posés par l’arrêt précédent du 26 juillet 1843, lequel
avait décidé qu’une société avait pu continuer, malgré le décès
de l’un de ses membres, et que les tiers qui, dans cette
(4) Sociétés, n. 903.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  297

confiance, avaient traité, ne pouvaient être victimes de leur
bonne foi (1). La société ne sera dissoute de plein droit par
le décès d’un associé, à l’égard des tiers, que s’il est prouvé
contre eux que cet événement leur était connu (2)  ; dans ce
cas, ils ne pourront plus se prévaloir de l’inobservation des
formalités exigées par l’art. 46, C. comm., et, à leur égard
comme à l’égard des associés, la dissolution s’est opérée par
le seul fait du décès. L’art. 46, qui a établi pour les sociétés
commerciales un système de publicité particulier sanctionné
par des règles rigoureuses, parce que les intérêts- les plus
graves l’exigeaient, ne s’applique pas seulement à tous actes
portant dissolution de société, mais à tout changement ou
retraite d’associé : le décès, s’il n’est une retraite, n’est-i]
donc pas un changement ?

Au reste, M. Delangle lui-même, que nous avons cité
comme soutenant une opinion contraire à la nôtre, n’a peutêtre
raisonné que pour le cas où les tiers connaissaient le
décès ; et dans ce cas, en effet, nous croj^ons que le texte de
l’art. 1865, C. Nap., ne leur permet plus d’invoquer l’exception
que peut offrir aux tiers de bonne foi l’art. 46, C. comm. ;
c’est la seule manière de mettre ces deux dispositions de la
loi en harmonie.

Si les héritiers sont mineurs, la règle qui ne permet pas
qu’ils puissent de plein droit être engagés dans une société
commerciale sans une stipulation formelle de leur auteur,
les protégerait (suprà n. 243).

248. — § 5. Mort civile, interdiction ou déconfiture. ■—
La mort civile est aujourd’hui abolie par la loi du 31 mai 1854.

L’art. 54 de la loi du 24 juillet 1867 a décidé que pour les
sociétés h. capital variable, l’interdiction, la faillite ou la dé(4) 
Cass., 26 juill. 4843 (S-V.43.4.88l) ,et46 mai4838 (S-V38.4.836).
(2) Contra, Démangeât sur Bravard, t. 4", p. 424, note 2.298 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Al’t. 18.
confiture de l’un des associés n’avaient point pour effet de dissoudre
la société.

La dissolution par suite de l’interdiction ne soulève aucune
difficulté ; la loi ne distingue pas entre les diverses causes
qui peuvent la faire prononcer, ni pour le cas où elle est une
suite de condamnation judiciaire.

La déconfiture est l’état d’insolvabilité constaté dans la vie
purement civile ; en matière commerciale, elle conduit nécessairement
à la faillite, qui doit, à bien plus forte raison
que la simple déconfiture civile, amener la dissolution.

La loi a distingué d’une manière très-nette les causes qui
amènent la dissolution de plein droit, et celles qui autorisent
les parties intéressées à la provoquer en s’adressant aux
tribunaux ; les premières sont énumérées par l’art. 1865,
C. Nap., dont nous avons déjà expliqué quelques dispositions
 ; les secondes par l’art. 1871, dont nous parlerons tout
à l’heure.

L’art. 1865j dans rémunération qu’il donne, met sur la
même ligne que les faits dont nous avons examiné les conséquences,
. la mort civile, l’interdiction ou la déconfiture de
l’un des associés ; cependant Pardessus, en ce qui concerne
la faillite au moins, modifiant ce classement de la loi, ne
veut voir dans cet événement qu’une de ces causes qui autorisent
à demander la dissolution à l’autorité judiciaire et
dont l’art. 1871, nous l’avons dit, s’est occupé (1).

Cette doctrine a été vivement combattue par M. Delangle.

« La loi, dit M. Delangle, ne distingue pas entre la faillite
et le décès de l’un des associés ; elle les place sur la même
ligne pour en tirer les mêmes conséquences, M. Pardessus
allègue que la faillite n’est pas, comme la mort, un événement
tout à la fois nécessaire et naturel : cela est vrai, mais
(4) Droit comm., n. 4066. Sic, Troplong, n. 906.
(C* NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  299
qu’importe, si la loi, sans se préoccuper de la différence qui
sépare ces accidents, en a tiré des conséquences analogues ;
si elle a voulu que la faillite et le décès eussent le même effet ?
Or, le doute n’est pas permis en présence du texte : la société
finit par la déconfiture de l’un des associés. Il n’y

a rien là de facultatif ; le sens est absolu : la société ne survit
donc pas à la faillite de l’un des associés: dès que cet
événement arrive, elle finit pour tout le monde (1). »

Ces raisons nous paraissent convaincantes et s’appuient
sur les termes du texte, que nous sommes habitué à respecter.
Toutefois, les associés majeurs et maîtres de leurs
droits pourraient, d’Un commun accord, décider que la société
continuerait (2)  ; ils usent d’une faculté qui ne peut
leur être contestée.

249. S’il s’agissait de la faillite d’un commanditaire, nous
serions disposé, au contraire, à adopter pleinement les règles
enseignées par Pardessus ; le Code Napoléon, nous l’avons
dit bien des fois, ne s’est pas occupé des sociétés en com<-
mandite.

Silecommanditaire, dit-il, a réalisé sa misepar un versement
complet, les événements malheureux qui surviennent dans sa
fortune sont sans importance pour la société ; et néanmoins
une distinction est à faire : dans le cas où l’associé commanditaire
avait été autorisé à céder ses droits sans l’agrément
préalable de ses coassociés, ceux-ci ne peuvent élever
aucune réclamation ; dans le cas contraire, les associés non
faillis restent juges de leur intérêt ; seuls ils sont admissibles
à demander la dissolution, et, s’ils préfèrent la continuation
de la société, la masse du failli ne peut exiger la dissolution
malgré eux.
(4) Sociétés comm., n. 661. — Sic, J. B. Paris, n 897 ; Démangeât sur Bravard,
t. 4", p. 398, noie 2.
(2) Cass.,7déc. 4858(S-V.59.4.649).300 ■ LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
Pardessus, dans ce cas, on le voit, est plus large que
nous n’avons osé l’être nous-même pour le cas de décès
(suprà, n. 237).

Si le commanditaire n’a pas versé sa mise, l’inexécution
de ses engagements serait évidemment une cause suffisante
pour l’exclure ; mais les syndics du failli, ajoute Pardessus,
« pourront-ils offrir de faire ou de compléter sa mise, afin
d’assurer, à la masse la chance des bénéfices que peut produire
l’établissement, dans lequel le failli était commanditaire ?
Nous n’en doutons point, si la société avait été formée
avec faculté concédée explicitement ou implicitement
aux associés de céder leurs droits à qui bon leur semblera.
Mais, s’il en est autrement, il ne peuvent contraindre les associés
à continuer la société avec la masse de la faillite (1). »

Nous adoptons pleinement ces règles (2).

L’interdiction ou la faillite ne pouvant être prononcées
que par jugement ne seraient pas soumises pour produire
leur effet, à l’obligation de recevoir une publicité nouvelle et
spéciale.

250. La loi n’a point parlé de la nomination d’un
conseil judiciaire donné à l’un des associés ; et quelques auteurs
ont décidé que ce fait devait être assimilé à l’interdiction
et entraîner de plein droit la dissolution : nous même
nous avons dit (Suprà, n. 38) , que le prodigue ne pouvait
contracter une société commerciale. Toutefois, il n’est pas
possible de soutenir que la loi ait jamais mis, en aucune circonstance,
le prodigue sur la même ligne que l’interdit ; ce
serait donc positivement ajouter au texte de l’art. 1865 et le
faire, il faut le dire, peut-être quelquefois au détriment de la
société, sans qu’elle puisse souffrir d’une décision contraire,
(4) Droit comm., n. 4066 ; sic, Paris, n. 893.
(2) Paris, 22 nov. 4854 ; Lehir, 55.2.434.
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  301

puisqu’il n’existe aucun doute que la dation d’un conseil judiciaire
autoriserait une demande en dissolution dans les
termes de l’art. 1871, C. Nap., que nous allons expliquer (1).

251. La loi n’a point parlé de la faillite de la société même ;
mais les auteurs sont unanimes pour déclarer qu’elle entraîne
de plein droit la dissolution. La Cour de cassation a
cependant jugé le contraire. Aucun texte de loi, a-t-elle dit,
ne déclare dissoutes de plein droit, les’ sociétés en faillite ; si
l’art. 1865, G. Nap., porte que la société finit par la déconfiture
de l’un des associés, cette disposition, qui a pour but
d’empêcher que des associés solvables ne soient retenus en
société avec des associés tombés en déconfiture ou en faillite,
ne s’est point occupée du cas où soit la déconfiture, soit la
faillite est l’état de la société tout entière, laquelle hypothèse
est réglée par les dispositions générales de l’art. 1871. Si le
même article dit encore que la société finit par l’extinction
delà chose, celte extinction n’est pas une conséquence nécessaire
de l’état de faillite, qui n’est pas incompatible par
lui-même et de plein droit, avec la conservation d’un reliquat
actif. Aussi, la loi commerciale considèredans un grand
nombre de ses dispositions, l’être moral de la société comme
encore subsistant après sa faillite ; et dessaisie de l’administration
de ses biens, aux termes de l’art. 443, C. comm.,
elle en conserve la propriété (2).

Cette doctrine nous semble vraie ; il est certain que la loi
permet d’accorder un concordat à la société même considérée
collectivement, tout aussi bien qu’en faveur d’un ou de
plusieurs des associés, conformément à l’art. 531, C. comm. ;
ce qui serait impossible si le fait seul de la faillite avait
dissous la société et mis fin à son existence.
(1) Paris, n. 889 et 924 ; contra, Duvergier, n. 444.(2) Cass. 9 mai 4854 (J.P.55.2 437). — Sic, Lyon, 3 juill, 4862 (J.P 61.4.505).
V. Démangeai sur Bravard, 1, 5, n, 676,302 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.— Art. 18.
La société subsiste, donc jusqu’à la clôture de la faillite.
S’il y a concordat, elle continue. S’il y a contrat d’union, la
société finira par l’extinction de la chose, après la liquidation
définitive et lorsqu’il ne lui reste plus rien. Ces règles
ne mettent aucun obstacle à ce que la dissolution soit demandée,
en invoquant l’art. 1871, s’il y a lieu.

252. § 6. Volonté manifestée par un associé. — Le Code
Napoléon a placé parmi les causes de dissolution, la volonté
qu’un seul ou plusieurs expriment de n’être plus en société
(C. Nap., art. 1865, n. 5) , [mais il a déterminé en même
temps, la seule circonstance où cette cause puisse être invoquée
: « La dissolution de la société par la volonté de l’une
.« des parties,'dit l’art. 1869, C. Nap., ne s’applique qu’aux
sociétés dont la durée est illimitée, et s’opère par une re« 
nonciation notifiée à tous les associés, pourvu que cette
« renonciation soit de bonne foi et non faite à contre-temps. »

« La renonciation n’est point de bonne foi, dit l’art. 1870,
lorsque l’associé renonce pour s’approprier à lui seul le
profit que les associes s’étaient proposé de retirer en
commun. Elle est faite à contre-temps, lorsque les choses
ne sont plus entières et qu’il importe à la société que sa
dissolution soit différée. »

La volonté manifestée par un associé, ou dissolution purement
facultative, ne peut donc être invoquée que dans un
seul cas, c’est quand la société a une durée illimitée.

Même dans ce cas ainsi déterminé, cette volonté n’est
pas un moyen péremptoire de rompre le contrat, qui soit
affranchie de toute condition et ne puisse être soumise à aucun
contrôle ; la renonciation doit être de bonne foi et non
faite à contre-temps.

En cas de difficulté, les tribunaux apprécieraient ; mais
ce serait à l’associé défendeur, repoussant la demande en

(C. NAP., liv. 3, tir. 9, Du Contr. de société.)  303

dissolution, à prouver que la renonciation est faite à contretemps
ou de mauvaise foi.

La notification, si elle n’est pas acceptée, doit être faite
par huissier.

Si la renonciation n’avait pas été régulièrement notifiée à
tous les associés, l’associé renonçant ne pourrait pas luimême
se prévaloir de cette circonstance, pour faire regarder
la renonciation comme non avenue ; ses coassociés, au contraire,
s’ils étaient unanimes, pourraient faire Considérer à
leur choix la sociétéj ou comme subsistant encore, en opposant
la nullité ; ou comme dissoute, en couvrant l’irrégularité
par leur consentement et refusant de s’en prévaloir.
Mais en cas de désaccord, l’irrégularité de la notification, relevée
par un seul associé, aurait pour effet de maintenir la
société, dont la dissolution ou l’existence est évidemment
indivisible (1).

253. Un arrêt de la Cour de Lyon, longuement motivé,
avait donné à cette cause de dissolution une portée bien
plus grande et établi d’une manière générale que dans tous
les cas, où un associé en nom collectif déclare ne vouloir plus
rester en société, le contrat, sans autre examen, doit être
déclaré dissous, sauf dommages-intérêts : de la part de
l’associé, l’obligation étant une obligation de faire, ce n’étaient
plus les règles écrites pour les sociétés qui étaient
applicables, mais bien l’art. 1142, C. Nap.

M.- Horson s’est élevé avec force contre cette singulière
. doctrine (2)  ; sans doute la société ne peut commencer qu’à
la condition que chaque associé apportera sa mise et son concours
personnel ; c’est ce que nous avons soutenu {suprà,
(4) Troplong, n. 979 et s. ; Duranton, n. 477 ; Duvergier, n. 458 et s. ; Delangle,
n. 672 ; Paris, n. 903.(2) Lyon, 48 mai 4823 ; Horson, q. 21.—V. également Duvergier, Sociétés,
n. 449 ; Troplong, n. 990 ; Delangle, n. 676 ; Paris, n. 914.304 LIVRE Ier. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
n. 168)  ; mais, dans ce cas, le refus empêche le contrat de
naître et laisse aux autres contractants la liberté de former
une nouvelle société entre eux ; une fois la mise réalisée, le
contrat est formé, et peut seulement être rompu dans les
cas déterminés par la loi, et elle a dit dans quel cas unique,
la volonté d’un associé est une cause de dissolution : la perte
d’une mise sociale n’entraîne qu’exceptionnellement la dissolution ;
une fois le concours apporté, le refus d’y persévérer,
de la part d’un associé, doit encore moins rompre
une société dont les opérations ont commencé ; l’art, 1142,
C. Nap., qui dit que « toute obligation de faire ou de ne pas
faire se résout en dommages-intérêts, en cas d’inexécuu
tion de la part du débiteur » donne une simple faculté au
créancier et ne crée pas un droit au débiteur. Celte disposition
ne donne pas évidemment au débiteur la liberté de
s’affranchir à son gré, et moyennant indemnité de l’obligation
qu’il a contractée : ce serait le renversement le plus
complet et le plus effronté de toute espèce de droit, trouvé
dans un texte qui a voulu au contraire le sanctionner par
tous les moyens possibles. Quand il s’agit d’une obligation
de faire, la nature des choses s’opposant à ce que le débiteur
puisse être précisément contraint à agir, la loi, pour éviter
toute chicane, a dit qu’il serait tenu, au moins, dédommagesintérêts
 ; et dans le cas qui nous occupe, la société continuant
de subsister, il .ouvre une action en dommages-intérêts
contre l’associé qui refuse son concours pour réparation du
préjudice qu’il cause aux autres associés : cette disposition
de la loi trouve ainsi une juste et saine application. On comprend
que les conséquences sont tout autres, ou de ne pas
donner suite à un projet de société, ou de rompre brusquement
le cours d’une société en activité.

Toutefois ces règles pourraient être modifiées par les stipulations
formelles du contrat de société ; et serait valable,

(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  305

par exemple, la clause donnant à un associé, commebailleur
de fonds, le droit, dans le cas oùil jugerait les affaires mauvaises,
de demander la dissolution de la société avant le
terme fixé, en prévenant par écrit ses co-associés de son
intention ;.mais ici encore, ceux-ci conserveraient le droit
d’opposer l’exception de mauvaise foi, ou d’une erreur assez
évidente et assez grossière pour être assimilée au dol (1).
Dans le cas où le dernier § de l’art. 1865 est applicable ;
tous les auteurs sont d’accord pour enseigner qu’il n’est
point permis de renoncer d’avance à la faculté que la loi a
voulu accorder (2).

254. La Cour de cassation a décidé que cette cause de dissolution
ne peut en aucun cas être invoquée dans une société
par actions (3) , et nous avions, sans hésiter, approuvé cette
doctrine dans notre première édition.

On peut supposer, disions-nous, que l’acte de société
contient la stipulation expresse que les actionnaires n’auront
jamais le droit de demander la dissolution de la société
et n’en pourront sortir qu’en vendant leur action ; ou admettre
que le contrat est muet à cet égard ; on peut supposer
encore que la société offre d’acheter l’action selon le cours,
ou renvoie l’actionnaire à chercher un acheteur où et comme
il- le pourra. Mais nous croyons inutile d’entrer dans ces
distinctions parce que, selon nous, il n’est jamais permis à
un associé de demander la dissolution d’une société par actions,
lorsqu’il n’allègue que sa seule et unique volonté d’en
sortir.

Le droit conféré par l’art. 1865 a pu quelquefois paraître
exorbitant ; mais la loi est contraire aux engagements perpé(4) 
Metz, 6 mars 1860 (S-V. 60.2.423).(2) Contra, Lyon, 42 août 4828.(3) Cass. 6 déc. 4843 (SV. 44.4.22) et 4 » juin 4839 (J.P.61,p. 305).I. 20306 LIVRE Ier. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
tuels : elle les prohibe dans le louage de services, elle n’aurait
pu, sans graves inconvénients, les autoriser dans la
société et imposer pour' toujours la communauté de vie et
d’intérêts à des personnes qui n’ont plus aucune confiance
l’une dans l’autre et entre lesquelles s’est déclarée la plus
complète incompatibilité d’humeur : la loi a donc été sage.
Mais dans les sociétés par actions, quel motif alléguera l’actionnaire
pour vouloir rompre le contrat qu’il a signé et se
dégager d’un lien qu’il s’est volontairement imposé ? Nous le
cherchons en vain. Les sociétés par actions ne sont pas une
réunion de personnes, mais une réunion d’intérêts matériels :
comment permettre à chaque associé, à tout moment, sans
alléguer même une raison, de compromettre de la manière la
plus grave peut-être, les intérêts des autres actionnaires, en
exigeant la dissolution ?

Le Gode Napoléon n’a point parlé des sociétés par actions :
l’art. 1865 n’a donc pas pu s’appliquer à elles ; c’est le Code
de commerce seul qui les a nommées, et nulle part il nelaisse
soupçonner qu’il ait voulu accorder à chaque actionnaire ce
monstrueux privilège. Aucune société par actions ne serait
possible à ces conditions, et il peut y avoir intérêt quelquefois
à en créer de perpétuelles.

On a cité également à l’appui de l’opinion que nous repoussons,
le principe qui régit toute communauté et qui ne
permet pas que l’on puisse malgré soi rester perpétuellement
dans l’indivision. Cet argument a été réfuté de la manière
la plus péremptoire. La société est une personne civile distincte
des individus qui la composent ; elle devient propriétaire
des apports sociaux et, dans la société par actions au
moins, donne à chaque associé, en échange de sa mise, les
titres appelés actions. « Par cette combinaison, dit M. Troplong,
ces deux droits ont été tellement différenciés ; la propriété
sociale a été si nettement dessinée hors du cadre de

(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  307

l’intérêt des associés, que, tandis que la société est propriétaire
d’immeubles, les actions délivrées aux sociétaires sont
de purs meubles. On ne peut voir un contraste plus frappant.
 » Il n’y a donc pas communauté.

Cette opinion, telle que nous venons de l’émettre, a été
combattue, au moins en pure doctrine, dans une note trèsdèveloppée
que M. Pont a ajoutée, dans différents recueils,
à l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 1er juin 1859, et
cette circonstance nous oblige à insister.

255. « Il en faut convenir, dit M. Pont, l’argumentation
de M. Alauzet n’est rien moins que concluante. Quelle est,
en effet, la société commerciale, dont on ne pourrait pas
dire ce que cet auteur dit à propos des sociétés par actions ?
Le Code Napoléon ne mentionne pas les sociétés par actions !
Est-ce que le titre des sociétés, au Code Napoléon, mentionne
davantage la commandite, la société anonyme, la
société en nom collectif ? Laissons donc à l’écart une argumentation
qui ne prouve rien, précisément parce qu’elle
prouverait trop. »

Nos raisonnements, suivant M. Pont, auraient donc été, à
ce qu’il paraît, d’une étrange naïveté.

La pratique moderne, s’inspirant peut-être d’anciens souvenirs,
a divisé les sociétés en deux catégories : les sociétés
de personnes ; les sociétés de capitaux. Les premières,
qu’elles s’appellent sociétés civiles ou sociétés commerciales ;
qu’elles soient en nom collectif ou en commandite ; qu’elles
adoptent telle forme ou telle autre dénomination que l’esprit
des hommes inventera, ou que des besoins nouveaux
rendront nécessaires, doivent rester soumises, à moins d’impossibilité
évidente, aux principes généraux que le Code
Napoléon a posés et qu’il a pu trouver tout formulés depuis
bien longtemps dans les législations antérieures. Il est fort
indifférent, noussommes parfaitementd’accord avec M. Pont,
308 - LIVRE 1er.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
qu’elles soient mentionnées au Code Napoléon par le nom
qui viendra les qualifier.

Mais cet auteur n’aperçoit-il qu’une différence de nom
entre ces sociétés de personnes,- si anciennement connues,
si généralement pratiquées, et les sociétés de capitaux ? Ne
voit-il pas autre chose qui distingue la société anonyme de
la société en nom collectif, qu’il cite toutes deux pêle-mêle
dans le passage de lui, que nous avons rapporté plus haut ?

S’il pouvait être douteux que le Code Napoléon a posé des
principes applicables à toutes les sociétés, telles qu’elles existaient
au moment où il a été écrit, telles qu’elles pourraient
être créées par Ta suite, lorsqu’elles rentreraient dans les
conditions générales posées par lui et dont la première et la
plus essentielle exige une réunion DE PERSONNES, ce doute eût
été levé par le texte de l’art. 18, C. comm.

Ces principes s’appliquent-ils également de plein droit aux
sociétés de capitaux ou sociétés par actions ? Nous aurons
l’occasion d’en tracer brièvement l’histoire, et nous dirons
que les rédacteurs du Code Napoléon, ou ne les ont pas connues,
ou ont refusé de s’en occuper ; d’un autre côté, à aucune
époque, sous l’ancien droit, quand ces sociétés n’existaient
qu’à l’état d’exception et en vertu d’actes législatifs ;
sous le droit nouveau, qu’a fondé le Code de commerce, les
différences fondamentales qui séparent ces deux espèces de
sociétés n’ont permis de les confondre. Dans le cas particulier
qui nous occupe spécialement, M. Pont ne pense-t-il pas
avec nous, que l’on est dans l’impossibilité de faire vajoir les
seuls motifs qui justifient la disposition tout à fait exorbitante
de l’art. 1865, C. Nap., et qu’il ne peut y avoir entre
des sacs d’écus, ni communauté de vie, ni confiance réciproque
ou incompatibilité d’humeur ? Nous sommes-nous trompé
en fondant un raisonnement sur la différence existant entre
des hommes et des espèces monayées ? Nous demanderons

(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.)  309

à M. Pont, enfin, s’il pense que cette autre disposition
non moins expresse de l’art. 1865, portant que : la société
finit… par la mort naturelle de quelqu’un des associés j est
applicable aux sociétés anonymes, et si le décès d’un actionnaire
entraîne nécessairement la dissolution d’une semblable
société ? Que M. Pont nous permette donc de répéter
après lui, en le lui appliquant : « Laissons à l’écart une argumentation
qui neprouveraitrien, précisément parce qu’elle
prouverait trop. »

« Est-ce que dans toutes autres sociétés, que dans les sociétés
par actions, dit encore M. Pont, quels qu’en soient la
forme et le mode de constitution, l’intérêt des associés ne
serait pas également susceptible d’être compromis par l’effet-de
la dissolution facultative ?» Que M. Pont se rassure
 ; cette observation avait été faite, même avant lui ; et
c’est à coup sûr un des motifs qui ont dû faire grandement
hésiter à poser la règle que consacre l’art. 1865 ; mais
quand il s’agit de sociétés de personnes, des considérations
puissantes, et que nous avions eu soin de rappeler, ont dû
l’emporter sur les inconvénients attachés au principe, auquel
le législateur s’est rallié ; quand il s’agit de sociétés de capitaux,
aucune considération ne pouvant être invoquée pour
permettre à un seul contractant de rompre, au grand préjudice
peut-être de ses coassociés, la convention qu’il a librement
consentie, à moins de parti pris de consacrer un nonsens,
il fallait bien revenir au droit commun en matière de
contrats. Serons-nous assez heureux cette fois pour être com
pris de M. Pont ?

Nous persistons à croire qu’en écrivantl’art. 1865, C. Nap.
le législateur n’a point prétendu régler, non-seulement ce
qu’il ne nommait pas, mais ce qu’il ne connaissait pas ou
tout au moins ne voulait pas réglementer ; qu’il n’a rien
écrit qui dût s’appliquer à des sociétés, à ce point imper-
310 LIVRE Ier.— TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
sonnelles, que les actions en si grand nombre, qui en forment
le capital, sont presque toujours créées au porteur, circulant
de main en, main comme une pièce de monnaie, et qu’il n’a
pas voulu donner à chacun des innombrables actionnaires
entre les mains de qui arrivera, on ne sait comment, un seul
de ces titres, le droit qui a été accordée un associé qui avait
été choisi ou accepté en connaissance de cause et dont la personne
même doit jouer un rôle si considérable dans la réunion
à laquelle il appartient.

256. Disons, en terminant, que notre opinion a au
moins l’avantage de s’accorder parfaitement avec la rigueur
des principes, que M. Pont trouve en contradiction avec la
doctrine de la Cour de cassation, qu’il ne se décide à approuver
que par des raisons d’utilité ; c’est toujours avec regret
qu’un jurisconsulte consent à prendre un tel parti. Si
les propriétaires d’actions sont soumis à certaines entraves
pour quitter la société, s’ils ne sont pas entièrement libres de
se séparer de leurs coactionnaires, on pourra penser, avec la
Cour de cassation, que la société a un caractère mixte ; elle
n’est plus purement et simplement une société de capitaux ;
et par d’autres motifs que M. Pont, nous croirons avec la
Cour de cassation que l’art. 1865, C. Nap., peut être invoqué ;
mais si le droit pour les actionnaires d’aliéner les actions
qui leur appartiennent et de se dégager du lien social, n’est
soumis à aucune entrave, la disposition dont il s’agit n’est
pas applicable. Sans doute, dans le cas où le dernier paragraphe
de l’art. 1865 peut être invoqué, nous ne pensons
pas qu’il soit permis de renoncer d’avance à la faculté accordée
par la loi ; peut-être est-ce à tort que la Cour de cassation
semble admettre, d’une manière générale, que les
associés peuvent modifier la loi sur ce point par les clauses
du pacte social ; mais la doctrine .des arrêts n’en reste pas
moins inattaquable, suivant nous, si, comme nous lecroyons,

(C. NAP., liv, 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  311

le Code Napoléon a exclusivement réglé les sociétés de personnes,
quelle que soit leur dénomination, à laquelle M. Pont
a bien voulu croire, nous ne pouvons deviner sur quel fondement,
que nous attachions la moindre importance, et non les
sociétés de capitaux ; et à défaut d’une disposition spéciale
extrêmement explicite, on ne peut, contrairement à tous les
principes, donner à un actionnaire le droit tout à fait exorbitant
de rompre à son gré le contrat, pas plus, nous le répétons,
qu’il ne sera rompu par son décès, par son interdiction
ou sa déconfiture.

Ce n’estpas tout à fait dans ces termes, nous en convenons,
que s’est exprimée la Cour de cassation, particulièrement
dans son arrêt du 6 déc. 1843, que M. Pont nous accuse de
n’avoir pas compris, et qu’il regarde comme absolument
étranger à la thèse que nous soutenons. La Cour n’a point
abordé de front la difficulté ; elle semble appuyer sa décision,
si l’on s’en rapporte aux considérants, sur ce fait que les associés
ont pu substituer au moyen légal de la dissolution
facultative, un autre moyen de sortir d’une société à durée
illimitée. Nous n’avons pas voulu beaucoup insister sur ce
point, parce que, d’accord avec tous les auteurs, d’accord
avec M. Pont, nous croyons que l’art. 1865, C. Nap., crée
une de ces facultés qui touchent à l’ordre public et auxquelles,
par ce motif, il n’est pas permis de renoncer, ni d’une manière
expresse et directe, ni d’une manière indirecte et implicite.
Nous avons donc laissé de coté les considérants, dont
rien ne nous obligeait à peser tous les termes, et nous avons
pris le dispositif, qui repoussait la prétention d’un actionnaire
voulant appliquer à la société anonyme dont il faisait partie,
l’art. 1865, C. Nap. ; ce résultat nous était acquis ; nous n’avons
pas cru qu’il fût aussi complètement étranger à notre
thèse que semble l’enseigner M. Pont, puisqu’il résulte de la
doctrine de la Cour de cassation que le droit accordé à tout
312 LIVRE Ier.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
associé par la loi civile cesse de pouvoir être exercé, par cela
seul qu’il s’agit d’une société par actions, où chaque associé
peut s’affranchir des liens du contrat en cédant le titre dont
il est porteur. Pour approuver la décision de l’arrêt, quels
que fussent les motifs qui l’avaient dicté, nous n’étions pas
contraint, dans le système que nous avons embrassé, de courir
le risque de nous montrer un peu facile sur les principes,
ce qui, pour toute personne s’occupant de droit, nous le répétons,
nous semble une extrémité très-fâcheuse.

Nous croyons donc pouvoir maintenir la doctrine que nous
avons enseignée : ce que le Code Napoléon a réglé, ce sont
les sociétés de personnes, quel que soit le nom qu’elles portent
 ; ce que le Code Napoléon n’a pas réglé, ce sont les sociétés
de capitaux, quelle que soit la dénomination qui leur
sera donnée ; mais jusqu’à ce jour, il n’en existait pas d’autres
que les sociétés anonymes.

Cette distinction, sur laquelle nous sommes si souvent
revenu, entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux
, M. Pont paraît ne s’être jamais douté qu’elle existât ;
et ce fait peut servir à expliquer les expressions que nous
avons textuellement rapportées plus haut, et dont il a trouvé
tout à fait convenable de se servir pour combattre l’opinion
que nous avons soutenue.

257, § 7. Dissolution judiciaire. — La dissolution d’une
société peut également, aux termes de l’art. 1871, C. Nap.,.
être demandée, en tout temps, par.l’un des associés sous
certaines conditions : c’est ce que nous avons appelé, avec
tous les auteurs, la dissolution judiciaire (V. suprà, n. 228)  ;
mais la loi veut que l’associé qui demande cette dissolution
allègue de justes motifs dont les tribunaux seront
juges, et elle n’est plus prononcée de plein droit. « La dis-,
solution des sociétés à terme, dit le texte, ne peut être
demandée par l’un des associés avant le terme convenu,

(G. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  313

« qu’autant qu’il y en a de justes motifs, comme lorsqu’un
autre associé manque à ses engagements, ou qu’une infir« 
mité habituelle le rend inhabile aux affaires de la société,
« ou autres cas semblables, dont la légitimité et la gravité
sont laissées à l’arbitrage des juges » (C. Nap., art. 1871).
Avant d’entrer dans les explications que cet article exige,
disons tout de suite que lorsque la dissolution d’une société
est prononcée par jugement, les formalités de publicité prescrites
en matière commerciale ne sont plus exigées, et nul ne
peut prétendre que la société a continué d’exister contrairement
à la décision judiciaire, qui cesserait ainsi de tirer
d’elle-même sa force exécutoire ; on ne peut subordonner à
la bonne volonté des associés, la validité de la sentence prononcée
(1).

■ 258. Nous avons eu occasion de parler déjà de quelquesunes
des circonstances qui permettent de demander aux tribunaux
de prononcer l’annulation de la société (V. suprà,
n. 250 et s.)  ; l’art. 1871, dont nous venons de donner le texte,
mentionne spécialement l’inexécution du contrat par un associé
qui manque à ses engagements. L’inexécution peut être
involontaire et amenée par une force majeure ; elle peut aussi
être volontaire. Celui qui, par sa faute ou par sa mauvaise volonté,
ne remplit pas ses promesses, non-seulement donne le
droit de demander contre lui la dissolution de la société., mais il
est passible de dommages-intérêts, sans être admis, bien entendu,
à se prévaloir de sa faute pour demander l’annulation
du contrat ; ce droit n’appartient qu’à ses coassociés, qui
peuvent, à leur choix, ou demander la dissolution, ou poursuivre
l’associé pour le forcer à l’exécution de ses engagements.
Aucun doute n’existe à cet égard(V. suprà, n. 253).
(4) Bordeaux, 3 mars 4856 (S-V57.2.426). Contra, Pardessus, n. 4088-2°.314 LIVRE Ier.—-TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—Art. 18.
L’associé manque volontairement à ses engagements s’il
ne remplit pas l’obligation qu’il a prise de donner quelque
chose, comme de verser sa mise, ou de faire quelque chose,
comme de fournir son industrie et de donner son concours
à la gestion sociale. S’il administre mal ou frauduleusement,
ces faits pourront être assimilés à un défaut de concours ; il
en serait de même s’il s’absentait et qu’il prolongeât son absence
sans justifier de causes légitimes (1).

D’autres raisons indépendantes de tout mauvais vouloir ou
de toute faute, telles qu’une infirmité habituelle, l’absence
légalement déclarée, quel que soit le motif qui ait amené la
disparition de l’associé, un éloignement forcé, comme le service
militaire (2) , enfin, toute cause légitime, suivant l’expression
de la loi, jugée telle par l’autorité compétente, autoriseraient
également la dissolution de la société avant le
terme convenu.

L’associé légitimement empêché peut, comme ses coassociés,
demander la dissolution.

Tous les auteurs sont également d’accord sur ce point.

259. L’infirmité habituelle, dont la loi a parlé spécialement,
n’est une cause légitime qu’autant qu’elle rend celui
qui en est atteint, inhabile à remplir dans la société les devoirs
qui lui sont imposés et à rendre les services, sur lesquels
on a dû compter. Par suite, cette cause ne pourrait
évidemment être invoquée, ni par un commanditaire ni
contre lui, et encore moins quand il s’agit d’un actionnaire.


La maladie ou l’infirmité accidentelle et momentanée ne
peut être une cause de dissolution.

260. L’art. 1871, C. Nap., n’a nullement prétendu don(4) 
Malpeyre et Jourdain, p. 315 ; Paris, n. 925.
(2) Pardessus, n. 4068.(C. NAP., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.)  315
ner l’énumération complète de tous les cas qui permettent
de demander la dissolution avant le terme convenu ; il s’est
contenté de poser un principe et de citer un exemple, en laissant
à l’arbitrage des juges à apprécier la légitimité et la gravité
des autres cas qui seraient allégués, comme constituant de
justes motifs. La loi était impuissante à les prévoir et à les
énumérer.

Aucune règle ne peut être tracée au juge qui soit obligatoire
pour lui ; mais pour faciliter son travail, on peut dire sans
doute que, soit tout fait de nature à porter une atteinte grave
à la considération de l’un des associés, ou qui pourrait donner
des inquiétudes sérieuses sur la loyauté de son administration,
tel que sa faillite antérieure à la formation de la société
et alors ignorée des parties ; l’inconduite, une diffamation
dont il serait l’objet, une condamnation infamante, la dation
d’un.conseil judiciaire ; soit toute cause pouvant nuire à
la prospérité de la société, sans entacher l’honneur d’un associé,
tel que l’incapacité notoire , la témérité ou la timidité
excessive,l’habitudedujeu,rincompatibilitéd’humeurs, amenant
la mésintelligence et la discorde, ont été cités, quelquefois,
comme de justes motifs pour demander et obtenir la
dissolution (1) , et sauf, dans tous les cas, l’appréciation des
tribunaux dans chaque espèce.

L’incapacité notoire, toutefois, peut difficilement ne s’être
déclarée que depuis le contrat ; on doit connaître les associés
avec qui on se lie, et ce fait serait plutôt de nature à provoquer
une interdiction de gérance qu’une dissolution de société
(2).

Il n’y a, en définitive, qu’incapacité tout au plus relative,
(4) Delangle, n. 674 ; Duvergier, n. 4-50 ; Troplong, n. 994 ; Malpeyre et Jourdain,
p. 346 et s. ; Paris, n. 946 et s.
(2) V. Malpeyre et Jourdain, p. 316 ; Paris, n° 948.316 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Al’t, 18.
dans la témérité ou la timidité excessive ; MM. Malpeyre et
Jourdain, auxquels se réunit M. Paris, y voient un juste
motif pour demander et faire prononcer la' dissolution ;
M. Delangle se prononce formellement en sens contraire (1).
Cette dernière opinion nous paraît préférable ; de même que
l’incapacité notoire, ces défauts ne peuvent être reprochés
qu’à un gérant ; leurs effets désastreux disparaissent dans les
délibérations sociales, où la majorité décide, où le partage
suffit pour s’abstenir ; et sauf encore l’appréciation des juges
pour des circonstances exceptionnelles.

Il en est autrement de l’habitude du jeu ; c’est une chose
absolument et toujours mauvaise (2). ■

261. Presque tous les auteurs regardent comme cause
légitime, l’incompatibilité d’humeurs, les injures, une mésintelligence
grave(3) ,et elle peut êtreamenéepar une des causes
énumérées plus haut, insuffisantes par elles-mêmes quelquefois
, et devenant ainsi causes médiates d’une dissolution :
« Considérant, dit un arrêt de la Cour d’Aix, que l’art. 1871
permet aux tribunaux de prononcer, dans certains cas,la
dissolution de la société avant son terme ; que les exemples,
que renferme ce texte de loi, sont démonstratifs et non limitatifs
 ; que le législateur s’en est rapporté à la prudence et à
la sagesse des magistrats sur l’application du principe qui s’y
trouve établi et qu’il suffit qu’il existe de justes motifs de dissolution.
Considérant que, de tout temps, la mésintelligence
entre les associés ou les injures de l’un envers l’autre ont été
regardées comme des causes suffisantes de dissolution avant
• terme ; que les magistrats ont à examiner si la mésintelligence
a pris un caractère de gravité tel qu’il n’y ait plus d’es(4) 
Malpeyre et Jourdain, p. 343 ; Paris, n. 920 ; Delangle, n. 675.(2) Troplong, u. 994 ; Paris, n. 949.(3) Troplong, n. 993 ; Pardessus, n. 4067 ; Malpeyre el Jourdain, p. 314 ;
Delangle, n. 675: Paris, n. 926.
(G. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  317

poir de retour, et à apprécier si cette mésintelligence ou ces
injures ont été poussées au point d’être devenues un de ces
justes motifs dont parle l’art. 1871 ; considérant que cet article
indique nommément, comme juste motif, le défaut d’acr
complissement des obligations d’un associé ; or, l’obligation
la plus essentielle d’un associé, comme son premier devoir,
est d’être sociable et de vivre en bonne intelligence avec- ses
coassociés. Il suffit, en pareil’cas, que la mésintelligence soit
constatée ; fût-il possible de l’imputer à tous les associés, elle
n’en serait pas une moins juste cause de dissolution, et les
associés seraient alors présumés s’être déliés réciproquement
M(1).

Toutes les fois donc que le but pour lequel a été établie la
communauté de vie et d’intérêt, créée par le contrat de société,
ne peut plus évidemment être atteint ; que l’indivision
n’offre plus que des dangers aux contractants, les tribunaux
peuvent accorder la dissolution.

Nous avons déjà parlé de la perte ou de la diminution du
fonds social (Y. suprà, n. 230 et 233) et de.la cessation des
fonctions d’un gérant (V. suprà, n. n. 240).

Le prodigue ne pouvant contracter une société commerciale
(V. suprà, n° 38) , la nomination d’un conseil judiciaire
autoriserait tout au moins les associés àinvoquer l’art.
1871, ainsi que nous l’avons dit plus haut (V. suprà, n° 250).
262. Il a été jugé avec raison que les conséquences juridiques
de l’annulation d’une société étant autres que les conséquences
de sa dissolution, la demande en nullité de la
société ne saurait être déclarée non recevable comme dénuée
d’intérêt, par cela seul que cette société était déjà.dissoute
au moment de la demande (2).
(4) Aix, 48 juin 4822 (J.P., t. 47, p. 432).
(2) Cass., 3 juin 4862 (S-V 63.1.489).318 LIVRE Ier.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —Art. 18.
Une espèce s’est présentée où une société avait son siège
social fixé à l’étranger, quoiqu’elle fût formée entre français
domiciliés en France et ayant une succursale dans une ville
française.

La Cour de cassation a décidé avec raison, selon nous, que
les tribunaux français n’étaient pas compétents pour juger
les demandes en nullité ou en dissolution élevées contre cette
société et qu’il y avait lieu de renvoyer les parties à se pourvoir
devant les tribunaux du pays, où le siège social était
fixé(l).

263. La loi, après avoir fait connaître de quelle manière
et dans quels cas la société finit, devait indiquer aussi comment
seraient réglés les intérêts que le contrat avait créés :
le Code Napoléon a assimilé à cet égard, les associés à des
cohéritiers : « Les règles concernant le partage des succes« 
sions, a-t-il dit, la forme de ce partage et les obligations
« qui en résultent entre les cohéritiers, s’appliquent aux
partages entre associés » (art. 1872).

Quel que soit" notre désir d’être complet, nous ne pouvons
évidemment, pas plus qu’aucun des auteurs ayant commenté
le titredu Code Napoléon relatif aux sociétés, expliquer ici
les dispositions de nos lois relatives au partage des successions.
Nous devons nous borner à signaler les points où
l’assimilation faite par l’art. 1872 cesse de pouvoir être invoquée:
cette assimilation, en effet, n’est pas aussi complète
que semble l’établir le texte que nous venons de rapporter.


264. En premier lieu, l’art. 792, C. Nap., d’après lequel
les héritiers, qui auraient diverti ou recelé des effets appartenant
à la succession, ne peuvent prendre aucune part dans
(4) Cass. 49déc. 4864 {Gax. des Trib., 20 déc. 4864).
(C. NAP., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  319

les objets divertis ou recelés, ne doit pas être étendu, par
voie d’analogie, et appliqué en matière de société (1).

265. Il faut dire également que le tiers auquel un associé
aurait, depuis que la société est dissoute et avant partage,
cédé ses droits sociaux moyennant une somme d’argent, ne
pourrait être écarté du partage, ni par tous les associés, ni
par un seul, en lui remboursant ce qu’il a payé pour les acquérir.
Ce droit a été accordé aux héritiers par l’art. 841,
C. Nap., par des motifs qui perdent toute leur force lorsqu’il
s’agit d’une société. On a voulu permettre aux membres
bien unis d’une famille d’écarter un étranger dans le règlement
d’une succession ; mais la dissolution d’une société a
rompu le seul lien qui existât entre les associés, et ils ne
peuvent redouter beaucoup qu’un étranger vienne se substituer
àun ancien associé. D’ailleurs, l’art. 1861 permet expressément
à chaque associé de céder sa part à un tiers (2). Mais
l’acte social pourrait établir que si l’un des associés vendait
sa part, la préférence serait réservée aux coassociés : cette
stipulation n’a rien que de licite, mais elle ne peut être suppléée.


266. Chacun des anciens associés peut former la demande
en partage des effets restés en commun, et elle doit être dirigée
contre tous les associés ou leurs représentants, et non
contre un ou quelques-uns d’entre eux.

Si, parmi les associés ou leurs représentants, il se trouve
un mineur, il faut se conformer, quand il s’agit de sociétés
civiles, aux formes exigées, dans de pareilles circonstances,
(4) Angers, 22 mai 4831 ; Toulouse, 22 juin 4862 ; Cass., 28 août 4868 (SV.84.
2.599 ; 63.2.41 ; 65.1.453)  ; Aubry et Bau et Zacharia ;, t. 3, p. 385.(2) Duranton, t. 17, n » 443 ; Duvergier, n° 474 ; Troplong, jn. 4059 ; Zacharia ;
et Aubry et Rau, t. 3, § 385 ; Delangle, n. 743 ; Persil, p. 49 ; Paris, 7 juill. 4835
(J.P.36.2.865). Contra, Pardessus, n. 4085 ; Paris, n. 4079 ; Dageville, t. 4",
p. 80.320 LIVRE 1er. —TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
en matière de succession. Nous verrons que des règles différentes
sont suivies dans les sociétés commerciales (V. infrà,
sous l’art. 64). Toutefois, les scellés ne pourraient être apposés,
même en matière purement civile.

La demande en partage peut être formée aussitôt après la
dissolution de la société. Néanmoins, si les parties étaient
convenues de surseoir au partage pendant un certain temps,
et de le remettre à un moment qu’elles jugeraient devoir
être plus opportun, cette convention devrait être exécutée (1) ,
pourvu que le partage ne fût pas suspendu pendant plus de
cinq années. L’art. 815, C. Nap., que nous avons déclaré
n’être pas applicable pendant la durée de la société (Y. suprà,
n° 229) , doit être observé à partir de sa dissolution.

267. Les créanciers particuliers d’un associé ne peuvent être
admis à intervenir dans les opérations de la société, ni en demander
la dissolution et la liquidation ; mais, la société dissoute,
ils pourraient intervenir au partage pour veiller à ce
qu’il ne fût pas fait en fraude de leurs droits (2).

Il existe une. assez vive controverse pour savoir, dans le
cas où ils n’auraient préalablement fait aucune opposition,
s’ils pourraient également attaquer le partage consohimé.

Il paraît plus équitable de leur donner ce droit, que l’art.
882, C.Nap., refuse, il est vrai, en matière de succession.

L’art, 1872, en renvoyant d’une manière générale, pour les
-règles à suivre, au titre des successions, n’a pu, en effet, être
suivi d’une manière très-rigoureuse ; nous avons vu déjà que
l’on s’en était écarté dans plusieurs circonstances, et toutes les
fois que la loi spéciale avait écrit pour les héritiers des règles
exorbitantes du droit commun. Ce n’est que sous cette réserve
que doit être entendu et que peut être appliqué cet
art. 1872.
(4) Pothier, Société, n. 465.
(2) Pardessus, n. 1087.
(C. NAP. ; liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.)  321

L’art. 882, quelles que soient les raisons qui l’aient fait
écrire, quand il s’agit de succession, déroge à la règle de
droit commun et d’équité posée par l’art. 1167, C. Nap. ;
c’est donc ce dernier article qui doit être suivi de préférence
quand il s’agit de société : il faut ajouter que l’existence
de créanciers, c’est l’exception en matière de succession
et dans d’étroites limites ; c’est la règle, au contraire, en
matière de société et dans les plus larges proportions.

La jurisprudence et les auteurs ont adopté cette règle (1).

268. Avant que d’arriver au partage, on doit procéder au
compte de ce que chacune des parties doit à la communauté
qui est à partager, et de ce qui lui est dû par cette même
communauté ; on acquitte les dettes qui avaient été contractées ;
et c’est après ce compte fait que l’on peut reconnaître
la consistance des biens qui restent aux associés, et qui seront
répartis conformément aux stipulations du contrat social.


S’il y avait difficulté entre les associés relativement au
mode du partage, l’un demandant qu’il ait lieu en nature,
l’autre voulant qu’il y ait licitation, la préférence devrait être
donnée à la voie du partage en nature, comme étant de
droit commun (2).

Lorsque les dettes passives de la société n’ont pas été acquittées
au moyen des ressources liquides et disponibles,
les anciens associés peuvent se les distribuer entre eux, selon
leur convenance, chacun se chargeant spécialement du paiement
de certaines dettes. Mais cet arrangement, par lequel,
l’un des copartageants s’est chargé d’acquitter certaines
dettes ou la totalité, n’en décharge pas les autres envers les
(1) Cass., 20 sept. 4834 (S-V.35.4.434) et 9 juill. 4866 (D.p.66.4.369). Sic, Duvergier,
n. 475 ; Troplong, n. 4061 ; Delangle, n. 706. V. Massé, n. 4744.(2) Lyon, 23 juill. 4856 (S-V 58.2.204).
322 LIVRE Ier.—TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—Art. 18.
créanciers, qui conservent tous les droits que leur accorde
la loi, conformément aux règles que nous avons fait connaître.
C’est un arrangement entre les associés et dont ils
se doivent compte, mais qui ne regarde pas les tiers (1).
 ; Dans les sociétés commerciales, on opérera presque toujours
sur des valeurs mobilières ; il y a peu d’intérêt à dire,
par conséquent, que le partage d’après les principes généraux
est déclaratif et non translatif de propriété ; qu’il n’a pas
pour effet, en d’autres termes, d’attribuer, de donner la propriété
de l’objet à celui qui l’obtient dans le partage, mais
de déclarer qu’il lui appartient déjà. Presque tous les auteurs
font rétroagir cette propriété au moment où l’objet est entré
dans la société ; M. Duvergier pense qu’il ne faut remonter
que jusqu’au moment où, la société étant dissoute, les associés
ont cessé d’être en société pour être en communauté. La
question, même pour les immeubles, n’aura que rarement
un intérêt pratique, puisque tout le monde convient que les
charges créées par la société subsistent dans tous les cas et
doivent être respectées par celui dans le lot duquel tombe
l’immeuble ; il n’en serait pas-tenu, au contraire, et cela également
dans tous les cas, si ces charges avaient été créées,
soit avant, soit depuis la dissolution de la société, par tout
autre que par la société ou par lui, puisque l’immeuble appartenait
ou à la société comme personne civile distincte, ou à lui,
en vertu de la fiction qui fait remonter son droit au moment
où l’immeuble est entré dans la société.

Nous croyons, quant à nous, que l’opinion de M. Duvergier,
quoi que en opposition avec l’imposante autorité de Pothier,
est préférable ; mais celui-ci, admettant toutes les conséquences
de sa doctrine, enseignait que l’associé dans le lot
duquel tombait l’immeuble social, n’était pas tenu des hypo(1) 
Pothier, Sociétés, n. 413.
(C. NAP., liv. 3, tit. §, Du Contr. de société.)  . 323
thèques, dont la société l’avait grevé (1). M. Troplong, combattant
M. Duvergier, a bien essayé d’expliquer comment,
au contraire, les charges créées pendant l’existence de la
société ne s’évanouissent point par l’effet du partage ; mais
l’explication ne nous semble pas complètement satisfaisante.
Au surplus, l’art. 883, C. Nap., portant que : « Chaque
cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à
tous les effets compris dans son lot, » dont on demande l’application
en cas de société, ne fait remonter la propriété
évidemment qu’au moment où la succession s’étant ouverte,
il y a eu lieu au partage, et, dans la société, le partage
n’a dû être fait qu’au moment où la société a pris fin (2)  ;
jusqu’à ce moment, l’objet était la propriété commune de
tous les associés.

269. Les associés se doivent réciproquement garantir les
lots : ainsi, si l’un d’eux était évincé d’un bien social qui aurait
été contenu dans son lot, ou s’il se trouvait avoir payé
plus que sa part dç dettes, il aurait, dans tous les.cas, son
recours pour rétablir l’égalité. Il faut excepter le cas où il y
a eu forfait et où, l’événement étant prévu, l’associé en a pris
l’éventualité à sa charge.

M. Pardessus examine une difficulté que cette règle peut
soulever.

Pierre et Jacques formaient une société qui a été dissoutepar
la faillite. Les dettes soci aies s’élevaientà200,000fr. ;
par suite de l’abandon qu’ont fait les associés de toute leur
fortune s’élevant, celle de Pierre à 80,000 fr., et celle de
Jacques à 50,000 fr., les créanciers les ont tenus quittes.
Jacques ayant, par la suite, rétabli ses affaires, Pierre peut(4) 
Pothier, Sociétés, n. 479.(2) Duvergier, n. 478 ; Delangle, n. 707. Contra, Troplong, n. 4063 et s.
Duranton, t. 47, n. 480.324 LIVRE I". — TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 18.
il exiger de lui 15,000 fr., moitié de la somme qu’il a payée
de plus que lui aux créanciers communs ? Notre auteur se
prononce avec raison pour la négative. Au moment où l’arrangement
a été conclu, la société était dissoute, dit-il, les
créanciers ont traité directement avec chacun des débiteurs,
et Pierre a bien payé plus que Jacques, mais non plus que
sa part : il ne peut donc rien réclamer, puisqu’il n’a rien
payé à la décharge de Jacques (1). Cette décision, toutefois,
est plus juridique qu’équitable.

270. Dans les sociétés civiles, la liquidation est faite, le
plus souvent, par les soins de tous les associés agissant conjointement ;
nous verrons plus tard, en donnant le commentaire
de l’art. 64, C. comm., que dans les sociétés commerciales,
elles est presque toujours confiée à des liquidateurs.
Rien ne s’oppose, sans doute, à ce que le système de liquidation
introduit par les usages commerciaux ne soit adopté
également en matière civile ; mais les liquidateurs, dans ce
dernier cas, seront purement et simplement les mandataires
de chacun des associés et ne pourront agir qu’en cette qualité ;
il faudra tenir compte des incapacités, minorités, absences
qui forceraient à rester sous l’empire de la législation propre
aux successions (2) , et enfin, de la distinction profonde qui
existe encore entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales,
et que la nomination d’un liquidateur, à coup
sûr, ne fera pas disparaître.
IJISPOSITIONS RELATIVES AUX SOCIÉTÉS DE COMMERCE.
271. « Les dispositions du présent titre, dit le Code Na« 
poléon, ne s’appliquent aux sociétés de commerce que dans
(1) Pardessus, n. 40S0. Contra, Delvincourt, t. 2, p. 27, note 3, in fine.(2) Troplong, n. 4054 ; Duvergier, n. 464 et s.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 19. 325

« les points qui n’ont rien de contraire aux lois et aux usa« 
ges du commerce » (art. 1873).

Nous ne pouvons donc que répéter ici ce que nous avons
dit en commençant le commentaire de l’art. 18 ; c’est que
les sociétés commerciales sont régies tout à la fois, et par les
dispositions du Code Napoléon, qui forment le droit commun
et ont posé les principes généraux de la matière, et par les
lois spéciales, dont nous allons donner le commentaire. Ce
double travail était le seul moyen qui s’offrait à nous pour
traiter la matière d’une manière complète. Nous allons
reprendre maintenant le commentaire du Code de commerce.


ART. 19.

La loi reconnaît trois espèces de sociétés commerciales
: —La société en nom collectif, la société en commandite,
la société anonyme.
SOMMAIRE.272. Énum’ération et commentaire des diverses sociétés reconnues par la loien matière civile comme en matière commerciale ; renvoi ; signes distinctes
des sociétés civiles ou commerciales ; les premières peuventelles
prendre la forme d’une société commerciale ?273. Les sociétés tiennent leur caractère du but qu’elles se proposent et dela nature de leurs opérations habituelles ; société civile par son but
principal, se livrant néanmoins à des actes de commerce ; espèces
diverses.274. La volonté des contractants ne peut influer sur le caractère de lasociété.275. Une société civile peut adopter la forme d’une société commerciale.276. Conséquences qui résultent, pour les membres d’une société civile, dela forme commerciale qu’ils ont donnée à cette société.277. Sociétés ayant adopté dans leurs statuts des règles autres que celles quisont autorisées par les lois ; ces sociétés sont illégales ; sociétés fromagères.278. Dénominations données, sous l’ancien droit, aux sociétés commerciales,et classification adoptée par le Code de commerce.279. Il existe des réunions de personnes qui ne constituent pas des sociétés.326 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
■ 272. Nous avons parlé, sous l’article précédent, de la
distinction à faire entre les sociétés civiles et les sociétés
commerciales. Les règles applicables aux premières, tracées
par le Code Napoléon, forment, en même temps, le droit
commun pour toutes les sociétés, quand il n’y a pas été
expressément dérogé. Nous avons donné le commentaire des
articles du Code Napoléon qui se rapportent à ce contrat
(Y. suprà, n° 135 à 270).

Nous avons dit également que les sociétés commerciales
reconnues par la loi sont nombreuses, et nous avons indiqué
dans quelle partie de notre ouvrage, chacune de ces formes
de société a été expliquée par nous (Y. suprà, n° 134).

Nous ne parlerons sous l’art. 19, que nous examinons en
ce moment, que des sociétés que cet article a nommées,
sauf à compléter, quand il y aura lieu, nos explications.

Mais nous devons préalablement examiner :

1° A quels signes on peut reconnaître les sociétés, civiles
des sociétés commerciales ;

2° Si les sociétés civiles peuvent adopter les formes sous
lesquelles se produisent nécessairement les sociétés commerciales
 ;

3° Et, en cas d’affirmative, quelles conséquences entraînera
pour une société civile, la forme qu’elle aura adoptée, quand
elle est au nombre de celles dont se sont occupés soit le Code de
commerce, soit, les lois spéciales qui régissent les sociétés
commerciales.

Ces questions ont été débattues à bien des reprises ; nous
aurons occasion de le dire, en les examinant à notre tour :
la commission législative, qui a préparé la loi du 23 mai
1863, avait voulu déjà les résoudre et. faire cesser toute controverse
par une disposition ajoutée au texte du projet qui
lui était soumis ; le Conseil d’État s’y étant refusé, la commission
dont l’amendement était ainsi repoussé, exprima le

DES SOCIÉTÉS. — Art. 19. 327

voeu qu’une loi spéciale mît fin aux inconvénients de l’incertitude,
qui paraissait exister dans beaucoup d’esprits.

La Chambre des députés, saisie en 1865 de la loi sur les
sociétés, a renouvelé, par l’organe de la commission nommée
pour examiner ce projet, le voeu qui avait été émis en 1863 ;
le Conseil d’État a pensé encore que la question devait être
l’objet d’une loi spéciale, et que le moment n’était point venu
encore de la présenter.

Nous avons peine à nous rendre compte de ces hésitations,
lorsque le Conseil d’État a depuis longtemps engagé sur ce
point son opinion, en autorisant des sociétés civiles à adopter
la forme des sociétés anonymes,-ainsi que nous le dirons
tout à l’heure.

273. La loi n’a pas défini à quel signe on distinguerait
les sociétés -commerciales des sociétés civiles ; cette définition
était inutile, du moment que le législateur avait fait
connaître les actes qui doivent être réputés commerciaux
(C. comm., art. 632 et s.)  : les sociétés sont commerciales
aux mêmes conditions que l’on devient commerçant, c’est
d’exercer habituellement des actes de commerce : elles
tiennent leur caractère du but qu’elles se proposent et de la
nature de leurs opérations habituelles. Quand une société se
forme pour se livrer à des actes de commerce, elle est commerciale
 ; en dehors de ce cercle, elle est civile.

Le doute quelquefois a dû s’élever cependant, parce que.
dans certaines circonstances, des sociétés purement civiles
par leur but principal ont pu ajouter à l’exploitation d’une
mine, par exemple, d’autres objets accessoires ; des spéculations
auxiliaires d’une nature commerciale et dont l’importance
sera devenue assez grande pour changer le caractère
primitif de la société ; elle pourra, dans ce cas, et à cause de
ces circonstances, être déclarée commerciale. C’est .dans ce
sens qu’il faut entendre divers arrêts, dont on n’a pas tou-
328 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
jours bien démêlé la véritable signification. Mais il n’est pas
douteux que la société n’en reste pas moins indivisible et
qu’elle ne saurait être, tout à la fois, commerciale et civile :
elle sera l’une ou l’autre et selon les circonstances.

H est facile d’expliquer ainsi, nous le répétons, comment
une société qui, par. son but principal, paraissait être purement
civile, a pu être qualifiée, par la jurisprudence, de
société commerciale ; mais ce n’est pas la forme, c’est l’entreprise
elle-même qui, mêlant à une industrie civile des spéculations
essentiellement commerciales, imprime à la société
ce dernier caractère, afin que ceux qui traitent avec elle ne
soient pas privés des garanties auxquelles ils ont droit, quand
il s’agit d’actes de commerce.

Sous le bénéfice de ces observations, et en tenant compte
des, circonstances particulières à chaque espèce, on peut
admettre sans difficulté qu’une société formée pour l’exploitation
d’une mine, soit considérée quelquefois comme commerciale
(1) :

Il n’est donc pas plus au pouvoir des parties d’attribuer, à
leur gré et selon leurs convenances, à une société civile le
caractère et les effets d’une société de commerce, que d’arriver
au résultat, opposé. On peut citer comme exemple frappant
de cette vérité, les sociétés créées dans le but d’acheter
des immeubles pour les diviser et les revendre par portions.
Quelle que soit la forme donnée à une semblable société, la
force des choses s’oppose à ce qu’elle puisse avoir le caractère
de société commerciale, puisque les définitions données
par les art. 632 et s., C. comm., ne peuvent s’appliquer à
des immeubles (2).
(4) Cass., 26 mars 4855 et Colmar 4 juin 4862 (S-V56.4.504 el 62.2.240).
(2) Troplong, n. 319 ; Duvergier, n. 481 ; Delangle, n. 27 et s. ; Molinier, n. 244 ;
Paris, n. 667 ; Bédarride, n. 88 et 93.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 19. 329

C’est encore conformément à ces principes, et quelle que
fût non-seulement la dénomination, mais la forme donnée à.
la société, qu’ont été déclarées civiles, des sociétés fondées
pour la construction d’une salle de spectacle ; l’adjudication
d’octrois ; d’un péage ; de la construction d’une église ; d’un
marché ; pour l’exploitation d’un pensionnat ; ou dans tout
autre but, s’il ne s’agissait pas de faire en commun des actes
ou des entreprises qui ont été réputés actes de commerce
par les art. 632 et 633, C. comm., et nous aurons occasion,
sous ce dernier article, déparier spécialement des entreprises
de construction : si les opérations accomplies rentrent, au
contraire, dans les prévisions de ces articles, auxquels il faut
se reporter, la société est commerciale (1).

274. « Je soutiens, dit cependant M. Troplong, en parlant
des mines, que les concessionnaires sont maîtres de renoncer
au bénéfice de la loi du 21 avril 1810. Pour augmenter leurs
moyens d’exploitation’ et leur crédit, ils ont pu se constituer
commerçants et s’assujettir à toutes les obligations d’une profession
ouverte à tout le monde. Avant la loi de 1810, l’exploitation
des mines était considérée en général comme un
commerce ; on voyait en elle une industrie dont le but était
de livrer à la consommation des produits. Depuis, le législateur,
voulant diriger vers cette industrie les capitaux civils et
lui associer des personnes que leur position et leurs idées
éloignent du commerce, en a fait une industrie purement
civile ; mais il ne résulte pas de cette innovation que les
parties mues par un plus grand intérêt, ne puissent se placer
sur un terrain moins privilégié et assumer la grave responsabilité
qui s’attache à la qualité de commerçants. Convenances
(4) Paris, 44 déc. 1830(S-V.31.2.282)  ; Paris, 31 janv. 4834(D.p.34.2.194)  ; Nîmes,
27 mai 4854 (J.P.52.4.224)  ; Paris, 23 juill. 4852 (J.P.53.4-98)  ; Cass., 40 août
4812 (D.P.42.4 .226).330 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.vainquent la loi, comme dit Loysel. Un propriétaire qui
vend les produits de son cru n’est pas commerçant, d’après
l’art. 638, C. comm., et la juridiction commerciale ne saurait
l’atteindre de plein droit. Mais conclurez-vous de là qu’un
propriétaire de vignes qui récolte de grandes quantités de
vins ne pourra pas s’ériger en commerçant pour ouvrir à ses
produits de plus vastes débouchés ? Direz-vous qu’un grand
propriétaire de bois ne pourra pas faire le commerce avoué
et patenté des bois avec les coupes de ses forêts ? Non, certainement,
vous laisserez ce propriétaire de vignes ou de
forêts abdiquer, dans sonintérêt, le privilège que la loi n’avait
créé que pour son intérêt. Or la loi de" 1810 a fait pour les
mines ce que l’art. 638, C. comm., a fait pour les propriétaires
d’immeubles : donc il n’est pas plus interdit à ceux-là
qu’à ceux-ci de recourir à la qualité de commerçants pour
donner une base plus large à leur crédit et à leurs opérations.
Le tout est de ne pas leur prêter légèrement une volonté qui
ne se présume pas. Là-dessus on consultera les circonstances,
on n’admettra que des faits graves,précis, concordants » (1).
Ce passage de M. Troplong ne doit pas être entendu,
nous lé croyons du moins, en ce sens que la simple volonté
des associés puisse changer le caractère d’une société (2)  ; si
ce principe était admis pour les mines, il va de soi qu’il s’appliquerait
à toute autre société ; qu’il s’étendrait également
à tout individu faisant une suite d’actes auxquels la loi n’a
pas attribué le caractère commercial, et qui pourraient se faire
considérer, néanmoins, comme commerçant. Nous ne pouvons
croire qu’il soit libre à tout le monde de se soumettre
aux obligations plus étroites que la loi a imposées aux commerçants.
A chaque instant, pour augmenter son crédit, on
(4) Troplong, Sociétés, n. 329 et s.(2) V. dans ce sens, cependant, Bédarride, n. 99.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 19. 331

consentiraità sedépouiller des garanties quela loi civile a consacrées
et à se soumettre, pour l’exécution d’une obligation
exclusivement civile, à la juridiction purement commerciale
et à la contrainte par corps, si elle existait. La loi commerciale
a défini avec précision les faits qui doivent être réputés
commerciaux et la compétence des tribunaux exceptionnels
qui doivent en connaître. La volonté des individus,
nous ne saurions trop le répéter, ne peut rien changer à ces
règles. Les faits sont-ils’ au nombre de ceux que la loi déclare
faits de commerce ? La société est commerciale ; dans le cas
contraire, elle est-civile ; et, de même qu’on ne peut se soustraire
à la loi commerciale, en cherchant à transformer en
opérations civiles des faits commerciaux, demêmeil n’est pas
possible de venir s’y soumettre, en appelant soi-même faits
de commerce des opérations purement civiles. La nature des
choses, non la volonté des contractants, imprime à une action
le caractère commercial. Nous verrons la confirmation de
cette doctrine dans le commentaire du livre 4% et nous avons
déjà soutenu une doctrine analogue sous l’art. 1er (V. suprà,
n° 26).

275. La conséquence forcée des règles que nous venons
d’établir, c’est que le caractère d’une société ne saurait dépendre
de la forme qu’elle aura adoptée si, ainsi que nous
l’avons supposé, une société civile pouvait, en effet, affecter
les formes diverses réglées par le Code de commerce et autres
lois spéciales. Cette question, préjugée par nous dans les
explications que nous avons données tout à l’heure, mérite
un examen particulier.

La législation est complètement muette sur ce point, si ce
n’est pour les sociétés à responsabilité limitée, et peut-être
pour celles qui sont relatives à l’exploitation des mines.

En ce qui concerne particulièrement ces dernières, la loi
du 21 avril 1810 a déclaré d’une manière formelle qu’elles
332 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
doivent être considérées comme civiles et qu’elles peuvent
cependant être créées par actions : le Conseil d’Etat, en
conséquence, avant la loi du 24 juill. 1867, a approuvé, en
bien des circonstances, les statuts de semblables compagnies
se formant en sociétés anonymes.

On peut citer encore les tontines et les compagnies d’assurances
mutuelles organisées également en sociétés anonymes
et que leur but ne permet pas de reconnaître comme
sociétés commerciales.

Le Conseil d’Etat, au moins, n’a donc jamais fait difficulté
d’admettre que les sociétés civiles pouvaient emprunter la
forme d’une société commerciale.

La jurisprudence des tribunaux est également favorable à
cette opinion (1).

La doctrine des auteurs approuve cette interprétation ;
presque tous, au moins, pensent que la société civile n’a pas
été emprisonnée dans une organisation unique et sacramentelle,
et que des statuts particuliers peuvent former sa constitution
de pactes reconnus par la loi, sans en exclure quelques-unes
des formes ou des obligations, qui distinguent ou
ont au moins distingué pendant longtemps, plus particulièrement,
les sociétés commerciales. Nous partageons complètement
cet avis.

276. Une fois cette théorie admise, il reste à rechercher
quelles conséquences il en faut déduire.

« Si les contractants, dit Pardessus, pour servir de règles
à une société civile, empruntaient les formes appartenant aux
sociétés commerciales, il en résulterait seulement que les
(4) Cass., 43 mai 4857 et 9 nov. 4858 ; Paris, 4" fév. 4838 (S-V58.4.129 et 2.
429 ; J.P. 59, p. 297)  ; Metz, 46 mars 1865 ; Cass., 31 janv. 1865 et27 mars I866
(D.p.65.2.65 et 1.390.66.4.428)  ; Paris, 47 juill. 1866, Bull, de la C.imp., 48C6,
p. 448. .
DES SOCIÉTÉS. — Art. 19. 333

principes de ces dernières devraient être suivis pour l’interprétation
des conventions et la solution des difficultés qui
pourraient s’élever ; mais, du reste, le caractère non commercial
de ses opérations n’en subsisterait pas moins (1). »
Le Conseil d’Etat, en autorisant des sociétés civiles à adopter
la forme anonyme, a sanctionné nécessairement cette
doctrine, ou ses décisions, à cet égard, seraient un véritable
non-sens. Nous venons de poser en principe que la forme
sous laquelle une société se produit ne peut en changer le
caractère, mais il en est autrement, à coup sûr, des conséquences
que cette forme amène dans les rapports des associésentre
eux et envers les. tiers (2)  ; et les plus solides raisons
expliquent qu’il en soit ainsi.

Le droit commun, en matière de sociétés commerciales,
c’est la solidarité.

En matière de société civile, ce droit commun est moins
rigoureux, et la responsabilité est limitée, pour chaque associé,
à sa part virile.

En matière commerciale, avec quelque sévérité que les principes,
en ce qui concerne les débiteurs, doivent être maintenus,
la loi, cependant, sous certaines conditions, permet
aux associés de limiter leur responsabilité. Dans la société en
commandite, on ne trouve que la responsabilité du gérant
qui soit indéfinie ; celle des commanditaires est restreinte à
leur mise ; dans la société anonyme, il n’y a d’engagé que le
capital social lui-même.
Comment admettre qu’en matière civile où, en toute cir(4) 
Dr. comm., n. 966 ; Sic, Troplong, n. 4076 ; Duvergier, n. 485 ; Molinier,
n. 244 ; Paris, n. 667 ; Malpeyre et Jourdain, p. 474 ; Démangeât sur Bravard,
t. 4", p. 479 et s. ; et Cass., 34 janv. 4865 et 27 mars 4866 (D.r.65.4.390 et 66.
4.428).(2) V. M. Mathieu à la séance du 7 juin 4867, qui paraît contraire, Moniteur,
p. 705.334 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
constance, la loi est plus bienveillante pour les débiteurs ; où
dans la matière particulièrement qui nous occupe, au lieu de
proclamer la solidarité, la loi a voulu que chaque associé ne
fût tenu de plein droit que pour sa part virile, comment admettre
qu’on ne pourra, en remplissant toutes et les mêmes
conditions que les commerçants, obtenir tous et les mêmes
avantages ? Où serait la logique et la raison de décider ainsi ?
Qu’est-ce qu’une société en commandite ou anonyme, où
tous les associés sont indéfiniment engagés ? La forme, ici,
emporte des effets nécessaires(l).Il n’est pas admissible que
le Conseil d’Etat l’ait autrement entendu, et il nous est permis
de dire qu’il s’est donc, depuis longtemps, prononcé en
faveur de l’opinion que nous soutenons.

M. Delangle a combattu, cet avis ; mais c’est parce qu’il
refuse aux sociétés civiles le pouvoir d’emprunter l’une des
formes des sociétés commerciales (2)  ; l’opinion ainsi formulée
est logique ; mais les raisons alléguées pour la soutenir ne
peuvent nous convaincre ; elles s’appuient sur les termes de
l’art. 1862, C. Nap., auquel il ne serait point permis de déroger.
C’est là, pour nous, une pétition de principes. Cet article,dans
sa forme, est bienveillant pour les associés, qu’il veut
exempter seulement de l’application du principe rigoureux
de la solidarité : ils pourront, néanmoins, s’y soumettre, s’ils
le jugent à propos, de même que l’art. 1863 leur permet de
restreindre leur engagement, sous la seule condition d’en
avertir le créancier, au moment où ils contractent.-

L’art. 1862 n’a donc rien d’absolu. Les tiers sont à l’abri
de toute surprise et aussi complètement avertis qu’il soit
possible de l’être, par la dénomination même de la société et
par la publicité que l’acte a reçu et à laquelle, bien entendu,
(4) Vavasseur, Des sociétés par actions, n. 49.(2) Delangle, n. 28 et s. et 4-24. Sic, Vincens, l, 4 »', p. 349 et s ; Bédarride,
n. 97 et 423.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 19. 335

il reste soumis, comme s’il s’agissait d’une société commerciale,
puisqu’il en a revêtu la forme. Ces précautions nous
semblent suffisantes (1). Sous ces conditions, nous ne pouvons
croire qu’il y ait violation de la loi civile, dont lès prescriptions
ne sont pas exclusives, parce que les débiteurs nonseulement
ne seront pas tenus chacun pour une somme et part
égale, mais parce que le créancier pourra se trouver même
sans action pour réclamer l’intégralité de ce qui lui est dû*
Il est de droit commun, mais en matière civile surtout, que
le débiteur est libre de déterminer et de limiter l’étendue de
l’obligation à laquelle il se soumet ; et il n’y a rien, dans une
semblable convention, qui puisse blesser l’ordre public,
quand elle est expressément autorisée même en matière commerciale.


Sous ces réserves, il ne peut être douteux, nous ne saurions
trop le répéter, que la nature de la société civile conserve
son empire et produit ses conséquences naturelles ;
ainsi, c’est la juridiction civile qui reste compétente, et à
bon droit.

M. le premier présidentDevienne insistait sur cepoint, à propos
des sociétés de mines. « Au point de vue de la juridiction,
disait-il, la mise en activité d’une concessionminière fait naître
des contestations tout à fait semblables à celles qui divisenttrop
souvent les propriétaires de la surface du sol. Ces débats entraînent
des vérifications de la même nature, et dont l’appréciation
est très-utilement déférée aux mêmes juges »(2).

La société, puisqu’elle est civile, ne pourra être déclarée
en faillite ; le prescription de cinq ans, établie par l’art. 64, C.
comm., ne sera pas applicable ; et si la contrainte par corps
existait, les associés n’y seraient pas soumis. Ceux qui trai(4) 
Contra, Duvergier, n. 483.(2) Séance du Sénat du 7 mai 4867, Moniteur, p. 548.336 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
lent avec elle apprécieront si les garanties qui leur sont offertes
doivent les rassurer.

277. Il nous reste encore une dernière hypothèse extralégale,
si nous pouvons nous exprimer ainsi, à examiner.

En fait, il est arrivé que certaines sociétés civiles, nonseulement
se sont formées en commandite et en commandite
par actions ; mais ne se sont pas soumises aux règles
qui sont imposées par les textes les plus positifs, aux sociétés
de cette nature. Ce fait a été signalé par une pétition adressée
au Sénat ; et M. le premier président Devienne disait avec
raison que, quelle que fût la bonne foi évidente des contractants,
il existait là un fait anormal : « On comprend difficilement,
ajoutait M. Devienne, que les précautions que la loi a
crues nécessaires pour garantir les intérêts du public et des
actionnaires dans les sociétés en commandite par actions,
cessent d’être exigées parce que ces sociétés exploitent une
mine. L’objet de l’exploitation ne modifie en rien la situation
des intéressés au point de vue des désordres et des fraudes,
que les lois de 1856 et des années suivantes ont voulu
prévenir.

« Il -semblerait donc que les associations qui veulent se
procurer les avantages de la constitution en commandite par
actions, doivent en accepter la réglementation législative, de
même que si elles s’organisaient en sociétés à responsabilité
limitée, elles en subiraient inévitablement les conditions légales.
Mais cette conséquence, qui paraît si logique et si
naturelle, aurait été mise de côté dans l’exécution. Par les
entraînements de l’habitude, par une interprétation possible
de la loi, par suite d’un doute, au moins, qui peut s’appuyer
sur la discussion législative, qui a précédé les lois de 1856
et des années suivantes, il existe une série de faits, qui se
sont établis et qui vivent sans préoccupation des dispositions
de ces lois.

DES SOCIÉTÉS.—Art. 19. 337

« C’est là une situation qui crée d’incontestables périls ;
qui peut donner lieu, dans un moment de crise commerciale,
par exemple, à des contestations sérieuses. Tant qu’une
industrie prospère, toute organisation est bonne pour elle,
les bénéfices couvrent tout, et personne ne critique la validité
d’opérations qui apportent des dividendes. Viennent les
mauvais jours, toutes les dispositions changent, les griefs surgissent
de toute part, les irrégularités grossissent et les procès
viennent ruiner ce que les événements ont ébranlé » (1).
Ce fait a également occupé la Chambre des députés et avait
été mentionné dans un des rapports supplémentaires sur là
loi des sociétés, par M. Mathieu: « des sociétés civiles par leur
objet, disait-il, se sont donné des statuts-bigarrés où l’élé« 
ment civil et commercial est combiné dans une très-large
« mesure avec des clauses qui ne relèvent d’aucune loi et
appartiennent sans réserve à la liberté des conventions. »
A la séance du 7 juin 1867, la discussion s’est élevée sur
un discours assez vif de M. Javal, et à propos d’un amendement
présenté par un certain nombre de députés (2). Tous
demandaient que les difficultés juridiques que cet état de
choses pouvait soulever fussent tranchées par le pouvoir législatif.


Mais (et nous devons fortement insister sur ce point) , à la
question que nous examinons en ce moment, se sont toujours
trouvées mêlées dans les discussions que nous venons de rappeler,
d’autres questions ayant avec celle-ci, certaine analogie,
et que nous avons posées et examinées dans les numéros
précédents (Y. suprà, nos 273 à 276)  ; et il est résulté
peut-être, de cet amalgame, une hésitation qui, selon nous,
ne devrait pas exister (3).
(4) Séance du 7 mai 4867, Moniteur, p. 548.(2) Moniteur du 8 juin 4867, p. 704 et s.(3) Vavasseur, Des sociéléspar actions, n. 48.i. 22338 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Nous ne reviendrons pas sur les solutions que nous avons
proposées tout à l’heure et que nous maintenons. Sous cette réserve,
nous affirmerons également sans hésiter, que les sociétés
fondées dans des conditionsqu’aucuneloin’a autorisées,
sont nécessairement illégales. Ainsi que l’a dit M. Mathieu,
elles appartiennent au système de la liberté des conventions,
que la loi française repousse, et que l’on a refusé d’introduire
dans notre droit, malgré l’insistance très-vive qui a été manifestée
à cet égard dans la discussion delaloi du 24 juill. 1867,
Cette circonstance que la société illégalement formée est
civile, ne peut en rien modifier une semblable solution.

Du moment qu’il ne faut tenir aucun compte, en ce qui
concerne les tiers, des clauses extra-légales, auxquelles il a
plu aux associés de se soumettre, le droit commun reprend
son empire ; et, à moins de circonstances toutes particulières,
que nous ne pouvons prévoir et que les tribunaux auraient à
apprécier, il en résultera, si la société est commerciale, que
les associés seront solidaires ; si la société est civile, que
chacun sera tenu pour sa part virile.

Il en sera ainsi, particulièrement, si la société civile a emprunté
la forme de la société à responsabilité limitée, puisque
le législateur a dit, en ce qui la concerne, qu’elle ne peut
s’appliquer qu’aux sociétés commerciales. (V. infrà, le commentaire
de cette loi sur l’art. 1er).

Parmi les sociétés extra-légales, il faut compter aussi les
sociétés si paisibles et si utiles dites fromagères, et qui se livrent
dans les montagnes du Jura à la fabrication du Gruyère:
la Cour de Besançon a eu souvent à s’en occuper et a dû
quelquefois faire fléchir, en leur faveur, la rigueur du
droit (1).
/ri(l) ,' !'BesanC°n, 28 nov. 4842 ; 23 avril 4845 ; 24 déc. 4862 ; 42 mars 4866
(O.P. kl. 2.4 Gel 4 5 ; 63.2.4 ; 67.2.33).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 19. 339

278. Nous revenons maintenant au texte même de l’article
19.

L’ordonnance de 1673 ne s’occupe que de la société en
nom collectif, qu’elle appelle société générale, et de la société
en commandité (tit. 4, art. 1er)  ; mais tous les auteurs parlent
de l’association en participation, qu’ils désignent sous le
nom de société anonyme ; en outre, divers édits et déclarations,
qu’on peut voir dans Bornier, à la suite du titre des
sociétés, prouvent que la combinaison qui, de nos jours, a été
fréquemment usitée sous le nom de société anonyme, était
parfaitement connue sous l’ancien droit ; mais chacune des
compagnies fondées d’après cet ingénieux système, tenait son -
existence et son organisation d’un acte spécial de l’autorité
souveraine. En lisant avec peu d’attention les anciens auteurs,
et sous la préoccupation trop exclusive de la nomencla^
ture de l’art, 19, C. comm. ; on pourrait être entraîné à une
certaine Confusion qui, dans la réalité des choses, n’a jamais
existé. • -

Sous l’ancienne jurisprudence, comme de nos jours, et
soumises aux mêmes principes et aux mêmes règles, existaient
donc :

1° La société eii nom collectif, désignée Sous le nom de
société générale ;

2° La société en commandite, qui portait là même qualification
que celle qui est usitée aujourd’hui ;

3° La société anonyme, qu’on ne voyait qu’à l’état d’exception
et lorsque des actes de l’autorité souveraine l’avaient
créée, par exemple, sous le nom de Compagnie des Indes
Orientales ; Compagnie des Indes Occidentales ; ou autres,
mais qu’aucune qualification générale ne réunissait pour en
faire une espèce particulière de société ;

4° Enfin, l’association en participation, dont l’art. 19, C.
comm., ne parle pas, mais qui est nommée dans les art. 47
340 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL,
et s. ; et que la doctrine, sous l’ancienne jurisprudence, appelait
société anonyme.

En tenant compte de ces observations, toute confusion devient
impossible, et l’on retrouve aisément les diverses sociétés
mentionnées dans l’art. 19, ainsi que les associations
en participation nommées dans les art. 47 et s., et dont
nous parlerons sous ces articles.

La société en commandite se subdivisait aussi, dès cette
époque, en sociétés en commandite ordinaires et en sociétés
en commandite par actions.

La classification des sociétés commerciales définitivement
adoptéepar l’art. 19, a été attaquée au Conseil d’Etat ; Merlin
ne voulait reconnaître que la société collective et la société
anonyme ; son opinion a été réfutée par Piegnaud de SaintJean-d’Angély
(1)  ; et les articles qui suivent font connaître
avec détails les différences marquées qui existent, en effet, entre
les diverses associations énumérées par cet article. La proposition
de M. Louis, qui en maintenant la division triparlite,
voulait changer des dénominations connues et acceptées
de tous, a été également repoussée (2). Quant aux associations
en participation, elles diffèrent trop, ainsi que nous le
verrons plus tard, des véritables sociétés, pour avoir pu
trouver place dans l’énumération de l’art. 19 (3).

279. Nous devons, avant de terminer, parler de certaines
réunions qui pourraient être confondues avec des sociétés.

Les chambres d’assurances composées d’une certaine quantité
d’assureurs particuliers et prenant généralement une
dénomination qui sert à les faire reconnaître, tels que le
cercle de l’Union commerciale, le cercle Breton, s’intitulant
(1) Procès-verbaux, 43 janv, 4807 ; Locré, t. 47, p. 484.(2) Procès-verbaux, 43 janv. 4807 ; Locré, t. 47, p. 486(3) Procès-verbaux, 14 fév. 1807 ; Locré, t. 47, p 258
DES SOCIÉTÉS. — Art, 19. 341

même Compagnie d’assurances, quoique n’ayant qu’un mandataire
unique qui les représente et traite en leur nom, ne
forment cependant, ni une société en nom collectif, ni une
société en commandite, ni une société anonyme, ni même
une association en participation : en effet, disait devant la
Cour de cassation M. Roulland, alors avocat général:« Estce
que chaque assureur n’opère pas divisément pour lui seul,
en son nom indiqué ? Dans la participation, il y a quelqu’un
chargé vis-à-vis du public de toute l’opération et de toutes
ses conséquences ; les participants ne sont point en rapport
avec les tiers. Ici, au contraire, ils figurent dans la police,
non comme participants, mais comme contractants directs
et chacun pour soi. » Cette réunion ne peut constituer un
être moral représentant une individualité unique et indivisible
: « D’où faire découler, ajoutait M. Roulland, l’existence
d’un être moral, d’une personne civile, là où nous rencontrons
une simple réunion d’individus, représentés par le
même mandataire et engagés dans le même contrat collectivement,
si vous voulez, mais pour des parts distinctes, déterminées,
à raison d’un objet essentiellement divisible, dette
ou créance, d’une somme d’argent ?» La Cour de cassation,
conformément aux conclusions développées devant elle, a
décidé avec raison qu’une chambre d’assurances ne formait
pas une société (1). Cette décision s’appliquerait évidemment à
toute autre opération queles assurances, et à toute autre réunion
que les cercles ou réunions d’assureurs. Il ne suffit donc
pas, pour former une société, que des individus se réunissent
pour faire en commun une opération ou une suite même d’opérations,
si, du reste, ils n’ont confondu ni leurs mises, ni les
bénéfices, ni les pertes qui peuvent être le résultat de leur spéculation.
Ce sera une réunion d’individus, et la dénomination
(1) Ca ;s., 3 mars 4852 (S-V.52.1.225).342 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
sous laquelle ils jugeront à propos de se désigner, l’autorisation
même qu’ils obtiendraient du Gouvernement, pour éviter l’application
de l’art, 291, C pén., n’en feront qu’une réunion
autorisée, sans que l’on puisse y reconnaître aucune des sociétés
prévues et réglées par le Code de commerce.

Toutefois, la Cour de cassation a jugé, également avec
raison, que si un cercle n’a pas les caractères d’une société
et ne constitue qu’une réunion d’individus se cotisant pour
des dépenses communes, il ne peut résulter de cet état de
choses, pour les membres de cette réunion, aucune interdiction
de donner mandat à quelques-uns d’entre eux d’agir
au nom de tous, soit à l’amiable, soit en justice (1) ,

Toute réunion d’individus ne forme donc pas une société,
même civile.

ART. 20.

La société en nom collectif est celle que contractent
deux personnes ou un plus grand nombre, et qui a pour
objet de faire le commerce sous une raison sociale.
SOMMAIRE.280. La société en nom collectif est représentée par une raison sociak ; origineet définition de cette expression.281. Un. établissement commercial peut adopter une dénomination particulièreindépendante de la raison sociale ; règles applicables à ces dénominations.282. Usurpation d’un nom industriel ou d’une raison sociale ; renvoi.
280. La société en nom collectif était mentionnée dans
l’ordonnance de 1673 sous la désignation de Société générale ;
elle forme le type de toutes les autres sociétés commer(4) 
Cass., 25 juin 4866, Bull., n. 427.
DES SOCIÉTÉS. ^— Art. 20. 313

ciales, qui n’en sont que des modifications plus ou moins
profondes.

Elle doit être représentée par une raison sociale, appelée
quelquefois aussi raison de commerce.

Cette expression, depuis longtemps usitée et parfaitement
claire pour les commerçants, s’applique à la désignation par^
ticulière sous laquelle seront compris tous les individus associés
ensemble. Si Pierre, Paul et Jean, contractent une
société en nom collectif, ils peuvent convenir que la raison
sociale portera le nom de chacun d’eux, ou seulement, Pierre,
Paul et compagnie, ou même Pierre et compagnie : il n’est
donc pas nécessaire que la raison sociale contienne les noms
de tous les associés ; et tous n’en sont pas moins obligés par
la signature sociale, si elle est donnée par une personne, à
laquelle l’acte de société a laissé le droit de l’employer.

On ne peut fixer avec précision à quel moment s’introduisit
l’usage si universellement adopté et si bien compris
aujourd’hui^ de la raison sociale. Il y a discussion assez vive
à cet égard, surtout en ce qui concerne la formule très-usitée,
qui ne désigne nominativement que l’un ou plusieurs des
associés en nom collectif, et comprend tous les autres sous
l’expression : et compagnie. L’esprit se laisse aisément aller
à croire que sous cette désignation fort incomplète, ne pouvaient
être cachés dans l’origine, que des commanditaires ;
cette opinion a cependant été combattue, et l’on a soutenu,
sans doute même avec raison, que l’indication restreinte
au nom d’un seul des associés, avait pour but d’annoncer
que la personne nommée agissait pour les autres associés et
les obligeait solidairement et non qu’elle était elle-même
tenue à un autre titre qu’eux (1).
Quoi qu’il en soit, depuis longtemps au moins, les règles
(1) V. Frémery, p. 39 et s. ; et Troplong, Sociétés, n. 362 et s.344 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
sont bien fixées et la question n’a plus qu’un intérêt historique.
De nos jours, c’est l’acte de société qu’il faut consulter
et qui fixe les droits et les obligations de chacun ; toutefois,
s’il n’est pas douteux que les mots : et compagnie
ajoutés à un nom unique peuvent désigner une société en
nom collectif, composée de deux ou d’un plus grand nombre
de personnes, on peut dire que, dans la pratique, les exemples
sont rares où un associé en nom collectif, ne soit pas
désigné dans la raison sociale.

« La première sorte de société, disait déjà Jousse, appelée
société générale ou ordinaire est celle qui se contracte entre
deux ou plusieurs et dans laquelle les associés confèrent également
leur argent et leurs soins. Tous les actes de ces associés
se passent soUs les noms des associés qui l’ont contractée, soit
que ces noms soient exprimés chacun en particulier, soit
qu’ils soient exprimés collectivement ; v. g. sous le nom d’un
tel et compagnie » (1).

L’omission qui aurait été faite dans l’acte, de choisir et de
déterminer une raison sociale, ou celle qui aurait été prise
mal à propos, dans certains cas, ne modifierait en rien, ni
la position des associés, ni celle des tiers qui auraient traité
avec eux : le texte de l’art. 20 ne peut rendre cette doctrine
un instant douteuse (2).

Ce sont les circonstances seules qu’il faudrait considérer
(3).

On ne doit pas oublier, en effet, que les tiers peuvent
prouver l’existence d’une société", qu’aucun contrat n’a pré(4) 
Sur l’ord. de 4673, tit. 4-, des Sociétés. Sic, Savary, 2° part., liv. 4", cli. 4" ;
Bornier, nous ne savons pas pourquoi, en parlant de cette société, l’appelle Compagnie
libre (sur l’art. 4°' tit. 4, ord. de 4673).(2) L’art. 85, C. comm. allemand, a employé une rédaction bien plus affirmative
que notre art. 20, sans que la règle, nous le croyons du moins, soit modifiée.(3) Cass., 40 août 4859 (S-V.60.4.29)  ; et 48 nov. 4864 (D.P.66.4.453).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 20. 345

cédée, quand ils y ont intérêt, et que les associés, eux-mêmes,
voudraient dissimuler : nous aurons occasion de nous étendre
longuement sur ce sujet, en donnant le commentaire de
l’art. 42 ; à plus forte raison, ne pourrait-on induire aucune
nullité de la simple omission, qui aurait été faite de choisir un
nom social. C’est aux juges qu’il appartient d’apprécier par
les documents et les faits, en dehors de l’acte social lui-même,
quand la société existe, quel en est le caractère, et à décider
si les engagements, dont on demande l’exécution, ont été
pris pour son compte.

Il ne faudrait pas donc entendre, dans un sens trop absolu,
les paroles de M. Troplong, lorsqu’il dit que sans la raison
sociale, la société cesserait d’être une société collective : il est
certain, nous le répétons, qu’une omission, sur ce point, ne
pourrait modifier en rien la nature réelle de l’association,
les obligations des associés, ni les droits des tiers (1).

281. Quelquefois, les commerçants donnent à l’établissement
qu’ils dirigent, un nom qui le fera plus facilement reconnaître,
qu’il soit pris du lieu où ils l’exploitent, ou de
toute autre circonstance : filature de Saint-Denis, par exemple,
café de la Régence ; une pareille désignation s’applique
à la chose même exploitée et non à celui qui l’exploite et ne
peut, en aucun cas, pas plus qu’une enseigne à laquelle, à
bien des égards, elle doit être assimilée, remplacer la raison
sociale dans une société en nom collectif ou en commandite ;
des principes particuliers règlent les sociétés anonymes.
Sans avoir égard à cette désignation, qu’aurait choisie la société,
toutes assignations, significations ou actes semblables
doivent lui être donnés ou être faits par elle, sous le nom
social qu’elle a adopté.
(4) Troplong, n. 376. Sic,Bédarride, n. 127. V. en sens contraire, Dalloz, Rép.
V Société, n. 305.346 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
En cédant un fonds de commerce et la suite de ses affaires,
un commerçant ne peut vendre à son successeur la raison
sociale sous laquelle il était connu ; l’art. 21, ci-après, s’y
oppose, et nous dirons, en en faisant le commentaire, à quels
dangers peut exposer la violation de ce texte ; mais il n’en
est pas de même de la dénomination qui avait été donnée à
son établissement ; elle peut être vendue, et souvent même
elle est de plein droit cédée comme accessoire nécessaire (1).
La Cour de Rouen a décidé que le titre d’un établissement
commercial appelé : la Grande Carue, faisait partie de l’actif
appartenant à la société qui l’exploitait, devait être licite
comme les autres objets qui en dépendent, et qu’il n’était
pas permis à une partie des sociétaires réunis pour former
une société nouvelle, de se l’approprier au préjudice de ceux
qui restaient étrangers à cette association (2).

282, Tout ce qui touche aux usurpations de noms, de
raisons sociales, ou de marques de fabrique ; aux faits de concurrence
déloyale accomplis par des dénominations ou tous
autres signes distinctifs usités en matière commerciale pris
sans droit, soit qu’ils constituent un délit, ou ne donnent
lieu qu’à une action civile en dommages-intérêts, trouvera
sa place dans l’appendice placé à la fin de notre ouvrage, où
nous parlerons de la concurrence déloyale et où nous donnerons
particulièrement le commentaire de la loi du 28
juillet 1824 sur les usurpations de noms ; et de celle du 23
juin 1857 sur les marques de fabrique. Nous ne nous étendrons
pas davantage ici sur ce sujet.
(4) Pardessus, n. 978.
(2) Rouen, 45 mars 4827.
DES SOCIÉTÉS.—Art. 21. 347

ARTICLE 21.

Les noms des associés peuvent seuls faire partie de la
raison sociale.
SOMMAIRE.283. La règle posée par l’art. 21 ne peut recevoir aucune exception ; sanctionqu’elle trouve dans l’application du droit commun.284. Examen des difficultés que ferait naître l’insertion dans une raisonsociale, du nom d’une personne n’en ayant jamais fait partie, ou
ayant cessé d’en faire partie ; diverses distinctions.285. Responsabilité du mandataire qui signe de la signature sociale sans faireconnaître sa qualité de mandataire.
283. Laloi a voulu, parla disposition écrite dans l’art. 21,
éviter toute surprise et empêcher que laconfiancene s’attache
à une société à cause du nom d’une personne en possession
de l’estime publique, et qui n’en ferait réellement pas ou aurait
cessé d’en faire partie : « On s’étonne, dit M. Troplong,
qu’un usage contraire ait jadis régné en France et qu’il se
perpétue en Angleterre » (1). Le Code hollandais le consacre
expressément : « La raison sociale d’une société dissoute,
■dit-il, pourra, soit en vertu de la convention, soit du consentement
formel de l’ex-associé, dont le nom paraissait dans
la raison sociale, ou en cas de mort, si leshéritiers du défunt
ne s’y opposent pas, être continuée par une ou plusieurs personnes
(2). » La loi exige seulement qu’une grande publicité
soit donnée à l’acte qui établit cette non-vérité ; mais la
disposition n’en semble pas moins exorbitante et ne peut
s’expliquer que par d’anciens usages connus de tous, et qui
mettent en garde contre les surprises, en provoquant lés vérifications.


Par suite des principes admis dans la loi française, si un
(1) Sociétés, n. 372,12) Code hollandais, art. 30.348 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
associé meurt, son nom doit être rayé de la raison sociale
par ses coassociés, qui continuent les affaires : « Il ne faut pas,
dit Dageville, que le public soit trompé par la réputation et
le crédit attachés à un nom que celui qui le portait a quitté
avec la vie (1)  ; » toutefois, la loi n’a établi aucune sanction,
et on ne peut se dissimuler qu’il était difficile de le faire ;
mais les associés survivants s’exposeraient, dans certains cas,
à être poursuivis pour escroquerie (C. pén., art. 405) , et, en
cas de fraude établie, à être condamnés ; les héritiers pourraient
également être atteints dans leur fortune, parce que
la société serait considérée comme continuant de subsister à
l’égard des tiers (2).

Il est certain, dans tous les cas, qu’il y a contravention à
la loi, si le nom d’un associé décédé est pris’pour raison sociale
par les personnes qui lui succèdent dans la direction
de l’établissement, à la tête duquel il se trouvait ; l’art. 21 ne
permet même pas à la veuve d’un négociant, mariée en
deuxièmes noces, de conserver le nom de son premier mari
comme raison sociale (3). Aucun dissentiment n’existe, au
reste, à cet égard entre les auteurs. Le fils unique, seul héritier
de son père sous la raison sociale : Jacques père et fils,
commettrait une irrégularité beaucoup plus excusable en
conservant après la mort de son père l’ancienne raison sociale.


284. Soit que la raison sociale contienne le nom d’une
personne qui n’aurait jamais fait partie de la société, ou qui
aurait cessé d’en faire partie, la position est la même. Dans
ce cas, les associés seraient-ils engagés par cette signature
irrégulière, et quel résultat amènerait cette irrégularité
(4) Dageville, sur l’art. 20.(2) Cass., 26 juill. 4843 (J.P.44,4.85). V. cependant Cass., 7 juill. 4852i'D.P.
52.4.204). > J . l(3) Cass., 28 mars 4838 (J.P.38.4.404).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 21. 349

pour la personne dont le nom figurerait ainsi dans la raison
sociale d’une société dont elle ne fait point partie ?

Si la raison sociale irrégulière avait été adoptée par les
associés dans l’acte de société, ou si même elle a été employée
de leur consentement, aucun doute n’existe qu’ils nepeuvent
se prévaloir de cette infraction à loi: ils sont tenus tous et solidairement
: l’irrégularité à leur égard et contre eux est
comme non avenue.

Si la raison sociale irrégulière a été employée dans d’autres
circonstances, les associés qui n’ont ni approuvé ni connu
cette fraude, nepeuventêtre obligés par l’emploi d’uneraison
sociale qui n’est point celle de la société, et la responsabilité
du signataire et des complices de sa faute est seule engagée.
A leur égard, il existe non-seulement la responsabilité civile,
à laquelle ils ne sauraient, en aucune manière, se soustraire,
mais la menace d’une poursuite en escroquerie, si
l’usage de ce faux nom a pu être considéré comme manoeuvre
frauduleuse, pour persuader l’existence d’un crédit imaginaire
(1).

Quant à la personne dont le nom a été pris mal à propos, une
distinction, en ce qui la concerne, estégalement indispensable.
Si cette personne est restée complètement étrangère aux opérations
accomplies ; si son nom a été pris à son insu et que
ce fait soit resté ignoré d’elle, nulle hésitation n’existera
pour décider qu’elle est à l’abri de toute responsabilité ;
tous les auteurs sont d’accord. Si elle a donné son consentement
à cette irrégularité, au contraire, ou si, connaissant
cet abus, elle n’a point réclamé et a autorisé, si ce n’est formellement,
au moins par son silence, cette infraction à la
loi, nous ne pensons pas qu’il puisse en résulter pour elle la
qualité d’associé, quand elle est restée étrangère aux opérations
(1) Massé, n. 4949 ; Bédarride, n. 435,350 LIVRE Ier. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
commerciales ; mais elle n’en serait pas moins exposée à se
voir condamner solidairement pour toutes les dettes de la
société, en vertu de l’art. 1382, C. Nap., qui décide que tout
fait quelconque qui cause à autrui un dommage, oblige celui
par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Elle invoquerait
même vainement les clauses de l’acte dans lequel elle aurait
donné cette autorisation, sous la réserve de n’être pas tenue des
dettes, et nous ne pensons pas que, quelle que fût la publicité
donnée à cette réserve, elle évitât les condamnations au profit
des tiers (1)  ; il faudrait prouver contre eux, tout au moins,
qu’ils n’ont pas, en fait, été induits en erreur.

« L’appréciation des manoeuvres qui pourraient être pratiquées
à l’aide de l’infraction de l’art. 21, pour tromperie
public ou surprendre sa confiance, porte un jugement du tribunal
de commerce de Marseille, confirmé par la Cour
d’Aix, est laissée à l’arbitrage des juges ; si, dans le cas où
la fraude leur est prouvée, ils doivent se montrer sévères
envers les auteurs et complices, il ne saurait en être de
même lorsqu’il est évident qu’il n’y a eu ni dol ni fraude (2). »

Cet arrêt, qui rappelle le droit incontestable laissé aux
tribunaux, d’apprécier quand il y a dol ou fraude, ne peut
être accepté que sous la réserve des principes que nous avons
posés, et, il faut le dire, l’examen des circonstances dans lesquelles
il a été rendu doit porter à croire qu’il a été trop indulgent.
Il peut y avoir lieu, en effet, à responsabilité en
vertu de l’art. 1382, C. Nap., sans qu’il y ait dol ou fraude ;
les juges apprécieront donc si le tiers a ignoré l’abus, ou si
l’usurpation, au contraire, a été consentie ou même tolérée ;
et, dans ce dernier cas, la responsabilité est nécessairement
(1) Pardessus, n. 978. Sic, Troplong, Sociétés, n. 373 ; Horson, 1. 1", p. 22 ;
Massé, n. 4950 ; Bédarride, n. 436.
(-2) Aix, 46 janv. 4840 (J.P.40.4.403*.. DES SOCIÉTÉS, TT- Art. 22. 351
encourue. Sans doute, l’art. 21 ne porte pas de sanction,
mais il est aussi affirmatif qu’il soit possible de le rédiger ; à
défaut de sanction spéciale, il reste celle du droit commun. On
peut en dire autant de l’art. 25 ci-après, qui ne peut être
une lettre morte. Ce n’est que lorsque le doute a été possible
que la loi a cru nécessaire de se montrer plus explicite : ainsi,
dans les art. 27 et 28 ci-après. L’appréciation des juges du
fond, toutefois, en pareille circonstance, ne serait pas de nature
à être censurée par la Cour de cassation (1).

285. Ce n’est pas comme associé, mais également comme
responsable de son imprudence et d’un fait qui a causé à autrui
un dommage, que le simple mandataire, gérant d’une
société, qui signe de la signature sociale, sans avertir les tiers
que c’est par procuration, peut être condamné à payer le
montant des obligations qu’il a ainsi souscrites, si les tiers
ont pu légitimement le regarder comme associé. Il ne doit
pas être réputé avoir, en effet, la qualité d’associé ; il ne peut
être mis en faillite et profiter du concordat accordé à la maison
de commerce, dont il a pris le nom ; il est tenu seulement,
à raison de son imprudence, d’une indemnité égale à ce qu’il
devrait comme obligé personnel (2). 11 faudrait donc décider
que les personnes seules, porteurs des engagements souscrits
par lui, ont une action, et non tous les créanciers de la société,
et que ses créanciers personnels viendraient évidemment
en concurrence avec ces porteurs, puisqu’ils sont les
uns et les autres simples créanciers personnels.

ARTICLE 22.
Les associés en nom collectif indiqués dans l’acte de
(1) Cass., 40 mai 4S45, Dalloz, Ttép., v » Société n. 807.
i,2) Paris, 3 mars 483 ! (S-V.34.2.93,1.352 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
société, sont solidaires pour tous les engagements delà
société, encore qu’un seul des associés ait signé, pourvu
que ce soit sous la raison sociale.
SOMMAIRE.286. Étendue de la solidarité prononcée par l’art. 22 envers les tiers ; règlesparticulières en ce qui concerne les rapports d’associé à associé ; la
société n’est pas tenue des dettes personnelles de chaque associé.287. Cette solidarité est d’une espèce particulière et qu’il est nécessaire debien définir ; héritiers ; solidarité active.288. Les engagements contractés sous la raison sociale obligent-ils, dans tousles cas, la société ; obligation contractée par un associé dans son intérêt
personnel ; distinction à faire.289. Los clauses de l’acte de société rendues publiques ne suffisent pas, à l’égarddes tiers, pour modifier l’application des principes en semblable matière,
si ce n’est dans le cas où. l’associé n’a pas la signature sociale.290. Obligation consentie en commun et conjointement par deux personnes.291. Obligation contractée par l’associé en son propre et privé nom.292. Ancienneté des doctrines qui viennent d’être exposées ; elles n’ont plusd’application, si l’acte de société a enlevé à un associé la signature
sociale.293. On peut également stipuler que la société n’est engagée que par la signaturede deux ou de plusieurs des associés.294. Toutes ces clauses, et d’autres encore, que fournit la pratique, sontlicites, mais présentent des inconvénients, et les associés peuvent y
déroger, même tacitement, et être présumés l’avoir fait.295. La nomination d’administrateurs ou gérants contient implicitement, dela part des autres associés, la renonciation au droit d’agir pour la
société ; mais tous les associés peuvent-ils renoncer et confier la gérance
à un étranger ?296. Principes généraux sur l’administration des sociétés ; renvoi.
286. « Dans les sociétés autres que celles de commerce,
dit l’art. 1862, C. Nap., les associés ne sont pas tenus solidairement
des dettes sociales ; et l’un des associés ne peut
obliger les autres si ceux-ci ne lui en ont conféré le pouvoir. »
Il y a donc sur ce point opposition complète entre le droit
civil et le droit commercial, et elle est consacrée par le Code
Napoléon comme par notre art. 22.

La loi dit expressément, toutefois, que cette solidarité
n’existe qu’entre les associés indiqués dans l’acte social, et

DES SOCIÉTÉS.—Art. 22. 353

sous la condition expresse que la signature donnéepar un seul
des associés a été donnée sous la raison sociale ; mais contre
ces personnes et sous cette condition, la solidarité existe nonseulement
pour toutes les dettes, ainsi que le portait Tord,
de 1673 (tit.. 4, art. 7) et le projet primitif du Code, mais
pour tous les engagements ; c’est sur l’observation du Tribunat
que cette substitution a été opérée comme exprimant
une idée plus générale (1). Il faut ajouter que la solidarité
frapperait les associés même non indiqués dans l’acte social :
ces’motsde l’art. 22 se rapportent au cas le plus fréquent et
à l’état de choses le plus régulier ; la qualité d’associé en nom
collectif peut résulter des circonstances, ainsi que nous le dirons
sous l’art. 42 ci-après.

La solidarité s’étend donc à toute espèce d’engagement,
telle que promesse de vendre ou d’acheter ; à toute obligation
quelles qu’en soient la nature et l’étendue. Les associés en
nom collectif ne pourraient s’affranchir de cette charge, au
moyen d’aucune stipulation, d’aucun acte, quels qu’en fussent
les termes et quelque publicité qu’ils lui eussent d’ailleurs
donnée ; au moyen d’aucun fait, même par l’abandon
de leur part dans la société : le principe est absolu. 11 ne
pourrait résulter d’une stipulation formelle qu’une action ou
une exception au profit du stipulant contre les autres associés.
Il y a, sur ce point, unanimité entre tous les auteurs, dont
il devient superflu de citer les noms ; et cette règle est de
droit commun partout : « Les associés, dit le dernier Code
de commerce qui ait été rédigé., sont tenus solidairement
et sur tous leurs biens de toutes les obligations contractées
par la société. Toute stipulation contraire reste sans effet
légal vis-à-vis des tiers (2). »
(4) Locré, t. 47, p. 305 et 306.(2) 
 Code allemand, art. 442.
354 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Il n’est point douteux cependant que le créancier peut
renoncer au bénéfice que lui assure la loi (1).

La solidarité active et passive des associés en nom collectif
n’a lieu qu’à l’égard des tiers et non d’associé à associé
pour les engagements respectifs des uns envers les autres ;
et dans le cas, par exemple, où l’un d’eux, ayant payé une
dette sociale, exerce son recours. En effet, a dit la Cour de
Paris ; « L’obligation contractée par une société commerciale,
solidaire entre ses membres à l’égard des tiers, se divise
de plein droit entre les associés codébiteurs, qui n’en
sont tenus entre eux, aux termes des art. 1213 et 1214, C.
Nap., que chacun pour sa part et portion, de sorte que celui
qui a payé la dette commune en entier ne peut répéter contre
les autres personnellement, que la part et portion de chacun
d’eux (2). » Il faudrait une stipulation très-expresse pour lui
créer des droits plus étendus ; ou qu’il eût traité avec elle,
comme un tiers aurait pu le faire, puisque sa personne reste
distincte de l’être moral représenté par la société, et qu’il
agirait, dans ce cas, non contre chacun des associés, mais
contre la société (3). S’il y avait doute, ce doute serait interprété
contre l’associé, et l’action solidaire devrait lui être
refusée (4) ,

Si les associés sont solidaires des dettes contractées parla
société, la société ni les associés ne sont tenus des dettes
personnelles de chaque associé. La Cour de cassation a jugé,
avec raison, que cette solidarité inhérente aux sociétés en
nom collectif, ne s’opposait pas à ce que chaeun des associés
(4) C’est dans ce sens que doit être entendu Bordeaux, 34 août 4834. V. Delangle,
n. 229.(2) Paris, 28 février 4850 (S-V.BO.2.649).(3) Cass., 45 nov. 4834, Dalloz, Rép., v » Société, n. 950 ; id. 28 fév. 4859 (D.
P.59.1.232)  ; Molinier, n. 349 et 359 ; Delangle, n. 264 et 265 ; Bédarride, n. 466
et 467.(4) Paris, 28 fév. 4850 (D.p.54.2.29).DES SOCIÉTÉS.-r-Art. 22, 355
pût conserver un patrimoine particulier et personnel, distinct
et séparé du fonds appartenant à l’être moral représenté
par la société ; si la société est dissoute à cause de
la faillite déclarée seulement sur le patrimoine particulier et
personnel de l’un des associés, les autres peuvent retirer
leurs mises respectives dans le fonds social, lesquelles, n’étant
jamais devenues le gage des créanciers particuliers et personnels
de l’associé failli, n’ont jamais été soumises au paiement
de ses dettes (1).

287. Cette solidarité sociale est cependant d’une espèce
particulière et qu’il est nécessaire de bien définir: « Un
créancier ne peut, à son gré, dit Pardessus, sans avoir dirigé
aucune action contre la société, poursuivre un associé pour
le paiement d’une dette ou pour l’exécution d’un engagement
social, comme si cet associé l’eût contracté directement et
pour son propre compte. La qualité des associés, dans ce
cas, n’est pas précisément eelle de simples codébiteurs ; elle
tient beaucoup plus du cautionnement, et s’il n’est pas exact
de dire que le créancier est tenu de discuter la société, avant
de poursuivre les associés isolément, au moins est-il sûr qu’il
ne peut agir contre eux que lorsqu’il a fait juger la vérité et
la quotité de la dette contre la société. Ainsi, la demande doit
être intentée contre la société… ; et ce n ?est qu’après que la
condamnation a été prononcée, que le créancier peut, en vertu
du jugement, agir contre chacun des membres de la société
pour les contraindre, dans leurs personnes et leurs biens, à
l’exécution des engagements (2). »

Ces principes sont admis sans contestation, au moins dans
« ne certaine mesure ; mais nous pensons qu’il faut aller un
(4) Cass., 43 mars 4823.(2) Pardessus, n. 4026. Sic, Delangle, n. 263 ; Malpeyre et Jourdain, p. 431 ; Bédarride,
n. 465.356 LIVRE Ier.- —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
peu plus loin même que ne l’a fait Pardessus ; le jugement
prononcé contre la société suffira bien sans doute pour poursuivre
les associés, mais seulement après qu’il aura été constaté
par le résultat de l’action dirigée contre la société, que
celle-ci est impuissante à remplir ses engagements ; les associés
ne sont tenus que subsidiairement, ainsi que l’enseignent
MM. Delamarre et Lepoitvin.

« Nous disons subsidiairement, car le créancier ne pourrait
contraindre les associés conjointement ou divisément,
avant d’avoir épuisé les biens de la société, sa débitrice directe
et principale. A.la vérité, ils sont tenus chacun d’eux,
et un seul pour tous, de ce que la société est dans l’impuissance
de payer ; mais ce n’est pas comme codébiteurs solidaires
de l’être de raison qui les représente ; ils en sont
seulement tenus in solidum ; d’où la conséquence qu’on ne
peut les contraindre par saisie de leurs personnes ou de leurs
biens personnels qu’après épuisement de l’avoir social. Tel
est le sens de notre art. 22, lorsqu’il dit que les associés en
nom collectif sont solidaires pour tous les engagements de la
société. Mais il n’en résulte pas la nécessité de plusieurs
jugements. Celui prononcé contre la raison sociale englobe
tous les associés et s’exécute contre eux, le cas échéant, sans
qu’il soit besoin d’aucune autre condamnation (1). »

Ces règles sont applicables même aux liquidateurs après
la dissolution, comme elles l’avaient été contre les gérants
pendant l’existence de la société (2).

Cette solidarité ne passe pas sur la tête des héritiers de
l’associé ; sans doute ils sont tenus de toutes ses.dettes,
mais dans les termes du droit, c’est-à-dire chacun pour sa
(4) Contr. de comm., t. 2, n. 240, 2e édit.,t. 3, n. 26 ; Dalloz, Rép.> v° Société ;
n. 940 ; Démangeât sur Bravard, t. 4"p.240nole 2 Contra, Molinier, n.' 334.
(2) Cass., 24 août 4858 ; Bull., n. 453.
DES SOCIÉTÉS.— Art. 22. 357

part ; la règle serait la même, la succession consistât-elle
tout entière en objets dépendants de la société.

La solidarité active qui permet à chacun des créanciers de
demander le paiement du total dé la créance, de manière
que le paiement fait à l’un d’eux libère le débiteur (C. Nap.,
art. 1197) , existe également en faveur des associés en nom
collectif.

288. Le texte de l’art. 22 est-il tellement absolu, cependant,
que les engagements contractés sous la raison sociale
obligent nécessairement la société dans les limites que nous
venons de poser, même dans le cas où l’engagement aurait
pour seule cause le paiement de dettes personnelles à l’associé
souscripteur ? La Cour de cassation avait décidé l’affirmative,
quand il n’y avait pas dol ou fraude (1)  ; cette
jurisprudence avait été très-vivement combattue (2). Mais la
Cour de cassation elle-même paraît être revenue à des principes
moins absolus, et elle a décidé que les engagements,
même souscrits sous la raison sociale par l’un des associés,-
n’engageaient pas la société, lorsqu’il résultait, dit un des
derniers arrêts rendus par elle, « de l’ensemble des faits constatés,
que le demandeur avait une parfaite connaissance de
la nature des valeurs qu’il recevait en échange de sa créance
primitive. » L’arrêt ajoute « qu’en recevant ainsi ces valeurs
au préjudice delà société, le demandeur agissait de mauvaise
foi (3). » La Cour de cassation a donc eu soin, on le
(1) Cass., 44 mai 4836 ; 22 avril 4845 ; 7 mai 4854 (S-V36.4.741 ;45.4.341 ;51.4.
321).(2) Malpeyre et Jourdain, p. 95 ; Massé, n. 4957 ; Delangle, n. 247 et s. ; Pardessus,
n. 4023 ; Troplong, n. 805 ; Bédarride, n. 459 et s. ; Dalloz Rép.,r Société,
n. 927. Sic, Casaregis, dise. 39, n. 42 ; Pothier, n. 404. V. Savary, par. 45, qui
semble contraire.(3) Cass.,24janv.4853(SV.53.4.244).Stc,Paris, 42 juill. 4849 et 44août 4852 ;
Lyon, 26 juin 4854 (D.p.49.2.499 ;52.2.284 ;53.2.84) et Cass., 25fév. 4868. Gai.
Mb., 26 fév. 4868. V. Cass., 24 fév. 4860 (S-V.60.4.446).358 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
voit, d’appuyer cette décision sûr la mauvaise foi du créancier
 ; mais, ainsi que lé fait remarquer M. Devilleneuve dans
la note qui accompagne cet arrêt j cette mauvaise foi n’est
pas lé dol ou la fraude exigée par la jurisprudence antérieure ;
elle peut être purement passive, et il suffit désormais ; pour
que le créancier soit réputé avoir agi de mauvaise foi, qu’il
ait su que l’engagement était souscrit dans le but de l’avantager
au préjudice de la société.

Il faut donc admettre que la Cour de cassation s’est ralliée
à l’opinion unanime de tous les auteurs sur ce point. « Siles
tiers, dit M* Delangle, ont pu croire que l’associé qui traitait
au nom delà société agissait pour le compte et dans l’intérêt
de la société j les engagements souscrits de la raison sociale
sont obligatoires, quel qu’ait été le résultat de l’opération pour
la société. Mais s’il résulte de la position respective des contractants,
de la teneur du titre souscrit par l’associé, ou de
la déclaration du tierSj que la dette pour laquelle un engagement
a été souscrit de la raison sociale ne concernait pas la
société, le tiers n’a rien à lui demander ; car il est complice
de la fraude préparée contre elle par un mandataire infidèle
 » (1)  ; mais il ne saurait être douteux, bien entendu,
qu’avec le consentement de l’unanimité des associés, l’un
d’eux pût disposer valablement de la signature sociale, dans
son intérêt personnel ; c’est alors la société -même qui agit
dans la limite de ses pouvoirs (2).

289. On voit fréquemment, dans les actes de société, des
clauses conçues, dans ces termes, ou d’autres analogues :
« Chaque associé aura là signature sociale, qui ne pourra
être employée qu’aux affaires delà société, à peine denuî« 
lité, à l’égard des tiers, de toutes obligations, billet ?I Ou
(4) Soiïétés comm., t. 4", p. 255, n. 287,
(2) Paris, 44 déc. 4866 (b:i>.67.2.165).
' DES SOCIÉTÉS.—Art. 22. 359

« engagements qui ne concerneraient pas la société. »
Quelque publicité qui fût donnée à de semblables stipulations,
elles ne changeraient rien aux règles que nous venons
d’exposer, du moment que l’associé a la signature sociale :
les tiers, en général, n’ont aucun moyen de savoir si la signature
sociale est employée, en effet, pour les affaires de la
société, et ils sont complètement protégés par le texte de
l’art. 22. Il est bon peut-être de prémunir les commerçants
sur la valeur de pareilles réserves, sur l’efficacité desquelles
ils auraient tort de compter.

290. Si une obligation avait été consentie en commun et
conjointement par deux associés, il importerait peu qu’elle
eût été souscrite sous la raison sociale, puisque cette forme
n’était nécessaire, pour obliger la société, qu’autant que
l’engagement n’eût été signé que par un seul des associés
(1).

Il faudrait aller plus loin encore et dire dans ce cas, que
la solidarité existerait, même s’il n’y avait pas raison sociale,
et que l’acte eût omis de stipuler à cet égard. « De ce
que deux associés collectifs, dit M. Troplong, ont négligé
dans l’acte de société d’adopter une raison de commerce,
il ne faudra pas se hâter d’en conclure que leur société n’est
qu’une sorte de participation. Si Pierre et Paul ont publié
leur société ; s’ils ont révélé au grand jour le lien qui les
unissait ; si, en face du public, ils se sont toujours comportés
comme associés, ils sont vrais associés collectifs ; car
on aura été positivement informé que Pierre agissait en compagnie ;
que Paul, de son côté, agissait en compagnie ; la
raison sociale sortira de la publicité de la qualité d’associé,
nécessairement inhérente à- chaque acte fait par Pierre et
Paul pour la chose commune (2)  »(V. suprà, n° 280).
(4) Bennes, 29 janv. 4839 (J.P.'i4.4 ;404).(2) Société, n. 376. Sic, Delangle, n. 258 et 2S9.360 LIVRE Ier. —DU. COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Ainsi il est de règle constante, comme nous le verrons plus
tard, que la solidarité ne résulte pas d’une simple participation ;
mais cette règle reçoit exception lorsque l’obligation a été
contractée conjointement et en commun par tous les participants,
et non plus seulement par l’un d’eux agissant seul au
profitetdansl’intérêtdel’association. Laloiaplacé, avecraison,
la participation au titre consacré, dans le Code de commerce,
aux sociétés ; il faut bien admettre, par suite, que l’obligation
contractée en commun doit être, de plein droit, solidaire en
vertu du principe particulier applicable' aux sociétés commerciales
(1).

291. Aucune difficulté ne peut exister si l’associé a contracté
en son propre et privé nom ; la société ne peut être
tenue, même dans le cas où la somme empruntée aurait été
versée dans la caisse sociale. Le prêteur n’a pas d’autre débiteur
que l’associé qui a contracté avec lui et qui a pu disposer
à son gré de la somme empruntée, soit en faveur de la
société dont il fait partie, soit en faveur de toute autre. Si la
société a profité de la somme, ce n’est point pour elle cependant
que l’emprunt a été fait, et elle n’avait pas à s’enquérir
d’où provenaient les fonds qui ont été versés dans sa caisse. Les
tiers ne peuvent donc exercer, dans ce cas, contre la société,
que les actions de leur propre débiteur ; cette opinion nous
semble hors de toute controverse (2).

En appliquant cette règle, il faudra se garder de confondre
le cas où la chose a pu tourner, en définitive, au profit de la
société, et celui où l’engagement, quoique non signé de la
raison sociale, a été pris pour la société, le tiers suivant bien
(4) Metz, 7 fév. 4822 ; Caen, 9 fév. 4824- ; Bordeaux, 49 juill. 4830 ; Colmar, 29
avril 4850 ; Metz, 2 nov. 4854 (S-V.34.2,75 ; et 55.2.426). Conlrà, Bruxelles, 12
janv. 1822.
. (2) Pardessus, n. 1025 ; Troplong, Société, n. 772 ; Delangle n. 232 ; Bédarride,
n. 433 ; Delamarre et Lepoilvin, t. 2, n. 250, 2 » édit., t. 3, n. 38 ; Massé, n. 4959 ;
V. Duvergier, n. 404, et Duranton, t. 47, n. 449.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 22. 361

la foi de la société et non simplement la foi de celui avec qui
il contractait. Nous n’allons donc pas jusqu’à dire que la
société ne puisse être jamais engagée, si l’associé n’a pas contracté
sous la raison sociale ; même sous l’empire de l’ord.
de 1673, qui semblait se montrer peut-être, par son texte
rigoureusement appliqué, plus favorable à une pareille règle,
le contraire a été jugé avec raison (1). Tout dépend des circonstances.
« La société, dit Pardessus, doit être tenue des
engagements, quoique non souscrits sous la raison sociale,
s’ils manifestaient par eux-mêmes qu’ils l’ont été pour elle :
tel serait un bail de quelques bâtiments employés à son commerce.
Il n’est pas juste, dans ce cas, que, par défaut d’emploi
du nom social, la société soit dégagée des obligations
résultant d’une opération qui l’a véritablement intéressée
(Rej. 13 fruct. an rx ;Rej. 23frim. anxm ;Rej. 30juill. 1810)  :
elle n’est pas plus favorable que fout particulier obligé, dans
de semblables circonstances, à tenir les engagements d’une
personne'qui aurait agi pour lui sans mandat, dès qu’il aurait
agréé l’affaire dont ces engagements sont la suite ; ou
même quand il ne l’aurait pas agréée, si cette affaire avait
été bien administrée, encore qu’un événement casuel et imprévu
l’eût rendue plus onéreuse que profitable. Dans ce cas
seulement, le réclamant serait tenu de prouver que l’affaire
concernait la société (Rej. 28 août 1828) , tandis que l’emploi
de la raison sociale serait, en sa faveur, une présomptionqui
le dispenserait de toutes preuves et qui rendrait même
la preuve contraire inadmissible (2). » Ainsi Pardessus cite
encore le cas où Pierre associé emprunte sous son nom
seul 10,000 fr. avec lesquels il paie le prix de 100 tonneaux
de vin entrés dans les magasins de la société ; la société sera
(4) Cass., 23frim. anim.
(2) Pardessus, n. 4025.362 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
obligée.- Lès tribunaux auront donc à apprécier ; et il est
bien certain que sa qualité ne peut faire obstacle à ce qu’un
associé engage la société, lorsqu’un étranger même aurait
pu le faire comme negoliorum gestor, comme gérant son
affaire ; mais on comprend aisément les complications et les
difficultés que rencontrerait le créancier pour établir son
droit ; et il reposerait en réalité sur des principes tout à fait
étrangers à la matière même des sociétés^ sur ceux de la gestion
d’affaires (1).

292. Toutes ces règles étaient enseignées par l’école italienne
et sont admises par tous les auteurs modernes : la
preuve que l’engagement a été contracté pour la société
peut également résulter ou de l’acte lui-même, ou des circonstances
: « socius sociunl non obligat, dit, Casaregis, nisi
in contrahendo expressum fuerit nomen sociale, vel saltem
ex facti circumstanciis, aut subjectâ materiâ, illud argui potuerit
(2). »

Mais des conventions particulières et expresses peuvent
changer le droit commun établi par l’art. 22, et ne donnerqu’à
quelques-uns des associés le droit de signer de la raison
sociale, et par suite de plein droit et sans qu’il soit nécessaire
de stipulations particulières^ d’engager la société (3).
Dans ce cas, à ceux-ci le droit exclusif de rendre tous les
associés solidaires dés actes accomplis par eux dans la limite
des pouvoirs qui leur sont conférés ; les autres associés sont
assimilés, sous ce rapport, à de véritables étrangers ; ils ne
peuvent plus être considérés ni comme propriétaires, ni
comme mandataires. La seule condition exigée est que la
publicité là plus grande soit donnée à cette clause dé l’acte
(1) Cass., 42 mars 1850 (D.r-.50.1.86).(2) Casaregis, dise. 39, n. 13. Sic, Ansaldus, dise. 45, n. 3 ; Merlin, v° Société,
sect. 6, § l« r ; Troplong, n. 813 ; Delangle, n. 237 ; Bédarride, n. 148 et s.(3) Cass., 4 déc. 4854 (D.p.55.4.22).
DES SOCIÉTÉS.—Art. 22. 363

dé société. Les Codes d’Espagne et de Portugal mettent pour
condition que les noms des associés exclus de la gérance ne
figureront pas dans la raison sociale (1)  ; la loi française n’a
point été aussi prévoyante, et, sauf le cas de dol, cette circonstance
né pourrait être invoquée par les tiers comme dé^
cisivë contré la société.

La légitimité de semblables clauses qui paraissent, au premier
abordj en opposition avec le texte de l’art. 22, a été
examinée avec beaucoup de soin par M. Horson, et discutée
de manière à lever tous les doutes.

Sous l’ordonnance de 1673, qui n’était pas plus explicité
que l’art. 22, fait observer cet auteur, la légalité d’une mesure
qui enlevait à quelques-uns des associés le pouvoir d’engager
la société, était généralement admise (2) , et ce fait
explique sans douté que lé Code de commerce ait cru inutile
d’être plus explicite sur ce point. Mais la moindre incertitude
né peut exister sur l’intention du législateur ; la question est
tranchée par l’art. 43 ', que nous verrons tout à l’heure, où il
est dit que l’extrait des actes de société doit désigner ceux
dés associes autorisés à gérer, administrer et signer pour là
sùbiéié ; et il est impossible d’admettre que. là loi ait voulu
parler, ens’exprimant ainsi, dés associés gérants d’une société
en commandite, puisqu’elle avait dit plus haut que cet extrait
devait contenir les noms, prénoms, qualités et demeures
dés associés autres que les actionnaires ou commanditaires
(3).

293 ; Peut-on également stipuler > demande encore M. Horson ;
qu’un engagement social ne sera valable qu’autant que
deux des associés gérants ou Un plus grand nombre l’auront
(4) Gode espagnol, art. 268 ; Code portugais, art. 850.(2) Jousse, ord. dé 1673, lit. 4, art ; 3, n. 3 ; et Borniér, sur l’art. 3.(3) Quest. 9.364 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
signé ? L’affirmative est également certaine ; du moment que
la loi permet qu’un associé en nom collectif soit dépouillé du
droit que lui accorde l’art. 22, elle ne peut pas défendre
qu’il n’en sera dépouillé qu’en partie et que les pouvoirs qui
lui sont laissés seront limités. Les associés gérants sont les
mandataires des autres associés, et les principes généraux
ont toujours permis qu’en donnant un mandat à plusieurs,
on y mît pour condition qu’aucun des mandataires, ne pourra
agir séparément (1).

Toutefois, ces règles ne peuvent être un obstacle à ce que
la société soit tenue dans le cas où un associé aurait géré
seul au vu et au su de tout le monde, aurait souscrit seul
tous les engagements de la maison, et sans que ses coassociés
pussent exhumer plus tard, en cas de revers, une stipulation
oubliée par eux-mêmes, pour demander à leur égard
la nullité des engagements sociaux. Si les associés ont ouvertement
dérogé à cette clause ; « si d’un ensemble de faits
et de circonstances que la justice aura le droit d’apprécier,
dit M. Horson, il résultait que les associés ont, au nom des
tiers, tacitement renoncé aux limites du mandat donné par
eux, il:est hors de doute que les tribunaux ne seraient pas
dans la nécessité de s’y renfermer (2) '. »

294. On ne peut se dissimuler que ces clauses venant modifier
ou restreindre le droit commun, qu’avait établi l’art. 22,
présentent des inconvénients, même avec les conditions de
publicité exigées pour les rendre efficaces ; la rapidité des
transactions commerciales ne permet pas, à chaque instant,
de recourir à une vérification et à une étude d’autant plus
nécessaires, qu’une fois entré dans cette voie, on ne sait
plus où poser la limite des restrictions obligatoires, lesquelles
(<l) T. 1", p. 28. Sic, Malepeyre et Jourdain, p. 429 ; Bédarride, n. H1.
(2) T. <!« , p. 36. — Sic, Delangle, n. 239.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 22. 365

pourront s’appliquer tout aussi bien à la désignation des
personnes qui devront gérer, qu’à l’étendue des pouvoirs
qui leur sont confiés ; le juge, quand le tiers est de bonne
foi, admettra donc aisément le principe de la dérogation
tacite. Ainsi, quelquefois, la restriction ne porte que sur
certains actes déterminés ; et les billets, lettres de change et
endos seulement, par exemple, pour engager la société, doivent
être signés, soit de tel ou tel des associés, soit de tous
individuellement, tandis quepour les autres affaires sociales,
c’est le droit commun qui est applicable. Nous avons vu
dans les publications légales, des sociétés, où les endos devaient
être signés par deux associés ; et les billets et lettres
de change par trois. Enfin, la pratique peut offrir, sur ce
sujet, les documents les plus variés ; entre mille, nous citerons
encore un exemple, que nous prenons dans les publications
légales : « A l’égard de tous marchés, dit un acte de
société, M. A… aura le droit d’en passer seul, pendant la
première année de la société, en tant qu’ils n’excéderaient
pas un chiffre de 3,000 fr. chacun ; au delà de cette somme,
M. A… devra obtenir l’assentiment de l’un de MM. B** et
C***. Pour les deux dernières années de la société, chacun
des trois associés aura le droit de signer des marchés n’excédant
pas le chiffre de 3,000 fr., et au delà de cette somme,
les marchés devront pareillement réunir l’assentiment de A*
et de l’un de MM. B** ou C***, etc., etc. »

Les restrictions, modifications et changements pourront
donc varier, et, en fait, varient à l’infini ; et, comme dans le
dernier exemple cité par nous, ne seront pas les mêmes quelquefois
pendant toute la durée delà société. Des tiers de trèsbonne
foi pourraient être trompés, surtout si la clause restrictive
est tout à fait inaccoutumée ; et la jurisprudence sera
entraînée quelquefois à prendre leur défense, s’il s’agit, non
plus de déterminer quels seront les gérants, mais si l’acte a
366 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
limité leurs pouvoirs d’une manière tout à fait inusitée et en
opposition avec le texte de l’art. 22. Ainsi, la clause portant
que toutes les affaires seraient faites au comptant a été déclarée
sans effet à l’égard des tiers ; et, par suite,la société a
pu être déclarée en faillite, à raison de dettes contractées par
le gérant au mépris de cette clause (1).

Nous avons vu d’autres stipulations^'une nature tellement
générale et indéterminée, que l’on ne pourrait comprendre
la sanction que leur donneraient les tribunaux : nous en
citerons encore un exemple : « Le sieur N… aura seul la
signature sociale ; mais, à l’exception des actes de simple ■
a administration, il ne pourra rien faire sans s’être préalar
« blepient mis d’accord avec les autres associés. »

Quelle est la sanction possible à une pareille clause en ce
qui concerne les tiers, et quand ceux-ci sauront-ils si les associés
se sont mis d’accord ?

295. Les associés ainsi investis du droit exclusif de signer
de la raison sociale portent le nom d’administrateurs
ou gérants ; « La nomination d’administrateurs-gérants,
dit Locré, contient implicitement, de la part des associés
qui ne le sont pas, la renonciation au droit d’agir pour
la société (2). » Mais il nous reste à.examiner, sur ce sujet,
une dernière question, et à décider si tous les associés peuvent
renoncer à leur droit d’administrer et confier la gérance
de la société à une personne étrangère, autorisée par l’acte,
dont elle tient ce pouvoir, à signer de la raison sociale.

MM. Malpeyre et Jourdain répondent négativement à cette
question ; mais la raison de décider, pour eux, c’est que ce
gérant serait tenu des dettes contractées au nom d’une société,
dont il ne ferait point partie ; ils ne font nulle difficulté, du
(() Paris, 42 août 4848 (S-V48.2.608). V. égal. Douai, 4 août 4848 (D.p.SOA
463).
(2) Espr. du Cod. comm., t. 4", p. 433.
DES SOCIÉTÉS, T- Art. 22. 367

reste, de convenir que les associés peuvent constituer un
mandataire agissant en leur nom, pourvu qu’il signe par
procuration (1). Entré eux et leurs adversaires, la différence
réside tout entière en ce que, pour ceux-ci, le gérant pourrait
signer de la raison sociale, sans abdiquer sa qualité de
mandataire (2). En effet, si chacun des associés peut renon^-
cer à son droit d’administrer, on ne voit pas pourquoi tous ne
pourraient pas le faire ; et la question se réduit donc à savoir
si la formule du mandat que les associés auront donné à un
tiers étranger, peut se réaliser par l’emploi pur et simple de
la raison sociale. Nous devons ajouter qu’il n’existe aucun
doute que la société sera engagée par cette signature donnée
conformément au pouvoir qu’elle a délégué, et il -n’y a difficulté
que pour savoir si le mandataire qui a signé ainsi est
personnellement tenu.

En fait, la pratique fournit de nombreux exemples où la
signature sociale est donnée à un commis intéressé ; les tiers
n’en sont instruits que par l’envoi de circulaires spéciales.
Dans une espèce portée devant la Cour de Paris, c’était aussi
par ce seul moyen de publicité qu’une société avait annoncé
aux tiers, qu’un étranger aurait seul désormais la gestion et
signerait de la raison sociale ; un arrêt de la Cour de Paris a
décidé que les tiers n’avaient pas été suffisamment avertis de
la qualité dans laquelle agissait lé gérant et avaient pu le
croire associé ; par suite, il le déclare responsable, non comme
associé, dont la Cour lui refuse la qualité, mais en vertu de
l’art. 1382 du C. Nap. (3).

La question de droit restait donc entière ; et nous ne mettons
pas en doute que la décision eût été différente, si la gé(4) 
Malpeyre et Jourdain, p. 424 et s. ; Delangle, n.. 260.(2) Minier, n. 314 ; Bédarride, n. 443 ets. ; Dalloz,i%,v° Société, n. 894et 895.(3) Paris, 3 mars 4831 ; Dalloz, Rép., n. 895.368 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
rance avait été confiée par une clause de l’acte social, soumise
à toutes les formalités de publicité exigées par l’art. 42,
C. comm., et telles, enfin, qu’elles sont remplies pour restreindre
le droit de quelques-uns des associés seulement.
Mais, nous ne saurions trop le répéter, si les associés peuvent
renoncer à leur droit d’administrer, ils ne peuvent se décharger
de la responsabilité qui résulte de leur qualité, et elle
reste complète et entière.

296. Nous avons donné plus haut les règles à suivre et
expliqué les principes généraux en ce qui concerne l’administration
des sociétés ; (suprà nos 192 et s..)  ; les sociétés
commerciales en nom collectif n’en ont pas d’autres que les
sociétés civiles dont nous avons déjà parlé : le Code de commerce
s’est référé purement et simplement, à cet égard, au
Code Napoléon. Nous ne reviendrons donc pas sur ce sujet ;
nous n’avons rien à ajouter à ce que nous avons dit.

ARTICLE 23.

La société en commandite se contracte entre un ou plusieurs
associés responsables .et solidaires, et un Ou plusieurs
associés simples bailleurs de fonds, que l’on nomme
commanditaires ou associés en commandite.

Elle est régie sous un nom social, qui doit être nécessairement
celui d’un ou de plusieurs des associés responsables
et solidaires.
SOMMAIRE.297. Définition de la société en commandite sous l’ancien droit.298. Caractères dislinctifs de la société en commandite, et étymologie du nomqui lui a été donné.299. La commandite, étant une exception au droit commun, ne se présumejamais ; exemples.
: DES SOCIÉTÉS. — Art. 23. 369
300. Les clauses mêmes du contrat déterminent quel est le véritable caractèrede la société et non la dénomination qui lui a été donnée.301. Quandles clauses de l’acte social sont ambiguës, c’est aux jugesà apprécier ; espèce particulière prévue par M. Dalloz.302. Règles à suivre pour les avances faites par le commanditaire à la sociétécomme prêteur.303. L’engagement pris par un non-commerçant de devenir commanditaireconstitue-t-il un acte de commerce ?
297. Si la loi nouvelle et un usage de tous les jours ont
désormais défini très-nettement le caractère de chacune des
trois sociétés énumérées en l’art. 19 et les ont distinguées
de la simple participation, nous avons dit qu’il n’en était
point de même sous l’ancien droit. En ce qui concerne particulièrement
la société en commandite, depuis l’ord. de 1673,'
cependant, la discussion n’a pu porter que sur son origine et
son développement au moyen âge, et le doute n’a existé que
pour décider si, à une époque déjà bien reculée ; la commandite
avait été autre chose qu’une association en participation.
Nous pensons, quant à nous, que la réponse doit être
négative et la doctrine des auteurs italiens, comme la jurisprudence
suivie dans leur patrie, où il paraît démontré que
la commandite a pris naissance, nous semblent avoir décidé
la question ; dès les temps les plus reculés, au moment où
elle se confondait encore avec le contrat maritime de commande,
usité déjà au xin° siècle, elle a été ce qu’elle est
resiée jusqu’à nos jours, une société entre un associé gérant,
qui habet, dit Casaregis, totale exercitium et administrationem,
etp ?'oprio nomine, çontrahit et distrahit., et un associé
bailleur de fonds, qui n’était point nommé et ne pouvait
être tenu que jusqu’à concurrence de la mise qu’il s’était
obligé à fournir (1). Si les commanditaires sont quelquefois
qualifiés du nom de participants,participes, cette expression,
ne nous semble nullement employée comme définition juri(4) 
Casaregis, dise. 29, n. 4. Sic, Ansaldus, dise. 98, n. 59.I. 24370 LIVRE Ier, — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
dique de la qualité de ceux à qui elle s’applique, mais comme
n’ayant d’autre but que d’expliquer les conséquences qui dérivaient
pour eux du contrat qu’ils avaient consenti. Deluca,
cité à l’appui de l’opinion contraire à la nôtre, nous paraît
cependant décider la question en notre faveur, lorsqu’il dit :
Aliud est societas, aliud vero admissio alicujus ad parlicipationem,
dum PARTICEPS VERÈ SOCIUS NON EST (1). Du moment
qu’il y a société véritable, il ne peut donc plus être question
de participation, et le doute ne saurait exister que le
commanditaire est associé.

Quoi qu’il en soit de ces problèmes purement historiques,
en France, au moins, et à partir de l’on}, de 1673 et de ses
commentateurs, le caractère de la société a été parfaitement
connu et défini. « La seconde espèce de société, dit Jousse,
est celle qui se fait entre plusieurs associés, dont l’un ne fournit
que son argent, et les autres donnent leur argent et leur
travail, ou leur travail seulement pour leur tenir lieu du fonds
ou d’une partie de ce fonds, qu’ils sont dispensés de fournir.
Ceux qui sont ainsi associés en commandite ne sont
point obligés solidairement aux dettes de la société : ils se
contentent de fournir leurs deniers sans faire aucune fonction
et sans paraître, en aucune manière/ dans les achats et
ventes, obligations, billets ou autres actes concernant le
commerce ; mais ils participent seulement dans les profits ou
pertes jusqu’à concurrence de leur part ou portion qu’ils ont
dans la société » (2). Mais la loi était peu explicite encore, et
l’interprétation hésitante sur quelques-uns des principes pi
forment aujourd’hui les bases de la société en commandite,
particulièrement sur les actes de la gestion, dont s’occupent
les art. 27 et 28 ci-après,- et sur les formalités de publicité,
(4) Deluca, De crédita, dise. 89, n.5.(2) Jousse, ord. de 4673, lit. 4, des Sociétés. Sic, Bornier, id. sur l’art. 4" ; Savary,
2" part., liv. 4°r, eh. 4« .
DES SOCIÉTÉS.-^ Art. 23. 371

298. Dans la société en commandite, aussi bien dans l’ancien
droit que sous l’empire du Code de commerce, il existe
donc deux éléments parfaitement distincts : en premier lieu,
un ou plusieurs associés responsables et solidaires ; en second
lieu, un ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds, qui
ne sont, ainsi que nous l’expliquerons tout à l’heure, ni solidaires
ni responsables. Cet élément particulier est le caractère
distinctif de la société en commandite. Quant aux associés
responsables et solidaires, ils ne pourraient être toutefois
poursuivis individuellement par les créanciers de la société,
à raison d’une obligation contractéepar celle-ci, qu’après que
la société aurait été condamnée dans la personne de songé>
rant, si cette société existe encore ; pu de son liquidateur, si
elle est dissoute (1). La règle, à cet égard, ne peut être différente
que dans la société en nom collectif (V. supra, n. 287).
On fait dériver le nom de commanditaire donné à cette
classe d’associés, du vieux mot command, qui signifierait
dépôt, procuration, et qui rend assezbien compte, en effet,
de la position des deux, classes d’associés les uns à l’égard
des autres, les associés gérants étant en quelque sorte les
fondés de pouvoir et les dépositaires des fonds du commanditaire
 ; c’est également l’étymologie donnée à commenda
par Ducange, parce que, dans le contrat, que ce mot représente,
quelque chose doit être confié : quia aliquid commendatur
(2). Ainsi, le Code espagnol dit qu’il y a société
en commandite « ■ lorsqu’une ou plusieurs personnes fournissent
seulement les fonds nécessaires pour des opérations sociales
sous la direction exclusive d’autres associés, qui les
administrent en leur nom particulier (3). »
(4) Cass., 44 ou 24 août 18S8 (S-VS9.1.332).(2) Ducange, Gloss, y° Commenda.(3) Code espagnol, art. 265.372 LIVRE Ier.—:DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Bornier était donc mal inspiré en enseignant que cette société
: « Est appelée en commandite parce que celui qui
donne son argent à un autre, qui n’apporte bien souvent en
la société que son nom et industrie, est toujours le maître. »
Cette définition attribuerait au commanditaire un rôle diamétralement
opposé à celui qu’il tient de la loi.

Merlin, au Conseil d’Etat, a soutenu qu’il ne pouvait pas
y avoir de société' en commandite composée seulement de
deux personnes, dont l’une serait commanditaire, et l’autre
gérerait sous un nom social ; selon lui, par cela seul qu’un
commerçant signe un tel et compagnie, il manifeste au public
qu’il a au moins un associé solidaire et non simplement’
un commanditaire ; l’usage contraire était à ses yeux un
abus et devait être proscrit (1). Cette règle n’a point été
adoptée, et il n’y avait aucune raison pour qu’elle le fût,
parce que les inconvénients que redoutait Merlin sont purement
imaginaires ; « La raison sociale Pierre et comp., dit
Pardessus, a pour objet d’apprendre que Pierre n’est pas
seul, qu’il est en société ; mais elle n’exclut pas la possibilité
d’une commandite, dont le contrat affiché annonce à la fois
l’existence et la raison sociale (2). »

Il ne faut pas confondre une société collective où, par l’acte
d’association, la gestion a été exclusivement donnée à un ou
plusieurs gérants, avec la société en commandite ; pour éviter
toute équivoque, la rédaction première, qui portait associés
gérants, a été reniplacée par l’expression d’associés responsables
et solidaires. Sur les observations faites au Conseil
d’Etat par M. Jaubert (3) , et sur celles du Tribunat (4) , le
(4) Locré, t. 47, p.486.(2) Droit eomm.,n. 4032.(3) Procès-verbaux, 44fév. 4807. Locré, t. 47, p. 239.(4) Observations du Tribunat, Locré, t. 17, p. 306.
DES SOCIÉTÉS. v-Art. 23. 373

texte exige que ce soit le nom d’un ou de plusieurs de ces
associés, qui forme la raison sociale.

299. La société en commandite est une exception au droit
commun : elle ne se suppose donc pas et doit être clairement
énoncée dans l’acte de société ou résulter forcément des
clauses qui s’y trouvent portées. Si le bailleur de fonds n’a
pas explicitement stipulé qu’il ne serait tenu envers les tiers
que jusqu’à concurrence de sa mise, ce qui lèverait toute
incertitude, il peut rester quelquefois indécis s’il a voulu se
retrancher dans la position d’un simple commanditaire. Le
doute sera interprété contre lui. Le droit commun, nous
l’avons dit, c’est la société -en nom collectif ; la commandite
est l’exception ou une restriction, tout au moins, aux règles,
générales. Il faut dire avec Merlin : « Si l’on veut ne former,
sans le dire littéralement, qu’une société en commandite, il
faut placer dans l’acte la clause expresse que le bailleur de
fonds ne pourra rien perdre au delà de sa mise (1). »

Une loi particulière avait établi une exception pour les sociétés
d’armement en course ; le décret du 2 prair. an xi
décidait qu’elles doivent être réputées de plein droit sociétés
en commandite, s’il n’y a convention contraire ; mais cette
exception était rigoureusement restreinte au cas particulier
pour lequel elle a été créée ; aujourd’hui, cette observation
n’a plus d’objet, puisque le traité de Paris du 30 mars 18S6
et la déclaration du 16 avril suivant ont aboli la course.

Il n’y a pas, toutefois, de formule sacramentelle, et, si la
volonté des parties est clairement exprimée, que les tiers
n’aient pu, en aucune manière, être induits en erreur, les
juges décideront que la société est en commandite, sans rechercher
les expressions qui auront été employées ; ils peuvent
(4) Béperl., v » Sociétés, sect. 2e, S 3, art. 2. Sic, Troplong, n. 444 ; Delanglc*
n. 269 et s.374 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
également, quoique l’association ait été qualifiée dans l’acte,
par ceux qui l’ont souscrit, de société en commandite, déclarer
qu’elle ne constitue qu’une simple participation, ou qu’elle
forme une société collective (1) * C’est une appréciation qui
leur appartient, sans que cette règle, cependant, doive être
entendue dans un sens trop absolu. Le premier arrêt de la
Cour de Cassation, cité en noté, avait été rendu soùs l’empire
de l’ordonnance de 1673 ; les définitions du Code de Commerce
sont beaucoup plus précises et ne permettraient pas de réduire
la question à un simple fait ; il y aurait, dans certains
cas, une appréciation de droit, qui devrait appartenir à la
Cour de Cassation, et la décision des juges du fond ne pourrait
être maintenue^ si elle était en opposition avec les prescriptions
formelles de la loi (2).

300. Ainsi^ par suite de ce principe, que pour reconnaître
le véritable caractère d’un contrat, il ne faut pas s’arrêter à la
dénomination et à la forme extérieure qui lui a été donnée^
mais rechercher s’il renferme les éléments essentiels qui le
constituent, un acte, bien que qualifié société en commandite^
et publié conformément à l’art. 42, C. comm., ne renferme ;
néanmoins, qu’un simple contrat de prêt, si les bailleurs
de fonds ne peuvent participer ni aux bénéfices ni aux pertes, .
le seul associé gérant s’étant engagé à leur payer les intérêts
à 5 pour cent, et à leur rembourser le capital dans un délai
fixé (3).

