Faculté de droit de Paris. Des Avantages du droit de préférence par hypothèque, ou des Droits du premier créancier hypothécaire, en droit romain. Distinction et indépendance du droit de suite et du droit de préférence en matière de privilèges et hypothèques en droit français. L'acte public... sera soutenu le... 7 avril 1881... par Claude Ancelme,...
Ancelme, Claude
A. Rousseau, 1881


, FACULTÉ DE DROIT DE, PARIS
Des avantages jeûit de preférenge
PAR HYPOTHÈQUE
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: ; IBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE

p.^> * ARTHUR ROUSSEAU, ÉDITEUR f .
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FACULTÉ DE DROIT DE PARIS
DES AVANTAGES
DUDroit de préférencePAR HYPOTHÈQUEOU DES
DROITS DU PREMIER CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE
EN DROIT ROMAIN
Distinction a indépendanceDU DROIT DE SUITE ET DU DROIT DE PRÉFÉRENCE
EN MATIÈRE DE PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES
EN DROIT FRANÇAIS
r L ACTE PUBLIC SUR LES MATIÈRES CI-APRÈS SERA SOUTENU
Le Jeudi 7 Avril 1881, h midi
PAR CLAUDE ANCELME '
AVOCAT A LA COUK D’APPEL DE FABIS — LAEIIÉAT UB LA FACULTÉ DE DBdIT DE TOULOUSE(Concoure do Licence do 1876) .(PREMIER PAIX DE IIHOIT UOMAIN ET PUEMIEIl PHIX DE nBOIT FRANÇAIS) PRÉSIDENT : M.. LABBÉ, Professeur./ MM. LÉVEILLÉ, )  D ,.( BOiSTEL, » Professeurs.SUFFRAGANTS : J LYON-CAEN, , . . . .( CAUVVÈS, S Agrèges.PariLIRRAIRIE NOUVELLE DE DROï. a DE JURISPRUDENCEARTHUR RÔUSSi^U, ÉDITEUR14, HUE SOUPPLOT T ;T RUE TOULLIER, 13 .1881 /DÏTPÔT 1.JÏUAV
j f Indre Nj

04 MESG%ANDS-tPARENTS04 MON TÈRE — 04 MA aMÈRE04 MA SOEU%o4 TOUS CEUX QVE J’04IME
Préface
Si l’on ne considère que les principes fondamentaux
de l’hypothèque, sa nature et son caractère, ses rapports
avec les autres droits réels, son indivisibilité, la détermination
des créances qu’elle peut garantir, des objets sur
lesquels elle peut porter, des causes qui lui donnent naissauce,
l’exercice de l’action hypothécaire et les bénéfices
que le tiers délenteur peut opposer etc., on est obligé
de constater une analogie très grande entre le droit romain
et le droit français ; le préteur romain a fait de l’hypothèque
ce qu’elle est encore de nos jours, un droit réel
opposable à tous, aux tiers acquéreurs comme aux titulaires
des autres droits réels, et spécialement aux autres
créanciers hypothécaires d’un rang inférieur. Nous reconnaissons
là les deux droits caractéristiques de Phypo.
thèque, le droit de suite et le droit de préférence ; mais,
malgré la rigueur avec laquelle la jurisprudence a développé,
au point de vue, des principes, l’idée de droit réel
qui sert de base à l’institution, le système hypothécaire
des Romains se présente, dans la pratique, comme essentiellement
défectueux et hérissé de difficultés et de conflits
2" * PRÉFACE.
sans solution rationnelle et équitable (1). Cela lient à la "
mauvaise 'organisation du droit de préférence. Le premier
■créancier, comme r.-JUS’le verrons, a seul la réalité des
avantages de l’hypothèque, sans que, d’ailleurs, aucune
publicité vienne en avertir les créanciers postérieurs, dont
les intérêts sont presque complètement sacrifiés. Postcriores
créditons scilicet million pi/pnts habcre intelligimlur,
qiiamdiu prioris créditons jus su6sist.it. De plus,
il paraît s’être produit dans l’esprit des jurisconsultes romains
une confusion regrettable entre le droit de préférence
et le droit de suite ; la loi romaine semble n’avoir
qu’un but, qui est la mise en possession du créancier hypothécaire
 ; pour l’obtenir, elle lui accorde deux droits, le
droit de suite et le droit de préférence ; l’action hypothécaire
sanctionne le premier, quand le bien hypothéqué est
entre les mains d’un tiers-détenteur quelconque ; elle
sanctionne le second, quand il se trouve en la possession
d’un autre créancier d’un rang inférieur ; et quel s&rale
résultat des poursuites ? Dans les deux cas, la mise en
possession du créancier, à moins, bien entendu, que le
défendeur ne préfère s’exécuter et payer ; mit cède mit
solve. Nous insistons sur ce caractère important, dislinctif
du système hypothécaire romain, parce qu’on oublie
(I) Avec « ne exagération évidente mais qui contient une grande part
de vérité, comme nous le constatons dans le texte, le savant professeur
des Universités de Bruxelles el do Leipzig, Alirens, s’exprime en ces
termes : « • Le droit de gage, constitué à l’effet d’assurer l’exécution do
l’obligation d’un créancier, est devenu comme droit d’hypothèque, dans
) a forme du droit romain, une grande calamité sociale pour l’agriculture.
 » (Cours de droit naturel ou fie Philosophie du droit, tome. IL
p. ici) 
l’IiKIACE. 3
trop souvent ce rôlo prépondérant de la possession ; il
était bon de le faire ressortir. Comme le dit M. Bonjean
dans des termes aussi exacts qu’ingénieusement, imagés,
« le droit de préférence se présente, en droit romain,
sous la forme de duels en nombre illimité, dans chacun
desquels deux créanciers se disputent la possession, sauf
au vainqueur à recommencer contre un nouveau créancier
une lutte semblable, cl, ainsi de suite, indéfiniment,
jusqu’à ce que, après tant de tiraillements, la possession
demeure enfin adjugée à celui qui prime les autres » (2).
Telle fut la première conception du droit de préférence
chez les Romains ; si le débiteur ne paie pas, le créancier
possède, il pèse sur la chose de tout le poids de la dette
garantie, incumbil pignori (:P)  ; mais celle situation ne
saurait être que provisoire. Ce que veut le créancier, c’est
le paiement ; la possession n’est qu’un moyen, défectueux
d’ailleurs et surtout incomplet, si le débiteur consent par
caprice ou indifférence à rester indéfiniment privé do sa
chose. Cet inconvénient disparut, par l’introduction d’un
nouvel élément dans le droit de préférence, je veux parler
du droit de vendre le gage. Le jus distmhendi, qui est un
avantage de la priorité hypothécaire puisque le premier
créancier seul peut en user avec une entière sécurité, ne
laisse pas encore apercevoir la séparation des deux attributs
du droit d’hypothèque. Nous parcourrons plus lard
les étapes successives suivies par les Romains dans l’or(2) 
Bonjean, Traité des Actions, t. 11. p. i94.(3) înstilutes de Juslinien d’Ortolan, éd. de ISSfl. Voir l’appendice
X de M. Labbë.4 PRÉFACE.
ganisation de la distractio pignorum ; le créancier hypothécaire
jouit, d’abord en vertu d’une clause expresse, puis
par une suite naturelle du pacte d’hypothèque, de la faculté
de vendre et aliéner le gage, faculté qui rie devient
un attribut essentiel de l’hypothèque que dans le dernier
état du droit. Cette dernière réforme, due à Justinien, fait
désormais de l’hypothèque un droit réel conférant, avec le
droit essentiel de vendre, celui non moins essentiel de se
payer par préférence sur le prix. Ce troisième et dernier
droit, conséquence nécessaire du jus distrahendi, avec
lequel il a apparu dans le droit romain et dont il a subi
les péripéties, constitue le dernier avantage de la priorité
hypothécaire. C’est dans l’exercice de ce droit, comme
nous aurons l’occasion de le constater, que se révèle en
droit romain la distinction du droit de suite et du droit de
préférence en matière hypothécaire. Nous pouvons donc
maintenant donner une définition complète du droit de
préférence par hypothèque : Il est le droit de réclamer la
possession du pignus, de le vendre et l’aliéner, enfin de se
payer sur le prix préférablemenl à tous autres créanciers,
Cette définition contient une énuméralion complète des
avantages du droit de préférence que nous qualifions
aussi de droits du premier créancier hypothécaire, parce
que c’est ce dernier seul qui, dans le système hypothécaire
romain, pouvait les exercer dans toute leur plénitude
et avec toute leur efficacité (i).

En droit français la notion du droit de préférence s’épure
(
p. as.
i)  Accarias. Prr'in, tome. I p. GG7: Schilling, Traduction Pellat, § 17,PRÉFACE. î>
et se simplifie. Il n’y a plus cette sorte de confusion que
nous avons signalée à Rome entre le droit de suite et le
droit de préférence ; la distinction est clairement établie.
L’importance de la possession a complètement disparu
dans notre Code. Les créanciers h pothécaires ne jouissent
pas non plus du droit de vendre ; la vente du bien hypothéqué
ne peut avoir lieu qu’aux enchères publiques et tous les
créanciers peuvent la requérir, de sorte que nous ne trouvons
plus ici un avantage, un élément de préférence pour le
créancier premier en rang. Le droit de préférence n’offre
plus d’utilité qu’en présence du prix. En somme, des trois
avantages qui composent la préférence hypothécaire à
Rome il ne reste plus chez nous que le dernier, précisément
celui qui nous permet d’établir, même en droit romain,
une séparation certaine des deux attributs de l’hypothèque.
Ceci nous explique fort bien que l’on aperçoive facilement
sous Pempire de notre loi une distinction profondément
obscurcie par la jurisprudence romaine. Une analyse
succincte du droit de suite et du droit de préférence, tels
qu’ils fonctionnent dans notre système hypothécaire,
suffira pour la faire apparaître.

Le droit de suite confère au créancier la faculté de
suivre l’immeuble hypothéqué en quelques mains qu’il
passe et d’en provoquer la vente contre tout tiers détenteur
(art. 2166-69, Code civil)  ; celui-ci, sur la sommation
à lui faite par le créancier de payer la dette exigible ou de
délaisser l’héritage, peut prendre trois partis : le paiement
qui met fin à toute poursuite, le délaissement qui entraîne
la nomination d’un curateur contre lequel la vente est
(> PRÉFACE.
poursuivie (art. 2174) , enfin la purge qui lui permet d’offrir
le prix d’achat aux créanciers hypothécaires, à la condition
que toutes les hypothèques, payées ou non, soient
éteintes ou purgées. Cette olIVe peut être repoussée par
les créanciers, s’ils croient que le prix est inférieur à la valeur
réelle de l’immeuble, et ils peuvent en provoquer la
vente aux enchères, pourvu que, dans les 40 jours, ils
fassent soumission de porter ou faire porter le prix à un
dixième en sus de celui qui aura été déclaré par le contrat
(art. 2185)  : c’est la surenchère. Si l’offre est acceptée,
le prix est fixé, et l’immeuble appartient définitivement
à l’acquéreur qui a ainsi obtenu la disparition de
lotîtes les hypothèques, pa\ées ou non, dont il était
affecté.

En résumé, l’exercice du droit de suite a pour but de
transformer le gage des créanciers, de le convertir en argent,
soit au moyen de la vente judiciaire, soit par l’acceptation,
de la part des créanciers, du prix porté dans
le contrat de vente.

Celle transformation opérée, le rôle du droit de suite
est terminé ; celui du droit de préférence commence avec
la procédure d’ordre dont les détails sont réglés par le
Code de procédure civile (art. 740 et suivants, modifiés
parla loi du21 mai 1858 sur la saisie immobilière et les
ordres) , et dont l’objet est le règlement des droits respectifs
des créanciershypolhécaireset privilégiés. Lorsque l’ordre a
été arrêté en présence de tous les intéressés, le magistral délivre
les mandats de paiement à ceux qui viennent en rang
utile ; le droit de préférence ne s’exerce donc que sur le prix
PRÉFACE. 7
et dans la procédure d’ordre ; auparavant, tous les créanciers
ont des droits égaux, tous ont le droit de suite avec
la même énergie {art. 21<ïfi). L’inégalité n’a lieu qu’en
présence des deniers à distribuer, et elle entraîne la préférence
des uns au détriment des autres. Seulement, la
préférence n’étant plus subordonnée à la possession et à
la vente par le créancier,, il s’ensuit que le dernier en
rang a une garantie aussi efficace que le premier, pourvu
que le prix soit suffisant pour désintéresser tous les créanciers
hypothécaires ; que s’il n’est pas désintéressé, il
n’a pas à se plaindre, car il subit les conséquences d’une
situation qu’il a acceptée en connaissance de cause, averti
qu’il était de l’existence des hypothèques antérieures dont
le Code exige la publicité. Le droit de préférence est donc
le droit, pour un créancier hypothécaire, d’être payé préfôrablement
à tous autres sur le prix du bien hypothéqué,
et plus spécialement le droit qui détermine le rang, la place
que doit occupe » ce créancier dans la procédure d’ordre.
Ces considérations générales indiquent le lien intime
qui relie le sujet du droit romain à celui du droit français.
Sous une rubrique bien différente a priori se place
le développement d’une idée commune. L’étude des
avantages du droit de préférence par hypothèque dans le
droit romain nous convaincra que si, dans le jus possidendi
et le jus distrahendi3 il y a un mélange, une confusion
indéniables du droit de suite et du droit de préférence,
il n’en va pas de même dans le droit de se payer
sur le prix, où la séparation des deux attributs de l’hypothèque
s’est imposée aux jurisconsultes romains eux-
8 PRÉFACE.
mômes. C’est cette séparation dont nous suivrons les divers
développements dans l’ancienne jurisprudence, le
droit intermédiaire, et la législation actuelle qui la consacre
à plusieurs reprises par des textes formels. — Envisagée
à ce point de vue, cette étude peut offrir un certain
intérêt, et elle ne manque peut-être pas de nouveauté.
Sans doute, presque tous les points spéciaux de notre sujet
sont traités dans des dissertations intéressantes ; mais,
à notre connaissance, il n’existe aucun travail d’ensemble
qui, après avoir démontré la loi à la main, la distinction
du droit de suite et du droit de préférence, groupe autour
de ce principe fécond les conséquences nombreuses
et variées, qui sont disséminées dans le Code ou les lois
postérieures. Il est impossible de se dissimuler la difficulté
de notre entreprise, mais nous espérons que celte
difficulté même sera la meilleure excuse des défaillances
nombreuses qui pourront s’y rencontrer.
Droit romain des umides du droit de f 1ii1hic1
PAR HYPOTHÈQUE
OU DES '
DROITS DU PREMIER CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE
Introduction
Avant d’aborder l’étude des droits du premier créancier
hypothécaire, il n’est pas inutile de rappeler succinctement
quels sont les principes qui servent à déterminer la
priorité du rang, c’est-à-dire quelles sont les causes de
la préférence en matière d’hypothèque.

Le droit de priorité repose en général sur ce fondement
très simple et très juste que le droit hypothécaire le plus
ancien, eu égard au temps où il a pris naissance, est, précisément
à cause de cette ancienneté, préférable à tous
les autres droits hypothécaires qui ont frappé plus tord la
même chose ; la première hypothèque fait prime sur les
autres (1)  ; les Romains ont exprimé cette idée par cette
phrase souvent répétée : prior tcmpore, potior jure, qui
n’est que le résumé du principe posé par Hermogênien
dans la loi (98 Dig. L. 17)  : « Quotiens utriusquecausa lucri
ratio vertiiurf ts prmferendus est, cujus in lucrum
( !) La plus ancienne hypothèque est préférée a la plus récente, et c’est
en cela que consiste le priviiegium temporis (Schilling, foc. cit., § 17,
p. 95.) 10 IHtOJÏ ROMAIN.causa temporc proecedit. » La date, tempus, est
donc la première cause du droit de préférence. — Une seconde
cause, d’une application assez fréquente à Rome,
était la faveur, le privilège, que les Romains appellent
causa. Elle puisait toute sa force dans la loi, qui, arbitrairement
et pour des motifs plus ou moins équitables,
entourait de sa protection certaines créances d’une nature
spéciale. Employée d’abord pour donner une force particulière
à des créances chirographaires favorables,
telles que les créances du pupille contre le tuteur pour la
reddition des comptes et de la femme mariée pour la restitution
de la dot, elle fut la source des privilégia inter
personales aeliones ; mais elle ne larda pas à être utilisée
en matière hypothécaire où elle servit de fondement aux
hypothèques privilégiées, qui, mises en dehors du droit
commun, l’emportèrent sur les hypothèques ordinaires
même plus anciennes qu’elles. Le privilège constitue
donc une dérogation à îa première cause de préférence,
la date, qui forme le droit commun.

En dehors de la date et du privilège faut-il reconnaître
d’autres causes de préférence telles que le caractère public
de l’hypothèque (préférence du pignus publicum)  et
la concession d’une hypothèque par un précédent propriétaire
(scparatio ex jure hypothecario)  ? La négative nous
paraît certaine, comme nous allons le démontrer.

I. — Caractère public de thypothèque : Certains auteurs
(2) prétendent que le pignus publicum devait l’emporta) 
Nous citerons notamment Schilling qui expose son opinion comme
Il suit : « D’après une ordonnance de l’empereur Léon, un droit de gage,
qui est appuyé d’un instruinenttim publicè confectutn, c’est-a-dire d’un
iiclu dressé sous l’autorité d’un magistrat ou d’un notaire public (tatmtarius) 
(ce qu’on appelle pignus publicum) , ou d’un imtnimcntum quasi
puUlicè confectum, c’cst-à-dii'C d’i.u acte souscrit au moins par trois liom-
IXTROllUCTIOX. M
1er sur toute autre hypothèque, constatée par témoins ou
par acte privé. La rédaction de l’acte d’hypothèque par un
officier public a, dans cette opinion, une influence très considérable,
puisqu’elle constitue une véritable cause de préférence
à l’enconire de tout pignus voluntarium ou necessarium.
Cette doctrine voit celte innovation dans une constïlion
de l’empereur Léon, rendue en l’an 469 de notre
ère. « Eumqui, instrumentis publiée factis, nititur, proeponi
decemimus, etiamsi posterior is cmitineatur, nisi
forte probatas atque intégras opinionis trium vel amplius
virorum subscriptiones iisdem idiochiris contineantur ;
tune enim quasi publiée confecta aca'piuntur. » (L. 11
Cod. VIII. 18.) 11 résulte de ces termes, dit-on, que toute
hypothèque, constatée par un acte public ou quasi-public,
est préférée, quelle que soit la date de sa constitution. —
Celle interprétation n’est pas exacte ; l’empereur Léon
n’a pas voulu créer une nouvelle cause de préférence dans
la solennité de l’hypothèque ; il a simplement modifié les
règles relatives à la preuve. Auparavant, les créanciers
pouvaient prouver la date de leur hypothèque soit par
témoins (la preuve testimoniale était la plus lrôqucnte et
la plus estiméo-. soit en produisant un écrit public ou
privé ; mais l’acte public le pins solennellement rédigé
n’avait pas, en droite plus de portée qu’un simple acte
rédigé en secret et dans Tint imité. Ce système était très
dangereux pour les créanciers hypothécaires, qui n’étaient
jamais sûrs que le débiteur ne consentît d’autres hypothèques
moins anciennes, mais qui leur seraient préférées
à l’aide d’une antidate. L’empereur Léon crut remédier à
mes d’une lionne réputation (pignus t/uati publicum) , saus égard à la
date de cet acte, remporte sur un droit de gage qui n’a point élé établi
par un titre de ce genre (ce qu’on appelle pigmts privtiUan). — Schilling',
foc. « 7.. g 17, p. 23 et 1) 5.) 12 DROIT ROMAIN.
ce danger en supprimant la force probante, quant à la
dale, des acles écrits qui ne seraient ni publics ni quasipublics ;
mais il n’entendit pas affaiblir la preuve testimoniale
qui reste toujours la preuve par excellence en
matière hypothécaire. En conséquence, comme le fait observer
très-judicieusement M. Jourdan, « si deux constitutions
d’hypothèques sont établies, l’une par un acte
public ou quasi-public, l’autre par témoins, les dates
ainsi établies détermineront le rang, sans que le pignus
publicum ait aucune prérogative. De même, si une hypothèque
privilégiée est en concours avec une hypothèque
simple, la constitution de Léon est sans application, car
il ne s’agit pas d’une antériorité de date (3). »

IL — Separatio ex jure hypothecario : — Titius consent
une hypothèque à Primus, puis il vend sa chose à
Moevius ; du chef de cet acquéreur naît au profit de Secundus
une hypothèque privilégiée. La première cause de
préférence, l’ancienneté,doil être écartée, mais faut-il s’en.
tenir à la seconde et accorder la priorité au créancier privilégié ?
ou bien, doit-on faire intervenir ici une nouvelle
cause de préférence au profit des créanciers de Titius,
établir en leur faveur une separatio ex jure hypothecario
(4)  ?
(3) Jourdan, Traité de l’hypothèque, p. C23.(4) Schilling, lot:, cit., % 17, dans une addition à la note 18, renvoie
pour la discussion de celte délicate et intéressante question à la dissertation
de Woechler. Lasubslauce de cette dissertation, publiée dans Arch.f. d. civil. 1 rax, t. XIV, n° 15, est reproduite dans « ne note très complète
de M. Jourdan. Ce dernier auteur nous fait assister & la grande
lutte qui s’est « <ngagée en 1814 entre Thibaut, Gluck, Mùhlcnbruch d’un
coté, cl de l’autre, Woecliter ; puis il se prononce pour l’opinion de Thibaut,
défavorable à l’idée d’une separatio ex jure hypothecario et qui est
la seconde émise au texte. (Jourdan, Hypothèque, p. C30, note 18).INTRODUCTION. 13\TC 0[iinkm : l’rimus doit l’emporter sur Secundus
parce qu’il tient ses droits de Titius, propriétaire antérieur,
qui n’a pu transmettre plus qu’il n’avait à Moevius, et spécialement
lui conférer le pouvoir de donner des hypothèques
préférables à celles de ses propres créanciers. De
même que les créanciers d’un défunt ont un droit acquis
sur sa succession et peuvent le faire respecter en invoquant
la séparation des patrimoines, de même les créanciers de
Titius, pour lesquels l’hypothèque est un droit acquis,
peuvent invoquer contre les créanciers hypothécaires, quels
qu’ils soient, du successeur particulier Moevius une separatio
ex jure hypothecario, qui constituera pour eux une
cause légitime de préférence.
2e Opinion : Toutes les considérations de la doctrine
opposée tombent devant cette idée que le privilège est
créé arbitrairement par la loi qui, se fondant sur des
raisons d’équité plus ou moins puissantes, peut accorder
aux hypothèques privilégiées la supériorité sur les autres
hypothèques, quelle que soit la personne du concédant.
La véritable question est donc celle-ci : La loi romaine al-elle
voulu en hôi accordera l’hypothèque, qui grève la
chose du chef d’un précédent propriétaire, un rang préférable
à toute hypothèque même privilégiée concédée par
l’acquéreu" subséquent ? Les jurisconsultes romains n’ont
pas répondu à cette question, et il semble évident que ce
silence n’autorise pas de dérogation au principe incontesté :
« Privilégia non ex tempore sed ex causa oestimantur. »

Il n’y a donc, en droit romain, que deux causes du droit
de préférence, la date et le privilège, tempus et causa ;
d’où il suit que le premier créancier hypothécaire sera nécessairement
soit le créancier hypothécaire privilégié le
plus favorable aux yeux de la loi, soit le créancier hypothécaire
le plus ancien en date. C’est ce premier créancier
14 JIUOIT ROMAIN.
qui est appelé à jouir avec une réelle efficacité des trois
avantages du droit de préférence dans l’étude desquels
nous allons entrer (o). Nous traiterons dans un premier
chapitre du développement historique de ces avantages ;
nous consacrerons ensuite à chacun d’eux un chapitre différent,
enfin dans un cinquième et dernier chapitre nous
nous demanderons dans quelle mesure les créanciers postérieurs
jouissent des avantages de la priorité hypothécaire
et par quels moyens ils peuvent en obtenir l’exercice dans
toute sa plénitude (6).
(5) « Le premier créancier, dit Schilling (§ 17, p. A3) , a, en général, le
plein exercice des droits que confère le gage, même contre le créancier
gagiste postérieur. — En conséquence, il peut lui demander la chose
hypothéquée, l’aliéner sans son consentement, et même anéantir par cette
aliénation le droit de gage de ce créancier postérieur ». Le jus possidendi
et le jus distrahendi sont donc avant tout des prérogatives du premier
créancier, des avantages de la priorité ou de la préférence hypothécaire.(b)  II est bien entendu que nous employons les expressions premier
créancier hypothécaire dans le sens des expressions latines priât ; potior.
Le comparatif latin indique u merveille la portée exacte qu’il faut y attacher
 ; il montre bien que le premier créancier n’est pas invariablement le
même, cl que tout créancier hypothécaire est priai ; potior, premier
créancier par rapport aux autres créanciers moins favorables que lui.
La langue française, moins riche que la langue latine, ne nous fournil
pas de locution qui traduise rigoureusement l’idée énoncée. Au lieu de
premier créancier, peut-être vaudrait-il mieux dire créancier préféré ;
ÎHUIS c’est là une pure affaire de mots, et il suffit de s’entendre sur. la
signification précise que nous donnons au litre de notre sujet.
CHAPITRE PREMIER
DÉVELOPPEMENT H I STOR ÏQU E
Notre but est de montrer comment le droit de préférence
par hypothèque a pris naissance dans le droit
romain, comment ensuite il s’y est développé et transformé
d’un simple droit de posséder en un droit pour le
créancier de vendre la chose engagée et de se payer sur le
prix ; nous avons constaté dans la préface que telle avait
été la marche du droit ; il faut maintenant expliquer les
divers changements et progrès de la jurisprudence romaine.


§ 1er. — Origine du « droit de préférence.

Un peuple d’une civilisation encore peu avancée comprend
difficilement a priori comment une convention
d’hypothèque seule, non suivie de la tradition de la chose,
peut assurer à un créancier le droit d’être payé sur celle
chose par préférence à tous autres ; aussi partout l’hypothèque
a-t-elle commencé à se produire sous une forme
plus simple, plus naturelle, partant plus facile à saisir
par des intelligences peu faites aux complications juridiques.


En Grèce, le gage immobilier s’est d’abord manifesté
sous la forme du pacte de rachat, avec cette clause que,
faute d’être rachetée dans un certain délai, la chose serait
définitivement acquise au créancier (1)  ; cette forme pre(I) 
Des renseignements très complets nous sont donnés sur ce point
dans un article très intéressant de M. le conseiller Darcste, publié dansHt DROIT ROMAIN.
mière de la garantie réelle était la combinaison ingénieuse
des principes rudimenlaires de l’aliénation et de
l’obligation ; elle n’exigeait pas de grands frais d’imagination ;
mais, si elle avait l’avantage de la simplicité, elle
offrait des inconvénients considérables au point de vue
du crédit. Si elle donnait une garantie absolue au créancier,
elle avait le tort immense de négliger totalement les
intérêts du débiteur ; celui-ci, par l’aliénation, était immédiatement
privé de la propriété de sa chose et se trouvait
ainsi à la discrétion du créancier, qui, s’il était de
mauvaise foi, pouvait disposer du gage, l’aliéner avant
l’échéance et lui enlever ainsi toute possibilité de le recouvrer
en payant à l’époque fixée par la convention.
L’action personnelle, destinée à sanctionner l’obligation
de restituer, ne pouvait aboutir qu’à une réparation pécu -
niaire de la part du créancier, réparation bien insuffisante
si le débiteur tenait véritablement à recouvrer sa chose ; —
de plus, le droit de propriété étant l’apanage exclusif d’un
seul, il n’était possible d’engager le même bien qu’une
seule fois, quelle que fût d’ailleurs sa valeur comparée à
celle de la dette garantie.

Les mêmes principes ont été employés dans les origines
du droit romain ; la combinaison de l’obligation et de
l’aliénation est venue tout naturellement à l’esprit des
Romains comme à celui des Grecs. L’impignoralion con -
sista, dès le début, dans une mancipation opérée à titre
de gage au profit du créancier, qui se comportait en
acquéreur, et. s’engageait sur parole à ne pas aliéner la
chose avant l’échéance pour la restituer au débiteur après
sa libération (2). C’est le pacte de fiducie ou loi deremancila
nouvelle Revue de droit français et étranger (année 1877, p. 162) , sous
colle rubrique : Vite loi Èphésienne du premier siècle avant notre ère.(2) Gaïus, ïnst.C., Il, § !i9 et CO. — Voir aussi Schilling, Traité du
Jroit de gage, § 6, p. 29.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 17
palion, qui, avec la même simplicité que le pacte de rachat
des Grecs, offrait aussi les mêmes dangers et les
mêmes imperfections, a)  Le créancier est admirablement
garanti ; mais le débiteur est sans protection aucune
contre la déloyauté du créancier, qui peut violer la parole
donnée et disposer avanl l’échéance du bien engagé, b) 
L’aliénation s’oppose, à Rome comme en Grèce, à rengagement
multiple de la même chose pour la garantie de
plusieurs créances. La dette garantie peut n’être que de
cinq, la valeur de la chose de cinquante ; n’importe, le
débiteur engagiste a perdu la propriété et avec elle tous
ses droits sur la fiducie ; ils ont passé au créancier
nanti, qui en jouit sans partage, provisoirement jusqu’à l’échéance
 ; bien définitivement à cette époque, si le paiement
n’a pas eu lieu en temps utile.

Les Grecs ont senti à la fois toute îa gravité des deux
inconvénients signalés, et ils ont essayé d’y remédier du
même coup par la création de l’hypothèque, a)  Désormais
le créancier ne peut plus demander le transfert immédiat
de la propriété ; il n’a même pas droit à la remise immédiate
de la possession. Il doit attendre l’échéance, et,
s’il n’est pas payé, il peut se faire mettre en possession
du bien hypothéqué et le conserver à titre de propriétaire
définitif, b)  Le créancier n’ayant plus qu’un droit éventuel
sur la chose, rien ne s’oppose à ce que le débiteur,
resté propriétaire et possesseur, concède sur cette même
chose d’autres droits réels de même nature, mais moins
efficaces que le premier, auquel ils ne sauraient porter
atteinte ; il en résulte une notable augmentation du crédii
réel qui, tout en étant très favorable au débiteur, ne cause
aucun préjudice sérieux aux créanciers ; toutefois, cette
situation amène inévitablement entre eux des conflits
auxquels il faut donner une solution ; de là une lutte et
18 DROIT ROMAIN.
une préférence h établir. Le droit de préférence par hypothèque
s’impose désormais aux méditations du législateur
grec ; nous verrons comment il a pourvu à son organisation.


Les Romains n’ont d’abord été frappés que du premier
inconvénient ; l’aliénation de la chose par le débiteur mettait
ce dernier à la discrétion du créancier ; pour améliorer
sa condition, ils ont imaginé \epignus ou contratde gage (3) ,
qui se forme par la simple remise de la possession ; le débiteur
n’est plus dépouillé de la propriété et le créancier,
n’étant plus propriétaire, ne peut plus aliéner le bien engagé
 ; il est obligé de le conserver pour le restituer après
le paiement au débiteur qui le réclamera par l’action
pigneratitia directe.

Avec le pignus le second inconvénient subsiste, puisque
le créancier reçoit la possession du gage, et que la possession
ne peut être remise à la fois à plusieurs ; le
débiteur ne peut donc encore engager la même chose
qu’une seule fois. Les Romains, peu versés dans les notions
économiques, ne se doutèrent pas de la possibilité
d’augmenter le crédit des débiteurs en leur permettant
d’utiliser le même bien pour garantir plusieurs créances ;
sinon, ils eussent été amenés à la création immédiate de
l’hypothèque et à l’organisation de la préférence entre les
créanciers hypothécaires. Ce mrentdes faits spéciauxd’une
importance très considérable, qui s’imposèrent au préteuiet
le conduisirent à l’admission de l’hypothèque.—L’agriculture
tenail une grande place dans la société romaine ;
les terres étaient réunies entre les mains de grands propriétaires
fonciers, qui étaient dans l’usage d’affermer ;
(3) Le contrat de fiducie était cependant employé même à l’époque classique
(Gaius, Inst. C. II, § 00, et Paul Seul., II, g 1 à 7). Il n’est plus
menlionnê dans les recueils de Justinien.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 19
les fermages étaient une créance éminemment favorable, et
il fallait les entourer de sérieuses^aranties. Comment
faire ? Ce qui pouvait le mieux en assurer le paiement,
c’était, sans contredit, les objets apportés parle fermier sur
la ferme, mais ces objets étaient, en général, des outils,
des instruments aratoires, et autres instruments de travail
nécessaires au fermier pour l’exploitation ; les soumettre
au régime du pignus et obliger le fermier à en remettre
la possession au propriétaire, voilà qui eût été
impraticable et funeste à l’agriculture que l’on voulait au
contraire favoriser. Il y avait bien le pignus modifié par le
précaire ou le louage, mais ces combinaisons laissaient au
créancier gagiste l’usage des interdits, et dans l’espèce il
était très utile que les fermiers pussent à l’occasion user
de ces voies de recours. D’ailleurs c’était compliqué et, en
droit, la simplicité est toujours désirable. Une innovation
était nécessaire ; c’est le préteur Servius qui la réalisa par
l’introduction de l’action servienne. Le fermier gardera
les outils et, autres objets apportés par lui dans la ferme :
il ne les engagera que par convention vis-à-vis du propriétaire ;
seulement, en cas de non-paiement à l’échéance,
ce dernier aura l’action servienne qui lui permettra d’entrer
en possession effective des objets engagés. L’hypothèque
n’était pas encore créée (4). On avait voulu favoriser le développement
de l’agriculture ; le mode principal d’exploita(4) 
L’action servienne est une sorte de transaction failc en faveur de l’agriculture
avec le principe que le créancier gagiste doit avoir la possession
effective de- biens engagés soit par lui-même soit par un intermédiaire
 ; mais est-il rigoureusement exact de dire que le créancier, propriétaire
de la ferme, n’a aucune possession ? Sans doute, le propriétaire n’a
pas sous sa main les objets apportés dans la ferme, invecla veî iltata, mais
le fonds semble posséder pour son maître. Cela est si vrai que le
droit du bailleur ne naît qu’au moment où les objets entrent dans la
ferme. La théorie de l’hypothèque, simple droit réel indépendant de toute
possession, n’est pas encore complètement dégagée.20 DROIT ROMAIN.
tion étant le bail à ferme, il fallaildonc assurer l’exécution
de l’obligation des fermiers. Ce but atteint, le préleur
n’allait pas plus loin. Les idées économiques sur le crédit
réel n’avaient pas eu leur part légitime daijs cette utile réforme ;
mais elles finirent par s’imposer aux jurisconsultes
romains, qui en arrivèrent, poussés par une logique invincible,
à la généralisation objective et subjective du principe
de l’action servienne {fi). — Toute personne peut affecter
par simple convention une chose quelconque à la
garantie de toute espèce de créance, tel est l’objet elle
résultai du pacte d’hypothèque, sanctionné par l’action
quasi-scrvienne ; ce pacte produit un droit réel sur la chose,
droit éventuel à la possession de ia chose engagée qui
ne pourra être réclamée par le créancier que s’il reste impayé
à l’échéance. La possession immédiate n’étant plus
une condition de la garantie réelle, un même objet peutêtre
plusieurs fois hypothéqué au profit de créanciers différents.
Le règlement des conflits, que devait nécessairement
soulever le concours de ces créanciers, est précisément
l’objetdudroitdepréférence. Yoilàcommentcedroilfilson
apparition dans le droit romain (G)  ;son origine aperçue,
( !' ») L’obscurité la plus grande règne sur l’époque où l’hypothèque a été
introduite à. Rome. M. Démangeât ne se prononce pas : « 11 esta remarquer,
dit-il dans son Traité de droit romain, t. II., p. Îi23, que ( icéron
parle de l’hypothèque. Nous sommas en Asie-Mineure, et, sans doute,
au temps de Cicéron, l’hypothèque n’était pas encore connue à Rome. »
— Schilling, toc. cit., p 33, ne semble guère plus fixé ; après avoir dit,.
au teicte, que le pactitm hypotheac a été introduit dès le temps de la
République, il ajoute dans une note qu’elle est mentionnée par Cicéron
Ad famil., XIII, 56, pour une province grecque. — Enfin, M. Aecarias est
un peu plus affirmatif : « Quant à l’époque prédse de son introduction
en Italie, nous l’ignorons ; maie il est certain qu’elle fixe déjà l’attention
des jurisconsultes du second siècle, et ils ne paraissent pas s’en occupe."
comme d’une institution purement provinciale. » (Précis, t. I, § 284.) (6) 11 serait peutrètre plus exact de dire : voila comment la préférence
résultant du pignus, améliorée dans l’intérêt du crédit, est devenue leDÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 21
nous arrivons au développement successif des avantages
qui le composent.