Il a été jugé également qu’un bailleur de fonds prêtant un
capital en compte courant à une société en commandite, en
se réservant de convertir le prêt en une commandite, fait un
acte licite et valable, et ne devient pas nécessairement asso^
(4) Agen, 23 nov. 48S3 (S-V.54.2.23)  ; Cass., 2 lcv. 4808, et 8 mai 4867, B.,97.(2) Delangle, n. 273 et 274. Sic, Bédarride, n. 498.
• (3) Cass., 20 avril 4842 (J.P.42.4.680). Contre, Caen, 27 déc. 4864 (D.r.OG.
2.46).
DES SOCIÉTÉS, — Art. 23. 375

cié commanditaire de plein droit et avant d’avoir déclaré son
option, si la clause dont il s’agit est, du reste, sincère et sans
fraude ; il n’y â encore là qu’un prêt ordinaire (1). « Attendu,
a dit la Cour dé cassation, que la Cour royale de Lyon décide,
d’une part, que cette option avait été stipulée de bonne foi
par tous les commanditaires sans exception ; que, dans lès
limites fixées par la convention, elle n’avait rien d’immoral,
de contraire à la loi et aux intérêts des tiers. ».

Si le prêteur, au contraire, stipulait, outre l’intérêt convenu,
qu’il aurait droit à une quote-part dans les bénéfices,
et jouirait de prérogatives qui n’appartiennent régulièrement
qu’à un associé, il se retrancherait en vain dans la qualité
que lui donne le contrat, et devrait être déclaré commanditaire.


La Cour de Cassation a décidé qu’en faisant un prêt à une
société en commandite, si le prêteur a reçu, quoiqu’à titre
de garantie seulement, des actions de cette société inscrites
en son nom, il peut, par appréciation des actes et faits de la
cause, être considéré, à l’égard des tiers, comme un véritable
associé (2)  ; mais c’est un arrêt d’espèce ne pouvant être considéré
comme établissant - une doctrine, qui, dans bien des
cas, ne serait pas acceptable.

Nous verrons tout à l’heure que le commanditaire qui fait
acte de gestion et sort du rôle que lui assignait l’acte de société,
peut être déclaré solidairement obligé ; mais dans certaines
circonstances, sans avoir à rechercher les actes qu’il a
accomplis, les seules énonciations du contrat de société suffiront
pour faire déclarer société collective celle dont il fait
partie, si le prétendu commanditaire tient du contrat les
droits, les prérogatives et lés avantages de l’associé ordinaire,
(4) Cass., 25 juin 4846 (J.P.46.2.484).(2) Cass., 28 mai 4851 (8^54.4.609). Conlrà, Lyon, 4mai 4844, id., en note.376 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
et alors même qu’il y aurait un gérant, puisque cette forme
d’administration peut exister dans là société collective. Dans
ce cas, il n’est pas seulement solidairement responsable, il
est associé pur et simple ; la dénomination de l’acte est rectifiée.
Mais ce n’est pas sans de bonnes raisons, et à la légère,
que les juges iront modifier, d’une manière aussi grave, la
qualification d’un acte social (1). Il a été jugé que la qualification
d’adjoint à la gérance, dohnée à un associé commanditaire
dans l’acte social, avec attribution d’une part déterminée
dans les bénéfices pour les services qu’il pourra rendre
en cette qualité, ne suffit pas pour le faire considérer comme
associé responsable et solidaire ; l’arrêt de la Cour impériale
dut constater, toutefois, que l’acte ne lui donnait pas les pouvoirs
d’un cogérant et qu’il n’avait concouru, en fait, à l’administration
que par ses conseils et sa surveillance (2)  ; ce
dernier titre aurait exposé celui qui l’aurait pris à une appréciation
plus sévère.

C’est donc toujours d’après les clauses mêmes du contrat,
et non d’après de simples énonciations, que l’on reconnaîtra
le prêteur d’avec le commanditaire ; le commanditaire de l’associé
en nom collectif ; et il a été jugé avec’raison qu’il rie
suffisait pas, pour attribuer définitivement le rôle de commanditaires
à des bailleurs de fonds, qu’ils eussent été assignés
en cette qualité par les créanciers de la société. Ce fait
ne constitue pas un contrat judiciaire désormais inattaquable,
lorsqu’aucun jugement n’a maintenu cette qualité aux
individus assignés en paiement de leur mise sociale ; et les
créanciers sont encore recevables à modifier leurs conclusions
et à assigner les prétendus commanditaires comnle
(4) Cass., 23 mars 4846 et 29 juin 4858 (J. du P., 4846, 2.482 ; 59,p. 1203).
et Lyon, 45 avril 4859 (J. P. 59, p. 959).
(2) Cass., 29 mars 1843 (S-V43.4,693'.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 23. 377

associés solidaires en paiement de dettes sociales, tant qu’il
n’est pas intervenu, nous le répétons, un contrat judiciaire
constaté par jugement (1 ).

301 ; Plusieurs auteurs, dit M. Dalloz, examinent la question
suivante : les commanditaires perdraient-ils cette qualité,
si, aux termes du contrat de société, toutes les questions
importantes, concernant la gestion, devaient être l’objet de
dispositions prises par tous lès associés et obligatoires pour
le gérant (2). Cette clause, assez ambiguë, n’aurait pas de
sens, si elle n’avait pour effet de donner aux commanditaires
le droit d’intervenir d’une manière souveraine dans les actes
ordinaires delà gestion, et de substituer leur direction à celle
du gérant, dépourvu de toute initiative et réduit, pour ainsi
dire, à l’état de simple mandataire ou de commis. Une semblable
stipulation serait donc incompatible avec la forme
d’une société en commandite.

Si l’expression : questions importantes devait s’entendre
exclusivement des actes extraordinaires ou accidentels, en
dehors du cours ordinaire des affaires entreprises par la société,
la réponse devrait être différente (3).

C’est une appréciation à faire, que les explications à donner
sous l’art. 27 devront faciliter.

Il n’est donc pas possible de tracer une règle absolue ; ainsi,
à un autre point de vue, un acte bien que qualifié de société
en commandite, sera réputé ne pas constituer une société, si
les prétendus commanditaires, au lieu de verser une mise
sociale, s’engagent seulement, comme cautions, à supporter
les pertes de la société, jusqu’à concurrence d’une cer(1) 
Cass., 9 juill. 4843 (S-V45.1.729)  ; et Cass., 40 fév. ,1846 (S-V.46.4.613) (2) Dalloz, Ilép., v » Société, n. 4356.(3) Lyon, 45 avril 1859 ; Cass., 29 juin 1858 et 24 mai 4859 (S-V.59.2,435 ;4.483
et 818).378 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
taine somme (1). Les juges du fait apprécient souverainement
(2).

302. Le commanditaire peut, en outré de la somme qui
forme sa misé sociale, faire des avances à la société comme
prêteur ; et, dans une comptabilité bien tenue, il est évident
que ces deux comptes, l’un pour là commanditej l’autre pour
les avances, seront distincts et ne devront pas être confondus.
Il est possible même que ce soit en vertu de l’une des clauses
du contrat, que le commanditaire soit ténu à prêter une
somme déterminée. Nous verrons, en parlant des faillites,
que la compensation ne peut s’établir entre les sommes dues
par le commanditaire jusqu’à ce que sa mise ait été intégralement
versée, et les sommés qui pourraient lui être dues pour
avances faites à la société comme prêteur (3). Biais une fois la
commandite intégralement versée, il est entièrement libéré,
et devient prêteur, pur et simple, pour le surplus. Il a été
jugé que le montant des frais de négociations des valeurs
fournies par le commanditaire, peut être compensé avec les
sommes qui lui sont dues (4). Si lés billets souscrits par le
commanditaire en paiement de sa mise sociale, ont été rem*
bourses par la société, il est évident qu’il est tenu d’en faire
compte à la société qui s’est mise en avances pour lui (S).

• 303. L’engagement pris par un non-commerçant de verser
des fonds dans une société, comme associé commanditaire,
constitue-t-il un acte de commerce et le rend-il justiciable de
la juridiction consulaire ?

La jurisprudence n’est pas fixée ; quant à nous, nous
(4) Caen, 47 juin 4852 (S-^53.2.438).(2) Cass., 8 mai 4867, Gaz. des trïb., 9 mai 4867.(3) Aix, 'fôjuin 4855 (S-Y67.2.94).(4) Cass., 8juill. 4562(S-V63.4.496).(5) Cass., 44 août 4862 (S-Y63.4.497).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 23. 379

n’hésitons pas à refuser à un pareil acte le caractère commercial.


La Cour de cassation, dans un arrêt du 28 février 1844,
a considéré la commandite comme opération commerciale,
parce que les fonds avaient été versés dans une maison de
banque, et en s’appuyant sur le §4 de l’art. 632, C. comm. ;
par suite, elle a déclaré que la contrainte par corps pouvait
être prononcée contre le commanditaire (1). Cette particularitéj
relevée par l’arrêt, que les fonds avaient été versés dans
une maison de banque, nous paraît sans importance ; les
actes de la société, quels qu’ils soient, restent étrangers au
commanditaire.

M* de Vàtimesnil, dans une consultation produite devant
la Cour, répondant au raisonnement qui confond les commanditaires
avec la société même, dont les actes évidemment
seront toujours commerciaux, disait : « Qui né voit d’ailleurs
que le raisonnement auquel on répond irait beaucoup trop
loin ? Si les actes de la société étaient propres au commanditaire,
comme ces actes se répètent journellement, le commanditaire
devrait être considéré comme commerçant : est-ce
qu’un tel système est tolérable ? Est-ce qu’un propriétaire, un
pair de France, un magistrat, un administrateur, un avocat,
un notaire, peut devenir commerçant et patentable, par cela
seul qu’il place des fonds en commandite dans une maison
de commerce ? »

Sans doute, la société est commerciale ; la matière considérée
dans son essence et dans son ensemble est commerciale ;
mais, qu’en conclure ? Lorsque des billets à ordre portent
en même temps des signatures d’individus négociants
et d’individus non négociants, le tribunal de commerce en
(4) Cass., 28 fév. 4844 (Ï.P.44.2.644).380 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
connaît, mais il ne pouvait prononcer la contrainte par corps
contre des individus non négociants.

Si la contrainte par' corps, avant qu’elle ne fût abolie, avait
pu être prononcée en pareille circonstance, « il faudrait dire,
ajoutait M. de Vatimesnil, que le magistrat qui promet de
verser des fonds en commandite compromet la dignité de son
caractère et s’expose à des peines de discipline, comme celui
-qui souscrit une lettre de change ; qu’en pareille situation, un
avocat doit être rayé du tableau et qu’un officier encourt la
perte de son emploi ! »

Ces raisons nous paraissent péremptoires ; la commandite
n’a été inventée que pour associer les capitaux civils aux spéculations
commerciales ; nous croyons le tribunal de commerce
incompétent pour connaître de la demande en paiement
du montant de la commandite, et la contrainte par
corps serait tout à fait inadmissible.

La Cour de cassation, depuis lors, a maintenu sa jurisprudence,
et, dans un nouvel arrêt, a jugé « que tous ceux
qui, pour participer, dans la proportion de leur intérêt, ara
chances de bénéfices d’une société commerciale prennent l’engagement
d’y verser, soit à titre de commanditaires, soit
comme souscripteurs d’actions, des fonds destinés, à servir
de garantie à ses opérations, et qui, par là, concourent à la
fondation du crédit de la société et à la création de la société
elle-même, dans un de ses éléments essentiels, contractent,
pour la réalisation de leur mise de fonds, une obligation commerciale,
laquelle, en cas d’inexécution, les soumettait à la
contrainte par corps aux termes de l’art. 1er de là loi du 17
avril 1832 » (1). Nous persistons à croire, avec la plupart
des Cours impériales que cette décision ne doit pas être
(1) Cass., 43 août 4856el45 juill. 1S63 (S-V.56.4.769 et 63.4.585).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 24. 381

suivie (1). Le considérant du dernier arrêt de la Cour de cassation
que nous avons rapporté, en décidant que tous ceux
qui participent aux chances de bénéfices d’une société commerciale
font acte de commerce, pourrait amener comme
conséquence de rendre justiciable du tribunal de commerce
tout achat de valeurs industrielles. Cette règle devrait être
repoussée.

ARTICLE 24.

Lorsqu’il y a plusieurs associés solidaires et en nom,
soit que tous gèrent ensemble, soitqu’uir ou plusieurs
gèrent pour tous, la société est, à la fois, société en nom
collectif à leur égard, et société en commandite à l’égard
des simples bailleurs de fonds.
SOMMAIRE.304. Position respective des associés solidaires et des simples bailleurs defonds dans une société en commandite.305. Pouvoirs des gérants dans une société en commandite.306. Les commanditaires peuvent-ils se réserver le droit de révoquer le gérant ;peuvent-ils en nommer un nouveau ?
304. La rédaction de cet article est due aux observations
(4) Sic, Pardessus, n. 4509 ; Delangle, Sociétés comm., n. 309 et s. ; Nouguier,
Compétence, t. 4", p. 374 ; Pont, Revue de législ., 4844, t. 20, p. 352 ; Ballot,
Revue de droit français, 4847, t. 4, p. 425 ; Foureix, Traité des Sociétés comm.,
T. 446 ; Devilleneuve(S-V56.4.769 ;; Rouen, 6 août 4841 ; Douai, 26 janv. 4 843 ; Lyon,
7 fév. 4850 ; Dijon, 20 mars 4854 ; Paris, 28 iëv. 1842 et 22 déc. 4846 (S-V.4I.2636 ;
43.2.184 ; 44.4.694 et 49.2.219 ; 50.2.369,54.2.764)  ; Dijon, 4 août 4857 (S-V
68.2.195)  ; Angers, 48 janv. 4865 (D.p.65.2.67). Contra, Vincens, t. 4", p. 322 ;
Malpeyre et Jourdain, p. 438 ; Molinier, n. 494 et 546 ; Bédarride, Sociétés comm.,
n- 244 ; Démangeât sur Bravard, t. 4 « , p. 246, note 1 " ; Paris, 27 fév. et 34 déc. 4 847,
3 ocl. 4850 et 3 juin 4856 (8-^47.2.431 ; 49.2.249 ; 50.2.607 et 56.2.644)  ; GrenoWe,
27 fév. 4857 ; Lyon, 24 juill. 4858 ; Rouen, 25 janv. 4859 ; Paris, 40 janv. 4861
(SV.58.2,693 ; 60.1.217. 61.2.188).'382 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
du Tribunat (1) et est assez précise pour qu’il ne puisse rester
aucun doute sur les personnes qui, par leur qualité d’associés
en nom collectif, sont responsables et solidaires, et sur
celles à qui appartient exclusivement le rôle d’associés com*
manditaires. Il existe deux sociétés, pour ainsi dire juxta^
posées, et dont chacune a des effets qui lui sont propres ; les
associés en nom collectif sont obligés solidairement d’une
manière indéfinie ; les associés commanditaires, au contraire,
ne sont tenus que jusqu’à concurrence de leur mise.

Il faut donc poser en principe qu’on ne pourrait voir une
société en commandite dans les stipulations qui déclareraient
que tous les membres sont commanditaires, et que la société
sera gérée par une ou plusieurs personnes non associées. Ce
mode n’est autorisé que dans les sociétés anonymes ou à responsabilité
limitée. Il doit y avoir nécessairement un associé,
au moins, indéfiniment responsable, et la raison sociale ne
peut pas plus comprendre le nom d’un commanditaire (art. 2S) 
que le nom d’un étranger (suprà, nos 283 et s.). Elle doit nécessairement
reproduire celui d’un ou dé plusieurs des associés
responsables et solidaires.

Les juges restitueraient à la société son véritable caractère ;
et aux commanditaires comme aux gérants, la qualité qui
devrait leur appartenir, selon les circonstances (suprà,
n° 300) ,

305. Les pouvoirs des gérants, dans une société en commandite,
ne peuvent être différents ni plus.étendus que.dans
une société en nom collectif ; nous les avons fait connaître
sous l’art. 22 (suprà, n° 296). Quand la commandite est par
actions, il faut se reporter aux règles générales applicables
aux sociétés anonymes et à celles qui résultent de la loi spéciale
sur ces sortes de sociétés.
(4) Observations du Tribunat, Locré, t. 47, p. 307.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 24. 383

Cette proposition nous paraît évidente : on ne peut prétendre
que les commanditaires ayant évidemment des droits plug
restreints que les associés collectifs, même exclus de la gestion,
le gérant devrait, par suite, avoir des pouvoirs plus
étendus. En fait, et dans tout ce qui concerne la gestion particulièrement,
il n’est point exact de dire que les associés
collectifs ayant abdiqué l’administration, aient plus de droits
que les commanditaires ; mais }a raison de décider, c’est que
les limites du mandat accordé au gérant ont dû être fixées
dans le seul but d’empêcher qu’il ne puisse compromettre les.
intérêts des autres associés ; et cette qualité appartient aux
commanditaires : on ne peut pas plus faire descendre ceux-ci
au rang de simples prêteurs qu’on ne peut faire monter les
gérants au rang de propriétaires (1).

D’un autre côté, on soutiendrait avec aussi peu de raison,
que ces pouvoirs doivent de plein droit être moins étendus.
Le gérant a particulièrement un droit absolu pour choisir et
remplacer tout employé, l’un d’eux fût-il même investi des
fonctions qu’il exerce, par une clause spéciale de l’acte social,
si elle n’est pas conçue en termes tels, qu’elle rende ce choix
obligatoire pour toute la durée de la société (2). Il répond
donc des employés qu’il choisit par suite, s’il y a, toutefois,
faute imputable et imprudence assez grande de sa part, pour
engager sa responsabilité ; dans ce cas, il ne pourrait faire
retomber une part des pertes qu’ont entraînées des vols et détournements,
à la charge des commanditaires, qui ne participent,
pour les pertes comme pour les bénéfices, qu’au résultat
des seules opérations commerciales (3)  ; et, toutefois,
ce motif, allégué par la Cour de Lyon dans le dernier arrêt,
que nous avons eité, ne formerait pas obstacle à ce que le
(4) Cass., 24 avril 4844 (S-^44,4.395) ,(2) Lyon, 26 août 4857 (S-V57.2.703).(3) Lyon, 3 déc. 4857 (S-V.S8.2.474).384 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
commanditaire supportât, pour sa part, la perte résultant d’un
vol à main armée ou de toute autre force majeure, quand aucune
faute ne peut être imputée au gérant.

306. Les associés commanditaires pourraient se réserver,
par l’acte de société, le droit de révoquer à volonté le gérant
de la société (1)  ; cette opinion, toutefois, a été contestée (2)  ;
mais il est certain, au moins, que cette révocation pourrait
être demandée pour cause légitime, comme dans une société
en nom collectif, par chacun des associés (3) , ou dans les cas
déterminés par les statuts : la décision de l’assemblée générale,
prise dans la limite de ses pouvoirs, ne pourrait être
reformée (4).

En admettant même que les commanditaires ne puissent,
en aucun cas, révoquer le gérant, il est permis de prévoir qu’il
pourrait être révoqué par justice ; il peut mourir, tomber en
faillite, refuser de continuer ses fonctions ; et une clause formelle
de l’acte peut stipuler que, nonobstant cet événement, la
société subsistera. Dans ces différentes circonstances, nous
croyons, avec Pardessus, que les commanditaires sont investis,
de plein droit, des pouvoirs nécessaires pour nommer
un nouveau gérant, et qu’il ne serait ni juste, ni logique,
dans ce cas, de dire qu’ils administrent ": « Ils nomment un
gérant, dit Pardessus, précisément pour ne pas administrer,
et pour offrir, au public, un associé indéfiniment responsable,
dont l’existence est essentielle dans toute société en
commandite. La délibération qui pourvoit au remplacement
n’est pas plus un acte d’administration, que ne l’était celle
(4) Paris, 44- nov. 4848 (S-V48.2.6S7)  ; Cass., 22 déc. 4845 ; 23 mars 4846 ; 25
juin 1846 ; Dalloz, Rép., n. 4366 ; Paris, 5 juill. 4859 ; Cass., 9 mai 4859 et 9 mai
4860 (S-V.59.2.553 ; et GO.4.442 et 621). Sic, Démangeai sur Bravard,t. 4er, p.230,
note 4'.(2) Troplong, 433 ; Delangle, 476.(3) Paris, 23 déc. 4848 et 28 fév. 1850 (S-V49.2.34 ;50.2.447). '(4) Cass.,9 mai 4859 ; Dalloz, Rép., v » Société, n. 4294 ; Paris, 5 juill, 4859 cl
Cass., 9 mai 4860 (S-V.59.2.553 ; et 60.4.624).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 23. 385

qui avait nommé le remplacé ; elle est, à vrai dire, une reconstitution
de la société pour la continuation des clauses
primitives avec simple changement de personnes, et, sans
contredit, avec obligation de rendre ces changements publics.
Sans doute, le nouveau gérant, s’il est pris parmi les
commanditaires, perdra cette qualité, mais ceux qui l’auront
nommé la conserveront. ».

La précaution que prendraient les commanditaires, en
semblable circonstance, de demander au tribunal une autorisation,
serait insuffisante, si la loi était contraire à cette
manière de procéder : « Les juges ne pouvant se dispenser
d’exécuter les lois, ajoute Pardessus, ne mettraient point les
commanditaires à l’abri par leur autorisation (1). »

ARTICLE 25.

Le nom d’un associé commanditaire ne peut faire
partie de la raison sociale.
SOMMAIRE.307. Quelle serait la sanction pour infraction à la règle posée par cet article ?
307. Cet article ne fait qu’expliquer l’art. 23, en énonçant
d’une manière expresse que les noms des associés solidaires
seuls, et non ceux des commanditaires, peuvent figurer
dans la raison sociale.

La sanction d’une infraction à la règle posée par cet article,
serait probablement d’imposer la solidarité indéfinie à
l’associé commanditaire, qui aurait consenti à ce que son
nom fît partie de la raison sociale. Il ne faut point perdre de
(l) Pardessus, n. 403l-2° ;Troploug, n. 432 ; Bédarride.n. 254 ; Paris, 5 mai 4841
(J.P.4I.1.C99) el Ciss. 30 avril 1832 (S-V03.4.495).
386 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
vue, que ce n’est point dans l’intérêt des commanditaires et
pour leur assurer la faculté de rester inconnus, que l’article
a été écrit ; le droit commun et les stipulations de l’acte de
société eussent suffi à cet égard ; la disposition de la loi est
écrite dans l’intérêt des tiers, qui ne doivent pas être abusés
et donneraient peut-être leur confiance à la société d’après le
nom qu’ils verraient figurer dans la raison sociale, en croyant
à tort qu’il appartient à un associé responsable et solidaire.
Nous pensons, en conséquence, qu’il y a lieu d’appliquer,
dans ce cas, les mêmes règles que celles qui ont été expliquées
plus haut sous l’art. 21 (V. suprà, n. 284) , pour les
personnes non associées dont le nom figure dans une raison
sociale ; mais quand il s’agit d’un commanditaire, l’hypothèse
est à peu près impossible où le fait soit complètement
ignoré de lui et accompli à son insu ; s’il n’y a fraude,
il y aura, tout au moins, imprudence et faute imputable ;
par suite, le commanditaire serait nécessairement responsable
(1).

Il va de soi que l’addition des mots : et compagnie, ajoutés
au nom de l’associé seul responsable et solidaire, et s’appliquant
à un commanditaire, ne peut, en aucune sorte, le
compromettre (V. suprà, n. 299). Mais il faut dire, pour le
commanditaire comme pour tout autre associé, qu’une réserve
faite dans l’acte de-société et la publicité qui y a été
donnée ne modifieraient pas sa responsabilité à l’égard des
tiers, si son nom figure dans la raison sociale : il serait indéfiniment
tenu : l’art. 25 est formel et ne permet pas aux parties
de se soustraire à la règle qu’il impose.
(1) Casaregis, dise. 29, n. 27 ; Troplong, n. 449 ; Delangle, n. 343 ; Bédarride,
a. 185 ; Dalloz, Rép., v » Société, n. 1120.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 26. 387

ARTICLE 26.

L’associé commanditaire n’est passible des pertes que
jusqu’à concurrence des fonds qu’il a mis ou dû mettre
dans la société.
SOMMA IEE.308. L’obligation contractée par l’associé commanditaire est restreinte, maisdoit être, dans la limite fixée, rigoureusement accomplie.309. Le commanditaire peut-il prélever annuellement la part que l’acte sociallui donne dans les bénéfices ; renvoi.310. Sommes appartenant au commanditaire, en outre de sa mise, et bénéficesacquis laissés dans la caisse sociale.311. Droits des créanciers contre le commanditaire ; et droits de celui-ci contrele gérant.312. Action des créanciers contre le commanditaire qui n’a pas accompli sonengagement.313. Suite.314. Conclusion et règle à suivre en pareille matière. Intérêts de la misesociale due par les commanditaires.315. Les commanditaires poursuivis ne peuvent opposer les conventions passéesavec le gérant pour être relevés de leurs obligations ; art. 1er et 3
de la loi du 24 juill. 1867 ; renvoi.
308. Le droit commun, en matière commerciale, soumet
les associés à une responsabilité indéfinie, et tous leurs biens
sont le gage des créanciers de la société. La société en commandite
est la première exception à cette règle ; la loi décide
que le commanditaire, quoique associé, n’est passible des
pertes que jusqu’à concurrence des fonds qu’il a mis ou dû
mettre dans la société. Le sacrifice qu’il est exposé à supporter
est déterminé par l’apport qu’il s’est engagé à fournir
et ne peut jamais l’excéder. C’est l’avantage de cette espèce
de société et l’attrait offert à toute personne qui veut s’y intéresser.
Mais, dans cette limite, le commanditaire est rigoureusement
tenu de remplir l’obligation qu’il a prise et qui le
lie non-seulement envers ses coassociés, mais envers les tiers.
. On peut citer, pour exemple, la convention par laquelle un
383 ' LIVRE 
commanditaire a apporté, à titre de mise, sa part dans l’actif
d’une autre société, évalué à forfait à une somme égale à
celle qu’il s’était engagé à verser ; il est tenu de compléter
cette mise, si, tout compte fait, sa part réelle dans l’actif de
la première société se trouve n’être pas égale à la somme
qu’il devait apporter dans la seconde (1). De même encore,
le commanditaire ne peut se refuser à verser le complément
de sa mise par le motif que la société, quoique constituée par
actes réguliers, est nulle comme frauduleuse, n’ayant été
formée qu’au moyen de valeurs fictives ; il aura bien évidemment
un recours contre le gérant ; mais la fraude de celui-ci
ne peut le dégager envers les tiers de remplir toutes ses obligations
(2).
Ier.— DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Il faut décider, toutefois, que le commanditaire qui, sur
la foi d’un inventaire constatant que sa mise était intacte,
s’est engagé, dans un acte de prorogation, à porter cette mise
à un chiffre supérieur, n’est tenu, envers les tiers, qu’à verser
le supplément par lui promis. On ne peut lui opposer que
l’inventaire a été reconnu plus tard frauduleux et mensonger ;
le commanditaire, dans ce cas, est protégé par sa bonne
foi (3).

Dans une espèce analogue portée devant la Cour de Paris,
on a dit avec raison que le commanditaire créancier par
compte courant d’une société qui prend fin et est remplacée
par une société nouvelle, qui la continue, peut très-licitement
payer la commandite, à laquelle il s’est engagé envers
cette seconde société, en la déchargeant de la somme dont
elle était sa débitrice et dont, assurément, il pouvait exiger
à chaque instant le paiement en espèces ; aucune loi n’o(1) 
Cass., 25juin 4846 (S-V ;46.4.777).(2) Lyon. 31 janv. 4840 (D.r.40.2.448).(3) Cass., -19 juin 1834 ; Lyon, 7 avril 4865(D.p.34.4.365 et 65 2.177) Sis. Delauglc,
p. 298, n. 307.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 26.  ; 389

blige le commanditaire à effectuer son apport de commandite
en telles valeurs plutôt qu’en telles autres ; il peut donc, indifféremment,
apporter ou du numéraire, ou des titres, ou
des créances, et même la sienne propre : dans ce dernier
cas, il suffit que la créance soit représentée dans la société
par un actif équivalent ; alors personne n’est lésé et le commanditaire
a accompli son obligation, à la seule condition
qu’il soit prouvé que l’inventaire constatait, au moment
où le transport de ce qui était dû au commanditaire par
compte courant a été fait au compte de la commandite, un
actif au moins égal au passif, et sauf le cas de fraude toujours
réservé (1).

Il faut donc admettre que le commanditaire, à qui l’on demande
le versement de sa mise peut opposer la compensation
avec la créance qu’il avait lui-même sur la société, mais si
elle s’est opérée avant la faillite de celle-ci (2).

Le principe général et fondamental de la commandite,
nous le répétons, n’en reste pas moins l’obligation par le
commanditaire de verser la commandite promise (3).

309. Au moment où a été écrit le Code de commerce, et
au sein même du Conseil d’Etat, on a agité la question de
savoir si l’associé commanditaire peut prélever annuellement
la part que l’acte social lui donne dans les bénéfices.

Le texte soumis aux délibérations n’était pas assez précis
pour trancher la question ; et les lumières que nous fournit
la discussion n’ont pu empêcher une très-vive controverse.


La loi du 24 juill. 1867 a essayé d’y mettre un terme, et
(1) Paris, 26 janv. 4866, Gaz. des Irih., 3 avril 4866.(2) Cass., 4 mars 4867, Gaz. des trib., 4 mars 4867.(3) Paris 3 juin et 9 juill. 4856 (S-V56.2.642)  ; Cass., 43 août 4856 (S\V.56.1.
7Î0)  ; Nîmes, 46 juill. 4862 et cass., 6 nov. 4865 (S.V 66.1.109).390 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
l’art. 10 s’est occupé de cet objet en ce qui concerne au

moins les commandites par actions.

Pour ne pas scinder l’examen d’une question où les principes
généraux doivent être posés avant d’arriver à l’examen
des dispositions spéciales de l’art. 10delaloidu24juill. 1867,
c’est dans le commentaire de ce texte que nous réunirons
tout ce que nous avons à dire sur la question qui s’est d’ailleurs
plus particulièrement présentée dans les sociétés par
actions.

310. Le commanditaire, malgré qu’il soit associé, en outre
de la mise par lui promise et versée^ ( V. suprà, n. 302) ,
peut avoir dans la société des fonds qui lui appartiennent, et
s’être engagé même à les y laisser ; c’est ce qu’on appelle,
dans ce caSj compte courant obligé ; à moins de stipulations
contraires, ils ne forment pas Une addition à sa mise, et le
commanditaire doit être, quant à ces fonds, considéré et
traité comme créancier (1).

Nous mettrons sur la même ligne les intérêts ou dividendes
qui étaient légitimement acquis au commanditaire, et qu’il
peut n’avoir pas retirés, sous la condition que ces sommes
seraient portées à son crédit. Il nous semble naturel de décider
que ces sommes ne deviennent pas ainsi, de plein droit,
un supplément de mise, suivant le sort de la mise elle-même,
mais représentent une créance que le commanditaire acquiert
contre la société, tout aussi bien que dans le cas où le prélèvement
ayant été fait matériellement, des espèces seraient
prêtées à la société.

Cette doctrine, cependant, a été combattue -, M. Bédarride
la représente comme violant les principes et méconnaissant
le texte et l’esprit delà loi (2). Il nous est impossible de nous
(4) Pardessus, n. 4036.(2) Bédarride, n, 235. Conlrà, Rouen, 30 mars 4844 (J.P.4M.473)  ; Delanglc,
n. 364 ; Dalloz, Rép.,y Société, n. 4400.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 26. 391

associer à cet avis ; il nous paraît reposer sur une subtilité
que l’esprit de notre législation repousse, et il aurait pour
résultat d’obliger le commanditaire, voulant réserver ses
droits, à jouer la comédie puérile d’emporter ses fonds aujourd’hui
pour les rapporter demain dans le local, d’où il viendrait
de les déplacer.

Nous n’acceptons pas, comme contraire à notre opinion,
l’arrêt de la Cour d’Angers (1) , cité par M. Bédarride. Il ne
s’agissait pas, dans l’espèce, de bénéfices fixés et régulièrement
liquidés à la suite de chaque inventaire, mais bien d’un
compte à faire pour la première fois au moment de la liquidation
définitive de la société, où le commanditaire s’était
même fait allouer, en outre de sa mise et des bénéfices prétendus,
une somme représentant la valeur de certaines créances
sociales ; et cela lorsque le résultat de cette liquidation
laissait en souffrance les créanciers de la société : il paraissait
impossible, en semblable circonstance, de favoriser le
commanditaire aux dépens des créanciers.

311. Les fonds mêmes qui composent la mise sociale ne
peuvent être retirés avant la dissolution de la société et sa liquidation
 ; ils appartiennent aux créanciers, et tout remboursement
anticipé fait à leur préjudice serait nul ; aucun doute
ne peut exister à cet égard (2).

Si la société était nulle par défaut de publication ou par
toute autre cause, le commanditaire qui ne peut, en aucun
cas, concourir avec les créanciers de la société, perdrait
même le droit qui lui appartient dans une société régulière, de
prélever sa mise de préférence aux créanciers personnels du
gérant ; il ne pourrait que concourir avec eux (3).
(4) Angers, 48 fév. 4843 (J.P.43.2.466).(2) Cass., 43 août 4816 ; Paris, 22 mai 4841 ; Dalloz, Rép., n. 4342 ; Angers,
48fév. 1843 ; Douai, 44déc. 4843 (S-V43.2.389 et44.2.343).(3) Lyon, 24 janv. 4843 (S-^46.2.244).392 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Quelles que soient, en effet, les stipulations intervenues
entre le gérant et le commanditaire, il est certain que le montant
intégral de la commandite est le gage des créanciers sociaux
et doit, jusqu’à parfait paiement, leur être abandonné
tout entier : les créanciers personnels du gérant ne peuvent
donc évidemment prétendre aucun droit sur les deniers composant
la commandite.

On ne peut poser des principes aussi absolus dans le règlement
à faire entre le commanditaire et le gérant, parce
qu’il y a lieu de tenir compte des stipulations de l’acte de société.
La mise d’un associé, commanditaire ou autre, ne
peut être exempte de toute contribution aux pertes ; il y aurait
société léonine ; mais, sous cette réserve, le partage du
fonds social diminué par les pertes ou l’acquittement des dettes,-se
fera d’après les conventions des parties ; et le commanditaire
peut stipuler qu’il ne sera passible des perles, par
exemple, que pour une portion de sa commandite.

Il est donc possible que le commanditaire, par suite des
obligations qui le lient envers les créanciers sociaux, ait payé
une somme plus forte qu’il n’y était tenu d’après ses conventions
avec le gérant ; dans ce cas, l’actif social étant épuisé, il
a, pour le remboursement de cet excédant, une action sur
les biens du gérant, constitué son débiteur personnel. S’il
n’est en concurrence qu’avec les créanciers personnels, ils
viennent tous au même titre et sans préférence. S’il est en concurrence
avec des créanciers sociaux, qui n’ont pas été complètement
désintéressés, une situation singulière se présentera,
puisque, d’une part, sur les biens personnels du gérant,
les créanciers sociaux et les créanciers personnels, au nombre
desquels, dans notre hypothèse, se trouvent les commanditaires,
viennent en concours ; et, d’autre part, que le commanditaire
ne peut rien enlever aux créanciers sociaux, du
montant intégral de sa commandite.

DES SOCIÉTÉS. — Art. 26. 393

Il faut décider que, quelles que soient les stipulations intervenues
entre les commanditaires et les associés gérants,
et quoique parfaitement valables entre eux, les commanditaires
ne peuvent, pour l’exécution de ces conventions, venir
jamais en concours avec les créanciers sociaux, même sur les
biens personnels de ces associés (1).

Les créanciers ne pourraient toutefois, bien entendu, empêcher
le commanditaire de se présenter comme créancier, à
raison des opérations personnelles et distinctes qu’il a faites
et pouvait faire avec la société (2). L’hypothèse est toute différente.


312. Le commanditaire qui n’a pas accompli son engagement
en versant intégralement sa mise, peut-ii être actionné
directement par les créanciers pour le paiement des fonds
qu’il doit verser, ou les créanciers ne peuvent-ils intenter
qu’une action oblique ; en d’autres termes, poursuivre le
commanditaire en retard au nom du gérant de la société,
leur débiteur, et non en leur nom, et par suite, s’exposer à
être repoussés par des exceptions qui seraient personnelles
au gérant ? "

Les monuments de l’ancienne jurisprudence doivent tout
d’abord être écartés, parce quelasociétéappeléeen commandite
avant le Code de commerce était en réalité anonyme, et les
commanditaires complètement inconnus du public. Sauf
quelques exceptions, qui laissaient parfaitement subsister
la règle comme principe, c’était l’ancien ordre de choses auquel
se référait Merlin, quand il soutenait au Conseil d’Etat
qu’il n’y avait que deux sociétés : « la société collective, disait-il,
qui unit plusieurs associés sous un nom social ; la
(1) Cass., 9 mai 4865 (D.p.65.4.277). V. Cass., 4" déc. 4856 (S-Y.57.4.519).(2) Cass., 25 juin 4 862 (S-V.62 1.955)  ;394 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
société anonyme, qui ne porte qu’un nom unique et dans
laquelle rentre la société en commandite (1).

Le Code de commerce a établi des règles différentes ; Hegnaud
de Saint-Jean-d’Angély répondant à Merlin, et après
avoir expliqué avec précision les différences caractéristiques
et essentielles qui séparent la société anonyme de la société
en commandite, conclut en disant que le commanditaire :
« répond directement, quoique seulement en proportion de
sa mise (2). » M. Cretet ajoutait après lui : « Le projet consacre
ce principe et ne laisse plus de prise au doute (3). »

La différence unique, mais immense, que la loi a mise
entre les gérants et les commanditaires, c’est que les uns
sont tenus indéfiniment, et les autres jusqu’à concurrence
seulement de leur commandite ; mais ils ne peuvent être
tenus envers des personnes différentes. Si les créanciers ont
une action directe contre le gérant, comment leurs droits
ne seraient-ils pas les mêmes envers les commanditaires ? Ils
sont les uns et les autres associés. La loi n’appelle pas les
commanditaires, comme on l’a répété trop souvent, simples
bailleurs de fonds, mais bien : ASSOCIÉS, simples bailleurs de
fonds. Ils sont donc avant tout associés ; et pour les distinguer
ensuite des associés gérants, la loi ajoute, avec une
parfaite exactitude : simples bailleurs de fonds.

Comment admettre que ces divers associés ne soient pas
tous obligés envers les tiers ; et à quoi bon, s’il n’en était pas
ainsi, la publicité si grande donnée à l’acte de société ! Ainsi
un commanditaire, le lendemain de la formation de la société,
deviendra créancier en compte courant envers elle
d’une somme égale au montant de sa commandite, et au jour
(4) Procès-verbaux, 43 janv. 4807, Locré, t. 47, p. 484.(2) Locré, t. 47, p. -185.(3) Locré, t. 47. p. 187.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 26. 395

de la déconfiture n’aurait rien à payer, parce qu’il opposerait
au gérant la compensation ! Ce n’est pas là ce qu’a voulu la
loi, et les tiers, dans un pareil système, seraient victimes des
précautions mêmes qui paraissent avoir été prises dans leur
intérêt.

313. Les partisans du système opposé au nôtre, ont été
jusqu’à dire que les commanditaires ne pouvaient s’engager
personnellement envers les créanciers, parce qu’ils doivent
rester étrangers à la gestion de la société. Cet argument
n’est pas sérieux ; ce n’est évidemment pas plus un acte dé
gestion de s’engager envers les créanciers qu’envers le gérant.


La faillite, dit-on encore, ne peut créer au profit des créanciers
un droit nouveau qu’ils n’avaient pas avant la faillite :
aussi, quant à nous, nous admettons sans difficulté que ce
droit, en effet, existait virtuellement avant la faillite ; mais
les créanciers n’en avaient pas et ne pouvaient pas en avoir
l’exercice, d’abord, et en vertu de ce principe établi précédemment
qui ne permet pas de s’adresser à l’associé, même en
nom collectif, avant d’avoir interpellé la société (Y, suprà,
n. 287)  ; en outre, faute d’intérêt : tant que la société sera
debout, on doit donc s’adresser au gérant seul, lequel représente
la société et la résume dans sa personne ; et faute d’intérêt
d’ailleurs, à s’adresser aux autres associés. (l) Nous regretterions
que personne pût prendre le change et croire que,
pour nous, l’action directe naît de la faillite ; ce n’est pas une
semblable hérésie que nous enseignons ; mais autre chose
est le droit, autre chose est la manière de l’exercer.

Comment un créancier peut-il savoir si le commanditaire
a versé sa mise avant la faillite déclarée ? faut-il qu’à chaque
instant, le commanditaire puisse être mis en cause et tenu
(4) Troplong, Sociétés, n. 844.396 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
de faire à tout propos et à toute réquisition, et à toute personne,
la preuve de sa libération ? Comment un créancier se
ferait-il attribuer les sommes, que le commanditaire a pris
rengagement de verser au profit de tous ceux qui contracteraient
avec la société, dont il fait partie ? Les associés commanditaires
ou.autres ne peuvent être débiteurs de leur mise
qu’à la société, tant qu’elle existe ; ou à la masse des créanciers,
quand la faillite est déclarée ; ou à chacun d’eux, si l’on
veut, quand l’union aura été dissoute (C. comm., art. 537 et
539). « Si le commanditaire n’a pas versé sa mise, dit Pardessus,
il en est débiteur ; il est tenu des dettes jusqu’à concurrence
de cette mise ; cette Obligation est le résultat de
l’acte social, qui, par sa publicité, forme contre lui un titre
au profit des tiers envers lesquels il a été engagé, par le gérant,
son mandataire (1). »

314. La règle nous semble donc facile à établir : ou la société,
à qui le créancier doit s’adresser d’abord, non-seulement
dans le cas que nous discutons, mais en toute circonstance
, paiera, et alors tout intérêt disparaît ; ou elle se
constituera en état de cessation de paiements, et alors le
créancier pourra agir contre tous les associés en nom collectif
et en commandite, contre les premiers indéfiniment ;
contre les seconds, dans la limite de leur mise ; mais cette
mise, ils se sont engagés à la verser envers tous les créanciers,
que rien n’a établis solidaires à son égard, de manière
que le paiement fait à l’un d’eux le libère envers tous les au(4) 
Pardessus, n. 4034 ; Massé, n. 4977 ; Malpeyre-ct Jourdain, p. 456 ; Persil
fils, sur l’art. 23 ; Dageville, t. 4", p. 402 et s. ; Bédarride, n. 237 ; Aix, 40 mars
4820 ; Paris, 23 fév. 4833 ; Rouen, 2-1 déc. 4841 ; Cass., 28 fév. 4 844 ; id. 25 juin
4846 ; Paris, 46 déc. 4850 ; Cass., 30 juill. 1851 ; Grenoble, 49 janv. 4854 ; Dalloz,
Rép., n. 1335 ; Aix, 3 août 4860 (S-V.61.2,447)  ; Cass., 24 juin 4864 (S-V62.1.
485)  ; Lyon, 2 fév. 4864 ; et Cass., 9 fév. 4864 (S-V.64.4.137 et 63.2.259)  ; Poitiers,
30 janv. 1867 ; (D.r.67.2.442). Contra, Delangle, ii. 276 ; Molinier, n. 547 ; Paris,
24 août 4833 ; Douai, 11 juill., 48i6j Dalloz, Rép., n. 433S.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 26. 397

très: le commanditaire devra donc, dans tous les cas, ou prouver
sa libération envers la société par un versement effectif,
ce qui le dégage de .toute obligation ; ou ne verser sa mise
qu’entre les mains des syndics, si la société n’est plus en’état
de recevoir.

Ajoutons qu’il est bien évident que le mystère qui couvre
le nom des commanditaires serait dévoilé tout aussi bien par
l’action oblique que par l’action directe : la loi, par des scrupules
faciles à concevoir, n’oblige pas les commanditaires à se
nommer ; mais elle ne défend pas aux créanciers de s’enquérir
de leurs noms, s’ils y ont intérêt (1).

Nul doute, toutefois, que, s’il existait dans l’acte de société,
duquel dérivent les obligations des commanditaires, des exceptions
fondamentales et destructives de l’existence et des
effets de cet acte, rendues publiques conformément aux art. 42
et s., C. comm., les commanditaires seraient en droit de les
opposer aux syndics, comme ils auraient pu le faire au gérant
lui-même, puisque l’acte de société est le seul titre des créanciers
 ; mais, quant aux exceptions personnelles au gérant, ils
ne peuvent les opposer aux créanciers, parce qu’elles leur sont
complètement étrangères.

La jurisprudence s’est prononcée dans ce sens (2)  ; et il a
été jugé avec raison que cette règle est applicable aussi bien
dans le cas où la société a été déclarée nulle, que dans celui
où elle est tombée en faillite (3).

Les intérêts de la mise sociale des souscripteurs d’actions
seraient dus à partir du jour où le versement de cette mise'
devait être effectuée et non point seulement du jour de la de(4) 
Troplong, Sociétés, n. 843.(2) Cass., 25 juin 4846 (J.P.46.2.4S8)  ; Douai, 44 juill. 4846 (J.P.4C.2.180)  ;
Cass., 24 juin 4864 et Lyon, 7 avril 4865 (D.r.64.4.435 el 65.2.4 77).(3) Cass., 24 juin 486^1 (S-V.02.4.185).398 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
mande en justice (1)  ; c’est, au reste, la disposition formelle
de l’art. 1846, C. Nap.

315. En principe, nul doute ne peut donc s’élever .pour
décider que le gérant, dont le premier devoir est d’obliger les
commanditaires à réaliser les mises par eux promises et jusqu’à
concurrence desquelles il a mandat pour les engager
envers les tiers, ne peut les dégager des obligations qu’ils ont
contractées et sur la foi desquelles les tiers ont traité : les
commanditaires ne peuvent opposer aux demandes formées
contre eux par les créanciers de la société les conventions
passées avec les gérants, et qui auraient pour résultat, soit
la restitution des mises versées, soit l’exonération des mises
à verser ; sans qu’il y ait lieu d’établir aucune distinction dans
le cas où ces conventions ont la forme de rétrocession ou toute
autre, si elles ont pour résultat de dégager le commanditaire
de l’obligation qu’il a consentie. Celui-ci ne peut même exiger
des tiers la remise préalable des titres dont il s’est dessaisi
(2). Il semblerait inutile d’ajouter, si la question n’avait
pas été élevée dans la même espèce, que les commanditaires
ne sauraient être tenus envers les créanciers d’une société
nouvelle, qui s’est substituée à celle dont ils faisaient partie,
et à laquelle ils sont restés complètement étrangers- (3).

L’art. 3 de la loi du 24 juillet 1867 a modifié, dans une
certaine mesure, les principes que nous venons de poser pour
les sociétés par actions ; nous ne pouvons que renvoyer au
commentaire de cette loi placée dans notre appendice.

Sous l’art. 1er de cette loi, nous examinerons également si
le gérant peut se rendre souscripteur ou acquéreur des actions
de la société dont il fait partie.
(4) Aix, 44nov. 4860 et Cass., 6 août 4862 (S-V.62.2.296 et 4.783).(2) Cass., 6 nov. 4S65 (D.p.65.4.479).(3) Même arrêt.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 27 et 28. 399

ARTICLE 27.

L’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de
gestion, même en vertu de procuration.

ARTICLE 28.

En cas de contravention à la prohibition mentionnée
dans l’article précédent, l’associé commanditaire est
obligé, solidairement avec les associés en nom collectif,
pour les dettes et engagements de la société qui dérivent
des actes de gestion qu’il a faits, et il peut, suivant le
nombre ou la gravité de ces actes, être déclaré solidairement
obligé pour tous les engagements de la société ou
pour quelques-uns seulement.

Les avis et conseils, les actes de contrôle et de surveillance
n’engagent point l’associé commanditaire (1).
SOMMAIRE.316. Principes posés par les auteurs du Code de commerce en ce qui concerneles droits et les devoirs des commanditaires.317. La loi modificative du 6 mai 1863 a maintenu les règles anciennes poséespar l’art. 27, mais elle a voulu- qu’elles fussent largement interprétées.318. Diverses espèces fournies par la jurisprudence ; mandataire ; les juges dutond apprécient souverainement les faits ; loi nouvelle.319. Difficultés qu’avait fait naître l’ancienne rédaction de l’art. 27 quand lecommanditaire était employé pour les affaires de la société.-320. Suite ; apport d’une industrie.321. La loi nouvelle a levé tous les doutes.(4) La loi du 6 mai 4863 a remplacé par les articles dont nous venons de donner
le texte les articles du Code de commerce qui étaient ainsi conçus : — « ART. 27
L’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, ni erre employé pour
les affaires de la société, même en vertu de procuration. — ART. 28. En cas de
contravention à la prohibition mentionnée dans l’article précédent, l’associé com« 
mandilaire est obligé solidairement, avec les associés en nom collectif, pour toutes
« les dettes et engagements de la société. »400 LIVRE IM. — DU COMMERCE EN GENERAL.322. L’actionnaire, quand la commandite est par actions, est soumis à la mêmeresponsabilité que tout autre commanditaire, sauf la difficulté de la
preuve à faire de sa qualité.323. L’art. 28 n’est que la sanction des règles posées par l’article précédent ;exposé des motifs de la nouvelle rédaction adoptée.324. La preuve testimoniale peut être admise.32b. Le commanditaire déclaré responsable n’est tenu qu’envers les tiers ; il
a son recours contre l’associé gérant.326. Le commanditaire qui s’est immiscé ne peut, à raison de ce fait, êtredéclaré en faillite.327. Le concordat accordé à la société doit pr.sfiler au commanditaire qui s’estimmiscé.
316. « En fixant les droits et les devoirs des commanditaires,
ont dit les auteurs du Codé de commerce, en déclarant
qu’ils ne peuvent gérer ni administrer pour le compte de
la société, on a déterminé leur véritable caractère. En effet,
si l’on ne maintient pas cette- disposition, quelque sévère
qu’elle paraisse, les associés commanditaires pourront abuser
de leur qualité sans s’exposer au moindre danger ; cette espèce
de société deviendrait un moyen de fraude (1). » La disposition
contenue dans cet article, avait été, de la part des corps
judiciaires, auxquels elle avait été communiquée, l’objet d’observations
nombreuses, souvent en sens contraires ; elles eurent
pour résultat de faire ajouter à la rédaction primitive, la
mention expresse que l’associé commanditaire ne pourrait
agir au nom de la société, même en vertu d’une procuration
: les termes de la loi sont formels, très-clairs, et il est
évident que la prohibition est absolue.

Si la prohibition dont sont frappés les commanditaires, ne
peut être éludée en aucune manière, il reste toutefois à en
déterminer les limites, car elle n’est pas générale.

La Cour de cassation avait demandé que lé commanditaire
ne pût assister aux assemblées de la société ni prendre au(I) 
Observations des trib., t. 4", p. 3.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 27 et 28. 401

cune part aux délibérations (1)  ; et peut-être était-ce aussi la
pensée du Conseil d’État, dont le projet défendait à l’associé
commanditaire de concourir en aucune manière aux achats,
ventes, obligations et engagements de la société. Le Tribunat
trouva que l’exclusion était trop générale : « Un des droits du
commanditaire, a-t-il dit, est de participer aux délibérations
générales de la société, et ces délibérations ont souvent pourbut,
ou d’en approuver les opérations, ou d’en autoriser les
engagements, de sorte que sous ce rapport le commanditaire
y concourt et doit y concourir au moins par son consentement
(2). » Le conseil d’État fit droit à ces observations en
adoptant la rédaction proposée par le Tribunat ; tous les auteurs
ont enseigné une doctrine conforme.

Il faut donc distinguer avec soin les actes de gestion qui
sont interdits aux commanditaires, même en vertu d’une
procuration (3) , et le concours aux délibérations, qui est
licite de leur part. Pour bien faire apprécier la position respective
des associés gérants et des commanditaires, M. Troplong
compare les premiers à un tuteur qui, seul, a l’administration
et, avec elle, une responsabilité personnelle ; et les
autres, aux membres du conseil de famille placés eà côté du
tuteur, qui délibèrent, mais qu’on n’a jamais songé à regarder
comme administrateurs de la tutelle (4).

317. La loi nouvelle, qui a modifié le texte de l’ancien
Code,, a voulu aider la jurisprudence et la doctrine à interprêter
d’une manière large les principes qu’avait posés le
Code de Commerce ; elle a dit particulièrement, en termes
exprès, que les avis et conseils, les actes de contrôle et de
surveillance n’engagent point l’associé commanditaire ; mais
(1) Analyse raisonnée des observ.des irib., p. 22.(2) Observations du tribunal ; Locré, t. 47, p. 308 ; sic, Code hongrois, art. 33.(3) Cass., 44 mars 4866, Gaz. des Irib., 45 mars 4866.(4) Sociétés, n. 424.î. 26402 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
elle n’a pas voulu apporter de changement fondamental dans
la manière dont la loi devait être entendue et appliquée.

« Depuis 1807, disait au Corps législatif M. David Deschamps,
rapporteur de la commission, on n’a jamais compris
les sociétés en commandite sans deux principes essentiels.
D’abord, c’est que le gérant, qui est responsable dans sa for*
tune, responsable dans son honneur, doit être omnipotent
dans son action, libre de toute entrave ; ensuite, c’est que le
commanditaire qui ne risque que son argent, que la part d’argent
qu’il a mise dans l’affaire, n’a pas le droit de gérer.

« Sous l’ancienne législation, celle qui nous régit encore
aujourd’hui, la loi était excessivement rigoureuse, car il suffisait
à un commanditaire d’avoir fait un simple acte de gestion
pour être responsable non-seulement des conséquences
de cet acte de gestion, mais encore de tous les engagements
de la société, même de ceux qui étaient antérieurs à son immixtion,
même de ceux dont il n’avait pas connaissance. C’est
pour cela qu’à bon droit, dans l’exposé des motifs, on dit que
le juge était quelquefois exposé à rendre des sentences dont
il regrettait la rigueur.

« Arrive le projet de loi dont vous êtes saisis aujourd’hui.


« A moins de fermer les yeux à la lumière, il faut bien
reconnaître qu’il a été dicté par une pensée libérale.

« En effet, désormais le commanditaire qui aura fait des
actes de gestion ne sera pas forcément responsable de tous
les engagements de la société ; il sera responsable, et c’est le
bon sens qui le dit, la loi n’avait pas, pour ainsi dire, besoin
d’en faire mention, puisque c’est le droit commun, il sera responsable
de ses actes de gestion.

« Une première objection a été soulevée par l’honorable
M. Devinck.

« Dans la commission, l’honorable M. Devinck, qui faisait

DES SOCIÉTÉS. — Art. 27 et 28. 403

partie de la minorité, voulait effacer ces mots du projet : tiNe
peut faire aucun acte de gestion » et les remplacer par ceux-ci :
« ne peut pas gérer. » A quoi la majorité a répondu : Mais
combien faudra-t-il donc d’actes pour gérer ? Quoi ! un acte
isolé ne peut pas être condamnable !…. Mais si cet acte est
grave^ désastreux pour la société ou pour des tiers> quand
bien même cet acte serait unique, pourquoi lé commanditaire,
qui l’a commis, ii'en serait-il pas responsable ?

« Telle a été l’opinion de la majorité de votre commission ;


 » Par cela seul qu’il a été fait un acte gravé de gestion qui
à eu des conséquences désastreuses pour des tiers où pour là
société, il faut que celui qui à fait indûment cet acte soit responsable
des conséquences de son immixtion*

« Une autre observation a été faite par MIL Devink et
Javal simultanément ; on nous à dit : Il n’y a pas concordance
entre vos articles 27 et 28 ; dans un cas, là responsabilité est
forcée, dans l’autre, elle est facultative.

« J’avoue, que pour moi, je ne trouve rien de plus logique,
de plus rationnel que là concordance de ces deux articles.
Qu’est-ce que vous dit le projet de loi ? Yous ne devez pas
faire d’actes dé gestion ; si vous faites indûment un acte de
gestion, vous êtes forcément responsable ; puis il ajoute : Si,
sans faire un acte de gestion, qui vous rendrait forcément
responsable vis-à-vis des tiers, vous vous immiscez à la gestion,
si vous prenez l’habitude de mettre de côté le gérant,
de faire ce qu’il aurait eu seul le droit de faire ; si le public
voit cela, s’il trouve en vous un individu qui, n’étant pas gérant,
qui, n’étant que commanditaire, donne des ordres, fait
des marchés ; dans ce cas-là, alors même que vous n’auriez
pas fait un acte de gestion, si l’acte que vous avez fait est préjudiciable
à un tiers, vous pouvez être responsable. Ici ,il y aura
eu, dans vos habitudes, des actes, dés faits qui auront pu vous
404 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
faire passer pour un gérant ; mais vous ne serez plus responsable
de plein droit ; les tribunaux pourront examiner si les
résultats de cette habitude de faire certains actes, qui ont pu
tromper le public et vous faire prendre pour gérant, ne doivent
pas vous rendre responsable : ils peuvent examiner la
question de savoir s’il y a lieu d’appliquer contre vous la responsabilité
facultative. Il m’est impossible de voir une anomalie
entre ces deux cas, qui se concilient, au contraire, à
merveille.

« Je le répète, la pensée du Gouvernement était une pensée
libérale. Tout d’emblée nous y sommes entrés : nous avons
demandé le retranchement de certaines dispositions qui
avaient un caractère de défiance et de rigueur qui ne s’accordait
pas avec la tendance du projet de loi, qui a pour but de
tempérer les rigueurs de la loi. Ainsi, on voulait punir celui
qui prenait part à l’administration ; le mot « prendre part »
a été effacé du consentement du Conseil d’État. Il y avait une
prohibition à l’égard des employés ; nous avons demandé
qu’elle fût effacée : on y a consenti.

« Nous avons, en outre, ajouté au projet de loi des clauses
qui ont bien leur importance. Je sais bien que si le public
se composait d’individus tous avocats ou tous légistes, nous
n’aurions pas eu besoin d’écrire dans la loi que le commanditaire
n 'est pas obligé, parce qu’il exerce des actes de contrôle,
de surveillance ; parce qu’il donne des avis et des conseils :
la jurisprudence et la doctrine l’avaient dit comme nous et
avant le projet de loi. Mais, malgré tout, comme en définitive
on ne saurait parler trop clairement au public, lorsqu’on
s’adresse à lui, qu’on lui demande son argent, nous avons
converti en disposition législative, ce qui n’était que l’opinion
des tribunaux et des jurisconsultes.

« En résumé, les dispositions dont nous avons demandé
la suppression, nous .paraissent n’être plus en harmonie avec
DES SOCIÉTÉS. —Art. 27 et 28. 40 ?5
la loi. Celles que nous avons ajoutées, ou du moins dont nous
avons demandé l’addition, donnent une nouvelle force à la
loi. Je sais qu’avec cette loi, nous pouvons espérer que les sociétés
en commandite prendront un nouveau développement,
et que le public sera affranchi de ses craintes exagérées, il
est vrai, mais qui font que les gens les plus capables, et dont
l’assistance serait si précieuse au gérant, se tiennent à l’écart,
de peur de dire un mot qui pourrait passer pour un ordre et
donner lieu ultérieurement à une responsabilité. A notre
sens, nous pensons qu’en votant cette loi, vous ferez une chose
bonne et utile au commerce. »

318. Les décisions antérieures à la loi nouvelle peuvent encore
être consultées avec fruit, à bien des égards, puisque le
principe posé par l’art. 27 au moins, n’a point été changé.

Nous avons vu, sous l’art. 23 (suprà, n°s 299 et suiv.) , des
décisions judiciaires, basées sur le texte même de l’acte de société,
déclarer que la qualification donnée au contrat était
inexacte, et que la société devait être réputée en nom collectif
et iion en commandite ; toute recherche des actes du prétendu
commanditaire est inutile dans ce cas ; le contrat même
de société suffit pour déterminer la véritable qualité du contractant
et en fait un associé responsable et solidaire. L’art. 27
s’applique à une autre hypothèse. L’acte même de société est
régulier et ne donnait bien au commanditaire que les droits
qui peuvent lui appartenir ; mais il a outrepassé ses pouvoirs ;
il a fait des actes de gestion qui lui étaient interdits conformément
aux dispositions de la loi ; et la conséquence de ces
faits est pour lui, non d’être déclaré associé en nom collectif,
mais simplement d’encourir la responsabilité à laquelle le
soumet, ainsi que nous le verrons tout à l’heure, l’art. 28.
Mais, nous le répétons, toute intervention de sa part dans
les affaires de la société n’est pas acte de gestion.

Ainsi, on avait jugé que le commanditaire pouvait donner
406 LIVRE Ier. ■— DU. COMMERCE EN GÉNÉRAL.
à l’associé gérant des instructions pour l’administration sociale
(1)  ; vérifier les livres et la caisse (2)  ; demander au
gérant le compte de son administration ; si ces mesures se
renferment dans l’intérieur de la société et restent entièrement
étrangères aux tiers qui traitent avec le gérant (3) , Le
commanditaire peut également intervenir pour autoriser
l’achat d’un immeuble destiné à devenir le siège de la société ;
l’agrandissement des bâtiments consacrés à l’exploitation ;
un emprunt qui sera devenu nécessaire ou l’aliénation d’un
immeuble social : « Attendu, a dit la Cour de cassation, que
la disposition des art. 27 et 28, C. comm., ni dans son
texte, ni dans son esprit, n’est incompatible avec le droit des
associés commanditaires d’exercer sur la gestion de la société
une surveillance limitée et raisonnable, que justifie leur
intérêt (4). »

Un autre arrêt de la même Cour porte : « Attendu que
l’arrêt attaqué, en appréciant les prétendus actes d’immixtion
reprochés aux défendeurs sous le mérite de cette idée, que
délibérer n’était pas agir, et qu’approuver une gestion n’était
pas gérer, n’a fait qu’établir une distinction qui ressort de la
nature des choses ; que cet arrêt constate, d’ailleurs, que les
règles de conduite tracées par l’assemblée générale des actionnaires
n’étaient pas obligatoires pour le gérant, qui était
toujours maître de s’en écarter sous sa responsabilité per*
sonnelle (5) , »
(4) Bordeaux, 46 avril 4832 et 29 août 4838 (8-^33.2.433 ; 39.2.43)  ; Cass., 43
déc. 4841 (S-V.42.4.441) ,(2) Bordeaux, 7 juin 4842(S-V43.2.79)  ; Cass., 5 janv, 4859(J.P.59, p. 222).(3) Cass,, 43 nov. 4844 ; 23 mars et 2b juin 4846 (S-Y.44.4.847 ; 46.4.770).(4) Cass., 25 juin 1846 (J.P.,46.2.484).(b) Cass., 23 mars 1846 (J.P.,46.2.482). — V. également Cass. ,29 mars 4843
(S-V.43.4.593)  ; Jd.,'22 déc. 4845 (D.p.46.4.30)  ; Id., 47 janv. 4835, 29 juin 4858 et
24 mai 48b9 (S-Y55.4.90 ; 59,1.483 et 848)  ; Paris, 4 janv. 4844 ; Dalloz, Rép., n.
4355 ; Lyon, 45 avril 4859 (S-V59.2.435). Sic, Troplong, n. 424 ; Delangle, n. 386 ;
Bédarride, n. 245 ^Pardessus", n.'4034.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 27 et 28. 407

Si des conventions particulières sont venues restreindre,
outre mesure, les pouvoirs du gérant, elles pourront être
invoquées- et discutées, s’il y a lieu, entre lui et les commanditaires ;
mais à l’égard des tiers, le gérant conserve, sous sa
responsabilité personnelle, s’il y a lieu, l’exercice de tous les
droits inhérents à la qualité qui lui appartient ; le commanditaire
ne peut les exercer à sa place, sans abdiquer son rôle
et encourir la responsabilité prévue par l’art. 28. Il doit
craindre que tout acte, de sa part, ayant cette tendance, ne
lui soit reproché. Ainsi, la Cour de Paris a jugé que les délibérations
par lesquelles des associés commanditaires, réunis
en conseil de surveillance, étendent ou restreignent l’action
du gérant, constituent des actes de gestion et rendent ces
commanditaires responsables des dettes sociales (1). Peutêtre,
toutefois, sauf l’appréciation des faits, cette ' doctrine,
si elle devait être considérée comme une règle générale,
pourrait paraître trop sévère. En effet, si des modifications
sont reconnues nécessaires à l’organisation primitive, qu’elles
soient prévues dans l’acte social ou proposées par suite d’événements
fortuits, les commanditaires pourront délibérer,
sans faire acte d’immixtion, ni sortir de leur rôle (2).

En dehors même du cercle des actes d’administration, le
commanditaire, s’il intervient pour approuver la conduite du
gérant et autoriser ses opérations, doit éviter encore, avec le
plus grand soin, de tromper les tiers sur sa qualité et de traiter
directement avec eux.

Dans tous les cas, il faut que les faits de gestion ou d’immixtion
aient eu lieu pendant l’existence de la société et avant
sa dissolution légale et sa mise en liquidation : les commanditaires
peuvent donc coopérer et prendre part à la liquida(1) 
Paris, 26 mars 1840 (J. du P., 4840, t. 4", p. 704).(2) Paris, 23 juill. 4828 et Cass., 43 déc. 1844 ; Dalloz, Rép., n. 4365 ; Troplong,
n. 426 ; Delangle, n. 387 ; Bédarride, n. 254. -408 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
tion (1) , comme ils peuvent évidemment, dans tous les cas,
recevoir les comptes des gérants (2).

Quand l’immixtion existe, la responsabilité serait encourue
aussi bien lorsque le commanditaire agit par mandataire,
que lorsqu’il agit par lui-même (3).

Les tribunaux, au reste, sont les juges naturels pour apprécier
les faits, et leur décision pourra difficilement donner
ouverture à cassation (4)  ; mais l’art. 10 de la loi sur les sociétés
par actions du 24 juillet 1867 paraît une interprétation
législative qui accorde, dans tous les cas, aux commanditaires,
le droit de vérifier les livres, la caisse, le portefeuille
et les valeurs de la société (S). Le commanditaire, qui a le
droit d’examiner les livres, peut se faire remplacer par un
mandataire, à qui il déléguera le pouvoir qui lui appartient
(6).

Disons enfin que la rédaction nouvelle des art. 27 et 28
semble avoir mis hors de controverse, que si les actes reprochés
aux commanditaires n’étaient pas de nature à les mettre
en contact avec les tiers et à faire penser à ceux-ci qu’ils
avaient une action directe dans les affaires de la société, leur
responsabilité ne peut être engagée (7). La décision doit être
différente si le commanditaire, indépendamment de cette influence
toute intérieure sur la direction des opérations, que
(4) Cass., 26 déc. 4842 (S-V.43.4.404) et 47 avril 4843 (J.P.43.2.2S3)  ; Cass., 31
mai 4834 ; Nancy, 25 janv. 4845 ; Dalloz, Rép., n. 4374 ; Delangle, n. 396 ; Troplong,
n. 4045 ; Bédarride, n. 254.(2) Cass., S janv. 4859 (S-V.60.1.444).(3) Douai, 24 fév. 4864 (S-Y64.2.289).(4) Cass., 6 fév. 4 843, 6 mai 4 835, 7 mars et 24 mai 4 859 ; Dalloz, Rép., n. 4 370
Cass., 9 fév. 1864 (D.p.64.4.438).(5) V. Colmar, 4 fév. 4849 ; Bordeaux, 46 avril 1832 ; 29 aoùt1838 el7juin4S(2.
Cass., 43 nov. 4844, Dalloz, Rép., n. 4361, rendus avant la promulgation de la loi
nouvelle.(6) Poitiers, 22 mars 1854 (S-Y.55.2.532).(7) Cass., 21 déc. 4863 (J.P.64, p. 772)  ; et 9 fév. 1864 (D.P.64.1.438).
DES SOCIÉTÉS. — Arl. 27 et 28. 409

la loi considère comme légitime, s’est mis en rapport avec
les tiers comme représentant de la société (1). Dans de semblables
circonstances, le commanditaire doit être déclaré
responsable comme s’étant immiscé.

319. La disposition de l’ancien art. 27 qui ne permettait
pas au commanditaire d’être employé pour les affaires de la
société, était de nature à faire naître une difficulté. La rédaction
proposée par le Tribunat portait : « L’associé comman« 
ditaire ne peut faire aucun acte de gestion, ni être employé,
« même en vertu de procuration (2). » Le Conseil d’Etat n’avait
pas eu l’intention de modifier le sens de cette disposition,
mais sa pensée pouvant être mal interprétée, il fit connaître,
par un avis explicite, que la prohibition ne s’étendait pas aux
transactions commerciales qui pourraient avoir lieu entre la
société et le commanditaire représentant deux intérêts distincts
et séparés. Les art. 27 et 28 ne devaient s’appliquer
qu’aux actes que feraient les associés commanditaires en représentant
comme gérants la maison commanditée même
par procuration, et non aux transactions commerciales que
la maison commanditée peut faire pour son compte avec le
commanditaire, et réciproquement, le commanditaire avec
la maison commanditée, comme avec toute autre maison de
commerce (3). Ici ne s’appliquerait pas la règle que nous
avons posée en parlant des associés en nom collectif (suprà,
n. 286) , et le commanditaire aurait contre la société et contre
les associés une action solidaire, comme tout créancier,

et sauf, bien entendu, la charge qui devrait peser sur sa

commandite, distincte de sa personne.
Rien ne s’oppose donc à ce que le commanditaire soit le
(1) Caen, 46 août 4864 (D.p.65.2.192).(2) Locré, 1.17, p. 308.(3) Avis du Conseil d’Etat, 29 avril et 47 mai 4809.410 LIVRE 1". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
banquier, le commissionnaire même du commandité, et à
ce qu’ils fassent ensemble toutes les affaires qui se traitent
entre deux maisons de commerce étrangères l’une à l’autre
(1).

M. Troplong enseigne même, comme conséquence, que le
commanditaire pourra également être employé par la société
commanditée, comme ouvrier, commis ou à tout autre titre,
où il ne fait ni ne peut faire aucun acte de gestion ; dans les
cas enfin où, suivant l’expression du Conseil d’Etat, il ne
représente pas comme gérant la maison commanditée ; et la
Cour de cassation s’est prononcée dans ce sens (2).

Cette règle a été combattue par plusieurs auteurs dont le
nom fait autorité (3). Une distinction nous semble nécessaire.
Dans le sens le plus large, sous le nom de commis, de
préposés, il faut entendre tous les auxiliaires employés par
un négociant, soit aux achats, aux ventes, à la fabrication,
aux écritures, etc., mais une différence notable existe entre
la plupart des commis, et une personne ayant des pouvoirs
généraux pour remplacer le patron et tenant la place de celui-ci,
soit dans une localité différente, soit au lieu même
de la résidence et souvent alors pour une branche de commerce
 ; c’est ce qu’au moyen âge et quelquefois encore on
appelle facteur. Des em’ployés avec de pareils pouvoirs font
évidemment des actes de gestion et ne peuvent être commanditaires
 ; mais nous ne saurions voir aucun inconvénient
à ce que le titulaire d’une action dans une société en commandite,
ou tout autre commanditaire, soit employé par elle,
(1) Troplong, n. 434 et s. ; Pardessus, n. 4030 ; DelaDgle, n. 382 et s. ; Malpeyre
et Jourdain, p. 453 ; Bédarride, n. 253.(2) Cass.,45mars 4847 et 47 janv. 4855 (S-V47.1.353 et 55.4.90)  ; Paris, 25
avril 4854 ; Leliir, 56.2.467 ; Molinier, n. 509 ; Dalloz, Rép., n. 4376 ; Bédarride,
n. 254.(3) Pardessus, n. 40.30 ; Malpeyre et Jourdain, p. 451 ; Delangle, n. 398.
DES SOCIÉTÉS. — Art. '27 et "28. 411

non-seulement comme ouvrier, mais encore en qualité de
commis, si les fonctions qui lui sont attribuées sont d’un
ordre tel, qu’il ne puisse jamais de son chef faire un acte de
gestion proprement dit. Ce sera donc, la plupart du temps,
une question de fait à juger, et pourvu qu’il n’ait jamais
laissé croire qu’il stipulait comme associé solidaire et n’ait
jamais appelé la confiance des tiers, en considération de sa
solvabilité personnelle, le commanditaire n’est pas responsable.


320. Cette question se représentera sous une autre forme.

L’industrie, un secret, une découverte brevetée, peuvent
former dans toute société commerciale l’apport stipulé. Par
suite, MM. Malpeyre et Jourdain ont demandé si la mise d’un
associé commanditaire pouvait consister uniquement ou même
partiellement dans son industrie personnelle ? « Nous ne le
pensons pas, disent ces auteurs, et, par cela seul qu’un associé
coopérerait de sa personne aux affaires de la société, nous
croyons qu’il y aurait immixtion dans la gestion et, par conséquent,
solidarité. La gestion de la société ne consiste pas
seulement dans les actes purement administratifs ; elle embrasse
aussi l’oeuvre matérielle et intellectuelle qui donne la
vie à l’industrie qu’on exploite en commun. Ainsi des fabricants
de produits chimiques qui s’occuperaient journellement,
au domicile social, de la fabrication de ces produits,
participeraient de leur personne à l’industrie sociale et ne
pourraient pas conserver la qualité de commanditaires. Cependant
il serait à désirer que la loi eût introduit une exception
.en faveur de la science et qu’il eût été possible qu’un
savant, qui apporterait une découverte précieuse, pût surveiller
lui-même l’emploi de ses procédés, faire profiter
l’établissement de toutes ses connaissances et de toute son
expérience, sans se voir exposé indéfiniment dans sa personne
ou dans ses biens. Mais, sans aucun doute, l’ap-
412 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
port d’un commanditaire pourrait consister dans un secret
d’art ou de science, qu’il communiquerait à la société,
pourvu qu’il ne l’appliquât pas lui-même, ou qu’il ne coopérât
pas journellement pour son application, aux opérations de
la société (1)  »

Cette opinion nous semble trop absolue, et une distinction
ici encore est nécessaire. Si l’industrie de l’associé commanditaire
doit s’exercer dans les rapports de la société avec
les tiers, être publique et mettre en évidence son actionpersonnelle
sur la direction des opérations sociales, nous, adoptons
sans hésiter la solution donnée par MM. Malpeyre et
Jourdain ; il administre quand il préside ou se mêle aux
transactions, objets de la.société. Mais, si l’industrie du commanditaire
s’exerce tout entière dans l’intérieur de l’atelier
ou du laboratoire ; si son rôle se borne à fabriquer ou à surveiller
la fabrication, sans s’occuper de l’acquisition des matières
ni de l’écoulement des produits, pour nous il n’administre
plus : une manufacture n’a pas pour but la fabrication,
mais la vente ; la fabrication n’est que le moyen d’y parvenir:
la mécanique qui concourt avec l’ouvrier, avec le chef d’atelier,
à donner un produit lequel, plus tard, servira d’objet aux
transactions de la maison de commerce, n’administre pas, à
coup sûr, elle produit : il en est de même du savant qui se
livre aux travaux du laboratoire ou qui les dirige ; de l’inventeur
qui surveille l’emploi de ses procédés ; ils produisent,
ils n’administrent pas. L’administration est dans l’achat des
matières premières, parce qu’il met la société en rapport
avec des tiers ; dans la vente des objets manufacturés, dans
d’autres faits plus étrangers encore à la fabrication confiée
au commanditaire ; et nous avons vu que la loi, la jurisprudence,
les auteurs, s’accordent pour permettre à un com(1) 
Traité des Sociétés comm., p. 142.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 27 et 28. 413

manditaire de se mêler même, dans une certaine mesure, à
l’administration proprement dite, si son action n’est pas publique
et ne peut avoir pour effet de tromper la confiance des
tiers qui ont traité avec la société.

321. La nouvelle rédaction, donnée à l’art. 27 met hors de
controverse cette manière d’interpréter la loi.

Le rapporteur disait au Corps législatif : « Le Code de
commerce portait une prohibition très-rigoureuse : il était
défendu au commanditaire d’être employé pour le compte de
la société. Le projet de loi n’en disait pas un mot. La prohibition,
par conséquent, subsistait tout entière. Dans le sein
de la commission, nous nous sommes entendus avec MM. les
commissaires du Gouvernement ; nous leur avons dit que
cette prohibition n’était pas en harmonie avec les usages,
avec les nécessités du commerce.

« En effet, les affaires ont introduit cet usage que la plupart
du temps les employés sont intéressés dans la société,
ils sont même commanditaires. Le gérant a d’autant plus
raison de compter sur leur zèle et sur leur probité, qu’ils
auront des intérêts dans la société.

« Cette prohibition a donc été effacée. Il a été entendu
que, désormais, quoique commanditaire, on pouvait être
employé pour les affaires de la société.

« Ici, l’honorable M. Javal nous arrête et nous dit : « Mais
définissez-nous donc ce que l’employé pourra faire ? »

« Messieurs, ce serait difficile, et surtout ce serait long ;
mais il me semble que le bon sens, et le bon sens surtout
des magistrats qui auront à appliquer la loi, saura parfaitement
distinguer ce qui est véritablement un acte de gestion
ou simplement l’exécution d’un ordre donné par le gérant.
Si vous êtes employé de la société, si vous êtes liquidateur,
si vous êtes teneur de livres, si vous êtes commis préposé à
la vente ou à l’achat, évidemment vous n’êtes pas gérant ;
414 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
mais si, effaçant le gérant, si, le mettant de côté, vous y substituant,
vous allez traiter partout, vous allez engager la société
comme si vous étiez le gérant, dans ce cas-là, vous vous
mêlez de la gestion. Le gérant a seul le droit de le faire, et
si vous le faites en son lieu et place, sans le consulter -, vous
devez subir la conséquence de l’acte de gestion, auquel vous
vous êtes indûment livré. »

322. On a parlé, au Corps législatif, des commanditaires
dans les sociétés où les actions sont au porteur : il est évi-^
dent que les principes, qui viennent d’être posés, sont applicables
à ceux-ci comme à tout autre commanditaire ; mais,
qu’en fait, une difficulté peut exister, puisque rien ne révèle
ni aux yeux de ses coassociés ni aux yeux du public, la qualité
de commanditaire chez le propriétaire d’une action au
porteur. Aussi, M. Duvergier, commissaire du Gouvernement,
disait au Corps législatif : « De deux choses, l’une :
ou celui qui a une action au porteur dans son portefeuille et
qui aura fait un acte de gestion sera connu ou il ne sera pas
connu. S’il est connu, on lui dira : Vous êtes commanditaire
comme ayant des actions au porteur ; vous êtes responsable
comme ayant fait un acte de gestion.

« Si, au contraire, on ne peut pas lui démontrer qu’il est
porteur d’une action et, par conséquent, commanditaire, il
n’aura rien à craindre. »

Quant à lui, il faut le constater à regret, « il pourra, disait
encore M. Duvergier, en fraude de la loi, gérer sans qu’on
puisse le lui reprocher, parce qu’on ne lé saura pas. » Mais
on ne saurait trop le répéter, du jour où il serait connu ; du
jour où sa qualité serait établie, la loi lui serait appliquée.
En droit, il ne peut donc exister aucune différence entre l’associé
dans une commandite ordinaire et l’actionnaire dans
une commandite par actions ; mais, en fait, la qualité de l’un
pourra être plus facilement établie que la qualité de l’autre

DES SOCIÉTÉS.—Art. 27 et 28. 415

quelquefois, à moins qu’il ne soit, par exemple, membre du
conseil de surveillance ou dans d’autres circonstances analogues.


323. Une sanction était nécessaire aux dispositions contenues
dans l’art. 27 ; elle était déjà formulée sous l’ancienne
loi dans l’art. 28, complément indispensable de celui qui lé
précède ; mais la loi du 6 mai 1863 a apporté, à cet ancien
texte, des modifications profondes, que fait connaître l’exposé
des motifs : « Le projet, dit ce document, n’a pour but
ni d’affaiblir le principe qu’exprime l’art. 27, C. comm., ni
de donner, par une rédaction nouvelle, des notions plus précises
sur les caractères distinctifs de la gestion et de la surveillance.
Il se propose uniquement, en maintenant le
principe de l’art. 27, d’atténuer la sanction que renferme
l’art. 28.

« Aux termes de ce dernier article, toute contravention à
la prohibition de celui qui le précède rend l’associé commanditaire
qui l’a commise, solidairement responsable, avec les
associés en nom collectif, de toutes les dettes et de tous les
engagements de la société.

« Cette disposition ne fait point de distinction ; par conséquent
il n’est permis aux juges d’en faire aucune.

« Un acte de gestion sans importance, sans conséquences
nuisibles, complètement isolé, effet d’un zèle irréfléchi ou
d’une inexpérience bien constatée, doit avoir, s’il est dénoncé
aux tribunaux, les mêmes résultats que des actes graves,
nombreux, prémédités, accomplis avec l’intention de s’emparer
de la gérance, en conservant le bénéfice de l’irresponsabilité.


« C’est là ce qui a paru excessif.

« Le caractère absolu d’une pareille disposition peut, dans
plus d’une occasion, faire hésiter à l’appliquer ; cette règle
inflexible peut, quelquefois, fournir des armes à la mauvaise
416 LIVRE 1er.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
foi spéculant sur la crainte qu’elle inspire ; cette pénalité, qui
n’admet aucun tempérament, peut être souvent hors de proportion
avec les faits qu’il s’agit de réprimer. On comprend,
dès lors, l’extrême circonspection de tous ceux qui sont engagés
dans une société en commandite. Avec la perspective
que présente l’art. 28, tout acte équivoque devient effrayant.
La jurisprudence, quelque rassurante qu’elle soit, peut, il
faut en convenir, laisser subsister une certaine inquiétude
dans l’esprit des commanditaires, et le droit de surveillance,
qui leur appartient incontestablement, se trouve, jusqu’à un
certain point, compromis. Pour restituer à ce droit toute la
force et toute la sécurité qu’il doit avoir, il faut en rendre
l’exercice moins périlleux.

« C’est là l’objet du projet de loi que nous avons l’honneur
de vous présenter.

« En partant de l’idée que la disposition de l’art. 28 est trop
absolue, différents systèmes peuvent être proposés pour en
modérer les effets.

« D’abord, ne serait-il pas convenable et juste de limiter
la responsabilité du commanditaire qui a fait des actes de
gestion, aux obligations qui sont la conséquence de ces actes ;
en d’autres termes, de n’accorder contre lui une action qu’à
ceux envers lesquels il s’est personnellement engagé ?

« Cette restriction ne peut être admise.

« Que les commanditaires qui empiètent sur les attributions
du gérant, qui font des actes que celui-ci a seul le droit
de faire, soient tenus sur tous leurs biens des suites légales
des actes dans lesquels ils ont personnellement figuré, cela
est tout naturel, et il est presque superflu d’écrire dans la loi
une responsabilité qui dérive des règles les plus élémentaires.
Mais quand dés actes de gestion plus ou moins nombreux
se sont succédé, ils ne sont pas connus seulement de
ceux qui y ont pris part, ijs le sont, ou du moins ils peuvent

DES SOCIÉTÉS. — Art. 27 et 28. 417

l’être, hors de ce cercle, et faire naître chez des tiers, dans
le public, la croyance qu’ils sont émanés de l’un des gérants
de la société. Cette confiance ne doit pas être illusoire ; il faut
que ceux qui, à l’avenir, contracteront avec la société, ne
soient pas trompés dans leur attente d’avoir pour obligé solidaire
celui qui s’est présenté comme gérant aux yeux du
monde commercial ; qui, du moins, a pu faire supposer, par
sa conduite, qu’il l’était.

« Mais, ne donnerait-on pas, sous ce rapport, satisfaction
à tous les intérêts, en déclarant que la responsabilité du
commanditaire qui se sera immiscé dans la gestion s’étendra
à tous les engagements qui auront pris naissance postérieurement
à l’immixtion ? '

« Quels sont, en effet, les tiers qui peuvent se prévaloir
justement de l’erreur dans laquelle le public a été induit par
la conduite imprudente ou frauduleuse du commanditaire ?
- « Ce ne sont évidemment que ceux qui ont contracté avec
la société depuis le moment où l’erreur a pu s’accréditer ;
c’est-à-dire depuis les actes d’immixtion dans lesquels l’erreur
a pris "sa source. Évidemment, un engagement antérieur
à ces actes n’a point été déterminé par les inductions
erronées qu’on en a tirées.

« La règle, ainsi formulée, ne serait point cependant aussi
satisfaisante qu’elle semble l’être au premier aperçu.

« D’une part, elle conserverait encore ce caractère inflexible
qu’on veut faire disparaître de l’art. 28. Tout créancier
de la société, postérieur aux actes d’immixtion, pourrait,
sans avoir égard au nombre, à la gravité, aux conséquences
de ces actes, en faire résulter la responsabilité du commanditaire.
Celui-ci serait compromis par un acte isolé, insignifiant,
même inconnu du créancier, aussi bien que par une
série de faits, d’engagements évidemment constitutifs de la
gérance la mieux caractérisée.

418 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
« D’un autre côte, il ne serait pas toujours juste de refuser
à des créanciers antérieurs aux-actes d’immixtion le droit
de faire déclarer responsable le commanditaire. Si ces actes
ont nui à ia société, si le commanditaire, en s’immisçant, a
dissipé toutou partie de l’actif social, sans doute les créanciers
antérieurs ne peuvent point soutenir que c’est avec la
confiance qu’il serait tenu .envers.eux comme gérant qu’ils
ont contracté ; mais ils sont autorisés à dire que, par son fait,
l’actif social, qui était le gage de leur créance, a disparu, et
que, par conséquent, sa .responsabilité est engagée.

« Ainsi, ce ne-serait pas donner à la loi nouvelle une
base équitable et juridique que de distinguer entre les créanciers
antérieurs et les créanciers postérieurs aux actes d’immixtion,
et de refuser absolument aux premiers l’action
solidaire contre le commanditaire pour l’accorder aux
seconds sans réserve et sans limite.
- « Dans une pareille situation dont les difficultés sont manifestes,
on a pu avoir la "pensée de s’en rapporter entièrement
à la sagesse des tribunaux, de leur laisser le soin de
proportionner la réparation au préjudice, de les armer d’un
pouvoir discrétionnaire pour juger d’abord dans quel cas les
actes d’immixtion seraient de nature à engager la responsabilité
des commanditaires, et, en second lieu, dans quelle mesure
la responsabilité devait peser sur eux.

<< .Nos lois offrent de nombreux exemples de semblables
dispositions. Il est quelquefois impossible au législateur de
déterminer la règle précisément applicable à chaque fait ; la
force des choses l’oblige alors à transmettre, en quelque
sorte, une partie de sa puissance ;au juge, et l’on peut dire
que si jamais magistrature s’est montrée digne de pareils
témoignages de confiance, par son discernement, ses lumières,
sa haute intégrité, c’est assurément celle de notre
temps et de notre pays.

DES SOCIÉTÉS. — Art. 27 et 28. 419

« Mais le grand principe de la séparation des pouvoirs ne
doit jamais être perdu de vue, et alors même que des circonstances
exceptionnelles commandent de laisser aux tribunaux
une certaine faculté d’appréciation, il est nécessaire
que la loi en fixe la limite et en assigne le but.

« C’est dans cet esprit qu’a été préparé .le projet qui vous
est soumis.

« S’il se bornait à dire que le commanditaire qui s’immisce
dans la gestion peut, suivant les circonstances, être
déclaré solidairement responsable avec les associés en nom
collectif de tous les engagements de la société ou d’une partie
de ces engagements, une pareille disposition pourrait
paraître, par la généralité de ces termes, abandonner trop
complètement aux tribunaux l’application du principe de la
responsabilité qui naît de l’immixtion.

« Nous proposons de donner aux magistrats un pouvoir
moins étendu et mieux défini. ■ '

« D’abord, s’il s’agit de dettes ou d’engagements qui dérivent
des actes mêmes de la gestion qu’a faits le commanditaire,
ou auxquels il a pris part, il est tenu, et il n’est pas
au pouvoir du juge de l’affranchir de l’obligation solidaire
qui pèse sur lui en même temps que sur les associés en nom
collectif. Le texte est formel et il n’est, à vrai dire, qu’une
déduction des principes généraux.

« Quant aux autres engagements, "à ceux qui ne se rattatachent
point par un lien direct aux faits d’immixtion, le
projet admet un tempérament que repoussait l’art. 28 ; il
autorise les juges à appliquer ou à rejeter la responsabilité,
et il a soin d’indiquer que c’est en raison de la gravité
et du nombre des actes de gestion qu’ils doivent se déterminer.


« Ainsi, dans l’état actuel de la législation, un créancier
se présente avec la preuve d’actes d’immixtion quelconques ;
420" LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
cela suffit : la conscience du juge est enchaînée, la condamnation
inévitable.

« Vainement le commanditaire démontrerait que la dette
ou l’engagement est complètement étranger aux actes d’immixtion
qu’on lui impute ; vainement il établirait que ces
actes n’ont pu lui donner l’apparence d’un gérant et que,
d’ailleurs, ils n’ont diminué en rien l’actif social ; les juges
manqueraient à leur devoir si, se laissant toucher par ces
considérations, ils refusaient de prononcer la condamnation
solidaire.

« Désormais il en sera autrement. Si les créanciers prouvent
que leurs droits prennent leur source dans les actes de
gestion, qu’a faits le commanditaire ou auxquels il a pris
part, le succès de leur demande sera assuré.

« S’ils ne peuvent fournir cette preuve, ils auront une
autre ressource ; ils s’adresseront au pouvoir discrétionnaire
des magistrats ; ils tâcheront d’établir que, par des actes
d’immixtion 'graves et nombreux, le commanditaire s’est
constitué gérant, ou du moins qu’ils ont été conduits à le
considérer comme tel, lorsque la société s’est engagée envers
eux ; ou enfin que par ses actes il leur a causé préjudice,
en diminuant les garanties que leur offrait l’actif social. Les
tribunaux apprécieront leurs prétentions, ils décideront d’après
les circonstances et n’auront jamais à prononcer une
sentence,dont la rigueur puisse leur inspirer quelques regrets.
« Dans ce système, on le voit, le principe qui défend
l’immixtion des commanditaires dans les opérations de la
gérance est maintenu ; la sanction consiste toujours dans la
responsabilité imposée à celui qui enfreint la prohibition de
la loi ; mais la responsabilité est établie sur des bases plus
équitables, et, nous n’hésitons pas à le dire, la sanction du
principe, loin d’être affaiblie par la modération des règles
nouvelles, n’en sera que mieux assurée. »

DES SOCIÉTÉS. — Art. 27 et 28. 421

La loi établit donc désormais deux sortes de responsabilité ;
l’une forcée, nécessaire, ainsi qu’il résulte de ces mots:
« Le commanditaire est obligé ; » l’autre facultative, puisque
la loi porte : peut être déclaré: un amendement proposé par
la commission et ayant pour but de faire disparaître cette
différence, d’étendre à tous les cas le pouvoir discrétionnaire
du juge, et de déclarer que la responsabilité ne serait jamais
que facultative, a été rejeté par le Conseil d’Etat.

Les syndics ont qualité pour exercer contre les commanditaires
l’action en responsabilité (1)  ; et le créancier n’est
même pas tenu de prouver qu’il connaissait, lorsqu’il a contracté,
l’acte d’où résulte la solidarité.

321. M. Berlier avait proposé en 1807, au Conseil d’Etat,-
d’autoriser par une disposition formelle la preuve, même
testimoniale, qu’un commanditaire avait pris part à la gestion
et encouru la pénalité de l’art. 28. Cet amendement fut
rejeté comme inutile : « Dans ce c&s, disait M. Regnaud de
Saint-Jean-d’Angély, il ne s’agit pas de prouver plus que
l’acte ne contient, mais un fait qui change la nature de l’acte:
la preuve par témoin est le droit commun » (2).

32S. A l’égard des créanciers de la société, le commanditaire
qui est contrevenu à la prohibition qui lui est imposée
peut donc encore être en tout assimilé à un associé en nom
collectif ; en est-il de même à l’égard de l’associé gérant ? et
a-t-il le droit d’exiger de lui la restitution de ce qu’il a payé
aux créanciers au delà de sa mise ?

Cette question a été controversée avant la rédaction nouvelle
des art. 27 et 28 ; des auteurs, en petit nombre, avaient
soutenu que le commanditaire devait encourir d’une manière
générale et absolue la responsabilité de ses actes de gestion*
(4) Paris, 26 mars 1840 (S-V.40.2.250).(2) Procès-verbaux, 45 janv. 4807. Locré, t. 47, p. 497.422 LIVRE Ier, — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
qu’il suffisait que sa détermination ait été spontanée et volontaire,
pour qu’il ne pût en répudier les conséquences,
même envers les gérants. Les stipulations de l’acte social,
â-t-on dit, peuvent, à toute époque, par le consentement réciproque
des parties, être modifiées et changées ; si le commanditaire
et le gérant ont voulu, l’un et l’autre, que la
position prise par le premier cessât d’avoir son caractère
primitif, que leur consentement soit exprès et résulte d’une
convention formelle, ou qu’il soit purement tacite, s’il n’en
est pas moins certain, les conséquences doivent être les
mêmes. Le gérant, en effet, n’a pu ignorer l’a part que le
commanditaire prenait à la gestion ; il dépendait de lui de s’y
opposer : le consentement des deux parties ne peut donc être
douteux (1).

Cette argumentation, que nous empruntons, à M ;. Bédarride,
repose sur une confusion. Les art. 27 et 28' laissaient
et laissent encore intact le principe incontesté qu’une société
en nom collectif peut exister en fait, sans qu’aucun acte ait
été rédigé et que les tiers peuvent s’en prévaloir : jusqu’à
présent, dans l’hypothèse prévue par les art. 27 et 28, ces
tiers ne pouvaient avoir intérêt à invoquer cette règle ; la
preuve qu’ils avaient à faire était plus facile et leur assurait
les mêmes avantages : aujourd’hui peut-être, le cas se présentera
où il y aura avantage pour eux à recourir à ce moyen ;
et, nous le répétons, la loi n’a voulu porter aucune atteinte
à ce principe et a prévu une hypothèse toute différente. Mais
en ce qui concerne les rapports des associés entre eux, la modification
que le gérant prétendrait avoir été apportée à l’acte
primitif, serait comme non avenue, puisqu’elle^ ne serait
constatée par aucun acte écrit ; et pour régler les rapports
(1) Bédarride, n. 260 et s. ; Démangeât’ sur Bravard, p. 249, note 1r« ; Sic, Paris,
9 janv. 4836 (S-Y36.2.433).DES SOCIÉTÉS.—Art. 27 et 28. ~ 423
existants entre eux, gérant et commanditaires ne pourraient
invoquer que la convention régulièrement dressée et qui fait
loi pour eux.

Il était donc admis, même sous l’ancienne loi, que la disposition
pénale avait été établie en faveur des créanciers ;
que seuls ils pouvaient se plaindre d’une infraction au contrat,
qu’ils n’avaient nul pouvoir d’empêcher (1). Cette doctrine
semble avoir été mise hors de toute controverse par la
rédaction nouvelle des art. 27 et 28, qui exclut toute possibilité
d’assimiler le commanditaire en faute à un associé.

Les actionnaires, pas plus que le gérant-, ne seraient fondés
à demander qu’un commanditaire fût déclaré responsable
envers eux, par cela seul qu’il s’est immiscé dans la gestion,
et fût tenu de la perte qu’ils éprouveraient sur le montant
de leurs actions (2)  ; sans doute la position des actionnaires
est tout autre que celle des gérants ; mais la loi n’a été faite
qu’en faveur des créanciers et ne peut ainsi être étendue.

Il va de soi que si le commanditaire avait pu administrer
sans le consentement de l’associé gérant et à son insu ; s’il
avait causé, par ses actes d’immixtion, un dommage à la
société, il serait tenu de sa faute comme le serait un associé
solidaire, indépendamment de sa part virile et dans les
mêmes limites (3)  : mais la première hypothèse pourra bien
difficilement se réaliser ; la seconde n’est que l’application du
droit commun en matière de responsabilité ; et la règle que
nous avons posée n’en doit pas moins être maintenue.

326. Une question plus controversée et qui ne nous semble
pas, quant à nous, plus douteuse, est celle de savoir si la
(4) Pardessus, n. 4038 ; Troplong, n. 440 ; Massé, n. 4973 ; Lyon, 27 mai 4859
et Bordeaux, 4 déc. 4860 (S-V.60.2.46et 61.2.190)  ; Caen, 46 août 4864 et Paris,
6 juill. 1865 (J.P. 65. p. 247 et 66, p. 835).(2) Caen,46 août 4864 (D.p.65.2.492).(3) Ddangle,n. 444.424 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
solidarité imposée au commanditaire, comme peine de son
immixtion, peut avoir pour résultat de le faire déclarer commerçant,
et par suite, s’il y avait lieu, de le mettre en faillite.
La négative nous paraît certaine. Ce serait ajouter à la
loi, et sans qu’aucune considération puisse, rendre désirable
un semblable résultat (1). Cette question semble tranchée
également par la loi nouvelle. Il est bien entendu, d’ailleurs,
que, si l’on prouve contre lui l’habitude d’actes commerciaux
et qu’ils constituent son occupation principale, il devra, à
raison de ces faits, et non pour un fait d’immixtion, être déclaré
commerçant.

327. Il a été jugé avec raison que le concordat obtenu par
une société en commandite profite, à défaut de réserves contraires,
aux associés commanditaires, qui, par leur immixtion,
avaient encouru la responsabilité solidaire du passif social,
aussi bien qu’aux associés en nom collectif. Il n’est pas possible
de leur faire une pire condition qu’aux associés en nom
collectif, auxquels ils peuvent tout au plus être assimilés ; et
ils ne doivent pas être regardés comme les coobligés du failli,
dont parle l’art. 345, C. comm., qui n’a point été écrit pour
eux : c’est aux art. 27 et 28 qu’il faut se reporter pour régler
leur position.

Ces règles ne peuvent être modifiées par cette circonstance,
que les commanditaires, en fait, n’ont concouru que
par la perte de leur mise aux sacrifices faits par les associés
gérants pour obtenir le concordat, et n’ont consenti aucun
autre sacrifice, soit que les faits d’immixtion fussent ou
non connus des créanciers au moment où le concordat a été
voté. Les termes de l’art. SIS, C. comm., sont limitatifs et
(1) Troplong, n. 438 ; Pardessus, n. 4037 ; Persil fils, p. 449 et s. ; Bourges, 2août
4828. — Contra, Delangle, n. 404 et s. ; Malpeyre et Jourdain, p. 464 et s., Molimer,
n. 504.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 29. 425

disent quelles sont les seules circonstances où les effets du
concordat peuvent être paralysés (1) Que les créanciers fassent
leurs réserves ; à défaut, ils ne peuvent exercer aucune
poursuite particulière contre les commanditaires.

ARTICLE 29.

La société anonyme n’existe point sous un nom social :
elle n’est désignée par le nom d’aucun des associés.
SOMMAIHE.328. Les principes de la société anonyme étaient connus et appliqués sousl’ancienne jurisprudence ; historique. des sociétés par actions et caractères
de ces sortes de société ; loi du 24 juillet 1867 ; dispositions de
cette loi qui s’appliquent rétroactivement aux anciennes sociétés anonymes.329. Motifs qui ne permettent pas aux sociétés anonymes d’être désignées parune raison sociale.
328. On peut trouver, soit en Italie, dans le cours du xvic
siècle, et en matière commerciale ; soit en France et en remontant
à une époque plus reculée, en matière purement
civile, des exemples d’associations dont le capital était représenté
par des parts, quel que fût le nom qui leur était attribué,
tenant lieu de ce que de nos jours "nous avons appelé
des actions. Mais si la combinaison, qui consiste à diviser en
actions le capital d’une société, était depuis longtemps déjà
pratiquée, au moment où a été rédigée l’ordonnance de 1673,
il n’en est pas moins certain que ce document, ni aucune loi
générale antérieure au Code de commerce, n’en avait fait
mention. La pratique seule avait introduit et maintenu cet
usage pour les sociétés en commandite ; et il avait été sanctionné
pour des sociétés en tout conformes à nos sociétés ano(I) 
Cass., 5 déc. 486i(S-V6: ;.1.:9).426 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
nymes, par les édits spéciaux, qui fondèrent en France, dans
le cours du xvne et du XVIII- siècle, par imitation, peut-être,
de la compagnie des Indes Orientales d’Amsterdam, les sociétés
des Indes Orientales, des Indes Occidentales, du
Sénégal, etc.

On croyait encore, à cette époque, que la forme exceptionnelle
de nos sociétés anonymes modernes devait être réservée
à des entreprises d’une importance assez grande et d’un caractère
tel, qu’elles ne pouvaient être traitées que comme
affaires gouvernementales ; et les sociétés dé ce genre, dont
nous venons de parler, et qui ont été fondées dans le cours
des deux derniers siècles, auraient eu besoin, à coup-sur,
même de nos jours, de l’intervention du pouvoir législatif,
puisqu’une partie des attributs de la souveraineté leur étaient
délégués (1).

Jusqu’au moment où a paru la compagnie d’Occident,
fondée par lettres patentes du mois d’août 1717, les actions
avaient été nominatives. Ce dernier acte dit, au contraire,
dans l’art. 33 et après avoir fixé le montant des actions
à 800 livres : « Les billets desdites actions sont payables au
porteur. » L’art. 34 ajoute : « Ceux qui voudront envoyer
les billets desdites actions dans les provinces et les pays étrangers,
pourront les endosser, pour plus grande sûreté, sans que
les endossements les obligent à la garantie de l’action. » Ainsi
il dépendait de chaque actionnaire de faire un titre à ordre,
de ce titre créé au porteur.

L’usage des sociétés par actions qui avait précédé la fondation
de ces grandes entreprises, survécut à la ruine de ces
diverses associations, dont l’existence fut de courte durée ; on
en trouve la preuve dans les réclamations nombreuses soulevées
par le projet de Code de commerce qui, réalisant un
(4) Bornier, à la suite du litre des Sociétés.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 29. 427

progrès, rendait plus facile la création des sociétés anonymes,
mais semblait limiter, à ces seules sociétés, organisées
par lui, l’avantage d’avoir leur capital divisé en actions.
La commission fit droit à ces réclamations, en insérant une
disposition qui est devenue l’art. 38, C. comm. ; et ce n’est
que dans la rédaction définitive, bien plus développée même
que% projet rectifié, qu’apparaît l’art. 33, autorisant formellement
les titres au porteur.

Quant aux rédacteurs du Gode civil, s’ils n’avaient point
perdu la mémoire des sociétés par actions, ainsi que semble
le démontrer l’art. 529, C. Nap. ; s’ils avaient encore
présentes à l’esprit ces sociétés de capitaux, qui ne réveillaient
plus, au moment où ils écrivaient, que les déplorables souvenirs
de la fameuse banque de Law, ou ils les trouvèrent
dignes.de trop peu de faveur pour s’en occuper ; ou elles apparurent
avec un caractère trop éminemment commercial
pour trouver place dans un Code civil ; ou bien plutôt, ils ne
voulurent rien changer à l’état des choses existant, et ils
laissèrent au Gouvernement le soin de les autoriser et de les
régler par des actes législatifs comme il l’avait fait jusqu’alors,
et comme nous le voyons pratiquer encore de nos jours
en Angleterre. Quelle qu’en soit la raison, il n’en reste pas
moins avéré que les auteurs du Code civil n’ont point adopté
cette division des sociétés en deux catégories : les sociétés
de personnes et les sociétés de capitaux, qui est aujourd’hui
parfaitement connue et acceptée avec ses conséquences. Par
suite, les dispositions de la loi civile ont dû trouver quelquefois
delà difficulté à s’adapter à un genre d’association d’une
nature toute spéciale, ainsi que nous avons eu particulière'-
ment l’occasion de le faire remarquer, en parlant des cas de
dissolution prévus par l’art. 1863 du G. Nap. Cf. suprà,
nM 2S4 et s.).

Les sociétés anonymes doivent- être rangés évidemment
428 LIVRE 1er.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
parmi les sociétés de capitaux ; et il résulte de ce que nous
venons de dire, que les rédacteurs du Code de commerce furent
les premiers qui, sachant apprécier le parti qu’il était
possible de tirer de combinaisons, dont l’usage avait été si
restreint, soient arrivés, parles art. 29 et s., à organiser les
sociétés anonymes modernes.

La première des conditions nécessaires à l’existence de ces
sociétés était restée encore, cependant, l’autorisation préalable,
non du pouvoir législatif, mais du Gouvernement.

Un nouveau progrès avait été accomplie par la loi du 23
mai 1863, qui avait créé les sociétés à responsabilité limitée,
et permis, sous certaines conditions, la fondation de véritables
sociétés anonymes, en les affranchissant du contrôle gouvernemental.
Mais cette loi laissait donc ainsi subsister deux
formes de sociétés, ayant le même caractère essentiel, et pouvant,
au gré des fondateurs, ou recourir à l’intervention du
Gouvernement ou s’abstenir de ce préliminaire.

La loi du 24 juillet 1867 a été plus radicale ; et, rompant
entièrement avec les traditions du passé, elle n’a plus reconnu
d’autres sociétés anonymes que les sociétés libres, affranchies
de toute intervention gouvernementale.

Toutefois, les sociétés anonymes autorisées existant au moment
de la promulgation de la loi du 24 juillet 1867, continueront
à être soumises, pendant toute leur durée, aux
dispositions du Code de commerce, sauf leur droit de se transformer
dans les conditions de la loi nouvelle, en obtenant
l’autorisation du Gouvernement et en observant les formes
prescrites pour les modifications de leurs statuts (L. 24
juillet 1867, art. 46). La loi nouvelle n’a donc pas d’effet
rétroactif, et ce principe a cependant reçu une exception
par la disposition de l’art. 45. de cette même loi du 24 juillet
1867, en ce qui concerne les dispositions des art. 13,14,
15 et 16, au commentaire desquels nous devons nous bor-

DES SOCIÉTÉS. — Art. 29. 429

ner à renvoyer. Pour l’application de ces articles, il n’y a pas
lieu de distinguer les sociétés anonymes existant au moment
où la loi du 24 juillet 1867 a été promulguée et celles
qui auront été créées depuis ; la disposition, que nous venons
de rappeler, les atteint toutes également en ce qui concerne
les faits accomplis depuis sa promulgation ; mais nous le répétons,
on trouvera au commentaire spécial de la loi du
24 juillet i 867, qui termine ce volume, l’explication des
articles rappelés dans le texte transcrit plus haut.

Nous devons, enfin, ajouter qu’une exception, même pour
l’avenir, a été faite à la règle générale établie par la loi, en ce
qui touche les associations de la nature des tontines et les sociétés
d’assurance sur la vie, mutuelles ou à primes : elles
restent soumises à l’autorisation et à la surveillance du
Gouvernement.

Il y a donc nécessité, pour être complet sur cette matière,
de donner encore le commentaire des articles du Code de
commerce consacrés aux sociétés anonymes ;

En ce qui concerne .les art. 29, 30,32, 33, 34 et 36, parce
qu’ils continuent à être en vigueur et applicables encore aux
nouvelles sociétés anonymes libres ;

En ce qui concerne les art. 31, 37 et 40, quoiqu’ils aient
été modifiés ou abrogés pour l’avenir, parce qu’ils régissent
les anciennes sociétés anonymes autorisées tant qu’elles continueront
d’exister, et les sociétés tontinières ou d’assurances
sur la vie, qui se formeront par la suite.

Des raisons d’utilité ont fait accueillir ces diverses innovations ;
mais, en pure théorie comme en pratique, il est nécessaire
d’en bien préciser le caractère, et il ne faut pas se
dissimuler que cette institution nouvelle des sociétés de capitaux
est en opposition avec le principe de la responsabilité
personnelle, en vertu duquel celui qui contracte un engagement
doit en supporter les conséquences sur sa fortune en-
430 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
tière. Sans doute, il appartient toujours au débiteur de déterminer
et de limiter l’étendue de l’obligation à laquelle il
se soumet ; les exemples de semblables stipulations sont fréquentes
dans les contrats de bienfaisance, dans les contrats
de cautionnement particulièrement ; ils seront beaucoup plus
rares, à coup sûr, dans les contrats synallagmatiques, dans
les contrats commerciaux, toujours intéressés départ etd’autre,
et où il n’est certes pas d’usage que l’une des parties soit
tenue autrement que l’autre contractant qui s’oblige envers
elle. Les tiers doivent être avertis que, de plein droit et sans
stipulation expresse, l’engagement des associés dans ces nouvelles
sociétés sera limité ; que celui qu’ils contractent avec
la société, au contraire, est, de plein droit, entier, à moins
de réserves.

Il n’en est point ainsi, quoi qu’on en ait dit, dans les sociétés
en commandite : les commanditaires se bornent à promettre
de verser une somme déterminée entre les mains du
gérant ; et cet engagement, ils doivent l’accomplir dans toute
son étendue ; les tiers ne traitent qu’avec ce gérant, qui personnifie
la société, et est tenu, non-seulement sur tous les
biens sociaux, mais aussi sur tous les siens.

Dans les sociétés anonymes seules, il y a dérogation formelle
au droit commun, en limitant la responsabilité des
associés aux sommes formant l’ensemble des mises sociales,
puisque c’est bien avec ces associés et non pas avec les administrateurs,
simples mandataires, que les tiers contracteront.
Cette exception trouvait une excuse dans cette considération,
que l’autorité publique, protectrice des intérêts généraux,
s’était assurée que la société était loyalement constituée,
qu’elle avait un capitabsuffisant, et qu’elle n’avait en vue que
des opérations honorables’ ; elle trouvait encore une explication
toute naturelle dans les traditions de l’ancien droit, où
cette forme exceptionnelle était réservée à certaines- entre-

DES SOCIÉTÉS. — Art. 29. 431

prises d’un caractère particulier et d’une importance assez
grande pour être traitées comme affaires gouvernementales.

A côté de cette société anonyme qui, dans notre droit moderne
encore, pouvait être appelée privilégiée, la loi nouvelle
a voulu créer la société anonyme libre ; et la garantie
qu’offrait aux tiers l’autorisation du Conseil d’État, elle l’a
remplacée par un ensemble de dispositions que nous passerons
en revue dans le commentaire de la loi du 23 mai 1863
et des art. 21 et suiv. de la loi du 24 juillet 1867.

329. La société anonyme ne peut être désignée sous le
nom d’aucun des associés, et bien moins encore sous le nom
d’une personne qui y serait étrangère ; elle ne peut avoir de
raison sociale : « On entend par société anonyme, dit le Code
portugais, une association d’actionnaires sans raison sociale,
qualifiée par la désignation du but qu’elle se propose, et administrée
par des mandataires temporaires, révocables, actionnaires
ou non, salariés ou-gratuits » (1).

A quelques égards, c’est donc à juste titre que cette société
est appelée anonyme ; mais il faut bien se garder de donner
à cette appellation la signification d’inconnue ou secrète ;
nulle société, au contraire, n’est soumise à une publicité
aussi grande et ne peut être mieux appréciée par tous dans
son objet et dans ses opérations. Si aucun nom ne doit figurer
dans la raison-sociale, c’est que la société anonyme n’est
qu’une association.de capitaux, et la confiance du public ne
doit pas être attirée par le nom qui formerait la raison sociale,
lorsque, dans aucun cas, l’associé ni le gérant ne peuvent
avoir leur responsabilité engagée au delà des limites
fixées par le contrat.

« Ces mêmes sociétés, dit Pardessus, prennent une qualification
générique différente, à raison de leur importance.
(1) Code portugais, art. 538.432 ■ LIVRE l".—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL. ,
On appelle plus particulièrement compagnies les grandes réunions
d’associés, qui se proposent une entreprise considérable ;
et on nomme sociétés anonymes des réunions moins
nombreuses et moins importantes (1).  » Cette dernière dénomination
est la seule qui soit légale et juridique ; et au point
de vue des règles qui les régissent, il n’est possible d’établir
aucune différence entre les unes et les autres.

ARTICLE 30.

Elle est qualifiée par la désignation de l’objet de son
entreprise.
SOMMAIRE.330. La société anonyme peut prendre un nom particulier qu’elle ajoute à
l’objet de son entreprise. .
330. A défaut de raison sociale, la société anonyme se
spécialise et se fait connaître par l’objet de son entreprise :
ainsi elle s’appellera Société ou Compagnie d’assurances, si
elle s’occupe d’assurances ; Société des messageries générales
de France, si elle a pour but une entreprise de transports
dans tout le territoire ; Compagnie du chemin de fer du
Nord, Compagnie du chemin de fer de Paris à Lyon, Banque
de Finance, Société de crédit immobilier. Le nom seul de la
société anonyme suffit donc à faire connaître l’objet spécial
dont elle s’occupe, et elle est tenue de s’y renfermer. Toute
autre association, toute entreprise, en outre de la raison sociale
qui la personnifie, peut prendre une désignation de ce
genre, si elle le juge à propos ; mais pour aucune autre 'ce
n’est une nécessité ; c’est, au contraire, une condition indispensable
d’existence pour la société anonyme.
■ (1) Droit comm., n. 1039.DES SOCIÉTÉS. — Art. 31. 433
Les sociétés anonymes s’occupant d’un objet qui peut être
exploité et qui l’est, en effet, par plusieurs autres associations
rivales, telles que les assurances, prennent souvent des
noms particuliers qu’elles ajoutent à l’objet de leur entreprise
: rien ne s’y oppose, pourvu que ce ne soit pas un nom
patronymique-, ainsi : Compagnie de l’Union, Assurances
contre l’incendie et sur la vie humaine ^Compagnie du Soleil,
Assurances générales contre l’incendie ; Compagnie
Française du Phénix, Assurances à primes contre l’incendie.
Les compagnies anonymes, du reste, ne jouissent pas non
plus exclusivement du droit de prendre ces qualifications
arbitraires (suprà, n° 281) , et peuvent les adopter dans tous
les cas, au gré des fondateurs.

Ces dénominations forment pour les sociétés qui les ont
choisies une espèce de propriété ; mais toutefois, il a été jugé
que cette propriété n’est pas tellement exclusive, que la dénomination
ne puisse être prise par une autre compagnie,
ayant une industrie tout à fait différente de la première ;
a Attendu, porte un arrêt de la Cour de Lyon, qu’on ne
conçoit pas quel préjudice pourrait résulter pour la compagnie
d’assurance de Paris de la ressemblance de nom avec
une société ayant un objet tout autre à Lyon (1). » C’est
donc à proprement parler un droit plutôt qu’une propriété,
car le domaine, de sa nature, est absolu ; il faut justifier de
la possibilité au moins d’un préjudice, comme pour une
usurpation d’enseigne.

ARTICLE 31.
Elle est administrée par des mandataires à temps,
['•)  Lyon, 9 déc. 4840 (S-V41.2.131).i. 28434 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
révocables, associés ou non associés, salariés ou gratuits.

(Remplacé par l’art. 22: de la loidu:M juillet 1867.) SOMMAIRE.334. Les actionnaires sont représentés par l’assemblée générale^ comment
elle se forme et quelle est la limite de ses pouvoirs ?332. Elle nomme les gérants ou administrateurs ; ils sont salariés ou gratuits.333. Les administrateurs peuvent toujours être révoqués, même quand ilssont associés,334. Le droit de.révocation peut-il être soumis à certaines conditions ?
331. Cet article a, été modifié par l’art. 22 dé l’a loi du
24 juillet. 1867, qui a décidé qu’à l’avenir, les administrateurs
seraient toujours pris parmi les associés (V. le commentaire
de cette loi à l’Appendice).
. L’art. 31 est extrêmement, laconique ; il n’a rien, dit des
actionnaires, de leur pouvoir, ni de. la. manière dont il doit
être exercé ; il a laissé aux statuts qui forment la. loi particulière
de chaque société anonyme, le soin de régler des ques--
tions trop importantes pour rester indécises, et s’est, borné
à poser un principe général en ce qui concerne les administrateurs.


Ces. administrateurs qualifiés de mandataires ne. peuvent
avoir d’autres mandants évidemment que les actionnaires ;
en droit commun, leurs pouvoirs devraient émaner de. l’unanimité
des associés, et cesseraient du jour où l’un d’eux
exprimerait la volonté de les retirer : l’administration d’une
compagnie nombreuse à de semblables conditions ne serait
pas possible. Les actionnaires sont représentés par l’assemblée
générale, qui bien rarement les comprend tous ; la loi
n’en a pas fait mention, mais l’instruction ministérielle du
22 octobre 1817, sur les sociétés anonymes, ayant rappelé
que les actes de société devaient toujours déterminer le mode

DES SOCIÉTÉS. — Art. 31. 435

d’administration, ils ne manquent jamais par suite de régler
d’abord tout ce qui concerne les assemblées générales.

Les statuts presque toujours disent expressément, que
l’assemblée générale, régulièrement constituée représente
l’universalité des actionnaires ; si les délibérations, et la nomination
des administrateurs particulièrement, n’étaient
valables qu’à la condition, nous ne dirons pas d’être prises
à l’unanimité, mais d’émaner même de la majorité d’une
assemblée réunissant l’universalité des actionnaires, tout
deviendrait impossible dans les sociétés nombreuses. Le
nombre des actionnaires qui doivent être présents pour
constituer l’assemblée est. donc fixé, et quelquefois, aussi le
capital qu’ils doivent représenter.

Une seule action devrait donner, à celui qui en est propriétaire
le droit d’assister à l’assemblée et dly voter ; mais dans
les sociétés qui réunissent un capital considérable, divisé en
actions de peu de valeur ; telles que les compagnies de chemins
de fer, les statuts ne donnent généralement le droit
d’être membre de l’assemblée générale qu^en justifiant.de la
propriété, d’un nombre déterminé d’actions. Le droit de.voter
est donc attaché à l’action plutôt qu’à l’actionnaire ;, ce qui
n’a rien de singulier dans une association de capitaux et non
de personnes : vingt actions, par exemple, donneront droit à
une voix ; quarante, à deux, et ainsi de suite ; cependant le
nombre de voix qui peut appartenir à un seul actionnnaire,
quel que. soit le chiffre des actions dont il est propriétaire,
est, en général, déterminé(1). Des abus, on le sent, peuvent
éluder cette disposition, quand les actions sont au porteur ;
on a cherché à y remédier, en exigeant quelquefois, dans ce
(<) « Chaque actionnaire, d’I le Code hongrois, a autant de voix qu’il possède
d’actions ; cependant, quel que soit ce nombre, il ne pourra jamais réunir plus de
dix voix. » (Art. 60.) 436 LIVRE Ier. — DU CJMMEUCE EN GÉNÉRAL.
cas, que les titres soient déposés contre un récépissé au siège
de la compagnie, un certain nombre de jours déterminé à
l’avance.

Les assemblées sont convoquées régulièrement aux époques
fixées par les statuts ; il peut y avoir, en outre, des assemblées
extraordinaires, dont les délibérations portent alors
exclusivement sur les objets pour lesquels la convocation a
eu lieu. Les statuts déterminent le mode de convocation,
les pouvoirs de l’assemblée ; ils disent à quelle majorité les
délibérations doivent être prises. Ces délibérations, conformes
aux statuts, obligent la société, mais elles ne peuvent
évidemment changer les conditions du pacte social, et dans
les sociétés anonymes par un double motif : l’un tiré de la
protection qui est due aux associés dissidents ou absents ;
l’autre, de l’impossibilité pour une société anonyme de modifier
ses statuts sans l’approbation du Gouvernement.

Tous les auteurs sont d’aGcord sur ce point. Il est hors de
toute contestation, par suite, que la majorité ne peut, en
dehors des statuts, lier la minorité et lui imposer sa volonté :
particulièrement l’appel dé fonds nouveaux au delà de la
mise stipulée et en dehors des prévisions formelles des statuts
ne serait pas obligatoire. Il ne peut y avoir doute quelquefois
que pour reconnaître, en fait, si la résolution prise par
l’assemblée générale est ou non contraire aux statuts ; et,
par exemple, la jurisprudence a varié pour décider si l’on
doit admettre de plein droit, qu’ils permettent de restreindre
les opérations de la société à une partie seulement des travaux
originairement projetés (1).

332. L’assemblée générale nomme, dans la forme qui a
(4) Paris, 26 aviil 4850 ; Cass., 44 fév. 4853 ; Orléans, 20 juill. 4853 ; Cass.,
17 avril ,4S55 (D.r.50.2.129 ; 53.1.45 ; 54.2.34 ;55.4 2 43)  ; Paris, 48 mars iS6'2
<S-Y62.2.461).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 31. 437

été déterminée, les gérants ou administrateurs : les statuts
fixent quelquefois des conditions d’éligibilité, telles que
l’obligation de posséder un nombre déterminé d’actions, qui
restent déposées dans la caisse delà société et frappées d’inaliénabilité
pendant la durée de la gestion. Les statuts doivent
également déterminer l’étendue des pouvoirs dont ils sont
investis.

Quelquefois il existe un comité de direction plus particulièrement
chargé d’agir au nom de la société ; ou un directeur
nommé, soit par les gérants réunis alors pour former un
conseil de surveillance, soit par l’assemblée générale. Si le
directeur est tenu de se conformer aux décisions du conseil
d’administration et n’est chargé que de les exécuter, il n’est
plus que son préposé et ne doit pas être regardé comme
directeur ; mais il peut n’avoir auprès de lui qu’un conseil
de surveillance, dont les membres appelés censeurs ou de
tout autre nom n’auront d’autre mission que de contrôler
et de surveiller ses actes, ou même qu’un pouvoir purement
consultatif. Ce conseil peut, pour nous servir d’une comparaison
que nous avons empruntée déjà à M. Troplong, ne
remplir que le rôle d’un conseil de famille, qui laisse au tuteur
l’administration proprement dite ; et, dans ce cas, le mandataire
chargé de l’administration, dont parle l’art. 31, c’est
le directeur. Quelles que soient, enfin, les règles établies par
les statuts, elles doivent être suivies, et la loi a laissé une
liberté indéfinie à cet égard.

Les administrateurs sont salariés ou gratuits ; et cette circonstance
n’a d’autre importance que de les astreindre à une
responsabilité plus sévère dans le second cas (Cod. Nap.,
art. 1992).

333. « Les administrateurs qui ne sont pas associés, dit
Pardessus, peuvent être révoqués par une délibération régulière,
encore bien qu’ils tiennent leur délégation de l’acte de
438 LIVRE I".—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
société. Il y a plus de doute à l’égard de ceux qui sont associés
(1). » La raison de douter, c’est que l’art. 1856, C. Nap.,
porte que l’associé chargé de l’administration par,une clause
spéciale du contrat de société n’en peut être dépouillé sans
cause légitime. Un examen attentif démontre que cette disposition
n’est pas applicable aux sociétés anonymes. À leur
égard, il y est dérogé d’une manière expresse par l’art. 31,
qui déclare, sans distinction, que les administrateurs sont à
temps et révocables : un mandat, en effet, ne peut pas être
irrévocable (2). Il faut donc décider que, si une clause des
statuts nommant des administrateurs pour toute la durée de
la société et les déclarant irrévocables avait même été approuvée
par le Gouvernement, cette clause ne serait pas
obligatoire. On a voulu décider, par suite, qu’on ne pourrait
limiter le droit de révocation, en déterminant dans les
statuts les causes qui, seules, permettraient d’en user, puisque
ce pourrait être un moyen d’arriver, par une voie indirecte,
au résultat contraire à celui qu’a voulu atteindre
l’art. 31 (3). L’instruction ministérielle du 22 oct. 1817 dit,
en termes formels, au reste, qu’à aucune condition, les statuts
ne peuvent établir un droit à la gestion perpétuelle ou
irrévocable. Le droit de révoquer les administrateurs appartiendrait
aux mêmes assemblées qui peuvent les nommer et
devrait être exercé dans les mêmes conditions.

334. Est-il permis, en effet, de spécifier dans les statuts les
causes qui, seules, autoriseraient la révocation des administrateurs
ou de les nommer pour uii temps très-long, trente, quarante
ans ou plus ? On a dit que ce serait annuler indirectement
(1) Droit comm., n. 4044. Sic, Molinier, n. 449.(2) Delangle, n. 426 et s. ; MalpeyTq'el Jourdain, p. 230 ; Bédarride, n. 279 ;Dalloz,
Rép., v° Société, n. 4546.(3) Malpeyre et Jourdain, p. 232.
DES SOCIÉTÉS.'—Art. 32. 439

le droit de révocation (1). Mâisla proposition est trop absolue :
limiter un droit, ce n’est pas l’annuler : on pourrait, au moins,
à coup sûr, déterminer dans quelle formé ce droit devraîtêtre
exercé ; et nous admettons, en principe, qu’on pourrait également
le soumettre à certaines conditions. Ce serait au
Conseil d’État d’abord et aux tribunaux ensuite, à décider si
ces clauses sont telles, en *ffet, qu’elles annulent, même
indirectement, le droit de révocation et créent, contrairement
aux termes de l’instruction de 1817, que nous venons
de rappeler, un droit à la gestion perpétuelle ou irrévocable.

Les administrateurs jouissent évidemment du droit de se
démettre dé leurs fonctions.

Le commentaire de l’art. 32 ci-après complétera ce que
nous-avons à dire sur l’administration delà société anonyme.

ARTICLE 32.

Les •administrateurs me sont responsables que de l’exécution
du mandat qu’ils ont reçu.

Ils ne contractent, à raison de leur gestion, aucune
•obligation personnelle ni solidaire relativement aux engagements
de la société.
SOMMAIRE.335. Les administrateurs sont de simples mandataires ; 'conséquences dérivant
• de cette qualité.336. ïn principe, la société et le gérant ne peuvent être tenus en mêmetemps ; exceptions à cette règle ; quand le gérant est-il présumé avoir
donné aux tiers connaissance suffisante de ses pouvoirs (C. Nap., art.
1997)  ? Règles nouvelles de publicité établies par la loi du 24 juillet
1867.337. Obligation du gérant de rendre compte et comment il est tenu de l’accomplir.(4) Malpeyre et Jourdain, p. 22 ; Dalloz, Rép., v° Société, n. 1517.440 LIYRE Ier. — DU COMMERCE EH GENERAL.338. Résumé des principes qui régissent’les.sociétés anonymes ; espèces fourniespar la jurisprudence ; emprunt fait en contravention aux termes
des statuts ; recours contre les administrateurs.339. Suite ; gérant agissant dans la limite de ses pouvoirs.340. Suite ; opérations non défendues par les statuts.341. Énumération et limites des pouvoirs accordés aux administrateurs ; c’estaux juges du fait qu’il appartient souverainement d’interpréter les
. statuts.342. Règles en ce qui concerne les membres du conseil d’administration.
.343. Règles en ce qui concerne l’assemblée générale. …344. Dépenses faites et engagements contractés avant la constitution de la
société et renvoi à la loi du 24 juillet 1867.
335. À la différence de la société en ' commandite, même
par actions, où il existe toujours un ou plusieurs associés
responsables et solidaires, la société anonyme n’en peut présenter
aucun : le gérant ou administrateur, même associé,
n’engage pas sa responsabilité personnelle, et ceux avec qui
il a traité, dans la limite de ses pouvoirs, n’ont de recours
que contre la société elle-même (1)  : « ces gérants, dit
Pardessus, cumulent deux qualités qui ne se confondent pas :
comme mandataires, ils sont soumis à la même responsabilité
que les préposés ordinaires : comme associés, ils né sont pas
plus obligés que les autres envers les tiers » (2).

Ainsi, comme actionnaire, l’administrateur doit remplir
ses obligations envers la société, mais il ne peut être tenu
au delà des sommes par lui souscrites ; comme mandataire,
il ne répond ni personnellement ni solidairement des engagements
par lui contractés au nom et dans l’intérêt de la
société, et n’est responsable que s’il a excédé ses pouvoirs, sans
en avoir donné aux tiers une connaissance suffisante (C. Nap.,
art. 1997)  ; à moins, bien entendu, qu’il n’eût expressément
stipulé qu’il ajoutait sa garantie personnelle, comme coobligé
ou caution, à celle de la société ; ou s’il a commis, dans sa
(4) Paris, 25 mai 4833 et Cass.. 6 mai 4835 (S-V33.2.337 et 35.4.323).
(2) Droit comm., n. 4011.
DES SOCIÉTÉS.—Art. 32. 441

gestion, une faute imputable, qui doit le soumettre, aux
termes du droit commun, à des dommages-intérêts.

Aucun embarras ne semblait pouvoir exister pour décider
quejes administrateurs ne sauraient être engagés, dans
aucun cas, par les actes de mandataires, dont la gestion a
précédé la leur (1). •

Il est également certain, en vertu des règles que nous
venons de poser, qu’ils ne peuvent être contraints personnellement
à raison des engagements de la société ; et si le
contrat était annulé, être tenus, envers les actionnaires, du
remboursement des sommes versées (2).

336. En principe, la société et le gérant ne peuvent donc
jamais être tenus en même temps ; l’un exclut l’autre ; ou le
gérant a agi dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés,
et il oblige alors la société, dont il est mandataire, sans
s’obliger lui-même ; ou il a contracté au delà de ce qui est
porté dans son mandat ; et alors il devient personnellement
responsable, mais sans que la société puisse être tenue, au
moins directement, et si ce n’est dans la limite du profit réel
qu’elle aurait retiré (3).

Toutefois, et par exception, le gérant et la société, avonsnous
dit,, peuvent être tenus, l’un et l’autre, si le gérant a
expressément stipulé qu’il ajoutait sa garantie personnelle
à celle de la société comme coobligé ou caution ; d’un
autre côté, les tiers peuvent être privés de toute action en
vertu de l’art. 1997, C. Nap. ainsi conçu : « Le manda« 
taire, qui a donné à la partie, avec laquelle il contracte, en
« cette qualité, une suffisante connaissance de ses pouvoirs,
' « n’est tenu d’aucune garantie pour ce qui a été fait au delà,
(<) Cass., 24 mars 4852 (S-V.52.4.436).(2) Cass., 23 mai 4820 ; 24 juin 4854 et 49 nov. 4857 (S-V.51.1.583 et 57.1.33)  ;
Orléans, 20 juillet 4853 (D.l>.54.2.30). "(3) Cass., 24 mars 4852 (D.f.S*.4.489- ; Bordeaux, G août 4853 (S-V.53.2.7I7).442 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
« s’il ne s’y est personnellement soumis. » Ainsi-, la société
ne peut être tenue pour tout ce qui a été fait au delà des
termes du mandat '(1)  ; et l’administrateur est dégagé de
toute responsabilité s’il a donné'Une svFmsAmÈ<co ?i) iaissance
de ses pouvoirs.

En matière de mandat ordinaire, il y a eu difficulté quelquefois
pour décider si la connaissance donnée aux tiers avait
été suffisante ou insuffisante : c’est aux juges du fait à appré-'
cier souverainement la question (2)  ; mais, en matière de
société anonyme, quelques règles peuvent-belles être indiquées ?


M. Bédarride a posé la question : « En pareille occurrence,
dit-il, l’habitude n’est pas de se faire représenter à chaque
affaire l’acte de société et les délibérations deTassemblée générale
qui ont ' pu le modifier. Il n’y a donc pas à hésiter
entre les tiers confiants et de bonne foi et le gérant coupable
d’avoir sciemment excédé ses pouvoirs » (3). M. Bédarride
semble donc enseigner que dans tous les cas le gérant serait
engagé, sans pouvoir invoquer la publicité donnée aux
statuts.

M. Molinier décide, au contraire, que la publicité donnée
aux statuts par leur insertion au Bulletin des lois, est suffisante
pour enlever aux tiers le droit de prétendre qu’ils tfont,
pas connu suffisamment les limites du mandat donné au gérant
(4).

La qualité d’administrateur d’une société anonyme est
établie par son exercice habituel et notoire. Les tiers doivent
supposer, cette 'qualité étant acquise, que celui qui traite
avec eux a les pouvoirs suffisants et nécessaires, surtout pour
-(4 ) Nancy, 22 déc. 4842 (S-Y43.2.384).(2) Cass., 26 juin 4845 (D.p.33, B° part., V » Mandai)  ; Troplong, n. 591(3) Bédarride, n. 280.(4) Molinier, u. 4G8.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 32. 443

tout ce qui concerne les actes de pure administration ; mais
si le gérant, qui se trouve sous le coup de cette présomption,
prouvait cependant qu’il a donné aux tiers complète et entière
connaissance de l’acte de société, indépendamment de
la publication, qui en a été faite au Bulletin des lois, ainsi
que des délibérations de l’assemblée générale qui ont pu le
modifier, ou qu’il ait agi en dehors de simples actes d’administration,
on ne peut admettre que le gérant soit tenu ;
on se mettrait en contradiction manifeste et avec l’équité et
avec le texte de l’art. 1997, C. Nap. ; mais ce cas sera fort
exceptionnel.

Ce sera donc encore une question de fait que les tribunaux
seront appelés à décider ; mais il y a présomption contre le
gérant, tenu de prouver l’exception qu’il -invoque pour sa
décharge. Ces règles ne sont point modifiées par les art. 55
et suivants de la loi du 24 juillet 1867, qui a établi, pour les
sociétés anonymes, des formalités de publicité différentes de
celles qu’avait exigées, jusqu’à présent, le Code de commerce :
les principes restent les mêmes. Il peut donc arriver que le
gérant lui-même ne soit pas engagé ; mais il est certain, dans
tous les cas, que la société ne l’est pas.

337. Tout mandataire, tout comptable, est tenu de rendre
compte de sa gestion ; et, en droit commun, chaque actionnaire
pourrait demander aux administrateurs de se soumettre
à cette obligation que leur impose la loi ; le compte rendu
en assemblée générale et apuré définitivement par la majorité
au moins de cette assemblée, chaque actionnaire conserverait
encore pleinement le droit, pour son intérêt particulier,
de se faire représenter le compte, qui a été fourni, tous
les livres et pièces justificatives produites à l’appui ; de débattre
et de contester ce compte à ses périls et risques (1).
(1) Lyon, 49 août 4826 ; Dalloz, Rép., v" Société, n. 1539 ; Bédarride, n. 283.444 LIVRE i'-'r. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
On comprend aisément que dans les sociétés si nombreuses,
dont la France est aujourd’hui couverte, l’exercice
de semblables droits rendrait tout à fait impossibles lés fonctions
de gérant et feraient reculer les plus intrépides. Les
statuts déterminent de quelle manière le compte sera rendu
et le gérant définitivement déchargé. Chaque actionnaire a
accepté d’avance, sur ce point, comme sur tous les autres, les
clauses écrites dans les statuts.

338. Lès principes qui régissent les sociétés anonymes
peuvent se résumer ainsi :

1° Les pouvoirs des administrateurs sont exactement les
mêmes que ceux d’un simple mandataire ;

2° Les administrateurs peuvent, par une stipulation
expresse, s’engager en leur nom personnel, et sont tenus,
dans tous les cas, de plein droit, s’ils ont excédé les bornes
de leur mandat ; ou, bien entendu, s’ils sont poursuivis à
raison de leur délit ou quasi-délit, sans pouvoir s’exonérer de
cette, responsabilité sur celui qui aurait exécuté les ordres
donnés par eux (1)  ;

3" Les pouvoirs de l’assemblée générale, beaucoup plus
étendus que ceux des administrateurs, sont circonscrits et
limités par les statuts ;

4° Les actionnaires ne peuvent jamais être'tenus personnellement,
ni par les actes des administrateurs, ni par les
actes de la société représentée par l’assemblée générale, s’ils
sont contraires aux statuts.

Des espèces que nous fournira la jurisprudence rendront
clairs et faciles à saisir les principes que nous venons de
poser.

Une société avait été fondée pour rechercher des terrains
houillers, et la somme destinée aux opérations de recherche
(4) Cass., 21 nov. 4856 (S-V.57.1.456).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 32. 445et

de découverte déterminée par l’acte social ; une disposition
expresse défendait tout acte d’emprunt. Les administrateurs
de cette société, autorisés par l’assemblée générale,
empruntèrent néanmoins. La Cour de Douai décida que la
société ne pouvait être tenue d’un acte fait en contravention
aux termes des statuts, auxquels non-seulement les administrateurs,
mais l’assemblée générale elle-même, étaient
tenus de se soumettre ; mais elle admit le recours en garantie
contre les administrateurs personnellement : « Attendu, dit
l’arrêt, que le mandataire qui excède les bornes de son mandat
est garant envers le tiers avec lequel il contracte ; que sa
garantie ne cesse qu’autant qu’il justifie avoir donné à ce
dernier une suffisante connaissance de ses pouvoirs ; attendu
que rien n’établit dans la cause que les administrateurs de la
société aient donné au prêteur connaissance de l’acte social
et spécialement de la restriction portée en l’art. 19 ; que leur
obligation à cet égard était cependant d’autant plus étroite,
que cet acte était leur ouvrage, et que le prêteur y était
étranger ; que la connaissance que peut avoir eue ce dernier
de la délibération du 2 mai était d’autant plus insuffisante,
qu’elle était de nature à faire naître plutôt qu’à exclure l’opinion
d’un pouvoir suffisant existant dans l’acte de société » (1).
Ces principes sont certains ; il faut ajouter qu’à la responsabilité
des administrateurs viendrait se joindre, dans certains
cas, la responsabilité de ceux des actionnaires qui, en les
autorisant à agir en dehors des termes des statuts, auraient
pu s’engager personnellement (2).

L’acte social ne saurait donc à lui seul dégager de toute
responsabilité les administrateurs ; et on a jugé ici que la
publicité qu’il a reçue ne suffisait pas pour donner aux tiers
(4) Douai, 45 mai 4844 (S-V.44.2.403). V. égal. Cass., 22 janv. 4867 (J.P.67.4.
168).
(2) Cîss., 22 coût i844 (S-V45.4.209).. 446 LIVRE Ier. DU COMMERCE EN GÉNÉRAL,
cette connaissance suffisante de Leur mandat,qui,.aux termes
de l’art.. 1997, C. Nap., ; devrait avoir pour effet de les mettre
à l’abri ; ils ont agi et traité personnellement avec les tiers,
sous nom. qualifié,, il est. vrai, mais sans y être.autorisés,
puisqu’ils excédaient les pouvoirs qui leur avaient été conférés.
Les actionnaires.,, au contraire, invoqueront l !acte social
contre les tiers ; les clauses, qu’il contient sont.une garantie
pour eux, qu’on ne peut leur enlever ; la majorité des actionnaires
elle-même n’a pas qualité pour engager la.minorité
dissidente en dehors de la convention. sociaLe (1).

E est donc sans difficulté que si l’acte imputé aux administrateurs
a été accompli contrairement aux. dispositions des
statuts., le concours de. l’assemblée, générale, ne. les couvre
pas à l’égard des tiers ;. mais le doute peut exister pour savoir
si l’approbation de. l’assemblée générale les met à l’abri du
recours des associés,, quand il y a lieu. Il faudrait répondre
négativement encore si les. actes étaient contraires aux statuts
 ; et si l’assemblée générale, par exemple, a autorisé ou
ratifié les opérations du gérant d’un comptoir d’escompte,
acceptant des effets de commerce revêtus d’une seule signature,
quand les statuts en exigent deux au moins (2).

La même règle serait suivie- évidemment si l’emprunt
avait été contracté par: le directeur, autorisé par le conseil
d’administration, lorsque les statuts ne reconnaissaient
comme valables que les emprunts proposés par ce conseil à
l’assemblée générale et approuvés par elle (3).

339. Toutes les fois, au contraire, que l’administrateur
agit dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés par
l’assemblée générale, et que" l’assemblée générale elle-même
(4) Cass., 44 fév. 4853 (S-V53.4.424).(2) Cass., 27 et 28 déc. 4853 (D.i>.54.4.443).(3) Cass., 22 janv. 4867 (D.p.67.1.408).DES SOCIETES. -— Art.. 32. 447
n’a pas, violé les. statuts, l’administrateur nepeut être tenu (1)  ;
et la société est engagée,, mais non les actionnaires personnellement,
qui ne doivent pas,être confondus: avec elle..,

La société anonyme du. Creu^ot avait contracté ; un emprunt
garanti par hypothèque ; 7 plus tard, les.administrateurs.régulièrement,
autorisés par l’assemblée générale ; aliènent, une
partie, du gage ; accordé aux. prêteurs. La. société n’ayant pu
tenir ses engagements,les: prêteurs attaquèrent les administrateurs.
Ceux-ci.soutinrent que la. responsabilité,.s’il,y avait
lieu, devait remonter à leurs mandants. La: Cour de Paris
reconnut que l’assemblé© générale avait agi dans la, limite
des pouvoirs que. lui,donnaient les statuts,, en.ahiénant l’objet
soumis, à l’hypothèque,- ;: elle, en avait, sans: doute, fait un
mauvais usage, mais. elle, n’était, pas. soumise, à plus, de gêne
que les simples particuliers ; elle: ne- pouvait être exposée, à
d’autres, actions,, « Qr, dit M ; DeJangle en rapportant cet
arrêt, qu’un particulier diminue, d’une, façon quelconquele
gage hypothécaire qu’il a donné, qu’en résulte-t-il ? qu !il
sera passible de dommages-intérêts ?■ Non, mais, qu’aux
termes,de. l’art. 213,1,. C. Nap., le créancier pourra, poursuivre
son remboursement immédiat, ou réclamer un supplément
d’hypothèque. Le prêteur n’avait pas d’autre droit.
Créancier dé.la: société, anonyme, il n’avait d’action que
contre la société ;: et c’est avec raison qu’une condamnation
contre les associés: personnellement lui a été refusée » (2).

340. Les statuts doivent, dans tous les cas, êtreTespectés,
et il n’est permis ni d’en étendre, ni d’en restreindre les
termes, pour en faire sortir une responsabilité ou dès nullités
qui n’y sont pas expressément écrites. Nous citerons
(1) Paris, 25 mai 4833 ; 6 mai 1835 (D.r.33.2.229 et 35.1.268)  ; Cass., 46 juin
1851 ; 49 nov. 4856 ; 45 juin 4857 (3-V.51.1.583 ; 57.4.33 ; 59.4.432).(2) Société comm., n. 447 ; Paris, 20 déc 4839.4/(8 LIVRE 1".—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
encore la société du Creuzot, à qui le Gouvernement avait
refusé de laisser insérer dans les statuts l’autorisation de
prendre à forfait l’actif et le passif d’une société en commandite,
à laquelle elle succédait. Néanmoins, cette opération
n’en fut pas moins faite par la société une fois autorisée ; et
la Cour dé cassation la déclara valable : « Attendu, dit l’arrêt,
que si, lors de la constitution de la société anonyme, le ministre
s’était opposé à ce que l’on insérât dans les statuts
une clause qui mettait la liquidation de la société en commandite
aux risques et périls de la société anonyme, l’arrêt
attaqué avait reconnu en fait que les causes qui avaient motivé
l’opposition du ministre n’existaient plus lors de la passation
du traité à forfait ; que ce traité avait été formé régulièrement ;
provoqué d’abord et approuvé ensuite par l’assemblée
générale des actionnaires ; consenti par la sociéfé
anonyme, et exécuté sans réclamation par la société en
commandite ; attendu que l’arrêt avait de plus reconnu que
ce traité n’avait rien de contraire aux statuts ; qu’en effet, ces
statuts ne contiennent aucune clause prohibitive au traité à
forfait, et que l’art. 18 autorisant l’assemblée générale à
statuer sur les cas imprévus, elle avait pu prendre la liquidation
à ses risques et périls, lorsque des circonstances
nouvelles paraissaient avoir amené la nécessité de cette
convention : qu’ainsi, il n’avait existé aucune infraction formelle
aux statuts et se rattachant aux bases essentielles et
fondamentales de la société » (1). Cet arrêt bien rendu fixe
sans doute, toutefois, les limites extrêmes du pouvoir des
assemblées générales ; mais la.Cour de Paris, comme l’arrêt
intervenu sur le pourvoi dont il avait été frappé, sont exclusivement
basés sur ce fait, que l’assemblée n’avait pas agi
contrairement aux statuts.
(I) Cass , 9 mars 48i4 [D.i'MA .VU).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 32. 449

En effet, « une opération ne doit pas être réputée défendue,
dit encore M. Delangle, par cela seul qu’elle n’est pas
expressément autorisée par les statuts. Les sociétés anonymes
comme toutes les sociétés commerciales ont le droit et le
pouvoir de faire tout ce qui se rattache, même indirectement,
au but qu’elles se sont proposé* Les statuts ne peuvent
pas tout régler, car il est impossible, au moment où une
société s’organise, de prévoir les événements qui pourront
ou favoriser ou contrarier sa marche, et conséquemment de
savoir à quelle mesure elle aura recours un jour pour consolider
sa fortune, si elle réussit, ou, dans le cas contraire,
combattre et renverser les obstacles qui s’opposent à un
succès » (1). Mais, nous ne saurions trop le répéter, et sous
le bénéfice de ces observations, tout acte contraire aux statuts
est nul.

Disons en terminant que les statuts ne sont pas une garantie
pour les seuls actionnaires, mais aussi pour les tiers ;
et il est évident que l’unanimité des associés même ne pourrait
en modifier les clauses à leur préjudice. Dans une espèce
spécialement, il a.été décidé que la société ne pouvait pas
changer la nature des actions délivrées, même en les marquant
d’un signe distinctif, et permettre aux porteurs de ces
actions de se présenter à la faillite comme simples créanciers
et non comme associés (2).

341. Après ces généralités, il nous reste à poser d’une
manière plus précise quelles sont les limites des pouvoirs
accordés aux administrateurs d’une société anonyme.

Disons tout d’abord qu’il ne peut y avoir lieu de se reporter
aux règles et aux principes exposés vpar nous plus haut
sous l’art. 22, en ce qui concerne les associés gérants dans
(4) Société comm., n. '188.(2) Cass., 8mars 1848 (J.t’.48.1.434).
' 1. 29
450 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
une société en nom collectif, et que nous avons étendus aux
associés gérants dans une société en commandite. L’hypothèse
est entièrement différente. Les administrateurs, dans
une société anonyme, associés ou non associés, sont de simples
mandataires. Nous avons eu occasion déjà d’insister sur
ce point (suprà, n° 333). Les règles à suivre' seront puisées
dans les principes du mandat combinés avec les termes dès

statuts.

Les statuts, en effet, déterminent en général le mandat
dont sont chargés les administrateurs et son étendue ; ceuxci
doivent s’y conformer exactement (C. Nap., art. 1989)  ;
Quand les statuts sont muets sur ce point, ou ne précisent
pas d’une manière suffisante: les pouvoirs des directeurs ou
administrateurs, il faut se reporter d’une manière complète
aux principes du Code Napoléon sur le mandat.

Le mandataire doit accomplir son mandat tant qu’il en
demeure chargé, et répond des dommages-intérêts qui pourraient
résulter de son inexécution. 11 est tenu non-seulement
de son. dol, mais encore des fautes qu’il commet et de sanégligence.
Il doit, rendre compte de sa gestion et faire raison à
ses mandants de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration,
quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû à
•la société. Enfin, il est responsable de celui qu’il se serait
substitué, s’il n’a pas reçu pouvoir à cet effet ; et dans le cas
même où ce- pouvoir lui a été conféré sans désignation de
personne, il serait responsable, s’il n’avait pas choisi quelqu’un
honnête, capable et de bonne réputation (C. Nap.,
art. 1991 à 1994) , Les règles du Code Napoléon seraient
appliquées plus rigoureusement en matière commerciale
qu’en matière civile, et à des mandataires salariés qu’à des
mandataires gratuits. Les administrateurs ont le droit de se
démettre de leurs fonctions (V. infrà, n. 828 et s.).
k défaut de stipulations .expresses, l’art. 1988, C, Nap.,

DES SOCIÉTÉS. — Art. 32. 451.

doit être étendu aux administrateurs des sociétés anonymes :
« Lemandat conçu en termes généraux, porte cet article,
n’embrasse que les actes d’administration. S’il s’agit d’alié« nerou
d’hypothéquer, ou. de quelque autre acte de proie
priété, le mandat doit être exprès. » Ce mandat né s’étend
donc qu’aux actes d’administration ; mais il les comprend
tous : leur caractère peut dépendre de la nature delà société
et de l’objet de son entreprise, sans que l’administrateur
puisse faire aucun acte de propriété.

Dans la société en nom collectif, nous avons reconnu au
gérant, le droit d’emprunter ; dans la société anonyme, nous
croyons que ce pouvoir doit être refusé à l’administrateur,
même quand il s’agit d’emprunts courants, par actes sous
seing privé. Les auteurs, cependant, se montrent moins sévères ;
et nous comprenons qu’en matière commerciale,l’administration
devienne quelquefois, dans ces termes, difficile
ou même impossible, si l’on veut. Dans ce cas, cet état de
choses se révélera dès le début ; et les statuts auront eu soin
de pourvoir à cette nécessité et de fixer, en même temps, lés
limites du droit accordé à l’administrateur (1). Si les sommes
empruntées au nom de la société ont tourné à son profit, il
va de soi qu’elle devrait indemniser le prêteur (2).

A plus forte raison, ne peut-il contracter un emprunt hypothécaire.