S 2. — Progrès successifs des avantages du droit de
préférence.

Le droit de préférence est toujours resté à l’étal rudimenlaire
en Grèce ; il n’y a jamais fait aucun progrès.
Il consistait dans le droit pour le premier créancier de
s’emparer de l’immeuble hypothéqué et d’en acquérir
la propriété définitive, au cas de non-paiement à l’édroitdc
préférence par hypothèque. En effet, au moment où le créancier
hypothécaire se fait remettre lu possession du gage, se forme le contrat
de pignus, il suit de là que l’hypothèque confère un droit éventuel à la
formation du contrat de gage, cl, qu’après celte formation, le créancier
gagiste, cl le créancier hypothécaire ont des droits de même nature. Le
droit de préférence du créancier hypothécaire, qui est un de ces droits,
n’est donc qu’une amélioration apportée dans l’intérêt du crédit au droit
correspondant du créancier gagiste. Tandis que ce dernier ne remportai',
que sur les créanciers chirographaires, le premier créancier hypothé
caiie, devenu créancier gagiste après la mise en possession, peut exercer
son droit de préférence : 1° à l’égard des créanciers hypothécaires inférieurs,
2° à l’égard des créanciers chirographaires ; maïs la nature de
cette préférence est la même. Celle observation, conforme à cette loi romaine
: interpignus et hypotheram tantuvi. nominis sonus differt, a une
très grande importance ; car si le droit de préférence par hypothèque n’est
autre chose que le droit de préférence du créancier gagiste amélioré, il
en résulte que l’existence de ce droit n’est pas liée à celle du droit de
suite : en effet, pendant longtemps, le contrat de pignus n’a produit qu’un
droit de préférence sans droit de suite ; ce dernier n’est venu lui donner
son précieux concours qu’à une époque déjà avancée du droit romain,
lors de l’iutroduction de l’action hypothécaire. Qui ne voit que c’est lu un
bien puissant argument pour établir que le droit romain a consacré luimême
la distinction très importante du droit de préférence et du droit
de suite ? « Le droit de préférence, dit très exactement Bénech, est historiquement
antérieur au droit de suite ou à l’action hypothécaire {quasiserviana) ,
conséquence du droit réel qui a pour objet la possession du
gage.  » (Bénech, Droit de préférence en matière de purge des hypothèques
légales, p. 24.) 22 DROIT ROMAIN.
chéance ; c’était là un pouvoir bien exorbitant, puisque ce
créancier pouvait garder le fonds pour lui seul, sans s’inquiéter
de sa valeur et sans avoir aucun compte à rendre
au débiteur ni aux créanciers postérieurs pour l’excédent
de cette valeur sur le montant de sa créance.

Ce fâcheux résultai pouvait être prévenu de deux manières:
1° Le débiteur n’avait qu’à faire lui-même la
vente et à en déléguer le prix aux créanciers hypothécaires
suivant leur rang ; 2° Les créanciers postérieurs pouvaient
désintéresser le premier et se faire subroger dans
ses droits. Mais si le débiteur ne pouvait trouver d’acquéreurs,
si, d’un autre côté, les créanciers inférieurs ne
pouvaient se procurer les capitaux nécessaires pour payer
le premier créancier, celui-ci avait un droit absolu,
exclusif sur le fonds hypothéqué, dont la propriété lui
était légalement dévolue.

Celte situation devint surtout intolérable après la guerre
terrible qu’Éphèse eut à soutenir contre Mithridate ; les
débiteurs ne pouvaient dégager leurs immeubles, faute
d’acheteurs, ni les créanciers postérieurs obtenir la subrogation,
faute de capitaux ; une loi était nécessaire ; elle fut
faite. Celte loi, connue dans le monde savant sous le nom
de Loi éphésienne (7) , essaya d’améliorer le sort de ces
deux classes de personnes. Pour soulager les débiteurs,
la loi ordonne que la liquidation des dettes hypothécaires
se fasse à l’aide d’un partage du fonds hypothéqué
entre le débiteur et le créancier, dans la proportion de
leurs droits respectifs, évalués en argent, et sur des bases
fixées par elle. Pour rendre plus sérieuse la garantie
des créanciers qui ont accepté pour gage Yhjperocha^ la
loi transporte leur droit sur la part du fonds attribuée au
(7) Voir l’article précité de M. Dareste (Nouv. Rev. de dr. fr. et étr.,
g III, p. 170 et s.) DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 23
débiteur par le partage en nature, et leur permet de se
faire payer sur cette portion d’immeuble. Les plus anciens
passeront les premiers.

Le principe grec était donc l’attribution exclusive de la
propriété au premier créancier ; exceptionnellement, et
pour atténuer les conséquences d’une guerre désastreuse,
la question de la préférence hypothécaire fut résolue par
le système fort curieux mais assurément peu juridique du
partage en nature. Jamais les Grecs n’ont songé à faire
du droit de préférence ce qu’il doit être, c’est-à-dire le
droit pour un créancier d’être payé avant tous les autres
sur le prix de l’immeuble mis en distribution.

Cette transformation n’a été réalisée que par les législations
modernes, mais elle a été préparée par les jurisconsultes
romains (8)  ; c’est à eux que revient l’honneur d’avoir
amélioré le droit hypothécaire par les réformes successives
dont nous pouvons suivre el apprécier le développement
jusqu’à la codification de Justinien, qui vient clore
les progrès çle la législation et donner sa forme définitive
au droit de préférence résultant de l’hypothèque romaine.


Au début, le créancier hypothécaire n’avait pour unique
garantie que la possession (9)  ; l’explication est facile.
Les jurisconsultes romains, gens éminemment pratiques,
ne construisaient pas des théories de toutes pièces ; ils
{8} « Les Romains, dit noire savant professeur M. Labbé, ont laissé beaucoup
à faire dans la constitution des sûretés réelles, dans l’organisation
du crédit. Mais ils ont ouvert la voie ; ils ont eu le grand mérite de diriger
'e droit, non plus vers l’attribution de la propriété au créancier, nou
pw exclusivement vers l’attribution de la possession, mais et surtout vers
la préférence à exercer sur le prix. Là est le trait de lumière qui a jailli
du sein de la jurisprudence romaine, u (Itist. de Justinicn, d’Ortolan Éd.
Labbé, 1880. Appendice X.) (9) Schilling, loc. cit., § 6, p. 32 et 33.24 DROIT ROMAIN.
préféraient corriger les vices de la législation au fur et à
mesure qu’ils se présentaient, soit en modifiant l’institution
qui les engendrait, soit en créant à côté d’elle une
nouvelle institution de nature à donner satisfaction aux
nouveaux besoins et au progrès. Or quel était linconvé
nient que devait supprimer l’hypothèque ? La fiducie,
sans disparaître totalement du droit romain, avait dû
s’effacer devant le pignus ou contrat de gage, qui valait
beaucoup mieux, mais avait encore le tort de dépouiller
immédiatement le débiteur de la possession de sa chose.
Celte dépossession immédiate, il fallait l’éviter. Après
l’essai de plusieurs procédés, tels que la combinaison du
pignus avec le précaire ou le contrat de louage, le préleur
romain imagina le principe de l’hypothèque, qui ne donnait
au créancier qu’un droit éventuel sur la chose, indépendamment
de toute possession immédiate. L’action
quasi-servienne ou hypothécaire permettait au créancier
de réaliser ce droit éventuel en se faisant mettre en possession
au cas de non-paiement à l’échéance. L’inconvénient
signalé avait disparu ; on ne désirait pas autre chose
pour le moment ; le débiteur conservait la possession du
gage jusqu’à l’échéance ; le but était atteint ; tout le
était pour le mieux, au point de vue du débiteur ; mais
le créancier, quelle garantie avait-il ? L’hypothèque conservait
sur ce point les règles du pignus, dont l’insuffisance
n’avait pas encore été bien aperçue. Le pignus
donnait comme garantie unique la possession ; l’hypothèque
n’en donna pas d’autre ; mais ce n’était là qu’un moyen
indirect d’arriver au paiement: sans doute, le créancier
pouvait retenir le gage jusqu’à parfait désintéressement ;
il pouvait le recouvrer à l’aide des interdits ou de l’action
hypothécaire ; mais à quoi bon tout cela, si le débiteur,
de mauvaise foi ou par nonchalance, préférait rester
DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 25
débiteur et ne pas réclamer son bien ? Le créancier hypothécaire
était alors dans une bien fausse situation ; son
droit de rétention ne lui permettait pas de vendre ; s’il
avait aliéné, il aurait commis un « furtum » ; de plus il devait
conserver la chose et apporter à sa conservation les
soins d’un bon père de famille, « exactam diligentiam »
(Inst. Just. III. 14, § 4). Les inconvénients de celle situation
sans issue frappèrent les jurisconsultes qui, pour y remédier,
proposèrent deux solutions.

1° La lex commissoria : — Accessoirement au pacte
d’hypothèque, les parties pouvaient convenir que, dans
le cas de non-paiement à l’échéance, le créancier deviendrait,
ipso facto, propriétaire de la chose, moyennant l’extinction
de la dette ; il y avait là une vente conditionnelle
pour un prix égal au montant de la dette principale et des
accessoires. Cette clause indiquait un mouvement rétrograde
dans l’organisation de la préférence hypothécaire ; elle n’était
qu’un retour aux principes de l’hypothèque grecque, dont
elle offrait tpus les dangers, puisque le créancier hypothécaire,
impayé, s’appropriait à l’échéance le bien hypothéqué,
quelle qu’en fût la valeur comparée à celle de la
créance garantie, et cela au mépris des intérêts les plus
légitimes du débiteur et des créanciers postérieurs. Les
abus en furent si nombreux que son abrogation devint nécessaire
 ; elle fut prononcée par Constantin en l’an 326 de
notre ère : « Quoniam inter alias captiones prsecipuv
commissoria ! pignorum legis crescitasperitas, placet infirmarieam,etinposterumomnem
ejusmemoriamaboleri. »
L’empereur ne s’en tint pas là ; les abus avaient été si scandaleux,
qu’il donna un effet rétroactif à la loi, « quse cum
prwteritis proesentiaquoquerepeltet. » (L.3, Cod. VIU, 35.) 

L’abrogation ne s’étendait pas à une seconde clause,
indiquée parMarcien au Digeste (L. 16, § 9, XX, 1) , et qui
26 DROIT ROMAIN.
n’est qu’une variété de la « lex commissoria ». « Potestita
fieri datio hypothecse ut, si inlra certum tempus non
sit soluta pecunia, jure emptionis posndeat rem, justo
pretio tune oestimandam ». On peut constituer une hypothèque
en stipulant que, si la dette n’est pas payée à
l’échéance, le créancier possédera la chose en vertu d’un
achat, pour le juste prix qui sera alors fixé. Ce prix sera
imputé, jusqu’à due concurrence, sur la dette garantie, et,
s’il lui est supérieur, l’excédent ou hyperocha devra être
restitué par le créancier au débiteur ou aux autres créanciers
hypothécaires. C’est très juste, mais bien compliqué ;
aussi les Romains n’en ont pas fait un usage fréquent.

2° Le jus distrahendi est la deuxième solution proposée
 ; il constitue un bien grand progrès dans la matière
du droit de préférence, et, à ce titre, il mérite une attention
particulière. Le droit de vendre n’a pas été admis,
d’emblée, comme une conséquence essentielle de l’hypothèque
 ; cette idée n’a été adoptée que sous Juslinien.
Avant d’en arriver là, plusieurs étapes ont été parcourues.

Première étape : —~ Il faut une convention formelle, jointe
au pacte d’hypothèque (10) , qui confère au créancier impayé
le droit de vendre la chose à l’échéance pour se payer sur le
prix de vente. Tel était le droit à l’époque de Trajan, c’està-dire
au commencement du l\ma siècle de notre ère (H)  ;
Javoîénus, contemporain de ce prince, nous dit : « Si is,
(10) On décida plus tard que celle convention pouvait être faite après la
constitution d’hypothèque : Si wnvenit de distrahendo pignore, sive ab
inîtio, sivepostea… L. 4, XIII, 7.(11) Baehofen, Pfandrechi, p. 139, a voulu établir une distinction précise
entre la période où le créancier gagiste était réduit a la simple possession
et celle où il put obtenir ia permission de vendre. Il a évidemment, fait
observer M. Jourdan, trop prolongé ladurée de la première en ne plaçant
l’usage général du pacte de vente qu’à l’époque d’Ulpicn. (Jourdan,
Hypothèque, p. 81, note 8.) DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 27quipignori rem accepit, quum de vendendo pignore nihil
convenisset, vendidit, furli se obligat. » (L. 73, Dig.
XL VIL 2). Tel était encore le droit un demi-siècle plus
lard ; il est constaté par Gaius (C. 2 § 64). « Creditor
pignus ex pactione alienare potest. »

Deuxième étape :—Au début du IIP siècle nous trouvons
des textes nombreux qui mentionnent la clause « utvendere
Uceat » (Dig. L. 3. XX. 3 et L. 3. XX. a)  ; un rescrit
de l’empereur Alexandre la traite de « pactum vulgare »
(L. 4, Cod. IV. 24) , etelle finit par être sous-entendue dans
les pactes d’hypothèque par une interprétation probable de
la volonté des parties. Ulpien constate ce résultat en termes
formels : « Si non convenerit de distrahendo pignore,
hoc tamen jure utimur, ut Uceat distrahere (12)  » ; mais il
ajoute: « Si modo non convenit ne Uceat », pourvu que
le droit de vendre n’ait pas été expressément interdit
(L. 4, Dig. XIII, 7). Donc, dans cette deuxième période,
le silence des parties s’interprète en faveur du créancier,
qui a toujl de même le jus distrahendi ; mais elles
peuvent encore, par une convention expresse, ramener
le droit de préférence à sa première simplicité, et ne lui
attribuer pour effet que le droit à la possession.

Troisième étape : — Cette faculté disparaît sous Justinien,
qui fait du droit de vendre un élément essentiel de l’hypothèque.
La convention de ne pas vendre n’a plus qu’un
effet ; elle oblige le créancier à faire une triple dénonciation
au débiteur avant de procéder à la vente. C’est ce
qui résulte, à notre avis, delà loi 4 de pigner act, Xlil,
7 précitée, empruntée par les compilateurs de Justinien à
(12) Le jurisconsulte Paul donne la même solution, seulement il exige
que dans ce cas le créancier fasse une triple dénonciation au débiteur.
(Sent., II, 5, §1)  : Créditer si simplicité) ' sibi pignus depositum distrahere
velit, ter ante denuntiare debitori suo débet.28 . DROIT ROMAIN.
un fragment d’Ulpicn, qu’ils ont modifié ou plutôt augmenté
pour l’insérer dans le Digeste. L’interpolation, assez
facile à reconnaître, consiste dans l’addition des mots suivants:
nisi eiter fuerit denunciatum utsolvat et cessaverit,
qui modifient complètement le sens de la dernière phrase
du texte. Dans le fragment, qui esl devenu la loi 4, Ulpien
constatait la doctrine du droit classique selon laquelle la
vente du gage, possible dans le silence des parties, ne
l’était plus en présence d’un pacte prohibitif formel ;
comme conséquence il en déduisait que le créancier qui
vendait nonobstant ce pacte était tenu de Vactio furti.
Les commissaires de Justinien ont transformé cette théorie
en subordonnant l’exercice de Vactio furti et la nullité
de la vente à l’absence d’une triple dénonciation. Quelques
auteurs, refusant de croire à une altération du texte,
lui donnent un sens différent ; selon eux, Ulpien aurait
voulu dire que Vactio furti n’était plus possible si trois
dénonciations avaient eu lieu (13)  ; la loi 4, telle qu’elle est
conçue au Digeste, respectant la volonté des parties, n’attacherait
pas à la triple dénonciation une conséquence
aussi importante que celle de la validité de la vente, faite
malgré une convention formelle des parties. Cette objection
est très grave ; notre savant maître, M. Labbé, la
prévoit et y répond en termes excellents ; nous ne saurions
mieux faire que de les reproduire : « Pourquoi ne
pas obéir à la volonté des parties qui ont expressément
réduit la garantie du créancier à la possession ? Probablement
le motif est qu’il vaut mieux pour tout le monde,
(13) Jourdan, Hypothèque, p. 80, note € in fine. Cet auteur, qui a'opte
notre opinion en principe, l’attribue au jurisconsulte Ulpien lui-nu .r.e,
qui l’auraittransmise aux compilateurs de Justinien. « L’opinion d’U pien,
dit M.' Jourdan, est conforme & ses tendances généralement progressistes ;
aussi est-elle à considérer comme sententia recepta, et a-t-clie été accueillie
d tns le corps de droit de Justinien. »DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. . 2 !) 
pour les parties et pour la société, que l’affaire soit liquidée.
Depuis que la venditio bonorum a été remplacée par
la distractio bonorum, le jus distrahendi peut, sans trop
d’inexactitude, être considéré comme l’apanage de tout
droit de créance. La manière de l’exercer diffère, il est
vrai, notablement. Un créancier pur et simple doit recourir
au magistrat ; il fait vendre à l’avantage de tous les
créanciers qui se font connaître en temps utile. Le créancier
gagiste ou hypothécaire vend à son avantage exclusif.
Mais à l’égard du débiteur le résultat n’est pas plus désastreux
dans un cas que dans l’autre. Pourquoi le débiteur
y mettrait-il obstacle ? » (14) 

Il n’y a rien de spécial à ajouter en ce qui concerne le
droit pour le créancier hypothécaire de se payer sur le
prix de la vente. Ce droit, comme nous avons déjà eu
l’occasion de le dire, est une conséquence du jus distrahendi,
et son développement historique est le même.
(H) Inst. Ortolan. Éd. Labbé. Appendice X, p. 840.
CHAPITRE II
DROIT A LA POSSESSION OU JUS POSSIDENDI
Dans l’ordre chronologique, le droit à la possession de
la chose hypothéquée est le premier qui doive fixer notre
attention ; c’est là un point que nous avons suffisamment
développé dans la partie historique de notre sujet. Nous
allons maintenant nous demander successivement: l°quel
est le jeu de l’action hypothécaire et comment il tourne
tout au profit du premier créancier hypothécaire ; 2°
quelle est l’utilité de la possession, une fois obtenue au
moyen de cette action.

§ 1er. — Exercice de l’action hypothécaire.

A. — Tout créancier hypothécaire a le jus possidendi,
les interdits possessoires et l’action hypothécaire ; cela ne
fait aucun doute, mais le premier créancier a seul cette
action avec une énergie toute particulière, qui lui permet
de se faire mettre en possession, soit en agissant contre
le débiteur, soit en agissant contre un tiers délenteur,
soit enfin en agissant contre un créancier hypothécaire
postérieur. Ce dernier, s’il est en possession, ne peut lui
opposer le raisonnement suivant : Je suis comme vous
créancier hypothécaire ; comme vous, j’ai le droit de posséder
la chose hypothéquée, « in pari causa melior est
causa possidentis ». Le premier créancier n’a pas à s’inquiéter
de cette circonstance que la possession est entre
les mains d’un autre créancier hypothécaire ; il a acquis
du débiteur un droit, qui n’a pu être affaibli par la con-
DROIT A LA POSSESSION OU JUS POSSIDEXDI. ut
cession d’autres hypothèques ; l’action, destinée à sanctionner
ce droit, ne saurait donc être paralysée par une
exception tirée de la qualité du défendeur. Quant au second
créancier, il peut bien user de faction hypothécaire,
mais il ne réussira que s’il ne se trouve pas en conflit
avec le premier, il en est de même de tous les créanciers
postérieurs ; tous « ont le jus possidendi, mais ïlsne peuvent
en bénéficier, s’il leur est disputé par un créancier d’un
rang préférable. Cette lutte pour obtenir la possession est
analysée par un texte de Marcien (L. 12 Dig. XX. 4). Le
principiumâe cette loi distingue deux hypothèses :

1* Le premier créancier possède : — Son droit est parfaitement
assuré ; sa possession est régulière, et il n’a
rien à craindre des autres créanciers ; à leurs poursuites
il répondra victorieusement par l’exception « si nonmihi
aute pignon hypothecoeve nomine sit resobligata », que
les interprètes appellent « exceptio potioris pignoris ».
M. Jourdan critique, avec raison, le langage de Marcien,
et l’expression des interprètes, qui n’en est que l’abrégé.
Le créancier, qui possède, peut se contenter d’opposer
fcxccptio pignoris ; le demandeur y répondra par une
f$pHeaiio potioris pignoris. « De cette iaepn, le créancier
possesseur conserve toujours l’avantage que lui donne
la possession dans ce dialogue qui résumé l’instance : « Je
Suis créancier hypothécaire… — Moi aussi. — Mais je suis
plus ancien en date.—Prouvéz4e. » (Jourdan, Hypothèque,
p.S76).(l) 

â* Le premier créancier ne possède pas : — H usera
avec succès de l’action hypothécaire contre tout détenteur,
(1) C’est l’application du principe élémentaire: « omts probandi incumbit
actori ;reusiti tixcipiendo fit actor. » Le créancier hypothécaire, qnl agit
contre un autre créancier hypothécaire, doit faire la preuve de son droit
de préférence. (Schilling, toc. dt.,% 15, p. 8C.) 32 DROIT ROMAIN.
débiteur, tiers-acquéreur ou créancier hypothécaire. « Si
alto .■ (créditera) possidente, dit Marcien, prior creditor
vindieethypothecariaactione, clille excipiat: si non convenit,
utslbires sit obligata, hic in modum supraretatum
replicabit. » Dans cette seconde hypothèse, le jurisconsulte
applique avec exactitude les principes relatifs à la
preuve. Le premier créancier, qui poursuit, est arrêté par*
Vexceptio pignoris ; mais il triomphera dans sa réplique
en prouvant l’antériorité de son droit (rcplicatio potioris
pignoris).

B. — L’action hypothécaire est la sanction du droit à
la possession ; mais est-il sûr qu’elle aboutisse à une
mise en possession du créancier qui l’intente ? On a dit
souvent que cette action poursuit un but alternatif, caractérisé
par ces mots: aut cède aut solve. C’est inexact ;
le créancier n’a qu’un droit, celui d’exiger le délaissement
de la chose et de se faire mettre en possession ;
c’est là l’objet direct, immédiat de l’action quasi-servienne
(2)  ; la preuve en est que le détenteur doit être absous,
si la chose hypothéquée a péri fortuitement, ou si
ce n’est point par son dol qu’il a cessé déposséder, « S ? &,
mm quo mtumest}nonpo$sideat, nec dolo fcceritquominus
possideat, ahsolvi débet », dit Marcien (L. 18 § 3
Dig. XXH) , S’il s’agissait d’une véritable alternative, le
détenteur devrait être condamné à payer le créancier poursuivant,
qui lui dirait avec raison: Vous êtes tenu de payer
ou de délaisser ; s’il vous est impossible de me livrer la
chose, vous pouvez toujours me payer. Ce raisonnement,
le créancier ne peut le faire, parce que le paiement n’est
que in fmultate possessoris ; le détenteur ne possède pas,
(2) Cela résulte, dit M. Accarias (Précis de droit romain, t. H, §$21) ,
don expressions pérsegui rem, pigtim, liypothecam, qui, en celte matière,
se rencontrent a chaque instant sous la plume des jurisconsultes.DROIT A LA POSSESSION OU JUS POSSIDENDI. 33
et il n’y a pas de dol de sa part ; il est libéré. Un texte de
Paul nous autorise à appliquer ici ces principes de l’obligation
facultative. Ceux qui, dit-il, poursuivent une chose
hypothéquée, sont repoussés dans cette revendication, si
le possesseur, quel qu’il soit, offre de payer (L. 12, § II
Dig. XX, $). En parlant d’une offre de payer {si offerre
vëllet) i le jurisconsulte indique bien qu’il s’agit d’une
faculté accordée au possesseur.

Le créancier peut #ouver un défendeur, qui ne veuille
ni délaisser ni payer ; que faire alors ? Sous Justinien,
c’est bien simple ; le juge condamnera le détenteur h
délaisser et ta sentence s’exécutera « manu militari » ;
mais, à Pépoquéclassique, c’était bien différent ; toutes
lès condamnations devaient être pécuniaires, c’était le
principe qui dominait la procédure formulaire. Sur
quelles bases devait se faire l’estimation dans notre espèce ?
Ulpien distingue : si c’est le débiteur lui-même qui
est défendeur, la condamnation sera égale au montant de
la créance et de ses accessoires, parce que l’intérêt du
créancier ne va pas au delà ; si c’est un tiers possesseur,
elle pourra être plus forte ; dans ce cas, Pexcédent
de la condamnation sur la créance garantie devra être
restitué par le créancier au débiteur ou aux autres créanciers
hypothécaires (L. 21 § 3. Dig. XX, 1).

t ;2. — Utilité de la possession.

A. — La possession confère d’abord un droit de rétention
Rappliquant à la créance hypothécaire ; le débiteur
qui veut recouvrer sa chose ne le peut qu’en se libérant ;
mais est-ce tout ? Le créancier a-t-il le droit d’user de la
chose, d’en percevoir lès fruits ? Oui, le créancier peut, il
doit même recueillir les fruits pour les imputer sur ce qui
34 DROIT ROMAIN.
lui est dû, d’abord sur les intérêts, puis sur le capital ;
mais il ne faut pas aller trop loin et lui permettre d’user
et de jouir des objets engagés qui servent à l’usage personnel
du débiteur, tels que les vêlements, le linge, les
bijoux, etc…. ; il commettrait alors un furtunï usûs. Le
créancier peut, du reste, se soustraire à la responsabilité
de la garde et de l’administration de la chose en la louant
au débiteur ou la lui concédant à litre précaire. Dans le
premier cas, le prix de la location comme les fruits était
imputé .sans doute sur les intérêts, puis sur le capital de
la dette garantie ; dans le second, le débiteur concessionnaire
n’avait qu’une simple détention vis-à-vis du créancier
concédant ; à l’enconlre de tous autres, il était réellement
possesseur (3).

B. — Le jus possidendi pouvait être accompagné d’un
pacte d’antichrèse (pactum antichreticum, du mot grec
avTt’/^Tjo^, qui signifiemutuus « sus)."Dans celte hypothèse,
la jouissance de la chose engagée était accordée au créancier
pour lui tenir lieu d’intérêts et en compensation de
l’avantage que le débiteur pouvait retirer de la somme
due. Le pacte d’antichrèse n’est autre chose qu’un forfait
en vertu duquel les intérêts et les fruits sont réputés se
compenser ; il est particulièrement visé dans un texte du
jurisconsulte Marcien, dont voici la teneur : « Si pccuniam
dehitor solverit, potest pigncratitia actione uti ad récupérandam
*vTfyp »i<rtv ; nam quum pignus si.t. hoc verùo uti
potest » (L. 33 Dig. XI1L 7). « Si le débiteur a payé, il peut
agir par l’action pignéralitiennc pour recouvrer la chose
donnée à antichrèse ; car comme c’est un gage, il peut
employer l’action de ce nom » (4).
(3) Vernel. Théorie des obligations, p. 89, et Jourdan, Hypothèque,
p. 502.(4) Van Wctteiy Cours de droit i'otnain, § 16t>.— Schilling, trad. Pcllat,DROIT A LA POSSESSION OU JUS PDSS1DKNDI. 35
C. — Vers la fin de l’époque classique, en l’an 240 de
notre ère, l’empereur Gordien vint, par une constitution
(Const. unica.,Cod. VHL 27) , augmenter l’importance de
la possession accordée au créancier hypothécaire ; d’après
ce rescrit, le créancier nanti peut exercer un droit de
rétention pour des créances simplement chirographaires
contre le même débiteur, jusqu’à pe qu’il ait été payé.
« Jure contenais, dit Gordien, debitores eam solampecuniam,
cujus nomme capignora obligaverunt, offerentes
audiri non oportere, nisi pro illiâ etiam satisfecerint,
quant mutuam simpliciter acceperunt. » C’est pour îe
droit postérieur à ce rescrit que Haubold a pu écrire :
« Vis ordinariapignoris estjus retinendirem oppignoratam
etiam ob chirogmphariam pccuniam (l>). » Auparavant,
ne pouvait en être ainsi ; car ce droit de rétention est tout
à-fait en dehors des principes de la rétention ordinaire ;
elle suppose un « debitum cum re junctum », que l’on
ne saurait découvrir dans les dettes chirographaires visées
par la constitution ; il fallait donc un texte pour l’établir (6).
p. 15 ?. Le pacte d’nntklirèse pouvait avoir lieu tacitement, par cela seul
qu’une ehose frugifère était donnée en gage pour un capital ne portait
pas intérêt. (L. 8, Dig. XX, 2). Lorsqu’un débiteur, dit le jurisconsulte
Paul, use gratuitement d’une somme d’argent, le créancier nanti peut
retenir les intérêts de cette somme au taux légal (admodmn legitnnui ») 
sur les fruits du bien engagé. Voir aussi Marezoll, irad. Pcllat,
§ 115, p. mu.(5) Haubold, tnstithtimwm juris romani privâti lineamcnta, liv. H,
§ ii*(J.(6) Va » "Wcttcr, toc. cit., t. I, § 107. Le droit de rétention de l’empereur
Gordien n’appartient pas seulement au créancier nanti du chef d’obligations
connexes à la chose possédée, mais h raison d’obligations
quelconques. — Il a élè adopté par les rédacteurs du Code civil, mais
seulement pour ies dettes contractées après la constitution du gage parle
même débiteur envers le même créancier ; le fondement de l’art. 2082 de
notre Code civil est l’idée de gage facile,36 DROIT ROMAIN.
Ce droit de rétention étant évidemment un corollaire
de la possession, il est aisé de voir que c’est le premier
créancier hypothécaire qui en usera presque toujours ; car
c’est lui qui est préféré pour la mise en possession. De là
une question très intéressante : Pourra-t-il en profiter pour
se payer de ses créances chirographaires contre le môme
débiteur au détriment des créanciers hypothécaires postérieurs ?
L’affirmative eût été souverainement injuste ;
aussi est-elle formellement repoussée par le rescrit de
Gordien : « quod in secundo creditore locum non habet ;
ncc enitn ci nécessitas imponitur chirographarium etiam
dcbitum priori creditoriofferte ». Cette solution est développée
aussi par le jurisconsulte Tryphoninus dans la loi
20 Dig. XX. 4.

CHAPITRE III
DROIT DE VENDRE OU JUS DISTRABENDI.Le jus distrahendi dont nous avons longuement étudié
l’origine et le développement dans les diverses phases de
la jurisprudence romaine est, sans contredit, le droit le
plus important, et, en quelque sorte, caractéristique du
créancier hypothécaire. A ce titre, il mérite une attention
toute particulière. Pour le traiter d’une manière complète,
nous parlerons successivement de la supériorité accordée
au premier créancier hypothécaire, des conditions de la
vente, des formes dans lesquelles elle peut être faite, enfin
de ses effets ou des obligations qu’elle engendre.

§ 1er. —Supériorité du premier crée noter hypothécaire

« Le droit essentiel, dit Van Weiter, qui appartient au
créancier hypothécaire consiste à pouvoir vendre l’objet
hypothéqué avec un droit de suite et un droit de préférence
(1) ,  » Cette phrase d’une exactitude juridique parfaite
résume très bien, à notre avis, le véritable caractère du
jus distrahendi, lequel se compose d’un mélange du droit
de suite et du droit de préférence. Le droit de vendre fait
partie du droit de suite lorsque le créancier hypothécaire
poursuit le tiers-détenteur pour obtenir de lui h tradition
de la chose et se trouver ainsi à même de l’aliéner ; il en
est de même lorsque ce créancier vend le bien hypothéqué
qu’il ne possède pas et cède à l’acquéreur son action hy(1) 
Van Wettcr, Cotmde dmit roinnin, t. M 166*38 DROIT ROMAIN.
pothécaire contra lé tiers détenteur, conformément à une
loi de Paul ainsi conçue: « -Créditer, qui jure suo pignus
distrahit, traderc utique débet possessionem » (L. 13,
Dig. XX. §). Mais le jus distrahendi est, à n’en pas douter,
le plus précieux avantage de la priorité hypothécaire,
lorsqu’il y a conflit entre les différents créanciers qui ont
la même garantie. La loi romaine accorde alors une supériorité
très marquée au premier créancier hypothécaire.
Sans aller jusqu’à prétendre que le jus distrahendi lui soit
exclusivement réservé, nous pouvons affirmer que seul il
peut donner à l’acquéreur du gage un droit de propriété
à Païni de toute nouvelle poursuite hypothécaire. C’est là
noire réponse à la question suivante : Faut-il refuser d’une
façon absolue aux créanciers postérieurs le droit de vendre
et aliéner (2)  ? Nous allons essayer de la justifier.

Lés textes disent que Secundus fait une vente régulière
quand il a désintéressé Primus : « Cum secundus creditoi\
oblalâ priori pecuniâ, in locum ejtts successerit, venditionem
obpecvtniam solutam et créditant rectè facit » (L. S
princ. 1%. XX. 8) , mais qu’il n’a pas le droit de vendre
avant l’exercice du jus offemidm pecuniw ; « antepriorcm
crêditoremdimksum, nullo jure bona titulù pignoris vendidiï »
(L. 1 Dig. eod. lit) - Le second créancier, en cette
qualité, ne peut donc consentir qu’une vente irrôgulière ;
quel est le caractère de cette irrégularité ? — On a soutenu
que la vente était entachée d’une véritable nullité, opposable
parle débiteur et le troisième créancier ; mais cette
solution ne paraît ni logique ni conforme aux idées des
jurisconsultes romains. Le débileur ne peut honnêtement
(2) JSïc : MaynK, COIHV ; de droit romain, I, § 250. -*> Van Wctter, 1,
S 1*S6, — Wangcrow, 1, g 388.— Jourdan, Hypothèque^. Stti. — Maire
soit, traduction PeUal, § il, p. 30ï>. — Contrit*. Oernburg, Pfandrecht,
c. il, § i(>0, in principio. Sinlctiis, l c., §68.DROIT DE VENDRE OU JUS DISTRAHENDI. 3 !) 
attaquer la vente faite par Secundus, puisque en consentant
l’hypothèque, il a donné /lui-même au créancier le droit
de vendre. Quant à Tertius, il ne peut contester un acte
fait par un créancier d’un rang supérieur, et d’ailleurs il
ne saurait avoir plus de droits que le débiteur lui-même
dont il est l’ayant cause. Il n’y a donc qu’une seule personne
qui puisse utilement contester la vente consentie
par Secundus, c’est le premier créancier. Papinien, dans
la loi 1 précitée, exprime ce résultat en ces termes :
« Priorcrcditorposscssores interpella ?^ débet. » Le premier
créancier, traduirons-nous, peut considérer la vente
comme non avenue et intenter l’action hypothécaire contre
tout possesseur (3).