Si les statuts d’une société anonyme rendus publics dans
la forme légale, ne reconnaissaient expressément comme valables
que les emprunts proposés par le conseil d’administration
et approuvés par l’assemblée générale, il est évident
que la société ne pourrait être tenue des engagements pris
par le directeur ou gérant en dehors de ces conditions, même
(1) Nancy, 22 déc. 4842 ; Dalloz, Rép., v" Société, u. 4526.
<2) Cass.,24 mars 4852 (D.p.52.4.409).452 LIVRE I". — DU COMMERCE .ES GÉNÉRAL.
dans le cas où le conseil d’administration aurait autorisé
l’emprunt contracté, puisqu’il ne pouvait communiquer au
gérant un pouvoir qu’il ne possédait pas lui-même (1) ,

L’administrateur pourrait encore moins vendre et aliéner
les immeubles sociaux. Nous croyons qu’aucune exception
ne doit être faite à cette règle (2) , si les statuts ne l’ont euxmêmes
établie, d’une manière formelle ainsi qu’ils ne manqueraient
pas de le faire, s’il y avait lieu.

Le gérant ne peut faire remise pure et simple des dettes
contractées envers la société, si ce n’est, cependant, par
adhésion à un concordat, ni disposer, à titre gratuit et par
donation, des objets appartenant à la société. Il ne peut, dans
aucune circonstance, affranchir les actionnaires de leurs obligations,
ni leur accorder le remboursement des sommés par
eux ;versées (3). :

Contrairement à la règle enseignée par nous pour le gérant
d’une société collective ou en commandite, l’administrateur
dans une société anonyme a besoin d’un pouvoir spécial,
soit directement émané des statuts, soit du conseil
d’administration ou de l’assemblée générale, qui auraient été
investis du droit de l’accorder, pour transiger ou compromettre
(4). Mais il semble difficile que l’un et l’autre pouvoir
ne soient pas conférés dans une certaine mesure au gérant,
ou tout au moins, soit au conseil d’administration, soit à
l’assemblée générale (V. Infrà, n. 343).

En cas de contestation, au reste, c’est aux juges du fait
qu’il appartient d’interpréter souverainement les clauses des
(4) Ca ?s , 22 janv. 4867, B » n. 45. V. égal. Nancy, 22 dcc. 1842 ; Bordeaux,
6 août 1853 ; Alger, 48 mai 1863 (D.p.43.2.53 ;54.2.44 ;63.5.363).(2) Contra, Malpeyre et Jourdain, p. 238.(3) Cass., 42 avril 4842 (J.P.42.1.545)  ; 11 mai 4853 ,S-V.5l.4.22 ;; Paris, 4diïc.
4844 (J.P.4S.1.424)  ; id. 9 juill. 4856 (S-V.56.2.644).(4) Bédarride, n. 278 et 285: Malpeyre et Jourdain, p. 244 et s, ; Date, Rép.t
V" Société, n. 4534 et 4532.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 32. 453

statuts qui déterminent les pouvoirs accordés au gérant (1).
Ce sont aussi ces juges du fond qui décideront si les statuts
autorisent, en effet, l’assemblée générale à voter l’augmentation
du capital, contrairement au principe général, qui ne
permettrait : cette modification aux conventions primitives
qu’avec l’assentiment de tous les associés (2)  ; ce sont eux
également, qui, en présence d’une clause défendant au gérant
de souscrire des effets de commerce, et l’obligeant à
opérer au comptant, pourront dire, néanmoins, que cette
clause, sainement interprétée, n’interdisait pas au gérant de
faire traite pour le recouvrement des créances sociales (3).

Le mandat des administrateurs renfermera, de plein droit,
à moins de stipulations restrictives expressément écrites, lé
pouvoir d’introduire en justice toutes les actions de la société,
relatives :à l’administration, dont ils sont chargés, ainsi ;qùe
de défendre à celles, qui seraient dirigées contre la société.
II en est autrement en ce qui concerné les contestations étrangères
aux actes d’administration. Dans tous les cas,, la société
sera valablement assignée dans la personne des administrateurs
(4)  ;. mais il a été jugé que les administrateurs
d’une société'anonyme, quoique représentant bien tousses
actionnaires,: n’ont : pas toujours : qualité pour réprésenter
les fondateurs de la société : par" suite, le jugement qui a
prononcé la nullité de la société contre lés administrateurs
ne peut être opposé aux fondateurs, s’ils n’ont pas été appelés
dans l’instance ; ceux-ci ne sont pas même obligés déformer
tierce opposition au jugement qui a prononcé la nullité
de la société ; il leur suffit de prouver qu’ils n’ont point été
14) Cass., 49 fév. 4865, Gai. des Irib. du 22 fév. 4865.(2) Cass., 29 mars 1864(D.i> 65.4.59).(3) Cass., 42 avril 4865, Gaz. des trib. du 43 avril 4865.(4) Malpeyre et Jourdain, p 240 ; Nîmes, 7 mai 4857 et Cass., 2 déc. 4857 (S-V.
S8.1.29I). V. égal. Orléans 21 déc. 1854 et Cass 5 nov. 4855 fS:\ïï5.2.661et 57.
4.375).454 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GENERAL.
appelés (1). Une grande différence existe en effet entre eux
et les actionnaires, dont le nombre sera souvent considérable
et la personne même nécessairement inconnue, si les titres
sont au porteur.

342. Les règles que nous venons de poser en ce qui concerne
les gérants ou directeurs de sociétés anonymes, seraient
de plein droit applicables, s’il y avait lieu, aux membres d’un
conseil d’administration, qui serait distinct des gérants dans
les sociétés dont nous nous occupons. Ceux-ci sont mandataires
comme les premiers ; et les principes du mandat combinés
avec les termes de l’acte de société, pour les uns comme
pour les autres, déterminent quels sont leurs pouvoirs, leurs
obligations et leur responsabilité (V. suprà, n. 332). Comme
tous mandataires et comme les gérants, ils ne peuvent rien
faire au delà de ce qui est porté dans leur mandat et ils sont
tenus, conformément aux principes du droit commun, de
leur faute dans la mission qui leur a été confiée (2).

343. Les statuts, on le comprend, peuvent accorder à l’assérriblée
générale un pouvoir beaucoup plus étendu qu’aux administrateurs
 ; et, à défaut de dispositions restrictives, il faut
décider même qu’elle a de plein droitles pouvoirs qui appartiennent
à la majorité des associés dans une société en nom
collectif [suprà, n° 209). Elle a donc sur les biens meubles
et immeubles de la société tous les droits de propriété ; elle
peut les hypothéquer, les aliéner, bien que le cas n’ait pas
été spécialement prévu par les statuts (3)  ; elle peut emprunter,
transiger, compromettre. En effet, il faut dire avec
M. Delangle ; « Une délibération n’est pas nulle par cela seul
(1) Douai, 42 fév. 4848 (S-V49.2.670).(2) Malpeyre et Jourdain, p. 239 ; Dalloz, Rép. y Société, n. 4529 ; Douai, 42fév.
4848 (D.p.50.2.8).■(3) Cass., 7 mai4844(S-V.45.4.53)  ; Bordeaux, 21 déc. 4840 ; Dalloz, Rép. n.4558.
Contra, Alger, 48 mai 4863 (S-Y63.2.456).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 33. 455

qu’elle ne rentre pas textuellement dans la nomenclature des
opérations indiquées dans les statuts sociaux : il suffit, pour
être valable^ qu’elle tende à l’exécution sincère du contrat..
Les assemblées générales usent de leurs droits, toutes les
fois quej par des moyens directs ou indirects^ elles vont au
but que se propose la société. Mais, si la délibération a pour
objet de violer les statuts ; si elle détourne le fonds social de
sa destination ou si elle transforme la société, elle est .radicalement
nulle, et ses auteurs sont soumis à la réparation du
dommage qu’ils ont causé » (1).

344. Nous examinerons sous l’art. 40 ci-après toutes les
questions qui se rattachent aux dépenses faites et aux engagements
pris antérieurement à la constitution régulière de la
société anonjmie ; et quoique la loi du 24 juillet. 1867 ait
expressément maintenu comme applicable aux nouvelles
sociétés anonymes, l’art..32, C, comm., que nous venons
de commenter, il n’en est pas moins nécessaire de le
combiner avec les règles spéciales du titre 2 de la loi nouvelle,
qui se sont occupés des gérants et des assemblées
générales.

ARTICLE 33.

Les associés ne sont passibles que de la perte dumon^-
tant de leur intérêt dans la société.
SOMMAIRE.'345. Limites de l’engagement des associés, soit envers les tiers, soit envers lasociété.346. Les tiers peuvent agir directement contre les’associés en Têtard de verserle montant de leurs actions.347. D’où résulte la qualité de souscripteur ; nature purement civile de l’en(4) Sociétés comm., n. 437.45G LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.gageaient pris par lui ; bénéfices distribués ; renvoi au commentaire
deYart. 40 de la loi du 24 juillet 1867.
345. Cette disposition est commune aux associés commanditaires
comme à ceux qui sont engagés dans une société
anonyme, mais, pour ceux-ci, cet état de choses ne peut être
modifié, quoi qu’ils fassent, et leur responsabilité ne peut
en aucun cas être étendue.

Leurs obligations envers la société sont également limitées
par l’acte social, et ils ne peuvent être tenus de verser
aucune somme au delà de la mise qu’il a fixée. Un nouvel
appel de fonds ne serait obligatoire qu’en vertu d’une clause
formelle du contrat de société, et alors les actionnaires s’y
étaient d’avance éventuellement soumis ; ou en vertu d’une
délibération unanime de tous les associés, et alors une difficulté
serait bien moins à craindre encore, puisque le nouvel
engagement, qu’ils ont librement consenti, est formel et
sans condition (1). Un arrêt de la Cour de Nîmes a été cité
quelquefois comme ayant décidé que, dans certaines circonstances
au moins, la majorité des actionnaires suffirait
pour rendre un appel de fonds obligatoire (2). M. Delangle
a soutenu que cette doctrine ne résultait nullement de cet
arrêt sainement entendu (3)  : dans tous les cas elle ne pourrait
être suivie. Mais la somme que chaque associé a promis
de verser constitue une dette dont le directeur de la société,
comme mandataire, a qualité pour poursuivre lé remboursement.


346. Les tiers qui ont contracté avec la société et qui la
trouvent insolvable, ont qualité même pour agir directement
contre les associés en retard de verser le montant de leurs
(4) Troplong, n. 182 ; Delangle, n. 441 ; Malpeyre et Jourdain, p. 213.(2) Nîmes, 3 fruct. an XH.(3) Sociétés comm., n. 444.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 33. 457

actions (1). Les règles en pareille matière et après la liquidation
définitive de la société, si les actionnaires se sont partagés
tout l’actif social, sont parfaitement expliquées dans un
arrêt que nous allons rapporter :

« Attendu qu’il résulte de l’esprit comme des termes de
la loi, que les tiers qui contractent avec une société anonyme
ont pour garantie les capitaux que les actionnaires ont promis
d’apporter à la société pour composer l’actif social, dont le
chiffre a dû être porté à la connaissance de tous par la publicité
imposée à ces sortes de sociétés ; que les créanciers
qui ont suivi la foi de la société annonçant son capital social
comme garantie de ses engagements, et qui par suite ont dû
croire àla réalisation des valeurs promises parles actionnaires
pour fournir ce capital, ont réellement pour débiteurs ces
derniers jusqu’à concurrence des sommes qu’ils se sont
engagés à verser dans la caisse sociale : qu’il en résulte un
lien de droit entre eux ; d’où résulte pour les créanciers une
action directe utile dans la limite des actions souscrites,
quand la nécessité de sauvegarder leurs droits ne laisse pas
d’autres ressources ;

« Attendu que l’art. 33, C. comm., en déclarantlesactionnaires
d’une société anonyme passibles des pertes jusqu’à
concurrence du montant de leur intérêt dans la société, est
conçu en termes généraux ; qu’il ne limite pas cette responsabilité
dans les rapports des associés entre eux, et que les
créanciers de la société ont d’autant plus de droits de l’invoquer,
qu’ils y ont plus d’intérêt dans certaines circonstances,
puisque, à la différence de ce qui a lieu dans les sociétés en
commandite, ils n’ont pas trouvé dans la personne des gérants
une responsabilité solidaire et illimitée ; que, sans doute,
iant que la société existe, et même après sa dissolution, tant
(<) Troplong, n. 457 ; Malpeyre et Jourdain, p. 156.458 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
que le fonds social n’a pas été distribué et qu’il reste encore
dans la caisse sociale somme suffisante pour faire face aux
dettes, c’est.contre les administrateurs et liquidateurs que
les tiers doivent agir : la personne civile de la société continuant
d’exister, c’est contre ses représentants légaux que
toutes actions doivent être dirigées ; mais il n’en est plus
ainsi lorsque la dissolution et la liquidation de la société ont
fait cesser, en la personne des .administrateurs, la représentation
de l’être moral, qui ne subsiste plus ; alors.il appartient
.aux créanciers non payés de rechercher si les actionnaires
ont versé réellement dans la caisse sociale les fonds
qu’ils avaient promis d’y apporter ; ou, si les y ayant mis
d’abord, ils ne les auraientpas retirés au préjudice des tiers,
dont ces capitaux étaient le gage ; et s’il est établi que les
actionnaires n’ont pas rempli leurs obligations à cet égard,
lesdits créanciers doivent avoir une action directe et utile
pour les y contraindre et leur demander la restitution de ce
qu’ils ont retiré indûment.de la caisse sociale » (1).

347, La qualité de souscripteur ou d’actionnaire ne peut
résulter que d’une véritable convention synallagmatique
renfermant l’offre ou la demande et l’acceptation (2)  ; mais
la signature apposée par le souscripteur au bas de certificats
signés par le gérant, constitue un engagement parfaitement
valable.

Celui qui prend des actions dans une société anonyme
commerciale ne fait pas acte de commerce ; le tribunal de
commerce est incompétent pour connaître de la demande
formée contre lui en paiement du prix des actions qu’il u
(4) Cass., 28 mars 48S5 (SÏ55.4.294). Sic, Amiens, 25 janv. 4S56(SV.56.2.(2) Paris, 40 août 1850 ; 22 janv. 4853 ; 44 janv. 4855 ; 47 avril 4852 ; 46 BOY.
4863 ; 46 fév. 4850 ; 47 avril 4852 (Dalloz, Rép.., n. 4503 et 1504).• DÈS SOCIÉTÉS. — Art.~"34. 459
souscrites (4)  : des arrêts néanmoins ont jugé le contraire
et avaient admis comme conséquence que la contrainte par
corps pouvait être prononcée contre l’actionnaire d’une
société anonyme pour le paiement du montant de sa mise (2)  ;
nous n’admettons pas cette règle, que nous avons repoussée
même quand il s’agit d’un associé commanditaire (suprà,

n" 303).

Nous avons dit plus haut que, pour ne pas scinder la discussion
sur une question d’un intérêt très-grand^ nous pensions
devoir renvoyer au commentaire dé l’art. 10 de la loi
du 24 juillet 1867^ l’examen des difficultés soulevées pour
savoir si l’actionnaire peut être tenu de rapporter les bénéfices
et dividendes qui lui ont été distribués. On avait toujours
enseigné sur ce point, que les actionnaires étaient à
l’abri de tout recours dans le cas où ils avaient été de bonne
foi et avaient reçu des bénéfices réels, qu’on n’avait pas fait
abusivement résulter d’inventaires irréguliers ou entachés
de fraude (3).

ARTICLE .34.

Le capital de la société anonyme se divise en actions
et même en coupons d’action d’une valeur égale.
soraiAniE.348. Définitions des diverses espèces d’actions: des. coupons d’action ; des
promesses ; la somme payée pour amortir 'une action est acquise à
l’actionnaire ; les sociétés anonymes peuvent-elles aujourd’hui se constituer
sans actions, et les actions peuvenl^elles être d’une valeur inégale ?
renvoi au commentaire de l’art. 21 delà loi du 24 juillet 1867.(4) Rouen,6 avril 4841 (S-V41.2.636). — Sic, Delangle, n. 483.(2) Paris, 27 fév. et 20 nov. 4847 (S-V.47.2.131 et 433, et 49.2.249).(3) Pardessus, n. 4042 ; Delangle, n. 4-54 ; Bédarride, n, 300.460 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GENERAL.349. Apports consistant en objets autres que du numéraire ; renvoi à la loidu 24 juillet 1867. …350. Règles à suivre quand la promesse d’action ou l’action non libérée a clé ; cédée par le souscripteuï'primitif.351. Rëglesà suivre quand les statuts prononcent l’exclusion des actionnairesen retard de verser leur mise. ._ .352. Clauses habituellement insérées dans les statuts pour lever tous lesdoutes. •• '353. Droits des associés pendant la durée de la société et après sa dissolution.
348. Le capital d’une société anonyme, ou, en d’autres
termes, son actif, quelle qu’en soit la composition, doit être
nécessairement, aux. termes de l’art. 34, fractionné en une
certaine quantité de portions, dont chacune est appelée
action, et dont la valeur est déterminée par l’acte de société.
L’associé est celui qui verse à la caisse sociale la somme représentant
une de ces portions ou actions : delà vient que
les associés sont communément appelés actionnaires.

La possession d’une action emporte de plein droit adhésion
aux statuts de la société.

Afin de faciliter l’association des petits capitaux aux
grandes entreprises, la loi n’avait fixé aucune limite pour la
valeur que doit représenter chaque action ; elle avait permis,
en outre, que chaque action fût divisée en coupons, pourvu
qu’ils fussentd’unewa/eiM’e'^a/eentre eux : ainsi, lorsque l’action
est de 1,000 fr., si elle est divisée en deux coupons, ils devront
être de 500 fr. chacun ; si elle est divisée en dix coupons,
ils devront être de 100 fr. chacun, et ainsi de suite. La
loi du 24 juillet 1867 a fixé le chiffre au-dessous duquel désormais
ne peut être abaissé le coupon d’action.

Dans la discussion de la loi du 24 juillet 1867, on a demandé
si le texte de l’art. 34, C. comm., devait être considéré
comme purement énonciatif et non pas comme impératif ;
si, par suite, une société anonyme pouvait se constituer
sans actions, et si les actions et les coupons d’action devaient
nécessairement être d’égale valeur entre eux ? Cette question

DES SOCIÉTÉS.—Art. 34. 461

était nouvelle ; elle ne s’était pas présentée devant le Conseil
d’État, qui l’eût résolue en fait sans trancher le point de
droit : le régime nouveau de la liberté accordée aux sociétés
anonymes, lui donnait un intérêt particulier. Nous devons
en renvoyer l’examen au commentaire de l’art. 21 de la loi
du 24 juillet 1867.

. Il ne faut pas confondre les coupons d’action avec les promesses
d’action : il arrive fréquemment, en effet, qu’on divise
le paiement de l’action entière en plusieurs échéances :
jusqu’à ce que le montant intégral de la valeur de l’action ait
été acquitté, les actionnaires n’ont droit qu’à un simple récépissé
ou à un titre provisoire, appelé promesse d’action ;
quand la valeur entière est versée, l’action est libérée, et
l’actionnaire reçoit un titre définitif. Quelquefois^ les titres
définitifs sont remis après le paiement d’un certain nombre
déversements déterminés par les statuts, et constituent des
actions non libérées.

Même dans le cas où les titres définitifs doivent être au
porteur, les titres provisoires peuvent être nominatifs, et la
cession peut en être soumise à un transfert régulier fait au
siège de la société.

Dans la pratique commerciale, on avait établi, en dehors
des définitions légales, mais en s’appuyant sur des faits qu’il
est nécessaire de faire bien apprécier, deux catégories d’actions
: les actions de capital ou payantes et les actions industrielles
ou non payantes. Les premières, ainsi que le nom
l’indique, représentent une somme versée en argent, dont le
paiement effectif est obligatoire ; les secondes représentent la
mise des personnes qui fournissent leur industrie, l’apport
d’une idée, d’une découverte, et sont données à l’industriel
ou à l’inventeur comme l’équivalent de son travail ou de son
droit.
Cette distinction a pour effet, quelquefois, de n’accorder
462 LIVRE I".—:DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
aux porteurs des actions industrielles qu’un simple droit au
partage des bénéfices, sans qu’ils puissent rien prétendre à
la propriété du capital : une stipulation formelle, à cet égard,
est presque toujours écrite :■ et habituellement, ces actions
restent déposées pendant toute la durée de la société,
comme garantie que le travail qu’elles représentent ne sera
pas refusé.

Il est superflu d’ajouter que rien n’oblige les sociétaires à
établir cette division, et ils peuvent, s’ils lé jugent convenable,
mettre sur la même ligne l’apport de l’industrie et
celui des capitaux, et ne créer qu’une seule espèce d’actions.


Lorsque les actions de capital ont été amorties, c’est-à-dire
que la somme versée dans la société a été remboursée, elles
sont remplacées par des actions de jouissance ; et il peut
n’exister plus aucune trace des distinctions d’origine, dont il
vient d’être question.

De quelque manière que ce remboursement ait été fait,
soit sur le fonds de réserve dépassant le chiffre déterminé,
soit sur les bénéfices, ou de toute autre manière, pourvu
qu’au moment où il a été accompli, il n’ait pas entamé le
capital stipulé, l’actionnaire remboursé conformément aux
statuts ou aux délibérations régulières de la société ne peut
jamais être tenu à rapport, soit envers les créanciers, soit
envers les associés (1).

On appelle encore actions de fondation celles qui sont attribuées
aux fondateurs, pour représenter leur apport ; elles doivent
donc être assimilées aux actions de capital.

Les actions déprime sont celles qui sont accordées aux personnes,
dont le concours semble pouvoir être utile pour le
succès de la société et devoir être récompensé ; mais ces actions
(4) Bédarride, n. 344.
DES SOCIÉTÉS. — Art.- 34. 463

gratuites doivent représenter un concours réel, des services
effectifs rendus à la société (1). (V. suprà, n°-l5S).

Nous devons dire des actions de fondation ce que nous dirons
aussi des actions industrielles ; elles sont soumises aux
prescriptions de l’art. 4 de la loi du 24 juillet 1867. Quant
aux actions de prime, ou il en serait de même si elles représentent
des services effectifs, ou elles sont prohibées et illé-*
gales.

349. Le fonds social, dans les sociétés anonymes comme
dans toutes.les autres, peut être composé en partie d’objets
autres que du numéraire : l’instruction ministérielle du 22 octobre
1817 prévoit spécialement que certains actionnaires peuvent
apporter la propriété oula jouissance d’un brevet d’invention
ou d’un secret ; mais rien n’exclut, en outre de cet apport
industriel, Un apport d’un autre genre, consistant en valeurs
mobilières autres que des espèces, ou en immeubles. Ces
sortes d’apports ne soulèvent qu’une difficulté d’exécution
souvent très-grande pour arriver à apprécier exactement
quelle en est la valeur vénale. L’examen préalable de l’ad*-
ministration était sans doute, avant la loi du 24 juillet 1867,

- une garantie suffisante de la bonne foi qui avait présidé à
l’évaluation et contre une erreur trop forte ; mais cet examen
ne: pouvait rassurer complètement contre les mécomptes
d’une réalisation que la liquidation de la société rendrait
nécessaire. Le Gouvernement s’entourait de toutes les lumières ;
mais il est évident qu’il ne s’engageait, pas dans cette
circonstance, non plus qu’il ne promettait le succès de l’entreprise.
C’était aux actionnaires à prendre leurs renseignements
et à veiller à leurs intérêts.

La loi du 24 juillet 1867 a introduit un système nouveau
de garanties destinées à remplacer l’examen du Conseil
(4) Malpeyre et Jourdain, p. 209.464 LIYRE 1". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
d’État ; nous devons renvoyer encore au commentaire de cette
loi.

350. L’engagement pris par le souscripteur d’actions doit
être accompli par lui d’une manière complète.

Quand la promesse d’action ou l’action non libérée a été
cédée par le souscripteur primitif, il n’existe aucun doute que
son cessionnaire ne soit obligé à payer le complément encore
dû ; mais, en cas d’insolvabilité, il peut y avoir intérêt trèsgrand
à savoir si les engagements pris par le cédant continuent
de subsister à sa charge, et si la société a action contre
l’un et l’autre jusqu’à la libération complète.

Si aucun engagement n’a été.exigé du souscripteur, Pardessus
semble enseigner que l’actionnaire qui a régulièrement
cédé la promesse d’action dont il est propriétaire, suivant
les formalités exigées par les statuts et par la loi, ne
peut plus désormais être inquiété : « La novation dans la
personne du débiteur est parfaite, disent également MM. Malpeyre
et Jourdain : car l’accomplissement des formalités prescrites
par la loi et les statuts équivaut à un consentement
donné par la société à la substitution d’un nouveau débiteur
à l’ancien » (1). Nous avions pensé, au contraire, que le
souscripteur primitif reste de plein droit engagé, s’il ne peut
rien alléguer qui rompe l’obligation à laquelle il y a présomption
qu’il a voulu se soumettre, sans qu’il y ait lieu de
distinguer entre les actions nominatives et celles qui sont au
porteur (2). C’est l’application du droit commun ; le souscripteur
cède ses droits ; il ne peut à sa volonté se décharger
de ses obligations.

Depuis le développement si grand qu’ont pris les sociétés
par actions ; depuis les discussions auxquelles ont donné lieu
(4) Pardessus, n. 4GJ3, 2° ; Malpeyre et Jourdain, p. 403.
(2 ; Troplong, n. 477 et s. ; Delangle, n. 449, et s.: Mobilier n. 417 ;'Bédarride,
n. 298.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 34. 465

les lois de 1856, de 1863 et de 1867 sur ces sortes de sociétés,
la doctrine que nous avions embrassée n’est même plus
contestée. Les actions restent nominatives, en droit commun,
jusqu’à leur entière libération, et tous les cessionnaires successifs,
entre les mains desquels l’action a passé, doivent
être soumis à la même responsabilité que le souscripteur
primitif ;

L’art. 3 delà loi du 24 juiUet 1867 a spécialement prévu
la seule exception qui pourra être faite par la suite à cette
règle fondamentale. Nous en parlerons dans le commentaire
de cette loi.

Quelquefois le souscripteur signe des billets pour le complément
de sa mise, et aucun doute n’existe dans ce cas
qu’il est tenu personnellement. Mais on peut supposer que
les administrateurs de la société consentent à une novation
et acceptent l’engagement du cessionnaire en remplacement
de celui du cédant, lequel est déchargé par eux d’une manière
définitive. S’il n’y a ni dol ni collusion, et sauf la responsabilité
des administrateurs, Pardessus pense que les
tiers ne pourraient rechercher les souscripteurs primitifs (1).
Nous croyons avec M. Troplong que cette doctrine doit être
restreinte au seul cas où une clause expresse des statuts aurait
donné aux administrateurs un pouvoir qui ne doit pas,
en règle générale, leur appartenir ; les tiers, s’il en est ainsi,
ne pourraient se plaindre. Hors ce cas, il ne peut dépendre
de simples administrateurs de donner à des individus insolvables
la place de souscripteurs sérieux, sur l’engagement
desquels la société a dû compter (2). Ainsi, il a été jugé que
tout souscripteur d’actions est tenu de faire les versements
exigibles, aux termes indiqués dans les statuts de la société, ,
(4) Pardessus, n. 4043. — Sic, Delangle, n. 4' ;4 ; Bédarride, n. 298.
(2) Troplong, 175 et s.466 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
sans pouvoir être relevé de cet engagement, ni être admis à
se faire restituer les sommes par lui versées, sous le prétexte
d’une convention verbale intervenue entre lui et le gérant
en dehors des statuts et par le seul effet d’une condition résolutoire
qui, n’étant ni autorisée par les statuts, ni stipulée
par l’acte de souscription, était ignorée des tiers : les gérants
ne peuvent diminuer les garanties sociales sur lesquelles les
tiers ont dû compter (1). Ces questions ne se présenteront
plus avec la législation nouvelle.

Toutefois, l’engagement pris par le souscripteur nepeut
être exigé de lui que dans les termes où il a été contracté ;
et il a été jugé plusieurs fois, avec raison, que la simple promesse
de verser des fonds dans une société, en échange
d’actions, à la volonté du promettant, ne peut être obligatoire,
lorsque la société est tombée en faillite, puisqu’elle ne
peut plus offrir, en échange des fonds réclamés, des titres
sérieux (2).

35,1. Souvent une clause prononce l’exclusion des actionnaires
.en retard d’acquitter les versements qu’ils doivent,
en déclarant définitivement acquises à la société les sommes
déjà versées par eux. Par suite, les souscripteurs, a-t-on dit,
sont complètement dégagés en subissant cette perte (.3)  ; les
statuts ont déterminé la clause pénale ; en l’acceptant, ils sont
bbérés ;

Cette conséquence a été niée : on a prétendu que cette
clause, valide entre les’actionnaires et les fondateurs gérants
de la société, ne pouvait être opposée aux tiers, qui avaient
le droit d’exiger que la somme annoncée fût xéalisée : et la
Cour de Lyon a jugé dans ce sens^ en faveur des .créanciers
(4) Cass., 41 mai 48b3 (S-V54.4.22).(2) Dijon, 47 janv. 4833 (S-Y53.2.124).(3) Paris, 31 mars 4832 (S-V.32.2.S41 ) et « déc. .4840 ('S-V5Q.2.343)  ; M,.
S ao 148S4 ; Cass., 2 août 48S3 (D.p.50.2.444 el84.5.709)  ; Troplong, n. 479.DES SOCIÉTÉS. — Ai-i. 34. 467
d’une société tombée en faillite (1)  ; et en effet, il doit en être
ainsi. Même en ce qui concerne la société, on ne peut admettre
qu’un débiteur puisse, en se soumettant à la peine,
se dégager de l’obligation, que cette peine avait eu pour but,
au contraire, de sanctionner.

. - Ces questions, au reste, ne peuvent plus se présenter depuis
la M du 2à juillet 1867, qui a posé les principes à suivre
contre les souscripteurs d’actions.

352. La plupart des statuts aujourd’hui sont rédigés de
manière à lever tous les doutes : ils portent, qu’à défaut de
versement à l’échéance,, les numéros des titres en retard
seront publiés comme défaillants, et quinze jours après cette
publication, la société a le droit de faire procéder à la vente
des actions à la Bourse, aux risques et périls du retardataire,
sans autre mise en demeure et sans aucune formalité
judiciaire. Les certificats provisoires des actions amsi vendues
deviennent nuls de plein droit, et il en est délivré de nouveaux
aux acquéreurs^).

Les statuts portent, en même temps, ^ue la société conserve
l’iexercice simultané des moyens ordinaires de droit.

L’actionnaire reste passible de la différence, s’il y a déficit,
et profite de l’excédant, s’il en existe.

Ces clauses, parfaitement claires, ont fait naître encore une
difficulté. On a demandé si elles imposaient à la société l’obligation
de faire procéder à la vente immédiatement après
l’expiration du délai fixé. Il y aurait de graves inconvénients
pour la société à l’obliger de vendre, à un jour donné, une
masse considérable peut-être d’actions ; et il a été reconnu,
en conséquence, que si la société a agi sans intention de
nuire, l’actionnaire ne peut se plaindre, quelle que soit
(4) Lyon, 3i janv. 4840 et Lyon, 9 avril 4856 (S-V50.2.343 et D.p.56.2.498).
(2) Cass., 40mai 4859 (S-V89.4.924).468 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
l’époque de la réalisation, même quand elle a eu lieu à un
moment de baisse considérable (1)  ; si la société ne prouvait
pas avoir agi avec prudence et discernement, elle devrait
répondre de sa faute ou de sa négligence.

Toute sommé dont le paiement est retardé doit porter, en
outre, intérêt de plein droit en faveur de la société, à compter
du jour de l’exigibilité ; les statuts contiennent aussi, en
général, une clause à cet égard. Mais il ne saurait être douteux
que jusqu’au moment où les actions auront été vendues,
les dividendes qu’elles donnent appartiennent aux titulaires
de ces actions et peuvent être compensés avec les versements
non opérés, augmentés des intérêts de retard (2).

353. L’associé ou actionnaire, tant que dure la société, n’a
droit qu’au partage, pour sa quote-part, des bénéfices qui
ont été réalisés, et dans les proportions fixées par les statuts ;
c’est ce qu’on appelle les dividendes : ils sont évidemment
plus ou moins considérables, selon le résultat des opérations
entreprises par la société, ou même nuls. A l’expiration du
terme fixé pour l’association, ou lorsque par tout autre motif
la société est dissoute, chacun des associés a droit à une
quote-part du fonds social que représente son action, à moins
qu’elle n’ait été amortie et qu’à l’expiration de la société le
fonds social ne doive, comme dans les compagnies de chemins
de fer, par exemple, devenir la propriété du Gouvernement
ou de tout autre.

L’art. 529, C. Nap., a déclaré que les actions ou intérêts
dans les compagnies de finance, de commerce ou d’industrie,
sont meubles dans tous les cas, tant que dure la société ;
la loi pouvait toutefois changer cette détermination : ainsi la
loi du 16 janv. 1808 a décidé que les actions de la Banque
(4) Paris, 49 fév. 4850 (S-V50.2.72).
(2) Paris, 8 nov. 4865 (D.p.67.2.21).DES SOCIÉTÉS. — Art. 35 et 36. 469
de France, dans certaines circonstances et sous les conditions
qui ont été fixées, pourraient être immobilisées.

Personne ne confondra sans doute l’actionnaire d’une
société anonyme avec un créancier de cette même société :
« Celui qui a une action de la Banque de France,-dit Dageville,
n’ignore pas que la dissolution de cet établissement
peut seule lui donner des droits au fonds qui la compose,
tandis que celui qui a dans ses mains un billet de cette
banque sait qu’à chaque instant il a droit d’en exiger le remboursement
(1). »

La loi du 5 juin 1850 (art. 14 à 26) a soumis à un droit de
timbre proportionnel les actions de toute société, à partir du
1er janvier suivant.

ARTICLE 35.

L’action peut être établie sous la forme d’un titre au
porteur. Dans ce cas, la cession s’opère par la tradition
du titre. '

ARTICLE 36.

La propriété des actions peut être établie par une inscription
sur les registres de la société. Dans ce cas, la
cession s’opère par une déclaration de transfert inscrite
sur les registres, et signée de celui qui fait le transport
ou d’un fondé de pouvoir.
SOMMAIRE. .354. Définition dn titre au porteur ; il doit conserver sa nature et ses effets,
même après la dissolution de la société.(4) Dageville, sur l’art. 34.470 ' LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GENERAL.353. Porte d’une action au porteur ; difficulté, dans l’état de la législation,
de remplacer le titre perdu ; moyens adoptés par la jurisprudence.356. Suite ; intérêts et dividendes ; titre nouveau.357. Obligations et autres titres analogues ; coupons d’intérêts.358. Mode de transmission, des actions nominatives ; actions à ordre,
354. Le titre au porteur contient l’engagement par la
société de reconnaître comme actionnaire la personne qui
représentera le titre même sans exiger d’autre justification ;
et de l’admettre, en toute circonstance, comme légitime propriétaire,
par cela seul qu’il est détenteur. La société anonyme
étant formée, abstraction faite de la manière la plus
complète des personnes mêmes qui fournissent les fonds,
rien ne s’opposait à ce que ces personnes restassent nonseulement
inconnues du public, mais des administrateurs
mêmes qui gèrent la société.

La possession suffisant dans ce cas pour établir la pro -
priété, il était naturel d’admettre que la cession d’une action
au porteur s’établirait par une simple tradition du titre,
sans aucune autre formalité.

Cette règle cesserait d’être applicable après la dissolution
de la société suivant un arrêt de la Cour de Paris. Cet arrêt
porte que l’acte de partage intervenu pour la liquidation est
déclaratif d’un droit dé propriété sur l’ancien actif social et
constitue désormais, avec la possession dès actions dont la
représentation n’est plus qu’un mode justificatif de libération
pour le liquidateur, un titre nominatif à la délivrance
de la somme due. Ce 1 droit né peut plus être cédé que comme
une créance ordinaire, et la cession n’est valable, à l’égard
des tiers, que si le transport a été régulièrement signifié,
conformément à l’art. 1690, C. Nap. (1).

La société dissoute, il est certain qu’il n’existe plus d’associés,
ni d’actions proprement dites ; l’action représente une
(1) Paris, 48 fév. 1SS1 (J.P 51.1.333).DES SOCIÉTÉS. —Art. 315 et 36. 471 "
véritable créance ou constate un droit de propriété ; mais ce
ne sont pas seulement les actions des sociétés commerciales
qui peuvent être au porteur ; tout titre de créance peut être
créé sous cette forme ; une rente au porteur' est un véritable
titré de propriété ; ne peut-on pas admettre que jusqu’à parfaite
liquidation, le droit, quel qu’il soit, qui appartient àl’ancien
actionnaire, sera représenté par un titre au porteur ?
cette présomption ne résulte-t-elle pas forcément de l’origine
de ce droit de propriété ? Sauf des circonstances particulières,
nous ne pourrions admettre la doctrine de d’arrêt de la Cour
de Paris, et le titre créé au porteur, soit qu’il représente le
droit à toucher les dividendes ou à recevoir une quote-part
du fonds social, nous semble devoir conserver sa nature.

355. En cas de perte d’actions au porteur, le propriétaire
est-il déchu de tous ses droits et le paiement est-il dû au
titre, non à la personne ? « Si le législateur ne s’est pas
occupé du remplacement des effets au porteur qui auraient.
été perdus, disait M. Jaubert, rapporteur à la Cour de cassation,
c’est peut-être à cause des difficultés qu’il y aurait à

trouver un mode-certain de'garantie évidemment des

réclamations occasionneraient des procès qui entraveraient
la libre circulation des actions et en déprécieraient la valeur.
D’où il faut conclure que c’est à dessein que le législateur a
laissé le porteur d’actions pareilles responsable de la perte de
ses titres » (1).

La jurisprudence s’est montrée moins rigoureuse et est
venue, autant qu’il était possible, au secours des propriétaires
d’actions au porteur dépossédés, en cas de vol, de perte ou
de destruction matérielle.

Nous avons dit (suprà, n° 328, p. 247) qu’au moment où le
Code Napoléon a été rédigé, ces valeurs avaient disparu de la
(1) Cass., 5 déc. 4837 (J.P.37.2.564).- 472 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
circulation ; il n’en restait que le souvenir, et d’ailleurs,- à
aucune époque, ces titres n’avaient eu l’importance qu’ils
ont acquise de nos jours. On s’explique donc aisément que
notreloi civile ait gardé le silence sur cette espèce de biens,
laquelle, sans aucun doute ,rrentre dans les classifications
générales de l’art. 529, C. Nap. Si le Code de commerce a
nommé à deux reprises les actions au porteur, cette mention
n’apparaît que dans la troisième rédaction, et sans que rien
indique que ses auteurs y aient attaché d’importance et aient
prévu le développement extraordinaire que l’avenir réservait
à de pareils titres. Ils ont dû croire que le droit commun,
qui pourrait toujours être invoqué, suffirait à lever les difficultés.
Mais cette protection a pu quelquefois paraître insuffisante.


Dans tous les cas où le propriétaire agit contre ceux par
le fait desquels il a été dépossédé et où il se fonde sur l’obligation
personnelle du défendeur résultant d’un contrat, ou
quasi-contrat, d’un 'délit ou quasi-délit, la loi lui donne
satisfaction complète.

Si le propriétaire agit contre un tiers, qui a acquis de
bonne foi le titre perdu ou volé, l’art. 2279, C. Nap., lui
accorde la revendication ; mais pendant trois ans seulement
à compter du jour de la perte ou du vol ; et l’art. 2280
ajoute : « Si le possesseur actuel de la chose perdue ou volée
l’a achetée dans une foire ou dans un marché, ou dans une
vente publique ou d’un marchand vendant des choses
pareilles, le propriétaire de la chose volée ne peut se la faire
rendre qu’en remboursant au.possesseur le prix qu’elle lui a
coûté. » Cet article pourra toujours être invoqué par tout
détenteur, qui a acquis le titre revendiqué à la Bourse, qui
est le marché de ces sortes de valeurs et par l’entremised’un
agent de change, dont il est toujours prudent, comme on le
voit par cet exemple, de réclamer le eoncours ; mais il faut

DES SOCIÉTÉS. — Art. 35 et 36. 473

ajouter que la jurisprudence refuse de l’appliquer, quand
l’achat a été fait chez un changeur (1).

Nous dirons plus tard et nous rappelons dès à présent
que l’art. 2279 ci-dessus n’est plus applicable, s’il n’y a eu
ni perte ni vol proprement dit, mais que le propriétaire ait
été dépossédé par un abus de confiance, une escroquerie, ou .
tout autre fait ne constituant pas, d’après les principes du
droit criminel, le délit spécial de vol (2).

356. Les difficultés n’ont commencé que dans les rapports
du propriétaire dépossédé et de la compagnie ayant émis les
titres, lorsque des duplicata lui étaient demandés.

Après quelques hésitations, la jurisprudence a admis que
sur la justification faite en justice par le propriétaire de son
droit de propriété et des faits de vol, de perte ou de soustraction,
la compagnie serait tenue de déposer à la caisse des
dépôts et consignations, au fur et à mesure des échéances,
les intérêts et dividendes ; et, de plus, en cas de liquidation
ou de remboursement, le capital afférentaux titres perdus ou
détruits.

Le propriétaire touche ces intérêts et dividendes à l’expiration
du délai de cinq ans, après lequel chaque semestre se
trouve prescrit, dans tous les cas, contre tout tiers détenteur
(CNap., art. 2277).

Les propriétaires dépossédés ne reçoivent satisfaction dans,
ces termes que d’une manière évidemment incomplète ; et
ils ont demandé, en outre, que les compagnies débitrices
fussent tenues de leur délivrer, après trente ans, un nouveau
titre en remplacement du titre perdu ou tout au moins un
titre nominatif par duplicata énonciatif de la cause de la
(4) Paris, 40 nov. et 23 dée. 4858 (J.P.59, p. 448 et 449) , cl 9 nov. 4864 ; Gaz.
des Irib., 13 nov. 4864.
(2) Cass., 20mai 4835 ; Rouen, 40 mars 4835 ; Paris, 21 DOV. 4835.474 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
création de ce titre transmissible dans les formes de droit, de
manière que les acquéreurs et détenteurs fussent et demeurassent
informés qu’ils peuvent se trouver en présence du
titre primitif et sauf discussion entre les détenteurs respectifs,
sans que jamais, la compagnie, pût être exposée à subir
en même temps le titre ancien et le titre nouveau.

Une demande semblable introduite par la demoiselle Boulanger
devant la Cour de Paris a été rejetée par un arrêt dont
nous croyons devoir rapporter les termes :

« Considérant, dit l’arrêt, que le propriétaire d’une action
dans une société de commerce ne peut en réclamer la valeur
à la société, débitrice, tant que subsiste la société,, et qu’il est
de principe consacré par l’art. 2257, G. Nap., que la prescription
ne court pas contre quim’est pas libre d’agir ;

o Que c’est une erreur de prétendre que le silence gardé
pendant trente ans, à dater de cejour,par le détenteur, quel
qu’il soit, de l’action perdue,, qui se serait abstenu, pendant
ce même laps de temps, d’en, réclamer les dividendes et. intérêts,
suffise pour mettre la compagnie du chemin de fer du
Nord à l’abri de toute poursuite de la part de ce dernier,
parce que, si la prescription peut courir, pour les dividendes
et intérêts exigibles chaque année, elle detneure suspendue,
ainsi qu’on vient de le dire, pour le capital de l’action, tant
que le droit de le réclamer n’est pas ouvert ;

« Que c’est une autre erreur de dire que, si la prescription
trentenaire ne peut courir au profit de la compagnie
débitrice, il n’en saurait être de même à l’égard delà demoiselle
Boullanger, propriétaire originaire de l’action, et détentrice
d’un nouveau titre, s’agissant, relativement à elle, non
de prescription libératoire, mais de prescription à l’effet
d’acquérir, pouvant s’établir par le fait seul de la possession
sans trouble ;

« Qu’à ce point de vue même,' la possession de la demoi-

DES SOCIÉTÉS. — Art. 35 et 36. 47o

selle Boullanger serait vicieuse, puisqu’elle n’aurait entre
les mains qu’un titre précaire et subordonné, quant à la propriété
de l’action, au titre original pouvant se trouver aux
mains d’un détenteur de bonne foi ;

« Que, sous un autre rapport encore, aucune prescription
ne saurait courir au profit de la demoiselle Boullanger contre
ce possesseur de bonne foi qui, détenteur d’une action au
porteur, et devant se croire, en raison même de la nature du
titre, propriétaire légitime et incommutable de cette action,
n’a et ne peut avoir d’actes conservatoires à exercer au
regard de la demoiselle Boullanger, qu’il ne connaît pas ;

« Considérant, enfin, que la prescription trentenaire, en
la supposant même, contre toute évidence, admissible dans
la cause, pourrait être suspendue par des minorités, conformément
à l’art. 2252, C. Nap., et qu’ainsi la compagnie
débitrice ne serait pas garantie par le laps de trente ans,
comme l’ont décidé les premiers juges, contre l’action du
tiers possesseur de bonne foi ;

« Sur les conclusions subsidiaires de l’intimée, tendant à
la délivrance d’un titre nominatif, en remplacement du titre
au porteur qu’elle a perdu, » la Cour déclare également
qu’il n’y a lieu d’y faire droit par les mêmes motifs (1).

H semble qu’il n’y aurait eu aucun inconvénient ni à adopter
les conclusions subsidiaires de la demoiselle Boullanger ;
ni à suivre conformément à ce qui a été demandé dans
d’autres occasions, les règles analogues à celles que le Gode
de commerce a consacrées en faveur des propriétaires de
lettres de change perdues, quand une seconde ne peut être
représentée (C. comm., art. 152)  ; et à décider qu’on pourra
demander le paiement des intérêts et un duplicata du titre
immédiatement et l’obtenir par jugement, en justifiant de sa
(4) Paris, 43 mai 4865, Gaz. des trib., 20 mai 4S6S.476 LIVRE Ier.— DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
propriété, à charge de fournir caution. L’examen du juge et
la caution paraissent suffisants pour garantir tous les intérêts.
La jurisprudence n’a pas osé entrer dans cette voie et
accueillir les demandes qui avaient été faites dans ces
termes (1).

Les statuts de plusieurs compagnies, pour parer aux inconvénients
attachés à la nature des titres au porteur, permettent
à tout actionnaire de déposer ses titres dans la caisse sociale
et de réclamer en échange un récépissé nominatif.

357. Ces diverses règles seraient tout aussi bien appliquées
aux obligations portant intérêt, remboursables par voie de
tirage ou de toute autre manière, émises en si grand nombre
par les compagnies, les communes et même par l’État,
quoique ces titres ou autres analogues, représentant une
créance, ne puissent être confondus, à coup sûr, avec les
actions, qui représentent une part de propriété.

Après les actions au porteur proprement dites et les obligations
dont nous venons de parler, nous devons mentionner
encore les coupons.

Les titres au porteur sont donc de deux sortes : les uns ont
été créés et circulent sous laforme d’obligations, actions industrielles,
etc., etc. ; les autres, qui ne sont que les accessoires
des premiers, portent le nom de coupons, et représentent les
intérêts ou "autres avantages périodiquement exigibles ; ces
titres accessoires doivent être détachés du titre principal,
pour être remis au débiteur en échange de la somme reçue.

L’assimilation complète de ces deux espèces de titres, à

certains égards, ne semblerait pas justifiée ; toutefois, la

, Cour de Paris a décidé que ces coupons ne devaient être
(4) V. Cass., 2 nivôse an xn ; 8 déc. 4837 ; 45 nov. 4844 ; Paris, 27 fév. 48-34 ;
29 juill. 4857 et 24 juill. 4858 (J.P.37.2.861 ; 42.4.33 ; 54.2,604 ; 87, p. 924 ; et 88,
p. 4098)  ; et un rapport de M. Bonjean, au Sénat, sur une pétition dont il était saisi,
dans la séance du 2 juill. 1862.
DES SOCIÉTÉS.—Art. 35 et 36. 477

considérés ni comme billets de banque, ni comme monnaie
courante (1) , quoique, en fait, ils en remplissent fort souvent
la fonction ; ce n’est pas, comme le billet de banque, dé la
monnaie de papier, ni encore moins, il est inutile de le dire,
du papier-monnaie. Par suite, les mêmes règles, quant à la
revendication, devront être suivies, que pour les autres titres
au porteur.

358. Les actions peuvent également être créées nominatives
et sous cette condition, que la propriété n’en sera établie
que par une inscription sur les registres de la société. La
simple tradition du titre, dans ce cas, ne transporte pas la
propriété ; il faut une nouvelle inscription sur les registres
indiquant quel est le cessionnaire ; et la déclaration de
transfert faite par l’ancien propriétaire doit être signée par
lui ou par un fondé de pouvoirs. Les statuts exigent quelquefois
que la signature de l’actionnaire soit certifiée par un officier
public, tel qu’un agent de change, un notaire ou un
avoué. L’art. 4 du décret du 16 janv. 1808 a dit, en ce qui
concerne les actions de la Banque de France : « La transmission
des actions s’opère par de simples transferts sur des registres
tenus à cet effet. Elles sont valablement transférées
par la déclaration du propriétaire ou de son fondé de pouvoirs
signée sur les registres et certifiée par un agent de change,
s’il n’y a opposition signifiée et visée à la Banque, »

Les oppositions ne seraient pas possibles dans le cas prévu
par l’art. 35, et lorsque la cession s’opère par la simple tradition
du titre.

Sauf l’opposition, la déclaration de transfert transporte au
cessionnaire tous les droits du cédant, tant à la répartition
des dividendes qu’au partage de l’actif, à la dissolution de la
société.
(4) Paris, 23déc. 4858 (J.P.59, p. 449).478 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
La loi n’a point parlé des actions qui seraient créées à
ordre et se transmettraient, par suite, au moyen d’un simple
endossement. Les règles du droit commun suffiraient pour
les rendre parfaitement légales .(V. infrà, n° 1342).

ARTICLE 37.

La société anonyme ne peut exister qu’avec l’autorisation
de l’Empereur, et avec son approbation pour l’acte
qui la constitue ; cette approbation doit être donnée dans
la forme prescrite pour les règlements d’administration
publique. '
(Abrogépar fart. 47 de la loi du 24 juillet 1867.') SOMMAIRE. - -389. Caractères de l’autorisation donnée par le Gouvernement.
360. Nature des décrets d’autorisation ; droit du Gouvernement de modifier
les 'statuts et de retirer l’autorisation accordée.
35.9. Le commerce a été depuis longtemps rendu libre et
complétementindépendant ; la disposition contenue dans l’art.
37 paraissait être une grave dérogation à .ce grand principe,
et .aussi rencontra-t-elle quelque opposition au sein du
Conseil d’État, mais il fut passé outre sur les observations
de Cambacérès  ;(1)  ; et cet état de choses s’était maintenu
jusqu’à la loi du -h juillet 1,867, qui l’a fait disparaître. .

La société anonyme est la seule où il n’existe aucune garantie
personnelle. ; l’autorisation du Gouvernement, accordée
en connaissance de cause, devait en tenir lieu et rassurer les
capitaux hésitant à s’engager dans nne semblable entreprise.
La liberté du commerce n’en était pas moins respectée,
(4) Procès-verbal, 45 janv. 4807 ; Locré, X. 47, p. .494 et 492.
.DES .SOCIÉTÉS,,—- Art. 37. 479

puisque la forme de la société anonyme n’était imposée dans
aucun cas-, libre à ceux qui né voulaient pas s’y soumettre
de s’en affranchir, mais en engageant alors leur responsabilité-personnelle
 ; libre également.aux capitalistes de choisir
entre les diverses entreprises, selon tque les garanties que
chacune d’elles présente leur semblent préférables et .appellent
plus particulièrement leur confiance.

Le projet du Code de commerce avait icherché à déterminer
les cas où le îGouvernement accorderait, refuserait ou
révoquerait l’autorisation indispensable à la formation de
toute société anonyme ; mais on comprit qu’il était préférable
de laisser à cet égard au Gouvernement une liberté entière
(1).

Le Gouvernement, bien entendu, ne garantit pas le succès
de l’opération ; l’examen auquel il se livre a simplement pour
but, ainsi que le dit Pardessus, « deïs’assurer qu’il existe,
non un vain prospectus dépourvu de tout moyen d’exécution,
mais que des capitaux en suffisante proportion avec l’étendue
de l’entreprise ont été versés ; ou s’ils ne l’ont été que jusqu’à
une certaine quotité, que les versements subséquents sont
suffisamment assurés, qu’enfin l’administration est organisée
d’une manière propre à garantir la régularité delà gestion
(2). » Quant aux chances de succès que présente la spéculation
qui va être tentée, .c’est à fchacun ;à les apprécier.

L’autorisation devait être donnée dans la forme dès règlements
d’administration publique, c’est-à-dire après avoir pris
l’avis du Conseil d’État. Des instructions émanées du ministre
de l’intérieur, à la date du 16 janv, 1-808 etdu22oct. 1817,
. avaient déterminé les formalités préliminairesauxquelles les
demandes d’autorisation devaient être soumises ; mais le Gou(J) 
Procès-verbal, 45 janv. 4807 ; Locré, t. 47, p. 493.
(%) Droit comm., n. 1040.480 LIVRE Ier. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
vernement ne pouvait être tenu, évidemment, de soumettre
à l’examen du Conseil d’État une demande en autorisation
de former une société anonyme, lorsqu’il ne croyait pas devoir
donner suite à cette demande (1) ,- pas plus qu’il n’était
obligé de suivre l’avis qu’il avait demandé.

Le Gouvernement pouvait, dans l’autorisation particulière
qu’il accordait à chaque société, créer les garanties qui lui
semblaient nécessaires dans l’intérêt des tiers et des actionnaires
et pour lesquelles la loi s’en était remise à sa prudence,
et modifier, par suite, d’une manière plus ou moins profonde,
les conventions premières, auxquelles avaient consenti
les souscripteurs ; si ceux-ci en prenaient texte
pour retitrer leur adhésion, les tribunaux auraient eu à
examiner et à décider, si cette prétention était justifiée (2).
Quelquefois, en outre, il plaçait auprès de la société un agent
nommé par lui, sous le nom de commissaire, qui suit toutes
les opérations de la société et rendrait compte, à qui de droit,
de toutes les infractions qui seraient commises aux statuts ou
à la loi ; le décret fixe les conditions auxquelles l’autorisation
est accordée, et qui deviennent obligatoires pour la
société.

360. Les décrets d’autorisation sont insérés au Bulletin
des lois ; mais la solennité de cette publication, pas plus que
l’intervention du Gouvernement, ne change la nature des
statuts destinés à régir des conventions particulières et qui
ne peuvent être considérés d’une manière générale comme
ayant force de loi (3).-Ces statuts ne deviennent pas même
matière administrative ; et, en cas de difficultés entre la société
et les tiers, les tribunaux civils seraient seuls cornpé(4) 
C. d’Etat, 6 août 4861 (S-V.62.2.332).(2) Pardessus, n. 4040 ; Molinier, D. 458.(3) Cass., 45 fév. 4826 ; id. 25 août 4842 ; 43 déc. 4852 et 7 avril 4862 (S-V42.
4.984 ;53.1.96 ;62.4.984)  ; et tous les auteurs.
DES SOCIÉTÉS.— Art. 37. 481

tents pour les interpréter : ce sont dès conventions privées,
dont la base est dans la volonté des parties et dont les clauses
douteuses doivent être soumises aux juges ordinaires (1).

Les précautions prises par l’art. 37 auraient été tout à fait
illusoires, si elles n’étaient sanctionnées par le pouvoir que se
réserve toujours le Gouvernement, de révoquer l’autorisation
qu’il a accordée, en cas d’inexécution ou de violation des statuts,
ou dans quelques autres occasions peut-être tout,à fait "
exceptionnelles, et où cette mesure paraîtrait exigée par un
intérêt public (2). A lui seul appartient le pouvoir de dissoudre
la société ; les tribunaux ne peuvent prétendre à un pareil
droit. Mais, conformément à ce que nous venons de dire, ils
ne pourraient être arrêtés par cette considération pour prononcer
des condamnations personnelles contre- les administrateurs,
qui ont violé les statuts, et pour dégager les actionnaires
de leurs obligations, s’ils allèguent un dol pratiqué à
leur égard ou toute autre cause légitime. Ces décisions n’attaquent
pas évidemment l’existence même de la société ; et le
pouvoir que se réserve le Gouvernement ne peut faire obstacle
à ce que toute personne intéressée poursuive devant la justice
civile la réparation du préjudice dont elle aurait souffert, par
suite d’inexécution ou de violation des statuts (3).

Les dispositions de l’art. 37 sont applicables tout aussi bien
aux sociétés civiles, qui emprunteraient la forme des sociétés
anonymes, qu’aux sociétés commerciales. La loi est géné-
râle (4). (Y. suprà, nos 275 et s.) 

Il devient désormais inutile, ainsi que nous l’avions fait
dans notre première édition, de donner les instructions éma(4) 
Troplong, n. 474 ; Delangle, n. 489 ; Bédarride, n. 326.(2) Troplong, n. 474 ; Delangle, n. 478.(3) Paris, 6 fév. 4833 (S-V33.2.436)  ; Delangle, n. 476 et 477.(4) Cass., 9 nov. 4888 g.P.89, p. 297). Sic, Paris, 4" fév. 4858 et Cass., 43
mai 4857 (S-V58.2.429 et 58.4.429).
i. ' 31
482 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
nées du ministère de l’intérieur, le 16 janvier 1808, et 22 octobre
1817, relatives à la procédure préparatoire des demandes
d’autorisation pour les sociétés anonymes.-

ARTICLE 38.

Le capital des sociétés en commandite pourra être
aussi divisé en actions, sans aucune autre dérogation aux
règles établies pour ce genre de société.
SOMMAIRE,364. L’usage de diviser en actions le capital des sociétés en commandite est
ancien ; craintes chimériques exprimées par Cambacérès sur l’abus qui
en pouvait résultor ; lois du 17 juillet 4.856 et du 24 juillet 1867.
361. Nous avons eu l’occasion de dire déjà que les réclamations
nombreuses soulevées par le projet du Code de commerce,
limitant aux seules sociétés anonymes l’avantage
d’avoir leur capital divisé en actions, semblent indiquer que
l’usage avait introduit et maintenu, sous l’ancienne jurisprudence,
cette manière de procéder pour les sociétés en commandite.
La commission fit droit à ces réclamations, et
inséra, dans le projet rectifié, la disposition qui est devenue
l’art. 38.

Cambacérès exprimait la crainte au Conseil d’État que cette
disposition n’offrît le moyen d’échapper aux prescriptions de
l’art. 37 : « On formera, disait-il, une société prétendue en
commandite ; une seule personne paraîtra ; cependant on
divisera l’intérêt en plusieurs actions qu’on distribuera entre
les personnes qui se présenteront et auxquelles on donnera
facilement le nom de commanditaires : ainsi, la société sera
vraiment anonyme, et cependant elle pourra exister sans
l’autorisation du Gouvernement (1). » En vertu d’aucunes
(1) Procès-verbaux, 45 janv. 4807 ; Locré, t. 47, p. 493.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 39. 483

stipulations, il n’était possible de fonder une société dans
laquelle un associé, au moins, ne fût indéfiniment responsable ;
ce serait, suivant l’expression de Cambacérès, la personne
qui paraîtra : ces craintes étaient donc chimériques ;
et, si les stipulations de l’acte de société n’étaient pas claires
et précises, le seul danger à redouter, et il est exclusivement
pour les associés, c’est que la société ne fût déclarée par
les tribunaux purement et simplement en nom collectif, parce
que ce régime est le droit commun en matière de société
(suprà, n° 299). Il n’existe aucun doute qu’une société prenant
le nom de commandite, où le gérant prétendrait n’être
pas responsable et dont les stipulations donneraient, à
tous les associés, le nom de commanditaires, ne serait pas
reconnue par les tribunaux, qui imposeraient la qualité d’associé
responsable aux gérants tout au moins, à tous les associés
peut-être (suprà, n° 300).

La loi du 24 juiUet 1867, en inaugurant, pour les sociétés
anonymes, une ère d’indépendance complète, ne les laisse pas
moins parfaitement distinctes des sociétés en commandite par
actions, ainsi que nous le verrons dans le commentaire de
cette loi.

La société en commandite par actions, si elle n’offre pas le
danger que redoutait Cambacérès, avait donné lieu, en fait,
à de regrettables abus sous le régime de liberté entière qui
résultait des termes très-laconiques de l’art. 38. Dès 1838,
on s’en était préoccupera loi du 17 juillet 1856 avait essayé
d’y mettre un terme ; "cette société est aujourd’hui régie par la
loi du 24 juillet 1867, au commentaire de laquelle nous
devons nous borner à renvoyer le lecteur.

AP.TICLE 39.
Les sociétés en nom collectif ou" en commandite doi-
484 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
vent être constatées par des actes publics ou sous signature
privée, en se conformant, dans ce dernier cas, à
l’article 1325 du Code Napoléon.
SOMMAIRE.362. Exception posée par l’art. 854, C. Nap., à la règle posée par l’art. 39,C comm. ; l’existence d’un acte est nécessaire.363. L’art. 1325, C. Nap., s’applique aux sociétés en commandite ; loi du24 juillet 1867 ; projet d’acte régularisé.
362. La loi, contrairement au désir exprimé à cet égard
par le Tribunat (1) , a permis que les actes de société en nom
collectif ou en commandite, fussent rédigés même sous signature
privée ; dans ce cas, les parties doivent se conformer
à l’art. 1325, C. Nap., ainsi conçu : « Les actes sous seing
privé qui contiennent des conventions synallagmatiques
ne sont valables qu’autant qu’ils ont été faits en autant
d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct.
Il suffit d’un original pour toutes les personnes ayant le
même intérêt. Chaque original doit contenir la mention
du nombre d’originaux qui en ont été faits. »

Il est utile de rappeler ici, toutefois, quel’art. 854, C. Nap.,
modifie pour un cas particulier notre art. 39, en décidant
que les bénéfices d’une association faite sans fraude entre
tout individu et l’un de ses héritiers, sont nécessairement sujets
à rapport, au moment où la succession du premier viendra
à être liquidée, si les conditions de cette association
n’ont été réglées par acte authentique : la Cour de cassation
a décidé que le texte est absolu et impératif ; et que, dès lors,
le rapport est dû par l’héritier, si l’association a été réglée
par acte sous seing privé, alors même que cet acte aurait été
enregistré et publié conformément aux règles de la loi com(4) 
Observation du Tribunal, Locré, t. 47, p. 340.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 39. 485

merciale (1). Cette disposition ne doit pas être perdue de
vue dans les associations si fréquentes entre un père et l’un
de ses fils ou de ses gendres ou tout autre parent.

L’art. 39 s’applique, sans aucune exception, à toute société
commerciale ; il est très-explicite, mais il amène naturellement
à se demander quelles règles seront suivies quand il
n’existera aucun acte. L’écriture n’est pas de l’essence du
contrat de société ; elle peut être un moyen de preuve, mais
elle ne constitue pas le contrat.

Ces questions ont soulevé d’assez vives discussions au Con- '
seil d’Etat ; elles sont tranchées par les art. 41 et 42, que
nous allons expliquer bientôt. L’art. 42 exige, à peine de
nullité, que les actes de sociétés soient transcrits au greffe,
affichés, enregistrés : à plus forte raison y aurait-il nullité,
si l’acte même n’existait pas ; mais ce texte ajoute que le
défaut d’aucune de ces formalités ne pourra être opposé à des
tiers par les associés. Il suffit aux tiers qui y ont intérêt de
prouver l’existence de fait de la société,-soit par témoins, soit
par présomptions, soit par tout autre mode de preuve usité
en matière commerciale (2). Ces dispositions de l’art. 42 se
lient si intimement aux questions que peut soulever l’art. 39,
que nous n’essaierons pas de les scinder ; sous cet article, nous
examinerons toutes les difficultés pouvant résulter de l’inexé-,
cution des prescriptions de la loi, qui exige que le contrat
de société soit rédigé par écrit et soumis à la publicité, et en
rappelant que les art. 42, 43, 44, 45 et 46, C. comm., ont
été abrogés par la loi du 24 juill. 1867 et remplacés par un
ensemble de dispositions nouvelles sur la publication des
actes de société.
(4) Cass., 26 janv. 4842 (J.P.-42.4.443) et Paris, 28 déc. 4884 [Jour, des nol ,
4855, p. 185. Sic, Delvincourt, t. 2, p. 326, et Bédarride, n. 350 bis. Contre,
Duranton, t. 7, n. 340 ; Vazeille, art. 854-, n. ' 3, et Marcadé, n. 339.(2 ; Kancy, 25 avril 4853 (S-V55.2.535).486 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
363. Dans une société en commandite, la Cour de cassation
a jugé qu’il n’y avait que deux intérêts distincts, celui
des gérants, qui administrent, et celui des actionnaires, à
raison de leur mise de fonds ; que ces actionnaires entre eux
ne représentant qu’un intérêt commun, l’acte social sous
seing privé, auquel ils ont apposé leurs signatures, n’a pas
besoin d’être fait en autant de doubles qu’il y a d’individus
signataires ; qu’il suffit qu’il y en ait deux, l’un pour les gérants,
Vautre pour leurs associés commanditaires (l). Dans
l’espèce, l’acte sous seing privé avait été déposé chez un notaire
: cette circonstance a sans doute influé sur la décision,
mais la doctrine de cet arrêt nous paraît un peu large : il en
faudrait rigoureusement tirer cette conséquence, que si dans
une société en commandite deux originaux doivent suffire,
dans une société en nom collectif un seul original suffira pour
tous les associés : dans l’espèce, en effet, il y avait plusieurs
associés gérants, et à leur égard, aux termes de l’art. 24, la
société était en nom collectif. Nous ne pouvons admettre
cette doctrine, même en la restreignant aux seuls associés
commanditaires, quoique dans ces termes elle soit adoptée
par Pardessus (2)  ; le texte positif de l’art. 39 ne se prête pas
à une semblable interprétation (3). Dans la société en commandite,
si l’on recule devant un trop grand nombre de doubles,
il reste la ressource de l’acte authentique, et ce.sera
dans tous les cas, sans doute, le meilleur moyen de constater
la société. Hâtons-nous d’ajouter, toutefois, que pour l’avenir
et quand il s’agira d’une société en commandite par actions,
'art. 1" de la loi du 24 juill. 1867 a décidé en termes formels
que l’acte sous seing privé, quelque soit le nombre des
(4) Gass., 20 déc. 4830 (S-V31.2.38)  ; Sic, Bédarride, n. 350.(2) Droit comm., n. 4027.(3) Bordeaux, 43mars4829 ; Dalloz, B^p., \° Société, u. 4423 ; Démangeai sur
Bravard, l. 4", p. 222, note 1.
DES SOCIÉTÉS.-~ Art. 40. 487

associés, est valable, à la seule condition d’être fait en deux
originaux seulement.

Si l’acte n’est qu’un simple projet et que le gérant, entre
les mains de qui il reste déposé, ait mandat de la part
des actionnaires qui viennent, successivement y adhérer, de
le régulariser, lorsqu’une condition suspensive, telle que la
réalisation d’un certain capital, aura été accomplie, il n’y a
aucun doute que cet acte, une fois régularisé^ ne peut plus
être attaqué, si les juges reconnaissent qu’il n’est pas resté
à l’état de simple projet, et qu’au moment où il a été contesté,
il réunissait toutes les conditions d’existence et de validité
nécessaires pour le rendre obligatoire (1).

ARTICLE 40.

Les sociétés anonymes ne peuvent être formées que
par des actes publics.

(Remplacépar l’art. 21, 2e alinéa, de la loi du 24 juillet 1867.).
SOMMAIKB.364. Les actes des sociétés anonymes devaient être passés devant notaires ;formes à suivre ; position des associés pendant les délais nécessaires
pour obtenir l’autorisation du Gouvernement ; loi du 24 juillet 1867
désonnais seule applicable.365. Promesses d’actions avant l’autorisation du Gouvernement ; précautionsprises pour prévenir les abus résultant de leur négociation.366. Règles à suivre pour apprécier, à l’égard des tiers, les actes accomplisentre la demande d’autorisation et le moment où elle est accordée.367. Idem entre les associés eux-mêmes.368. Arrêt rendit sur ces questions par ia Cour de Caen le 7 août 1844.369. De quel moment date la constitution de la société ?370. Dans quelle mesure la société régulièrement constituée est-elle tenue desengagements contractés antérieurement à ce moment ?
364* Le principe fondamental des sociétés anonymes a été,
0) Cass., 28 fév. 4844, Dalloz, Réperl.,\° Société, n. 4335 ; 1" espèce.488 LIVRE 1er. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
jusqu’à la loi du 24 juillet 1807, la nécessité d’une autorisation
gouvernementale ; toutes les dispositions que la loi nouvelle
a longuement énumérées n’ont été que la conséquence .
de l’abrogation de l’art. 40, et cette abrogation seule les a
rendues nécessaires (V. suprà, n° 328). Les explications sur
ce texte, qui a disparu, ont nécessairement perdu l’intérêt
qu’elles présentaient, au moins en grande partie, mais elles
peuvent être utiles encore peut-être dans quelques occasions,
et nous avons cru devoir reproduire, sans y rien changer et
sous le bénéfice de ces observations, le commentaire que nous
avions donné dans notre première édition, de cet art. 40.
Il faut dire aussi qu’elles trouveront encore leur application
par la suite, dans les sociétés fondées conformément au titre 5
delà loi du24 juillet Î867.

Une société anonyme devait, avant la loi du 24 juill. 1867,
et à la différence des sociétés en nom collectif ou en commandite,
avant toute demande en autorisation, être constatée
par un acte public.

Acte-public veut dire ici acte notarié, dont il reste minute.

Les statuts de la société étaient quelquefois joints à l’acte

social et quelquefois en étaient séparés : dans ce cas, ils

devaient aussi, avant la mise en activité de la société, être

rédigés par acte public.

Les actes des sociétés anonymes recevaient, par l’insertion
au Bulletin des lois, une publicité particulière ; toutefois, si,
par exception, l’un des associés avait besoin de consulter
la minute même de l’acte, nous pensons que le notaire qui
en est dépositaire ne pourrait se refuser à lui en donner
communication.

Si l’approbation était refusée, les associés étaient dégagés
et entièrement libres les uns envers les autres. Mais il serait
peu logique, dit Pardessus, de prétendre que jusqu’au
moment où le Gouvernement se prononcera, soit pour l’auto-

DES SOCIÉTÉS. — Art.' 40. 489

risation, soit pour le refus d’autorisation, il n’existe aucun
lien entre ceux qui ont formé l’acte social ou qui y ont adhéré
en soumissionnant des actions. Ces soumissionnaires ne sont
pas maîtres de rétracter leur consentement et de former
opposition a ce que le Gouvernement accorde son autorisation.
Les administrateurs désignés ou tous autres chargés de
faire les démarches convenables pour l’obtenir, sont investis
d’un pouvoir irrévocable jusqu’à la décision du Gouvernement^).


11 faut dire que jusqu’au moment où l’autorisation était accordée,
l’association ne pouvait être appelée ni société en nom
collectif, ni en commandite, ni anonyme, ni en participation ;
elle n’était régie par aucune loi ; et cependant elle existait.
Le Gouvernement reconnaissait son existence, puisqu’il !'admettait
à discuter devant lui les conditions de sa constitution
définitive, et il fallait bien la reconnaître comme une société
défait.

Aucun délai n’était fixé, au reste, pour obtenir l’autorisation
du Gouvernement ; si cette condition était accomplie
avant toute demande en nullité de la société, nul doute que
son existence ne pût plus désormais être attaquée (2)  ; et, à
moins de négligence prouvée, les souscripteurs ne pouvaient
se plaindre des retards qu’ils éprouvaient pour obtenir une
décision. Tout ce que les mécontents auraient le droit d’exiger,
ce serait, faute de plus amples et de plus formelles explications
de la part des parties, que le tribunal déterminât
à quelles diligences et dans quels délais la demande en autorisation
devait être faite : car nul ne peut commander au
Gouvernement de statuer dans un temps quelconque (3).
365. Le décret d’autorisation pouvait seul donner aux ac(1) 
Pardessus, n. 4040.(2) Douai, 12 fév. 1848 (S-V.49.2.670) (3) Pardessus, n. 1042-2°.490 LIVRE Ior. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
tionnaires des droits positifs ; quoique purement éventuels
jusque-là, quelquefois, sous le nom de promesses d’actions,
ils ont été vendus : dans le cas où l’autorisation était refusée,
les circonstances ont pu seules déterminer si la vente avait
été faite sous condition résolutoire ou à forfait (1).

Des abus faciles à apprécier naissaient de cet état de choses,
et diverses lois de concession pour des lignes de chemins
de fer y avaient remédié pour cette espèce d’actions.

Aux termes de ces lois, les souscripteurs primitifs sont
responsables, nonobstant toutes conventions contraires, du
montant des cinq premiers dixièmes sur le capital des
actions par eux souscrites.

Il est interdit à la compagnie concessionnaire d’émettre
aucune action ou promesse d’action négociable avantde s’être
constituée en société anonyme.

Toute publication quelconque, c’est-à-dire^ sous quelque
forme qu’elle soit faite, de la valeur des actions dont la négociation
est interdite et avantl’liomologation de l’adjudication,
est punie d’une amende de 500 à 3,000 fr. Est puni de la
même peine, tout agent de change qui, avant la constitution
de la société anonyme, se sera prêté à la négociation d’actions
ou promesses d’actions (L. 15 juill. 1845, chemin de fer du
Nord, art. 8, 10 et 13).

Des lois postérieures ont poussé plus loin les précautions
et ont défendu aux compagnies concessionnaires de négocier
leurs actions avant le versement des deux premiers cinquièmes
(L. 10 juin 1853, chemin de fer de Lempdes, de
Périgueux, dé Montauban et de Sceaux à Orsay) , tout en
maintenant les règles posées par la loi du 15 juill. 1845.

Une cession régulière par acte, soit notariés-soit sous
signatures privées ; une donation dans les formes légales ;
(-1) Troplong, u. 479.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 40. 491

tous les autres modes autorisés par le droit civil, pourraient
être mis en usage pour la transmission des titres même non
négociables ; la négociation, la transmission par la voie commerciale,
est la seule chose que la loi ait voulu prohiber.

La Cour de cassation, conformément à ces règles, a jugé
que la négociation ou la vente d’actions ou de promesses d’actions
émises avant la constitution de la compagnie adjudicataire
en société anonyme et stipulées livrables à l’époque de
l’émission des titres définitifs, a une cause illicite comme prohibée
par la loi et contraire à l’ordre public, et ne peut, dès
lors, avoir aucun effet. Le nantissement destiné à garantir
l’exécution d’une semblable convention serait par suite également
nul (1) , comme toute autre convention accessoire.
Néanmoins, si cette négociation avait servi à favoriser un jeu
débourse, la dette, volontairement acquittée par le perdant,
ne pourrait donner lieu à répétition, conformément au principe
posé par l’art. 1967, C. Nap. (2).

366. Entre le moment où les fondateurs delà société projetée
ont fait les premières démarches pour arriver à la réalisation
de leur idée, et celui où le Gouvernement avait
définitivement statué, il existait forcément un temps intermédiaire
pendant lequel les opérations avaient peut-être
commencé ; dans tous les cas, les actes préliminaires peuvent
avoir entraîné des dépenses ou des obligations. La loi n’a
donné aucune règle pour une situation anormale et nécessairement
transitoire (3).

Les Codes de Hollande et de Portugal ont pris soin de
dire que jusqu’à la constitution définitive de la société anonyme,
« les directeurs seront obligés personnellement et so(4) 
Cass., 12 août 4831 ; 21 fév. 1853 et 47 juill. 4854 (S ;V.5'I.4.650 ;54.4.305 et
54.1.561)  ; Rouen, 8 fév. 4854 (J.P.54.2.C03).(2) Cass., 49 juin 4855 (S-TO6.4.462).(3) Cass., 4" avril 4834 (S-Y.34.4.794).492 LIVRE 1". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
lidairement à raison des opérations faites avec les tiers » (1).
Cette disposition est inutile : les règles du droit commun
doivent suffire à lever les difficultés.

Ces difficultés existeront ou envers les tiers ou entre les
actionnaires ; nous parlerons d’abord des premiers.

Le mandat peut être exprès ou tacite et résulter des circonstances ;
mais si, entre les souscripteurs et les fondateurs
de la société projetée, il n’est intervenu ni délégation expresse
ni délégation tacite, si le souscripteur est resté étranger à
tout ce qui s’est fait, aucun lien de droit ne peut exister
entre les futurs actionnaires et les tiers, avec qui les fondateurs
ou les personnes désignées pour être administrateurs
de la société anonyme projetée ont traité : les administra-teurs
seuls sont tenus et répondent de leurs actes envers
toute personne et envers les actionnaires, s’ils ont employé,
sans y être autorisés, l’argent versé par eux d’avance entre
leurs mains (2). On ne peut prétendre que les associés soient
tenus, même comme commanditaires.

Lorsqu’il y a eu délégation, la solution peut être plus difficile
et dépendra des circonstances. Si les actionnaires ont
maintenu avec soin leur qualité de simples mandataires et
sont restés dans les termes du pur droit civil, ils ne seront
tenus que dans les limites du mandat qu’ils ont donné. Mais
ils peuvent craindre que les tiers intéressés ne prouvent
contre eux qu’ils ont pris part à une société de fait, dont l’existence
entraînera pour eux les mêmes obligations et les
mêmes conséquences qu’une société légale. La plupart du
temps même, les principes de droit commun, en semblable
matière, sont assez rigoureux pour arriver à faire considérer
(1) Code hollandais, art. 39 ; Code portugais, art, 541. Sic, Code allemand,
art. 214. "(2) Pardessus, n. 4040
DES SOCIÉTÉS. — Art. 40. 493

la société anonyme non autorisée comme une société collective
à l’égard des tiers ; cependant, pour les bailleurs de fonds
qui se seraient abstenus avec le plus grand scrupule de tout
acte de gestion, les circonstances peuvent être assez favorables
pour qu’ils ne soient considérés que comme simples
commanditaires et tenus seulement jusqu’à concurrence des
mises qu’ils ont souscrites (1). Les tribunaux apprécieraient
(2).

367. Entre les associés eux-mêmes, s’il y a contestation,
la décision dépendra également des circonstances.

Si le souscripteur de l’action a pu être trompé par les fondateurs
ou administrateurs qui lui ont représenté la société
comme.pourvue de l’autorisation nécessaire, le dol pratiqué
à son égard l’autoriserait à réclamer même des dommagesintérêts
: dans tous les cas, aucun lien de droit n’a pu exister
entre les administrateurs et l’actionnaire, et il serait autorisé
à retirer son apport franc et quitte de toute charge sociale,
sauf les droits des tiers à apprécier suivant les règles
que nous venons, de poser (3).

Si le souscripteur connaissait l’état des choses, il ne peut
élever aucune réclamation, quand intervient le refus d’autorisation
(4)  ; et il doit accomplir les obligations qu’il a prises
envers les fondateurs et ses coassociés. Mais rien ne s’oppose
à ce que les stipulations qui réglaient leurs intérêts respectifs,
en prenant pour base les règles de la société anonyme, ne
soient exécutées, et que chaque associé ne réponde des dépenses
ou des pertes envers les fondateurs que jusqu’à concurrence
de sa mise. Une telle convention n’aurait assuré(4) 
Troplong, n. 478 ; Pardessus, n. 1040 ; Delangle, n. 478 ; Malpeyre et Jourdain,
p. 278.( ?) Cass., 11 déc. 4823 ; 21 juin 1826 ; Caen, 7 août 4844 ; Dalloz. Rép., n. 4469,
et Cass., 29 août 4859.(3) Cass., 9 juin 4844 (S-V.44.4.579)  ; Troplong, n. 476 ; Delangle, n. 483.14) Cass., 20 janv. 4847 (S-AVJ7.1.'I2S).494 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
ment rien de contraire à l’ordre public, aux bonnes moeurs,
à l’équité. « Les conventions, dit M. Delangle, que leur irrégularité
ne permet pas d’opposer aux tiers, ne cessent pas
d’être la loi de ceux qui les ont faites, dans tous les cas où
le consentement librement exprimé peut créer un lien de
droit » (1).

Si les statuts de la société projetée dont le refus d’autorisation
empêche la fondation, avaient alloué des fonds pour
frais de gestion et d’administration, ces fonds ne seraient pas
sujets à répétition et ne pourraient être réclamés par les associés
ou souscripteurs qui avaient adhéré à cette clause, quoiqu’il
y eût lieu, du reste, de restituer les mises (2).

368. Les principes que nous venons d’exposer, ont été consacrés
et leur justice parfaitement démontrée par un arrêt de
la Cour de Caen : après avoir constaté que l’acte de société
n’ayant été ni transcrit ni affiché, ni approuvé par le Gouvernement,
était radicalement nul à l’égard des intéressés, « considérant
cependant, ajoute l’arrêt, qu’il est constant et reconnu
par toutes les parties, que sous la foi de l’acte du 20
mars 1840, les apports convenus ont été réalisés, que des
opérations communes ont été faites, que des engagements ont
été souscrits, et que, dans un tel état de choses, 51 est impossible
de refuser aux parties qui figurent dans cet acte, le droit
de se demander respectivement compte, non plus d’une société
légale, mais d’une société de fait, d’une communauté
d’intérêts, d’un ensemble d’opérations faites au nom de tous
et équipollant à une société ; — Considérant que, si la loi
frappe de nullité les sociétés anonymes qui n’ont été ni publiées,
ni autorisées, cette nullité ne peut rétroagïr ; que son
effet doit se borner à rendre à chacun des associés sa liberté
(1) Sociétés comm,, n. 481. — Sic, Paris, 20 fév. 4849 ; Cass., 24 juin 1826 ;
") alloz, Réf., n. 4469.(2) Paris ; 3 nov. 4842, 2,6 janv. et 23 fév 4843 (S-Y43.2.28S).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 40. 49S

avant le terme convenu, et qu’il serait contraire au droit et à
l’équité que, pour un vice de forme, quelque grave qu’on le
suppose, quand d’ailleurs l’objet de la société est licite, les
stipulations loyales, et le contrat, l’oeuvre d’un consentement
éclairé, l’un des associés pût exiger que le partage et la liquidation
de la société fussent réglés d’après d’autres clauses que
celles du contrat écrit ; — Considérant qu’en examinant avec
attention les faits qui ont eu lieu pendant l’existence de la
société, on arrive à cette conviction que les actionnaires ont
tous, ou choisi les administrateurs, en les autorisant à commencer
les opérations de la société, avant qu’elle ait été régularisée ;
ou versé leur mise avant que ces opérations eussent
été commencées, mais qu elles l’ont été depuis à leur vu et
su, et sans qu’ils y aient formé opposition ; ou bien n’ont
versé leur mise qu’après qu’elles avaient été commencées,
mais sachant qu’elles l’avaient été ; qu’en laissant ainsi sciemment
agir les administrateurs et en versant leur mise, lorsqu’ils
n’ignoraient pas que les mandataires choisis par la
société avaient commencé à opérer avant que les formalités
ordonnées par la loi eussent été remplies, tous les actionnaires
ont approuvé tacitement, et le choix des mandataires,
et les opérations auxquelles ils se sont livrés ; d’où suit qu’ils
font tous partie de la société qui a été établie le 20 mars 1840
par Bédouin, Abraham, etc. (1). »

A l’égard des tiers, l’existence de la société ne pouvait être
révoquée en doute, puisque le non-accomplissement des formalités
ne peut leur être opposé, contrairement à leur intérêt ;
elle n’était pour personne, assurément, société anonyme,
mais les circonstances déterminaient si elle devait être
considérée, en ce qui concernait les tiers, comme société
en nom collectif ou en commandite ; à l’égard des associés, les
M Caen, 7 août 4844 (S-Y.45.2.292).496 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
stipulations de l’acte qui avait été fait, devaient être suivies,
et le mandat dont avaient été investis les administrateurs,
pouvait tout aussi bien résulter d’un consentement exprès
que d’un consentement tacite.

On peut donc poser en principe que les rapports d’intérêt,
nés de l’association de fait ayant existé entre tous, devront
être réglés d’après les conventions ; mais c’est aux juges du
fond à décider, souverainement, d’après les faits et les circonstances
de la cause, et les documents, qui leur sont
soumis, quelle a été l’intention des parties, s’il y a dissentiment
à cet égard ; et quelle était l’étendue des pouvoirs
accordés aux administrateurs provisoires (1).

369. « Si l’ordonnance a pour objet d’autoriser la société,
dit Pardessus, son effet rétroagira à la date même du contrat
qui l’a formée (2). » Cette règle n’est pas absolue. Le décret
d’autorisation fixe la durée de la société et le moment où elle
commence, et peut prendre pour point de départ une autre
date que celle de l’acte social. A l’égard des tiers, renonciation
portée au décret est seule valable et légale ; il peut en
être autrement à l’égard des associés entre eux, mais, en cas
de contestation, les tribunaux auront un pouvoir très-grand
d’appréciation. Dans une espèce où une société en nom collectif
avait fait les démarches nécessaires pour se transformer
en société anonyme, le nouvel acte social avait pris pour point
de départ le 1er janvier 1827 ; l’ordonnance rendue le 17 février
1828 portait : « La durée de la société est fixée à 99 ans,
à dater de ce jour, toutefois sans préjudice des conven« 
tioirs particulières des intéressés entre eux. » Des contestations
s’élevèrent relativement aux dépenses faites du 1er janvier
1827 au 17 février 1828 : la Cour de Rennes jugea que
(1 ) Cass:, 4 S juill 4 865 (S-Y65.1,370).
(2) Droit comm., n. 4042-2°.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 40. 497

le mot intéressé ne comprenait pas les nouveaux associés
ayant souscrit à l’acte du 1er janvier 1827 depuis l’autorisation
accordée ; que la réserve de l’ordonnance s’appliquait
exclusivement à ceux qui, ayant fait partie de l’ancienne société
transformée en société anonyme, avaient des comptes à
régler entre eux, et non aux actionnaires, qui ne pouvaient
exister qu’après l’ordonnance et en vertu de l’ordonnance,
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi (1). .

370. Quand la société a reçu sa perfection et a été régulièrement
organisée, les dépenses faites par les fondateurs,
avant que l’autorisation ait été obtenue, ne peuvent être
mises par les administrateurs à la charge de la société régulièrement
organisée : l’assemblée, générale ou une clause des
statuts pourraient seules et devraient sans doute en grever la
société, si ces dépenses avaient été faites dans son intérêt (2).
« La société anonyme, dit M. Delangle, ne date que de l’autorisation ;
elle n’a point de passé ; son capital ne peut donc
être diminué par des dépenses antérieures à sa constitution…
Si cependant il s’agissait d’engagements qui, bien qu’antérieurs
à l’autorisation, auraient eu pouf objet et pour résultat
d’assurer la mise en oeuvre de la société et qui, s’ils n’avaient
été contractés avant l’autorisation, en auraient été la suite
nécessaire, une exception peut être admise ; car le paiement
de ces engagements est un légitime emploi du fonds social »
(3). •

Ces règles ont été rappelées et consacrées encore par la
Cour de cassation dans une espèce où la société anonyme avait
été créée par la fusion de plusieurs compagnies déjà en activité.
L’arrêt, après avoir reconnu qu’en général, une so(4) 
Cass., 4"avril 4834 (S-V.34.1.794).(2) Cass., 4« avril 4831 (S-V.34.4.794).(3) Delangle, n. 484.
498 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
ciété anonyme, être moral complètement distinct des diverses
sociétés, dont elle représente la fusion, n’est pas tenue des
engagements antérieurs au décret, qui en autorise l’existence,
reconnaît cependant que ce principe incontestable peut recevoir
une exception, quand il s’agit d’engagements relatifs à
des recherches ou à des travaux, qui avaient pour objet et
qui ont eu pour résultat la création de la société anonyme, à
laquelle on en demande l’exécution. Ces engagements sont
une charge naturelle du capital social, et il est juste qu’ils ne
puissent être répudiés par les actionnaires, qui en profitent
et qui leur doivent la constitution même de la société dont
ils font partie (1).

Nous répéterons, avant de terminer, ce que nous avons
dit en commençant le commentaire de cet article, c’est que
les règles que nous venons de poser ne peuvent, que par exception,
avoir d’intérêt. Cependant nous les avons maintenues
parce qu’il est possible que l’on ait besoin, transitoirement,
d’y avoir recours pour les sociétés existantes et aussi pour
celles qui pourraient se former par la suite dans les termes
du titre v de la loi du 24 juillet 1867.

ARTICLE 41.

Aucune preuve par témoin ne peut être admise contre
et outre le contenu dans les actes de société, ni sur ce
qui serait allégué avoir été dit avant l’acte, lors de l’acte
ou depuis, encore qu’il s’agisse d’une somme au-dessous
de cent cinquante francs.
SOMMAIRE.374. La preuve testimoniale n’est point admise pour prouver l’existence d’une
société commerciale.(4) Cass., 48 juil). 4865 (S-^65.4.370).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 42. . 499

371. Cette disposition, empruntée à l’art. 1er du tit. ivde
l’ordonnance de 1673, est reproduite dans l’article 1834,
C. Nap., en ce qui concerne les sociétés non commerciales.
L’acte écrit est doncla loi des parties, et elles doivent s’y conformer
strictement.

La preuve testimoniale est vue avec défaveur en matière
civile ; elle est de droit commun, au contraire, en matière
commerciale. La disposition expresse de l’art. 41, en ce qui
concerne les sociétés, repousse néanmoins, d’une manière
absolue, les témoignages en semblable matière, même pour
rectifier ou compléter l’acte écrit et quand il s’agirait d’une
somme au-dessous de 150 fr. Nous verrons sous l’article suivant,
les motifs de cette extrême rigueur et l’importance que
la loi attache à ce que les sociétés commerciales soient constatées
par écrit. '

ARTICLE 42. "

L’extrait des actes de société en nom collectif et en
commandite doit être remis, dans la quinzaine de leur
date, au greffe du tribunal de commerce de l’arrondissement
dans lequel est établie la maison du commerce
social, pour être transcrit sur le registre et affiché pendant
trois mois dans la salle des audiences.

Si la société a plusieurs maisons de commerce situées
- dans divers arrondissements, la remise, la transcription
et l’affiche de cet extrait seront faites au tribunal de commerce
de chaque arrondissement.

« Chaque année, dans la première quinzaine de jan« 
viev, les tribunaux de commerce désigneront, au chef« 
lieu de leur ressort, et, à leur défaut, dans la ville la
« plus voisine, un ou plusieurs journaux où devront être
500 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
« insérés, dans la quinzaine de leur date, les extraits
d’acte de société en nom collectif ou en commandite,
et régleront le tarif de l’impression de ces extraits.

« Il sera justifié de cette insertion par un exemplaire
du journal, certifié par l’imprimeur, légalisé par le
maire et enregistré dans les trois mois de sa date. »

Ces formalités seront observées, à peine de nullité, à
l’égard des intéressés, mais le défaut d’aucune d’elles ne
pourra être opposé à des tiers par les associés.

(Abrogépar l’art. 63 de la loi du 24 juillet 1867.) 
372. But des formalités de publicité exigées’par la loi ; état de la législationau moyen âge ; ordonnance de 1673 ; Code de commerce ; loi du 24
juillet 1867.373. Lieu dans lequel les publications doivent Être faites ; que doit-on entendrepar maison de commerce ? délai augmenté en raison des distances, s’il
y a plusieurs maisons ; société étrangère ; constatation des formalités.374. Délai imposé à peine de nullité ; accomplissement tardif.375. Insertion dans les journaux.376. Enregistrement d’un exemplaire du journal et délai dans lequel il doit yêtre procédé. * '377. Époque à laquelle commence la société ; acte de société non signé par unassocié ou signé à diverses dates.378. Le contrat de société est nul s’il n’est rédigé par écrit ; mais le défautd’écrit, comme le non-accomplissement des formalités prescrites, ne peut
être opposé par les associés aux tiers.379. La nullité ne peut être couverte par l’exécution volontaire, même entreassociés.380. Droits des créanciers personnels d’un associé, quand la société n’a pasrempli les formalités exigées par l’art. 42.381. Les créanciers personnels des associés ne peuvent être payés de préférenceaux créanciers sociaux.382. La disposition formelle de. l’art. 42 permet qu’une société puisse, enmême temps, être considérée comme nulle contre les associés, et comme
valable en faveur des tiers intéressés ; position des commanditaires.
383.. Si les tiers ont connu l’acte de société non publié, peuvent-ils le diviser ?
Distinction.384. Effets de l’annulation prononcée à l’égard des engagements pris envers la
société ou par elle, si le contrat est intervenu entre la société et l’un
des associés.38b. Les créanciers sociaux perdent l’action solidaire ; conséquences de la nullité
prononcée.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 42. 501
386. Comment seront réglés les rapports ayant existé entre les associés, quandla société aura été déclarée nulle.387. Il faudra suivre les conventions qui avaient été arrêtées entre les parties ;mais ce principe doit être sainement entendu.388. La nullité ne pouvant être opposée aux tiers par les associés, ils pourraientprouver qu’un individu non dénommé dans l’acte de société ré
gulièrement publié, était associé.
372. La publicité exigée par la loi commerciale a pour
but de fixer les qualités des parties, d’instruire le public des
conditions sous lesquelles la société a été contractée et d’enlever
toute possibilité de changer ou de dénaturer l’acte.primitif.


L’idée qui a inspiré l’art. 42, C. comm., ne dérive donc,
évidemment, d’aucun des principes essentiels du contrat de
société ; et aussi les sociétés civiles n’y sont-elles pas soumises
 ; cette idée a été inspirée par la défiance et acceptée
comme mesure de précaution. On a voulu la rattacher à un
texte des lois romaines- relatif à l’institeur ; mais il est hors
de doute qu’au moyen âge, et à l’époque où les sociétés commerciales
avaient pris déjà un très-grand développement,
aucune formalité n’était imposée encore aux contractants
pour assurer la validité de leurs conventions.

La législation française offre les premiers exemples de dispositions
imposant une condition de publicité pour la perfection
du contrat de société ; mais l’ordonnance de Blois de
1579, après l’ordonnance de Roussillon de 1563, ne parle
encore que de toutes compagnies jà faites ou qui se feront
entre LES ÉTRANGERS ; celles-là seules doivent être inscrites et
enregistrées aux registres des baillages et sénéchaussées et
hôtels communs des villes.

Ces prescriptions ne furent pas exactement suivies ; des
réclamations nombreuses se firent entendre ; et pour y faire
droit, l’ordonnance de janvier 1629, non-seulement rappela
les dispositions de l’ordonnance de Blois, mais les rendit générales:
« Youlons, dit l’art. 414, que l’art. 358 de l’or-
502 LIVRE Ior.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
« donnance de Blois, touchant la publication des associations
(t entre marchands, et désistements d’icelles, ait lieu entre
« nos sujets, ainsi qu’il est ordonné pour les étrangers. »

Cette loi nouvelle ne fut pas mieux exécutée que la précédente ;
les abus continuèrent ; l’ordonnance de i 673 dut y mettre
un terme en rappelant les anciennes prescriptions, en les
complétant, et enfin, en les sanctionnant par une disposition
d’une sévérité à coup sûr beaucoup trop grande, puisqu’elle
permettait aux associés eux-mêmes d’opposer aux tiers le
défaut d’enregistrement et de publication ; la loi ne parlait
que des sociétés entre marchands et négociants (ord. de 1673,
tit. îv, art. 1 à 6)  ; elle n’était pas applicable aux personnes
« qui ne sont ni marchands ni négociants, dit Jousse, qui
auraient fait des sociétés en commandite avec une autre
personne, qui serait marchand. »

Un excès de sévérité dans la sanction ; et, d’un autre côté,
l’exception , que nous venons de signaler, amenèrent pour
résultat l’inexécution complète de cette ordonnance comme
de celles qui l’avaient précédée, et le Parlement de Paris
refusa de prononcer la nullité de sociétés commerciales pour
défaut d’enregistrement.

Il est donc permis de dire, qu’en fait, si ce n’est en droit,
les sociétés commerciales, jusqu’à la publication du Code de
commerce, sont restées affranchies de toutes formalités obligatoires
et abandonnées aux règles du droit commun, quand
il s’agissait de prouver leur existence. Nous allons voir comment
le droit nouveau, interprété parla jurisprudence, a fait
cesser un état de choses regrettable et que les commerçants
déploraient, tout en refusant de se soumettre aux lois qu’ils
avaient provoquées eux-mêmes pour y mettre un terme.

Le système de publicité organisé par le Code de commerce,
plus rigoureusement appliqué que ne l’avaient été les lois
antérieures, a permis d’en bien juger les effets ; les forma-

DES SOCIÉTÉS. — Art. 42. 503

lités imposées avaient soulevé de nombreuses réclamations, et
elles trouvèrent naturellement l’occasion de se manifester dans
la discussion de la loi du 24 juillet 1867. On y a fait droit en
abrogeant les art. 42, 43, 44, 45 et 46, C. comm., pour y
substituer un mode de publicité plus simple et, en même
temps, plus efficace et moins onéreux (L. 24 juill. 1867,
tit. r\ 7, art. 55 à 64). Nous donnerons le commentaire de
ces dispositions nouvelles sous la loi qui les a édictées. Mais
les dispositions anciennes "restent applicables aux sociétés
formées avant la dernière loi pour apprécier la régularité des
actes accomplis sous leur empire, et seront consultées encore.
Nous croyons donc, ici également, devoir maintenir les explications
que nous avons données dans notre première édition,
sur des dispositions qui n’ont été abrogées que pour l’avenir.
373. La loi a pris soin de dire quel est le tribunal où
l’extrait de l’acte de société doit être transcrit et affiché ;
c’est le tribunal de commerce ou le tribunal civil en remplissant
les fonctions, dans l’arrondissement duquel est établie,
non le domicile de chacun des associés, mais la maison
du commerce social. Il faut plusieurs affiches si la société a
plusieurs maisons de commerce situées dans divers arrondissements,
et sous peine également de nullité. Mais que doit-on
entendre par maisons de commerce ? Donnera-t-on ce nom à
la fabrique, à l’usine, quelle qu’elle soit, où se préparent les
objets qui font l’objet du commerce social ? Evidemment
non ; l’usine est un instrument ; il n’y a maison de commerce
que là où l’on achète et où l’on vend ; d’où partent et
où arrivent les commandes ; où les tiers peuvent s’adresser ;
où se réalisent, enfin, les actes qui constituent le commerce
complet de la société. (1) Cependant, il y a eu discussion sur
ce point.
(4) V. Cass., 4 mars 484-5 et 4 mai 4857 (S-V45.4.273 et 57.4.464)  ; et Paris,
31 août 4858 ; Lehir (49.2.58).504 LIVRE 1er. — DU .COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Lorsqu’une société a plusieurs maisons de commerce situées
dans divers arrondissements , nous pensons, avec
M. Démangeât, qu’il est équitable de décider que le délai
de quinzaine sera augmenté de plein droit en raison des
distances, conformément aux règles posées par le Code de
procédure (1).

Si la société, contractée entre Français et étrangers, ou
même entre Français, n’avait point de siège social en France,
les formalités prescrites par l’art. 42 ne seraient plus possibles,
et les nullités qu’il prononce ne pourraient être appliquées
(2).

En cas de contestation, l’apposition de l’affiche devrait être
constatée par un procès-verbal signé d’un officier public ;
mais il n’est point nécessaire que ce soit le greffier. La question
s’est présentée à propos de l’art. 442 ci-après, qui renvoie
à l’art. 42 ; et il a été reconnu que la loi étant muette,
l’accomplissement des formalités prescrites pouvait être constaté
par procès-verbal d’un huissier tout aussi bien que du
greffier (3)  ; et il faut ajouter, sans préjudice même de tout
autre moyen.

374. Le"1er § de l’art. 42 exige que l’extrait des actes de
société soit remis dans la quinzaine de leur date au greffe du
tribunal de commerce, à peine de nullité, conformément à
la disposition finale de l’article. Avant l’expiration de ce délai,
aucun reproche ne peut être adressé aux associés, et personne
n’a le droit d’attaquer la société pour défaut de transcription
et d’affiche. Après l’expiration de ce délai, les
associés sont en faute, et si la nullité de la société est demandée,
soit par l’un d’eux, soit par des tiers, elle devra
(4) Démangent sur Bravard, t. 4", p, 338, note 2. Conlrà, Rivière, com. L. 24
juill. 4867, n. 358.(2) Paris, 40 août 4847 ; Lebir, 48.2.90.(3) Cass., 7 janv. 4856 (S-V.56 4.447).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 42. 505

être prononcée. Si la remise au greffe a été accomplie, lorsque
le délai de quinzaine était expiré, la nullité de la société, après
cet enregistrement tardif, il est vrai, mais à cela près régulier,
pourra-t-elle encore être demandée ? Nous ne le pensons
pas : M. Frémery dit avec nous : « Certes, la raison le
veut ainsi, mais la loi (1)  ? » La loi nous paraît conforme à
cette interprétation.

Il était nécessaire que l’art. 42 fixât un délai. S’il y avait
eu omission de la loi à cet égard, la remise au greffe ne pouvant
être faite séance tenante, en même temps que la signature
du contrat, ou l’on aurait pu l’attaquer l’instant d’après
où il venait d’être signé ; ou, à quelque époque que ce défaut
de transcription eût été opposé, les associés auraient pu répondre
que leur intention était d’obéir à la loi, mais que
rien ne les obligeait à le faire dans un délai déterminé. Ces
règles étaient également, l’une et l’autre, inadmissibles ; et la
jurisprudence eût été contrainte d’assigner un délai, qu’elle
eût fixé d’une manière tout à fait arbitraire. La loi devait
donc parler, et c’est ce qu’elle a fait.

Nous cherchons en vain, dans le texte, une disposition assez
clairement impérative pour admettre que le législateur ait
voulu, en outre, que, faute d’accomplir les formalités imposées
dans le délai qu’il a été contraint de fixer, les associés
dussent subir la nullité : le dernier § dit bien que les formalités
ordonnées par l’art. 42 seront observées, à peine de
nullité, mais il n’ajoute pas qu’elles devront être accomplies,
sous la même peine, dans le délai qu’il a fixé : pourquoi donc
ajouter au texte et suppléer une nullité ? Sans lui donner cette
conséquence rigoureuse, la fixation d’un délai avait un but et
était nécessaire : pourquoi aller plus loin ? Pardessus recule
devant cette conséquence : « Sans doute, dit-il, l’acte de so(1) 
Frémery, p. 54.§06 LIVRE Ier. -—.DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
ciété est présumé n’avoir eu aucune existence légale tant qu’il
n’a point été rendu public, et la demande en nullité qu’un
des associés formerait avant cette affiche (et postérieurement
au délai de quinzaine) devrait être accueillie, sans égard à la
publicité qui lui serait donnée postérieurement ; mais, si avant
cette demande l’affiche a été faite, il semble naturel de décider
que les conditions de cet acte doivent avoir leur effet » (1).
' Le texte parle de défaut et non de simple retard ; si l’on veut
même, pour ce dernier cas, ajouter une peine de nullité qu’il
n’a pas prononcée, un acte de société sera nécessairement
nul, s’il a été rédigé et signé plus de quinze jours avant que
les associés, d’un commun accord, aient voulu commencer les
opérations et donner à cet acte aucune publicité : quelle utilité
peut présenter une pareille rigueur ; à quelle idée raisonnable
répond-elle ? Nous nous refusons à prêter gratuitement
à la loi une absurdité, et la Cour de cassation a jugé conformément
à l’opinion, qui, seule, nous semble juste et raisonnable.


L’ordonnance de 1673, dont la sévérité a toujours paru
excessive, admettait cependant que les sociétés étaient valables
du jour où elles avaient été enregistrées et publiées
(art. 6, tit. rv)  ; mais la Cour de Lyon, dans un arrêt qui a été
souvent cité (2) , et qui s’applique également au cas où,
sans qu’il y ait eu soumission à l’art. 42, on a prétendu que
la nullité pouvait être couverte par l’exécution, rappelait cette
maxime : Quod ah initio nullum est non potest tractu temporis
convalescere. Cette règle ne trouve pas d’application
dans l’hypothèse que nous examinons : il est certain que le
contrat, au moment où il a été signé, était parfaitement valable ;
qu’il l’était encore, personne ne le conteste, dans les
(.4) Pardessus, n. 4008.
(2) Lyon, 4 juill. 4827.
DES SOCIÉTÉS. —Art. 42. 507

quinze jours de sa date ; ce n’est qu’à partir de ce moment
qu’il a cessé de pouvoir être invoqué, si la formalité de la publication
n’était pas accomplie ; cette formalité remplie, au
contraire, le contrat est, à l’égard de tous, ce qu’il était ab
initio, parfaitement valable.

Plusieurs hypothèses peuvent donc se présenter.

Après l’expiration du délai fixé par la loi, ou les associés
sont restés dans l’inaction, et il n’est pas douteux alors que
la nullité ne puisse être demandée, sans que les associés
soient admis à alléguer que la nullité a été couverte par
l’exécution volontaire du contrat, quelque longue qu’elle ait
été (1) , ou même par la transcription et l’affiche, mais si ces
formalités n’ont été remplies que postérieurement à l’introduction
de la demande en nullité (2)  ; ou les associés,
même après l’expiration du délai fixé par la loi, ont fait
transcrire et afficher, mais avant qu’aucune demande en
nullité ait été formée, et alors cet enregistrement tardif
sans doute, mais, à cela près, régulier, assure à la société
une existence complètement légale, non-seulement pour
l’avenir, mais pour tous les actes accomplis depuis la date
de la société (3) et sans distinguer entre eux, selon qu’ils
ont été faits dans le délai de quinzaine accordé par la loi, ou
depuis l’expiration de ce délai. Nous ne saurions approuver
la doctrine qui voudrait établir entre les uns et les autres une
différence, et priver les derniers du bénéfice de la validité
rétroactive, que l’on accorde sans hésiter aux premiers. Pour
(4) Nîmes, 9 déc. 4829 ; Toulouse, 22 avril 4837 ; Bennes, 22 juin 4837 ; Cass.,
30 janv. 4839 ; Bordeaux, 5 fév. 4844 ; Bourges, 30 juill. 4844 ; Cass., 34 déc. 4844 ;
Limoges, 23 avril 4847 ( J.P.37.2.536 ;39.4.354 ;45.4.43 ;42.4,233 ;45.4.44 ;48.4.
146).(2J Paris, 26 janv. 4855 (3.P.55.4.42).(3) Grenoble, 24 juill. 4823 ; Cass., 42 juill. 4825 ; Bordeaux, 26 déc. 4829 ; Cass.,
6 juin 4834 (S-V.34.4.246). Sic, Pardessus, n. .4008 ; Delangle, n. 537 et s. ; Mslpeyre
et Jourdain, p. 4 45 ; Bédarride, n. 358. Contra, Lyon, 4 juill. 4827 ; Paris,
44 juill. 4857 (S-V.58.2.40). V. Molinier, n. 276.508 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
admettre une semblable subtilité, un texte précis et formel
serait nécessaire (1).

375. La loi du 31 mars 1833 a répété les termes du décret
du 12 février 1814, déclaré parla Cour de cassation sans
effet obligatoire (2)  ; le décret et la loi qui l’a remplacé sont
devenus le 3e § de l’art. 42 et ont pour but d’imposer aux associés
une formalité nouvelle, sans aggraver les pénalités édictées
par le dernier §. Nous n’ajouterons donc rien à ce que
nous venons de dire en ce qui concerne la remise au greffe
et l’affiche : avant l’expiration du délai de quinzaine, la société
ne pourra être attaquée pour défaut d’insertion dans
les journaux ; après ce délai et avant l’insertion, la nullité
devra être prononcée si elle est demandée ; même, après ce
délai, l’insertion, une fois faite, couvre la nullité, et la société
est désormais régulière.

376. Enfin la loi exige encore que l’insertion, dans les
journaux, soit justifiée par un exemplaire certifié par l’imprimeur,
légalisé par le maire et enregistré dans les trois
mois de sa date.

Divers arrêts ont décidé que la société est nulle par cela
seul que l’exemplaire du journal n’a pas été enregistré dans
les trois mois, non plus ici de la date de la société, mais de
la date du journal : « garantie excessive peut-être, disait la
Cour de Toulouse, mais impérieusement exigée par la loi. »

La Cour de cassation, adoptant ce principe, a déclaré, en
outre, que cette formalité était d’ordre public et qu’il était
inutile, par suite, d’examiner si l’acte avait été ou non volontairement
exécuté. .

« Attendu, a dit la Cour de cassation, que l’art. 42,
(4) V.- cependant Paris, 27 janv. 4855 (J.P.53.4.43) , qui paraît favorable à cette
doctrine.
(2) Cass., 13 mars 4832 (S-Y32.4.293).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 42. 509

C. comm., tel qu’il a été modifié par la loi du 31 mars 1833,
met au nombre des formalités dont il ordonne l’exécution à
peine de nullité, l’enregistrement dans les trois mois, d’un
exemplaire du journal dans lequel aura été inséré un extrait
de l’acte de société en nom collectif pu en commandite, et
qu’en annulant pour défaut de cet enregistrement, l’acte de
société-dont il s’agit, l’arrêt attaqué n’a fait que se conformer
aux dispositions de cet article ;

« Attendu que cette formalité étant d’ordre public, il devient
inutile d’examiner si le défendeur a ou non volontairement
exécuté l’acte de société » (1).

On soutenait, en faveur de l’opinion contraire, que la loi
du 31 mars i 833 ne portait nullement la peine de nullité et
que cette formalité n’était pas exigée comme condition, mais
comme preuve de cette publicité, qui pouvait être fournie
d’ailleurs au besoin par d’autres moyens.

Il ne nous semble pas absolument démontré que la loi ait
exigé l’enregistrement dans les trois mois sous peine de nullité ;
toutefois, « en supposant, ainsi que le porte un arrêt de
la Cour de Douai, que cette nullité soit d’ordre public et
puisse faire tomber l’acte de société (2) , » on peut dire que
. la signature de l’imprimeur, la légalisation du maire, l’enregistrement,
sont les compléments nécessaires de l’insertion
dans les journaux et ne font qu’une seule et même formalité
qu’il peut être bon de ne pas scinder, parce qu’elle cesserait
de présenter les mêmes garanties ; en admettant même que
l’enregistrement soit exigé simplement comme moyen de
preuve, la loi a pu vouloir, pour éviter toute difficulté, que
ce moyen ne fût pas de nature à être suppléé. La jurisprur
(1) Cass., 30 janv. 4839 (J.P.39.4.354)  ; Bordeaux, 5 fév. 4844 (S-V.4-4.2.249 ;;
Toulouse, 22 avril 4837 ; Agen, 40 mars 4858 (J.P.37,2.536 ; et 59, p. 82).
(2) Douai, 27 nov. 4839 (S-V.40.2.206).540 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
dence s’est mniitrée sévère, sans doute, mais cette sévérité
peut être utile pour maintenir intactes les garanties que la
loi a établies.

A défaut de l’exemplaire même du journal, on pourrait
produire un extrait des livres du receveur de l’enregistrement
(1).

Il a été jugé avec raison que l’exemplaire du journal qui
contient l’insertion est valablement signé par un employé,
. au nom de l’imprimeur ; •il est présumé avoir reçu les pouvoirs
nécessaires (2).

Si plusieurs journaux ont été désignés concurremment par
l’autorité compétente, aujourd’hui le préfet (déc. 17 fév. 1852,
art. 23) , pour recevoir les insertions, il n’est pas nécessaire
que l’insertion soit faite dans tous ; un seul, choisi par les
associés, suffit (3) , quoique le texte porte un ou plusieurs (4).

Le même numéro de journal peut contenir l’annonce de
plusieurs sociétés : y a-t-il nécessité d’un enregistrement
distinct et séparé pour chacune desdites insertions, ou suffit-il
que la société attaquée puisse représenter l’exemplaire
du journal enregistré, quoique, dans l’intérêt d’une autre
annonce ? Ce serait cette dernière doctrine qui devrait être
suivie ; ni le texte, ni l’esprit de la loi ne se prêtent à une
autre interprétation : « Soit que cet enregistrement provienne
du fait d’un tiers, soit qu’il provienne de la.partie
intéressée, a dit la Cour de Toulouse, il aura toujours pour
effet d’imprimer un caractère de certitude et de vérité à
toutes les annonces comprises dans l’exemplaire ainsi enregistré
 » (5). \ .
(4) Dalloz, Rép., v« Société, n. 838.(2) Toulouse, 22 avril 4837 (S-V.37.2.441).(3) Même arrêt, et Toulouse, 44 déc. 4S55 ; Lehir, 56.2.457.(4) Conlrà, Brovard-Veyrières p. 62 ; Lyon, 6 nov. 4864 (S-V.62.2 436).(5) Toulouse, 44 déc. 4855 ; Lehir, 56.2.437.'. DES SOCIÉTÉS. —■ Art. 42. " 511
377. La société commence à l’instant même du contrat, s’il
ne désigne une autre-époque, dit l’art. 1843, C. Nap. : parce
que cet article suppose que l’acte est parfait ; mais l’acte de société,
par exemple, dans lequel un des associés a stipulé pour
ses associés futurs-, sans présenter leurs pouvoirs, et seulement
avec promesse de fournir leur approbation, ne constitue
réellement la société que lorsque la ratification a été donnée.
L’art. 42, non-seulement n’impose pas le devoir de remplir
les formalités qu’il exige avant que l’acte soit devenu définitif
et ait reçu sa perfection., mais la remise au greffe et
la publication qui en aurait été faite seraient comme non avenues,
quoique la ratification, dans l’espèce que nous avons
posée, fût plus tard intervenue ; le voeu de la loi ne serait
rempli que par la publicité donnée postérieurement à cette
ratification (1).

Si l’acte de société a été signé par les divers associés à des
dates différentes, les délais dont il vient d’être question ne
doivent courir que du jour de la dernière signature, qui a
seule constitué la société.

378. Il serait impossible de se conformer aux dispositions
de l’art. 42, si le contrat de société n’était pas rédigé par
écrit ; la question soulevée par l’art. 39, et tendant à savoir
si la société commerciale peut exister sans que le contrat qui
l’a formée soit rédigé par écrit, est donc résolue par l’art. 42,
qui devient la règle de la matière ; mais il ne faut pas perdre
de vue qu’en prononçant la nullité à l’égard des intéressés,
il décide en même temps que le défaut d’aucune des formalités
prescrites ne peut être opposé aux tiers.

Un grand nombre, parmi les corps judiciaires auxquels
le projet de Code de commerce avait été communiqué,
(4) Cass., 4 août 4847 (S-V.47.4.649).(2) Agen, 40 mars 4858 (J.P.59,p.82)  ; Paris, 26 janv. 4855 (S-V.55.2.66)  ; Cass,
46 mai 4859 (S-V.60.4,8S9).512 LIVRE Ior. — DU COMMERCE EN GENERAL."
demandaient qu’une sanction pénale fût ajoutée à la disposition
qui ordonnait la publication des actes de société. La
commission, se rendant à ce voeu, avait proposé une amende ;
mais sur la proposition de Treilhard, il fut décidé au Conseil
d’État que l’article aurait pour sanction la nullité de la convention
: « Il ne faut admettre la nullité que contre les associés,
disait-il ; mais la société une fois prouvée, ne fût-elle
pas constatée par un acte, les obligations contractées en son
nom, au profit des tiers, n’en doivent pas moins avoir leur
effet » (1). . « 

Le texte définitivement adopté est entièrement conformée
la proposition de Treilhard ; si le défaut d’enregistrement au
greffe emporte la nullité, le défaut d’acte même ou d’écriture
aura cet effet à plus forte raison ; mais la nullité ne
peut être invoquée par les associés contre les tiers ; la nullité
n’est que relative. A<ucun doute n’existe à cet égard et la réalité
de la société pourra être établie par tous les moyens de
preuve admis en matière commerciale (2) ^

Sous cette réserve, il faut dire que l’existence d’une société
commerciale aujourd’hui, et en présence du texte de
l’art. 42, ne peut être prouvée ni par témoins, quand il existerait
même un commencement de preuve par écrit, ou que
l’objet de la société, si c’était possible, serait inférieur à
150 fr., ni par le serment, ni par l’aveu, ni par l’existence
notoire de la société, ni par sa durée de fait ; par aucun
moyen enfin, que l’accomplissement rigoureux des formalités
exigées par la loi, à l’égard des associés entre eux (3).

Les auteurs mêmes que nous citons comme soutenant une
(1) Procès-verbaux, 45 janv. 4807 ; Locré, t. 47, p.200.(2) V. Bordeaux, 4b juill. 4840 ; 44 déc. 4840 ; Nancy, 25 avril 1853 ; Toulouse,
5 juill. 4867 (D.p.40.2.240 ;44.2.205 ;55.2.349 ;67.2.447).(3) Pardessus, n. 4005 et 4007 ; Troplong, n. 226 ; Molinier, n. 264 et 265. Centra,
 Delangle, n. 542 ; Malpeyre et Jourdain, p. 406 et s. ; Bédarride, n. 347.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 42. 513

opinion contraire n’ont peut-être pas donné à leur idée la
portée qu’on leur a prêtée. M. Delangle, au moins, nous
semble avoir voulu établir, non que la société devient obligatoire
pour la suite, mais uniquement qu’elle peut être
prouvée pour régler les rapports qui avaient existé entre les
associés, lesquels doivent rester soumis, ainsi que nous allons
le dire, aux clauses de l’acte déclaré nul pour l’avenir.

Il a pu en être autrement sous l’empire de l’ordonnance,
de 1673 (1) , qui, en exagérant la sévérité de la sanction,
avait amené souvent l’impunité des infractions ; la discussion
au Conseil d’État a pu aussi paraître confuse et hésitante (2) ,
mais le texte définitivement adopté et confirmé, aggravé,
s’il est permis de s’exprimer ainsi, par la loi du 31 mars
1833, ne permet plus la discussion ni le doute, soit que le
contrat de société n’ait pas été rédigé par écrit, soit que l’écrit
existe, mais qu’il n’ait pas été publié et enregistré (3).

379. Entre associés au moins, la nullité qui résulte de
l’inobservation des formalités de l’art. 42 peut-elle être couverte
par l’exécution parfaitement volontaire du pacte qui
deviendrait ainsi obligatoire pour l’avenir au moins, et l’associé,
qui est lui-même complice de la faute commise par
ses coassociés peut-il s’en prévaloir pour faire prononcer la
nullité d’un acte auquel il s’est ainsi soumis ? Après un peu
d’hésitation, la jurisprudence et la doctrine se sont prononcées
pour la nullité (4). L’intérêt des tiers exigeait de fortes
(1) Cass., 4.niv. an ix ; id., 43 vend, et 48 mess, an x ;id.,A6 avril 4806. V.
Jousse et Bornier, sur l’art. 2, tit 4.(2) Procès-verbaux, 45 janv. 4807,-Locré, t. 47, p. 498 et s.(3) Cass., 2 juill. 4847, et Cass., 23 déc. 4844 (S-V.46.4.558)  ; Cass., 34 déc. 4844
(S-V.45.4.10).(4) Jugé que la nullité peut être couverte par l’exécution. Grenoble, 21 juill. 4823 ;
Rej.,42 juill. 4825 ; Bordeaux, 46 déc. 4829 ; Kej., 6 juin 4834 (S-A731.4.246)  ;
Malpeyre et Jourdain, p. 445 ; Molinier, n. 3:6 ; Persil, p..214. — Conlrà, Lyon, 4
juill. 1827 ; Rîmes, 9 déc. 4829 ; Bruxelles, 43 fév. 4830 ; Toulouse, 25 juill. 4834
et 22 avril 4837 ; Rennes, 23 juin 4837 (S-V.35.2.73 ;37.2.441). Rej., 30 janv. 4839
i. " 33
514 LIVRE I". —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
garanties contre les dissimulations de sociétés et contre les
modifications dolosivesde leurs pactes ; d’un autre côté, on ne
pouvait accorder beaucoup d’intérêt aux associés réfractaires
quij par leur réticence, annoncent une pensée de fraude, et
sont indignes de la protection de la loi. Le texte, au reste, est
impératif et ne distingue pas ; si la société est nulle pour les
tiers qui y ont intérêt,- elle l’est également pour les associés
eux-mêmes : l’art. 42 a pris soin de dire que-le défaut de
ces formalités ne pourra être opposé à des tiers par les associés ;
en dehors de cette exception, on lie peut en créer d’autres ;
mais il faut ajouter que la société, toutefois, n’est pas
nulle de plein droit, si cette nullité n’est demandée par aucun
intéressé (1).

380. Une jurisprudence constante permet aux créanciers
personnels d’un associé dé lie pas reconnaître l’existence
d’une société qui n’aurait pas rempli les formalités exigées
par Tart. 42 (2).-Ils peuvent avoir un intérêt sérieux à agir
ainsi, puisque les créanciers sociaux ont un privilège sur
tout l’actif social ; si la société est nulle, ils viendront tous en
concours.

On pourrait hésiter un moment à donner ce droit aux
créanciers personnels d’un associé contre les créanciers de
la société : ceux-ci iie sont-ils pas autorisés à dire qu’ils sont -
des tiers, auxquels les associés ne pourraient opposer le défaut
de publicité, et que les ayants cause ne doivent pas avoir
un droit que leurs débiteurs n’avaient pas eux-mêmes ?

Les créanciers de la société viennent opposer un privilège,
(S-V.39.4.393)  ; Bordeaux, 5 fév. 4844 (S-V ;44.2.249)  ; Cass., 31 déc. 4S44(S-V45.4.
40)  ; Paris, 26 janv. 4855 (S-V.55.2.66)  ; Troplong, n. 244 et s. ; Delangle, n. 534 ;
Horson, t. 4", q. 49.(4) Cass., 46mai 4859 (S-Y60.4.889).(2) Cass, 22 mars 4843 ; 48mars4846 ; 7mars4849 ; 44 mars 4849 (S-V.44.4.759 ;
46.4.683 ; 49.4.397 ; 49.4,683)  ; Cass., 18 mars 1851 (S-t 51.1.273)  : Cass, !
43 fév. 4855 (S-V.55.4.721).
DÈS SOCIÉTÉS. — Art. 42. 515

ils doivent l’établir d’une manière régulière : tt Ils allèguent
un fait d’où ils entendent prendre un droit, dit Pardessus,
ils en doivent faire là preuve régulière. En prétendant que
leur débiteur avait formé Une société^ ils sont, sous ce rapport,
à son lieu et place, et ne peuvent prouver l’existence
de la société que comme celui-ci le pourrait lui-même » (1).
Eu effet, les créanciers personnels poursuivant leur paiement
n’exercent pas les actions dé leur débiteur ; ils agissent
en leur nom et en vertu de droits qui leur sont propres.

Un tel système, dit-on, rend les créanciers de la société
responsables d’une faute qu’ils n’ont pas commise. On peut
répondre que l’argument est excellent, quand ce sont les
auteurs de la faute qui veulent s’en faire un droit contre les
tiers ; mais ici ceux qui argumentent de l’oubli des formalités
n’ont rieîi à se reprocher ; ils sont exempts de faute, et
ils né sont pas plus obligés que les autres tiers à rester spectateurs
inertes d’omissions qui sont contraires à Tordre public
et que la loi présume frauduleuses (2).

La seule condition qui soit imposée aux créanciers personnels
pouf intenter leur action, c’est que leur créance
ait acquis date certaine pendant la durée de la société (3).
Pardessus exige, eii outre, que la qualité de créancier
personnel de l’associé, qui a ainsi contracté une société
irrégulière, existât à l’époque où ce débiteur a formé la société.
Nous né pouvons admettre cette règle ; si les créanciers
de la société se trouvent dans l’impuissance d’établir
régulièrement leur privilège à l’égard des uns, nous ne
(4) Droit’ comm., n. 4009 ; Delangle, n. 547 ; Bédarride, n. 370.—Conlrà, Bravard-Yeyrières,
p. 60 et 64.(2) Rapport de M. Troplong ; Rej., 48 mars 4846 (J.P.46.2.314)  ; Cass., 43 fév.
4855 (S-Y.55.4.724). V. Angers, 44' août 4838 ; Bordeaux, 45 juin 4847 ; Cass., 44
mars 1849 et 48 mars 4851 ; Paris, 24 juin 4852 ; Rouen, 15 avril 4839 ; Paris, 4
mars 4840 ; Dalloz, Rép., n. 879.(3) Cass., 7 mars 4849 (J.P.50.4.442)  ; Cass., 46 déc. 4823.516 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
voyons pas pourquoi ils seraient plus.favorablement traités
à l’égard des autres.

Ni les associés, ni les créanciers sociaux ne peuvent opposer
au créancier personnel la connaissance qu’il aurait eue
de l’existence de la société (1).

Si la nullité est demandée par les créanciers personnels de
l’un des associés, ils viendront en concurrence avec les créanciers
sociaux non-seulement sur l’apport social de cet associé,
mais sur les sommes provenant des gains sociaux ; à
l’égard des tiers intéressés, ces bénéfices prétendus sociaux
ne peuvent, pas plus que toute autre valeur, appartenir à
unesociété qui, en ce qui les touche, n’a pas existé ; ils ap^-
partiennent divisément à chacun des associés en raison de
sa part (2). .

381. Lorsque la nullité de la société a été prononcée sur
la demande d’un créancier personnel, il est donc hors de
discussion que le privilège des créanciers sociaux s’évanouit ;
mais on a été plus loin quelquefois, et l’on a voulu que les
créanciers personnels fussent payés de préférence. Nous ne
comprenons pas sur quoi se fonderait ce nouveau privilège ;
« les biens du débiteur sont le gage commun de ses créan« 
ciers, dit l’art. 2093, C. Nap., et le prix s’en distribue
« entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les
créanciers des causes légitimes de préférence. » Ces causes
légitimes sont les privilèges expressément établis par la
loi ou les hypothèques : nous ne pouvons donc mettre en
doute que tous les créanciers ne viennent en concours et au
marc le franc, et la plupart des arrêts ont jugé dans ce
sens((3). '
(1) Paris, 4 mars 4840 (J.P.40.4.385) , et 24 juin 4S52 (D.P.S4.5.714J ; Cass.,
48 mars 4854 (S-V.54.4.273)..Sic, Bédarride, n. 369, "(2) Cass., 43 fév. 4855 (S-"vTb'5.4.724).(3) Rennes, 40 déc. 4839 ; Lyon, 24janv. 4845 ; Bordeaux 45 juin 4847 ; Limo-
DES SOCIÉTÉS. — Art. 42. 517

382. La disposition formelle de l’art. 42 admet qu’une
société, puisse en même temps être considérée comme nulle
contre les associés, et comme valable en faveur des tiers intéresés ;
s’il y a bizarrerie, elle résulte du texte formel de
la loi, et lés tribunaux ne peuvent éprouver aucun embarras
à constater un semblable résultat. Ainsi, dans une espèce
portée devant la Cour de Lyon, les créanciers sociaux et les
créanciers personnels demandaient tout à la fois, les uns que
le commanditaire exécutât ses" engagements, en versant le
montant de sa commandite ; les autres, que la société fût
déclarée nulle pour défaut de publicité, afin de faire tomber
le privilège des créanciers sociaux. La Cour a fait droit par
le même arrêt à ces diverses demandes (1). La nullité de la
société clandestine ne peut avoir pour effet ni de la dégager
de ses obligations envers les tiers, ni de dégager les associés de
ses obligations envers elle. Le commanditaire, obligé à verser
sa mise dans l’espèce que nous venons de citer, devait
suivre, à l’égard des créanciers sociaux comme des créanciers
personnels, les règles qui régissent les sociétés en
commandite légalement formées, et ne pouvait concourir
avec eux comme simple bailleur de fonds.
- La Cour de,Lyon semble avoir jugé, dans une autre circonstance,
que, par cela seul qu’une société en commandite
n’avait pas été publiée, les associés commanditaires étaient
solidairement responsables des dettes contractées par la société^)..
…-./

Si aucun écrit, si aucun fait de gestion ne peut être reproché
au commanditaire ; si les livres, régulièrement tenus,
gcs, 10 juin 4848 (S-V40.2.44S ; 46.2 214 ; 48.2 745 et 353)  ; Cass., 48 mars 4846
(S-V46.4.683)  ; Limoges, 2 juin 4843 ; Lyon, 45 janv. 4845 ; Cass., 43 février 4824 ;
22 mars 4843 ; 45 mars 4849 ; 43 fév. 4855 ; Dalloz, Rép., n. 884,882,883. Sic,
Troplong, n. 859.(4) Lyon, 24 janv. 4845 (J.P.46.2.34S).(2) Lyon, 7 août 4851 (J.P.52.2.205).518 LIVRE 1er. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
prouvent qu’il s’est renfermé dans le rôle que lui donne
l’acte de société non publié, ce serait ajouter à la loi une disposition
très-nette, très-précise, et, en outre, très-rigoureuse,
que d’admettre une semblable doctrine. Sans doute,
les associés doivent être regardés comme étant sous l’empire
d’une société de fait ; mais si le fait ne constate qu’une commandite,
on ne peut en changer arbitrairement- les circonstances
pour en faire sortir une société en nom collectif dont
rien ne prouve l’existence : puisqu’on est forcé d’accepter la
société comme fait, il faut prendre ce fait dans sa plénitude
(1). Si l’on admet non-seulement que l’écrit n’a pas été
publié, mais qu’il n’existe pas, la commandite étant une
exception au droit commun, qui ne se suppose jamais et
doit être expressément stipulée (suprà, n°299) , on pourrait
ne voir dans tous les associés que les membres d’une société
en nom collectif (2)  ; mais sous cette seule réserve, lorsque
l’acte de société non publié donne à un associé la qualité de
commanditaire, on ne peut le poursuivre comme associé solidaire.


383. Il est donc désormais sans difficulté que les tiers
peuvent, selon leur intérêt, ou faire déclarer la société nulle,
ou se prévaloir de son existence (3). Il suffit que les formalités
prescrites par l’art. 42 n’aient pas été remplies ; mais
si l’acte de société existe, une difficulté peut se présenter, toutefois
, dans l’application de celte règle ; et l’on a demandé si
les tiers intéressés, à qui la loi a laissé l’option, peuvent en user
jusqu’à diviser l’acte de société existant et non publié ; s’en
prévaloir, par exemple, pour faire déclarer associé celui dont
(1) Paris, 28 juill. 4828 et 46 janv. 4858 ; Cass., 28 fév. 4859 (S-^58.2.268 et
60.4.457). Sic, Malpeyre et Jourdain, p. 24 8.(2) Bédarride.n. 488.(3) Cass., 48 mars 4846 ; 7 et 44 mars 4849 ; 34 mars 4851 ; 43 fév. 4855 (J.P.
46.2.344.49.2.358 ;50.4.442 ;61.2.648 ;50.1.457)  ; Cass., 24août4863 (S-V.63.1.486).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 42. 519

est émanée l’obligation, et refuser de subir les conséquences
de cet acte, dont l’existence, comme toutes les clauses, leur
sont parfaitement connues ; ainsi, si l’une de ces clauses avait
enlevé à l’associé signataire le droit d’engager la société par
sa signature seule, les autres associés poursuivis solidairement,
en vertu de l’acte social, ne peuvent-ils opposer la
clause qui les affranchit de toute responsabilité dans l’hypothèse
que nous avons posée ?

Pardessus, quia prévu cette hypothèse, décide avec raison
contre les tiers ; ils sont dans la même position, dit-il, que
celui qui traite avec un mandataire, agissant en dehors de
ses pouvoirs, dont la limite leur est connue (1). L’équité le
veut ainsi ; mais sous la condition expresse qu’il sera prouvé
contre les tiers qu’ils connaissaient, en même temps que
l’existence de l’acte dont ils veulent se prévaloir, les stipulations
qui modifiaient le droit commun en matière de société
en nom collectif.

Si, au contraire, il n’est pas établi contre les tiers qu’ils
aient eu connaissance pleine et entière des stipulations
de l’acte qu’ils opposent aux associés, une distinction doit
être faite, et toutes les clauses modifiant le droit commun,
que la loi a établi pour chaque espèce de société, devraient
être regardées comme non avenues, puisqu’elles n’ont pas
reçu la publicité qui seule les rendait obligatoires (2).

384. L’annulation prononcée ne saurait avoir pour effet
d’autoriser celui qui a contracté avec une société, à refuser
de tenir les engagements qu’il a pris envers elle ; il pourrait
seulement ne pas reconnaître à chacun des associés la solidarité
active qui leur eût appartenu (3). Cette annulation
(4) Pardessus, D. 4009.(2) Bédarride, n. 368.(3) Pardessus, n. 4010 ; Delangle, n. 545.520 LIVRE Ier.— DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
pourrait encore .bien moins autoriser les associés à refuser
de tenir les engagements contractés envers les tiers.

En ce qui concerne les associés, nous avons dit qu’ils
avaient également le droit de demander la nullité en tout
état de cause ; nous avons dit aussi qu’un associé pouvait,
tout aussi bien qu’un tiers, contracter en son nom personnel,
avec la société même dont iL fait partie ; s’il y a contrat, il
sera considéré et traité comme tiers ; mais une difficulté, en
ce qui le concerne, peut toutefois se présenter.

Il est possible que l’acte social, en outre des conventions,
qui sont de l’essence même du contrat de société ; qui ne
peuvent être stipulées que par des associés entre eux, et trouver
place que dans un contrat de société ; que cet acte social,
disons-nous, contienne une vente, un marché, une location,
qui pourraient être stipulées soit avec des tiers, soit avec un
des associés, et par un acte séparé et tout à fait distinct
de l’acte social ; ainsi par exemple, dans une société fondée
pour la fabrication du sucre, une clause de l’acte peut stipuler
que l’un des associés fournira, chaque année, une certaine
quantité de betteraves à un prix déterminé ; ou qu’un
immeuble appartenant à l’un des associés sera donné à bail
à la société pour toute sa durée et pour l’exploitation du commerce
à entreprendre (1).

Si de semblables contrats avaient été faits avec des tiers
ou avec l’un des associés, par acte distinct et séparé et après
la constitution de la société, ils seraient, sans nul doute,
obligatoires ; en est-il de même s’ils forment une des clauses
de l’acte social ?

La Cour de cassation, ou la chambre des requêtes au moins,
a décidé qu’il s’agissait d’une question de fait laissée à l’ap(1) 
Cass., 48 nov. 4857 et 28 fév. 59 'J.P.37, p. 1408 ; et 59, p. 225).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 42. 521

prédation -dés juges. Nous hésiterions beaucoup à leur abandonner
un droit semblable. -.-■-.

Ces sortes de clauses sont évidemment l’accessoire d’un
acte désormais comme non avenu ; sans doute, la chambre
des -requêtes a raison quand elle dit : « Qu’il n’est pas inter« 
dit à l’un des associés de contracter avec la société des enci
gagements qui lui conservent des droits distincts de ceux
« de cette société. » Biais pourquoi lés parties, au lieu de
faire un acte séparé, ont-elles voulu que leurs conventions
fussent insérées dans l’acte social ? C’est que ces diverses conventions
ne devaient-former qu’un tout ; que les unes étaient
les accessoires des autres ; c’est qu’elles devaient vivre ou
périr ensemble. Puisqu’elles formaient une des clauses d’un
acte déclaré nul, à quel titre pourraient-elles subsister ? Par
cela seul que les parties ont voulu adopter la forme d’une
clause dans l’acte social même, à moins d’une stipulation
très-expresse et qui eût semblé, en pareil cas, à coup
smyfort étrange, il faut décider qu’elles n’ont pu avoir
que ce motit fort naturel de subordonner l’accessoire au
principal : toute autre interprétation doit être repoussée, et
la partie qui souffre ne pourrait, d’ailleurs, imputer qu’à elle
seule le préjudice qui en résulterait pour elle, soit parce
qu’elle étaitlibredechoisiruneautre forme, soit, surtout,parce
que c’était à elle, comme associée, qu’était imposé le devoir
d’exécuter l’art. 42. Comment serait-elle admise à se plaindre
quand elle a à se reprocher, et son imprudence et sa
désobéissance à la loi ? •….-.

385. Lorsque les créanciers personnels et les créanciers
sociaux viennent en concours, parce que la société clandestine
a été déclarée nulle, les créanciers sociaux perdent nonseulement
leur droit de préférence, mais encore leur action
solidaire, qui n’était qu’une suite de la société, si cette solidarité
préjudicie aux créanciers personnels ; et ils ne peuvent
522 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
demander à chaque associé que sa part et sa portion, tant qu’ils
sont en concours (1). Ainsi, dans une société composée de
trois individus, le passif était de 60,000 fr. et l’actif de
30,000 fr, seulement : par suite de la liquidation, chaque
associé, ou communiste, pour mieux dire, puisque la société
a été annulée, ne pourra être poursuivi par les créanciers
sociaux que pour 20,000 fr. ; et ceux-ci viendront pour cette
somme, en concurrence avec les créanciers personnels ; si
l’un de ces communistes, sur sa fortune propre, peut désintéresser
ses créanciers personnels et payer sa portion de dettes
sociales, il se trouvera encore exposé au recours solidaire des
créanciers sociaux, dans le cas où les autres associés n’ont
pu comme lui s’acquitter envers eux pour leur part ; mais ce
recours solidaire, nous le répétons, ne peut être invoqué au
préjudice des créanciers personnels, s’ils ne sont entièrement
désintéressés, puisqu’il ne résulte que d’une société dont
l’existence est, à leur égard, comme non avenue.

Disons donc, pour nous résumer, qu’une société commerciale
est nulle, si elle n’est constatée par un acte écrit ; qu’il
faut, en outre, que les associés aient accompli strictement
toutes les formalités prescrites par l’art. 42 ; cette nullité,
déclarée à diverses reprises par la Cour de cassation, comme
étant d’ordre public, peut être demandée par toute personne
intéressée : par les associés eux-mêmes les uns contre les
autres ; par les créanciers personnels des associés, mais ne
peut jamais être opposée par les associés aux tiers ; à leur
égard, la société serait prouvée par tous les moyens, même
la preuve testimoniale ; c’est là un point ; constant (2).

Par suite de ces principes, à l’égard des tiers intéressés) 
(4) Lyon, 24 janv. 4845 (J.P.46,2,348).(2) Nancy, 25 avril 4853 ; Paris, 46 janv. 4858 ; Besançon, 9 juin 4859 (J.P.55.4.
438 ; 68, p. 22 ; 59, p. 988).
DES SOCIÉTÉS.—Art. 42. 523

l’association de fait ou l’espèce de communauté ayant existé
entre les différents individus qui la composaient, ne peut
plus constituer une personne murale ; et chacun des associés
conserve son individualité distincte de celle des autres et de
celle de la société : la faillite de l’un n’entraîne pas celle de
l’autre ; ou si tous sont en état de cessation de paiements,
chaque faillite doit être administrée séparément, n’a pas nécessairement
la même date, et aucune confusion ne pourra être
faite entre l’une et l’autre, si les intérêts des créanciers personnels
des associés devaient en souffrir ; les faits propres à chaque
individualité doivent être vérifiés et appréciés séparément(l).
386. Al’égard des associés, toutefois, quand la société aura
été déclarée nulle, il restera à régler les rapports de fait qui
n’en ont pas moins existé entre eux ; « On jugera, dit Locré,
comme s’il n’y avait pas eu de société, c’est-à-dire qu’il n’y
aura pour le passé, comme pour l’avenir, ni solidarité active
entre les associés, ni communauté de pertes et de gain » (2).
Une semblable rigueur, que rien ne pourrait justifier, n’a
jamais.été admise : « Ainsi, dit Pardessus, lorsqu’il a été contracté
une société sans la rédiger par écrit, ce qui a rendu
impossible la formalité de l’affiche, ou lorsqu’après qu’un
écrit a été rédigé, mais non rendu public dans les formes
expliquées plus haut, les contractants ont eu des relations ou
une communauté d’affaires susceptible de produire des effets,
et par conséquent des actions que les bonnes moeurs ne proscrivent
pas, les tribunaux ne peuvent refuser de prononcer
v suivant les règles de l’équité. La nullité à l’égard des intéressés
ne doit donc consister qu’en ce qu’aucun d’eux ne
peut être contraint de réaliser l’engagement d’entrer en société,
si elle n’a pas encore commencé, et que, si elle a
[4) Cass., 24 août 4863 et 48 mai 4864 (S-Y63.4.486 et 64.1.403).
(2) Espritdu Codede comm., t. \", p. 483.524 LIVRE 1er.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
commencé, chacun peut la dissoudre, quand il ne juge pas
à propos d’y rester, sans que les autres puissent le forcera
l’exécution de l’acte qui en déterminerait la durée » (1).

La nullité-de la société prononcée pour défaut d’acte ou
de publicité ne peut donc pas être invoquée paries associés
eux-mêmes pour les faits accomplis ;ies associés sont obligés
de se rendre mutuellement compte des opérations faites jusqu’au
jour où la nullité a été prononcée (2)  ; et l’existence de
cette société pourra être prouvée pour lé passé- par lettres,
correspondance, aveux, par tous les moyens qui seraient
autorisés, s’il s’agissait d’une association en participation (3).

387. Ces principes une fois admis, une question s’est encore
élevée pour savoir--si cette société, dont l’existence a été
ainsi prouvée, devait être réglée, non par les conventions
qui étaient intervenues entre les parties, mais par les dispositions
dé la loi-, qui n’a parlé que pour le cas où l’acte est
muet.

Cette dernière opinion ne semble pas pouvoir être adoptée
: « Supposons, dit M. Troplong, que: les parties n’aient
voulu faire qu’une commandite : est-ce qu’il faudra transformer
cette société en société ordinaire et grever le commanditaire
au delà de sa mise ?-Ne -serait-ce pas Une énormité ?
Il faudrait donc aussi n’avoir aucun égard à la quotité
des mises ? Et si vous n’osez pas aller jusque-là, si vous consultez
la convention pour ce qui concerne cette quotité,
pourquoi pas aussi pour le règlement -des dettes, pour les
parts dans les pertes et bénéfices et pour toutes les conditions
pour lesquelles les parties sont entrées en rapport ? Quant à
(4) Pardessus, n. 4007.(2) Cass., 2 juill. 4847 ; Cass., 43 juin 4832 (S-Y.32.4.520) , et 29 juin 4 844 (S-V.
44.4.586)  ; Bordeaux, 5 fév. 4844 (S-Y.44.2.249) Contra, Douai, 29 janv. 4840 (S-V
40.2.207).(3) Pardessus, n. 4008 ; Troplong, Sociétés, n. 227.
DES SOCIÉTÉS. —- Art. 42. 525.

moi, je ne conserve pas le moindre scrupule sur cette question.
Puisqu’on est forcé par une irrésistible nécessité
d’adopter la société comme fait, il faut prendre ce fait dans
sa plénitude ; il ne faut pas de scinder capricieusement ; il
ne faut pas en accepter telle partie et en rejeter telle autre,
qui en a été un des éléments essentiels ; sans quoi ;la bonne
foi est blessée, et on procure un profit injuste à celui qui n’est
pas moins coupable que son adversaire pour n’avoir pas observé
les formalités légales » (1). C’est dans ce sens que. la
question avait été décidée sous l’ancienne jurisprudence par
Savary (2) , et qu’elle doit l’être encore toutes les fois qu’une
société loyalement formée vient à être annulée. Toutes les
opérations accomplies pendant la durée de fait de la société
lient les parties qury^ont pris part ; et le droit commun, à
défaut seulement de conventions intervenues entre les par.
ties, pourra être suivi pour la liquidation et le règlement à
faire entre les associés (3).

Nous avons dit plus haut qu’il en était’autrement pour
les sociétés illicites [suprà, n" 147) et que les associés étaient
sans action, à raison des opérations accomplies les uns
contre les autres (4).

Cette règle doit être sainement. entendue ; il ne faut pas
confondre la liquidation des opérations accomplies par la
société, et les résultats éventuels ou certains que l’acte social
aurait produits ou dû produire, s’il eût été régulier. Ainsi,
dans une espèce où une clause de dédit avait été stipulée
dans l’acte contre l’associé qui voudrait se retirer avant le
terme convenu, la nullité ^ayant été demandée, et déclarée
(1) Sociétés, n. 249.(2) Parère, n. 40.(3) Cass., 40 mars 1852 ; 46 mai 4859 ; 49 mars et 43 mai 4862 ; 7 fév. 4865 ;
Angers, 2 août 4865 (S-V.o2.4.336 ;60.4.889 ;62.4.825 ;D.P.65.1.290 et 66.2.189).(4) Cass., 40janv. 1865 (D.p.65.4.290).S26 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
pour défaut de publication, les associés, contre qui elle avait
été prononcée, se fondant sur ce que la liquidation devait
être faite d’après les clauses de l’acte, quoique nul pour
l’avenir, demandaient que l’associé, qui avait provoqué l’annulation,
fût ténu au paiement du dédit stipulé. Cette prétention
devait être repousséê. Ce résultât n’était pas une conséquence
des opérations de la société, mais bien de l’acte
même, qui, radicalement nul, ne pouvait produire aucun
effet (1)  ; il faut dire encore que la nullité de la société entraînerait
la nullité de la clause par laquelle les associés
s’étaient interdit de faire partie d’aucune autre association dé
même nature (2).

La prétention des coassociés, voulant soumettre celui qui
demande la nullité à des dommages-intérêts, serait, si c’est
possible, moins soutenable encore (3)  ; mais l’associé, qui se
serait laissé condamner, ne serait pas admis à élever, pour la
première fois devant la Cour de cassation, l’exception résultant
de cette nullité (4).

Dans une autre espèce, où la société avait été formée pour
l’exploitation d’un brevet d’invention, l’inventeur demanda
la nullité pour défaut de publication ; les associés prétén^
dâient néanmoins conserver lé droit dé copropriété sur le
brevet. Ces droits, ici encore, ne résultaient pas évidemment
des opérations sociales, mais bien de l’acte même de société,
qui, étant déclaré nul, ne pouvait produire, ainsi que nous
l’avons dit déjà tout à l’heure, aucun effet : l’inventeur devait
donc reprendre la libre disposition du brevet ; la nullité
prononcée faisait évanouir tous les droits des coassociés (S).

Il faut dire enfin que la Cour de cassation a rappelé ce
(4) Paris, 23 déc. 4834 (S-V32.2.57).(2) Cass., 4 janv. 4853 (S-V.53.4.444).(3) Cass., 3 mars 4846 (S-V46.4.633).(4) Cass., 24 mai 4862 (S-V.62.4.734).(5) Paris, 47 mai 4837 (S-V38.2.4 49).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 43. - 527

principe que, si une société loyalement formée vient à être
annulée où à défaillir, parce que les conditions essentielles à
sa constitution n’ont pas été réalisées, toutes les opérations
accomplies pendant l’existence de fait de la société, lient
les parties et donnent nécessairement lieu à une liquidation
et à un règlement obligatoire pour tous les associés. Mais
dans l’espèce jugée par la Cour, une clause de l’acte social
portait que la société n’existerait qu’à compter du jour où
serait complète la souscription de 800 actions. Cette ^condition
n’ayant pas été remplie, la société fut dissoute, ou, pour
mieux dire, ne put être constituée. Dans ce cas, les souscripteurs
ne pouvaient être tenus de remplir un engagement subordonné
à une condition qui venait complètement à défaillir ;
et pour condamner les demandeurs en cassation, il était nécessaire
d’établir qu’ils avaient pris un engagement personnel,
indépendant d’une simple souscription d’actions (1).

388. Il est peut-être nécessaire de rappeler, en terminant
ce commentaire, la disposition finale de l’art. 42, portant
que le défaut d’aucune de ces formalités ne pourra être opposé
par les associés à des tiers ayant intérêt à considérer la
société comme existante, et ceux-ci seraient admis à établir
par suite qu’un individu, qui ne figure pas parmi les
associés dénommés dans l’acte de société légalement publié,
était réellement associé (2).

ARTICLE 43.

L’extrait doit contenir :

Les noms, prénoms, qualités et demeures des associés
autres que les actionnaires ou commanditaires ;
(1) Cass., 7 fév. 4865(S-V65.4.235). Sic, Cass., 49 mars et 43 mai 4862 (S-V
62.1.825).
$ Cass., 34 mars 4854 (S-V54.4 .#76).528 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
La raison de commerce de la société ;

La désignation de ceux des associés autorisés à gérer,
administrer et signer pour la société ;

Le montant des valeurs fournies ou à fournir par actions
011 en commandite ;

L’époque où la société doit commencer et celle où elle
doit finir.

ARTICLE 44.

L’extrait des actes de société est signé, pour les actes
publics, par les notaires, et pour les actes sous seing
privé, par tous les associés, si la société est en nom collectif,
et par les associés solidaires ou gérants, si la société
est en commandite, soit qu’elle se divise ou ne se
divise pas en actions.
(Abrogés par l’art. 65 de la loi du 24 juillet 1867.) SOMMAIRE.389. Énonciations que doit contenir l’extrait déposé au greffe sous peine de
nullité. ■ " .■390. Règles à suivre si l’extrait ne détermine pas la mise de l’associé commanditaire ;
clauses contraires à la loi ; loi du 24 juillet 1867.
389. Il faut poser en principe que l’extrait rendu public,
doit contenir toutes les mentions de l’acte social, qui sont de
nature à intéresser les tiers ; celles que l’art. 44 a énumérées
ont paru suffisantes en expliquant le texte, bien entendu,
dans ce sens qu’il indiquera, en premier lieu, si la société est
en nom collectif, en commandite simple ou en commandite
par actions : l’art. 45 ci-après est spécial aux sociétés anonymes.


Si l’extrait ne mentionnait pas l’époque où la société doit
commencer, l’art. 1843, C. Nap., deviendrait applicable, et

DES SOCIÉTÉS. — Art. 43 et 44. 529

elle commencerait à la date même du contrat. L’extrait devrait,
en outre, faire mention expresse de toute clause dérogeant
au droit commun, si elle était de nature à être opposée
aux tiers ; dans le cas contraire, la publicité n’en est pas exigée
(1). L’extrait doit indiquer non-seulement la raison de
commerce delà société et les noms avec les désignations les
plus complètes et les plus précises de tous les membres qui
- la composent, mais encore faire connaître ceux des associés
qui sont autorisés à gérer, administrer et signer pour la société.
Cette disposition a une importance très-grande, puisque
par cela seul que l’acte a établi un associé gérant, il a
exclu tous les autres du pouvoir de traiter avec les tiers pour
le compte de la société et de l’engager par leur signature
(suprà, n°s292 et s.). A défaut d’une énonciation restrictive
rendue publique, il est certain que la signature de tout
associé sous la raison sociale engagerait la société (V. suprà, .
n. 287).

Les noms des actionnaires peuvent n’être pas connus ;
changer souvent et n’ont aucun intérêt pour les tiers : il en
est de même des commanditaires, s’ils ont versé leur mise.
Si les commanditaires, au contraire, sont encore débiteurs"
du montant de leur commandite, les tiers pourraient avoir
intérêt à connaître leurs noms , afin d’apprécier leur solvabilité.
La loi n’a pas cru devoir, cependant, faire exception
à la règle générale qui s’applique aux commanditaires ; les
tiers sont instruits que les valeurs promises ne sont pas réalisées,
c’est à eux d’apprécier le degré de confiance qu’ils doivent
accorder à la société et qui ne peut être basé, surtout dans
ce cas, que sur le crédit des associés gérants et solidaires.
Mais le montant des valeurs à fournir n’en doit pas moins
être indiqué, afin que les créanciers puissent plus tard, au
(1) Cass., 24 fév. 4832 (D.p.32.4.440)  ; Pardessus, n. 4006.
1. .34
530 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
besoin, ou agir contre les commanditaires, ou exiger la justification
de l’emploi des sommes qui auraient été versées.
Toute fausse énonciâtion à cet égard serait punie des peines
portées contre l’escroquerie (G. pén., art. 405). La loi ne devait
pas exiger la mention de la valeur formant l’apport des
associés en nom collectif, par le motif que ceux-ci sont solidairement
responsables sur l’universalité dé leurs biens (1).

L’extrait, mentionne également là durée de la société, puisqu’une
fois dissoute, tout ce qui serait fait en son nom serait
nul.

L’acte de société peut être fait, ainsi que nous l’avons vu,
devant notaires, ou sous signatures privées : dans le premier
cas, la signature du notaire qui l’a reçu apposée au bas de
l’extrait-suffit, et c’est lui, généralement, qui est chargé dès
formalités de la publication ; comme tout mandataire, il répondrait
dé sa faute ou de sa négligence, mais dans le cas
seulement où il a reçu mandat exprès à cet effet ; il n’en est
pas chargé de plein droit (2)  ; dans le second cas, tous les associés
doivent signer, si la société est en nom collectif ; la
signature des associés responsables et solidaires est seule
exigée si la société est en commandite.

Lorsqu’un acte sous seing privé reconnu par toutes les
parties est déposé par elles chez un notaire, il doit être assimilé,
par suite de ce dépôt, à un acte authentique ; c’est une
règle admise sans difficultés : dans ce cas, il suffirait donc
que l’extrait fût signé par le notaire dépositaire.

Les formalités prescrites par les art. 43 et 44 doivent être
remplies comme celles dont il est parlé à l’art. 42, sous peine
de nullité, puisqu’elles se rattachent les unes aux autres
d’une manière nécessaire ; l’art. 46 n’établit à cet égard au(4) 
Cass., 2S juin 486b (D.i ».6o.4.360).(2) Douai, 24 nov. 4840 ; Dalloz, Rép., \« Responsabilité, n. 307, S°.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 43 et 44. 531

cuiie différence. En ce qui concerne les tiers, l’acte n’a pas
de force par lui-même ; la publication seule le rend efficace.


390. lia été jugé par la Cour de Douai que, si l’extrait
rendu public n’a pas déterminé la mise de l’associé COIÏH
manditaire, cette omission n’avait pas pour effet de rendre
de plein droit cet associé commanditaire indéfiniment res=
pensable des dettes sociales (I)  ; mais il s’exposerait à dès difficultés
fort graves pouf établir l’importance de la misé qu’il
avait pris l’engagement d’apporter, et justifier avant tout
qu’il n’y a dol ni fraude de sa part. Ainsi, toute infraction aux
prescriptions dés art. 43 et 44 non-seulement frappe de nullité
la société, mais peut créer des embarras aux associés,
qui n’ont pas veillé à ce que l’on s’y conformât exactement.


M. Belangie désapprouvé même formellement, eh principe,
la doctrine de cet arrêt ; il ne se dissimule pas que l’opinion
qu’il soutient est d’une rigueur extrême, mais elle lui
paraît exigée par le texte de la loi (2). Quant à nous, le texte
ne nous paraît pas assez précis pour interdire aux tribunaux
de prendre en considération lès circonstances qui seraient
alléguées ; mais il y aurait une imprudence extrême au commanditaire
à laisser commettre cette omission ; car l’associé
qui ne borne pas lui-même sa responsabilité peut légitimement
craindre qu’elle ne soit regardée par les tiers au moins,
comme indéfinie.

Nous le répétons, toutefois, si la jurisprudence a admis,
qu’à défaut de toute publicité, les juges peuvent avoir encore
égard aux énonciations de l’acte de .société pour attribuer à
(4) Douai, 8 janv. 4844, contra, Ca^s., 29 fév. 484C ; Dalloz, Rép., \° Société
n. 4434.
(2) Sociétés comm., n. 559.532 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
l’un des associés la qualité seulement de commanditaire
(V. suprà, n. 282) , comment, dans l’hypothèse que nous
examinons, enlever aux tribunaux le droit d’apprécier les
circonstances ? Il ne faut pas oublier que le commanditaire
doit rester étranger à la publication, qu’il ne pourrait même
pas la rectifier, et qu’il ne serait pas juste de le rendre,
dans tous les cas, victime d’une omission qu’il aura pu ignorer
dans certaines circonstances et qui pouvait n’être qu’une
fraude contre lui (1). Toutefois, M. Bédarride, fait observer,
tout en partageant notre avis, que la Cour de Douai, dans
l’espèce qui lui était soumise, semble avoir fait une appréciation
mal justifiée par les faits (2) , qui n’ont pas été bien appréciés
par elle.

Il n’est pas douteux, qu’à l’égard des tiers, l’extrait rendu
public est la seule convention obligatoire ; il fixe la position
des associés envers les créanciers, qui ne peuvent, en aucun
cas, être tenus de consulter l’acte même de société (3)  ; mais
nous devons rappeler qu’à l’égard de certaines clauses, toutefois,
contraires à la loi, la publicité même ne pourrait les
rendre opposables aux tiers. C’est donc sous cette réserve
que doit être compris l’art. 43.

En ce qui concerne particulièrement les sociétés par actions,
des règles spéciales avaient été introduites ; la loi du
24 juillet 1867 a, pour l’avenir, réglé, pour toutes les sociétés,
les formalités à remplir.

ARTICLE 45.
L’ordonnance du roi qui autorise les sociétés ano(4) 
Paris, Moniteur du 26 mars 4863, p. 452, elDalloz, Rép. \° Société, n. 1432
et 4134.(2) Bédarride, 383 et 384.(3) Lyon, 7 avril 4865 (D.r.65.2.477)  ; Paris. 4 av. 1837 ; Dalloz, Rép., y Société,
n. 834.DES SOCIÉTÉS. — Art. 45. 533 '
nymes devra être affichée avec l’acte d’association et
pendant le même temps.
(Abrogépar l’art. 65 de la loi du 24 juillet 1867).SOMMAIRE.391. Loi du 24 juillet 4867 ; explication de cet article.392. Les formalités" qu’il exige doivent être accomplies à peine de nullité.393. Dans quel lieu, pendant combien de temps et dans quel délai l’affichedoit-elle être apposée ?394. Les sociétés anonymes doivent en outre remplir les formalités énuméréespar l’art. 42.
391. Cet article a été abrogé comme ceux qui le précèdent
par la loi du 24 juill. 1867, et ne doit plus être consulté
que pour apprécier la régularité des sociétés anonymes fondées
avant la loi nouvelle.

Cet article prescrit l’affiche du décret d’autorisation en
même temps que de l’acte d’association, puisqu’il en est le
complément nécessaire ; il veut, en outre, que l’acte entier,
et non simplement un extrait, soit rendu public, afin que
les porteurs d’actions qui n’ont pas concouru à l’acte puissent
en prendre connaissance.

La rédaction de l’art, 45 est peu précise et laisse douteuses
des questions que la loi aurait dû trancher.

392. En premier lieu, les formalités qu’il prescrit sont-,
elles exigées à peine de nullité ? Un arrêt de la Cour de
Nancy a décidé le contraire (1)  ; et Pardessus semble
adopter cette opinion : « Lorsque le législateur, dit-il, a déclaré
que les statuts de ces sociétés et l’ordonnance d’autorisation
seraient rendus publics, il n’a attaché à cette mesure
aucune disposition pénale, comme pour les sociétés en nom
collectif ou en commandite. Le motif est facile à deviner,
puisque les ordonnances et les statuts sont insérés au Bul(1) 
Nancy, 22 déc. 4842 (J.P.43.2.320).534 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.letin des lois, mode de publicité bien, supérieur à une affiche
dans un greffe et à l’insertion dans un journal local (1). »
On ne comprendrait pas, il faut l’avouer, la rigueur excessive
déployée contre les sociétés en nom collectif et en commandite,
si les anonymes devaient être traitées avec tant
d’indulgence ; l’art. 45 ne peut être un texte vain, auquel
chacun pourra à son gré déroger ; et l’enchaînement des
articles doit faire supposer qu’il est placé sous la même
sanction que ceux qui le précèdent (2).

393. Ce point admis, la rédaction par trop concise de
l’art. 45 laisse encore des difficultés à résoudre : où l’affiche
doit-elle être apposée ? Pendant combien de temps doit-elle
être maintenue ? La loi impose-t-elle un délai pour l’accomplissement
de ces formalités ?

. L’art. 42 résout ces trois questions de la manière la plus
explicite pour les sociétés en nom collectif et pour les sociétés
en commandite: dans le silence de la loi, et comme
il y a nécessité absolue de se prononcer à cet égard, il semble
naturel d’étendre encore sur ces trois points les prescriptions
de l’art. 42 aux sociétés anonymes (3)  ; mais M. Molinier
enseigne que ces formalités doivent être remplies avant que
les opérations ne commencent ; Pardessus donne le délai de
quinzaine du jour où le décret d’autorisation a été promulgué
par l’insertion au Bulletin des lois : cette opinion
nous semble préférable (4).

394. L’art. 4S peut soulever encore une difficulté ; après
avoir décidé que l’affiche qu’il prescrit est exigée sous peine
de nullité et doit avoir lieu dans la quinzaine du jour où le
décret d’autorisation est inséré au Bulletin des lois, il reste
(4 ) Droit comm., n 4 042-2 ». Sic, Démangeât sur Bravard, t. 4  ?r, p. 339, note 4 ".(2) Troplong, n. 255 ; Molinier, n. 464 ; Bédarride, n. 393 ; Cass., 46 mai 4859
(S-V.60.1.889).(3) Pardessus, n 4040 ; Molinier, n, 464 ; Bédarride, n. 393.(4) V. Molinier, n. 462, et Pardessus, n, 4044-2°.
DES SOCIÉTÉS. — Art* 45. 535

à rechercher si les sociétés anonymes doivent encore accomplir
dans le même délai toutes les formalités énumérées par
l’art. 42 et que notre article n’a pas pris soin de rappeler.
L’usage avait admis que l’art. 42 n’était pas applicable aux
sociétés anonymes ; un arrêt de la Cour de Paris a jugé le
contraire et décidé que, dans tous les cas, « les formalités de
publicité sont de rigueur pour la société anonyme comme
pour la société en nom collectif ou en commandite ; que
l’inobservation de ces formalités emporte nullité de la société ;
que cette nullité est absolue et ne peut être couverte par
l’exécution volontaire ; que l’intention du législateur est encore
manifestée par l’art. 46, G. comm. ; qu’en effet cet article
exige, à peine de nullité, que les actes portant continuation,
dissolution ou modification de toutes sociétés
commerciales, soient rendus publics, conformément aux
art. 42, 43 et 44 ; que cette nullité est prononcée expressément
et sans distinction entre les sociétés en nom collectif,
en commandite ou anonymes ; que le défaut de publication,
qui entraîne la nullité de l’acte modificatif, entraîne pareillement
celle de l’acte constitutif (1). »

L’usage suivi a dû être abandonné comme vicieux ; et, en
effet, du moment qu’il a fallu, en partie au moins, recourir
à l’art. 42 pour compléter l’art. 48, il semble logique de
déclarer d’une manière générale qu’il est complètement
applicable aux sociétés anonymes, soumises en outre aux
formalités spéciales que la loi a écrites pour elles.

La prudence, au moins, en cas de doute, exige que les
sociétés anonymes se conforment à cette doctrine.

Le non-accomplissement des formalités imposées à ces sociétés
entraînera donc les mêmes conséquences ; mais, ainsi
(4) Paris, 26 janv. 4855 (S-^55-2.66). Sic, Troplong, n. 252 V. Pardessus, n.
4042-2° ; Molinier, n. 464 ; Bédarride, n. 393 ; Démangeât sur Bravard, t. 4",
P. 339 ; note 4™.536 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
que dans les sociétés en nom collectif ou en commandite, la
nullité n’existe pas de plein droit ; elle doit être demandée,
et, après avoir été prononcée, ne produira d’effet que pour
l’avenir. La société a été régulièrement constituée par le
décret rendu-conformément à l’art. 37 ; et le défaut de publicité
permet bien d’en demander l’annulation, mais non
de soutenir qu’elle n’a point existé ou a existé sous une autre
forme, ainsi que quelques auteurs semblent l’enseigner (1)  ;
nous ne pouvons approuver cette doctrine (2).

Si les formalités ont été accomplies même après l’expiration
des délais, mais avant toute demande en nullité, la société
est désormais régulièrement, établie (suprà, n° 374).

ARTICLE 46.

- Toute continuation de société, après son terme expiré,
sera constatée par une déclaration des coassociés.

Cette déclaration, et tous actes portant dissolution de
société avant le terme fixé pour sa durée par l’acte qui
l’établit, tout changement ou retraite d’associés, toutes
nouvelles stipulations ou clauses, tout changement à la
raison de société, sont soumis aux formalités prescrites
par les articles 42, 43 et 44.

En cas d’omission de ces formalités, il y aura lieu à
l’application des dispositions pénales de l’article 42, dernier
alinéa.

(Abrogépar l’art. 65 de la loi du 24 juillet 1867).
SOMMAIRE.395. Dans quelles circonstances l’art. 46 est applicable.(4) Delangle, n. 568 ; Bédarride, n. 394.(2) Démangeât sur Bravard, t. 4 », p. 339,' note 4'°.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 46. 537
396. L’art. 46 est obligatoire, même quand il s’agit de sociétés qui n’ont pasété publiées.397. Les délais sont les mêmes que dans le cas prévu par l’art. 42.398. La publicité n’est exigée que pour les clauses de nature à intéresser lestiers ; espèces diverses. /399. A défaut de publication, l’associé retiré reste obligé envers les tiers, etune publicité incomplète est comme non avenue.400. Droits des tiers contre la société ; créanciers personnels ; créanciers sociaux.404. Les associés eux-mêmes peuvent se prévaloir du défaut de publication les
uns contre les autres.402. Comment doivent être réglés les faite accomplis depuis l’acte non publié,mais exécuté volontairement jusqu’au jour où la nullité en est
demandée par l’associé qui s’est retiré.403. Ces règles ne trouvent aucune application dans les sociétés anonymes etne peuvent, être étendues qu’avec bien des restrictions aux associés
commanditaires.404. Les publications ayant été régulièrement faites, les associés n’ont plus àcraindre aucun recours, mais il y a nécessité que les déclarations soient
très-explicites.405. Espèce où l’équité n’a pas permis d’appliquer la rigueur de l’art. 46. ■
39b. Nous avons examiné déjà (suprà, nos 228 et s.) quelles
sont les diverses circonstances qui mettent fin à l’existence
d’une société commerciale, et recherché si l’art. 46 doit être appliqué
dans quelques-unes de ces hypothèses, particulièrement
lorsque la société est dissoute, soit par la mort de l’un
des associés, soit par suite d’un jugement ; le doute n’est pas
possible dans les cas où un acte a prorogé la société après son
terme expiré ; l’a dissoute avant celui qui a été fixé ; a amené
un changement parmi les associés, ou la retraite de l’un ou
de plusieurs d’entre eux ; a modifié la raison sociale ; ou,
enfin, a ajouté à l’acte primitif des stipulations ou clauses
que les tiers ont intérêt à savoir.

Les précautions prises par la loi pour la publicité des actes
de société auraient été complètement illusoires, en effet, si
toute modification apportée au contrat n’avait pas dû recevoir
une publicité semblable ; la loi a pris soin de le dire pour
éviter toute hésitation, et la stricte exécution de l’art. 46 est
placée sous la même sanction que les formalités prescrites
538 LIYRE I".—DU COMMERCE EN GENERAL.
par les art. 42, 43 et 44 ; il y a lieu, dans tous les cas, à prononcer
la nullité.

396. Ces règles doivent être suivies, même quand il s’agit
de sociétés non publiées, puisque l’inexécution de l’art. 42
ne peut être opposée aux tiers : « Attendu, a dit la Cour de
cassation, que la relation de l’art. 46 à l’art. 42 ne suffit pas
pour donner un sens restrictif à l’art. 46 ; en effet, de ce que
l’art. 46 est applicable aux sociétés publiées en exécution de
l’art. 42, il n’est pas permis de conclure que cet article ne
doit pas aussi être appliqué aux sociétés non publiées ; ce serait
autoriser les sociétés déjà coupables de l’inexécution de
l’art. 42, à induire encore les tiers en erreur, en n’exécutant
pas l’art. 46 » (1). ; si ces tiers, toutefois, ont connu l’existence
de fait de la société (V. infrà, n° 405).

397. Ici se représente une question déjà soulevée sous
l’art, 42 ; les formalités exigées par l’art. 46 doivent-elles, à
peine de nullité, être accomplies dans le délai de quinzaine
établi par l’art. 42 ? La question étant la même, la réponse
ne peut varier (suprà, nos 374 et suiv.)  : un arrêt de la Cour
de cassation que nous avons cité sous l’art. 42, mais qui
s’applique plus particulièrement à l’art. 46, ditquela publication,
après le délai de quinzaine, de l’acte de dissolution
d’une société ne doit pas être réputée non avenue et que la
société n’est pas censée continuer ; mais la dissolution, toutefois,
a son effet seulement du jour de la publication, et non
à partir de la date de l’acte tardivement publié ; jusqu’à la
publication, tous les intéressés et les associés eux-mêmes
sont autorisés à regarder la dissolution comme non avenue
et à agir en conséquence (2).
(4) Cass., 9 juill. 4833 (S-V133.4.538). SU, id., 29 janv. 4838 (S-V.38.4.64) et
20 fév. 4867 ; Gaz. des trib., 24 fév. 4867 ; Lyon, 44 mai 4832 (S-V.32.2.605)  ; Bédarride,
n, 424. Contra, Pardessus, n. 4088^2°,(2) Cass-, 9 juill. 4833 (S-V.33.4.538). — Sic, Cass.,7 juin 4834 (D.P.31.4.346) 
et 30 juill.4856 (J.P.57, p. 542)  ; Pardessus, n. 4088-2° ; Bédarride, n. 407.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 46. 539

398. Il semblerait superflu d’ajouter, s’il n’existait un
arrêt sur cette question, que l’obligation de publicité ne
s’applique qu’aux stipulations ou clauses qui auraient dû
prendre place dans l’extrait dont parle l’art. 42 et qui sont
de nature à intéresser les tiers ; ainsi n’est pas soumise à la
condition de publicité la clause qui change le mode de partage
des bénéfices de la société (1)  ; mais la ratification par
un associé de l’acte auquel il n’avait pas concouru et dans
lequel on s’était porté fort pour lui a été regardée comme une
modification sujette à publication nouvelle, quoique toute
publicité eût été donnée à l’acte avant la ratification (2).

Ainsi encore doit être publiée la clause donnant au gérant
le droit d’emprunter sur hypothèque, que l’acte primitif lui
refusait (3)  ; en règle générale, toutefois, la société aura plus
d’intérêt pour se défendre contre les tiers, à publier les clauses
qui restreignent les pouvoirs primitivement accordés au gérant,
que les clauses qui viennent les étendre. Il n’est pas
douteux que toute clause ne modifiant pas le nombre des
associés, mais bien seulement le nombre des gérants, même
lorsque cet événement a été déclaré éventuellement possible,
devrait être publiée de même que toute délibération prise
conformément à l’acte social, acceptant la démission d’un
gérant, prononçant sa révocation ou lui donnant un successeur
(4).

La publication de l’acte de société faisant connaître le droit
que se réservent les gérants de s’adjoindre un cogérant, né
dispense pas de rendre publique, la convention par laquelle
cette stipulation a été réalisée plus tard (S). Il en serait de
(1) Cass., 24 fév. 4832 (S-V.32.2.544).(2) Cass., 4 août 4847 (S-Y47.4.649).(3) Lyon, 26 nov. 4863 (D p.64.2.233).(4) Paris, 5 juill. 4859 et Cass., 9 mai 4860 (S-V.59.2.553 et 60.4.624).(5) Paris, 23 juill. 4857 (J.P.58, p. 4055).540 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
même dans tous les cas où les associés, au lieu de déterminer
une époque certaine, auraient stipulé la cessation de leur
société dans le cas de quelque événement fortuit ou dépendant
même de leur volonté. La circonstance, qu’on aurait fait connaître
une semblable éventualité dans l’extrait affiché de
l’acte social, ne serait point une raison qui dispensât de
rendre publique la dissolution amenée par la réalisation de
l’événement prévu.

C’est, du reste, aux tribunaux qu’il appartient d’apprécier
quelles sont les stipulations qui doivent être publiées,
s’il y a contestation (1).

399. Si la dissolution de société avant le terme fixé pour
sa durée par l’acte qui l’établit n’a pas été rendue publique,
et doit être considérée comme non avenue, l’associé retiré
de fait reste donc de plein droit obligé à tous les engagements
contractés par les membres de la société, dont il doit
être réputé faire encore partie (2).

Une publicité incomplète, telle que la publication et l’affiche
à un tribunal autre que celui où ressortit l’établissement
social, est sans valeur. Cette circonstance que les engagements
ont été contractés sous une raison sociale différente
de celle qu’avait adoptée la société dissoute clandestinement
ne suffit pas pour décharger l’associé retiré : en effet, les
engagements contractés au profit de la société, et ici elle est
présumée subsister encore, doivent être exécutés par elle, quoiqu’ils
n’aient pas été contractés sous la raison sociale (3)  ;
c’est ce que nous avons enseigné (suprà, n" 291).

La Cour de Dijon a jugé que la dissolution peut être
opposée aux tiers, quoiqu’elle n’ait pas été légalement pu(4) 
Cass., 26 août 4845 (S^45.4.625). V. Lyon. S juill. 4864 ; Gaz. des frit.,
44 ocl. 4864.(2) Lyon, 44 mai 4832 (S-Y32.2.505).(3) Cass., 29 janv. 4838 (J.P.38.4.499).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 46. 541

bliée s’ils en ont eu connaissance (1)  : cette doctrine ne
peut être admise qu’autant que la société aurait été dissoute
de plein droit par la mort de l’un des associés, par exemple
(Y. suprà, n°247)  ; mais, si la société n’a pas été dissoute
par un événement qui lui fait prendre fin de plein droit,
les règles enseignées sous l’art. 42 doivent être suivies ; et
nous n’admettons pas que le voeu de l’art. 46 soit suffisamment
rempli par des circulaires et des insertions’ dans les
journaux ; il faut se conformer strictement à la loi (2).

400. Il n’est pas douteux que lés tiers admis à se prévaloir
ainsi du défaut de publicité donnée àda dissolution anticipée,
né pourraient prétendre avoir des droits plus étendus après
la dissolution qu’avant la dissolution ; et le commanditaire,
par exemple, qui n’a pas fait acte de gestion, ne pourrait être
tenu indéfiniment : « Il faut admettre, dit un arrêt de la
Cour de Paris, que les sociétés se continuent dans leur spécialité
originaire, à moins de circonstances particulières qui
en modifient la nature » (3).

L’art. 46 parle de la dissolution anticipée comme de la
prorogation au delà du terme primitivement fixé.

Toutes les règles applicables à la non-publication de l’acte
primitif s’étendraient, de plein droit, à la non-publication
de l’acte de prorogation ou de tout acte rectificatif ou modificatif
 ; il est comme non avenu ; et les créanciers personnels
d’un associé pourraient, s’ils y avaient intérêt, et ainsi que
nous l’avons enseigné sous l’art. 42 (suprà, n° 380) , opposer
cette non-publication aux créanciers sociaux.

Dans le cas où il s’agit d’une dissolution, il faut la déclarer
également comme non avenue, si elle n’a pas été publiée ;
(4) Dijon, 22 juill. 4 J35 (S-V.38.4.642.—Sic, Paris, 4" juin 4864 (S-V.54.2.535) 
P) Delangle, n. 579 ; Bédarride, n. 409.— Contra, Bordeaux, 22 déc. 4828 (D.
P.29.172)  ; Malepeyre et Jourdain, p. 306 ; Troplong, n. 940.
(3) Paris, 47 avril 4839 (D.p. 39.2.425). -543 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
la société subsiste donc de plein droit ; et les créanciers
sociaux, jusqu’à ce que la société soit régulièrement dissoute,
conservent pour gage l’actif de la société et sont préférés aux
créanciers individuels de chacun des associés. Si l’un d’eux
est resté seul à la tête delà société, et a réuni dans ses mains
les droits de tous par actes restés secrets, il n’a pu constituer
au profit dé ses créanciers personnels^ sur lès immeublés
de la société, une hypothèque opposable aux créanciers
sociaux ; puisque les créanciers personnels réclament un
privilège, ils doivent l’établir d’une manière régulière ; les
créanciers sociaux poursuivant leur paiement n’exercent pas
les actions de leur débiteur ; ils agissent en leur nom et en
vertu de droits qui leur sont propres (1). Cette règle est le
corollaire de celle que nous avons enseignée sous l’art. 42
(suprà, n°380) et d’après laquelle les créanciers personnels
d’un associé ne sont pas tenus dé reconnaître i'existencê
d’une société clandestine ; les créanciers sociaux ; à leur
tour, peuvent refuser de reconnaître la dissolution clandestine
d’une société régulièrement publiée.

401. Les associés. eux-mêmes peuvent se prévaloir du
défaut de publication comme ils peuvent, ainsi que nous
l’avons vu sous l’art. 42, demander la nullité de l’acte même
de société ; les règles à suivre sont les mêmes pôuïle cas prévu
par l’art. 42 et pour ceux qu’a en vue l’art.- 46. Pardessus
a voulu établir Une différence entre lé cas où il s’agit de la
formation d’une société et celui où il s’agit de sa dissolution,
mais il est forcé d’ajouter t « Nous ne nous dissimulons paSj
toutefois, que notre opinion, toute équitable qu’elle nous
paraisse, s’écarte de la lettre de la loi » (2). Les raisons
puisées dans les principes généraux dont il s’*appuie, se(4) 
Cass., 9 août 4859 (J.P.59, p. 440 ;'.
(2) Droit comm,, n. 4 074.
DÉS SOCIÉTÉS. — Art. 46. 543

raient parfaitement applicables à la formation de la société ;
niais la loi a voulu se montrer d’une rigueur excessive et
sacrifier les principes à des considérations d’un autre ordre ;
les motifs subsistent dans toute leur force, comme lés raisons
contraires qui n’ont pas arrêté le législateur. On ne
pourrait même excepter le cas prévu par Joussô, où celui
qui renonce à la société a signifié ou fait connaître dé toute
autre manière non équivoque son désistement (1)  ; il faut
que lui ouïes autres membres de la société exécutent la loi.
On peut citer cependant un arrêt Où la Cour de cassation
(cli. des req.) semble avoir reculé devant l’application d’un
semblable principe dans une espèce où l’associé, à la suite
dé sa retraite, avait reçu sa part sociale et avait refusé depuis
de concourir aux opérations et aux travaux de la société:
« Attendu, a dit l’arrêt, qu’en présence de ces déclarations,
Antoine Cailleret ne saurait, sous prétexté que sa retraite
n’aurait pas été publiée conformément à l’art. 46, G. cônlm.,
rétroagir contre des faits depuis longtemps accomplis et
librement et volontairement consommés de sa part, ni être
admis à reconstituer fictivement et à son profit singulier,
une société dissoute depuis plus de quinze années, dans le
seul but d’invoquer, contre cette société, Une nullité qui n’-â
plus de raison d’être et qui ne pourrait plus avoir d’autre
effet que de favoriser des calculs de mauvaise foi » (2). .

Cette décision est sans doute très-équitable, mais elle
nous paraît contraire au texte de la loi, ou, tout au moins,
elle aurait dû être autrement formulée, ainsi que nous allons
le dire.

402. Nous avons enseigné, en effet, que dans le cas Où un associé
demande la nullité d’une société clandestine, les faits
(I) Jousfe, ord. de 4673, til. 4, art. 4, n. 2.
{% Cass., 27 mai 4864 (S-Y.62.4.47).344 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
accomplis jusqu’à ce jour doivent être réglés conformément
à l’acte volontairement exécuté, quoique non publié. Ce sont
des règles analogues, sans doute, que l’arrêt du 27 mai 1861
a voulu appliquer ; et pour tout le temps écoulé depuis la
retraite accomplie, mais non rendue publique, jusqu’au
jour où l’associé a opposé le défaut .de publicité, les intérêts
entre les coassociés seront réglés conformément à ce qui
avait été convenu et volontairement exécuté de part et d’autre ;
et comment pourra-t-il en être autrement puisque l’associé,
en se retirant, a emporté sa mise sociale et a cessé son
concours ? Mais l’acte non publié n’en est pas moins nul et
comme non avenu, tant à l’égard des associés entre eux qu’à
l’égard des tiers ; et à partir de sa demande, l’associé a droit
de reprendre sa place dans la société, mais aux mêmes conditions
et sous les mêmes charges.

Pour le temps écoulé jusqu’au jour de la nullité prononcée,
les intérêts des associés entre eux se régleraient
donc d’après les conventions librement consenties et exécutées
par tous les associés (suprà, n° 386).

403. Les règles prescrites pour les sociétés en nom collectif,
en ce qui concerne la retraite d’un ou de plusieurs
associés, ne trouvent aucune application dans les sociétés
anonymes et ne peuvent être étendues qu’avec bien des
restrictions aux associés commanditaires.

Si la commandite est par actions, il est hors de doute que
les actions peuvent être librement cédées, sans.que les changements
d’associés aient besoin, dans ce cas, de recevoir
aucune publicité ; la règle serait la même que pour les sociétés
anonymes.

Dans le cas où la commandite n’est point par actions, si
elle a été intégralement fournie, et que le montant en reste
dans la société, le changement dans la personne du commanditaire
serait une de ces modifications, sans aucun intérêt

DES SOCIÉTÉS. — Art. 46. 545

pour les tiers, qui n’ont pas besoin d’être publiées. Mais il
n’en saurait être de même si le commanditaire, en se retirant,
obtient des autres associés une modification à ses engagements,
ou reprend tout ou partie du capital qu’il a versé.

Si le commanditaire n’a versé qu’une partie de sa mise,
les associés gérants peuvent-ils consentir une novation qui
met à sa place un nouveau commanditaire, et décharger
celui qui se retire de toute obligation envers la société ? Nous
avons décidé le contraire pour l’actionnaire d’une société
anonyme, mais nous avons eu soin de dire que les pouvoirs
d’un gérant dans une société semblable, étaient infiniment
moins étendus que ceux des associés responsables des sociétés
collectives ou en commandite. Il existe également
des règles spéciales pour les sociétés en commandite par actions.
Dans les commandites ordinaires, si tous les associés
responsables et solidaires ont été d’accord pour consentir
cette novation (1) , nous ne voyons pas pourquoi le commanditaire,
qui cède ses droits dans ce cas, serait tenu de
rendre public l’acte par lequel il est remplacé. Nous ne pensons
pas que, faute de cette précaution, il dût continuer
d’être considéré comme commanditaire (2) , puisque son
nom n’a jamais été connu ; n’a pas dû être publié : les tiers
ne pourraient se plaindre avec raison.

L’extrait déposé conformément à l’art. 43, faisait connaître
aux tiers qu’il y avait des commanditaires, mais ne
les nommait pas ; et que le montant des valeurs qu’ils devaient
verser, n’était pas réalisé : en quoi ces énonciations ont-elles
cessé d’être vraies parce qu’il y a eu novation dans la personne
des commanditaires débiteurs ? (V. suprà, n° 389,
p ; 829).
« ) Pardessus, n. 4088-2".(2) Contre, Pardessus ! n. tOSS-2 ».546 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Dans la société en commandite, toute nouvelle convention
affectant la mise, a une importance bien autrement
grande que celle qui s’applique à la personne même du
commanditaire, et doit être rendue publique : ainsi, il a été
jugé qu’une contre-lettre par laquelle le commanditaire vendait
au gérant un immeuble formant, aux termes de l’acte
social, une partie de sa mise, devait être publiée comme
modifiant les conditions de la société, pour qu’elle pût être
opposée aux tiers (1). Cette convention diminuait bien, en
effet, l’apport social du commanditaire, quoique à quelques
égards l’actif social restât le même, puisque l’immeuble
n’était pas retiré de la société ; mais la commandite stipulée
doit s’ajouter au patrimoine du gérant et en être indépendante.
Ainsi, dans aucun cas, le commanditaire ne pourrait
céder ses actions au gérant lui-même.

Ces restrictions ne trouvent aucune application quand il
s’agit de ceux des membres de la société qui sont gérants ;
en ce qui les concerne, ce sont les règles de la société en
nom collectif qui doivent être suivies ; mais une convention
intervenue entre le gérant et le conseil de surveillance stipulant
au profit des actionnaires le droit de révoquer le gérant,
ne doit être publiée, toutefois, qu’après avoir été approuvée
par l’assemblée générale dans la forme nécessaire pour
rendre régulière et obligatoire toute modification aux statuts
sociaux (2).

404. Après la dissolution de la société régulièrement publiée,
un engagement signé du nom social ne pourrait
obliger les anciens associés ; il y aurait un faux ; s’il était
antidaté, ce serait un nouveau faux ajouté à celui qui résulterait
de l’emploi de la raison sociale d’une société légale(4) 
Cass., 26 août 4845 (S-Y45.4.625) , et la note de M. Devilleneuve.
(2) Cass., 9 mai 4860 (S-Y60.4.624).DES SOCIÉTÉS. — Art. 46. 547
ment dissoute, et cette circonstance ne changerait pas le
principe. Celui qui a reçu l’acte faux ne pourrait invoquer
sa bonne foi (1). Mais l’acte qui constate un changement ne
doit pas laisser d’équivoque : ainsi, lorsqu’une Cour a jugé
que l’associé gérant d’une société a abdiqué ses fonctions
et les a transmises à un autre, conformément au droit
qu’il s’était réservé par l’acte de société, mais qu’il n’a pas
cessé cependant d’être associé non gérant, cette appréciation
est souveraine et ne peut donner ouverture à cassation (2).
Toutefois, il faut ajouter que dans une autre circonstance, la
Cour de cassation semble être revenue sur cette jurisprudence
trop sévère sans doute, quand il s’agit d’une société
en commandite, n’ayant qu’w ?i seul associé indéfiniment
responsable (3)  ; mais, en dehors de cette hypothèse, une
décision rigoureuse serait bien plus aisément admise, et
l’associé qui se retire ne peut être trop explicite dans ses
déclarations.

403. Les règles que nous venons d’exposer doivent, être
équitablement appliquées ; et la Cour de cassation a jugé
qu’on ne pouvait se prévaloir du défaut de publication de
l’acte de dissolution et de la continuation présumée de la
société, ou contester les effets de la liquidation, qu’à la condition
de prouver avoir connu en fait l’existence de la société
et avoir entendu contracter avec elle ou à cause d’elle, dans
l’ignorance de sa dissolution et de sa liquidation (4). En
effet, quel tort le tiers peut-il alléguer, s’il n’a même-pas
connu la société ? et de quelle utilité pouvait être pour lui
de savoir la dissolution d’une société, dont il avait toujours
(1) Pardessus, n. 4088-3°.(2) Cass., 4'"juill. 4844 (S-A^44.4.855).(3) Cass., 42 janv. 4852 (S-"v ;b2.4.493).(4) Cass., 13 mars 4854 (8-^54.4.378).548 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
ignoré l’existence ? Le cas que'noùs avons prévu au n° 396,
supposait que la société de fait avait été connue.

ARTICLE 47.

Indépendamment des trois espèces de sociétés cidessus,
la loi reconnaît les associations commerciales en
participation.

ARTICLE 48.

Ces associations sont relatives à une ou plusieurs opérations
de commercé ; elles ont lieu pour les objets, dans
les-formes, avec les proportions d’intérêt et aux conditions
convenues entre les participants.
SOMMAIRE.406. Associations en participation au moyen âge ; après l’ordonnance de 1673 ; :et dans les législations étrangères.407. Définition de la participation ; espèces diverses.40.8. Caractère dislinctif qui la différencie de la. société proprement dite.409. Actions des participants les uns contre les autres ; contre les tiers ; etdes tiers contre eux.410. Règles particulières aux rapports des participants entre eux.411. Suite.412. Quand le règlement à faire entre associés doit-il avoir lieu, si la parti"
cipation n’est pas réduite à une seule opération ?413. Rapports des participants et des tiers ; les participants ne peuvent êtretenus solidairement.414. Suite ;'y a-t-il des créanciers privilégiés ?415.. Les Cours impériales sont souveraines pour décider quel est le caractère
du contrat, et s’il constitue une participation ou une société collective.416. La participation peut avoir pour but unique un achat en commun, sansqu’il soit question de la revente ; revidage ;417. La participation ne peut être représentée par un liquidateur ; chacundes participants doit être représenté par un mandataire.
406. Les associations en participation usitées dès le moyen
âge, mais mal définies et souvent confondues avec les commandites,
ainsi que le Code allemand l’a fait de nos jours,

DES SOCIÉTÉS.—Arl. 47 et 48. 549

n’ont jamais été abandonnées par la pratique commerciale ;
elles étaient connues dans l’ancienne jurisprudence française,
quoique l’ordonnance de 1673 n’en ait fait aucune mention,
et désignées sous le nom de sociétés anonymes. « Il reste
maintenant d’expliquer, dit Savary, la troisième sorte de société,
que l’on appelle anonyme ; elle, s’appelle ainsi parce
qu’elle est sans nom et qu’elle n’est connue de personne,
comme n’important en aucune façon quelconque au public :
tout ce qui se fait en la négociation, tant en l’achat qu’en la
vente des marchandises, ne regarde que les associés chacun
en droit soi, de sorte que celui des associés qui achète est celui
qui s’oblige et qui paie au vendeur ; celui qui vend reçoit
de l’acheteur : ils ne s’obligent point tous deux ensemble envers
une tierce personne ; il n’y a que celui qui agit qui est le
seulobligé : ils le sont seulement réciproquement l’un envers
l’autre, en ce qui regarde cette société » (1).

Toutes ces règles doivent être suivies encore de nos jours,
et nous aurons occasion de les rappeler ; elles ne sont cependant
pas encore écrites dans notre loi commerciale, qui
s’est bornée à nommer ces associations ; et en en parlant
dans une disposition particulière, elle semble leur refuser le
caractère de société qui, à proprement parler, ne leur appartient
pas en effet. Le Code de commerce allemand a donné
le nom de société en participation à une espèce de commandite
bâtarde, ainsi que nous l’avons dit tout à l’heure, qu’il
a définie et réglée, et il appelle association de compte à de ?nij
ce qui est désigné, en France, comme participation (2). On
voit qu’à s’en tenir aux dénominations, les confusions seraient
faciles, soit en étudiant les anciens auteurs, soit en se
reportant aux législations étrangères.
(4) Savary, 2« part., liv. 4", ch. 4". V. égal. Jousse et Bornier, ord. de-1673,
tït 4 et arl. 4« .
(3) Code allemand’, liv. 3, lit. î", art. 250 à 265 ; et til. 2, art. 266 à 270.550 LIVRE 1er. T- DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
407. Le Code de commerce connaissait donc et a parfaitement
distingué les sociétés-personnes ; celles qui constituent
un être moral, abstraction faite des individus associés ; et les
sociétés-contrats, celles du droit des gens : il a réglé les premières,
dont il avait limité le nombre ; il a laissé les secondes
sous l’empire du droit commun et des principes qui s’appliquent
aux obligations conventionnelles ; mais pour éviter
toute incertitude et toute controverse, il a nommé, cepen■
dant, les associations en participation, afin qu’il fût avéré
que c’est avec intention qu’elles n’ont point été soumises par
lui à des règles plus précises.

La participation n’établit donc pas évidemment entre ceux
qui là créent, cette communauté entière d’intérêts qui forme
là base des sociétés ; et elle ne produit pas les mêmes résultats.
Il peut arriver, et il arrive en effet journellement,
que deux sociétés permanentes se réuniront pour faire en
participation une ou plusieurs opérations commerciales, sans
que ces sociétés en éprouvent aucune modification dans leur
constitution et sans qu’elles cessent un seul instant de conserver
leur existence indépendante et séparée.

Il n’est pas aisé de définir d’une manière doctrinale avec
toute la clarté désirable, les caractères essentiels qui séparent
l’association en participation d’une société en nom collectif.
On â prétendu que la première ne pouvait s’appliquer à des
opérations, qui n’étaient pas prévues et déterminées au moment
où l’association s’est formée ; ou à une série d’opérations
successives limitée seulement par la durée même de
l’association ; qu’elle devait se renfermer dans une seule affaire
et le temps nécessaire pour la terminer. Il serait dangereux
de se fier à ces définitions beaucoup trop vagues,
quand elles ne sont pas démenties par les faits. Le Code de
commerce n’a pas ainsi limité la participation ; il a été impuissant,
sans doute, à la bien définir, mais il l’a laissée

DES SOCIÉTÉS. — Art. 47 et 48. 551

telle qu’elle existait sous l’ancien droit et pouvant s,'appliquer,
au moins par exception, à tous les cas dont la doctrine quelquefois
a voulu l’exclure, et sans tenir compte ni de la multiplicité
de ses opérations, ni de sa durée, ni de son objet, dès
que les tiers n’ont eu à traiter qu’avec chacun des participants
agissant en son propre et privé nom (1).

Ainsi la jurisprudence a considéré comme une simple participation,
l’association formée pour l’exploitation d’un établissement
de bains publics (2)  ; d’un appareil breveté, même
quand il s’y joignait l’achat des matières premières nécessaires
à cette exploitation (3)  ; de la monnaie de la Rochelle,
quoique à la circonstance d’opérations successives, il fallût
ajouter des opérations accessoires, telles que l’affinage et souvent
des opérations de change (4). La convention par laquelle
deux individus s’associent pour trois ans, afin de faire le
commercede vins, avec cette clause que l’un prendra les vins
sur les lieux et les expédiera à l’autre, qui fournira les magasins,
paiera les droits, procurera la vente (5) , ainsi que celle
pour la publication d’un journal (6) , ont été déclarées également
ne constituer que des associations en participation.

La Cour de Pau, cependant, dans une espèce où l’association
s’était gardée avec soin de prendre une raison sociale ; où elle
étaitdemeurée complètement occulte ; où elle fonctionnait exclusivement
sousle nom privé del’un des participants, adéclaré
« qu’ilétait de principe qu’une société qui embrasse dans un
genre particulier d’industrie, toutes les affaires qui peuvent
(4) Agen, 23 no*. 4853 (S-Y.54,2.23)  ; Rennes, 28 jsnv. 4856 (S-V.57.2.40)  ; Cass.,
41 mai4857et4déc. 4860 (S-V.57.4.843 et 62.4.575) , et 2) juin 4864(J.P.64,p.
4057)  ; Paris, 27 mars 4866 ; Gaz. des trib., 5 mai 4866 ; Cass., 29 juill. 4863 ; 23
fév. et 43 avril 4864 (D.p.64.4.63,4 36 et 305).(2) Cass., S juill. 4825.(3) Amiens, 48 janv. 4843 ; Rouen, 49 janv. 4844 (S-V45.2.362 ; 44,2.393).(4) Poitiers, 43 juill. 4837 (J.P.40.4.468).(5) Bruxelles, 27 nov. 4830.(6) Paris,_9 mars 4843 (S-V43.2.273).552 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
« se présenter, constitue une société en nom collectif, et non
une société en participation. » La Cour de cassation, à
qui l’arrêt a été déféré, a rejeté le pourvoi en se fondant sur
ce motif unique, que les juges n’avaient fait qu’user de leur
droit d’interprétation (1).

Il est possible, en effet, qu’il n’y ait pas eu violation de la loi ;
mais, à coup sûr, pour nous, il y avait un niai-jugé, et nous ne
pouvons admettre que l’objet, en vue duquel l’association
s’est formée, puisse être, à lui seul, un motif déterminant
pour imprimer à la participation le caractère de société en
nom collectif : ce serait apporter une entrave fâcheuse, et
que rien ne justifie, à la liberté des conventions.

408. Le caractère distinctif de la participation, selon nous,
ce qui la différencie d’une manière bien nette de la société,
c’est que celle-ci n’existe qu’autant qu’il y a communauté ;
on n’est associé qu’à la condition de mettre quelque chose en
commun ; il y a nécessairement un patrimoine appartenant à
l’être moral que représente la société ; et ce patrimoine est
distinct de celui des associés : dans la participation, au contraire,
il n’y a pas d’être moral ; il n’y a pas de biens sociaux ;
chacune des parties garde son individualité parfaitement distincte,
et n’est tenu de mettre rien en communauté : les
parties sont libres de stipuler telles conditions qu’elles jugeront
à propos ; d’imposer à chacune d’elles des obligations
et des devoirs particuliers ; mais la convention ne doit pas
avoir d’autre but que de partager, quand l’opération ou les’
opérations seront achevées, la perte ou le bénéfice qui en
sera résulté. Ainsi, si la collaboration peut résulter des conventions
des parties, elle n’est pas nécessaire et n’aura pas
lieu en commun ; et l’industrie, comme les capitaux, les
marchandises, comme tous autres objets matériels, restent
(4) Paris, 4" juin 4864-, et Cass., 8 mai 4867 (J.P.07.1,22'.) ,
DES SOCIÉTÉS. — Art. 47 et 4S. 553

distincts. C’est cette, circonstance spéciale de toute participation,
qui s’oppose invinciblement à ce qu’elle puisse être
considérée comme une société, puisque ce dernier contrat a
un point de départ tout opposé et n’existe qu’à la condition
d’une mise sociale devenant un patrimoine commun (1)  :
ainsi encore, et par la même raison, la participation, à la
différence de toute société commerciale, ne forme pas un
corps moral distinct en dehors des individus qui le composent,
et au nom duquel on puisse intenter une action (2).

Chaque intéressé agit doïic avec ses fonds et pour soi avec
une entière indépendance ; il gère comme il l’entend, conduit
ses opérations comme il veut, et ne doit à son coparticipant
qu’un compte des profits et des pertes qui se partagent
d’après les conventions, et sauf, bien entendu, la responsabilité
qui serait encourue pour dol ou pour fraude, ou même
pour fautes. Ce n’est donc pas sans doute une condition de
doctrine que là participation ait lieu pour une ou plusieurs
opérations déterminées à l’avance et devant s’accomplir dans
un délai fixé ; mais ce sera presque toujours une condition
de fait pour empêcher la participation- dé dégénérer en société.


Ce serait aller trop loin, sans aucun doute, que de prétendre
que les participants ne peuvent, si telle est leur
volonté, établir entre eux une communauté. Cette communauté
résultant d’une convention expresse ne suffit ^pas à elle
seule, si les participants n’ont jamais agi de manière à révéler
une société, pour faire regarder la participation comme
unesociété en nomcollèctif.Maisce que nous voulonsdire,c’est
que la communauté des mises, loin d’être de l’essence de la
participation comme fille l’est des autres sociétés commer(1) 
Bordeaux, 22 août 4860 ; Cass., 47 juill. 1864 (S-V.61.2.49 et 62.1.374).
(3) Baslia, 25 avril 4855 ; Cass., 5 mai 1858 (S-V5S.2.422 cl 69.4.223,."554 LIVRE 1er. — DO COMMERCE EN GÉNÉRAL.
ciales, ne peut exister que par suite d’une stipulation particulière.
« Dans-la participation, a dit le tribunal de commercede
Rennes, et à la différence de la société-personne, dont l’être ou
préposé de raison personnifié par le gérant, représente les
capitaux de tous les associés, et rend tous ceux-ci responsables,
puisqu’ils l’ont créé, il ne peut y avoir de patrimoine propre
à la société, distinct du patrimoine des associés ; mais rien ne
s’oppose, cependant, à ce qu’il y ait mise en commun d’une
chose, copropriété des apports, puisque la loi a laissé toute
liberté aux participants pour régler à leurs convenances leurs
intérêts et leurs relations intérieures, comme leurs rapports
individuels vis-à-vis des tiers » (1 ).

409. Nous n’admettons même pas que le participant achetant
en son nom agisse comme commissionnaire du participant
inactif et que, par suite, celui-ci devienne propriétaire
de plein droit, pour sa part, de la chose achetée ; rien ne nous
démontre l’existence du contrat de commission en pareille
circonstance. Si le participant inactif a avancé les fonds, il a
suivi la foi de son participant et ne peut revendiquer, s’il n’a
aucun droit de préférence ; et l’acheteur est seul propriétaire
sous l’obligation de restituer les fonds empruntés par lui (2) '.
S’il n’a pas avancé les fonds, il n’est pas tenu, en cas de faillite,
de se livrer des marchandises achetées, car il ne s’est
engagé à autre chose qu’à supporter sa part dans les pertes,
une fois l’affaire liquidée. -

Si, peu d’instants après que le participant a acheté les marchandises,
objet de l’association, elles viennent à périr, son
associé ne supporte pas cette perte pour sa part, en qualité de
propriétaire, car aucune partie de ces marchandises n’a ja(4) 
Trib. comm. de Rennes, 47 août 4853, et Rennes, 28 jauv. 4856(S-V57.2.40).
(2) ,Rouen, 49 janv. 4844 ; Dalloz, Rép., n. 4684 ; Cass., 45 juill. 4846 (D.r.46.
4.273).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 47 et 48. 555

mais été sa propriété, mais le dommage souffert par l’acheteur
est une suite directe de l’affaire traitée en commun, et son
participant ne peut refuser de l’indemniser jusqu’à due concurrence.
Telles sont, nous le croyons du moins, les règles
qui devraient être suivies.

- MM. Delamarre et Lepoitvin ont soutenu des principes
différents, que nous ne pouvons admettre (1).

Par suite de ces règles, l’un de ces participants ne pourrait
pas, évidemment, agir contre un tiers débiteur de son
participant, comme exerçant les droits et actions d’un être
moral représenté par la participation (2) , pas plus que le débiteur
ne pourrait se libérer en payant au participant de son
créancier ; l’un n’est ni l’associé ni le mandataire de l’autre
(3). Ces principes étaient enseignés déjà par l’école italienne
et n’ont jamais varié : « Neque participes, dit Casa« .régis,
agere possunt contra debitores societatis, neque
« conveniri valent a creditoribus societatis (4). »

410. Conformément aux principes que nous venons de
poser, le participant reste seul propriétaire des marchandises
qu’il a acquises avec ses propres fonds ; son coparticipant ou
les créanciers personnels de celui-ci n’ont aucun droit sur cette
propriété. Si cet acheteur les adresseà son associé, il n’en reste
pas moins propriétaire ; et ils doivent être considérés, l’un
comme un commettant ordinaire, l’autre comme un dépositaire
ou-un commissionnaire. En cas de faillite, le premier
conserve donc le droit et le privilège de revendiquer sa marchandise,
et, si elle a été vendue par l’associé, le prix qui en est
(4) Delamarre et Lepoitvin, t. 5, n. 424, et sup|ilém.. p. 346, 2<= édit., t. 6, n.
94 et s.(2) Bastia, 2b avril 4 855 (S-Y55.2.422).(3) tWà.Cass., 47 janv. 4826 ; Dalloz, Rép., n. 4673.(4) Casaregis, dise. 39, n" 38 et s. Sic, Rote de Gênes, déc. 14, n. 56, 61, 86,
418 et s.556 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
encore dû. Il doit seulement compte du bénéfice que pourra
donner l’opération (1). « En un mot, dit M. Vincens, celui
qui a fait l’avance n’a rien aliéné à l’intéressé, qui n’a pas
fait sa mise, même en lui confiant les effets et les soins de la
revente. Ce n’est, en ce cas, que pour le- profit ou la perte
finale, et non pour la propriété, qu’ils sont associés » (2).
C’est par suite de ces principes, qu’il a été jugé que dans
une participation, les écritures de l’un et de l’autre participant
qui s’accordent à débiter l’associé non propriétaire de
la moitié des marchandises, objet de l’association, n’ont pas
d’autre but ni d’autre effet que de constater ce qui est dû
parle coparticipant à celui qui a fait les avances, mais ne
constituent pas une vente (3). C’est une simple mention de
la convention existant entre les participants et non un transport
de propriété (4).

Entre participants, la propriété n’est jamais présumée
commune, et, d’un autre côté, là nature des rapports qui
existent entre eux répugne à l’idée d’une vente, car ils ne
sont pas associés pour se faire mutuellement des ventes,
mais bien pour acheter à des tiers ou leur vendre, en parta^
géant, l’opération une fois terminée, le bénéfice ou la perte.

Nous ne pouvons donc encore que donner une approbation
complète à l’arrêt de la Cour de Paris, jugeant que chacun
des participants, lorsque l’association a pris fin, a droit au
prélèvement de ses apports en nature, qui sont restés sa propriété
individuelle, ainsi qu’au partagé des objets achetés en
commun : le gain et la perte se répartissent entre les participants,
sans qu’il en résulte autre chose qu’une créance de
(1) Cass., 7 août 4838 (S-V3S.4.694)  ; Bruxelles, 45 mars 4808 ; Rouen, 20 avril
4810.(2) Vinccns, t. 4", p. 380.(3) Cass., 7 août 4838 (J.P.38.2.422).(4) Cass., 23 fév. et 43 avril 1864 (D.P.Oï.f .136 et 305)  ; et 10 janv. 1865. Gaz.
des trib., 41 janv. 1865.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 47 et 48. 557

l’un contre l’autre, tant pour les avances qui peuvent avoir
été faites par l’un des deux que pour le profit réalisé.

En cas de faillite de l’un des participants, l’autre est donc
considéré comme créancier ordinaire, ayant le droit de
revendiquer dans les cas où la loi le permet et pouvant produire
à la faillite pour le montant de ses avances, mais au
même titre que les tiers (1).

De participant à participant, et sauf le cas de faillite, qui
fait nécessairement intervenir les tiers dans les rapports qui
existent entre eux, il semble impossible qu’il y ait un intérêt
pratique à démêler s’il y a eu participation simple ou société
véritable au moment de liquider l’opération qu’ils ont faite,
puisque des règles identiques seront suivies dans l’un et
l’autre cas. Si, jusqu’au moment où ils règlent leurs comptes,
il n’y a entre eux aucune solidarité ; si l’un n’est jamais
supposé même le mandataire de l’autre ; si chacun agit pour
soi ; si la propriété de l’opération surtout n’est jamais devenue
commune, il faut bien admettre, au moment de la liquidation,
qu’ils étaient associés pour partager les gains et les
pertes, et que chaque participant est tenu envers son associé
des pertes survenues, indéfiniment et non-seulement jusqu’à
concurrence de sa mise.

411. Des règles contraires paraissent avoir été suivies
quelquefois au moyen âge, où la participation, nous devons
le répéter, n’a jamais été bien nettement distinguée de la
commandite ; l’on trouve expressément dit dans la Rote de
Gênes : « Participes non tenentur, nisi pro summâ quam
exposuerunt in societate » (2). Sans rechercher les difficultés
d’exécution que devait rencontrer cette règle, lorsqu’un des
(4) Paris, 22 déc. 4865 (D.p.66.2.23) et les arrêts cités à la note précédente.
("2) Rote de Gènes, déc. 44, n. 431. Sic, Casaregis, dise.39 ; Stracclia. De merc"'-,
n. 23 ; V. Code allemand,art. 255.558 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
participants avait fait des avances, nous pouvons dire que
des principes contraires avaient prévalu plus tard et sont
suivis aujourd’hui (1). Comme conséquence de ce principe,
si parmi trois participants, par exemple, l’un devient insolvable,
cette insolvabilité tombe à la charge des participants
solvables ; et les pertes, qui en résultent pour l’opération,
se partagent par moitié entre les deux autres participants
(2). - .

Ces règles pourraient être modifiées, sans doute, par des
conventions contraires explicites, qui devraient être suivies,
puisque les tiers sont tout à fait désintéressés dans un règlement
qui ne touche que les associés eux-mêmes (3). Ils ont
toute liberté pour les stipulations qui les concernent (4).
Mais la Cour de Rouen, dont nous venons de citer l’arrêt,
en admettant comme parfaitement licite que l’un des participants
eût pu stipuler que ses capitaux mis dans la participation
seraient productifs d’intérêts et devraient lui être
remboursés avant tout partage de bénéfice, n’a pas permis
que ce capitaliste pût prétendre avoir, à l’égard des tiers, un
droit de préférence sur l’actif de son coparticipant ; ce droit
de préférence accordé à quelques créanciers, quand les associés
ont mis en commun certaines valeurs devenues le patrimoine
de l’être moral appelé société, ne peut exister, nous
le répétons, lorsqu’il n’y a ni être moral, ni patrimoine commun
et distinct. Les créanciers que l’un des associés s’est
donnés, même pour les affaires sociales, sont sur un pied
d’égalité avec ses créanciers personnels ; ils ne peuvent avoir,
ni les uns ni les autres, de privilège sur la chose mise en
(4) Aux autorités citées ci-dessus, î. Polbier, n. 63, 404 et 402 ; Sic, Troplong,
n. 546 ; Bédarride, n. 453.(2) Cass., 29 mai 4845 (S-V.45.4.5491.(3) Troplong, n.546.(4) Rouen, 49 janv. 4844 (S-VU4.2.393).
DES SOCIÉTÉS.—Art. 47 et 48. 559

participation qui est restée la propriété de la personne avec
laquelle ils ont contracté (1) ,

Dans le contrat de société, l’associé qui devait apporter
une somme d’argent et qui ne l’a point fait, ou qui a pris
des sommes dans la caisse sociale, devient de plein droit, et
sans demande, débiteur des intérêts à compter du jour où
cette somme devait être payée, ou bien du jour où elle a été
prise (C. Nap., art. 1846)  ; cette règle ne serait point applicable
au participant (2) , sauf, s’ily avait lieu, les dommages-intérêts
dus par suite de l’inexécution d’un engagement
légalement contracté, mais non plus en vertu des
règles du contrat de société, qui ne peuvent être invoquées.

Les participants ne doivent pas être tenus, en règle générale,
de rembourser à leur çoparticipant la portion de ses
avances correspondante à leur intérêt, avant le compte définitif
des profits ou des pertes qu’a entraînés l’opération. Dès
que les participants ne sont pas copropriétaires de la chose
achetée par le gérant et maîtres de l’affaire, il est rationnel
qu’ils ne soient pas tenus de contribuer au paiement des
choses achetées. Mais il doit arriver fréquemment, que des
conventions particulières, parfaitement licites, établissent des
règles différentes ; et si le juge du fond décide, en fait, que
les fonds nécessaires pour l’achat des marchandises devaient
être fournis par égales portions par tous les associés, et non
avancés par l’un d’eux, la Cour de cassation ne peut que
respecter cette décision (3).

412. Il résulte de ce que nous avons dit plus haut, qu’aucun
principe ne limite la durée d’une participation et qu’elle
(1) Cass., 2 juin 4834 et 49 mars 1838 (S-^34.4.603 el 38.4.343)  ; Troplong,
n. 82.(2) Cass., 44 mai 4857 (S-V.57.4.843) ,.et Poitiers, 45 mai 4844. Contra, Rennes,
6 mai 4835 ; Dalloz, Rép.,-a. 4647.(3) Cass.,22 août 4865 (D.p.65.4.332).560 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
peut être contractée pour plusieurs années et embrasser une
suite d’opérations ; dans ce cas, le règlement à faire entre
associés, pour les bénéfices et pour les pertes, doit-il être
renvoyé après la liquidation définitive et l’expiration du
terme assigné à l’association, comme dans le cas plus fréquent,
où la participation est réduite aune opération unique ?
La Cour de Rouen a, avec raison, décidé le contraire. En ce
qui concerne les relations des participants entre eux, en
effet, l’association reste soumise à toutes les prescriptions
résultant des principes généraux du droit sur les sociétés,
toutes les fois que la convention, ou un usage assez constant
pour en tenir lieu, n’y a pas dérogé ; et il est de principe,
comme d’usage, que dans lés sociétés commerciales, les bénéfices
ou les pertes se répartissent chaque année entre les
associés, tels qu’ils résultent de l’inventaire, auquel il y a
nécessité de procéder. La participation relative à une opération
unique, momentanée, implique d’ordinaire, pour les
participants, l’obligation de ne se faire compte qu’après la
liquidation de l’affaire ; mais cet usage, qui se justifie par la
nature du compte à demi', ne peut être invoqué lorsqu’il
s’agit d’opérations répétées pendant le cours de plusieurs
années. S’il est rationnel d’attendre le résultat d’une affaire
pour en partager les bénéfices et les pertes, il est aussi d’une
nécessité impérieuse, dans d’autres circonstances, que les
associés se tiennent réciproquement compte, à des époques
déterminées, soit par la convention, soit par l’usage, des
résultats accomplis. Dans des opérations considérables et qui
doivent embrasser plusieurs années, renvoyer le règlement
à l’époque de la liquidation définitive, ce serait faire supporter
souvent, à l’un des participants seulement, un découvert
qui doit peser sur tous.

Au reste, il faut insister surtout sur ce point, que les règles
rigoureusement appliquées de la participation amène-
DES SOCIÉTÉS. — Art. 47 et 48. 561
raient, comme conséquence, qu’à chaque opération, le règlement
devrait être fait ; le bénéfice ou les pertes, réparties. On
admettra aisément, sans doute, que ce règlement soit remis
au moment d’un inventaire, dont la convention a pu fixer
l’époque ou, qu’à défaut, chaque participant pourra exiger
une fois par an ; mais, en aucun cas, on ne pourra prétendre
qu’il faut attendre l’expiration d’un temps plus long, s’il a
été fixé pour la durée de la participation (1).

413. C’est dans les rapports avec les tiers surtout, qu’il
y a un intérêt très-grand à distinguer te participation de
la société ; dans le premier cas, en effet, il n’existe entre les
coparticipants aucune solidarité ; nous savons que la solidarité
est, au contraire, de l’essence des sociétés commerciales.
Cette règle a cependant été controversée en ce qui concerne
les participations.

L’ordonnance de 1673 ne parlait pas des associations en
participation et les laissait, par suite, sous l’empire du droit
commun, qui ne permet de s’engager et de stipuler que pour
soi-même. Le Code de commerce, sans doute pour n’être
pas accusé, comme l’a été quelquefois la loi de 1673, d’avoir
' ignoré l’existence de pareilles associations, les a nommées,
a cherché à les définir, mais a voulu seulement maintenir
d’une manière explicite, les règles que la jurisprudence avait
établies à l’égard de ces associations, auxquelles il refuse
avec intention le nom de société. « Il n’y avait point anciennement
de solidarité, disent MM. Delamarre et Lepoitvin,
il n’y en a donc point davantage aujourd’hui. Non-seulement
il n’y avait point de solidarité,mais le créancier n’avait même
pas d’action contre le participant avec lequel il n’avait point
traité. Par la même raison, il en est encore ainsi, et rien de
plus juste, de plus conséquent. En effet, si l’on donnait une
(4) -Rouen, 34 juill. 4845(J P.46.4.320)  ;Bédarride, n.467 ; Dalloz, 7 ?ty., n, 4651,
, 36
562 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
action au créancier contre le participant avec lequel ce créancier
n’a pas contracté, il faudrait aussi en donner une à ce
participant contre le créancier pour forcer celui-ci à l’exécution
d’un contrat, qu’il aurait fait avec l’autre -associé. Or
cette double action anéantirait l’association fiduciaire, que
la loi autorise. Elle supposerait un contrat entre des parties
qui n’ont pas contracté ; ce serait altérer l’inflexibilité d’un
fait ; dans un tel système, il n’est plus de participation possible,
et l’on ne s’explique pas comment des tribunaux ont
pu juger que le participant étranger au contrat de son associé
est, non-seulement débiteur, mais débiteur solidaire
d’un créancier, avec lequel il n’a eu aucune négociation
 » (1).

L’action dans ce cas ne procéderait ni de la convention,
ni de la loi ; MM. Delamarre et Lepoitvin soutiennent contre
Merlin (2) qu’elle ne résulte pas davantage de l’équité, que
l’on a souvent et mal à propos invoquée dans cette occasion.
Ainsi on a dit et répété : Yous ne pouvez pas vous enrichir
aux dépens d’autrui. « L’objection, répondent MM. Delamarre
et Lepoitvin, n’est qu’une pétition de principe, dans
laquelle on suppose ce qui n’existe pas ; je ne m’enrichis du •
bien de personne : meum recepi. En effet, quand vous prêtez
une somme à Jacques, vous l’en faites propriétaire et devenez
son créancier. Cela est des premiers éléments. Si donc
quelque chose de cette somme est parvenu jusqu’à moi, je le
tiens de Jacques, qui en avait le dominium, et non de vous,
qui le lui aviez tranféré. Avais-je à m’enquérir d’où provenait
cet argent ?

« Il n’en est pas autrement lorsqu’en donnant du terme à
Jacques, vous lui vendez de la marchandise, dont la revente
(1) Contr. de comm., t. 2, n. 246 ; 2e édit.,t. 3, n. 32.
2) Quesl. de droit, y Société, § 2, n. 2.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 47 et 48. ' 563

tourne à mon profit. C’est comme si vous lui aviez prêté le
prix de la facture.

« Par conséquent aussi, lorsqu’ayant, en vertu de votre
mandat, recouvré pour vous un effet, ou touché le prix des
marchandises que vous lui aviez consignées, il emploie le
produit du recouvrement ou de la vente dans son commerce
de commission, où je suis participant, point de recours
contre moi, alors même qu’il est prouvé que je profite de la
somme, à concurrence de ma part dans l’association » (1).

Il n’y a pas de milieu possible : ou les participants, employant
une désignation mensongère, ont cherché à dissimuler
une véritable société en nom collectif, et alors ils seront
soumis aux conséquences qui doivent en résulter ; ou
bien ils sont restés simples participants, et, dans ce cas, aucune
solidarité, aucune action des créanciers contre ceux
avec qui ils n’ont pas traité. Si, par suite d’une affaire traitée
loyalement avec Pierre, Paul a réalisé un bénéfice, est-ce
qu’il peut devoir compte à un tiers, qui se trouvera victime
de la confiance qu’il avait eue dans Pierre ? Ce tiers peut-il dire
que Paul s’est enrichi à ses dépens ? Dans de pareilles conditions,
aucun commerce ne serait possible. Celui qui achète
des marchandises n’a jamais eu besoin, pour en devenir légitime
propriétaire, de s’informer si le vendeur en doit
encore le prix,

'414. « Plus de-possibilité d’équivoquer sur une prétendue
lacune, disent MM. Delamarre et Lepoitvin. Le Code de
commerce reconnaît in terminis les associations en participation,
indépendamment des sociétés, et ne leur donne
d’autres règles que les conditions convenues entre les participants.
Il ne personnifie point la participation ; celle-ci,
bien différente des sociétés, n’est point, en dehors des asso(4) 
Conlr. de eomm., t. 2, n. 252 ; 2* édit., t.' 3, n. 38.564 LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
ciés, une personne morale, un nom social, en un mot, une
raison qui les représente tous, ou qui représente les capitaux
de tous. Son existence n’est même pas révélée, parce
que, comme le dit nettement Savary, elle n’importe en façon
quelconque au public. La loi n’avai,t donc rien à régler :
aussi n’a-t-elle rien réglé touchant l’intérêt du tiers qui se
mettrait en rapport avec tel ou tel individu, membre d’une
pareille association, que ce tiers ignore. C’eût été une inconséquence,
un non-sens. Tout a été laissé, tout devait être
laissé sous les règles générales des contrats. Or, une de ces
règles de bons sens et d’équité, c’est que nul n’est tenu par
le contrat d’un autre : Némo est alterius contracta obligatus »
(1).

La seule question à résoudre, en cas de contestation, est
donc celle-ci : y a-t-il société en nom collectif dissimulée, ou
y a-t-il simplement association en participation ? Dans le premier
cas, les règles sont connues ; [dans le second, aucune
solidarité ; aucune action que celle qui résulte directement
du contrat entre les personnes qui y sont intervenues en leur
propre et privé nom.

Ce n’est donc pas une exception aux principes que nous
venons d’établir, que de constater que si les participants
ont agi collectivement, et ont laissé croire qu’ils étaient associés
purs et simples, ils deviennent solidaires : tout autre
système favoriserait par trop évidemment la fraude de personnes
agissant collectivement pour inspirer le crédit, et se
réfugiantdans l’allégation d’une participation menteuse, pour
éviter d’accomplir les obligations contractées. Si les créanciers
allèguent et prouvent qu’il y a,eu véritable société, ce
n’est pas parce qu’on aura évité de se conformer aux formail) 
Conlr. de comm., t. 2, n. 251 ; 2" édit., t, 3, n. 37.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 47 et 48. 565

lités et à la publicité requises, que les débiteurs se trouveront
à l’abri.

La jurisprudence paraît se fixer dans un sens conforme
à ces règles (1) , qui sont .adoptées par presque tous les
auteurs (2). '

Il est bon de faire observer que dans les espèces jugées par
quélqués-uns des arrêts cités,comme contraires à l’opinion
que nous soutenons, l’obligation avait été contractée conjointement
et en commun par tous les participants, et non plus
seulement par l’un d’eux, même au profit et dans l’intérêt
de l’association ; mais les Cours ne s’appuient pas sur cette
circonstance, qui aurait justifié la décision rendue ; les juges
peuvent, en effet, s’ils reconnaissent et déclarent que l’obligation,
dont l’exécution est poursuivie, a été contractée conjointement
par tous les participants, prononcer contre eux
la solidarité ; aucun doute n’existe à cet égard (3).

Les Codes étrangers les plus récents ont explicitement consacré
ces règles : « Ces associations, dit le Code néerlandais,
ne donnent action aux tiers que contre celui des associés avec
lequel ils ont contracté » (4). Mais, momentanée ou prolongée,
concernant une affaire née ou une affaire à naître, une
opération simple ou des opérations successives, dès l’instant
(1) Paris, 9 avril 4831 ; Cass.,2 juin 1834, et 49 mars 4838 ; Paris, 47 nov.
4848 ;Dalloz, Ji^p.,ii. 1656.—Cass.,9janv. 4824 ; Paris, 22 nov. 1834 ; Bruxelles,48
nov. 4815 ; Cass.,8 janv. 1840, Bruxelles, 15 avril 1848 ; Cass., 3janv.4822 ;Bordeaux,
9 janv. 1826 ; Bordeaux, 43 avril 4848 ; Cass., 43 fév. 4813 ; Dalloz, Rép., n. 1663
et4664 ; LyoD, 26 janv. 4849 ; Bordeaux, 23 juin 4853 ; Agen, 23 nov. 4853 (S-V.54.
2.399, et 54.2.23). — Contra, Paris, 26 juin 4824 ; Metz, 7 fév. 4822 ; Bordeaux,
2 avril 4832 ; 31 août et 23 fév. 4836 ; Caen, 9 fév. 4824 ; Cass., 48 nov. 4829,
Date, %., n. 4655 et 4660.(2) Troplong, n. 780 à 802 ; Vincens, t. 4", p. 378 ; Delangle, n. 603 et 604 ;
Molinier, n. 597 ; Massé, n. 4 983 ; Bédarride, n. 433 et s. ;—Contra, Pardessus, 4049 ;
Malpeyre et Jourdain, p. 264 et s. ; Bravard, p. 88.(3) Bordeaux, 4 9 juill. 4 830 (S-V:.34.2.75)  ; Colmar, 29 avril 4 850 et Metz, 2 nov.
4854(S-V.b5.2.426).(4) Code néerlandais, art. 58: Code espagnol, art. 356 et 357 ; Code allemand,
art. 269.566 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
que la participation ne reste pas concentrée dans des rapports
intérieurs, elle est une société collective ; le nom de
participation est inexact, il ne lui appartient pas (1).

Il résulte donc bien des règles, que nous venons de poser,
que les créanciers d’une association en participation n’ont
d’action que contre celui avec qui ils ont traité ; mais, dans
le cas où l’opération a donné des bénéfices, les créanciers
de l’association ont-ils des causes légitimes de préférence
(C. Nap., art. 2093) en ce qui concerne les coparticipants,
et peuvent-ils les primer ? La Cour de cassation a répondu
que les sommes représentant ces bénéfices étaient le gage du
créancier^ aux termes des art. 1864 et 2093, C. Nap. (2).

Nous ne croyons pas que là participation puisse être régie
par les principes des sociétés civiles, auxquelles est applicable
l’art. 1864, C. Nap., pas plus que par les principes des
sociétés commerciales. Mais, jusqu’au moment où ces bénéfices
ont été distribués, celui qui avait donné les moyens de
les faire naître, a, pourainsi dire, un droit de rétention qu’il
peut conserver par une saisie-arrêt ; il serait inique que les
coparticipants s’enrichissent ici à ses dépens : c’est un principe
toujours respecté. Mais si, avant toute saisie-arrêt, Ces bénéfices
ont été distribués, le créancier ne peut avoir un privilège
contre les participants, qui n’ont reçu que le paiement
d’une dette légitime.

41 S. Les Cours impériales sont souveraines pour décider
les difficultés qui s’élèvent sur ce point ; dans l’état de
la législation, a dit la Cour de cassation^ « la question de
savoir si une association commerciale en participation constitue
une pure association ou une société qui a pour objet
de faire le commerce d’une manière générale, est une ques(1) 
Troplong, Sociétés, n. 499.(2) Cass., 47 août 4864 (D.p.65.4.302).
CES SOCIÉTÉS. — Art. 47 et 48. 567

tion de fait exclusivement .dévolue à l’appréciation des juges
du fait » (i).

Ainsi les Cours impériales ont pu décider qu’une association
qualifiée dans un acte public de société en commandite
parceux qui l’avaient souscrit, ne devait pas être rangée
dans cette classe, à raison des stipulations contraires aux
règles de cette société, comme l’obligation de supporter les
pertes par moitié, et n’était pas cependant une société en
nom collectif, mais bien une simple participation, « dont
Fexistence n’est pas incompatible avec le but annoncé de se
livrer à l’exploitation d’une branche de commerce non limitée,
soit dans son extension, soit dans la durée de ses opérations
 » (2). Leur décision ne peut être soumise à aucune
censure ; mais, une fois la quaUfication donnée à l’acte intervenu
entre les contractants, il n’appartiendrait plus évidemment
aux Cours impériales d’en modifier arbitrairement
les effets.

416. En s’appuyant sur les expressions de la loi, on a
soutenu qu’il n’était pas possible de trouver une association
en participation dans la convention n’ayant pour but que
l’achat en commun ; l’art. 48, disait-on, établit que les associations
en participation sont relatives à une ou plusieurs
opérations de commerce, et l’art. 632 ne répute acte de commerce
que l’achat de marchandises fait pour revend ?^. Ce
raisonnement n’était qu’une chicane. Si la convention
excluait l’idée de revente en commun, il n’en restait pas
moins certain que chacun des participants avait acheté dans
le but de revendre, mais en particulier et non plus en commun
: « La convention d’acheter en commun, a dit la Cour
de cassation, a suffi, aux termes de l’art. 48, C. comm.,
(4) Cass., 8.janv. 4840 (J.P.40.4.468). — Sic, Cass., 5 juill. 4825 ; 30 avr. 4828 ;
 ? déc. 1836 (STO7.4.650).
(2) Agen, 23 nov. 4853 (S-Y54.2.23) ,568 LIVRE l=r. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
pour constituer une association en participation, soit que les
participants eussent dû revendre aussi en commun les objets
achetés, soit qu’ils eussent dû seulement les partager entre
eux après leur achat (1). »

Ces sortes d’associations sont communes à la veille d’une
adjudication publique ; et la Cour de cassation a décidé avec
raison qu’elles étaient licites et valables, si, d’ailleurs, les
participants n’avaient rien fait pour écarter d’autres soumissionnaires
ou enchérisseurs (2).

L’opération par laquelle les participants se partagent
entre eux le bénéfice du marché, est appelée dans la pratique :
revidage.

417. La Cour de Paris a jugé que bien que la participation
ne constitue pas une personne morale, néanmoins les associés
en participation peuvent nommer un liquidateur, chargé de
représenter leur association après qu’elle a pris fin et ayant
qualité pour agir en justice, sans que les participants aient
besoin d’être mis en cause (3).

Cet arrêt a été l’objet, de la part de M. Labbé, de critiques
que nous croyons fondées. Après avoir rappelé que nul en
France ne plaide par procureur, il ajoute que le liquidateur
ne peut être à la société dissoute que ce que le gérant était à
la société existante. Si la société, de son vivant, était une
personne morale, elle conservera sa personnalité jusqu’à la
fin de la liquidation et le liquidateur pourra ester en justice,
au nom et comme représentant de la société en liquidation.
Ce n’est même pas sans effort, nous le dirons tout à
l’heure, que cette règle a été créée et admise par la doctrine
et par l’usage ; mais si la société n’a jamais constitué un être
(4) Cass., 4 déc. 4839 (J.P.39.2.569). Sic, Delangle, n, 616 ; Bédarrido, n. 450.
Contra, Malpeyre et Jourdain, p. 262.(2) Cass., 23 avril 4834 (S-Y34.4.746).(3) Paris, 24 mai 1862 (S-V63.2.201).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 49 et 50. 569

de raison, elle ne saurait le devenir après sa dissolution ; le
liquidateur d’une association en participation ne peut être
que le mandataire de plusieurs personnes qui ont entre elles
des intérêts communs et rien de plus ; il ne peut agir en justice,
au nom.d’uneunité, d’un corps qui n’a jamais existé,
et qu’un acte de dissolution n’a pu faire naître.

Les membres d’une participation peuvent donc conférer à
l’un d’eux ou à un étranger le pouvoir d’éteindre leur passif,
dérégler leurs comptes, de déterminer leurs parts ; mais ce
liquidateur ne peut avoir qualité pour agir en justice au
nom delà participation dissoute.

ARTICLE 49.

Les associations en participation peuvent être constatées
par la représentation des livres, de la correspondance,
ou par la preuve testimoniale, si le tribunal juge
qu’elle peut être admise.

ARTICLE SO.

Les associations commerciales en participation ne sont
pas sujettes aux formalités prescrites pour les autres sociétés.

SOMMAIRE.418. La formation d’ime participation n’est soumise à aucune formalité ;moyens de preuve en ce qui concerne les participants et les tiers ;
preuve testimoniale.419. Les mêmes règles sont applicables à la dissolution.
418. Aucun acte n’étant nécessaire pour contracter une
semblable association, aucune formalité ne devait être imposée
pour la constater : c’est ce que décide l’art. .49 ; mais il
était facile de prévoir que des difficultés pourraient s’élever
570 LIVRE Ier. —DD COMMERCE EN GÉNÉRAL.
pour en prouver l’existence, même entre les participants. La
loi a donné toute facilité pour arriver à cette preuve et toute
latitude aux juges ; l’aveu des parties suffirait (1) *

La représentation des livres est le premier moyen de
preuve auquel la loi ait pensé, puisqu’ils doivent contenir la.
trace de toute opération faite par les commerçants ; et il faut
décider, sans hésiter, que dans ce cas au moins, les.livres
même irréguliers, ou les livres auxiliaires, peuvent être invoqués
: aucun ne doit être exclu (2).

La loi a dû parler ensuite de la correspondance, parce que
les participations se forment souvent par lettres missives.

Enfin, le tribunal peut, en pareille circonstance, à plus
forte raison encore que dans toute autre matière, admettre
la preuve testimoniale, que la loi a expressément nommée.
On avait demandé au Conseil d’État si, pour admettre la
preuve testimoniale, un commencement de preuve par écrit
serait nécessaire : « Sans doute, répondit Regnaud de SaintJean-d’Angély,
les tribunaux seront très-réservés à admettre
ce genre de preuves, quand il ne sera pas appuyé d’un commencement
de preuve par écrit (3). » Mais, toutefois, il faut
ajouter qu’ils ont toute latitude à cet égard ; le texte ni la
discussion n’ont eu pour résultat d’établir une règle absolue ;
journellement, dans les foires, des associations de ce genre
se forment pour un moment entre gens qui ne savent même
pas écrire ; et la preuve testimoniale sera souvent la seule
qui puisse être invoquée. Si, dans cette occasion, les tribunaux
conservent le pouvoir de rejeter ce moyen de preuve,
il est hors de doute qu’ils ont liberté entière pour l’admettre
(4).
. (4) Colmar, 24 mai 4813.(2) Aix, 4" mai 4818 ; Cass., 41 mai 4859 ; Dalloz, Rép., v » Société, n. 4631 ;
Bédarride, n » 458.(3) Procès-verbaux, 45 janv. 4807 ; Locré, t. 47, p. 494.(4) Cass., 9 nov. 1820 et 30 avril 4828 ; Dalloz, Rép., a. 4636.
DES SOCIÉTÉS. — Art ; 49 et 50. 571

Encore moins exigefa-fcon, s’il y a un écrit, qu’il ait été
rédigé conformément à l’art. 1328, C. NapJ5 et en autant
d’originaux qu’il y a de parties intéressées ; un arrêt contraire
de la Cour de Colmar ne peut être suivi (I). Cet acte,
quelle que soit son imperfection, n’en Teste pas moins un '
moyen de preuve, qui ne peut être rejeté, puisque la participation
n’est soumise à aucune formalité ni à aucune condition,


Les tierSj à l’égard desquels aucune règle n’est prescrite,
peuvent-ils également invoquer les trois genres de-preuve
énoncés par l’art. 49 j et particulièrement la preuve testimoniale,
même sans Un commencement de preuve par écrit ?

Cette question rarement sera soulevée ; l’existence d’une
participation, nous l’avons déjà dit, ne peut avoir d’intérêt
pour les tiers ; ce fait, controversé au Conseil d’État, y a été
établi par la discussion (2). C’est en s’appuyant sur cette circonstance,
purement de fait, que M. Bédarride refuse aux
tiers le droit de prouver l’existence dé la participation ; et
cependant il prévoit deux hypothèses, où la règle qu’il enseigne
ne devrait pas être suivie (3). Il semble plus rationnel
de poser en principe, ainsi que le fait M. Dalloz, que toutes
les fois que les tiers auront intérêt à établir l’existence de
l’association, ils pourront le faire, et alors par tous les moyens
autorisés par l’art. 49 ; et cette règle, parce que les cas seront
très-rares où elle devra être appliquée, n’en est pas moins
certaine (4).

419. Si tous les genres de preuve sont admis pouf établir
l’existence d’une association en participation, il en doit être
et il en est de même pour établir qu’elle a été dissoute ; alors
(1) Colmar, 28 août 4846.(2) Procès-verbaux, 45 janv. 4807 ; Locré, t. 47, p. 4 95.(3) Bédarride, n. 462.(4) Dalloz, Rép., v° Société, n. 4638, et Paris, 49 avril 4833. Id.572 LIVRE 1". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
même qu’elle aurait été formée par un acte écrit, la preuve
testimoniale, de simples présomptions, pourraient suffire
pour établir qu’elle a pris fin : « Attendu, a dit la Cour de
cassation, que, si l’existence d’une société en participation
peut être établie par une preuve écrite ou.testimoniale, sa
dissolution peut aussi être établie par les mêmes moyens ;
qu’en jugeant ainsi, l’arrêt attaqué n’a point violé l’art. 49,
C. comm. (1).. »

L’art. 80 s’applique également, tout aussi bien à la dissolution
du contrat de participation qu’à sa formation ; si néanmoins
cette dissolution avait été rendue publique avec les
formalités prescrites pour les sociétés en nom collectif, l’association
par cela seul, évidemment, ne deviendrait pas une
société en nom collectif (2)  ; mais il faut dire que l’accomplissement
des formalités exigées spécialement pour constater
l’existence ou la dissolution des véritables sociétés
commerciales, pourrait quelquefois être relevée contre les
participants, si les tiers avaient intérêt à prouver qu’ils sont’
associés :• il faut donc agir avec une prudence extrême.

Ce dernier article, au reste, ne fait que rappeler, en termes
exprès, ce qui résulte implicitement de la nature des associations
en participation et des développements dans lesquels
nous sommes entré. N’intéressant pas les tiers, toutes les
formalités prescrites pour les sociétés deviennent inutiles, et
il y aurait souvent même impossibilité de les remplir dans le
cas de ces associations passagères, dont la durée fort courte,
ne laisserait même pas le temps matériel nécessaire pour se
conformer aux prescriptions de l’art. 42, C. comm.
(4) Cass., 40 janv. 4834 (S-V.32.4.207).
(2) Paris, 9 mars 4843 (S-V.i3.2.273).
DES SOCIÉTÉS. — Art. î.l à 63. v 573

■'■-SECTION IL
Des contestations entre associés, et de la manière de les
décider.

i ARTICLE 51 (abrogé).

Toute contestation entre associés, et pour raison de la
société, sera jugée par des arbitres.

ARTICLE 52 (abrogé).

Il y aura lieu à l’appel du jugement arbitral ou au
pourvoi en cassation, si la renonciation n’a pas été stipulée.-L’appel
sera porté devant la Cour royale.

ARTICLE 53 (abrogé).

La nomination des arbitres se fait : — par un acte
sous signature privée, — par acte notarié, —> par acte
extrajudiciaire, — par un consentement donné en justice.
, ■ -

ARTICLE 54 (abrogé).

Le délai pour le jugement est fixé par les parties, lors
de la nomination des arbitres ; et, s’ils ne sont pas d’accord
sur le délai, il sera réglé par les juges.

ARTICLE 55 (abrogé).

En cas de refus de l’un ou de plusieurs des associés de
nommer des arbitres, les arbitres sont nommés d’office
par le tribunal de commerce.
574 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GENERAL.
ARTICLE 56 (abrogé).

Les parties remettent leurs pièces et mémoires aux
arbitres, sans aucune formalité de justice.

ARTICLE 57 (abrogé).

L’associé en retard de remettre les pièces et mémoires
est sommé de le faire dans les dix jours.

ARTICLE 58 (abrogé).

Les arbitres peuvent, suivant l’exigence des cas, proroger
le délai pour la production des pièces.

ARTICLE 59 (abrogé) ,

S’il n’y a renouvellement de délai, ou si le nouveau
délai est expiré, les arbitres jugent sur les seules pièces
et mémoires remis.

ARTICLE 60 (abrogé).

En cas de partage, les arbitres nomment un sur-arbitre,
s’il n’est nommé par le compromis : si les arbitres
sont discordants sur le choix, le sur-arbitre est nommé
par le tribunal de commerce.

ARTICLE 61' (abrogé).

Le jugement arbitral est motivé. — Il est déposé au
greffe du tribunal de commerce. — Il est rendu exécutoire
sans aucune modification,, et transcrit sur les
registres, en vertu d’une ordonnance du président du
tribunal, lequel est tenu de la rendre pure et simple, et
dans le délai de trois jours du dépôt au greffe.

• DES SOCIÉTÉS. — Art. 51 à 63. 575

ARTICLE 62 (abrogé).

Les dispositions ci-dessus’ sont communes aux veuyes,
héritiers ou ayants cause des associés.

ARTICLE 63 (abrogé).

Si des mineurs sont intéressés dans une contestation
pour raison d’une société commerciale, le tuteur ne
pourra renoncer à la faculté d’appeler du jugement arbitral.

SOMMAIRE.420. Motifs qui avaient fait écrire les art. SI à 63, C. comm., établissant
l’arbitrage forcé en matière de société commerciale, et raisons de l’abrogation
de ces dispositions.
420. La loi a voulu que toutes les contestations commerciales
fussent appréciées par des commerçants, au moins en
premier ressort ; et l’institution des tribunaux de commerce
a répondu parfaitement à ce besoin. Dans certaines circonstances,
les différends avaient paru de nature à exiger pour
juges, non-seulement des commerçants, mais des hommes
appartenant à la profession même des parties ; ayant des connaissances
tout à fait techniques ; initiés aux pratiques et aux
nécessités du métier ou de la profession exercée par les plaideurs:
l’art. SI, C. comm., avait fait, en conséquence, des
contestations entre associés, pour raison de société, une catégorie
distincte d’affaires, et il avait chargé les parties ellesmêmes
de faire un choix dans cette première spécialité
comprenant tous les commerçants indistinctement, où se
recrutent les tribunaux de commerce : les filateurs devaient
être jugés par les filateurs ; les fabricants de soieries par les
fabricants de soieries ; les teinturiers, par les teinturiers ;
376 LIVRE I". — DD COMMERCE EN GÉNÉRAL.
les épiciers, par les épiciers. La loi, selon nous, avait été
prévoyante et sage. Mais, il faut le dire, son esprit avait été
étrangement méconnu dans la pratique, et des usages abusifs
avaient justifié les critiques, dont l’arbitrage forcé a été
l’objet.

En effet, les fonctions d’arbitres étaient trop souvent confiées
à des hommes appartenant au barreau des tribunauxcivils
: devant eux, d’autres avocats venaient expliquer les
détails techniques de l’affaire, après les avoir étudiés euxmêmes
pour les besoins de la cause, auprès de leurs propres
clients. On se demandait alors, non sans raison, pourquoi de
semblables affaires n’étaient pas renvoyées aux tribunaux ordinaires,
ou tout au moins aux tribunaux de commerce. En
fait, c’était donc les contestations pour lesquelles la loi avait
voulu des juges tout à fait spéciaux, qui étaient enlevées à la
connaissance même des tribunaux de commerce.

Ces abus trop réels ne pouvaient cependant vicier l’institution ;
chacun restait libre de revenir à l’esprit de la loi sans
éprouver de gêne par les précédents, quelque nombreux qu’ils
fussent, ou des usages vicieux. D’ailleurs, si les juges choisis
par les parties ne remplissaient pas leur attente, elles ne pouvaient
s’en prendre qu’à elles-mêmes.

Peut-être, cependant, était-il possible et aurait-il fallu améliorer
la loi ; on a préféré l’abroger sur l’insistance particulièrement
du tribunal de commerce de Paris.

Quoi qu’il en soit du remède un peu héroïque appliqué au
mal très-justement signalé, nous devons nous borner à rapporter
le texte de la loi du 17 juillet 1856, qui a supprimé
l’arbitrage forcé ; il est ainsi conçu :

« Les art. SI à 63, C. comm., sont abrogés. »

DES SOCIÉTÉS.—Art. 64. 577

ARTICLE 64.

Toutes actions contre les associés non liquidateurs et
leurs veuves, héritiers ou ayants cause, sont prescrites
cinq ans après la fin ou la dissolution de la société, si
l’acte de société qui en énonce la durée, ou l’acte de dissolution,
a été affiché et enregistré conformément aux
articles 42, 43, 44 et 46, et si, depuis cette formalité
remplie, la prescription n’a été interrompue à leur égard
par aucune poursuite judiciaire.
421. Définition de l’état d’une société commerciale en liquidation.422. Suite ; controverse à laquelle a donné lieu un état de choses non réglépar.la loi.423. Règles à suivre pour la nomination d’un liquidateur, si la liquidationn’est pas faite par tous les associés.424. Il n’existe jamais de liquidateur de plein droit.425. Aucune condition spéciale n’est requise des liquidateurs ; dans quels caspeuvent-ils être révoqués ?426. Le liquidateur ne doit pas caution de plein droit.427. Pouvoirs du liquidateur ; cas où il existe des mineurs parmi les intéressés.428. Le liquidateur doit avoir des pouvoirs très-étendus ; il peut vendre toutl’actif social, même les immeubles ; il est le mandataire des associés.429. Peut-il transiger et compromettre ?430. Il ne peut créer aucune charge nouvelle ; ni négocier même les effets deportefeuille, sans pouvoir exprès, si ce n’est sans garantie.431. Action directe des tiers contre les associés.432. La qualité de liquidateur est tout à fait distincte de celle d’associé.433. La prescription quinquennale établie par l’art. 64, C. comm., peut-elleêtre invoquée par l’associé qui a été liquidateur ?434. Suite ; dissentiment avec M. Troplong.
43b. Suite ; associé liquidateur remplacé.436. Suite ; si tous les associés sont liquidateurs.437. Règles à suivre si tous les associés veulent le partage en nature ; leliquidateur n’aurait pas pouvoir de composer les lots.438. De quelle époque et en faveur de qui court la prescription de l’art. 64 ;commanditaire ; actionnaire d’une société anonyme ; associé retiré.439. Interruption de la prescription.
578 LIVRE Ier.—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.440. Le liquidateur associé qui a payé de ses propres deniers n’a pas-d’action"
solidaire contre ses coassociés.
421. Lorsqu’une société a cessé d’exister, quelle que soit
la cause qui ait amené sa dissolution, il y a lieu de procéder
à sa liquidation et au partage des biens qui la composent ;
le Code Napoléon a dit : « Les règles concernant le partage
des successions, la forme de ce partage, et les obligations
qui en résultent entre les cohéritiers, s’appliquent aux
partages entre associés » (art. 1872). En ce qui concerne
les sociétés commerciales, cet article ne trouve que peu d’application ;
l’art. 64, C. comm., suppose que l’on a nommé
des liquidateurs ; et que, suivant un usage admis, dont le
sens et la portée ne donnent lieu dans le commerce à aucune
difficulté, la société ne subsiste plus que pour sa liquidation.

Toutefois, nous renvoyons, au besoin, au commentaire
que nous avons donné ci-dessus del’art. 1872, C. Nap. (suprà,
nos 263 et suiv.) , ainsi qu’au commentaire des art. 1865 à
1871, pour connaître les règles, d’après lesquelles la société
doit être-regardée comme dissoute (suprà, nos 228 et s.).

En ce qui concerne les sociétés commerciales, il est à remarquer
qu’aucun texte n’a défini l’état d’une société de
cette espèce en liquidation. L’art. 64, C. comm., se borne
à supposer cet état comme existant: la doctrine seule a
essayé d’en préciser le caractère..

Il eût semblé naturel que la société étant dissoute, que
l’être moral, qui la personnifiait, s’étant évanoui, il ne dût
plus y avoir ni société, ni associé, mais simplement des
communistes, dont le liquidateur serait le représentant (1)  ;
mais on était forcé de donner à ce liquidateur, le droit de
contraindre les anciens associés, dont il aurait dû être pure(4) 
V. Malpeyre et Jourdain, p. 32B, 341 et 346 ; Delangle, n. 087 ; Pardessus,
n. 1070 ; Dageville, t. \-<, p. 79.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 64. 579

ment et simplement le mandataire, à exécuter leurs obligations
envers la société dissoute, et de conserver aux tiers tous
les droits qu’ils avaient acquis avant cette dissolution, sans
les restreindre en aucune sorte, ni en changer la nature. On
a donc enseigné que la société est censée subsister pour se
liquider (1).

Cette solution .n’a pas semblé à tous satisfaisante ; et
M. Massé> fortement appuyé par Paris, enseigne qu’il faut,
en semblable matière, rejeter toute fiction: selon ces auteurs,
l’être social continue bien à exister, quoi qu’on en ait
dit, jusqu’à la liquidation et malgré l’événement du terme
ou de tout autre fait entraînant la dissolution : ce principe
admis devrait faire disparaître tout embarras et toute con- -
tradiction (2).

Cette conséquence ne nous apparaît pas d’une manière
bien évidente.

Sans doute, nous convenons avec M. Massé que les sociétés
ne sont pas établies seulement pour agir, spéculer et
entreprendre ; elles sont établies aussi pour réaliser en
profits ou pertes, les résultats de leurs spéculations, de leurs
entreprises ; mais pourquoi, si la société subsiste encore, et
en vertu de quelle règle ne peut-elle plus désormais que
poursuivre l’un des deux buts, pour lesquels elle avait été
instituée ? De toutes les contradictions possibles, aucune ne
nous frappe autant que celle qui consiste à dire que la société
subsiste, quand il n’est douteux pour personne qu’elle
a pris fin. Après avoir longuement expliqué par quelles raisons
la société se trouve dissoute, a cessé d’exister, nous ne
pouvons admettre qu’il n’y ait pas la moindre contradiction
à ajouter, que néanmoins elle subsiste encore. Si pour tout
(1) Troplong, Sociétés, n. 1004 à 4006.(2) Massé, n. 1006 ; Paris, n. 937 et 941 et s. V. Frémery, p. 6'9, note S.580 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
aplanir, on prétend qu’elle n’existe qu’à moitié, nous comprenons
encore moins.

Pour nous, la société dissoute est bien dissoute ; mais les
droits des tiers doivent nécessairement obtenir toute satisfaction
légitime. La société nulle est nulle ; personne ne le
conteste ; et, cependant,. elle est censée exister, en ce qui
concerne les droits des tiers. Paris rapportant la décision
très-sage et très-vraie de la Rote de Gênes : « effectus
v societatis durât etiam extincta societate, donec pertinentia
« ad eam sint exacta, » ajoute que les commerçants perfectionnant
cette idée par leurs usages, y ont vu « la société
elle-même prolongeant son existence au delà de la disso« 
lution et jusqu’à la fin de la liquidation » (1). C’est une
erreur ; mais ce que les commerçants ont parfaitement compris,
c’est que les droits actifs et passifs créés par la société
ne pouvaient s’évanouir le jour où cette société était dissoute ;
que ces intérêts devaient avoir un représentant poursuivant
au profit des associés les droits que tous pouvaient avoir
contre les tiers ; au profit de quelques-uns, ceux que quelques-uns
pouvaient avoir les uns contre les autres ; et répondant,
en même temps, aux demandes intentées contre la
société par les créanciers, dont les biens.sociaux formaient le
gage et qui ne pouvaient être tenus de diviser leurs actions. Ce
représentant, c’est la société de liquidatio ?i ; de même qu’en
cas de faillite, c’est le syndic. Non, la société n’existe plus,
puisqu’elle a été dissoute et ne peut plus rien entreprendre ;
mais il faut dire avec la Rote de Gênes, non qu’elle prolonge
son existence au delà de sa dissolution, mais que son
effet continue jusqu’à la consommation de tout ce qu’elle
avait entrepris et la liquidation de tous les intérêts nés, au
moment où elle a pris fin.
(4) Paris, n. 942.
-DES SOCIÉTÉS. — Art. 64. -581

422. Le système que nous combattons, devrait entraîner
cette conséquence, que Paris proclame, en effet, et que
M. Massé devrait admettre, c’est que l’associé n’a pas le
droit, tant que dure la liquidation, de réclamer les apports,
dont la jouissance seulement a été mise dans la société:
cette jouissance ne s’éteindrait qu’au moment où finit la liquidation
, puisque la société subsisterait jusque-là (1).
Cette conséquence est forcée ; mais elle prouve à quel point
les prémisses sont fausses. Ainsi l’associé, qui a promis
d’abandonner pendant dix ans, la jouissance d’un capital
en retour de l’industrie que d’autres associés apportent, sera
privé pendant tout le temps que durera une liquidation difficile,
de la jouissance de ce qui lui appartient et au profit
d’un associé,-qui ne pourrait, de son côté, continuer l’exercice
de son industrie au profit de la société, sans entreprendre
de nouvelles affaires, mettre un obstacle perpétuel
à la liquidation, et éterniser une société, dont le terme fixé
ne peut être dépassé ! Nous ne pensons pas que cette opinion
doive être adoptée.

Cet état de choses particulier aux sociétés commerciales a
été fort bien expliqué par la Cour de cassation : « Si par
l’effet de sa dissolution, a-t-elle dit, la société cesse d’exister
pour l’avenir et pour les opérations, en vue desquelles elle
avait été constituée, elle continue néanmoins d’exister pour
régler ses affaires accomplies, c’est-à-dire pour se liquider.
Suivant la formule employée dans le langage commercial,
elle ne subsiste plus que pour sa liquidation ; mais à ce point
de vue et pour ce but, elle conserve tous ses droits et tous
ses biens. La force des choses veut qu’il en soit ainsi pour les
nécessités de la liquidation. Cette liquidation deviendrait
impossible, en effet, si on admettait que par l’effet de sa disM) 
Taris, n. 957. Contre, Malpeyre et Jourdain, p. 338 ; Delangle, n. 684.582 LIVRE Ier. <—'DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
solution, la communauté prend la place de la société dissoute
et que les droits individuels et privatifs des anciens associés,
devenus de simples communistes, sont substitués ou superposés
au droit exclusif de la société. Il suivrait de là que
l’actif social devenu la propriété indivise des anciens assoeiéSj
ne saurait être réalisé qu’avec leur concours et suivant
les formes de procédure, que pourrait rendre nécessaire
l’état de quelques-uns des intéressés, parmi lesquels souvent
il se trouverait des mineurs. Il est, au contraire, de jurisprudence
certaine, que les liquidateurs disposent librement
des biens de la société, alors même qu’il y a des mineurs au
nombre des associés » (1).

Par suite, l’inscription prise sur un immeuble social par
la femme de l’un des associés après la dissolution, mais avant
la liquidation complète, a été déclarée par l’arrêt, dont nous
venons de copier les considérants, radicalement nulle ; la société
« continue de subsister, a dit encore la Cour de cassation,
dans la mesure d’existence nécessaire à l’accomplissement
des actes de sa liquidation » (2) ,

Pour bien définir le caractère du liquidateur et, par suite,
ses pouvoirs, dire jusqu’où ils s’étendent, comment ils sont
limités, il faut donc bien admettre avec l’usage commercial,
qu’à la dissolution de la société, il se forme une nouvelle personne
civile, distincte des associés, comme del’ancienne société
qu’ils avaient formée : c’est la société de liquidation, dont le
liquidateur est le gérant, le représentant complet. Mais cette
société n’a pas pour but de rien entreprendre ; elle doit seulement
terminer ce qui est commencé, sous la condition de
rendre compte ; et c’est ce qui la distingue de l’ancienne
société dissoute, dont elle est héritière passivement et active(4) 
Cass., 29 mai 1868 (S-Y65.1.325).
(2) Cass., 27 juill. 1863 (S-Y63.1.457).
DES SOCIÉTÉS. — Art. 64. 583

ment. En cette qualité, elle est substituée à tous ses droits
comme à toutes ses obligations (1)  ; elle la représente en justice,
en demandant comme en défendant, et c’est contre le
liquidateur que doivent être dirigés tous les actes de poursuite.
Les jugements obtenus contre lui seraient opposables
aux associés et exécutoires contre eux, sans qu’ils pussent les
attaquer par la voie de la tierce opposition (2).

Cette fiction^ qui fait regarder comme subsistante encore
pour sa liquidation, la société dissoute, ou qui donne à là
société nouvelle, les pouvoirs entiers et complets qu’avait la
société ancienne ; qui lui conserve cette individualité, ce
bénéfice de la personne morale complètement distincte de la
personne des associés, quoiqu’elle ne résulte d’aucun texte,
ne fait pas difficulté dans la pratique et doit être admise
avec toutes ses conséquences, à moins de tomber dans
d’inextricables embarras.

423. L’art. 64 né doit pas être interprété dans ce sens
qu’un liquidateur sera- nécessairement nommé à l’expiration
de toute société de commerce ; aucune disposition légale n’a
imposé cette obligation, et, faute d’user de cette faculté,
la liquidation appartient à tous lès associés : l’usage de
nommer des liquidateurs paraît être de date récente, et
Pothief n’en parle pas encore. Rien ne s’oppose même à
ce que les associés fassent le partagé en nature de ce qui
compose l’actif et le passif de la société, mais Un pareil
moyen présenterait des inconvénients de toutes sortes. Dans
les sociétés nombreuses, il y aurait également des difficultés
a laisser le soin de la liquidation à tous les associés, et, d’un
autre côté, il y a intérêt pour eux à se décharger d’un travail
fastidieux et désormais sans profit. Il ne faut donc pas s’é(1) 
Douai, 17 juill. 1841 (J.P.44.2.382).(2) Rouen, 21 avriH845 (J.P.48.1.651). V. Cass., 24 janv. 1883 (J.P.ÏÏ3.1.673).584 LIVRÉ Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
tonner de voir des liquidateurs nommés en toute occasion.
Jusqu’au moment de la nomination, c’est le gérant ou lesgérants
qui continuent à représenter la société.

Quelquefois l’acte de société même a désigné d’avance les
liquidateurs ; aucune difficulté ne peut s’élever dans ce cas.
Si cette précaution n’a pas été prise, au moment de la dissolution
de la société, il y a lieu de procéder à cette nomination
: mais nous pensons qu’elle ne peut émaner que de
l’unanimité des suffrages de tous les associés, dont chacun
d’eux va remettre ses intérêts au liquidateur (1). Toutefois
l’usage de quelques places semble donner ce droit à la majorité,
mais il faudrait que cet usage fût constaté d’une
manière bien irrécusable pour être suivi comme loi et
présumé de plein droit avoir été tacitement accepté par les
associés.

11 peut arriver qu’une société projetée soit, en définitive,
demeurée sans existence légale, par exemple, comme dans
une espèce portée devant la Cour de cassation s faute d’avoir
pu compléter la souscription du nombre d’actions nécessaire
à-sa formation. En toute circonstance, si l’objet de la
société était licite, les opérations accomplies pendant cette
simple existence de fait, auront créé entre les personnes
qui y ont pris part, des rapports qu’elles devront respecter
(V. suprà, n° 387). Mais cette réunion d’individus n’a jamais
formé l’être moral-que représente une société organisée ; et
ils ne peuvent nommer un liquidateur dans les formes et
avec les pouvoirs, que nous avons à faire connaître dans le
commentaire de l’art. 64. Il ne peut y avoir lieu à nommer
qu’un simple mandataire dans les termes du droit commun,
c’est-à-dire à l’unanimité, et si des mineurs sont intéressés,
(1) Malpeyrc et Jourdain, p. 323 ; J. B. Paris, t. 1", n. 987 ; Troplong, n. 1028.
— Contra, Persil, p. 380 ; DelaDglc, n. 085.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 64. 585

il faudra recourir, pour procéder régulièrement, aux formes
déterminées à leur égard par le droit civil (1 ).

En dehors de cette' hypothèse, si les associés ne peuvent
s’entendre, ou s’il existe parmi les intéressés des incapables
(2) , un moyen facile s’offre à eux de sortir d’embarras ;
cette situation a été considérée, par une pratique constante
et qui ne rencontre aucun contradicteur, comme une contestation
entre associés : par suite, les tribunaux doivent être
saisis, et c’est à eux qu’il appartient de mettre fin à la contestation
en nommant le liquidateur (3). Si tous les associés,
maîtres de leurs droits, se mettaient d’accord plus tard pour
désigner un autre liquidateur, le choix fait par justice, à leur
défaut, ne mettrait pas obstacle à l’exercice de ce droit.

M. Troplong a soutenu une opinion contraire, que nous ne
pouvons partager ; les associés, s’ils se sont mis d’accord et
s’il n’existe plus, par conséquent, aucune contestation entre
eux à cet égard, peuvent ne pas- accepter le liquidateur
nommé par justice seulement à leur défaut ; ou remplacer
plus tard ce liquidateur, qui, dans tous les cas, est censé leur
mandataire, s’il a perdu leur confiance et qu’ils soient d’accord
sur le choix à faire (4).

424. Dans aucune hypothèse, il n’existe de liquidateur de
plein droit. Un liquidateur ne peut tenir ses pouvoirs que d’un
mandat exprès ; même dans le cas où, par suite de décès ou de
disparition, un seul associé serait resté en possession de l’actif,
il ne pourrait s’attribuer la qualité de liquidateur ; il doit
appeler les héritiers ou représentants des autres associés pour
procéder à la nomination d’un liquidateur (5).
(1) Cass., 13 mars 1866 (D.r.67.1.222).(2) J.-B. Paris, n. 991 ; Paris, S août 1858 ; Dalloz, Rép., n. (4 »9.(3) Malpeyre et Jourdain, p. 323 ; Troplong. n. 1026 et s. ; Paris, n. 990.(4) J.-B. Paris, n. 1038 et s — Centra, Troplong, n. 4035.(5) Cass., 43 juin 1831 (D.p.34.4.200)  ; Troplong, n. 4033 ; Pardessus, n.
1074-1°.586 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
Cette hypothèse ne doit pas être confondue avec celle où
tous les individus ayant composé l’ancienne société dissoute
procèdent eux-mêmes à la liquidation ; si un liquidateur n’a
pas été nommé par eux, cette qualité appartient nécessairement
à tous. Mais il faut remarquer que l’art. 1857^ C. Nap.,
qui décide que lorsque plusieurs associés sont chargés d’administrer,
ils peuvent faire séparément tous les actes de cette
administration, cesse de leur être applicable, puisqu’ils ne
sont plus associés. Ils sont simplement communistes, et un
seul ne peut plus agir sans le consentement de tous lès autres.
Il n’y a rien de singulier à refuser à chaque ancien
associé des pouvoirs aussi étendus qu’en aUf ait un liquidateur,
mandataire de tous et tenant de l’acte qui l’a nommé
les droits dont il use.

Si plusieurs liquidateurs étaient nommés, ils lie pourraient
également agir l’un sans l’autre, à moins de pouvoirs exprès
concédés par le mandat.

425. Aucune condition spéciale n’est requise des liquida-.
teurs ; on peut choisir même un homme étranger à la société
(1). Celui qui présentera les garanties les plus rassurantes
d’intégrité et d’habileté doit être préféré, mais il
semble naturel de s’adresser aux anciens associés gérants
et à celui d’entre eux'j dont le nom inspirera plus de confiance.
Fort souvent, quand l’exploitation de l’établissement
commercial ou industriel est continué par une société nouvelle
succédant à celle qui est dissoute, c’est la société nouvelle
qui tout naturellement est chargée de la liquidation.

La liquidation peut être confiée à une ou à plusieurs personnes,
pour la liquidation entière, ou pour un temps limité ;
une indemnité peut être exigée.
(4) Horson, q. 22, t. 4« r, p. 95 ; Malpeyre et Jourdain, p. 324 ; Troplong, n. 103S ;
Paris, n. 984.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 64. 587

L’associé nommé liquidateur par l’acte de société ne peut
être révoqué sans cause légitime, même par tous les autres
associés ; son consentement est évidemment nécessaire pour
former l’unanimité, qui seule peut modifier les conditions
du contrat primitif ; ce n’est que par voie de justice qu’il
pourrait être révoqué. Si le liquidateur, même nommé par
l’acte de société, est, au contraire, étranger à la société, l’unanimité
des associés pourra le remplacer ; ce que tous les
associés ont fait, tous également peuvent le défaire ; c’est un
simple mandat qu’ils avaient donné (1).

Le liquidateur nommé après la dissolution de la société
est révocable, dans tous les cas, par ceux qui l’ont choisi, et
ses fonctions évidemment ne passent pas à ses héritiers.

La Cour de cassation a eu occasion de décider que cette
circonstance que toutes les actions d’une société commerciale
se trouveraient réunies dans ses mains, n’autoriserait pas
cet unique propriétaire de l’actif social à révoquer le liquidateur,
quand il résulte des faits de la cause que les anciens
actionnaires restent intéressés au résultat de la liquidation (2).

426. Pardessus enseigne que l’associé désigné pour faire
la liquidation par l’acte de société ou par convention postérieure,
peut être requis par ses coassociés, de donner caution,
s’il n’en a été dispensé par l’acte de sa nomination, et y être
condamné par jugement, si les autres associés offrent de se
charger de la liquidation, en fournissant ce cautionnement
(3). Nous pensons avec M. Troplong que cette doctrine
ne doit pas être admise et qu’on ne peut modifier après coup
une convention librement consentie, sauf s’il y avait des motifs
légitimes, nés ou découverts depuis la nomination, qui
(<) Troplong, n.-1037 ; Paris, n. 4037.— Contra, Malpeyre et Jourdain, p. 327.(2) Cass., 46 juin 4862 (S-Y 62.1.820).(3) Droit comm., n. 1074-1°.588 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
donnassent de justes craintes, de s’adresser à l’autorité judiciaire,
qui apprécierait (1).

427. Par suite de la formule consacrée et acceptée par
tous, quelle que soit, en pure doctrine, la raison qui peut la
justifier, formule que nous avons rapportée plus haut, disant
que : la société ne subsiste plus que pour sa liquidation, le
partage à faire devient d’une extrême simplicité.

Des principes que nous avons posés, il résulte que même
dans le cas où il existe des mineurs parmi les intéressés, on
n’appose pas les scellés sur les effets de la société. La liquidation
deviendrait impossible, et la faillite inévitable. Poulies
sociétés civiles, qui sont soumises à d’autres principes,
l’art. 1872, C. Nap., a pu renvoyer aux règles concernant
les successions pour les partages entre associés ; il ne peut
en être ainsi quand on admet que la société commerciale est
en état de liquidation. Le liquidateur ne doit pas recourir
aux formes judiciaires s’il y a même des mineurs, ni pour
la vente des meubles ni pour la vente des immeubles. M. Bédarride
seul a enseigné que les immeubles, au moins, doivent
être vendus judiciairement (2)  ; mais cette opinion ne
peut être suivie et est repoussée par tous les auteurs, quand
il s’agit des actes de la liquidation même et non du partage
auquel il pourra y avoir lieu de procéder après la liquidation
terminée, si certains objets ont été réservés (3) (V. ci-après,
n" 437)  ; et si le liquidateur a les pouvoirs nécessaires (Y.infrà,
n°428).

. Il est hors de doute encore que si le liquidateur vend un
immeuble, l’acquéreur n’est point obligé de purger sur
chaque associé.
(1) Troplong, n. 4044.—V. l’observation du tribunal de commerce de Lyon
[Observations, t. 2, 1" parlje, p. 836) , observation qui n’eut pas de suite.(2) Bédarride, n. 497. Sic Code allemand, art. 437, §2.(3) Troplong, n. 1007 ; Yincens, t. 4"", p. 364 et s. ; réris. H..4060 ; Cass ,
29 mai 1868 (S-Y.C8.4 325) , cité plus haut, p. 582.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 64. 589

Dans une espèce portée devant la Cour de Rouen, les
associés avaient décidé par une clause de l’acte social, qu’en
cas de dissolution , « les terrains, bâtiments, ainsi que les
meubles et ustensiles » seraient licites entre eux, en un
seul lot et à l’exclusion de tout étranger. Au moment de
liquider, un mineur se trouvait parmi les intéressés ; et la
Cour de Rouen a décidé que cette clause, si éminemment
restrictive, n’avait été écrite que pour le cas où tous les
associés seraient majeurs (1). Cet arrêt laisse intacts les
principes posés plus haut, comme le droit, pour les associés,
de déterminer d’avance le mode qui devra être suivi pour la
liquidation, ou au moment même où ils nomment le liquidateur.


La force des choses et le besoin de conserver les droits de
tous, ont voulu qu’il en fût ainsi pendant l’époque intermédiaire
qui sépare le moment de la dissolution, de l’accomplissement
définitif de la liquidation.

428. Les pouvoirs du liquidateur doivent être très-étendus.
Toutes les fois qu’il s’agira de régler un compte, soit en
payant, soit en recevant, le liquidateur est la société ellemême
: « Il représente la société tout entière, dit Pardessus,
pour tout ce qui tend à régler d’une manière définitive, ce
qu’elle doit ou ce qui lui est dû (2)  ; » et la dissolution et la
liquidation étant notoires, si un débiteur avait payé entre
les mains d’un associé non liquidateur, le paiement pourrait
être déclaré non libératoire (3).

Quoique, à bien des égards, le liquidateur semble devoir
être considéré comme mandataire des associés, il peut cependant
devenir leur adversaire, car, s’il en est quelques-uns
(1) Rouen, 26 juin 4806 ; Dalloz, Rép., v° Société, n. 791.(2) Droit comm., n. 4074-2°.(3) Troplong, n. 4041 ; Malpeyre et Jourdain, p. 337.590 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
qui n’aient pas rempli envers la société, toutes leurs obligations,
il a qualité pour les poursuivre, et l’associé ne pourrait
refuser de payer, en offrant de compenser sa dette avec
la part qui lui doit revenir (1)  ; si la société, d’un autre côté,
est débitrice envers eux, c’est au liquidateur que les associés
s’adresseront, non comme à leur mandataire, mais comme
au représentant de leur débiteur (2).

Le liquidateur, après avoir fait inventaire et mis, par suite,
tous les comptes à jour, paie toutes les dettes et recouvre
toutes les créances. Les objets formant l’actif social doivent
être vendus et convertis en espèces ; aucune distinction ne
doit être faite entre les meubles et les immeubles : ils sont
tous réputés vénaux par l’état de liquidation et doivent être
réalisés (3) , à moins que les associés n’aient usé du droit
incontestable qui leur appartient de se partager en nature
les meubles comme les immeubles ou d’interdire au liquidateur
le droit de les vendre, c’est-à-dire, en d’autres termes,
de les liquider : il est certain que l’on ne peut agir contre
leur volonté.

Plusieurs auteurs pensent qu’à moins de pouvoirs exprès
ou du moins présumés par les circonstances, le liquidateur
ne pourrait vendre des créances non échues et moins encore
les immeubles sociaux (4). Ces pouvoirs nous semblent, au
contraire, devoir être toujours présumés, si l’acte qui nomme
le liquidateur ne les a restreints d’une manière explicite (5).
Comment liquider, si l’on ne peut vendre ? Mais nous dirons
tout à l’heure que les effets ne pourraient être endossés que
sans garantie (infrà, n° 430).
(4) Lyon, 2 fév. 1864 (D.p.65.3.177).(2) Troplong, n. 4040.(3) Troplong, n. 4047 ; Bédarride, n. 497.(4) Delangle, n. 694 ; Persil, p. 367 ; Paris, t. 4, n. 1006 ; Malpeyre et Jourdain,
p. 329. .(5) Troplong, n. 1047 ; Bédarride, n. 497. V. Code allemand, arl. 437, § 2.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 64. 591

Le liquidateur, dans le cercle des pouvoirs qu’il tient de
sa qualité ou des termes de son mandat, oblige les associés ;
en dehors de ces limites, ils ne peuvent être tenus que dans
la mesure du profit qu’ils auraient retiré (1)  : cette règle
détermine également la responsabilité à laquelle le liquidateur
s’expose. Mais s’il avait accepté le mandat de continuer
les opérations jusqu’à l’entière liquidation, il serait tenu
comme un véritable gérant et non plus comme un simple
mandataire (2).

Les associés répondraient de la faute et du dol du liquidateur,
puisqu’il est leur préposé (3).

429. M. Troplong a contesté au liquidateur le droit de
transiger et de compromettre : « Le droit.de compromettre,
dit cet auteur, est le corollaire du droit de disposer (4)  : »
mais le liquidateur, qui peut vendre, ne dispose-t-il pas ? Et
il va de soi évidemment que le droit de transiger et de compromettre
ne peut s’appliquer qu’aux choses dont il a la disposition.
Sans doute, le liquidateur pourrait abuser du droit
de compromettre, mais au même titre que des autres pouvoirs
qui lui sont conférés : on doit le supposer digne de la
confiance des anciens associés qui l’ont investi de ses fonctions.


Toute la question, il faut bien le dire, se réduit à interpréter
le mandat dont est chargé le liquidateur et qui ne peut
être assimilé au mandat ordinaire. Dans la pratique, nous le
croyons dû moins, le pouvoir de transiger et de compro-^
mettre est implicitement contenu dans la mission de liquider :
car, transiger et compromettre, c’est assurément liquider.
(1) Cass.,19 nov. 4835 (S-V 36.1.122).(2) Paris, 26 mars 4840.et 48 avril 1844 (J.P..40.4.669 et 41.4.649).(3) Cass., 14 juin 4847 (J.P.48.4.43).(4) Troplong, n. 4023. ^-Contra-, Pardessus, n. 4074-2" ; Vincens, t. 4 »,
P. 362, ffl.592 -LIVRE I". — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
C’est l’opinion de M. Vincens (1) , de M. Horson (2) , de
Pardessus. « Autrement, dit ce dernier auteur, la liquidation
serait impossible dans beaucoup de circonstances. On ne
peut croire qu’en prenant des mesures pour effectuer leur
liquidation, les associés aient entendu où voulu qu’elle ne pût
jamais être faite par des voies amiables (3). »

Il sera prudent, cependant, dans l’acte qui nomme le liquidateur,
de comprendre expressément un semblable pouvoir,
qu’il nous semble d’une bonne administration de lui conférer
 ; c’est un sûr moyen d’éviter une contestation qui pourrait
aisément s’élever, puisque la plupart des auteurs et la
jurisprudence se sont prononcés dans un sens opposé à notre
opinion (4). Si l’acte portait que le liquidateur est nommé
avec les pouvoirs les’plus étendus, une désignation plus complète
deviendrait évidemment inutile.

430. Le liquidateur est tout à fait impuissant à créer, sous
aucun prétexte et à aucun titre, une charge nouvelle aux anciens
associés. Ainsi, quoiqu’il puisse vendre, il ne peut hypothéquer
(S) , car c’est créer une charge : ainsi, il ne peut
ni emprunter, ni obliger, les anciens associés par la souscription,
ni même par l’endossement d’effets de commerce ; ils
devraient être endossés sans garantie. S’il n’a pas en mains
les fonds suffisants pour faire face aux engagements de la,
société qu’il liquide, il doit s’adresser aux anciens associés,
afin qu’ils lui en fournissent les moyens, ou lui donnent les
pouvoirs exprès nécessaires pour se procurer les fonds qui lui
manquent.
(1) Lèg. comm., t. 4« , p. 3C2 et s.(2) Ouest. 14, p. 49.(3) Droit comm., n. 4074-2°. Sic, Code allemand, art. 437.(4) Cass., 45janv. 4842 ; Troplong, n. 4023 ; Delangle, n. 688 ; Persil, p. 364 ;
Malpeyre et Jourdain, p. 332 et s. ;Bédarride,n°'488 et s. ; Démangeât surBravard,
t. 1er, p 434, note 4.(5) Cass., 2 juin 4836 (D.r. 36.1.384)  ; Troplong, n. 4022 ; Delangle, n. 688 ;
Pardessus, n- 407-1-2° ; Bédarride, n. 497.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 64. 593

Cette question a cependant été controversée, en ce qui
concerne la négociation des effets en portefeuille (1) , et deux
arrêts de la Cour de Rouen ont jugé contrairement à notre
opinion (2).

Dans la première des deux espèces jugées par la Cour de
Rouen, le liquidateur avait signé par procuration de l’ancienne
société, et l’on pouvait admettre, par suite, qu’une
autorisation expresse lui avait été accordée : mais cette circonstance
ne se retrouve pas dans la seconde espèce. Sans
doute, le liquidateur peut vendre les marchandises et en employer
le prix à solder les dettes, ainsi que toutes autres
sommes qu’il aurait touchées à quelque titre que ce soit ;
mais la négociation d’un effet peut entraîner des conséquences
plus graves ; si l’effet est simplement impayé entre les mains
du liquidateur, chaque associé supportera sa part de la perte ;
s’il y a négociation, le non-paiement ou même le moindre
retard donnerait une action solidaire contre tous les associés.
Ces négociations peuvent, il est vrai, être nécessaires pour
fournir au liquidateur les sommes dont il a besoin, mais,
nous le répétons, les associés ne refuseront pas alors, évidemment,
de donner au liquidateur un mandat spécial et
suffisant ; à défaut, il ne doit pas pouvoir les engager.

La jurisprudence accorde encore au liquidateur le droit de
donner valablement en nantissement des marchandises appartenant
à la société (3) , et rien, en effet, ne semble devoir
s’y opposer.

Il ne peut exister aucun doute que le paiement d’une dette
(1) TroploDg. n. 40I2 ; Horson, q. 40 et 44, p. 38 et s. ; Frémery, p. 70 ; Massé,
'■ S, n. 88, refusent au liquidateur le pouvoir d’engager à aucun titre la société. —
Contra, Malpeyre et Jourdain, p. 332 ; Vincens, t. 1er, p. 362, n..2 ; Delangle,
O-690 ; J.-B. Paris, t. 1°',n. 4 012.(2) Rouen, 12 avril et 26 août 1843 (J.P.48.1.654).(3) Cass., 8 mars 4850 (J.'P., 1850, t. 2, p. 348). Contra, Paris, 17 mars 4S49
(JP.49.4.614)  ; J.-B. Paris, n. 1008.
594 LIVRE Ier. —DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
à lui personnelle faite par le liquidateur d’une société commerciale
avec les fonds de IÊL, société, ne serait pas valable à
l’égard du créancier, qui connaissait l’origine des deniers et
que celui-ci serait tenu de restituer les sommes qu’il a reçues
(1).

Dans aucune circonstance, la nomination d’undiquidateur
n’enlève aux tiers l’action directe contre les associés  ;; mais
ce serait au liquidateur d’abord que l’ayant droit devrait, s’adresser-coninie
au représentant- de- l’ancienne société débitrice
 ; antérieurement à la dissolution, les tiers ; devaient poursuivre
et. faire condamner, préalablement la société ; après la
dissolution^ les règles sont les mêmes, mais-c’est, le liquidateur
qui représente la société. ; et c’est au domicile social que
les significations doivent être faites, à moins que, dans l’acte
de dissolution, ou par quelqu§ acte postérieur, un nouveau
domicile n’ait été indiqué dans les formçs légales (2).,

432. La qualité, de liquidateur- est parfaitement distincte
de celle d’associé ;-si ces deux qualités peuvent être réunies
dans la même personne, elles, ne se confondent pas néanmoins.
Ainsi, la condamnation prononcée contre le liquidateur
ne l’affecte que comme un mandataire, ou, si l’on veut,
comme un héritier bénéficiaire, et ne peut l’atteindre que
jusqu’à concurrence des valeurs qu’il a entre.les mains ; il
n’est pas tenu sur-ses biens: ; il n’ était ipasrcontraignablepar
corps, si ce n’est^ bien entendu, à raisomdes valeurs appartenant
à la société, dont il est détenteur.

A côté de lui sont les anciens associés tenus solidairement
de toutes les obligations sociales, s’ils sont en nom collectif,
et jusqu’à concurrence de la mise, s’ils sont commanditaires.

(1) Cass., 10 nov. 1858 (S-V.59.4.474).(2) Paris, 43 fév. 4808 ; Douai, 48 juill. 4833-(J.P., t. 28, p. 702). et tous les
auteurs.
DES SOCIÉTÉS. — Art. 64. 595

Si c’est un associé qui a été nommé liquidateur, il
peut être poursuivi dans cette double qualité ; mais la-demande
doit le porter expressément et dire que l’action est
formée à raison de la qualité de liquidateur et de celle d’associé(4)  ;


« Ainsi donc, dit M. Troplong, la liquidation laisse subsister
toutes lès actions des tiers contre l’ancienne société ;
ils peuvent exercer ces actions tant contré les ci-devant associés,
leurs veuves, héritiers ou ayants cause, que contre
le liquidateur, en tant que comptable des valeurs sociales ;
et, si ce liquidateur est en même temps un ancien associé,
ils peuvent le poursuivre, tant en son nom personnel que
comme liquidateur, pour obtenir une double condamnation
(2). »

433. Ces règles sont simples et ne peuvent sans doute
donner lieu à aucune'difficulté, mais rapprochées du texte de
l’art. 64, C. comm., elles ont fait naître une discussion fort
grave.

Le texte de cet article dit fort nettement que les actions
contre les associés non liquidateurs, leurs veuves, héritiers et
ayants cause, sont prescrites par cinq ans.

Il est certain également que les actions contre le liquidateur
durent trente ans.

Les poursuites intentées contre lui n’ont donc pas pour
effet d’interrompre la prescription.contre les associés.

Mais, si le liquidateur est un ancien associé, la qualité de
liquidateur se confond-elle, quant aux effets de la prescription,
avec celle d’associé, de façon qu’il n’y ait prescription
a son égard que par trente ans, non-seulement comme
(*l) Troplong, n. 4046.
&)  Troplong, n 1048.596 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
liquidateur comptable, mais également comme associé indéfiniment
tenu ?

Le texte n’accordant le bénéfice de la prescription quinquennale
qu’à Y associé non liquidateur, faut-il en conclure,
par une rigueur de déduction qui semble bien sévère, que
l’associé liquidateur est exclu de cet avantage, et que, dans
cette unique occasion, ces deux qualités, que nous avons
vues jusqu’ici, d’un accord unanime, être toujours si soigneusement
distinguées, arrivent à être complètement
confondues ? C’est l’opinion de Pardessus et de M. Troplong
(1).

MM. Malpeyre et Jourdain et Bravard-Yeyrières ont soutenus
une opinion contraire (2)  ; ils ont insisté avec force sur
cette considération, qu’en permettant de poursuivre l’associé
liquidateur pendant trente ans, on retirait d’une main ce que
l’on semblait avoir accordé de l’autre, puisqu’il était certain,
et tout le monde en convient, qu’il aura son recours en garantie
contre ses coassociés.

Sans doute, il y a une différence pour eux à être soumis à
l’action directe et solidaire des tiers ou à n’être tenus que pour
leur part et portion, que le liquidateur peut seulement leur
demander ; mais nous croyons que la loi a voulu faire pour
eux plus encore et ne pas rendre en outre la position de
l’associé liquidateur aussi mauvaise.

En effet, si l’un des associés à qui le liquidateur s’adressera
pour sa part et portion est devenu insolvable, il devra
donc seul supporter cette insolvabilité ?

La loi n’exige nullement que la liquidation soit confiée à
un étranger ; elle a cru. ce fait parfaitement indifférent ;
(4) Pardessus, n. 4090 ; Troplong, n. 1034. Sic, Bédarrilc, n. 702 et s. ; Vinens,
t. 4« , p. 372 ; Dalloz, Rép., n. 406S.
(2) Malpeyre et Jourdain, p 343 et s. ; Bravard-Veyrières, p. 94 et s.
DES SOCIÉTÉS.—Art. 64. 59"

il s’en faut de beaucoup qu’il le soit cependant. Si le liquidateur
est étranger, tous les associés sont complètement libérés
après cinq ans ; dans le cas contraire, non-seulement
l’un d’eux est tenu directement pendant trente ans, mais
tous les autres le sont indirectement pendant le même temps:
où trouver la cause d’une pareille différence ; comment l’expliquer
et la justifier ? Quels sont les négociants assez insensés’,
dans une pareille situation, pour ne pas choisir un
étranger pour liquidateur ? et cependant presque toujours la
liquidation sera mieux faite par un associé que par tout autre.
Il faudrait donc soutenir que la loi a voulu que la liquidation
fût confiée à un étranger, et personne ne l’a dit jusqu’ici.
Une raison puissante de décider, c’est que les coassociés sont
tenus indirectement.

434. « En droit commun, dit M. Troplong, la prescription
est de trente ans ; pour la réduire à un moindre temps,
il faut une disposition particulière. Où est cette disposition ?
J’en lis bien une dans l’art. 64, C. comm., en faveur des associés
non liquidateurs ; mais en ce qui touche les associés
liquidateurs, cet article est muet. Je ne tirerai pas avantage
delà maxime si souvent trompeuse : quidicit deuno negat de
altero. Je concéderai qu’il n’y a pas exclusion expresse du
liquidateur, mais tout au moins il y à silence, et c’est ce
silence qui le laisse sous le droit commun. Quelques phrases
empruntées à la discussion du Conseil d’Etat ne peuvent
suppléer à l’absence de cette loi toujours nécessaire pour
substituer une prescription abrégée à la prescription ordinaire
(1). »

Nous professons pour la lettre de la loi le plus profond respect,
mais ce respect n’exige pas que nous fassions abstraction,
en la lisant, des principes qui dominent chaque matière
( !) Sociétés, n. 4084.598 LIVRE Ier.'—DU COMMERCE EN GÉNÉRAL,
et en forment le droit proprement dit. Le principe ici, le droit>
tout le monde l’a dit, c’est la séparation nette et formelle
de la qualité de liquidateur et ;de celle d’associé. L’art. 64
y est-il contraire ? Nullement : « TOUTES .-ACTIONS, dit-il,
contre les associés non liquidateurs, sont prescrites cinq ans
après, etc…,. » Toutes actions, au -contraire, par suite, ne
sont point prescrites contre l’associé liquidateur: et, en effet,
toutes actions ne sont point prescrites contre lui, puisqu’il
peut être poursuivi pendant trente ans, comme liquidateur.
L’art. 64 peut .avoir pour but.-de réserver expressément ce
droit. La loi à-trelle été plus loin ; a^t-elle dit queues actions,
comme associé, qui, pour tous les autres, sont prescrites
par cinq ans, dureraient contre lui trente ans, contrairement
à toute équité, à cette règle universellement admise^qui veut
que les deux qualités restent entièrement, complètement
distinctes ? A-t-elle dit qu’après les cinq ans écoulés, la distinction
-entre l’associé et le liquidateur disparaît ; que le bénéfice
qu’elle accorde aux sociétés exige, pour être "complet,
que le liquidateur soit étranger ? Non, évidemment, et le
contraire a été répété au Conseil d’Etat ; mais la loi n’a pas
voulu toutefois que le liquidateur, par cela seul qu’il avait
été associé, pût repousser par cinq ans les actions qui existent
contre lui, à raison de sa qualité de liquidateur ; Quoique
associé, il est traité comme un liquidateur étranger ;
mais les associés, soit qu’ils choisissent l’un d’eux ou un
étranger, ne changent pas leur position, que la loi commerciale
a voulu faire telle^ parce que, dans le commerce,
- les négligences ne sont pas facilement admises, et les prescriptions,
en conséquence, tendent toujours à être abrégées.
Ajoutons, au reste, que ce bénéfice si bien en rapport avec
les habitudes commerciales, est entouré pour les tiers de toutes
les garanties désirables et disparaît devant toute poursuite
judiciaire.

DES SOCIÉTÉS, "- Art. 64. 599

438. La 'Cour de Paris à décidé que l’associé liquidateur,
qui a été remplacéj après s’être conformé aux dispositions
prescrites par lès art. 42 et 46, G. Gomnv, avoir fendu ses
comptes., s’être dessaisi de toutes les valeu-rs,-de tous les livres
et titres de la société, n’est :plus qu’un associé non liquidateur
et a le droit d’invoquer la prescription de cinq ans., à
partir du jour de sa retraite. ; que les créanciers de la société,
qui n’ont exercé aucune action dans cet intervalle "de temps,
seraient fondés à critiquer les comptes par lui rendus de sa
gestion, -mais qu’ils -ne peuvent prétendre qu’il est personnellement
responsable pour le passé, des dettes de là société,
et pour l’avenir, des -faits de la gestion du nouveau
liquidateur (1).

En ce qui concerne les faits de là gestion du nouveau liquidateur-,
la question ne peut être douteuse.

Le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté, et la Cour de
cassation admet sans difficulté que la prescription q-idnquenn’aie
court au profit de l’associé liquidateur j sous la seule condition
qu’elle aura pour point de départ, sinon la dissolution
même de lasoeiété, du moins sa retraite dé laïiguidatm ?i(2).
Ainsi que le fait remarquer M. Démangeât, dans une addition
faite au texte de M. -Br&v'ard, c’est un tempérament à
là doctrine qu’il combat comme nous (3) -, et un argument de
plus contre elle par Conséquent : d’âilleursj ïie faut-il pas
logiquement concluf equé la prescription quinquennale courra
en faveur de l’associé liquidateur-, tout aussi bien quand
il cesse ses fonctions, parce que là liquidation est terminée,
que dans le cas où il a donné sa démission ? La règle h'èslelle
pas la même à cet égard-, en ce qui concerne le liquidateur
non associé ? Il suffira donc à l’associé liquidateur dé se
(1) Taris, 20 avril 4847 (S-Y. 47.2.299).(2) Cass., 8 août 4819 (S-Y 49.4.679).(3) Démangeai sur Brayard, t. 40r, p. 486 et s.600 LIVRE 1er. —. DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
démettre la veille du jour, où la liquidation devrait être complètement
terminée, pour enlever aux tiers au moins en
partie, une garantie que la loi voulait leur donner ?

436. M. Troplong, poursuivant son raisonnement, arrive
forcément à dire : « Si ces raisons sont considérées comme
devant l’emporter, on sera conduit à faire un second pas et à
décider que, dans les sociétés qui n’ont pas de liquidateur,
la prescription quinquennale n’a pas lieu. Pourquoi ? C’est
qu’alors tous les associés sont saisis collectivement de l’actif
social ; c’est que la liquidation appartient à tous et que, chaque
associé étant liquidateur, il n’y a plus d’exception pour personne
 » (1). Ainsi donc la conséquence forcée de la doctrine
que nous repoussons est d’ajouter au texte de la loi,
lequel exige seulement : 1° la dissolution ; 2° la publicité ;
3° un laps de cinq ans. On s’appuie beaucoup trop, pour
expliquer l’art. 64, sur cette circonstance, que les associés
non liquidateurs sont dessaisis de tous les documents qui
étaient au pouvoir de la société tant qu’elle a existé ; ils
n’auraient qu’à prendre leurs précautions ; et ce motif a été si
peu déterminant, que la prescription peut être interrompue
par des poursuites judiciaires, et, par suite, se prolonger
beaucoup. Est-ce donc un semblable motif qui a fait abréger
la prescription en matière de lettre de change et d’assurance ?
Non ; mais nous ne saurions trop le répéter, c’est que, dans
le commerce, les négligences ne sont pas facilement admises ;
et que les prescriptions, en conséquence, tendent toujours à
être abrégées : c’est l’intérêt général du commerce qui le
veut ainsi, a-t-on dit avec raison sur cet article au Conseil
d’État, et le texte a été rédigé en conséquence : « Il est certain,
a-t-on ajouté, qu’on fuirait les sociétés, si ceux qui s’y
(1) Sociétés, n. 4031. Sic, Bédarride, n. 69-K
DES SOCIÉTÉS. — Art. 64'. 601

engagent ne pouvaient espérer de se voir libérer qu’après
trente ans. »

Il est aisé d’apercevoir que, même dans le système opposé
aunôtre, les associés, cependant, peuvent s’assurer le complet
bénéfice de l’art. 64, en choisissant un étranger pour liquidateur
: M. Bédarride, toutefois, a eu le mérite d’inventer
encore une nouvelle restriction ; suivant lui, il faut que le
liquidateur soit un associé, pour que les autres associés soient
admis à invoquer le bénéfice de la prescription quinquennale
(1). En d’autres termes, et d’après ce que nous avons
dit (suprà, n. 433) , l’art. 64 serait purement et simplement
une lettre morte : les considérants d’un arrêt de la Cour de
Rouen sont favorables à cette doctrine (2)  : elle se justifierait
par cette considération, que le liquidateur choisi en dehors
des associés, étant, en réalité, simple mandataire de ceux-ci,
la société est censée procéder elle-même à sa liquidation.
« Comment M. Bédarride n’a-t-il pas aperçu, dit fort bien
M. Démangeât, que s’il était vrai de dire que le liquidateur
étranger est un simple représentant des associés, il faudrait
nécessairement admettre que le liquidateur associé est un
représentant des associés non liquidateurs pour tout ce qui
dépasse sa part : d’où la conséquence que les associés administrent
toujours les biens sociaux par l’entremise du liquidateur,
et qu’ainsi jamais, absolument jamais, il ne doit leur
être permis d’invoquer l’art. 64 » (3). Il faut que M. Bédarride
tienne bien à son opinion, en opposition avec le texte et
l’esprit de la loi, pour que cette considération invoquée par
M. Démangeât ne l’ait pas fait reculer. Que décidera-t-on
lorsqueleliquidateur aura été remplacé avant d’avoir accom(1) 
Bédarride, n. 692.(2) Bouen, 24 mars 4847 (S-Y 49,2.691).(3) Démangeât sur Bravard, t. 1er, p. 448, note 4.602 LIVRE Ier, — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
pli sa tâche, et que l’un- des deux liquidateurs sera un associé
et l’autre un étranger ?

437. Si, 'presque toujours, des liquidateurs seront nommés,
oh peut prévoir le cas, cependant, où lès associés voudront
se partager entre -eux, soit tous lès biens de la société dissoute,
soit une partie seulement de ces biens, qui n’auront pas 'été
vendus par le liquidateur. Dans ce cas, il faut revenir purement
et simplement aux principes -généraux que l’art. Î872-,
C. Nap., a posés en ces termes : «  Lès règles concernant le
partage dès successions, la forme de ce partage et les obligations
qui ëh résultent entre cohéritiers, s’appliquent aux
partages entre associés. » Il faut donc distinguer la liquidation,
dont nous tenons de parler, du partage (1).

Les auteurs sont divises aussi pour-décider si le liquidateur
tiendrait de s’aquàlitë,lè pouvoir de composer des lots pour le
partage, quand il y 'a lieu. Nous né pensons pas que là mission
dont il a été chargé, lui donne auCûn pouvoir -à cet
égard quand il ne s’agit plus, ainsi que nous venons de lé
dire, de liquider et de vendre au nom de l’être de raison,
que représenté la société commerciale, mais bien seulement
de faire cesser l’indivision entre communistes’ ; ce sont les
règles du droit commun et l’art. 1872, C. Nap., qui doivent
être suivies. Il faudrait un nouveau mandat spécial donné à
cet effet par tous lès anciens associés devenus simples communistes,
et dans lés termes de l’art. 819, C. Nap., pour
qu’il fût permis de dire, avec M. Troplong, que le liquidateur
de là société tient la placé du cohéritier Chargé de faire
les lots, dont parle l’art. 834, C. Nap. (2).

438. La prescription de l’art. 64 né court que du jour où
(4) Paris, n. 1060.—Contra, Vincens, t. 1", p. 364 ; Troplong, n. 4007.
(2) Paris, n. 4048 ; Pardessus, n. 4082. Centra, Troplong, n. 1020 ; Malpeyreel
Jourdain, p. 381.DES SOCIÉTÉS, — Art. 64. " 603
la -société finit par l’expiration du terme qui avait été fixé, <ou
bien du jour >où l’acte de dissolution a 'été rendu public:* Attendu,
a dit la Cour de -cassation, que la dissolution d’aine
société .avant le terme fixé par l’acte qui la constitue ne peut
fairecourir Contre les tiers la prescription quinquennale établie
par l’art. 64, C. ;comm,, que si les tiers ont été avertis
de « ette dissolution par l’affiche et la publication de l’acte
qui contient la .convention’ ; attendu, en effet, qu’une prescription
ne peut courir contre qui ne peut agir, et que les
tiers ne sont pas mis légalement en demeure d’agir en vertu
d’un acte de dissolution qui n’a point été porté à leur connaissance
par les moyens et dans les -formes établies par la
loi(l) i a - - ' •

Il était plus embarrassant de décider si la prescription,
dont il s’agit, pourrait être invoquée par le commanditaire,
qui n’aurait pas versé sa mise entière, ou aurait retiré tout
ou partie de celle qu’il a versée avant la liquidation de la sociétéetle
paiement du passif, lorsque cette action est intentée
par des créanciers non payés ? La Cour de cassation s’est
prononcée pour l’affirmative (2) , et le texte lui en imposait
l’obligation, puisqu’il embrasse évidemment toutes les sociétés
commerciales, sauf le recours contre le liquidateur,
s’il était en faute. Aucune distinction ne peut être faite entré
le commanditaire et l’actionnaire d’une société anonyme (3).

Cette prescription courrait en faveur d’un associé retiré,
mais à compter également du jour où sa retraite aurait été
rendue publique (4).

Elle frappe, du reste, tous les créanciers même mineurs (S)  ;
(1) Cass., 24 nov. 4848 (J.P.48.2.673).(2) Cass., 21 juill. 1838 ; Dalloz, Rép., n. 1439.(3) Y. Démangeât sur Bravard, t. 1er, p. 442, note 4.(4) Cass., 7 juin 1830, et tous les auteurs.(5) Pardessus, n. 1090-1° ; Delangle, n. 727 ; Bédarride, n. 699. Sic, Code
allemand, art. 449.604 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
mais l’exception de minorité peut être invoquée dans la prescription
de droit commun applicable au liquidateur.

Elle cesse de pouvoir être invoquée quand il y a faillite.

Elle n’éteint pas les actions que les associés peuvent avoir
les uns contre les autres ; les actions des associés entre eux
né se prescrivent que par trente ans (1).

439. L’art. 64 dit en terminant que la prescription peut
être interrompue par une poursuite judiciaire ; mais l’expression
ne doit pas être prise dans un sens limitatif et, pour
être sainement interprétée, la disposition, dont il s’agit, doit
être combinée avec celle de l’art. 2248, C. Nap., disposition
générale, a dit avec raison la Cour de cassation, qui régit
toutes les matières et qui attribue à la reconnaissance de la
dette par le débiteur, la même vertu et le même effet qu’aux
poursuites du créancier (2).

4i0. Nous avons dit, quand l’occasion s’en est présentée,
que la solidarité particulière aux sociétés commerciales n’existe
point au profit des associés entre eux ; ce principe ne serait
point modifié en faveur du liquidateur associé, qui a payé
de ses propres deniers les dettes de la société, puisqu’il y
était personnellement tenu et qu’il n’acquittait que sa propre
dette ; il n’a pas d’action solidaire contre ses coassociés
et il ne peut réclamer à chacun d’eux que sa part et portion
(3).
(1) Cass., 16 janv. 4867 (Gaz. des trib., 17 janv. 4867).(2) Cass., 19 janv. 4859 (S-Y 60.2.565).(3) Cass.. 8 janv. 4862 (S-Y 611.477).AppendiceAU
LIVRE 1er, TITRE III : DES SOCIÉTÉS.

LOI DU 24. JUILLET 1867
SUR LES SOCIÉTÉS
LOI DU 17 JUILLET 1856
SURLES SOCIÉTÉS EN COMMANDITE PAR ACTIONS.
LOI DU 23 MAI 1863
sun
LES SOCIÉTÉS A RESPONSABILITÉ LIMITÉE.
LOI DU 30 MAI 1857
RELATIVE AUX SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES.
Loi sur les sociétés
DU 24 JUILLET 1867.
SOMMAIRE.444. Caractère de la loi du 24 juillet 4867 ; système de la réglementation ;
garanties dues aux actionnaires ; système de la liberté des conventions.442.. Les deux, systèmes ne sont point inconciliables ;, pouvoirs de la loi en ce
çui.conçerne la réglementation des sociétés ; comment elle en a usé.443. Avantages qui seraient résultés de l’existence simultanée des deux systèmes.44.4. Explication de la loi nouyelie ; les différents titres n’ont entre eux
aucune corrélation nécessaire.
441. La loi sur les sociétés,, dont nous nous proposons de
donner le commentaire, si vivement désirée, si impatiemT
ment attendue, a été l’objet des plus longues et des plus
consciencieuses études. Présentée pour la. première fois le
28 mars 186S, ce n’est qu’après les discussions très-ariimées
qu’elle avait provoquées en dehors du Corps législatif ; ce
n’est qu’après bien des remises ; après de nouvelles enquêtes
et des remaniements sans nombre, qu’elle a été adoptée, à
la suite d’une discussion solennelle^ et enfin sanctionnée le
24 juillet 1867". Si elle n’a pas répondu d’une manière complète
aux désirs de ceux qui l’avaient appelée, ce n’est donc
pas que leurs voeux n’aient pas eu l’occasion de se produire,
et qu’on n’eût voulu, d’un autre côté, y donner satisfaction.
Mais entre deux systèmes absolus, entre la liberté complète
réclamée par les uns, et la réglementation poussée aux plus
extrêmes limites demandée par les autres, nulle voie ne paraissait
ouverte pour obtenir l’approbation de tous. Le parti,
presque toujours suivi en semblable circonstance, est d’osciller
entre les extrêmes, en faisant alternativement dés
608 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
concessions aux deux opinions opposées. On a vu souvent
dépenser ainsi beaucoup d’intelligence et d’efforts, sans arriver
à des résultats bien décisifs. Peut-être en sera-t-il ainsi
de la loi des sociétés, malgré les persévérants travaux de la
commission législative et l’habileté de son éloquent rapporteur.