Le droit de vendre appartient donc à tout créancier
hypothécaire, mais l’acheteur est dans une situation bien
différente suivant que la vente émane du premier créancier
ou d’un créancier postérieur. S’il est l’ayant cause du
premier créancier, il jouit d’une sécurité complète visà-vis
des autres créanciers d’un rang inférieur ; la vente
purge le bien des hypothèques postérieures qui le grevaient
: « Si vcndidisset qui ante pignus accepil, pcrsccutio
tibi hypolhecaria superesse non potest, » (L. 1 Cod.
VIII. 20). Au contraire, le second créancier ne peut porter
atteinte, en vendant, au droit du premier, et l’acquéreur
est exposé à être évincé sur ses poursuites. Dans ce cas,
le créancier vendeur est garant de l’éviction, parce qu’elle
résulte de la faiblesse de son propre droit : « quoniamhoc
utique prwstare débet qui pignoris jure vendit, potiorem
■ (3). Il est bien évident que si Secundus a employé le pris de la vente a
désintéresser Primus, l’acquéreur n’aura aucun danger * redouter. Il y
« plus ; si la vente faite par Secundus a eu lieu en présence de Primus
qui ne dit rien, ce silence s’interprète contre lui et 11 perd le droit de
poursuivre le possesseur par l’action hypothécaire.40 DROIT ROMAIN.se ceeteris çreditoribus esse. » (L. 1 Cod. VIII. 46.). Voilà
la véritable théorie romaine ; nous pouvons dès lors apprécier
la part de vérité contenue dans cette phrase si
souvent répétée : Le premier créancier seul a le droit de
vendre. Non, tous les créanciers hypothécaires ont le jus
distrahendi, mais c’est le premier seul qui a la plénitude
du droit hypothécaire et peut, par l’aliénation, dégrever la
chose de toutes les hypothèques qui la grevaient (4).

Le premier créancier domine de son droit supérieur
l’ensemble de la situation hypothécaire ; il tient en échec
tous les créanciers postérieurs, non seulement quand il
aliène lui-même, mais encore quand il donne son adhésion
à la vente faite par le débiteur engagisle. C’est là un point
bien remarquable, et qui entraîne deux grandes conséquences
: 1° Le créancier autorisant ne peut plus user de
l’action hypothécaire contre l’acquéreur ; il est considéré
comme renonçant au droit d’hypothèque : « Si voluntate
créditons fundus alienatus est, inverecunde applicari
sibi eum creditor desiderata si tamen effectus sit secutus
venditionis. » (L. 8, §0, Dig. XX. 0.) 11 sera donc repoussé
à l’aide d’une exception « nisi créditons volaitate
veniit » (L. 9 § 9. cod, ift.) , et cela est de toute justice ;
car l’acquéreur a dû compter sur l’engagement tacite
qu’il a pris de ne pas l’évincer en autorisant l’aliénation
faite à son profil ; 2° La vente faite par le débiteur consensu
créditons est assimilée, quant à ses effets, à la
vente faite par le créancier lui-même (L. 4. § 1. Dïg. XX 6)  ;
(*) La vente faite par le premier créancier, dit Maynz, a pour effet de
mettre fln à toutes les hypothèques quelconques dont la chose peut se
trouver grevée (Coui* de droit romain, t.1, § 280). — Voir aussi dans le
tneme sens Van Wcttcr, loc. cit., § l« fi. — Contra : Schilling, (oc. cit.,
% 17. Le second créancier, dit cet auteur, ne pent, tant que le premier
n’est pan encore satisfait, aliéner lui-même valablement le gage.DROIT DE VENDRE OU JUS DISTRAHENDI. 41
si donc le deuxième créancier poursuit l’acquéreur, son
action hypothécaire sera victorieusement repoussée (S). .
Les conséquences si considérables de l’autorisation du
premier créancier rendent fort importante la question de
savoir si elle peut être tacite, et de quels faits elle résulte.
La réponse esldonnée parla loi (8§ 13 etsuiv. Dig. XX. 6) ,
qui admet formellement l’adhésion tacite et en donne
des exemples. Le créancier qui souscrit à l’acte de vente est
censé avoir consenti à l’aliénation du gage ; mais son consentement
ne pourra s’induire du silence qu’il a gardé
alors qu’il connaissait parfaitement la vente : « Sisubscripserit
forte in tabulis emptionis, dit Marcien, consensisse
videtur,.. ; non videtur autem consensisse creditor si,
sciente eo, debitor rem vendiderit, quum ideo passus est
ventre, quod sciebat ubique pignus durare. »

§ 2. — Conditions.
1rc Condition : — Le créancier hypothécaire ne peut vendre
qu’à l’échéance (6). Il faut que la dette soit exigible,
ce qui implique l’arrivée du terme ou la réalisation de la
condition (Cod. L, 6 et 16. VIII. 28). Quand a s’agit
d’une créance divisée en annuités, le non-paiement
d’un seul terme suffit pour autoriser la vente ; c’est une
conséquence du principe de l’indivisibilité de l’hypothèque,
qui garantit chaque partie de la dette aussi bien que la
totalité. Les textes sont muets sur la question théorique ;
Pomponius ne s’occupe que du cas où les parties ont
(5) L’acquéreur opposera à l’action quasi-servienne l’exception nisi,
prioris créditons consensu venierit.(6) Mayni, loc. cil., t 1, § Si ?, p. 781 cl 785, et Jourdan, Hypothèque
p. 818. Avant tout, dit Van’VVetler, toc, cit., § !6G, la dette doit « rc exigible ;
car l’hypothèque ne doit produire ses effets que si le débiteur est
en défaut de payer.42 DROIT ROMAIN.
prévu la difficulté (L. 8 § 3 Dig. XIII. 7). Ont-elles dit:
« Nisi sua quaquc die pecunia soluta esset, vendere liceret,
 » il décide que la vente sera impossible avant que
tous les termes soient échus, parce que les expressions
employées paraissent embrasser tous les paiements,
<( quia eis verbis omnes pensiones demonstrarentur ».
Ont-elles dit : « Si qua pecunia sua die soluta non erit, »
si un paiement n’est pas fait à son terme », dans ce
cas, le non-paiement d’une seule annuité au jour convenu
rend la vente possible. Le pacte de remise, consenti par
le créancier au débiteur, s’oppose aussi à l’exercice du
jus distrahendi (L. 4 Dig. XX. 5).

Le créancier qui vendrait avant l’échéance commettrait
un véritable vol et serait tenu de Vactio furti (L. 73,
Dig.XLVII, 2)  ; en outre, la tradition ne serait pas translative
de la propriété et le débiteur, resté propriétaire de
sa chose, pourrait la revendiquer entre les mains de l’acquéreur,
« Quod mtllo jure a creditorc venditur a possessoribuspeterepotes
 », (L. 2. Cod, Y11L 30).
2mo Condition : — Même après l’échéance, l’exercice du
droit de vendre doit être suspendu par l’offre d’un paiement
intégral (L. 2 God. VIII. 29)  : « Débitons denuntiatio…. ità
démuni efficax est, si unwersum tant sortis quant usttrarmn
offerat dcbiiori. »

Le créancier désintéressé ou qui refuse de recevoir le
paiement n’a plus aucun droit sur la chose qui est libérée ;
si donc malgré les offres réelles de la somme due, suivies
d’un dépôt régulier, la vente a été consentie, elle ne pourra
avoir aucun effet vis-à-vis du débiteur ; car elle aura été
faite sans droit. « hnproba atienatio proprietàiis tuas jus
non offert » (L. § Cod. tlïï. 28). Cette solution esirejelée
par Gordien en termes non moins formels : « Si prius
quamdistrahêrctnrpignoraiapossessiojpecummicrediton
DROIT DE VENDRE OU JUS DISTRAHENDI. 43obtulisti, eoque non accipiente, eam deposuisti…,pignoris
distractio non valet. » (L. 8 Cod. eod. lit.) 
3mo Condition : — Le créancier, qui vend, doit s’abstenir
de tout dol. Si, l’échéance arrivée, le débiteur n’est pas
disposé à payer, le droit de vendre est absolu pour le
créancier, qui peut en user, selon ses convenances, et
sans tenir aucun compte de l’intérêt du débiteur ni des
créanciers postérieurs (L. 3 Cod. VIII. 20)  ; il est le maître
de la situation ; une seule obligation lui incombe, c’est
celle d’agir sans dol, sans dessein de nuire ; c’est la seule
restriction imposée au pouvoir exorbitant qui lui est dévolu
(L. 1 et 2 Cod. VIII. 29 et L. 4 Cod. VIII. 30). Sans
doute, les textes prescrivent certaines formalités au créancier
vendeur ; certains délais lui sont impartis ; mais la
sanction de l’inobservation de ces formalités, de ces délais
n’est pas nettement indiquée par les textes, et tout se
ramène, en général, à une appréciation de la loyauté du
créancier, c’est-à-dire à une question de bonne foi :

1° Une publicité, préalable à la vente, est exigée par
la loi 4 (Cod. VUI. 28)  ; elle consiste en un avertissement
donné au débiteur par le créancier « creditor, cum proscribithypothccas,
notum debitorifaccre… débet » (7)  ; le texte
ne dit pas que les créanciers postérieurs doivent aussi être
avertis ; le principe de l’hypothèque occulte explique très
bien ce silence ; le créancier ne peut en effet prévenir
d’autres créanciers qu’il est présumé ne pas connaître.
Ceux-ci seront, sans doute, mis au courantpar le débiteur,
quia, comme eux, un intérêt considérable à amener beaucoup
d’acquéreurs pour provoquer entre eux une concurrence
et faire monter le prix d’achat.
(î) Le créancier doit sommer son débiteur do payer, afin que le débiteur
puisse encore prévenir la vente en payant. (Van Weller, loc. eù\,
§ « B.) 44 DROIT ROMAIN.
Si celte publicité n’est pas observée, il n’y a pas de
sanction bien précise dans les textes. Ce sera surtout une
question de fait ; le juge compétenl devra examiner si la
vente a été poursuivie avec innne foi par le créancier,
« qui sibi bona fide gerere débet ».

2° Le créancier doit observer les délais suivants: —
Lorsque le constituant a expressément autorisé la vente,
faute de paiement a l’échéance, elle peut avoir lieu incontinent.
Lorsque les parties n’ont rien dit, ou lorsqu’elles ont
inséré la clause prohibitive de la vente, le créancier, impayé
à l’échéance, doit envoyer trois avertissements préalables
au débiteur avant d’aliéner (Paul. Sent. IL V. 1) (L. 4 et a
Dig. XIII. 7). La clause permissive tacite oblige donc le
créancier aux mêmes formalités que la clause exclusive du
droit de vendre (8). Tel était le droit classique ; Justinien
supprime cette anomalie ; il décide que, si les parties
n’ont rien dit, un avertissement suffira et que, deux ans
après, la vente sera possible (L. 3. § 1, Cod. Vlïl. 34). « Si
nulla pactio intercesserit, licentia dabititr foeneralori ex
denuntiatione post biennium eam vendere ; » mais, dans le
cas d’une clause prohibitive, l’ancien droit persiste ; il
faut encore trois sommations, et déplus attendre deux ans
pour pouvoir procéder à la vente.

Quelle est la sanction de l’inobservation de ces délais ?
Ulpien dit que le créancier doit faire les trois sommations
de payer sous peine d’être tenu de l’action de vol (L. 4
Dig. XIII. 7)  ; mais à quelle époque doit avoir lieu le premier
avertissement ? Quand pourra-t-on dire que les trois
sommations n’ont pas été faites ? Quel intervalledoit séparer
chacune d’elles ? Voilà des points sur lesquels règne une
grande obscurité. Certains prétendent que cet intervalle
(8) Vernct, Théorie des obligations, p. 91. — Jourdan, Hypothèque,
p. £21 et s.DROIT HE VENDRE OU JUS DISTRAHENDI. 45
devait être de dix jours. La Glose condamne une fraude
assez curieuse qui était anciennement usitée : le créancier
répétait trois fois de suile au débiteur : solve, solve, solve,
et les trois dénonciations étaient considérées comme faites
(Glos, ad ieg. 4, Dig. XIII. 7) La possibilité d’imaginer un
pareil procédé semble prouver que la loi ne s’était jamais
expliquée, et que le juge devait avoir un large pouvoir d’appréciation
 ; il recherchait si la conduite du créancier avait
été loyale ; et si le débiteur réussissait à prouver que la
vente avait été frauduleuse, il fallait lui accorder une réparation
(L. 1. Cod. Vl’Il. 30).

La publicité, les délais préalables à l’exercice du
droit de vendre n’ont donc pas une sanction bien définie
 ; mais si à l’inobservation de ces formalités vient
s’ajouter la fraude, les textes sont très explicites ; ils font,
la distinction suivante : Si le créancier vendeur est seul
coupable de la fraude, le débiteur aura contre lui une action
en dommages et intérêts ; c’est la seule voie de recours
qui lui est offerte ; mais si le débiteur prouve que l’acquéreur
a participé à la fraude, il pourra recourir contre lui et
faire révoquer l’aliénation (L. 4i Cod. VII !. 30)  : « Adito
proeside provincial experire actione competenti, non tantum
adversus creditorem, verum etiam adversus possessorem,
si fraudent eum participasse cum creditore docere
potueris : ut r.evocatis quoe, mala fide gesta constiterit,
et fructuum ratio, et damni, quod irrogatum apparuerit,
haberi possit. »

§ 3. — Formes de la vente.

La vente pouvait avoir lieu à l’amiable ou aux enchères ;
ce second procédé n’était obligatoire (9) que dans deux cas:
(9). Le créancier est libre,sous la responsabilité de sa gestion, de faire
la vente publiquement ou de la main a la main (L. 3 Cod. VIII, 34.) 
(Van Wetteiv loc. cit., % 160).-îfi DROIT ROMAIN.
1° Quand la vente était provoquée au nom du fisc (L. 50
Dig, XLIX. 14)  ; 2° Quand elle avait lieu par voie d’autorité
pour des gages saisis sur le débiteur en vertu d’un ordre
du magistrat, c’esl-à-dire dans l’hypothèse du « pignus
in causa judicaticaptum » (L. 2. Cod, VIII. 23). La vente
ne pouvait avoir lieu que deux mois après la saisie ; c’est ce
que décide un rescrit d’Antonin le Pieux, rapporté au Digeste
(L. 31. XLII. ! ) ■« Siintra duos menses non solverint,
pignora vendaniur ».

Le créancier, qui vend, ne peut se porter acquéreur ; car
il y aurait incompatibilité absolue entre son intérêt d’acheteur
et son droit de vendeur ; l’acquisition qu’il ferait
par personne interposée serait nulle, et la situation resterait
la même.après qu’avant la vente ; c’est ce que dît
formellement un rescrit des empereurs Dioclétien et Maximien
: « Et qui su b imagine allerius personoe, quant supposerai,
jagiter tenct, cum sibi negotium gerat, aliénasse
non videtur. ; sed in eadem causa permanet in quâ
fuit ante hujus modi collusionem » (L. 10. Cod. VIII. 28).
Le débiteur ne peut acheter sa propre chose ; il y aurait là
un non-sens juridique. Les textes déclarent enfin incapables
d’acheter le créancier postérieur et la caution (L. ;>
§ IDig. XX. ÎJ). Toute autre personne peut acquérir le'bien
vendu par le créancier hypothécaire. Qu’arrivera-t-il si
aucun acquéreur ne se présente ? Il faut faire une distinction
suivant qu’il s’agit d’une vente amiable ou d’une vente
aux enchères.
a. S’il s’agit d’une vente aux enchères, le créancier a
le droit ou d’enchérir et de se porter lui-même acquéreur,
« ad Meitationem admittetur » (L. 2. God. VIII, 23) , ou de
se faire envoyer en possession par le magistrat, « siapud
pr&sidemprovincioe allegaveris, umbitionediversw partis
emptorem non invenire poluisse, in possessionem rertim
DROIT DE VENDUE OU JUS DISTRAHENDI. 47te mittet » (L. 3 Cod. VIII. 23). 11 est rare que l’on recoure
à ces deux dernières solutions ; « pignora ex auctotorilaie
prsssidis capta, dit Gordien, politts distrahi quant
jure dominii'possideri consucverimt ». L’envoi en possession
par le magistrat ou l’adjudication de la propriété par l’empereur
semblent n’être employés en général, que si le créancier
ne trouve pas d’acheteur grâce aux manoeuvres ou à
l’influence du débiteur (ambitione vel calliditaie condemnati,
disent les textes précités).
b. Dans la vente amiable, le créancier qui ne trouvait
pas d’acquéreur, et désirait obtenir lui-même la propriété
du gage, devait procéder à une mise en vente publique,
« inpignoribus, quse aliquis jure dominii possidere cupiebat,
proscriptio publica antiquitus introducta est ». De
plus, pendant une année (annus luitionis) , le débiteur avait
encore le droit de dégager sa chose. — Tel était l’ancien
droit ; Justinien le constate (L. 3 Cod. VIII. 34) , mais il
ajoute que c’étaient là des formalités tombées en désuétude.
En conséquence il déclare, en graude pompe, qu’il
va les supprimer et leur en substituer d’autres plus efficaces,
« vetustissimam observationem penitits esse duximus
amputandam, imô magis tlarioribiis remediis corrigendam
 ». Cet illustre remède est Yimpctratio dominii.
Si aucun acheteur ne se présente et que le créancier soit
forcé de s’attribuer la propriété de la chose, Justinien
décide qu’il doit envoyer un avertissement au débiteur
pour lui exposer la situation et le sommer de libérer la
chose ; si cette sommation reste sans résultat, le créancier
pourra recourir à l’empereur (tune adeat culmcn principale) 
et obtenir de lui l’envoi en possession,/*/*'* ? dominii ;
un rescrit impérial (divinum oraculum)  statuera sur ce
point. Cette attribution de la propriété par le prince ne
devient définitive qu’après un délai de deux ans pendant
48 DROIT ROMAIN.
lequel le débiteur peut payer et recouvrer la chose hypothéquée
(L. 3 § 2 et 3 Cod. eod. tit.) 

§ 4. — Effets de la vente.

La vente ordinaire produit plusieurs obligations indiquées
par Ulpien (L. 11 § i, Dig. XIX, 1). Le vendeur doit
s’abstenir de lout dol (purgari dolo malo) , livrer la possession
k l’acquéreur, et garantir ce dernier contre toute
éviction. Quant à l’acheteur, il est tenu de payer le prix de
la vente. Nous allons étudier les diverses particularités que
ces obligations peuvent présenter dans la vente consentie
par le premier créancier hypothécaire.

A. Obligation de s’abstenir de tout dol. — Le créancier
vendeur doit agir de bonne foi, « dolum malum abesse
prwstare débet » ; c’est le droit commun de tous les contrats
bonas fidei. La loi 11 § 16 (Dig. XIX. I) en fait l’application
à la vente d’un bien hypothéqué : « dolum plané
creditor prmstabit : denique etiam repromitlit de dolo,sed
etsi non repromiserit, sciens tamen sibi non obligatam,
vel non esse ejus qui sibi obligavit, vendiderit, tenebitur
ex empto, quia dolum eum prmtarc ostendimus. » Ainsi
sans difficulté aucune (plané, dit Ulpien) , le créancier doit
répondre de son dol comme tout autre vendeur, et l’acheteur
aura contre lui Vactio ex empto. La même solution
est donnée par l’empereur Gordien dans la constitution 2
(Cod.VÏII.46).

IL Obligation de livrer. — Le créancier vendeur doit
livrer la chose engagée, ou, sll ne là possède pas, céder
l’action hypothécaire : « Creditor ^ qui jure suopignus distrnMttptssûumcedeW
si pignus possîdet, iraderéuttyùe
débetpossessionem. » (PâuL ; L. 13. Dig. XX.
S). Les principes ordinaires de la vente sont applicables ;
DROIT DE VEAURE OU JUS DISTRAHENDI. 4 !»
il suit de là (voir § 41. Institutes de Justinien,, De rerum
divisionej que jusqu’au paiement il n’y a pas eu d’aliénation,
que le débiteur est resté propriétaire du gage, et
que le créancier a conservé son hypothèque. Mais quand le
prix a été payé, il peut exister encore des rapports d’obligation
purement personnels entre le créancier et le débiteur,
mais il n’y a plus âereiobligation d’hypothèque (10).
Ce qu’il y a de particulier ici, c’est que le créancier hypothécaire
vend et aliène une chose qui ne lui appartient
pas (Institutes de Justinien, § 1, Quib. alien. licetvelnon.
« Creditor, dit le jurisconsulte Ulpien, ^Z^HWS vendendo,
causant dominii proestat, quant ipse non habuit » (L. 4G.
Dig. XLL 1). Comment cela s’explique-l-il ? L’idée d’un
mandat donné par le débiteur propriétaire vient tout naturellement
à l’esprit. « Le créancier, dil fort bien Van
Wetter, apparaît comme le représentant du débiteur, en
vertu de la faculté d’aliéner contenue dans l’hypothèque. -
Cette idée est conforme aux textes deGaïus et de Justinien
(Gaïus., C. IL § 64 ; Inst. Just., § 1 précité)  : « Hoc forsitan
ideo videtur fieri quod voltmtate débitons inlclligitur
pignus alienari, qui ab initio pactus est ut liceret
creditoripignus vendere, si pecunia non solvattir. » Bien
plus, Paul assimile en termes formels le créancier hypothécaire
à un mandataire ou procurât or: « Quod creditor
agit pro co habendum est ac si debitor per procuratorem
egisset » (L. 29, Dig. X. 2). Cette explication, donnée
par tous les jurisconsultes romains, est encore admissible,
quand les parties n’ont rien dit sur la faculté de vendre
 ; on peut prétendre alors qu’il y a un mandat tacite
d’aliéner résultant de la concession même de l’hypothèque.
Biais quand le jus distrahendi est devenu, sous Justinien,
un attribut essentiel de l’hypothèque, si les parties
(10). Jourdan, loc. cit., p. 3.'î2.i50 DROIT ROMAIN.
ont ajouté au pacte d’hypothèque une convention formelle
destinée à l’exclure, il est difficile de s’en tenir à
l’idée du mandat, puisque ce n’est plus voluntale mais
contra voluntatem débitons que la vente aura lieu après
la triple dénonciation exigée par la législation impériale.
II serait peut-êtic plus exact de dire, dans ce cas, que le
créancier hypothécaire xenàjure proprio et non plus/wocuratorio
nomine (11).

C. Obligation de garantie. — Les jurisconsultes romains
ont fait une distinction très importante :

La vente peut avoir eu lieu « .jure communi », conformément
au droit commun ; le créancier n’a pas dit à l’acquéreur
qu’il était créancier hypothécaire ; il a vendu la
chose comme lui appartenant ; dans ce cas, il faulappliquer
purement et simplement les règles du contrat de vente,
i,ous l’empire desquelles le créancier s’est placé en parfaite
connaissance de cause ; en conséquence, l’obligation de
garantie lui incombe comme à tout autre vendeur, et il
peut être poursuivi par Vactio empti ou Factio ex stiputatu
duploe, s’il n’a pas réussi à empêcher l’éviction,

La vente peut avoir eu lieu « jure créditons » ; le créancier
n’a pas dissimulé la qualité de son droit ; il a dit à l’acquéreur
: je suis créancier premier en rang, j’ai donc le
droit absolu de vendre le gage à rencontre du débiteur et
(il). Van Wcller, Cours de droit romain, I, § 466, p. 564. —Contra :
Jourdan, Hypothèque, p. 527. Cet auteur soutient que, h toutes les
époques de la législation romaine, le créancier n’agit pas en vertu d’un
mandat, moi » jure proprio. Il s’appuie notamment sur la loi 7, §6. Dig.
XLl. 4, et fait le raisonnement suivant ; « Le mandataire infidèle ne transfère
pas la propriété de la chose vendue ; or. Je créancier qui vend frauduleusement
n’en rend pas moins l’acheteur propriétaire ? donc le créancier
vendeur n’est pas un mandataire. » — Cet argument, qui prouve simplement
qu’il y a une différence, quant aux effets, entre le mandat de
droit commun et le mandat donné au créancier hypothécaire, ne saurait
prévaloir contre les textes si formels des jurisconsultes romains.DROIT DE VENDRE OU JUS DISTRAHENDI. 51
des créanciers postérieurs. L’acheteur compte sur la véracité
de cette déclaration ; le créancier doit la garantir, mais
c’est tout. Son obligation de garantie est beaucoup moins
étendue que celle d’un vendeur ordinaire ; il ne répond
que des évictions qui résultent d’un défaut de droit en sa
personne, et qui n’auraient pas pu se produire si sa déclaration
eût été exacte ; mais il n’est pas garant des évictions
qui se produisent par suite d’un défaut de droit en
la personne du constituant (12).

Celte doctrine résulte de la combinaison de trois textes
que nous allons analyser :

1° Dans le premier (L. 59. § 4. Dig. XVII. 1) le jurisconsulte
Paul se pose deux questions : a Si l’acheteur est
évincé, le créancier vendeur a-t-il un recours contre le
débiteur constituant ? b Faut-il pour cela distinguer,
suivant que la vente a été faite « jure communi » ou « jure
créditons » ? Paul ne répond qu’à la première : le créancier
aura un recours contre le débiteur, s’il n’a pu conserver
le prix qui avait servi à le désintéresser, c’est-à-dire s’il est
tenu de garantir l’acquéreur contre les suites de l’éviction ;
mais quand le créancier est-il garant ? C’est ici que Paul
devait placer la réponse à sa seconde question ; il devait
dire : il y a intérêt à distinguer suivant que le créancier a
vendu « jure communi » ou « jure pignoris », parce qu’il
doit la garantie (de droit commun)  dans le premier cas, et
ne la doit pas dans le second.
(12) Cette distinction, fortement démontrée dans l’excellente dissertation
de M. Labbé sur la garantie, p. *i et e., a été adoptée par la majorité
des auteurs. Van Welter, loc. cit., 1.1, p. 565, la reproduit en ces termes:
« Ce n’est que dans certains cas spéciaux que le créancier est personnel"
lement soumis a la garantie envers l’acheteur évincé, a savoir: (a)  s’il a
vendu la chose comme sienne et non comme créancier hypothécaire ; car.
vendant en son nom propre, il est tenu Comme un vendeur ordinaire '
(A) sll n’était pas créancier premier en rang, et que l’éviction provienne52 DROIT ROMAIN.
2° Cette réponse que les commissaires de Justinien ont
dû retrancher sans s’apercevoir qu’ils mutilaient le texte,
nous la trouvons dans la loi 11 § 16 (Dig. XX.I). Ulpien
veut comparer la situation d’un vendeur ordinaire et celle
du créancier qui vend le gage. Le créancier, dit-il, comme
tout autre vendeur, doit agir loyalement ; il doit répondre
de son dol alors même qu’il ne s’y serait pas engagé expressément
(13)  ; nul ne saurait se soustraire à une obligation
aussi équitable. Quant à la garantie, Ulpien ne parle que du
cas où le créancier a vendu jure créditons ; s’il avait vendu
jure commimi, il serait un vendeur ordinaire et devrait la
garantie de droit commun ; c’est l’évidence même ; mais
quand il a vendu jure créditons, c’est bien différent ; il
ne doit pas la garantie, « non tenetur née adpretium
restituendun. ex empto actione creditor ». De quelle garantie
s’agit-il ? Évidemment de la garantie de droit commun
que doit un vendeur ordinaire, et qu’il devrait luimême,
s’il avait vendu jure commuai (14).

3° Des deux textes précédents il résulte donc que le
créancier, qui a vendu jure pignons, n’est pas tenu de la ga^
rantie ordinaire ; mais faut-il en conclure qu’il ne doit jadu
créancier antérieur, auquel cas l’éviction lui est imputable, » Voir
dans le même sens Jourdan, Hypothèque, p. 533 et s.(13) Voir plus haut, page 47, § 4, lettre A.(44) Bonjean est d’un avis contraire : selon lui, le créancier vendeur est
toujours tenu de la garantie envers l’acquéreur, sauf son propre recours
contre celui qui a constitué le gage (Traité des actions, tome II, p. 484).
M. Bonjean cite à l’appui de sa manière &-, voir la loi 22, § 4, Dig. XIII,
7 ; mais il suffit lie lire ce texte avec attention pour s’apercevoir qu’il
s’occupe du cas exceptionnel ou le créancier gagiste a formellement promis
de garantir l’acquéreur en répondant a la stipulatio duptx. Le principe
est que le créancier ne doit pas la garantie de droit commun ; mais
rien ne s’oppoae à ce que celte garantie soit stipulée. 11 parait même que
cette stipulation se renouvelait fréquemment dans la pratique ; c’est ce
qui explique que M. Bonjean ait pris l’exception pour la règle.DROIT DE VENDRE OU JUS DISTRAUENDI. 53
maïs garantir l’acquéreur contre les suites de l’éviction ?Le
contraire semble formellement résulter d’une constitution
de l’empereur Alexandre, qui soumet le créancier vendeur
à une garantie toute spéciale, moins rigoureuse que celle
qui incombe à tout vendeur d’après les règles normales
de la vente. « Hoc utique, dit le rescrit, prestare débet se
potiorem esse coeteris creditoribus » (L. 1, Cod. VIII. 46).
Le créancier doit indemniser l’acheteur de toute éviction
qui a sa cause dans la faiblesse de son propre droit (15).
« Il garantit son droit de vendre en tant que créancier, dit
fort exactement M. Labbé, son droit de transférer à l’acheteur
la propriété telle quelle de l’auteur de l’engagement,
rien de plus (16). »

L’acheteur ne pourra donc pas agir en garantie contre
le créancier, s’il est évincé par suite d’un défaut de droit
en la personne du constituant. Mais sera-t-il dépourvu de
tout recours ? Non ; le créancier doit lui céder l’action qu’il
aurait eue contre son débiteur, s’il eût été lui-même
évincé de la possession de la chose engagée, ou déclaré
garant de l’éviction subie par l’acheteur. Cette action est
Vactio pigneratitia contraria : « Cui enim oequum non
videbitur, vel hoc saltem consequi emptorem, quod sine
dispetidio créditons futurumest ? » (L. 33. Dig. XXI.2). La
cession en est éminemment juste, puisqu’elle ne porte
aucun préjudice au créancier. Cette première voie de
recours ne sera pas la seule. L’acquéreur pourra agir con(45) 
Vernet, dans son Traité des obligations en droit romain, p, 94, a
soutenu uno théorie diamétralement opposée a celle de M. Bonjean,
énoncée dans la note précédente. A son avis, le créancier ne doit jamais
garantie à l’acquéreur. Celte opinion nous parait tout a fait insoutenable
en présence du rescrit de l’empereur Alexandre, qui implique nécessairement
de la part du créancier l’obligation de prouver la supériorité de
son droit à rencontre des autres créanciers.. (16) Labbé, De ta Garantie, p. 38 et 45.51 DROIT ROMAIN.
tre le débiteur constituant par une actio empti utilis ;
cette action est accordée par Hermogénien dans l’hypothèse
d’un pignus in causa judicati captum ; mais il n’y a
pas de raison pour établir une différence entre ce cas et
celui d’un pignus conventionale (L- 74. § i. Dig. XX !, 2)  :
« Ex empto contra eum, quipretioliberatus est, non quanti
interest sed depretio dumtaxat ejusque usuris habita ratione
fructuum dabitur. »

Ainsi se trouvent justifiées nos trois propositions : a) 
il faut distinguer la vente faite jure communi de celle
consentie/M ;*/ ? créditons ou pignoris ; b)  le créancier qui
vend jure communi est tenu de la garantie de droit commun
 ; c)  le créancier qui vend jure pignoris n’est soumis
qu’aune garantie restreinte ; dans ce dernier cas, si le
créancier n’est pas garant, il doit céder Vactio pigneratitia
contraria à l’acheteur évincé, qui pourra, en outre,
recourir contre le constituant par une actio empti utilis.

D. Obligation de payer le prix. — L’acheteur doit
verser le prix intégral de la vente entre les mains du
créancier vendeur (17)  ; il ne peut se bornera lui payer le
montant de sa créance ; rien ne l’y autorise. Il ne connaît
pas le débiteur, et, s’il lui remet l’excédent du prix de la
vente sur la dette garantie, il s’expose à un recours, soit
des créanciers postérieurs lésés par l’insolvabilité du débiteur
qui a dissipé cet excédent, soit du créancier vendeur
lui-même, s’il avait d’autres créances chirographaires,
garanties par le droit de rétention de l’empereur Gordien.
L’acquéreur doit donc payer tout le prix au créancier vendeur
 ; bien plus, il peut forcer ce dernier à le recevoir.
Ulpien, après nous avoir dit que le créancier hypothécaire,
qui a vendu, est responsable du superfluum envers le débiteur,
ne lui reconnatt pas la faculté d’obliger ce débiteur
(17) Jourdan, Hypothèque, p. 527.DROIT DE VENDRE OU JUS DISTRAHENDI. 55
à accepter une délégation du prix, à concurrence de ce
superfluum : « Creditor judicio, quod de pignore dato
proponitur, ut superfluum prctii cum usuris restituât,
jure cogitur, nec audiendus crit, si velit emptorem dekgare,
quum in venditione, quoe fit, ex facto suum creditor
negotium gerat. » (L. 42 Dig. XIII. 7). Le judicium,
dont parle ce texte, est Vactio pigncratitia directa, que
le débiteur intente contre le créancier vendeur pour
obtenir de lui Ja restitution de l’excédent. Pourra-t-il
l’exercer, dès que l’aliénation du gage a eu lieu, mais
avant que l’acquéreur ait payé son prix ? Il n’est pas
possible d’admettre que le créancier vendeur puisse être
forcé de restituer ce qu’il n’a pas reçu. Toutefois le débiteur
ne sera pas sans ressource contre le créancier négligent,
qui ne se fait pas payer ; il peut obtenir par Vactio
pigncratitia directa la cession des actions qu’il a contre
l’acquéreur ; mais si elles sont inefficaces, le créancier qui
aura laissé survenir l’insolvabilité sera responsable de son
inaction. « Arbitrer, dit Ulpien, non esse urgendum ad
solutionem creditorem, sed aut exspectare debere debitorem,
aut, si non exspectat, mandandas eiactiones adversus
emptorem, periculo tamen venditoris. » (L. 24 § 2. Dig.
xin. 7.) 
CHAPITRE IV
DROIT DE SE PAVER SUR LE PRIX !
Lorsque l’acheteur a exécuté son obligation, et a payé
son prix, le troisième avantage du droit de préférence,
celui qui est la fin et le but de l’hypothèque, pourra enfin
êtrf exercé par le premier créancier hypothécaire. Deux
hypothèses peuvent se présenter:

A. Première hypothèse : — Le prix est inférieur à la
créance du vendeur : La vente et l’aliénation faites par le
premier créancier libèrent la chose vendue ; mais les rapports
personnels subsistent (1 ). L’excédant de la créance
garantie sur le prix de vente pourra être réclamé par voie
d’action personnelle contre le débiteur et sesfidéjusseurs :
« llypothecis venumdatis, inid quoddeest, adversus reum
vel fldejussorem ejus actio çompetii » (L. 9. § 1- Dig.
XX. S et L. 30. Coà\ VIII. 28). Ici s’élève une question
délicate, mais dont l’intérêt est plutôt théorique que pratique.
Le créancier premier en rang, qui n’est pas entièrement
payé, peut vouloir renouveler sa prétention hypothécaire
contre son propre acquéreur. Il est certain qu’il
devra perdre son procès ; car la vente implique nécessairement
iine renonciation à l’hypothèque et le droit hypoIhécaire
est épuisé.Mais l’action hypothécaire est-elle éteinte
ipsojttréme$ceptiom^e ?l^lo\(i%i î%, XX. 6) sem(1) 
Si l’argent qui provient de la vente ne suffit pas pour acquitter lu
dette du premier créancier, le droit de pignus n’en est pas moins éteint ;
niais l’obligation personnelle du débiteur continue de Bubsistor. Maynz,
Court de droit romain, i. I, § 247, p. 787,DROIT DE SE PAYER SUR LE PRIX. 57
ble imposer la seconde solution ; elle est ainsi conçue : « Si
in venditione pignoris consenserit creditor…, dicendum erit
pignus liberari,nisi salvâ causa pignoris sui consensit (nom
soient multi salvâ causa pignoris sui comcntire) , Sed et
siipse vendiderit creditor, sic tamen venditionem fecit, ne
disccderet a pignore. nisiei satifiat% dicendum erit exceptionem
einon nocere. » « Si le créancier a autorisé l’aliénation,
il faut dire que la chose engagée est libérée, h
moins qu’il n’ait consenti que sous la réserve de son gage.
Pareillement, si le créancier aliène lui-môme la chose,
mais stipule le paiement intégral de sa créance, comme
condition de sa renonciation, il faut dire que l’acheteur
ne pourra lui opposer aucune exception (2). » —
Dans ce texte, Ulpien suppose d’abord une vente faite
par le débiteur consensu créditons ; il est évident que
le créancier ne peut pas honnêtement demander que le
fonds vendiï 'ui soit délaissé par l’acquéreur (L. 8 § 6.
Dig. XX. 6) (3). Si donc il intente contre lui l’action
hypothécaire, il sera repoussé par l’exception tirée de sa
renonciation à l’hypothèque, exceptionenisi voluntate creditoris
veniit (L. 11 § 9 Dig. h. t.) , à moins que, tout en
consentant à la vente,.il n’ait formellement réservé son
hypothèque, auquel cas il pourra répondre par une replicatio
pignoris reservati, sous la forme usuelle d’une replicaiio
doli.hu texte ajoute qu’il faut assimiler la vente faite
par le débiteur consentiente creditore à la vente faite par
le créancier lui-même ; celle-ci fait aussi présumer de sa
pari une remise de l’hypothèque. Toutefois, le créancier
vendeur » qui, incomplètement désintéressé, voudrait intenter
de nouveau l’action quasi-servienne contre son propre
acquéreur, n’aura à craindre aucune exception, s’il
(2) Schilling, trad. Pellat, p. 95.(3) V. plus haut pages 40 el 41.58 DROIT ROMAIN.
s’est formellement réservé son droit hypothécaire jusqu’à
parfait paiement ; d’où l’on peut assurément conclure que,
sans cette réserve formelle, c’est par voie d’exception que
le créancier hypothécaire serait repoussé (4).