Nous croyons, quant à nous, qu’entre les deux systèmes
en présence, il n’y avait lieu ni à choisir ni à concilier ; nous
aurions voulu voir admise la Liberté, comme exception ouverte
à tous ; la Réglementation comme droit commun,.applicable
a moins de dérogation expressément stipulée. C’est
que les hommes ne naissent ni avec les mêmes dispositions
ni avec le même caractère ; c’est que leur position,
dans ce monde, ne peut être identique ; tous n’apportent pas
au soin de leurs affaires et au placement de leurs capitaux
la même aptitude ; tous n’ont pas la possibilité d’y consacrer
le même temps.

Les uns, timides, inexpérimentés, ou trop occupés, ont
donc besoin peut-être, ou désirent, au moins, que la loi les
protège dans la plus large mesure ; que toutes les précautions
soient prises pour les mettre, autant que possible, à
l’abri de ces faiseurs habiles, qui, dans leur périlleuse navigation,
rasent les bords escarpés du Code pénal, et vont de temps
à autre faire naufrage dans le cabinet d’un juge d’instruction.
Ces actionnaires veulent un placement moins avantageux,
peut-être, mais plus sûr, exigeant moins de soins et
d’études préliminaires, et ils trouveront aisément des hommes,
méritant leurs sympathies, pour diriger des entreprises tentées
dans les conditions qui leur plaisent.

A cette classe d’actionnaires, n’ayant ni le temps délire
et d’étudier les statuts, ni l’habitude et l’intelligence des affaires
nécessaires pour les comprendre, M. Emile OUivier,
dont nous voulons reproduire textuellement les paroles, ré-
LOI DU 24 JUILLET 1867. 609
pond : « Vous nelisez pas les statuts des sociétés, dites-vous ?
n Tant pis pour vous. Soyez responsables de votre négligence.
n Imaginez-vous un malfaiteur, qui, devant la justice, ré« 
pondrait au magistrat : Je ne lis jamais le Code pénal.
« Tantyis pour vous, lui dirait le magistrat  ;je vais vous
envoyer en prison, pour que vous l’appreniez » (1).

Dans ce parallèle de l’actionnaire avec le malfaiteur, fait
par M. Ollivier, sans doute que des circonstances atténuantes
ont été trouvées cependant en faveur du premier, puisqu’il
en est quitte pour perdre son argent ; mais ainsi réduite, la
peine nous semble encore trop dure. Entre le malfaiteur, qui
a \oléson prochain, et l’actionnaire qui a été volé, les choses
sont loin d’être égales ; et nous sommes tout disposé à accorder
à celui-ci une protection, que tout le monde refuse au
malfaiteur. L’actionnaire peut croire qu’un gouvernement et
des lois, s’ils ne remédient pas à tout, doivent servir à quelque
chose, et que si le Code pénal, les gendarmes et les juges
n’empêchent pas tous les vols, ils en diminuent considérablement
le nombre.

« Dans bien des sociétés, a dit avec raison M. le Ministre
du commerce, le capital social est divisé en un grand nombre
de petites coupures, et par conséquent les actionnaires, tout
en faisant par le nombre et par la masse un capital considérable,
n’ont cependant, pris isolément, que des intérêts secondaires.


« Yoilà la situation des actionnaires. Leur vigilance estelle
bien éveillée ? Leur surveillance est-elle possible ? Peuton
demander aux possesseurs d’une ou de quelques actions
de 100 francs ou même de SOO francs, d’exercer une surveillance
rigoureuse sur les affaires d’une société et de suppléer
à la vigilance du législateur ? Non, messieurs, cela n’est pas
(J) Corps législatif, 27 mai 1867.
610 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—APPENDICE.
possible ; c’est contraire à la réalité des faits, et il est impos.sible
de méconnaître que, dans une société par actions au
porteur, la surveillance individuelle est insuffisante par la
force des choses, et que par conséquent la protection légale
devient nécessaire » (1).

Des hommes plus hardis, cependant, plus éclairés ou plus
ambitieux, comptant sur leur pénétration pour déjouer la
fraude, ayant tout le loisir d’étudier attentivement les statuts,
se plaignent, avec raison aussi, qu’on leur impose une
tutelle, dont ils peuvent se passer sans le moindre danger ;
que cette protection intempestive gêne l’essor d’idées utiles,
qui ont besoin de liberté pour éclore. Pourquoi leur offrir,
en effet, au nom de leur intérêt, qu’ils ont la prétention fort
légitime de connaître mieux que personne, un appui qu’ils
repoussent ? Comment nier que, quelquefois au moins, on
n’entrave ainsi le développement de projets dignes d’intérêt ;
que l’on ne gêne une activité qui peut enfanter de bonnes
choses ; que la satisfaction de besoins qui ne s’étaient pas révélés
et demandent des formes nouvelles, ne puisse être comprimée
 ?

En essayant de concilier deux systèmes absolument incompatibles,
n’est-il pas arrivé que les uns ont été privés des
garanties auxquelles ils avaient droit ; que les autres ont
rencontré à chaque pas des entraves, dont on devrait les affranchir
 ?

De la loi telle que nous l’aurions désirée, M. Emile Ollivier
avait écrit le 1er chapitre, qu’il a développé avec un reniar- '
quable talent ; trois articles du contre-projet présenté par lui
étaient ainsi conçus :

« 1° La loi ne régit les sociétés de commerce qu’à défaut
de conventions spéciales. Toutes conventions sont valables
(1) Corps législatif, 28 mai -1867 ; Moniteur, 29 mai 1867, p. 643 ;LOI DU 24 JUILLET 1867. 611
« entre les parties, à la seule condition de n’être pas con« 
traires à l’ordre public et aux bonnes moeurs. Pour être
« opposables aux tiers, elles doivent être rendues publiques.

« 2° Tout acte constitutif d’une société commerciale doit
être transcrit sur un registre à la mairie de la commune
où est établi le siège social.

« 3° -La société qui n’a pas été rendue publique confor« 
mément à l’article précédent, n’existe pas à l’égard des
« tiers ; elle peut seulement valoir-entre les parties comme
a association eh participation. Si quelque clause de l’acte de
« société a été omise dans la transcription, cette clause ne
peut jamais être invoquée par les associés contre les
tiers. »

Sous la réserve, que nous-allons expliquer tout à l’heure,
nous approuvons complètement ces règles ; nous aurions
voulu seulement qu’une dernière disposition, empruntée à la
loi du 23 mai 1863, et que s’est appropriée l’art. 64 de la loi
nouvelle, ajoutât :

« Toute société qui, usant de la liberté donnée par l’art. 1er
ci-dessus, a voulu s’affranchir des règles ou de quelques« 
unes des règles, qui vont être données dans le second cha« 
pitre de cette loi, devra dans tous les actes, factures, an« 
nonces, publications et autres documents émanés d’elle,
« faire précéder la dénomination sociale, qu’elle aura choisie,
de ces mots, écrits lisiblement en toutes lettres : SOCIÉTÉ
LIBRE » (1).

Mais à côté du système de liberté, qui ne demandait, en
effet, que bien peu de développements, il eût fallu tracer les
règles, à coup sûr beaucoup plus compliquées, du système
opposé. Nul n’aurait pu se plaindre de la rigueur de ses dispositions,
puisqu’il pouvait s’en affranchir à la seule condi(4) -V.
la loi du 23mai4863, arl. 44.612 LIVRE I 01, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
tion d’arborer son drapeau et de proclamer bien haut : Je
suis une société libre, et je n’ai d’autre loi que mes statuts.
Lasociété à responsabilité limitée, elle aussi, a été un progrès ;
a-t-on cru, en 1863, quand elle a été créée, qu’elle ne
pût vivre, côte à côte, avec les sociétés, ses aînées, dont les
prescriptions sont plus rigoureuses, les obligations plus
étroites ? ■

C’est, ce second chapitre de la loi que M. Ollivier n’a pas
voulu faire, et qui, selon nous, manquait à son contre-projet,
ne donnant qu’une satisfaction évidemment insuffisante aux
partisans de l’opinion opposée à la sienne (1).

442. Nous tenons à bien préciser ici le point fondamental
sur lequel nous différons d’avis avec M. Ollivier.

Avec le système de l’honorable député, la loi étant muette
ou à peu près, et ses prescriptions n’étant jamais obligatoires,
c’est dans toute circonstance, et quelle que soit la société
avec laquelle on entre en rapports, qu’il y a nécessité
de lire et d’étudier les statuts ; et nul ne peut d’avance deviner
et prévoir quelles en seront les dispositions.
(1) Nous donnons ici les articles omis plus haut du projet de M. Emile Ollivier
dont nous aurons ainsi transcrit le texte entier. » 2. Les parties peuvent se borner à déclarer qu’elles entendent former uue
« société en nom collectif ou une société eu commandite ou une société anonyme.
Elles sont considérées comme se soumettant par là même aux articles suivants :« 3. Dans la société en nom collectif, chacun des associés a pouvoir d’administrer
et d’engager la société ; les différents associés lont tenus solidairement de tous
«  les engagements de la société.« 4. La société en commandite suppose qu’il existe : 4 » un ou plusieurs associés
« tenus personnellement et solidairement des dettes de la société ; 2° un ou plusieurs
associés, simples bailleurs de fonds, passibles des perles seulement jusqu’à conc’
currence de leurs mises. Sauf conventions contraires, l’administration appartient à
« tous les associés en nom. Le droit des simples commanditaires peut exister sous
forme d’action.« S. Dans la société anonyme, les différents associés ne sont passibles des perles
que jusqu’à concurrence de leurs mises. Le droit de chacun est représenté par une
ou par plusieurs actions. L’acte constitutif indique comment la société sera admi<(
nistrée.«  6. Si les parties avaient simplement déclaré se mettre en société, elles seraient
_« censées avoir formé une société en nom collectif. »
LOIDU 24 JUILLET 1867. 613

Avec le système que nous aurions soutenu, les sociétés
commerciales, au contraire, auraient formé deux grandes
classes parfaitement distinctes : 1° les sociétés réglementées
par la loi ; 2° les sociétés libres.

Pour les premières, aucune étude préliminaire, en ce qui
concernait leur organisation,, n’eût été nécessaire : la loi
avait dit d’avance, et à tous, quels principes les régissaient ;
etelle avait fait, pour les actionnaires comme pour les tiers,
tout ce qu’une loi peut faire.

Pour les secondes, pour les sociétés libres, pour celles que,
en empruntant la langue du blason, on pouvait appeler les
sociétés à s’enquérir, pour celles-là seules, il y eût. eu nécessité
de se soumettre à cette obligation, que M. Ollivier veut
imposer à tous et que beaucoup observent si mal: à l’obligation
de lire les statuts et, sans doute, de les bien comprendre.

Les pouvoirs de la loi, en ce qui concerne le droit de réglementation,
ne pouvaient être contestés. II. n’en est pas, en
effet, d’une société comme d’un individu, et M. le ministre
du commerce a repoussé avec raison une assimilation qui ne
saurait être admise. Il a rappelé que la société n’est qu’une
fiction légale, une personnalité instituée par la loi, un être
moral, qui n’est pas né nécessairement de la nature et par la
force des choses. « Comment, a-t-il ajouté, la loi créerait
ainsi une personnalité juridique, créerait un être moral,
qui échappe à toute responsabilité personnelle ; et à cet
enfant, qu’elle a créé, elle n’imposerait pas des conditions
d’existence ? Cela est impossible. »

Au moins faut-il dire que l’on ne peut refuser à la loi un
pouvoir aussi légitime ; mais elle n’en usera que si l’intérêt
public le demande.

Quand cet être de raison, appelé société, ne réclame aucun
privilège et se soumet aux obligations de droit commun qui
pèsent sur tous les citoyens ; quand la société, en d’autres
61-4 LIVRE Ier, TITRE III, DÈS SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
termes, est formée en nom collectif',1a discussion ne s’est
jamais élevée : tout le monde a été d’accord pour lui donner
la capacité juridique la plus étendue. Mais lorsqu’il s’agit
d’une société par actions ; lorsque quelques individus, par cela
seul qu’ils ont été s’absorber dans une raison sociale, neveulent
plus répondre désormais de leurs actes ; qu’ils prétendent
à n’être pas tenus de remplir leurs engagements ni les uns
envers les autres, ou envers le gérant, ni envers les tiers ;
que les actions seront négociées avant d’avoir été libérées et.
sans que le souscripteur reste obligé ; que chacun limitera le
chiffre de sa responsabilité et pourra reprendre, sous la forme
d’intérêts et de dividendes, avant qu’aucun bénéfice ait été
réalisé, le peu qu’il avait paru donner ; lorsque des choses
plus exorbitantes encore seront peut-être demandées, il est
permis, sans doute, d’examiner à quel titre on revendique
et s’il y a nécessité de concéder de pareils privilèges ? Si la
question est posée dans ces termes, et c’est bien ainsi qu’elle
doit être posée, on peut hésiter à accorder à l’être de raison,
ce que la loi commune refuse à tous les justiciables.

Toutefois, il faut bien admettre que le progrès est de ce
monde, et tout essayer pour le favoriser. Quand le développement
désintérêts et des relations, quand la marche de l’industrie,
quand des faits inattendus amènent des combinaisons,
qui n’avaient point été jusque-là usitées ; si elles sont
utiles, à un moment donné, et après avoir existé à l’état de
coutumes et s’être propagées, elles seront sanctionnées parla
toute-puissance de la loi ; mais il faut leur donner, au moins,
la liberté de naître.

« A quoi bon, a dit M.Ollivier, s’acharner à combattre la
coutume commerciale-que crée le libre jeu des conventions ?
C’est tenter l’impossible. Tous ceux qui l’ont essayé y ont
échoué. » Nous ne croyons pas au parti pris de contrarier
la coutume commerciale, pas plus chez les auteurs de l’ordon-
LOI DU 24 JUILLET 1867. 615
nance de 1673 que chez les rédacteurs du Code de 1807 ; à
quelle idée répondrait donc une pareille manière de procéder ?
Dans les conventions privées, qui doivent régler l’accord
intervenu dans une circonstance spéciale entre deux personnes,
les parties font elles-mêmes la loi à laquelle elles
obéiront. Quand il faudra consacrer une coutume commerciale
reconnue bonne et utile et à laquelle on sera soumis de
plein droit, à moins de stipulation contraire très-expresse, le
législateur interviendra pour faire cesser des controverses et
des procès incessamment renouvelés et auxquels lui seul peut
mettre un terme. Il s’inspirera, après s’en être enquis, des
moeurs, des usages, des besoins et des désirs de ceux à qui
les lois faites par lui sont destinées, et, s’il se trompe, le but
qu’il voulait atteindre n’en est pas moins certaim

C’est ainsi que s’accomplit le progrès dans la loi comme il
s’est accompli en-dehors d’elle ; c’est ainsi que, après la société
en nom collectif, est venue la société en commandite,
puis la commandite en actions, puis la -société anonyme,
enfin la société à responsabilité limitée ; et les types, une fois
trouvés, pourront être améliorés et élargis : chacun a sa tâche,
et l’initiative individuelle, comme le législateur, concourront
à satisfaire tous les besoins (1).

443. C’est donc pour nous un regret que le contre-projet
de M. OUivier n’ait pas été adopté comme établissant l’exception,
nous le répétons, que chacun aurait pu suivre, mais,
nous insistons beaucoup sur ce point, à côté de la société
réglementée formant le droit commun, auquel on restait
nécessairement soumis, à moins de déclaration contraire.
Sous la réserve de ne blesser ni l’ordre public, ni les bonnes
(1) « Il n’entre pas dans ma pensée, prodamait M. Kouher dans la discussion de
celte loi, dédire que le temps ne pourra pas éclairer les opinions, simplifier les doctrines
en matière de contrat. La législation est une oeuvre qui se perfectionne comme
toutes les institutions humaines. »616 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
moeurs ; sous la réserve d’une large publicité, nous aurions
voulu donner aux sociétés, qui l’auraient réclamée, la liberté
la plus entière. De même, que des brevets d’invention sont
accordés à tous ceux qui le demandent, de même le droit de
cité eût appartenu à toutes les sociétés ; mais, aux inventeurs
comme à elles, sa ?is garantie du gouvernement ; et nul
n’aurait pu s’affilier à une société libre, ni traiter avec elle,
qu’il n’eût été bien et dûment averti qu’il agissait à ses risques
et périls.

A ce prix, on aurait pu/sans inconvénient alors, donner
satisfaction complète à d’autres adversaires qu’a rencontrés
la loi, et qui ont demandé à bien des reprises, le maintien
de garanties aujourd’hui disparues. Il ne pouvait en être autrement,
quand on voulait faire leur part au même foyer,
d’un côté aux libertés, que l’on ne pouvait refuser ; de l’autre,
aux garanties, que l’on essayait de conserver.

L’épreuve eût été faite alors d’une façon décisive, de tant
de formes diverses, de tant de clauses qui ont été préconisées ;
et l’on aurait vu si la confiance, si la faveur publique se
portait-de préférence vers les sociétés libres ou les sociétés
réglementées.

D’un autre côté, on ne risquait pas, nous l’avons dit, d’entraver
des créations utiles ; même encore aujourd’hui, on peut
trouver dans les départements du Jura, et du Doubs,
des associations rurales, principalement formées pour la
fabrication et la vente des fromages, et qui sont en dehors
de la loi nouvelle comme elles l’étaient de la loi ancienne.
Ces associations peuvent se propager et se généraliser, et
aucunes ne méritent autant d’être encouragées. Celles qui
existent ont déjà donné à la Cour de Besançon bien des soucis,
parce qu’elles ont trouvé des magistrats pleins de bienveillance,
cherchant les moyens de concilier leurs légitimes
exigences avec des textes qui n’ont pas été écrits pour elles ;
LOI DU 24 JUILLET 1867. 617
celles, dont nous désirons la formation, peuvent augmenter
ces embarras, que notre système eût prévenus de la manière
la plus complète.

444. Quoi qu’il en soit, il nous reste à étudier et à commenter
la loi telle qu’elle a été faite.

Il est avant tout nécessaire d’en bien comprendre le mécanisme.
La loi du 24 juillet 1867 est divisée en plusieurs
titres, et chacun de ces titres aurait pu former une loi particulière.
Il n’existe donc point de disposition ayant un caractère
général et formant un droit commun, auquel seraient
soumises les diverses sociétés nommées dans la loi : iln’y a
pas de règles générales applicables à toutes ces sociétés et des
règles spéciales à chacune d’elles : quand une disposition
écrite pour les sociétés en commandite par actions, par
exemple, a été étendue aux sociétés anonymes, il a fallu un
texte précis et formel, qui l’ait dit expressément.

Quelques doutes s’étant élevés à cet égard au début de la
discussion au Corps législatif, et à propos de l’art. 1er, M. le
président Schneider est entré dans des explications qui ont
dû les dissiper : « Nous avons, a-t-il dit, à délibérer dans ce
moment sur un seul rapport, il est vrai, sur un seul projet ;
mais, en réalité, nous avons devant nous trois projets de loi
distincts, c’est-à-dire que nous sommes aujourd’hui dans une
situation analogue à celle dans laquelle nous nous sommes
déjà trouvés, lorsqu’on nous a présenté un projet de loi
relatif à la fois aux conseils généraux et aux conseils municipaux
: nous avions alors deux lois dans une, et par le fait
on en a fait deux ; de même aujourd’hui nous sommes en
présence de trois lois. (Marques d’assentiment.) 
«  Eh bien, quant à présent, saisis de trois projets dans
un seul, nous discutons le premier, c’est-à-dire la loi sur les
sociétés en commandite par actions ; nous fixons leur régime
et toutes les dispositions qui leur sont applicables.
618 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—APPENDICE.
« Quand viendront, ultérieurement, sous le titre III, les
règles spéciales relatives aux sociétés à capital variable, si
quelques membres pensent que certaines dispositions de ce
titre ne peuvent pas être appliquées telles qu’elles sont à ces
sociétés, s’ils pensent que ces sociétés doivent avoir un
régime particulier, leur droit sera entier : ils auront recours
à une demande de renvoi à la commission, qui, si elle est
acceptée, donnera satisfaction à leur manière de voir.

« Il est donc bien entendu que l’art. 1er ne lie, en aucune
façon, le droit de la Chambre et ne préjuge en rien les dispositions
qui pourront exister à l’égard du titre III. » (Oui !
oui !) (l) 

M. Yuitry, président du Conseil d’Etat, a complété ces
explications :

« L’art. 1", a-t-il dit, est le premier du titre concernant
les sociétés en commandite ; il institue certaines dispositions
applicables à ces sociétés.

« Je comprends à merveille qu’on discute en ce moment
le mérite de ces dispositions, qu’on les critique ou qu’on les
approuve. Mais l’article, je le répète, ne s’applique qu’aux
sociétés en commandite.

« Jl£. Jules Favre. Par actions 1

« M. le Ministre. Par actions.

« Puis ensuite la Chambre rencontrera le titre II, relatit
aux sociétés anonymes. Dans ce titre II se trouve un article
-portant, je crois, le n° 24, et qui déclare l’art. 1er applicable
aux sociétés anonymes.

« La Chambre aura alors à se demander si les dispositions
édictées pour les sociétés en commandite conviennent également
aux sociétés anonymes ; ou si, pour les sociétés anonymes,
des dispositions particulières sont nécessaires ; en
(\) Moniteur du 29 mai 4867.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art, 1er. 619
un mot, s’il y a lieu de renvoyer, purement et simplement,
pour les sociétés anonymes, à l’art. 1" qui concerne les
sociétés en commandite, ou s’il ne faut pas a'ccompagner ce
renvoi de telle ou telle restriction qui semblerait convenable
à la sagesse de la Chambre.

« Puis viendra le titré concernant les sociétés à capital et
à personnel variables.

« Le caractère de ces sociétés, c’est de pouvoir être tout
à la fois des sociétés en commandite ou des sociétés anonymes.
Toutefois, la Chambre pourra alors se demander si,
à raison de la nature spéciale de ces sociétés, les dispositions
de l’art. 1" doivent être appliquées ou modifiées ; je ne vois
là aucun embarras de discussion. »

Il ne peut donc y avoir aucune hésitation pour restreindre
l’application de chacun des articles que nous allons passer
en revue, à la seule espèce de société réglée par le titre dans
lequel cet article est compris.
TITRE I".DES SOCIÉTÉS EN COMMANDITE PAR ACTIONS.
AltTICLE 1".Les sociétés en commandite'ne peuvent diviser leur-capital en actions
ou coupons d’actions de moins de cent francs, lorsque ce capital
n’excédé pas deux cent mille francs, et de moins de cinq cents francs,
lorsqu’il est supérieur.Elles ne peuvent être définitivement constituées qu’après la souscription
de la totalité du capital social et le Versement, par chaque actionnaire,
du quart au moins du montant des actions par lui souscrites.Cette souscription et ces versements sont constatés par une déclaration
du gérant dans un acte notarié.A cette déclaration sont annexés la liste des souscripteurs, l’état des
versements effectués, l’un des doubles de l’acte de société, s’il est sous
seing privé, et une expédition, s’il est notarié et s’il a été passé devant
un notaire autre que celui qui a reçu la déclaration.L’acte sous seing privé, quel que soit le nombre des associés, sera620 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.fait en double original, dont l’un sera annexé, comme il est dit au
paragraphe qui précède, à la déclaration de souscription du capital et
de versement du quart, et l’autre restera déposé au siège social.SOMMAIRE.445. La loi n’a pas d’effet rétroactif et ne s’applique qu’aux sociétés nouvelles ; fusion entre plusieurs sociétés ; modifications apportées aux
statuts ; rédaction du projet d’acte social ; comment se réalisent les
souscriptions.446. Division du capital en actions ; taux des actions, au-dessus duquelelles ne peuvent être créées ; la règle est générale ; l’art. 1er ne s’applique
plus aux actions remboursées et devenues simples actions de
jouissance ; il en est autrement des actions industrielles ou de fondation
 ; actions fractionnées en parts indivisibles ; action échue à plusieurs
cohéritiers ; la loi ne s’applique pas au taux des obligations.447. Constitution définitive delà société ; souscription du capital et versementdu quart de chaque action ; actions de prime ; les versements
doivent être réalisés en numéraire et non en autres valeurs ; actions
consistant en valeurs autres que du numéraire.448. Fractionnement du capital social en séries à émettre successivement ;augmentation du capital primitif ; diminution du capital fixé par les
statuts.449. Les souscripteurs doivent être sérieux ; gérant souscrivant des actionsde la société ; les souscriptions ne peuvent être conditionnelles ; tierce
personne n’ayant pas traité avec la société ; récépissés provisoires.450. Les gérants ne peuvent employer le capital social à l’achat des actionsémises.
45i. Déclaration à faire parle gérant ; pièces devant être annexées à la déclaration
 ; l’acte sous seing privé ne sera fait qu’en deux originaux.
445. Les trois premiers paragraphes de cet article sont la
reproduction textuelle de l’art. 1er de la loi du 17 juillet I8S6 ;
le quatrième paragraphe a modifié la rédaction de l’ancienne
loi, et le cinquième paragraphe est nouveau.

L’art. 1" de la loi nouvelle ne peut avoir, bien entendu,
d’effet rétroactif, pas plus que la disposition correspondante
de la loi de 1856 (1)  ; mais il faut décider que l’on pourrait
considérer comme société nouvelle la fusion opérée entre
plusieurs sociétés exploitant une industrie semblable. Cette
fusion, selon les circonstances, ne constituera pas une simple
modification aux statuts des sociétés fusionnées ; mais bien
(<!) Cass., 29 mars 4864 (D.p.68.4.89).'LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art* lCr_ 621
une société nouvelle soumise à la loi existante au moment où
elle s’accomplit, si les juges du fond reconnaissent qu’il y a
eu changement profond dans les choses comme dans les
hommes (1)  ; ou la même compagnie continuera de subsister
et il n’y aura pas eu naissance d’une société nouvelle, si les
juges du fond reconnaissent, au contraire, que les modifications
apportées aux statuts sont légères et sans importance
et que la raison sociale, l’objet de la société, sa durée, son
capital sont restés les mêmes (2).

On ne peut donner à cet égard de règle bien précise :
l’appréciation sera faite par les juges.

Le même embarras peut exister, quand il s’agit de modifications
apportées à l’acte primitif ; ainsi un jugement du
tribunal de commerce de la Seine, confirmé par la Cour, a
déclaré nulle et de nul effet, une société primitivement dénommée
comptoir commercial, qui avait pris ensuite le titre
de société internationale et dont le capital avait été porté de
80,000 à 2,500,000 et puis à 3,000,000 : les juges n’ont vu
dans cette modification qu’une manoeuvre employée pour
soustraire une société nouvelle aux prescriptions de la législation
en vigueur (3).

L’acte de société pourrait être préparé par le gérant seul,
même sans le concours d’un seul des commanditaires ou
actionnaires, dont il devra solliciter la souscription ; il constitue
une offre, et lorsqu’elle aura été acceptée, le contrat sera
conclu. On suit à cet égard les principes généraux qui régissent
tous les contrats.

Si l’acte est sous signature privée, les souscripteurs doivent
prendre les précautions nécessaires pour éviter qu’il ne
(t) Paris, 24 mars 48S9 (J.P.59. p. 63b).(2) Paris, 2) août 1860, sous Cass.,8 fév. 1861 (J.P.62, p. 346).(3) Trib. comm., Paris, 3 fév. -1864, et Cour imp. de Paris, 20 avril 1865 {Gaz.
des trib., 13 avril 1864- et 13 et 16 mai 4868).622 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS, — APPENDICE.
puisse être modifié à leur préjudice par le gérant, qui en serait
le seul dépositaire (1). Mais, il faut le dire, ou l’acte
aura été dressé d’accord avec les actionnaires ou avec la plupart
d’entre eux, au moins, et portera leurs signatures, en
même temps que celle du gérant ; ou, dans le cas contraire,
il sera, en général, rendu assez public, afin d’attirer les souscriptions,
pour que toute altération fût facilement découverte
et prouvée.

Les souscriptions d’actions constituent de simples adhésions
à l’acte qui a constitué la société ; et, par suite, ne sont
pas soumises, comme cet acte lui-même, à toutes les formalités
qui avaient été exigées pour le rendre valable ; par suite
encore, il n’est pas nécessaire que ces souscriptions données
dans l’usage par signatures au bas d’un simple bulletin,
par lettres, ou par tout autre moyen analogue, portent,
en même temps que la signature du souscripteur, la signature
du gérant qui a signé l’acte de société ; la date laissée
en blanc peut également être remplie plus tard et par le gé^-
rant(2).

446. La loi nouvelle -maintient l’ancienne disposition, qui
fixe le minimum au-dessous duquel, et selon le capital appartenant
à la société, ne peut descendre le taux d’émission
de chaque action, ou coupon d’action. Ainsi, si l’action peut
être fractionnée, c’est évidemment à la_condition expresse
que chaque coupure sera, au moins, de la somme qui forme
le minimum, que la loi a déterminée. Toute autre interprétation
rendait la disposition législative complètement illusoire.


Lorsque le capital de la société ne se compose pas entièrement
de numéraire, la règle n’en doit pas moins être obser(1) 
V. Vayasseur, n. 27.(2) Aiï, 15 juin 1855 (S-Y57.2.94).LOI DO 24 JUILLET 1867. — Art. 1er. 623
vée ; l’apport, quel qu’il soit, sera évalué, et sauf l’application
de l’art. 4 ci-après.

En aucun cas, les prescriptions de la loi ne peuvent être
éludées, quelle que fût la dénomination donnée à l’intérêt,
que le mot action représente communément : il est donc
toujours nécessaire que l’associé soit tenu de verser au
moins à la caisse sociale une somme de cent ou de cinq
cents francs-, ou une valeur déclarée l’équivalent de cette
somme.

Dans le commentaire de l’art. 34, C. comm., nous avons
donné quelques notions générales sur les sociétés, dont le
capital se divise en actions et sur les diverses natures de ces
sortes de titres (suprà, n°s 348 et s.)  ; nous n’y reviendrons
pas. Nous avons mentionné les actions de jouissance particulièrement
et l’on peut demander ce que la loi nouvelle a
statué à leur égard.

L’action, jusqu’au moment où elle sera libérée, représente
l’obligation pour l’actionnaire de verser la somme portée
sur le titre : créance de la société et dette de l’action^
naire : c’est cette somme qui constitue le taux auquel elle- a
été émise et qu’a eu en vue particulièrement, l’art. lct que
nous examinons. Quant à la valeur que ce titre conservera
ou atteindra, ou bien à laquelle il descendra, elle dépend
évidemment de la situation de l’entreprise ; de l’offre ou de
la demande dont ces titres seront l’objet et que des circonstances
multiples peuvent faire varier à l’infini ; la loi
n’avait point à s’en occuper.

Lorsque la dette de l’actionnaire envers la société a été
acquittée, et que l’action, suivant l’expression consacrée, a
été libérée, elle n’est plus alors qu’un titre à une part indivise,
soit dans la propriété du capital appartenante la société
qui l’a émise, soit dans les bénéfices réalisés, qui viennent
augmenter le capital primitif.
624 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—APPENDICE.
Mais les statuts de certaines sociétés autorisent, au moyen
de prélèvements faits sur les bénéfices, le remboursement du
capital même que l’actionnaire a versé : l’action de capital
se convertit en action de jouissance et continue à donner encore
le droit de réclamer dans les bénéfices, la part proportionnelle
afférente au taux de capital, auquel elle avait été
émise, sous la déduction évidemment de la rémunération qui
était attribuée au capital, dont la disposition désormais a été
rendue à l’actionnaire, qui en profite seul et à l’exclusion de
la société.

Ce titre, devenu ainsi une simple action de jouissance,
peut-il être divisé en fractions inférieures au taux fixé par
l’art. 1er ? . -

MM. Mathieu et Bourguignat répondent négativement (1)  ;
MM. Rivière et Ameline soutiennent une opinion contraire
(2).

L’art. 1" parle de la division du capital, et ce texte appuie
l’interprétation adoptée par MM. Rivière et Ameline, que
nous croyons, en-effet, préférable. Les abus.dans ces conditions
nous semblent peu à redouter ; et si le législateur s’en
est préoccupé, il a eu le tort de n’en rien laisser paraître. En
cas de doute, il faut se décider pour la liberté. L’action
remboursée n’aurait plus la valeur, en aucun cas, de l’action
émise au taux le plus bas autorisé par la loi.

En fait, la pratique offrira sans doute bien peu d’occasions
d’appliquer une semblable règle ; quel avantage pourrait en
retirer la société ? .

Les actions qui représentent un apport en objets matériels
autres que du numéraire ; ou l’industrie de l’associé, et
qui portent quelquefois le nom d’actions de fondation ou
(4) Mathieu et Bourguignat, n. 9 et a. 482, note 2.
(2) Rivière, n. 13 ; Ameline, n. 3.LOI DU" 24 JUILLET 1867. — Art. 1".. G2o
d’actions industrielles doivent être assimilées aux actions de
capital, et sauf l’application de l’art. 4 ci-après.

Le cas s’est présenté où des actions originairement de
500 fr., avaient été divisées en cinq parts d’intérêt, avec
cette clause que ces titres nouveaux ne pourraient être émis
que par groupe de cinq parts, formant un tout indivisible ;
qu’à l’égard de la compagnie, la division serait comme non
avenue ; on arrivait ainsi a une combinaison assez bizarre,
mais qui maintenait le principe posé par la loi (1).

Si l’action ou le coupon émis au taux minimum échoit à
plusieurs cohéritiers, elle reste indivise ou doit être licitée ;
aucun doute n’existe à cet égard.

Il a été reconnu dans la discussion au Corps législatif, que
la limitation posée par l’art. 1" ne s’appliquait pas au taux
des obligations, que les sociétés émettent quelquefois et qui
est entièrement abandonné à la liberté des conventions (2).

447. Il avait été jugé avec raison qu’une société en corn--
manditepar actions n’a d’existence que du moment où il a
été émis une ou plusieurs actions ; par suite, l’hypothèque
consentie à un tiers par le fondateur sur un immeuble, dont
il déclarait vouloir transférer la propriété à la société, était
valable contre les actionnaires, si elle avait été réalisée avant
qu’aucune action eût été émise (3). Une difficulté analogue
ne peut plus, se produire aujourd’hui ; la loi fixe d’une manière
certaine par le deuxième § de notre article, le moment
où la société est définitivement constituée ; jusque-là, le'gérant
n’a pu agir qu’en son nom personnel, et la société ne
peut profiter ni souffrir de ses actes.

La totalité du capital social doit être souscrit et le verse(1) 
Cass ,2 !) mars 1864.(D.p.6S.1.59).
(5) Séance du 28 mai 1867.13) Douai, 27nov. 1839 (S-Y 40.2.200). — Y. également Caon, 47 juin 1852 et
Cass.,6 avril 4853 (S-Y 83.2.438 et 1618).1. 40626 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —APPENDICE.
ment du quart doit être fait par chaque souscripteur sur le
montant de chaque action ; le texte ne laisse aucun doute à
cet égard ; il ne suffirait pas que le quart du capital entier
eût été versé de toute autre manière et par portions inégales
par les actionnaires, dont quelques-uns auraient versé la
moitié, les autres les trois quarts ou même la totalité. Tous
les auteurs sont d’accord.

Nous ne pensons pas que la loi ait exigé le versement au
moment même de la souscription (1)  ; et nous n’en voyons
pas la nécessité ; il suffit qu’il soit réalisé au moment où la
déclaration en est faite par le gérant.

Les versements ne peuvent être faits qu’en numéraire,
sauf l’application de l’art. 4 ci-après ; et il nous paraît certain,
par suite, que la loi prohibe toute création d’actions de
prime purement gratuites (2).

La Cour d’Agen a jugé', dans une espèce où les versements
consistaient en valeurs et non en numéraire, que la société
avait pu, cependant, être légalement constituée, parce qu’il
s’agissait de valeurs de portefeuille, de primes dues ou de
coupons de rente, qui ne peuvent être confondues avec les
apports dont s’occupait l’art. 4 de la loi du 17 juillet 1856,
lesquels, à cause de leur valeur incertaine et variable, doivent
être préalablement soumis à la vérification et à l’appréciation
des actionnaires (3).

Cette doctrine n’a point été admise par la Cour de cassation
\ « Le mot versement, a-t-elle dit, qui, dans le langage
usuel et dans son acception grammaticale, se doit entendre
d’un paiement effectif, présente manifestement cette signifi•
(4) Yavasseur, n. 34 ; Ameline, n. 4 0. Contra, Bédarride, Appendice, n. 38.(2) Contra, Rivière, n. 48. et Dalloz, Rip., v° Société, n. 1182. V. Ameline,
n. 8.(3) AgeD, 6 déc. 4860 (S-V.61.2.299). Hic, Démangeai surBravard, t. 4", p. 283,
note 4.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 1er. 627
cation dans l’art. 1er de la loi du 17 juillet 1856, dont l’objet
a été de faire cesser l’un des plus graves abus des anciennes
sociétés en commandite, celui du paiement fictif des actions,
et d’assurer aux associations créées sous cette forme un fonds
de roulement suffisant pour leur mise en activité à compter du
jour de leur constitution. Il serait donc contraire à la pensée
qui a dicté l’article précité, d’admettre comme équivalent du
versement qu’il prescrit, la remise au gérant de la société,
par les souscripteurs d’actions, de valeurs de portefeuille
d’un recouvrement plus ou moins certain, ou d’autres titres
ne pouvant pas être réputés de l’argent comptant ; et à cet
égard, s’âgissant d’une matière qui intéresse l’ordre public,
il y a lieu, conformément à l’art. 6, C. Nap,, de considérer
comme non avenue toute clause du projet de constitution
d’une société en commandite, qui dérogerait à la volonté for-^
melle du législateur (1). »

Cette interprétation est la seule qui doive être suivie ; la
loi exige, si ce n’est absolument du numéraire, tout au moins
des titres qui puissent être assimilés complètement à de
l’argent comptant, et le nombre, à coup sûr, en est fort
limité. " ' " .

Par suite, le même arrêt décide que le fait d’avoir accepté
et regardé comme réguliers, des versements faits dans d’autres
conditions, engagerait la responsabilité, soit des membres
du conseil de surveillance, soit des fondateurs et administrateurs.
'

Nous avons dit tout à l’heure que les actions représentant
un apport en objets matériels autres que du numéraire, ou
l’industrie de l’associé ; ou, en d’autres termes, les actions
(4) Cass.,11 mai18G3 (S-Y. 63.4.284) , et Bordeaux, 20 juin 4865 (S-V. 65.2.296).
V.Aix, 46 mai 4860 (S-V. 60.2.439).—Sic, Mathieu et Bourguignat, n. 15 ; Yavas•
séur, n. 54 ; Rivière, n. 22 ; Ameline, n. 41.628 LIVRE Ier, TITRE HI, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
de fondation et les actions industrielles devaient être assimilées
aux actions de capital en ce qui concerne le taux d’émission
(suprà, n° 436). La loi n’a pas distingua La disposition
du second paragraphe de l’art. 1er est conçue en termes
non moins généraux, en ce qui concerne l’obligation de verser
le quart au moins du montant des actions souscrites ; le texte
ne porte pas : le quart au moins de la partie du capital social
consistant en numéraire. Aucune exception ne peut donc
être faite en ce qui concerne les actions représentées par des
valeurs autres que du numéraire, mobilières ou immobilières.
En fait, ces valeurs sont presque toujours réalisées
par un apport immédiat, et qui souvent même ne pourrait
être scindé (1).

En ce qui concerne les actions industrielles, la'mêmerègle
sera suivie dans la limite du possible ; mais, dans certaines
circonstances, l’exécution littérale de la loi rencontrerait évidemment
une difficulté d’exécution insurmontable devant
laquelle il faut bien reculer (2).

448. « On stipule quelquefois, dans les. actes de société,
disait le rapporteur de la loi du 17 juillet 1856, qu’une portion
seulement du capital social sera émise provisoirement,
et on abandonne au gérant, soit seul, soit avec l’autorisation
du conseil de surveillance, la faculté de faire émission d’une
nouvelle série d’actions. De là peuvent naître des abus de
toutes sortes, et nous avions proposé qu’on subordonnât cette
émission à la double condition que le capital primitif fût recouvré
en totalité et que l’assemblée générale des actionnaires
ait donné une autorisation. Le Conseil d’Etat a rejeté cet
amendement. »

Il semblait naturel de conclure de ce rejet, que le meilleur
(1) Rivière, n. 20. Contra, Mathieu et Bourguignat, n. 46.(2) Rivière, n. 21.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 1er. 629
moyen de parer aux abus que l’on redoutait avait paru au
Conseil d’Etat dé n’admettre aucune exception à la règle
posée par la loi.

La question a été posée en termes très-explicites au Corps
législatif, en ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée ;
et le commissaire du Gouvernement, répondant à
M. Javal, a dit que dans tous les cas et quels que fussent les
motifs qui pourraient justifier la mise en réserve d’une partie
du capital, les titres resteraient nominatifs jusqu’à ce que la
totalité du capital eût été versée.

Il faut donc tenir pour certain que le législateur n’admet
aucune exception aux règles posées par lui : en toutes circonstances
il faudra, pour, que la société soit définitivement
constituée, que la totalité du capital social soit souscrit, et le
quart au moins de ce capital versé ; en toutes circonstances
aussi, les titres resteront nominatifs, jusqu’à ce qu’ils soient
entièrement libérés ; et la division des actions en séries doit
être regardée comme ayant été absolument défendue par
la législation nouvelle (1) , lorsqu’elle serait pratiquée particulièrement
pour arriver à émettre des actions inférieures à
500 francs, en fractionnant le capital en plusieurs séries distinctes
n’excédant pas chacune 200,000 francs.

Mais il ne faut pas confondre avec l’hypothèse soumise au
Corps législatif, la clause qui permettrait, suivant les occasions,
d’augmenter plus tard le capital, en créant des actions
nouvelles, soit avec le consentement de tous les associés, soit
dans les conditions particulières qu’auraient prévues les statuts,
et en se soumettant, du reste, pour ces actions nouvelles,
à toutes les exigences de la loi. Nous ne voyons même
pas comment il serait possible d’interdire aux associés d’aug(1) 
Romiguières, n. 13 et 44, sur la loi de 4856 ; Yavasseur, n. 37 ; Mathieu et
Bourguignat, n. 42 ; Rivière, n. 44 ; Ameline, n. 4.
menter le capital social, lorsque les nécessités de l’entreprise
l’exigeraient, et sous cette réserve très-expresse, nous le répétons,
de se conformer à toutes les conditions de la loi.

M. Vavasseur, cependant, croit que cette augmentation
du capital social régulièrement votée ne serait plus soumise
qu’aux règles du droit commun et qu’il n’y aurait plus nécessité
que la totalité du nouveau capital fût souscrite, ni le
versement du quart des nouvelles actions effectué ; elles
pourraient sans doute aussi, en adoptant ce système, être au
porteur dès l’origine et à toute espèce de taux. Nous nepouvons
admettre une semblable opinion, que M. Dalloz repousse
également (1). On peut, sans doute, dire avec M, Vavasseur,
que les lois nouvelles "ont enlevé à l’industrie unprocédéqui
a rendu et qui pouvait rendre encore d’utiles services (2)  ;
c’est une suite de la réglementation qui, à côté de ses avantages,
a nécessairement ses inconvénients.

La loi a déterminé la valeur que devait atteindre chaque
action ; mais non, à coup sûr, celle à laquelle devait monter
le capital social : on a demandé, par suite, si le capital fixé
par les statuts pouvait être diminué, lorsque, n’ayant pas été
intégralement souscrit, cette circonstance devait empêcher la
constitution de la société ? L’unanimité des souscripteurs,
d’accord avec les fondateurs, pourrait seule modifier les statuts
primitifs (3)  ; mais il nous semble inutile défaire un nour

vel acte : la déclaration qui modifie ainsi l’une des clauses
primitives suffirait, si elle était annexée à la déclaration no^
tariée, qui doit être faite par le gérant.

- M. Vavasseur a examiné s’il serait licite de prévoir une
semblable hypothèse, et de décider que la majorité des souscripteurs
aurait le pouvoir dé réduire le capital ? Elle agirait
(4) Dalloz, liép., v » Société, n. 4483. Contra, Vavasseur, n. 40.(2) Vavasseur, n. 37.(3) Paris, 24 mars 48S9 (D.p.59.2.46).
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 1er. 631

alors, non en vertu des principes généraux, qui lui refusent
ce droit ; mais en vertu de la convention consentie, qui aurait
formellement accordé à un nombre déterminé de souscripteurs,
le pouvoir de stipuler pour les autres dans cette
limite, Nous pensons, comme cet auteur, qu’aucun texte ni
aucun principe n’y forment obstacle (1).

449. Les souscripteurs, dont parle la loi, doivent être
sérieux (2)  ; aucun doute n’existe à cet égard : pourrait-on, à
ce point de vue, considérer comme légitime et régulière, la
souscription faite par le gérant, devenant ainsi son propre
commanditaire ? Nous n’hésitons pas à répondre négativement.
Le capital de la commandite tout entier doit être offert
aux tiers, en outre de la fortune personnelle du gérant.
La publicité, quelque grande qu’elle soit, à elle seule, ne
peut avoir cet effet, de rendre régulière une clause contraire
aux principes les plus essentiels de la commandite et radicalement
nulle. Libre au gérant, sans doute, de déclarer, qu’il
s’engage à verser dans la caisse sociale une somme déterminée
 ; mais la commandite, évidemment, ne peut se composer
et résulter que des valeurs fournies par d’autres que par
lui (3). - .

Les souscripteurs doivent prendre un engagement formel
et définitif ; mais il ne faut pas étendre, du reste, la signification
du mot de souscripteur, qui impose des charges trèssérieuses.
Ainsi ne doit pas être considéré comme souscripteur
celui qui a traité, non directement avec la société, mais
avec un tiers souscripteur lui-même. Par suite, l’engagement
contracté envers celui-ci de reprendre tout ou partie des actions
qui lui appartiennent, peut être conditionnel et subor(1) 
Vavasseur, n. 84.(2) Aix, 46 mai 1860 (SV. 60.2.439).(3) MoliDier, n. 254. Conlrà, Frémery, p. 84 et s. ; Delangle, n. 508 ; Dalloz
lép., v Société, n. 1162. V. Vavasseur, n. 41.632 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
donné à toutes les clauses qu’il aura plu aux parties de
stipuler, à la différence des engagements pris envers la société,
qui seront nécessairement définitifs et irrévocables, ou devraient
être considérés comme non avenus (1).

On ne pourrait, du reste, confondre avec des actions ou
coupons d’actions, des récépissés provisoires délivrés aux
souscripteurs répondant à un appel fait au public, lesquels
n’ont d’autre but que de constater le nombre d’actions par
eux souscrites, le montant des sommes versées et mentionnant
que la répartition des actions attribuées aux souscripteurs
sera faite plus tard (2).

450. Dans la discussion de l’art. 15 ci-après, M. Fabre,
député, avait proposé d’ériger en délit, le fait par les gérants
« d’employer une partie quelconque du capital social à l’achat
des actions émises » (3). Une discussion très-vive et un
peu confuse s’est engagée sur cet amendement. Il est possible
que le fait prévu ne puisse, en général, être classé au
rang des délits, et que dans le cas où il est accompagné de
fraude, le droit commun suffise à le réprimer. Il est possible
encore que dans certaines circonstances, la société, en agissant
ainsi, ait accompli une spéculation fort heureuse. Nous
n’avons pas à examiner ces deux points, qui ont été-trèslonguement
et très-vivement débattus. Mais, ce qui ne peut
être douteux pour personne, c’est que l’achat, par une compagnie,
de ses propres actions émises, est complètement illicite,
dans tous les cas, en droit civil.

« Lorsque le gérant d’une société en commandite, a dit
M. Fabre, consacre une partie quelconque du capital de la
société au rachat des actions souscrites et émises par elle, il
viole le contrat primitif.
(1) Cass., 49 août 4863 (S-Y63.1.461)  ; Ameline. n. 24.(2) Cass.,-8 fév. 4864 (J.P. 62, p. 346).(3) Séance du 3 juin 4867.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 1er. 633
« Cette première proposition n’a pas besoin d’être démontrée.
La société se crée par l’émission des actions. Dans
l’article premier de la loi, vous déclarez qu’une société en
commandite ne peut être constituée qu’après la souscription
de la totalité du capital social, et vous avez eu raison de mettre
cet article en tête de la loi, car le capital c’est la société même,
son essence et aussi son instrument ; la véritable garantie
pour ceux qui vont entrer en rapports avec elle. Or, que fait
le gérant, si, lorsque la société est constituée, il s’empare
d’une partie du capital social pour acheter des actions ? Il résilie,
de sa propre autorité, le contrat social ; il anéantit la
commandite ; il ne viole pas seulement votre article premier,
il viole aussi l’art. 26, C. connu., qui veut que le commanditaire
soit passible des pertes de la société, à concurrence
du montant de sa commandite.

■« Donc, le jour où entre le gérant et un actionnaire, intervient
ce contrat par lequel l’actionnaire se trouve remboursé
et où le titre émis rentre dans la caisse, il y a, en réalité,
anéantissement du contrat, violation des dispositions formelles
de l’article premier de votre loi et des prescriptions du
Code de^commerce. -

« Ce n’est pas tout. Aux termes de l’art. 43, même Code,
un extrait de l’acte de société doit être publié et faire connaître
à tous le chiffre du capital social. Une autre disposition
de loi veut que les actionnaires souscripteurs soient nominativement
désignés. C’est une prescription imposée à peine de
nullité ; pourquoi ? Afin que les tiers sachent quelle est la
situation de la société en face de laquelle ils se trouvent.

« Or, que fait alors le gérant ?

« Après avoir affiché, conformément à la loi, quel est son
capital, il le détruit ; la société n’est plus qu’un mensonge.
Le doute est-il possible, et ces faits ne sont-ils pas fréquents ?

634 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
i( Le rapport constate, en les indiquant, que nos recueils
d’arrêts sont pleins de décisions émanées des Cours impériales,
émanées de la Cour de cassation, confirmant la vérité
des principes sur lesquels je m’appuie, et prouvant, par leur
nombre même, la nécessité de réprimer un abus, dont les
conséquences ont, en certains cas, la plus haute gravité. »

Un pareil achat est donc complètement illégitime, et la Cour
de cassation a eu l’occasion de le proclamer (1)  ; si les statuts
l’autorisaient, la clause devrait être réputée non écrite, comme
violant l’ordre public ; le gérant serait responsable civilement,
au moins, envers les tiers, et en réservant l’action publique,
s’il y avait eu délit ; il faut en dire autant du conseil de surveillance
ou de toute personne ayant participé à une semblable
opération, à moins qu’elle n’ait été accomplie de l’assentiment
unanime des actionnaires et rendue publique dans '
la forme, qui est exigée pour faire connaître aux tiers que le
capital de la commandite a été diminué (2). Il est de toute
évidence que si les fonds improductifs ou disponibles de la
société ont été employés en achats de tout autres valeurs,
le capital de la commandite n’en est pas diminué.

Il a été admis par tous à la Chambre des députés, que la
prohibition ne s’étendait pas aux capitaux formant le fonds
de réserve. Ces capitaux ne font pas partie de la commandite
annoncée au public, Moins rigoureux que M. Vavasseur,
nous croyons que si les statuts n’ont pas déterminé un autre
emploi de ces fonds, celui-là pourra leur être donné sans
que les associés eux-mêmes puissent se plaindre,

451. Le troisième § de l’art. lCï veut que cette souscription
et ces versements soient constatés par une déclaration du
gérant, laquelle devra être faite, dans tous les cas, par acte
(4) Cass., 48 fév. 4868 [Gaz. des trib.. 19 fév. 4868).
(2) Vavasseur, n" 45 et s.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 1er. 635
notarié, sans que la loi ait voulu exiger, toutefois, que l’acte
notarié constatât la réalité des souscriptions et des versements
: « La disposition, dit le rapport fait à la Chambre
des députés sur la loi de 1856, qui imposait à l’officier public
des recherches souvent difficiles dans la pratique, et dont sa
responsabilité aurait pu s’inquiéter, nous a paru être rem ?-
placée utilement par une nouvelle rédaction. Nous avons
proposé que le versement préalable du quart et la souscription
fussent l’objet d’une déclaration notariée par le gérant,
qui serait tenu d’y joindre la liste des souscripteurs et l’état
des versements. C’est à la fois une preuve à l’appui de la
déclaration et un document important en cas de poursuite
des premiers souscripteurs pour défaut de paiement des actions.
 » La déclaration n’est donc faite que sous la responsabilité
du gérant, et le notaire ne constate que la réalité et
les termes de la déclaration, non l’exactitude des faits auxquels
elle s’applique.

A cette déclaration du gérant doivent être annexées diverses
pièces :

1" La liste des souscripteurs et l’état des versements effectués ;
et la loi doit être entendue dans ce sens, qu’une pièce
unique peut contenir les éléments des deux documents exigés
(1)  ; aucun intérêt ne peut demander deux actes séparés ;

2° L’un des doubles de l’acte de société, s’il est sous seing
privé, ou une expédition, s’il est passé devant un notaire
autre que celui qui reçoit la déclaration,

Ces diverses pièces restent attachées à la déclaration notariée
et ne peuvent plus en être séparées,

Le dernier paragraphe déclare que l’un des originaux de
l’acte sous seing privé doit rester déposé au siège social.

La loi permet que l’acte de société soit fait devant notaire
(1) Mathieu et Bourguignat, n. 49.636 LIVRE Ier, THRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
ou sous seing privé. Nous avons examiné, sous l’art. 39,
C. Comm. (suprà, n° 363) , s’il suffit, en présence de l’article
1325, C. Nap., que l’acte sous seing privé soit fait en
double original pour être valable, quel que soit le nombre
des associés. Cette question est décidée dans le sens de l’affirmative,
de la manière la plus positive, par le dernier paragraphe
de notre article pour les commandites par actions.
Aucune controverse n’est possible. Mais le troisième paragraphe
exige, dans tous les cas, que la déclaration du gérant,
en ce qui concerne la souscription et les versements exigés
pour que la société soit constituée, soit faite dans un acte
notarié. C’était également une disposition formelle de la loi
de 1856.

Nous venons de dire que l’un des originaux de l’acte sous
seing-privé doit rester déposé au siège social.
ARTICLE 2.Les actions ou coupons d’actions sont négociables après le versement
du quart.SOMMAIRE.452. Les actions quoique non négociables ne sont pas. frappées d’une indisponibilité
absolue ; mais la négociation n’est permise que lorsque le versement
a été opéré sur toutes les actions, et après que la société est
définitivement constituée.
452. La loi de 1856 portait (art. 3) que les actions n’étaient
négociables qu’après le versement des 2/5 ; la loi nouvelle
n’a rien changé quant aux principes ; mais elle abaisse le
versement nécessaire pour rendre l’action négociable à 1/4.

Ces articles reproduisent des dispositions analogues qui
sont écrites dans les lois du 15 juillet 1845 et du 10 juin
1853, spéciales aux chemins de fer, et les étendent aux sociétés
en commandite, quel que soit leur objet. Ces actions
ne sont pas frappées par le législateur, toutefois, d’une indis-

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 2. 637

ponibilité absolue. Il a été expliqué et reconnu de la manière
la plus formelle soit par la jurisprudence, en ce qui concerne
les actions des chemins de fer, soit par les exposés des motifs
et les rapports faits à la Chambre des députés, qu’une cession
régulière par acte, soit notarié, soit sous signatures privées
 ; qu’une donation dans les formes légales ; que tous les
autres modes autorisés par le droit civil pourraient être mis
en usage pour la transmission des titres, même non négociables.
Ge que les lois des 15 juillet 1845 et 10 juin 1853 ont
interdit pour les actions des chemins de fer, ce que les lois
nouvelles interdisent également pour les actions de toute
société en commandite qui sera créée à l’avenir, c’est la
négociation ; c’est la transmission par la voie commerciale ;
c’est l’agiotage que Ton a voulu réprimer, et la négociation
proprement dite peut seule s’y prêter.

On avait demandé, sous la loi de 1856, si la disposition
que nous examinons devait être interprétée dans ce sens que
chaque action serait négociable après le versement exigé ;
ou bien, si la négociation d’aucune d’elles ne pouvait être
faite qu’après le versement opéré sur toutes les actions ; la
même question a été posée par M. Millet dans la discussion
de la loi nouvelle, et il avait proposé un amendement ainsi
conçu : « La négociation est interdite avant la constitution
définitive de la société. » Cette rédaction levait toute incertitude.
L’amendement a été rejeté comme inutile ; mais
M. Mathieu, rapporteur, a dit, de la manière la plus formelle,
que c’est dans ce sens que la loi devait être interprétée
(1) , et la négociation est seulement permise, par
conséquent, après l’accomplissement des prescriptions, nonseulement
de l’art. 1er, mais de l’art. 4, et lorsque la société
est définitivement constituée (2).
(1) V. la séance du Corps législatif du 12 juin 1867.(2) Mathieu et Bourguignat, n. 28.638 LIVRE Ior, TITRE III, DBS SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
C’est dans ce sens également que se prononce M. Vavasseur ;
mais, s’il en est ainsi, nous ne comprenons pas que
cet auteur, renouvelant l’ancienne controverse, enseigne
que « pour que la négociation soit possible, il n’est pas né« 
cessaire que toutes les actions émisés par la société soient
« libérées du quart, » (l) puisque ce n’est qu’à cette condition
expresse que la société est constituée. L’art. 2 se réfère
purement et simplement au second paragraphe de l’art. 1er
et doit être interprété de la même manière.

Jusqu’au moment où les actions auront cessé d’être nominatives,
elles se. transmettront conformément à l’art. 36,
C. comm., ci-dessus ; et, si elles étaient à ordre, au moyen
d’un simple endossement. La loi n’a pas prévu cette dernière
•hypothèse : mais on appliquerait le droit commun, et il
permet, en toute circonstance, de créer une obligation,
même civile, à ordre (V. infrà, n° 1342). M. Vavasseur
pense, cependant, qu’il serait prudent de faire l’inscription
prescrite par l’art. 36 (2)  ; ce qui nous paraît certain, au
moins, c’est que le défaut de cette inscription né pourrait
jamais être reproché. Il ne faut pas perdre.de vue que l’action,
parce qu’elle devient négociable, n’en reste pas moins
nominative. L’art. 3 ci-après dit quelles sont les conditions
imposées pour que l’action puisse être stipulée au porteur.
ARTICLE 3.il peut être stipulé, mais seulement par les statuts constitutifs de la
société, que les actions ou coupons d’actions pourront, après avoir été
libérés de moitié, être convertis en actions au porteur par délibération
de l’assemblée générale.Soit que les actions restent nominatives après cette délibération, soit(4) V. Vavasseur, n" 91- et 95.
(2) Vavasseur, n. 96:LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 3. 639qu’elles aient été converties en actions au porteur, les souscripteurs
primitifo qui ont aliéné les aclions "et ceux auxquels ils les ont cédées
avant le versement de moitié restent tenus au paiement du montant
de leurs actions pendant un délai de deux ans, à partir de la délibération
de l’assemblée générale.SOMUAIKE.453. Trois systèmes ont été posés devant le Corps législatif, quant aux obligationsqui devaient peser sur les souscripteurs d’actions ; l’article
adopté a consacré un quatrième système ; explication et commentaire
de cet article donné par M. Mathieu au nom de la commission.454. En principe, le souscripteur et ses cessionnaires successifs sont tenus aupaiement de la valeur intégrale de l’action ; sous quelles conditions
cette obligation peut être restreinte ; la loi n’a point posé explicitement,
mais a maintenu cependant la règle de droit commun écrite
dans la loi de 4.856 et les conséquences qui en dérivent.455. Sociétés restreignant les obligations de droit commun ; souscripteursprimitifs ; cession antérieure ou postérieure au paiement de la moitié ;
cession antérieure ou postérieure au délai de deux ans fixé par la loi.456. Cessionnaires ; on ne peut.faire de distinction entre les uns et les autres ;système général de la loi et droits de la société sur le titre même délaissé
par l’actionnaire.
433. L’art. 3 de la loi est un deueux qui ont donné lieu à
la discussion la plus animée.

Trois systèmes étaient en présence :

Divers amendements très-vivement soutenus et repoussés
par la commission et le Gouvernement, proposaient de maintenir
la règle écrite dans la loi de 1856, d’après laquelle les
souscripteurs dans les sociétés en commandite sont, nonobstant
toutes stipulations contraires, tenus au paiement
du montant total des actions par eux souscrites, même après
qu’ils les auraient cédées.

Le Gouvernement, tout en adoptant le principe de ces
amendements, voulait cependant qu’il pût être stipulé-dans
les statuts constitutifs de la société, que ceux des actionnaires
qui auraient aliéné leurs actions, ne seraient responsables
des sommes dues par les cessionnaires, que jusqu’à concurrence
de la moitié du montant de chaque action : pour le
surplus, le cessionnaire seul était tenu.
640 LIVRE 1er, TITKE 111, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
La commission, enfin, demandait que, sous certaines
conditions posées par elle, en tout temps et même sans qu’il
y ait eu cession et un nouveau débiteur substitué au souscripteur
primitif, celui-ci ne fût tenu que du paiement de la
moitié de son action.

Cependant, quelques-uns des partisans du premier de
ces systèmes, convenaient volontiers que le souscripteur
primitif ne devait pas rester débiteur pendant un temps indéfini,
sans pouvoir se libérer, ni lui ni ses héritiers, et qu’il
y avait lieu de fixer à cette obligation qui pesait sur lui, une
limite dont le terme était à déterminer : mais d’autres repoussaient
même ce tempérament apporté au droit strict,
et en signalaient, dans certains cas, les inconvénients, quand
il s’agit, par exemple, de sociétés de crédit ou d’assurances,
où les fonds souscrits ne sont jamais versés et forment pour
toute la durée de la société un capital de garantie.

Le Corps législatif, par'divers votes qui témoignent de
l’incertitude où il était sur le meilleur parti à prendre, rejeta
etle projet etles amendements : la commission et le Gouvernement,
mis en demeure de se concerter pour arriver à
une rédaction nouvelle, proposèrent l’article qui a été
adopté.

Lorsque la discussion s’est ouverte sur cette nouvelle rédaction
de la loi, le 12 juin 1867, la résolution à laquelle
s’était arrêtée la commission sur le fond même du droit, a
été de nouveau attaquée : des critiques, en outre, ont été
faites, qui ne s’adressaient qu’à la rédaction ; elle ne paraissait
pas à tous suffisamment claire ; quoi qu’il en soit, il ne
reste plus aujourd’hui qu’à préciser d’une manière certaine
le but que la loi a voulu atteindre.

M. Mathieu, rapporteur, s’exprimait ainsi devant le Corps
législatif :

« La commission a pensé, a-t-il dit, qu’entre des idées

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 3. 641

opposées qui avaient trouvé place dans la discussion, à la
suite de laquelle elle avait été saisie de nouveau dé l’examen
de l’art. 2 et de l’art. 3, il y avait une sorte de transaction à
faire ; cette transaction, elle l’a tentée…, elle a pensé que le
sentiment de la Chambre était de ne pas libérer d’une manière
absolue, après le versement de la moitié de l’action,
soit les souscripteurs primitifs, soit les cessionnaires, qu’ils
se seraient donnés jusque-là. La Chambre a pensé qu’il n’y
avait pas pour les tiers, pour la société elle-même, une suffisante
garantie ; elle a redouté surtout, et cela a été la considération
principale qui s’est fait jour dans la discussion,
les cessions faites à contre-temps ; les cessions frauduleuses.
« Il y avait contre elles, sans doute, le remède de l’action
judiciaire ouverte contre la fraude, recours difficile, remède
souvent inefficace ; la commission l’a compris comme la
Chambre elle-même. Elle n’a pas voulu qu’un souscripteur
ou un cessionnaire placé au sein de la société, assistant à ses
délibérations, aux actes de sa vie quotidienne, entrevoyant,
dans un avenir prochain, la catastrophe, la ruine que le
public n’aperçoit pas encore, pût, par une cession, se dégager
d’une manière complète, en se substituant un cessionnaire
sans solvabilité.
-« Qu’a-t-elle fait alors ? Elle a cru possible de prévenir
ces cessions anticipées et frauduleusesj’ et de créer à la so^-
ciété et aux tiers, en même temps, les sûretés qu’il était dans
la pensée générale de la Chambre de leur donner. Dans ce
but, la commission a introduit dans la rédaction nouvelle la
double garantie que voici :

« Il faut ne pas l’oublier d’abord ; c’est une faculté que la
loi donne aux sociétés, ce n’est pas une obligation qu’elle
impose. Les statuts en useront ou non ; les associés sont
libres à cet égard. Mais là où les statuts auront prévu la libération
possible du souscripteur par le versement de la moitié,

642 LIVRE Ior, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
l’assemblée générale interviendra, elle vérifiera si la moitié
du montant de l’action a été versée ; puis, examinant la
situation présente et même future de la société, elle dira, en
pleine et parfaite connaissance de cause $ s’il est possible de
libérer le souscripteur ou son cessionnaire.- De les libérer
purement et simplement ? Non, mais sous une condition que
je vais dire.

« Il n’est pas possible de croire que l’assemblée générale
des actionnaires, par une sorte de suicide^ par un acte de
véritable démence, si la société n’est pas excellente, si elle a
besoin, dans un. avenir prochain, de faire un appel aux ressources
des souscripteurs, à leur garantie personnelle, les
libère en autorisant la transformation des actions nominatives
en actions au porteur. Il y a là une première garantie.

« La seconde est celle-ci : dans tous les cas, quelle que
soit là délibération de l’assemblée générale, qu’elle transforme
les actions nominatives en actions au porteur ou que
ces actions demeurent nominatives, les souscripteurs et les
cessionnaires demeureront responsables, à partir de la libération
elle-même,- pendant une durée de deux années encore.


« II' n’est pas possible, messieurs, d’imaginer la prévision,
à une aussi longue échéance, des catastrophes et des ruines
qui pourraient inciter les souscripteurs ou leurs cessionnaires
à se débarrasser de leurs actions, pour échapper à la responsabilité.
La commission a cru par là entrer dans le sentiment
delà Chambre et réaliser la transaction, à laquelle le
renvoi dont elle avait été saisie, l’avait provoquée » (1).

454. Ainsi donc, en principe au moins, le souscripteur
est encore tenu de plein droit, à moins de stipulations contraires
et de conditions particulières, que nous allons faire
(1) Séance du 12jui) H867.
LOI DU 24 JUILLET 1867. --Art. 3. 643

connaître, au paiement intégral de l’action, dont.il est propriétaire,
et sans qu’il puisse invoquer, après deux ans, cette
espèce d’exception dont il est parlé dans notre article et qui
s’applique à un cas où il ne se trouve pas (1).

Toutefois, l’obligation du souscripteur pourra être réduite
au paiement de la moitié de la valeur nominale de chaque
action sous les conditions suivantes :

1° Que les statuts constitutifs de la société, ceux sous
l’empire desquels elle s’est formée, aient décidé, en principe,
par une clause formelle, que les actions ou coupons
d’action, pourraient, par la suite, après avoir été libérés de
moitié, être convertis en actions au porteur, par une délibération
de l’assemblée générale. Il faut donc, avant tout, se
reporter aux statuts et vérifier si une semblable clause y a
été insérée : elle est, en effet, purement facultative ; et c’est
aux fondateurs de chaque société à décider s’ils jugent à propos
d’user de la tolérance que la loi leur accorde ;

2° Il faut, dâris le cas où cette clause existe, quel’assem^
blée générale, saisie d’une proposition à cet égard, après
que le montant des actions aura été acquitté jusqu’à concurrence
de moitié, décide que ce paiement suffit pour libérer
dé toute obligation ultérieure, le souscripteur primitif, ou
celui auquel il avait cédé son action, avant que le versement
de la moitié eût été effectué, soit que l’action fût restée nominative,
soit qu’elle ait été convertie en action au porteur,
ainsi que la loi lé permet désormais ;

3° Il faut enfin que deux années se soient écoulées depuis
ia délibération de l’assemblée générale, dont nous venons de
parler. Ce délai constitue une exception qui le met à l’abri
de toute poursuite ; mais jusqu’à ce que ce délai soit accom(4) 
Cmtrà, Rivière, n. 3b ;544 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIETES. — APÏEKDICE.
pli, le souscripteur ou son cessionnaire reste tenu nécessairement
du montant intégral de l’action.

Ces trois conditions, que nous venons d’énumérer,
doivent, toutes les trois, être remplies : il faut que la libération
des porteurs d’action soit tout à la fois stipulée par
les statuts et votée par l’assemblée générale ; il faut encore
qu’un délai de deux ans se soit écoulé depuis cette délibération.


L’art. 3 présente cette particularité qu’il -ne pose pas le
principe général, et prévoit seulement l’exception qui peut y
être apportée ; même en ce qui concerne l’exception, le texte
manque de clarté peut-être ; mais le Corps législatif s’est
montré dans la rédaction de cette loi, fidèle à un système
qu’il paraît avoir voulu s’imposer : c’est de repousser tout
amendement ayant pour but de substituer un texte clair et
précis à une rédaction ne présentant qu’à un degré, souvent
beaucoup moindre, ces avantages. Il paraît possible, cependant,
avec un peu d’étude, de poser les règles à suivre.,

En ce qui concerne le principe général, qui domine toute
la loi, quoiqu’il n’y soit point écrit, il ressort manifestement
des diverses rédactions du Gouvernement et de la commission,
des divers amendements qui ont été présentés et des
discussions fort animées et très-étendues, auxquelles l’art. 3
a donné lieu, que l’on n’a voulu rien innover ; et que le droit
commun c’est que : « les souscripteurs d’actions dans les
sociétés en commandite sont responsables du paiement du
montant total des actions souscrites, » ainsi que cela était
dit dans l’art. 3 de la loi de 1856 ; mais ce texte ajoutait :
nonobstant toute stipulation contraire ; et cette partie de
l’article seulement a été modifiée par la loi nouvelle, sous les
conditions extrêmement restreintes que nous venons de faire
connaître, et en dehors desquelles toute stipulation contraire
serait encore comme non avenue.

LOI DU 24 JUILLET .1867. — Art. 3. 645

L’obligation à laquelle restent soumis les souscripteurs
n’est que la conséquence des principes généraux en matière
d’obligations conventionnelles ; mais la règle avait été contestée
et la loi de 183 6 avait cru utile de l’établir en termes
formels (1). (V suprà, sous l’art. 34, C. comm., n° 350.) 

• Par suite, il est certain, aujourd’hui encore comme sous
la loi de 1856, et en dehors du cas prévu limitativement par
notre article, que toute disposition insérée dans lés statuts,
ayant pour iut de dispenser un ou plusieurs souscripteurs de
verser tout ou partie du montant des actions souscrites par
eux, 1 serait sans effet et réputée non écrite (2).

On peut se reporter, pour connaître les obligations des
commanditaires, au commentaire de l’art. 26, C. comm.
(V. suprà, n°s 308 et s.) 

D’un autre côté, il faudrait décider encoreaujourd’hui,que
la règle obligeant le souscripteur au montant total des
actions souscrites, n’est pas applicable à ceux qui, après la
constitution de la société, se sont obligés envers un tiers à
prendre un certain nombre d’actions Souscrites par lui :
l’exécution d’une semblable obligation peut être subordonnée
aux conditions arrêtées entre les parties (3).

Les cessionnaires successifs du souscripteur primitif seront
également tenus, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre
celui qui en est détenteur, au moment où l’appel des fonds
est fait et ceux entre les mains desquels le titre a antérieurement
passé (4)  : leur obligation résulte des principes du droit
commun et, par conséquent, nous ne saurions admettre que
(1) Vavasseur, n" 109 et 113 ; Mathieu et Bourguignat, n. 30 ; Ameline, n. 22.(2) Rivière, n. 36 et 37.(3 ; Ca ;s. 19 août 18G3 (SY 63.1.461).(4) Mathieu et Bourguignat, n. 34 ; Vavasseur, n. 125 ; V. notre Comment, de
l’art 34, C. comm., n. 3E0 Sic, sur la loi de 1856, Bédarride, Appendice, n. 50.646 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
les statuts pussent dégager les cessionnaires intermédiaires
plus que les souscripteurs primitifs (1).

La personne poursuivie aurait une action en recours contre
son cédant, s’il y avait lieu, et dans les termes du droit
commun et des conventions intervenues entre eux.

Les poursuites seront intentées quelquefois par les créanciers
de la société. Nous avons dit plus haut qu’ils peuvent
intenter leur action directement contre les .commanditaires,
(Y. le commentaire de l’art. 26, C, comm., nos 312.pt s.) 

gous l’empire de la loi nouvelle, il existera donc désormais
deux catégories de sociétés en commandite par actions : les
unes, qui n’auront pas profité de la faculté donnée par l’art. 3
et resteront soumises, ainsi que nous venons de le dire, aux
principes généraux et aux règles du droit commun qu’avait
rappelés la loi de 1856 ; il n’a rien été innové à leur égard ;
les autres, qui se seront mises sous l’empire des règles
exceptionnelles que cet art. 3, tel que nous l’avons expliqué,
leur permettait d’adopter. Nous avons parlé des premières,
nous arrivons maintenant aux secondes.

455. Si ce n’est des termes explicites d’un texte, dont la
rédaction est un peu embarrassée, au moins de tous les
documents à consulter pour en bien comprendre l’esprit et
la portée, il résulte que l’exception posée aux principes généraux
n’a pas eu d’autre but, ne doit pas avoir d’autre résultat
que de dégager de toute obligation et de toute préoccupation
pourl’avenir, le propriétaire d’action qui, après Pavoir libérée
jusqu’à concurrence de moitié, l’aura aliénée. On a voulu
que, dans certains cas et sous certaines conditions, il pût
être désormais entièrement dégagé,

. Ces conditions, c’est l’art. 3 qui les a réglées ; mais elles
n’ont jamais dû être appliquées, dans aucun cas, aux spu(1) 
Contra, Vavasseur, n. 126.
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 3. 647

scripteurs primitifs, s’ils restent dans la société ; elles ne sont
pas écrites pour eux ; ils ne peuvent jamais être admis à les
invoquer.

La position des souscripteurs primitifs reste donc la même,
que la société se soit formée en dehors des termes de l’article
3, ou qu’elle se soit formée dans les termes de cet article,
et sans qu’ils puissent se prévaloir, dans la seconde hypothèse,
de cette circonstance que les actions nominatives ont
été converties en actions au porteur, ainsi que l’art. 3 le
permet, s’ils n’ont pas cédé leurs actions.

Si les souscripteurs primitifs, au contraire, ont cédé leurs
actions, qui ont été libérées de moitié, soit par eux-mêmes,
soit par leurs cessionnaires, et que les trois conditions prévues
par l’art. 3 soient toutes accomplies, ils sont dégagés de
toute obligation envers la société.

En rapprochant les deux paragraphes de l’art. 3, M. Bourlet
de la Vallée a conclu que l’exonération s’appliquait seulement
au souscripteur qui a cédé son action après le versement
de moitié, à l’exclusion de celui qui a cédé la sienne
avant ce versement, et lorsque le premier quart seulement,
par exemple, a été payé (1). Cette distinction ne peut être
admise ; mais celui-ci reste évidemment responsable de
son cessionnaire jusqu’à concurrence de la moitié, dont une
partie seulement avait été versée par lui : là s’arrête sa responsabilité.
M. Rivière, cependant, enseigne qu’il est tenu
pour la totalité, mais sera libéré, ainsi que son cessionnaire,
par le délai de deux ans (2).

S’il a cédé après le versement d’une somme plus forte que
la moitié, il est également évident que son obligation cesse
également pour le surplus.
(1) Commentaire, p. 71.(2) Rivière, n. 35.658 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
A un autre point de vue, M. Vavasseur a trouvé dans le
texte une difficulté.

Le.délai de deux ans, fixé par la loi, est considéré par
lui comme constituant une prescription : "s’il s’agit réellement
d’une prescription, elle n’a pu courir, évidemment,
en faveur du souscripteur, tenu comme débiteur, qu’à partir
du jour où il a aliéné son action ; mais comme cette prescription
ne court pas à partir de l’aliénation, mais bien à partir
de la délibération, le bénéfice en serait bien acquis, quand la
cession a été antérieure à la délibération ; pourrait encore
être invoqué peut-être, si elle a eu lieu dans le cours des
deux années qui l’ont suivie ; mais aurait cessé d’exister pour
le souscripteur, si la cession est postérieure à ces deux ans,
puisque le point de départ légal fait matériellement défaut, à
moins d’admettre que la prescription a couru, même avant
l’aliénation, ou qu’elle s’opère instantanément ipso facto, au
moment même de la cession. Une pareille doctrine, en droit,
dit cet auteur, ne serait pas admissible (1). • •■ ■

Nous croyons que le raisonnement de M. "Vavasseur, pèche
parsa base même ; le délai, dont il s’agit, ne constitue pas, selon
nous, une prescription, mais bien une simple condition ;
quand elle est accomplie, elle l’est pour tous ; et rien ne la
distingue des deux autres exigées.par Part. 3, pour que l’exonération
puisse être invoquée. Au moment donc où elle est
accomplie en même temps que les deux autres, Jebénéiice
delà loi est acquis, sans qu’il y ait lieu de distinguer à quelle
époque l’aliénation s’est accomplie. -

456. En ce qui concerne les cessionnaires, M. Bourlet
de la Vallée rappelle que la loi n’a parlé que des souscripteurs
primitifs d’actions et de ceux auxquels ils les ont cédées ;
mais qu’elle n’a pas nommé les cessionnaires ultérieurs : il en
(1) Vavasseur, n" 118 et 1Ï0,
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 3. 649

conclut que la responsabilité s’arrête au souscripteur et au
premier cessionnaire (1 ). Le texte ne peut être interprété ainsi ;
et tous ceux entre les mains desquels passera l’action seront tenus,
commele souscripteur primitif, ou du paiement intégral,
si les conditions prévues par l’art. 3 n’ont pas été accomplies,
ou, dans le cas contraire, jusqu’à concurrence de moitié (2).
La loi les met tous sur la même ligne ; et le cessionnaire,
pour être exonéré, n’est pas astreint, comme le souscripteur,
à aliéner l’action dont il est propriétaire ; elle est parvenue
entre ses mains avec cet avantage tout acquis, et la société,
dès que le titre est sorti des mains du souscripteur, n’a plus
en face d’elle que l’action même, seule débitrice de la seconde
moitié (3). Aucun doute, pour nous, n’a existé à cet égard.

La loi a donc voulu, selon nous, que toutes les actions dans
les mains des souscripteurs primitifs, imposassent l’obligation
à leurs propriétaires d’en verser le montant intégral. Elle a
voulu également que, dans le cas prévu par l’art. 3, toutes les
actions aliénées, lorsque deux ans se seront écoulés à partir
de la délibération, pussent être délaissées à la société par le
porteur, si la moitié a été payée et sans que la société eût
aucun recours à exercer contre qui que ce soit. Ce système est
simple, logique et conforme au texte.

En disant que l’action seule reste débitrice, nous voulons
faire comprendre que le possesseur ne pourrait avoir la singulière
prétention de refuser les versements qui lui seraient
demandés et de continuer à rester associé, en participant aux
dividendes : il doit, ou abandonner son action à la société
avec tous les droits qui y étaient attachés ; ou répondre à
l’appel de fonds qui lui est fait, jusqu’à concurrence du taux
entier fixé par les statuts à l’époque de l’émission.
( !) Commentaire, p. 7i.(2) Vavasseur, n. 122.(3) Contre, Rivière, n. 38,6S0 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—APPENDICE.
Nous avons parlé, dans le Commentaire de l’art. 34, C.
comm., des clauses que l’on trouve dans les statuts de toute
société pour régler la forme de procéder contre les débiteurs
d’action en retard de payer, et elles seraient suivies, même dan s
le cas où le débiteur, mis en demeure, peut, en abandonnant
l’action, se mettre à l’abri de toute poursuite. (V. supra,
n" 352.) Ces clauses, d’une incontestable utilité, ne doivent
jamais être omises et évitent les embarras d’une procédure à
suivre dans les termes du droit commun, et à laquelle il y
aurait nécessité de se soumettre.
ARTICLE i.Lorsqu’un associé fait un apport qui ne consiste pas en numéraire ou
stipule à son profit des avantages particuliers, la première assemblée
générale fait apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avantages
stipulés,La société n’est définitivement constituée qu’après l’approbation de
l’apport ou des avantages, donnée par une-autre assemblée générale,
après une nouvelle convocation.La seconde assemblée générale ne pourra statuer sur l’approbation
de l’apport ou des avantages qu’après un rapport qui sera imprimé et
tenu à la disposition des actionnaires, cinq jours au moins avant la
réunion de cette assemblée.Les délibérations sont prises par la majorité des actionnaires présents.
Cette majorité doit comprendre le quart des actionnaires et représenter
le quart du capital social en numéraire.Les associés qui ont fait l’apport ou stipulé des avantages particuliers
soumis à l’appréciation de l’assemblée n’ont pas voix déljbérative.A défaut d’approbation, la société reste sans effet à l’égard de toutes
les parties.L’approbation ne fait pas obstacle à l’exercice ultérieur de l’action
qui peut être intentée pour cause de dol ou de fraude.Les dispositions du présent article relatives à la vérification de l’apport
qui ne consistepas en numéraire, ne sontpas applicables aucasoùla
, société à laquelle est fait ledit apport, est formée entre ceux seulement
qui en étaient propriétaires par indivis.SOMMAIRE.457. Pre'cautions prises par la loi contre les abus pouvant résulter des ap-
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 4. 6S1
ports ne consistant pas en numéraire ou de certaines stipulations ;
traitement accordé au gérant, en outre de sa part dans les bénéfices.458. Réunion de deux assemblées ; conditions auxquelles est soumis le votequ’elles doivent émettre ; convocation de tous les actionnaires et -votation
 ; majorité exigée ; mandataires ; mode de convocation,459. Dispositions relatives aux associés qui ont fait un apport en nature.460. Approbation donnée ; approbation refusée, et lrypotkèse où les intéressés,dans ce cas, consentiraient à subir une réduction ; distinction à
faire ; fraude ou dol,461. Si l’assemblée ne peut se compléter, une nouvelle convocation aura
lieu ; résultat du défaut d’approbation.462. Société formée exclusivement entre les propriétaires par indivis del’apport ne consistant pas en nupiéraire,
4S7. Cet article reproduit presque textuellement la disposition
qui existait déjà dans la loi de 1856, et que la loi de
1863 lui avait empruntée ; les développements nouveaux dans
lesquels le texte est entré n’ont pas eu d’autre but que de
mieux préciser la pensée qui avait présidé âla rédaction, et
d’éviter toute controverse sur la manière, dont elle doit être
comprise.

Nous avons dit plus haut combien le Code Napoléon laissait
de liberté aux parties, en ce qui concerne la mise sociale
que chacun doit apporter. Notre article prévoit le cas où l’apport
de quelques associés, conformément à ces principes, ne
consiste pas en numéraire ; dans cette hypothèse, on a pu
craindre que la valeur ne fût exagérée par l’estimation qui en
serait faite par les apporteurs, suivant une expression consacrée
par les débats législatifs.

La loi met sur la même ligne les avantages particuliers que "
tout associé, soit gérant, soit commanditaire, soit fondateur,
aurait stipulés à son profit. Des abus peuvent également être
à redouter.

La loi a donc voulu, dans l’un et l’autre cas, que l’approbation
de l’apport ou des avantages fût donnée en assemblée
générale des actionnaires.

Le mot associé, que la loi a employé, ne s’applique pas
652 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
exclusivement aux commanditaires, et désigne surtout le
gérant. Les avantages stipulés au profit de celui-ci doivent
donc à plus forte raison, si c’est possible, que ceux auxquels
auraient droit de simples commanditaires, être soumis à l’approbation
de l’assemblée, dont il est parlé à l’art. 4 (1).

Toutefois, en outre des avantages attribués au gérant
comme associé, il peut arriver que les statuts lui accordent
un traitement, ajouté à sa part dans les bénéfices. Cette
distinction, quoique réelle, pourrait servir à masquer un
abus, et la loi ne l’ayant point admise, nous pensons que
cette clause de l’acte social devrait, dans tous les cas, être
soumise à l’assemblée générale.

Dans une espèce, où cette marche n’avait pas été suivie et où
la nullité de la société était poursuivie pour violation del’art. 4,
le gérant se défendait en alléguant que les avantages particuliers,
que l’on prétendait lui avoir été attribués, n’étaient en
réalité qu’un traitement, dont l’établissement ne demandait
pas l’intervention de l’assemblée générale. La Cour de
cassation a décidé que c’était là une question contentieuse de
la compétence des tribunaux, sur laquelle il devait être prononcé
préjudiciellement par eux, avant que la nullité de la
société pût être déclarée pour violation de la loi (2).

458. La loi ancienne, comme la loi nouvelle, exigeait deux
réunions de l’assemblée, dont nous venons de parler, afin
qu’une, vérification sérieuse put être faite ; mais la loi de 1856
n’avait pas fixé, du reste, le délai qui devait s’écouler entre
ces deux assemblées,- et l’on avait dû juger, par suite, que
rien ne s’opposait à ce qu’elles eussent lieu le même jour (3).
La loi de 1867 s’est montrée plus-méfiante, et-elle ne permet
(1) Bordeaux, 20 nov. 1865 (SY G6.2.111I). Sic, Rivière, u. 52.(2) Cass. 18 déc. 1867 (Bull., n » 211).(3) Douai, 22 mars 1805 (J.P.IiG, p, 86).
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 4. 6J53

l’approbation que dans une seconde assemblée, réunie après
une nouvelle convocation, et qui ne pourra statuer, en outre,
qu’après un rapport qui sera imprimé et tenu à la disposition
des actionnaires cinq jours au moins avant la réunion,
et déposé, à cet effet, au siège social, afin que les intéressés
puissent en prendre connaissance (1).

11 faut donc deux assemblées successives et séparées par
un intervalle de plusieurs jours.

Le Corps législatif a rejeté un amendement qui voulait
déterminer par quelles personnes et dans quelle forme, ce rapport
serait fait : l’assemblée générale a toute liberté pour désigner,
comme elle jugera convenable, les personnes’ou la
personne unique auxquelles elle déléguera la mission dont
il s’agit ; la loi s’en est rapportée aux actionnaires eux-mêmes.

Dans le cas spécial prévu par l’art. 4, et dans l’assemblée,
dont il détermine la réunion, tous les actionnaires doivent
être convoqués et seront admis de plein droit, quelque peu
considérable que soit le nombre des actions par eux souscrites
et quelles que soient les clauses des statuts relatives aux assemblées
générales ordinaires : en ce qui concerne ces dernières,
nous "verrons plus tard que la loi n’a voulu porter
aucune atteinte à la liberté des conventions.

Le vote a lieu par tête ; tout souscripteur, n’eût-il qu’une
action, a le droit de voter ; et aucun, quelque considérable que
soitle nombre des actions souscrites par lui, n’a plus d’une voix.

Les délibérations sont prises par la majorité des actionnaires
présents à l’assemblée, et cette majorité doit réunir
les voix du quart de tous les actionnaires figurant au tableau
qui, aux termes de l’art. 1er, doit être annexé à l’acte de société ;
et doit représenter, en outre, au minimum, un quart du
capital social en numéraire, et, par conséquent, sans tenir
(1) Mathieu et Bourguignat, n. 44.654 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
compte de la valeur des apports faits de toute autre manière.


Le mode de procéder que la loi a prescrit a paru devoir
être préféré, et il doit être rigoureusement suivi.

Quelle que soit l’expression employée par la loi, elle n’a
pas voulu, évidemment, enlever à chaque actionnaire le pouvoir
de se faire représenter par un mandataire ; c’est le droit
commun ; la procuration devrait être notariée et rester annexée
au procès-verbal.

La loi étant muette quant à la forme employée pour les
convocations, les statuts doivent la régler -, non-seulement en
ce qui concerne les assemblées générales ordinaires, dont
nous n’avons point parlé encore, mais aussi en ce qui concerné
les assemblées spéciales, dont s’occupe l’art. 4. Tous
les titres étant encore nominatifs, il semble naturel que la
convocation soit faite par lettres adressées à tous les souscripteurs.
Toutefois, la convocation par la voie des journaux
ou toute autre atteignant le but de la loi, devrait être également
admise, si elle est employée de bonne foi et présente
une publicité suffisante (1).

459. Les associés qui ont fait l’apport sont admis dans
l’assemblée et peuvent prendre part à la discussion ; la loi
leur refuse seulement Yoix délibérative.

La disposition du cinquième §, qui refuse voix délibérative
aux associés qui ont fait l’apport" du stipulé des avantages
particuliers, s’applique même dans le cas où ces associés auraient,
en outre, souscrit des actions en numéraire ; la loi estformelle
pour exclure la personne même des associés désignés
par elle, et elle ne peut autoriser un moyen aussi facile
d’éluder ses dispositions. Il faut donc décider que la délibé(1) 
Dalloz, n. 1202 ; Vavasseur, u. 82 ; Mathieu et Bourguignat, n. 43 ; Ameline,
n. 39. Cbntrà, Foureix, n. 143.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 4. 655

ration serait nulle, si la voix de l’associé avantagé ayant indûment
voté, avait été comptée pour constituer la majorité
exigée (1).

En présence d’un texte qu’il n’est pas permis de compléter
ou d’amplifier, il faudrait décider que l’associé exclu de l’assemblée,
où se discutent ses apports et ses avantages propres,
peut prendre part aux assemblées, où se discutent les apports
ou les avantages d’autres associés (2).

460. L’objet delà seconde assemblée prescrite par l’art.- 4
est de se prononcer sur l’approbation qui lui est demandée
en ce qui concerne la valeur des apports ou le chiffre des
avantages stipulés dans les statuts ; Le rapport qui a été fait
et tenu, ainsi que nous Pavons dit, à là disposition des actionnaires,
a pour but d’éclairer le vote que l’assemblée
doit émettre, et qui peut évidemment n’être pas conforme
aux conclusions de ce rapport : l’assemblée est souveraine.

Si l’approbation est donnée, la société est définitivement
constituée.

A défaut d’approbation, dit là loi, la société reste sans effet
à l’égard de toutes les parties.

Mais on a prévu, dans la discussion au Corps législatif, le
cas où la proposition serait faite à l’assemblée d’approuver
l’évaluation ou les avantages, dans le cas seulement où les
intéressés consentiraient à subir une réduction et qu’elle serait,
en effet, acceptée par eux.

En ce qui concerne les avantages, nous ne voyons pas comment
on pourrait soutenir que la réduction consentie a pour
effet de rompre le contrat, et comment nul pourrait se
plaindre du résultat auquel on est arrivé*
(*) Paris, 31 janv. 1866 [Gaz. des trib., 15 fév. 1866).
( 2)  Cass ;14 nov. 1866 [Gaz. des trib., 13 nov. 1866)  ;656 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
En ce qui concerne les apports, la question peut être plus
douteuse.

M. Mathieu, rapporteur, a sputenu que les souscripteurs
étaient tenus, même avant l’accomplissement des formalités
exigées par Part. 4, comme engagés purement et simplement.
C’était, en effet, le droit commun avant la loi de 1856.
L’art-, h, selon lui, n’avait eu d’autre but que d’organiser un
tribunal que la loi aurait investi du droit de rompre, cependant,
cet engagement, s’il le jugeait à propos, dans le cas où
il reconnaîtrait quelque inexactitude ou quelque exagération,
mais qui pouvait, dans tous les cas, le rendre définitif, si les
prétentions des apporteurs, ayant été trouvées exagérées, ils
avaient consenti une réduction adoptée par la majorité des
actionnaires présents à l’assemblée.

Ce système est ingénieux, mais il ne résulte nullement des
termes de la loi : on cherche en vain par quel acte les souscripteurs
absents ont donné aux autres le pouvoir de les engager
en dehors des termes du contrat souscrit par eux.

M. Fabre répondait à l’organe de la commission que l’engagement
des souscripteurs était, au contraire, conditionnel
et qu’il était résolu de plein droit, s’il résultait de la vérification
ordonnée impérieusement par la loi pour que la société
pût être constituée, que la valeur attribuée aux apports avait
été exagérée, ou que ces apports étaient autres que ceux qui
avaient été promis (1).

Cette doctrine nous semble la seule qui puisse être adoptée,
en principe au moins, et M. Mathieu lui-même, que la chaleur
de Pimprovisation avait un peu entraîné peut-être, dans l’ouvrage
pub lié par lui de concert avec M. Bourguignat, a dit plus
tard : « Jusqu’à cette approbation, en effet, il y avait bien
contrat, engagement réciproque des souscripteurs et des ap(1) 
Voir séance du 31 mai 1867.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 4. 657

porteurs ; mais engagement conditionnel, soumis au résultat
de la vérification (1). » ^

C’est donc aux règles du droit commun qu’il faudra recourir ;
et il ne se prête pas à un système absolu, tel qu’ont
voulu l’établir devant le Corps législatif les orateurs qui ont
pris la parole et tel qu’il s’est continué dans la doctrine des
auteurs (2).

Si, ainsi que l’a supposé M. Mathieu, parlant au Corps législatif,
l’estimation a été inférieure d’une quantité infinitésimale ;
et même, sans aller jusque-là, toutes les fois qu’il
est évident que le consentement aurait été donné, à plus
forte raison, par les actionnaires absents dans les conditions
nouvelles proposées, nous ne pensons pas que le contrat
puisse être rompu ; pour avoir été conditionnel, le consentement
n’en est pas moins sérieux : les conventions légalement
formées doivent être exécutées de bonne foi (C. Nap., art.
1134)  ;'et l’on doit, dans les conventions, rechercher quelle a
été la commune intention des parties contractantes plutôt que
de s’arrêter au sens littéral des termes (C. Nap., art. 1156).

Si, au contraire, ainsi que l’a supposé M. Fabre,
« les apports, une fois examinés par les experts chargés de
<i ce soin, se trouvaient ne ressembler en rien à ce qui
« avait été annoncé, et qu’une seconde assemblée générale,
après avoir entendu le rapport des experts et constaté avec
eux que ce qui est apporté n’est réellement pas ce qui avait
été promis, » donne néanmoins son approbation, il est
impossible de refuser aux actionnaires le droit de se dégager.
Une nouvelle affaire, sur de nouvelles bases, pourra s’organiser
sans doute ; mais l’obligation résultant de la souscription
première est anéantie. On a répondu, il est vrai, que
(1) N » 47.(2) V. séance du 31 mai 1867, et Vavasseur, n. 68 ; Mathieu et Bourguignat
"■ 48 ; Rivir.re, n. 49.
658 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
dans une semblable hypothèse, aucune assemblée ne donnerait
son approbation. Il nous paraît nécessaire, toutefois, de
réserver les principes.

Ces difficultés seraient évitées si les statuts, auxquels ont
adhéré les souscripteurs, contenaient une clause expresse
ayant prévu l’hypothèse et déterminant les pouvoirs de l’assemblée
(1). Dans ce cas, resterait seulement ouverte l’action
pour dol ou pour fraude, que l’art. 4 a réservée expressément
dans tous les cas, sans que l’approbation donnée puisse y
faire obstacle.

L’approbation, dit expressément la loi, ne fait pas obstacle
à l’action qui serait intentée pour dol ou fraude.

Le défaut d’approbation a pour effet de rendre l’engagement
qui avait été pris sans effet, à l’égard de toutes les parties.


46.1.. On avait prévu, sous la loi de 1856, et l’on peut prévoir
encore, que- par la négligence, ou l’abstention des, souscripteurs,
l’assemblée lie puisse: se, compléter. Devrait-on
assimiler cette hypothèse peu probable à un défauf, d’approbation
 ?

Nous ne pensons pas, ni que la réponse puisse être affirmative,
ni que la loi s’oppose, d’un autre côté, à ce que de
nouvelles convocations- soient essayées (2)  ; mais ces assemblées
nouvelles doivent remplir les conditions imposées par
notre article ; on n’a rien fait pour les sociétés en commandites,
d’analogue à ce que Part. 30 ; ci-après a fait pour les
sociétés anonymes. Si ces- tentatives nouvelles restaient infructueuses,
le contrat devrait être considéré comme rompu ;
et les fondateurs, comme les souscripteurs, déliés. En cas de
(1) Vavasseur, n. 69.(2) Contra, Mathieu et Bourguignat. n. 46.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 4. 659

contestation sur le moment où chacun doit se croire dégagé,
il faudrait bien remettre aux tribunaux la décision.

Si la société ne peut être constituée, le montant des souscriptions
doit être rendu intact aux souscripteurs, sans qu’il
puisse être mis à leur charge aucune partie des frais qui
ont pu être faits par les fondateurs, dont l’offre se trouve
ainsi n’avoir pas été agréée. Tous les auteurs sont d’accord.
Mais nous pensons avec M. Vavasseur qu’il ^devrait en être
autrement pour le cas où la société n’a pu se constituer par
suite dé l’abstention des souscripteurs : ils doivent alors supporter
les dépenses, que leur négligence seule a rendu inutiles.
. ,

462. Le dernier § de Part. 4 prévoit le cas où la société
est formée exclusivement entre personnes propriétaires de
l’apport en nature. Il est impossible de nier que, dans cette
hypothèse, les abus que la législation a voulu prévenir, ne
puissent aisément se produire (1)  ; mais ces abus ne naîtront
pas delà disposition, que la loi nouvelle a ajoutée à la loi de
■% 18S6, mais bien de la force des choses. Si ces circonstances
s’étaient présentées, la doctrine eût été contrainte de déclarer
la loi inapplicable à cette hypothèse ; et il vaut mieux qu’une
disposition expresse prévienne le procès.

« Une question délicate s’est élevée à l’occasion de Part. 4,
a dit M. Mathieu, rapporteur ; fallait-il faire des précautions
qu’il impose une règle absolue ; n’y avait-il pas des exceptions
possibles et nécessaires ? Un membre de la commission nous
a soumis les hypothèses que voici : une société en commandite
sans actions, ou une société en nom collectif, par des
motifs d’ordre purement intérieur, veulent se transformer en
société en commandite par actions ; elles n’ont pas besoin de
faire appel à des capitaux étrangers ; c’est entre les associés
(t) Mathieu et Bourguignat, n. 54 ; Vavasseur, n. 74.660 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
ou propriétaires de l’actif social que les actions devront exclusivement
se répartir.

« Un manufacturier, un chef d’industrie, que l’âge ou les
circonstances mettront dans la nécessité d’alléger le fardeau
qui pèse sur lui, voudra loyalement faire de son usine, de son
industrie la matière d’une société par actions.
■ « Dans tous ces cas, et alors même qu’un ou deux capitalistes
étrangers viendraient souscrire des actions représentatives
d’un capital en numéraire, ajouté aux apports, la création
d’une société en commandite par actions sera impossible.
Comment, en effet, constituer les assemblées chargées de
faire vérifier et d’approuver ensuite les apports et la cause
des avantages stipulés, puisque les associés qui font des apports-ou
stipulent des avantages sont écartés de ces assemblées
où, à juste titre, on leur refuse voix •délibérative ? C’est
placer ceux auxquels leur intérêt légitime conseille la société
en commandite par actions, entre l’impuissance et une simulation
toujours regrettable, même quand elle ne poursuit pas
un but mauvais.

« Il a semblé à votre commission qu’il y avait là une exception
commandée par la force des choses, et à laquelle on
pouvait donner place dans la loi, si aucun intérêt n’en devait
souffrir ; et elle a cru que ce but serait atteint par un paragraphe
additionnel, ainsi conçu : « Les "dispositions qui
précèdent ne seront pas applicables au cas où les associés qui
font les apports ci-dessus énoncés sont propriétaires indivis
de 'tout le fonds srocial, et ne font pas appel à mie souscription
publique. ».

« Il n’y a pas là d’actionnaires appelés et qui, trompés par
de fausses apparences, acceptent en aveugles des apports ou
des stipulations qu’ils n’ont ni connus ni contrôlés. L’absence
d’approbation tientuniquementàl’absencemêmedel’élément
intéressé à exercer le contrôle. Mais il ne fallait pas que cette
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 5. 661
combinaison fût un moyen d’échapper à toute vérification,
et de jeter, sans entraves, le lendemain de la constitution de
la société, des actions sur le marché public. Comment prévenir
cet usage frauduleux de la faculté concédée par la loi ?
La commission voulait y parvenir en interdisant l’appel à
une souscription publique. Mais le Conseil d’Etat a repoussé
cette partie de l’amendement, comme empreinte d’un sentiment
exagéré de précaution. Il y a vu une restriction dont les
limites précises étaient difficil es à détermin er. Si l’appel au public
par voie de prospectus de la part des fondateurs, est suspect
au lendemain de la société, en sera-4-ilde même, six mois, un
an plus tard ; que faudra-il entendre par souscription publique ?
La fraude, si elle existe, pourra être poursuivie ; mais,
il ne faut pas l’oublier, la fraude ne se présume pas, et il est
impossible, sous prétexte qu’elle pourra se servir de l’exception
pour tourner les prohibitions de la loi, de condamner des
intérêts loyaux et respectables à ne point user' des facultés du
droit commun. Votre commission s’est rendue à ces raisons,
et elle accepte la rédaction proposée par le Gouvernement. »
ARTICLE 5.Un conseil de surveillance, composé de trois actionnaires au moins,
est établi dans chaque société en commandite par actions.Ce conseil est nommé par l’assemblée générale des actionnaires immédiatement
après la constitution définitive de la société et avant toute
opération sociale.Il est soumis à la réélection aux époques et suivant les conditions
déterminées par les statuts.Toutefois, le premier conseil n’est nommé que pour une année.SOMMAIRE.463. Nomination et composition des conseils de surveillance ; assemblée qui
doit procéder à l’élection : responsabilité du gérant.404. Conditions d’éligibilité ; décès ; démissions ; le conseil peut être composé
de plus de trois membres.662 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIETES. — APPENDICE.465. Si les commanditaires ne sont pas trois au moins, la loi spéciale n’estpas applicable et la société n’en est pas moins régulière ; cas où le
nombre des commanditaires s’accroît après la constitution de la société.466. Les membres des. conseils de surveillance ne peuvent se faire remplacer.467. Durée des fonctions des membres de conseils de surveillance ; rééligibilité ;révocation ; pouvoirs et obligations du gérant.
463. Cet article reproduit Part. S de la loi de 1886, en y
introduisant, toutefois, ces deux modifications : 1° que le
nombre minimum des membres du conseil de surveillance
est abaissé de cinq à trois ; 2° que la durée de leurs fonctions
\ n’est plus limitée, si ce n’est en ce qui concerne le premier
conseil.

Blême après la constitution définitive de la société, les
opérations ne peuvent commencer que lorsque le conseil de
surveillance a été nommé ; et c’est à l’assemblée générale
des actionnaires que cette mission est exclusivement confiée.

Tous les auteurs, sous l’ancienne loi, de même que les commentateurs
de la loi nouvelle, enseignent que l’assemblée générale,
dont parle Part. 5, n’est pas l’assemblée exception’
nelle, dont la composition a été réglée par Part. 4 ; mais bien
Passemblée ordinaire, que les statuts ont prévue.

Lorsqu’il y aura lieu à réélection, en effet, les actions auront
pu être négociées et cesser d’être nominatives ; il n’y aura
plus d’autre assemblée générale que celles qui ont été réglées
par les statuts ; il semble donc naturel que la première élection
elle-même soit faite de la même manière que le seront,
de toute nécessité, les réélections postérieures. D’ailleurs,
ainsi que l’ont fait remarquer MM, Mathieu et Bourguignat,
même pour le premier conseil, le cas prévu par Part. 4 est
exceptionnel ; et la règle générale n’est pas que, dans les
commandites, il y ait des apports en nature, ou la stipulation
d’avantages particuliers.

Toutefois, s’il avait été procédé à la nomination dans cette

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. S. 663

assemblée extraordinaire-, la nomination ne pourrait^ à coup
sûr, être attaquée, et elle serait valable, quoiqu’elle n’eût été
faite que par la majorité j telle que les statuts l’ont déterminée
pour les assemblées ordinaires ( !) > Il ne serait donc pas
nécessaire de réunir une troisième assemblée) si, dans les
convocations faites^ il avait été donné avis qu’il serait procédé
à cette nomination *

La loi lie fixé âûGùn délai pour exécuter cette prescription ;
mais elle dit qùë la nomination précédera toute opération sociale,
et nous verrons tkns les articles -suivants qu’elle frappe
le gérant qui aurait commencé aucune opération avant que
le conseil eût été hommes En cas dé négligence, il s’expëse
à des dommages-intérêts et à sa destitution provoquée par
les actiôfmâifes -, mais la loi est muette pour accorder à tout
autre qu’au gérant lé droit de convoquer une assemblée
poiif procéder à cette nomination (2) .-

464. La seule condition imposée par la loi aux membres
du conseil c’est d’être actionnaires, et elle ne déterminé
nullement le nombre d’actions qu’ils doivent posséder".- Les
statuts peuvent sans douté ajouter à là loi, et la clause Qu’ils
contiendraient sur ce point deviendrait obligatoire comme
toute autre.

Il n’est pas nécessaire que les actions possédées pat* les
membres dû conseil aient été souscrites par eux à l’Origine'
de la société : peu importe à quel titre et de quelle tnà'niêfë
elles sont parvenues entre leurs mains (3).

Si les membres nommés cessent d’être actionnaires’, ils
doivent être de plein droit réputés démissionnaires (4).
(1) Mathieu et Bourguignat, n. 57 ; Vavasseur, n. 438 ; Rivière, n. S6.(2) Contra, Rivière, n. 57.(3) Paris, -16 avril 4861 et 26 juilï. îg'64 (S-Y64.2.444 ; 62.2.35).—Sic, Vavssseur,
n. 442 ; Ameline, n. 45.(4) Dalloz, Ilép., v° Société, n. 4206 ;" Mathieu et Bourguignat, n. 59 ; Vavasseur,
n, 441.664 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
Par suite de décès ou de démissions formelles, le conseil
peut encore se trouver réduit à un nombre inférieur à celui
que la loi exige. Quelle que soit la cause qui a amené cette
vacance, il doit y être pourvu dans le plus bref délai possible,
sous les peines portées dans les articles que nous verrons
tout à l’heure ; mais quelque célérité qui soit apportée, un
espace de temps devra nécessairement s’écouler ; en attendant,
la société devrait continuer de fonctionner et les actes
accomplis seraient réguliers (1). Dans ce cas, ce n’est pas
seulement au gérant, mais aussi aux membres du conseil,
sous peine d’engager leur responsabilité, qu’est imposé le
devoir de convoquer l’assemblée des actionnaires.

La loi, en voulant que le conseil soit composé de trois
membres au moins, a laissé toute liberté d’en nommer un
plus grand nombre ; en usant de cette faculté, on évitera
tout embarras et la nécessité de recourir à une convocation
imprévue de l’assemblée générale pour une circonstance
fortuite (2) ayant abaissé le nombre des membres du conseil
au-dessous de trois.

465. La Cour d’Aix a eu à décider que lorsqu’il n’y a
qu’un commanditaire, il n’a pas besoin d’être représenté par
un conseil de surveillance ; il peut exercer lui-même et directement
la surveillance à laquelle il est intéressé ; et les
dispositions delà loi recevraient une fausse application, si on
leur faisait régir un cas pour lequel elles n’ont pas été
faites (3)  ; la société n’en aurait pas moins une existence
légale.

S’il n’y a que deux ou trois commanditaires, ils feront
tous partie du conseil de surveillance.
(1) Vavasseur, n. 439 ; Rivière, n. 59.(2) Mathieu et Bourguignat, n. 60 ; Vavasseur, n. 439 ; Rivière, n. 59 ; Ameline,
n. 46. • -(3) Aix, 48 nov. 4857 (S-V. 58.2.473).-Sic, Vavasseur. n. 139 ; Rivière, n. 53 ;
Ameline, n. 48. '
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 5. 665

Nous ne pouvons admettre que la loi .doive être supposée
de plein droit avoir établi pour les commandites une règle
analogue à celle qui résulte, pour les sociétés à responsabilité
limitée et pour les sociétés anonymes, d’un texte formel et
positif, que l’on a cru nécessaire d’écrire ; et la société, pour
nous comme pour les autorités que nous avons citées, sera
parfaitement régulière, quoiqu’il y ait moins de trois commanditaires
(1).

Mais la société, une fois constituée-, les actionnaires primitifs
peuvent vendre ou céder une partie des titres, dont ils
étaient propriétaires. Il n’est pas douteux, quoique la loi
n’ait pas été violée, qu’en cas de fraude, toute personne
lésée serait admise à réclamer. 11 est hors de doute également,
qu’au moment où, par la négociation d’actions à diverses
personnes, le nombre des associés s’est accru, de manière
que la loi puisse être exécutée, les dispositions en deviennent
obligatoires.

466. L’opinion générale refusait, sous l’empire de la loi
de 1856, à un membre du conseil de surveillance le droit de
se faire remplacer par un fondé de pouvoirs ; sous la loi nouvelle,
nous verrons qu’une règle contraire a été établie en
ce qui concerne les administrateurs des sociétés anonymes,
mais avec des difficultés extrêmes (infrà, n° S33)  : ce serait,

. au besoin, un argument nouveau à l’appui de la doctrine
qui a toujours été admise (2).

467. La loi nouvelle veut que le premier conseil ne soit
nommé que pour une année ; quant aux autres, contrairement
à ce que prescrivait la loi de 18S6, toute liberté est
laissée aux statuts pour déterminer la durée des fonctions,
décider que les réélections sont partielles, ou éiablir toute
(1) Contra, Mathieu et Bourguignat, n. 63
(•)  V. Ameiice, n. 50.666 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE,
condition, qui n’aurait point pour effet de diminuer les garanties
que la loi a voulu donner aux actionnaires. (

- Les mêmes membres peuvent être indéfiniment réélus ; il
en était ainsi sous ia loi de 1836 et cette doctrine a été affirmée
dans la discussion de la loi nouvelle par le rejet d’un
amendement qui restreignait cette faculté (1)  ; mais nous
croyons qu’il serait licite d’insérer dans les statuts une clause
restrictive, que la loi n’a pas voulu imposer, mais qu’aucune
de ses dispositions, à coup sûr, n’a prohibée (2).

Les membres’ du conseil de surveillance sont des manda'
taires dont la loi, il est vrai, a pris soin de déterminer la
mission et de tracer les devoirs ; peuvent-ils^ après avoir été
élus conformément aux statuts, être révoqués ad nutums au
gré et suivant lé caprice des actionnaires, qui les ont nommés ?
MM. Mathieu et Bourguignat pensent qu’une assemblée
générale ne pourrait briser leur mandat, avant le terme
voulu, qu’en motivant sa résolution sur une infraction à la
loi, un manquement grave à leurs devoirs, ou toute autre cause
légitime ; et s’ils refusaient de se soumettre, les tribunaux
seuls pourraient juger entre la société et eux (3). Ce serait
une dérogation aux principes généraux en matière de niandat^
que nous ne saurions admettre, puisque la loi spéciale
est restée muette.

Cet article, en exigeant que dans toute société en conv
mandite par actions il y ait un conseil de surveillance dont
la loi a réglé le mode de nomination et déterminé les droits
et la responsabilité, ne porte aucune atteinte aux principes
posés par le Code de commerce sur les pouvoirs et les obligations
du gérant ; tout ce que nous avons dit, à Cet égard ;
(<l) 4" rapport supplémentaire, n° xv.(2) Bédarride, n. 81 ; Foureix, n. 474 ; Vavasseur, n, 440 ; Contra, Mathieu et
Bourguignat ; n. 62.(3) Mathieu et Bourguignat, n. 61-.
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 6 et 7. 667

necesse pas d’être applicable, quand il s’agit d’unecommandite
par action, et nous n’avons rien à y ajouter.

ARTICLE 6.
'■ Ce premier conseil doit, immédiatement après sa nomination, vérifier
si toutes les dispositions contenues dans les articles qui précèdent,
ont été observées.

ARTICLE 7.

Est nulle et de nul effet à l’égard des intéressés toute société en
commandite par actions constituée contrairement aux prescriptions des
art. 1er, 2, 3, 4 et S de la présente loi.

Cette nullité ne peut êtreopposée aux tiers par les associés.
SOMMAIRE.468. Obligations imposées au premier conseil ; comment elles doivent êtreaccomplies.469. Manière de procéder si le conseil reconnaît que les dispositions de la loin’ont pas été observées.470. Sanction attachée à l’inobservation des formalités exigées ; la nullitédoit être prononcée dans tous les cas ; les exceptions proposées ne
peuvent être admises.471. Opérations faites parle gérant avant la constitution de la société ; simulation-au moyen de prête-noms ;472. La nullité peut-elle être prescrite ?473. La nullité est d’ordre public et petit être opposée par tout intéressé ;étendue et conséquences qu’elle produit.
474.,La nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés, si la société
a fonctionné de leur consentement.
468. L’art. 7 est la reproduction presque textuelle de Part. 6
de la loi de 1856 ; Part. 6 est nouveau ; mais ne fait que rappeler
une obligation existant déjà virtuellement sous la loi
ancienne, Le conseil encourrait donc "une grave responsabilité
en ne vérifiant pas avec soin, immédiatement après sa
nomination, si toutes les dispositions contenues dans lès articles
qui précèdent ont été observées ; mais ce devoir n’est
imposé qu’au premier conseil ; c’est la loi qui le dit : les conseils
qui viendront après lui doivent supposer, par cela seul
668 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
que la société vit et fonctionne, qu’elle est régulièrement
constituée.

Il faut se reporter au texte des articles qui précèdent, pour
connaître sur quels objets doit porter la vérification or.
donnée par l’art. 6.

469. Le résultat de la vérification, à laquelle il aura été
procédé, peut être de fournir la preuve d’une contravention
à la loi ; on-peut hésiter pour savoir ce que le conseil de surveillance
doit faire dans ce cas ; s’il doit se retirer purement
et simplement ; s’il peut pourvoir à l’accomplissement des
formalités, dont l’observation régulière serait encore possible
et utile ?Nous croyons, avec MM. Mathieu et Bourguignat,
que cette dernière opinion est préférable (1).

Toute nullité résultant des clauses mêmes de l’acte social
et ayant précédé l’engagement même des souscripteurs, est
irréparable et entraîne forcément la nullité de la société : s’il
s’agit, au contraire, d’une simple omission, ou de l’accomplissement
irrégulier d’une formalité pour laquelle la loi
n’impose aucun délai, le conseil pourra réparer les irrégularités
qui n’ont pas besoin du concours d’autrui, ou provoquer
auprès, soit du gérant, soit de l’assemblée générale,
les mesures nécessaires.

Il suffira que, jusqu’au moment où les conditions exigées
par la loi auront été remplies, la société s’abstienne de toute
opération.

470. La loi, dans Part. 7, a employé une formule qui
semble impérative ; et si une seule des formalités exigées par
les art. 1 à 5 a été omise, et que l’omission n’ait pu être réparée,
les tribunaux doivent prononcer la nullité. Sous la
loi de 1856, cependant, et quoique les mêmes termes s’y
(1) Mathieu et Bourguignat, n. 73,LOI DU 24 JUILLET 1867. — Ait. 6 et 7. 669
retrouvent, on avait demandé si la disposition, quelque générale
qu’elle fût, s’appliquait :

1° A l’obligation des actionnaires de verser le montant
intégral de leurs souscriptions ;

2" A la défense de négocier les actions avant le versement
exigé par la loi.

Le texte de la loi de 1856 déclarait expressément les souscripteurs
responsables, nonobstant toute stipulation contraire
: le législateur, disait-on, semblait donc avoir prévu
qu’une stipulation semblable pourrait être insérée dans l’acte
social ; et, loin d’en prononcer la nullité, il disait que les
souscripteurs n’en seraient pas moins tenus du montant
total des actions par eux souscrites. La société continuait
donc de subsister.

Si la loi nouvelle n’a pas reproduit les expressions de la
loi de 1856, elle en a maintenu les principes (suprà, n" 454)  ;
la décision à prendre devrait donc être la même.

Toutefois, la loi est formelle ; et, d’un autre côté, la disposition
contenue dans la loi de 1856, et qui n’est pas autre
chose que l’énoncé d’un principe de droit commun, n’en
trouve pas moins son application. La société dans aucun des
cas prévus par la loi, n’est nulle de plein droit ; cette nullité
doit être demandée. Dans aucun cas encore, la nullité ne peut
être opposée aux tiers. Il faut donc dire que dans toute hypothèse,
les actionnaires n’auraient pu, sous la loi de 1856, et
ne pourraient aujourd’hui, en dehors du cas spécialement
prévu et réglé par le second § de Part. 3, se prévaloir d’aucune
stipulation, quelque formelle qu’elle fût, mais sans préjudice
de l’action en nullité ouverte aux intéressés (1).

Sur la seconde question, les auteurs, sous l’ancienne loi,
n’étaientpastrès-explicites, si l’on excepte M. Dalloz, et étaient
(1) Rivière, n. 65.670 LIVRE Ie*,- TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
loin d’être d’accord (1)  ; fallait-il s’en référer, pour toute
sanction, aux lois spéciales, auxquelles le législateur de 1856
avait emprunté cette disposition ?

Il faut admettre aujourdhui que ces prohibitions sont considérées
comme étant d’ordre public : de semblables clauses
écrites dans l’acte social ont pu, d’ailleurs, amener des
erreurs préjudiciables. Du reste, il lie peut être douteux que
si l’acte de société ne renferme point une' semblable stipulation,
lors même qu’une ou plusieurs actions auraient été
négociées et que cette négociation même aurait été inscrite
sur les registres de là société, ce fait ne ; peut créer une cause
de nullité : la loi parle d’infraction portant sur la constitution
même de la société (2).

471. La loi de 1856, comme la loi nouvelle, s’opposait à
ce qu’aucune opération fût faite par le gérant, avant que le
conseil de surveillance ait été nommé ; si cette prescription
de la loi a été violée, la société' dtoit-elle être nécessairement
frappée de nullité ? Il faut répondre'affirmativement, si cette
nullité est demandée par une personne intéressée ; l’assemblée
générale ne peut point, par aucune délibération, couvrir
cette irrégularité pas plus que les autres (3)  ; Mais si'nui
n’élève la voix avant le moment où ces opérations irré-,
gulières auront été complètement liquidées, il faudrait, pour
autoriser" une demande en justice, justifier d’un intérêt, qui
serait, la plupart du temps, difficilement établi. Le conseil
de surveillance n’en est pas moins tenu, sous sa responsabilité,
à dénoncer ce fait.

On devrait, sans hésiter, considérer comme nulle la société
formée au moyen de prête-noms complaisants, auxquels
(1) Dalloz, Bép., v° Société, n. 4258 ; Bravard, p. 42 ; Vavasseur, n. 460 ; Rivière,
n. 73 ; Bédarride, Append., n. 86.(2) Rivière, n. 64.(3) Rivière, n. 76. Contra, Bédarride, n. 404 ; Dalloz, n. 4241.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 6 et 7. 671

ont été, plus tard, substitués des souscripteurs sérieux ; ou
au moyen de versements purement fictifs (1).

472. La nullité dont est frappée la société formée en contravention
aux dispositions de la loi est-elle de nature à être
prescrite ? Nous ne comprenons pas la prescription appliquée
en semblable circonstance. Sans doute, chacun des actes
de cette société illégale sera soumis aux règles du droit commun
en ce qui concerne la prescription ; mais comment le
bénéfice pourrait-il en être revendiqué par la société ellemême,
quand elle est en état de violation perpétuelle et flagrante
de la loi ? Est-ce qu’un mariage incestueux pourrait
être prescrit par trente années écoulées depuis qu’il a été
contracté ? Nous le répétons, nous ne comprenons pas la
prescription appliquée en semblable circonstance, puisqu’elle
n’est qu’un moyen d’acquérir ou de se libérer, et non de faire
que des personnes non associées le deviennent tout à coup,
par un certain laps de' temps écoulé (2).

473. Tous les auteurs sont d’accord pour enseigner que
la nullité prononcée par l’art. 7 est d’ordre public et peut
être demandée partoute personne, et lajurisprudence a considéré
comme intéressés et pouvant, à ce titre, la demander,
le syndic de la société tombée en faillite et le gérant contre
son cogérant, même après que la dissolution avait été régulièrement
prononcée par les associés (3) , la dissolution et
l’annulation devant entraîner des conséquences très-différentes.


Nous devons renvoyer au commentaire de Part. 42, C.
comm., pour de plus amples explications sur le sens du mot
intéressé (suprà, nos 378 et s.).
(1) Aix, 4 6 mai 4 860 (S ;Y 60.2.43.9) ,(2) Sic, Dalloz, Rép., v° Société, n, 1263. Conlrà, Rivière, n, 74 cl Bédacride,
n" 89 et s.( 3)  Lyon, 29 mars 4860 ; Cass. 3 juin 4862 (J.P.61, p. 484, e 62, p. 4146).672 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
Nous y renvoyons également pour déterminer l’étendue
et les conséquences de la nullité que l’art. 7 a édictée. Mais
nous devons faire connaître, sur ce dernier point, qu’en
s’appuyant sur les termes dont s’est servi le législateur dans
Part. 42, C. comm., où il dit : à peine de nullité ; et ceux
qu’il a employés dans notre article, copié sur Part. 6 de la loi
de 1856, où il dit : est nulle et de nul effet, on avait voulu,
sous l’ancienne loi, établir des distinctions fondamentales
entre les conséquences, que doit amener la violation soit de
la loi spéciale, soit du Code de commerce..

Quant à nous, ces distinctions nous semblent beaucoup
trop subtiles. -

Lorsque la loi prescrit une chose à peine de nullité ; ou
qu’elle déclare, en employant un pléonasme, Pacte nul et de
nul effet, faute de s’être conformé à ce qu’elle a prescrit,
elle dit, pour nous, de deux manières différentes, exactement
la même chose, si, dans l’un et l’autre cas, la nullité
ne peut être opposée par les -associés aux tiers et si,
dans l’un et l’autre cas, elle est d’ordre public et ne peut
être couverte.

Nous renvoyons donc encore ici au commentaire de l’art. 42,
C. comm., et nous n’admettons pas que pour les faits accomplis
et lorsqu’il s’agit de liquider entre associés, on doive,
dans une espèce, se régler par les clauses de Pacte ; et, dans
l’autre, n’en tenir aucun compte. La jurisprudence et la
doctrine ont interprété Part. 42 avec une rigueur telle qu’il
ne nous semble pas possible que la loi de 1856 ait voulu
aller plus loin. Cependant,les auteurs paraissaient, en général,
adopter l’interprétation contraire (1) , et celle soutenue
sous la loi nouvelle par M. Rivière (2).
(4) V. Duvergier, p. 343 ; Dalloz, Rép., n" 4261 et s. ; Bédarride, Appendice,
n" 86 et s. ; Romiguièrc, n" 65 et s. ; Bravard, p. 40 et s.
(2) Rivière, n. 68.LOI DU 24 JUILLET 1867. —- Art. 7 et 8. 673
474. La nullité prononcée par Part. 7 ne peut être opposée
aux tiers par les associés ou actionnaires dans aucune circonstance ;
et sans qu’il y ait lieu de distinguer si ceux-ci ont
su ou ont ignoré la cause qui doit la faire prononcer ; ils pouvaient
être renseignés ou ils ont été trompés par leurs
propres mandataires, dont ils doivent répondre (1). Toutefois,
la loi suppose nécessairement que la société a fonctionné
quoique d’une manière illégale, que cette circonstance leur
lût connue ou non,idu consentement des associés. Mais si
c’est le futur gérant qui, induisant les tiers en erreur et à
l’insu des associés, constitue la société de son chef et en
ouvre les opérations au mépris des statuts, il n’y a plus là
qu’un fait de fraude qui se couvre indûment du nom de la
société et qui n’oblige que son auteur. Il est clair que l’engagement
souscrit par les adhérents aux statuts est conditionnel
et subordonné à l’exécution des prescriptions de la loi ou
à leur consentement à ce qu’il y soit dérogé. La condition
n’étant pas remplie, l’engagement est comme non avenu et
ne peut être opposé. Il n’y a ni société de droit, ni société
de fait, laquelle ne peut, pas plus que la société de droit,
exister sans le consentement des parties (2). Sous cette réerve,

il est certain que chaque souscripteur reste engagé
dans les termes du contrat envers les tiers : pour ceux-ci, il
a conservé toute sa valeur.
ARTICLE 8.Lorsque la société est annulée, aux termes de l’article précédent, les
membres du premier conseil de surveillance peuvent être déclarés responsables,
avec le gérant, du dommage résultant, pour la société ou
pour les tiers, de l’annulation de la société.(1) Rivière, n. 70. Contra, Bravard, p. 456 et s.(2) Paris, 44 mai 4868 [Gaz. des trib., 22 mai 4865).
674 .LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIETES. —APPENDICE.
La même responsabilité peut être prononcée contre ceux des associés
dont les apports ou les avantages n’auraient pas été vérifiés et
approuvés conformément à l’article 4 ci-dessus.
. .SOMMAIRE.475. Étendue de la responsabilité' dont il est question dans cet article et personnesauxquelles elle s’applique.476. L’art. 8 rappelle et ne fait qu’appliquer les principes du droit communen matière de responsabilité ; diverses espèces.477. La société doit avoir été préalablement annulée ; et cette annulationpeut toujours être demandée.478. Pouvoirs des tribunaux et limites de la responsabilité du gérant etdes membres du conseil envers les tiers et les actionnaires.479. Responsabilité des associés ayant fait des apports en nature ou ayantstipulé des avantages particuliers.
475. L’art. 8, auquel nous sommes arrivé, est spécial au
premier conseil de surveillance et ne sanctionne que le devoir
qui lui est imposé par Part. 6 ci-dessus, en ce qui concerne
la vérification des formalités à accomplir avant son entrée en
fonctions. Ce devoir accompli, la responsabilité des membres
du conseil, sans doute, ne sera pas dégagée désormais ; elle
subsistera et durera aussi longtemps qu’ils resteront en exercice,
en raison des actes de la gestion qui viendront s’accomplir
 ; mais cette hypothèse est réglée par l’art. 9 ci-après,
dont nous parlerons tout à l’heure : nous ne nous occupons,
quant à présent, que de Part. 8 et des faits spéciaux qui y
sont prévus.

L’art. 8 reproduit, avec quelques différences de rédaction,
Part. 7 de la loi de 1856.

« L’art. 6 de la loi de 1856, dit l’exposé des motifs, dû à
M. Duvergier, proclamait la nullité de toute société en commandite
par actions, constituée contrairement aux prescriptions
énoncées dans les articles qui le précèdent.

« Le premier paragraphe de Part. 7 ajoutait que lorsque
la société est annulée aux termes de Part. 6, les membres
du conseil de surveillance peuvent être déclarés solidaire-

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 8. 67S

ment responsables de toutes les opérations faites postérieurement
à leur nomination.

« Cette disposition a été l’objet de plusieurs observations.
On a dit que, par la généralité de ses termes, elle permettrait
d’atteindre les membres d’un conseil dé surveillance
qui serait en exercice longtemps après là constitution de la
société ; à une époque fort éloignée de celle 1 où aurait été
commise l’infraction, dont les membres du conseil ne seraient
pas coupables, dont ils n’auraient même aucune connaissance.


« On a ajouté que faire ainsi indéfiniment de la nullité
de la société une cause de responsabilité pour tous les
membres des conseils de surveillance à venir, c’était obliger
les membres successifs de tous les conseils, pendant toute la
durée de la société, quelque longue qu’elle fût, à un examen
rétrospectif qui serait toujours difficile, quelquefois même
impossible ; qu’enfin, et dans tous les cas, il convenait de
laisser aux magistrats le soin d’apprécier la quotité des dommages
qu’aurait causés la nullité.

« Les art. 6 et 8 du projet donnent satisfaction à ce qu’il
y a de vrai et de juste dans ces observations.

« L’art. 6 indique que c’est au premier conseilqu ! est imposée
l’obligation de vérifier si les formes et les conditions
prescrites pour la validité de la société ont été fidèlement
observées* -

« L’art, 8 contient la sanction de cette disposition, en dé"
clarant que les membres du premier conseil sont responsables
de la nullité qui prend sa source dans l’inobservation
de quelque formalité essentielle.

« Ainsi, la responsabilité est restreinte comme elle doit
l’être ; elle ne s’étend pas à toute la durée delà société, elle
n’est appliquée qu’à ceux qui ont assisté et concouru à sa
676 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —' APPENDICE.
formation, et auxquels il est juste de reprocher les vices qui,
plus tard, amènent sa ruine.

« Enfin, les tribunaux sontinvestis d’un pouvoir discrétionnaire
pour proportionner la réparation à la gravité de
la faute et à l’importance du préjudice. »

Cette responsabilité ainsi définie a semblé trop rigoureuse
encore à M. Marie et a obligé M. Mathieu, rapporteur, à
dire devant le Corps législatif : « Quelle est la situation du
conseil de surveillance ? Il est nommé, il entre en fonctions
et la loi, dans une de ses dispositions, lui impose l’obligation,
le devoir de vérifier si les conditions déterminées par les
art. 1, 2, 3,4 et 5 ont été ou n’ont point été accomplies. La
société ne peut pas commencer à marcher avant que cette
vérification et cette constatation n’aient été faites par le conseil
de surveillance ; c’est là son devoir. Tout devoir implique
une responsabilité, et voilà ce qui justifie, selon moi, la responsabilité
que nous faisons peser par Part. 8, le cas échéant,
sur les membres du conseil de surveillance.

« M. Marie. Le conseil n’a pas participé aux faits dont
vous le rendez responsable !

« M. le rapporteur. Il ne participe pas aux faits, mais il
doit, par la loi de sa mission, examiner, au moment où il
entre en fonctions, et avant que la société soit constituée, si
toutes les conditions constitutives de son existence et que la
loi a prescrites ont été ou non accomplies.

« Ce devoir, il faut bien qu’il soit rempli ; ce devoir a
besoin d’une sanction, et cette sanction, c’est la responsabilité
du conseil de surveillance. Lorsque ce conseil aura rempli
ce devoir, il aura dégagé sa responsabilité ; s’il ne l’a pas
rempli, sa responsabilité sera engagée » (1).

Sous le bénéfice de ces observations, répondant à des
(1) Séance du 31 mai 4S67.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 8. 677
craintes exagérées et que la loi de 1856 , pendant qu’elle a
été en vigueur, n’avait pas même justifiées, les décisions rendues
sous l’empire de cette loi, peuvent être consultées avec
fruit sous la loi nouvelle ; mais, s’il y avaitlieu,il ne faudrait
pas oublier que, dorénavant, le texte a cessé de mettre sur
la même ligne, et de frapper comme responsables solidairement,
le gérant, dont la faute doit être entachée de fraude,
et les membres du conseil, dont la faute, au contraire, peut
être et sera souvent indépendante de celle du gérant et
constituant une simple négligence (1).

476. Le fondement de la responsabilité imposée par la loi
spéciale au gérant et aux membres du conseil de surveillance,
résultait déjà des principes du droit commun ; et, soit
comme mandataires, soit comme associés, soit en vertu du
principe qui oblige chacun à réparer le dommage qu’il a
causé, les art. 1383, 1850 et 1992, C. Nap., pouvaient être
invoqués contre -eux : les lois spéciales sur les sociétés en
commandite n’ont fait autre chose que rappeler et préciser
des règles, dont l’application aurait pu, en tout état de cause,
être demandée.

Ces principes avaient été quelquefois contestés (2)  ; nous
verrons que la jurisprudence, cependant, les avait admis ; ils
ne peuvent plus être discutés aujourd’hui, après les débats
auxquels a donné lieu la loi nouvelle ; l’exposé des motifs a
dit, en parlant même de la loi de 1856 : « Cette loi part de
l’idée que les membres du conseil de surveillance sont des
mandataires, et elle les soumet à la responsabilité que le droit
commun impose à tous ceux qui sont revêtus de cette qualité ;
 » et, plus loin, en parlant de la loi nouvelle, il ajoute
qu’elle maintient les principes de la loi de 1856 ; il ne nous
(1) Mathieu et Bourguignat, n. 77.(2) V. Lyon, 45 avril et Poitiers, 20 août 1859 (J.P.S9, p. 959 et 1204) 678 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —APPENDICE.
reste donc plus, ce point admis, qu’à parler des conséquences
qui ont été tirées par la jurisprudence de ces prémisses ; et les
décisions rendues par application de la loi de 1856, seront de
plein droit applicables encore aujourd’hui.

« Aux six premiers articles de la loi, disait M. Duvergier,
commissaire du Gouvernement, au moment où se discutait
la loi de 1856, il faut une sanction ; or, cette sanction se
trouve précisément dans Part. 7. Les dispositions de cet
article sont tellement claires, qu’aucun membre du conseil
de surveillance, pour peu qu’il veuille être attentif, ne peut
se faire illusion. Il y aura d’ailleurs, pour les membres d’un
conseil de surveillance, un moyen facile d’échapper à cette
responsabilité ; il suffira qu’ils lisent les statuts de la société
et les six premiers articles de la loi, où sont indiquées les
conditions qu’elle exige pour la formation des sociétés en commandite.
Toutefois, les tribunaux apprécieraient et pourraient
rechercher si la négligence est excusable ; la forme
même de l’article n’est pas impérative et se borne à déclarer
qu’ils peuvent être déclarés responsables. »

Ces principes sont restés les mêmes sous la loi nouvelle.

La Cour de cassation, en conséquence, a proclamé qu’il
appartient aux tribunaux de décider, d’après les circonstances,
quand la disposition pénale doit être appliquée, et elle a reconnu
au juge du fond, le droit de décharger le conseil de
surveillance de toute responsabilité, dans une espèce où il
était constaté, en fait, que l’insuffisance des souscriptions et
le non-versement du quart des actions souscrites n’avaient
été pour rien dans la ruine de la société et qu’elle avait péri
par suite des dilapidations de ses gérants (1). Il a suffi pour
protéger les membres du conseil de surveillance, qu’il fût
proclamé que leur négligence n’avait pas été la cause du
(4) Cass. 23 août 4864 (D.r-,64.4.267).
LOI DU.24 JUILLET 1867. — Art. 8. _ 679

préjudice, dont la réparation était poursuivie. A plus forte
raison, en serait-il ainsi sous la loi nouvelle, qui les affranchit
de toute solidarité avec les gérants.

Mais si c’est par suite de négligences graves, nombreuses,
inexcusables que les membres du conseil de surveillance
n’ont rien vu, rien dénoncé, rien empêché, disait la Cour
d’Aix, il y a nécessité de leur faire application, aussi bien des
principes du Code Napoléon sur la responsabilité des fautes,
que des règles posées par les lois spéciales (1).

Ainsi, la Cour d’Agen nous semble avoir été trop indulgente,
quand elle a déclaré que les membres du conseil de
surveillance ne devaient encourir aucune responsabilité en
raison de l’inexactitude de la déclaration du gérant, constatant
la souscription intégrale des actions et le versement
préalable du quart du capital souscrit (2). C’est limiter outre
mesure le cercle des vérifications imposées au conseil de surveillance
: la première et la plus importante des vérifications
est celle de la caisse et de l’existence du capital, qui est la
principale de toutes les garanties pour les .tiers (3).

477. Il faut, pour qu’il y ait lieu à l’application de Part. 8,
que la nullité de la société ait été préalablement prononcée,
sans que les tribunaux puissent agir d’office ; mais cette
nullité pourra être demandée même dans le cas où la société
aurait pris fin légalement. La nullité et la dissolution sont
choses différentes et n’entraînent pas les mêmes conséquences
(4). Il en serait de même, et l’action en responsabilité
resterait ouverte si la nullité de la société avait été déjà
prononcée pour inobservation des formalités de publicité im(1) 
Aix, 8 mai 4860.—« c, Cass. 24 avril 4861 (S-Y60.2.439 et 62.4.482).(2) Agen, 6 déc. 4860 (SY61.2.299).(3) Paris, 25 mars.4867. [Gaz. des trib., 4 mai 4867). Sic, Bivière, n.80 ; Mathieu
et Bourguignat, n. 76 ; Ameline, n. 60.(4) Cass. 9 juill. 1864. — Contra, Lyon, 29 mars 4860 (S-Y64.4.705 et 60.2.680 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
posées à toute société commerciale (1). S’il est vrai, a dit la
Cour de cassation, qu’il n’appartient pas aux tribunaux de
prononcer d’office la nullité des sociétés constituées en contravention
àl’art. 1er de la loi du 17 juillet 1856 ; s’il est vrai
qu’ils ne puissent prononcer une seconde fois la nullité de
la société déjà judiciairement annulée pour une autre cause,
il ne s’ensuit pas que les gérants et les membres du conseil
de surveillance soient nécessairement affranchis de l’obligation
de réparer le dommage, que leur dol ou leur négligence
a pu causer. Tant que la société fonctionne et que la nullité
n’a été ni demandée ni prononcée, les membres du conseil de
surveillance sont donc à l’abri de toute responsabilité ; mais il
en est autrement lorsque la société, ayant déjà été annulée
pour vice de forme, par exemple, les tribunaux constatent
que la nullité devrait être prononcée aux termes de la loi spéciale.


En outre, les règles du droit commun j nous devons le répéter,
conservent tout leur empire et doivent être appliquées
aux faits constituant l’incurie, la négligence et la faute, auxquels
n’auraient pas pu être étendues les dispositions de la
loi spéciale du 17 juillet 1856 (2)  ; mais ce moyen ne pourrait
être invoqué pour la première fois devant la Cour de
cassation (3). Il n’est pas douteux que ces principes n’ont été
en rien modifiés par la loi nouvelle.

478. Ainsi que nous aurons l’occasion de le répéter sous
Part. 9, les tribunaux apprécieront, dans tous les cas, nonseulement
s’il y a faute imputable et ouverture à responsabilité ;
mais ils fixeront les dommages-intérêts ; pourront en
modifier l’étendue selon les circonstances ; les répartir iné(4) 
Cass. 42 avril 1864 (D.p.64.4.377).(2) Cass. 42 avril 4864 (D.p.64.4.377)  ; Caen, 46 août et Lyon, 8 juin 1864
(D.p.65.2.192 et 497)  ; Cass, Umars 4866 [Gaz. des trib., 45mars 4S66).(3) Cass. 24 déc. 4863 (D.p.64.4.486).LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 8. 681
gaiement, s’il y a lieu, entre les divers membres du conseil,
et les affranchir de toute solidarité (1). Ce droit leur était
acquis sous l’empire de la loi de 1856 ; il ne saurait être contesté
sous la loi nouvelle, qui a voulu être plus bienveillante
pour les membres des conseils de surveillance. Toutefois, si,
sous la loi actuelle, la solidarité avec le gérant n’est plus
prévue, elle peut encore être prononcée entre tous les membres
du conseil comme une conséquence logique du devoir
collectif qui leur est imposé par Part. 6 ci-dessus (2).

Sous ces réserves, il reste encore à décider quelle est la
limite que peut atteindre cette responsabilité, soit envers les
tiers, soit envers les actionnaires : sous la loi de 1856, les
auteurs étaient loin d’être d’accord.

En ce qui concerne les tiers, les membres du conseil de surveillance
devaient être solidairement responsables de toutes
lesopérations entreprises par le gérant, mais sauf leur recours
contre lui. Le gérant, en effet, non-seulement ne peut avoir
aucune action contre les membres du conseil de surveillance ;
mais il ne pourrait se soustraire à l’obligation de les indemniser
des condamnations prononcées contre eux. Sur ce point
particulier, et en ce qui concerne les tiers, les règles posées
parles art. 27 et 28, C. comm., serviraient de commentaire
à la loi nouvelle.

H y a plus de difficulté en ce qui concerne les actionnaires,


M. Bravard considérait les membres du conseil de surveillance
comme simples cautions du gérant et pensait que la responsabilité
de celui-ci ne peut être engagée que par ses fautes.
MM. Bédarride et Dalloz étaient plus sévères, et déclaraient
que le gérant et le conseil doivent indemniser les actionnaires
(1) Caen, 46 août 4864 et Lyon, 8 juin 4864 (D.p.65.2.192 et 497)  ; Cass.,
H mars 1866 [Gaz. des trib., 45 mars 4866).(2) Mathieu et Bourguignal,-n. 79 ; Vavasseur, n.229.682 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
de toutes les pertes survenues par suite des opérations entreprises
avant que la société fût légalement constituée, sans
avoir à rechercher si le gérant a bien ou mal administré et
si aucune faute peut lui être reprochée (1).

Le texte de l’art. 7 de la loi de 1856, comme l’esprit qui
a présidé à sa rédaction, nous paraissent se prêter mal à un
système aussi absolu et aussi rigoureux. Ce que la loi a voulu,
c’est faire disparaître des abus qui révoltaient la conscience
publique ; nous ne pensons pas être contredit, si nous affirmons
que dans le cas où les sociétés en commandite par actions
eussent été gérées avec intelligence et loyauté, nul n’eût
songé à ce luxe de précautions que nous avons exposées : ce
résultat obtenu, son but est donc atteint ; elle ne peut vouloir
rien de plus. D’un autre côté, la loi, en s’abstenant de
définir l’étendue de la responsabilité encourue, dont elle se
contentait de poser le principe, n’a pas laissé, sans doute,
aux commentateurs, la tâche qu’elle seule pouvait remplir ;
en se taisant, elle a dû s’en référer au droit commun ; et il est
superflu d’insister pour démontrer que les membres du conseil
de surveillance ne peuvent être tenus plus sévèrement que
legérant. Celui-ci répondra, conformément aux règles du droit
commun, de sa négligence, de sa faute, à plus forte raison de
son dol ; et, dans l’appréciation à faire par les tribunaux, il y
a présomption défavorable contre lui, par cela seul qu’il ne
s’est pas soumis à la loi. Après lui, les membres du conseil
de surveillance pourront être déclarés également responsables ;
mais en appréciant les circonstances en ce qui les concerne,
ainsi que nous l’avons dit tout à l’heure, et seulement
jusqu’à concurrence du tort causé par les actes dommageables
du gérant, contre lequel ils conservent leur recours (2).
(4) Bravard, p. 44 ; Rédarride, Append., n. 86 ; Dalloz, Rép., n. 4243.
(2) Vavasseur, n. 228 et 230 ; Eivière,n. 85.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 8. 683

Aujourd’hui que la loi a modifié les expressions de celle
qui l’a précédée et qu’elle déclare que la responsabilité est
restreinte au dommage résultant de F annulation de la so~
ciélé, aucune controverse n’est possible. C’est ce dommage
qu’il faut établir et dont l’importance déterminera la responsabilité
(1).

Il a été jugé, avec raison, que les souscripteurs d’actions,
tenus envers les créanciers de la société à effectuer le versement
de leur mise, ne sont pas fondés à exiger que les membres
du conseil de surveillance condamnés, de leur côté,
comme responsables, à raison du défaut de versement du
quart de chaque souscription, supportent la moitié ou toute
autre partie de leur dette ; les souscripteurs sont obligés
comme débiteurs principaux ; et les membres du conseil de
surveillance, comme leurs cautions seulement (2).

En toute circonstance, au reste, la loi a abandonné, ainsi
que nous avons eu l’occasion de le dire, au pouvoir discrétionnaire
des jugés du fond, le droit de décider s’il y a lieu
à responsabilité (3)  ; elle est, dans ce sens, purement facultative
(4).

479, L’art, 7 de la loi de 1856 contenait une disposition
analogue à celle qui .forme le second paragraphe de Part. 8 ;
l’ancienne loi décidait que la MÊME responsabilité qui frappait
les membres du conseil de surveillance pouvait être prononcée
contre ceux des fondateurs qui avaient fait des
apports en nature ou au profit desquels des avantages particuliers
avaient été stipulés.

La loi nouvelle a fait disparaître le mot fondateur, dont
(1) Paris, 25mars 4867 (Gaz. des trib., 4 mai 4867).P) Aix, 44 nov. 4860 et Cass. 6 août 4862 (S-Y 61.2.296 et 62.4.783).(3) Cass. 24 juin 1861 (S-Y 62.4.4 85) .(4) Mathieu et Bourguignat, n.81 ; Rivière,.n. 77. Contra, sous la loi de 4856,
Romiguière, n. 403 et s. ; mais tous les auteurs enseignaient une doctrine opposée
et conforme, par conséquent, à l’opinion que nous émettons.68-4 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
le sens pouvait être difficile à déterminer (1)  ; et d’ailleurs, des
apporteurs peuvent n’être pas fondateurs. Aucun doute ne
peut plus exister sur les personnes que la disposition de la
loi peut atteindre ; à défaut du gérant et du conseil de surveillance,
c’est à elles à demander que Part. 4 ci-dessus soit
exécuté en ce qui les concerne ; et si la société est annulée
parce qu’ils n’ont pas accompli l’obligation qui leur est imposée,
ils sont responsables comme le conseil de surveillance.


La loi nouvelle, comme la loi ancienne, dit que la MÊME responsabilité
peut leur être appliquée et sans faire aucune
distinction ; on avait demandé, par suite, sous l’ancienne loi,
et l’on peut demander encore aujourd’hui, si la responsabilité
des apporteurs sera encourue dans le cas où la formalité
de l’approbation ayant été régulièrement accomplie, la société
est annulée, mais pour inobservation d’autres conditions
également exigées à peine de nullité et tout à fait étrangères
aux apporteurs.

M. Duvergier a dit, sous l’ancienne loi : « La circonstance
de l’apport en nature, la stipulation d’avantages particuliers
ont déterminé à prescrire certaines précautions. Ces précautions
prises, ceux qui ont fait l’apport, ceux qui ont stipulé
des avantag'es rentrent dans la catégorie de tous les autres
associés. On ne saurait admettre que la responsabilité les
suit et peut les atteindre, lorsque tout ce qui était exigé d’eux
ou à cause d’eux, a été -fait. On ne conçoit pas une peine
appliquée à celui qui a fait tout ce que la loi lui prescrivait…
A la vérité, après avoir déclaré, dans le premier paragraphe,
les membres du conseil de surveillance responsables, l’article
dit, dans le second, que la même responsabilité solidaire
peut être prononcée contre les fondateurs, etc. ; mais cette
(1) V. Aix, 43 août 1860 et Cass. 24 juin 4861 (D.p.60.2.223 et 64.1.435).
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 9. 685

forme de langage signifie que les fondateurs peuvent être déclarés
responsables comme les membres du conseil de surveillance ;
elle ne décide pas expressément que les uns et les
autres doivent l’être e~n raison des mêmes infractions » (1).

Ces raisons n’ont rien perdu de leur force et doivent être
acceptées comme le commentaire de la disposition que nous
examinons (2).

Il a été jugé que les souscripteurs d’actions qui auraient
stipulé pour eux la faculté de faire leurs apports en nature,
sans que l’assemblée générale eût été appelée à vérifier et à
apprécier ces apports, peuvent être tenus, comme s’étant
rendus complices de la négligence du gérant à cet égard,
d’opérer en espèces le montant de leur souscription (3).
ARTICLE 9.Les membres du conseil de surveillance n’encourent aucune responsabilité
en raison des actes de la gestion et de leurs résultats.Chaque membre du conseil de surveillance est responsable de ses
fautes personnelles, dans l’exécution de son mandat, conformément aux
règles du droit commun.SOMMAIRE.480. Objet des art. 8 et 9 ; art. 10 de la loi du 17 juill. 1856 et commentairede ce texte, que l’art. 9 a remplacé.481. La loi ancienne ne punissait que le dol et non la simple négligence,482. Différences entre la loi nouvelle et l’ancienne ; commentaire du 1er paragraphede l’art. 9 de la loi nouvelle.483. Explication du 2e paragraphe et responsabilité qu’il impose.484. Membres du conseil recevant un salaire ; jetons de présence.485. Étendue et limites de la responsabilité ; l’action appartient aux tiers etaux associés.
. 480. Les art. 8 et 9, tous deux relatifs à la responsabilité
des membres du conseil de surveillance, prévoient deux ordres
(1) Coll. des lois, 4856, p. 435, note 4".(2) Mathieu et Bourguignat, n. 82 ; Rivière, n. 87 ; Ameline, n. 62.(3) Aix, 13 août 1860 ; Cass. 24 juin 1861 (S-Y 61.2.447 et 62.4.185).
686 LIVRE I", TITRE m, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
de faits différents : en outre, ainsi que nous l’avons dit, l’article
8 est spécial et restreint aux membres au premier conseil.


L’art. 8 prévoit des faits spéciaux.à l’origine du contrat
qui ont dû précéder la constitution delà société ; et la responsabilité
n’est encourue que par suite de son annulation et
sous la condition que cette annulation sera prononcée.

L’art. 9, qui a remplacé Part. 10 de la loi de 1856, a une
portée bien plus générale ; il s’applique à tous les faits qui
pourront se produire pendant le cours de la société ; il s’applique
également aux membres des divers conseils qui se
succéderont pendant la durée de la société ; il sanctionne les
devoirs qui leur sont imposés et qui survivent à la constitution
régulière de la société.

Pour bien faire comprendre le sens de notre art. 9, il est
nécessaire de rapporter d’abord Part. 10 de la loi de 1856 et
de faire connaître comment il avait été interprété et appliqué.