B. Seconde hypothèse : — Le prix de la vente est supérieur
à la créance du vendeur ; dans ce cas, le premier
créancier doit rendre compte au débiteur ou aux créanciers
postérieurs de l’excédent du prix sur sa propre créance. Le
débiteur peut en réclamer la restitution par C actio pigncratitia
directa (L. 24 § 2. Dig. XI11. 7) , si les créanciers
postérieurs ne réclament pas ou s’il n’en existe point.Mais,
quand il y a d’autres créanciers hypothécaires, qui, prévenus
de la vente, veulent faire valoir leurs droits sur Fhyperoc/ta,
comment s’y prendront-ils ? Les textes nous disent
bien que le premier créancier désintéressé doit distribuer
l’excédent aux créanciers inférieurs dans leur ordre respectif,
« quod superfluum ex anteriore creditore accepit,
hoc secundocreditori restituât » (L. 12. § fi. Dig. XX. 4.)  ;
mais ils ne parlent pas du moyen par lequel les créanciers
pourront réclamer ce qui leur est dû. En général, on est
d’accord pour reconnaître qu’ils n’auront qu’une action
personnelle. La vente a purgé la chose de toutes les hypothèquesqui
la grevaient ; il n’y a plus de droit réel au profit
des créanciers postérieurs, plus d’obligatio rei, en conséquence
plus d’action réelle. Mais quelle est l’action personnelle
qui leur est accordée ? Les glossateurs croyaient
qu’ils pouvaient exercer une actio in factum ; mais il semble
plus conforme à l’esprit général du droit romain dédire
que les créanciers postérieurs usaient de l’aclio pigneratitia
directa exercée utilitatis causa, Leur droit hypothécaire
s’est en quelque sorte transporté sur la créance du
débiteur contre le premier créancier, créance qui a pour
(i) , Jourdan, Hypothèque,^ 5(4DROIT DE SE PAYER SUR LE PRIX. 59
objet Fhyperocha. A l’hypothèque primitive, qui reposait
sur la chose vendue, a succédé un nouveau droit qui porte
sur cette hyperocha, une espèce de pignus nominis, dont
l’effet naturel est de rbnctr aux titulaires de ce pignus
l’action de la créance engagée en vertu d’une cession tacite
et sous-entendue. « En effet, écrit M. Jourdan, sur
quoi porte le droit hypothécaire du créancier postérieur,
Secundus ? Sur une somme d’argent due par Primus au
débiteur ; c’est un pignus nominis, et nous savons que, dans
ce cas, le créancier n’est qu’un cessionnaire de l’action du
débiteur. Primus ne doit donc payer qu’entre les mains
de Secundus, si celui-ci a fait connaître son droit hypothécaire
 ; c’est à Secundus qu’il doit compte de ce qu’il a
reçu (5). » (L. 12. § S précitée). La garantie des créanciers
postérieurs n’est donc pas bien sérieuse ; ils ont exigé du
débiteur une hypothèque pour avoir une sûreté réelle, et
les voilà réduits à une action personnelle, qui sera inefficace,
si le premier créancier devient insolvable, et qui s’éclipsera
même complètement, si, ignorant leur existence,
il a restitué de bonne foi l’excédent au débiteur.

Quelle que soit l’insuffisance de la sanction, la responsabilité
du premier créancier n’en existe pas moins ; il doit.
rendre compte aux créanciers inférieurs de l’excédent du
prix de vente, et il doit le leur distribuer dans l’ordre de
leurs hypothèques respectives, « Quand il a vendu la
chose, dit M. Accarias, Use paye de ses propres mains, et,
s’il reste un excédant, c’est lui-même qui est chargé de le
distribuer aux créanciers subséquents selon leurs rangs
respectifs (6)  ». Le premier créancier joue le rôle de l’adjudicataire,
de l’acquéreur ou de la caisse des dépôts et consignations
dans notre procédure d’ordre ; c’est contre lui
(5). Jourdan, loc. cit., p. 661. — Maynz, loc. eit », t. I, p. 788,
(fi). Accarias, Précis de droit romain, t. I.00 DROIT ROMAIN.
qu’auraient été délivrés les bordereaux de col location, s’il
en eût existé dans la législation romaine. Cette comparaison
nous montre que l’idée du droit de préférence, tel
que nous le concevons aujourd’hui, s’est fait jour dans
le droit romain. Les créanciers subséquents sont en présence
du prix ; ils n’ont plus l’action hypothécaire mais
l’hypothèque n’a pas disparu tout entière ; elle s’est seulement
transformée pour se produire à l’état de droit de
préférence sur ce prix que détient le premier créancier.
Sans doute la garantie n’est pas en rapport avec l’importance
du droit, mais ce droit existe. Si Secundus se fait
connaître, Primus lui doit compte de l’excédent, disen t
les textes. S’il y a un nouvel excédent après le paiement
de Secundus, c’est à Tertius qu’il devra être attribué,
pourvu qu’il se présente, se manifeste en temps utile.
Tous les interprètes du droit romain semblent d’accord
sur ce point. Le savant doyen de la Faculté de Paris, Pellat,
nous donne une analyse de ce que l’on peut considérer
comme l’origine rudimentaire, le germe de la procédure
d’ordre : « Quand le premier créancier a vendu et
s’est payé sur le prix sans l’épuiser entièrement, celui qui
le suit et qui se trouve actuellement en première ligne
peut réclamer l’excédent et se payer à son tour là-dessus.
Vient maintenant le créancier le plus proche, et ainsi de
suite jusqu’à l’épuisement du prix, et alors l’hypothèque
des créanciers suivants leur devient inutile (7). »

En résumé l’aliénation faite par le premier créancier
n’éteint que le droit de suite, c’est-à-dire le droit d’inquiéter
Pacquéreur, et de lui faire subir l’éviction (%). La
vente purgé les hypothèques, dirions-nous sous l’empire
(î) Pelât, Traduction du cours de droit romain, publié par Marezoll,
% 116, p. 310.
(8) Maynz, loc. cit., p. 786.DROIT DE SE PAYER SUR LE PRIX. 61
de notre loi actuelle. Mais le droit hypothécaire n’a pas
complètement disparu, il y a plutôt une transformation
de l’hypothèque, qui ne repose plus désormais que sur le
prix et vient s’y exercer à l’état de droit de préférence.
En d’autres termes, nous sommes amené à reconnaître ici
une survivance du droit de préférence au droit de suite.
L’action hypothécaire est-elle éteinte ipso jure ou
èxceptionis ope ? Nous croyons que le tiers acquéreur
devait la repousser à l’aide de l’exception « nisi ab eo rcs
emrta est, cui ante erat obligata ». C’est là une solution
analogue à celle que nous avons donnée dans l’hypothèse
précédente, en nous appuyant sur la loi 4. § 1. Dig. XX. 6.
L’aliénation du gage par le premier créancier n’éteint
ipso jure ni l’action hypothécaire des créanciers postérieurs
ni celle du premier créancier lui-même, s’il n’est
pas complètement désintéressé. Dans les deux cas, l’action
hypothécaire est repoussée au moyen d’une exception:
s’il s’agit du premier créancier, c’est l’exception tirée de la
remise de l’hypothèque ou l’exception de dol ; s’il s’agit
des créanciers postérieurs, c’est l’exception « nisi abeo rcs
empta est, cui ante erat obligata ».

CHAPITRE V
DROITS DES CRÉANCIERS POSTÉRIEURS
ç £« • „ Dans quelle mesure les créanciers postérieurs
peuvent-Ils jouir des avantages du droit de préférence
par hypothèque ?

Les créanciers postérieurs ont le jus possidendi ; ils
peuvent se faire mettre en possession par l’action hypothécaire,
mais leur situation est précaire, car ils peuvent
être dépouillés parle créancier premier en rang. <» Si cum
possessore creditor secundus agat, recte aget et adjudicari
ei potèrithypotheca, ut tamenprior cum eo agendoauferat
eirem » (L. 12. Dig. XX. 4). Us ontle droit de vendreet
aliéner ; mais l’aliénation qu’ils effectuent n’assure pas le
droit de l’acquéreur qui pourra être évincé par le premier
créancier (L. 1 Dig. XX. S). Enfin, ils ont le droit de demander
compte au premier créancier vendeur de l’excédent
du prix sur sa créance (L. 12 § S Dig. XX. 4). Toutes ces
solutions ont été données précédemment avec des développements
qui nous dispensent d’y insister à nouveau (1 )  ;
mais il était utile de les réunir pour montrer qu’elles se
groupent autour d’une idée générale, d’un principe juridique
fondamental, dont voici la formule : L’hypothèque
confère à tout créancier, quel que soit son rang, le droit
actuel d’intenter l’action hypothécaire contre tout tiers
détenteur, de vendre et aliéner la chose pour se payer
sur le prix. Ce droit, opposable à tous, est anéanti quand
il vient contrarier les intérêts du premier créancier. Bien
(i) Voir plus haut pages 29, 38 et 57*DROIT DES CRÉANCIERS POSTÉRIEURS. 63
tpie, vis-à-vis des tiers, les créanciers postérieurs aient le
droit de revendiquer la chose et de la vendre, les dispositions
qu’ils ont pu se permettre sont non avenuesà l’égard
du premier créancier (2).

Ce principe a été contesté. Certains auteurs allemands
ont soutenu que le créancier postérieur n’avait qu’un droit
conditionnel, subordonné au paiement du premier créancier
(3). Cette doctrine se fonde sur deux textes que nous
allons analyser :

A. — Le premier est une loi d’Africain renommée pour
sa difficulté (L. 9. § 3. Dig. XX. 4). Il paraît décisif. Deux
créanciers, Titius, puis Moevius, ont obtenu de Titia une
hypothèque sur un bien d’autrui, qu’elle acquiert postérieurement.
La débitrice aliène le bien hypothéqué (elle le
constitue en dot à son mari avec estimation : ce qui équivaut
à une aliénation complète en vertu du principe :
xstimatio facit venditionem). Africain dit que, malgré le
désintéressement de Titius, l’hypothèque de Moevius ne
sera pas confirmée, parce que la chose n’est plus, h ce
moment, dans le patrimoine de Titia : « Si soluta sit pecunia
Titio, nonideomagisMceviipignus convalescereplacebat
 ; tune enim, priore dimisso, sequentis confirmatur
pigrius, quum rcs in bonis débitons inveniatur. » La conclusion
du texte est donc la suivante : quand deux hypothèques
ont été constituées successivement sur un même
bien, la seconde est conditionnelle ; son existence est
subordonnée au désintéressement du premier créancier ;
c’est à cette époque, c’est-à-dire lors de la réalisation de
(2) Maynz, Cours de droit romain, tome I, § 250. — Jourdan, Hypo*
thi}quc,p. 458.(3) Dernburg, Das Pfandrccht, c. H, § 160, in principio. — Sintcnis,
I c, § « S. — En notre « en », Maynz, toc. cit., I, §250, — Van Wctter,
Cours de droit romain, I,§ tt’6. — Wasgerow, I, §388. — Jourdan, toc.
cit., p. 657 et ».64 DROIT ROMAIN.
la condition, que doivent se trouver réunis les éléments
essentiels à sa validité ; et spécialement il faut que
la chose soit in dominio, ou au moins in bonis débitons.


Cette interprétation serait irréfutable, s’il s’agissait ici
d’une hypothèque concédée à Titius et à Moevius dans les
conditions ordinaires ; mais Africain, remarquons-le bien,
parle d’hypothèques consenties sur un bien d’autrui, et
les principes sont bien différents. La convention par
laquelle un débiteur concède une hypothèque sur un bien,
qui ne lui appartient pas, est immédiatement et à jamais
nulle : « Serviana actio cvidenter déclarât, jure pignoris
teneri non posse, nisi qioe obligantis in bonis fnerunt, »
(L. 6. Cod. VIII. 16). Elle ne peut être confirmée par cette
circonstance, que le débiteur est devenu plus tard propriétaire
de la chose hypothéquée ; en droit rigoureux,
ipso jure, l’hypothèque ne vient pas frapper la chose le
jour où elle entre dans son patrimoine ; mais le préteur
adoucit la rigueur des principes en accordant au créancier
une action hypothécaire utile : « rem aliénant pignori dedisti,
deinde dominas rei ejus esse coepisti ; datur utilis
actio pignoratitia crcditoti » (L, 41. Dig. XIII. 7). Papinien
nous dit que cette concession sera pourtant accordée
avec difficulté, si le créancier n’a pas ignoré que la chose
était à autrui, « difficiliuscreditori, qui nonignoravit aiienum,
utilis actio dabitur » {L. 1 pr. Dig. XX. 1). Le préteur
devait donc procéder à une enquête, et n’accorder
l’action quecognitâ causa, S’il y a deux créanciers, il ne
la donnera à Secundus qu’à deux conditions : 1* si Primus
a été désintéressé ; 2° si, a ce moment, la chose est « in
bonis débitons » ; c’est que le préleur ne veut accorder
l’action utile que si elle est équitable, et elle ne le sera
qu’après le paiement de la première créance.
DROITS DE CRÉANCIERS POSTÉRIEURS. 65
appliquons ces idées à notre espèce : Titia a engagé
un bien d’autrui au profit de Titius et de Moevius ; ni l’un
ni l’autre n’ont acquis une hypothèque valable, parce que
Titia n’était pas propriétaire ; Titia acquiert ensuite ce
bien. Titius, créancier premier en date, pourrait demander
l’action utile ; mais il est désintéressé. Moevius pourrat-il
l’obtenir ? Nous savons que deux conditions sont exigées:
1° le désintéressement du premier créancier ; il a
eu lieu dans l’espèce ; Titius a été payé ; 2° l’existence de
la chose dans le patrimoine du débiteur ; cette seconde
condition n’étant pas remplie vis-à-vis de Moevius, le préteur
lui refusera l’action utile.

Voilà le sens exact « lu texte. iNous voyons qu’il s’occupe
d’une hypothèse toute spéciale, où ni le premier ni le second
créancier n’ont une véritable hypothèque ; l’argument
que la doctrine opposée veut en tirer n’a doncaucune
valeur.

2° Toutefois, en vertu du principe de la liberté "des
conventions, il est permis de stipuler que la seconde hypothèque
sera subordonnée à la condition du désintéressement
du premier créancier. La loi 14 § 2 de Gaïus
(Dig. XX. 1) ne dit pas autre chose, et c’est en vain qu’on
l’invoque pour soutenir qu’en principe le créancier postérieur
n’a qu’une hypothèque conditionnelle. Le jurisconsulte
cite deux conventions un peu olrtérentes ^ui
aboutissent au même résultat ; le second Créancier aura
une hypothèque subordonnée au paiement du premier :
I* si le débiteur lui a expressément déclaré « rem mse
obligatam ut sit hypothecx id quod piuris est, autsolidtim,
cum primo debiio res libemta fuerit », que l’hypothèque
porte actuellement sur ce dont la chose excède la
somme due en premier lieu, ou sur la totalité de la chose,
lorsqu’elle sera affranchie de la première dette ; 2° s’il av .
66 DROIT ROMAIN.
été simplement convenu que l’excédent serait hypothéqué.


En dehors de toute convention, l’hypothèque du créancier
postérieur n’est donc pas conditionnelle, et notre formule
est parfaitement exacte. Cependant, en pratique, il
sera assez rare qu’un créancier postérieur use des avantages
du droit hypothécaire avant le désintéressement du
créancier préféré. Il n’osera pas se faire mettre en possession
de la chose, parce qu’elle peut lui être enlevée par le
premier créancier ; il n’osera pas vendre parce que la vente
l’exposerait à la garantie, puisque « pr&stare débet se esse
potiorcm cseteris creditoribus ». En général, l’existence du
premier créancier lui aura été révélée par le débiteur
constituant, qui est tenu de l’avertir sous peine d’être
poursuivi et puni comme stellionnataire (voir loi 12 §2 de
Gaïus, Dig. XX. 1). Il attendra donc que le premier créancier
ait vendu et exercé son droit hypothécaire pour faire
sa réclamation et lui demander compte de l’excédent du
prix de vente sur sa créance. C’est en définitive à cet espoir
de profiter éventuellement de l’hyperocha, que se
réduisent, en fait, les avantages des créanciers hypothécaires
inférieurs.

§ 3. — Moyens pour les créanciers postérieurs de s’assurer
la plénitude des avantages du droit de préférence
par hypothèque.

Une telle garantie peut être efficace, si les créanciers
inférieurs exercent un contrôle sérieux sur les opérations
de la vente ; mais le premier créancier n’était pas tenu, en
droit romain, d’avertir les autres créanciers qu’il allait
mettre le gage en vente, et, de plus, il était absolument
libre de choisir, à son gré, le moment de l’aliénation. « A
cet égard, dit M. Maynt, les autres créanciers ne peuvent
DROITS DES CRÉANCIERS POSTÉRIEURS. 67
exercer aucune pression sur lui ; il est le maître absolu
de choisir le moment qui lui parait opportun pour procéder
à la vente (4). « Cette liberté complète, ce pouvoir exorbitant,
accordés au premier créancier, étaient la source de
dangers et d’abus fort regrettables. Deux cas pouvaient se
présenter.

A. — Le premier créancier pouvait consentir une aliénation
précipitée. Peu lui importe en effet que la chose
hypothéquée se vende à un prix plus ou moins élevé,
pourvu que le paiement de sa créance soit assuré. Ce qu’il
veut, c’est que l’aliénation du gage produise une somme
égale au montant des sommes qui lui sont dues, puisque
leur remboursement intégral doit être effectué sur le prix
du gage, préférablement à toutes les autres dettes garanties
par le même bien. On comprend donc très bien que
le créancier premier en rang se hâtera de vendre, dès
qu’il trouvera l’occasion de réaliser une somme suffisante
pour le désintéresser. Les circonstances sont peut-être
bien défavorables ; 11 s’agit d’un fonds de terre et une
crise économique quelconque, provoquée par une guerre
ou toute autre cause, a amené une grande dépréciation
des immeubles ; il s’agit d’un esclave, et l’augmentation
du nombre des esclaves, par suite d’une expédition heureuse,
a fait considérablement fléchir leur valeur vénale.
Dans ces cas, comme dans toutes les variations économiques
produites par l’invariable loi de l’offre et de la demande,
il ne faudrait peut-être que quelques jours « l’attente,
pour que la hausse des biens engagés permit d’en
retirer un prix plus rémunérateur et de rembourser tout
ou partie des créances à la garantie desquelles ils ont été
affectés. Les créanciers postérieurs, si fortement tntéres{*) 
Maynt, loc. cit., lt § £50. — L,« pi* cl- 12 pr. Dig., Xtll, 7. —
L. I, Cod. VIII, 45,68 DROIT ROMAIN.
ses à ce que la chose atteigne son maximum de valeur,
vont-ils pouvoir, au moyen d’une dénonciation,
sommer le premier créancier de différer une aliénation,
aussi inopportune ? Non, ils ne le peuvent pas : les textes
sont formels: « Quo minus creditor, quiantea pignus àccepit,
distralial, non offerendo priori debitum, interpellare
nonpossunt. » (L. 3 Cod. VIII. 20.) Vont-ils au moins pouvoir
s’adresser au débiteur et le prier de faire retarder la
vente ? Pas davantage ; car le débiteur est aussi impuissant
qu’eux en présence d’une situation aussi fâcheuse: « Deèitoris
denuntiatio, qui trcditori suo, ne sibi rem pignori
obligatam distrahat, denuntiat, ita demum efficax est, si
universum tant sortis quam usurarum offerat debitum tredhori.
>> (L. 2 Cod. VIII. 29). L’aliénation ne peut être
empêchée que par le désintéressement du premier créancier ;
voilà ce qui résulte bien clairement de ces deux
textes. Le débiteur peut dégager sa chose en payant le
premier créancier, et, comme conséquence de cette libération,
rendre là vente impossible ; les créanciers postérieurs
n’ont que la ressource du jus offerendoe pecunioe. Mais si
ni le débiteur ni les créanciers postérieurs n’ont les capitaux
suffisants à leur disposition, auraient-ils les meilleures
raisons d’espérer un changement prochain dans la valeur
du bien engagé, ils sont obligés de s’en remettre à la
loyauté du premier créancier ; leur dernière ressource
est de faire augmenter le prix de la vente par la concurrence
des acheteurs, si toutefois ils sont avertis j mais
nous savons que la publicité de la vente n’est pas exigée.
B. — A l’inverse,il peut se îalreque le premier créancier
ne Se presse pas de vendre. 11 a entre ses mains un objet
d’une valeur bien supérieure au montant de sa créance,
et il est certain d’être, un jour ou l’autre, intégralement désintéressé.
Soit indifférence, soit malignité, il attend,
DROITS DES CRÉANCIERS POSTÉRIEURS. 69incumbitpignori ; il laisse échapper d’excellentes occasions
d’aliéner le gage et d’en retirer un prix très avantageux.
Le débiteur ou les créanciers hypothécaires postérieurs
pourront-ils argumenter de leurs intérêts méconnus, sacrifiés,
pour l’obliger à vendre ? Un jurisconsulte peu connu,
Atilicinus, reconnaît ce droit au débiteur, mais son opinion
n’a pas été suivie, comme cela résulte de la loi (6 Dig.
XII1. 7) , empruntée à un fragment de Pomponius qui la
reproduit et la repousse. « Atilicinus, ex causa eogendum
creditorem esse ad vendendum, dicit ; » voilà la doctrine
d’Atilicinus, mais le jurisconsulte ajoute : « Quamvis convenerit,
ut fundum pignoratitium tibi vendere liceret, nihilo
magis cogendus es vendere, quia tuâ causa id caveatur….
invitumenim creditorem cogt vendere satis inhumanum
est, » Il serait bien trop dur àe forcer le créancier
à vendre: telle est la justification donnée par Pomponius
du système qu’il adopte, et qui était celui de la majorité
des jurisconsultes. Le débiteur ne peut donc forcer le premier
créancier à aliéner malgré lui (S)  ; les créanciers postérieurs
ne peuvent non plus lui imposer cette obligation
(qualifiée inhumana par Pomponius)  ; il y a là un a fortiori
évident. Pour sortir de cette situation difficile, deux
moyens leur sont offerts : 1" Le débiteur peut aliéner luimême
le gage, bien qu’il soit entre les mains du premier
créancier: « mèliusest dici, dit Pomponius dans la loi 6
précitée, cum qui dederit pignus poste vendere, çf, accepta
pecunia, solvere id quod débeatur ». Ils n’ont qu’à
s’entendre avec lui pour qu’il procède à la vente à la première
occasion favorable, et les désintéresse sur le prix
après le paiement du premier créancier ; 2° le second
moyen offert aux créanciers postérieurs est bien plus avantageux,
parce qu’il n’exige pas le concours du débiteur,
(5) Vcrnet, Théorie des obligations, p. 94.70 DROIT ROMAIN.
sur lequel il peut être souvent imprudent de compter ; c’est
le jusofferendss pecuniae, qui leur permet de désintéresser
Primus et de se mettre en son lieu et place pour exercer
les avantages delà priorité hypothécaire. Ainsi ils pourront
choisir le moment favorable à l’aliénation et obtenir le
maximum de la valeur du gage (6).

De ce qui précède, il résulte que, dans tous les cas, le
créancier postérieur, qui craint une aliénation consentie
dans des circonstances défavorables, peut prévenir ce résultat
par l’exercice ûujûs offerendoe pecunias. En offrant
ail premier créancier le paiement intégral de sa créance
en principal et accessoires, ill’écartera définitivement et
pourra, à son gré, attendre un moment opportun à la
vente ou presser l’aliénation. Voilà pourquoi le jus offerenâi
esl le droit caractéristique de la postériorité. Toutefois
il ne faut rien exagérer. 11 faut surtout se garder de
croire que cette faculté, accordée au créancier postérieur,
de désintéresser celui qui le prime, pour se mettre en son
lieu et place, vienne enlever à sa situation le caractère
précaire qui la distingue dans le système hypothécaire
romain. Allant plus loin, nous pouvons ajouter que l’exercice
de cette faculté est quelquefois périlleux. « La seule
ressource du créancier primé, dit très justement M. Bonjean,
est de désintéresser le créancier antérieur pour se
mettre en sa place ; mais, d’une part, elle peut n’être
qu’une perte nouvelle ajoutée à celle de sa créance primitive
: en effet, après qu’il aura ainsi acheté chèrement
le droit du créancier qui le primait, la survcnance d’un
créancier hypothécaire plus ancien encore, et qu’il ne
connaissait pas, peut, d’un instant à l’autre, le priver de
soin gage où lui imposer la nécessité de nouveaux sacrifieespourlc
conserver, » (Traité des actions, tome II, p. 193.) 
(6) Van Wetlcr, toc. cit., I, § ICC.Conclusion
De l’étude que nous venons de terminer il résulte que
les Romains ont souvent confondu le droit de suite et le
droit de préférence par hypothèque, pour n’en faire qu’un
seul et même droit, ayant pour objet l’acquisition de la
possession, et comme conséquence le jus distrahendi.
Dans le système hypothécaire romain, le droit du premier
créancier se produisait toujours sous la forme du droit à la
possession, sanctionné par l’action quasi-servienne, tant à
l’égard des créanciers hypothécaires inférieurs qu’à l’égard
d’un tiers détenteur quelconque ; puis, ce créancier nanti
procédait à l’aliénation, ou à l’exercice du jus distrahendi,
qui, comme le jus possidendi,esl susceptible d’être exercé
par tous les créanciers hypothécaires, mais ne peut l’être
dans toute son efficacité que par celui qui jouit des avantages
de la priorité. Comme nous Pavons déjà dit (1) , le
droit de vendre et aliéner est, sans contredit, le plus
précieux avantage de la priorité hypothécaire, lorsqu’il y
a conflit entre les différents créanciers, qui ont la même
garantie. Tout l’intérêt se portait de ce côté, et les contestations
qui surgissaient entre ces créanciers au sujet de
la distribution du prix de la vente n’étaient considérées
que comme secondaires ; elles ne pouvaient d’ailleurs s’élever
qu’après le prélèvement parle premier créancier des
sommes qui lui étaient dues en principal et accessoires.
« Voilà pourquoi, dit Bénech, la séparation entre le droit
de suite et le droit de préférence n’est pas dans le droit
romain fortement accentuée, d’autant oue les conflits, qui
ont lieu à raison delà priorité sur le prl:r, sont, comme ceux
qui s’élèvent sur le droit à la possession du gage, des conflits
individuels, de véritables combats judicia'.fth Itv/és en
( !) Voir plus haut, pages 37 et suivantes.
72 DROIT ROMAIN.
champ clos, n’ayant rien de collectif et d’analogue à notre
procédure d’ordre (2). »

Toutefoie il faut se garder de l’exagération ; ce serait
une erreur de croire que la confusion des deux attributs
de l’hypothèque a été absolue. Il est certain, au contraire,
que les jurisconsultes romains eux-mêmes ont admis,
sans peut-être s’en rendre un compte bien exact, la
distinction fondamentale du droit de préférence et du
droit de suite. Nous en avons donné deux preuves bien
frappantes au cours de cette thèse : a)  La première se trouve
dans la note 6 du chapitre premier. Après avoir observé
que le droit de préférence par hypothèque et le droit de
préférence résultant du contrat de pignus avaient même
nature, et que le premier n’était, en définitive, que l’amélioration
du second dans l’intérêt du crédit du débiteur,
H nous a élé facile de montrer que le droit de suite,
qui n’a fait sou apparition dans le droit romain qu’avec
l’action hypothécaire, était historiquement bien postérieur
au droit de préférence, et en conséquence de conclure que
l’existence de ce dernier n’était pas entièrement liée à celle
du droit de suite, b)  La seconde preuve résulte de la situation
qui est faite aux créanciers postérieurs après l’aliénation
du bien hypothéqué par le premier créancier (3) ,
Selon l’expression moderne, la vente a purgé la chose des
hypothèques qui la grevaient ; les créanciers postérieurs ont
perdu l’action quasi-servienne ; cependant leur droit hypothécaire
n’est pas complètement évanoui. Il y a plutôt une
transformation de l’hypothèque, qui s’est transportée sur
le prix de la vente pour s’y exercer à l’état de droit de préférence,
de sorte que omis avons une survie de ce droit
(S) Bênccli, Ou Droit de préférence en matière de purge des hypothèques
iègates, p. 18. f- Donjean, Traité des actions, tome H, p. 194, •**
Van Vvelter, Cours de droit romain, tome î, § 166,
3). Voir plus haut, pages 58 et suiv.CONCLUSION. 73
à l’action hypothécaire ou au droit de suite : « La survivance
du droit de préférence, dit Bénech, sur le prix non
absorbé par le créancier le plus ancien (superfluum ou
hyperocha) h l’action quasi-servienne éteinte par la
vente juridiquement faite, ne saurait être contestée ». (4) 
A ces deux arguments qui, à notre avis, sont décisifs,
nous pouvons en joindre un autre tiré de la matière des
privilèges purement personnels (S). Sans doute, la rubrique
de notre sujet ne concerne que le droit des hypothèques
ou des privilèges réels (hypothèques privilégiées)  ; mais
nous avons surtout envisagé cette étude comme une préparation
à celle du droit français qui s’étend aux privilèges
tout aussi bien qu’aux hypothèques, en sorte que ce ne
sera pas sortir du sujet que d’empiéter un peu sur la matière
des privilégia inter chirographarias actiones. L’argument
est tiré de l’effet de ces privilèges qui ne confèrent
qu’un droit de préférence. Les créanciers, qui ont
un privilégiant personale, priment les créanciers chirographaires,
mais le droit de suite leur est refusé. C’est là
ce qui les caractérise, et ce qui est mis particulièrement
en relief par la rubrique sous laquelle Blondeau fait l’énumôration
de ces privilèges, et qui est ainsi conçue : Des
privilèges qui ne donnent pas le droit de suite (6). Ces privilèges
sont généraux ; ils portent sur l’universalité des biens
qui composent le patrimoine du débiteur. Quand un bien
sort de la masse, le privilège disparaît ; le droit de suite
ne vient pas apporter au droit de préférence un concours
(4) Uôuech, toc. cit., p. 18.(s) Accarias, Précis de droit romain, I, S 89", P* 711. Le privilège con
siste en un simple droit de préférence. Le débiteur garde donc la pleine
disposition de ses biens (L. 3, Cod. VU, 8}.(6) Blondeau, Chrestomalttie, article VI, § t. Le » BomalM connaissaient
deux sortes de privilèges : (a) lés privilégia inter chirographarias
actiones ou privilèges purement personnel », qui confiaient en « n74 DROIT ROMAIN.
bien souvent nécessaire ; l’aliénation ne peut être critiquée
que par l’action pàulienne. C’est là une nouvelle preuve bien
convaincante de l’indépendance du droit de préférence.

Les développements qui précèdent peuvent se résumer
dans les quatre propositions suivantes :

1° Historiquement le droit de préférence est plus ancien
que le droit de suite (7)  ;

2° Le droit romain a admis des privilèges attributifs
d’un simple droit de préférence sans droit de suite (8)  ;

3° Si la distinction du droit de suite et du droit de préférence
par hypothèque n’apparaît pas très nettement à
première vue dans le droit romain, elle y existe cependant
et la preuve décisive nous en est donnée par ce fait que
l’aliénation régulière, tout en paralysant l’exercice de
l’action hypothécaire, laisse subsister les questions de
préférence pour la distribution du prix qui n’est pas
entièrement épuisé par le premier créancier ;

4° De ces trois propositions résulte bien clairement la
démonstration au point de vue historique et théorique du
principe de la distinction du droit de préférence et du
droit de suite dans la législation romaine. C’est ce même
principe dont nous allons étudier les divers développements
et les conséquences nombreuses dans le droit
ancien, intermédiaire et moderne.
simple droit de préférence opposable aux créanciers chirographaires
seuls ; (b) ïca privilégia joints a une hypothèque plus ou moins favorable
et qui sont plutôt connus sous le nom n’hypothèques privilégiées. La doctrine
les appelle privilèges réels, parce qu’ils empruntent la réalité de
l’hypothèque & laquelle ils viennent s’ajouter : « Eos qui accepcrunl pi*
gnora,àii Blondeau, cumin rem actionem habcant, privilegiis omnibus,
qiue personalibus actiouibus competunt, proeferri constat ».(1) Blondeau, loc. cit., Appendix h l’art. VI, § I, p. 447.(8) Van "VVetlcr, loc. cit., 1, g tîib et il>6 combinés. — Schilling,traduction
de Pellat, § 6, Explication historique, p, 29 cl E. — Bénech, toc.
cit., VII lis, p. 18.Droit français distinction et indépendanceDU DROIT DE SUITEETDUDBOITDEPBÉFÉBEJICE
EN MATIÈRE DE PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUESDivision
L’objet de l’étude que nous allons entreprendre a été
suffisamment déterminé dans la préface pour qu’il soit
inutile d’y insister en ce moment. Nous nous proposons
d’approfondir le principe important de la séparation des
deux attributs du privilège et de l’hypothèque, que nous
avons vu se dégager de la jurisprudence romaine malgré
l’imperfection manifeste du système hypothécaire qu’elle
a organisé. A. cet effet, nous avons cru devoir nous arrêter
à la division suivante. Dans un premier chapitre nous
rechercherons quel a été le développement de la distinction
du droit de suite et du droit de préférence dans le
droit ancien et le droit intermédiaire. En nous faisant
assister à l’évolution des différentes institutions juridiques
qui se sont succédé jusqu’à l’époque moderne, l’histoire
du droit permet souvent d’apercevoir quelle a été la raison
d’être des lois qui nous régissent et par suite quelle
en est la portée exacte. Avec le deuxième chapitre corn-
76 DROIT FRANÇAIS.
mencera l’étude du droit français actuellement en vigueur,
il sera consacré à l’examen des cas où le droit de préférence
existe seul, indépendamment du droit de suite,
qui ne vient que très exceptionnellement lui servir d’auxiliaire.
Le troisième chapitre contiendra le dêveloppemendes
hypothèses fort intéressantes, dans lesquelles l’inter
prête est amené à reconnaître, avec ou sans discussion, la
survivance du droit de préférence au droit de suite. Enfin
dans notre conclusion nous aurons à nous demander si la
distinction du droit de préférence et du droit de suite entraîne
comme conséquence la possibilité d’une survie du
droit de suite au droit de préférence.