Cet article était ainsi conçu : « Tout membre d’un conseil
de surveillance est responsable avec les gérants solidaire« 
ment et par corps :

« 1° Lorsque sciemment il a laissé commettre dans les
inventaires des inexactitudes graves préjudiciables à laso« 
ciété ou aux tiers ;

« 2° Lorsqu’il a, en connaissance de cause, consenti à la
distribution de dividendes non justifiés par des inventaires
sincères et réguliers. »

« Votre commission, disait le rapport présenté sur ce texte
à la Chambre des députés, constate d’abord que la loi n’apporte
aucun changement ni aux attributions ni aux devoirs
des conseils de surveillance. La loi ne crée pas : elle
déclare, elle rappelle des obligations trop oubliées et trop
méconnues. Les commanditaires ont toujours eu le droit de

LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 9. 687

surveiller la gestion et de déléguer ce droit à ceux des associés
qui jouissaient de leur confiance. La surveillance est un mandat
qui impose des devoirs. Les attributions existaient, mais
elles n’étaient définies ni précisées ; on ne les exerçait qu’avec
inquiétude ; on redoutait de s’immiscer dans la gestion. La loi
est claire et, sous ce premier rapport, elle est bien plus propre
à donner la confiance et la sécurité qu’à inspirer la crainte.

« L’esprit delà loi n’est pas davantage un esprit hostile à
l’autorité du gérant. La loi n’admet pas que le conseil de surveillance
puisse participer aux actes de gestion intérieurs et
patents ; là serait cette confusion qui amène la pénalité prononcée
contre tout associé qui s’immisce dans l’administration.
La loi n’admet pas même une intervention, pour ainsi
dire domestique, dans la direction pratique et journalière
des affaires. Un gérant n’est pas libre, quand un conseil
d’intéressés lui trace la marche à suivre ; prend part à chaque
instant à ses opérations ; indique celles qui sont à faire ; lui
demande compte de ses projets, de ses relations, de ses secrets
de fabrication. Le conseil, de surveillance a le contrôle,
le conseil ; il n’a pas la conduite. »

Il faut donc bien se pénétrer de cette idée, que la loi de
1886 n’avait apporté aucune modification dans la position du
gérant à l’égard des tiers, ni dans ses rapports avec les commanditaires
 ; elle n’ajoutait rien également aux droits et aux
prérogatives de ceux-ci, qui, dans les sociétés en commandite
par actions, exerçaient les fonctions de membres du conseil de
surveillance. Mais la loi a fait, de ce qui n’était qu’une faculté,
une obligation à laquelle ne peuvent se soustraire ceux
qui acceptent le mandat de représenter tous les actionnaires ;
le droit, pour eux, s’est changé en devoir.

481. La loi ne punissait pas encore* cependant, la simple
négligence, elle ne punissait que le dol ; le rapport le constatait
expressément ; une nouvelle déclaration, à cet égard ; avait
688 LIVRE 1", TITRE III, DES SOCIÉTÉS, r— APPENDICE.
été faite par le rapporteur à la séance de la Chambre des députés
: « De deux choses l’une, disait-il : ou le membre du
conseil de surveillance saura que l’inventaire est inexact et
qu’il s’agit d’un dividende fictif, ou il ne le saura pas ; dans
ce dernier cas, si, par exemple, le gérant a trompé le conseil
par des pièces fausses, les membres qui le composent
n’encourent aucune responsabilité ; mais, si le conseil de surveillance
a connu les faits, si, dans son rapport, il a dit que
l’inventaire était exact, sachant qu’il ne Pétait pas ; s’il a
constaté l’existence de bénéfices qu’il savait ne pas exister,
n’est-il pas complice du gérant, et ne doit-il pas être puni
comme ce dernier ? Cette disposition n’est pas non plus une
nouveauté ; aujourd’hui même, un membre du conseil de surveillance
qui aurait évidemment trompé les actionnaires dans
son rapport serait considéré comme complice du gérant » (1 ).
La jurisprudence s’est montrée moins indulgente (2).

Toutefois, il est de principe que la faute lourde, que la négligence
sans aucune excuse, ont toujours été assimilées au
dol ; et les membres du conseil devaient craindre que les
tribunaux ne leur fissent l’application de ces règles, quoiqu’elles
n’aient pas été rappelées dans la discussion (3). S’il
n’était donc pas nécessaire qu’ils eussent agi par fraude et
de mauvaise foi, il suffisait que ce fût en pleine connaissance
de cause qu’ils eussent laissé distribuer des dividendes
fictifs ou laissé commettre dans les inventaires des inexactitudes
graves, pour être responsables, parce que ces faits constitueraient,
à coup sûr, la faute très-lourde. Du reste, il
appartenait aux juges de déterminer l’étendue de cette res(4) 
Moniteur du 2 juill. 4856.(2) Cass. 28 nov. 4860 ; 9 juill. 4864 et S août 4862 (S-Y 61.4.967 et 705
63 4.141)  ; Cass. 21 déc. 1863 (D.p.64.4.436) et 17 février 4868,B. 36.(3) Grenoble, 8 août 1860 ; Orléans, 20 déc. 1860 ; Douai, 21 fév. 1861 (S-Y 1
2.289).
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 9. 689

ponsabilité d’après les règles du droit commun et suivant les
circonstances (1).

Le paiement d’intérêts aux actionnaires doit être assimilé
à une distribution de dividendes fictifs, quand l’actede société
n’en permettait le prélèvement que sur les bénéfices, bénéfices
qui n’avaient point été réalisés (2).

La responsabilité, dont il s’agit, s’appliquait, comme responsabilité
civile, même au cas où les faits ont le caractère de
délit à l’égard du gérant ; et en cas de poursuites correctionnelles
dirigées contre celui-ci, les membres du conseil de surveillance
pouvaient être eux-mêmes cités comme civilement
responsables devant le tribunal correctionnel (3). La loi nouvelle,
dans Part. 15 ci-après, a établi, en termes explicites,
une règle contraire !

Dans tous les cas, les tribunaux apprécient, non-seulement
s’il y a faute imputable et ouverture à responsabilité ;
mais ils fixent les dommages-intérêts ; peuvent en modifier
l’étendue selon les circonstances ; les répartir inégalement,
s’il y a lieu, entre les divers membres du conseil, selon la
durée des fonctions de chacun d’eux, et les affranchir de toute
solidarité ; en réduire le chiffre en tenant compte de l’imprudence
de ceux qui les réclament et qui devraient s’imputer,
dans une certaine mesure, le préjudice qu’ils ont
éprouvé (4).

Ces décisions reposent sur une appréciation de faits qui
échappe à la censure de la Cour de cassation (5).

Lorsqu’ont été maintenues, dans les inventaires, comme
(1) Cass.45janv. 4862 (S-Y 62.4.133) et 42 avril 4864 (D.p.64.4.377).(2) Douai, 21 fév. 4861 et Cass. 4b janv. 4862 (S-Y 61.2 289 et 62.1.133).(3) Cass. 2 avril 1859 ; Rouen, 13 janv. 4860. ; Paris, 29 août 4861 ; Douai,
28déc.1861 (S-Y59.1 353 ; 61.2.289 ; 62.4.425).(4) Caeo, 16 août 4864 ; Lyon, 8 juin 4864 et Angers, 11 janv.'4867 (D p.65.2 ;
192 et 197 ; et 67.2.49). Cass., 17 février 1868. B. 36.(5) Cass. 44 mars 4866 (Gaz. des trib., 4o mats 1866).
1. 44
690 LIVRE lfi, TITRE III, DBS SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
éléments d’actif, des créances irrécouvrables, il y a inexactitude
grave ; et les membres du conseil de surveillance seraient
responsables, dans le cas où ce fait eût été connu d’eux :
ils ne pourraient alléguer, pour leur décharge, une clause
des statuts qui semblait autoriser une semblable irrégularité,
parce qu’elle ne saurait, en aucun cas, être interprétée dans
ce sens, que des créances reconnues mauvaises devraient être
maintenues comme bonnes dans un inventaire ; ou la clause
devrait être déclarée nulle comme contraire aux bonnes
Moeurs et à l’ordre public (1).

482. Ce n’était qu’avec peine que la jurisprudence avait
établi les règles que nous venons de faire connaître, et l’on
soutenait qu’elles étaient trop sévères : on pouvait s’étonner,
d’un autre côté, qu’après avoir posé en principe que les
membres du conseil de surveillance étaient les mandataires
de ceux qui les avaient nommés, la simple négligence n’imposât
aucune responsabilité ; et que pour qu’elle fût encourue,
il fallût prouver le dol et la fraude, ou la faute lourde qui y
est assimilée : la loi exigeait, en effet, il ne faut pas l’oublier,
que les membres du conseil eussent agi sciemment et en connaissance
de cause : il leur suffisait donc de ne remplir aucun
des devoirs qui leur étaient imposés ; de rester systématiquement
étrangers à tout ce qui se passait, pour avoir le droit
de dire que ce n’était pas sciemment et en connaissance de
cause qu’ils avaient laissé accomplir les irrégularités.

La loi nouvelle a fait disparaître ces incertitudes et ces
contradictions, que la jurisprudence avait, avec peine,
cherché à concilier.

Le premier § de Part. 9 rappelle d’abqrd, et surabondamment
sans doute, que les membres du : conseil n’encourent
(1) Angers, 11 janv. 1867 (D(p.67.2i.49}. — y. également Lyon, 8 juin 1804
(D.p.65.2.497). ' ' " ■"•■'■■■■■■ r- -'■ ■■■■>■.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 9. 691

aucune responsabilité en raison des actes de la gestion et de
leurs résultats : cette déclaration de principes est renouvelée
dans Part. 15 ci-après. Les règles particulières à la société en
commandite ne permettent pas à de simples commanditaires
de s’immiscer dans la gestion : nous ne pouvons que renvoyer
sur ce point au commentaire des art. 27 et 28^ C. comm. ;
la loi du 24 juillet 1867 n’a rien innové à cet égard, et laisse
sur la même ligne les simples commanditaires et les membres
du conseil ; en ee qui concerne la gestion, ils n’ont aucun
pouvoir, et par suite, aucune responsabilité.

483. Le second § de Part. 9 lie rappelle également qu’un
principe de droit commun ; mais il y avait nécessité de le
faire en présence des difficultés, qu’avait soulevées la rédaction
malheureuse de Part. 10 de la loi de 1856 et quoique le
texte nouveau n’en reproduise aucunement les termes. Il
n’est plus possible d’équivoquer désormais : il est certain
que chaque membre du conseil n’est responsable que de ses
fautes personnelles ; mais il en répondra comme tout mandataire
et parce que telle est sa qualité, conformément,
ainsi que le dit la loi, aux règles du droit commun : il n’est
donc plus nécessaire de prouver contre lui le dol et presque
la fraude ; sa négligence, si elle n’est pas excusable, entraînera
contre lui une responsabilité comme contre tout mandataire.
Si les membres du conseil avaient participé aux faits
reprochés au gérant ; s’ils étaient ses complices, ou si même
leur négligence seule avait permis au fait dommageable de
s’accomplir, le premier § de Part. 9 ne s’opposerait pas, bien
entendu, à ce qu’ils fussent dans ce cas, poursuivis avec le
gérant et condamnés solidairement : ils subiraient légitimement
les conséquences de leur faute personnelle ou de leur
complicité, et ne répondraient pas, dans ce cas, de la fauté
d’autrui (1).
(1) Mathieu et Bourguignat, n. 402.692 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
Entre les membres du même conseil, la solidarité pourrait
également être prononcée, non en s’appuyant sur la loi spéciale,
qui est muette à cet égard ; mais^ en vertu des principes
généraux, si la faute imputée à chacun d’eux était
commune à tous et constituait un fait indivisible auquel ils
auraient tous participé au même titre (1).

Il ne peut plus être douteux aujourd’hui que, pour échapper
à la responsabilité qui le menace, un membre du conseil de
surveillance ne serait pas admis à alléguer qu’il s’est abstenu
et qu’il n’a pris aucune part aux actes de surveillance qui
lui sont imposés ; à moins que son absence ne fût justifiée
par des motifs légitimes, qui devraient être prouvés par lui :
même sous laloi de 1856, cette règle aurait pu être suivie (2)  :
il y a négligence, et, par suite, faute imputable.

484. Nous aurons occasion, par la suite, de faire connaître
avec détails, les règles du contrat de mandat (V. infrà, n°s 828
et suiv.). Dès à présent, nous pouvons-dire que Part. 1992,
C. Nap., après avoir établi que le mandataire répond nonseulement
du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans
sa gestion,.ajoute que la responsabilité relative aux fautes est
appréciée moins rigoureusement contre celui dont le mandat
est gratuit, que contre celui qui reçoit un salaire ; et la Cour de
Douai a eu occasion de faire application de cet article à un membre
de conseil de surveillance, gui ne recevait d’émolument
d’aucune sorte (3). Mais il ne faudrait pas considérer comme
gratuit le mandat d’un membre de conseil, à qui sont alloués,
conformément à un usage très-répandu, des jetons de présence,
s’ils représentent, en définitive, une allocation assez
forte pour être assimilée à un véritable salaire (4). Il en se(1) 
Mathieu et Bourguignat, n. 103. Cass., 47 février 4868. B. 36.(2) Lyon, 8 juin 1S64 (S-V. 65.2.38)..(3) Douai, 26 mai 1865 (S-Y 66.2.457).—V. également Caen, 46 août 1861.
(i) Mathieu et Bourguignat, n. 103.
LOI nu 24 JUILLET 1867. — Art. 9. 693

rait autrement, si, la somme-qui peut être perçue est de
très-faible importance.

485. Ces principes posés, c’est aux tribunaux à les appliquer,
en tenant compte des circonstances dans chaque
espèce ; une règle générale ne saurait^être formulée : « Si en
celte matière, a dit la Cour de Lyon, dans un arrêt que nous
avons’ déjà cité, la mission des conseils de surveillance ne
doit pas être étendue hors de ses limites et si elle doit même
être sagement circonscrite par la prudence des tribunaux ; il
faut, néanmoins, qu’elle soit sérieuse, raisonnablement entendue,
et qu’elle ne puisse mettre à la place d’une garantie
voulue par la loi une sorte de sinécure d’autant plus propre à
tromper le public, qu’elle serait couverte des noms les plus
honorables. »

Le Corps législatif a fait disparaître du projet de loi l’énumération
empruntée à Part. 10 de la loi de 1856, dont l’interprétation,
ainsi que nous venons de le dire, avait été si laborieuse
et avait donné lieu à des difficultés inextricables :mais
en se contentant de renvoyer au droit commun pour reconnaître
les cas de responsabilité, elle maintient donc implicitement
comme fautes imputables, d’avoir laissé commettre
des inexactitudes graves dans les inventaires ou d’avoir permis
la distribution de dividendes non justifiés, alors même
qu’il ne serait allégué ni le dol ni la fraude, mais une simple
négligence, si elle n’est point excusable. Il faut même
admettre que sous la loi nouvelle, la présomption, quand le
fait existe, est contre les membres du conseil de surveillance,
sauf à eux à se disculper de la faute qui leur est imputée (1).

La responsabilité des membres du conseil ne peut être
'engagée que dans le cas où il y a préjudice et dans la mesure
de ce préjudice ; et l’action ne pourra être intentée que par
(1) Vavasseur, n »' 245 et s.694 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
ceux qui Pont souffert (Yi supra, sous Part. 8 ; n.458). En ce
qui concerne les gérants, il semble difficile que les dommages-intérêts
ne soient pas de tout le dommage souffert ; et
sous la loi de 1856, on pouvait induire des expressions de
l’art. 10, que les membres du conseil seraient tenus comme
le gérant, avec lequel ils étaient solidaires. Cette doctrine
rigoureuse n’avait pas toujours été suivie. Elle devrait être
repoussée aujourd’hui et les tribunaux apprécieraient, et avec
bien plus de liberté évidemment (î).

L’action en responsabilité àpp"artiènt aussi aux associés
eux-mêmes, s’ils ont éprouvé un préjudice ; et’l’on peut
aisément supposer le cas ôiï la distribution de dividendes
non justifiés a eu pour effet de produire Une haussé dans lé
cours des actions et de faire subir, plus tard, un préjudice à
ceux qui s’en sont rendus acquéreurs à ce taux exagéré (2) ,
et sauf, dans tous les cas, le recours contre le gérant, auteur
principal de la faute.

Nous allons parler maintenant des devoirs spéciaux que
Part. 10 a imposés aux membres dès conseils de Surveillance,
et qui forment, à proprement parler, leurs attributions.
ARTICLE 10..Les membres du conseil de surveillance vérifient les livres, la caisse,
le portefeuille et les valeurs de la société.Us font, chaque année, à l’assemblée générale, un rapport dans lequel
ils doivent signaler les irrégularités et inexactitudes qu’ils ont reconnues
dans les inventaires et constater, s’il y a lieu, les motifs qui
s’opposent aux distributions des dividendes proposés par le gérant.Aucune répétition de dividendes ne peut être exercé contre les actionnaires,
si ce n’est dans le cas où la distribution en aura été faite en
l’absence de tout inventaire ou en dehors des résultats constatés par
l’inventaire.(1) Vavasseur, n. 233.(2) Vavasseur, n. 231.LOI DU 24 JUILLET 1867, — Art. 10. 695L’action en répétition, dans le cas où elle est ouverte, se prescrit par
cinq anss à partir du jour fixé pour la distribution des dividendes.Les prescriptions commencées à l’époque dé la promulgation de la
présenté loi, et pour lesquelles il faudrait encore, suivant les lois anciennes,
plus de-cinq ans, à partir de la même époque, seront accomplies
parce laps de temps.SOMBAIRE.486. Objet de l’art. 10 ; les deux premiers paragraphes rappellent l’art. 8 delà loi du 17 juill. 1856 ; devoirs imposés aux membres des conseils
de surveillance ; l’accomplissement de ces devoirs n’autorise pas l’immixtion
prohibée par les art. 27 et 28, C. comm.487. Vérifications à faire et rapport à soumettre à l’assemblée générale.488. Actionnaires ayant reçu des dividendes non légitimement dus ; précédentssur cette question ; distinction entre les dividendes et les intérêts
des sommes mises en commandite.489. Dividendes ; quand les bénéfices réalisés par une société sont-ils définitivementacquis ?490. Règles à suivre pour la distribution des dividendes.491. Intérêts stipulés pour les sommes versées eii commandite et payablesindépendamment des bénéfices ; statuts autorisant ce paiement ; une
semblable clause est contraire à la loi.492. Jurisprudence sur cette question.493. La loi nouvelle n’a pas distingué les intérêts des dividendes.494. Sous la loi nouvelle, dans quelles circonstances les dividendes distribuéssont-ils sujets à rapport ?495. Discussion dans le sein du Conseil d’État en 1807.496. Raisons alléguées dans la discussion de l’art. 10 à l’appui de la doc- »trine contraire à la nôtre.497. Première rédaction de la loi repoussée par le Corps législatif et le Gouvernement ;conclusion qu’il faut tirer de ce rejet ; seconde rédaction
définitivement adoptée.498. Le texte énonce les cas où il existe.contre les commanditaires ayantreçu un dividende, une présomption de mauvaise foi qui ne peut être
combattue ; il laisse aux tribunaux toute liberté pour apprécier quand
la présomption de mauvaise foi peut être déclarée par eux selon les
circonstances.499. Inventaires irréguliers ; quelles sont les irrégularités qui rendent illégitimela distribution de dividendes et autorisent la présomption de
mauvaise foi.500. Parallèle entre l’ancienne et la nouvelle loi ; résultats que doit produire,pour favoriser l’esprit d’association, l’interprétation adoptée par nous.
SOi ; Comment, par qui et dans quels cas sera exercée l’action en restitution.
502 ; L’action en répétition est prescrite par 5 ans.503. Cette prescription est applicable aux actions nées sous l’ancienne loi.504. Dans les sociétés à capital variable, les sommes payées à litre de salairesaux associés ne sont jamais sujettes à rapport.696 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —■ APPENDICE.
486. Les deux premiers paragraphes de cet article sont
la reproduction, sauf quelques différences de pure rédaction,
de Part. 8 de la loi de 1867 et sont spéciaux aux conseils de
surveillance.

Les trois derniers paragraphes sont nouveaux et exigeront,
de notre part, d’assez longs développements : ils n’ont, du
reste, aucun rapport avec les attributions des conseils, dont
l’art. 10 a commencé Pénumération et que complétera l’article
suivant.

Les pouvoirs accordés par Part. 8 de la loi de 1856 et
Part. 10 de la loi nouvelle aux membres du conseil de
surveillance ont toujours appartenu aux commanditaires ;
mais quand le capital de la société souvent considérable
était divisé en actions, dont le chiffre est descendu quelquefois
jusqu’à 5 francs et même plus bas, il n’était pas possible
que l’exercice de ce droit pût être accordé à chaque actionnaire,
et presque toujours il était délégué à un conseil de
surveillance. La loi nouvelle a fait de cet usage une disposition
légale, en même temps qu’elle faisait disparaître un
doute, s’il avait pu exister encore, sur la légitimité du droit
accordé par la doctrine aux commanditaires. Ce 'qui n’avait
été jusqu’ici qu’une faculté, la loi l’impose comme un devoir
aux membres du conseil de surveillance, et ils sont tenus
sous leur responsabilité personnelle envers tous les actionnaires,
de le remplir avec soin et avec exactitude. Ils doivent
en outre, faire, chaque année, un rapport sur les inventaires
et sur les propositions de dividendes.

Cet article ne fait nul obstacle à ce que les dispositions du
Code de commerce, relatives à l’immixtion de tout commanditaire
dans la gérance, soient appliquées au membre du
conseil de surveillance, qui ne se serait pas renfermé dans
le rôle qui lui est assigné par sa qualité de commanditaire.
Nous le répétons, la loi nouvelle a défini les obligations aux-

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 10. 697

quelles ces commanditaires sont astreints, mais elle n’a rien
innové, ni quant aux pouvoirs qui leur appartiennent, ni quan l
à la responsabilité qui pèse sur eux, s’ils violent les prescriptions
des art. 27 et 28, Cod. comm.

487. Notre-article suppose évidemment que l’obligation
imposée aux membres du premier conseil par Part. 6 a été
accomplie ; mais là, ainsi que nous devons le repéter, ne se
borne pas leur mission et ils ont d’autres devoirs à remplir,
qui leur seront désormais communs avec tous ceux qui, pendant
le cours de la société, leur succéderont.

Il est évident que si les membres du conseil ne vérifiaient
pas les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs de la
société, ils ne pourraient, dans le rapport annuel qu’ils sont
tenus de, faire à l’assemblée générale, signaler ni irrégularité,
ni inexactitude, ni émettre une opinion sur la légitimité des
dividendes, dont la distribution est proposée par le gérant.
C’est donc pour eux un devoir impérieux de se livrer aux
vérifications qui leur sont imposées par la loi et de le faire
d’une manière sérieuse. Sous l’empire de la loi de 1856, des
membres du conseil de surveillance ont été, à juste titre, décla -
rés en faute pour n’avoir pas fait les vérifications auxquelles
ils sont tenus ou les avoir accomplies avec négligence (1).
Dans l’espèce jugée par la Cour de Lyon particulièrement,
le conseil de surveillance s’était borné à choisir dans son
sein, pour la vérification des livres et de la comptabilité, une
sous-commission ; et celle-ci, au lieu de procéder à un examen
effectif, s’était contentée de se faire remettre des bulletins
de situation qu’elle n’avait même pas contrôlés, accordant
ainsi une confiance aveugle et sans réserve au gérant.
Cette négligence avait eu des résultats déplorables. Il s’était,
chaque année, glissé dans les inventaires de graves inexacti(1) 
Caen, 16 août 1864 ; Lyon, 8 juin 1864- (S-V.63.2.33 et 38).698 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
tudes et l’état véritable des affaires sociales était resté caché,
La société avait fini par succomber d’une manière imprévue,
entraînant, dans sa chute, d’autres ruines. « Si le conseil
de surveillance, est41 dit dans l’arrêt, avait rempli, comme
il le devait, sa mission -, la véritable situation dé la société
aurait apparu ; la conduite inhabile ou coupable du gérant
aurait été démasquée ; la nécessité dé dissoudre la société
aurait été plus tôt reconnue. » Ces principes sont restés applicables
sous la loi nouvelle ; mais doivent être restreints
dans une juste mesuréj ainsi que nous allons le dire.

La deuxième obligation expressément imposée par Part. 10
aux membres du conseil de surveillance ebnsiste dans le
rapport annuel qu’ils sont ténus de faire à l’assemblée générale
>

Ge rapport sera basé sûr les résultats de là vérification à
'laquelle il aura été procédé-, et qui ne saurait entraîner,
toutefois^ nous l’avons dit ; à aucun acte d’immixtion dans
les fonctions de là gérance ; les conclusions dû rapport ne
peuvent être qu’un Simple coiitf 61ê et une appréciation que
les membres dû conseil soumettent à l’assemblée générale,
et c’est elle qui décidera dans la limite de ses pouvoirs.

On comprend donc aisément que la fraude du gérant pourrait
avoir pour résultat de voiler quelquefois les irrégularités
ou lés inexactitudes de l’inventaire ; et l’on ne peut obliger
lés membres du conseil à des vérifications autres et plus
étendues qûè celles que lé premier paragraphe de notre article
à ènûmêréès, si elles ont été sérieuses et aussi complètes
qu’elles peuvent l’être, sans reprendre à nouveau toutlè travail,
auquel a dû se livrer le gérant, pour établir les basés
mêmes de l’inventaire (1).
(4) C’est dans ce sens sans doute que doivent être entendus MM. Rivière (n°_9 ») 
et Ameline (n° 80).
toi DU 24 JUILLET 1867. —Art. 10. 699

Là loi veut que le rapport dont il s’agit Soit l’oeuvre collective
de tous les membres du conseil ; l’un d’eux ne peut
donc s’abstenir, sans justifier par un motif légitime son absence,
ainsi que nous l’avons dit déjà. Si l’un ou quelquesuns
d’entre eux diffèrent d’avis avec la majorité, il y. a
nécessité que l’opinion dissidente et lés noms de ceux qui la
soutiennent, soient consignés au rapport. L’assemblée générale
appréciera. Si ces précautions n’étaient pas prises, le
mèhïbrë absent ou dissident aurait sa responsabilité engagée
(1)  ; Mais, sous cette sanction, les opérations pourront
être divisées et certains membres pourront s’en rapporter,
à leurs risqués et périls, à leurs collègues (2).

Sans recourir à Part. 11 ci-àprès, qui prévoit un cas exceptionnel,
le conseil aura le droit dé convoquer l’assemblée
générale pour lui faire le rapport qui lui est imposé, si les
statuts, par impossible, n’y avaient pas pourvu et malgré
l’opposition qu’y pourrait faire le gérant.

488. Nous arrivons maintenant au troisième paragraphe
de Part. 10, qui s’occupe des actionnairesèux-mêmës, quand
ils ont reçu des dividendes non légitimement dus.

La question posée dans lé troisième paragraphe n’est pas
nouvelle et la jurisprudence comme les auteurs ont Bu souvent
à l’examiner : il est essentiel de rapporter ces précédents
avant d’apprécier la portée du texte, dont nous devons donner
le commentaire. La question mérite d’être approfondie
et traitée de la manière la plus complète, et nous remonterons
jusqu’à là discussion du Code de commerce, au sein du
Conseil d’Etat. C’est là que cette question s’est produite
pour la première fois, "mais dans des termes tout différents ;
(1) Dalloz, Rép., n. A130 ; Mathieu et Bourguignat, n. 87 ; Vavasseur, n. 146 ;
Rivière, n. 95 ; Ameline, m 79.
P) Rivière, n. 91.700 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. - APPENDICE.
et la solution, qui faisait difficulté à cette époque, est aujourd’hui
tout à fait aplanie. Ce que l’on a discuté au Conseil
d’État, c’est de savoir si l’associé commanditaire pourrait
prélever annuellement la part, que Pacte de société lui donne
dans les bénéfices, sans être tenu à les restituer plus tard,
quand une année calamiteuse succède à une année prospère,
question qui, dans l’ancien droit, avait fait difficulté (V.
suprà, n° 190) ,

Il faut, tout d’abord, distinguer les dividendes proprement
dits,-représentant un véritable bénéfice ; et les intérêts quelquefois
stipulés des sommes apportées en commandite, et
qui devront, aux termes des statuts, être annuellement prélevés,
indépendamment même de toute réalisation de bénéfice
 ; pris par conséquent sur le fonds social même et à titre
de charge sociale.

En ce qui concerne les dividendes mêmes, pour savoir
s’ils ont bien été prélevés,en effet, sur les bénéfices, faudra-t-il
s’attacher au résultat définitif des opérations sociales et
attendre la liquidation ; ou bien s’attacher seulement au résultat
annuel donné par chaque inventaire régulièrement
dressé ; et quand cet inventaire devra-t-il être considéré
comme régulier ? (V. suprà, n° 190).

Ces diverses questions ont été agitées, nous le répétons,
bien avant la loi de 1867, et nous les examinons en ce moment,
abstraction complètement faite de cette loi.

489. Nous parlerons d’abord des dividendes ou bénéfices.

On a cherché à établir en principe, quelquefois, que la
société ne peut être réputée en bénéfice, qu’à l’expiration du
terme fixé pour sa durée et par le résultat de sa liquidation
définitive ; tout partage fait avant cette époque ne devrait
être considéré, disait-on, que comme provisoire et sujet à
rapport, au moins à. l’égard des créanciers ; nous ne sachions
pas qu’on ait tenté d’étendre la règle aux rapports des com-
LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 10. 701
manditaires envers les associés commandités, quoique aucune
raison solide n’existe à l’appui de cette ditinction. Cette
question avait été débattue sous l’ancien droit. Ce système
fut combattu au Conseil d’État, et M. Bérenger retira la proposition
qu’il avait formulée pour le faire consacrer par la
loi (i). L’expérience a démontré qu’une semblable rigueur
était inutile pour assurer le crédit des sociétés en commandite.
Cependant, la controverse a continué.

« Le commanditaire, a dit M. Frémery, n’est associé que
dans la limite de sa mise : cette quantité représente donc sa
personne ; c’est cette part qui doit les dettes, ce n’est pas lui.
Hors cette mise, il n’est plus associé : donc, tout ce qui,
dans la société, n’est pas sa mise et cependant lui appartient,
est une dette de la société envers lui. Conséquemment,
quand les bénéfices réalisés excèdent sa mise, il est créancier
de cet excédant : non-seulement il peut le retirer, mais,
s’il le laisse dans la société, c’est un prêt qu’il lui fait et pour
lequel il peut stipuler des intérêts » (2).

Ce raisonnement est sans réplique, sans doute, mais à là
condition qu’il sera bien admis que les bénéfices faits par
une société peuvent être régulièrement fixés avant l’époque
de sa liquidation définitive ; c’est précisément ce qui était
contesté au Conseil d’État et peut, en effet, être mis en question.
Cependant, les usages du commerce n’admettent pas
une semblable rigueur de principes ; à chaque inventaire, ils
permettent de déterminer les bénéfices qui ont été réalisés,
et la discussion élevée au Conseil d’État prouve que le législateur
n’a pas voulu y déroger. Nous pensons, en conséquence,
que les prélèvements de ces sommes faits de bonne
foi ne devraient, en aucun cas, être restitués (3)  ; le contraire
(1) Procès-verbaux, 14 fév. 1807 ; Locré, t. 17, p. 2S9 et 260.(i)  Frémery, p. 54.(3) Cas ;. H fév. 4810 ; Rouen, 26 janv. 1841 (J. du P., 1841, t.. 1", p. 473)  ;702 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
a cependant été jugé par la Cour de Paris, bien qu’une clause
de l’actede société autorisât expressément ce prélèvement(1)  ;
mais cet arrêt fort ancien ne peut faire autorité.

Nous n’établissons cette règle, toutefois, qu’en supposant
la bonne foi la plus entière du gérant et des associés ; il y a
donc lieu par les tribunaux de s’enquérir des circonstances,
des clauses rendues publiques et de Ja sincérité des opérations
(2). En effet, des abus très-grayes pourraient s’introduire
 ; en élevant outre mesure, au moment des inventaires,
la valeur des marchandises ; en y comprenant comme bonnes
des créances douteuses ; en usant, enfin, fie tous les moyens
suggérés par la mauvaise foi, s’il y avait collusion entre le
gérant et les .commanditaires, ceux-ci pourraient arriver à
retirer leur mise entière et à ne plus conserver que des
chances de gain ; mais, sauf les cas de fraude ou de dol, nous
ne pensons pas que les commanditaires puissent être tenus,
nous le répétons, de'restituer les bénéfices qu’ils ont dû
croire, d’après le résultat de chaque inventaire annuel,
légitimement acquis (3). Même si le dol existait de la part du
gérant seul, qui aurait donné des inventaires inexacts et
mensongers, les commanditaires, quoique de bonne foi,
devraient répondre envers les tiers, de la faute de leur mandataire.

490. Les règles à suivre peuvent donc se résumer ainsi :
Toutes leg fois que les dividendes distribués ont été pris
sur des bénéfices réalisés et constatés par un inventaire réguCass.
17 mai 4847 et 28 nov. 1861 (S.^ 47.4.5SS et 62.1.189)  ; Code allemand,
art. m. '(4) Paris, M fe>. 4814. :(2) Pardessus, n. 4035. V. Roueu, 30 mars 4S31 ; Dalloz, Rép., v° Société,
n. 4396.(3) Voir sur la question, Troplong, Société, n. 846 ; Malpeyre et Jourdain,
p. 487 et s ; Delangle, n. 34b et s. ; Delvincourt, t. 2, p. 48, note 4 ; Bédarride »
n. 226 et s. ; Démangeât sur Bravard, .1.4<", p. 388, note 4 et 359, note 1 \
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 10. 703

lier, les actionnaires ne sont tenus à aucune restitution,
quelles que soient les vicissitudes de la société (1).

Mais d’un autre côté, il n’est pas douteux que s’il a été
distribué des dividendes en l’absence de bénéfices, les actionnaires
sont tenus à restitution, quoiqu’ils aient été de bonne
foi et quelles que soient les clauses de Pacte de société (2).

Pour apprécier s’il y a bénéfice,, on ne doit, ni dans l’un
ni dans l’autre cas, s’attacher aux résultats définitifs de la
société, tels qu’ils résulteront de sa liquidation. Les actionnaires
ne peuvent demander qu’il soit sursis à la restitution
demandée jusqu’à ce moment ; et d’un autre côté, ils restent
paisibles possesseurs des sommes antérieurement distribuées
dans les conditions déterminées tout à l’heure (3).

Des espérances de résultats avantageux ne peuvent être
prises en considération pour autoriser les distributions de dividendes
 ; ces distributions ne peuvent être opérées que lorsque
les bénéfices sont réellement acquis et actuels et non quand
ils dépendent d’entreprises hasardeuses, dont le succès est
incertain ou doit se faire attendre de longues années.

49l. D’autres principes doivent-ils être suivis, quand il
s’agit des intérêts stipulés quelquefois pour le montant de
la commandite, en outre des bénéfices ? La distinction n’a
pqjnt été faite au Conseil d’État, Cette question a été tranché
par le Code hongrois : « Les associés, dit-il, sont astreints
,àpayer lesintérêts à,leurs commanditaires, lors même qu’ils
(1) Code allemand, art 461 ; Cass. 44 fév. 4810 ; Rouen, 26 janv. 4844 (j.Ps
W.1 473)  ; Oass. 47 mai 4847 et 25 nov. 4864 (S-V 47 4.588 et 62,4.489)  ; et tous
les auteurs.( ?) Cass. 28 nov. 4861, et 3 mars 4863 (D.p.62.4.166 et 63.4.425)  ; Eouen,
ÎSnoT.4861 ; Angers, 48 janv. 4865 ; Caen, 46 août 4864 (B.r.62.2.406 et 65.7.,
6' et 192)  ; Cass. 8 mai 4867 (Gaz. des trib., 9 mai 4867). Contra, Aix, 22jui 1.
1862 (D.r.62.2.148).(3) Mêmes autorités qu’à la note 4. Contre, Persil, p. 407 et s, et Paris, 41 fév ;
1814. ' " ■704 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
ne feraient aucun bénéfice, ou qu’ils éprouveraient des
pertes ». (1) La loi française est restée muette.

Il n’est point douteux que la stipulation, en elle-même,
est parfaitement licite, si elle doit être entendue dans ce
sens, qu’avant tout partage de bénéfices, s’il y a lieu,
entre le gérant et le commanditaire, il sera prélevé l’intérêt
des sommes formant le montant delà commandite ; c’est un
avantage contre le gérant ; et il n’y a doute que pour savoir
ci les tiers peuvent en souffrir.

En ce qui concerne les tiers, il n’est pas contestable évidemment
que, dans le cas où la distribution de dividendes
est licite, la distribution d’intérêts ne saurait, à plus forte
raison, être attaquée.

Si, au contraire, ces intérêts ont été payés en l’absence de
tout bénéfice ; et, par suite, nécessairement pris sur le fonds
social et le capital de la commandite, qu’ils ont ainsi diminué,
seront-ils sujets à restitution, alors que le paiement en
a été fait en vertu de clauses des statuts, qui ont été publiées
conformément aux art. 42 et suiv., C. comm. ; et portées
ainsi à la connaissance de tous ? Cette question est controversée.


Il est arrivé quelquefois que, dans les entreprises de chemins
de fer, par exemple, et lorsque des travaux considérables
doivent retarder de plusieurs années le commencement
de l’exploitation, des intérêts ont été stipulés payables à partir
de chaque versement ; et nécessairement, par suite, pris sur
le capital. Après quelque hésitation, le Conseil d’État a pu
autoriser de semblables conventions pour les sociétés anonymes
dans l’intérêt des petits capitalistes, et parce que son
examen préalable était une garantie que l’abus serait évité ;
mais, dans la commandite ordinaire, l’exploitation commence.
(4) Code hongrois, art. 30. V. Code allemand, art 406 à 108 et 401.
LOI DU 24 JUILLET-1867. —Art. 10. 703

immédiatement ; il n’existe aucune garantie contre les abus ;
l’exemple n’est donc pas concluant ; et si cette clause est sans
effet dans la commandite ordinaire, elle ne peut devenir licite
dans la commandite par actions.

Pour soutenir la validité de cette stipulation, on a dit que
l’insérer dans les statuts, c’est dire, en d’autres termes, que le
capital nominal n’est pas le capital effectif, et que la mise
consiste, non dans ce qui a été versé, mais dans ce qui restera
après les intérêts payés jusqu’au moment où l’exploitation
commencera. Les tiers ont été prévenus (1).

Ce que la loi a voulu, et avec raison, c’est que le capital
effectif fût toujours connu ; elle n’admet pas que l’on puisse
prévenir les tiers que la société a jugé à propos de ne pas
obéir à cette règle, et qu’ils doivent se tenir pour avertis.
Dans tous les cas, au moins, faudrait-il faire la distinction
entre l’époque qui précède et le temps qui suit la mise en
exploitation. Mais le législateur, par la loi du 17 juillet 1856,
avait tranché la question ; et, d’une manière implicite, mais
très-formelle, il avait prohibé une semblable stipulation ;
comme le Conseil d’État, à l’époque où fut discuté le Code de
commerce, il n’avait fait aucune distinction entre les bénéfices
et les intérêts ; il n’avait pas cru que le commanditaire
pût être assimilé à un prêteur, ou qu’il pût retirer, au préjudice
des tiers, une partie de sa mise.

Existe-t-il, en effet, quelque chose de plus contraire à tous
les principes du droit, que de confondre un associé avec un prêteur
et les rapports de la société et de l’un de ses membres
avec les rapports d’un emprunteur avec un prêteur ! Ce n’est
pas tout. Si, ainsi que l’enseigne M. Troplong, les intérêts
payés doivent être considérés comme une simple diminution
du capital nominal, non-seulement ce capital pourra arriver à
(1) Troplong, n. 491 ; Molinier, n. 857 ; Dalloz, v° 
, - 45
Société, n. 4398.706 LIVRE l ?r, TITRE III, DES.SOCIÉTÉS.—APPENDICE.
être complètement anéanti, mais comment admettre que
l’intérêt à payer ne diminuera pas, tout au moins, dans la
même proportion que diminue la mise primitive ? Ainsi donc,
a dit avec beaucoup de raison M. Démangeât, « même avec
le point de vue de M. Troplong, la clause a quelque chose de
contraire à la loi ». (I).

Il est nécessaire de rappeler, sur une question d’intérêt
très-pratique, les monuments de la jurisprudence.

492. Lorsque la clause existe et a été rendue publique, il
suffit, pour mettre le commanditaire à couvert contre toute
demande en rapport intentée par les tiers, qu’il ait ignoré
que la société se trouvait en perte. En principe, la règle serait
la même que pour les bénéfices ; mais, en fait, la question
de bonne foi ne serait pas soumise à des règles aussi
sévères : jusqu’à preuve contraire, le commanditaire est présumé
de bonne foi et avoir ignoré que la société était en
perte (2)  ; il ne répond plus du dol du gérant, s’il n’en est complice
, et il n’est pas nécessaire que le paiement, de ces. intérêts
soit précédé d’un inventaire, dans le cas où le paiement
doit être fait, par exemple, tous les trois mois ou tous
les six mois, tandis que les inventaires ne sont faits qu’une
fois par an.

D’autres arrêts ont été plus loin, et ils ont décidé quela
restitution des intérêts ne peut jamais, être due ; (3,)  ; et
même dans le pas où, le gérant justifierait p,ar ses livres qu’il
n’existe aucun bénéfice, il n’en est pas moins tenu envers
les commanditaires, aux époques déterminées par lé contrat,
(4). Démangeât sur Bravard, l, 4ct, p. 362, en note.(2) Cass. 44 fév. 4840 ; Cass. 47 ! mai"4847 (SV. 47.4.888). Sic, Bédarride,
a. 228.(3) Rouen, 30 mars 4831 ; Dalloz, v » Société, n. 4396, et Caen, 46 août 4864
(D.p.65.2.492).
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 10. 707

d’exécuter les paiements stipulés (1 ). Plusieurs auteurs se sont
.élevés contre les conséquences de la doctrine qu’ils avaient
soutenuej, quand elles sont poussées jusqu’à ce point (2)  ;
mais ce scrupule ne nous semble pas logique. Du moment
qu’il est admis que les tiers, suffisamment avertis par la
publication de l’acte, ne peuvent se plaindre de la diminution
du capital social et ne doivent compter que sur la commandite
grevée éventuellement du paiement des intérêts,
nous croyons que les arrêts, que nous avons rapportés tout
à l’heure, n’ont tiré de semblables prémisses qu’une conséquence
très-juste. Mais ce que nous contestons, quant à
nous, ce sont les prémisses.

Il avait paru certain pour tous, au moins, qu’à défaut de"
publication, la clause ne pourrait être opposée aux tiers, et
qu’aucune distinction ne saurait être faite dans ce cas, entre
les bénéfices et les intérêts (3)  ; un arrêt récent de la Cour
de cassation, rendu sous la présidence de M. le premier président
Troplong, a embrassé une opinion contraire ; et a été
jusqu’à décider que les intérêts touchés par les commanditaires
ne devaient pas être restitués, quoique la clause de
l’acte social, en vertu de laquelle ils ont été payés, n’eût pas
été rendue publique (4). Nous ne pouvons évidemment
approuver une semblable doctrine et croire que la Cour y
persistera. -

493. C’est dans ces termes que la question s’est présentée
devant le Corps législatif, à propos de Part. 10 ; et le texte
définitivement adopté n’a apporté aucune modification bien
réelle, selon nous, à cet état de choses ; mais il a été l’objet
(1) Rouen, 26 janv. 4844 et 30 mars 4844 (J.P.44.4.473)  ; Paris, 2 août 4855
Caen, 46 août 4864 et Angers, 48 janv. 1865 (D.p.86.2.34 et 65.2.492 et 67).
(S) Delangle, n. 365 ; Bédarride, n. 225 ; Dalloz, y Société, n. 4393.(3) Lyon, 8 juin 4864 (D.r.65.2.197)  ; Paris, 2.6 janv. 4866 (Gaz, des trib.,
3 avril 4866).(4) Cass, 8 mai 4867 (D.p.67.1.493).708 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
d’une "discussion si longue et si confuse, au sein d’une assemblée
où les jurisconsultes sont en si petit nombre, que, pour
arriver à une explication satisfaisante, nous serons contraint
d’entrer dans des développements que nous aurions voulu
pouvoir abréger.

La loi nouvelle, pas plus que l’ancienne, ne distingue les
dividendes des intérêts, qu’elle ne nomme même pas, quoique
le Corps législatif, à la différence du Conseil d’État de
1807, eût son attention appelée par les faits sur cette difficulté.
C’est en parfaite connaissance de cause, qu’il a refusé
d’écrire une disposition analogue à celle existant dans le
Code hongrois, et que nous avons rapportée. Il s’est bien
gardé de consacrer cette déplorable confusion de l’associé et
du prêteur, si contraire à tous les principes du droit ; et là
où il n’y a pas lieu à distribution de dividendes, on ne peut
donner d’intérêts. C’est donc avec étonnement que nous
voyons cette thèse encore discutée ; il y a là, quant à nous, chose
jugée, et souverainement décidée par le législateur.

494. Ce point mis hors de toute controverse, la loi nouvelle
a pris le soin, sans doute assez inutile, de dire que si une
distribution a été faite en l’absence de tout inventaire ou en
dehors des résultats constatés par l’inventaire, il y aura présomption
que les actionnaires ont été de mauvaise foi, et
sans qu’ils puissent être admis à la preuve contraire, puisqu’il
est établi matériellement qu’ils sont, tout au moins, coupables
de cette faute lourde, que rien, dans ses effets civils,
ne distingue du dol. Et cependant il faut ajouter que quels
que soient les termes de la loi, il n’y aurait pas lieu à répétition,
si, même en l’absence d’inventaires, les dividendes
distribués étaient bien réellement acquis (1). Ce que la loi
(1) Vavasseur, n. 479 ; Rivière, n. 97.
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 10. 709

défend, c’est la distribution de dividendes fictifs. Il ne faut
donc pas prendre le texte trop au pied de la lettre.

La disposition qui formeles trois derniers paragraphes de
l’art. 10, ne figurait pas dans le projet de loi ; ces paragraphes
y ont été intercalés par un amendement émané de la
commission législative, et ont donné lieu à des débats trèsanimés,
ainsi que nous Pavons rappelé, dans les séances du
Corps législatif du 31 mai et du 12 juin 1867. Le moindre
défaut qui puisse leur être reproché, ainsi que l’a très-bien
dit M. Duvergier, commissaire du Gouvernement, c’est
d’être mal placés dans une loi qui n’était nullement faite pour
résoudre toutes les questions qui se sont présentées ou qui
ont pu se présenter dans l’application de la législation commerciale
sur les sociétés ; encore moins, avait-elle pour objet
de choisir, entre toutes, une de ces difficultés de préférence à
toute autre, et de soumettre celle-là seule à une solution législative.


Quant à la liaison qui peut exister entre le commencement
et la fin de Part. 10, il est toutà faitinutile de la rechercher.
C’est donc à un autre point de vue qu’il faut examiner la
disposition dont il s’agit.

A95. L’honorable M. Mathieu soutenant, ainsi qu’il devait
le faire, l’oeuvre de la commission, dont il était le rapporteur,
a insisté d’une manière particulière, dans les
deux séances du 31 mai et du 12 juin, sur la solution qui
aurait été donnée à la question par le Conseil d’Etat de
1807. Il est tombé, en citant ces précédents, dans une
évidente confusion. En 1807, les dividendes fictifs n’étaient
point inventés ; les commandites par actions étaient à peu
près inconnues, et nul, quelque sagace et prévoyant qu’il fût,
ne pouvait soupçonner même ces abus, qui ont rendu nécessaires
et la loi de 1856 et celle de 1867, que nous examinons.

710 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
Ce que l’on a discuté au Conseil d’État de 1807, ainsi que
nous l’avons dit plus haut, c’était de savoir si l’associé commanditaire
pouvait prélever annuellement la part que l’acte
de société lui donne dans les bénéfices, sans être astreint à
les restituer plus tard, quand une année "ealamiteuse succédait
à une année prospère ; mais qui donc eût osé demander
aux conseillers d’Etat de 1807, si le commanditaire, retirant
une partie de sa commandite après un inventaire irrégulier,
qui accusait un bénéfice là où, en réalité, il y avait
perte ; si ce commanditaire, disons-nous, était tenu, non pas
même envers le gérant, mais envers les tiers, qu’il avait dépouillés
de la meilleure foi du monde, nous le voulons bien,
à rendre ce qu’il avait si indûment reçu, ce qui ne lui appartenait
à aucun titre, ce qu’une convention formelle
l’obligeait à abandonner aux créanciers de la société ? D’ailleurs,
pouvait-on même imaginer que cette hypothèse se
présentât, puisque le gérant avait tout intérêt à diminuer
et non à augmenter les bénéfices résultant de l’inventaire.
Les combinaisons si ingénieuses de nos modernes financiers
étaient à cette époque, nous le répétons, tout à fait inconnues.

Aussi, à un moment où les souvenirs étaient encore récents,
la Cour de cassation disait : <t qu’il résulte de cet
esprit bien connu du législateur, qu’un commanditaire qui a
reçu de bonne foi des bénéfices ACQUIS, ne doit pas être soumis
à en faire le rapport ; que la seule ressource des créanciers
qui prétendraient à ce rapport, serait de prouver qu’it
n’existait point de bénéfices à l’époque où on en aurait supposés
pour en faire le partage » (1). -

496. En dehors des souvenirs historiques, la commission
apportait, à l’appui de sa proposition et comme raisons de
doctrine, les art. 549 et 850, C. Nap., lesquels, prenant en
(4) Cass. 44 fév. 4840.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 10. 711

considération un cas tout à fait exceptionnel et où l’erreur
du possesseur a été vraiment invincible, ont décidé, non
qu’aucune parcelle de ce domaine, injustement possédé, serait
enlevée au légitime propriétaire, mais qu’il perdrait les
fruits. Qu’y a-t-il de commun entre cette hypothèse et celle
où le commanditaire enlève aux créanciers une partie du
capital qui est devenu leur gage ?

L’art. 1378, C. Nap., ne prêté pas au commanditaire,
potir cette hypothèse, un secours plus utile.

Nous insistons beaucoup sur ce point ; c’est que la diffè- ■
rence capitale entre les deux hypothèses n’est pas que dans
l’une, l’erreur était invincible ; que dans l’autre, elle était
plus ou moins excusable ; la différence capitale, c’est que,
dans une hypothèse, le possesseur de bonne foi n’acquiert
aucune parcelle delà propriété même ; qu’il en est autrement
dans l’autre.

Enfin, dans tout le cours de la discussion, on à beaucoup
parlé de la responsabilité de l’actionnaire, à propos de l’obligation
où il se trouverait, de rendre ce qu’il a reçu indûment.
Le mot responsabilité, employé en pareille circonstance,
n’a pas de sens pour nous. On répond de ses actes
et des suites qu’ils peuvent amener ; quelquefois même des
actes des autres. On peut être responsable encore en se rendant
la caution d’un tiers ; mais nous ne comprenons pas
qu’on soit responsable de sa propre dette ; on en est débiteur
et non responsable ; et à moins de vouloir apporter dans les
matières de droit une regrettable confusion, il faut bien
laisser subsister la différence que la force des choses a toujours
mise, entre celui qui devient débiteur par suite d’une
responsabilité qu’il a encourue, et celui qui devient débiteur,
par suite de la remise qui lui a été faite, de fonds ou de tout
autre objet, que la convention même ou la loi l’oblige à restituer.

712 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
497. Ces points éclaircis, il nous reste à expliquer le tex
même.

La première rédaction, à laquelle la commission s’était arrêtée
et sur laquelle le Corps législatif a eu à délibérer, était
ainsi conçue : « Aucune répétition de dividendes ne pourra
être exercée contre les actionnaires, si ce n’est dans le cas
où la distribution en aura été faite sans inventaire RÉGU« 
LIER, ou en l’absence de tout inventaire. »

Cette rédaction, sans doute, n’était ni bien claire, ni bien
précise ; mais la commission qui en était l’auteur avait toute
autorité pour en expliquerlesensetla portée : par l’organe de
l’honorable M. Mathieu, son rapporteur, elle fit connaître que
son intention avait été d’établir, en principe à peu près absolu,
et sauf des cas tout à fait exceptionnels, l’irrévocabilité
du dividende reçu par l’actionnaire ; elle proclamait hautement
qu’elle avait voulu renverser la règle adoptée par la
jurisprudence, et qu’elle la croyait funeste,

Il est toujours bien hasardeux de se mettre en opposition
complète avec les décisions que les Cours impériales dé
France et la Cour de cassation ont cru conformes au droit et
à l’équité : on ne peut mettre en doute, cependant, que c’est
le droit du législateur.

Le Conseil d’Etat, auquel cette rédaction avait été soumise,
ainsi que l’interprétation qui lui était donnée par la commission,
l’avait repoussée ; et le savant M. Duvergier l’a combattue,
à la séance du 31 mai, avec une grande force et une
hauteur de talent auquel tout le monde a rendu hommage.

Le Corps législatif était appelé à se prononcer ; et s’il avait
approuvé la doctrine de la commission en adoptant l’amendement
qu’elle lui avait soumis, cette décision, on ne peut
le nier, aurait été d’un très-grand poids auprès des tribunaux
appelés à appliquer la loi. Sans doute, il est désormais
hors de toute contestation que c’est le texte seul de la loi qui

LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 10. 713

est obligatoire ; et il était loin d’établir d’une manière précise
le principe soutenu par la commission ; les tribunaux rie
sont pas tenus de se conformer aux explications qui otitpu
être échangées, ni aux paroles mêmes d’un rapporteur : dans
le cas qui nous occupe, toutefois, l’intention du législateur
eût été bien clairement exprimée, et il eût semblé difficile de
n’en tenir aucun compte.Mais hâtons-nous d’ajouter que cette
hypothèse ne s’est nullement réalisée, ; que le Corps législatif,
au contraire, a -repoussé d’une manière formelle la doctrine
soutenue par la commission ; et qu’elle ne peut plus, évidemment,
être admise comme l’interprétation à donner à la loi.

D’un autre côté, le quatrième paragraphe de Part. 10,
dont nous parlerons tout à l’heure, était bien accueilli ; et le
Corps législatif prit le seul parti qui lui était ouvert pour manifester
son opinion ; ce fut de renvoyer l’article tout entier
à la commission, afin qu’elle en modifiât la rédaction.

Ce vote fait donc suffisamment connaître dans quel esprit
doit être expliqué l’article définitivement adopté. IL est manifeste
et hors de toute contestation, nous le croyons du
moins, que dans lé cas où le Corps législatif eût voulu sanctionner
la doctrine beaucoup trop favorable aux actionnaires,
selon nous, que M. Mathieu soutenait au nom de la commission,
la seule chose à faire était d’adopter purement et simplement
l’article ; il est non moins manifeste qu’en procédant
autrement, le Corps législatif a dû se montrer nécessairement
opposé à la doctrine soutenue devant lui et qu’il repoussait
ainsi de la manière la moins équivoque.

A la séance du 12 juin, M. Mathieu apporta, au nom de la
commission, l’article qui a été définitivement adopté, et dont
il reste à déterminer le sens, en tenant compte des précédents,
que nous venons de rappeler. Si le Gouvernement et le Corps
législatif avaient repoussé la première rédaction, sile Gouvernement
et le Corps législatif se sont ralliés à la seconde, c’est
714 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
que celle-ci, pour l’un et pour l’autre, ne devait pas recevoir
l’interprétation trop bienveillante que la commission avait
donnée à celle-là, puisque, nous ne saurions trop le répéter, si
le Corps législatif avait voulu suivre la commission sur le terrain
où elle voulait l’entraîner, il n’avait pas autre chose à faire
et ne pouvait pas faire autre chose que d’adopter purement
et simplement l’art. 10 et l’amendement. Mais au 12 juin,
il y avait de longs jours que l’assemblée s’occupait d’une
loi d’affaires, dont la discussion ne pouvait être que fastidieuse
pour des hommes peu habitués à étudier de semblables
matières ; et quelque dévouement qu’ils fussent décidés
à apporter dans l’accomplissement de leur mandat, ils devaient
reculer devant un nouveau renvoi à la commission : le
Corps législatif se contenta d’une rédaction qu’il a laissée aux
commentateurs le soin d’expliquer dans le sens du premier
vote qu’il avait émis.

498. La rédaction définitivement adoptée dit delà manière
la plus explicite et la plus claire que dans les deux cas spécifiés
par la loi, les actionnaires seront tenus de restituer les
dividendes distribués : la présomption qui pèse sur eux est
celle qu’on appelle, en droit, juris et de jure, et elle ne peut
être combattue.

Sur ce point, aucune difficulté. '

Trouve-t-on également dans le texte, des expressions assez
explicites et assez formelles pour qu’on en puisse induire que
la loi nouvelle a voulu abroger, en ce qui concerne les actionnaires,
Part. 1376, C. Nap., rappelant ce principe d’éternelle
justice : « que celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce
qui ne lui est pas dû, s’oblige à le restituer à celui de qui
il l’a indûment reçu » ? qu’elle a voulu renverser une
règle que les juges de tous les temps et de tous les pays auraient
appliquée sans hésiter, alors même que le législateur
n’eût pas pris le soin de l’écrire ?

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 10. 715

Nous déclarons, quant à nous, n’apercevoir rien de semblable
dansl’art. 10. Cependant, d’autres commentateurs que
nous refuseront, peut-être avec raison, d’admettre qu’il ne
soit rien sorti des travaux et des efforts persévérants de la
commission, quoique ses doctrines, nous le disons une fois
encore, aient été repoussées par le Corps législatif. Plaçonsnous
à ce point de vue.

Le cas de fraude ou de mauvaise foi forme une exception
tacite et perpétuelle à toutes les règles. Il est toujours et de
plein droit réservé, et il eût été sans doute aussi inutile de
l’écrire dans la loi, qu’il eût été impossible de proposer une
disposition contraire. L’honorable rapporteur de la commission,
nous n’avons pas besoin de le dire, s’est empressé,
dans les débats soulevés au Corps législatif, de rendre hommage
à ce principe, quand il a été interpellé sur ce point. « La
fraude, a-t-il répondu à ses adversaires, dans la séance du 12
juin, j’ai eu bien des fois occasion de le dire dans le cours
de cette discussion, fait évidemment exception à toutes les
règles, » Il n’y a donc difficulté qu’à préciser dans quelles
circonstances on pourra reprocher avec justice à l’actionnaire
de n’avoir pas reçu de bonne foi ; dans quelles circonstances
on pourra dire qu’il existe de ces présomptions, dont l’appréciation
est abandonnée aux lumières et à la prudence du magistrat
(C. Nap., art. 1349 et 1353).

Il nous paraît hors de doute que ces présomptions existeront
contre les actionnaires, par cela seul qu’il sera déniontfé
que l’inventaire, en vertu duquel les dividendes ont été
distribués, était irrégulier : c’est l’expression même employée
dans la première rédaction soumise au Corps législatif ; et la
Cour de cassation n’a pu hésiter à décider qu’un inventaire
devait, non-seulement constater l’existence matérielle des
valeurs appartenant à la société, mais encore leur valeur vc-
716 LIVRE Ior, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
nale (1). Nul n’a voulu établir, en principe, que par cela
seul qu’il y a UN inventaire et qu’il constate UN bénéfice,
toute plainte est interdite ; mais, les tiers intéressés doivent
prouver, dans ce cas, contre les actionnaires, que l’inventaire
est irrégulier et qu’ils ne sont pas de bonne foi.

Conformément aux notions les plus élémentaires de toute
comptabilité, rappelées par l’arrêt de la Cour de cassation,
que nous venons de mentionner, l’inventaire n’est pas régulier,
lorsque toutes les formes extérieures ayant été scrupuleusement
accomplies, il contient des inexactitudes ou des
erreurs, si elles sont d’une importance telle, qu’elles ont
dû faire impression sur les juges, auxquels elles sont signalées.
Nous négligeons, bien entendu, les différences infinitésimales,
que les juges excuseront sans difficulté.

499. « Dans toute espèce de comptabilité commerciale, a dit
M. Pouyer-Quertier devant le Corps législatif, de très-profondes
erreurs peuvent avoir lieu en ce qui touche l’appréciation
des valeurs et du portefeuille.

« Bien que la comptabilité soit parfaitement tenue, qu’elle
paraisse parfaitement régulière, que tous les comptes se balancent
de la manière la plus exacte, qu’il n’y ait pas dans
les écritures une différence d’un seul centime, ces appréciations
peuvent présenter des erreurs colossales et qui compromettent,
qui changent radicalement la situation qui semble
résulter d’un inventaire présenté à la société.

« 11 est évident, par exemple, que si un inventaire se fait
au 31 décembre, et que l’on évalue les valeurs de portefeuille
suivant un cours antérieur de 3, 4 ou 5 mois, la situation
au 31 décembre peut être parfaitement changée, parfaitement
modifiée. Il se peut faire qu’il y ait des valeurs immobilières
dans" l’association, que l’estimation de ces valeurs
(4) Cass. cli, crim., 25 août 4853 (S-V 55.4.449).
LOI DU 24 JUILLET 1867 Art. 10. 717

immobilières ait été faite entre les membres du conseil d’administration,
et que cependant ces valeurs-là soient réellement
bien au-dessous de celles qui ont été portées dans l’inventaire ;
de ces différences, il résultera évidemment un déficit
dans l’actif social.

« Or, admettez, par exemple, que les évaluations aient été
forcées, qu’elles aient été exagérées, qu’en résultera-t-il ? C’est
que, sous la forme de dividendes, vous vous serez distribué,
remboursé à vous-mêmes, actionnaires, une partie de votre
capital et que si vous avez continué cette opération sur ce
pied, pendant plusieurs années, vous aurez fini peut-être,
vous, actionnaires, membres du conseil de surveillance, et
gérant, par rentrer dans la totalité du capital, de sorte qu’alors
que l’affaire devra disparaître par suite de mauvaises
opérations, par suite d’une situation embarrassée qui sera
peut-être produite, en grande partie, par l’exagération même
des dividendes, il arrivera que les tiers se trouveront en présence
d’un capital, que le conseil de surveillance et le gérant
auront fait rentrer dans leurs mains, en se distribuant des
dividendes vraiment fictifs, et il ne restera plus qu’un fantôme
et qu’une fiction à partager entre les créanciers ? Est-ce
bien possible ? »'

Quand la preuve aura été faite de semblables inexactitudes ;
qu’il aura été démontré que l’inventaire est irrégulier, la
présomption qui protège, si l’on veut, les actionnaires, aura
donc cessé d’exister, et"la preuve sera complète qu’ils n’ont
pas reçu de bonne foi, parce qu’en droit civil, avoir su ou
avoir pu savoir, c’est tout un, et les précautions ont été accumulées
dans la loi, pour que les actionnaires puissent savoir,
tandis que les tiers, qui viennent revendiquer leur gage, au
contraire, n’ont pu rien connaître.. On ne saurait admettre,
à coup sûr, que ces précautions minutieuses soient utiles aux
actionnaires pour surveiller le gérant et le conseil de surveil-
718 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS.— APPENDICE.
lance dans leur intérêt ; et qu’ils puissent alléguer qu’elles
n’ont plus aucune efficacité et aucune valeur, quand il s’agira
des justes demandes des créanciers. Les créanciers, on l’a dit
avec beaucoup raison, n’ont pas traité avec le gérant, ou avec
le gérant et le conseil de surveillance ; ils ont traité avec le
gérant, le conseil de surveillance et les actionnaires (1) (

Disons donc que les dividendes réels une fois touchés, ne
sont plus sujets à rapport. Quand aux dividendes fictifs,^ loi
a prévu deux cas où il y a présomption juris et de jure contre
les actionnaires. En dehors de ces deux hypothèses, les actionnaires
seront présumés, si l’on veut,debonnefoi,mais,saufla
preuve contraire ; et.cette preuve sera acquise,, si l’inventaire,
en vertu duquel les dividendes ont été distribués, n’était pas
régulier. Nous avons dit, après la Cour de cassation et après
M. Pouyer-Quertier, à quelles conditions un inventaire peut
être appelé régulier : c’est lorsqu’il n’a pas exagéré d’une manière
sensible les valeurs appartenant à la société.

500. Dans ces conditions, quelle est donc là différence entre
la loi nouvelle et l’ancienne ? Si elleexiste, elle est surtout dans
les mots ; car il fallait bien, jusqu’à présent, établir cette
preuve de l’irrégularité de l’inventaire pour avoir le droit de
dire que les actionnaires avaient reçu ce qui ne leur était pas
dû ; mais les juges, pour éviter toute difficulté, agiront prudemment,
en ajoutant aujourd’hui que les actionnaires ne
peuvent pas être présumés de bonne foi,, quand une semblable
preuve a été faite (2).

Faut-il dire, cependant,- avec un bonheur d’expression qui
a provoqué le sourire de tous les auditeurs : « .Qui est-ce qui
pourra désormais accepter un dividende » (3)  ?
(4) M. Perras, séance du Corps législatif, 42 juin 4867.(2) M. Rivière (n° 400) et Ameline (n° 94) nous semblent se rallier à notre opinion.
X. MM. Mathieu et Bourguignat (n" 407 et s.) , et Vavasseur (n" 478 et s.) ,
qui s’en séparent sur quelques points.(3) M. Achille Jubinal, Corps législatif, séance du 34 niai lt’67.LOI pu 24 JUILLET 1867. —Art. 10. 7119
Au moins faudrait-il se borner à demander ; « Qui est-ce qui
pourra 4ésoimais, avant l’expiration de cinq années, consommer
un dividende ?» Après ce temps écoulé, en effet,le dividende
Je plus illégitime, le moinsjustifié, reçu avec la mauvaise
foi la mieux démontrée, appartient] à l’actionnaire ; et cette
courte prescription le met absolument à l’abri de tout recours,
ainsi que nous allons le dire en expliquant le quatrième paragraphe
de Part. 10. Nous pouvons ajouter que, jusqu’à
présent, on n’a pas encore vu d’actionnaire refuser les dividendes
qui lui étaient offerts. Nous n’apercevons donc pas ce
pe sa position a de si fâcheux.

Mais nous, ajouterons que Pactionnaire,, devenu membre
d’une société sérieuse, honnêtement conduite, s’occupant
loyalement de spéculations licites, peut recevoir et consommer
en paix les dividendes qui lui seront distribués, puisqu’il
est certain aujourd’hui que les années mauvaises, succédant
à des années prospères, ne donnent pas aux tiers le droit de
revendiquer ce qui a été distribué, Conformément aux résultats
constatés par un inventaire, régulier.

Toutefois, il ne. faut pas l’oublier, le commerce le plus honorablement
entrepris, le plus habilement conduit, n’est pas
àl’abrides revers ^l’industrie n’est point une mer sans, orages,
et celui qui met dans le commerce sa fortune entière, et
compte recevoir ainsi un revenu plus élevé, mais qui lui sera,
néanmoins, aussi régulièrement payé que des arrérages de
rente, se méprend étrangement sur- les conditions dans lesr
quelles se fait le commerce » Par suite, nous ne pouvons nous
associer aux doléances qu’ont excitées les malheureux action
naires, qui verront les dividendes, rêvés par eux, ne. pas
arriver entre leurs mains avec une régularité, que. l’on ne
saurait leur garantir.

Aux conditions demandées pour eux, tout le monde voudrait
étreactionnaire ;maisla force des choses s’oppose invincible-
720 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
ment à ce que ces songes dorés puissent se réaliser. Apprécions
humainement les choses humaines. Dansle commerce et l’industrie,
si des bénéfices, quelquefois considérables, peuvent
être réalisés, c’est qu’il y a des compensations à redouter.
Parler autrement, c’est provoquer des mécomptes, le découragement,
qui en est la suite, et faire tort à la cause que l’on
veut servir.

Quant à ces sociétés, qui n’ont d’autre but que l’agiotage,
et dont les scandales ont parfois occupé les tribunaux, nous
avons à dire qu’elles n’inspirent à personne aucun intérêt ;
mais nous insistons fortement sur ce fait, qu’elles sont en
bien petit nombre en France, et n’y forment qu’une imperceptible
minorité. C’est contre celles-là, cependant, si peu
nombreuses qu’elles soient, que la loi a été faite. Reprenant
une comparaison dont nous nous sommes déjà servi, nous
dirons que c’est à bien peu de personnes, Dieu merci ! que
peuvent s’appliquer les rigueurs du Code pénal ; c’est pour
ce petit groupe d’individus, toutefois, qu’il a été écrit ; et il
n’en est pas moins d’une indispensable nécessité. Les lois
sont préventives bien plus encore que répressives ; et les
honnêtes gens n’éprouvent aucune contrariété des précautions
prises contre ceux qui ne leur ressemblent pas.

SOI. Lorsque l’action en restitution des dividendes indûment
reçus par les actionnaires, est ouverte conformément
aux règles que nous venons d’établir, elle peut être exercée,
soit lorsque la société est encore existante et dans le plein
exercice de ses droits ou in bonis, suivant Pexpression consacrée
 ; soit lorsque la société est tombée en faillite.

Dans le premier cas, l’action doit être exercée par le gérant,
au nom de la société, qui conserve le droit de poursuivre
les commanditaires en restitution des sommes reçues,
si elles sont prises sur le capital, qu’ils se sont engagés à
verser dans la caisse sociale ; ce droit lui appartient dans
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Ait. 10. 721
toutes les sociétés en commandite quelle qu’en soit la
forme. Elle peut aussi, en cas d’inaction du gérant, être
exercée directement par les créanciers ou par leurs mandataires
ad lites dans les termes de Part. 17 ci-après ;
mais dans ce cas, l’action sera dirigée d’abord contre le gérant
et les membres du conseil de surveillance, que la loi
déclare responsables de ces distributions irrégulières ; et subsidiairement
contre les actionnaires eux-mêmes, si les créanciers
n’ont pas reçu satisfaction complète (1).

Si le gérant et les membres du conseil de surveillance ont
désintéressé les créanciers, ils pourront invoquer, à leur
tour, les principes du droit commun pour exercer leur
recours contre les actionnaires.

Si la société est tombée en faillite, toutes les actions des
créanciers appartiennent aux syndics.

La loi ne pouvait établir aucune distinction entre les propriétaires
d’actions nominatives et ceux d’actions au porteur :
en fait, l’exercice de cette action en restitution sera plus difficile
souvent à exercer contre ceux-ci ; ce sera, disait
M. Pouyer-Quertier au Corps législatif, « une question
de comptabilité, » et les statuts peuvent imposer l’obligation
d’une quittance portant l’indication de la partie prenante.

Il est hors de doute que la personne tenue à restitution,
quand il y a lieu, est exclusivement celle qui a reçu, qu’elle
soit encore ou ait cessé d’être propriétaire du titre (2) 

MM. Rivière et Ameline enseignent que l’action devra être
portéedevantla juridiction commerciale(3)  : nous renvoyons,
sur ce point, à ce que nous avons dit plus haut, quand nous
avons examiné si l’engagement pris par un commanditaire
(4) Mathieu et Bourguignat, n. 414 ; Ameline, n. 96.(2) Mathieu et Bourguignat, n. 4 45 ; Ameline, n. 96 ; Rivière, n. 102 et 403.(3) Rivière, n. 405 ; Ameline, n. 97.■ i. 46722 LIVRE 1er, TITRE III, DÈS SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
est de sa nature commercial (V. suprà, n. 303) : la règle sera
la même pour l’action en paiement de la commandite promise
et l’action en restitution de la partie, qui en a été retirée.


S02. Le quatrième paragraphe de Part. 10, dû à l’initiative
de la commission de la Chambre des députés, établit une
différence très-considérable entre l’ancienne et la nouvelle
loi ; désormais la prescription pour toute somme reçue à titre
de dividende est acquise après cinq ans, à partir du jour
FIXÉ pour la distribution, et quel que soit, du reste, le
moment où le paiement aura été réellement effectué, soit par
la faute de la société, soit par la faute de Pactionhaire (1).

1303. Enfin le dernier paragraphe, dû également à l’initiative
de la commission, applique cette prescription-de cinq
ans à toute action ouverte en vertu de la législation ancienne,
en faisant courir ce délai h partir de la promulgation de la
loi.

Il est peut-être utile de faire remarquer qu’en ce qui concerne
les actions en répétition de dividendes, ouvertes •antérieurement
à la présente loi, Part. 10 n’est -applicable que
quant à l’espace de temps -nécessaire pour accomplir la prescription
et, nullement, quant à la cause qui les a fait naître
et-qui devrait être appréciée,, dans tous les cas, au point-de vue
des anciens principesysi l’on admettait que la loi nouvelle les
a modifiés-(2).

S04. M. 'Vavasseur a-examiné une-question-de nature-à
s’élever fréquemment dans les sociétés à capital variable,
dont s’occupe le titre in de notre loi, ou sociétés coopératives.
Dans les sociétés de production, les ouvriers qui les
composent, et qui le plus souvent auront vécu jusque-là, sur
(4) Mathieu et Bourguignat, n. 447 ; Rivière, n. 406 ; Ameline, a.-98.
(2) Mathieu et Bourguignat, n. 119.
LOI DU 24 JUILLET 1867. ^- Art. 10. 723

les salaires quotidiens qu’ils recevaient, ne pourraient attendre
les inventaires.sociaux, si rapprochés qu’ils fussent, pour
recevoir leur part de bénéfices. La paie heMomadaire ou
mensuelle continue donc d’être pratiquée dans le sein des
associations coopératives ; et elle est généralement équivalente
au salaire touché par les ouvriers de la même industrie
chez les patrons. Si l’inventaire accuse plus tard des pertes,
les prélèvements faits dans ces conditions par les ouvriers
commanditaires seront-ils soumis à rapport ?
ISTpus répondrons négativement sans hésiter, s’il s’agit
- d’une société à capital variable, où, d’ailleurs, ainsi que nous
le •Yêrjsons, Je fonds social peut 4tre diminué.
JNTous, ,qui sommes bien loin de professer pour les salaires
et les salariés, .cette sainte liorreur (V. suprà, n" 128) , qu’ils
paraissant inspirer à M. "Vavasseur et qu’il -croit de son
devoir de -manifester en toute occasion, nous voyons dans
ces prélèvements, le prix d’un louage d’ouvrage, qui ne
peut être-sujet à.répétition. Dans tous les .cas, nous ne trouvons
aucune difficulté à admettre avec notre auteur, ,que :
« ce prix  ;sera porté ,au compte des frais généraux., au même
•« titre que dans les grandes -sociétés <en commandite, fe iraiH
temenl du gérant. : » :Nous ferons seulement observer à
M. Vavasseur.'que le tr.aitetnent du gérant : est purement et
amplement un salaire: ; et nous écarterons, ,d’ ;un autre côté,
l’assimilation .avec les intérêts des capitaux versés par les
commanditaires, puisque nous avons dit (V. suprà, ,n° 499) 
quexes intérêts seraient sujets à restitution, s’ils n’étaient
prélevés sur des .bénéfices réels {i}.
(1) V. Vavasseur, n. 425.724 LIVRE IER, TITRE III, DES SOCIETES. — APPENDICE.ARTICLE 11. .Le conseil de surveillance peut convoquer l’assemblée générale, et,
conformément à son avis, provoquer la dissolution de la société.SOMMAIRE.505. Deux pouvoirs distincts sont accordés au conseil de surveillance ; il peutconvoquer l’assemblée générale et provoquer la dissolution.506. Après la délibération de l’assemblée, par qui sera poursuivie la dissolution.507. La dissolution peut être provoquée même en dehors des cas prévus parles statuts ; elle peut être prononcée par l’assemblée générale, si les
statuts lui ont donné ce pouvoir ; mode de délibération.508. L’application de l’art. 1871, C. Nap., est réservée ; et tout associé peutl’invoquer devant les tribunaux.
S05. L’art. 11 rappelle Part. 9 de la loi de 18S6 qui était
ainsi conçu : « Le conseil de surveillance peut convoquer
l’assemblée générale. Il peut aussi provoquer la dissolution
de la société. » Ce texte, dans le projet soumis au Corps
législatif, n’avait subi aucune modification ; mais la rédaction
définitive, après un renvoi à la commission, a ajouté en
termes exprès, que la dissolution ne peut être provoquée que
conformément à l’avis de l’assemblée générale. Aujourd’hui,
il est hors de doute que l’interprétation donnée par la doctrine
à l’ancienne loi est donc la seule que le texte nouveau consacre,
et aucune stipulation des statuts ne pourrait modifier la
disposition de Part. 11, qui est d’ordre public (1).

Le conseil a deux attributions spéciales ; il peut : 1° convoquer
l’assemblée générale extraordinairement et en dehors,
bien entendu, des cas spécialement prévus par les statuts,
malgré l’opposition du gérant ; 2° il peut provoquer, devant
■cette assemblée, la dissolution de la société.

Nul autre que le gérant ou le conseil ne peut convoquer
l’assemblée générale ; un amendement proposé pour donner
ce droit à un certain nombre d’actionnaires a été rejeté.
(4) Vavasseur, n. 448 ; Dalloz, n. 4234 ; Rivière, n. 111 ; Ameline, n. 99.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 11. 7'23
L’assemblée délibère, suivant les règles établies par les
statuts, sur les propositions dont elle peut être saisie par les
membres du conseil de surveillance qui l’ont convoquée.

En ce qui concerne spécialement la dissolution de la société,
le conseil, même tout entier, ne pourrait, en tant que conseil
et en cette qualité, introduire en son nom, avant la délibération
de l’assemblée générale, une demande en justice pour
arriver à la dissolution : son rôle est de surveiller et d’éclairer,
mais non d’agir. A l’assemblée générale seule il appartient
de donner suite à la proposition dont le conseil aura
pris l’initiative devant elle.

506. Cependant, après le vote de l’assemblée décidant que
la dissolution doit être poursuivie, l’action, conformément à
cet avis, sera-t-elle intentée par des commissaires ad lites
nommés par cette assemblée, ou par le conseil d’administration
lui-même.

Cette question était vivement débattue sous l’ancienne loi
et résolue en sens divers ; le texte nouveau, et surtout les discussions
dont il a été l’occasion, semblent l’avoir tranchée ; et
il n’est plus douteux que, dans la pensée des rédacteurs delà
loi de 1867, le conseil de surveillance, sortant du rôle qui
lui appartient plus naturellement, doit avoir l’exercice de l’action
en dissolution (1). Il mettra donc à exécution lui-même"
la mesure qu’il a provoquée, si l’assemblée générale l’approuve.
Toutefois, si l’assemblée générale décide qu’elle nommera,
à cet effet, des commissaires spéciaux, nous ne voyons
rien dans la loi qui s’oppose à ce que cette marche soit suivie.
-Le conseil n’agira et ne se trouvera de plein droit autorisé
à agirj qu’à défaut de toute autre désignation spéciale.

507. Un amendement, avait été proposé pour restreindre
le droit des conseils de provoquer la dissolution, aux
(4) Rivière, n. 442.726 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
seuls cas prévus par lés statuts, comme pouvant autoriser
cette dissolution de la société ; cet amendement combattu
par M. le Ministre de l’agriculture et du commerce n’a pas
été adopté :

« L’honorable M* de Saint-Paul, disait-il, voudrait que le
conseil de surveillance ne pût pas avoir une pareille faculté
en dehors dés cas prévus par les statuts ; les statuts dit-il, prévoient
les cas de dissolution ;- si on se trouve dans l’un de
ces cas, le conseil de surveillance peut agir ; si l’on ne s’y
trouve pas, il ne le peut pas ; le gérant a des droits qu’il faut
respecter ; il est responsable dans sa fortune et dans son honneur ;
il ne peut pas être révoqué ; la société ne peut être
dissoute hors les cas prévus par les statuts. Voilà l’objection
de M. de Saint-Paul. Mais il oublie qu’il est possible que les
statuts n’aient rien prévu. Nous sommes toujours, en effet,
messieurs, en présence de cette situation qui s’est posée au
début de la discussion, c’est-à-dire de là liberté des Conventions
 ; il est possible aussi que les statuts soient insuffisants, -
qu’ils n’aient pas tout prévu,

« Le gérant se trouve en présence de l,S0O actionnaires
peut-être, ou tout au moins de 200 ou 300 ; il ne peut pas
discuter avec chacun d’eux ; lorsque des statuts ont été rédigés
devant un notaire, tous les actionnaires ne peuvent pas
venir les discuter. On sait que souvent les statuts d’une société
en commandite sont acceptés sans qu’on en examine
tous les détails. Donc, les cas de dissolution d’une société
peuvent n’avoir pas été prévus ; les statuts peuvent contenir
des oublis, des insuffisances, des erreurs ; et il est juste qu’après
que la société est constituée, le conseil de surveillance ait
au moins la faculté de saisir les tribunaux de la question ; les
tribunaux apprécieront, et je crois que la Chambre est convaincue
qu’ils offrent toute garantie, que leur décision sera

LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 11. 727

prise en tenant compte des droits et des intérêts du gérant,
des droits et des intérêts des actionnaires (1). »

Ces explications rencontrèrent l’approbation générale ; et
l’on doit admettre que le conseil de surveillance peut, dans
tous les cas, provoquer la dissolution de la société, que ces
cas aient été prévus ou non par l’acte constitutif (2).

Les clauses insérées dans les statuts auront, au contraire,
une importance tout à fait décisive pour décider une autre
question soulevée également devant le corps législatif et qui
y a été vivement discutée sans y être résolue, c’est de savoir
si l’assemblée générale, saisie par le conseil de surveillance,
aurait le droit de prononcer, de piano, la dissolution de la
société, au lieu de se borner à autoriser une action devant les
tribunaux pour arriver à ce résultat (3).

Si les statuts ont spécialement prévu certaines circonstances
déterminées et autorisé, dans le cas où elles se
réaliseront, l’assemblée générale à prononcer la dissolution,
nous ne pouvons voir aucune difficulté à reconnaître la parfaite
légitimité de semblables clauses et de l’usage qui en est
fait.

Si le cas de dissolution, dont l’assemblée générale est saisie
par le conseil, n’a pas été prévu par les statuts ; qu’elle
n’ait pas été spécialement autorisée à prononcer elle-même la
dissolution, elle ne pourra qu’autoriser le conseil à la poursuivre
devant les tribunaux (4) ,

Les conseils de surveillance, comme les assemblées, délibéreront
conformément aux clauses des statuts et prendront
leurs résolutions à la majorité qu’ils auront fixée ; à défaut, le
droit commun est la majorité absolue des membres présents.
(1) Séance du 4el juin 4867.(2) Mathieu et Bourguignat, n. 96.(3) Séance du 4" juin 4867.(.4) Mathieu et Bourguignat, n. 97 ; Vavasseur, n. 450.728 LIVRE 1", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
508. M. Dalloz avait pensé, sous l’ancienne loi, que les
règles générales écrites au Code Napoléon et aux termes desquelles
un associé peut demander en justice la dissolution de
la société pour de justes motifs, que Part. 1871 de ce Gode
n’a pas limités (V. suprà, nos 257 et s.) , se trouvaient implicitement
abrogées par les dispositions spéciales que notre
loi de 1867 a maintenues (1)  ; cette opinion n’était pas généralement
suivie et doit, selon nous, être rejetée. Le législateur
moderne a voulu ajouter aux garanties que Part. 1871,
C. Nap., donnait aux associés, et non les priver du secours
qu’ils pouvaient y trouver. Nous ne pensons même pas que
les statuts puissent déroger à Part. 1871 (2).

Cette doctrine aura pour résultat nécessaire de permettre
à tout associé, et sans en exclure les membres du conseil de
surveillance, de saisir les tribunaux,, s’il croit avoir de justes
motifs à alléguer, d’une demande en dissolution : c’est le
droit commun, et sauf les dommages-intérêts, auxquels il
s’expose, s’il agit avec imprudence ou méchamment (3).
ARTICLE 12.Quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée générale, tout
actionnaire peut prendre par lui ou par un fondé de pouvoir, au siège
social, communication du bilan, des inventaires et du rapport du conseil
de surveillance. ,SOMMAIBE.809. Explication de cet article, dont la disposition est nouvelle.
509. L’art. 12 est nouveau et constitue une amélioration
à laquelle il faut applaudir : M. Mathieu, rapporteur de la
(4) Dalloz, Rép., v° Société, n. 4234. Contra, Bédarride, Append., n. 417.(2) Contra, Vavasseur, n. 4S5.(3) Vavasseur, n" 482 et s. ; Ameline, n" 402 et 403. Contra, Rivière, n" 413
et 414..LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art ; 12. 729
loi, en a expliqué la portée : « La commission s’est demandé,
dit-il, s’il n’y avait pas quelque chose à faire pour que le rapport
annuel du conseil de surveillance rencontrât une assemblée
générale éclairée et aboutît à une délibération sérieuse.
' '

« Quelle garantie présentent la publication d’un simple ordre
du jour et la lecture d’iin rapport, que n’a précédés aucune
vérification des écritures sociales ? Cette vérification est-elle
possible ? Les actionnaires peuvent-ils la faire, représentés
qu’ils sont par le conseil de surveillance, dont c’est le droit
et le devoir ? N’était-il pas nécessaire, en tous cas, de la faciliter
et de l’organiser ?

« La commission trouvait, dans le projet du Gouvernement,
une réponse à sa préoccupation. L’art. 35, en effet,
relatif aux sociétés anonymes, donne à chaque actionnaire le
droit de prendre au siège social communication, quinze jours
avant l’assemblée générale, des documents qui doivent lui
être soumis. La commission a pensé qu’une disposition analogue
serait utilement appliquée aux sociétés en commandite.
L’unité de la loi et la moralité des assemblées générales devaient
également y trouver leur compte.

« Elle a proposé, en conséquence, d’ajouter à l’art. 10 le
paragraphe suivant :

« Quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée
générale, tout actionnaire peut prendre, au siège social,
communication, du bilan et des inventaires.

« Le Gouvernement a adopté l’amendement dans son principe
et sa rédaction ; seulement il a décidé que ce paragraphe
additionnel formerait un article spécial sous le n° 12. La
commission a accepté cette modification. »

La loi n’impose l’obligation de communiquer que le bilan,
les inventaires et le rapport du conseil de surveillance ; un
amendement ayant pour but de rendre également obligatoire-
730 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—APPENDICE.
la communication du rapport du" gérant a été rejeté : les statuts
peuvent compléter la loi à cet égard ; une semblable
clause insérée dans les statuts serait parfaitement licite et
devrait être observée.

La communication est faite au siège social, et par suite,
sans déplacement : les pièces peuvent n’être que manuscrites ;
la loi n’a pas voulu imposer aux sociétés la dépense qu’entraîne
l’impression ; c’est aux statuts encore à prescrire
l’impression, si elle est jugée utile, et la distribution aux
actionnaires : dans tous les cas, chacun peut, à ses frais, en
prendre copie ou des extraits (1).

Tout actionnaire peut se faire représenter par un mandataire
 ; et à moins qu’il n’y ait quelque raison particulière pour
se montrer rigoureux, on devrait accepter sans difficulté une
procuration sous seing privé, même non légalisée : c’est
l’esprit de la loi (2).

Les actionnaires ont donc tous les moyens d’être complètement
éclairés sur la situation de la société.
ARTICLE 13.L’émission d’actions ou de coupons d’action d’une société constituée
contrairement aux prescriptions des art. 1er, 2 et 3 de la présente loi,
est punie d’une amende de cinq ; cents à dix mille francs.Sont punis de la même peine : le gérant qui commence les opérations
sociales avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance ;Ceux qui, en se présentant comme propriétaires d’actions ou de coupons
d’action qui ne leur appartiennent pas, ont créé frauduleusement
une majorité factice dans une assemblée générale, sans préjudice de tous
dommages-intérêts, s’il y a lieu, envers la société ou envers les tiers ;Ceux qui ont remis les actions pour en faire'l’usage frauduleux.Dans les cas prévus par les deux paragraphes précédents, la peine
de l’emprisonnement de quinze jours à six mois peut, en outre, être
prononcée.(4) Vavasseur, n. 462 ; Ameline, n. 407.
(2) Mathieu et Bourguignat, n. 442.
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 13. 731
SOMMAIRE.510. Émission illégale d’actions ; l’article ne rappelle pas l’art. 4 ci-dessus etne vise crue les trois qui le précèdent ; récépissés provisoires ; sur qui
retombe la responsabilité ; sociétés étrangères.511. Opérations sociales commencées prématurément.512. Fraudés punies par l’emprisonnement et consistant à créer une majoritéfactice, ou à remettre des actions pour un usage frauduleux.513. Quand il y a lieu de prononcer l’emprisonnement, le fait constitue undélit et l’appréciation doit être faite conformément aux principes du
droit criminel.
810. L’art. 13 est le premier des articles consacrés aux
répressions pénales édictées par la loi du 24 juillet 1867, et
qui sont indépendantes des responsabilités purement civiles,
dont nous nous Sommes occupé jusqu’ici.

Les faits énoncés dans les deux premiers paragraphes, l’émission
prématurée et les opérations commencées, étaient prévus
par l’art. 11 dé laloide 1856 ; mais, en outre de l’amende,
un emprisonnement de huit jours à six mois pouvait être
prononcé. La loi nouvelle est plus douce et ne permet que
l’application d’une amende de 500 à 10,000 fr.

L’émission ne peut être autre chose que la remise prématurée,
à chaque souscripteur, d’un titre ayant la forme
qu’il ne devra revêtir qu’après que, les formalités exigées
ayant été remplies, la société sera constituée ; et cette émission
n’est permise que dans les conditions posées par les art. 1, 2
et 3 ci-dessus, sur lesquels nous croyons inutile de revenir.


En se reportant également à Part. 4, on voit que dans les
cas qu’il a prévus, la société ne peut être constituée qu’après
l’accomplissement de certaines formalités ajoutées à toutes
celles que les trois premiers articles ont réglées et énumérées.
On doit donc s’étonner que Part. 13 n’ait pas visé cet
article.4, et semble permettre ainsi l’émission d’actions, quelquefois
au moins, avant que la société ne soit définitivement
constituée. Le cas prévu par Part. 4 est exceptionnel, sans
732 LIViVE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —- APPENDICE.
doute, mais quand il se réalisera, on ne peut comprendre
que la loi ne l’ait pas sanctionné ; et d’un autre côté, en matière
pénale, il est bien difficile de permettre aux juges de
rien ajouter au texte qu’ils appliquent.

Le législateur s’étant abstenu, et quel que soit le motif de
cette inexplicable omission, aucune peine ne pourrait être
prononcée, et il n’y aurait ouverture, s’il y avait lieu, qu’à
une action en responsabilité civile (1).

Le simple fait d’ouverture d’une souscription publique
d’actions et de remise aux souscripteurs d’un récépissé provisoire
de versement, n’a pas le caractère d’émission d’actions
d’une société en commandite non définitivement constituée
par la souscription de la totalité du capital social. Par
suite, ces récépisséspeuvent être au porteur et non nominatifs,
quoique l’action souscrite ne soit pas entièrement libérée (2).
Nous répétons ici encore qu’on ne peut ajouter à la loi.

La loi n’a pas dit sur qui doit retomber la responsabilité
pour émission d’actions ; elle devra, en premier lieu, être
imputée au gérant ; mais, s’il y a lieu, les juges apprécieront.


La disposition de loi dont nous nous occupons, comme
toute loi pénale, doit être considérée comme étant d’ordre
public et oblige tous ceux qui habitent le territoire ; elle
régirait donc l’émission d’actions appartenant à des sociétés
étrangères, ou toutes les précautions prises par la loi deviendraient
complètement illusoires (3). Dans ce cas, si le
gérant ne pouvait être atteint, il aurait nécessairement des
complices en France.

511. Le second cas prévu par Part. 13 est Pacte du gérant,
qui commence les opérations sociales avant l’entrée en
(4) Vavasseur, n. 268. V. Mathieu et Bourguignat, n. 423.(2) Cass. 8 fév. 4861 (S-V61.4.667).(3) Mathieu et Bourguignat, n. 428 ; Ameline, n. 420.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 13. 733
fonctions du conseil de surveillance, dit notre article : Part. 5
ci-dessus dit : que « le conseil est nommé… avant toute opération
sociale ; c’est la même idée exprimée de deux manières
différentes, puisque l’entrée en fonctions suit immédiatement
la nomination, à moins de refus, qui doit être formulé sans
délai pour éviter toute responsabilité (1). Ce que veut la loi,
c’est de prohiber tout acte engageant la société, toute opération
sociale avant la constitution définitive de la société.

512. Le troisième et le quatrième § s’appliquent à un ordre
d’idées différent et peuvent entraîner la peine de l’emprisonnement
 ; les dispositions qu’ils renferment ont été
empruntées à Part. 29 de la loi du 23 mai 1863, spéciale aux
sociétés à responsabilité limitée et étendues ainsi aux sociétés
en commandite par actions.

H est peu utile de rappeler et d’analyser ici les discussions
très-longues et très-animées auxquelles ces §§ ont donné lieu
au sein du Corps législatif ; nous n’avons qu’à en expliquer le
texte définitivement adopté après un renvoi à la commission.

Les personnes frappées ou se sont présentées : « comme
propriétaires d’actions ou de coupons d’action qui ne
leur appartiennent pas ; » ou bien, « ont remis les actions
pour en faire l’usage frauduleux, » que le § précédent a
prévu. Le fait même de se présenter à l’assemblée et d’y
émettre des votes qu’on n’avait pas le droit d’émettre, ne
constitue pas le délit ; il faut, en outre, que ces votes aient
eu pour résultat de créer « frauduleusement une majorité
factice. »

Ainsi, dans les statuts de quelques sociétés, il est stipulé
que les titres d’actions pourront être déposés à la caisse
sociale et qu’un récépissé délivré à l’associé suffira pour qu’il
soit admis aux assemblées générales. On a cité dans la dis(1) 
Mathieu et Bourguignat, n. 430 ; Vavasseur, n. 269.734 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
cussion, comme s’étant réalisé, le cas où ces titres d’actions
tirées de la caisse sociale, avaient été distribués à des affidés,
frauduleusement transformés en actionnaires ; ceux-ci ont
pris partit un vote, sans y avoir aucun droit ; c’est la première
hypothèse prévue par la loi.

Dans les sociétés nombreuses, le droit de voter n’est .ac- ?
cordé, en général, qu’au propriétaire d’un nombre d’actions
déterminé ; plusieurs actionnaires ayant chacun un nombre
d’actions inférieur au chiffre fixé par les statuts ne peuvent
réunir leurs actions sur la tête d’un individu, qui-se présentera
comme propriétaire de toutes ces actions, dont quelques-unes
seulement lui appartiendraient. D’un autre côté,
les statuts peuvent donner une voix au propriétaire de dix
actions, par exemple ; deux'voix, s’il en a vingt ; trois voix
s’il en a trente , et ainsi de suite*.-maïs avec -cette limite
qu’il ne pourra jamais avoir plus de cinq voix, quel que soit
le nombre de ses actions s si un associé a plus de cinquante
actions, et qu’il Temette celles -qui excéderont ce -chiffre à
des tiers, afin que ceux-ci soient admis dans l’assemblée générale,
le second fait prévu-par la loi sera encore réalisé.

Il est certain, au contraire, que tout associé peut se faire
représenter et déléguer à quelqu’un de son choix, mandataire
exprès ou tacite, le vote qu’il pourrait émettre lui-même
et l’exercice du droit qui lui appartient : si le délégué ne
fait autre chose que ce que le déléguant aurait pu faire luimême,
aucune irrégularité ne s’estproduite. Si, parle nonv
bre de ses actions, un associé a droit à plusieurs voix, il peut
les distribuer à autant de votants, sous l’expresse condition
qu’il n’excédera point, par lui et sesmandataires, le nombre
de voix qui lui était attribué. Aucune majorité factice ne peut
être créée frauduleusement par ce moyen (1).
(4) Mathieu et Bourguignat, n »s 432 et s.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 13. 73S

Dans les cas prévus par Part. 4, il y aurait fraude -évidemment) 
si les associés, dont les apports ou les avantages doivent
être discutés et h qui la loi refuse toute voix délibérative>
pouvaient faire voter des étrangers, en mettant sous
leur nom des actions dont ils seraient les véritables propriétaires !
En semblable circonstance, le fait prévu par
l’art. 13 pourra plus difficilement se réaliser, puisque les
actions sont encore nominatives ; et la loi a dû avoir partie
culièrement en vue les assemblées générales tenues pendant
le cours de là société : toutefois les termes de l’article, <qui
ne fait aucune discussion, et bien plus encore sou esprit, ne
permettent pas le doute et il devrait-être appliqué s’il y avait
lieufl).

§13. Les faits prévus par le troisième et le quâtrièmeparagraphe
de Part. 13, que nous examinons en ce moment, constituent
des délits et sont soumis aux principes généraux du
droit pénal : le délit n’existe donc qu’à deux conditions, c’est
qu’il y ait eu intention frauduleuse et qu’elle se soit traduite
en un fait matériel ; le fait et l’intention sont les deux éléments
nécessaires d’un délit. Ces principes ne sont point particuliers
au crime de faux, auquel on a voulu assimiler, dans la
discussion au Corps législatif, les actes dont nous nous occupons
 ; ils dominent tout le droit pénal.
Le texte de Part. 13 s’y est conformé.
Il exige l’intention frauduleuse, ainsi que nous venons de
le dire ; et, en outre, le fait d’être arrivé à Gréer une majoHZe'FACTICE.

C’est ce que les juges correctionnels auront à rechercher
et à constater.

H ne faut pas oublier que si l’art. 2, C. pén., assimile la
tentative de crime au crime lui-même sous les 'deux condi(4) 
Varasseur, n. 274 ; Mathieu et Bourguignat, n. 433.736 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
tions qu’il a posées, Part. 3 établit une règle opposée, en ce
qui concerne les tentatives de délits, sauf dans les cas déterminés
par une disposition spéciale de la loi, qui n’existe nullement
dans l’espèce qui nous occupe : par suite, l’intention
manifestée par un commencement d’exécution, qui n’a manqué
son effet que par des circonstances indépendantes de la
volonté de son auteur, quelque immorale qu’elle puisse être,
-ne relève que de la conscience ; et la loi, à défaut d’une disposition
spéciale, ne pourra l’atteindre. Les manoeuvres frauduleuses,
qui auraient eu seulement pour résultat, non de
CRÉER une majorité factice, mais simplement de l’influencer
ou d’en augmenter le chiffre, pourraient être relevées dans le
but de faire prononcer la nullité de la délibération par les
juges civils, mais ne pourraient être portées devant les juges
criminels (1)  ; c’est la loi.
ARTICLE 14.La négociation d’actions ou de coupons d’action dotit la valeur ou
la forme serait contraire aux dispositions des art. 1er, 2 et 3 delà présente
loi, ou pour lesquels le versement du quart n’aurait pas été effectué
conformément à l’art. 2 ci-dessus^ est punie d’une amende
de cinq cents à dix mille francs.Sont-punies de la même peine toute participation à ces négociations
et toute publication de la valeur desdites actions,SOMMAIRE.514. L’art. 14 est plus restreint que l’art. 13, qui le précède, et laisse en ■dehors de ses prévisions certains faits que l’art. 13 punit.515. Les infractions énumérées par l’art. 14 constituent non des délits, maisdes contraventions ; conséquences ; sociétés étrangères.
514. Cet article est la reproduction textuelle.de Part. 12 de
la loi de 1856.
Nous avons suffisamment expliqué (suprà, n° 193) ce qu’on
(4) Mathieu et Bourguignat, n. 434.
LOI DU 24 JUILLET 1867.— Art. 14. 737

devait entendre par la négociation prévue et punie par la loi ;
nous n’avons pas besoin de revenir sur ce point pour éviter
qu’on ne confonde la négociation coupable avec la transmission
licite opérée par les voies qu’autorisent les lois civiles.

L’émission, la négociation et la publication seront souvent
le fait commun de plusieurs personnes ; les principes généraux
sur la complicité, détermineront celles qui seront punissables.


Les conditions posées par Part. 14 ne sont pas toutes celles
que Part. 13 exige ; notre article renvoie bien, comme celui
qui le précède, aux art. 1, 2 et 3 ; mais, il faut le remarquer,
seulement en ce qui concerne la valeur ou le taux des actions,
qui doit être, soit de 100 fr., soit de 500 fr. selon les cas ; la
forme, qui doit être nominative, jusqu’à l’entière libération,
sauf le cas exceptionnel prévu à Part. 3 ; enfin le versement
du quart, que Part. 2 exige pour que la négociation puisse
être faite.

L’art. 14 n’a pas voulu exiger, en outre, des propriétaires
d’actions pour la négociation, ce qu’elle exige du gérant par
l’art. 13 pour l’émission, que la totalité du capital ait été
souscrite et que la déclaration en ait été faite (V. Part. 1er).
Si les actions ont été émises, sans que ces deux conditions
aient été remplies, il y a lieu d’appliquer Part. 13 ; mais la
négociation a pu être faite (1).

Sous le bénéfice de ces observations, le second paragraphe
punit delà même peine toute participation à ces négociations
et toute publication de la valeur desdites actions.

S15. « L’art. 14, dit le rapport fait au Corps législatif, punit
d’une amende de 500 à 10,000 fr. la négociation d’actions
ou de coupons d’action dont la valeur ou la forme serait
contraire aux dispositions de la loi, et pour lesquels le ver(I) 
Mathieu et Bourguignat, n 438.
i. - 47
738 LIVRE 1", TITEE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
sèment du quart n’aurait pas été effectué. Il punit de la même
peine toute participation à ces négociations et toute publication
de la valeur desdites actions.

« Tel était le texte du projet du Gouvernement. Il créait,
comme on le voit, une présomption légale de fraude et de
complicité contre ceux qui, dans la négociation, n’auraient été
que de simples intermédiaires. Leur bonne ou mauvaise foi,
l’ignorance ou la connaissance de l’infraction était indifférente
 ; le fait était punissable par cela seul que les titres négociés
n’étaient pas conformes aux exigences de la loi. Qu’il
en fût ainsi à l’égard des fondateurs, gérants ou administrateurs
de sociétés, on le comprend. Leur ignorance n’est pas
présumable ; ils ont dû consulter la loi ;ùls l’ont violée en
connaissance de cause par l’émission des titres, et la négociation
n’est que la conséquence d’une première faute, et le
moyen d’en tirer profit. Mais des tiers, des intermédiaires
sont placés dans une condition différente ; leur bonne foi doit
se présumer, et la commission a pensé qu’ils ne devaient être
atteints que s’ils avaient agi en connaissance de cause. Le
Gouvernement n’a pas consenti à modifier le projet en ce
sens, mais il n’a pas méconnu la vérité de nos observations,
et sans leur donner satisfaction, en la forme, il a substitué
aux amendements de la commission une disposition nouvelle,
qui déclare l’article 463 du Code pénal applicable aux faits
prévus par les trois articles qui précèdent. De cette façon, les
magistrats pourront faire à la bonne foi sa part et n’atteindre
que la fraude. Votre commission a accepté cette transaction,
qui, par une voie différente, conduisait au but qu’elle
s’était proposé, »

MM. Mathieu et Bourguignat ont embrassé naturellement
ces observations du rapport (1)  ; mais elles ont besoin d’être
(i)  Malliieu et Bourguignat, n" M et s.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 14. 739
sainement entendues. Sous l’empire de la loi de 1856, dont
l’art. 14 a copié textuellement les termes, la Cour de cassation
a décidé que l’infraction punie par ces dispositions, constitue
une contravention exclusive de l’excuse tirée de la bonne
foi du prévenu (1). Cette décision est peut-être bien sévère
(2)  ; mais ce n’est certes point parce que l’art. 16 ci-après
autorise l’application à ces faits, de l’art. 463, C. pén., que
l’on en doit nécessairement conclure qu’ils ont été considérés
comme délits par le Conseil d’Etat, repoussant l’amendement
qui lui avait été soumis. Nous ne pouvons donc que
dire avec M. Vavasseur « que toute personne qui, sans le
savoir, et le plus innocemment du monde, aurait concouru
d’une manière quelconque à la négociation d’actions irrégulières,
devrait comparaître en police correctionnelle, où elle
serait inévitablement condamnée (3). » En présence de la
jurisprudence de la Cour de cassation, une disposition expresse
du texte eût été nécessaire pour adopter une autre doctrine ;
mais, sauf l’application, toutefois, de l’art. 463,
C, pénal. ■■'■■'

Nous devons répéter ici ce que nous avons dit sous l’article
précédent, c’est’ que les dispositions pénales de la loi
s’appliquent aux titres des sociétés étrangères (4).
ARTICLE 15.Sont punis des peines portées par l’art. 403 du Code pénal, sans
préjudice de l’application de cet article à tous les faits constitutifs du
délit d’escroguerie :1° Ceux <jui, par simulation de souscriptions ou de versements ou(1) Cass., H août 48S9 (S-V.59.-1.971).(2) V. la discussion de l’art. 12 de la loi du \1 juill. 4856 ; Moniteur du 2 juill.
1856.(3) Vavasseur, n. 280 ; Ameline, n. <M9 ; Rivière, n. <H9.(4) Mathieu et Bourguignat, n. 146 ; Ameline, n. 420.740 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIETES. — APPENDICE.par publication, faite de mauvaise foi, de souscriptions ou de versements
qui n’existent pss, ou de tous autres faits faux, ont obtenu ou
tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements ;2° Ceux qui, pour provoquer des souscriptions ou des versement*,
ont, de mauvaise foi, publié les noms de personnes désignées, contrairement
à la vérité, comme étant ou devant être attachées à la société à
un titre quelconque ;3° Les gérants qui, en l’absence d’inventaires ou au moyen d’inventaires
frauduleux, ont opéié entre les actionnaires la répartition de
dividendes fictifs.Les membres du conseil de surveillance ne sont pas civilement responsables
des délits commis par le gérant.SOMMAIRE.516. Objet de l’art. 15 ; explication des nos 1 et 2 ; simulation ; publication ;la loi assimile la tentative au délit même.517. Explication du n° 3 ; il prévoit un délit spécial aux gérants, et le définit ;le droit commun est, du reste, réservé ; dividendes fictifs.518. Le dernier paragraphe change l’ancien état de choses et ne permet plusde porter devant les tribunaux correctionnels, la demande en responsabilité
civile contre les membres du conseil.
S16. Les trois numéros que renferme l’art. 15 reproduisent,
sans y rien changer, les dispositions écrites dans les
art. 13 de la loi de 18S6 et 31 de la loi de 1863 : le dernier
paragraphe est nouveau. Les faits prévus par cet article sont,
en ce qui concerne la peine à appliquer, assimilés àl’escroquerie,
dont ils ne présentent pas tous les caractères et sans
préjudice, dit le texte, de l’application, quand il y aura lieu,
à l’escroquerie proprement dite, des peines dont elle est
frappée.

Le premier numéro prévoit la simulation et la publication
faite dé mauvaise foi, de souscriptions ou de versements
 ; ou la publication de tous autres faits faux ; cependant
le deuxième numéro croit devoir spécifier le fait
d’avoir publié les noms de personnes désignées, contrairement
à la vérité, comme étant ou devantêtre attachées à la
société à un titre quelconque. Ce cas rentre évidemment
dans l’expression générale de tous autres faits faux contenue

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 13. 741

au premier numéro et n’a nullement pour effet delà limiter ;
nous ne voyons pas pourquoi dans la première hypothèse,
il s’agirait uniquement de manoeuvres frauduleuses dirigées
contre des personnes déterminées ; et dans le second cas, de
manoeuvres qui s’adressent au public en général (1). La loi
ne distingue pas ; il suffit qu’il y ait fraude et qu’elle ait nui
ou pu nuire à quelqu’un.

Il ne peut exister de difficulté pour reconnaître ce qui
constitue la publication ; quel que soit le mode qui aura été
employé, le délit existera.

Il est moins facile de définir la simulation dont parle la
loi, et qu’elle punit : une simple assertion mensongère, si elle
n’est accompagnée de manoeuvres propres à lui donner crédit,
ne nous semble pas pouvoir tomber sous le coup de
l’art. 15 ; s’il y a eu publication, nous venons de voir que la
peine est encourue. A défaut de cette circonstance, qui
forme un chef spécial et détermine l’incrimination, les juges
apprécieront quand la simulation aura été accompagnée de
circonstances propres à constituer une fraude criminelle et
punissable (2).

Une remarque très-importante à faire sur cet article, c’est
que la disposition expresse de la loi, qui a ainsi créé ces
délits particuliers, assimile de la manière la plus complète
la simple tentative au délit même. Si l’agent a tenté d’obtenir
des souscriptions ou des versements par les moyens
indiqués, il n’importe en rien, pour l’application de la peine,
que la manoeuvre ait réussi, ou qu’il n’en soit résulté la réalisation
d’aucune souscription, ni d’aucun versement (3).

Les faits prévus par ces deux paragraphes peuvent avoir
(4) Y. Mathieu et Bonrguignat, n. 449.
(î) Mathieu et Bourguignat, n. 148.
(3) Mathieu et Bourguignat, n. 449.742 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
été accomplis par tout autre que le gérant ; quel que soit
l’agent, il tombe sous le coup de la loi, qui ne fait de distinction
d’aucune sorte,

517. Le troisième numéro de notre article s’applique
aux seuls gérants ; et en laissant intacts, nous ne saurions
trop le dire, les principes relatifs à la responsabilité civile
contre les gérants ou les membres du conseil de surveillance,
il veut, pour qu’il y ait lieu d’appliquer la peine, que l’une
au moins des deux conditions posées par la loi soit établie ;
il ne serait point permis d’en étendre les termes.

L’absence d’inventaire constitue à la charge du gérant une
évidente présomption de fraude, puisqu’elle établit contre
lui, la preuve qu’il a manqué aux devoirs imposés à tout
commerçant. Si l’inventaire a été fait, il-n’existe aucune rai*-
son évidemment, pour présumer la fraude et elle devra être
établie contre le gérant, Les juges apprécierontUn
amendement proposé au Corps législatif, dans le-butd’étendre
les dispositions de l’art. 15 aux u gérants, qui ont
« employé une partie quelconque du capital social à l’achat
des actions émises », a été rejeté. Nous n’avons donc pas
à nous en occuper, Nous avons dit plus haut qu’une semblable
opération était à nos yeux complètement irrégulière
(V. suprà, n° 449)  ; mais ce n’est pas une raison pour
qu’elle constitue de plein droit, et dans tous les cas, un dér
ht. Si elle est accompagnée de manoeuvres qui soient prévues
et réprimées par le droit commun, il était superflu de réserver
l’application du Code pénal.

La peine ne sera encourue par le gérant, dans l’un ou
l’autre cas prévu par l’article 15, que s’il s’agit de dividendes
fictifs ; c’est ce qui constitue le délit.

La Cour de cassation a jugé qu’un dividende n’est réellement
acquis dans le sens de la loi, qu’autant qu’il est le résultat
d’une opération accomplie et qu’il est complètement
LOI DD 24 JUILLET 1867.—Art. 15. 743
réalisé ; il ne suffit pas que le bénéfice se fonde sur une convention
qui l’assure : doctrine qui nous paraît un peu sévère*
Il n’importe que l’inventaire dans lequel le gérant a fait
figurer par anticipation ce bénéfice, ait été approuvé et ratifié
par l’assemblée générale des actionnaires, même avec
connaissance de l’inexactitude commise (1). Ce dernier point,
au moins, ne semblait pas pouvoir faire difficulté : les actionnaires
seront toujours disposés à recevoir un dividende :
il faut seulement ajouter, que si l’erreur n’était pas excusable,
ils pourraient être forcés à le restituer (Y. suprà,
n° 499).

518. Le dernier paragraphe de l’art. 15 déclare que les
membres du conseil de surveillance ne sont pas civilement
responsables des délits commis par le gérant. C’est l’application
du principe posé par l’art. 9 ci-dessus. '

On’ avait jugé sous l’ancienne loi, que les membres des
conseils de surveillance, en cas de poursuites correctionnelles
exercées contre le gérant, pouvaient être traduits devant
la justice répressive comme civilement responsables,
en même' temps que le gérant en raison de son délit, et
encore bien qu’il n’y eût pas de partie civile en cause (2). La
loi nouvelle a formulé sur ce point, on le voit, et de la manière
la plus formelle, une règle opposée ; mais elle doit être
bien comprise.

Le texte ne porte aucune atteinte au principe de la responsabilité
de droit commun, qui pèse, pour toutes ses fautes
personnelles, sur chaque membre du conseil de surveillance ;
il a voulu seulement éloigner de lui, ainsi que l’a dit M. Mathieu,
rapporteur, la perspective du tribunal correctionnel.

D’un autre côté, il ne peut être douteux que les membres
{<) Cass., 28 juin 4862 (J.P.62, p. 78b)  ; Angers, 48 janv. 4865 et Caen, 46 août
1804 (D.p.65. ?.67 et 495). Sic, Delangle, n. 3oi.
(2) Cass., 2 avril 48b9 et 28 juin 4 862 (J.P.59, p. 978, et 62, p. 785).744 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
des conseils de surveillance ne sont exonérés des suites de
ces délits, qu’à la condition expresse qu’ils y resteront complètement
étrangers et qu’ils n’auraient été appelés en cause
que par application des règles delà responsabilité civile, que
l’art. 1384, C. Nap., a établies et par analogie avec les cas
spécifiés dans ce texte. Mais si les membres des conseils de
surveillance, au contraire, ont participé aux délits reprochés
au gérant ; s’ils sont accusés d’en avoir été les complices ; si
l’on demande contre eux l’application, non d’une simple
responsabilité civile, mais bien de la responsabilité pénale,
il n’est entré dans l’esprit de personne de les affranchir de
la poursuite : « le conseil de surveillance, a dit M. Mathieu,
rapporteur, est en face d’une responsabilité civile qui peut,
s’il y a complicité, devenir une responsabilité pénale. » (1) 
ARTICLE 16.L’article 463 du Code pénal est applicable aux faits prévus par les
trois articles qui précèdent.SOMMAIRE.519. Les faits prévus doivent être classés tantôt parmi les contraventions,
tantôt parmi les délits.
519. L’art. 16 a fait une disposition spéciale du dernier
paragraphe de l’art. 13 de la loi de 1856, et en a étendu
l’application à tous les faits prévus par les trois articles qui
précèdent. On ne peut qu’applaudir au principe qu’il consacre.


« Cette disposition, disent MM. Mathieu et Bourguignat,
qui doit son origine, nous l’avons vu, à l’initiative de la commission,
a une conséquence des plus importantes. Elle per(4) 
Séance du 42 juin 1867LOI Du 24 JUILLET 1867. —Art. 16. 743
met de déterminer à coup sûr le caractère véritable des faits
qu’elle concerne ; elle rend manifeste que chacun d’eux a
pour élément essentiel l’intention frauduleuse ; que, sans
exception dès lors, ils constituent des délits, non de simples
contraventions » (1).

Il est difficile d’accepter la conséquence tirée par ces honorables
auteurs comme étant à l’abri de toute discussion. Le
second alinéa de l’art. 483, C. pén., ajouté par la loi du
28 avril 1832, porte : « L’art. 463 du présent Code sera ap« 
plicable à toutes les contraventions ci-dessus indiquées. »
Aucun doute n’existe donc que l’art. 463 s’applique aux
contraventions aussi bien qu’aux délits, si elles sont indiquées
au Code pénal ou dans toute loi spéciale, quand elle
contient à.cet égard une mention expresse.

Il faut donc faire abstraction de l’art. 16 pour reconnaître
si les faits prévus par les trois articles qui précèdent, constituent
des délits ou des contraventions. La loi aurait pu,
d’ailleurs, s’expliquer catégoriquemeut à cet égard ; mais elle
ne l’a pas fait.

M. Vavasseur, essayant de compléter la loi sur ce point,
range parmi les contraventions, les faits punis par une simple
amende ; et parmi les délits, ceux qui peuvent entraîner
la peine de l’emprisonnement (2).

Cette classification peut être acceptée ; mais il n’est pas
douteux, au moins, que la distinction existe, et elle a été
proclamée et par l’exposé des motifs et par le rapport. « On
reconnaît, dit le premier de ces documents, que des peines
pécuniaires doivent suffire pour prévenir et réprimer au besoin
des contraventions, qui consistent dans l’émission ou lanégociation
d’actions d’une société irrégulièrement consti(h) 
Mathieu et Bourguignat, n. 454.
(2) Vavasseur, n. 284.746 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
tuée ; dans la publication de leur valeur ; et, enfin, dans le
fait du gérant, qui commence les opérations sociales avant
l’entrée en fonctions du conseil de surveillance. »

Le rapport de la commission législative dit également :
« Le fait d’émettre des actions en coupons d’action d’une
société constituée, sans que les conditions prescrites par les
art. 1, 2 et 3 de la loi aient été toutes et strictement obser^
vées, alors qu’aucune circonstance n’en vient aggraver le
caractère, ressemble plus à une contraventio ?iqu.'h, un délit ;
l’intention coupable peut y être complètement étrangère. Il
en est de même du fait du gérant qui commence les opérations
sociales avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance.
Est-ce à dire qu’on doive amnistier complètement
l’infraction et laisser à l’intérêt privé, s’il en souffre, le soin
de la réprimer ? Non. Car, d’une part, il s’agit de contraventions
graves, puisqu’elles portent sur des dispositions
protectrices de l’intérêt des tiers ei des actionnaires. D’autre
part, l’intérêt privé, quand il se fractionne entre des milliers
de personnes, est timide, même quand il est éclairé. S’en
rapportera lui seul, ce serait s’exposera voir la loi violée
impunément. Mais punir une simple contravention^ l’emprisonnement,
c’était dépasser la mesure ; l’amende de 500
à 10,000 fr. répond à la nature et à la gravité du fait. »

Il faut donc bien reconnaître que là loi a admis que, parmi
les faits punissables, les uns constitueraient des contraventions,
les autres des délits ; il ne pourrait y avoir difficulté que
pour faire le classement : l’application possible dans tous les
cas, de l’art. 463, Code pénal, ôte presque tout intérêt à
cette question.
ARTICLÏ 17.Des actionnaires représentant le vingtième aii moins du capital social
peuvent, dans un intérêt commun, charger à leurs frais un ou plusieursLOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 17. 747mandatâmes de soutenir, tant eii demandant qu’en défendant, une action
contre les gérants ou contre les membres du conseil de surveillance et
de les représenter, en ce cas, en justice, sans préjudice de l’action que
chaque actionnaire peut intenter individuellement en son nom personnel.SOMMAIRE.520. Explication de cet article emprunté aux lois antérieures.521. Différences existant entre la loi nouvelle et la loi de 1856 ; la nominationdes mandataires n’est plus que facultative ; conséquences qui en
résultent pour la manière d’y procéder.522. Droit réservé à chaque actionnaire.523. Paiement des frais ; cas auxquels s’applique la loi ; les statuts nepeuvent y déroger.524. Dernier ressort.525. Nécessité de définir l’étendue du mandat: l’élection doit être spéciale àchaque affaire.
520. Cet article reproduit sous une forme différente et
plus concise, l’art. 14 de la loi de 1856 et l’art. 22 de la loi
de 1863 : « l’art. 17, dit le rapport, est la reproduction, sous
une forme différente, de l’art. 14 de la loi du 17 juillet 1856.
Il organise, au profit des minorités d’actionnaires, agissant
dans un intérêt commun, un mode d’action en justice qui
en facilite l’accès par la simplification et l’économie. » Contrairement
à la maxime bien connue : « Nul en France ne
plaide par procureur, » il permet à ces minorités de se choisir
un ou plusieurs mandataires. Seulement, l’art. 14 de la
loi de 1856 que le projet du Gouvernement laissait subsister,
accorde indistinctement cette faveur à des fractions d’actionnaires,
quel que soit leur nombre, tandis que l’art. 35 du
projet lui-même (titre des sociétés anonymes)  le limite aux
groupes d’associés représentant le vingtième au moins du
capital social.
«  11 a semblé nécessaire à votre commission de ramener à
l’unité ces dispositions divergentes, et elle vous propose,
d’accord avec le Gouvernement, de placer sous l’empire de
la même règle les sociétés en commandite et les sociétés
748 LIVRE 1er, TITRE III, DÈS SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
anonymes. Plaider par des mandataires, c’est une exception
au droit commun qu’il importe de restreindre au lieu de
l’étendre. En faire bénéficier les minorités, sans se préoccuper
de la part qu’elles représentent dans le capital social,
c’est exposer la société a des attaques indiscrètes, encourager
l’esprit processif en abaissant l’obstacle qui seul l’arrête, la
responsabilité des frais engagés dans la contestation. Cette
restriction apportée au droit des minorités, ne gêne en rien
l’action individuelle, et chaque actionnaire peut, isolément
et à ses risques et périls, intenter une action en son nom
personnel. »

L’exposé des motifs de la loi de 1856 expliquait très-bien
l’utilité d’une semblable mesure (V. infrà, loi du 17 juillet
1856, art. 14) , qu’il est du reste facile d’apprécier.

521. L’art. 17 diffère non-seulement pour la forme, mais
en certains points, pour le fond, de l’art. 14 de la loi de
1856.

Cette dernière loi était impérative, et toutes les fois qu’un
groupe d’actionnaires, quel qu’en fût le nombre, et quelle
que fût la portion de capital représentée par eux, avaient à
soutenir- une action dans un intérêt commun, il y avait nécessité
pour eux de procéder par commissaires ; et le texte
était" écrit en conséquence. Ainsi la loi de 1856 disait que
les mandataires dont il s’agit, seraient nommés en assemblée
générale ; que dans le cas où quelques actionnaires seulement
seraient engagés, ils seraient nommés aans une assemblée
spéciale, composée des actionnaires parties au procès ;
enfin, que si un obstacle empêchait la nomination par l’assemblée
générale ou l’assemblée spéciale, U y serait pourvu
par le tribunal de commerce, sur la requête de la partie la
plus diligente.

La loi nouvelle donne seulement aux actionnaires une faculté,
dont ils sont libres de ne pas user ; et dans le cas où

LOIDU 24 JUILLET 1867.— Art. 17. 749

ils y recourent, ils doivent justifier qu’ils représentent le
vingtième au moins du capital ; mais sous cette condition le
nombre des actionnaires n’est pas déterminé. Il est évident
qu’un seul, même représentant le vingtième du capital, ne
pourrait user de la loi qui parle de plusieurs actionnaires (1).
Par suite de cette modification à l’ancien principe, en cas
de difficulté pour la nomination des mandataires, il n’est pas
possible de se reporter aux dispositions que nous avons rappelées
de la loi de 1856 : dans le silence absolu que la loi
nouvelle a gardé, le droit commun seul est applicable ; les
actionnaires se réuniront ainsi qu’ils le jugeront à propos ;
agiront comme ils l’entendront, et les mandataires ne
représenteront que les actionnaires mêmes qui les auront
nommés ; la majorité ne peut sur ce point engager en rien la
minorité (2)  : la seule dérogation apportée au droit commun
en matière de mandat par la loi spéciale, c’est le privilège
pour les actionnaires mandants de plaider par procureur.

522. Sous la loi de 1856 obligeant les actionnaires, ainsi
que nous l’avons dit, à agir collectivement, la minorité était
contrainte d’accepter le mandataire, qu’avait choisi la majorité
ou qu’avait nommé le tribunal : il était juste, par suite,
que chaque actionnaire, dont le commissaire, suivant l’expression
de la loi, pouvait n’avoir pas la confiance, conservât
le droit d’intervenir personnellement. 11 n’en est plus de
même aujourd’hui ; et si la question pouvait anciennement
être controversée, nous pensons qu’elle est tranchée par la
loi nouvelle et que l’on ne saurait admettre que le même
individu puisse plaider en même temps et par lui-même et
par procureur (3).
(\)  Rivière, n. 430.(2) Vavasseur, n. 288 ; Rivière, n. 427.(3) Rivière, n. 148.7S0 LIVRE icr, TITRE m, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
En dehors de cette hypothèse, la loi réserve formellement
le droit incontestable de chaque actionnaire d’intenter individuellement
une action en son nom personnel (1).
. 523. Les frais occasionnés par suite de la résolution à laquelle
se sont arrêtés les actionnaires dissidents, seront mis
à leur charge exclusive et ne peuvent être employés en
frais de gestion ou d’administration. En outre, le texte est
limitatif et dit expressément qu’il ne s’applique qu’aux
procès soutenus dans un intérêt commun ou contre les gérants
ou contre les conseils de surveillance. Les statuts euxmêmes
ne peuvent étendre les termes de la loi et la rendre -
applicable, par exemple, à un procès entre associés (2).

524. Ces mandataires représentent un intérêt collectif,
ainsi que le gérant agissant, quand il y a lieu, au nom de la
société ; par suite,les jugements intervenus contre ces mandataires
sont en premier ressort seulement, même à l’égard
des actionnaires qui n’ont dans le procès qu’un intérêt inférieur
à 1,500 fr. (3).

525. La loi dit expressément que les actionnaires peuvent
choisir un ou plusieurs mandataires. En les nommant, il y
a nécessité de définir les pouvoirs qui leur sont donnés, et
nous ne pouvons, sous l’empire de la loi nouvelle surtout,
leur en reconnaître d’autres que ceux qu’ils tiennent de
l’acte de nomination. C’est l’opinion qu’avait soutenue
M. Bravard sous la loi de 1856 (4)  ; et si elle a été et pouvait
en effet être contestée, quand l’entremise de ces mandataires
était obligatoire et qu’ils étaient investis d’une mission
(1) Lyon, 23 mars 4863 (S-V.63.2,235) (2) Rivière, n »» 429 et 434 ; Vavasseur, n. 2f6 ; TJalloz, Eép., r Sociétés,
n" ! 4409, Contra, Mathieu et Bourguignat, n. 4 60 : Bravard-Veyrières, sur
l’art. 44-, p. 474 ; et Romiguières, p. 455, sous l’ancienne loi.(3) Augers, 48 janv. 4865 (D.r-.65.2.07)  ; Pau, 48 déc. 4865 (J.P.66, p. 70S)  ;
Rivière, u. 150.(4) Bravard, p. 60.LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 18. 731
qu’ils tenaient de la loi même, il nous paraît que c’est la
seule doctrine qui doive être suivie aujourd’hui. Cependant
M. Rivière a embrassé une opinion contraire, et il énumère
certains actes que ces mandataires seraient autorisés à faire
de plein droit (1)  : nous croyons que cette règle ne peut
être suivie.

L’élection doit être spéciale et avoir lieu à chaque procès ;
il ne peut exister, dans l’esprit de la loi, des mandataires
permanents ; il ne serait point permis, d’un autre côté, de
déroger à l’art. 17 par une clause spéciale des statuts.
ARTICLE 18.Les sociétés antérieures à la loi du 17 juill. 1856, et qui ne se seraient
pas conformées à l’art. 13 de cette loi, seront tenues, dans un délai de
six mois, de constituer un conseil de surveillance, conformément aux
dispositions qui précèdent.A défaut de constitution du conseil de surveillance dans le délai cidessus
fixé, chaque actionnaire a le droit de faire prononcer la dissolution
de la société.SOMBAJRB.526, Dispositions de la loi de 1856 auxajuelles se réfère l’art. 18 ; objet de
la loi nouvelle.
526. Puisque cet article se réfère à l’art. 15 de la loi du
17 juillet 1856, et ne peut avoir aucune application en ce
qui concerne les sociétés qui seront formées désormais, il est
nécessaire de rappeler d’abord le texte de la loi de 1856 ; il
est ainsi conçu :

« Les sociétés en commandite par actions actuellement
existantes, et qui n’ont pas de conseils de surveillance,
sont tenues, dans le délai de six mois à partir de la pro« 
mulgation de la présente loi, de constituer un conseil de
« surveillance.
(I) Rivière, n" 136 et s ;752 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
« Ce conseil est nommé conformément aux dispositions
de l’art. 5.

« Les conseils déjà existants et ceux qui seront nommés en
exécution du présent article exercent les droits et remplis« 
sent les obligations déterminées par les art. 8 et 9 ; ils sont
« soumis à la responsabilité prévue par l’art. 10.

H A défaut de constitution du conseil de surveillance dans
« le délai ci-dessus fixé, chaque actionnaire a le droit de
faire prononcer la dissolution de la société. Néanmoins,
un nouveau délai peut être accordé par les tribunaux, à
raison des circonstances.

« L’art. 14 est également applicable aux sociétés actuel« 
lement existantes. »

La loi n’exigeait donc point lai réorganisation de tous les
conseils de surveillance en exercice alors , sauf le droit pour
chaque membre, bien entendu, de donner sa démission et de
se retirer volontairement ; mais ces conseils tombaient de
plein droit sous l’empire de la loi nouvelle, en ce qui concerne
et leurs attributions et leur responsabilité.

Toute société existante, qui n’était pas pourvue d’un conseil
de surveillance, était tenue d’en constituer un dans le
délai de six mois, en se conformant à l’art. 5. Le tribunal
pouvait toutefois accorder un délai selon les circonstances.

Il est hors de doute que si le conseil de surveillance existait
déjà, non-seulement avec les pouvoirs que la loi nouvelle
lui donnait, mais avec des pouvoirs même plus étendus, le
voeu delà loi était parfaitement rempli (1) , si, toutefois, ces
pouvoirs n’étaient pas en dehors de ceux que la loi permet
d’attribuer à des commanditaires ; ainsi, s’il existait, sous le
nom de conseil de surveillance, un véritable comité de direction,
qui participait à la gestion, et s’immisçait dans les opé(4) 
Paris, 2S mars 4859 (J.P.59, p. 354).
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 18. 753

rations sociales : une semblable institution ne pouvait satisfaire
au voeu dé la loi (1). '

C’est dans ces circonstances qu’a été écrit notre article.
« L’art. 18, dit le rapport au Corps législatif, .de même que
le principe de l’article précédent, est emprunté à la loi de
1856. C’est une disposition transitoire qui impose aux sociétés
en commandite par actions actuellement existantes,
et qui n’ont pas de conseil de surveillance, l’obligation d’en
constituer un dans les six mois de la promulgation de la loi,
et autorise, à défaut de cette constitution, chaque actionnaire
à faire prononcer la dissolution de la société.

« Cette disposition était indispensable en 1856. En’effet,
avant la loi du 17 juillet, les conseils de surveillance n’étaient
pas obligatoires. Tout était livré à la liberté des conventions.
Les droits et les devoirs mal définis, étaient l’objet d’appréciations
nécessairement contradictoires et incertaines. La loi,
en faisant de ces conseils un rouage nécessaire de la société
en commandite, avait dû l’imposer même aux sociétés constituées
sous l’empire de la législation précédente.

« On peut croire que pendant un intervalle de dix années
le but a été atteint, et que nulle société aujourd’hui n’étant
privée d’un conseil de surveillance, il est inutile de reproduire
l’art. 15 de la loi de 1856. La réalité pourrait n’être
pas d’accord avec la supposition. L’art. 5 de la loi de 1856
veut que le conseil de surveillance soit composé de cinq actionnaires
au moins. Or, il s’est rencontré des sociétés dont
le personnel était limité à ce point qu’il leur était impossible
de satisfaire aux exigences delà loi. C’est pour cela, sans
doute, que le projet qui vous est soumis limite à trois au
lieu de cinq, le minimum des actionnaires composant le conseil
de surveillance.
(1) Cass., 31 dcc. 4860 (S-Y 61.4.286) , et Rouen, 25 juill. 4864 (S-V. 62.2.448).
I. 48754 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
« Votre commission a pensé que le principe de l’art, lo
de la loi de 1856 pouvait trouver encore aujourd’hui son application,
et qu’il était nécessaire d’imposer la nécessité d’un
conseil de surveillance, avec les droits et les devoirs que le
projet lui donne, aux sociétés qui, par impuissance ou par
oubli de la loi, eh seraient encore privées. Le Gouvernement
a accepté sa proposition. »

S’il existe, en effet, encore aujourd’hui, des sociétés en
commandite par actions, qui ne se soient pas conformées aux
prescriptions delà loi de 1856, il faudrait admettre que notre
article les relève de la déchéance qu’elles avaient encourue,
et que la dissolution ne pourra être demandée qu’après
un délai de six mois à partir de la promulgation de la loi du
24 juillet 1867. Cette conséquence est évidente ; mais le tribunal
ne pourrait proroger le délai ; la nullité est encourue.

Si une société, formée antérieurement à la loi de 1867 s
était prorogée, elle devrait être considérée comme société
nouvelle à partir de sa prorogation et soumise à la législation
aujourd’hui en vigueur (1).

Le conseil nouveau est nommé conformément à la loi de
1867, et organisé ainsi qu’elle l’exige ; il sera composé de
trois actionnaires au moins ; nommé la première fois pour
une année ; soumis ensuite à la réélection et se conformera, .
enfin, aux dispositions quiprécèdent, ainsi quele dit l’art. 18 ;
mais l’assemblée qui procédera à cette élection sera, toutes
fois, dans l’impossibilité d’être convoquée et d’agir ainsi que
le veut l’art. 4 ci-dessus, les actions ayant cessé d’être nominatives
et la société étant, du reste^ depuis longtemps con- .
stituée. Il s’agit ici seulement d’une assemblée générale
ordinaire et la nomination se fera à la majorité des votants.

L’art. 15 de la loi de 1856 disait expressément que les
(4) Amelinn, n. 4 30.LOI DU 24 JUILLET 1867. —Ail. 19. 755
conseils existants, comme ceux qui seraient nommés par la
suite, exerceraient les mêmes droits, rempliraient les mêmes
obligations et seraient soumis à la même responsabilité : la
loi nouvelle ne peut que maintenir ce principe, sans qu’elle
l’ait énoncé ; mais la Joi à invoquer, c’est évidemment celle
de 1867 pour les faits qui s’accompliront désormais ; la loi
ancienne reste applicable aux autres faits.
ARTICLE 19.
Les sociétés en commandite par actions antérieures à la présente loi,
dont les statuts permettent la transformation en société anonyme autorisée
par le Gouvernement, pourront.se convertir en société anonyme
dans les termes déterminés par le titre JI de la présente loi, en se conformant
aux conditions stipulées dans les statuts pour la transformation.
SOMMAIRE.527. Conditions dans lesquelles les sociétés en commandite par actions peuven
se transformer en sociétés anonymes ; sociétés civiles ; renvoi.
527. L’art. 19, comme celui qui le précède, statue uniquement’
pour les sociétés en commandite par actions antérieures
à la loi nouvelle. Nous allons dire quelle en est l’utilité.


A la différence des principes établis par le Code de commerce,
nous verrons bientôt que la loi nouvelle ne soumet
plus la constitution des sociétés anonymes à l’autorisation du
Gouvernement ; le consentement seul des parties suffit ; par
suite, les membres composant une société en commandite
pourront désormais, si telle est leur volonté, se constituer en
société anonyme : les principes généraux seront seuls applicables.


En ce qui concerne les sociétés en commandite antérieures
à la présente loi, les unes, dans leurs statuts, n’ont
rien prévu en ce qui touche la conversion de la société en corn-
756 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
mandite en société anonyme. Celles-là resteront soumises
encore au droit commun ; et le consentement de tous les associés
serait nécessaire pour apporter une modification au
contrat par lequel ils se sont engagés : aucune difficulté n’est
encore possible dans cette hypothèse.

Quelques-unes de ces sociétés, au contraire, ont des statuts
ayant prévu et permis la transformation en société anonyme, en
ajoutant quelquefois surabondamment une clause qui est
sous-entendue de plein droit, c’est que cette transformation
serait autorisée par le Gouvernement. Que fallait-il décider
à l’avenir, soit pour celles dont les statuts portaient cette
mention, soit pour celles qui prévoyaient et autorisaient cette
transformation, sans avoir rappelé les principes de la législation
alors existante, car les unes et les autres ne pouvaient être
mises que sur la même ligne ?

A défaut d’une disposition expresse de la loi, il aurait
fallu décider que le consentement des associés avait été subordonné
à une condition qui, ne pouvant se réaliser, rendait
le consentement comme non avenu ; il y aurait eu, tout
au moins, un motif d’hésiter, et, sans doute, des appels fâcheux
aux tribunaux pour décider la question. L’art. 19 l’a
tranchée ; il permet en termes exprès la transformation en
société anonyme dans les termes déterminés par le titre h
de la présente loi, mais en se conformant, du reste, aux
conditions stipulées dans les statuts pour la transformation,
auxquels il n’est en rien dérogé.

Il paraît à peu près inutile de supposer que les statuts auront
établi, en principe, la faculté de conversion et auront
gardé le silence le plus complet sur les conditions .dans lesquelles
elle devait être opérée. S’il en était ainsi, cependant,
nous ne pensons pas que le vote d’une simple majorité dût
suffire pour l’application de l’art. 19 : nous croyons que l’unanimité
deviendrait nécessaire, ou, en d’autres termes, que
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 20 et 21. 757
ce cas tout à fait singulier devrait être assimilé au cas où les
statuts ne contiendraient aucune clause à cet égard (1).

A propos d’un amendement proposé sur cet article, la
question a été élevée de savoir si les sociétés civiles pouvaient
se constituer en sociétés anonymes. Nous avons traité cette
question à un point de vue général dans le commentaire de
l’art. 19, C. comm. Nous ne pouvons qu’y renvoyer (V.
suprà, n°s 275 et s.
ARTICLE 20.
Est abrogée la loi du 17 juillet 1856.SOMMAIRE.528. La loi nouvelle n’a pas d’effet rétroactif.
528. Cet article ne permet aucune explication. Il est sans
difficulté, conformément aux principes toujours suivis, que
la loi ne statue que pour l’avenir ; et la loi du 17 juillet 1856
continuera à régir les sociétés qui se sont formées sous
l’empire de ses dispositions.
TITRE H.DES SOCIÉTÉS ANONYMES.ARTICLE 21.A l’avenir, les sociétés anonymes pourront se former sans l’autorisation
du Gouvernement.Elles pourront, quel que soit le nombre des associés, être formées par
un acte sous seing privé fait en double original.Elles seront soumises aux dispositions des art. 29, 30, 32, 33,34 et
36 du Code de commerce et aux dispositions contenues dans le présen
titre.(1) Conlrà, Vavasseur, n. 304.758 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.SOMMAIRE.529. Objet de cet article et renvoi au Code de commerce ; art. 34, C. comm. ;division du capital en actions et en paris d’intérêts.530. Les actions peuvent être stipulées incessibles dans une société anonyme,dont la durée n’est pas illimitée.531. Les fractions du capital social peuvent n’être pas divisées en partségales entre elles ; la loi reste applicable, soit lorsque les actions sont
déclarées incessibles ; soit lorsqu’elles ne sont pas d’une valeur égale ;
renvoi au commentaire de l’art. 48 ci-après.
529. Cet article est un des plus considérables de la loi ; il
consacre et généralise ce que la loi du 23 mai 1863 avait
essayé, et décide que désormais les sociétés anonymes non
seulement pourront se former., mais se formeront nécessairement
sans l’autorisation du Gouvernement ; nous renvoyons
pour l’ancienne législation au commentaire des
art. 29 et s. C. comm., que nous avons donné (suprà, nos 328
et s.)  ; quelques-uns seulement ont été abrogés par la loi
nouvelle (V. infrà, art. 47).

Contrairement encore à l’art. 40, C. comm., la loi décide
que ces sociétés pourront être ormées par acte sous seing
privé fait en double original.

Enfin, l’article rappelle les dispositions du Code de commerce,
auxquelles resteront soumises encore les sociétés anonymes
(V. suprà, nos 328 et’suiv.).

L’art. 34, C. comm., qui est au nombre de ceux que la
loi nouvelle a conservés, a donné lieu, au sein du Corps législatif,
à une discussion fort animée (1).

On a demandé que le texte en fût modifié sur deux points :
1° que le capital de la société anonyme pût être divisé nonseulement
en actions ; mais en parts d’intérêts et qu’il y eût,
a dit M. Emile Ollivier, la société anonyme par intérêts à
côté de la société anonyme par actions ; 2° que ces fractions
(4) Voir la séance du Corps législatif du 4 juin 4867.LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 21. 759
du capital social pussent’n’être pas d’une valeur égale entre
elles.

Sur la première question, M. Emile Ollivier a dit encore :
« D’après la jurisprudence et les jurisconsultes, la différence
entre ce qu’on appelle l’intérêt proprement dit et l’action,
soit nominative, soit au porteur, c’est précisément en ceci,
que l’action est cessible et négociable et que l’intérêt ne
l’est pas. »
, Nous ne pensons pas que jusqu’à ce moment, la question
ait été aussi nettement posée ; et nous croyons encore moins,
quant à nous, qu’une solution aussi positive et aussi tranchée
y ait été donnée et fût dans l’esprit des auteurs, qui ont procédé
dans les développements de leurs doctrines, selon nous
du moins, par simple formule énonciative.

Dans tous les cas, cette jurisprudence comme cette doctrine,
si en effet elles existaient, ne s’appuyant sur aucun
texte, devraient être abandonnées.

Nous rappelons à l’appui de notre opinion la discussion de
l’art. 3 de la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés à responsabilité
limitée : en décidant que le bénéfice de la loi pourrait
être réclamé par toute réunion de sept personnes, qui se
soumettraient aux dispositions qu’elle avait établies, quelque
faible que fût le capital qu’eUes auraient réuni, il a été bien
entendu que la règle était la même, et la loi parfaitement
applicable, soit que les fractions du capital prissent le nom
Raclions, de parts d’intérêt, ou tout autre, laissant intact le
principe de la loi : il y a donc sur ce point une interprétation
législative (1) , qui n’a pas été rappelée dans le nouveau débat,
sans doute parce qu’il a surgi, pour le Gouvernement au
(1) Corps législatif, séance du 4 mai 4863 [Moniteur du 5 mai, p. 709)  : « On
pourra, a dit M. du Mirai, rapporteur, au lieu d’actions, diviser le capital en
« parts d’intérêts » (5e colonne).760 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. APPENDICE.
moins, un peu à i'improviste ; et ce précédent ne laisse aucun
doute que le capital d’une société anonyme peut être
divisé aussi bien en parts d’intérêts qu’en actions.

Toutefois, il sérail imprudent, nous le répétons, de regarder
comme loi écrite, ou comme principe indiscutable,
les conséquences que M. Emile Ollivier attribue à une simple
dénomination ; et nous croyons qu’il y aura prudence à dire
d’une manière expresse, si les diverses fractions du capital,
quelle que soit la dénomination qui leur aura été donnée,.
doivent être cessibles, et sous quelles conditions ; ou doivent
être incessibles.

530. M. Emile Ollivier, il est vrai, a mis en doute que
la stipulation d’incessibilité pût être écrite, quand il s’agit
d’actions ; si, en effet, ainsi que lé croit l’honorable député,
cette stipulation devient licite, quand il s’agit de parts d’intérêt,
pour ne rien hasarder, les fondateurs agiront sagement
en adoptant cette forme ou plutôt cette dénomination ;
mais il est entendu, ainsi que cela a déjà été dit également
dans la discussion de la loi de 1863 par le commissaire du
Gouvernement, que la société fonctionnera, du reste, dans
les conditions déterminées par la loi. Nous reviendrons tout
à l’heure sur ce point.

A mes yeux, a dit M. Rouher au Corps législatif, aucun
principe de droit, aucun texte « n’interdirait dans les statuts,
la faculté de stipuler l’incessibilité de l’action ; je ne dis pas
l’insaisissabilité. —Il faut bien se tenir dans les termes ri~
goureux en pareille matière. —L’insaisissabilité ne peut jamais
être stipulée.

« Les dispositions de l’article 2093 du Code Napoléon s’y
opposent d’une manière positive. La fortune du citoyen est
la garantie absolue de ses engagements. Il ne peut pas se.
donner à lui-même l’avantage de rendre ses valeurs mobilières
ou immobilières insaisissables ; mais il peut s’interdire
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 21. 761
de faire un acte du droit, ordinaire, il peut s’interdire le droit
de" céder.

« Par conséquent, je maintiens que dans une société
anonyme, — à mes yeux, du moins, car je reconnais que
ces questions nous prennent à I'improviste, et que les travaux
de jurisconsultes n’étant pas à l’état normal notre occupation
de tous les jours, nous pouvons facilement commettre
une erreur, — je maintiens, dis-je, qu’on peut
parfaitement stipuler dans les statuts que les actions seront
nominatives et incessibles, et il faut avouer que lorsqu’on
reconnaît qu’elles ne seront cessibles que du consentement
de la société, on est déjà bien sur la trace de l’incessibilité,
puisque la volonté d’un tiers suffit pour rendre la cession
impossible ; mais je répète qu’en droit, on peut déclarer les
actions nominatives et incessibles. »

Nous avons donné, plus haut, le commentaire de l’art. 1861,
C. Nap. (suprà, n" 211)  ; il forme le droit commun et dit,
en termes exprès, qu’un associé ne peut associer une tierce
personne à la société, dont il fait partie, si ce n’est toutefois,
bien entendu, avec le consentement de ses associés ; on ne
peut enlever à tous les associés le droit de modifier les clauses
du pacte social, qui est leur ouvrage ; mais il est permis de
déroger à cette règle.

Dans les sociétés par actions, cette dérogation est présumée
de plein droit ; mais il serait singulier que les associés
ne pussent pas déclarer, même par une stipulation expresse,
qu’ils ne veulent pas déroger à la règle posée par la loi ; et
qu’il leur fût interdit, si telle est leur volonté, de rester dans
le droit commun : si une stipulation expresse est nécessaire,
au moins faut-il admettre qu’elle est licite et serait obligatoire.


L’art. 1861 ajoute, il est vrai, que chaque associé peut
s’associer une tierce personne ; ce contrat particulier ne mo-
762 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
difie en rien la position de l’associé cédant qui use de sa chose ;
ses droits et ses devoirs envers la société, les droits et les
devoirs de la société envers lui", restent les mêmes : si ce n’est
entre les deux contractants, et exclusivement dans leurs rapports
mutuels, le contrat, de pur droit naturel, est comme
non avenu. Il est évident qu’il ne peut jamais y avoir intérêt
à modifier la loi sur ce point ; la discussion, à cet égard, n’est
pas possible.

La doctrine et la jurisprudence, contrairement à l’assertion
de M, Emile Ollivier, nous paraissent s’être montrées
favorables à cette opinion, au moins d’une manière implicite,
parce que, nous le répétons, la question n’avait jamais
été assez nettement posée ;_nous avons eu occasion, en effet,
de dire déjà dans notre commentaire, qu’une difficulté ayant
été élevée pour savoir si le n" 5 de l’art. 1865, C. Nap., qui
permet à un seul associé de rompre le contrat dans certains
cas déterminés, était applicable aux sociétés anonymes, la
Cour de cassation pour décider la question, a distingué avec
soin les sociétés où les propriétaires d’actions sont soumis à
certaines entraves pour quitter la société, et ne sont-pas entièrement
libres de se séparer de leurs coactionnaires ; et les
sociétés, où le droit, pour les actionnaires, d’aliéner les actions
qui leur appartiennent, et de se dégager du lien social,
n’est soumis à aucune gêne ; et, par cela même, elle a reconnu
la légitimité de clauses qui venaient donner un caractère personnel
à une société, qui, dans d’autres circonstances, n’est
qu’une réunion de capitaux (1). Cette jurisprudence serait,
à plus forte raison, suivie aujourd’hui après les discussions
des lois de 1863 et de 1867.

Il faut dire, cependant, que si la loi laisse ainsi une bien "
grande liberté aux conventions des parties, un esprit exercé
" (4) Cass., 6 déc. 4843 et 4" juin 4859 (S-Y 44.4.22et J.P.64, p. 30b).
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 21. 763

peut inventer une espèce, que la loi aura défendue : c’est une
société anonyme, d’une durée illimitée, dont les actions seront
incessibles et qui échapperait à la disposition de
l’art. 1869, C. Nap. Nous en convenons, cette espèce particulière
rencontrerait un obstacle dans la loi ; la liberté des
conventions en sera-t-elle réellement bien entravée ?

Nous regardons donc comme résolue la première des deux
questions posées par nous tout à l’heure. Si le doute a pu
exister jusqu’ici, il faut bien admettre qu’après les discussions
soulevées sur ce point par les lois de 1863 et de 1867 ;
qu’après les exposés de principes, que le Corps législatif a
approuvés à deux reprises, et lorsqu’il n’existe aucun texte à
opposer à cette doctrine, le principe de la liberté des conventions
protégerait toute stipulation de ce genre (1).

531, Il nous reste à examiner si les fractions du capital
social peuvent être d’une valeur inégale ; mais cette seconde
question a besoin, pour être bien comprise, que l’on se reporte
aux débats qu’elle a soulevés.

Si l’on veut bien admettre que les conditions posées par
la loi seront appliquées dans tous les cas, que la société soit
constituée par actions, ou bien par parts d’intérêts, on se rend
difficilement compte de l’importance attachée à la question :
du moment que les fractions du capital seront chacune, conformément
à la loi et selon ses distinctions, de 100 fr. au
moins ou de 500 fr., qu’importe qu’elles soient d’une valeur
égale entre elles ? Est-ce un obstacle à ce que chaque associé
proportionne sa mise à ses ressources ? évidemment non.
L’un prendra une action unique, l’autre en prendra cent.