CHAPITRE PREMIER
DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE
SECTION !"
Ancien droit Français,

§ 1er. — Règle : Meuble n’a pas de suite par hypothèque

A. Pays de droit écrit, —L’hypothèque des meubles produisait,
en droit romain, les mêmes effets que l’hypothèdes
immeubles ; elle conférait le droit de préférence et le
droit de suite ; les jurisconsultes romains en donnaient
a raison suivante : « Bei cujusve alienatio cum sua causa
fieri intclligitur. » Dans les pays de droit écrit le prix des
meubles était distribué par ordre d’hypothèque entre les
créanciers (1)  ; on avait donc conservé, en principe, l’hypothèque
des meubles admise par le droit romain, mais le
droit de suite avait été supprimé ; les créanciers hypothécaires
n’avaient pas d’action contre les tiers acquéreurs,
quand les meubles avaient été aliénés par le débiteur.
« L’article 170 de la coutume de Paris, dit Argou (2) ,qui porte
que les meubles n’ont pas de suite par hypothèque, est reçu
dans tout le royaume ». Voilà pourquoi les coutumes d’Anjou,
du Maine et de Normandie, qui avaient adopté, comme
(1) Basnagc, Traité des hypothèques, cli. IX. La proposition émise an
texte n’était pas adoptée dans loua les pays de droit écrit. Dans le ressort
du parlement de Toulouse (Calclan, tome I, liv. S, « h. 88) , cl dans les
pays de droit écrit qui étaient compris dans le ressort du parlement de
Paris, on appliquait le principe : tieubtes ne sont pas susceptibles d’hypothèque
(Argou, Institution au droit français, tome 11,'liv. 4, eh. 3).(2) Argou, loc, cil.78 DROIT FRANÇAIS.
les pays de droit écrit, la collocation sur le prix des meubles
par ordre d’hypothèque, rejetaient en même temps le droit
de suite (3) , Ce résultat est justifié parBasnage qui en donne
les raisons suivantes : 1° Les meubles n’ont pas une assiette
fixe et certaine comme les immeubles, ils sont destinés
à circuler de main en main. Admettre le droit de
suite en matière mobilière serait rendre cette circulation
bien difficile, parce qu’un acheteur ne serait jamais en
sûreté. 2° Le créancier pouvait se faire nantir du meuble
qu’on lui engageait ; il doit subir les conséquences de sa
négligence.

La première de ces raisons devait s’appliquer avec la
même force aux privilèges mobiliers ; aussi ne conféraientils,
en principe, qu’un droit de préférence ; les dettes privilégiées
sont préférables à celles qui ne le sont point ; le
privilège passe avant l’hypothèque, mais, pas plus que
l’hypothèque, il ne donne le droit d’inquiéter les tiers acquéreurs,
11 y a cependant des exceptions ; elles sont relatives
aux privilèges du bailleur et du vendeur:

a) En principe le privilège du bailleur ne peut s’exercer
que sur les meubles trouvés dans la maison ou dans la
ferme ; mais si le locataire ou le fermier les a enlevés furtivement
et à l’insu du propriétaire, ce dernier pourra en
exiger la restitution, pour exercer sur le prix de leur vente
son droit de préférence.

i) Dans l’hypothèse d’une vente mobilière, Dasnage fait
une distinction. Si la vente a eu lieu sans terme, la chose
n’est réputée appartenir à l’acheteur qu’après le paiement
du prix ; le vendeur resté propriétaire peut donc la suivre
en quelques mains qu’elle passe ; il a l’action enjevendi(3) 
Pocquct de LivonniÈre, Règles de droit français, liv. IV, eh, 4,
n* XXXV !. — Basnàge, toc, cit., eh. IX. —Goût. d’Anjou, art. 4SI ; du
Maine, art. 436, et de Normandie, art. 893.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 79
cation qui est l’action réelle par excellence et entraîne
le droit de suite. « Venditoe vero res et traditoe non aliter
emptoriadquiruntur,. quam si is venditori pretium solverit. »
Si le vendeur a accordé un terme et que l’acheteur
ait disposé de la chose vendue, il l’a pas le droit de suite,
parce qu’ayant suivi la foi de l’acheteur, il l’a fait maître
de la chose, de sorte qu’il a pu en disposer à son préjudice.
« Sedsi is qui vendidit, fidem emptbris secutus est, dicendum
est statim rem cmptorisfieri » (4). Sauf ces exceptions,
le privilège sur les meubles est soumis comme l’hypothèque
à la maxime : meuble n’a pas de suite par hypothèque.


B. Droit commun coulumier. — La jurisprudence des
pays de droit écrit n’a pas été adoptée par le droit commun
coutumier. Il rejette purement et simplement l’hypothèque
des meubles. Pothier consacre cette doctrine dans
son Traité de la procédure civile : « Les meubles, dans la
coutume de Paris, art. 170, et dans celle d’Orléans, art.
447, ne sont pas susceptibles d’hypothèque ; c’est pourquoi
les créanciers hypothécaires n’ont pas plus de droits
que les créanciers chirographaires ; ils ne viennent point
en ordre d’hypothèque comme en Normandie, dans quelques
autres coutumes et les pays de droit écrit ; mais ce
qui reste du prix après les privilégiés payés se distribue
entre tous les autres créanciers au marc la livre de leurs
créances (5). » L’hypothèque des meubles n’existe donc
pas ; mais le droit commun coutumier admet le privilège
mobilier, qui est la cause de préférence unique en cas de
déconfiture du débiteur ; quand il reste des biens au débiteur
pour satisfaire ses créanciers, c’est le premier saisis(4) 
Institutes de Justinien, § 41, De rerum divisione.(5) Polluer, Traité de la procédure civile, ch. Il, sect, II, art. VII,
S 2.80 DROIT FRANÇAIS.
sant qui l’emporte et est préféré aux autres sur les objets
saisis (Art. 178 coût, de Paris et 447 coût. d’Orléans).

La saisie-arrêt et le privilège, voilà les deux causes de préférence
sur les meubles, admises par le droit coutumier. Ni
l’une ni l’autre ne confèrent le droit de suite ; c’est ce
qui résulte:

i* De la coutume de Paris, art. 470 : Meubles n’ont pas
de suite par hypothèque, quand ils sont hors depossession
du débiteur, « Dans cet article, dit Valette, la suite par
hypothèque s’entend du droit général qui appartient au
créancier sur les biens de son débiteur, c’est-à-dire du
droit dexécution forcée sous toutes ses faces diverses9 telles
que droit de saisie, de vente etde col location, soit au marc
le franc soit dans un certain ordre de préférence, suivant la
qualité du titre et la nature des biens. Ainsi les biens sontils
meubles, la collocation des créanciers s’opère au marc
le franc sauf la préférence due au premier saisissant et aux
privilèges (6). » Le sens des expressions suite par hypotkèqueainsi
précisé, l’article 170 peut être traduit : Meubles
ne sont pas susceptibles d’exécution forcée, quand ils sont
hors de possession du débiteur. En d’autres termes, les
meubles aliénés ne peuvent être poursuivis contre les acquéreurs
par un créancier saisissant ou privilégié.

2° De la coutume d’Orléans (art. 447) : Meubles n’ont
pas de suite par hypothèque, en manière que celui des
créanciers, quiprmmer fait ses diligences par exécution ou
nrrest, est à préférer ê tous créanciers postérieurs
m diligertcê, supposé qu’ils fussent précédents en
hypothèque, sinon qu*# y ait déconfiture ou privilège.
Trois propositions importantes se dégagent de cet
article. « ) L’hypothèque des meubles ne confère ni
droit de suite ni droit de préférence ; en d’autres termes,
(0) Valette, Traité des privilèges et hypothèques, I, § 129, p. 212.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 81
elle est supprimée, #) La saisie-arrêt et le privilège sontles
deux causes de préférence ; en cas de déconfiture, le privilège
seul confère un droit de préférence, c) Le privilège ne
donne pas le droit de suite ; en effet, la première partie
de l’article s’applique aux privilèges ; c’est ce qui est
indiqué par les anciens auteurs, notamment par Polhier,
sur l’article 447 de la coutume.

Le droit commun coutumier repousse donc l’hypothèque
des meubles, et applique aux privilèges mobiliers la
maxime : Meuble n’a pas de suite par hypothèque. Toutefois,
ceci n’est pas vrai d’une manière absolue, et certains
privilèges jouissaient exceptionnellement du bénéfice d’un
droit de suite.

Première exception. —Le bailleur pouvait non seulement
empêcher le déplacement des objets qui garnissaient
la maison ou la ferme, mais encore les y faire rentrer,
lorsqu’ils avaient été déplacés sans son consentement (art.
171 de lacout.de Paris ; art. 415 delà coût. d’Orléans).
La coutume d^Orléans accorde au locateur deux moyens : a) 
une action en rétablissement des objets enlevés, qui peut
être intentée tant contre le locataire ou fermier qui les a
déplacés que contre les tiers acquéreurs ou possesseurs,
même de bonne foi (art. 419)  ; b)  la saisie des objets enlevés
entre les mains du locataire ou d’Un possesseur,
même de bonne foi. « Le seigneur d’hôtel ou de rente
foncière peut poursuivre les biens enlevés de son hôtel et
iceux par lui, son procureur ou commis (un sergent appelé) 
prendre, saisir et enlever par exécution. » (Art. 41$). Le
droit de suite du locateur avait été limité par l’usage à un
délai très court ; il pouvait être exercé pendant huit jours
pour les maisons de ville et pendant quarante jours pour
les métairies (Pothier, introduction au titre XIX, n° 46).
Seconde exception. — La coutume de Paris (art. 176) 
82 DROIT FRANÇAIS.
fait la même distinction que celle de Normandie. Celui qui
vend un meuble au comptant n’en perd la propriété qu’au
moment du paiement du prix ; jusque-là il peut le revendiquer
et le suivre dans quelques mains qu’il passe.
« Qui vend aucune chose mobiliaire sans jour et sans
terme, espérant être payé promptement, il peut sa chose
poursuivre, en quelque lieu qu’elle soit transportée, pour
être payé du prix qu’il l’a vendue. » (Laurière sur l’art,
176 de la coutume de Paris, et Des Mares, décision 195.) 

§ 2. — Décrets forcés.

Le décret forcé est la vente, faite en justice, des biens
saisis réellement sur le débiteur, pour en distribuer le
prix aux créanciers qui se sont opposés. L’organisation et les
effets très importants de cette vente ont été réglés principalement
par l’édit des Criées, sous HenriII, en 1551 (7).
L’article 13 de l’Ëdit dispose que le décret purge tous les
droits réels, servitudes, rentes foncières, privilèges et hypothèques,
et éteint le droit de propriété lui-même, si les
titulaires de ces différents droits ne les conservent pas par
une opposition faite en temps utile. Il y a trois oppositions
principales, qui correspondent aux différents droits compromis
par le décret ; a)  l’opposition h fin de distraire,
formée par celui qui se prétend propriétaire d’un bien
compris dans la saisie ; b)  l’opposition à fin de charge, formée
par celui qui veut s’assurer contre l’adjudicataire un
droit de serv|tude ou de rente foncière ; c) enfin l’opposition
à fin de conserver, formée par les créanciers hypothécaires
ou privilégiés qui veulent conserver le droit
d’être colloques dans la distribution du prix de la vente
(7) Pothier, Introduction au titre XXI de la Goutymc d’Orléans. —De
Hérlcourt, De la vente des immeubtes par décret. — Merlin, Répertoire
de jurisprudence au tnot Décret d’immeubles. — L’édit de 1851 n’a été
a brogè que par la loi du 11 brumaire an VII.DÉVELOPPEMENT flISTORIQUE. 83
suivant l’ordre de leur hypothèque ou privilège (S). Il est à
remarquer que cette dernière opposition ne porte que sur
le droit de collocation ou de préférence, elle n’a pas pour
objet de conserver le droit de suite ; en conséquence l’extinction
de l’action en déclaration d’hypothèque est entraînée
par le décret forcé. L’opposition afin de conserver
doit intervenir avant la levée du décret ; quand le décret
forcé est scellé et levé, elle n’est plus possible ; ce décret
a éteint les hypothèques et les privilèges des créanciers
qui ont manqué à former leurs oppositions, même au
point de vue du droit de préférence, et ils n’ont plus que
le droit de recourir à la saisie-arrêt pour être payés en
concours avec les simples créanciers chirographaires, sur
ce qui restera du prix après le paiement des opposants.
Celle déchéance est encourue par tous les créanciers non
opposants, sans distinction. L’Église elle-même et les mineurs
ne peuvent être restitués contre le défaut d’opposition.
Mornac rapporte un arrêt du 17 mars 1588, par lequel
on a débouté un mineur des lettres de restitution qu’il
avait obtenues contre le défaut d’opposition de sa mère,
qui était sa tutrice, au décret d’un bien qui lui était hypothéqué.
De Iléricourt signale une décision analogue rendue
aux grands jours de Clermont contre un mineur dont
le tuteur était insolvable, et il ajoute : « On ne peut rendre
d’autre raison de celte jurisprudence qui paraît rigoureuse,
sinon qu’il est de l’intérêt public que ceux qui ont
acquis des biens sur la foi de la justice ne puissent être
inquiétés sous quelque prétexte que ce soit, ni que ceux
qui ont touché en conséquence d’un jugement ce qui
leur était dû soient obligés plusieurs années après de rapporter
ce qu’ils ont reçu » La loi qui déclare que toute
hypothèque| est purgée par le décret étant conçue en ter(8) 
Polluer, toc. cit., % IX. —De Htricourl, foc. cù\, p. 141 cl 32 ».84 DROIT FRANÇAIS.
mes très généraux, et sans aucune exception, doit avoir
lieu contre l’Église et contre les mineurs (9). »

De ce qui précède, il résulte que la déchéance du droit
de suite et celle du droit de préférence n’avaient pas la
même cause ; l’opposition, faite en temps utile, ne pouvait
empêcher l’extinction du droit de suite, qui était la conséquence
directe et inévitable du décret forcé ; mais elle
avait pour effet la conservation du droit de préférence ou
de collocation dont la déchéance ne pouvait être imposée
aux créanciers vigilants sous peine de supprimer le régime
hypothécaire tout entier. Il y avait donc une survivance
du droit de préférence au droit de suite ; le droit de préférence,
conservé par l’opposition au décret, s’exerçait
dans l’ordre, qui est un jugement destiné à fixer le rang
dans lequel les créanciers opposants doivent être payés
sur lés deniers provenant du prix du fond vendu. La
survie du droit de préférence apparaissait surtout bien
clairement dans les pays où la distribution du prix suivait
l’adjudication ; un intervalle quelquefois assez long s’écoulait
entre le décret forcé qui faisait disparaître le droit de
suite et l’exercice dans l’ordre du droit dé préférence conservé
à l’aide de l’opposition. Dans quelques endroits,
notamment dans le Parlement de Bordeaux, l’ordre pouvait
avoir lieu avant l’adjudication, de sorte que le droit
de préférence s’exerçait avant l’extinction du" droit de
suite. Cet usage avait un grand inconvénient ; car, comme
les oppositions pouvaient avoir lieu, même dans ces pays,
jusqu’à l’adjudication, tien résultait que, l’ordre fait avant
le décret n’étant pas définitif, il fallait faire un nouvel
ordre ou réformer le premier, si de nouvelles oppositions
s’étaient produites entre l’ordre et la délivrance du décret.
Le second ordre suivait nécessairement le décret et on y
(9) De Héricourl, toc. cit., cl », IX, n« XIX, p. 15S.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 85
voyait le droit de préférence survivre au droit de suite
aussi clairement que dans l’ordre unique du Parlement
de Paris.

Telle était la jurisprudence de la plupart des pays ; les
créanciers ne pouvaient prévenir l’extinction du droit de
suite, mais ils pouvaient empêcher l’extinction du droit
de préférence au moyen d’une opposition. Cette législation,
fondée sur l’Édit des Criée s de 1551, n’était pas suivie
dans certaines provinces ; l’Édit n’avait pas force de loi
dans la province d’Artois et dans le ressort du Parlement
de Douai, où il n’avait pas été enregistré. Dans ces pays,
il n’était même pas nécessaire que le créancier fit opposition
pour conserver le droit de préférence. Le Conseil
d’Artois a décidé par deux actes de notoriété du 21 avril
1684 et du 15 mai 1691 qu’il pouvait demander d’être
colloque à son rang après le décret scellé et levé. Le droit
de collocation subsistait même après la clôture et la distribution
du prix ; il ne s’éteignait que par le paiement
ou la prescription de là créance. lusque-là le créancier
hypothécaire ou privilégié pouvait faire redresser l’ordre
et exiger des créanciers colloques la restitution de ce qu’ils
avaient reçu à son préjudice. Cet usage fut confirmé par
un arrêt du Parlement de Paris de 1716. Le Parlement
de Flandre admet la même solution par un arrêt du 20 février
1879 ; il déclare que l’opposition du créancier n’est
pas nécessaire à la conservation du droit de préférence, et
ordonne le redressement d’un ordre qui avait eu lieu au
détriment d’un créancier non opposant (10).
(Ifl) De Hêrlcourt, toc. cit., eh. IX, n » Vet VLCet tuteur noua donne
l’énumération des Coutumes du* lesquelles l’édit dot criées n’avait pas
force de loi. Ce sont lès Coutumes de Normandie, d’Artois, d’Anjou et
du Maine. Voir aussi Merlin, Répertoire, au mot Oppoiition âiii* criées,
§ 2 et 3, "
§ 3. — Décrets volontaires (li).

Lorsqu’un acquéreur redoute les poursuites de créanciers
hypothécaires ou privilégiés, il stipule dans le con- "
Irai de vente qu’il pourra faire procéder à un décret volontaire,
et ne sera dans l’obligation de payer le prix
qu’après que le décret aura été scellé et levé sans opposition.
On appelle décret volontaire, celui qui intervient après
une saisie réelle que l’acquéreur fait pratiquer sur lui de
l’héritage qu’il a acquis, dans le but de purger les privilèges
et hypothèques qui le grevaient. L’acheteur se constituait
débiteur fictif d’un ami, qui le déchargeait de son
obligation par une contre-lettre. Le créancier fictif lui
faisait commandement d’avoir à acquitter sa dette, et, sur
son refus, faisait procéder à la saisie de l’immeuble vendu.
11 fallait observer pour le décret volontaire toute la série
des formalités exigées en matière de décret forcé, depuis
le commandement jusqu’à l’adjudication ; c’est qu’en effet
le décret volontaire avait été organisé sur le modèle du décret
forcé dans le but de mettre l’acquéreur d’un immeuble
à l’abri des évictions qui pouvaient avoir leur cause
dans les privilèges et hypothèques consentis par le précédent
propriétaire. Nous allons fixer seulement notre
attention sur les effets du décret volontaire en ce qui
touche le droit de suite et le droit de préférence.

A. Droit de suite. — Le décret volontaire n’est pas une
vente aux enchères fictive, destinée purement et simplement
à confirmer le prix de vente stipulé dans le contrat.
Les créanciers privilégiés ou hypothécaires, qui croient ne
pas pouvoir être payés, peuvent surenchérir, s’ils pensent
que le prix convenu entre les parties n’est pas assez
(11) Pothier, Int. tit., XXI. Coût. d’Orléans, a XXI. — De Héricourt,
en. XV, p. 356. — Merlin, Rêp., au mot Décret d’immeubles, § 2.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 87
élevé (12) : c’est par la surenchère qu’ils exercent leur
droit de suite. Mais quand la délivrance du décret a eu
lieu, que les créanciers aient ou non provoqué l’enchère,
le prix est fixé, et l’adjudicataire définitif, qui est le plus
souvent l’acquéreur lui-même, n’a plus à redouter l’exercice
de l’action hypothécaire. L’immeuble est libéré : le
droit de suite a disparu.

B. Droit de préférence. —Le décret volontaire, comme
le décret forcé, peut entraîner l’extinction du droit de préférence
 ; mais tel n’est pas son effet direct et normal. C’est
le défaut d’opposition en temps utile, qui amène la déchéance
de ce droit ; elle est une sorte de pénalité attachée
à la négligence et à l’inaction des créanciers hypothécaires
ou privilégiés. Juravigilanlibus subveniunt, djjl la maxime
romaine ; nous traduisons dans notre matière : Pour conserver
le droit de préférence, qui a survécu au décret volontaire
et au droit de suite, il faut être diligent ; l’opposition
seule permettra au créancier d’en réclamer utilement
le bénéfice dans l’ordre, si le privilège ou l’hypothèque
lui confèrent un bon rang. Ainsi nous lisons dans
Pothier (13)  : « En adhérant par une opposition à la saisie
réelle qui a été faite, c’est le droit d’hypothèque que j’ai
dans le bien que j’exerce et que je poursuis. La somme
pour laquelle je suis utilement colloque dans l’ordre, en
même temps qu’elle est la somme qui m’est personnellement
due, est aussi le prix de mon droit d’hypothèque,
et c’est en tant qu’elle est le prix de mon hypothèque que
je suis colloque dans l’ordre. » Cette transformation du
droit d’hypothèque en un droit de collocation ou de préférence
sur le prix est encore mieux indiquée par Bourjon :
« A l’aide de l’opposition, rhypothôque.subsiste sur le prix
(12) Pothier, loc. cit., § XXI, n« 173.(13) Pothier, foc. c« ï.,§ XVII, Du sous-ordre, n° 142.&8 DROIT FRANÇAIS.
de l’adjudication, qui esta leur égard (des créanciers) représentatif
de l’héritage (14). » On ne peut exprimer plus nettement
cette idée que l’hypothèque, dépouillée de son droit « 
de suite, se détache de l’immeuble pour se produire
comme droit de préférence sur le prix qui le représente.
En somme, le décret volontaire n’a qu’un effet immédiat
et nécessaire, qui est l’extinction de l’action en déclaration
d’hypothèque ou du droit de suite ; ce résultat, la loi le
désigne sous le nom de purge (i^). Celte expression caractéristique
traduit exactement la situation d’un acquéreur
qui, désormais, ne peut plus être inquiété par les créanciers
hypothécaires ou privilégiés. La purge n’a lieu que
dans l’intérêt de l’acquéreur ; elle confirme son acquisition,
éloigne de lui les dangers de l’éviction ; mais c’est
tout. Elle est étrangère aux rapports des créanciers entre
eux ; elle n’influe pas directement, nécessairement, sur les
droits de préférence qu’ils peuvent invoquer ; la perle de
ces droits résulte du défaut d’opposition des créanciers.
Cet effet de la purge est parfaitement indiqué par le savant
jurisconsulte belge P. Slockmans dans la 113mo de ses
décisions brabantines (16). Cet auteur compare loul d’abord
la faculté de purger, lapurgatio civilis, au bénéfice de Vappropriance
ou de l’appropricment en usage surtout dans
là province de Bretagne, et il détermine les effets de ces
(14) Bouijon, Droit commun de la France, tome II, p. 585.(15) Le siiol purge, dont l’étymologie est sans doute purum agere, se
trouve dans l’art. 84 de la Coutume de Paris, dans l’art. l*r oh. XIII,
Coût, de Lille. A partir du XVIe siècle, les jurisconsultes français l’appliquent
indistinctement pour désigner l’effet dos décrets volontaires et des
décrets forcés.(16) Les oeuvres complètes du célèbre professeur belge P. Slockmans
forment quatre volumes ; les deux premiers sont consacrés h ses décisions
brabantines (Decisiones Brabantim). La décision no 113 se trouve dans le
tome H, p. 381.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 89
deux institutions analogues dans les termes suivants :
« Scopus utriusque remedii sine dubio est, securitate
omnimodo tutos reddere fundorum emptores, ut, peractis
solemnibus et clapsis legitimis dilationibus, nullam molestiam,
nullam actionem, nullam inquietudinem formidare
debeant. » Dans la même décision et quelques lignes plus
loin, Soctkmans insiste encore sur ce caractère de la purge,
tel qu’il résulte d’un édit de 1611 : « Edictum principes,
dit-il, prsestare voluit ementibus plénum securitatem,
omnimetu et periculo libéros esse : hoec mens est legislatoris.
 » Ces citations sont d’autant plus importantes qu’elles
sont empruntées à un jurisconsulte du pays où la purge a
fait son apparition. La purge, dit Merlin, est un terme
employé dans la Belgique pour désigner une formalité,
qui équivaut à ce qu’on appelle en France décret volontaire
et dans la coutume de Bretagne appropriance (17).
Elle fui organisée d’une façon assez complète par l’édit
perpétuel des r.rchiducs Albert et Isabelle (voir art. 36 de
cet édit rendu en 1611).

L’objet de la purge est donc clairement indiqué par les
textes précités ; elle a pour but l’intérêt du tiers acquéreur,
et n’éteint que le droit de suite (18). Le premier essai d’organisation
de la purge en France a été le décret volontaire ;
mais il était long et dispendieux ; ces deux inconvénients
soulevèrent des réclamations très vives qui aboutirent
à la création des lettres de ratification.
(17) Merlin, Répertoire, au mot Purge des hypothèques.(18) Pothier, Int. au Ut. XX, Coût. d’Orléans ; Basnage, Traité des
hypothèques, ch. XVII ; Domat, Lois civiles, liv. III, sect. VII, Des hypothèques.
Ces auteurs, pour se conformer à la doctrine en vertu de laquelle
la purge n’éteint que le droit de suite, ne l’ont pas rangée parmi les
modes d’extinction de l’hypothèque.90 DROIT FRANÇAIS.
§ 4. — Lettres de ratification. — Édit de 1771 (19).

Noire ancien droit a connu deux espèces de lettres de
ratification : 1° celles qui étaient délivrées à la. grande
chancellerie pour purger les privilèges et hypothèques,
dont étaient grevées les rentes constituées sur les domaines
du roi ou sur la ville de Paris ; 2° celles que les
acquéreurs obtenaient dans les chancelleries établies près
les tribunaux inférieurs pour purger les privilèges et hypothèques
qui affectaient les héritages acquis. L’usage des
premières fut introduit en France par un édit de mars 1673 ;
les motifs de cette innovation sont donnés par le préambule
: « Les plaintes, dit Louis XIV, que nous recevons de
nos sujets, que les rentes constituées sur les domaines
royaux sont hors de tout commerce à cause de la difficulté
qu’il y a de les acquérir avec sûreté sans les formalités
d’un décret qui ne peut se faire qu’avec de très grands
frais, nous ont décidé à faire rechercher tous les moyens
de remédier à ces inconvénients… A ces causes, voulons
et il nous plaît que, pour conserver à l’avenir les hypothèques
sur les rentes, les créanciers soient tenus de former
leurs oppositions entre les mains des conservateurs
des hypothèques, lesquelles oppositions conserveront leur
valeur pendant une année, sans autres diligences (20). »
C’était donc pour se soustraire aux formalités dispendieuses
des décrets volontairesque les lettres de ratification
avaient été créées ; il en résulta une grande simplification,
dont les avantages considérables amenèrent une réaction
(19) Grenier, Commentaire sur l’édit de 1771. — Merlin, Répertoire, au
mot Lettres de ratification.(20) Grenier, toc. cit., p. 542: Extrait de l’édit du mois de mars 1673
pour la conservation des hypothèques sur les tailles et autres revenus de
Sa Majesté.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. lil
encore plus forte contre le système des décrets. Ce fut
l’important édit du mois de juin 1771, qui généralisa
le principe posé par celui de 1673 et appliqua à tous les
immeubles réels ou fictifs le régime des lettres de ratification.
Avec l’usage de ces nouvelles lettres disparaît définitivement
le régime vicieux des décrets volontaires, formellement
abrogé par Fédit (art. 37)  ; le préambule nous
donne les raisons de celle abrogation : « L’attention, dit
Louis XV, que nous avons de pourvoir à la conservation ri, »
la fortune de nos sujets, nous a porté à rechercher ki
moyens les plus convenables pour assurer la propriété de
chacun d’eux et prévenir les troubles et évictions qui résultent
de l’omission de formalités longues et embarrassantes,
auxquelles les décrets volontaires étaient assujettis.
.. Nous avons cru ne pouvoir prendre pour cet effet
de meilleur modèle que l’établissement des conservateurs
des hypothèques en matière de rentes, tailles, etc., dont
le public retire une utilité que le temps et l’expérience
ne font que rendre plus sensible (21). » Nous allons, après
une analyse rapide du nouveau système de purge, rechercher
quelle influence il a exercée sur le droit de suite et
le droit de préférence.

L’édit établit dans les bailliages ou sénéchaussées une
chancellerie à l’effet de sceller les lettres de ratification,
et des conservateurs chargés de leur expédition. L’art. 6
oblige tous tiers acquéreurs, qui veulent purger les immeubles
grevés, à demander des lettres de ratification, qui
seront expédiées et scellées, pour les immeubles réels, dans
les chancelleries des bailliages ou sénéchaussées de la situation
des immeubles, et pour les immeubles fictifs dans
les chancelleries des bailliages ou sénéchaussées des domiciles
des vendeurs. Toutefois l’acquéreur, avant le sceau
(21) Grenier, 
loc. cit., p. 1 et s.92 DROIT FRANÇAIS.
des lettres de ratification, doit déposer au greffe le contrat
de vente, dont extrait sera affiché parle greffier dans
l’auditoire du bailliage ou de la sénéchaussée. L’exposition
dure deux mois, pendant lesquels aucune lettre ne
peut être expédiée. Passé ce délai, les lettres de ratification
sont valablement obtenues et produisent des effets
fort importants, au point de vue des rapports du droit de
préférence et du droit de suite.

A. Droit de suite. — Les lettres de ratification ont été
imaginées pour consolider le droit de propriété de l’acquéreur
sans l’intervention de la procédure compliquée des
décrets ; elles ont donc pour premier effet l’extinction du
droit de suite ; cela résulte formellement de l’art. 7 de l’édit
: « Les lettres purgeront les privilèges et hypothèques
à l’égard de tous les créanciers des vendeurs, qui auront
négligé de faire leur opposition dans la forme et le délai
prescrits ci-après ; et les acquéreurs des immeubles qui
auront pris de semblables lettres en demeureront propriétaires
incommutables sans êlre tenus des dettes des précédents
propriétaires, en quelque sorte, et sous quelque
prétexte que ce soit. » Voilà donc un point essentiel ; les
créanciers perdent par la délivrance des lettres de ratification
tout droit d’inquiéter l’acheteur. Est-ce à dire
qu’en présence d’un contrat de vente et d’une demande de
lettres de ratification formée par l’acquéreur, ils soient réduits
au silence et forcés d’accepter le prix convenu entre
les parties ? Non ; le créancier, jusqu’au sceau des lettres,
peut exercer son droit de suite à l’aide de la faculté d’enchérir,
qui empêchera toute collusion entre le vendeur
et l’acquéreur sur la fixation du prix de vente. A cet
effet, il jouit du délai de deux mois, pendant lequel a
lieu, suivant l’art. 8 de l’édit, l’exposition du contrat dans
l’auditoire du bailliage. « Pourra pendant lesdits deux
DÉVELOPPEMENT UISTOAIQL’E. 9,'i
mois tout, créancier légitime du vendeur se présenter au
greffe pour y faire recevoir une soumission d’augmenter
le prix de la vente d’un dixième au moins du prix principal,
et, dans le cas de surenchère par un autre créancier,
du vingtième en sus du prix principal par chaque surenchérisseur…,
Sera loisible à l’acquéreur de conserver
l’objet vendu en parfournissant le plus haut prix auquel il
aura été porté. » (Art. 9.) La faculté d’enchérir ne peut
être exercée que par les créanciers qui ont, au préalable,
conservé leurs droits par une opposition. — Elle modifie
les conditions de la délivrance des lettres de ratification : si
l’un des créanciers opposants est adjudicataire, les lettres
sont délivrées à son nom, car il est subrogé dans les
droits du premier acquéreur ; si ce dernier a parfourni,
les lettres confirment son acquisition, mais sous une nouvelle
condition : il est tenu de consigner avec le prix de
vente le montant des enchères. Mais l’enchère ne modifie,
en aucune façon, l’effet propre des lettres de ratification,
qui est d’anéantir le droit de suite, et de dépouiller les
créanciers, sans distinction, de l’action en déclaration
d’hypothèque. Elles purgent les privilèges et hypothèques,
les détachent du fonds, et convertissent les
droits des créanciers en actions sur le prix.

B. Droit de préférence. — Pour que les lettres de ratification
opèrent cette conversion du droit hypothécaire en
un droit sur le prix, il faut que le créancier ail formé son
opposition en temps utile. Sous le régime de l’édit de 1771,
comme sous celui des décrets volontaires, la purge a
toujours même nature ; elle est également établie dans
l’intérêt de l’acquéreur et destinée à amener la déchéance
de l’action hypothécaire à son profit ; mais elle peut aussi
entraîner la perte du droit de préférence si le créancier
n’est pas actif, s’il ne songe pas à conserver ses droits au
114 DItOIT FRANÇAIS.
moyen d’une opposition. Le défaut d’opposition cause
l’extinction du droit de préférence à l’égard de tous les
créanciers indistinctement: « Toutes personnes de quelque
qualité qu’elles soient, môme les mineurs, les interdits et
les femmes mariées, doivent former opposition sous peine
de déchéance de leurs hypothèques, sauf le recours de
droit contre les tuteurs ou administrateurs négligents. »
(Art. 17).

Les motifs de celle déchéance sont d’abord des motifs
d’intérêt général ; il fallait donner aux acquéreurs un moyen
de libérer les immeubles des charges hypothécaires qui les
grèvent, sous peine d’en entraver la circulation ; mais il
existe une autre raison, c’est que les créanciers hypothécaires
et privilégiés sont intéressés à connaître le nombre
des créanciers qui ont un rang supérieur au leur pour savoir
s’ils doivent exercer ou non la faculté d’enchérir. « 11 s’élève,
dit Grenier, une raison puissante pour exiger l’opposition
aux lettres de ratification, c’est qu’il est infiniment
intéressant que les créanciers connaissent quels sont
ceux qui prétendent droit au prix, parce que c’est celle
connaissance qui dirige les créanciers pour savoir s’ils
doivent enchérir ou non. » {Commentaire sur l’édit,
p. 231). L’opposition est donc nécessaire pour conserver
le droit de préférence, qui subsiste seul ei survit
au droit de suite jusqu’au moment où il vient s’exercer
dans l’ordre, conformément aux dispositions de l’article
19 de l’édit ; entre les créanciers opposants, les
privilégiés seront les premiers payés sur le prix des
acquisitions ; après les créanciers privilégiés on colloquera
les créanciers hypothécaires suivant l’ordre et le rang des
hypothèques ; et s’il y a un excédent de deniers, la distribution
sera faite par contribution entre les créanciers privilégiés
ou hypothécaires qui n’ont pas formé opposition.
DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. U3
Kn résumé, si les créanciers ne pouvaient empêcher
l’extinction du droit de suite après le sceau des lettres de
ratification, ils pouvaient sauvegarder leur droit de préférence
en conservant leurs privilèges ou hypothèques par
une opposition régulièrement faite. Les créanciers opposants
seuls étaient admis dans l’ordre suivant la maxime
empruntée à Dumoulin : Qui se non opponit excludititr
Dans certains pays exceptionnels, le défaut d’opposition
n’entraînait pas la déchéance de la préférence sur le prix ;
l’ordre pouvait comprendre alors des créanciers non opposants.
Il en était ainsi en Artois, où les créanciers pouvaient
demander le paiement suivant leur rang d’hypothèque
ou de privilège, bien qu’ils n’eussent pas fait
d’opposition. Les demandes en rapport étaient aus.â admises
dans le ressort du parlement de Flandre.

§ 5. — Résumé.

L’étude de l’ancienne jurisprudence conduit aux deux
propositions fort remarquables que voici :

1° 11 résulte jusqu’à l’évidence de la règle meubles
iiont pas de suite par hypothèque que le droit de préférence
est indépendant du droit de suite et peut parfaitement
se passer de lui. Ce qu’il y a d’essentiel dans le privilège
et l’hypothèque, c’est le droit de préférence. Le
droit de suite en est, sans doute, un attribut naturel très
important, mais il n’est pas de leur essence ; il est l’auxiliaire
le plus utile du droit de préférence, rien de plus.

2° Cette indépendance du droit de préférence, que nous
avons déjà constatée au milieu des graves imperfections
du système hypothécaire romain, s’est notablement accentuée
dans le droit de notre ancienne France. Son développement
est dû principalement à l’organisation de deux
96 DROIT FRANÇAIS.
institutions aujourd’hui fondamentales, mais complètement
inconnues des jurisconsultes romains. Ces deux institu- "
lions sont la purge et Vordre.

La procédure de purge, dont nous avons étudié l’origine
et les progrès, a pour but et pour résultat de libérer l’immeuble
des charges hypothécaires qui le grevaient entre
les mains de l’acquéreur et de transformer le droit réel
de privilège ou hypothèque en un droit qui ne porte plus
que sur le prix.

La distribution de ce prix, définitivement fixée par la
purge, a lieu au moyen de la procédure d’ordre. « L’ordre,
dit de Héricourt, est un jugement qui fixe le rang dans
lequel les créanciers qui ont formé opposition doivent être
payés sur les deniers provenant du prix du fonds vendu
suivant l’ordre des privilèges et hypothèques (22). » Celle
procédure était organisée de différentes manières suivant
les diverses coutumes ; nous n’y insisterons pas.

A ces deux procédures bien distinctes correspond l’exercice
des deux droits, non moins distincts, qui sont la base
du système hypothécaire. Le droit de suite, qui concerne
les rapports des créanciers et du tiers acquéreur, se manifeste,
s’exerce et s’épuise dans la procédure de purge. Le
droit de préférence, qui intéresse les créanciers dans leurs
rapports respectifs, se manifeste, s’exerce et s’épuise dans
la procédure d’ordre, à la condition pourtant d’avoir été
conservé par une opposition. Ces deux effets ou ces deux
droits, qui s’exercent à des époques bien différentes, sont
donc bien distincts ; leur séparation est évidente. Quand
l’immeuble hypothéqué est dégrevé par la purge, l’hypothèque
n’est pas éteinte ; elle a subi une transformation ;
elle portait sur l’immeuble, elle ne porte plus que sur le
prix ; mais elle a survécu. L’extinction du droit de suite
(22). De Héricourt, Vente des immeubles, ch. XI.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE <J7
n’entraîne pas l’extinction du droit de préférence : La survivance
de ce dernier est la preuve certaine de son indé"
pendance.

Tels sont les principes qui, selon nous, se dégagent du
droit ancien ; ils ne se modifieront pas dans le droit intermédiaire
et le droit moderne. Si des changements nombreux
sont venus simplifier et améliorer les procédures de
l’ordre et de la purge, l’idée fondamentale de la distinction
des deux attributs de l’hypothèque est toujours restée
la même, et celte persistance n’est pas un des points les
moins intéressants de notre sujet.

SECTION IL
Législation intermédiaire.
§ 1er. — Décret-loi du 9 messidor an III (23).

L’art. 276 de ce décret abroge formellement les lois,
coutumes et usages antérieurement observés, et réalise
l’unité de législation dans la matière des privilèges et
hypothèques. La rubrique du chapitre III est ainsi conçue :
Cessation de l’ancien régime des hypothèques.

La Convention dispose que les meubles ne sont pas
susceptibles d’hypothèque, sans préjudice toutefois du
droit de suite pour cause de revendication (art. 6)  ; elle
consacre donc l’ancien droit commun coutumier contenu
dans les art. 170-171 de la coutume de Paris etdans lesart.
447-415-416 de la coutume d’Orléans. Cette consécration
était surtout utile parce que le jprojet présenté à l’Assemblée
constituante en 1791/parvléSi comités de contribu/>>""
-'r<>\(23) Duvergier, Collection des lo/s et décrets.98 DROIT FRANÇAIS.
lion et de constitution revenait à l’esprit des lois romaines,
conservé dans les pays de droit écrit, en permettant
d’acquérir sur les meubles et effets mobiliers une
hypothèque, conférant le droit de préférence ou de collocation
dans la distribution du prix, sans droit de
suite (24).

En matière hypothécaire, la Convention établit le principe
absolu de la publicité des hypothèques, admis dans
une certaine mesure dans les pays de saisine et nantissement,
et que l’ordonnance de Louis XIV,inspirée par Colber
en 1673, avait essayé de généraliser (25). L’inscription
devient une condition essentielle de l’hypothèque ; celleci,
dit l’art. 19-2°, n’est acquise définitivement que par la
formalité de l’inscription faite par le conservateur, lequel
est tenu d’en donner récépissé au créancier. — Une innovation
aussi importante que l’inscription, mais qui ne
dura pas, fut la création des cédules hypothécaires, destinées
à obtenir la mobilisation complète du sol. C’est le
système de l’hypothèque sur soi-même. Tout propriétaire
pouvait prendre hypothèque sur ses propres biens au
moyen de cédules valables pour un temps déterminé et
qui ne pouvait excéder 10 ans (26). L’immeuble pouvait
être grevé jusqu’à concurrence des trois quarts de sa valeur
capitale ou du prix vénal désigné dans la cédule. La
cédule hypothécaire était transmissible par la voie de l’ent
dossement (art, 9, 16, 17,19, 24 et 26) , Il y avait donc
deux classes d’hypothèques qui pouvaient affecter le
(24) Lufemèrc, Revue de droit français et étranger, année 1848. Essai
sur la réforme hypothécaire et le développement du crédit foncier, page,
660, note 2. — Merlin, Répertoire de jurisprudence, au mot Hypothèques
§2.(25) Lafcrrière, loc. cit., p. 664, note 2.
(20) Lafcrrière, loc. cit., p. 667.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 99
même immeuble : 1° les hypothèques ordinaires, inscrites
par les créanciers qui les avaient régulièrement obtenues ;
2° les hypothèques obtenues et transmises par le débiteur
au moyen des cédules hypothécaires.

Pour purger ces hypothèques, le décret de messidor avait
créé un système très onéreux. L’acquéreur, qui voulait
devenir propriétaire incommutabledc l’immeuble grevé,
devait remplir les conditions suivantes : 1° Notifier et
déposer expédition de son contrat dans le mois de sa date
au bureau de la conservation des hypothèques dans l’arrondissement
duquel le bien était situé ; 2" payer, dans le
cours du mois suivant, toutes les créances hypothécaires
et cédules du fait de son auteur ayant une date antérieure,
ou déposer leur montant à la caisse du receveur du district
en présence du conservateur ou lui dûment appelé ; 3° faire
l’avance de la radiation des inscriptions ou cédules, sauf
son recours (art. 105) , Tant que la première condition
n’était pas remplie, les hypothèques étaient valablement
consenties par le vendeur sur l’immeuble vendu (art. 106)  ;
faute des deux autres, l’acquéreur n’était pas présumé propriétaire
de la chose hypothéquée à l’égard des créanciers
hypothécaires, qui avaient le droit, nonobstant son contrat
et la notification d’icelui, d’en poursuivre la vente dans les
formes prescrites pour l’expropriation forcée (art. 107).
L’expropriation forcée était alors suivie d’une adjudication
dont l’effet, indiqué par l’art. 149 dudécret, était de purger
les hypothèques dans l’intérêt de l’acquéreur, nonobstant
toutes revendications ou oppositions à fin Je distraire,
qui étaient converties de plein droit en actions sur le prix.
Cette conversion était l’objet de la purge, qui laissait subsister
le droit de préférence oudecolloeation.Tel était certainement
le système de la loi de messidor, qui ne mentionnait
pas la purge parmi les causes exlinctives des
100 DROIT FRANÇAIS.
hypothèques, causes qu’elle énumère pourtant de la ma-*
nière la plus scrupuleuse (27).

Le ch, VI du décret organisait la procédure d’ordre dans
laquelle devait s’exercer le droit de préférence qui avait
survécu à l’action hypothécaire des créanciers. Les art. 167
et 169 prononçaient la déchéance contre les créanciers qui
ne remettaient pas leurs titres de créances en temps utile
au juge de paix du canton où l’adjudication avait eu lieu et
devant lequel se poursuivait la procédure ; b)  contre les
créanciers qui, tout en ayant remis les titres dans le délai
légal, n’avaient pas contesté le classement d’hypothèques
dans un rang qui leur était préférable.

§ 2. — Lois du 11 brumaire an VU.

Deux lois votées le même jour régissaient la France au
moment de la rédaction du Code civil. La première était
intitulée loi sur le régime hypothécaire ; la seconde portail
pour rubrique, loi surtexpropriation forcée et l’ordre.
Ces deux lois, discutées pendant dix-huit mois dans les comités
des deux Conseils législatifs du Directoire, trois fois
rejelées pour des négligences de rédaction, furent enfin
adoptées par le Conseil des anciens après un débat solennel
dans les deux Conseils, suivi des deux lectures constitutionnelles.


A. Loi sur le régime hypothécaire (28).—Cette première
loi, comme celle du 9 messidor an III, rejette l’hypothèque
des meubles. Sont seuls susceptibles d’hypothèque,
dit l’art. 6-1°, les biens territoriaux transmissibles, ensemble
leurs accessoires inhérents ; 2° l’usufruit, ainsi que
(27} Bénech, Droit de préférence en matière depurye des hypothèques
légales, p. 67.(28) Duvcrgier, Recueil des lois, tome XI, p. 16elsuiv. — Dalîoi,
Répertoire, w> ?DuS. —Bénech, loc. cit., p. 69.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 10l
la jouissance à titre d’emphytéose des mêmes biens.

Quant aux immeubles, elle maintient le principe de la
publicité absolue (29) proclamé par la4oi de messidor, et
ne fait aucune exception pour les hypothèques légales des
mineurs, des interdits et des femmes mariées (art. 2 et 3).
Il n’est d’ailleurs plus question de l’hypothèque sur soimême
et de l’idée de mobilisation du sol au moyen des
cédules hypothécaires. Ce système est donc très simple.
L’inscription est essentielle, elle rend le privilège et l’hypothèque
efficaces à l’égard des tiers, des acquéreurs et
des cocréanciers ; elle est la condition si ?ie qua non du
droit de suite et du droit de préférence. L’hypothèque ne
prend rang et les privilèges n’ont d effet que par leur
inscription, dit l’art. 2. L’ari. 14 (ch. V) ajoute: Les
créanciers inscrits sur un immeuble peuvent le suivre en
quelques mains qu’il passe pour être payés et colloques
sur le prix dans l’ordre indiqué par la loi.

Le droit de suite s’exerce dans la procédure de la purge
organisée par le titre II de la loi qui a pour rubrique : Du
mode de purger et de consolider les expropriations. Cette
rubrique seule suffit pour montrer que le législateur de
Pan Vil, fidèle à la tradition, ne donne pour effet aux formalités
de la purge que l’extinction de l’action hypothécaire
ou du droit de suite. Nous n’insisterons pas sur l’analyse
de ces formalités, qui ont été reproduites presque
intégralement par le Code civil. L’acquéreur doit notifier
aux créanciers inscrits le contrat d’acquisition et le certificat
de transcription délivré par le conservateur, l’état
des charges et hypothèques qui pèsent sur l’immeuble,
avec déclaration qu’il est prêt à acquitter sur-le-champ
les dettes échues et à échoir, à concurrence seulement du
(29) Il y a cependant des privilèges dispensés d’inscription, en. IVde la
loi, art.il, 12 cllS.102 DROIT FRANÇAIS.
prix mentionné dans le contrat. —Cette notification effec- -
tuée, le créancier inscrit peut provoquer la mise aux enchères
de l’immeuble à la condition : 1° d’en avertir l’acquéreur
dans le mois de la notification ; 2° de s’obliger à
faire porter le prix au moins à 1/20™° en sus de celui mentionné
dans le contrat. Cette réquisition doit être notifiée
à l’acquéreur et au vendeur. Si la faculté de surenchérir
n’a pas été exercée par les créanciers inscrits, le prix est
définitivement fixé par le contrat d’acquisition et l’acquéreur
est, en conséquence, libéré de tous privilèges et
hypothèques, en payant le prix aux créanciers qui seront
en ordre de le recevoir (Comp. art. 2186, Code
civil.) 

B. Loi sur l’expropriation forcée et l’ordre (30). — Le
droit de préférence s’exercera sur ce prix dans la procédure
d’ordre organisée par la seconde loi du 11 brumaire
an VII (eh. 111). Les art. 31 à 36 exigent une certaine activité
de la part des créanciers inscrits. Le droit de colloca*ion,
qui a survécu au droit de suite, ne pourra s’exercer
dans l’ordre que s’ils ont produit en temps utile. Le procèsverbal
d’ordre, dit l’art. 32, ne peut être clos que 30 jours
après la notification de son ouverture aux créanciers inscrits
et à la partie saisie. Pendant ce délai, les créanciers
privilégiés dispensés d’inscription seront tenus sous peine
de déchéance de se faire connaître. Quant aux créanciers
inscrits, bien qu’ils soient connus, ils doivent, dans le
même délai, sur la réquisition soit d’un créancier, soit du
saisi, justifier les titres de leurs créances et les déposer
au greffe. Ce système n’est, en définitive, que la reproduction
à peu près exacte de la loi de messidor an 111 (art. 167
à 169). La déchéance est encourue par les créanciers qui
ne produisent pas dans les délais légaux.
|30) Duvergicr, toc. cit., p. 2Û et t.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. 103
§ 3. — Résumé.

Les deux propositions fort importantes, que nous avons
déduites de l’ancien droit, sont tout aussi exactes dans la
législation intermédiaire :

1° Les principes du droit commun coutumier, développés
au sujet de la règle : Meubles ti ont pas de suite par hypothèque,
ont été adoptés sans aucune modification par les
lois de l’époque transitoire. L’hypothèque des ÎÏ.CU^VS
n’est pas possible, mais le privilège mobilier est une véritable
hypothèque sur meubles, conférant un droit de préférence
seulement, sans droit de suite.

2° Les lois de messidor an III et du 11 brumaire an VII
ont fait subir des changements très remarquables au système
hypothécaire ; la publicité des hypothèques a été
substituée au principe si funeste de la clandestinité. Les
procédures de la purge et de l’ordre ont été réorganisées.
Mais malgré tous ces changements, il est toujours vrai de
dire que le droit de suite se manifeste et s’exerce dans la
procédure de la purge, et le droit de préférence dans
l’ordre. Le principe de la séparation de ces deux droits
n’a donc subi aucune atteinte. Nous avons pourtant une
différence assez frappante à signaler entre le droit ancien
et le droit intermédiaire, différence qui a sa source dans
l’admission de la publicité de l’hypothèque.

Sous le régime des décrets volontaires comme sous celui
des lettres de ratification, le droit de préférence ou de
collocation survivait au droit de suite et venait s’exercer
dans l’ordre, pourvu toutefois que le créancier hypothécaire
ou privilégié eût formé en temps utile opposition au
décret ou au sceau des lettres de ratification. Cette condition
sine qua non de la survivance et de l’exercice du droit
de préférence dans l’ordre, qui tenait précisément au dé-
104 DROIT FRANÇAIS.
faut de publicité des privilèges et hypothèques, ne se retrouve
plus dans le système des lois de messidor et de brumaire.
« Sous la loi de brumaire an VII, dit Bénech, la position
est entièrement changée ; tous les créanciers hypothécaires
sont connus ; ils se sont manifestés par leurs
inscriptions. L’acquéreur qui veut purger ne peut s’adresser
qu’à ceux qui se sont fait connaître. Qu’a donc à faire
le créancier qui ne veut pas exercer son droit de surenchère,
parce quïl estime que le prix stipulé dans le contrat
ësl le prix réel de l’immeuble, qu’aura-i-il à faire, dis-je,
pour maintenir son droit de priorité sur le prix ? Rien, absolument
rien. // n’a pas à s’opposer, comme sous F édit ;
son inscription veille paur lui ; il conserve son droit de
préférence en dormant ; il n’aura de rôle actif à jouer
qu’au moment de l’ouverture de Fordrc. Alors, mais alors
seulement, il devra s’opposer, en produisant ses titres de
créance au greffe, en demandant à être colloque à son
rang, faute de quoi il encourra la déchéance(31)  ».

SECTION 111
Législation actuelle.

Le principe de la séparation du droit de préférence et
du droit de suite, consacré par une tradition constante,
a ©lé conteste sous l’empire de noire législation actuelle ;
on a soutenu que le droit de préférence n’est que la continuation
du droit de suite, et que, les deux attributs du
privilège ou de l’hypothèque étant deux effets d’une même
cause, l’un ne peut exister sans l’autre. Sans doute, îc Jroit
de suite ne peut pas exister sans le droit de préférence,
mais la réciproque n’est pas vraie, le droit de préférence
(31) Bénech, 
toc. cit., p. 78.DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE. JQ5
seul est essentiel, et il peut fort bien se passer du droit de
suite : naître sans lui comme dans les privilèges sur les
meubles, ou lui survivre comme dans les cas de l’art. 2198
du Code civil et de l’art. 17 delà loi de 1841 sur l’expropriation
pour cause d’utilité publique (32). Cette indépendance
du droit de préférence et le caractère accessoire du droit de
suite résultent de la terminologie même des premiers articles
du code sur les privilèges et hypothèques. L’art.
2095 dit : Les causes légitimes de préférence sont les
privilèges et hypothèques ; en d’autres termes, il définit
les privilèges et hypothèques des causes de préférence,
mais il ne parle pas du droit de suite. Les art. 2095 et
2114-1°, qui reproduisent séparément les définitions du
privilège et de l’hypothèque, ne s’occupent pas non plus
du droit de suite ; l’art. 2095 est ainsi conçu : Le privilège
est un droit que la qualité de la créance donne à un
créancier d’être préféré aux autres créanciers même hypothécaires.
L’art. 2114-1°est aussi très remarquable ; sans
doute, en définissant l’hypothèque un droit réel affecté à
l’acquittement d’une obligation, il ne mentionne expressément
ni le droit de préférence ni le droit de suite ; mais
le texte, consulté dans son ensemble, montre bien que le
premier alinéa ne vise que le droit de préférence : car si le
premier alinéa comprenait le droit de suite, il eût été inutile
d’insérer à la fin du texte cetlre phrase : L’hypothèque
suit les immeubles en quelques mains qu’ils passent. Si
l’art. 2114-1° ne comprend dans sa définition que le droit
de préférence, c’est que les définitions ne doivent contenir
que les choses essentielles de l’objet à définir, et que le
(32) Les deux articles cités au texte fournissent un argument décisif en
faveur de la distinction du droit de suite cl du droit de préférence ; il en
est de même de l’art. 772 du Code de procédure, modifié par la loi du
21 mai « 858. Ces dispositions sont développées in extenso plus bas,
dans le chapitre III.106 DROIT FRANÇAIS.
droit de préférence est seul de l’essence de l’hypothèque
comme du privilège.

Cette théorie, qui fait du droit de préférence le seul attribut
essentiel du droit hypothécaire, reçoit plusieurs applications
dans le Code civil, le Code de procédure et d’autres
lois spéciales. Parmi ces applications les unes sont
incontestées, les autres sont l’objet de vives controverses.
Nous allons les étudier dans deux chapitres différents ; en
premier lieu nous étudierons les divers cas où le droit de
préférence existe seul ; en second lieu nous nous demanderons
dans quelles hypothèses le droit de préférence
subsiste malgré l’extinction du droit de suite.

CHAPITRE II
DES CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL
SECTION PREMIÈRE
Des privilèges sur les meubles.

§l« r. — Idées générales.

Le droit moderne, conforme à la tradition, admet la
théorie du droit commun coutumier ; il rejette l’hypothèque
des meubles, mais applique aux privilèges mobiliers la
règle : Meubles n’ont pas de suite par hypothèque. L’art.
2119 du Code civil n’est que la reproduction de l’art. 447
de la coutunie d’Orléans, que nous avons analysé plus haut,
et duquel il résulte, que le privilège sur les meubles est at~
tributif d’un simple droit préférence sans droit de suite (1 ).
Le créancier privilégié ne peut poursuivre le meuble qui
est sorti du patrimoine de son débiteur, le tiers acquéreur
ne peut être inquiété ; il est à l’abri de toute éviction.
C’est ce qui est formellement exprimé par le Code civil
pour le cas spécial du privilège du vendeur. Le vendeur
d’effets mobiliers non payés, aux termes de l’art.
2102-3°, ne peut exercer son privilège au préjudice du
sous-acheteur ; il n’a pas le droit de suite, le privilège
(1) Voir plus haut, page 80, — Troplong, Privilèges et hypothèques,
n° » 39a et 414. — Colmct de Santerrc, Cours analytique de Code civil,
tome IX, m> 6 bis. III. — Aubry et Rau, Code civil français, tome 111,
g 276. -- Laurent, Principes de droit civil, tome 29, n« * 313 cl 314.108 DROIT FRANÇAIS.
sur la chose s’évanouit, dès qu’il y a eu aliénation suivie
de tradition (2).

Le créancier privilégié n’a qu’un droit de préférence
qui s’exercera sur le prix encore dû. La loi le dit expressément
du privilège qu’elle confère au bailleur. L’art.
2102 emploie les termes suivants: Le privilège pour
loyers et fermages s’exerce sur le prix de tout ce qui
garnit la maison louée ou la ferme. Plus loin le même
article ajoute : Les sommes dues pour les semences, etc..
sont payées sur le prix de la récolte, et celles dues pour
ustensiles sur le prix de ces ustensiles par préférence au
propriétaire.

Cela va sans difficulté quand les meubles du débiteur
ont été aliénés publiquement et aux enchères par le
syndic d’une faillite, un héritier bénéficiaire ou un
curateur à une succession vacante. Personne ne conteste,
à notre connaissance, que, dans ces cas, les
créanciers chirographaires doivent subir sur le prix de la
vente la préférence des créanciers privilégiés. Mais la controverse
est 1res vive quand le débiteur lui-même a vendu
à l’amiable le meuble grevé d’un privilège (3). Beaucoup
d’auteurs soutiennent que les privilèges sur meubles ne se
transportent pas de la chose sur le prix qui pourrait en
être dû. A leur avis, la seule chose que la loi soumette au
privilège est le meuble vendu et non les créances qui peu(2) 
Ces mois suivie de tradition tranchent une question controversée
sur le privilège du vendeur de meubles. Certains auteurs pensent, à tort
selon nous, que le fait même de la revente, non suivie de tradition réelle,
empêche le vendeur primitif de frapper ces ohjels de saisie au préjudice
du cous-achctcur. Aubry et Hau, lome 111, § 261, texte et note 62 ;
Laurent, tome 29, n"* 478 et 479.(3) Voir dans notre sens : Aubry et Hau, tome III, S 261, note63.—Pont,
Priv. et hyp., m 149. — Laurent, tome 29, n° 480. — Contra, Valette,
Priv. et hyp., n » 86. — Persil, sur l’art. 2192, n° 4. — Martou, tome H,
| 475.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 109
vent être acquises à l’occasion de ce meuble. Us ajoutent
que l’aliénation amiable prive les créanciers chirographaires
du débiteur de la garantie qu’offrent la publicité et
l’affluence des enchérisseurs. « Il est à craindre, dit
Valette, que la chose grevée du privilège ne soit cédée
ainsi fort au-dessous de sa valeur, tandis que si la vente
a lieu à la chaleur des enchères, judiciaires, on peut espérer
qu’une certaine portion du prix restera disponible après
l’acquittement de la créance privilégiée (4).

Ladistinction que l’on prétend établir entre les ventes judiciaires
et la vente amiable nous paraît dénuée de fondement.
Si l’on admet que, dans le cas où les effets mobiliers
sont vendus aux enchères, le prix, quel qu’il soit, est l’objet
du privilège mobilier (et il est impossible de ne pas l’admettre
sous peine de faire disparaître le privilège lui-même) ,
on reconnaît forcément par là que le prix représente et remplace
la chose grevée du privilège. Cet aveu nécessaire nous
autorise à conclure que le privilège mobilier se transporte
de la chose sur le prix qui la représente, quel que soit le
mode d’aliénation employé. On prétend que la fixation du
prix ne doit pas être abandonnée an bon plaisir du débiteur,
et doit être faite à la chaleur des enchères ; mais la
loi n’autorise nulle part l’addition d’une pareille condition
à l’exercice du privilège. L’art 2102-1° ne dit qu’une
chose ; le privilège porte sur le prix ; il est impossible de
distinguer entre les modes différents d’obtenir ce prix,
puisque la loi ne distingue pas.

Nous concluons donc que le privilège mobilier ne confère
qu’un droit de préférence, lequel s’exercera sur le prix de
la vente soit judiciaire soit amiable. Quand le meuble
csl aliéné par le débiteur, le tiers possesseur n’a pas à
craindre les poursuites du créancier privilégié ; il n’a pas
(4) Valctlc,/« c. cù\,n. 86.110 DROIT FRANÇAIS.
de droit de suite ; mais le débat s’élève entre les créanciers
et dans ce débat il est impossible de ne pas accorder
au créancier privilégié ia faculté d’exercer son droit sur
le prix. « Entre les créanciers, disent fort bien Aubry et
Rau, il ne peut être question que de la répartition des
biens du débiteur commun et il suffit qu’il possède encore
cette valeur pour que chacun d’eux puisse réclamer
sur elle les droits de préférence qui lui compétent (5). »

Les motifs de la règle qui restreint le privilège mobilier
au seul droit de préférence ne sont pas nouveaux. Ils
ont été déjà donnés par les anciens auteurs el notamment
par Basnage (6) et Loyseau {7). Ils peuvent se résumer
ainsi : a)  Les meubles par leur nature ne semblent guère
susceptibles d’être soumis à l’exercice d’un droit de suite.
Le meuble, disait Loyseau, n’a pas une subsistance permanente
et stable comme les immeubles, pour qu’on
puisse y asseoir un droit fixe de poursuite ; b)  l’admission
du droit de suite en matière mobilière apporterait un
trouble considérable dans les relations civiles. La circulation
des meubles, si utile au développement de la richesse
publique, serait entravée si les acquéreurs, investis
de la possession d’un meuble, ne jouissaient pas d’une
entière sécurité. « Le commerce serait grandement incommodé,
écrivait encore Loyseau, même aboli presque
tout à fait, parce qu’on ne pourrait pas disposer d’une
épingle, d’un grain de blé, sans que l’acheteur en pût être
évincé par tous les créanciers du vendeur. »

Le désir de proléger l’acquéreur d’un meuble dans un
but d’intérêt général et économique est le point de vue
sous lequel le droit actuel a envisagé la question du droit
(5) Aubry et ttau, § 261, note C3.(6) Basnage, Traité des hypothèques, ch. IX.(7) Loyseau, Offices, îlv. 111, cb. V, » » 23.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 111
de suite en matière de privilèges sur les meubles. Il est
facile de reconnaître que cette protection due aux acquéreurs,
mis en possession des meubles, est aussi le fondement
d’une disposition bien célèbre de notre droit : en
fait de meubles possession vaut titre (art. 2279). Les deux
articles 2119 et 2279 du Code civil ont la même raison
d’être et le même but, faciliter le trafic des meubles en accordant
une sécurité raisonnable aux acquéreurs. Cette sécurité
n’a lieu qu’au profit des possesseurs de bonne foi.
L’art. 2279 n’énonce pas cette condition, pourtant tous les
auteurs l’exigent sans difficulté. Il faut aussi l’admettre
pour l’application de l’art. 2119, qui reproduit en définitive
sous une autre forme l’idée contenue dans l’art. 2279.
Le créancier privilégié n’a qu’un droit de préférence, tel
est le principe ; mais pourquoi ? parce que s’il jouissait du
droit de suite, la circulation des meubles serait sérieusement
entravée. Quand le possesseur du meuble est de
mauvaise foi, quand il connaît l’existence du privilège, ce
motif n’existe plus: le tiers, averti du danger de l’éviction,
aurait dû s’abstenir de faire l’acquisition du meuble ;
il ne mérite aucune protection. Il est donc juste, dans ce
cas, d’assurer l’efficacité du droit de préférence, résultent
du privilège, par la garantie accessoire et exceptionnelle
du droit de suite. De même, si le débiteur a perdu la possession
d’un meuble par suite d’un vol ou autrement,
nous ferons fléchir la règle : Meubles n’ont pas de suite
par hypothèque. Les vols sont ordinairement entourés de
circonstances qui éveillent l’attention d’une personne
prudente ; il y a une certaine faute de la part de celui qui
achète un meuble dont il ignore la provenance. L’article
2279 autorise la revendication ou l’exercice du droit de
suite sans compromettre la facilité des relations concernant
les meubles. La règle de Part. 2119 étant l’applica-
112 DROIT FRANÇAIS.
lion du principe de l’art. 2279 à la matière des privilèges
et hypothèques, il faut y apporter les mêmes tempéraments
et décider que, dans le cas de perte ou de vol, le créancier,
dont le privilège portait sur le meuble égaré ou volé,
peut exercer le droit de suite contre le possesseur même
de bonne foi. Pour compléter cet exposé de principes,
ajoutons que si le tiers acquéreur d’un meuble n’a aucune
inprudence à se reprocher, le créancier privilégié ne
pourra invoquer la garantie exceptionnelle du droit de
Suite ; il en sera ainsi dans les hypothèses prévues par l’ar2280
du Code civil (8).

L’art. 2119 est-il applicable aux privilèges sur les créances
et sur les autres meubles incorporels en général ? Estil
vrai de dire que les privilèges sur ce genre de meubles
ne confèrent qu’un droit de préférence ? On l’a soutenu
et c’est même l’opinion dominante. Les privilèges sur
meubles incorporels sont soumis à la règle générale, disent
Aubry et Rau. « Si la règle de Part. 2119 se rattache
à la maxime: En fait de meubles possession vaut titre,
on aurait tort de là considérer comme un simple corollaire
de cette maxime, dont elle forme en réalité le complément.
Elle s’applique aux meubles incorporels qui ne
sont pas régis par la maxime précitée aussi bien qu’aux
meubles corporels (9)  ». Nous avons montré comment tes
deux règles des art. 2119 et 2279 étant fondées sur les
mêmes motifs, les mêmes solutions doivent être données
aux difficultés analogues qu’elles soulèvent. Il faut suivre
la même méthode dans la question qui nous occupe et
décider que les meubles incorporels font exception à la
(8) Nous analysons pluaba », page 418, une décision intéreuanic du tribunal
civil de la Seine qui relusc dans un cas particulier de faire l’application
de l’art. 2280.(9) Aubry et Rau, tome 111, § 256, note S.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 113
règle de l’art. 2119 comme à celle de l’art. 2279. Les privilèges
sur les créances, les offices ministériels ou autres
meubles incorporels ne confèrent donc pas un simple
droit de préférence ; ils sont garantis dans leur exercice
par le droit de suite : « Le privilège assis sur une créance,
dit notre éminent professeur M. Labbé, dure autant que
cette créance. Après la signification d’un transport, la
créance existe-t-elle encore ? La réponse n’est pas douteuse:
la créance existe, elle a été transmise et non
éteinte, donc le privilège subsiste, donc la créance a
passé au cessionnaire, grevée du privilège établi par la
loi, Le privilège affecte et suit la créance tant qu’elleexiste (10). » Le droit de suite, en matière de créances,
s’exercera au moyen d’une saisie-arrêt, pratiquée par le
créancier privilégié entre les mains du débiteur cédé
même après la signification du transport. En matière de
cession d’offices, le droit de suite ne pourra s’exercer
utilement, puisque les offices ministériels, à raison de leur
caractère public, sont insaisissables. Le créancier privilégié
ne peut d’ailleurs critiquer le prix et faire une surenchère
 ; le prix est en effet définitivement fixé par l’approbation
du gouvernement.

§ 2. — Particularité » relative* au privilège du bailleur.

Les principes exposés s’appliquent au privilège du locateur.
Ce créancier ne jouit que d’un droit de préférence,
mais exceptionnellement il bénéficie des avantages du
droit de suite dans les limites indiquées par Part. 2279.
Toutefois deux modifications sont apportées aux dispositions
de cet article. Aux termes de l’art. 2102, le proprié(10) 
Labbfc, Des privilèges spéciaux *ur tes créances, Revue critique,
année 1876, p. 671 et 665.8114 DROIT FRANÇAIS.
taire peut saisir les meubles qui garnissent sa maison ou sa
ferme, lorsqu’ils ont été déplacés sans son consentement,
et il conserve sur eux son privilège, pourvu qu’il ait fait la
revendication, savoir : lorsqu’il s’agit du mobilier qui garnissait
une ferme dans le délai de quarante jours, et,
dans celui de quinzaine, s’il s’agit de meubles garnissant
une maison. En premier lieu, le droit de suite est accordé
au locateur dans une hypothèse non prévue par l’art.2279-2°.
Le propriétaire a une créance tellement favorable aux
yeux de la loi, qu’on a cru juste de lui donner le droit de
revendiquer les meubles déplacés sans son consentement,
et d’ajouter ainsi une exception nouvelle à la règle meubles
n’ont pas de suite par hypothèque. Mais d’un autre côté
le délai de trois ans, accordé par l’art. 2279, est sensiblement
diminué dans l’intérêt de la circulation des
meubles ; la revendication du locateur doit s’exercer dans
un délai très court (intra brève tempus, disaient nos anciens
auteurs). Ce délai varie, suivant qu’il s’agit d’une
ferme ou d’une maison. La loi accorde plus de temps au
bailleur d’une ferme, parce que la surveillance du propriétaire
des biens ruraux paraît plus difficile, et que le déplacement
des objets qui les garnissent peut être plus longtemps
dissimulé (11).

La revendication de l’art 2102 est un moyen de conserver
le privilège qui s’échappe et de ramener la chose
grevée aux conditions de possession nécessaires pour que
le droit de préférence s’exerce efficacement ; nous avons
dit qu’elle était régie parles principes de l’art. 2219 et de
Part. 2279 combinés avec l’art 2102 ; il en résulte les conséquences
suivantes.
Première conséquence. —Le bailleur a le droit de suite
si les meubles ont été déplacés sans son consentement
(II) Valette, Priv. et hyp., n° 67.
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 115
(art. 2102). Le locataire ne peut donc vendre les meubles
grevés du privilège sans le consentement du propriétaire.
Telle était l’opinion de Dumoulin sur l’art. 125 de la coutume
du Bourbonnais et de Pothier dans son Traité du
Louage, n° 161. Cette opinion était repoussée par de Ferrière
et Basnage (12). Ils donnaient pour raison que l’on
ne pouvait priver ainsi un locataire du droit de disposer
de ses biens ; d’après eux, le locataire était libre d’aliéner
les meubles grevés du privilège, pourvu que la vente, en
elle-même, ne fût ni clandestine ni entachée de fraude.

La doctrine actuelle s’est prononcée presque unanimement
en faveur de l’opinion enseignée par Dumoulin ;
Grenier seul a refusé de l’admettre (13) , mais il est difficile
de comprendre ce dissentiment en présence des termes
formels de l’article 2102. Le Code parle d’un déplacement
quelconque, effectué à la suite d’un contrat de vente ou
pour toute autre cause.—Grenier s’appuie surtout su r l’au
torité des anciens auteurs ; mais cette autorité ne saurait
avoir de l’influence, puisque ces auteurs commentaient
le texte de la coutume de Paris, dont les termes, différents
de ceux qu’emploie l’art. 2102, permettaient la discussion
et les divergences d’opinion. — Quant à l’argument
tiré de l’impossibilité pour le locataire d’aliéner
ses meubles, il tombe devant cette considération, que l’avertissement
donné au propriétaire suffit pour mettre le
tiers acquéreur à l’abri de toute éviction. D’ailleurs l’incertitude
de cet acquéreur ne peut durer longtemps ; elle
cessera forcément 15 ou 40 jours après la vente du
meuble, suivie de déplacement.
(12) De Ferrière, Compilation sur Paris, art. 171, glose 1. — Basnage
Hypottièques, ch. XIV.(13) Grenier, Traité des hypothèques, tome II, n° 311. En notre sens
tous les auteurs. Troplong, Priv. et hyp., tome I, S 16L116 DROIT FRANÇAIS.
La revendication de l’article 2102 peut-elie être exercée,
quand il s’agit d’un déplacement des fruits de la ferme,
effectué sans le consentement du bailleur ? ou bien le bailleur
est-il empêché de les revendiquer en vertu de la
règle : meubles n’ont pas de suite ?

Cette seconde solution est soutenue par quelques auteurs
qui se fondent sur l’art. 2102, et sur l’art. 819 C.
pr. civ., dont les textes ne mentionnent pas les fruits.
Tout ce qui touche à la matière des privilèges étant de
droit étroit, on ne peut accorder le droit de suite au
bailleur dans une hypothèse où la loi ne s’explique pas.