Mais si, ainsi qu’on l’a demandé au Corps législatif dans
la récente discussion, cette question doit être interprétée
dans ce sens, que la solution affirmative emportera comme
(4) Vavasseur, n 0' 348 et s. ; Rivière, n. 478 et s.7G4 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—APPENDICE.
conséquence, que le taux de l’action pourra être inférieur
au chiffre fixé par l’art. 1er ; que la société pourra être constituée,
sans que la totalité du capital social ait été souscrite ;
sans que le quart de ce capital ait été versé, etc. ; c’était bien
évidemment demander, sous la forme d’une modification à
une simple énonciation de l’art. 34, C. comm., l’abrogation
pure et complète prononcée d’avance de la loi ancienne sur les
sociétés anonymes et de la loi nouvelle, qu’il fût devenu parfaitement
inutile de voter. Il fallait alors revenir aux principes
des sociétés libres : nous ne discuterons pas de nouveau ici
cette théorie (V. suprà^ 441 et s.). Ce point réservé, nous
sommes, tout disposé à admettre avec M. Rouher, que la disposition
de l’art. 34, C. comm., n’est pas impérative (1) , mais
la question n’a jamais été soulevée ; quand il y aura intérêt à
ce que la même société ait des actions, les unes de 100 fr.,
les autres de 300 fr., ou les unes de 500 fr. et les autres de
1,500 fr., et ainsi de suite, nous croyons que cette stipulation
pourra être parfaitement insérée dans les statuts, sans
que l’art. 34, C. comm., doive être invoqué pour en de-,
mander la nullité.

La question des parts d’intérêts et des actions ; de la cessibilité
des titres ou de leur incessibilité peut se compliquer
également et donner lieu à examiner si la loi de 1867 et
toutes ses prescriptions cesseront d’être applicables, par cela
seul que les statuts auront .déclaré l’incessibilité ? On ne peut
hésiter à répondre négativement. Sans doute dans de semblables
conditions, les abus sont beaucoup moins à redouter,
mais la loi n’a pas distingué. Sans doute aussi, les commandites
ordinaires réglées par le Code commerce n’ont pas
été soumises à la loi nouvelle ; il n’en peut résulter évidemment
que les sociétés, qui y sont nommées, quelles que soient
(4) Sic, Rivière, n. 480.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 22. 765

les dispositions de leurs statuts, pourront se soustraire à des
textes explicites (1).

A un point de vue moins général, et à propos des sociétés
à capital variable, la disposition de l’art. 34, C. comm., a de
nouveau été discutée ; il y a donc lieu de se reporter au commentaire
de l’art. 48 ci-après, pour compléter l’ensemble
des discussions sur ce sujet.
ARTICLE 22.Les sociétés anonymes sont administrées par un ou plusieurs mandataires
à temps, révocables, salariés ou gratuits, pris parmi les associés.Ces mandataires peuvent choisir parmi eux un directeur, ou, si les
statuts le permettent, se substituer un mandataire étranger à la société
et dont ils sont responsables envers elle.SOMMAIRE.532. Cet article modifie l’art. 31, C. comm. : les administrateurs doivent êtreassociés ; mandataire étranger ; principes généraux du mandat.533. Le second | de l’art. 22 change le droit commun en matière de mandat ; comment il doit être entendu.534. Dans quelles circonstances et sous quelles conditions le mandataire étrangerengagera la responsabilité des administrateurs.535. Nomination des administrateurs et leur .droit de choisir parmi eux undirecteur ; comment ils peuvent être révoqués.
532. Le premier paragraphe de l’art. 22 est la reproduction
du dernier alinéa de l’art. 1er de la loi du 23 mai 1863,
et ce texte lui-même reproduisant à peu près les termes de
l’art. 31, C. comm. (V. suprà, nos 331 et suiv.) , disait cependant
en termes plus explicites, que l’administration de la
société pouvait être confiée soit à un seul, soit à plusieurs
mandataires ; ce texte ajoutait, moins heureusement à coup
sûr, que les administrateurs devaient être pris nécessairement
parmi les associés, contrairement à la disposition du
(1) Rivière, n. 479.766 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
Code de commerce permettant aux actionnaires de choisir
un mandataire même non associé.

La loi nouvelle s’est appropriée cette restriction et se
montre ainsi moins libérale que ne l’avait été le Code de
commerce ; sous cette réserve, il y a utilité à consulter le
commentaire que nous avons donné de cet art. 31 (V, suprà,
nos 331 et suiv.).

La commission législative voyant sans doute à cette restriction,
dont il serait bien difficile de dire les avantages,
certains inconvénients, que chacun peut facilement apprécier,
au lieu de revenir purement et simplement au Code de commerce,
a ajouté le second paragraphe, qui permet aux mandataires
associés de se substituer unmandataire étranger à
la société.

Cette disposition a soulevé d’assez vifs débats, soit quant
au principe qu’elle consacrait, soit quant à la manière dont
elle devait être entendue ; elle ne paraissait pas à certains
députés, présenter toute la clarté désirable.

Nous croyons nécessaire, pour ne pas encourir le même
reproche, de rappeler d’abord les principes du droit commun
en matière de substitution de mandat, tels que nous aurons
à les expliquer plus tard dans le commentaire de l’art. 94,
C. comm. (Y. infrà, n° 858).

Le Code Napoléon dit : « Le mandataire répond de celui
. qu’il s’est substitué dans la gestion : 1° quand il n’a pas
reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un ; 2° quand ce
pouvoir lui a été conféré sans désignation d’une personne,
et que celle dont il a fait choix était notoirement incapable
ou insolvable. Dans tous les cas, le mandant peut agir di« 
.rectement contre la personne que le mandataire s’est subs« 
tituée » (C. Nap.s art. 1994).

Il semble naturel de comprendre le mandat comme imposant
à celui qui l’a accepté le devoir de l’exécuter par lui-

LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 22. 767

même ; la loi a prévu, cependant, le cas où le mandataire a
reçu pouvoir de se substituer quelqu’un ; ou bien, lorsqu’en
dehors de cette hypothèse, il y a eu substitution.

Lorsqu’à défaut de toute stipulation sur ce point, le mandataire
a substitué, ce fait n’a pu avoir pour conséquence de
le décharger du mandat ni des obligations, que l’acceptation
qu’il en a faite, lui a imposées ; mais elles ne deviennent pas
plus étroites ; et dans tous les cas où l’affaire a été bien faite
et telle que le mandataire était tenu de la faire lui-même, le
mandant ne peut prétendre qu’il a le droit de refuser son
approbation ou de rendre le mandataire responsable des cas
fortuits. H peut, dit l’art. 1995, agir ou directement contre
la personne substituée, ou contre le substituant, qui doit répondre
.de son préposé ; l’équité, si les textes n’étaient point
assez positifs, ne pourrait autoriser une doctrine moins sévère ;
tous les auteurs sont d’accord, soit qu’ils enseignent,
comme M. Troplong, que le mandataire s’est écarté de ses
devoirs en substituant, sans y être autorisé, soit qu’ils enseignent
une règle contraire (1).

Si le mandataire, au contraire, a reçu pouvoir de substituer,
en usant de ce pouvoir, il abandonne le mandat qu’il
avait accepté ; le substitué devient l’agent direct du commettant,
et le mandataire originaire est déchargé de toute responsabilité,
s’il n’a commis une faute, en choisissant, à défaut de
désignation précise, une personne notoirement incapable ou
insolvable. Cette règle établie par le droit civil serait à plus
forte raison suivie en matière commerciale, où les affaires
sont traitées avec toute la diligence que donne la recherche
du gain. Mais, sous cette réserve, la différence capitale entre
les deux espèces posées par l’art. 1994, C. Nap., n’en existe
(4) Troplong, n. 446 ; Delamarre et Lepoilvin, t. 2, n. 54, p. no, note 2 ;
2'édit., t. % n. 494, p. 308, note 4 ; Aubry et Rau, sur Zacharioe, § 443, t. 3,
P- 467, note 45: Pont, du Mandai, n » 1 4016 el s. V. Polhier, n°« 90 et 99.768 LIVRE Ier,. TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
pas moins : non autorisé et pouvant agir par lui-même, le
mandataire répond, dans tous les cas, de la gestion qu’il a déléguée ;
autorisé d’une manière expresse ou implicite, il ne
répond, au contraire, que d’avoir fait un bon choix.

533. Le texte de notre art. 22 a pour effet de faire disparaître
toute différence entre les deux cas prévus par l’art.
1994, C. Nap. La loi que nous examinons ne peut porter
aucune atteinte au pouvoir des mandataires, quels qu’ils
soient, de se substituer quelqu’un à leurs risques et périls ;
c’est le droit commun et l’expression, pour ainsi dire, d’une
faculté tout à fait intime et dans laquelle les tiers ne peuvent
intervenir ; mais la disposition un peu exorbitante, qui a
été introduite dans l’art. 22, c’est que, même dans le cas où
les statuts, soit, en d’autres termes, les mandants ont conféré
d’une manière expresse au mandataire, le pouvoir de substituer,
même dans cette hypothèse, avons-nous dit, les
mandataires seront traités absolument de la même manière,
que s’ils n’avaient reçu à cet égard aucun pouvoir. Il faut
nécessairement aller jusqu’à dire que les mandants sont dessaisis
complètement par la loi, sans doute dans un intérêt
public, qu’il n’est peut-être pas très-aisé de démêler, du droit
de restreindre la responsabilité entière et complète, qui pèsera
nécessairement sur les mandataires, qui auront substitué.

Cette disposition paraît assez singulière ; mais le texte est
ormel, et il faut s’y soumettre.

Elle peut cependant avoir une utilité : si elle n’était pas
écrite dans la loi, on pourrait hésiter à faire un grief aux
administrateurs d’avoir usé du droit commun, en se substituant
un sous-mandataire ; en présence de l’art. 22, au contraire,
si la faculté de substituer n’a pas été donnée par les
statuts, les mandataires qui voudraient y recourir, devraient
être considérés de plein droit comme en faute, et leur destitution
pourrait être provoquée.

LOI DU 24 JUILLET 1867.— Art. 22. 769

M. Mathieu, parlant comme rapporteur, a expliqué l’esprit
qui avait présidé à cette innovation, en répondant à M. Josseau.


Après avoir exposé les motifs qui avaient déterminé la
commission à introduire dans la loi, au profit des adminis-,
trateurs, la faculté de se substituer des mandataires étrangers
à la société, il continuait ainsi :

« Quelles devaient être les conséquences de cette faculté
de substituer ? Le bon sens et les principes du droit commun
l’indiquent assez.

« Qu’est-ce que les administrateurs ? Des mandataires,
c’est incontestable. Ce mandat, ils l’ont accepté, pourquoi ?
Probablement parce que certains avantages y étaient attachés,
car personne ne les a contraints à se revêtir de cette
qualité.

« Nous les plaçons en face d’une faculté ; ils peuvent, au
lieu de remplir d’une façon intégrale les obligations inhérentes
à leur qualité, s’en décharger sur un mandataire
étranger.

K N’était-il pas juste qu’ils fussent responsables de ce
mandataire ? Le droit commun le voulait. Mais si nous l’avions
pris pour règle, si nous nous étions reportés exclusivement
aux dispositions de l’art. 1994, C. civ. et non de
l’art. 1382, qui a été cité par l’honorable M. Josseau, voici
ce qui serait arrivé :

« Les administrateurs, placés en face de la responsabilité
des actes du mandataire, substitué auraient dit : Le pouvoir de
substituer étant dans les statuts, nous en avons usé. La personne
que nous avons choisie n’était pas et ne pouvait pas
être désignée dans les pouvoirs que nous tenions de l’acte de
société ; c’est vrai ; mais nous ne sommes responsables qu’autant
que nous avons choisi un individu notoirement incapable
ou notoirement insolvable.

770 LIVRE l", TITRE III, DES. SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
« C’est-à-dire que c’eût été l’irresponsabilité absolue. Les
administrateurs n’auraient pas été responsables, parce qu’ils
n’auraient pas agi personnellement, et ils ne l’auraient pas
été de celui qui, choisi par eux librement, aurait agi à leur
place en vertu d’une délégation qu’ils pouvaient faire, mais
dont ils pouvaient s’abstenir.

o La morale et la justice comportaient-elles que des hommes
eussent le titre d’administrateurs d’une société, qu’ils
en eussent les bénéfices matériels et honorifiques, et qu’après
s’être déchargés de la partie la plus considérable des devoirs
qui leur incombent, sur un mandataire, ils puissent dire, si
ce mandataire est en faute : Nous n’en répondons pas ! Adressez-vous,
non aux mandataires directs de la société, tnâis à
l’homme qu’ils se sont substitué. »

534. Ce point éclairci, il reste à déterminer dans quelles
circonstances, et sous quelles conditions, la personne choisie
aura le caractère de substitué et engagera d’une manière
aussi exorbitante^ la responsabilité des personnes qui l’ont
nommée.

Dans les sociétés anonymes, c’est le conseil d’administration,
qui administre les biens de la compagnie, ainsi que sa
dénomination l’indique suffisamment ; mais il ne dirige pas
les travaux ; il .retient la partie purement financière ; il se
décharge de la partie technique sur un ou plusieurs hommes
spéciaux, ayant les -connaissances nécessaires, selon l’objet
de la société. Quelquefois, et dans les chemins de fer particulièrement,
cet agent industriel reçoit la qualification de
directeur, s’il est chargé du service général  ; et, agent luimême
du conseil d’administration, lui restant subordonné,
ne pouvant agir de son chef, il a, cependant, tous les autres
agents de la compagnie sous ses ordres, simples employés
comme lui, mais ses subordonnés et hiérarchiquement ses
inférieurs. Le titre de directeur, dans ce cas, est purement

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 22. 771

honorifique ; le nom ne peut changer le fond des choses ; et
il peut être comparé aux chefs de division, qui prennent,
dans certaines administrations publiques, le nom de directeur
et n’en restent pas moins de simples employés du Ministre,
ainsi que tous ceux qui partagent leurs travaux sous d’autres
dénominations plus modestes : commis de tous les degrés,
caissiers, chefs de travaux ou de comptabilité, ingénieurs en
chef, ou directeurs, tous ont pour devoir de recevoir et d’exé*
cuter les ordres des administrateurs, et, par conséquent, ne
peuvent, dans aucun cas, être regardés comme leurs substitués.
A cet égard, rien n’est innové par la loi, et les choses
resteront par la suite ce qu’elles ont été dans le passé. Ces
agents peuvent avoir même la signature pour certaines affaires
déterminées, par délégation du conseil d’administration
dans les termes des statuts, mais non par substitution. Ainsi
qu’on l’a dit dans la discussion, même pour combattre l’article,
le directeur, dont nous venons de parler, n’est pas
membre du conseil d’administration ; il né peut pas en faire
partie ; il siège à côté. Cet homme spécial, cet homme technique
existera nécessairement dans toute société industrielle,
qu’il s’agisse d’un chemin de fer, d’un établissement métallurgique,
d’une filature, d’une fabrique de glace, etc.

Rien n’est changé, nous le répétons, par la loi nouvelle à
cet égard, et cet homme spécial ne sera nullement le substitué
du conseil d’administration, tel que l’entend l’art. 22 :
le conseil n’en sera pas plus responsable que de tout autre
employé.

Ce point éclairci, il faut dire que cet état de choses, que
la loi nouvelle a voulu créer, sans doute se produira bien
rarement, puisqu’il s’agit du cas, où les administrateurs nommés
par les actionnaires en assemblée générale, se démettent,
pour ainsi dire, de leurs fonctions, les abdiquent de
leur propre autorité et en confèrent l’exercice à un individu
772 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
étranger à la compagnie. Nous devons ajouter, pour rassurer
complètement tous les conseils d’administration des compagnies
anonymes ayant des directeurs, que la loi n’a donc pas
été faite pour régler des situations existant déjà, mais pour
une hypothèse à venir.

535. L’art. 25, ci-après, dit comment et par qui seront
nommés les administrateurs ; dès à présent, l’art. 22 exige,
ainsi que nous l’avons dit, qu’ils soient associés ; ou, en d’autres
termes, propriétaires d’actions ; et l’art. 26 ajoute que
les statuts déterminent de quel nombre d’actions il faut
qu’un administrateur soit propriétaire pour entrer en fonctions ;
mais les administrateurs ne seront tenus de justifier,
au moment où ils sont nommés, que de leur simple qualité
d’associé qu’une seule action suffit à leur donner.

Simples mandataires, ils sont nommés à temps et révocables
(C. Nap., art. 2004)  ; mais, suivant M. Vavasseur et
M. Rivière, la révocation, ad nutum, c’est-à-dire même sans
cause légitime, est toujours possible et à toute époque, sans
que les administrateurs révoqués puissent se plaindre ni réclamer
de dommages-intérêts. Toute clause contraire serait
frappée de nullité (1). MM. Mathieu et Bourguignat enseignent
que le mandat ne saurait être enlevé aux administrateurs,
sans que ceux-ci aient manqué aux devoirs qui leur
sont imposés par la loi ou les statuts ; et, en cas de résistance,
sans recours aux tribunaux (2). C’est la première opinion
que nous avons embrassée et nous ne pouvons que renvoyer,
sur ce point, au commentaire de l’art. 31, C. comm. ; la loi
nouvelle n’a rien changé à cet égard (suprà, n° 333).

Ils peuvent être salariés ou gratuits.

Ils peuvent choisir parmi eux un directeur ; et ce n’est plus
(1) Vavasseur, n. 334 ; Rivière, n. 486.(2) Mathieu et Bourguignat, n. 472.
LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 23. 773

le cas exceptionnel, dont nous avons parlé tout à l’heure, et
qui se réalise, quand ils se substituent un étranger ; mais
bien un fait très-fréquent dans l’organisation et le fonctionnement
des sociétés anonymes. Déjà administrateur, choisi
conformément aux règles posées par les statuts, il reçoit de
ses collègues la délégation d’une partie des pouvoirs qui
appartiennent au conseil ; mais il ne prend pas la place de ce
conseil ; il reste enveloppé dans la responsabilité collective,
dont l’art. 44 ci-après frappe tous les administrateurs et qui
n’est point modifiée parce qu’ils ont donné à l’un d’eux le
titre de directeur (1).
ARTICLE 23.La société ne peut être constituée si le nombre des associés est inférieur
à sept.SOMMAIRE.536. Motifs qui ont fait établir cette limitation.
536. Cet article reproduit, sauf la rédaction, l’art. 2 de la
loi du 23 mai 1863, et il est emprunté à la loi anglaise du
14 juillet 1856.

Les motifs, qui ont fait maintenir cette disposition, sont
les mêmes que ceux qui l’avaient fait établir en 1863, c’est
que les sociétés anonymes ont un objet sur lequel il ne faut
pas se méprendre ; elles sont instituées pour favoriser les
associations de capitaux ; c’est pour éviter qu’elles ne s’écartent
de ce but qu’on a voulu que les associés fussent, au
moins, au nombre de sept ; au-dessous de ce chiffre, le contrat
serait fondé, la plupart du temps, sur les convenances
personnelles de ceux qui se réunissent ; et ils doivent recourir
aux formes anciennes écrites pour les sociétés de per(4) 
Mathieu et Bourguignat, n. 480.774, LIVRE Ier ^ TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
sonnes : l’art. 38 ci-après a sanctionné cette disposition de la
loi ; nous en donnerons le commentaire quand nous y serons
arrivé.
ARTICLE 24.. Les dispositions des art. 1", 2, 3 et 4 de la présente loi sont applicables
aux sociétés anonymes.La déclaration imposée au gérant par l’art. 1er est faite par les fondateurs
de la société anonyme ; elle est soumise, avec les pièces à l’appui,
à la première assemblée générale, qui en Vérifie la sincérité.SOMMAIRE.537. Modifications que la forme anonyme apporte aux règles établies pour
les sociétés en commandite.
837. Cet article renvoie aux dispositions des art. 1, 2, 3
et h ci-dessus, qu’il déclare applicables, tout aussi bien aux
sociétés anonymes, qu’aux sociétés en commandite. Ces
quatre articles formeraient donc, à proprement parler, un
chapitre renfermant les règles générales communes à toutes
les sociétés par actions, si quelques-unes des dispositions de
l’art. 1er n’avaient pas dû, cependant, être nécessairement modifiées
par suite de l’organisation différente de chaque catégorie
de sociétés. Le paragraphe 2 de notre article dit, en termes
exprès, que la déclaration imposée au gérant dans la société
en commandite, sera faite par les fondateurs dans la société
anonyme, puisque, au moment où elle s’organise, il n’existe
pas encore d’administrateurs régulièrement nommés, à qui
ce devoir puisse être imposé.

C’est au conseil de surveillance, dans les sociétés en commandite,
que l’art. 6 ci-dessus impose le devoir de vérifier
si cette déclaration a été régulièrement faite ; dans les sociétés
anonymes, l’art. 24 dit encore que la sincérité de la déclaration,
dont il s’agit, sera vérifiée par la première assemblée
LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art, 25. 775générale
dont il va être question dans l’art. 25 ci-après, à
laquelle elle sera soumise avec les pièces à l’appui.

Ces pièces sont la liste des souscripteurs et l’état des, versements
 ; l’un des doubles de l’acte de société, s’il est sous
seing privé, ou une expédition de cet acte s’il est notarié et
passé devant un notaire autre que celui à qui est faite la déclaration.
Nous ne pouvons, du reste, que renvoyer au commentaire
des quatre premiers articles de la loi, auquel nous
n’avons rien à ajouter.

Notre article a emprunté à la loi du 23 mai 1863 le mot
fondateur, dont le sens n’est déterminé par aucun texte. Il
faut se reporter aux explications contenues dans l’exposé des
motifs de la loi de 1863, et ainsi conçues : « Le sens du mot
fondateurs n’est point déterminé par un texte formel. Mais,
dans la pratique, personne ne se méprendra sur les personnes
qu’il désigne. Une société, surtout une société nombreuse,
ne se forme point par le consentement spontané de tous ses
membres ; l’idée première appartient toujours à une ou à
quelques personnes qui, après l’avoir mûrie, cherchent à la
propager. Elles sollicitent et obtiennent des adhésions, elles
fondent véritablement la société. »

Les tribunaux apprécieraient ; mais, ce qui n’est nullement
facultatif, c’est la déclaration à faire qui est dans tous
les cas nécessaire.
ARTICLE 2b. ,.Une assemblée générale est, dans tous tes cas, convoquée à la diligence
des fondateurs, postérieurement à l’acte qui constate la souscription
du capital social et le versement du quart du capital, qui consiste
en numéraire. Cette assemblée nomme les premiers administrateurs ;
elle nomme également, pour la première année, les commissaires institués
par l’art. 32 ci-après.Ces administrateurs ne peuvent être nommés pour plus de six ans :
ils sont rééligibles, sauf stipulation contraire.776 LIVRE Ier, TITRE- III, DES SOCIETES. — APPENDICE.Toutefois, ils peuvent être désignés par les statuts,, avec stipulation
formelle que leur nomination ne sera point soumise à l’approbation de
l’assemblée générale. En ce cas, ils ne peuvent être nommés pour plus
de trois ans. . 'Le procès-verbal de la séance constate l’acceptation des -administrateurs
et des commissaires présents à la réunion.La société est constituée à partir de cette acceptation.SOMMAIRE.538. Droits accordés à la première assemblée générale ; nomination des administrateurs
et des commissaires ; constitution de la société.
538. Cet article correspond à l’art. 6 de la loi de 1863 et
rappelle une des dispositions de l’art. 15 de la même loi,
relative aux commissaires.

Pour les sociétés anonymes, il est évident qu’une condition
essentielle à leur mise en activité est la nomination des administrateurs,
en qui elles se personnifient ; nous parlerons
plus tard des commissaires ; il était donc nécessaire, dans
tous les cas, de convoquer l’assemblée générale, qui doit les
choisir ; et ce n’est que de leur acceptation régulièrement
constatée que la société est constituée. S’ils sont présents,
l’acceptation est constatée par le procès-verbal de la séance ;
dans le cas contraire, la loi est muette comme l’était celle de
 ! 863 : il faut décider qu’elle ne peut résulter que d’un acte
présentant toutes les garanties désirables ; on ne peut exiger
cependant que l’acte soit authentique ; et il devra être annexé
au procès-verbal pour se conformer, autant que possible,
au voeu de la loi.

C’est à l’assemblée, dont il est parlé dans cet article,
que l’art. 24 confie également le soin de vérifier la sincérité
de la déclaration imposée aux fondateurs, puisqu’elle sera nécessairement
la première qui se réunira.

S’il y a lieu d’appliquer l’art. 4 ci-dessus et d’apprécier des
apports faits en nature ou la stipulation de certains avantages,
c’est à cette assemblée encore qu’est dévolu ce soin, et elle

LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 23. 777

procéderait ainsi qu’il est dit à l’art. 4, auquel nous renvoyons.


La loi nouvelle, ajoutant au texte de la loi de 1863, tout
en chargeant l’assemblée de nommer les premiers administrateurs,
a ajouté qu’ils pourraient, toutefois, dans les conditions
prévues par le troisième paragraphe, être désignés
par les statuts : « On comprend, dit l’exposé des motifs,
que les fondateurs d’une société, soit qu’ils en aient conçu la
pensée, ou soit même qu’ils aient fourni la plus grande partie
del’apport social, ce qui en est l’élément essentiel, ne consentent
pas à se voir exclure de l’administration par. un vote
de l’assemblée générale. Ils peuvent avoir la volonté arrêtée
d’y prendre part, non pas seulement en raison des avantages
qu’offrent ordinairement les fonctions d’administrateur, mais
aussi par la conviction que seuls ils sont capables de donner
l’impulsion convenable à "des opérations qu’ils ont conçues,
ou même encore par le désir très-avouable de ne pas laisser
passer en des mains étrangères l’administration d’une entreprise
dont l’idée, les capitaux ou le matériel ont été presque
en totalité fournis par eux. »
Il n’en pourrait être ainsi pour les commissaires.
C’est de l’acceptation des administrateurs et des commissaires
que résulte la constitution de la société : la loi le dit
expressément.

Les administrateurs ne peuvent être nommés ni pour plus
de trois ans, s’ils sont désignés par les statuts, ni pour plus
de six, s’ils sont élus par l’assemblée ; mais à moins de stipulation
contraire dans les statuts, ils sont, les uns et les
autres, indéfiniment rééligibles.

Le nombre n’en est pas déterminé ; et ils peuvent se renouveler
par fractions et par sixième chaque année, par exemple,
pour rester dans les termes de la loi.
En cas de vacance par décès, démission ou autre cause,
778 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
nous croyons que les statuts pourraient-décider que les
membres restants pourvoiront provisoirement au" remplacement
jusqu’à la prochaine réunion de l’assemble générale
(1)  ; cette clause serait licite, mais nejpourrait être suppléée.

ARTICLE. 26.Les administrateurs doivent être propriétaires d’un nombre d’actions
déterminé par les statuts.Ces actions sont affectées en totalité à la garantie de tous les actes de
la gestion, même de ceux qui seraient exclusivement personnels à l’un
des administrateurs.Elles sont nominatives, inaliénables, frappées d’un timbre indiquant
l’inaliénabilité et déposées dans la caisse sociale.SOMMAIRE.539. Conditions imposées aux administrateurs nommés pour entrer en fonctions
 ; actions affectées à la garantie de la gestion et comment cette
disposition doit être entendue.
539. Cet article correspond à l’art. 7 de la loi de 1863,
qu’il a modifié sur plusieurs points en conservant le principe
même qui y avait été posé.

La loi veut que les statuts décident quel est le nombre
d’actions que doit posséder un actionnaire pour être apte à
remplir les fonctions d’administrateur ■ sa qualité d’associé
suffit, aux termes de l’art. 22 ci-dessus, pour le rendre éligible ;
mais il ne peut être investi de la charge qui lui a été
confiée par l’assemblée générale ou par les statuts mêmes,
conformément à l’art. 25,-qu’en justifiant, en outre, qu’il
remplit la condition prévue par notre article.

La loi de 1863 entrait dans des détails assez minutieux ;
elle voulait que les administrateurs fussent propriétaires
d’un nombre d’actions représentant au moins lé vingtième
(4) Rivière, n. 208.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 26. 779
du capital social, et partagées entre eux par portions égales:
la loi nouvelle n’a point reproduit ces dispositions ; et,' ainsi
que l’a dit M. Mathieu dans son rapport, en laissant subsister
le principe, la loi a voulu donner aux conventions représentées
par les clauses des statuts, toute liberté pour déterminer
le chiffre et les conditions de la garantie.

Les actions possédées, par les administrateurs sont nominatives,
inaliénables, frappées d’un timbre indiquant l’inaliénabilité,
et déposées dans la caisse sociale. Ces précautions
assurent qu’elles resteront affectées, quoi qu’il arrive, à la
destination que leur donne la loi, qui est la garantie de tous
les actes de la gestion, même de ceux qui seraient exclusivement
personnels à l’un des administrateurs ; la loi le dit
expressément ', et quelle que soit la proportion, ou égale ou
inégale, suivant laquelle elles se divisent entre les divers
administrateurs.

Ces actions forment donc un fonds de garantie collective
en ce qui concerne les fautes de chaque administrateur ou de
tous les administrateurs ; elles répondent, quelle qu’en soit
l’origine, tout à la fois pour chacun et pour tous, ainsi que
le disait, au Corps législatif, M. Mathieu, rapporteur (1)  ;
mais sans qu’il en résulte nécessairement, en dehors de ce
gage, la solidarité nécessaire des administrateurs ; nous reviendrons
sur la question de solidarité en expliquant l’art.
44 ci-après.

Il n’a pas besoin d’être dit que l’administrateur dont la
propriété se trouverait ainsi perdue par la faute d’un autre,
aurait son recours contre lui dans les termes du droit commun.


On a prévu le cas où les statuts, contrairement au voeu de
l’art. 26, n’auraient pas fixé le. nombre d’actions de garantie
(4) Séance du 4 juin 4867.780 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. —APPENDICE.
que les administrateurs seraient tenus de posséder. Cette
omission n’entraînerait pas la nullité de la société ; mais la
loi n’étant pas exécutée, les tiers ou les associés auraient le
droit d’exiger que les statuts fussent complétés, ainsi que le
veut la loi ; et les administrateurs engageraient leur responsabilité
s’ils entraient en fonctions avant que l’art. 26 eût
été complètement obéi (1).

Les actions déposées par les administrateurs constituent un
gage sur lequel la société ou ses ayants-droit ont un incontestable
privilège ; dans aucun cas, elles ne pourraient être
saisies au préjudice de la société, laquelle ne saurait en être
dépossédée ; mais ce droit de gage cesse évidemment avec la
gestion de l’administrateur propriétaire et lorsqu’il a rendu
ses comptes. Jusqu’à ce moment, les saisies seraient valablement
faites pour être exécutées, s’il y avait lieu, lorsque
l’inaliénabilité aurait cessé (2).
ARTICLE 27.il est tenu, chaque année au moins, une assemblée générale à l’époque
fixée par. les statuts. Les statuts déterminent le nombre d’actions qu’il
est nécessaire de posséder, soit à titre de propriétaire, soit à titre de
mandataire, pour être admis dans l’assemblée, et le nombre de voix
appartenant à chaque actionnaire, eu égard au nombre d’actions dont i
est porteur.Néanmoins, dans les assemblées générales appelées à vérifier les apports,
à nommer les premiers administrateurs et à vérifier la sincérité
de la déclaration des fondateurs delà société, prescrite par le deuxième
paragraphe de l’art. 24, tout actionnaire, quel que soit le nombre des
actions dont il est porteur, peut prendre pari aux délibérations avec le
nombre de voix déterminé par les statuts, sans qu’il puisse être supérieur
à dix.(4) Mathieu et Bourguignat, n. 492.
(2) Rivière, n. 249 et 220.LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 27 à 31. 781ARTICLE 28.Dans toutes les assemblées générales, les délibérations sont prises à
la majorité des voix.Il est tenu une feuille de présence ; elle contient les noms et domimiciles
des actionnaires et le nombre d’actions dont chacun d’eux est
porteur.Cette feuille, certifiée par le bureau de l’assemblée, est déposée au
siège sociale et doit être communiquée à tout requérant.ARTICLE 29.Les assemblées générales qui ont à délibérer dans des cas autres que
ceux qui sont prévus par les deux articles qui suivent, doivent être
composées d’un nombre d’actionnaires représentant le quart au moins
du capital social.Si l’assemblée générale ne réunit pas ce nombre, une nouvelle assemblée
est convoquée dans les formes et avec les délais prescrits par les
statuts et elle délibère valablement, quelle que soit la portion du capital
représentée par les actionnaires présents.ARTICLE 30.Les assemblées qui ont à délibérer sur la vérification des apports,
sur la nomination des premiers administrateurs, sur la sincérité de la
déclaration faite par les fondateurs aux termes du § 2 de l’art. 24,
doivent être composées d’un nombre d’actionnaires représentant la moitié
au moins du capital social.Le capital social, dont la moitié doit être représentée pour la vérification
de l’apport, se compose seulement des apports non soumis à la
' vérification.Si l’assemblée générale ne réunit pas un nombre d’actionnaires représentant
la moitié du capital social, elle ne peut prendre qu’une délibération
provisoire. Dans ce cas, une nouvelle assemblée générale est
convoquée. Deux avis, publiés à huit jours d’intervalle, au moins un
mois à l’avance, dans l’un des journaux désignés pour recevoir les annonces
légales, font connaître aux actionnaires les résolutions provisoires
adoptées par la première assemblée, et ces résolutions deviennent
déûnitives si elles sont approuvées par la nouvelle assemblée, composée
d’un nombre d’actionnaires représentant le cinquième au moins du
capital-social.ARTICLE 31.Les assemblées qui ont à délibérer sur des modifications aux statuts
ou sur des propositions de continuation de la société au delà du terme782 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.fixé pour sa durée, ou de dissolution avant ce terme, ne sont régulièrement
constituées et ne délibèrent valablement qu’autant qu’elles sont
" composées d’un nombre d’actionnaires représentant la moitié au moins
du capital social.SOMMAIRE.540. Les art. 27 à 31 règlent tout ce qui est relatif à la tenue des assembléesgénérales ; il en existe de deux sortes ; règles communes
(art. 28).I. — ASSEMBLÉES GÉNÉRALES EXTRAORDINAIRES.541. Assemblées générales précédant là constitution de la société et ditesconstituantes (art. 27, 1 2 et art. 30)  ; comment elles doivent être
composées ; manière de procéder, .quand la première assemblée ne
remplit pas les conditions déterminées.542. Assemblées générales extraordinaires postérieures à la constitution de lasociété et convoquées pour modifier les statuts de la société ; leur
composition (art. 31)  ; on ne peut déroger à la règle que la loi
a écrite particulièrement pour ces assemblées ; que faut—il entendre par
les modifications aux statuts, dont parle l’art. 31 ?II. — ASSEMBLÉES GÉNÉRALES ORDINAIRES.543. Assemblées générales ordinaires (art. 27, § 1er, et art. 29)  ; leur but ;leur composition ; liberté laissée aux statuts ; règle à suivre si les statuts
sont muets ; dans quelles conditions ces assemblées peuvent délibérer.
540. Les art. 27 à 31 règlent tout ce qui est relatif à la
tenue des assemblées générales d’actionnaires dans les sociétés
anonymes ; ils correspondent aux art. 12 et suiv. de la
loi de 1863.

L’art. 28 déclare que dans toutes les assemblées, quelle
qu’en soit la nature et dans quelques circonstances qu’elles
soient réunies, les délibérations sont prises à la majorité des
voix. Il est tenu une feuille de présence, où sont inscrits les
noms et domiciles des-actionnaires et le nombre d’actions,
dont chacun était porteur. Cette feuille, après avoir été certifiée
par le bureau de l’assemblée, est déposée au siège social
pour être communiquée à tout requérant ; elle forme un
contrôle nécessaire de la sincérité du vote proclamé.

La loi n’a rien déterminé quant à la composition du bu-

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 27 à 31. 783

reau, elle s’en rapporte aux statuts ; ou, à défaut, à ce que
déciderait l’assemblée même.

Ces règles générales sont communes à toutes les assemblées
 ; une fois posées et avant d’aller plus avant, il y a lieu
de constater que les assemblées générales prévues par la loi
sont de deux sortes : 1° celles qui précèdent la constitution
définitive de la société et celles qui, après la constitution, ne
seront qu’éventuellement convoquées et dans des circonstances
déterminées, lesquelles ne se réaliseront pas la plupart du
temps ; 2° celles qui suivent la constitution de la société et
rentrent dans son fonctionnement régulier d’une manière
obligatoire. Les unes et les autres ne sont point soumises
aux mêmes conditions ; les premières peuvent être appelées
extraordinaires ; les secondes, ordinaires. Nous en parlerons
dans deux paragraphes distincts et nous commencerons par
les assemblées extraordinaires.

I. — Assemblées générales extraordinaires.

541. Les assemblées extraordinaires, dont nous nous occupons
en premier lieu, se subdivisent elles-mêmes en deux
catégories, ainsi que nous l’avons dit : ou elles précèdent la
constitution de la société ; ou elles seront convoquées plus
tard, quand il y a et s’il y a lieu de modifier le contrat primitif,
d’en proroger la durée, ou de demander la dissolution
de la société.

L’art. 27, § 2, et l’art. 30 parlent des assemblées précédant
la constitution de la société et dont la réunion est néces^
saire pour la formation régulière de l’association projetée ;
ce sont celles qui apprécient les apports, nomment les premiers
administrateurs, vérifient la sincérité de la déclaration
des fondateurs de la société prescrite par le deuxième paragraphe
de l’art. 24, et remplissent, enfin, tous les devoirs
qui leur sont imposés par cetarticle et le suivant. Ces assem-
784 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
blées doivent être composées d’un nombre d’actionnaires
représentant la moitié au moins du capital social, lequel se
compose seulement des apports non soumis à vérification et
consistant en numéraire (art. 30, leret2°.paragraphes).

Il est à remarquer que la loi ne fixe aucunement quel est
le nombre d’actionnaires auquel cette portion du capital
devra appartenir : il n’est tenu compte que du capital, non
des personnes. Nous avons vu qu’il en est autrement dans les
sociétés en commandite. Mais le second paragraphe de l’article
27 avait eu soin dédire que tout actionnaire, quelquesoit
le chiffre des actions, dont il est porteur, peut prendre part
aux délibérations avec le nombre de voix que lui ont attribué
les statuts auxquels il a adhéré, sans que, cependant,
ce nombre puisse être supérieur à dix ; chaque actionnaire
aura donc au moins une voix ; aucun n’est exclu et ne pourra
élever de plainte, s’il ne profite pas du droit que la loi lui a
donné.

Sous ces réserves, l’art. 4 ci-dessus, s’il y avait lieu, et
pour le cas qu’il a prévu, article auquel se réfère expressément
l’art. 24 pour le rendre applicable aux sociétés anonymes,
devrait être fidèlement observé, en ce qui concerne les
exclusions qu’il prononce.

Le dernier paragraphe de l’art. 30 a prévu le cas où l’assemblée
générale convoquée ne réunissait pas un nombre
d’actionnaires représentant à eux tous, la moitié du capital
social ; et il a expliqué d’une manière claire et précise comment
il serait procédé dans ce cas pour obtenir un vote
régulier, approuvant la constitution définitive de la société.

Le moyen auquel s’est arrêtée la loi, a été emprunté au droit
commun en matière de procédure : « quand un défendeur
régulièrement ajourné, dit M. Mathieu dans son rapport, fait
défaut, on adjuge au demandeur ses conclusions si, sur son
exposé, elles semblent justes. Mais, pour éviter des sur-
LOI Du 24 JUILLET 1867. — Art. 27 à 31. 783
prises, on permet au défaillant de former opposition au jugement
qui le condamne, et de débattre contradictoirement
avec son adversaire. Une procédure spéciale et inspirée par
les mêmes principes est suivie quand, de plusieurs défendeurs
compris dans le même ajournement, les uns comparaissent
et d’autres font défaut. Mais, comme il faut sortir du
provisoire et de l’incertain, quand l§s délais d’opposition sont
expirés, la décision par défaut devient définitive. »

Il va de soi que le capital social qui doit être représenté
dans cette seconde■ assemblée est, comme dans la première
celui qui consiste en numéraire (1).

' Si la seconde assemblée ne représentait pas le cinquième
du capital social, la société ne pourrait se former et les souscripteurs
seraient dégagés.

Cette procédure à suivre est commune à toutes les assemblées
générales extraordinaires, dites constituantes, c’est-àdire
ayant précédé la formation de la société..

542. En dehors de ces assemblées constituantes, l’art. 31
a prévu que des assemblées, qu’il faut appeler aussi extraordinaires,
pourraient être convoquées pour délibérer sur des
modifications aux statuts ou sur des propositions ayant pour
but, soit de proroger la durée de la société, soit de la dissoudre
avant le terme fixé. La loi exige, pour que ces assemblées
soient régulièrement constituées et délibèrent valablement,
qu’elles soient composées d’un nombre d’actionnaires
représentant la moitié au moins du capital social. Contrairement
à la rigueur des principes, cette condition remplie
"suffira pour que tous les actionnaires présents ou absents et
quel que soit le vote qu’ils ont émis, soient engagés ; mais à
ces assemblées, ne s’applique pas le dernier paragraphe de
l’art. 27.
(4) Malhieu et Bourguignat, n. 204.■■ i. 80786 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
Une fois les apports en nature vérifiés et acceptés, il n’y
aurait plus aucune distinction à faire entre les divers éléments,
dont la réunion compose le capital social.

C’est dans l’assemblée elle-même que doit se produire la
représentation du capital exigé pour la validité de ces délibérations.
Un amendement proposé pour permettre de compléter
après coup, la somme exigée, au moyen de l’adhésion ultérieure
d’actionnaires, n’ayant pas siégé à l’assemblée, a
été rejeté, et sauf, bien entendu, à convoquer une seconde assemblée
générale, mais à laquelle serait appliquée la même
exigence que pour la première. Dans le cas prévu par l’art.
31 et dont nous nous occupons, il n’y a pas lieu d’appliquer
le dernier paragraphe de l’art, 30 écrit seulement pour les
assemblées générales constituantes, et nous ne pensons pas
-que l’on puisse déroger à cette règle et ajouter sur ce point,
au texte de l’art. 31 : il eût été assez inutile de l’écrire, s’il
était loisible aux statuts de stipuler qu’une délibération ultérieure
serait valable, quel que fût le nombre des associés présents,
le capital dont ils sont propriétaires,-ou dans quelque
. condition, enfin, que l’assemblée fût réunie. La Uberté des
conventions peut toux autoriser sans doute ; mais la loi l’a
limitée dans ce cas en écrivant l’art. 31, comme elle l’avait
limitée dans l’art. 30, et sans y ajouter le paragraphe qui
termine ce dernier article, ni donner le droit de le suppléer (t).
11 en résultera que le contrat restera tel qu’il avait été consenti.
Cette éventualité n’était pas de nature à préoccuper
beaucoup le législateur. -

Sous l’empire du Code de commerce, nous n’ayons pas be^
soin de rappeler que nulle modification n’aurait pu être apportée
aux statuts, qu’avec l’approbation du Gouvernement donnée
ea Conseil d’Etat. Aucun abus n’était donc à craindre. Mais
(4) Contra, Vavasseur, n. 352.LOI DU 24 JUILLET 1.867. —Art. 27 à 31. 787
aujourd’hui que cette garantie a disparu, il ne faut pas omettre
de rappeler que la disposition contenue à l’art. 31 est
tout à fait exorbitante du droit commun ; le rapport ne
pouvait manquer de dire que dans les cas dont il s’agit, la
rigueur des principes eût exigé le consentement unanime
des actionnaires. Si des raisons d’utilité ont fait admettre
une exception (1) , toute limite fixée à ce pouvoir nouveau
n’était qu’un retour au droit commun.

Dans ces conditions, nul doute n’existe que les assemblées
réunies conformément à l’art. 31, peuvent proroger la
société ou la dissoudre avant le terme fixé ; la loi est trèsexplicite
 ; mais comment faut-il entendre ces mots : modifications
aux statuts que l’art. 31a également employés ?

Nous pensons avec M. Rivière que cette expression ne doit
pas être entendue d’une manière trop large ; qu’ils’agitdemodifications
restreignant ou étendant les effets des clauses de
l’acte social, mais qui ne portent pas atteinte aux conditions
fondamentales de la société (2). Danslecasoù, sous le prétexte
de prétendues modifications aux statuts, une assemblée apporterait
un changement radical à l’ancien état de choses et
créerait en réalité une société nouvelle, soit par son but,
soit par ses conditions d’existence, il faut bien admettre que
pour tout associé dissident, lé recours serait ouvert aux tribunaux,
et ceux-ci décideraient. Quelquefois, sans doute, ce
ne serait pas sans quelque hésitation. Nous pensons aussi
que si une clause formelle des statuts avait énuméré et expressément
limité les pouvoirs de l’assemblée, l’art. 31 ne
pourrait plus être invoqué ; c’est le droit commun.
(4) V. la séance du 5 juin 4 867.
(2) Rivière, n.230.788 LIYRE 1", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
II. — Assemblées générales ordinaires.

543. Nous arrivons maintenant aux assemblées générales
ordinaires, qui sont réglées par le premier paragraphe de
l’art. 27 et par l’art. 29.

La loi, à défaut même des statuts, veut que chaque année,
au moins, les administrateurs rendent compte à leurs mandants
de la gestion, qui leur a été confiée et de la situation
de la société : ce sont ces assemblées périodiques, où il ne
sera question que de la marche et du fonctionnement régulier
de l’entreprise, qu’il faut désigner sous le nom d’assemblées
ordinaires, à la différence de celles dont nous venons
de parler et qui avaient pour objet, soit la constitution même
de la société, soit une modification à apporter au contrat
primitif. Chaque actionnaire a le droit de mettre les administrateurs
en demeure de convoquer ces assemblées, s’ils manquaient
à ce devoir ; mais aucune disposition de la loi nouvelle,
pas plus que de-celle de 1863, ne prononce la dissolution
de la société pour une semblable omission (1).

La loi laisse toute liberté aux statuts en ce qui touche les
conditions nécessaires pour être admis dans ces assemblées,
soit à titre de propriétaire, soit à titre de mandataire et la
manière de compter les voix ; et il est peu probable que ce
point puisse être passé sous silence par les fondateurs de la
société. On s’est demandé, toutefois, ce qui adviendrait, si
cette omission avait eu lieu. L’opinion générale admet que
dans ce cas, tout actionnaire aurait le droit de faire partie
des assemblées et que chacun n’y aurait qu’une voix. On
appliquerait la règle suivie dans les sociétés en nom collectif,
qui forment le droit commun.

L’art. 29 règle pour les assemblées ordinaires comme pour
(4) Paris.S jiinv. 48GS, Gaz, des Irib., 43 cl 4i juin 48G8.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 32 et 33. 789
les autres, le capital qui doit être représenté pour qu’elles
puissent délibérer valablement : il suffit d’un nombre d’actionnaires
représentant au moins le quart du capital social.
Si cette condition n’est pas remplie, le second paragraphe
de l’art. 29 dit qu’une nouvelle assemblée doit être convoquée
dans les formes et avec les délais prescrits par les statuts,
et cette seconde assemblée délibère valablement, quelle que
soit la portion du capital représentée par les actionnaires
présents et quel que soit, bien entendu, Je nombre de ces
actionnaires, dont la loi ne tient pas compte. Il faut de toute
nécessité ici, que la société continue à fonctionner et que les
intérêts des uns ne soient pas compromis par la négligence
des autres.
ARTICLE 32.L’assemblée générale annuelle désigne un ou plusieurs commissaires,
associés ou non, chargés de faire un rapport à l’assemblée générale de
l’année suivante sur la situation de la société, sur le bilan et sur les
comptes présentés par les administrateurs.La délibération contenant approbation du bilan et des comptes est
nulle, si elle n’a été précédée du rapport des commissaires.A défaut de nomination des commissaires par l’assemblée générale,
ou en cas d’empêchement ou de refus d’un ou de plusieurs des commissaires
nommés, il est procédé à leur nomination ou à leur remplacement
par ordonnance du président du tribunal de commerce du siège
de la société, à la requête de tout intéressé, les administrateurs dûment
appelés’.ARTICLE 33.Pendant le trimestre qui précède l’époque fixée par les statuts pour
la réunion de l’assemblée générale, les commissaires ont droit, toutes
les fois qu’il le jugent convenable dans l’intérêt social, de prendre communication
des livres et d’examiner les opérations de la société.Ilspeuvenltoujours,encas d’urgence, convoquer l’assemblée générale.SOMMAIRE.544. Nomination des commissaires ; leur mission.
o4o. Pouvoirs des commissaires et leur limite. '790 LIVRE icr, TITRE ni, DES SOCIÉTÉS. - APPENDICE.
544. L’art. 32 reproduit textuellement l’art. 15 de la loi
de 1863 ; et l’art. 33 correspond à l’art. 16 qu’il a modifié,
en restreignant les pouvoirs des commissaires dans l’exercice
du droit qui leur est accordé et qui ne peut être réclamé
par eux que pendant le trimestre, qui précède la réunion de
l’assemblée générale annuelle.

L’institution des commissaires est une création de la loi
du 24 mai 1863, qui l’a empruntée à la pratique habituelle
des sociétés anonymes ; elle a été regardée 'comme constituant
pour les actionnaires et pour les tiers une garantie,
sinon nécessaire, au moins très-rassurante.

Leur mission est définie par la loi, et elle est entièrement
distincte de celle des administrateurs ; elle se résout en un
simple contrôle, et ils ne peuvent entraver directement, dans
aucune occasion, l’action des administrateurs, sauf à en appeler
à l’assemblée générale, que l’art. "33 en conséquence,
leur donne le droit de convoquer, en cas d’urgence. Cette
mission ne pourrait être étendue au delà des termes et de
l’esprit de la loi, et les commissaires ne pourraient ' être investis
aujourd’hui, par exemple, du droit de révoquer les
administrateurs (1).

L’assemblée générale, dont il est parlé à l’art. 32, est appelée,
non à nommer les commissaires pour la première fois,
mais bien à remplacer ceux qui ont été nommés par l’assemblée
générale extraordinaire, dont il est question à l’art. 25 ;
il y aura lieu ainsi, d’année en année et par chaque assemblée
générale, à procéder à cette nomination.

Il est admis sans difficulté que les mêmes personnes peuvent
être indéfiniment réélues.

La loi laisse la plus entière liberté pour le choix des commissaires.

(1) Rivière, n. 239.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 32 et 33. 791
Le dernier paragraphe de l’art. 32 prévoit et règle le cas
où la nomination des commissaires n’a pas été faite ou se
trouve sans effet ; il y est pourvu par le président du tribunal
de commerce.

La loi dit également sur quels objets porte le rapport,
dont la charge est imposée aux commissaires ; et elle y
attache une importance assez grande pour décider que toute
délibération approuvant le bilan et les comptes serait nulle,
si elle n’avait été précédée du rapport des commissaires.

En disant sur quels objets il doit porter, la loi n’a pu prescrire
la forme qu’il doit avoir, mais dans l’art. 43 ci-après,
elle rappelle que les Commissaires sont responsables comme
mandataires de la mission dont ils sont chargés ; et si le
rapport n’était pas sincère, si même il ne suffisait pas pour
faire bien apprécier les opérations accomplies par la société
et sa situation, les commissaires répondraient de leur dol ou
même de leur faute ou de leur négligence dans’ les termes
du droit commun.

545. Afin de leur permettre d’accomplir leur tâche, l’article
33 donne aux commissaires les pouvoirs les plus étendus
pour se faire communiquer les livres et examiner les opérations
de la société ; mais ce droit ne leur appartient, nous
l’avons dit, qa.&pendant le trimestre qui précède l’époque fixée
par les statuts pour la réunion de l’assemblée générale, à laquelle,
conformément à l’art. 32, ils doivent faire leur rap-^
port: « il était à craindre, dit l’exposé des motifs, que cette
action pouvant s’exercer chaque jour, à chaque instant et sur
toutes choses, ne devînt pour l’administration une gêne insupportable.
 »

L’art. 16 delà loi de 1863 n’avait pas été arrêté cependant,
par ces considérations, et les pouvoirs qu’il accordait
aux commissaires étaient permanents. La pratique n’avait
nullement révélé les inconvénients de cette organisation. Les
792 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
commissaires remplacent les conseils de surveillance des
sociétés en commandite et ont même une autorité, à tous
égards, bien moins grande. Quoi qu’il en soit, le texte décide'
que cette surveillance ne pourra s’exercer d’une manière
sérieuse que d’une façon intermittente, tout en maintenant
aux commissaires le droit en tout temps, de convoquer,
en cas d’urgence, l’assemblée générale ; mais cette convocation
sera faite par eux à leurs risques et périls ; ils répondraient
des suites fâcheuses qu’elle aurait entraînées, si elle
a lieu à contre-temps ; et d’un autre côté, privés de tout
moyen de contrôle pendant neuf mois de l’année, il serait
bien difficile que leur inaction leur fût reprochée et pût
entraîner une responsabilité, à moins de circonstances à
coup sûr fort exceptionnelles. L’exposé des motifs a même
dit, d’ailleurs : « le soin de leur propre responsabilité les
empêchera de recourir, sans motifs graves, à cette mesure
extraordinaire. » On ne pouvait donner d’une manière plus
ouverte aux commissaires le conseil de s’abstenir.

Sous la loi de 1863, sur l’art. 16, on a jugé et Ton devrait
décider encore que les commissaires peuvent non-seulement
prendre communication ; mais se faire même délivrer copie
in extenso de tous les documents nécessaires à l’exercice de
la surveillance dont ils sont investis (1).

L’art. 31, dont nous allons parler, énumère divers documents
qui doivent être également mis à la disposition des
commissaires et les aider dans leur travail.
ARTICLE 34.Toute société anonyme doit dresser, chaque semestre, un état sommaire
de sa situation active et passive.(1) Paris, 9 juill. 486G'(D.p.Gfi.2.438).LOI DU 24 JUILLET 1867. — Ait, 34 et 35. 793Cet état est mis à la disposition des commissaires.Il est, en outre, établi chaque année, conformément à l’art. 9 du
Code de commerce, un inventaire contenant l’indication des valeurs
mobilières et immobilières et de toutes les dettes actives et passives de
la société.L’inventaire, le bilan et le compte des profils et pertes sont mis à la
disposition des commissaires le quarantième jour, au plus tard, avant
l’assemblée générale. Ils sont présentés à cette assemblée.SOMMAIRE.546, Obligations imposées aux administrateurs ; documents divers mis à la
disposition des commissaires et présentés à l’assemblée générale.
546. Cet article est la reproduction, sauf de très-légères
différences de rédaction, de l’art. 17 de la loi de 1863 et
n’exige aucune explication. Il énumère les devoirs imposés
aux administrateurs sous leur responsabilité et il met à la
disposition des commissaires de nouveaux documents utiles
pour les éclairer sur la situation de la société. L’inventaire ;
le bilan, qui en est le résumé ; et le compte des profits et
pertes, qui en est l’élément le plus important, sont également
présentés à l’assemblée générale.
ARTICLE 35.Quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée générale, tout
actionnaire peut prendre, au siège social, communication de l’inventaire
et de la liste des actionnaires, et se faire délivrer copie du bilan
résumant l’inventaire et du rapport des commissaires.SOMMAIRE.S47. Communications qui doivent être faites à tout actionnaire.
547. Cet article correspond à l’art. 18 de la loi de 1863
dont il a modifié la rédaction.

Aujourd’hui encore, tout actionnaire peut prendre, au
siège social, communication de l’inventaire et de la liste des
souscripteurs ; mais notre article a fait disparaître l’obliga-
794 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
tion d’envoyer à tous les associés une copie du bilan ; chacun
d’eux peut seulement s’en faire délivrer copie, ainsi que du
rapport des commissaires. Le dépôt au greffe ordonné par
l’ancienne loi n’est plus exigé.

On n’a pas voulu imposer à la société la dépense qu’eût
entraînée l’impression des documents, dont chaque associé
peut se faire délivrer copie ; cette dépense reste facultative : si
• la société ne veut pas se l’imposer, nous pensons que c’est
aux frais de l’actionnaire, qui les réclame, que devront être
faites les copies qu’il peut se faire délivrer (1)  ; c’est l’application
d’une règle toujours suivie dans des circonstances
analogues.

La proposition faite, par quelques députés, de communiquer
également aux actionnaires le rapport des administrateurs,
n’a pas été adoptée.
ARTICLE 36.Il est fait annuellement, sur les bénéfices nets, un prélèvement d’un
vingtième au moins, affecté à la formation d’un fonds de réserve.Ce prélèvement cesse d’être obligatoire lorsque le fonds de réserve a
atteint le dixième du capital social. -SOMMAIRE.548. Le prélèvement ne doit être fait que sur les bénéfices nets, mais avant
le paiement d’aucune somme aux actionnaires ; règle à suivre si le
capital a été entamé.
548. Cet article reproduit sans changement aucun, l’art.
19 de la loi de 1863 ; les statuts de presque toutes les sociétés
anonymes contenaient une prescription analogue ; elle
est devenue aujourd’hui obligatoire.

Ce prélèvement ne doit être fait que sur les bénéfices nets ;
les auteurs qui admettent, contrairement à tous les principes
(4) Contra, Rivière, n. 242.
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 36. " 795

du droit (suprà, n° 491 et s.)  ; contrairement aux décisions
toutes récentes du Corps législatif (suprà, n°s 493) , une
distinction entre les intérêts et les dividendes payés aux
actionnaires et pensent que les premiers peuvent leur être
distribués en les prenant sur le capital social, qui s’en trouve
ainsi diminué, enseignent que ce n’est qu’après la déduction,
non-seulement des frais généraux de l’exercice, mais
encore des intérêts devant être payés aux actionnaires, que
l’on doit calculer s’il y a des bénéfices nets ; et s’il y a lieu,
par conséquent, au prélèvement ordonné par la loi. Ces
auteurs s’appuient sur les termes de la circulaire du ministre
de l’intérieur du 11 juillet 1818. Cette circulaire ne prouverait
tout au plus qu’une chose, l’opinion de M. Laine, dont
elle émane ; ce n’est pas suffisant pour trancher la question.
D’ailleurs, la stipulation des intérêts à payer était autorisée
par le Conseil d’État dans des circonstances qu’il avait soin
d’apprécier et_ principalement dans les sociétés dont la mise
en activité était remise à des époques éloignées (suprà,
n°s 491 et s.)  ; à moins d’inconséquence manifeste, on nepouvait
attendre, dans ce cas, la justification de bénéfices réalisés.
Il faut donc laisser de côté ces raisons empruntées à une
situation où nous ne sommes plus.

Pour nous, le prélèvement destiné au fonds de réserve est
une charge sociale, qui doit passer avant le paiement d’aucune
somme aux actionnaires.

M. Laine, dans la circulaire précitée, disait également, et
cette fois d’accord avec tous les principes : que lorsque la
réserve étant épuisée, le capital lui-même a été entamé,
aucune répartition de dividendes ne pourra être faite sur les
bénéfices réalisés dans les exercices à venir ; ils doivent tout
entiers, être mis en réserve jusqu’au rétablissement complet
du fonds social originaire. Le rapport de la commission de
la loi de 1863 rappelait ces règles : « Ce prélèvement,
796 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
disait-il, a l’avantage d’établir une compensation désirable
entre les années inégales ; et surtout de maintenir l’intégrité
du capital social, dont la conservation est pour les actionnaires,
pour les tiers et même pour la fortune publique, d’un
intérêt supérieur. »
ARTICLE 37.En cas de perte des trois quarts du capital social, les administrateurs
sont tenus de provoquer la réunion de l’assemblée générale de tous les
actionnaires, à l’effet de statuer sur la question de savoir s’il y a lieu
de prononcer la dissolution de la société.La résolution de l’assemblée est, dans tous les cas, rendue publique.A défaut par les administrateurs de réunir l’assemblée générale,
comme dans le cas où cette assemblée n’aurait pu se constituer régulièrement,
tout intéressé peut demander la dissolution de la société devant
les tribunaux.SOMMAIRE.349. Dans le cas prévu, la dissolution n’est jamais que facultative ; devoirs
des administrateurs ; pouvoirs des commissaires ; droits des associés
et recours aux tribunaux.530. Le capital social est le capital nominal ou capital souscrit.
549. Ljart. 37 est la reproduction de l’art. 20 de la loi
de 1863.

Le projet présenté en 1863 par le Gouvernement disait,
qu’en cas de perte des trois quarts du capital social dûment
constatée, la dissolution devait être prononcée par l’assemblée
générale ou par les tribunaux, sur la provocation des administrateurs
ou à la demande de toute partie intéressée ; Dans
le sein de la commission du Corps législatif, on fit remarquer
qu’il y a certaines natures d’affaires, et entre autres les
sociétés d’exploitation de mines, où cette réduction de capital,
même au quart, n’empêche pas la société de pouvoir exister ;
et il peut arriver même que ce soit précisément à ce moment
que les actionnaires soient près d’atteindre le but qu’ils ont
poursuivi : le texte définitivement adopté avait donc sul>

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 37. 797

stitué à la dissolution obligatoire, la dissolution facultative
que notre article a maintenue.

Au Corps législatif, la discussion n’avait porté que sur la
limite des pertes, à laquelle on s’était arrêté pour imposer aux
administrateurs l’obligation d’appeler, d’une manière particulière,
l’attention de l’assemblée générale sur la situation de
la société ; et, à défaut, pour permettre à tout intéressé de
demander la dissolution devant les tribunaux.

Quelle que fût cette-limite, elle ne pouvait être qu’arbitrairement
choisie. D’un autre côté, personne n’ignore que
l’inventaire fait de bonne foi d’un établissement industriel,
dépasse presque toujours le prix qui serait obtenu, si, par
suite d’une dissolution, la vente immédiate en était réalisée.
Le résultat peut être aggravé et bien plus déplorable encore
dans certains moments de crise, où toutes choses perdent une
grande partie de leur valeur. Il n’est donc pas impossible
qu’un désastre arrive encore aujourd’hui, comme on en a vu
.des exemples dans les anciennes sociétés anonymes, malgré
les précautions accumulées par le législateur, dans le premier
cas ; malgré l’examen préalable du Conseil d’État, dans le
•second ; mais les actionnaires, comme les tiers, seront toujours
parfaitement instruits de l’état des choses et pourront
agir en conséquence.

Dans le cas prévu par l’art. 37, les administrateurs sont
tenus, sous leur responsabilité, de provoquer une réunion
de l’assemblée générale, appelée à délibérer conformément
aux prévisions de l’art. 31 ci-dessus et dans les termes de
cet article, auquel il faut se reporter polir connaître comment
doit être composée l’assemblée.

A défaut, par les administrateurs, de remplir ce devoir, il
n’est pas douteux que les commissaires pourraient user du
droit que leur accorde le dernier § de l’art. 33. En pareil cas,
il y a urgence ; et ils devraient le faire, s’ils étaient instruits
798 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
de cet état de choses : nous admettons sans difficulté qu’ils
n’y sont pas tenus au même titre que les administrateurs ;
que ce n’est pas un devoir rigoureux que la loi leur impose ;
mais il nous semble impossible de leur refuser, au moins,
le droit s’ils veulent en user (1).

Si les administrateurs et les commissaires s’abstiennent,
tout intéressé alors peut demander la dissolution de la société
devant les tribunaux. La loi nouvelle, comme l’ancienne,
permet donc de s’adresser aux tribunaux, non pour
obtenir qu’il soit enjoint aux administrateurs de convoquer
l’assemblée ; ou, à défaut, que la partie poursuivante sera
autorisée à le faire en vertu du jugement ; mais bien pour
demander aux juges de se substituer à l’assemblée et de prononcer
directement. L’assemblée générale, dans ce cas,'est
dessaisie du droit si légitime de délibérer sur ses propres
affaires.

Si l’assemblée convoquée n’a pu se constituer régulièrement,
c’est à bon droit alors que la demande sera portée devant
les tribunaux.

La procédure organisée par l’art. 37 est spéciale au cas qu’il
a prévu. Il est bien entendu que les sociétés anonymes restent
soumises au droit commun quant aux demandes de dissolution
judiciaire intentées conformément aux règles tracées
par le Code Napoléon et dont nous avons donné plus haut le
commentaire (V. suprà, nCB228 et s.).

L’assemblée générale prononce en toute liberté ; si elle
est d’avis de la dissolution, la société cesse d’exister ; si elle
est d’un avis contraire, l’association est maintenue, sans qu’il
y ait possibilité d’en appeler aux tribunaux, qui ne sont nullement
institués pour former, en pareille circonstance, un
second degré, pour ainsi dire, de juridiction ; mais saufl’ap(4) 
Contra, Rivière, n. 252.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 38. 799
plication du droit commun toujours réservé, ainsi que nous
venons de le dire.

Si le tribunal est directement saisi, il apprécie et prononce
en conséquence ; il est évident que de facultative qu’elle était
pour l’assemblée, la dissolution n’a pu devenir obligatoire
pour le tribunal.

550. La commission avait demandé de quel capital voulait
parler l’art. 37 ; est-ce le capital nominal ou le capital obligatoire
 ? Est-ce le capital réalisé ou le capital exigible ? En
effet, dans les conditions prévues par l’art. 3 ci-dessus, il
peut arriver que le capital nominal ne soit obligatoire que
jusqu’à concurrence de moitié ; il est possible encore que
par suite de l’insolvabilité des souscripteurs primitifs, le
capital réalisé et réalisable soit même au-dessous de cette
limite.

Le Conseil d’Etat a refusé d’entrer dans ces diverses hypothèses
et de substituer au texte, l’amendement proposant
d’ajouter ces mots : dont le versement serait réalisé ou obligatoire.
Il est donc certain que l’art. 37 parle bien du capital
nominal ou capital souscrit (1).

Le second paragraphe de notre article dit que la résolution
de l’assemblée, quelle qu’elle soit, et dans tous les cas,
doit être rendue publique, dans les formes réglées par l’article
61 d-après.

Les jugements des tribunaux ont par eux-mêmes toute
publicité.'
ARTICLE 38.La dissolution peut être prononcée sur la demande de toute partie
intéressée, lorsqu’un an s’est écoulé depuis l’époque où le nombre des
associés est réduit à moins de sept.(1) Mathieu et Bourguignat, n. 226 ; Rivière, n. 246.800 LIVRE I", TITRE III, DÉS SOCIETES. 'APPENDICE.SOMMAIRE ;
551. La dissolution, dans le cas prévu par cet article, n’est que facultative.
551. L’art. 38 correspond à l’art. 21 de la loi de 1863 ;
mais l’ancien texte porte que la dissolution doit être prononcée ;
l’art. 38 dit qu’elle le peut ; il prolonge également le
délai de six mois à un an. Cette dernière modification ne
donne lieu à aucune observation. Quant à la faculté que la
loi donne aux tribunaux, et sans aucune limite, de maintenir
sous la forme anonyme, une société composée de moins de
sept intéressés, elle peut sembler étrange, puisque l’art. 38
est la sanction nécessaire dé l’art. 23 ci-dessus, qui devient
ainsi, au gré des juges, un simple conseil, pour ainsi dire,
donné par la loi. M. Mathieu, dans son rapport, tout en convenant
que : « il y a là une situation qui constitue une sorte
de fraude à la loi et que la dissolution peut en être la conséquence
légitime, » a ajouté : « mais cette conséquence étaitelle
nécessaire ? Fallait-il en faire une loi au juge ? N’était-il
pas préférable d’abandonner à son appréciation les circonstances
et l’opportunité ? La commission a pensé que ce
dernier parti était préférable. » Le Corps législatif a consacré
cette doctrine. Peut-être eût-il juieux valu ne pas écrire l’article
23, qui a donné lieu à d’assez vives réclamations.

La loi ne tient aucun compte de la personne des associés
et peu importent les individus qui auront pris la place des
autres ; le cas prévu par cet article ne se réalise que par la
concentration, dans les mains de moins de sept personnes,
de toutes les actions représentant le capital social (1).
ARTICLE 39.
L’art. 17 est applicable aux sociétés anonymes.(4) Rivière, n. 258.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 39 et 40. 801SOMMAIRE.352. L’art. 17 permet aux actionnaires de plaider par procureur ; renvoi.
552. L’art. 17 ci-dessus, auquel nous devons nous borner
à renvoyer purement et simplement, est relatif à la faculté
donnée, dans certains cas, à un groupe d’actionnaires de
pouvoir plaider par procureur : il est évident que cette faculté
présente les mêmes avantages pour les actionnaires
des sociétés anonymes. • ' ■
ARTICLE 40.Il est interdit aux administrateurs de prendre ou de conserver un intérêt
direct ou indirect dans une entreprise ou dans un marché fait avec la
société ou pour son compte, à moins qu’ils n’y soient autorisés par l’assemblée
générale.Il est, chaque année, rendu à l’assemblée générale un compte spécial
de l’exécution des marchés ou entreprises par elles autorisées, aux
termes du paragraphe précédent.SOMMAIRE.553. Limites de l’interdiction prononcée par la loi ; adjudication publique ;
exception admise par la loi à la règle posée ; sanction.
553. Cet article correspond à l’art. 23 de la loi de 1863,
dont il modifie, dans une certaine mesure, la rigueur sans
doute excessive ; l’ancienne loi parlait de toute opération
quelconque ; la loi nouvelle n’interdit aux administrateurs
l’intérêt direct ou indirect, que lorsqu’il s’agit d’une entreprise
ou d’un marché.

La loi n’a pas défini le sens de ces deux mots ; ils expriment
une série de travaux ou de fournitures ; sans aller jusqu’à
dire qu’aucune équivoque ne peut exister, on doit croire, cependant,
que la distinction pourra être faite entre les choses
permises et celles qui sont défendues.

i. SI
802 LIVRE i", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
La loi est également muette pour excepter de la prohibition,
toute entreprise ou tout marché résultant d’une adjudication
avec publicité et concurrence ; mais dans la discussion
au sein du Corps législatif (1) , ce point" a été parfaitement
expliqué et réservé, sauf le cas de fraude, et si, en réalité,
il n’y avait eu ni publicité sérieuse ni concurrence réelle (2).

Aucune définition n’est nécessaire pour faire comprendre
ce qui représente un intérêt direct dans une entreprise ou
un marché : l’intérêt indirect est plus difficile à définir ;
et les tribunaux, au besoin, apprécieraient.

Dans tous les cas, le marché conclu n’est pas nul, et l’administrateur
qui l’a consenti n’est même pas répréhensible,
s’il n’y conserve aucun intérêt, ou s’il se démet de ses fonctions
d’administrateur incompatibles avec la qualité d’intéressé.
Si l’entreprise lui est étrangère, même après qu’elle
aura été conclue, il ne peut y prendre un intérêt.

Ces prohibitions de la loi cessent, si" les administrateurs
en sont relevés par l’assemblée générale, qui autorise la
société à traiter avec eux ; mais, dans ce cas, le second § de
l’art. 40 exige qu’un compte spécial lui soit rendu de l’exécution
des entreprises ou marchés autorisés, qui devra Mètre
présenté par le conseil d’administration.

La seule sanction que l’art. 40 pût recevoir, s’il était
violé, serait les dornniages-4ntérêts contré l’administrateur ;
et ils ne pourraient être dus qu’en établissant le préjudice
éprouvé par la société ; en outre, l’administrateur aurait mérité
le reproche d’avoir violé la loi et manqué à ses devoirs,
et ce fait pourrait motiver sa destitution (3).
(4) Séance du S juin 4867.(2) Mathieu et Bourguignat, n. 233 ; Rivière, n°- 264- et 266.(3) Vavasseur, n. 342 ; Rivière, n. 263.LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 41 et 42. 803ARTICLE 41.Est nulle et de nul effet à l’égard des intéressés toute société anonyme
pour laquelle n’ont pas été observées les dispositions des art. 22,
23, 24 et 23 ci-dessus.SOMMAIRE.554. Renvoi à l’art. 7 ci-dessus ; la nullité ne peut être opposée aux tiers.
554. Cet article reproduit le premier paragraphe de l’art.
24 de la loi de 1863, qui avait été emprunté à l’art. 5 de la
loi de 1856 ; et nous l’avons déjà vu dans notre loi même,
sous l’art. 7. Nous ne pouvons que renvoyer, pour les explications
qu’il exige, au commentaire de ce dernier article (V.
suprà, n. 470 et s.).

La loi est limitative et les termes ne peuvent en être étendus ;
mais dans les cas que l’art. 41 a prévus, la nullité est
absolue et ne peut être ni prévenue par des clauses portées
aux statuts et qui seraient complètement illégales, ni couvertes
par aucun moyen.

Toutefois, cette nullité ne peut, en aucun cas, nuire aux
tiers, et les lois de 1856 et de 1863, comme l’art. 7 ci-dessus,
portaient expressément : « Cette nullité ne peut être opposée
aux tiers par les associés. » Si cette disposition n’a pas été
reproduite, c’est par suite d’une simple omission purement
matérielle, ou parce qu’elle a semblé tout à fait inutile : le
droit commun suffit (1).
ARTICLE 42.Lorspe la nullité de la société ou des actes et délibérations a été
prononcée aux termes de l’article précédent, les fondateurs auxquels la
nullité est imputable et les administrateurs en fonctions au moment où
elle a été encourue, sont responsables solidairement envers les tiers,
sans préjudice des droits des actionnaires.(4) Mathieu et Bourguignat, n. 240 ; Vavasseur, n. 362.804 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.La même responsabilité solidaire peut être prononcée conlreceux des
associés dont les apports ou les avantages n’auraient pas été vérifiés et
approuvés conformément à l’art. 24.SOMMAIRE.555. Erreur de rédaction ; la nullité des actes et délibérations est prononcéepar l’art. 61 ci-après et non par l’art. 41.556. Les fondateurs et les administrateurs répondent, chacun de leur côté,des seuls faits qui leur soient imputables ; distinctions à faire.557. Pouvoir d’appréciation dévolu aux. juges.558. La responsabilité des associés dénommés au second paragraphe n’est pasnécessairement engagée.
555. Cet article prévoit un ordre particulier de faits qui
auront pour conséquence d’amener des nullités et, par suite,
si la nullité cause un préjudice, d’engager la responsabilité
de ceux qui les ont laissés s’accomplir : l’art. 44 ci-après
parlera de la gestion en général. 11 est la reproduction de
l’art. 25 de la loi de 1863, qu’il a copié même d’une manière
trop littérale, en parlant non-seulement du cas où la
société serait annulée, conformément, ainsi qu’il le dit, à
l’article précédent ; mais du cas où il s’agirait de la nullité des
actes et délibérations qu’a prévus l’art. 31, et dont il n’est
fait aucune mention dans l’art. 41.

Cette inexactitude dans la rédaction de notre article est
parfaitement expliquée par MM. Mathieu et Bourguignat, et
la position du premier de ces auteurs, comme rapporteur de
la commission législative, donne à ces détails une autorité
particulière ;

- « L’art. 37 du projet, disent MM. Mathieu et Bourguignat,
devenu ultérieurement l’art. 41 delà loi, ne s’occupait pas
seulement de la nullité de la société, soit pour infractions
commises dans la constitution, soit pour omission dans la
publicité des délibérations et actes constitutifs ; il prévoyait
même la nullité qui, sans atteindre la société alors constituée,
serait venue frapper les actes et délibérations modificatifs de.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 42. 805
ses statuts ou de sa durée, à défaut de la publicité donnée à
ces actes et délibérations.

« Mais le projet de loi, par suite de résolutions adoptées au
sein de la commission, a pris une tout autre extension que
celle qui avait été primitivement prévue. Ce n’est pas seulement
le système de publicité relatif aux commandites par actions
ou aux sociétés anonymes que la commission a voulu
régler, c’est un système général applicable à toute société
quelconque. Alors, et cela est constaté au rapport, la
commission et le Conseil d’Etat se sont accordés pour reporter
à un titre spécial, au titre IV ci-après, le-paragraphe de
l’art. 41 en projet, qui déterminait les suites du « défaut de
publication » des délibérations et des actes relatifs aux sociétés
anonymes, notamment de ceux qui, après qu’elles ont
été constituées, viendraient à les modifier.

« La conséquence naturelle de ce renvoi était donc la suppression,
dans notre art. 42, des mots qui y concernent la
nullité de ces actes et de ces délibérations. Ils n’en ont pas
disparu ; ils y ont été oubliés. Il est arrivé ici ce que l’on voit
parfois dans les lois les mieux ordonnées, où, lorsque le texte
en a été remanié à plusieurs reprises, il peut se glisser de
légères inexactitudes.

a Au surplus, les mots qui nous occupentici, bien qu’ils ne se
réfèrent pas en réalité « à l’article précédent, » c’est-à-dire, à
l’art. 41, maisplutôt àl’art. 61 ci-après, n’en ont pas moins une
véritable valeur législative. Seulement, ils appellent certaines
distinctions dans la manière dont il faut appliquer la responsabilité
édictée par la disposition où ils se trouvent compris » (1).

Il n’y a donc d’inexact, dans la rédaction de l’art. 42, que
la référence à l’art. 41, en ce qui concerne la nullité des actes
et délibérations ; la responsabilité que cet article prononce
(4) Mathieu et Bourguignat, n. 242 ; Rivière, n. 268 bis.806 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
n’en est pas moins encourue, quand il y a lieu, et par qui de
droit, dans tous les cas qu’il énumère. Aucun doute n’existe
à cet égard ; mais c’est l’art. 61 ci-après qui détermine les
hypothèses où cette nujlité est prononcée, en dehors des termes
de l’art. 41, qui sanctionne seulement les dispositions
des art. 22, 23, 24 et 25 ci-dessus.

556. Cette faute de rédaction parfaitement réparée, le texte
donne lieu encore à quelques explications.

Les fondateurs, auxquels la nullité est imputable, et les
administrateurs en fonctions au moment où elle a été encourue,
semblent être confondus dans une responsabilité
solidaire à raison des mêmes faits. Ce n’est pas ainsi que la
loi doit être entendue. Les fondateurs d’un côté et solidairement ;
les administrateurs de l’autre et solidairement aussi,
répondront des seuls faits qui peuvent être respectivement
imputés soit aux uns, soit aux autres.

En se reportant aux articles qui précèdent, nous trouvons
que les prescriptions de la loi relatives aux formalités qui
doivent être accomplies avant la constitution de la société,
sous peine de nullité, s’appliquent aux fondateurs : eux seuls,
en cas de négligence, seront responsables. Leur mission ne
finit qu’au moment où l’assemblée générale, qu’ils doivent
convoquer, conformément à l’art. 25, aura nommé les premiers
administrateurs ; mais à partir de cette nomination,
ceux-ci seuls, à leur tour, et à l’exclusion des fondateurs, deviendront
responsables de tous les faits prévus par l’art. 42,
et qui se seront accomplis au moment où la gestion de la société
leur était confiée.

Lé rôle des administrateurs a commencé à l’instant où
celui des fondateurs s’est trouvé accompli (1).

Enfin, il ne faut pas oublier" qu’aux termes de l’art. 24,
(4) Mathieu et Bourguignat, n. 243 ; Rivière, n. 270.
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 42. 807

c’est à la première assemblée générale qu’est dévolue la mission
de vérifier la déclaration que les fondateurs sont tenus
de faire à la suite de la souscription totale des actions et du
versement du premier quart, et laquelle lui est soumise avec
les pièces à l’appui. Les administrateurs ne remplacent pas,
dans cette occasion, les membres du conseil de surveillance
des sociétés en commandite.

C’est sous ces distinctions que, soit les fondateurs, soit les
administrateurs, seront solidairement responsables, s’il y a
lieu, ou envers les tiers, ou envers les actionnaires, dans la
proportion du préjudice que les uns et les autres auront
éprouvé.

557. La loi doit aussi être entendue dans ce sens, que les
juges apprécieront dans quelle proportion chacun devra sup^-
porter, en définitive, les dommages-intérêts à prononcer,
quand il s’agira de les répartir entre les fondateurs ou les
administrateurs dans leurs rapports les uns envers les autres.


558. Le second paragraphe de l’art. 42 rappelle encore
la responsabilité, qui peut être également encourue par les
associés, dont les apports ou les avantages n’auraient pas été
vérifiés et approuvés conformément à l’art. 24 : la loi leur
impose le devoir de veiller à ce que les formalités exigées en
pareil cas soient accomplies, puisqu’elle prononce une sanction.
Toutefois, cette responsabilité _pew£, dit la loi, être prononcée ;
elle est simplement facultative, aussi bien que la
solidarité. Les juges apprécient. Il en est autrement en ce
qui concerne les fondateurs et les administrateurs assimilés
aux gérants’des sociétés en commandite, et dont la responsabilité
est nécessairement engagée.
808 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS.— APPENDICE.ARTICLE 43.L’étendue et les effets de la responsabilité des commissaires envers la
société sont déterminés d’après les règles générales du mandat.SOMMAIRE.559. Responsabilité des commissaires ; ils doivent être assimilés auxmembres des conseils de surveillance des sociétés anonymes ; les termes
du mandat sont définis par la loi.560. Ce mandat ne peut être restreint ; il peut être étendu au delà des limitesfixées par le législateur.
559. Cet article est la reproduction textuelle de l’art. 26
de la loi de 1863. Il nécessite bien peu d’explications.

Dans le rapprochement à faire des sociétés anonymes et
des sociétés en commandite, les administrateurs, dont nous
avons parlé dans l’article précédent, doivent être assimilés
aux gérants ; et les commissaires, dont nous nous occupons,
aux membres des conseils de surveillance. La responsabilité
des commissaires est donc moins étroite que celle des administrateurs,
et la loi, pour l’apprécier, renvoie purement et
simplement aux règles générales du mandat ; mais c’est à la
loi spéciale qu’il faut se reporter, pour connaître quels sont
lete termes du mandat qu’ils ont accepté et de l’exécution
duquel ils doivent répondre ; il faut particulièrement se
reporter aux art. 32 à 35 ci-dessus.

Les explications, dans lesquelles nous sommes entré, en
parlant de la responsabilité des membres des conseils de
surveillance, pourront être consultées ; nous devons nous
borner à y renvoyer et à rappeler le droit entier donné aux
tribunaux, pour apprécier, dans chaque espèce, la faute même
et sa gravité. Il n’est pas douteux que les commissaires répondent
non-seulement de leur dol, mais de leur faute.

560. La loi a réglé, ainsi que nous l’avons rappelé tout à
l’heure, l’étendue du mandat donné aux commissaires ; c’est
une garantie donnée aux tiers, et les statuts ne pourraient
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 44, 809
la diminuer ; mais nous croyons, avec MM. Mathieu et Bourguignat,
que rien ne s’oppose à ce que les obligations des
commissaires soient portées au delà de ces limites : ce qui est
d’ordre public, c’est le minimum des garanties stipulées par
le législateur au profit des actionnaires et des tiers ; mais les
termes du mandat donné et accepté peuvent, sans aucun
inconvénient, être plus étendus (1).
ARTICLE 44.Les administrateurs sont responsables, conformément aux règles du
droit commun, individuellement ou solidairement suivant les cas, envers
la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions
de la présente loi, soit des fautes qu’ils auraient commises dans leur
gestion, notamment en distribuant ou en laissant distribuer sans opposition
des dividendes fictifs.SOMMAIRE.561. Cet article est spécial aux fautes commises dans la gestion de la société ;devoirs des administrateurs ; leur étendue ; renvoi.562. La loi nouvelle reproduit lés dispositions de l’art. 27 de la loi du23 mai 1863 ; rapport de M. du Mirai sur ce dernier article ; quand
les administrateurs sont-ils responsables ? il n’est pas nécessaire qu’ils
aient agi frauduleusement ; inventaire inexact.563. Suite ; définition de l’expression de : dividendes acquis et de dividendesfictifs.564. Suite ; les administrateurs sont responsables en matière de dividendesfictifs, sans qu’il y ait eu mauvaise foi.565. Principes admis par le Corps législatif dans la discussion de l’art. 27 dela loi du 23 mai 1863 ; ils sont encore applicables.
366. La responsabilité est individuelle ou solidaire selon les cas.
861. L’art. 44 reproduit le sens et à peu près les termes
de l’art. 27 de la loi de 1863.

L’art. 42 ci-dessus a prévu et énuméré certains cas où la
responsabilité des administrateurs est engagée comme celle
des fondateurs ; mais il s’agit d’infractions aux règles consti(4) 
Mathieu et Bourguignat, n. 249.810 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—APPENDICE.
tutives de la société même, et il n’y était point parlé des
fautes, qui peuvent être commises dans la gestion de la société,
soit qu’elles proviennent encore d’infractions à la loi,
mais en ce qui concerne les dispositions relatives à la gestion,
soit qu’elles proviennent de leurs actes dans l’administration
qui leur est confiée. Ces fautes ne pouvaient évidemment
être prévues d’avance ; elles seraient appréciées par les tribunaux
 ; la loi s’est bornée, par forme d’exemple, à citer la
distribution de dividendes fictifs. Les statuts et, à défaut, le
droit commun fixent les devoirs auxquels sont tenus les administrateurs
en dehors des prescriptions de notre loi spéciale
et nous ne pouvons, à cet égard, que renvoyer à notre commentaire
des art. 31 et suiv., C. comm., où nous avons
parlé de l’administration des sociétés anonymes (suprà,
nos 331 et suiv.).

562. La loi nouvelle a,appelé dividendes fictifs, ce que
l’art. 27 de la loi de 1863 nommait des dividendes qui d’après
F état de la société constaté par les inventaires, n’étaientpas
réellement acquis ; mais cette différence dans la rédaction
n’a eu nullement pour but de changer les dispositions de la
loi ; l’exposé des motifs le dit en termes exprès. Les explications
qu’a provoquées l’art. 27 de l’ancienne loi peuvent
donc encore être consultées avec fruit.

« Cet article, a dit M. du Mirai en parlant de l’art. 27 de
la loi de 1863, dans son rapport au Corps législatif, se compose
de deux paragraphes.

« Le premier se borne à énoncer que les administrateurs
sont responsables, conformément au droit commun, des
infractions aux dispositions de la loi et des fautes commises
dans leur gestion.

« Il n’a donné lieu dans le sein de votre commission à
aucune discussion.

« 11 n’en est pas de même du second paragraphe.

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 44. 811

« Celui-ci s’applique à la faute spéciale qui est commise -
par les administrateurs, lorsqu’ils distribuent des dividendes
qui ne sont pas réellement acquis.

« Cette faute, dans le projet primitif, était prévue dans
les termes suivants :

« Les administrateurs qui distribuent ou laissent distri« 
buer sans opposition des dividendes qui ne sont pas réélit
lement acquis sont tenus solidairement d’en rétablir le
« montant dans la caisse de la société, sans préjudice de
plus amples dommages et intérêts, s’il y a lieu, envers les
tiers ou les associés. »

« Nous avions, dans notre contre-projet, purement et simplement
supprimé cet article.

« Nous considérions, d’un côté, que le droit commun suffisait
pour atteindre la faute particulière dont il s’agit, et nous
appréhendions que renonciation spéciale de cette responsabilité
ne fût de nature, en maintenant les inquiétudes créées
parla loi de 1856, à éloigner des actionnaires honorables du
rôle d’administrateurs dans les sociétés nouvelles.

« Nous pensions, d’un autre côté, que l’obligation de
réintégration dans la caisse sociale des dividendes versés
pourrait parfois constituer, sans intérêt aucun, un irréparable
préjudice pour les administrateurs et créer un injuste
avantage pour des actionnaires, qui auraient souvent provoqué
ou au moins approuvé la distribution et en auraient toujours
profité.

« Le Conseil d’État a donné satisfaction à cette dernière
partie de nos observations par la rédaction contenue au projet
définitif, à laquelle nous avons fini par adhérer : cette
rédaction est ainsi conçue :

« Ils (les administrateurs) sont tenus solidairement du
préjudice qu’ils peuvent avoir causé, soit aux tiers, soit
aux associés, en distribuant ou en laisant distribuer, sans
8i2 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
« opposition, des dividendes qui, d’après l’état de la société
constaté par les inventaires, n’étaient pas réellement
acquis. »

« Il importe de bien en préciser le sens avant d’indiquer
les motifs qui nous ont déterminés à l’adopter.

« Il est d’abord bien évident, à la simple lecture du paragraphe,
qu’il n’exige pas, pour que la responsabilité qu’il
édicté soit encourue, que la distribution des dividendes non
réellement acquis ait eu lieu frauduleusement dans un but
mauvais ou tout au moins en connaissance de cause. Le mot
sciemment n’y est pas écrit.

« Une faute grave, certaine, suffirait donc pour l’application
de la disposition, même alors que la bonne.foi du distributeur
serait présumable ou constante.

« Mais que faut-il entendre par ces expressions : qui,
d’après F état de la société, constaté par les inventaires,
ri étaient pas réellement acquis ?

« La disposition ne sera-t-elle applicable que lorsque la
distribution aura été faite en contradiction de l’inventaire
qui aura été dressé, même alors que l’inventaire serait inexact,
et suffira-t-il qu’un inventaire défectueux semble autoriser la
distribution, pour qu’elle ne donne lieu à aucune responsabilité
 ? Ce serait une erreur de le penser. La distribution
sera recherchable, ou qu’elle soit faite contrairement à un
inventaire régulier, ou qu’elle ait eu pour motif un inventaire
défectueux, qui ne constatait pas le véritable état de la
société, ainsi qu’aurait dû le faire un inventaire exact et
sincère. Dans ce dernier cas, la faute de la distribution procède
de celle qui a donné naissance à la confection vicieuse
de l’inventaire ; elles se confondent l’une et l’autre ; il faut
donc entendre le mot inventaire, employé dans le paragraphe,
comme emportant avec lui l’idée de l’exactitude et
de la régularité.

LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 44. 813

563. « Il ne nous reste plus qu’à déterminer la signification
de ces expressions réellement acquis.

« On a voulu exprimer ainsi les bénéfices qui ne peuvent
plus échapper à la société, qui ne sont plus à l’état de simple
éventualité, quelle qu’en soit la vraisemblance, dont aucun
coup du sort, excepté une insolvabilité imprévue ou une destruction
fortuite ne peut plus priver la société. Sans doute,
il ne sera pas.toujours nécessaire que le bénéfice ait été
encaissé ; il pourra résulter d’une valeur, d’une traite,même
d’une simple créance, pourvu qu’elle soit réputée bonne, non
susceptible de discussion, et de nature, suivant les usages
du commerce, à figurer à l’actif. Le bon sens et la pratique
commerciale seront, sur ce point, le meilleur commentaire
de la loi. Quel est, pour ne prendre qu’un exemple, le commerçant,
l’industriel, qui ne sache pas distinguer une opération
conclue et liquidée de celle qui n’est qu’en cours d’exécution ?


« Indiquons maintenant les motifs qui nous ont décidés à
consentir au maintien de la disposition ainsi précisée.

« Le principal, c’est qu’elle n’est dans la réalité qu’une
répétition, une reproduction explicite pour cette faute spéciale
de la distribution de dividendes non acquis, de la disposition
générale du paragraphe premier du même article qui
déclare le droit commun applicable aux fautes commises par
les administrateurs de la nouvelle société.

« Or, n’est-ce pas une faute évidente, palpable, préjudiciable
au plus haut degré aux tiers qui contractent avec la
société, à ceux" qui en achètent ou en conservent les titres,
que celle qui consiste à les tromper sur savéritable situa--
. tion ?

« Le dissentiment entre nous et le Conseil d’État ne pouvait
donc porter que sur la. forme et non sur le fond, sur
lequel nous étions nécessairement d’accord.
814 LIVRE Ier, TITRE-III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
« Il s’agissait uniquement entre nous de savoir s’il valait
mieux rappeler par une énonciation explicite cette portée
incontestable du droit commun en matière de mandat, ou
ne pas le faire.

« Nous serions peut-être restés fidèles à ce dernier parti,
que nous avions adopté d’abord, si le projet primitif n’avait
pas eu à cet égard une disposition formelle, et si son retranchement
n’eût pas été de nature à faire penser qu’on abandonnait
sur ce point la voie, dans laquelle était entré le législateur
de 1856.

« Cette dernière considération a été pour nous décisive. La
suppression pure et simple de la disposition du projet primitif
aurait laissé subsister une équivoque ; or, il faut, avant
tout, qu’une loi soit sincère, précise, qu’elle dise franchement
ce qu’elle veut et qu’elle ne laisse pas, par son silence, prétexte
à la mauvaise foi ou à l’erreur.

564. « Nous avions dû nous demander, il est vrai, si la
simple faute en matière de dividende ne pourrait pas être
innocentée et s’il ne conviendrait pas de n’atteindre que les
distributions frauduleuses ou celles faites en connaissance de
cause. Quelques-uns de nous avaient même fait remarquer,
dans le sens de cette dernière opinion, que l’art. 10 de la
loi du 17 juill. 1856 sur les commandites n’établit la responsabilité
des membres des conseils de surveillance que lorsqu’ils
ont consenti à la distribution en connaissance de cause.
Mais la réflexion fait comprendre qu’on ne saurait assimiler
à des administrateurs qui dressent eux-mêmes des inventaires,
qui doivent en posséder tous les éléments, de simples
surveillants étrangers à l’administration et réduits à voir ce
qu’on leur montre.

« L’idée de supprimer la responsabilité des administrateurs
pour cette faute particulière, pour cette faute exceptionnellement
grave et dangereuse de la distribution des di-

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 44. 815

videndes (même en dehors des cas de fraude) , n’a pas semblé
à là majorité de votre commission résister à un examen
attentif. Il faudrait évidemment, si elle était admise, l’étendre
à toutes les autres fautes. Comment d’ailleurs justifier cette
dissemblance avec la société anonyme autorisée, et cette dérogation
aux règles les plus générales et les plus salutaires
du droit civil et commercial ?

« Ne comprend-on pas que, sous prétexte de n’atteindre
que la fraude, on s’exposerait, dans une foule de cas, à lui
ouvrir la porte et à la rendre inattaquable ?
- « Il ne faut pas, du reste, s’exagérer les périls et les inconvénients
de la responsabilité des administrateurs.

ce La perfection absolue n’est pas de ce monde ; les choses
humaines s’apprécient toujours humainement.

« H n’arrivera presque jamais, lorsque des administrateurs
auront été de bonne foi ; qu’ils auront apporté aux affaires de
la société un soin ordinaire, qu’ils puissent être recherchés ;
là vérification des commissaires, le- rapport qu’ils auront
rédigé, le vote donné par l’assemblée-générale, en connaissance
de cause, après avoir eu à sa disposition tous les
moyens d’information, créeront presque toujours une fin de
non-recevoir morale, invincible contre ceux qui voudraient
les attaquer ; il faudra d’ailleurs que ceux qui ne reculeront
pas devant cette difficile entreprise, commencent par justifier
d’un préjudice, et grâce aux précautions prises par le
projet, ce préjudice ne pourra que bien rarement se rencontrer.
.

« Il n’est pas, nous le reconnaissons, impossible que
quelques esprits timorés, s’effrayant outre mesure de la possibilité
d’une récherche contre laquelle leur bonne foi n’aurait
pas suffi pour les prémunir, ne s’abstiennent d’accepter
les fonctions d’administrateur.

« Ces abstentions seront quelquefois regrettables ; mais la
816 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
suppression de la responsabilité tutélaire et indispensable
des administrateurs le serait bien davantage.

« Ces abstentions sans motifs suffisants deviendront d’ailleurs
de plus en plus rares, à mesure que la véritable portée
de la disposition sera mieux connue. Son inconvénient, s’il
existe, sera donc relativement faible ; elle aura, dans un sens
opposé, l’inappréciable avantage d’augmenter sensiblement
dans les conseils d’administration, la proportion des gens sérieux,
qui sont décidés à remplir scrupuleusement leurs devoirs,
à faire et à voir par eux-mêmes, et à ne pas s’en rapporter
aveuglément aux déclarations d’autrui. »

565. La discussion assez animée, que cet art. 27 a soulevée
au sein du Corps législatif, n’a eu d’autre résultat que
de confirmer les principes posés dans les observations qui
précèdent. Il a été bien reconnu que la responsabilité des
administrateurs des sociétés à responsabilité limitée serait absolument
la même que dans les anciennes sociétés anonymes.
C’est par suite de ce principe, accepté par tous, que le commissaire
du Gouvernement a expliqué le refus du Conseil d’État,
d’admettre une prescription exceptionnelle en ce qui les concerne.
. -

Les associés profiteront, quand il y aura lieu, des dispositions
de l’art. 64, C. comm. Si la société a été dissoute, si
la dissolution a été publiée, si cinq ans sont écoulés, les tiers
n’ont plus aucune action contre les associés autres que les
liquidateurs (1).

C’est conformément encore au droit commun, que l’on
n’a pas voulu écrire dans la loi, une disposition expresse,
qui permît aux administrateurs d’invoquer leur bonne foi,
pour être déchargés de toute responsabilité. Le droit commun
, pour tout mandataire, c’est de répondre, non-seule(1) 
Rivière, n. 300.LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 44. • 817
ment de son dol, mais de sa faute, et sauf l’appréciation souveraine
des tribunaux, qui n’ont jamais considéré comme
imputable et devant engager la responsabilité dû-mandataire,
une faute minime et qu’aurait pu commettre le père de famille
dans la gestion de ses propres affaires.

Enfin, il n’est resté douteux pour personne que, dans le
cas où l’inexactitude dans l’inventaire, qui a donné lieu à une
distribution de dividendes faite mal à propos, résulte de dépréciations
postérieures à cet inventaire, et qu’on ne pouvait
prévoir au moment où il a été dressé, la responsabilité des
administrateurs n’est nullement engagée. La faute ne peut
dépendre d’événements qu’il n’était donné à personne de
prévoir ; ce qui est punissable, c’est l’inexactitude dont on
pouvait s’assurer au moment où l’inventaire a été dressé.

Ces principes restent applicables sous la loi nouvelle ; et
ne seraient en aucun cas modifiés qu’elle que fût l’opinion
qui serait embrassée en ce qui concerne l’obligation pour les
actionnaires de restituer les sommes encaissées par eux à
titre de dividendes : la question de la responsabilité dés administrateurs
est toute différente.

566. La loi a soin de dire que les administrateurs- sont
responsables, conformément aux règles du droit commun,
soit individuellement, soit solidairement, suivant les cas ; ou,
en d’autres-termes, suivant que la faute, dont on demande
la réparation, est collective ou individuelle. On peut citer,
comme exemple de faute qui peut être tout à fait individuelle,
le fait par un administrateur de prendre un intérêt dans un
marché fait avec la société, contrairement aux prescriptions
de l’art. 40 ci-dessus. Dans la plupart des cas, toutefois, il
semble que la faute sera collective et devra entraîner la solidarité,
puisque la gestion appartient à tous et n’est pas divisée.
Nous avons eu occasion de poser déjà en principe, en diverses
circonstances, qu’un administrateur ne pourrait prétendre à
, 52
818 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
être exonéré, parce qu’il se serait mis à l’écart et aurait, pour
ainsi dire, abdiqué ses fonctions en faveur de ses collègues.
Il faut qu’il puisse invoquer ou un acte formel d’opposition
ou un cas de force majeure, qui l’a mis dans l’impossibilité
d’agir.
. ARTICLE 45.Les dispositions des art. 13, 14, 1S et 16 de la présente loi sont applicables
en matière de sociétés anonymes, sans distinction entre celles
qui sont actuellement existantes et celles qui se constitueront sous l’empire
de la présente loi. Les administrateurs qui, en l’absence d’inventaire
ou au moyen d’inventaire frauduleux, auront opéré dés dividendes
fictifs, seront punis de la peine qui est prononcée dans ce cas par le
n° 3 de l’art. 15 contre les gérants des sociétés en commandite.Sont également applicables en matière de sociétés anonymes les dispositions
des trois derniers paragraphes de l’art. 10.SOMMAIRE.567. Objet de cet article ; il rend commun à toutes les sociétés anonymes
différentes dispositions écrites pour les sociétés en commandite.
567. La disposition formelle de la loi rend applicables aux
sociétés anonymes les art. 13, 14,15 et 16 ci-dessus, auxquels
nous devons nous borner à renvoyer purement et simplement.


Le législateur ne fait aucune distinction entre les sociétés
déjà existantes et celles qui se constitueront sous l’empire
de la présente loi ; il met exactement sur la même ligne, les
sociétés en commandite par actions et les sociétés anonymes,
quels que soient la date de leur formation et le régime auquel
elles sont soumises.

Enfin le second paragraphe de l’art. 45 étend également
aux sociétés anonymes les trois derniers paragraphes de
l’art. 10 ci-dessus écrits pour les sociétés en commandite par
actions et que nous avons longuement expliqués ; nous
n’avons pas à y revenir ; mais il est à remarquer que ce pa-
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 46. 819
ragraphe ne trouve aucune application dans les sociétés antérieures
à la promulgation de la présente loi.
ARTICLE 46.Les sociétés anonymes actuellement existantes continueront à être
soumises, pendant toute leur durée, aux dispositions qui les régissent.Elles pourront se transformer en sociétés, anonymes dans les termes
de la présente loi, en obtenant l’autorisation du Gouvernement et en
observant les formes prescrites pour la modification de leurs statuts.SOMMAIRE.56S. La loi n’a pas d’effet rétroactif.569. Sous quelles conditions les anciennes sociétés anonymes peuvent sesoumettre à la loi actuelle.570. Sociétés civiles ; renvoi ; l’art. 46 leur est applicable.571. Sociétés étrangères.
568. Le premier paragraphe de cet article rappelle un
principe de droit commun, auquel la loi ne voulait, en aucune
manière, porter atteinte ; et les sociétés anonymes existant
au moment où la loi a été promulguée continueront, si elles
le jugent à propos, à rester soumises aux dispositions du
Code de commerce.

569. Cependant, si ces sociétés veulent profiter du régime
nouveau et s’affranchir de la-tutelle gouvernementale, qui
dans une mesure fort restreinte, il est vrai, pèse encore sur
elles, elles peuvent se transformer ; mais sous les deux conditions
posées dans le second paragraphe de notre article ;
1° d’obtenir l’autorisation du Gouvernement ; 2° d’observer
les formes prescrites pour la modification de leurs statuts.
En d’autres termes, la transformation est assimilée d’une
manière complète à une modification des statuts. La loi est
très-explicite.

570. Une vive discussion s’est engagée devant le Corps
législatif, pour savoir si les sociétés civiles pourraient profiter
820 LIVRE 1", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
du second paragraphe de l’art. 46 ; ou, en d’autres termes,
si ces sociétés pouvaient se former en sociétés anonymes.
Nous ne reviendrons pas sur cette question, que nous avons
déjà traitée dans le commentaire de l’art. 19, C. comm. (V.
suprà, n 06 275 et s.)  ; nous ne pouvons mettre en doute que
toute société civile, à qui l’autorisation du Gouvernement a
permis de se former en société anonyme, pourra profiter des
dispositions de l’art. 46 et sauf ce qui est dit dans le titre V
de la présente loi, pour les tontines et les sociétés d’assurances.


571. Les sociétés anonymes étrangères soumises dans le
pays, où elles ont été créées, à l’autorisation gouvernementale,
pourraient évidemment se constituer en société nouvelle
française, en se soumettant à toutes les exigences de
notre loi. Ce ne serait plus l’ancienne société étrangère venant
procéder en France ; ce serait une société nouvelle organisée
suivant le droit commun, qui, en matière de commerce,
ne fait aucune distinction entre les nationaux et les
étrangers (1).

Nous parlerons dans un chapitre spécial des sociétés étrangères
procédant en France, dans cette qualité ; nous ne
pouvons qu’y renvoyer.
ARTICLE 47.Les sociétés à responsabilité limitée pourront se convertir en sociétés
anonymes dans les termes de la présente loi, en se conformant aux conditions
stipulées pour la modification de leurs statuts.Sontabrogés les art. 31, 37 et 40 du Code de commerce et la loi du
23 mai 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée.SOMMAIRE.572. La loi n’a pas d’effet rétroactif en ce qui concerne les sociétés à responsabilité
limitée.(0 Mathieu et Bourguignat, n. 261.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 47. 821
573. Elles ne peuvent se transformer en sociétés anonymes que dans le casoù les statuts ont prévu et permis cette transformation.574. Règles à suivre pour la perception des droits d’enregistrement.37o. Abrogation de la loi du 23 mai 1863 et de divers articles du Code de
commerce ; réserve à faire en ce qui concerne ces derniers.
572. Ce que l’art. 46 a fait pour les sociétés anonymes
existantes au moment où la loi a été promulguée, l’art. 47
l’a fait également pour les sociétés à responsabilité limitée.
Celles-ci comme les premières et quoique l’art. 47 ne le dise
pas, restent soumises de plein droit aux dispositions de la loi
sous l’empire de laquelle elles se sont formées et qui n’est
abrogée que pour l’avenir ; et elles peuvent, elles aussi, si
elles veulent s’affranchir des entraves qu’elles trouvent dans
la loi du 23 mai 1863, se convertir en sociétés anonymes,
telles qu’elles existeront désormais sous l’empire de la loi
nouvelle. On a voulu éloigner sur ce point toute possibilité
de controverse.

573. L’art. 46, en parlant des anciennes sociétés anonymes,
dit qu’elles doivent pour opérer leur conversion, observer
les FORMES PRESCRITES pour la modification de leurs statuts ;
l’art. 47 dit que les sociétés à responsabilité limitée,
doivent se conformer aux CONDITIONS stipulées pour la modification
de leur s statuts ; M. Rivière conclut de cette différence
dans la rédaction, que les sociétés à responsabilité limitée
ne peuvent se convertir en sociétés anonymes, qu’autant que
la possibilité de cette transformation a été prévue et permise
dans les statuts (1). Nous croyons que c’est ainsi que la loi
doit être entendue et en appliquant, par analogie, le principe
posé par l’art. 19 ci-dessus. Il n’en pouvait être ainsi pour
les sociétés anonymes anciennes, et elles ne pouvaient prévoir
leur transformation.

La loi de 1863 ne permettant-pas aux sociétés civiles d’a(1) 
Rivière, n. 367,822 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
dopter la forme de société à responsabilité limitée (Voir l’article
1er et le commentaire que nous en avons donné ci-après) ,
aucune société civile ne pourra user de l’art. 47.

574. Dans la discussion au Corps législatif, on a demandé
avec insistance quels droits d’enregistrement seraient dus en
cas de conversions dans les cas prévus par les art. 19, 46 et
47. Cette question n’a pas semblé de nature à pouvoir être
tranchée législativement à propos de la loi des sociétés, et
les organes du Gouvernement et de la commission ont ajouté,
du reste, que la solution n’en pouvait être douteuse : s’il y
a purement et simplement changement de forme, ou en d’autres
termes, transformation, sans que des éléments nouveaux
soient introduits dans le contrat ; qu’il n’y ait pas société
nouvelle ni quant aux personnes, ni quant aux choses, il ne
peut y avoir lieu à l’application d’un droit proportionnel ;
mais simplement d’un droit fixe, toujours très-faible en pareille
matière (1).

575. Disons enfin, que le second paragraphe de l’art. 47
non-seulement abroge pour l’avenir la loi du 23 mai 1863
sur les sociétés à responsabilité limitée ; mais également les
art. 31, 37 et Z(0, C. comm., remplacés par les art. 21 et 22
de la présente loi. Toutefois en ce qui concerne les trois articles
précités du Code de commerce, la disposition de la loi
est conçue peut-être en termes trop généraux, car ces articles
restent applicables, aux termes de l’art. 66 ci-après, aux
tontines et aux sociétés d’assurances sur la vie.
(1) Séances du 3 et du 7 juin 1867.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 48. 823TITRE III,DISPOSITIONS PARTICULIÈRES AUX SOCIÉTÉS A CAPITAL VARIABLE.ARTICLE 48.II peut être stipulé, dans les statuts de toute société, que le capital
social sera susceptible d’augmentation par des versements successifs faits
par les associés ou l’admission d’associés nouveaux, et de diminution
par la reprise totale ou partielle des apports effectués.Les sociétés dont les statuts contiendront la stipulation ci-dessus seront
soumises, indépendamment des règles générales qui leur sont
propres suivant leur forme spéciale, aux dispositions des articles suivants.SOMMAIRE.576. Caractère des dispositions contenues dans ce titre.577. Elles sont générales et s’appliquent à toutes les sociétés ; règles particulièresaux sociétés par actions.
578.- Les sociétés anonymes peuvent se former à capital variable ; division
du capital en actions.579. L’apport peut consister en travail, auquel correspondra une action.580. L’apport du travail reste soumis à l’application de l’art. 4 ci-dessus.581. Art. 34, C. comm. ; la règle qui veut que les actions soient d’une valeurégale ne s’oppose pas aux. versements ni aux retraits partiels ; et
les bénéfices seront proportionnés aux sommes versées.582. Ënumération des diverses hypothèses prévues par l’art. 48 ; ces diversesclauses sont indépendantes l’une de l’autre.583. Transition à l’exposé des conditions particulières auxquelles sont soumisesles sociétés à capital variable ; sociétés par actions.
576. Les sociétés à capital variable, dont s’occupe le
titre III, ont remplacé, dans la loi définitivement adoptée, les
sociétés coopératives, dont nous avons déjà parlé et sur lesquelles
nous n’avons pas à revenir (A 7, suprà, n°s 131 et’suiv.).

Dans notre droit et jusqu’à présent, si la loi laisse aux
parties, dans le contrat de société, la liberté la plus entière
pour régler les rapports qu’elles auront entre elles, il n’en
est pas tout à fait de même dans les rapports entre la société
et les tiers ; des précautions sont nécessaires et ont toujours
été prises ; mais elles n’ont pu être limitées évidemment à
824 LIVRE leV TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE. r
une certaine classe de personnes ou à certains cas déterminés
 ; quels que soient les associés, et quel que soit l’objet de
la société, ou la précaution est inutile, et elle ne doit pas être
prise ; ou elle est nécessaire, et elle le sera dans toute circonstance.


Dans notre organisation sociale, où le niveau a désormais
passé sur toutes les têtes, la distinction de personnes est
impossible, et elle serait funeste, si l’on pouvait la faire ; la
distinction tirée de l’objet de la société ne se comprendrait
peut-être pas et aurait cet immense danger ou d’être trop
restreinte et de rendre inutile le bienfait de la forme nouvelle
 ; ou d’être trop large, et de permettre alors avec trop de
facilité d’éluder la loi et de créer, par suite, des contestations
et des procès.

Ces principw ne pouvaient être abandonnés, si le besoin
se faisait- sentir de créer une nouvelle forme de société pour
répondre à des besoins qui venaient à se révéler ; c’est ce
qu’a expliqué, en excellents termes, M. Mathieu dans son
rapport au Corps législatif, en parlant des sociétés à capital
variable : « Nous avons voulu, a-t-il dit, donner à la loi un
caractère général ; en faire, en un mot, une loi de droit
commun, applicable non-seulement aux sociétés de production,
aux sociétés de crédit mutuel, aux sociétés de consommation,
aux sociétés de construction, aux marchés ou entreprises,
mais bien à tout ce qui pourrait être la matière de
l’activité commerciale et industrielle. Nous avons voulu faire
une loi qui ne s’appliquerait pas à telle ou telle classe de
citoyens, aujourd’hui que les classes ont disparu, mais à
tous ceux, quelles que fussent leur condition ou leur fortune,
qui vendraient se servir de cet instrument nouveau, quand il
aurait pris place dans nos Codes. »

577. Aucun doute ne peut donc exister sur le caractère
des dispositions contenues dans l’art. 48, dont le texte, du
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 48. 825
reste, est aussi précis et aussi affirmatif que possible : « Il
peut être stipulé, dit-il, dans les statuts de toute société….. »
La stipulation que la société est fondée à capital variable
pourra donc être adoptée : dans les sociétés en nom collectif*
dans les sociétés en commandite simple ou par actions ; dans
les sociétés anonymes ; et même dans les sociétés civiles.

La loi ainsi n’a pas voulu créer une société nouvelle, àproprement
parler, distincte de toutes les autres ; elle a eu
pour but seulement de permettre à toutes, de stipuler, quand
elles le jugeront à propos, une condition, qui, jusqu’à présent,
n’eût pas été permise et cette modalité est purement
facultative (1)  ; mais quelle que soit la forme spéciale sous
laquelle une société sera constituée, si elle stipule l’une des
clauses, dont le premier paragraphe de l’art. 48 donne l’énumération,
elle sera soumise aux dispositions des art. 49 et
suiv. Cette règle est également générale. Toutefois l’art. 50,
que nous verrons tout à l’heure, ne trouvera d’application
que dans les sociétés, qui auront voulu se constituer par
actions ; évidemment, si l’art. 50 énonce les conditions
auxquelles l’action sera soumise, c’est pour le cas où des
actions seront créées, et non pour abroger l’art. 48 qui le
précède et en restreindre les dispositions aux seules sociétés
par actions, en excluant toute autre (2).

Ainsi les sociétés à capital variable seront régies par les
règles générales qui leur sont propres, suivant la forme
qu’elles ont adoptée ; et en outre, par les dispositions spéciales
du titre III, de notre loi, qui viennent s’ajouter aux
règles générales et quelquefois les modifier : quand elles sont
contradictoires et inconciliables, c’est évidemment la règle
spéciale qui doit l’emporter et être suivie de préférence à la
(1) Mathieu et Bourguignat, n’s 270 et 27S ; Vavasseur, n. 400 ; Rivière, n. 345.(2) Vavasseur, n 0' 401 et s.826 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
règle générale à laquelle elle a pu déroger, et qu’en ce pas
elle abroge de plein droit.

578. Dans la discussion de la loi au Corps législatif, quelques
députés ont exprimé la crainte que la règle, telle que
nous venons de l’établir, reçût exception en ce qui concerne
les sociétés anonymes et que celles-ci ne pussent se former à
capital variable. Cette' crainte était sans fondement. Nous ne
reviendrons pas sur ce que nous avons dit plus haut, en ce
qui concerne la forme des actions et les conditions dans lesquelles
le droit commun a toujours permis et permet encore
aux sociétés par actions de se former. Nous ne pouvons qu’y
renvoyer (V. suprà, sous l’art. 21 nos 529 et s.). Nous
nous contenterons d’ajouter quelques mots relatifs à des
questions, qui touchent plus particulièrement aux sociétés à
capital variable.

Pour celles-ci spécialement, M. Garnier-Pagès demandait
qu’on écrivît dans la loi, que toutes les fois que ces sociétés
prendraient la forme anonyme, elles ne seraient plus soumises
aux prescriptions de l’art. 34, C. comm., et M. Marie
formulait le même voeu dans la séance du lendemain ; ce
n’était qu’à cette condition que les sociétés à capital variable,
selon ces honorables députés, pouvaient adopter la forme de
société anonyme (1).

On ne peut fonder une société où l’on ne trouverait ni
responsabilité personnelle, ni responsabilité d’un capital ;
qui ne serait ni une société de personnes, ni une société de
capitaux ; ainsi que l’a dit M. Quesné : « nous voulons qu’on
se trouve en face de quelqu’un ou de quelque chose : » (2) 
tout le monde est d’accord sur ce point.

La société anonyme est essentiellement une société de ca(4) 
Séances du 7 et du 8 juin 4SG7.
(2) Séance du 8 juin 4867.
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 48. 827

pitaux, en ce sens que les personnes, qui en font partie, ne
peuvent être tenues au delà de la mise, qu’elles se sont engagées
à fournir et seulement dans cette limite : en retour
de cette mise qu’elles ont versée ou se sont engagées à verser,
elles ont stipulé certains avantages, qui y correspondent
et pour la fixation’desquels, la loi laisse une liberté complète,
n’ayant d’autre limite que la convention léonine.

Quel que soit le nom donné à l’engagement pris par l’actionnaire
 ; qu’il s’appelle une action représentant plus partir
culièrement le versement effectué ou promis ; qu’il s’appelle
part d’intérêts, représentant les avantages correspondant à la
mise, la chose est la même, le nom seul est changé.

« Alors, a dit M. Rouher, ministre d’Etat, vous avez des
actions ; vous ne voulez pas prononcer le mot, vous y mettez
une sorte de pudeur, mais vous avez des actions par cela
seul que vous avez souscrit une portion décapitai. Peu m’importe
que vous délivriez ce papier à vignettes plus ou moins
trompeur et qui a créé souvent de bien grandes illusions,
qu’on appelle action ; ce n’est pas là qu’est l’action : l’action,
elle est dans l’engagement ; elle est dans l’acte social qui
décide que le capital est divisé en tant de parts, et que chaque
individu est responsable de cette part.

« L’action existe, soit qu’il y ait des titres distincts divisés,
soit que l’engagement reste déposé dans le contrat social ;
peu importe. Le mot action, il est la désignation de l’engagement
contracté et la quotité de cet engagement, afin qu’on
puisse rechercher le souscripteur. »

579. Ce fait éclairci, et au point de vue plus spécial des
sociétés de coopération, on a demandé si l’ouvrier, qui n’a que
ses bras, que son travail, peut faire partie d’une société anonyme.
Aucun doute encore n’existe à cet égard ; il peut trèsbien
y entrer comme actionnaire ; son apport sera un apport
de travail auquel correspondra une ou plusieurs actions.
828 LIVRE 1er, TITRE III, DÉS SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
« Vous pouvez parfaitement, disait M. Rouher, ministre
d’État, à la tribune du Corps législatif, faire une société anonyme
par actions ; dire que dans cette société anonyme par
actions, les actionnaires auront telle part de bénéfices ; qu’il
y aura des collaborateurs, des coopérateurs qui y apporteront
leur travail, et que par leur travail ils recevront une part
déterminée dans les bénéfices. La liberté des conventions est
entière sous ce rapport, je l’ai déjà dit ; elle ne rencontre aujourd’hui
d’obstacles que dans le caractère léonin qui pourrait
la restreindre dans la répartition des bénéfices ; mais
vous pouvez parfaitement faire la part des collaborateurs.


« Cela est si vrai que, si mes souvenirs sont exacts, il y a
une société qui a été constituée récemment, la société des .
imprimeurs ; cette société, qui est de 600 membres, a fait
monter une imprimerie qui a reçu des divers ouvriers typographes
son capital social. Eh bienl cette imprimerie ne
pourra employer les 600 ouvriers membres de la société, elle
ne pourra en occuper que de 50 à 10,0 ; les autres, qui continueront
à travailler dans les autres imprimeries, recevront
leur dividende comme actionnaires, et ceux qui seront à la
fois ouvriers et actionnaires dans la société auront, outre leur
salaire, une part des bénéfices déterminée par les statuts.

« J’ai eu ces statuts sous les yeux ; je les ai eus entre les
mains, et il n’y a pas de difficulté dans la loi relativement à
ces conventions. »

580. Aucune difficulté de principe n’existe donc ; aucune
impossibilité d’exécution ; mais, ainsi que le faisait observer
M. Ollivier, pour compléter la réponse de M. Rouher : « alors
devra s’appliquer la règle sur l’apport qui n’est pas en numéraire,
et en vertu de laquelle la valeur réelle de l’apport doit
être déterminée par une assemblée d’actionnaires. De telle
sorte que, pour que dans une société anonyme un ouvrier

LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 48. 829

qui n’apporte pas de capital, qui n’apporte que son travail,
puisse être actionnaire, il faudra qu’il se soumette à cette
appréciation d’une assemblée d’actionnaires qui, pesant la
valeur de ses bras, la valeur de son intelligence, déterminera
pour combien elle peut être admise dans la société anonyme.
Cela sera très-difficile à faire, d’abord parce qu’en soi une
telle appréciation n’est pas commode, et ensuite parce que
l’objet à apprécier change constamment de valeur. Il est évident
que le travail de l’ouvrier augmente ou diminue suivant
que se produisent en lui un certain nombre de circonstances
morales, accidentelles, imprévues. Par suite, cette
appréciation devra être soumise à des révisions perpétuelles.
A mon sens, c’est là l’obstacle et l’obstacle sérieux. »

Cet obstacle, cependant, est loin d’être insurmontable ; et
ne résulte, du reste, que de l’application pure et simple du
droit commun ; mais il devra appeler l’attention particulière
des associés.

581. Arrivant à l’art. 34, C. comm., dont on demandait
l’abrogation, M. Rouher disait encore :

« Les actions, aux termes de l’art. 34, seront divisées par
parts égales.

« Cela veut-il dire que dans l’intérieur de la société, les
retraits partiels, — je ne parle que d’eux quant à présent,—
les retraits partiels du capital versé changeront la situation ?
Pas le moins du monde.

« Yous aurez fait une opération initiale qui aura divisé le
capital social en autant d’actions que de chiffres de 50 francs ;
chacun des sociétaires aura versé 5 fr. ; l’.action sera constituée ;
elle sera délivrable. Les sociétaires verseront ensuite
25,30, 40 fr. ; puis ils retireront une portion de cette somme:
l’action initiale sera toujours de 50 francs. Mais comme les versements
pourront être variables aux termes de l’art. 48, les
parts de bénéfices seront variables elles-mêmes. L’action ne
830 LIVRE Ier, TITRE III, DÈS SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
correspond pas, nécessairement et fatalement, à une division
des bénéfices correspondante. Le Code de commerce ne dit’
pas un mot de cela. Il dit bien qu’initialement on divisera
les actions en portions égales ; mais il ne règle pas le mode
de partage des bénéfices. Ce partage peut être incessamment
variable ; les travailleurs, les coopérateurs peuvent avoir
des bénéfices sans avoir versé un centime ; de même poulies
fondateurs de la société.

« Ainsi il n’y a qu’une limité au mode de répartition des
bénéfices d’une société, c’est la limite déterminée par le Gode
Napoléon qui concerne les sociétés léonines. Mais nous n’en
sommes pas là ; ne nous en occupons pas.

« Ainsi ne croyez pas que l’art. 34 gêne l’art. 48. L’art.
34 fixe la division du capital en actions égales ; et, ces actions
ainsi constituées, elles sont la garantie des tiers, car si ces
actions n’étaient pas libérées, les tiers pourraient rechercher
les porteurs et les obliger à verser les sommes nécessaires
pour désintéresser les engagements sociaux.

« Mais, dans cette division par actions, vous n’apercevez, à
aucun degré, le mode de partage des bénéfices.

« Ainsi, un ouvrier aura versé 25 francs : il prendra son
bénéfice pour la part proportionnelle à son versement ; un
autre aura versé 5 francs : il prendra une part proportionnelle
à ce versement ; un autre, enfin, aura versé 50 francs :
il prendra également une part proportionnelle à ce versement
de 50 francs.

« Vous voyez donc bien que la division initiale n’influe
nullement sur les retraits partiels ; que ces retraits servent
seulement à fixer la répartition des bénéfices sociaux.

« Donc l’art. 34 ne gêne pas l’art. 48. »

Les difficultés que quelques députés avaient cru apercevoir à
ce que les sociétés anonymes fussent créées à capital variable

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 48, 831

n’existent donc pas, et la règle générale posée par l’art. 48
n’est limitée par aucune exception (1).

582. Il est nécessaire de faire remarquer que la stipulation
nouvelle introduite dans le droit commun des sociétés,
embrasse plusieurs hypothèses. Laloi autorise, soitl’augmentation
du capital social par des’versements successifs faits par
les associés fondateurs de la société, soit l’augmentation par
l’admission d’associés nouveaux venant ajouter leurs mises
aux mises des associés anciens, soit la diminution, au contraire,
de ce même capital social par la reprise ou d’une partie
seulement, ou de la totalité des apports effectués, et sauf
ce qui est dit à l’art. 51 ci-après.

Ces diverses clauses sont complètement indépendantes l’une
de l’autre ; le texte et l’esprit de la loi s’opposent de la manière
la plus expresse à ce qu’elles soient considérées comme indivisibles.
Les sociétés prendront parmi ces clauses l’une seulement
ou plusieurs, ftinsi qu’elles le jugeront à propos, et
pourront décider, par exemple, que le capital sera susceptible
d’augmentation et non de diminution ; ou que les reprises
pourront être totales, tandis que les reprises partielles ne
seront pas autorisées. Tout est laissé à l’entière liberté des
parties.

On peut donc s’étonner que M. Emile Ollivier ait été contraint
de répondre à M. Marie que la reprise partielle, particulièrement,
n’est écrite dans la loi qu’à l’état de faculté ; et
que si elle est pleine, en effet, d’inconvénients graves et
sérieux, les fondateurs de la société qui partageront cet avis,
seront parfaitement libres de ne pas l’écrire dans les statuts,
et de décider que la reprise totale seule pourra avoir lieu (2)  ;
ou d’exclure même, nous le répétons, la faculté de diminu(4) 
Mathieu et Bourguignat, n. 272: Vavasseur, n. 394.
(2) Séance du Corps législatif du 8 juin 4867.832 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
tion pour n’y conserver que la faculté d’accroissement ; ou
enfin de soumettre à certaines conditions déterminées par les
statuts l’exercice du droit de reprise accordé aux associés.

583. Il nous reste à faire connaître et à examiner quelles
sont les dispositions spéciales écrites dans l’intérêt des tiers,
auxquelles doit se soumettre toute société qui a modifié par la
clause d’augmentation ou de diminution facultative de son
capital les règles de droit commun applicables -à la forme
particulière qu’elle a été libre, du reste, nous ne saurions
trop le répéter, de choisir.

Ces dispositions spéciales sont contenues dans les art. 49
et suiv. que nous allons voir ; et puisque les statuts de toute
société peuvent contenir la clause qui rendra le capital variable,
il a fallu que la loi, dans les dispositions dont il s’agit,
tînt compte de cette circonstance que, parmi les sociétés
à capital variable, les unes seraient constituées par actions,
et les autres sans actions. Ces dispositions devaient donc être
de deux sortes ; les unes s’appliquant exclusivement aux
sociétés par actions, les autres s’appliquant à toute association
à capital variable, quelles que soient sa forme et la division
de son capital. Nous aurons soin de préciser les unes et
les autres à mesure qu’elles se présenteront ; mais nous constaterons
en même temps, quelquefois, que la loi aurait pu,
sur ce point, être plus explicite et plus claire.
ARTICLE 49.Le capital social ne pourra être porté par les statuts constitutifs de
la société au-dessus de la somme de deux cent mille francs.Il pourra être augmenté par des délibérations de l’assemblée générale,
prises d’année en année ; chacune des augmentations ne pourra être supérieure
à deux cent mille francs.SOMMAIRE.584. La limitation du capital social à 200,000 fr. est spéciale aux sociétés
par actions ; minimum auquel il peut descendre.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 49. 833
585. Le capital peut être augmenté dans le cours de la société.
584. La première question que l’art. 49 donne à résoudre,
c’est de savoir si la limitation du capital à 200,000 fr. est
nécessairement corrélative à la division de ce capital en actions,
et cesse d’être obligatoire dans tous les autres cas.
MM. Mathieu et Bourguignat, et M. Rivière, se prononcent
pour l’affirmative (1). M. Vavasseur soutient l’opinion contraire
(2).

A ne prendre que le texte, et c’est le texte qui est obligatoire,
on n’aperçoit aucune limitation ; et la disposition paraît
être générale et commune à toutes les sociétés qui stipuleront
leur capital variable dans les termes de l’art. 48. MM. Mathieu
et Bourguignat, cependant, disent que la discussion
fournit à chaque page la preuve que la limitation du capital
n’est établie que pour celles des sociétés qui sont constituées
par actions ; qu’elle n’est utile que dans ce cas ; que c’est
ainsi que l’article a été expliqué au Corps législatif par
MM. Marie, le Ministre du commerce et le rapporteur.

Ces raisons ne nous sembleraient pas péremptoires en présence
du texte du premier paragraphe de notre article ; mais
on ne peut le séparer du paragraphe qui le suit et où il est
dit que ce capital pourra être augmenté d’année en année,
parles délibérations de /'ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ; or, ce n’est
que dans les sociétés par actions que l’expression d’assemblée
générale est employée pour désigner la réunion de tous
les associés : une rédaction plus précise eût toutefois été préférable.


Nous n’avons pas besoin de dire que la limitation est pour
le maximum, qui ne peut être dépassé : quant au minimum,
il n’est déterminé que pour les sociétés anonymes.
(4) Mathieu et Bourguignat, n. 277 ; Rivière, n. 327.
[I)  Vavasseur, n. 403.
834 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
Pour les sociétés anonymes, en effet, l’art. 23 ci-dessus
exige qu’il y ait sept associés au moins ; et l’art. 50 ci-après,
que chacun d’eux ait souscrit une action de 80 francs, sur
lesquels un dixième, au moins, aura été versé. La. société
sera donc légalement constituée si elle a un capital souscrit
de 380 francs sur lequel 35 francs auront été versés. '

Pour les sociétés en commandite, le nombre des associés
peut être même inférieur à sept {suprà, n° 465).

585. La limitation du capital à 200,000 francs amènera,
dans quelques cas exceptionnels, une gêne sans doute ; cet
inconvénient se trouve amoindri par la disposition du secondparagraphe,
' qui permet à l’assemblée générale convoquée
et délibérant, conformément aux statuts, d’augmenter le capital
primitif, d’année en année, d’une somme qui ne pourra
être supérieure, toutefois, à ce même chiffre de 200,000 fr.
Ces augmentations successives ne sauraient être votées à
l’avance ; c’est chaque année,, et pour l’exercice suivant, que
l’assemblée générale ordinaire déterminera la somme nouvelle
à demander ; mais elle ne pourra le faire, bien entendu,
conformément aux principes généraux, que dans le cas où les
statuts ont prévu et permis cette augmentation.
ARTICLE B0.Les actions ou coupons d’actions seront nominatifs, même après leur
entière libération ; ils ne pourront être inférieurs à cinquante francs.Ils ne seront négociables qu’après la constitution définitive de la société.La négociation ne pourra avoir lieu que par voie de transfert sur les
registres de la société, et les statuts pourront donner, soit au conseil
d’administration, soit à l’assemblée générale, le droit de. s’opposer au
transfert.SOMMAIRE.586. Cet article est spécial aux sociétés par actions ; modifications qu’il apporte
aux règles générales.
687 ; Les actions peuvent descendre jusqu’à 50 fr. dans tous les cas.
LOI DU 24 JUILLET 1867. —Art. 50. 835
588. La cession peut en être soumiseà certaines conditions.589. La société est constituée après le versement du dixième du capital souscrit(art. 51, | 3)  ; dérogations à l’art. lor.590. Facilités que rencontrent les sociétés coopératives pour préparer leurformation ; développements donnés par M. le ministre du commerce
sur ce sujet.591. Toutefois, il y a nécessité de bien apprécier quelle est la portée, endroit, des engagements pris dans le but de constituer, plus tard, une
société coopérative.
586. L’art. 50, spécial aux sociétés par actions, établit
plusieurs modifications aux règles générales existant en semblable
matière. Dans les sociétés à capital variable :

1° La valeur des actions ou coupons d’actions pourra descendre
jusqu’à cinquante francs ;

2° Les actions, même après leur entière libération, resteront
nécessairement nominatives ;

3° Après la constitution définitive de la société, qui aura
lieu, aux termes de l’art. 51, lorsque le dixième seulement du
capital souscrit aura été versé, les actions ne seront négociables
que par voie de transfert sur les registres de la société,
et les statuts pourront donner, soit au conseil d’administration,
soit à l’assemblée générale, le droit de s’opposer au
transfert : elles ne peuvent donc être créées ni au porteur ni
à ordre.

587. Le taux des actions ou coupons d’actions des sociétés
à capital variable peut descendre jusqu’au chiffre de cinquante
francs ; et il n’est pas douteux que la disposition de
la loi relative à ce minimum est absolue, et peut être invoquée,
dans tous les cas, sans tenir aucun compte de la somme à
laquelle serait porté le capital social soit au moment où la
société est formée, soit par suite d’augmentations reçues conformément
à l’art. 49 ci-dessus. Les craintes manifestées par
quelques députés," qu’une autre interprétation pût être
donnée au texte, n’avaient aucun fondement (1).
(4) Malbieu et Bourguignat, n. 286 ;836 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
588. La disposition de la loi qui permet, soit au conseil
d’administration, lequel n’existe que dans les sociétés anonymes,
soit à l’assemblée générale dans les sociétés en commandite
et à l’exclusion du gérant ou du conseil de surveillance,
de s’opposer au transfert, ou, en d’autres termes,
de s’opposer à ce qu’un associé puisse céder l’action ou les
actions, dont il reste ainsi propriétaire malgré lui, est contraire
à la pratique générale des sociétés par actions ; nous
avons dit cependant, sous l’art. 21 ci-dessus, qu’une semblable
stipulation était parfaitement licite, puisqu’elle n’est
qu’un retour au droit commun (suprà, n° 530). On a cru
utile, pour donner satisfaction à certaines réclamations, de
consacrer cette doctrine par un texte. C’est, du reste, avec
raison, qu’on a pensé qu’il pouvait être de l’intérêt de quelques
associations ouvrières d’être des associations de personnes,
plutôt que des associations de capitaux, quoique
constituées par actions. Toutefois, en présence de la règle
rappelée par nous et suivie presque toujours dans les sociétés
par actions, il faut dire que l’incessibilité, même dans les
sociétés à capital variable, ne forme pas le droit commun ;
pour être, obligatoire, elle doit être écrite dans les statuts ;
ou la pratique qui a établi une présomption contraire, en
semblable circonstance, serait suivie.

Le droit d’opposition existe, au reste, pour le transfert
résultant non-seulement de la négociation, mais de toute
autre aliénation volontaire effectuée, même suivant les formes
prescrites par le droit civil (1).

589. Il faut joindre, à l’art. 50, pour le compléter, le troisième
§ de l’article suivant, portant que « la société ne sera
définitivement constituée qu’après le versement du
dixième. »
(4) Contra, Riviï:re, n. 33S.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 50. 837

La loi, en ne demandant que le versement d’un dixième,
déroge en faveur des sociétés à capital variable, aux prescriptions
de l’art. 1er ci-dessus sur deux points : ce texte n’exige que
le dixième au lieu du quart ; et, en outre, ne dit pas comme
l’art. 1er, que le quart de chaque souscription devra être
versé par chaque actionnaire ; mais bien simplement que le
dixième du capital social devra être réalisé et exister dans la
caisse sociale, comme garantie pour les tiers, ainsi que l’exige
également l’art. 51, et non plus comme un empêchement à
l’agiotage, que l’on ne peut craindre dans les sociétés à capital
variable. Cette interprétation doit être acceptée comme
plus favorable : dans les sociétés coopératives, dit avec raison
M. Vavasseur, tous les souscripteurs peuvent n’être pas en
état de verser immédiatement ni le quart, ni le dixième
même de leur souscription ; les plus fortunés pourront verser
davantage en attendant les autres, afin d’arriver plus tôt à la
constitution définitive de la société. Il faut dire aussi que la
société peut n’être point par actions (1).

590. Sur cette disposition, M. Forcade de la Roquette,
Ministre du commerce, disait au Corps législatif :

« Une société coopérative peut exister entrelesassociésavant
d’exister à l’égard des tiers ; elle constitue alors une sorte de
société suigeneris,ayantpour objet de recueillifles épargnes
de chacun pendant quelques mois, de constituer, au moyen
de versements de 10, de 15, de 20 centimes, la somme de
5 francs, nécessaire pour la constitution à l’égard des tiers.

« Vous pouvez prendre tout le temps que vous voudrez,
des semaines, des mois, des années, et former une société
qui n’existe pas encore à l’égard des tiers, mais qui existe
entre les associés. Une convention est parfaitement licite
entre 30, 40, 50 personnes, qui a pour objet de recueillir
(4) Vavasseur, n. 406,838 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
des souscriptions volontaires et de constituer entre ces personnes
une sorte de caisse d’épargne ; chacun y met ses économies
de la semaine : 20 centimes, 50 centimes, le salaire
le plus modeste ; les sommes varient, les unes étaient très-minimes,
les autres étaient plus fortes, jusqu’au moment où on
a constitué un petit capital. Nous ne demandons que 35 fr. ;
alors la société commence à exister à l’égard des tiers et
peut engager des opérations au dehors.

« .Est-ce une hypothèse que je viens défaire ? Non, messieurs,
c’est la réalité des faits. Descendez dans l’organisation,
dans le mécanisme originaire des sociétés coopératives,
et vous allez voir que ce n’est pas une hypothèse ; c’est la
réalité, c’est ainsi que les choses se sont passées. »

Cest ainsi que les choses se sont passées particulièrement
parmi les pionniers de Rochdale, si souvent cités, comme le
rappelait M. Forcade de la Roquette.

« Voulez-vous, disait encore M. le ministre du commerce,
dés facilités plus grandes ? trouvez-vous que le versement"de
5 francs soit trop élevé ? voulez-vous que la société existe à
l’égard des tiers, même lorsqu’on ne peut faire des versements
que de 15, 20, 30 centimes ? Vous le pouvez : vous
n’avez qu’à prendre la société en commandite sans actions.
Avec la société en commandite sans actions, il n’y a pas de
limites. Pourquoi ? parce que ce n’est pas une société de capitaux.


o- Il y a un gérant responsable qui est tenu de tous les
engagements de la société ; il y a une personne engagée pour
la dette sociale. -Cela est ainsi dans la société en commandite
sans actions. J’admets que le gérant, si l’on choisit cette
forme de société, si les commanditaires y voient des avantages,—ce
que je ne crois pas, quant à moi,—j’admets que
le gérant d’une société en commandite sans actions pourra
dire que la commandite, qui sera d’une somme que les sta-

LOI DU 24 JUILLET 1867.^—Art. 50. 839

tuts pourront fixer à 30, 40 et 50 francs, plus où moins,
sera versée successivement par petits appoints variant de 10,
20 centimes, jusqu’à:S, 10, 15, 20 francs ?

« Il n’y a aucun obstacle légal. Du moment où, "vis-à-vis
des tiers, il y a un gérant responsable et engagé, les statuts
peuvent autoriser les commanditaires à prendre vis-à-vis du
gérant la situation qui leur convient. La législation actuelle
ne s’y oppose pas. Je ne crois pas ce système bion, mais les
principes du droit commun ne s’y opposent pas » (1).

591. Ces explications, parfaitement satisfaisantes pour repousser
les reproches essayés contre le système de la loi,
peuvent être -très-utiles à consulter pour son application et
nous n’avons rien à y ajouter au point de vue purement économique
 ; mais, si l’économiste -est pleinement satisfait, peutêtre
y a-t-il nécessité d’ajouter -quelque chose au point de
vue du jurisconsulte. Ainsi, dans une espèce, divers individus,
après s’être engagés à contribuer à la formation du capital
nécessaire pour la constitution d’une société^ ayant pour
objet la fabrication et la vente des malles, coffrés et articles
d’emballage, avaient cessé leurs versements : ; ils" demandaient
à être déchargés de l’engagement qu’ils avaient pris,
par suite de la dissolution qui aurait été prononcée de la société,
qu’ils croyaient exister entre eux, et subsidiairement, -
à être exonérés, au moins, de toute-obligation pour l’avenir,
en abandonnant ce qu’ils avaient versé.

Cette prétention, repoussée en première instance par le
tribunal de commerce, a ,été définitivement -rejetée par la
Cour impériale de Lyon.

« Considérant, dit l’arrêt, que tout engagement librement
et légalement formé tient lieu de loi entre les parties qui
l’ont contracté ;
(4) Séance du 8 juin 4867.840 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
« Qu’on ne produit, dans l’espèce, ni fait ni moyen capables
d’infirmer celui qui lie les appelants ;

« Considérant qu’il ne s’agit pas, dans la cause, d’une société
existante, mais de l’engagement de payer à des époques
périodiques certaines sommes destinées à constituer le fonds
d’une société future ;

« Qu’ainsi l’art. 1871 du Code Napoléon n’est pas applicable
à la cause ; que, le fût-il, on ne trouverait pas dans
l’espèce les justes motifs exigés par cet article pour autoriser
la dissolution d’une société ;

« Adoptant, au surplus, les motifs des premiers juges ;
Sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir
d’appel, confirme le jugement dont est appel ; ordonne
qu’il sortira son plein et entier effet ; les appelants condamnés
à l’amende et aux dépens » (1).

Dans l’intérêt des sociétés coopératives, il est bon que les
adhérents à des projets d’associations de ce genre, se rendent .
bien compte de la portée deleurs engagements et ne croient
pas être autorisés à se dispenser, à leur gré, déverser intégralement
la part de capital promise par eux, même en faisant
l’abandon des premiers versements, qu’ils ont effectués.
Ils sont sous l’empire du droit commun, .et du droit commun
en matière d’obligations conventionnelles, et non en
matière de société. Il n’est pas douteux, par suite, qu’ils ne
puissent librement stipuler toute modification à l’engagement
qu’ils ont pris, et en limiter l’étendue ; mais, à défaut
de stipulation restrictive, ils sont tenus d’accomplir tout entier
l’engagement qu’ils ont souscrit.
ARTICLE 51.
Les statuts détermineront une somme au-dessous de laquelle le(4) Lyon, 47 août 4867 (Gaz. des trib., 22 nov. 1807).LOI DU 24 JUILLET 1867.— Art. 51. 841capital ne pourra être réduit par les reprises dès apports autorisées par
l’art. 48.Cette somme ne pourra être inférieure au dixième du capital social.La société ne sera définitivement constituée qu’après le versement du
dixième.SOMMAIRE.592. La disposition de cet article est d’ordre public ; inconvénients attachésau droit de reprise que la loi permet de stipuler.593. Constitution définitive de la société ; renvoi.
592. Du moment que les sociétés à capital variable étaient
fondées, il en résultait de toute nécessité, que cette stipulation
amènerait l’amoindrissement possible, au cours de la
société, du capital qu’elle avait offert aux tiers comme garantie
 ; et, par suite, la diminution de son crédit, dés embarras,
l’impossibilité même, dans certaines circonstances,
de continuer l’exploitation à laquelle elle s’était livrée : ces
embarras pouvaient être tels qu’il en résultât même la ruine
de la société. Ceci est de toute évidence. Mais nul n’est obligé
de fonder une société à capital variable ou d’y entrer ; nul
aussi n’est obligé d’avoir foi en elle et de lui faire crédit.
Usera qui voudra de la faculté qu’a donnée la loi et il en
usera à ses risques et périls.

Il ne faut pas oublier, en outre, que les statuts peuvent
ne pas autoriser les reprises que permet l’art. 48 ci-dessus ;
en limiter le chiffre ; les soumettre à certaines conditions :
à défaut de toute autre limite, l’art. 51 déclare que la somme
au-dessous de laquelle ne pourra être réduit le capital social,
ne sera jamais inférieure au dixième de ce capital.

Cette disposition est d’ordre public et il ne peut y être
dérogé dans aucun cas : c’est la garantie des tiers. Mais on
ne doit pas se dissimuler que cette garantie est très-faible ;
qu’elle l’est également pour assurer aux associés, que l’exploitation
ne se trouvera pas tout à coup, à leur grand préjudice,
entravée ou arrêtée, ainsi que nous l’avons dit tout à
l’heure,
842 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
Les sociétés coopératives ne sauraient donc donner une
trop grande attention à régler la faculté que leur donne la
loi et à n’user du droit de reprise qu’avec une réserve extrême.


Nous allons trouver dans l’art. 52, l’occasion de rappeler
que le droit de reprise ne peut jamais être exercé en dehors
des conditions fixées par les statuts ou de manière à réduire
le capital social à une somme inférieure au dixième du capital
social.

593. Nous avons expliqué plus haut le troisième paragraphe
de notre article (suprà, n° 589).
ARTICLE 52.Chaque associé pourra se retirer de l’a société lorsqu’il le jugera convenable,
à moins de conventions contraires et sauf l’application du
§ 1er de l’article précédent.Il pourra être stipulé que l’assemblée générale aura le droit de décider,
à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l’un ou
plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société.L’associé qui cessera défaire partie de la société, soit .par l’effet de sa
volonté, soit par suite de décision de l’assemblée générale, restera tenu,
pendant cinq ans, envers les associés et -envers les tiers, de toutes les
obligations existant au moment de sa retraite.SOMMAIRE.594. Les sociétés réglées par le titre III sont à personnel variable ; droits dechaque associé et de la société ; conditions auxquelles est soumis
l’exercice du droit, accordé à l’associé de se retirer.595. Le droit accordé à la société d’exclure un associé ne peut résulter qued’une clause des statuts.596. ObUgations qui continuent à. peser sur l’associé, qui a cessé de fairepartie de la société.597. La renonciation de l’associé doit être de bonne fol, et non faite à contretemps,et sauf encore les stipulations des statuts.598. Gomment s’exerce le droit de la société contre l’associé.
594. Les sociétés réglées par le titre III de notre loi sont
non-seulement à capital, mais à personnel variable. C’est la

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 52. 843

disposition de l’art. 52. Chaque associé peut se retirer ; ei,
d’un autre côté, il peut être exclu. Au droit de l’associé
contre la société, correspond le droit de la société contre
lui. ■ •

La loi en parlant d’assemblée générale paraît limiter l’application
de cet article aux sociétés par actions.

Le droit de l’associé est entier et péremptoire ; il suffit
qu’il juge convenable d’en user. Il rencontre, cependant,
deux limitations : 1° les conventions contraires qui existeraient
dans les statuts ; 2° l’application des deux premiers
paragraphes de l’article précédent, qui ne permettent pas,
dans aucun cas, que le capital social soit réduit au-dessous
de la limite, qu’ils déterminent.

Le droit de la société contreun associé qu’elle veut exclure
est soumis aux mêmes limitations.

L’associé qui se retire ou qui est exclu emporte nécessairement
le montant de sa mise sociale ; d’un autre côté, il va
de soi que l’associé qui opère la reprise du montant total de
£on apport, cesse de faire partie de la société ; c’est le même
fait exprimé sous deux formes.

Si l’apport de l’associé qui se retire ou est exclu, est immédiatement
remplacé par l’apport d’un nouvel associé, la
difficulté résultant de l’abaissement au-dessous du minimum
du capital social disparaît ; il suffirait même que les anciens
associés consentissent à augmenter leurs mises dans la proportion
nécessaire pour maintenir le capital au taux réglementaire
ou légal.

Les héritiers mêmes d’un associé décédé ne pourraient retirer
la mise de leur auteur en dehors des conditions fixées
par l’art. 51. La loi est absolue.

Il n’y a point à distinguer si c’est par suite de reprises antérieures
ou par suite de pertes subies par la société, que
844 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
le capital est arrivé au minimum réglementaire. La loi ne
distingue pas (1).

11 va de soi que ce capital ainsi réduit ne pourrait être
entamé par le paiement, d’aucun dividende, fût-il même déguisé
sous le nom d’intérêts ; pour ce cas particulier, tout le
monde est d’accord et convient que le paiement de ces prétendus
intérêts n’est autre chose que la reprise par les
associés, dans une certaine mesure, des apports par eux effectués
(2).

595. Le droit de la société de décider que l’un ou plusieurs
des associés cesseront de faire partie de la société ne peut
résulter, ainsi que le droit de chaque associé de se retirer,
que d’une clause des statuts.

« Une semblable stipulation, est-il dit dans l’exposé des
motifs, se trouve dans beaucoup de statuts et elle est considérée
comme, très-utile pour le maintien de l’ordre dans
l’intérieur des sociétés de coopération. Il est certain que, jusqu’à
ce moment,, on n’en a point abusé et qu’elle a toujours
été appliquée avec intelligence et modération. Ceux à qui elle
inspirerait de l’inquiétude ou de la défiance, ou la feront
rejeter des statuts, ou n’entreront pas dans la société. »

Le droit de la société ne peut être exercé que par l’assemblée
générale ; et l’exclusion prononcée, qu’à la majorité
fixée pour la modification des statuts. Ces conditions semblent
rassurantes contre tout abus.

596. Toutefois, il n’était pas possible que par sa retraite,
dit encore l’exposé des motifs, un associé pût se soustraire
aux engagements qu’il aurait contractés par des stipulations
expresses, ou qui seraient la conséquence de la qualité d’associé
temporairement attachée à sa personne. Il sera libre
(4) Mathieu et Bourguignat, n. 298.
(2) Mathieu et Bourguignat, n. 297.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 52. 845

pour l’avenir, par le seul effet de sa volonté ; mais sa volonté
ne le dégagera point des obligations qu’il aura contractées
formellement ou tacitement. C’est la disposition formelle du
troisième paragraphe, et en le disant, l’art. 52 ne fait qu’énoncer,
un peu surabondamment peut-être, une vérité certaine.

597. M. Ernest Picard a demandé si la loi, dans la pensée
de la commission, réserverait l’application des art. 1869 et
1870, C. Nap. « Si l’honorable M. Ernest Picard, a répondu
M. Mathieu, rapporteur, demande à la commission son
sentiment sur l’hypothèse où plusieurs associés, par une
sorte de coalition, c’est-à-dire par une fraude véritable, pour
jeter la société dans les embarras ; par une fraude, le mot dit
tout, se retireraient dans des conditions inopportunes ; la
commission répond que la .fraude fait exception à toutes les
règles et qu’il pourrait y avoir dans ce cas, pour les tribunaux,
si la question leur était soumise, lieu d’appliquer en effet les
principes du droit commun » (1-).