Nous préférons nous rallier à l’opinion communément
admise pour plusieurs motifs : 1° d’abord, on ne s’explique
pas, quelle pourrait être la raison de la différence entre les
meubles et les fruits, d’autant que le propriétaire aura
souvent les fruits de la ferme pour unique garantie ; 2° on
objecte que l’article 2102 et l’art. 819 C. pr. civ., n’accordent
la revendication que si des meubles, garnissant la
ferme, ont été déplacés clandestinement ; mais évidemment
ces articles n’ont pas le sens restrictif qu’on veut
leur donner. L’article 520 du Code civil range les fruits
parmi les meubles, et de plus les fruits garnissent la
ferme, dont ils emplissent la cave, les greniers, etc. Nous
sommes donc en présence de véritables meubles garnissant
la ferme, et la revendication de l’article 2102 peut
être exercée sur eux comme sur les meubles meublants
(14).,

Toutefois nous ferons une restriction : assez souvent la
revendication sera impossible en cas de vente des fruits
par le fermier, non point parce que les art. 2102 et 819
C. pr. civ. mentionnent les meubles sans parler des fruits,
(14) Troplong, loc. cit., § 162. — Pont, Priv. et hyp., art. 2102,
n »6.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 117
mais parce que, les fruits éfanl destinés à la vente, le bailleur
ne pourra pas prétendre qu’ils ont été déplacés sans son
consentement ; il sera présumé avoir consenti d’avance ;
car il a dû comprendre que les fermages ne se paient en
général qu’avec le prix des récoltes. Ceci nous fournit une
transition toute naturelle à la question suivante : Quand le
propriétaire est-il présumé avoir donné son consentement
au déplacement des meubles ?—Si le consentement a été
donné formellement, il n’y a pas de difficulté, le droit de
de suite n’existe pas, il ne peut être question d’une présomption
à établir là où une certitude existe. Le consentement
tacite peut s’induire de circonstances diverses :
1° H peut se faire que les objets, dégrevés du privilège,
soient de leur nature destinés au commerce, à la vente ;
il en est ainsi, comme nous l’avons vu, pour les fruits dé
la ferme ; ou bien si le propriétaire a loué à un marchand,
car il a dû comprendre que les objets qui garnissent sa maison
sont essentiellement destinés au commerce ; 2° Il
peut se faire encore que le propriétaire, à l’expiration du
bail, ait laissé sciemment le locataire quitter l’appartement
en emportant tous ses meubles avec lui. En un mot, ce
sera une question d’appréciation.
Deuxième conséquence. — Le locateur peut opposer son
droit de suite même au possesseur de bonne foi. C’était
la doctrine de Dumoulin, qui pensait que le droit de suite
venait se joindre au droit de préférence en faveur du locateur
« etiam contra emptores bonoe fidet, modo intra brme
tempus ». Le Code a voulu certainement la consacrer ; car
il concède le droit de suite en des termes aussi généraux
que possible, et qui n’admettent aucune distinction. Cette
solution est d’ailleurs parfaitement équitable. Le bailleur
n’a pu prévenir le déplacement clandestin de meubles qui
sont toujours à la disposition du locataire ; il n’a aucune
118 nROIT FRANÇAIS.
imprudence à se reprocher, et sa situation est aussi intéressante
que celle d’un propriétaire qui a été volé ; d’ailleurs,
son droit est enfermé dans un si court délai qu’il ne
peut nuire sérieusement aux tiers de bonne foi. Nous
ajouterons que ces tiers ont peut-être une légère faute à se
reprocher ; car enfin il leur est le plus souvent possible de
connaître la condition de leur vendeur, et de s’informer
s’ils ne traitent pas avec un locataire ou un fermier.
Troisième conséquence. — Si les meubles déplacés
avaient été vendus en foire ou dans un marché à un acheteur
de bonne foi, la revendication ne devrait être admise
que moyennant le remboursement du prix d’acquisition.
Cette solution, adoptée par la majorité des auteurs, n’a pas
trouvé faveur auprès du tribunal civil de la Seine, devant
lequel la question s’est présentée pour la première fois. Voici
les faits : Un sieur Biard, locataire du sieur Cartairade,
le 29 septembre 1879, fait sortir de la maison louée 4 chevaux
et 2 tombereaux, qui étaient la garantie des loyers ;
il les vend le 3 octobre à un marchand de chevaux, nommé
Brunet, qui lui-même les revend à un sieur Laurent sur le
marché aux chevaux. Le bailleur, exerçant dans la quinzaine
le droit de revendication de l’article 2102, actionne
le sieur Laurent, dernier acheteur, pour obtenir de lui la
restitution des objets déplacés sans son consentement. Le
sieur Laurent se défend en invoquant la disposition de
l’article 2280 du Code civil ; il prétend que le locateur
privilégié, pas plus que le propriétaire d’un objet perdu
ou volé, ne peut poursuivre en revendication le tiers
acquéreur de bonne foi, qui a acquis les meubles déplacés
sur un marché public, sans lui rembourser son prix d’achat.
Le tribunal de la Seine a donné gain de cause au
propriétaire revendiquant, et a refusé de faire l’application
de l’article 2280 à la matière des privilèges. Voici les con-
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 119
sidérants principaux du jugement : « Attendu que Cartairade
agît, non comme propriétaire d’objets perdus ou
volés, mais comme propriétaire de lieux loués à Biard, et
comme exerçant le droit de saisie-revendication, qui lui
est reconnu par l’article 2102 du Code civil ; — que
c’est un droit de suite qu’il exerce, et que les fins de nonrecevoir
qui, aux termes des articles 2279 et 2280 du même
Code, peuvent s’élever contre le propriétaire, ne s’élèvent
pas contre le créancier qui poursuit le gage dans les mains
où il se trouve par le fait du propriétaire même de ce gage ;
— que ni l’article 2102, ni les articles 826 et suivants du
Code de procédure civile ne contiennent de fin de non
r ecevoir contre la demande intentée par le bailleur de lieux
loués, laquelle demande peut être formée contre tout dél
enteur des objets revendiqués ; — par ces motifs le tribunal
dit à bon droit l’action intentée par Carlairade,
déclare bonne et valable et convertie en saisie-exécution
la saisie-revendication du 13 octobre 1879 ; autorise eu
conséquence Cartairade à faire procéder à la vente des
tombereaux, chevaux et harnais saisis sur la place du
marché aux chevaux de Paris, pour le prix à provenir de
ladite vente être par le commissaire-priseur, qui y aura
procédé, remis à Cartairade, en déduction et jusqu’à conc
urrence du montant de sa créance privilégiée en principal
et accessoire (15)  ».

La solution admise par le tribunal de la Seine ne nous
semble pas devoir fixer la jurisprudence. Si elle était admise,
elle enlèverait toute sécurité aux acheteurs qui, de
très bonne foi, font l’acquisition d’objets mobiliers sur
des marchés publics, où ils ne peuvent s’informer de leur
provenance ; pendant plusieurs jours, ils seraient menacés
d’une éviction de la part du locateur privilégié dont ils n’ont
(18) Journil le Droit, 15 décembre 1880. — Valette, Joe. cit., n » 86.120 DROIT FRANÇAIS.
pu soupçonner l’existence. Le législateur n’a certainement
pas sanctionné cette incertitude des achats, si défavorable
au mouvement général des affaires. Nous avons établi
plus haut que la règle meubles n’ont pas de suite\ qui
réduit le privilège mobilier à un droit de préférence sur
le prix du meuble vendu, est une conséquence de cette
autre règle : en fait de meubles, possession vaut titre
(art. 2279) , et qu’elle poursuit le même but, la protection
du possesseur de bonne foi. Cette règle reçoit deux exceptions
relatives, Tune aux objets déplacés par le locataire à
l’insu du propriétaire (art. 2102) , l’autre aux objets que le
locataire a perdus ou qui lui ont été volés (art. 2279).
Cette seconde exception est limitée par l’article 2280 : la
revendication n’est permise au locateur privilégié contre
un acquéreur de bonne foi, qui a acheté le meuble dans
une foire ou un marché, que s’il est disposé à lui rembourser
son prix d’achat. Les motifs de l’art. 2280 sont des
motifs d’intérêt général, qui doivent s’appliquer avec la
même force dans lé cas où l’objet, acquis sur un marché,
est un meuble déplacé par un locataire sans le consentement
du bailleur. Peu importe que les objets achetés au
marché soient des meubles perdus, volés ou détournés
dans le sens de l’article 2102 ; le tiers acquéreur est aussi
intéressant dans ces trois hypothèses ; le droit de suite
doit être accordé au locateur, mais adouci par le tempérament
équitable de l’article 2280. Telle était, au surplus,
la doctrine de presque tous les anciens auteurs ; Pothier
s’exprimait ainsi : « La faveur du commerce a fait établir
que ceux qui achètent en foire ou en marché public
acquissent sûrement et fussent à couvert de toutes recherches
de la part de tous ceux qui prétendraient quelque
droit aux choses vendues. Ces ventes ont, à l’égard des
meubles, le même effet que les ventes des immeubles par
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 121
décret. » {Louage, n° 265). Il n’est pas admissible que les
rédacteurs du Code aient abandonné cette doctrine si équitable
de Pothier ; on ne peut assurément l’induire de
cette circonstance que l’article 2280 n’est pas placé au
titre des privilèges.

§ 3. — Particularités relatives au privilège du
vendeur

En disant que le vendeur non payé a privilège sur le prix
des meubles vendus, s’ils sont encore en la possession du
débiteur, l’art. 2102-4° ne fait qu’appliquer au vendeur
privilégié le principe général: meuble n’a pas de suite. La
loi donne le droit de suite par exception au bailleur
(art. 2102-1°)  ; mais elle ne l’accorde pas au vendeur,
parce que cette dérogation au droit commun aurait troublé
les relations civiles et commerciales. Les tiers acquéreurs
sont protégés contre la revendication du propriétaire en
vertu de la maxime de l’art. 2279 ; ils doivent a fortiori
être garantis contre les créanciers munis d’un simple
droit réel par celle de l’art. 2119. L’art. 2102-4° ne dit
pas autre chose. Il en résulte que le vendeur privilégié
n’aura très exceptionnellement le droit de poursuivre
l’acquéreur que dans les cas prévus par l’art. 2279-2°,
sauf pourtant encore la réserve de l’art. 2280, ou bien si
cet acquéreur est de mauvaise foi (16).

C’est surtout à l’occasion du privilège du vendeur que
s’est élevée la discussion sur le point important de savoir,
si le droit de préférence d’un créancier privilégié sur
meubles se transporte de la chose sur le prix. L’aliénation,
suivie de tradition, dégrève la chose et le tiers
possesseur est propriétaire incommutable : elle produit,
comme le disait ingénieusement Pothier. l’effet des an(16) 
Voilr plus haut, page 107 et suivantes.122 DROIT FRANÇAIS.
ciennes ventes d’immeubles par décret. Le privilège ne
peut donc s’exercer sur la chose elle-même ; mais le prix
de la vente, qu’elle ait eu lieu à l’amiable ou aux enchères,
représente exactement cette chose ; on ne voit pas
pourquoi le créancier privilégié serait déchu de sa cause
de préférence, juste au moment où elle lui est le plus nécessaire.
Sans doute, comme nous l’avons déjà dit d une
manière générale pour tous les privilèges mobiliers,
l’opinion contraire fait une distinction, et, pour conserver
quelque utilité aux privilèges mobiliers, elle reconnaît que
le droit dé' préférence se transportera sur le prix, fixé par
une vente aux enchères. Mais où la loi autorise-t-elle cette
distinction ? L’art. 2102-4°, spécial à notre privilège, dit
bien que les meubles doivent être en la possession du débiteur
 ; mais cette condition, qui n’a d’autre but que la
protection et la sécurité des acquéreurs, ne saurait être invoquée
par les créanciers. Prenons un exemple : Primus a
vendu le meuble M à Secundus, qui l’a revendu à Tertius.
Ce dernier esta l’abri de toute poursuite ; car meubles n’ont
pas de suite. Mais il s’agit ici du droit de préférence, qui
n’intéresse pas Tertius, et n’est dès lors pas régi par l’art.
2102-4*. Tertius ne peut contredire le droit de Primus ; il
n’y apas d’intérêt, puisqu’il n’est pas lésé. Quant aux créanciers
de Secundus, ils ne peuvent invoquer l’art. 2102-4°,
ou, ce qui revient au même, la maxime : meubles ri ont pas
de suite, qui n’est point faite pour eux. Ajoutons que l’opinion
contraire conduit logiquement à la suppression du
privilège en matière de cession d’offices ; c’est en effet ce
qu’a décidé la Cour de Nancy par un arrêt du 2 mars 1850.
Une pareille conséquence suffirait pour faire rejeter le
système (17).
(il) Aubry et Rau, tome III, % 261, note 63.— Mourlon, Examen critique
tonte I, n° 119. — Pont, toc. cit., p. ili, a* 149. — Laurent, tomeCAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 123
Notre théorie est assez généralement admise quand il
n’y a eu qu’une seule revente ; mais beaucoup d’auteurs
refusent d’aller plus loin, et, en cas de plusieurs reventes
successives, ils n’admettent pas que le droit de préférence
du premier vendeur se transporte et s’exerce sur le prix
de la dernière revente. La Cour de Paris semblait s’être
prononcée en notre sens dans un arrêt du 23 mai 1838
(Sirey, 38. 2. 364) , qui accorde au vendeur d’un office privilège
sur le prix de la dernière revente, lorsque cette revente
a été faite sans son consentement, pourvu qu’il ait
essayé de conserver son droit par tous les moyens légaux.
Mais depuis la même Cour a changé d’avis et décidé que
le vendeur d’un office ne peut exercer son privilège que
sur le prix de la première revente (arrêt du 24 mai 1854,
Dalloz54. 2. 295). « Le privilège, disent Aubry et Rau, ne
s’étend point au prix des cessions subséquentes, encore
que le cessionnaire en troisième ordre soit resté débiteur
du cessionnaire en second ordre, son cédant. En pareil cas,
le premier cessionnaire a bien privilège sur le prix encore
dû de la revente passée par son successeur ; mais sa créance
privilégiée forme le gage commun de tous ses créanciers,
sans aucun droit de préférence pour le cédant primitif
(18). M Cette opinion nous parait illogique et dénuée de
tout fondement :

1* Elle est illogique, parce qu’il n’y a aucune raison de
distinguer entre le prix de la première et celui de la dernière
revente ; l’un et l’autre remplacent également la
chose vendue, et il serait injuste de faire concourir le
29, n » 480. — Dalloz.au mot Privilèges, n« 338*1 », — Contre, Valette,
loc.cit., n »86. — Martou, tome II, n » 475. — C« ur de Nancy, 2 mar »
1850. Dali., 80.2.122.(18) Aubry et Rau, J6:. ctf., note 68. — Cas »., 8 tout 1860. (Sir., 60,
I, 845.) 194 DROIT FRANÇAIS.
vendeur primitif avec les créanciers des acquéreurs successifs
du meuble vendu. On objecte que l’art. 2102-4° exige
pour l’exercice du privilège que le débiteur ait conservé
la possession ; mais cet argument, s’il était vrai, prouverait
trop, puisque la première revente est précisément celle
qui opère la dépossession du débiteur, et que presque unanimement
l’on admet l’exercice du droit de préférence
sur le prix de cette revente (19).

2° Elle est dénuée de fondement, parce qu’elle se base
principalement sur la règle meubles n’ont pas de suite par
hypothèque, et que cette règle n’est nullement en jeu
dans notre question, uniquement relative au droit de préférence.
Sans doute : le vendeur privilégié n’a pas le droit
de suite ; mais qu’importe ? La chose, objet du droit de
suite, est libérée ; mais le prix reste dû, et c’est sur ce prix
que s’exercera le droit de préférence du vendeur primitif.
Et qui donc pourrait prendre le pas sur lui ? Les vendeurs
intermédiaires ? Évidemment non, car il a un droit antérieur
et préférable à celui des vendeurs subséquents, conformément
à la disposition formelle de l’art. 2103 n° 1, qui
s’occupe, il est vrai, du privilège du vendeur d’immeubles,
mais au point de vue du droit de préférence seulement,
de sorte que l’analogie des deux situations est complète.
Seraient-ce les créanciers de ces vendeurs intermédiaires ?
Pas davantage ; car le prix des reventes successives est
la représentation exacte de la chose vendue, que le ven~
rîuur primitif a mise dans le patrimoine du débiteur, et
qui ne peut être la source d’un gain illégitime à leur profit.
Prenons un exemple : Primus a vendu à Secundus,
qui a revendu à Tertius, lequel à son tour a revendu &
Quartus. Aucun des vendeurs n’a été payé. Le droit de préférence
de Primus s’est transporté sur le prix dû à Tertius ;
(19) Pont, toc. cit., n° 150.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 125
il primera donc les autres vendeurs et leurs créanciers.
Notre savant maître, M. Labbé, nous montre le fonctionnement
pratique de cette idée dans l’hypothèse intéressante
de la vente à la filière : « Des marchandises ont
été vendues dans un certain délai. L’acheteur avant l’arrivée
du terme revend ; puis il y a d’autres reventes ;
elles forment une filière. Au moment où les choses doivent
être livrées, le vendeur primitif avertit le premier acheteur
et l’avertissement se répercute d’auteur à ayant cause jusqu’au
dernier acheteur. Le premier acheteur paie son
prix au premier vendeur en remettant sa facture acquittée
sur son propre acheteur et en payant ou en recevant en
argent la différence, selon que le prix de la revente est
plus ou moins élevé que le prix de l’achat. Il donne, en
outre, ordre au premier vendeur de livrer au second acheteur,
qui reçoit la facture acquittée de son vendeur et remet
en échange une facture au sous-acheteur ; il règle
la différence et il donne ordre de livrer à son ayant cause.
Le vendeur primitif arrive ainsi de démarche en démarche
jusqu’au dernier acheteur, celui qui n’a pas revendu, qui
doit payer et doit prendre livraison. Le vendeur primitif se
trouve ainsi avoir en main la facture quittancée du dernier
vendeur sur le dernier acheteur et un ordre de livrer à
celui-ci. Il reçoit en espèces le paiement du prix de la
dernière vente contre livraison des marchandises. Il ne
bénéficie que du prix de sa propre vente ; car si le prix de
la dernière vente est plus considérable, il a déjà déboursé
la différence. Le but de l’opération est de faire servir le
prix dû par le dernier acheteur à désintéresser le premier
vendeur jusqu’à due concurrence. Ce mode de règlement
est très équitable. Le privilège du premier vendeur n’est
pas anéanti (20). »
(20) Labbé, Privilège » sur les créances, Revu* critique, année 1876.126 DROIT FRANÇAIS.
SECTION IL
Privilège de la Séparation des patrimoines.

La séparation des patrimoines peut s’appliquer à tous
les biens qui composent une succession, aux meubles
comme aux immeubles ; il suffit qu’un bien ait appartenu
au défunt, au moment de son décès, pour qu’il fasse partie
du gage particulier des créanciers héréditaires et des légataires,
et, à ce titre, soit susceptible de motiver une demande
en séparation de leur part. Nous allons nous occuper
successivement de la séparation des patrimoines quant
aux meubles et quant aux immeubles.

§ 1er. — Séparation des patrimoines appliquée aux
meubles (21).

Sans difficulté aucune, le privilège de la séparation des
patrimoines ne confère que le droit de préférence, lorsqu’il
porte sur les meubles ; ce n’est que l’application du droit
commun en matière de privilèges mobiliers, et la conséquence
nécessaire de la maxime : meublas n’ont pas de
suite par hypothèque (art. 2119J. Mais cette règle souffre
des exceptions :

1° Le droit de préférence, résultant de la séparation
des patrimoines, sera garanti par le droit de suite, quand
le tiers acquéreur sera de mauvaise foi ; ce qui doit être
laissé h l’appréciation des tribunaux. Il n’y aura pas
mauvaise foi par cela seul qu’une personne aura acheté
un meuble, sachant qu’il dépend d’une succession échue
au vendeur ; peut-être même serait-il exagéré de prétendre
que la mauvaise foi devrait toujours s’induire
(21) Ce privilège mobilier serait plue logiquement placé dans la précédente
section ; mais nous avons préféré réunir dans une même section tout
ce qui est relatif au privilège de la séparation des patrimoines.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 137
de ce que le tiers acquéreur connaissait l’insolvabilité de
l’héritier. Mais si ce tiers avait profité du mauvais état des
affaires de son vendeur pour acheter à un très bas prix,
s’il avait pu présumer que les créanciers héréditaires
n’avaient d’espoir à attendre que des biens du défunt,
et par conséquent exerceraient la séparation des patrimoines,
dans ce cas la mauvaise foi est évidente, et il
est juste d’accorder aux créanciers du défunt le droit de
suite, sans lequel la séparation des patrimoines et la
préférence qui en résulte ne seraient qu’une pure illusion.
C’est donc une question de fait, d’appréciation, et
nous ne pouvons nous ranger à l’opinion de Dueaurroy,
qui s’exprime ainsi : « Les créanciers du défunt n’ont
aucun recours à exercer, même dans les trois ans,
contre les tiers détenteurs de meubles de la succession ;
et nous entendons parler non seulement des tiers de
bonne foi, qui sont évidemment protégés par la maxime
en fait de meubles possession vaut titre (art. 2279) , mais
même des tiers de mauvaise foi, l’esprit de la loi n’étant
d’accorder aucun droit de suite. » (Dueaurroy, Bonnier
et Roustaing, Home il, n » 770 p. 540).
2a Le droit de suite devrait être accordé aux créanciers
du défunt en cas d’aliénation de meubles incorporels, de
créances, actions, etc., qui ne sont pas soumis à la
règle meubles n’ont pas de suite (art. 2119). En conséquence,
si des créances héréditaires ont été cédées par
l’héritier, les créanciers du défunt, tant que le paiement
desdites créances n’aura pas eu lieu, pourront suivre les
créances entre les mains des cessionnaïres ; le droit de
suite se traduira pratiquement en une saisie-arrêt, opérée
par les créanciers entre les mains des débiteurs cédés,
et qui leur permettra d’exercer leur droit de préférence
sur la somme arrêtée. De ce que le droit de suite n’est que
128 DROIT FRANÇAIS.
la garantie et l’accessoire du droit de préférence, il suit
forcément que l’exercice de ce droit doit avoir lieu dans
les trois ans à compter du décès ; passé ce délai, la préférence
résultant de la séparation des patrimoines est
éteinte et le droit de suite n’aurait plus sa raison d’être
(Contra. Demolombe, lome V, Des successions, p. 187).

Le droit de préférence est donc, en principe, le seul
effet du privilège de la séparation des patrimoines ; l’aliénation
d’un meuble héréditaire au profit d’un acquéreur
de bonne foi est à l’abri de toute attaque, a moins qu’il
ne s’agisse d’un meuble incorporel. Le droit de préférence,
livré à ses seules forces, est tout à fait perdu
lorsque le tiers acheteur a payé son prix, à cause de sa
confusion immédiate avec le patrimoine de l’héritier. Mais
quand le prix n’a pas été versé aux mains de l’héritier,
quand il est encore dû. les créanciers du défunt et les
légataires peuvent demander à être payés sur ce prix préférableraent
aux créanciers personnels de l’héritier: en
d’autres termes, le droit de préférence se transporte sur
le prix de la vente (22). Cette proposition a été contestée :
on a dit que le privilège de la séparation des patrimoines
ne portait que sur les biens eux-mêmes du défunt, et que
le prix de l’aliénation d’un meuble, consentie par l’héritier,
ne pouvait être considéré comme un bien héréditaire,
soumis au droit de préférence de l’art. 880.

Cette objection nous touche peu ; car la séparation des
patrimoines s’applique à tous les biens qui composent le
patrimoine héréditaire ; et il est difficile de soutenir que
le prix d’un meuble héréditaire ne soit pas lui-même un
(22) Voir plus haut page 108, le développement du principe général
applicable aux privilèges mobiliers. Nous ne mentionnerons ici que ce
qu’il y « de spécial à notre matière {Demolombe, Traité 4et mecessions
tome V, n »47« ).CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 129
bien héréditaire, une valeur représentant exactement le
meuble vendu en vertu d’une subrogation réelle, dont
les effets sont.nettement exprimés par cette maxime latine
: « Injudiciis universalibus res succedit inlocumprêta,
etpreîium iniocumrei. » Dam les actions universelles,
dit cette maxime ; or l’action en séparation des patrimoines
qui, de sa nature, n’estpas collective et s’exerce pratiquement
à l’occasion de la vente de biens particuliers, est ù un
autre point de vue, universelle, parce quelle est susceptible
d’être exercée à toccasimi de l’universalité, de la
masse héréditaire (23).

L absence du droit de suite compromettant singulièrement
le droit de préférence dès créanciers et des légataires,
le législateur devait leur accorder d’autres garanties.
Les mesures conservatoires, destinées à préserver les
créanciers ou légataires, de la déchéance de leur droit de
préférence, sont de nature différente. Sans hésiter, il
faut reconnaître aux créanciers ou légataires le droit de
requérir l’apposition des scellés (art. 909 et suiv. C. pr.
civ.) , la confection d’un inventaire (art. 930 et 941 du même
Code)  ; c’est souvent à l’occasion de l’inventaire qu’ils annonceront
leur intention de demander la séparation des
patrimoines contre les créanciers de l’héritier. Cette déclaration
pourra serviraujuge pour apprécier si le tiers acquéreur
d’un meuble de la succession a été de mauvaise foi, et
conséquemment ne peut s’abriter derrière le maxime de
l’article 2279. Les créanciers ou légataires du défunt pourIrpfil
aussi demander le versement des deniers de lasuccession
à la caisse des dépôts et consignations, obtenir le séquestre,
réclamer la vente même des meubles pour le
prix en être consigné. Mais c’est une grosse question de
savoir s’il* ont le droit d’exiger de l’héritier une caution
(23) Demolombe, Traité des « uccetsiuns, tome V, t »« lit et suivants.0130 DROIT FRANÇAIS.
ou toute autre garantie pour assurer l’exercice de leur
droit de préférence. La Cour de Paris, dans un arrêt
très important (24) , leur a refusé ce droit, qu’elle considère
comme exorbitant. La loi, dit la Cour, n’a organisé
à l’égard des meubles aucune mesure conservatoire ;
il existe celles des scellés, des inventaires, ou toutes autres
ayant pour effet d’opérer la distinction des biens ; maïs
il n’est pas possible de suppléer au silence gardé par le
législateur à l’aide de moyens quelconques qui affecteraient
la saisine ou le droit qu’a l’héritier de disposer des
valeurs même mobilières de la succession. Cette décision
de la Cour de Paris annule un jugement du tribunal civil
de Reims, qui avait condamné l’héritier à fournir bonne
et solvable caution au demandeur, dans l’espèce un légataire
particulier. Cette seconde opinion nous parait juridique
et équitable. Le Code civil garde, il est vrai, le silence
en matière de séparation des patrimoines ; mais il
contient un texte qui fournit, à notre avis, un argument
bien puissant ; l’article 807, écrit pour la matière du bénéfice
d’inventaire, est ainsi conçu : L’héritier bénéficiaire
est tenu, si lès créanciers ou autres personnes intéressées
l’exigent, de donner caution bonne et solvable de la valeur
du mobilier compris dans l’inventaire, etc. Puisque l’héritier,
sous le régime du bénéfice d’inventaire qui a été
établi uniquement en sa faveur, peut être tenu de fournir
une caution aux créanciers ou aux légataires, il semble
que cette obligation doit a fortiori lui incomber lorsque
ces derniers demandent, dans leur propre intérêt, la séparation
des patrimoines. Au surplus, dans la théorie, selon
laquelle le bénéfice d’inventaire emporte de plein droit la
séparation dés patrimoines, il semble difficile de refuser
aux créanciers le bénéfice de l’art. 807, et d’établir une
(*l) Cour de Paris, 18 avril 1865. (Slrcy.lSCS, II, 49).CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 131
distinction, suivant que la séparation est demandée principalement
ou résulte de l’acceptation bénéficiaire. Enfin,
l’héritier n’a pas à se plaindre de cette solution ; car, s’il
refuse la garantie qui lui est demandée, cène peut être
que pour les deux raisons suivantes : « ou il ne peut
pas trouver une caution, ou il a de mauvais desseins en
ce qui concerne les biens héréditaires au préjudice des
créanciers, du défunt et des légataires ; or, dans l’une et
l’autre hypothèse, il est juste qu’ils soient garantis. (Demolonibe,
Successions, Y, p. 162.) 

En résumé, le privilège mobilier de la séparation des
patrimoines est attributif d’un simple droit de préférence ;
mais, malgré l’absence du droit de suite, ce droit peut
s’exercer le plus souvent avec efficacité, si les créanciers
du défunt ou les légataires sont diligents, puisqu’il se
transporte sur le prix de l’aliénation des meubles héréditaires,
et qu’en outre il est susceptible d’être conservé à
l’aide des mesures, quelquefois énergiques, qui leur sont
accordées par la loi.

§ 3. — Séparation des patrimoines appliquée aux
immeubles.

Â. Elle ne confère qu’un droit de préférence. — Tandis
que les privilèges mobiliers se résument en général en
un droit de préférence, les privilèges immobiliers
comme d’ailleurs l’hypothèque, font sur l’immeuble
grevé une impression ineffaçable et qui persiste malgré
l’aliénation. Toutefois, une exception est faite à ce principe
\ le privilège de la séparation des patrimoines s’évanouit,
dès que les immeubles de !a succession ont été
aliénés par l’héritier, k l’égard des immeubles, dit l’art.
880, l’action peut être exercée tant qu’ils existent dans
là main de l’héritier. Ce texte semble formel, mais il n’est
132 DROIT FRANÇAIS.
pas le seul ; au titre des privilèges et hypothèques, le Code
civil s’est occupé une seconde fois de la matière de la séparation
des patrimoines, et il renferme un article fameux
par les difficultés nombreuses, dont il est la source. Au
nombre des controverses difficiles, que soulève l’art. 2111
se trouve celle qui concerne le droit de suite. Le privilège
de la séparation des patrimoines cngendre-t-il un droit de
suite ?

Les avis sont très partagés sur la solution de cette question
qui divise la doctrine et la jurisprudence. La Cour
de Cassation a eu à se prononcer pour la première fois
en 1870 (2ïi) , et elle a consacré le système qui admet le
droit de suite. Nous allons exposer tout d’abord les précédents
historiques:
Droit romain ; Dans la loi (1 § 3 De separationibus) 
Ulpien dit que les créanciers de l’héritier, qui ont obtenu
une hypothéqué ; sur les biens de la succession, sont primés
par les créanciers même purement chirographaires du
défunt, qui ont demandé et obtenu la séparation des patrimoines
 ; mais dans la loi 2 (1%. eod. lit.) , il apparaît bien
clairement que la séparation des patrimoines n’empêchait
pas les aliénations. Il n’y a donc, en droit romain, qu’un
droit de préférence ; pas de droit de suite. Ces solutions
paraissent contradictoires, mais elles sont logiques ; car
la séparation des patrimoines n’est qu’un remède au
préjudice causé par la confusion du patrimoine du défunt
et de celui de l’héritier, La loi n’accorde aux créanciers
que le droit de conserver la situation, qu’ils auraient
encore sans la mort du défunt. C’est son seul but ; or si
le derujus était vivant, il aurait le droit d’aliéner les biens ;
mais les créanciers de l’héritier, c’est-à-dire d’un étranger,
n’auraient pas concouru avec ses propres créanciers.
(25) Cassation, 27 juillet 1870. - Sir*y, 1831,1,153.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 133Ancien droit : L’ancien droit a conservé les mêmes principes
et les mêmes solutions. Lebrun donne les mêmes
effets à la séparation (26). Les aliénations consenties par
l’héritier sont opposables aux créanciers séparatistes, à
moins qu’elles n’aient été frauduleuses ; ce qui, d’ailleurs,
est tout aussi vrai, du vivant du de cujus, en vertu des
principes de l’action Paulienne. Le droit de suite n’est
donc pas introduit par notre ancien droit ; ce qui n’empêche
pas les anciens auteurs de qualifier la séparation
des patrimoines de privilège, dénomination qui n’implique
pas nécessairement, essentiellement, l’existence
d’un droit de suite.
Droit intermédiaire : Sous l’empire de la loi du 11 brumaire
an Vil, il n’y a pas encore de droit de suite ; il est
impossible de découvrir la trace d’une innovation sur ce
point dans la législation intermédiaire sur les privilèges
et hypothèques.

Le Code civil a-t-il rompu avec la tradition ? a-l-ii consacré
une doctrine nouvelle, qui ferait rentrer la séparation
des patrimoines dans le droit commun des privilèges immobiliers,
en lui attribuant le double effet du droit de
préférence et du droit de suite ? ou bien le droit de préfé"
rence est-il encore le seul effet de la séparation des patrimoines
 ?Telle est la question, dégagée de ses précédents
historiques ; sur ce terrain, les deux systèmes
opposés produisent des arguments que nous allons discuter.

Premier argument. —L’art. 2111 appelle privilège le
bénéfice de la séparation des patrimoines ; or, aux ternies
des art. 2166 et 2185, le privilège sur les immeublesconfère
le droit de suite et le droit dé surenchère ; donc la
séparation des patrimoines confère ce double droit.
(86) Lebrun, Traité des successions, liv. IV, ch. lî, aeot. i.134 DROIT FRANÇAIS.
Sans doute, les rédacteurs du Code ont voulu qualifier la
séparation des patrimoines de privilège ; mais le droit de
suite n’est pas de l’essence des privilèges et hypothèques
(27)  ; il n’est que de leur nature, et l’on conçoit très
bien que le législateur ait emprunté à l’ancienne législation
un privilège immobilier attributif d’un simple droit
de préférence. Les privilèges mobiliers n’emportent, en
principe, que le droit de préférence ; exceptionnellement
ils confèrent un droit de suite : c’est l’inverse pour les privilèges
sur immeubles. « Ces derniers, comme le dit très
bien Merlin, font sur l’immeuble affecté une impression
qui ne s’efface nullement par sa transmission de la main
du débiteur dans des mains étrangères, à l’exception du
privilège de la séparation des patrimoines, qui s’évanouit
dès l’instant où les biens sont sortis de la main de l’héritier
 ». (28).

Cette exception est fondée sur trois raisons :

£#) Les anciens auteurs auxquels le Code a emprunté ses
règles sur la séparation de biens, notamment Lebrun (Traité
des successions, Liv. IV, ch. II, sect. I, n° 13) appellent ce
bénéfice un privilège, et cependant il est certain qu’il ne
conférait pas un droit de suite (Lebrun, loc. est. n* 25.) 
{h)  L’art. 2111, sur lequel s’appuie la doctrine contraire,
reproduit celte expression de nos anciens auteurs, mais il
a soin d’ajouter que les règles de ce bénéfice ou privilège
sont exposées au litre des successions dans les art. 878 et
suivants ; or, parmi ces articles auxquels renvoie l’art. 2H1,
ïl en est un, l’article 880, qui s’exprime formellement
pour le maintien des principes anciens : « Â l’égard des
immeubles, l’action peut être intentée, tant qu’ils existent
dam la main de l’héritier. » Est41 possible d’ex(2ÏJ
Ponl, *©<v« ?ïf,, *i« sSl cln° 299.(28) Merlin, Répertoire m mol Privilèges rie créance, sect. IV » §î.CAS OU LE DROIT PE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 135
dure plus formellement l’exercice du droit de suite ?