. Ce que la loi a voulu dire, c’est que la faculté de quitter
la société accordée à tout associé par l’art. 1869, C. Nap.,
quand il s’agit de sociétés, dont la durée est illimitée, existerait
dans tous les cas, si la société est à capital variable ;
mais sous les conditions déterminées par l’art. 1870, C. Nap.,
qui exige que la renonciation soit faite de bonne foi et non
à contre temps (suprà, n° 252). Toutefois, cet article devra,
dans l’esprit de la loi, être largement interprété en faveur
des associés, qui voudront quitter la société (2).

Il faut ne point perdre de vue, en outre, que l’art. 52
n’accorde la faculté de se déporter que sous la réserve de
conventions contraires, qui pourront être écrites dans les
statuts. Ces conventions peuvent également ou refuser d’une
(4) Séance du 44 juin 4867.
(2) Vavasseur, n. 407.846 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
manière absolue le droit de se déporter ou le soumettre à
toute condition, qui préviendrait l’abus qu’il serait possible
d’en faire.

598. Le pouvoir de l’assemblée pour exclure un associé
doit également avoir été stipulé dans les statuts ; il n’existe
pas de plein droit. Il n’est soumis à aucune restriction ; et
la décision ne pourrait être attaquée devant les tribunaux. Il
semble naturel qu’elle ne soit pas motivée. Les statuts, en
créant ce droit, peuvent également le limiter et le soumettre
aux conditions qui paraîtraient les meilleures pour protéger
les associés. Dans cette hypothèse, l’associé' exciu en dehors
des conditions écrites dans les statuts, pourrait en appeler
sur ce point spécial, aux tribunaux ; mais dans tout autre
cas, en admettant même une ligue formée pour exclure sans
motif légitime, ' un associé, il faut décider que le droit de
l’assemblée est péremptoire (1).
ARTICLE 53.
La société, quelle que soit sa forme, sera valablement représentée en
justice par ses administrateurs.
SOMMAIRE.599. Les sociétés à capital variable, même civile, peuvent agir en justice
par leurs administrateurs.
599. Le droit d’être représentées en justice par leurs
administrateurs a été contesté aux sociétés civiles : cet article,
quand il s’agit de sociétés à capital variable, fait disparaître
tout obstacle et toute difficulté ; civiles ou commerciales, et
quelle que soit leur forme, elles auront le droit si précieux
pour elles, dit l’exposé des motifs, d’être représentées devant
les tribunaux par leurs mandataires légaux.
(4) Rivière, n. 346.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 54 à 60. 847ARTICLE Si.La société ne sera point dissoute par la mort, la retraite, l’interdiction,
la faillite ou la déconfiture de l’un des associés ; elle continuera de
plein droit entre les autres associés.SOMMAIRE.600. Cet article n’est pas impératif et il est permis d’y dércer.
600. Cet article établit une dérogation formelle à l’art.
1865, C. Nap., dont nous avons donné le commentaire
(V. suprà, nos 228 et s.) , en ce qui concerne les sociétés à
capital variable. Mais de même qu’il est permis en droit commun
de dérogera l’art. 1865 précité, de même les sociétés à
capital variable peuvent, dans leurs statuts, modifier ou rejeter
absolument la règle posée par l’art. 54 ; elle n’a rien
d’impératif (1).
TITRE IV.DISPOSITIONS RELATIVES A. LA PUBLICATION DES ACTES DE SOCIÉTÉ.ARTICLE 55.Dans le mois de la constitution de toute société commerciale, un
double de l’acte constitutif, s’il est sous seing privé, ou une expédition,
s’il est notarié, est déposé aux greffes de la justice de paix et du tribunal
de commerce du lieu dans lequel est établie la société.A l’acte constitutif des sociétés en commandite par actions et des
sociétés anonymes sont annexées : 1° une expédition de l’acte noïarié
constatant la souscription du capital social et le versement du quart ;
2° une copie certifiée des délibérations prises par l’assemblée générale
dans les cas prévus par les art. 4 et 24.En outre, lorsque la société est anonyme, on doit annexer à l’acte
constitutif la liste nominative, dûment certifiée, des souscripteurs, contenant
les nom, prénoms, qualités, demeure et le nombre d’actions de
chacun d’eux.(4) Mathieu et Bourguignat, n. 303 ; Bivière, n. 334..818 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.ARTICLE 56.Dans le même délai d’un mois, un extrait de l’acte constitutif et des
pièces annexées est publié dans l’un des journaux désignés pour recevoir
les annonces légales.Il sera justifié de l’insertion par un exemplaire du journal, certifié
par l’imprimeur, légalisé par le maire et enregistré dans les trois mois
de sa date.Les formalités prescrites par l’article précédent et par le présent article
seront observées, à peine de nullité, à l’égard des intéressés ; mais
le défaut d’aucune d’elles ne pourra être opposé aux tiers par les associés.ARTICLE 57. .L’extrait doit contenir les noms des associés autres que les actionnaires
ou commanditaires ; la raison de commerce ou la dénomination
adoptée par la société et l’indication du siège social ; la désignation des
associés autorisés à gérer, administrer et signer pour la société ; le montant
du capital social et le montant des valeurs fourniesou à fournir
par les actionnaires ou commanditaires ; l’époque où la société commence,
celle où elle doit finir, et la date du dépôt fait aux greffes de 1.justice
 de paix et du tribunal de commerce.ARTICLE 58.L’extrait doit énoncer que la société est en nom collectif ou en commandite
simple, ou en commandite par actions, ou anonyme, ou à capital
variable.Si la société est anonyme, l’extrait doit énoncer le montant du capital
social en numéraire et en autres objets, la quotité à prélever sur les
bénéfices pour composerle fonds de reserve.Enfin, si la société est à capital variable, l’extrait doit contenir l’indication
de la somme au-dessous de laquelle le capital social ne peut
être réduit.ARTICLE 59.Si la société a plusieurs maisons de commerce situées dans divers
arrondissements, le dépôt prescrit par l’art. 55 et la publication prescrite
par l’art. 56 ont lieu dans chacun des arrondissements où existent
les maisons de commerce.Dans les villes divisées en plusieurs arrondissements, le dépôt sera
fait seulement au greffe de la justice de paix du principal établissement.ARTICLE 60.L’extrait des actes et pièces déposés est signé, pour les actes publics,
par le notaire, et, pour les actes sous seing privé, par les associés, enLOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 55 à 60. 849nom collectif, par les gérants des sociétés en commandite ou par les administrateurs
des sociétés anonymes.SOMMAIRE.601. Caractère des diverses dispositions contenues dans le titre IV et cas auxquelselles s’appliquent.602. Enumëration des pièces qui doivent être déposées suivant l’espèce desociété ; délai dans lequel ce dépôt doit être accompli (art. SS).603. Publication dans les journaux ; délai ; difficultés qu’a soulevées le textedu Gode de commerce reproduit par l’art. 56 (art. 60).604. Ënonciations que doit contenir l’extrait publié dans les journaux(art. S7)  ; noms des associés ; sociétés anonymes ; les noms des admi*
nistrateurs ne sont pas publiés.605. Raison de commerce ; dénomination ; siège de la société ; capital socialet montant des valeurs fournies ou à fournir ; époque où commence
et finit la société ; date du dépôt.606. Forme de la société ; société anonyme ; société à capital variable ;l’art. 58 fait-il double emploi avec le précédent, en ce qui concerne
le capital social ? apports en nature dans les sociétés anonymes et en
commandite.607. Apport stipulé en industrie.608. Sociétés à capital variable (art. 58).609. Sociétés ayant plusieurs maisons de commerce (art. 59)  ; art. 60 ;renvoi.
601. Nous avons parlé avec détails, dans le commentaire
de l’art. 42, C. comm., des dispositions relatives à la publication
des sociétés commerciales, de leur but, de leurs effets
et des causes qui ont engagé le législateur à abroger
les art. 42, 43, 44, 45 et 46, C. comm., pour y substituer
les règles écrites dans le titre IV de notre loi ; nous n’y reviendrons
pas (Y. suprà, n° 372)  ; et nous allons passer
sans préambule au commentaire des art. 55 à 64 qui forment
le titre IV.

Ces règles sont spéciales aux sociétés commerciales ; les
sociétés civiles sous l’empire de la loi nouvelle, comme sous
l’empire des lois anciennes, n’y sont point soumises ; l’art. 55

est formel.

Sous cette réserve, il est facile d’apercevoir que les art. 55
à 60 disent quelles sont les formalités qui doivent suivre im54

830 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
médiatement la constitution même de toute société commerciale,
quelle qu’en soit la forme.

Les art. 61 et 62 ne parlent que des modifications survenues
ou apportées dans les conditions sous lesquelles une
société s’était constituée et qui viennent modifier, dans une
certaine mesure, les faits qui avaient été portés à la connaissance
du public. Les formalités que ces articles prescrivent
sont donc purement éventuelles.

Les art. 63 et 64 ne trouvent d’application que dans les
sociétés par actions.

L’art.. 65 est seulement pour ordre et abroge explicitement
les articles du Code de commerce que les dispositions ci-dessus
viennent remplacer.

Nous commencerons par donner le commentaire des articles
55 à 60, que nous ne séparerons pas les uns des
autres.

602. L’art. 55 prescrit le dépôt d’un double de l’acte constitutif
de la société s’il a été fait sous seing privé, ou une
expédition authentique s’il a été fait devant notaire. La loi
n’exige pas autre chose si la société est en nom collectif ou
en commandite ordinaire. Il en est autrement si elle a
été constituée par actions : dans ce cas, en effet, l’acte de
société n’a pas été suffisant pour constituer la société ; aux
termes des. art. lor et 24, il a fallu, soit pour les sociétés en
commandite, soit pour les sociétés anonymes, l’accomplissement
de certaines conditions qui devront être justifiées en
joignant au contrat même de société :

1° Une expédition de l’acte notarié constatant la déclaration
faite par le gérant de la société en commandite ou par les
fondateurs dans les sociétés anonymes, que le capital social
a été souscrit et le quart versé ;

2° Une copie certifiée, quand il y aura lieu, des délibérations
prises par l’assemblée générale, conformément aux

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 55 à 60. 851

art. Il et 24 ci-dessus, s’il a été fait des apports en nature ou
stipulé des avantages particuliers.

Enfin, dans le cas seulement où la société est anonyme,
il faut joindre encore au contrat de société et déposer, en
même temps, la liste nominative dûment certifiée des souscripteurs,
conformément au troisième paragraphe de l’article.55.
La loi n’exige pas cette production dans les sociétés
en commandite.

Le dépôt doit être fait aux deux greffes de la justice de
paix et du tribunal de commerce ou du tribunal civil qui en
remplit les fonctions, du lieu dans lequel est établie la société.
L’art. 42, C. comm., disait: la maison du commerce
social ; l’expression â été changée ; mais l’idée est restée
la même (V. suprà, n° 373).

Cette obligation du dépôt est imposée, dans les sociétés
collectives, à tous les associés ; dans les sociétés en commandite,
au gérant ; dans les sociétés anonymes, aux administrateurs.


Elle doit être accomplie dans le mois de la constitution
définitive de la société, et la date peut en être fort différente
de celle du contrat même.

603. Dans ce même délai, doivent avoir lieu les publications
dans les journaux exigées par l’art. 56, qui parle de
l’extrait de l’acte constitutif et des pièces annexées ; mais il
faut se reporter, pour bien préciser ce que doivent contenir
" ces publications, aux art. 57 et 58 ci-après.

Cet extrait devra être signé, conformément aux distinctions
posées par l’art. 44, C. comm., que l’art. 60 ci-après a
adoptées, par les notaires pour les actes publics ; et pour les
actes sous seing privé par tous les associés, si la société est
en nom collectif, et par les associés solidaires ou gérants, si
la société est en commandite, soit qu’elle se divise ou ne se
852 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
divise pas en actions. 11 sera signé par les administrateurs
pour les sociétés anonymes.

Le second et le troisième paragraphe de l’art. 56 sont la
reproduction à peu près littérale des deux derniers paragraphes
de l’art. 42, C. comm. ; ces dispositions avaient donné
lieu à des difficultés que la loi nouvelle n’a pas jugé à propos
de trancher. Nous nous contenterons, par conséquent, de
renvoyer au commentaire que nous avons donné de l’ancienne
loi (V. suprà, n°s 374 et suiv.) , qu’il faudra lire en se
rappelant que le délai accordé pour la publication est désormais
d’un mois, à partir de la constitution de la société.

L’art. 56 dit aussi de la manière la plus claire que, s’il y
a plusieurs journaux désignés dans le même département
pour les annonces légales, les parties sont libres de choisir
celui qu’elles jugeront à propos et ne sont tenues à faire les
publications que dans un seul.

Le dernier paragraphe de l’art, 56 est emprunté à l’article
42, C. comm. ; nous renvoyons également, pour les
explications qu’il exige, au commentaire que nous en avons
donné (V. suprà, n°s 380 et suiv.).

604. L’art. 57 est calqué sur l’art. 43, C. comm., au
commentaire duquel il peut être utile de se reporter (V. suprà,
n 03 389 et suiv.)  ; mais il a apporté quelques modifications
à l’ancienne loi.

L’extrait, dit l’art. 57, doit contenir :

1° Les noms des associés autres que les actionnaires ou
commanditaires, c’est-à-dire les noms seuls des associés en
nom-collectif indéfiniment tenus. Il n’en existe aucun dans
les sociétés anonymes, à l’égard desquelles l’art. 44, G.
comm., aujourd’hui abrogé, avait créé des exigences particulières.
Un peu plus bas, l’art. 57, copiant l’art. 44, C.
comm., parle de la désignation de ceux des associés autorisés
à gérer, administrer et signer pour la société: dans l’an-
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 55 à 60. 853
tienne loi, ces mots s’appliquaient exclusivement aux associés
en nom collectif, que l’acte social avait investis de ces
pouvoirs à l’exclusion des autres (V. suprà, n°389). Suivant
M. Vavasseur, dans la loi nouvelle, ils s’appliquent aux premiers
administrateurs des sociétés anonymes, sans qu’il fût
nécessaire, par la suite, de rendre publics les noms dés administrateurs
qui succéderaient aux premiers nommés, ce qui
impliquerait une contradiction difficile à expliquer (1). Nous
croyons que cette opinion doit être absolument rejetée.

605. 2° et 3° En même temps que la désignation des
associés autorisés à gérer, dont nous venons de parler, l’extrait
doit contenir la raison de commerce ou la dénomination
adoptée par la société et l’indication du siège social ; aucune
observation n’est à faire sur ce point.

4° L’extrait doit contenir également : LE MONTANT DÛCAPITAL
SOCIAL et le montant des valeurs fournies ou à
fournir par les actionnaires ou commanditaires. Les mots
EN PETITES CAPITALES ont été ajoutés au texte de l’art. 44, C.
comm., et nous devons avouer que nous ne pouvons en comprendre
le sens.

MM. Mathieu et Bourguignat (2) n’hésitent pas à proclamer
que la loi nouvelle n’a pas voulu, pas plus que la loi ancienne,
que la publication fît aucune mention des apports ou
de la fortune des associés en nom collectif, par le motif que
ceux-ci sont responsables sur l’universalité de leurs biens (3).
Cependant, M. Vavasseur enseigne et croit que: « Les sociétés
en nom collectif étant confondues avec les autres sociétés
dans l’art. 57, devront désormais publier le montant de leur
capital social, ce dont elles étaient jusque-là dispensées (4)  ; »
(1) Vavasseur, n. 433.(2) Mathieu et Bourguignat, n. 3H.(3) Cass., 28 juin 1865 (D.p.65.1.360).(4) Vavasseur, n. 43i.854 LIVRÉ Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
et il faut bien convenir que ce serait la seule explication à
donner du changement que le texte a apporté à la rédaction de
l’article 44, C. comm. ; seulement les derniers mots deviendraient
complètement inutiles, puisque le capital commanditaire
ou par actions est évidemment compris dans le capital
social.

Nous pensons qu’il faut interpréter ces mots : le capital
social, puisqu’il est autre Chose que le montant des valeurs
fournies ou à fournir, dans ce sens, qu’il s’applique au cas
prévu par l’art. 3 ci-dessus, lequel permet de stipuler que
les titres pourront n’obliger les souscripteurs que jusqu’à
concurrence de la moitié de leur valeur nominale ; dans tous
les cas, il est certain que cette clause, de nature à intéresser
grandement le public, devrait être rendue publique.

Nous dirons tout à l’heure si l’extrait pour les sociétés par
actions doit indiquer si le capital est en numéraire ou comprend
des apports en nature.

5° Nous n’avons rien à dire sur l’indication que doit contenir
l’extrait publié, de l’époque où la société commence ; de
celle où elle doit finir et de la date du dépôt fait aux greffes
de la justice de paix et du tribunal de commerce, ou du tribunal
civil qui en fait les fonctions.

606. L’art. 58 vient compléter celui qui le précède et dit
expressément que l’extrait doit faire connaître quelle est la
forme adoptée par la société ; cette mention intéresse au plus
haut degré le public.

Le second paragraphe ajoute que si la société est anonyme,
l’extrait doit énoncer la quotité à prélever sur les bénéfices
pour composer le fonds de réserve ; et, d’abord, le montant
du capital social EN NUMÉRAIRE OU EN AUTRES OBJETS : c’est
sous une autre forme ce que l’art. 57 avait dit déjà. Est-ce
une pure redondance ? ou la loi contient-elle une exigence
nouvelle
LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 53 à 60. 855
11 paraît naturel d’expliquer les mots du second paragraphe
dans ce sens, que l’extrait doit apprendre aux tiers
si le capital, en outre du numéraire, comprend des apports
en nature ; et, dans ce cas, quel est le montant du numéraire
et quelle est l’évaluation des apports en autres objets que le
numéraire. Riais s’il n’y a aucune difficulté sur ce point, il
peut être embarrassant de décider si une semblable publication
ne doit pas être faite également dans les commandites
par actions ? Sans doute, la rédaction du second paragraphe
est spéciale aux sociétés anonymes ; mais elle n’est pas conçue
en termes absolument exclusifs ; et, d’un autre côté,
le principe général en matière de publication, c’est que
toute circonstance de nature à intéresser les tiers doit être
portée à leur connaissance. Les énonciations de l’art. 44,
C. comm., étaient purement énonciatives ; il doit en être
de même de celles que contiennent les art. 57 et 58 de notre
loi.

607. L’art. 1833, C. Nap., a dit depuis bien longtemps
que l’apport d’un associé peut consister dans son industrie ;
et les cas où cette hypothèse s’est réalisée sont nombreux.
Aucune difficulté ne s’est jamais élevée à cet égard. On a dû
s’étonner qu’en présence de ce texte et d’une pratique
constante, quelques personnes aient mis en doute que des
associés pouvaient apporter dans une société en commandite
ou anonyme, leur travail comme représentant leur mise ;
mais, dans ce cas, aux termes de notre loi, si la société est
par actions, cette mise doit être évaluée (V. suprà, n° 580).
Cette évaluation, à coup sûr, ne peut être qu’incertaine ;
mais elle est indispensable, non-seulement pour obéir à
la loi, mais pour fixer la proportion dans laquelle le travailleur
participera aux bénéfices ou contribuera aux pertes ;
toutefois, au point de vue spécial des publications à faire,
il serait suffisant d’indiquer dans l’extrait, la nature du
836 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
travail promis et les conditions auxquelles il doit être exécuté
(1) ,

608. Le troisième paragraphe de l’art. 58 est très-clair et
n’exige aucune explication.

L’art. 59 a emprunté le second paragraphe de l’art. 42,
C. comm. ; nous renvoyons au commentaire que nous en
avons donné (V. suprà, nG373)  ; le texte, au reste, est explicite
et ne peut soulever aucune difficulté ; ,il a eu soin
d’ajouter que la disposition n’est point applicable aux villes
divisées en plusieurs arrondissements ; ce dernier mot doit
s’entendre de circonscriptions cantonales ou de justices de
paix.

609. Nous avons rapporté plus haut, l’art. 60 (suprà,
n°603).
ARTICLE 61.Sont soumis aux formalités et aux pénalités prescrites par les art. 55
et 56 :Tous actes et délibérations ayant pour objet la modification des statuts,
la continuation de la société au delà du terme fixé pour sa durée,
la dissolution avant ce terme et le mode de liquidation, tout changement
ou retraite d’associés et tout changement à la raison sociale.Sont également soumises aux dispositions des art. 55 et 56 les délibérations
prises dans les cas prévus par les art. 19, 37, 46, 47 et 49 cidessus.ARTICLE 62.Ne sont pas assujettis aux formalités de dépôt et de publication, les
actes constatant les augmentations ou les diminutions du capital social
opérées dans les termes de l’art. 48, ou les retraites d’associés, autres
que les gérants ou administrateurs, qui auraient lieu conformément à
l’art. 52.SOMMAIRE.610. L’énumération contenue dans ie § 1" de l’art. 61 est purement énonciative
 ; règle à suivre pour l’interpréter.(1) Vavasseur, n. 436,LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 61 et 62. 857611.- Exception au principe posé par le § 1" ; actionnaires ; commanditaires ;
sociétés à capital variable (art. 62)  ; administrateurs des sociétés anonymes.
, ■ - -612. Référence aux art. 19, 37, 46, 47 et 49 ci-dessus ; sanction des prescriptions
contenues à l’art. 6i.
610. L’art. 61 ne sera pas appliqué dans toutes les sociétés ;
mais dans celles-là seulement qui, au cours de leur durée,
subiront une modification dans les conditions qui ont présidé
à leur constitution, si elle peut intéresser les tiers, et si elle
est d’une nature telle qu’elle aurait dû prendre place dans
les publications exigées par les art. 55 et 56 ci-dessus.

C’est ainsi qu’était entendu l’art. 46, C. comm., dont
l’art. 61 de notre loi s’est inspiré (V. suprà, n0s 395 et suiv.).'
Les seules.modifications portent sur les éléments qui ont dû
être énoncés dans l’extrait rendu public, mais toutes ces modifications
doivent donc être publiées, sous peine de rendre
complètement illusoires les précautions prises pour la publicité
des actes sociaux primitifs. C’est dans cet esprit que
doivent être comprises les nomenclatures, qui devraient être
considérées, s’il y avait lieu, comme purement énonciatives
de l’art. 61, et sous les modifications que l’art. 62 est venu
y apporter.

611. Le premier § de l’art. 61 contient une énumération,
de laquelle il n’est permis de rien retrancher ; tout est également
obligatoire ; il y a lieu seulement de faire observer
que la loi, en’parlant de changement ou retraite d’associés,
n’a pu avoir en vue les propriétaires d’actions ; la question
est controversée pour les commanditaires dans les sociétés
en commandite simple et sous certaines distinctions (V. suprà,
n°-403). L’art. 62 vient aussi modifier les termes absolus du
texte de l’article précédent, quand il s’agit des sociétés à capital
variable : dans ces sortes de sociétés, les actes constatant
l’augmentation du capital provenant de l’admission d’associés
nouveaux prononcée conformément à l’art, 48 ; ou la
858 LIVRE Ier, TITRE -III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
diminution de ce même capital résultant de la retraite d’associés
opérée Conformément à l’art. 52, ne sont assujettis ni à
la formalité du dépôt (art. 55 ci-dessus) , ni à celle de la publication
(art. 56) , à moins, toutefois, que l’associé^ qui se
retire, ne soit gérant ou administrateur.

Ce mot d’administrateur ne doit pas être interprété dans
ce sens, que pour les sociétés à capital variable, constituées
sous la forme anonyme, il y ait nécessité de publier les noms
des personnes chargées de l’administration ; il doit être pris
comme synonyme de gérant responsable. Nous ne pensons
pas, du moins, qu’une autre interprétation put être suivie
(V. suprà, n° 604).

612. Le second paragraphe de l’art. 61 se réfère à divers
articles le précédant, qu’il énumère ; savoir :

L’art. 19, relatif à la transformation en sociétés anonymes,
des sociétés en commandite par actions formées antérieurement
à la loi nouvelle ;

L’art. 37, qui exige, dans les sociétés anonymes, en cas
de perte des trois quarts du capital, une délibération de l’assemblée
générale ;

Les art. 46 et 47, qui ont trait également à la transformation
en sociétés anonymes dans les termes de la loi nouvelle,
des anciennes sociétés anonymes et des sociétés à responsabilité
limitée ; .

L’art. 49,.enfin, spécial ^tux sociétés à capital variable, et
qui prévoit le cas de l’augmentation du capital primitif dans
les conditions déterminées, par la loi.

L’art. 61 sanctionne les différentes prescriptions que nous
venons de faire connaître par les pénalités, dit le texte, prescrites
par les art. 55 et 56 ; mais conformément au dernier paragraphe
de l’art. 56, ces pénalités se réduisent à celles de la
nullité à l’égard des intéressés, sans que le défaut d’aucune
de ces formalités puisse être opposé aux tiers par les’associés.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 63 et 64, 859
C’est la reproduction des derniers paragraphes des art. 42
et 46, C. comm., et nous renvoyons encore au commentaire que
nous avons donné pour les explications que ce texte pourrait
exiger (V. suprà, nos 380 et suiv., et 399 et suiv.). Il y a lieu
seulement de remarquer que lorsqu’il s’agit de l’exécution
des art. 55 et 56, la nullité prononcée est celle de la société
elle-même ; mais quand il s’agit de l’exécution des art. 61
et 62, la nullité prononcée n’a d’autre effet que de rendre
comme non avenus les actes non rendus publics : la société
n’en subsiste pas moins et continue sur ses anciennes bases
et dans ses conditions antérieures (V. suprà, n°£ 399 et suiv.).
Cette distinction ne doit jamais être oubliée (1).
ARTICLE 63.Lorsqu’il s’agit d’une société en commandite par actions ou d’une
société anonyme, toute personne a le droit de. prendre communication
des pièces déposées aux greffes de la justice de paix et du tribunal de
commerce, ou même de s’en faire délivrer à ses frais expédition ou
extrait par le greffier ou par le notaire détenteur de la minute.Toute personne peut également exiger qu’il lui soit délivré au siège
de la société une copie certifiée des statuts, moyennant paiement d’une
somme qui ne pourra excéder un franc.Enfin, les pièces déposées doivent être affichées d’une manière apparente
dans les bureaux de la société.ARTICLE 64.Dans tous les actes, factures, annonces, publications et autres documents
imprimés ou autograjMés, émanés des sociétés anonymes ou
des sociétés en commandite par actions, la dénomination sociale doit
toujours être précédée ou suivie immédiatement de ces mots, écrits lisiblement
en toutes lettres : Société anonyme, ou Société en commandite
paradions, et de, renonciation du montant du capital social.Si la société a usé de la faculté accordée par l’art. 48, cette circonstance
doit être mentionnée par l’addition de ces mots : à capital variable.(1) Mathieu et Bourguignat, D. 32).860 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIETES. — APPENDICE.Toute contravention aux dispositions qui précèdent est punie d’une
amende de cinquante francs à mille francs.SOMMAIRE.613. Mode de publicité particulier aux. sociétés par actions et dont le caractèreest permanent (art. 63).614. Mention de la nature de la société ; doit-elle être faite sur tous documentsnon manuscrits ?
61S. Les pénalités portées au dernier paragraphe de l’art. 64 ne s’appliquent
pas aux faits prévus par l’article précédent ; l’amende est-elle encourue
pour chaque contravention ?
613. Les art. 63 et 64 concernent exclusivement les sociétés
par actions, et les dispositions qu’ils contiennent ont
pour but de constituer pour elles, une. publicité permanente
pendant toute la durée de la société et qui survivra aux diverses
publications que nous avons mentionnées, obligatoires
pour toutes les sociétés.

Les énonciations contenues à l’art. 63 sont assez précisés
et assez claires pour n’exiger aucun commentaire ; il suffit
de lire le texte.

614. L’art. 64 semble n’exiger également aucun commentaire.
Le texte n’en doit pas être étendu ; et les indications
qu’il énumère doivent bien n’être portées que sur les
documents imprimés ou autographiês à l’exclusion de ceux
qui seraient simplement manuscrits ; et c’est avec intention
et après examen, que ceux-ci ont été exclus ; si les abus sont
possibles encore, ils ont semblé peu à craindre. C’est conformément
à ces explications et dans ces limites, que la contravention
existe et que l’amende édictée par le dernier paragraphe
de l’art. 64 pourra être prononcée.

La rédaction première de la commission parlait seulement
des documents imprimés ; et il eût été facile, en interprétant
largement ce texte, conformément à l’esprit qui
l’avait dicté, de dire que la loi n’exceptait que les documents
manuscrits et s’étendait à ceux qui sont imprimés, autogra-
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 65. 861
phiés, lithographies,"photographiés, gravés, etc., etc., etc.,
en .réservant même l’avenir et les inventions nouvelles. Le
Conseil d’État, en ajoutant le mot autographiés, a rendu
beaucoup plus difficile une semblable interprétation ; nous
pensons, cependant, que l’esprit de la loi exige qu’elle soit
suivie. On eût évité toute difficulté en disant expressément :
documents NON MANUSCRITS.

615. Les pénalités prononcées par le dernier paragraphe
s’appliquent exclusivement aux contraventions qui violent
les dispositions del’art. &li lui-même et non à celles qui s’appliqueraient
à l’art. 63 (1)  ; mais l’amende sera-t-elle encourue
pour chacun des actes ou documents imprimés ou
autographiés, omettant les mentions prescrites et dont la société
aura fait usage ? La jurisprudence, pour des espèces
présentant avec celle-ci une certaine analogie, s’est montrée
très-sévère, et la loi aurait dû évidemment s’en expliquer.
La loi anglaise porte : « Est passible de l’amende tout
agent ou employé de la société, qui émettra ou autorisera
l’émission d’avis, publications, lettres d’envoi, etc. » Cette
rédaction nous eût paru bien préférable (2). La jurisprudence
devra interpréter d’une manière bienveillante cette
disposition qui ne tient compte ni de l’intention> ni du préjudice
causé et l’appliquer avec modération. Les sociétés, de
leur côté, ne sauraient apporter trop d’attention à ne pas
l’encourir.
ARTICLE 65.Sont abrogées les dispositions des art. 42, 43, 44, 45 et 46 du Code
de commerce.SOMMAIRE.616. La loi n’a pas d’effet rétroactif.(0 Mathieu et Bourguignat, n. 326 ; Vavasseur, n* 480 ; Rivière, n. 408.
(2) Vavasseur, n. 450.862 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
616. L’art, 65 n’exige évidemment aucune explication ;
les articles du Code de commerce qu’il abroge continuent à
régir les sociétés fondées avant la promulgation de notre loi
et celle-ci n’a aucun effet rétroactif.
TITRE V.DES TONTINES ET DES SOCIÉTÉS D’ASSURANCES.ARTICLE 66.Les associations de la nature des tontines et les sociétés d’assurances
" sur la vie, mutuelles ou à primes, restent soumises à l’autorisation et à
la surveillance du Gouvernement.Les autres sociétés d’assurances pourront se former sans autorisation.
Un règlement d’administration publique déterminera les conditions
sous lesquelles elles pourront être constituées.ARTICLE 67.Les sociétés d’assurances désignées dans le § 2 de l’article précédent,
qui existent actuellement, pourront se placer sous le régime qui sera
établi par le règlement d’administration publique, sans l’autorisation
du Gouvernement, en observant les formes et les conditions prescrites
pour la modification de leurs statuts.SOMMAIRE.617. Ancien état de lajurisprudence en ce qui concerne les tontines et lessociétés, d’assurances mutuelles.618. Nécessité de régler cette matière.619. Dispositions de la loi spéciale aux tontines et aux assurances sur lavie.620. Sociétés d’assurances ayant d’autres objets.621. Disposition transitoire contenue dans l’art. 67 et relative aux sociétésd’assurances qui n’ont pas été constituées sous la forme de sociétés
anonymes.622. Législation nouvelle relative aux sociétés d’assurances autres que. sur lavie ; règlement d’administration publique du 22 janv. 1868 ; sociétés
d’assurances sur la vie ; art. 31, 37 et 40 du Gode de commerce ; circulaires
du ministre de l’intérieur du 22 oct. 1817 et du 11 juill.
1818.623. Énum.éra.tion et définition des diverses sociétés tontinières.LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 66 et 67. 863624. Associations contre les chances du recrutement ; sociétés d’assurances encas d’accidents.625. Sociétés, d’assurances sur la vie 'existant en ce moment d’une manièreirrégulière. ■
617. Les art. 66 et 67 sont restés tels que les avait présentés
le Gouvernement et n’ont reçu aucune modification
soit de l’examen de la commission, soit de la discussion au
sein du Corps législatif. Nous aurons doue bien peu de chose
à ajouter à l’exposé des motifs dû à l’honorable M. Duvergier,
pour en donner le commentaire complet.

Nous dirons d’abord l’ancien état de choses, en ce qui
concerne les sociétés d’assurances mutuelles, qu’elles fussent
ou non sur la vie, et en ce qui concerne les tontines.

Un avis du Conseil d’Etat, approuvé le 15 octobre 1809,
rendu à l’occasion d’une demande d’autorisation pour une
société mutuelle d’assurances, mais anonyme, a été cité fort
souvent comme établissant, en règle générale, que les associations
mutuelles d’assurances, quelle que fût la forme
adoptée par elles, ne pouvaient exister légalement qu’avec
l’autorisation du Gouvernement ; et cette interprétation,
quoique souvent combattue, avait été admise sans hésiter
parla circulaire du Ministre de l’intérieur, du 9 avril 1819,
sur les sociétés anonymes : « Dans certaines entreprises,
dit le Ministre, c’est leur nature même, qu’on a voulu soumettre
à l’approbation, afin que le public, à qui elles offrent
leurs services, ne fût pas trompé. Ainsi, indépendamment de
ce qu’exige la forme des sociétés anonymes, une autorisation
du Gouvernement serait encore requise : 1° suivant la loi du
24 germinal an si, pour les banques publiques ; 2° selon
l’avis du Conseil d’Etat, du 25 mars 1809, approuvé le 1er
avril suivant, et le décret du 18 nov. 1810, pour les tontines
et autres établissements du même genre, ce qui comprend
les caisses de prévoyance, d’accumulation, les assurances
864 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
sur la vie des hommes ; 3° selon l’avis du Conseil d’Etat, du
30 sept. 1809, approuvé le 15 octobre suivant, pour les assurances
mutuelles contre les incendies et les autres fléaux. »

Cette interprétation a été confirmée de la manière la plus
explicite par une circulaire émanée du même ministre, en
date du 25 octobre de la même année et qui est spéciale aux
assurances mutuelles.

La nécessité d’une autorisation pour les banques publiques
ne peut être contestée, puisqu’elle résulte d’une disposition
de la loi ; elle a été admise sans réclamation, en ce qui
concerne les tontines, quoiqu’elle n’ait été ordonnée que
par un avis du Conseil d’Etat. Il n’en a pas été de même en
ce qui concerne les autres assurances mutuelles.

La Cour de Douai, se fondant surtout sur ce que cet avis
du Conseil d’Etat des 30 sept.-15 oct. 1809, quoique approuvé
par l’Empereur, n’avait pas été légalement publié et exécuté
avant la Charte de 1814, a déclaré : ci que son inconstitutionnalité
résulte de ce qu’émané du pouvoir exécutif seul, il
empiète sur le domaine de la loi, en subordonnant la validité
et l’efficacité de certains contrats, à l’accomplissement
d’une condition et d’une formalité non exigées par la loi
existante, au moment de leur formation » (1).

La Cour de cassation s’est prononcée en sens contraire ;
et a déclaré que ces sociétés devaient être considérées comme
des associations tontinières ; et par suite, soumises à la même
législation (2)  ; dans ses derniers arrêts, eUe paraît avoir
décidé d’une manière générale et en principe, que toutes les
sociétés mutuelles, commerciales ou civiles, n’en sont pas
moins des sociétés anonymes et alors forcément soumises à
l’autorisation préalable (3).
(1) Douai, 18 nov. 1881 (S-Y. 82.2.88) et 29 mars 4858 (S-Y 86.1 708, en note).(2) Cass., 27 mai 1856 el 6 janv. 1857 (S-Y H6.-l.70b et 57.1.361).(3) Cass., 13 mai 1857 (S-V.88.1.129) , et 9 nov. 1888 (Bull., n. 163).
LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 66 et 67. 865

618. « On ne pouvait rester dans cette situation, dit
l’exposé des motifs de la loi-nouvelle, l’autorisation n’étant
plus exigée pour les sociétés anonymes.

« Le projet, sans s’écarter des principes sur lesquels il
est fondé, tient compte des puissantes considérations qui ont
toujours fait soumettre à un régime particulier les tontines
et les compagnies d’assurances, en établissant entre les unes
et les autres la distinction convenable.

« L’art. 66 maintient pour les tontines et pour toutes les
associations de la même nature la nécessité d’une autorisation
et d’une surveillance spéciales.

« Mais il laisse aux autres compagnies d’assurances, qui
ne sont pas comprises dans les associations tontinières, la
liberté de s’établir sans permission et de s’administrer sans
contrôle, en se conformant aux conditions qui seront déterminées
par un règlement d’administration publique.

« Puisque les tontines et les compagnies d’assurances mutuelles
ne sont pas, ainsi que nous avons eu soin de le faire
remarquer, de véritables sociétés, on pourrait s’étonner que
des dispositions destinées à leur servir de règles fassent partie
du projet de loi actuel.

« Malgré les différences qui existent entre elles, les tontines,
les compagnies d’assurances et les sociétés anonymes
ont été tellement rapprochées et quelquefois même confondues
par l’opinion, que l’attente générale serait trompée, si
une loi qui modifie profondément l’étal des sociétés anonymes
restait muette sur les tontines et sur les compagnies
d’assurances, et si elle n’expliquait pas elle-même comment
et jusqu’à quel point les changements qu’elle fait pour les
unes s’étendent aux autres.

« Depuis que les tontines et les associations de la même
nature sont connues en France, elles ont toujours été l’objet

de règlements spéciaux.
55866 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
■ « L’idée première des tontines, dit le Dictionnaire du
commerce, appartient à un banquier napolitain, Lorenzo
Tonti, qui vit dans cette combinaison un mode d’emprunt
avantageux pour le Gouvernement. ……..

« Tonti vint s’établir en France en 165.0 et proposa son
plan au cardinal Màzarin, qui l’adopta. La première tonce
tine, désignée sous le nom de Tontine royale, fut établie
ce par un édit de Louis XIV en 1653 (1). Depuis cette
« époque les gouvernements eurent plusieurs fois recours à
ce mode d’emprunt.

ce Mais les effets en ayant été reconnus onéreux pour
« l’État, il fut interdit en 1773. Aux tontines du Gouvernece
ment succédèrent des "établissements de même nature géce
rés par des administrations privées. »

« Ces établissements particuliers furent réglementés par
deux arrêts du Conseil en date des 3 nov. 1787 et 27 juill.
1788.

ce Une loi du 14 août 1793, après avoir supprimé la Caisse
d’escompte et la Comimgnie d’assurances sur la vie, ajoute
« qu’à l’avenir, il ne pourra être établi, formé ou conservé
de pareilles associations ou compagnies sans une autorisation
des Corps législatifs.

« L’avis du Conseil d’État du 1er avril 1809 n’a donc fait
que reproduire et remettre en vigueur des dispositions oubliées
ou méconnues, en transportant d’ailleurs, comme cela
devait être, du pouvoir législatif à l’administration, le soin et
le droit d’autoriser et de surveiller les associations tonti^
nières.

« Cet avis ne s’est pas borné à établir- la règle ; son
préambule en donne les motifs :
(1) Edit de nov. 1683. — Voir aussi èdils de nov. 1733, d’août 1734-j et la déclaration
du 23 décembre 1749.
LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 66 et 67. 867

ce Une association de la nature des tontines sort évidemment,
y est-il dit, de la classe commune des transactions
entre citoyens, soit que l’on considère la foule de personnes
de tout état, de tout sexe, de tout âge, qui y prennent ou qui
peuvent y prendre des intérêts, soit que l’on considère le
mode dont ces associations se forment, mode qui ne suppose
entre les parties intéressées ni ces rapprochements, ni
ces discussions si nécessaires pour caractériser un consentement
donné avec connaissance, soit que l’onconsidère la nature
de ces établissements, qui ne permet aux associés aucun
moyen efficace et réel de surveillance, soit enfin la durée
toujours inconnue et qui peut se prolonger pendant un
siècle. »

« Il peut y avoir une certaine exagération dans quelquesunes
de ces considérations, ou plutôt dans la manière de les
présenter, mais on ne saurait méconnaître leur vérité et leur
force. Sans doute, les esprits sont plus éclairés, mais il ne
faut pas oublier que les intérêts qui se groupent dans les associations
de la nature des tontines sont, comme le disait
M. d’Hauterive, dans son rapport au Conseil d’État, des intérêts
épars, de petits intérêts, qui ne sont pas toujours dirigés
par une connaissance bien exacte des chances auxquelles ils
s’exposent. Ces chances sont certainement aujourd’hui mieux
comprises et plus sainement appréciées ; la durée probable de
la vie humaine et les calculs auxquels elle sert de base sont
représentés par des chiffres mieux étudiés et moins incertains ;
mais ils ne sont pas à l’abri de tout soupçon d’erreur
et le plus grand nombre des membres de ces associations
doivent les accepter de confiance, sans qu’aucune vérification
soit possible. Enfin, qu’est-ce qui attire vers ces combinaisons,
quel est le motif déterminant pour ceux qui s’y engagent ?
c’est, comme le dit très-bien l’édit de novembre
1733, « l’avantage de se procurer des revenus considérables
868 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.avec une somme modique. Or rien n’égare plus facilement
qu’une pareille perspective.

ce Telles sont les raisons qui ont déterminé le Gouvernement
à maintenir pour toutes les tontines la condition à laquelle
elles sont soumises actuellement, à laquelle elles ont
toujours été assujetties. Il a jugé que, dans l’exécution, on
rencontrerait d’autant moins de difficultés, qu’il ne s’agit
point des véritables sociétés qu’il est si important de laisser
libres comme le commerce et l’industrie, dont elles sont les
instruments indispensables.

619. « Le projet ne définit point les tontines.

« La définition est donnée par les livres de droit, les ouvrages
d’économie politique et par les monuments de la jurisprudence.
En puisant à ces différentes sources, on voit
que le caractère distinctif de ces sortes d’associations est
que leurs effets, pour ceux qui en font partie, dépendent
des chances que présente la durée incertaine de la vie des
hommes. Sans doute la loi aurait pu exprimer cette idée
générale ; mais les termes qu’elle aurait employés auraient
été, selon les circonstances, trop ou trop peu compréhensifs ;
ils auraient souvent mis les tribunaux dans l’embarras, au lieu
de leur donner une utile direction. Le mot tontine n’est pas
nouveau dans la législation ; la jurisprudence en a déjà recherché
et déterminé le sens, et nul doute qu’à l’avenir il
ne soit interprété sans difficulté comme il l’a déjà été.

« Toutefois, pour qu’il ne pût s’élever aucun doute sur
son application à des institutions qui tendent chaque jour à
devenir plus nombreuses et à prendre plus d’importance,
l’art. 66 déclare expressément qu’il comprend toutes les sociétés
d’assurances sur la vie, qu’elles soient mutuelles ou à
primes.

ce Pour les sociétés d’assurances mutuelles, on ne pouvait
avoir aucune hésitation. Il aurait pu s’en élever pour les so-

LOI DU 24 JUILLET 1867. — Art. 66 et 67. 869

ciétés d’assurances à primes dans lesquelles les assurés ne
sont point associés entre eux. La loi a dû s’expliquer formellement.


620. « Lesautres sociétés d’assurances, c’est-à-dire celles qu
ne portent pas sur les chances de la vie humaine, pourront,
on l’a déjà vu, se former sans autorisation. Elles seront seulement
assujetties aux conditions que prescrira un règlement
d’administration publique.

ce Le texte ne distingue pas entre les différentes espèces
de risques qui peuvent être l’objet des assurances ; il n’établit
point non plus de différences entre les assurances mutuelles^
les assurances à primes. Toutes sont donc comprises
dans la disposition ; toutes auront à l’avenir une liberté dont
elles ne jouissent pas aujourd’hui.

« Il est bien vrai, nous l’avons déjà dit, que l’autorité de
l’avis du Conseil d’Etat du 15 octobre 1809 a été contestée,
et il est également certain que c’est seulement aux associations
d’assurances mutuelles, que son texte impose la nécessité
de l’autorisation.

« Mais, en réalité, comme nous avons dû aussi le faire
remarquer, presque toutes les sociétés d’assurances mutuelles
ou à primes ont été obligées de prendre la forme de sociétés
anonymes ; et en supposant que les unes et les autres pussent,
par une raison de droit ou par un argument tiré du
texte,'écarter l’application de l’avis du Conseil d’Etat du
15 octobre 1809, et se dispenser de demander l’autorisation
qu’il exige, elles retombaient sous l’empire de l’art. 37, C.
comm., et subissaient l’obligation qu’il impose.

« Ainsi, pour toutes sans distinction, la combinaison des
différentes dispositions du projet produit une incontestable
amélioration, non-seulement parce qu’elle les dispense de la
formalité de l’autorisation, mais aussi parce qu’elle les affranchit
de toute surveillance administrative.
870 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
« Le règlement d’administration publique auquel elles
devront se soumettre ne fera que reproduire les conditions
qu’elles suivent déjà ; car c’est aux statuts qui sont adoptés
par la plupart d’entre elles que seront nécessairement empruntés
les articles de ce règlement.

621. « L’art. 67 contient une disposition transitoire analogue
à celle qui se trouve dans le second paragraphe de
l’art. 46.

ce II y a entre l’une et l’autre une différence qui doit être
remarquée.

ce Pour la conversion d’une société anonyme ancienne en
société anonyme nouvelle, aux termes de l’art. 46, l’autorisation
du Gouvernement sera nécessaire.

« Pour la conversion des sociétés d’assurances, si elles n’ont
pas été constituées sous la forme de sociétés anonymes, l’autorisation
n’est pas exigée par l’art. 67.

« Sous ce rapport, une latitude plus grande est accordée
à celles-ci ; mais, d’un autre côté, lorsqu’elles seront transformées,
elles seront soumises aux conditions du règlement
d’administration publique.

ce Les cas dans lesquels il y aura lieu d’appliquer l’art. 67
seront, au surplus, bien rares. Il n’est fait que pour l’hypothèse
où une société d’assurances n’aurait pas été constituée sous
la forme .de société anonyme, ce dont, nous le répétons, il
y a bien peu d’exemples. Lorsqu’il s’agira d’une société
d’assurances établie en société anonyme, l’art, 46 devra servir
de règle.

« Cette partie de la loi, comme toutes les autres, constitue
un véritable progrès. Seulement, la nature particulière
des associations dont elle s’occupe a rendu nécessaire le
maintien de précautions et de réserves qu’il a été permis
d’abandonner pour les véritables sociétés. »

Nous n’avons rien à ajouter à cet exposé des motifs ; et il

LOI DU 24 JUILLET 1867.—Art. 66 et 67. 871

résulte bien clairement de ce document et du texte même
que la disposition de l’art. 67 est restreinte aux sociétés
existantes, qui se seraient constituées sous la forme de commandite
ou de société à responsabilité limitée ; il n’est rien
innové par l’art. 67 à ce que l’art. 46 ci-dessus a établi
d’une manière générale, pour toutes les sociétés anonymes
sans distinction.

622. Le Gouvernement a tenu la promesse qu’il avait faite
dans le second paragraphe de l’art. 66 et promulgué le règlement
d’administration publique, qui détermine les conditions
sous lesquelles peuvent se constituer désormais toutes les
sociétés d’assurances mutuelles ou à prime, qui ne sont point
sur la vie : il porte la date du 22 janv. 1868 et a été inséré
au Bulletin des lois (1er semestre de 1868, page 123 et suiv.,
sous len° 15,787). Il n’exige de notre part aucune explication.


Quant aux sociétés d’assurances sûr la vie, mutuelles ou
à primes, elles RESTENT soumises, dit le texte, à l’autorisation et
à la surveillance du Gouvernement. Il n’est donc rien innové à
leur égard ; et tout ce qui a été dit sur les sociétés anonymes
exclusivement réglées par le Code de commerce, RESTE donc
applicable à ces sociétés. Pour elles, les art. 31, 37 et 40,
C. comm., nesontdoncpas abrogés, et la disposition de l’article
47 ci-dessus est comme non écrite. Pour elles aussi, il
y a lieu de se reporter à la circulaire du ministre de l’intérieur
du 22 oct. 1817 et aux instructions émanées du même
département du 11 juill. 1818.

623. Nous venons de voir que la nécessité de l’autorisation
existe pour toutes les associations de la nature des
tontines, sans qu’aucune d’elles doive être exceptée. La loi
n’a pas essayé de les définir et n’a pas voulu les énumérer ;
mais au cours de la discussion, M. le conseiller d’Etat de
Boureuille a cru utile d’indiquer les espèces diverses que l’on
872 LIVRE 
retrouve dans la pratique, et que l’on peut classer dans cinq
catégories : ce sont en premier lieu, disait-il, les sociétés
d’accroissement de capital avec l’aliénation totale ou partielle
du revenu ; —en second lieu, les sociétés d’accroissement
du capital sans l’aliénation du revenu ; — puis, les société »
d’accroissement du revenu sans l’aliénation du capital ;
— les sociétés d’accroissement du revenu avec l’aliénation du
capital ; — enfin les sociétés de formation d’un capital par
l’accumulation du revenu sans aliénation du capital des
mises.
icr, TITRE m, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
ce J’ai tenu, messieurs, à vous donner cette énumération
pour vous montrer combien il serait difficile de soumettre à
vos délibérations des dispositions qui auraient pour but de
légiférer en cette matière, où les combinaisons que l’on peut
faire, sont en quelque sorte infinies, et combien il est nécessaire
de laisser à l’administration le soin de les autoriser
et de les surveiller, sous quelque forme et pour quelque objet
qu’elles se constituent ; il faut, pour éviter les abus, que
l’administration suive pas à pas les sociétés, depuis leur naissance
jusqu’à leur liquidation ; il faut que, depuis le commencement
jusqu’à la fin, elle puisse, dans l’intérêt des assurés,
vérifier si les sommes versées par ces derniers sont déposées
dans une caisse publique ; il faut qu’elle puisse assister à la
répartition des sommes auxquelles ont droit lés personnes
engagées dans chacune de ces associations.

ce En un mot, il n’y a pas une seule opération tontinière
dans laquelle il ne soit indispensable que l’autorité veille
d’une manière continue. Nous avons vu, malheureusement,
quelquefois que, dès que, pour une cause quelconque, la surveillance
se ralentit, des abus regrettables se manifestent, au
détriment des tiers intéressés, dans ces associations (1). »
(1) Séance du 13 juin 1867.
LOI -DU 24 JUILLET 1867. — Art. 66 el 67. 873

624. Il est évidemment impossible, quoiqu’on l’ait prétendu,
que les sociétés universelles de biens prévues et réglées
parles art. 1836 et suivants, C. Nap., soient comprises au
nombre des tontines : nous n’insisterons pas sur ce point.

On a pu demander avec raison, au contraire, quel serait
le caractère d’une association contractée contre les chances
du recrutement entre des pères de famille ; et la Cour de
cassation a dû se prononcer à cet égard.

Dans un arrêt récent, elle a décidé que le caractère de tontine
n’appartenait pas à une association ayant en vue une
assurance mutuelle dans le but principal de procurer en tout
ou en partie, aux jeunes gens appelés sous les drapeaux, le
moyen de se racheter, si cette association se limitait à un
certain nombre de personnes ayant contracté directement
les unes avec les autres, et si elle avait pour but unique le
remplacement ou l’exonération de jeunes gens appartenant
à la même classe.

.Le caractère de tontine, au contraire, appartiendrait à
cette association avec ses conséquences légales, quand l’association
réunit des personnes complètement inconnues les
unes aux autres, contractant, par l’intermédiaire d’un agent,
qui stipule à son profit, un certain bénéfice, et quand,
d’ailleurs, les opérations de l’association s’étendent à plusieurs
tirages successifs, et vont même, dans leurs prévisions
et leur objet, au delà de ce que nécessite et comporte l’exonération
des jeunes gens appelés (1).

M. de Boureuille, commissaire du Gouvernement, adonné,
sur ce point, au Corps législatif, des explications anologues.

« La pensée du Gouvernement est bien simple et bien
précise à cet égard. Toutes les fois qu’il s’agira de compati) 
Cass., 4 fév. 1868, Gas. destrib., b tél. 1868, etB* ; n. 26. V. également
Cass., 16 avril 1886 (S-Y 86.1.708).
874 LIVRE I", TITRE m, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
gnies formées uniquement en vue d’assurer le remplacement
au moyen d’une cotisation versée par un certain nombre de
pères de famille dans une bourse commune et pour une seule
année, le Gouvernement pense, d’accord avec les arrêts de
la Cour de cassation, qu’il n’y a rien là qui ressemble à une
tontine, et qu’en conséquence, des sociétés de ce genre pourront
se former sans l’autorisation du Gouvernement.

« Mais si, au contraire, il s’agit de sociétés d’assurances
pour le remplacement militaire, qui offrent au public des
combinaisons ayant pour objet de faire profiter les associés
des chances de la vie humaine, par suite du décès de quelques-uns
d’entre eux, ces sociétés sont de véritables sociétés
d’assurances’ sur la vie : elles tombent évidemment sous le
coup des dispositions de la législation existante et eUes ne
pourraient dès lors se former qu’avec l’autorisation du Gouvernement
(1). »

Il faudrait considérer comme rentrant dans les dispositions
de l’art. 66, les sociétés d’assurances en cas d’accidents
(2).

625. Nous avons insisté plus haut, après l’exposé des motifs,
sur cette circonstance que l’art. 67 était spécial aux
compagnies d’assurances, autres que les tontines ou sociétés
sur la vie, mutuelles ou à primes ; celles-ci n’ont jamais pu
se former légalement sans l’autorisation du Gouvernement.
Au Corps législatif, M. Picard a fait observer que, toutefois, ;
il y avait lieu de se préoccuper également de la situation future
de certaines associations de cette dernière sorte qui,
sous l’empire delà loi du 23 mai 1863, avaient cru de bonne
foi pouvoir user des facilités données par cette loi, et qui, dès
lors, s’étaient passées de l’autorisation gouvernementale. Il
(1) Séance du 13 juin 1867.(2) Mathieu et Bourgoignal, n. 335.
LOI DU 24 JUILLET 1867, — Art. 66 et 67. 875

citait même des exemples. Maintenant, ajoutait-il, qu’il est
constant que les sociétés d’assurances sur la vie n’ont jamais
été libres de se soustraire à cette autorisation, comment vont
faire les associations qui se sont formées sous l’empire d’une
croyance' contraire ? Comment se mettront-elles en règle
vis-à-vis de la loi nouvelle ? Devront-elles se liquider pour se
reconstituer régulièrement ? Pourront-elles obtenir purement
et simplement du Gouvernement l’autorisation qui leur
fait défaut (1)  ?

M. Mathieu, rapporteur, ne pouvait hésiter à répondre
que si de telles sociétés, en se constituant sous la forme de
société à responsabilité limitée, avaient commis une infraction
à la loi de leur institution, ce qui, pour lui, n’était pas
douteux, la loi nouvelle n’y pouvait pourvoir ; que c’était une
question à régler entre elles et les tiers qui auraient à s’en
plaindre 5 question de la compétence exclusive des tribunaux.


M. le ministre du commerce a exprimé une opinion tout
à fait conforme ; mais il a fait comprendre que le droit rigoureux
ne serait pas appliqué. « Il est bien certain, a-t-il dit,
que nous n’irons pas soulever des questions de droit délicates
pour examiner jusqu’à quel point ces sociétés sont plus ou
moins régulièrement constituées. Je tiens à dire à la Chambre
que, soit qu’elles aient besoin de la régularisation, soit qu’elles
n’en aient pas besoin, elles rencontreront, de la part du Gouvernement,—
celles, bien entendu, qui sont honnêtement
administrées, — toutes les facilités compatibles avec les intérêts
qu’elles représentent. »
(1) Séance du 13 juin 4867.876 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
LOI DU 17 JUILLET 1856
SUR LESSociétés en commandite pab actions.(A brogée, pour l’avenir,par l’art. 20 de la loidu M juillet 1867.) 
626. La loi du 17 juill. 1856, abrogée pour l’avenir, continuera
cependant à régir toutes les sociétés en commandite
par actions, créées avant la promulgation de la loi du 24 juill.
1867. Il était donc utile d’en faire connaître les dispositions.
A un autre point de vue, cette utilité se révélait encore :
elle a servi de type, en effet, aux articles de la loi nouvelle
qui traitent des sociétés en commandite par actions ; et c’est
en rapprochant les deux textes, que l’on arrive à les bien
comprendre, quand ils s’accordent, ainsi que lorsqu’-ils diffèrent,
puisque les raisons qui ont fait adopter les modifications
apportées, trouvent plus naturellement leur explication.
La plupart du .temps, nous devrons nous borner à renvoyer
à l’article correspondant de la loi du 24 juill. 1867 et au
commentaire que nous en avons donné.
ARTICLE 1er.Les sociétés en commandite ne peuvent diviser leur capital en actions
ou coupons d’actions de moins de cent francs, lorsque ce capital n’excède
pas deux cent mille francs, et de moins de cinq cents francs lorsqu’il
est supérieur.Elles ne peuvent être définitivement constituées qu’après la souscription
de la totalité du capital social, et le versement par chaque actionnaire
du quart au moins du montant des actions par lui souscrites.Cette souscription et ces versements sont constatés par une déclaration
du gérant dans un acte notarié.LOI DU 17 JUILLET 1856. — An. 2 et 3. 877A celte déclaration sont annexés la liste des souscripteurs, l’état des
versements faits par eux, et l’acte de société.
(Y., pour le commentaire, l’art. 1" de la loi du 24 juill.
1867, supra, nos 445 et s.).
ARTICLE 2.Les actions des sociétés en commandite sont nominatives jusqu’à leur
entière libération.ARTICLE 3.Les souscripleurs d’actions dans les sociétés en commandite sont, nonobstant
toute stipulation contraire, responsables du paiement du montant
total des actions par eux souscrites.Les actions ou coupons d’actions ne sont négociables qu’après le versement
des deux cinquièmes.
Après le versement des deux cinquièmes, lorsque l’action
est devenue négociable, elle n’en continue pas moins à rester
forcément nominative jusqu’au paiement intégral. Le texte
est clair et des explications officielles ont été, en outre, données
dans ce sens devant la Chambre des députés (1). L’engagement
personnel n’est, au reste, que la conséquence des
principesgénérauxen matière d’obligations conventionnelles ;
mais la règle avait été contestée et il pouvait être utile de l’établir
en termes formels. Ce qui ne pouvait résulter, en outre,
que d’un texte aussi positif que l’art. 3 que nous avons rapporté
ci-dessus, c’est qu’il ne serait possible désormais au
moyen d’aucune stipulation, de déroger à cette règle, que la
loi a considérée comme une disposition d’ordre public.

Le dernier paragraphe de l’art. 3 doit être interprété dans
ce sens que l’action ne sera négociable qu’après le versement
des deux cinquièmes sur toutes les actions émises.

(V. le commentaire des art. 2 et 3 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, n°s 452 et s.).
(1) Moniteur du 2 juill. 1886.878 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.ARTICLE 4.Lorsqu’un associé fait, dans une société en commandite par actions,
un apport qui ne consiste pas en numéraire, ou stipule à son profit des
avantages particuliers, l’assemblée générale des actionnaires en fait vérifier
et apprécier la valeur.La société n’est définitivement constituée qu’après approbation dans
une réunion ultérieure de l’assemblée générale.Les délibérations sont prises par la majorité des actionnaires présents.
Cette majorité doit comprendre le quart des actionnaires et représenter
le quart du capital social en numéraire.Les associés qui ont fait l’apport ou stipulé les avantages soumis à
• l’appréciation de l’assemblée n’ont pas voix délibérative.
(V., pour le commentaire, l’art. 4 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, nos 457 et s.).
ARTICLE S.Un conseil de surveillance, composé de cinq actionnaires au moins,
est établi dans chaque société en commandite par actions.Ce conseil est nommé par l’assemblée générale des actionnaires immédiatement
après la constitution définitive de la société, et avant toute
opération sociale.Il est soumis à la réélection tous les cinq ans au moins : toutefois,
le premier conseil n’est nommé que pour une année.
(V., pour le commentaire, l’art. 5 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, n° 5 463 et s.).
ARTICLE 6.Est nulle et de nul effet à l’égard des intéressés toute société en commandite
par actions constituée contrairement à l’une des prescriptions
énoncées dans les articles qui précèdent.Cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés.
(V., pour le commentaire, l’art. 7 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, nos 468'et s.).
ARTICLE 7.Lorsque la société est annulée, aux termes de l’article précédent, les
membres du conseil de surveillance peuvent être déclarés responsables
solidairement et par corps avec les gérants de toutes les opérations-faites
postérieurement à leur nomination.La même responsabilité solidaire peut être prononcée contre ceux desLOI DU 17 JUILLET 1856.—Art. 10. 879fondateurs de la société qui ont fait un apport en nature ou au profit
desquels ont été stipulés des avantages particuliers.
(V., pour le commentaire, l’art. 8 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, n°s 475 et s.).
ARTICLE 8.Les membres du conseil de surveillance vérifient les livres, la caisse,
le portefeuille et les valeurs de la société.Ils font, chaque année, un rapport à l’assemblée générale, sur les inventaires
et sur les propositions de dividendes faites par le gérant.
(V., pour le commentaire, les deux premiers paragraphes
de l’art. 10 de la loi du 24 juill. 1867, suprà, n°s 486 et s.).
ARTICLE 9.Le conseil de surveillance peut convoquer l’assemblée générale. Il
peut aussi provoquer la dissolution de la société.
(V., pour le commentaire, l’art. 11 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, nos 505 et s.).
ARTICLE 10.Tout membre d’un conseil de surveillance est responsablèavec les gérants
solidairement et par corps :1° Lorsque sciemment il a laissé commettre dans les inventaires des
inexactitudes graves préjudiciables à la société ou aux tiers :2° Lorsqu’il a, en connaissance de cause, consenti à la distribution
de dividendes non justifiés par des inventaires sincères et réguliers.
L’art, 7, que nous avons rapporté tout à l’heure, déclare
que les membres du conseil de surveillance pourront être
déclarés responsables en cas d’inobservation des règles prescrites
pour la constitution des sociétés ; l’art, i 0 s’applique à
un autre ordre d’idées et édicté des pénalités qui sont la
sanction des devoirs imposés aux membres du conseil de
surveillance par l’art. 8, obligations qui survivent.à la constitution
régulière de la société.

(V., pour le commentaire, l’art. 9 de la loi du 24 juill ;
1867, suprà, nos 480 et s.).
880 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.ARTICLE 1-J.L’émission d’actions ou de coupons d’actions d’une société constituée
contrairement aux art. 1 et 2 de la présente loi est punie d’un emprisonnement
de huit jours à six mois et d’une amende de cinq cents francs
à dix mille francs, ou de l’une de ces peines seulement.Est puni des mêmes peines le gérant qui commence les opérations
sociales avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance.
(V., pour le commentaire, l’art. 13 de la loi du 24 juill.
18Q7, suprà, no£510 et s.).
ARTICLE 42.La négociation d’actions ou de coupons d’actions dont la valeur ou la
forme serait contraire aux dispositions des art. 1 et 2 de la présente
loi, ou pour lesquels le versement des deux cinquièmes n’aurait pas été
effectué conformément à l’art. 3, est punie d’une amende de cinq cents
francs à dix mille francs.Sont punies de la même peine toute participation à ces négociations
et toute publication de la valeur desdites actions.
(V., pour le commentaire, l’art. 14 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, n° 6 514 et s.).
ARTICLE 13.Sont punis des peines portées par l’art. 405 du Code pénal, sans préjudice
de l’application de cet article à tous les faits constitutifs du délit
d’escroquerie : .1° Ceux qui, par simulation de souscriptions ou de versements ou
par la publication faite de mauvaise foi de souscriptions ou de versements
qui n’existent pas, ou de tous autres faits faux, ont obtenu ou
tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements ;2°.Ceux qui, pour provoquer des souscriptions ou des versements,
ont, de mauvaise foi, publié les noms de personnes désignées contrairement
à la vérité, comme étant ou devant être attachées à la société à un
titre quelconque ;3° Les gérants, qui, en l’absence d’inventaires ou au moyen d’inventaires
frauduleux, ont opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes
non réellement acquis à la société.L’art. 463 du Code pénal est applicable aux faits prévus par le présent
article.
(V., pour le commentaire, les art. 15 et 16 de la loi du
24 juill. 1867, suprà, n° 8 516 et s.).
LOI DU 17 JUILLET 1856. — Art. 14. 881ARTICLE 14.Lorsque les actionnaires d’une société en commandite par actions ontsoutenir collectivement et dans un intérêt commun, comme demandeurs
ou comme défendeurs, un procès contre les gérants ou contre les
membres du conseil de surveillance, ils sont représentés par des commissaires
nommés en assemblée générale.Lorsque quelques actionnaires seulement sont engagés comme demandeurs
ou comme défendeurs dans la contestation, les commissaires sont
nommés dans une assemblée spéciale composée des actionnaires parties
au procès.Dans le cas où un obstacle quelconque empêcherait la nomination des
commissaires par l’assemblée générale ou par l’assemblée spéciale, il y
sera pourvu par le tribunal de commerce, sur la requête de la partie la
plus diligente.Nonobstant la nomination des commissaires, chaque actionnaire a le
droit d’intervenir personnellement dans l’instance, à la charge de supporter
les frais de son intervention.
(V. l’art. 17 delaloi du 24 juill. 1867, suprà, nos520 et s.).

L’exposé des motifs a donné de cette disposition une explication
que nous transcrirons ici.

ce Toutes les fois, dit cet exposé des motifs, que dans le
sein des sociétés, où l’on compte beaucoup d’associés, se sont
élevées des contestations, le nombre des parties, la difficulté
de les connaître, l’éloignement des domiciles, ont entraîné
des frais, des lenteurs, des embarras considérables. En permettant
à tous les actionnaires de se faire représenter par
des commissaires nommés en assemblée générale, en accordant
aussi à des groupes d’actionnaires la faculté de choisir
entre eux des commissaires spéciaux, selon que tous les associés,
ou seulement quelques-uns d’entre eux, seront engagés
dans des contestations soutenues dans un intérêt collectif,
le projet simplifie les procédures et diminue, par conséquent,
les dépenses dans une grande proportion. En
même temps, et par une précaution qu’il eût été imprudent
d’omettre, il réserve à chacun le droit d’intervention. Celui
qui manquera de confiance dans les mandataires choisis par

882 LIVRE Ier, TITRE .III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
ses coïntéressés pourra se défendre lui-même, mais à la condition
de supporter seul tous les frais que sa présence aura
causés, quelle que soit la décision qui intervienne sur un
procès auquel il pouvait rester étranger. »

L’élection doit être spéciale et avoir lieu à chaque procès.
Une stipulation des statuts nommant pour toute la durée de
la société et d’avance des commissaires permanents, devraitêtre
regardée comme nulle et contraire à l’esprit de la loi :
ce serait une institution trop importante pour qu’elle n’eût
pas été réglée.

L’article n’est applicable que dansées cas où il y a intérêt
collectif ; la loi le dit expressément ; sa disposition ne peut
être étendue, mais il ne serait point permis, d’un autre côté,
de s’y soustraire et d’y déroger par une clause spéciale des
statuts, sauf le droit réservé à chaque actionnaire d’intervenir.


Il est évident que l’initiative, pour convoquer l’assemblée,
appartient ici atout actionnaire et qu’on n’a pu s’en référer
aux formes suivies pour les assemblées ordinaires et régulières,
ni laisser au gérant ou au conseil le soin d’organiser
l’attaque, qui doit être dirigée contre eux.

La loi a établi d’une manière obligatoire cette manière de
procéder ; il suffirait qu’un seul des associés, ayant le même
intérêt que d’autres actionnaires, veuille en user ; et le tribunal,
en cas d’empêchement, nommerait lui-même les commissaires,
à défaut de l’assemblée générale -ou de l’assen>
blée particulière ; mais elle n’a pas dit comment procéderait
l’assemblée, et il faut décider sans doute que, sauf en ce qui
concerne la convocation qui se fera à la requête de tout actionnaire,
il y aura lieu de se reporter aux statuts qui règlent
dans quelles conditions une délibération est régulière et devient
obligatoire. -

S’il s’agit d’une assemblée spéciale, la nomination se fera
LOI DU 23 MAI 1863. 883
à la majorité absolue des suffrages, lorsque tous les intéressés
seront présents : dans le cas contraire, sans doute, il y a
heu de s’adresser au tribunal.

La requête à adresser au tribunal, dans tous les cas où la
nomination doit lui appartenir, n’a pas besoin évidemment
d’être signifiée aux actionnaires.
ARTICLE 15.Les sociétés en commandite par actions actuellement existantes et qu
n’ont pas de conseil de surveillance, sont tenues dans le délai de six
mois à partir de la promulgation de la présente loi, de constituer un
conseil de surveillance.Ce conseil est nommé conformément aux dispositions de l’art. 5.Les conseils existants et ceux qui sont nommés en exécution du présent
article exercent les droits et remplissent les obligations déterminés
par les art. 8 et 9 ; ils sont soumis à la responsabilité prévue par
l’art. 10.A défaut de constitution du conseil de surveillance dans le délai cidessus
fixé, chaque actionnaire a le droit de faire prononcer la dissolution
de la société. Néanmoins, un nouveau délai peut être acccordé par
les tribunaux, à raison des circonstances.L’art. 14 est également applicable aux sociétés actuellement existantes.
(Y., pour le commentaire, l’art. 18 de la loi du 2li juill.
1867, suprà, n° 526).

LOI DU 23 MAI 1863
SDRLes sociétés i responsabilité limitée.{A brogée,pour l’avenir, par l’art. 47 de la loi du 24 juillet 1867.) 
627. Les motifs qui nous ont déterminé à donner le
commentaire de la loi du 17 juill. 1856 (V. suprà, n° 620) ,
884 LIVRE Ier, TITRE III, DES-SOCIÉTÉS. - APPENDICE.
conservent toute leur force pour la loi du 23 mai 1863 et
nous obligent à suivre la même marche.

Le Gode de commerce reconnaît l’existence et règle l’organisation
de trois espèces de sociétés : les sociétés en nom
collectif ; les sociétés en commandite, lesquelles se subdivisent
en deux classes : les sociétés en commandite ordinaires
et les sociétés en commandite par actions ; enfin, les
sociétés anonymes.

La législation anglaise a été pendant longtemps sur ce sujet
infiniment plus simple que la nôtre : à bien peu d’exceptions
près, toutes les sociétés commerciales étaient soumises
à une règle uniforme ; et même, lorsquelles n’avaient point
révélé leur existence par des manifestations publiques, chaque
associé répondait, sur tous ses biens, de la totalité des dettes
sociales. On appliquait, dans sa plus grande étendue, en
toute occasion, le principe, que celui qui s’oblige, oblige le
sien. On peut dire, en passant, que c’est sous l’empire de
semblables règles que la prospérité commerciale de l’Angleterre
avait grandi d’une manière si merveilleuse et avait atteint
le haut degré où nous la voyons parvenue.

Un acte du parlement était nécessaire pour fonder une
société analogue à nos anciennes sociétés anonymes ; et l’on
comprend aisément que la solennité d’une semblable mesure
préliminaire ait rendu bien rares ces sortes de compagnies.

Le remède à cet état de choses était difficile ; il .n’existe
en Angleterre aucun corps administratif qui remplace notre
Conseil d’État ; nos voisins ont donc été amenés, depuis
quelques années, pour se soustraire à une responsabilité qui
a paru bien lourde quelquefois, mais par une transition un
peu brusque, toutefois, ainsi que le dit avec raison l’exposé
des motifs de la loi du 23 mai 1863, à une forme nouvelle,
qui n’astreint chaque associé que jusqu’à concurrence de sa
mise, moyennant l’accomplissement de certaines formalités
LOI DU 23 MAI 1863. — Art. 1er. 883
et en se soumettant à des conditions déterminées, sans que
la nécessité de se pourvoir d’une autorisation préalable ait
été imposée.

C’est cette espèce de société, qui prend le nom de société
à responsabilité limitée, que la loi du 23 mai 1863 avait naturalisée
en France, et dont nous allons donner le commentaire,
quoique l’art. 47 de la loi du 24 juill. 1847 en ait prononcé
l’abrogation pour l’avenir.
ARTICLE 1".Il peut être formé, sans l’autorisation exigée par l’art. 37 du Code de
commerce, des sociétés commerciales dans lesquelles aucun des associés
n’est tenu au delà de sa mise.Ces sociétés prennent le titre de Société à responsabilité limitée.Elles sont soumises aux dispositions des art. 29, 30, 32, 33, 34, 36
et 40 du Code de commerce.Elles sont administrées par un ou plusieurs mandataires à temps, révocables,
salariés ou gratuits, pris parmi les associés.
La doctrine et la jurisprudence ont eu à examiner en bien
des circonstances, si les sociétés civiles pouvaient emprunter
les formes des diverses associations nommées par le Code de
commerce, et particulièrement la forme anonyme (V. suprà,
nos 275 et suiv.)  : la question ne peut pas s’élever pour les
sociétés à responsabilité limitée, et la loi déclare expressément
que cette forme ne peut être adoptée que par une société
commerciale.

« La commission, a dit le rapporteur, avait dans son
contre-projet manifesté l’intention d’appliquer la forme nouvelle
aux sociétés civiles comme aux sociétés commerciales,
dans le but de déterminer plus clairement, sinon d’élargir
le cercle de la loi, et de faire cesser les hésitations ou les divergences
qui se sont produites dans la jurisprudence, sur
le point de savoir si des sociétés civiles peuvent prendre la
forme anonyme.

« Le Conseil d’État a retranché du contre-projet le mot
886 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.civiles, pour qu’il demeurât bien entendu que la loi ne peut
s’appliquer qu’aux sociétés commerciales. »

Le texte est parfaitement clair et les explications, qui font
connaître le dissentiment élevé entre le Conseil d’État et le
Corps législatif, ainsi que les motifs qui ont fait adopter la
rédaction définitive de l’art. 1er, nous semblaient ne laisser
aucun doute sur l’intention du législateur. ■

Nous avons cru nécessaire d’insister un peu sur ce point,
parce qu’il présente un intérêt pratique particulier, et que des
actionnaires engagés, sur la foi de la controverse qui a été
élevée, dans une société d’un caractère essentiellement civil,
pourraient voir leur responsabilité compromise bien au delà
de la limite qu’ils auraient cru avoir fixée par un contrat,
dont la nullité, à nos yeux, ne serait pas douteuse, et qui serait
considéré comme non avenu ; il resterait une société de
fait, à laquelle seraient appliqués les seuls principes du droit
commun. Biais pour toute autre société et lorsque les agissements
auxquels elle se livrerait, ainsi que l’a dit le rapporteur
de la loi, seraient vraiment commerciaux, la forme
qu’elle aurait adoptée serait une preuve de plus pour établir
son caractère commercial, s’il était dénié.

Conformément à la disposition expresse du 3e paragraphe
de l’art. 1er, la société n’existe point sous un nom social et
ne peut être désignée par le nom d’aucun des associés ; elle
est qualifiée par la désignation de l’objet de son entreprise.
La société ne peut être formée que par acte public (C,
comm., art. 29, 30 et 40). Le même paragraphe dit qu’elle
est soumise également aux dispositions des art. 32, 33, 34
et 36, C. comm.

Le 4è et dernier paragraphe reproduisant à peu près les
termes de l’art. 34, C. comm., dit cependant en termes plus
explicites, que l’administration de la société peut être confiée
soit à un seul, soit à plusieurs mandataires ; ils sont toujours
LOI DU 23 MAI 1863. —Art. 2 à 4. 887
nommés à temps et révocables ; leurs fonctions sont salariées
ou gratuites, mais, à la différence de ce que le Code avait
permis pour les sociétés anonymes, ils doivent être choisis
nécessairement parmi les associés.

(V. les art. 21 et 22 de la loi du 24 juill. 1867, suprà,
n 06 529 et s.).
ARTICLE 2.
Le nombre des associés ne peut être inférieur à sept.
(V. l’art. 23 de la loi du 24 juill. 1867, suprà, n° 536).
ARTICLE 3.Le capital social ne peut excéder 20 millions de francs.Il ne peut être divisé en actions ou coupons d’actions de moins de
•100 francs, lorsqu’il n’excède pas 200,000 francs, et de moins de
S00 francs, lorsqu’il est supérieur.Les actions sont nominatives jusqu’à leur entière libération.Les actions ou coupons d’action ne sont négociables qu’après le versement
des deux cinquièmes.Les souscripteurs sont, nonobstant toute stipulation contraire, responsables
du montant total des actions par eux souscrites.
(Y., pour le commentaire, les art. 1er et 2 de la loi du
24 juill. 1867, suprà, nos 445 et s.).
ARTICLE 4.Les sociétés à responsabilité limitée ne peuvent être définitivement
constituées qu’après la souscription de la totalité du capital social et du
versement du quart au moins du capital qui consiste en numéraire ;Cette souscription et ces versements seront constatés par une déclaration
des fondateurs faite par acte notarié.A cette déclaration sont annexés la liste des souscripteurs, l’état des
versements effectués et l’acte de société ;Cette déclaration, avec les pièces à l’appui, est soumise à la première
assemblée générale, qui en vérifie la sincérité.
La loi fixe d’une manière certaine le moment où la société
est définitivement constituée, et en rapprochant l’art. 4 de
celui qui le précède, on voit que le versement du quart du
capital est suffisant pour la constitution de la société, tandis
888 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
qu’il faut le versement des deux cinquièmes pour que les
actions puissent être négociées ; la loi est formelle et trèsclaire ;
cette disposition, attaquée devant le Corps législatif, a
été maintenue. Elle existait déjà, dans la loi de 1856.

Cette dernière loi porte : le versement PAR CHAQUE ACTIONNAIRE
 ; ces derniers mots ne se retrouvent pas dans le texte
nouveau. Il ne peut être douteux, en ce qui concerne les sociétés
en commandite, que le versement du quart doit être
fait par chaque souscripteur sur le montant de chaque action
 ; il ne suffirait donc pas que le quart du capital entier
eût été versé de toute autre manière et par portions inégales
par les actionnaires, dont quelques-uns auraient versé la
moitié, les trois quarts ou même la totalité. En est-il autrement
sous la loi nouvelle ? Nous ne le pensons pas ; et rien
dans l’exposé des motifs, le rapport ou la discussion, ne permet
de croire qu’on ait voulu apporter sur ce point aucune
modification à la loi sur les sociétés en commandite. (Sic,
Romiguière, n° 45.) Ce sont trois mots oubliés ; ce qui, sans
doute, ne serait point arrivé, si nos législateurs n’avaient eu
la singulière idée, en transcrivant les dispositions de la loi
de 1856, de bouleverser l’ordre dans lequel ils les trouvaient
écrites.

(V., pour le commentaire, l’art. 1er de la loi du 24 juill.
1867, suprà, ncs 445 et s., et l’art. 24 de la même loi).
ARTICLE S.Lorsqu’un associé fait un apport qui ne consiste pas en numéraire ou
stipule à son profit des avantages particuliers, la première assemblée
générale fait apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avantages
stipulés.La société n’est définitivement constituée qu’après l’approbation dans
une autre assemblée générale, après une nouvelle convocation.Les associés qui ont fait l’apport ou stipulé les avantages soumis à
l’appréciation et à l’approbation de l’assemblée générale n’ont pas voix
délibérative.LOI DU 23 MAI 1863. —Art. 6 à 8. 889€ette approbation ne fait pas obstacle à l’exercice ultérieur de l’action
qui peut être intentée pour causede dol ou de fraude.
(Y., pour le commentaire, l’art. 4 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, nos 457 et s., et l’art. 24 delà même loi).
ARTICLE 6.Une assemblée générale est, dans tous les cas, convoquée à la diligence
des fondateurs, postérieurement à l’acte qui constate la souscription
du capital social et le versement du quart du capital qui consiste
en numéraire. Cette assemblée nomme les premiers administrateurs ;
elle nomme également, pour la première année, les commissaires institués
par l’art. 1S.Ces administrateurs ne peuvent être nommés pour plus de six ans ;
ils sont rééligibles, sauf stipulation contraire.Le procès-verbal de la séance constate l’acceptation des administrateurs
et des commissaires présents à la réunion.La société est constituée à partir de cette acceptation.
(V., pour le commentaire, l’art. 25 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, n° 538).
ARTICLE 7.Les administrateurs doivent être propriétaires, par parts égales, d’un
vingtième du capital social.Les actions formant ce vingtième sont affectées à la garantie de la
gestion des administrateurs.Elles sont nominatives, inaliénables, frappées d’un timbre indiquant
l’inaliénabilité et déposées dans la caisse sociale.
(Y., pour le commentaire, l’art. 26 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, n° 539).
ARTICLE 8.Dans la quinzaine de la constitution de la société, les administrateurs
sont tenus de déposer au greffe du tribunal de commerce : 1° une expédition
de l’acte de société et de l’acte constatant la souscription du capital
et le versement du quart ; 2° une copie certifiée des délibérations
prises par l’assemblée générale dans les cas prévus par les art. i, S et
ti, et de la liste nominative des souscripteurs, contenant les nom, prénoms,
qualités, demeure et le nombre d’actions de chacun d’eux.Toute personne a le droit de prendre communication des pièces susmentionnées
et même de s’en faire délivrer une copie à ses frais.890 LIVRE lor, TITRE III, DES SOCIÉTÉS.— APPENDICE. .Les mêmes documents doivent être affichés, d’une manière apparente,
dans les bureaux de la société.ARTICLE 9.Dans le même délai de quinzaine, un extrait des actes et délibérations
énoncés dans l’article précédent est transcrit, publié et affiché
suivant le mode prescrit par l’art. 42 du Code de commerce.L’extrait doit contenir : les noms, prénoms, qualités et demeures des
administrateurs ; la désignation de la société, de son objet et du siège
social ; la mention qu’elle est à responsabilité limitée, l’énonciation du
montant du capital social, tant en numéraire qu’en autres objets ; la
quotité à prélever sur les bénéfices pour composer le fonds de réserve,
l’époque où la société commence et celle où elle doit finir, et là date
du dépôt, au greffe du tribunal de commerce, prescrit par l’art. 8.L’extrait est signé par les administrateurs de la société.ARTICLE 10.Tous actes et délibérations ayant pour objet la modification, 'des statuts,
la continuation de la société au delà du terme fixé pour sa durée,
la dissolution avant ce terme et le mode de liquidation, sont soumis
aux formalités prescrites par les art. 8 et 9.ARTICLE 11.Dans tous les actess factures, annonces, publications et autres documents
émanés des sociétés à responsabilité limitée, la dénomination sociale
doit toujours être précédée ou suivie immédiatement de ces mots,
écrits lisiblement en toutes lettres : Société à responsabilité limitée)  et
de renonciation du montant du capital social.
Les art. 8, 9 et 10 que nous venons de transcrire, déterminent
les conditions de publicité pour la constitution de la
société et pour ses actes les plus importants : ils n’exigent
aucune explication. Nous croyons devoir appeler seulement
l’attention sur la disposition qui fait courir les délais, non
plus de la date de l’acte de la société, conformément à
l’art. 42, Ç. comm., mais bien de sa constitution définitive.


L’art. Il impose à des sociétés d’un caractère'particulier,
l’obligation de révéler dans tous leurs actes, dans toutes leurs
manifestations extérieures, la condition exceptionnelle dans
LOI DU 23 MAI 1863. —Art. 12 à 14. 891
laquelle elles se trouvent. L’art. 28 ci-après sanctionnera
cette disposition de la loi.
ARTICLE 12.Il est tenu, chaque année au moins, une assemblée générale à l’époque
fixée par les statuts. Les statuts déterminent le nombre d’actions qu’il
est nécessaire de posséder,, soit à titre de propriétaire, soit à titre de
mandataire, pour être admis dans l’assemblée, et le nombre de voix
appartenant à chaque actionnaire, eu égard au nombre d’actions dont
il est porteur.Néanmoins, dans les premières assemblées générales, appelées à statuer
dans les cas prévus par les art. 4, S et 6, tous les actionnaires sont
admis avec voix délibérative.ARTICLE 13.Dans toutes les assemblées générales, les délibérations sont prises à la
majorité dès voix.Il est tenu une feuille de présence ; elle contient les noms et domiciles
des actionnaires et le nombre d’actions dont chacun d’eux est porteur.
.Cette feuille, certifiée par le bureau de l’assemblée, est déposée au
siège social et doit être communiquée à tout requérant.ARTICLE 14.Les assemblées générales doivent être composées d’un nombre d’actionnaires
représentant le quart au moins du capital social.Si l’assemblée générale ne réunit pas ce nombre, une nouvelle assemblée
est convoquée, et elle délibère valablement, quelle que soit la portion
du capital représentée par les actionnaires présents.Mais les assemblées qui délibèrent :Sur l’objet indiqué dans l’art. S ;Sur la nomination des premiers administrateurs, dans le cas prévu
par l’art. 6 ;Sur les modifications aux statuts ;Sur des propositions de continuation de la société au delà du terme
fixé pour sa durée ou de dissolution avant ce terme ;Ne sont régulièrement constituées et uê délibèrent valablement qu’autant
qu’elles sont composées d’un nombre d’actionnaires représentant
la moitié au moins du capital social.Lorsque l’assemblée délibère sur l’objet indiqué dans l’art. 5, le ca-892 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—APPENDICE.pital social, dont la moitié doit être représentée, se compose seulement
des apports non soumis à vérification.
(V., pour le commentaire, les art. 27 à 31 delà loi du
24 juill. 1867, suprà, nos 540 et s.).
ARTICLE 15.L’assemblée générale annuelle désigne un ou plusieurs commissaires,
associés ou non, chargés de faire un rapport à l’assemblée générale de
l’année suivante, sur la situation de la société, sur le bilan et sur les
comptes présentés par les administrateurs.La délibération contenant approbation du bilan et des comptes est
nulle, si elle n’a été précédée du rapport des commissaires.A défaut de nomination des commissaires par l’assemblée générale,
ou en cas d’empêchement ou de refus d’un ou de plusieurs commissaires
nommés, il est procédé à leur nomination ou à leur remplacement
par ordonnance du président du tribunal de commerce du siège
de la société, à la requête de tout intéressé, les administrateurs dûment
appelés.
(V., pour le commentaire, l’art. 32 de la loi du 24 juill.

1867, suprà, n° 544).
ARTICLE 16.Les commissaires ont droit, toutes les fois qu’ils le jugent convenable,
dans l’intérêt social, de prendre communication des livres, d’examiner
les opérations de la société et de convoquer l’assemblée générale.
(Y., pour le commentaire, l’art. 33 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, n° 545).
ARTICLE 17.Toute société à responsabilité limitée doit dresser, chaque trimestre,
un état résumant sa situation active et passive.Cet état est mis à la disposition des commissaires.Il est, en outre, établi, chaque année, un inventaire contenant l’indication
des valeurs mobilières et immobilières et de toutes les’ dettes actives
et passives de la société..Cet inventaire est présenté à l’assemblée générale. . '
(Y., pour le commentaire, l’art, 34 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, n° 546).
LOI DU 23 MAI 1863. — Art. 18 à 20. 893ARTICLE 18.Quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée générale, une
copie du bilan résumant l’inventaire et du rapport des commissaires
est adressée à chacun des actionnaires connus et déposée au greffe du
tribunal de commerce.Tout actionnaire peut, en outre, prendre au siège social communication
de l’inventaire et de la liste des actionnaires.
L’art. 8 ci-dessus avait déjà ordonné que toutes les pièces
qu’il a énumérées, et que le public peut avoir intérêt à connaître,
fussent mises à sa disposition. L’art. 18 est conçu
dans la même pensée et soumet à la même publicité le bilan,
qui est en outre adressé a chacun des actionnaires connus.
Il ne peut exister aucun doute que les actionnaires seuls
ont le droit d’aller, au siège même de la société, prendre
communication des pièces qui les intéressent ; toute autre
personne aura la même facilité, mais en se transportant au
greffe où le dépôt est exigé dans ce but. Ces règles résultent
de la loi et ont été rappelées d’une manière très-expresse
dans la discussion.

(Y. également l’art. 35 de la loi.du 24 juill, 1867, suprà,
n° 547). .
ARTICLE 19.Il est fait annuellement sur les bénéfices nets un prélèvement d’un
vingtième au moins, affecté à la formation d’un fonds de réserve.Ce prélèvement cesse d’être obligatoire lorsque le fonds de réserve a
atteint le dixième du capital social.
(V., pour le commentaire, l’art. 36 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, n° 548).
ARTICLE 20.En cas de perte des trois quarts du capital social, les administrateurs
sont tenus de provoquer la réunion de l’assemblée générale de tous les
actionnaires, à l’effet de statuer sur la question de savoir s’il y a lieu
de prononcer la dissolution de la société.La résolution de l’assemblée est, dans tous les cas, rendue publique,
dans les formes prescrites par l’art. 8. A défaut, par les administrateurs,894 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.de réunir l’assemblée générale, tout intéressé peut demander la dissolution
delà société devant les tribunaux.
(Y., pour le commentaire, l’art. 37 de là loi du 24 juill.

1867, suprà, n°s 549 et s.).
ARTICLE 21.La dissolution doit être prononcée, sur la demande de tout intéressé,
lorsque six mois se sont écoulés depuis l’époque où le nombre des associés
a été réduit à moins de sept.
Cet article est la sanction nécessaire de la limitation du
.nombre des associés fixé par l’art. 2 ci-dessus. La dissolution
est ici obligatoire ; le tribunal, à qui elle est demandée,
doit la prononcer et ne peut prolonger le délai que la loi a
fixé.

La société nouvelle étant régie par les principes de la société
anonyme, l’art. 21 ne sera pas appliqué si un associé
meurt en laissant un héritier ou ayant cause ; nous pensons
avec M. Romiguière que le seul cas pouvant motiver la dissolution
est celui où, par suite de l’absorption, n’importe
par quel moyen, que feraient quelques associés des droits
des autres, il deviendrait certain qu’il ne se trouve plus
en présence qu’un nombre de moins de sept intéressés
(Comm., n° 119).

(Y. l’art. 38 de la loi du 24 juill. 1867).
ARTICLE 22.Des associés représentant le vingtième au moins du capital social
peuvent, dans un intérêt commun, charger à leurs frais un ou plusieurs
mandataires d’intenter une action contre les administrateurs à raison de
leur gestion, sans préjudice de l’action que chaque associé peut intenter
individuellement en son nom personnel.
Il n’est douteux pour personne que chaque actionnaire
personnellement est investi, par le droit commun, de la faculté
de faire un procès à l’administrateur, quand il croit
que celui-ci a mal géré ou lui a causé un préjudice ; mais on

LOI DU 23 MAI 1863. — Art. 22. 893

a voulu permettre, même aux petits actionnaires, auxquels on
a surtout songé, de sauvegarder plus facilement et plus éconiquement
que par des instances séparées, les intérêts que
la faute des administrateurs peut avoir compromis ; toutefois,
si la pensée qui a dicté cette disposition en 1856 comme
en 1863, a été inspirée par le désir de simplifier les procédures,
de diminuer les frais et d’ouvrir aux actionnaires les
plus dignes de la protection particulière du législateur, un
accès plus facile auprès des tribunaux, cette institution, nécessaire
pour eux, doit profiter à tous.

Il y a lieu de remarquer que la disposition analogue à celle
que contient l’art. 22 est obligatoire dans la loi de 1856 et
n’est plus ici que facultative.

L’usage que les actionnaires ont fait de la faculté écrite
dans la loi de 1856 n’a donné lieu à aucune réclamation ;
s’ils ont pu en user, même contre les uembres du conseil de
surveillance, qui ne prennent aucune part à l’administration,
à plus forte raison devait-elle être conservée quand il s’agit
d’administrateurs sur lesquels doit peser .une responsabilité
plus grande, puisqu’ils ont, non-seulement la surveillance,
mais l’action, la direction, la gestion de la compagnie.

La loi de 1856 dit expressément que la disposition est applicable
aux actionnaires agissant comme demandeurs et
comme défendeurs ; la loi de 1863, à s’en tenir rigoureusement
aux termes qu’elle a employés, ne pourrait être appliquée
que dans le premier de ces deux cas ; rien n’expliquerait
une semblable restriction, et nous ne croyons pas qu’elle
ait été dans l’esprit du législateur ; il à énoncé le cas le plus
fréquent (Sic, Romiguière, n° 124). Mais le texte ne pourrait
être étendu au cas où l’action serait intentée contre les
commissaires ; ce serait ajouter évidemment à la loi (Sic,
Romiguière, n° 125). Le parti que semblent avoir adopté
les législateurs de 1863, de changer la rédaction de la loi de
896 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
1856, dont ils voulaient emprunter les dispositions, fait naître
des questions qui n’auraient point dû se présenter.

(V. également, pour le commentaire, les art. 17 et 39 de
la loi du 24 juill. 1867, suprà, nos 520 et s. ; et 552).
ARTICLE 23.Il est interdit aux administrateurs de 'prendre ou de conserver un
intérêt direct ou indirect dans une opération quelconque, faite avec la
société ou-pour son compte, à moins qu’ils n’y soient autorisés par l’assemblée
générale pour certaines opérations spécialement déterminées.
(V., pour le commentaire ; l’art. 40 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, n°. 553).
ARTICLE 24.Est nulle et de nul effet à l’égard des intéressés, toute société à responsabilité
limitée pour laquelle n’ont pas été observées les dispositions
des art. \, 3, 4, 5, 6, 7, 8 et 9.Sont également nuls les actes et délibérations désignés dans l’art. 10,
s’ils n’ont point été déposés et publiés dans les formes prescrites par les
art. 8 et 9.Cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés.
Il est à remarquer que la loi n’a pas sanctionné, par la
peine de nullité, le fait de ne s’être pas conformé à l’art. 2.
On ne peut se reporter qu’à l’art. 21, prévoyant une circonstance
qui s’est révélée après la constitution régulière
de la société. C’est peut-être par suite d’une erreur matérielle,
qu’expliquent les divers remaniements auxquels la loi
a été soumise ; mais, dans tous les cas, le texte de l’art. 2
nous paraît assez précis et rédigé en termes assez impératifs
pour qu’il ne-soit pas douteux pour nous, qu’à moins de sept
associés, une société, jouissant des privilèges attribués par la
loi aux sociétés à responsabilité limitée, ne peut exister et
resterait soumise, à défaut de cette condition, aux règles du
droit commun (V. Romiguière, nos 144 et 145).

(Y- également les art. 7 et 41 de la loi du 24 juill. 1867,
suprà, n°B 468 et s. ; et 554).
LOI DU 23 MAI 1863. —Art. 23 à 29. 897ARTICLE 23.Lorsque la nullité de la société ou des actes et délibérations a été
prononcée aux termes de l’art. 24 ci-dessus, les fondateurs auxquels la
nullité est imputable et les administrateurs en fonctions au moment où
elle a été encourue sont responsables solidairement et par corps envers
les tiers, sans préjudice des droits des actionnaires.La même responsabilité solidaire peut être prononcée contre ceux
des associés dont les apports ou les avantages n’auraient pas été vérifiés
et approuvés conformément à l’art. 3.
(V., pour le commentaire, l’art. 42 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, nos 555 et s.).
ARTICLE 26.L’étendue et les effets de la responsabilité des commissaires envers
la société sont déterminés d’après les règles générales du mandat.
(Y., pour le commentaire-, l’art. 43 de la loi du 24 juill.
1867, suprà, nos 559 et s.).
ARTICLE 27.
Les administrateurs sont responsables, conformément aux règles du
droit commun, soit envers la société, soit envers les tiers, de tous dommages-intérêts
résultant des infractions aux dispositions de la présente
loi et des fautes par eux commises dans leur gestion.Ils sont tenus solidairement du préjudice qu’ils peuvent avoir causé,
' soit aux tiers, soit aux associés, en distribuant ou en laissant distribuer
sans opposition des dividendes qui, d’après l’état de la société constaté
par les inventaires, n’étaient pas réellement acquis.
(Y., pour le commentaire, l’art. 44 de la loi du 24 juill.

1867, suprà, nos 561 et s.).
ARTICLE 28.Toute contravention à la prescription de l’art. 11 est punie d’une
amende de 30 fr. à 1,000 fr.ARTICLE 29.Sont punis d’une amende de 300 fr. à 10,000 fr. ceux qui, en se présentant
comme propriétaires d’actions ou de coupons d’action qui ne
leur appartiennent pas, ont créé frauduleusement une majorité factice
dans une assemblée générale, sans préjudice de tous dommages-intérêts
s’il y a lieu, envers la société ou envers les tiers. .La même peine est applicable à ceux qui ont remis les actions pour
en faire l’usage frauduleux.57898 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.ARTICLE 30.L’émission d’actions faite en contravention à l’art. 3 est punie d’un
emprisonnement de huit jours à six mois et d’une amende de 300 fr.
à 10,000 fr., ou de l’une de ces peines seulement.La négociation d’actions ou coupons d’action, faite contrairement
aux dispositions du même art. 3, est punie d’une amende de 300 fr. à
10,000 fr ;Sont punies de la même peine toute participation à ces négociations
et toute publication de la valeur desdites actions.ARTICLE 31.Sont punis des peines portées par l’art. 403 du Code pénal, sans préjudice
de l’application de cet article à tous les faits constitutifs du délit
d’escroquerie :1° Ceux qui, par simulations de souscriptions ou de versements, ou
par la publication faite de mauvaise foi de souscriptions ou de versements
qui n’existent pas ou dé tous autres faits faux, ont obtenu ou
tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements ;2° Ceux qui, pour provoquer des souscriptions ou des versements
ont, de mauvaise foi, publié les noms de personnes, désignées, contrairement
à la vérité, comme étant ou devant être attachées à la société à
un titre quelconque ;3° Les administrateurs qui, en l’absence d’inventaires ou au moyen
d’inventaires frauduleux, ont opéré ou laissé opérer, sciemment et sans
opposition, la répartition de dividendes non réellement acquis.ARTICLE 32.L’art. 463 du Code pénal est applicable aux faits prévus par la présente
loi.
(Y. l’art. 45 de la loi du 24 juill. 1867 et les art. 13, 14,
15 et 16 de la même loi).

LOI DU 30 MAI 18S7
SUR LES SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES.
SOMMAIRE.628. Sociétés étrangères procédant en France ; distinction entré les sociétés
libres et celles qui sont soumises à une autorisation gouvernementale ;
LOI DU 30 MAI 1857.— SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES. 899
629. Jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique.630. Pourparlers entre les gouvernements de France et de Belgique, et loi du30 mai 1887.631. Cette loi a été interprétée quelquefois comme enlevant aux sociétés anonymesétrangères le droit d>ster en justice en France.632. L’Empereur peut, après comme avant cette loi, régler par des traitésles relations avec les puissances étrangères.633. Arrêt contraire delà Cour de Rennes cassé dans l’intérêt de la loi.634. Il faut distinguer entre les diverses espèces de sociétés et si elles pro-*cèdent en demandant ou en défendant.635. Les tribunaux français sont compétents quand une société étrangère, actionnéepar un Français, agit comme défenderesse.636. La jurisprudence admet une règle différente, si la société plaide commedemanderesse.637. Espèces diverses qui doivent être sainement appliquées.
628. En parlant des sociétés étrangères, de leurs droits et
des obligations auxquelles elles sont soumises en France, au
point de vue des actes législatifs que nous aurons à faire connaître,
nous sommes obligé de les classer en deux grandes
catégories : la première comprend les sociétés anonymes et
toutes associations soumises à une autorisation préalable du
Gouvernement ; la seconde comprend.les autres sociétés,
quelle que soit leur dénomination ; qu’elles soient semblables
à celles que la loi française reconnaît et a réglées, ou qu’elles
ne trouvent, dans notre législation, aucun analogue, comme
les sociétés à responsabilité limitée, par exemple, avant la
loi du 23 mai 1863, qui les a naturalisées en France.

Pendant longtemps cette distinction, que nous venons de
faire, a été complètement inutile à établir devant les tribunaux
français ; la jurisprudence ne reconnaissait, entre les
diverses sociétés étrangères, aucune différence, et les assimilait
toutes à des individus ; aucune distinction n’était faite,
nous le répétons, entre les personnes morales ou civiles et
les personnes naturelles.
a Pourquoi en eût-il été autrement ? disait M. l’avocatgénéral
de Yallée devant la Cour impériale de Paris. Qu’est-ce
que nous reconnaissons dans le statut personnel ? C’est la
900 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
puissance de la loi étrangère à habiliter ses nationaux au
delà de ses frontières. Aussi, on ne songea pas à contester
aux sociétés anonymes étrangères régulièrement constituées,
le.droit d’ester en justice en France, pas plus qu’on ne le
contestait aux personnes naturelles, aux personnes civiles, à
une commune, à un hospice, à une communauté quelconque
 » (1)  ; peu importait que cette personne civile fût
française ou étrangère ; et, par suite, les art. 14 et 15,
C. Nap., étaient appliqués, sans difficulté, à toute espèce
de société. …

Cependant, il vint un moment où la Cour de cassation de
Belgique eut la singulière idée de faire triompher d’autres
principes, au moins en ce qui concernait lès sociétés anonymes
françaises, et de changer un état de choses aussi sim-.
pie, aussi rationnel, aussi juridique. Cette Cour revenant
en 1849, sur sa propre jurisprudence, établit une distinction,
si ce n’est entre les personnes naturelles et toutes les
personnes civiles, au moins entre les premières et les sociétés
anonymes, ajoutant ainsi une inconséquence à une
erreur.

629. « On porta la question devant la Cour de cassation
en 1847, dit encore M. de Yallée, et voici la thèse que M. le
procureur général y soutint :

« Pour parvenir à enlever à la société anonyme française
le bénéfice de son statut personnel, qui en faisait une personne
capable de contracter et d’ester en justice, il crée une
distinction entre les personnes naturelles et physiques et les
personnes qu’il appelle fictives. Les premières vont partout,
offrant partout des garanties, emportant partout avec elles la
somme de droits qui s’attache à l’être humain, que le droit
naturel et des gens lui reconnaît partout. Mais quand une
(I) Gaz. des Irib., <IS et <I6 mai 1863.LOI DU 30 MAI 1837. — SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES. 901
personne est faite par la loi d’un pays, par la puissance publique,
elle n’a qu’une existence conventionnelle et territoriale.


« J’admets, pour un instant, cette doctrine qui est fausse,
qui pèche par la base,-qui suppose que le droit des gens regarde
l’être humain en personne, tandis qu’il regarde précisémenf
ce que la loi civile attache à une personne, en le créant
comme en le complétant. Mais, si elle est vraie, il faut qu’elle
le soit contre toutes les personnes fictives. Le savant magistrat
essaie d’échapper à cette inévitable conséquence en soutenant
que les communes, les hospices, les fabriques bénéficient
d’une sorte de privilège comme annexes de l’État. La
raison ne vaut rien, parce que ce ne sont pas plus des
annexes de l’État que les sociétés en commandite, et puis
parce que l’État, aux termes du droit des gens, ne peut pas
répandre, sur ses annexes, un droit qu’il n’a pas. La Cour
de cassation de France a très-bien jugé, le 22 janvier 1849,
qu’un gouvernement étranger ne pouvait être soumis à la
juridiction française, à raison des engagements par lui contractés
envers un Français.

« Le principe de l’indépendance des États ne permet pas
qu’on étende à ce cas l’art. 14, C. Nap.

ce II faut donc, pour être logique, que la doctrine que je
combats repousse toutes les personnes étrangères fictives,
si tant est qu’il y ait des personnes fictives là où on trouve
des êtres capables de s’engager très-réellement et de tenir
très-réellement leurs engagements. Elle ne l’ose pas. Alors
elle s’attache à la société anonyme comme à une machine
particulière, pouvant être dangereuse suivant les temps et
les pays, suivant son objet, suivant la forme du gouvernement,
pouvant apporter un trouble dans le crédit d’un État,
comme un produit manufacturé ou comme une société secrète.
On invoque même le génie démocratique, fier des
902 LIVRE Ior, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
efforts individuels, et ne s’accommodant pas de ses corporations
toujours entachées d’une sorte d’aristocratie. Dès lors,
au nom de la police et de la sûreté, comme s’il s’agissait
d’appliquer une loi de-douanes, on demande à la police belge
d’arrêter l’ennemi.

« Cette doctrine violait, à mon sens, le droit des gens,
méconnaissait la force du statut personnel, l’enlevait à une
personne civile injustement sans l’enlever aux autres. Elle
anéantissait pour des cas très-fréquents et très-graves les
avantages contenus dans les art. 14 et 15, C. civ.

« La Cour de cassation la repoussa en termes excellents.

« En 1849, la lutte recommencé. Nous avions fait l’expédition
de Risquons-Tout. La Belgique redoutait toutes les
sociétés que nous pouvions lui envoyer, la question se représenta.


« Le même magistrat insista sur sa doctrine vaincue ; il
y ajouta un commentaire de l’art. 37, qui tendait à faire des
sociétés anonymes étrangères, des sociétés anonymes belges
par l’autorisation même du roi des Belges. Les circonstances,
la proximité de la frontière, la volonté de n’être envahis ni
directement ni indirectement, ni en grand ni en petit, firent,
je n’en doute pas, le succès de cette doctrine. Toute la force
de l’arrêt est dans la raison politique et d’Etat qui éclate
dans ce considérant : « Attendu que, d’après lès meilleurs
publicistes, cette extension du statut personnel n’est pas
admise toutes les fois que l’application de la loi étrangère
dans un Etat serait de nature à y compromettre la trancc
quillité intérieure, l’ordre public ou les intérêts nationaux
ce et privés. »

630. Le Gouvernement français s’émut de cette jurisprudence.
Des pourparlers eurent lieu à ce sujet avec le Gouvernement
belge.

Le Gouvernement belge ne pouvait imposer à la Cour de
LOI DU 30 MAI 1857. ■— SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES. 903
cassation une doctrine" meilleure ; mais comprenant parfaitement
tous les inconvénients de celle qui venait de prévaloir,
il remédia à cet état de choses en faisant adopter une loi qui
porte la date du 14 mars 1855, laquelle permit, à charge de
réciprocité, à toutes les sociétés anonymes françaises d’ester
en justice : il crut inutile de parler des autres sociétés,
qui ont continué sans doute en Belgique, à être protégées
par le droit commun, dont les sociétés anonymes seules
étaient exclues, comme pouvant compromettre, disait l’arrêt
dont nous avons parlé plus haut, « la tranquillité intérieure,
l’ordre public, où les intérêts nationaux et privés. »

Le pouvoir législatif a donc été beaucoup moins timoré ;
mais la Belgique demanda au Gouvernement français la réciprocité ;
la Belgique voulut se mettre à l’abri d’un retour de la
jurisprudence, qui aurait frappé en France, les sociétés anonymes
belges, comme les françaises avaient été frappées en
Belgique, et pour faire droit à cette réclamation, a été rendue
la loi du 30 mai 1857 ainsi conçue :

« Art. 1er. —Les sociétés anonymes et les autres associations
Commerciales industrielles ou financières, qui sont
soumises à l’autorisation du Gouvernement belge, et qui
l’ont obtenue, peuvent exercer leurs droits et ester en justice
en France, en se conformant aux lois de l’Empire.
«  Art. 2. — Un décret impérial, rendu en Conseil d’Etat,
peut appliquer à tous autres pays le bénéfice de l’art. 1". »

631. Au premier abord, cette loi semble avoir pour but
de dénier aux sociétés étrangères, auxquelles elle s’applique
et par dérogation à l’art. 14, C. Nàp., le droit d’ester en
justice en France. En effet, en déclarant que les sociétés
étrangères autorisées par leur Gouvernement et à l’occasion
desquelles un décret impérial sera intervenu, pourront exercer
tous leurs droits et ester en justice en France, le texte
peut être interprété comme posant en principe, qu’en l’ab-
904 LIVRE I", TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—APPENDICE.
sence du décret, il y a absence de droits. Cet argument à
contrario ne peut être admis. L’intention du législateur n’a
pas été de refuser aux sociétés étrangères en France, quelle
qu’en fût la nature ou la dénomination, l’exercice de droits,
que le progrès des moeurs et la multiplicité des relations
commerciales leur ont, ainsi que nous l’avons dit plus haut,
depuis longtemps reconnu. La loi de 1857 n’a eu d’autre
but, que de rassurer les gouvernements étrangers contre un
retour possible de la jurisprudence, que l’esprit éclairé de
notre magistrature rendait peu probable. L’exposé des motifs
présenté au Corps législatif ne laisse aucun doute à cet
égard, et explique parfaitement dans quelles circonstances
et dans quel esprit a été proposée la loi.

Après que le Gouvernement belge, dit-il, eût promulgué la
loi du 14 mars 1855, citée plus haut, qui reconnaissait, sous
condition de réciprocité aux associations anonymes françaises,
l’existence civile en Belgique, nos sociétés, qui avaient
été arrêtées d’abord par la décision de la Cour de cassation de
Bruxelles, se représentèrent devant les tribun aux belges avec
la plus entière confiance, sans même soupçonner, dit encore
l’exposé des motifs, que, pour établir la réciprocité, condition
essentielle du droit que la loi belge leur reconnaissait, elles
fussent obligées de fournir d’autres preuves de cette réciprocité
que celle de la jurisprudence notoire des tribunaux
français, qui n’avait jamais fait défaut aux associations
belges.

Elles se trompaient. On leur répondit que le principe sur
lequel avait été fondée originairement cette jurisprudence,
avait reçu en Belgique une interprétation’ toute contraire,
qui, au premier jour, pouvait être suivie en France ; que ce
n’était pas d’une autorité aussi incertaine, aussi facilement
variable, que la loi belge avait entendu faire dépendre la
réciprocité, qui devait régir les associations des deux pays.
LOI DU 30 MAI 1857. — SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES. 905
C’est ce nouvel incident qui, seul, a amené et a dû nécessairement
amener la présentation de la loi du 30 mai 1857.
Cependant, c’est dans un sens moins libéral, que cette loi a
souvent été interprétée, ainsi que nous le dirons bientôt (1).

632. Quoi qu’il en soit, il paraissait hors de doute, au
moins, que cette loi du 30 mai 1857 n’avait pu avoir pour
but d’enlever à l’Empereur l’exercice delà prérogative constitutionnelle,
qui lui donne le droit de faire des traités de
commerce et de régler les relations internationales des sujets
des puissances contractantes, lorsque ces actes ne portent
pas atteinte au droit public et aux règles fondamentales
de la législation de l’un des deux pays. Usant de cette
prérogative, le Gouvernement français avait conclu avec
l’Angleterre, le 30 avril 1862, un traité sanctionné et promulgué
le 17 mai suivant et ainsi conçu :

« Les hautes parties contractantes déclarent reconnaître
mutuellement à toutes les compagnies et autres associations
commerciales, industrielles ou financières constituées et autorisées
suivant les lois particulières à l’un des deux pays, la
faculté d’exercer tous leurs droits et d’ester en justice devant
les tribunaux, soit pour intenter une action, soit pour y défendre.
) >

633. La Cour de Rennes, dans une espèce portée devant
elle et dont il est sans utilité de faire connaître les circonstances,
a rendu, cependant, le 26 juin 1862, un arrêt où
se trouvait ce considérant :

« Considérant que si une convention internationale, conclue
le 30 avril 1862, entre la France et l’Angleterre, et publiée
au Bulletin des lois le 17 mai suivant, a admis toutes
les compagnies et associations commerciales régulièrement
constituées et autorisées dans l’un des deux pays à ester ré(1) 
Cass., 4" août 4860 (J.P., 61, p. 401).906 LIVRE Ier, TITRE III, DÉS SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
ciproquement en justice, soit en demandant, soit en défendant,
devant les tribunaux de l’un et del’autrej il n’apparaît
pas que cette convention, qui né peut avoir d’effet jusqu’ici
qu’entre les hautes parties contractantes, ait été suivie du
décret impérial qui, aux termes de l’art. 2 de la loi du 30
mai 1857, doit la rendre obligatoire pour les citoyens et
pour les tribunaux. »

Cet arrêt frappé d’un pourvoi dans l’intérêt de la loi, a été
cassé:

« Attendu, dit l’arrêt, que la convention conclue entre
là France et l’Angleterre, le 30 avril 1862, sanctionnée et
promulguée le 17 mai suivant, est devenue exécutoire en
France par le fait de cette promulgation et, par suite, obligatoire
pour les citoyens et les tribunaux français à partir de
la même époque ; qu’il n’importe qu’elle n’ait pas été suivie
du décret mentionné en l’art. 2 de la loi du 30 mai 1857 ;
qu’en effet, cette loi spéciale ne peut s’appliquer que dans
les cas pour lesquels elle a été faite, c’est-à-dire lorsque'
l’Empereur, usant dupouvoir qu’elle lui confère, estime qu’il
y a lieu d’autoriser administïativemeiit et par décret, les
sociétés anonymes commerciales, industrielles et financières
d’un pays étranger, à exercer leurs droits et à ester en justice
en France, mais non pas lorsque, comme dans le cas de
la convention du 30 avril 1862, il règle, en vertu de sa prérogative
constitutionnelle, avec Un souverain étranger, par
voie diplomatique et au moyen d’un traité, quels seront les
droits civils dont jouiront à l’avenir et réciproquement, les
sujets des puissances contractantes. »

Il faut donc dire avec M. le garde des sceaux, dans la lettre
écrite par lui au procureur général, pour déférer à la Cour
de cassation l’arrêt de la Cour de Rennes, que la loi de 1857
« a élargi les pouvoirs du Souverain, bien loin de les restreindre ;
elle n’a voulu assurément lui enlever aucun des droits
LOI DU 30 MAI 1837. — SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES. 907
qu’il tenait de la constitution. Or, c’est là l’erreur dans
laquelle est tombée la Cour de Rennes.

« Elle a confondu deux ordres de choses absolument différents ;
l’exercice du pouvoir de l’Empereur par la voie
diplomatique au moyen de traités, et l’exercice de ce même
pouvoir par la voie administrative au moyen de décrets. Elle
n’a pas vu que le Souverain était resté lé maître de choisir,
suivant les circonstances, la voie la plus simple et la mieuxappropriée
à la situation respective des États. »

634. Les principes ainsi posés, il reste à examiner comment
seront appliqués les art. 14 et 15, C. Nap., quand
procéderont en justice, soit en demandant, soit en défendant,
les sociétés étrangères.

En ce qui concerne toutes les sociétés, autres que celles
qui sont mentionnées dans la loi du 30 mai 1857, il est hors
de doute que la doctrine admise par la jurisprudence et qui
les assimile, comme personnes civiles, aux personnes physiques,
n’a reçu aucune atteinte et continuera d’être suivie.

En ce qui concerne les sociétés mentionnées dans la loi du
30 mai 1857, nulle difficulté encore toutes les fois qu’elles
auront été reconnues en France, soit par un décret rendu
conformément à cette loi, soit par une convention diplomatique.


Pour toutes les autres, il faut distinguer si elles procèdent
devant les tribunaux, soit en demandant, soit en défendant.


635. M. le procureur général Dupin disait devant la Cour
de cassation, le 19 mai 1863 :

« L’article 14 n’impose pas au Français, qui a traité avec
un étranger, l’obligation de poursuivre l’étranger en France ;
c’est une faculté que le législateur lui accorde et à laquelle il
peut renoncer en poursuivant l’étranger dans son pays.

« S’il choisit cette voie, il actionnera l’étranger, soit
908 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS.—APPENDICE.
comme personne physique, soit comme personne civile ou
morale.

« Or, que fait l’art. 14 ?Modifie-t-il la qualité de la personne
engagée envers les Français ?,En aucune façon, il ne
fait que donner au Français le choix de la juridiction, soit
étrangère, soit française.

ce Quant à l’étranger défendeur, il reste en France évidemment
ce qu’il serait devant les tribunaux de son pays, une
personne physique ou une personne morale, c’est-à-dire une
société.

« Telle est la véritable et la seule interprétation de l’article
14.

« La même induction se tire de l’art. 15 du même Code ;
cet article, qui établit une juste réciprocité, a été conçu dans
le même esprit que l’art. 14. Le droit que ce dernier article
donne au Français qui a traité en France avec un étranger,
l’article 15 le donne à l’étranger qui a traité en pays
étranger avec un Français.

« Or si le mot étranger, dans l’art. 14, ne comprend
que les personnes physiques et non les personnes civiles, par
voie de conséquence, un étranger qui aura traité en pays
étranger avec le représentant avoué d’une société française,
ne pourra, nonobstant les termes si explicites de l’art. 15,
poursuivre cette société en France, puisque cette société sera
non une personne physique, mais une personne civile. »

Il faudrait admettre, comme conséquence de semblables
principes,^ qu’aucune distinction n’est à faire suivant la qualité
en laquelle procède la société étrangère. Cependant la
Cour de cassation a cru devoir refuser aux sociétés anonymes
étrangères le droit d’ester en justice, quand elles sont demanderesses
: « attendu, a-t-elle dit, qu’à cet égard, la loi du
30 mai 1857 ne permet plus aucun doute ; qu’en effet, il est
impossible d’admettre qu’une disposition législative et spé-
- LOI DU 30 MAI 1857.—SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES. 909
ciale ait été jugée nécessaire pour autoriser les sociétés régulièrement
constituées en Belgique à ester en justice en
France, si déjà elles avaient trouvé cette autorisation dans le
droit commun et notamment dans l’art. 15, C. Nap. ; que la
disposition de l’art. 2 de la loi de 1857, qui confère au chef
de l’État le droit d’accorder par des décrets la. même auto.
risation aux sociétés des autres pays, résiste particulièrement
d’une manière énergique à l’application de l’art. 15,
C. Nap., aux sociétés étrangères, application qui la rendrait
inutile et sans objet (1).- »

636. Nous avons combattu plus haut cette interprétation
restrictive de la loi de 1857, que ses termes n’obligent point
à adopter et que repousse son esprit, tel qu’il apparaît des
circonstances qui ont amené sa présentation, et de l’exposé
des motifs. Toutefois, cette distinction entre le cas où la
société est demanderesse et le cas où elle est défenderesse,
peut être expliquée ; mais quelle que soit la valeur des arguments
qui viendraient à l’appui d’une semblable opinion,
dans laquelle la Cour de cassation paraît avoir persisté, ils
ne peuvent plus être invoqués d’une manière sérieuse, si la
société étrangère est actionnée par un Français.

La Cour de Rennes, cependant, dans l’arrêt que nous
avons cité tout à l’heure et qui a été également cassé sur ce
point dans l’intérêt de la loi, avait refusé de faire aucune
distinction et repoussé le Français, même demandeur, qui se
voyait ainsi privé de tout moyen d’action contre la société
étrangère. Mais conformément aux conclusions de M. le procureur
général Dupin, la Cour de cassation a jugé « qu’aux
termes de l’art. 14, C. Nap., les tribunaux français sont
compétents pour connaître des obligations, contractées en
(4) Cass., 4" août4S() 0(J.P., 61, p. 404). — Sic, Orléans, 40 mars et 49 mai
4800 (idem).910 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. - APPENDICE.
France par des étrangers envers des Français ; que cette disposition,
dans sa généralité, s’applique aussi bien aux personnes
physiques qu’aux personnes morales, aux individus
qu’aux sociétés ; qu’en admettant que la société anglo-française,
défenderesse^ la cause, dût être considérée comme
une société anonyme, et tenue de justifier de l’autorisation qui
lui serait nécessaire pour avoir une existence légale en France,.
elle n’aurait pas cessé, comme association de fait, d’y être
responsable de ses engagements envers les-Français avec lesquels
elle aurait contracté et, par suite, de rester nécessairement
soumise, quant aux obligations résultant de ses engagements,
à la juridiction des tribunaux français ; qu’il n’a
été ni expressément ni implicitement dérogé à ces principes
par la loi du 30 mai 1857 ;

« Qu’ainsi, et alors même que la convention du 30 avril !862
n’aurait pas été applicable dans la cause, la Cour impériale
de Rennes* en refusant de connaître de la demande de Chevaleàu,
citoyen français, contre la compagnie anglo-française
de Saint-Gaudens, et en déclarant en outre qu’aucun tribunal
en France n’était compétent, à quelque degré que ce fût,
pour statuer sur un tel litige, aurait encore violé l’art. 14,
C. Nap. ci-dessus visé et commis un déni de justice (1). »

Cet arrêt fait donc, aux sociétés anonymes étrangères, une
position bien différente, selon qu’elles plaident comme demanderesses
ou comme défenderesses. Dans le premier cas,
la Cour de cassation persistant dans sa jurisprudence, conformé
d’ailleurs à celle des Cours impériales (Y. cass.,
1" août 1860, et Orléans, 10 mars et 19 mai 1860 ; Aix,
17 janv. 1861 ; Paris, 15 mai 1863) , refuse- d’appliquer les
principes du droit des gens, et ne veut pas leur reconnaître
(4) Cass., 49 mai 4S63, el Rouen, 23 nov. 4863 (J.P., 63, p. 1022 et 64-, p. 445).
—Sic, Paris, 9 mai 4865 (D.p.65.2.405).LOI DU 30 MAI 1857.—SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES. 911
le droit d’ester en justice, si- elles n’ont été autorisées par le
Gouvernement français.

Dans le second cas, et quand les sociétés anonymes étrangères
sont défenderesses » elle efface, au contraire, toute distinction
entre les personnes physiques et les personnes
morales, et admet que la société anonyme étrangère peut être
. actionnée devant les tribunaux français comme association
de fait, responsable des engagements par elle contractés envers
des Français, conformément à l’art. 14, C. Nap. (Contra,
Aix, 17 janv. 1861 ; Paris, 15 mai 1863, et l’arrêt de
la Cour de Rennes cassé dans l’intérêt de la loi).

Nous n’admettons pas cette distinction ; nous avons dit
plus haut que le texte de la loi du 30 mai 1857, sainement
interprété, et l’esprit révélé par l’exposé des motifs, qui a
présidé à sa rédaction, permettent aujourd’hui encore aux
tribunaux de décider que, conformément aux principes généraux
du droit, les sociétés anonymes étrangères régulièrement
établies sont admissibles à plaider en France, même
comme demanderesses, ainsi que toute autre personne civile
étrangère ; mais nous n’avons pas dissimulé que la jurisprudence
a fait prévaloir d’autres doctrines.

Le Gouvernement, par une large et libérale application
des pouvoirs qu’il tient de la loi, peut annuler les inconvé^
nients résultant d’une semblable jurisprudence.

Les modifications apportées par la loi du 24 juillet 1867,
à l’organisation des sociétés anonymes françaises, et qui
pourront être imitées, nous obligent à dire, en terminant,
que cette expression de société anonyme a toujours été prise
par nous "dans le cours de ce chapitre, comme s’appliquant
exclusivement aux sociétés, qui sont soumises à une autorisation
gouvernementale, ainsi que l’exprime l’art. 1er de la loi
du 30 mai 1857. Toutes les autres, quelles que soient les
dénominations qu’elles portent, sont des sociétés libres, à
912 LIVRE 1er, TITRE III, DÈS SOCIÉTÉS. — APPENDICE.
l’égard desquelles, nous l’avons dit, aucune difficulté ne
s’est jamais élevée.

637. Il ne faut pas confondre l’espèce, que nous venons
d’examiner, avec le cas où un actionnaired’une société étrangère
prétendrait faire citer devant les tribunaux français la
société étrangère, dont il ferait partie, à raison de différends
existant entre eux, et, par exemple, pour en faire prononcer
la dissolution. Un actionnaire n’est pas créancier de la société
et n’est pas un tiers à son égard ; il ne saurait être assimilé
à un créancier poursuivant la rentrée d’une somme ou
la consécration d’un droit quelconque envers une société
étrangère (1).

Il faut dire également que le juge repousserait avec raison
l’action que le Français intenterait contre le président et les
administrateurs de la société anonyme étrangère en leur
nom personnel, lorsque les statuts disposent formellement
que, conformément aux principes consacrés, au reste, par la
loi française, ils ne sont pas tenus des engagements pris par
la société (2).
(1) Cliambéry, 4" déc. (S66 (D.r.66.2.246).(2) Cass., 44 nov. 4S64 [Gaz. des trib., 40 déc. 4864).DES SÉPARATIONS DE BIENS. — Art. 65 et 66. 913
TITRE IV.
Des Séparations de biens.

ARTICLE 65.

Toute demande en séparation de biens sera poursuivie,
instruite et jugée conformément à ce qui est prescrit au
Code civil, livre III, titre Y, chap. n, sect. m, et au
Code de procédure civile, 2e partie, liv.T, lit. VIII.

ARTICLE 66.

Tout jugement qui prononcera une séparation de corps
ou un divorce entre mari et femme, dont l’un serait commerçant,
sera soumis aux formalités prescrites par
l’art. 872 du Code de procédure civile, à défaut de quoi
les créanciers seront toujours admis à s’y opposer, pour
ce qui touche leurs intérêts, et à contredire toute liquidation
qui en aurait été la suite.
SOMMAIRE.638. Obligations imposées aux commerçants relativement aux changementsapportés à leurs conventions matrimoniales.639. Obligations imposées, s’il y a séparation de biens judiciaire.640. Dans quels cas et par qui la séparation peut-elle être demandée ?641. Droits des créanciers.642. Ces règles sont applicables s’il y a séparation de corps.643. Domicile de.la femme mariée commerçante.
638. Ce n’est qu’à la suite d’une discussion, qu’on a compris
au Conseil d’État, qu’au lieu de créer des dispositions
qui ne pouvaient qu’établir sans profit diverses manières de
procéder dans des cas semblables, il était préférable de s’en
tenir aux règles générales établies par le Code Napoléon et

-914 LIVRE Ier. —DU COMMERCE: EN GÉNÉRAL.
le Code de procédure civile, auxquels il faut se reporter (1).

Le titre IY aurait donc été beaucoup mieux qualifié, si l’on
(4) Locré, Lég. comm., t. 47, p. 244 et s.CODE NAP., art. 4 44-3. La séparation de biens ne peut être poursuivie qu’en justice
par ta femme dont la dot est mise en péril, et lorsque le désordre des affaires
du mari donne lieu de craindre que les biens de celui-ci ne soient point suffisants
pour remplir les droits et reprises de la femme. — Toute séparation volontaire est
nulle.4444.. La sfparation de biens, quoique prononcée en justice, est nulle, si elle n’a
point été exécutée parle paiement réel des droits et reprises de la femme, effectué
par acte authentique, jusqu’à concurrence des biens du mari, ou au moins par des
poursuites commencées dansia quinzaine qui a suivi le jugement, et non interrompues
depuis.4445. Toute séparation de biens doit, avant son exécution, être rendue publique
par 1'aflicbe sur un tableau à ce destiné, dans la principale salle du tribunal de première
instance, et de plus, si le mari est marchand, banquier ou commerçant, dans
celle du tribunal de commerce du Heu de son domicile ; et ee, à peine de nullité de
l’exécution.—Le jugement qui prononce la séparation de biens remonte, quant à ses
effets, au jour de la demande.4446. Les créanciers personnels de la femme ne peuvent, sans son consentement,
demander la séparation de biens. — Néanmoins, en cas de faillite ou de déconfiture
du mari, ils peuvent exercer les droits de leur débitrice jusqu’à concurrence du montant
de leurs créances.4447. Les créanciers du mari peuvent se pourvoir contre la séparation de biens
prononcée et même exécutée en fraude de leurs droits ; ils peuvent même intervenir
dans l’instance sur la demande en séparation pour la contester.CODE PROC. CIV., art. 865. Aucune demande en séparation de biens ne pourra
être formée sans une autorisation préalable, que le président du tribunal devra donner
sur la requête qui lui sera présentée à cet effet. Pourra néanmoins le président,
avant de donner l’autorisation, faire les observations qui lui paraîtront convenables.866. Le greffier du tribunal inscrira, sans délai, dans un tableau placé à cet effet
dans l’auditoire, un extrait de la demande en séparation, lequel contiendra : 4° la
date de la demande ; 2° les noms, prénoms, profession et demeuré des époux ; 3° les
noms et demeure de l’avoué constitué, qui sera tenu de remettre, à cet effet, ledit
extrait au greffier, dans les trois jours de la demande.867. Pareil extrait sera inséré dans les tableaux placés, à cet effet, dans l’auditoire
du tribunal de commerce, dans les chambres d’avoués de première instance cl
dans celles de notaires, le tout dans les lieux où il y en a : lesdites insertions seront
certifiées par les greffiers et par les secrétaires dès chambres.868. Le même extrait sera inséré, à la poursuite de la femme, dans l’un des journaux
qui s’impriment dans le lieu où siège le tribunal, et, s’il n’y en a pas, dans
l’un de ceux établis dans le département, s’il y en a. Ladite insertion sera justifiée,
ainsi qu’il est dit au titre de la Saisie immobilière, art. 696.869. 11 ne pourra être, sauf les actes conservatoires, prononcé sur la demande
eu séparation aucun jugement qu’un mois après l’observation des formalités cidessus
prescrites, et qui seront observées à peine de nullité ; laquelle pourra être opposée
par le mari ou par ses créancier ?.DES SÉPARATIONS DE BIENS. — Art. 6S et 66. 915
avait dit : des obligations imposées aux commerçants relativement
à leurs conventions matrimoniales.

Le mariage peut être contracté en France sous le régime
de la communauté, sous le régime dotal ; sous le régime
exclusif de la communauté, qui comprend la séparation de
biens (C. Nap., art. 1387 et suiv.).

639. Lorsque la séparation des biens, entre époux, n’a pas
été établie par le contrat de mariage, c’est-à-dire n’est pas
contractuelle, elle peut être prononcée plus tard par jugement
et s’appelle alors judiciaire ; c’est de celle-ci seulement
que s’occupe l’art. 65 : elle ne peut être demandée que
dans les mêmes cas, devant les mêmes juges et suivant les
mêmes formes qu’entre époux non commerçants, et doit, par
conséquent, dans tous les cas, être portée devant le tribunal
civil. Toute séparation volontaire est nulle, et l’aveu du mari
870. L’aveu du mari ne fera pas preuve, lors même qu’il n’y aurait pas de créanciers.874. Les créanciers du mari pourront, jusqu’au jugement définitif, sommer
l’avoue de la femme, par acte d’avoué à avoué, de leur communiquer la demande en
séparation elles pièces justificatives, même intervenir pour la conservation de leurs
droits, sans préliminaire de conciliation.872. Le jugement de séparation sera lu publiquement, l’audience tenante, au tribunal
de commerce du lieu, s’il y en a : extrait de ce jugement, contenant la date,,
la désignation du tribunaLoù il a été rendu, les noms, prénoms, profession et demeure
des époux, sera inséré sur un tableau à ce destiné, et exposé pendant un an
dans l’auditoire des tribunaux de première instance et de commerce du domicile du
mari, même lorsqu’il ne sera pas négociant, et s’il n’y a pas de tribunal de commerce,
dans la principale salle de la maison commune du domicile du mari. Pareil
extrait sera inséré au tableau exposé en la chambre des avoués et notaires, s’il y en a.
La femme ne pourra commencer l’exécution du jugement que du jour où les formalités
ci-dessus auront été remplies, sans que néanmoins il soit nécessaire d’attendre
l’expiration du susdit délai d’un an.—Le tout sans préjudice dis dispositions portées
en l’art. 1445 du Code civil.873. Si les formalités prescrites au présent titre ont été observées, les créanciers
du mari ne seront plus reçus, après l’expiration du délai dont il s’agit dans l’article
précédent, à se pourvoir par tierce opposition contre le jugement de séparalion.874. La renonciation de la femme à la communauté sera faite au-greffe du tribunal
saisi delà demande en séparation.916 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
ne peut faire preuve des faits allégués pour la faire prononcer
en justice.

640. « La séparation de biens, dit l’art. 1443, C. Nap.,
ne peut être poursuivie qu’en justice par la femme dont la
dot est mise en péril, et lorsque le désordre des affaires
du mari donne lieu de craindre que les biens de celui-ci
ne soient point suffisants pour remplir les droits et
reprises de la femme. Toute séparation volontaire est
nulle. »

Le mari, maître de la communauté et administrateur de
la dot, ne peut, en aucun cas, former une semblable demande
et avoir besoin de prendre cette précaution pour sauvegarder
ses intérêts.

La séparation n’est établie que dans l’intérêt de la femme,
et, seule, elle a qualité pour la demander : il a même été
jugé que ses héritiers ne pouvaient reprendre et continuer
une instance en séparation formée avant son décès et non
jugée (1)  ; l’action est éteinte par son décès. Les tiers, à plus
forte raison, sont sans droit à cet égard : « les créanciers
personnels de la femme, dit l’art. 1446, C. Nap., ne
peuvent, sans son consentement, demander la séparation
de biens. Néanmoins, en cas de faillite ou de déconfite
turô du mari, ils peuvent exercer les droits de leur
« débitrice jusqu’à concurrence du montant de leurs
créances.

« 11 n’est pas nécessaire, a dit Pothier, pour que la
femme soit reçue à demander la séparation, que son mari
soit devenu entièrement insolvable ; la séparation serait alors
pour elle un remède inutile : il suffit qu’il commence à le
devenir et que le mauvais train que prennent ses affaires
donne lieu de craindre qu’il ne le devienne de plus en plus.
(4) Douai, 23 mars 483i (S-Y 3l.2.2î3%,DES SÉPARATIONS DE BIENS. — Art. 63 et 66. 917
Il n’est pas nécessaire que le mauvais état des affaires du
mari soit arrivé par sa faute et par sa mauvaise conduite :
quoique le dérangement de ses affaires soit arrivé sans sa
faute, par des pertes considérables survenues dans son
commerce, qu’il n’avait pas pu prévoir, il suffit pour
obtenir la séparation que les biens du mari ne soient plus
suffisants pour répondre de la dot de la femme » (1).

641. La séparation de biens pourrait être demandée dans
une pensée de dol, et afin de spolier de légitimes créanciers,
en faisant passer à la femme les restes de la fortune du
mari : aussi le Code de procédure, auquel la loi commerciale
se réfère, exige-t-il que ces sortes de demandes reçoivent la
plus grande publicité (C. proc. civ., art. 866 à 868)  ; et les
créanciers peuvent intervenir dans l’instance et même sepourvoir
contre la séparation prononcée et exécutée en fraude de
leurs droits (C. Nap., art. 1447 ; C. proc. civ., art. 871).

642. L’art. 66, C. comm., dit expressément que tout
jugement prononçant une séparation de corps entre époux,
dont l’un est commerçant, sera soumis à ces mêmes formalités,
parce que la séparation de biens est une suite nécessaire
de la séparation de corps (C. Nap., art. 311)  : les tiers
devaient donc être avertis dans l’un et l’autre cas ; la disposition
finale de l’article réserve leurs droits en cas d’inexécution.


643. Une femme mariée doit, en règle générale, n’avoir
d’autre domicile que celui de son mari ; mais une femme
commerçante a souvent, en fait, un domicile qui lui est
propre au lieu où est établi le siège de son commerce ; l’affiche,
dans ce cas, devrait être faite à la résidence de l’un et
de l’autre époux (2).
(1) Traité.de la comm., u. 510.(2) Pardessus, n. 93.
ARTICLE 67. :

Tout contrat de mariage entre époux dont l’un sera
commerçant sera transmis par extrait, dans le mois de
sa date, aux greffes et chambres désignés par l’art. 872
du Code de procédure civile, pour être exposé au tableau,
conformément au même article.

Cet extrait annoncera si les époux sont mariés en
communauté, s’ils sont séparés de biens, ou s’ils ont
contracté sous le régime dotal.
SOMMAIRE.644. Obligations imposées aux commerçants relativement à leurs conventionsmatrimoniales.645. Responsabilités encourues en cas d’inexécution.646. Ënonciations que doit .contenir l’extrait rendu public.647. Obligations nouvelles imposées par la loi dit 10 juill. i850.
644. Les art 65 et 66 ont parlé des modifications introduites
par la justice au régime adopté par des commerçants
au moment de leur mariage ; la loi devait, pour être logique,
exiger également d’abord la publicité du contrat de mariage,
et soit que les époux soient mariés sous le régime dotal, de
la séparation de biens, exclusif de la communauté et même
de la communauté légale, du moment qu’il y a eu contrat,
l’art. 67 devient applicable et doit être exécuté.

Cet article est obligatoire et le contrat de mariage reçoit la
même publicité que celle qui a été donnée à la séparation judiciaire,
quel que soit celui des époux qui est commerçant,
et l’affiche doit avoir lieu au siège du commerce de la femme,
comme au domicile du mari, s’ils sont différents. L’art. 67
doit évidemment être entendu avec cette restriction que l’affiche
n’aura lieu aux tableaux des chambres des notaires et
des avoués qu’autant qu’il y en a au lieu du domicile de l’é-
DES SÉPARATIONS DE BIENS. — Art. 67. 919
poux commerçant. La question, cependant, a été portée devant
l’autorité judiciaire (1). L’article n’est obligatoire que
dans le cas où le futur époux exerce réellement le commerce ;
il ne suffit pas que la qualité de commerçant lui ait été donnée
dans le contrat, si cette qualification est inexacte (2).

La clause de non-communauté entre commerçants peut
quelquefois être une occasion de fraude, « Ce n’est pas sans
motifs, disaient les auteurs du Code de commerce, que l’on
nous a fait remarquer les abus qui naissent de la stipulation
de non-communauté dans les contrats de mariage des commerçants,
par la faculté qu’ils laissent au mari de reconnaître
à la femme une dot qui souvent n’a point été apportée, et de
créer ainsi, au préjudice des créanciers futurs de la communauté,
un privilège aussi injuste que coupable Il est des

abus contre lesquels les précautions du législateur sont impuissantes ;
on ne peut admettre des livres de commerce
contre un acte authentique ; on ne peut priver une épouse
des droits qui lui sont assurés par le contrat de mariage, et,
fussent-ijs essentiellement frauduleux, l’acte qui les établit
•tient jusqu’à inscription de faux » (3).

645. Le Code, en empruntant cette disposition à l’ordonnance
de 1673 (tit. 8, art. 1er) , n’a point imité la rigueur de
l’ancienne loi, portant que la clause dérogeant à la communauté
serait rendue publique à peine de nullité, dit le texte,
et la clause n’aura lieu que du jour qu’elle aura été publiez
et enregistrée. Cette disposition était entendue dans toute sa
rigueur (4) ,

- Il ne peut donc être douteux que le défaut de publication
n’aura pas pour effet de faire réputer les époux communs en
(4) Paris, 46 mars 4824 (D.p.23.4.36).(2) Trib. de Foix, 40 juin 4862 et de Valence, 40 déc. 4862 (S-Y63.2.268).(3) Analyse raisonnée, etc., p. 29,(4) V. Bornier et Jousse sur cet article (ord. de 4673, tit. 8, art. 4ct).920 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
biens ; il n’en résulte aucune nullité ; aucune peine n’est
prononcée contre la femme. On semble avoir cru que l’exécution
de l’art. 67 était suffisamment assurée par les dispositions
de l’article suivant et la responsabilité du notaire.

Cependant, le notaire peut être trompé sur la qualité de
l’époux ; dans le cas prévu par l’art. 69 ci-après, cette garantie
disparaît. Mais s’il y a eu fraude ou même simplement
négligence, les principes généraux suffiront pour imposer à
l’époux qui s’en est rendu coupable, l’obligation de réparer
envers les cranciers le tort qu’il leur a causé ; et quelle que
soit la protection dont la loi a voulu entourer la femme mariée
sous le régime dotal, il est de jurisprudence constante
qu’elle est responsable de ses délits et de ses quasi-délits, même
sur ses biens dotaux. Il pouvait être douteux, sans doute,
que l’infraction aux dispositions de l’art. 67 ou de l’art. 69
ci-après constituât de plein droit un quasi-délit, lorsqu’aucune
manoeuvre frauduleuse n’était imputée au contrevenant
et qu’il y avait eu simple négligence. La jurisprudence a résolu
la question contre la femme, en rappelant qu’il y a
quasi-délit dans toute négligence ou imprudence qui cause
un dommage à autrui, sans qu’il soit nécessaire qu’il y
ait, d’ailleurs, intention de nuire (1)  ; et il est hors de doute
que la complicité du notaire ne pourrait dégager la femme,
dans le cas, bien entendu, où c’est la femme elle-même qui
est commerçante, car la loi n’impose d’obligation qu’à l’époux
commerçant et non à son conjoint. 11 est donc tout à
fait impossible d’admettre, en présence des règles adoptées
par la jurisprudence, la doctrine enseignée par M. Massé,
lorsqu’il dit : « Même dans le cas où c’est la femme qui est
commerçante, le mari, qui est protégé par son contrat de
de mariage, n’a aucune précaution àprendre contre les créan(1) 
Bordeaux, 4 fév. 4858 et Cass. 24 déc. 1860 (S-Y 59.2.474 et 64.1.983).DES SÉPARATIONS DE BIENS. — Al’t. 67. 921
tiers de sa femme » (1)  ; en effet, ce n’est pas, à coup sûr,
pour protéger le mari que le régime dotal a été créé ; et, d’ailleurs,
comment ne sera-t-il pas présumé complice de la faute
imputée à sa femme ?

646. L’extrait, conformément aux observations du Tribunat,
énonce simplement le régime adopté par les époux, mais
il n’exprime pas quel est le montant de la constitution dotale.
Le Tribunat disait avec raison que, d’un côté, la publicité
donnée à ces détails serait presque toujours désagréable aux
familles, et que, d’un autre côté, il est rare que la constitution
dotale ait un chiffre fixe et déterminé même pour l’avenir
: faudra-t-il,. à chaque événement, partage de droits
indivis, successions, legs, donations, recourir à de nouvelles
publications (2)  ?

Si les époux sont mariés sans contrat, la loi les soumet
de plein droit au régime de la communauté, qui forme en
France le droit commun ; toute publication devient inutile.

647. La loi du 10 juillet 1850, rendue sur l’initiative de
M. Valette, a étendu au droit civil les bienfaits de la publicité
des contrats de mariage, en modifiant les art. 75, 76,
1391 et 1394, C.Nap. ; mais elle doit être exécutée dans tous
les cas et s’appliquerait aux commerçants pour lesquels elle
a complété, à certains égards, les dispositions spéciales du
Code de commerce. Aux termes de cette loi, l’acte de mariage
dressé par l’officier de l’état civil doit mentionner s’il a été
fait un contrat de mariage, et, dans le cas de l’affirmative,
indiquer la date de ce contrat, ainsi que le nom et le lieu de
résidence du notaire qui l’aura reçu. Si l’acte de célébration
du mariage porte que les époux se sont mariés sans contrat, et,
par suite, nécessairement, sous le régime de la communauté
(4) Massé, n. 4047.(i !) Observ. du Trib., Locrc, l. 1,r, p. 323.922 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
légale, la femme sera réputée, à l’égard des tiers, capable
de contracter dans les termes du droit commun, à moins que
dans l’acte qui contiendra son engagement, elle n’ait déclaré
avoir fait un contrat de mariage. Cette loi n’a eu d’effet qu’à
partir du 1er janvier 1851.

ARTICLE- 68.

Le notaire qui aura reçu le contrat de mariage sera
tenu de faire la remise ordonnée par l’article précédent,
sous peine de cent francs d’amende, et même de destitution
et de responsabilité envers les créanciers, s’il est
prouvé que l’omission soit la suite d’une collusion.
SOMMAIRE.'648. Responsabilité du notaire rédacteur du contrat de mariage d’un commerçant.
-
■648. Les notaires habitués à remplir ponctuellement
toutes les obligations auxquelles ils sont astreints, se conformeront
scrupuleusement aux prescriptions de la loi ; l’amende
qui vient les frapper, en cas de négligence, ajoute
une sanction qui doit être suffisante.

Pour éviter qu’il puisse y avoir, en aucun cas., collusion,
et que le notaire cède aux suggestions d’époux de mauvaise
foi, la loi lui impose, dans ce cas, la destitution et une responsabilité
indéfinie envers les créanciers ; à ces conditions,
la fraude n’est plus possible, puisqu’elle cesse d’être avantageuse,
mais le fait de collusion doit être prouvé. Les tribu-,
naux, en outre, pourraient décider que les clauses dérogeant
à la communauté légale ne seraient point opposables aux
tiers, à qui elles ont été cachées (1). Les nouvelles garanties
(4) Pardessus, n, 93.DES SÉPARATIONS DE BIENS, — Al’t. .69. 923
ajoutées par la loi du 10 juillet 1850, dont nous avons rapporté
les dispositions au numéro précédent, paraissent suffisantes,
d’ailleurs, pour prévenir tous.les abus de la clandestinité.


Si l’une des parties a pris, même à tort, dans le contrat, la
qualité de commerçant, du moment que le notaire en a fait
mention dans l’acte, la loi lui impose l’obligation de se conformer
à l’art. 68 (1). Il en serait de même, si l’époux commerçant
avait dissimulé cette qualité, mais qu’elle fût connue
du notaire (2) , Le notaire ne pourrait être excusé qu’autant
. qu’il aurait pu croire de bonne foi que la profession déclarée
dans le contrat n’était pas commerciale, puisqu’il peut y avoir
doute quelquefois à cet égard.

La loi du 16 juin 1824 a réduit à 20 francs l’amende prononcée
par cet article (3) , et a établi une prescription de deux
ans pour couvrir la contravention qui aurait été commise
(art. 10 et 14)  ; mais la responsabilité continuerait de subsister,


Il a été jugé qu’il suffit que l’un des époux fût commerçant
au moment du contrat de mariage, pour rendre le
notaire passible de l’amende, bien qu’avant l’expiration du
délai d’un mois, qui lui est imposé pour le dépôt, cet époux
eût cessé d’être commerçant (4).

ARTICLE 69.

L’époux séparé de biens, ou marié sous le régime
dotal, qui embrasserait la profession de commerçant
(4) Colmar, 4 mai 4S29.(2) Pardessus, n. 93.(3) Cass., 27 août 4828.(4) Pau, 27 déc. 4859 (S-Y 60.2.543).924 - . LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.
postérieurement à son mariage, sera tenu de faire pareille
remise dans le mois du jour où il aura ouvert son
commerce ; à défaut de cette remise, il pourra être, en
cas de faillite, condamné comme banqueroutier simple.

ARTICLE 70.

La même remise sera faite,, sous les mêmes peines,
dans l’année de là publication de la présente loi, par
tout époux séparé de biens, ou marié sous le régime dotal,
qui, au moment de ladite publication, exercerait la
profession de commerçant.
SOMMAIRE.649. Règles à suivre si l’époux non commun en biens embrasse le commerce
après son mariage ; l’art. 70, C. comm., n’a plus d’objet aujourd’hui.
649. Si l’un des époux embrasse la profession de commerçant
postérieurement à son mariage, le notaire qui a reçu le
contrat ne peut plus être chargé de lui donner la publicité ;
c’est à l’époux lui-même à le faire dans le délai d’un mois.

La loi ne parle que des cas où il y a séparation de biens ou
régime dotal ; si la'communauté légale avait été modifiée de
toute autre manière, la publication du contrat ne serait pas
moins nécessaire que dans le cas prévu par l’art. 67 ; elle ne
devient inutile que si les époux avaient adopté le régime de
la communauté pure et simple.

Si l’époux, qui embrasse le commerce, avait été précédemment
séparé de biens judiciairement, la publicité qui aurait
été donnée au jugement, quand il a été rendu, le dispenserait
d’y recourir de nouveau ; c’est ce qui explique le silence
de l’art. 69 sur ce point.

L’époux négligent pourrait, en cas de faillite, être condamné
comme banqueroutier simple ; la loi du 28 mai 1838
DES SÉPARATIONS DE BIENS. — Art. 70. 925
a remplacé par cette disposition plus douce le texte ancien,
qui prononçait la peine de la banqueroute frauduleuse.

Les clauses, ainsi laissées secrètes, contrairement aux
prescriptions de la loi, ne. pourraient être opposées aux
tiers (1).

La disposition transitoire de l’art.. 70 n’a plus d’objet
maintenant, puisque je^p^Ftle^commerce a été promulgué
le 20 sept. 1807. /J#J %^\
(4) Pardessus, n. 94.FIN DU TOME PREMIER.
Table des matièresCONTENUES DANS LE TOME PREMIER.
- Livre premier.
DU COMMERCE EN -GÉNÉRAL. -'..-.'■ Pages.TITRE Ier. — DES COMMERÇANTS. , . . . …. . . …. . . - 1TITRE II. —DES LIVRES DE COMMERCE '.. . … . . . . . 100TITRE III.—DES SOCIÉTÉS. ……… ^ … . . . , . 122SECTION Ire. — Des diverses sociétés et de leurs règles. … " 163[Code Napoléon, livre III, titre IX : Du contrat de _
société]. ………………….. 166SECTION II. --Des contestations entre associés et de la manière
de les décider.. '.- . ,'.."573APPENDICE au titre III. .Loi du U juillet 1867 sur les sociétés. ……. .-/.'. , C07.Loi du 17 juillet 18S6 sur les sociétés en commandite paractions… . . . . . . . 876iLoi du 23 mai 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée..
883Loi du 30 mai 18S7 ; relative aux sociétés étrangères.. . . . 898
TITRE IV. — DES SÉPASIOS^BE BIENS. . . . . . . . . … 913