(c)  Enfin, le même art. 2111, autour duquel s’agite la
controverse, est placé dans une section, où le Gode ne
s’occupe que du droit de préférence ; la séparation des
patrimoines ne figure pas dans la section IV qui énumère
les privilèges immobiliers, précisément parce que
dans cette section le Code vise aussi bien le droit de
suite que le droit de préférence, et que la séparation des
biens ne procure pas le droit de suite. (29) 
Deuxième argument. — Aux termes de l’art. 2111, aucune
hypothèque ne peut être utilement consentie par
l’héritier sur les immeubles héréditaires dans les six mcis
du décès ; il n’est pas admissible que l’héritier ait pu, par
une vente, anéantir un droit qu’il n’aurait pu entamer par
une hypothèque. M. Demoiomhe développe avec force cet
argument : « La séparation des patrimoines, dit-il, repose
essentiellement sur ce principe que, l’héritier ne pouvant
pas s’approprier les biens de la successions avant que les
créanciers <Ju défunt et les légataires aient été d’abord
payés sur le prix de ces biens qui sont leur gage, ceux qui
ne sont que les ayants-cause de l’héritier ne peuvent avoir
sur les biens de la succession plus de droits que l’héritier
lui-même. Or les acquéreurs sont, tout aussi bien que
les créanciers, des ayants-cause de l’héritier ; donc la logique
même exige que les acquéreurs, qui tiennent leurs
droits de l’héritier, n’aient pas, à rencontre des créanciers
du défunt et des légataires plus de droits que ces créanciers
(30). » En somme, l’argument se réduit à ceci : l’on
s’étonne que la loi respecte les aliénations consenties par
l’héritier, lorsqu’elle ne lient pas compte des concessions
d’hypothèques, qui sont des actes d’une moins grande gra(29) 
Aut>ry et Hau,§C19, note T8.(30) Ucmoiamba, Dss successions, tome V, p. 226, n »s £08 cl 209.136 DROIT FRANÇAIS.
vite, et l’on eonclutàl’assimilation complète des créanciers
hypothécaires et des acquéreurs, qui ont traité dans les six
mois du décès avec l’héritier. — Mais cette différence établie
entre les aliénations et les concessions d’hypothèques
n’est pas nouvelle dans le Code civil ; l’art. 860 combiné
avec l’art. 868 nous en donne un exemple bien frappant.
Nous sommes dans la matière du rapport. Un héritier,
tenu de rapporter, a aliéné l’immeuble rapportable avant
l’ouverture de la succession ; l’article 860 respecte cette
aliénation ; le rapport se fera en moins prenant. Le même
héritier, toujours avant l’ouverture de la succession, a
concédé une hypothèque sur l’immeuble ; le rapport s’efffectuera
en nature, et l’hypothèque s’évanouira. L’hypothèque
est éteinte, l’aliénation est respectée. L’article
2111 donne une décision analogue et qui est parfaitement
justifiable. « Une hypothèque, écrit M. Labbé, un
droit de préïêrence, conférés à un créancier de l’héritier,
prêjudicient notablement aux créanciers du défunt. La
somme, qu’ils auront à se répartir, sera absorbée ou considérablement
diminuée. Une aliénation, une vente faite de
bonne foi est beaucoup moins nuisible aux créanciers héréditaires,
qui se paieront sur le prix. Sans doute le prix
peut être un peu inférieur à U valeur de l’immeuble ;
mais cela n’est pas fort à craindre, si le prix énoncé est
sincère, et il le sera le plus souvent ; car l-hêritier, en
vendant au-dessous de la valeur, se cause à lui-même
un tort aussi grand que celui éprouvé par les créanciers
 » {31}.
Troisième argutnent. — Le droit de suite est indispensable,
pour que la garantie, que la loi a voulu accorder aux
créanciers du défunt soit sérieuse et efficace ; la consé(31) 
h&hU, Note de Sirey, 18Ï2, î, 161. — Sic, Aubry cl Hati, V, § 619,
note SI in fine.CAS OU LE DROIT DE -PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 137
quence de l’absence du droit de suite serait que, nonobstant
l’inscription prise en temps utile, la séparation
des patrimoines resterait sans effet, en ce qui concerne
les immeubles aliénés, dontle prix aurait été payé (32)  ; il est
impossible de l’admettre sous peine de rendre tout à fait
illusoire le privilège de la séparation des patrimoines.

Sans doute, le droit de préférence des créanciers du
défunt sera sérieusement compromis par l’aliénation de
l’immeuble, mais il leur est possible d’éviter la déchéance
de ce droit au moyen de mesures conservatoires indépendantes
du droit de suite, a)  Les créanciers du défunt,
s’ils sont prudents, surveilleront l’héritier ; ils tâcheront
de* connaître l’aliénation de l’immeuble héréditaire, et
s’empresseront de former entre les mains du tiers acquéreur
une saisie-arrêt, qui leur permettra d’exercer utilement
le droit de préférence sur le prix de la vente ; il suffira
pour cela qu’ils aient pris leur inscription avant
l’expiration du délai de six mois indiqué dans l’art.
2111. b)  L’action pauîienne fournira quelquefois aux
créanciers du défunt un véritable droit de suite contre
les tiers acquéreurs complices de la mauvaise foi de l’héritier
vendeur, c) Enfin, il y a un moyen bien simple pour
les créanciers chirographaires du défunt de se procurer
un droit de suite, c’est de demander aux héritiers une
hypothèque. Mais nous n’irons jamais jusqu’à dire, avec
M. Dufresne{33) , que le paiement du prix de l’immeuble
aliéné, fait entre les mains de l’héritier, serait non avenu
à rencontre des créanciers du défunt, qui auraient conservé
leur droit de préférence par une inscription prise
dans les six mois du décès. Il est inexact en effet de
prétendre que le droit de préférence peut s’exercer contre
(32) Aubry et Rau, V, § 6-9, note 67, p. Ïi03.
J33) Traité de la séparation des patrimoines, n" 89,138 DROIT FRANÇAIS.
un tiers acquéreur ; il ne s’exerce qu’à rencontre d’autres
créanciers ; il y a là une confusion certaine entre le droit
de suite qui est dirigé contre les tiers acquéreurs, et le
droit de préférence, qui peut bien se transporter sur le
prix de l’aliénation, mais ne peut lier l’acheteur lui-même
que si une saisie-arrêt est venue lui donner cette force ;
mais alors il est facile de voir, que l’obligation pour l’acquéreur
de conserver le prix résulte de la saisie -arrêt* et
non des principes sur lesquels est fondé le droit de préférence.

Quatrième argument. — Aux termes de l’art. 2113, les
privilèges, qui n’ont pas été conservés par une inscription
prise en temps utile, dégénèrent en de véritables hypothèques,
qui ne datent à l’égard des tiers que du jour où l’inscription
a eu lieu. Cet !» disposition s’applique au privilège
de la séparation des patrimoines comme aux autres privilèges
immobiliers, pour lesquels la publicité est requise
{Pont, n° 307). Comment pourrait-on admettre que les
créanciers, qui n’ont pas incrit en temps utile, jouissent du
droit de suite et du droit de préférence attachés à l’hypothèque,
tandis que les créanciers diligents seraient frustrés
par des aliénations qu’ils ne pourraient empêcher ?

Sans doute, il y aurait contradiction à admettre ces
deux solutions, mais rien ne nous y oblige. L’art. 2113
reçoit une explication très satisfaisante dans notre théorie.
Le bénéfice de la séparation, inscrit dans les six mois, a
l’effet d’un privilège à rencontre des créanciers de l’héritier ;
il prime tous les créanciers de l’héritier même hypothécaires,
sans distinction des dates de leurs hypothèques.
Inscrit après m délai, ce bénéfice n’a plus, à l’égard des
mêmes créanciers, que l’effet d’une hypothèque opposable
aux créanciers de l’héritier, inscrits postérieurement. Mais
dans un cas comme dans l’autre, ce bénéfice n’entraîne au-
CAS OU LE DROIT DE-PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 139
cun effet contre les tiers acquéreurs, parce que celan’estpas
dans sa nature. « Il est en effet peu rationnel, comme dit
M. Labbè (loc. cit.) , de puiser dans un article destiné à faire
dégénérer un droit une raison pour doubler son énergie. »
Cinquième argument. — La Cour de cassation s’est
prononcée en faveur de l’existence du droit de suite dans
l’arrêt du 27 juillet 1870 ; elle donne deux arguments.
L’un d’eux a déjà été réfuté ; l’autre, qiii prétend attaquer
la base même de notre opinion, contenue dans l’art. 880,
peut se formuler ainsi : Aux termes de l’art. 880, la séparation
des patrimoines peut être demandée sur les immeubles
de la succession tant qu’ils se trouvent dans les
mains de l’héritier ; or, l’inscription de l’art. 2111 constitue
une véritable demande, un exercice de la séparation
des patrimoines auquel ne peut préjudicier une aliénation
postérieure. Il résulte seulement du texte de l’article
880, disait, déjà la Cour d’Orléans (34) , que l’héritier propriétaire
jusqu’à la demande peut aliéner, que les tiers de
bonne foi peuvent acquérir, mais que, du jour de l’inscription
ou de la demande, il ne peut valablement aliéner un
bien frappé d’hypothèque. — Celte assimilation entre
l’inscription et la demande est une erreur ; car l’inscription
n’est qu’un moyen de publicité, une formalité conservatoire
du privilège, nécessaire pour qu’il puisse s’exercer
dans la procédure d’ordre. Le privilège ainsi publié doit
s’exercer selon sa nature, déterminée par l’art. 880 ; or cet
article ne permet plus son exercice, lorsque l’immeuble a
été vendu ; donc les créanciers héréditaires ne peuvent critiquer
une aliénation consentie sans fraude par l’héritier.

B. Nature du droit de préférence qui résulte de la
séparation des patrimoines. —Nous avons démontré que
la séparation des patrimoines ne conférait qu’un droit de
(34) Cour d’Orléans, 22 « oui 1810 (Sirey, 41, 2, 51 I).140 DROIT FRANÇAIS
préférence ; mais quelle est la nature de ce droit ? A qui
est-il opposable ? Cette question est facilement résolue, si
Ton se reporte aux principes admis dans l’ancien droit
et consacrés par notre Code civil. La préférence, .résultant
de la séparation des patrimoines, s’exerce uniquement
contre les créanciers de l’héritier, elle est complètement
étrangère aux rapports réciproques des créanciers du défunt
et des légataires. Cette proposition est, à notre avis,
formellement consacrée 4° par l’art. 878, qui donne l’action
en séparation des patrimoines aux créanciers du
défunt ou aux légataires contre tout créancier de l’héritier ;
2° par l’art. 2111, qui insiste sur cette lutte engagée
entre les créanciers du défunt et les légataires d’une part,
et de l’autre les créanciers de l’héritier. Les créanciers et
légataires, dit-il, qui demandent la séparation des patrimoines,
conservent à l’égard des créanciers des héritiers
leur privilège, etc.

En présence de ces textes, qui paraissent si clairs, et
dont le sens s’impose, déterminé par une tradition constante,
quelques jurisconsultes ont pourtant soutenu une
thèse contraire. Blond eau prétend que le créancier héréditaire
ou le légataire, qui a requis l’inscription de l’art »
2111 dans le délai de six mois, doit l’emporter non seulement
sur les créanciers de l’héritier, mais encore sur les
créanciers du défunt ou les légataires, qui n’ont pas conservé
leur privilège par une inscription prise en temps
utile ;il se fonde sur les raisons suivantes : a). Il établit
que la séparation des patrimoines, sous l’empire du Code
civil, est une séparation non plus collective comme en droit
romain, mais purementindividuelle ; h)  il ajoute que l’acceptation
pure et simple de la succession a rendu les créanciers
du défunt cl lès légataires créanciers de l’héritier ;
t)  de la combinaison de ces deux idées il conclut que la se-
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE EXISTE SEUL. 141
paration des patrimoines, inscrite en temps utile par un
créancier du défunt ou un légataire, lui profite à lui seuj
exclusivement et, par suite, nuit aux créanciers de l’héritier,
quels qu’ils soient, d’où qu’ils viennent ; ce qui com.
prend les créanciers du défunt et les légataires qui sont
aussi des créanciers de l’héritier ; d)  enfin, le même auteur
corrobore le raisonnement qui précède, en invoquant Fart.
2146, duquel il résulte a contrario que les créanciers d’une
succession acceptée purement et simplement peuvent acquérir
des droits de préférence les uns au détriment des
autres.

Il est vrai que, chez nous, la séparation des patrimoines
est individuelle ; mais cela signifie simplement que ceuxlà
seuls pourront invoquer le privilège, qui l’auront conservé
en remplissant les formalités légales. Il serait illogique
d’en conclure, que les créanciers et légataires négligents
peuvent se voir opposer le privilège, contrairement
aux textes des art. 878 et 2111, qui, nous l’avons vu, sont
formels en notre sens. On objecte que ces articles ne
peuvent trancher la question ou même se retournent
contre nous, puisque l’acceptation pure et simple de l’héritier
a fait des créanciers du défunt ou des légataires,
qui n’ont pas demandé la séparation de biens, de véritables
créanciers de l’héritier. Nous croyons qu’il y a là une exagération
et que les textes précités emploient les expressions,
créanciers de fhér%tier, dans le sens de créanciers
personnels, particuliers de l’héritier, par opposition précisément
aux créanciers du défunt et aux légataires. Enfin,
l’art. 2146, invoqué par la doctrine contraire, nous parait
étranger à la question. Sans doute, dans le cas d’une acceptation
pure et simple, il est possible à tout créancier de la
succession de se créer une cause de préférence opposable
aux autres créanciers héréditaires ; mais celte cause de
442 DROIT FRANÇAIS.
préférence ne sera pas obtenue à l’aide d’une demande en
séparation de patrimoines. Le texte ne m place pas dans
0ell3 hypoijèse ; il suppose que pas un des créanciers o« 
des légataires n’a demandé la séparation des patrimoines,
et il permet à tout créancier de la succeeiion de se créer
une situation préférable à celle de ses co-créanciers, en
obtenant de l’héritier ou contre lui âm hypothèques
conventionnelles ou judiciaires, qu’il lui sera loisible de
faire inscrire (art. 2146, C. civ.).

$otre doctrine sur la nature du droit de préférence, qui
résulte de la séparation des patrimoines, entraîne les conséquences
suivantes :

d° Tous les créanciers du défunt, ainsi que les légataires,
ont pris inscription dans les six mois de l’ouverture de
la succession. Us seront tous payés à l’exclusion de tous
les créanciers de l’héritier, même des créanciers hypothécaires
qui auraient inscrit leur hypothèque dans le délai
de six mois et avant eux, en vertu de la rétroactivité attachée
à l’inscription par l’art. 2114 du Code civil. Les
créanciers du défunt, qui n’auront pas de causes spéciales
de préférence, concourront entre eux ; mais les légataires
ne pourront être désintéressés qu’après ces créanciers à
cause du principe si rationnel : « Nemo liberalis nisi Uberatus.
 »

2" Des créanciers du défunt ont inscrit dans les six mois,
d’autres après ; ils auront tous le même droit ; car ils
n’ont entre eux aucune situation privilégiée, résultantde la
séparation des patrimoines ; si donc il n’y a pas de créanciers
de l’héritier, ayant inscrit leur hypothèque avant la
seconde série des créanciers du défunt, il n’y a pas de difficulté
 » tout se passe comme dans le 1°. Mais l’hypothèse
se complique, lorsque entre des créanciers du défunt,
inscrits les uns avant les autres après le délai de six moi »
CAS ou IM DROIT m ^MFÉHENCE EXISTE SEUL. 143
de Tari. 2111, es( venu se placei un créancier hypothécaire
<le l’héritier. — prenons un exemple : Supposons qu’un
immeuble héréditaire a été vendu 30,4) 00 francs, et que
ce prix doive être distribué entre Primus, créancier du défunt
inscrit dans le ? six mois pour 30,000 fr., Secundus
créancier hypothécaire de l’héritier inscrit pour 10^000 ft%,
et Tertius créancier du défunt inscrit le dernier après les
six mois pour 60,000 fr. Comment al) ons-tious faire la distribution
 ? 11 nous faut tenir compte des deux idées suivantes
: a)  Primus, inscrit dan s les six mois, doit l’emporter
sur Secundus, lequel, à son tour, doit primer le créancier
du défunt Tertius, qui n’a pas inscrit dans les six mois ;
6/mais la situation des deux créanciers du défunt, Primus
et Tertius, ne doit en aucune façon être changée, parce
que la séparation des patrimoines n’influe pas sur leurs
rapports respectifs. Primus ne peut donc profiter de cette
circonstance, que Tertius a compromis son droit de préférence,
en ne 6'mscrivant pas dans les six mois de l’ouverture
de la succession. — Par application de cette seconde
idée, Primus ne peut avoir plus qu’il aurait eu, si Tertius
avait pris utilement inscription ; nous lui attribuerons
donc 10,000 fr. Par application de la première, Secundus
doit l’emporter sur Tertius et recevoir sa créance intégrale
 ; nous lui attribuerons aussi 10,090 fr. ; ce qui reste,
c’est-à-dire 10,000 fr., reviendra à Tertius. Si nouschangions
un peu l’espèce, et que nous supposions Secundus
créancier hypothécaire inscrit pour 20,000 fr., les
30,000 fr., résultant de la vente de l’immeuble héréditaire,
seraient absorbés par Primus et Secundus, de sorte
que Tertius n’aurait absolument rien à prétendre. (35) 
(35) Sic .'Aubry et Rau, Vl,| 6t9 note M. — Dufrc »ne, Traité de ta$épatation
des patrimoines, n« » 100 et 108.
CHAPITBE III
 »EB CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE
SECTION I
Des privilèges sur les immeubles.

§ fr. — Privilèges généraux de l’article SlOi.

Les créances privilégiées de l’art. 2101 du Code civil,
c’est-à-dire les frais de justice, les frais de dernière
maladie, les salaires des gens de service et les fournitures
de subsistances, s’exercent principalement sur le prix
de la vente des meubles » mais à défaut de meubles suffisants,
et, & titre subsidiaire, sur le prix des immeubles du
débiteur, en concurrence, dit Fart. 2105, avec les créanciers
privilégiés sur les Immeubles. Les privilèges généraux
de l’art. 2101 sont donc à la fois des privilèges mobiliers
et immobiliers. En tant que privilèges portant sur des
immeubles, ils confèrent le double droit de préférence et
de suite.

Aux termes de l’art. 2107, les privilèges généraux
immobiliers sont exceptés de la formalité de l’inscription,
exigée par l’art. 2106, pour que les privilèges sur les
immeubles produisent un effet entre les créanciers. La
conservation du droit de préférence n’est pas, en ce qui les
concerne, subordonnée à la publicité de l’inscription, probablement
parce qu’ils garantissent des créances d’une
minime importance, et qui empruntent une certaine notoriété
aux circonstances spéciales de leur naissance. Les
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DJtGJT ftlî SUIT1Ï. 115
créanciers qui jouissent de tels privilèges peuvent donc,
indépendamment de toute inscription, produire dans l’ordre
ouvert pour la distribution du prix des immeubles du
débiteur, et obtenir leur paiement préférablement à tous
autres créanciers. Leur priorité, à l’égard des créanciers
hypothécaires, se fonde sur l’article 2095, et, à l’égard des
créanciers privilégiés de l’article 2103, sur la disposition
formelle de l’art. 2105 ; peu importe d’ailleurs, que l’ordre
ait été ouvert à suite d’une vente amiable ou d’une expropriation
forcée.

La généralité des termes de la loi, soit que l’on considère
l’art. 2166, soit que l’on s’attache à l’art. 6 de
la loi du 23 mars 1855, ne permet pas de dire que la
conservation du droit de suite, résultant des privilèges
généraux, est indépendante de l’inscription. Les privilèges
restent soumis à cette formalité vis-à-vis des tiers-acqué
reurs, qui ne peuvent être inquiétés, si une inscription n’a
pas été prise en temps utile. Sous l’empire du Code civil
modifié par léCode procédure (art. 834) , elle pouvait être
prise jusqu’à la transcription de l’aliénation et dans la quinzaine
qui suivait cette transcription. L’art. 6 de la loi de
1855 dispose, que l’inscription doit avoir lieu avant la transcription
de l’acte d’aliénation de l’immeuble grevé ; cette
transcription arrête le cours des inscriptions.

De la combinaison des deux propositions qui précèdent,
il résulte que la conservation du droit de suite est soumise
à une condition qui n’est pas requise pour la conservation
du droit de préférence. La différence de réglementation de
ces deux droits ne se conçoit, que si l’on admet leur séparation,
leur distinction. Dans notre hypothèse, cette distinction
se traduit pratiquement par une survie du droit
de préférence au droit de suite. Tandis que ce dernier est
éteint, s’il n’est pas conservé par une inscription régulière,
146 DROIT FRANÇAIS.
le droit de préférence survit à la transcription de l’aliénation.
(4) Cette solution nous paraît incontestable ; on peut
cependant soulever les objections suivantes :

Première objection. Sans doute la conservation du droit
de préférence est dispensée d’inscription, lorsque l’immeuble
grevé reste entre les mains du débiteur, mais il
n’en est plus de même lorsque l’immeuble a été aliéné, La
transcription de l’aliénation, dit l’art. 3 de la loi de 1855,
peut être opposée aux tiers, qui ont acquis des droits sur
l’immeuble, mais ne les ont pas conservés, liien n’autorise
la distinction que l’on veut établir entre le droit de suite et
le droit de préférence. — La réfutation de cette objection
nous semble contenue dans l’art. 3 lui-même, ainsi conçu:
/« Jusqu’à la transcription, l’aliénation ne peut être opposée
aux tiers, qui ont acquis des droits sur l’immeuble
et les ont conservés conformément aux lois. » Les créanciers
privilégiés de l’art. 2101 sont des tiers, qui ont
acquis un droit de suite et un droit de préférence, auxquels
l’aliénation, suivie de transcription , ne peut porter
atteinte, s’ils ont été conservés conformément aux lois.

Mais ces lois, auxquelles renvoie l’art 3, ne sont autre
chose que le Code civil, lequel dispense formellement de la
formalité de l’inscription la conservation du droit de préférence
(art. 2107) , tout en laissant le droit de suite sous
l’empire du droit commun de la publicité (art. 2166). L’art.
3 est donc favorable à notre opinion. Si le privilège n’a
pas été inscrit la transcription de l’aliénation fait disparaître
le droit de suite, dont la conservation est subordonnée
par le Code civil à la nécessité de l’inscription, mais ne
(\)  Àufcry « t Rau, § 260, p. 300. — Pont, Priv. et hyp., n° 1122. —
Troplong, De la transcription, na 283. — Rivière el Muguet, Questions
sur la transcription, p » 233 et su ?.v, — FiandUi, De la transcription, II,
1026.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 147
porte aucune atteinte au droit de préférence, que le même
Code a dispensé de cette formalité conservatoire.

Seconde objection. L’art. 6 de loi de 1855 a implicitement
abrogé l’art. 2107 du Code civil, en décidant qu’à
partir de la transcription les créanciers privilégiés ne peuvent
prendre utilement in seription. Ce mot utilement ne souffre
aucune distinction entre le droit de suite et le droit de
préférence. — Cette objection assez sérieuse exagère beaucoup
la portée de l’art. 6 de îa loi de 1855. Cet article n’a
pas été fait pour déterminer dans quels cas les privilèges sur
les immeubles sont soumis à la formalité de l’inscription ou
en sont dispensés ; il se réfère à cet égard au Code civil, et
signifie seulement que si, d’après ce Code, une inscription
est nécessaire pour conserver soit le droit de préférence
soit le droit de suite, cette inscription devra être pri se
avant la Iranscription de l’aliénation. En aucune façon, il
ne peut être considéré comme ayant exigé une inscription
pour conserver un droit de préférence, que le Code civil en
dispense formellement (art. 2107). Tel est, à notre avis, le
sens exact de celte disposition importante que nous aurons
l’occasion de retrouver à plusieurs reprises au cours de
cette étude.

Ainsi l’immeuble, affecté d’un privilège général non
inscrit en temps utile, demeure entre les mains du tiers
acquéreur libre et purgé de ce privilège ; mais le droit de
préférence a survécu, et il pourra être exercé utilement
dans l’ordre, conformément aux règles de la procédure.

Grenier (2) adopte notre opinion, mais il subordonne
l’exercice du droit de préférence dans l’ordre à la formalité
de l’inscription ; « Quoique le défautdinscription, dit
cet auteur, affranchisse l’immeuble, les créanciers privilégiés
pourront néanmoins se présenter à Tordre pour
(2) Grenier, Traité des hypothèques, il, 457.148 DROIT FIIANÇAIS.
y être colloques, après avoir pris toutefois une inscription
avant l’ouverture de l’ordre ; ce qui d’ailleurs concerne
uniquement les créanciers ». — Cette modification aétérejetée
par tous les interprètes, En effet, puisqu’il s’agitd’une
colioctstion dans l’ordre, et que le droit de préférence esi
seul en question, il faut lui appliquer les dispositions qui
le concernent, et notamment l’art. 2107, qui le soustrait à
la nécessité de l’inscription d’une manière absolue. Au
surplus, on ne comprendrait pas l’utilité d’une inscription
dont les frais retomberaient sur les autres créanciers.

Mourlon (3) propose une distinction ingénieuse, mais qui
manque dé tout fondement juridique. Dans sa pensée, le
défaut d’inscription entraînerait la déchéance du droit de
préférence, comme celle du droit de suite, si tel était l’intérêt
du tiers-acquéreur ; il n’admet la survie du droit de
préférence que si elle n’est pas préjudiciable à l’acquéreur.
— Pour justifier cette distinction, Mourlon suppose la donation
d’un immeuble, grevé d’un privilège général et
d’une hypothèque. Le créancier muni du privilège, qui garantit
une créance de 5000 fr., n’a pas requis l’inscription
en temps utile, tandis que le créancier hypothécaire pour
une somme de 2500 fr. a conservé régulièrement tous ses
droits. Le donataire veut purger ; il est à l’abri des poursuites
du créancier privilégié, Primus ; il veut se soustraire
à celles du créancier hypothécaire Secundus. Il offre
donc à ce dernier le paiement intégral de sa créance, c’està-dire
2500fr.7iSi Primus, quoique non inscrit, peut revendiquer
le droit d’être payé avant Secundus sur la
somme qui lui est offerte, Secundus, voyant cette somme
lui échapper, n’acceptera pas les offres qui lui sont faites ;
|3) Mourlon, De la transcription, tl, 289 el 382. — Rivière cl Huguct,
loc. tit„$. 23i. Ces auteurs réfutent la théorie de Mourlon, soutenue par
lui une première fois dans « on Examen critique, p. 8(2 et suivantes.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 149
il recourra à la surenchère, pour peu qu’il espère obtenir
par cette voie un prix supérieur aux 2500 fr., que le donataire
lui offre. Ce dernier se trouvera donc dépossédé par
l’effet indirect d’un droit que la loi déclare éteint. Le
même raisonnement peut s’appliquer à la venle de l’immeuble,
si le prix est inférieur au montant des deux créances
de Primus et de Secundus, parce que ce dernier,
voyant Primus lui enlever une partie de sa créance en vertu
de son droit de préférence, aura intérêt à surenchérir, en
sorte que le tiers-acquéreur se trouve encore, dans ce cas,
victime d’une quasi-résurrection d’un droit de suite bien
et dûment éteint.

Cet argument nous semble complètement déplacer la
difficulté. Primus a perdu son droit de suite, mais son droit
de préférence a survécu ; tel est le principe que Mourlon
reconnaît avec nous. 11 s’agit donc de savoir si, oui ou non,
l’intervention du droit de préférence de Primus, qui a pour
conséquence naturelle l’exercice du droit de surenchère
par le créancier hypothécaire Secundus, entraîne une résurrection
de son droit de suite. Ainsi posée, la question
nous semble résolue. Le droit de préférence est en effet
seul en jeu dans la procédure d’ordre. Sans doute, Secundus
n’aurait pas surenchéri, si Primus ne lui avait pas
enlevé une part des sommes offertes par le tiers-acquéreur
 ; mais qu’importe ? Secundus, en usant de la faculté
de surenchérir, attachée à son droit d’hypothèque, n’use
pas, j’imagine, du droit de suite de Primus. 11 exerce son
propre droit de suite ; de celui de Primus, il n’en est nullement
question, et nous avouons ne pas comprendre, en droit
pur, cette quasi-résurrection d’un droitde suite éteint. Le
droit de suite de Primus est-il exercé par Secundus ? non,
évidemment ; est-il exercé p ;ir Primus lui-même ? pas davantage
, puisque la production à l’ordre ne constitue que l’exer-
150 DROIT FRANÇAIS.
cicedudroitde préférence. Les rapports respectifs de Primus
etde Secundus réagissent contre l’acquéreur, c’est possible ;
mais cela ne suffit pas pour dire que le droit de suite de Primus
revit, et s’exerce à son détriment. Au surplus, l’intérêt
du tiers-acquéreur n’est pas plus favorable que celui du créancier
privilégié général ; en effet, la loi dit à ce dernier :
Je dispense votre privilège de la formalité de l’inscription ;
puis l’aliénation, suivie d’une transcription immédiate lui
enlève le droit de suite, peut-être même avant qu’il ait eu
le temps de prendre ses mesures (art. 6 de la loi de 1855).
La seule justification, qui puisse être donnée de cette
déchéance, est la suivante : « 11 est rare que pour les créances
modiques de Fart 2101 et qui viennent les premières, le
droit de suite soit exercé ; il n’est donc pas très nuisible
à ces créanciers de perdre ce droit faute d’inscription,
puisque le droit de préférence survit (4). »

§ 2. — Privilège du vendeur d’immeubles

Aux (ormes de l’article 2108, le vendeur conserve son
privilège, indépendamment de toute inscription, par la
transcription du titre translatif de la propriété, qui constate
que tout ou partie du prix est encore dû ; il importe peu
que cette formalité ait été remplie parles soins du vendeur
lui-même ou à la diligence de l’acheteur. Le vendeur peut
aussi conserver son privilège au moyen d’une inscription
sans recourir à la transcription. Lorsque le privilège est
conservé par la transcription de l’acte de vente, le conservateur
des hypothèques est tenu, sous peine de responsabilité
à l’égard des tiers, de faire une inscription d’office
dés créances résultant du contrat au profit du vendeur. La
loi ne fixe pas le délai dans lequel les formalités de la
(*) Troplong, Transcription, n » 283.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 151
transcription ou de l’inscription doivent être accomplies, en
ce qui concerne le droit de préférence. Elle s’explique, au
contraire, bien formellement sur le délai dans lequel le droit
de suite doit être conservé. Avant la loi du 23 mars 1855,
sous l’empire du Code civil, modifié par l’article 834 du
Code de procédure, le vendeur avait la faculté de conserver
son privilège contre les tiers acquéreurs jusqu’à la transcription
de l’acte de revente et dans les quinze jours qui
suivaient cette transcription. L’article 6 de la loi du 23 mars,
après avoir posé en principe que les créanciers hypothécaires
et privilégiés ne peuvent plus s’inscrire utilement
après la transcription de l’aliénation de l’immeuble grevé,
fait une exception pour le vendeur et le coparlagéanl. Le
vendeur, qui nous occupe seul en ce moment, pourra conserver
son privilège, malgré toute transcription d’un acte
de revente, dans les quarante-cinq jours qui suivront la
vente qu’il a consentie.

Ceci posé, nous devons résoudre la question suivante :
L’article fi de la loi du 23 mars 1855, qui prononce la déchéance
du privilège du vendeur non inscrit dans les
quarante-cinq jours de la vente, s’applique-t-il au droit de
suite seul ? ou bien cntraîne-t-il à la fois la perte du droit
de suite et du droit de préférence ? En d’autres termes, y
a-t-il une survie du droit de préférence au droit de suite,
lorsque le délai des quarante-cinq jours s’est écoulé sans
inscription du privilège du vendeur ?

Avant l’abrogation de l’article 834 du Code de procédure,
la question était sérieusement controversée. Delvincourt
soutenait que l’article 834 n’avait entendu régler que
le droit de suite et les moyens de le conserver, et qu’il ne
s’occupait nullement du droit de préférence, toujours soumis
aux dispositions de l’article 2108 (C. civ.). Il appuyait
d’ailleurs son opinion sur les termes mêmes de l’art. 834 ;
152 DROIT FRANÇAIS.
à son avis, ces expressions, sans préjudice des autres droits
résultant de l’article 2108 en faveur du vendeur, signifiaient
que le vendeur, déchu de son droit de suite par le
défaut d’inscription dans la quinzaine de la transcription,
conservait encore la faculté de conserver son droit de
préférence, conformément au Code civil {art. 2108). « La
loi, dit cet auteur, n’ayant pas fixé de délai pour l’inscription
du privilège du vendeur, il le conserve, à l’égard des
créanciers de l’acquéreur jusqu’à la clôture de l’ordre » (5).
Celte opinion était repoussée par la Cour de cassation et
par plusieurs auteurs, qui se prononçaient en faveur de la
déchéance simultanée du droit de suite et du droit de préférence.
On répondait à l’argument tiré de l’article 834,
que les derniers mots de ce texte renvoyaient à la disposition
exceptionnelle dei'arliele2i08, en vertu de laquelle la
transcription vaut inscription pour le vendeur. « Le droit,
attribué au privilège du vendeur par l’art. 2108, consiste
en ce que ce privilège est conservé par la transcription
du titre d’aliénation, qui vaut inscription pour le vendeur.
 » (Tarrible, Transcription, p. 108, col. 2). On ajoulail
que, l’art. 2108 ne fixant aucun délai pour l’inscription du
privilège du vendeur, il n’y avait aucune raison de penser,
que l’art. 834 du C. p. avait voulu faire une distinction
entre les créanciers et îe tiers acquéreur.

Depuis la loi du 23 mars 1855, qui a abrogé l’article 834
du C. pr., la controversé a perdu l’un de ses éléments lès
plus importants ; mais, en faveur du système de Delvincourt,
c’est-à-dire de la survie du droit de préférence, on
pourrait argumenter de la distinction du droit de suite et
du droit de préférence. On pourrait faire le raisonnement
(5) Dclvïncourë, tome lïl, p. 24S, notes. — Contra ; Tlroplong, M 1.
*/ hyp., n<»'282 cl 283. ■— Zacliariae, il, § 273. — iïalloz, Hep., v° Prit.
'*l hyp., ti* t(75. — ÂrrM de ïàCour de cassation du S2juillet 1824.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 153
suivant. L’article 2108 du Code civil exige l’inscription
pour la conservation du privilège du vendeur ; mais elle
laisse toute latitude au vendeur, quant au délai dans lequel
la formalité conservatoire du droit de préférence doit
être accomplie. L’article 6 de la loi du 23 mars 1855 fixe »
il est vrai, un délai après lequel l’inscription ne pourra
être utilement prise ; mais il résulte de la discussion de la
loi que cet article n’a eu pour but que la réglementation
du droit de suite. Les conditions de conservation étant différentes
pour le droit de préférence et le droit de suite, il
doit en résulter nécessairement la survie du premier ; en
conséquence, le vendeur pourra inscrire son privilège au
point de vue du droit de préférence après l’expiration des
quarante-cinq jours de l’art. 6 de la loi de 1855.

Nous ne nions pas la distinction, selon nous évidente,
du droit de préférence et du droit de suite ; mais nous
croyons qu’elle ne nous oblige nullement à admettre,
dans notre hypothèse, la survie du droit de préférence.
Comme nous i avons déjà dit, si la perte du droit de préférence
coincidc le plus souvent avec celle du droit de suite,
ce n’est point parce que ces deux droits sont si absolument
liés l’un à l’autre, qu’ils doivent s’éteindre simultanément,
mais parce que, en général, l’existence et l’efficacité du
privilège immobilier dépendent, tant à l’égard des autres
créanciers que du tiers-acquéreur, d’une seule et même
condition essentielle, la publicité réalisée en temps utileOr,
c’est précisément ce qui se produit pour le privilège du
vendeur d’un immeuble ; la conservation du droit de préférence
et celle du droit de suite sont subordonnées à la
même condition, l’inscription en temps utile. Mais quand
cette inscription est-elle utilement prise ? l’article 6 delà
loi du 23 mars 1855 répond à cette question : « A partir
de la transcription, les créanciers privilégiés… ne peuvent
154 DROIT FRANÇAIS.
prendre M/*'A ?incMf inscription sur le précédent propriétaire.
Néanmoins le vendeur… peut utilement inscrire son privi"
lège dans les 45 jours de l’acte de vente, nonobstant toute
transcription d’actes faits dans ce délai. » — On objecte
que cet article ne vise que le droit de suite. Cela est vrai
en ce sens qu’il ne saurait imposer une inscription, quand
le Code civil a dispensé un créancier de cette formalité (6)  ;
mais quand une inscription a été exigée par le Code civil,
elle ne peut être utilement prise que dans les délais de
l’article 6, tant au point de vue du droit de préférence que
du droit de suite. En résumé, l’art. 6 n’a qu’un but, c’est
indiquer dans quel délai, en cas d’aliénation, les créanciers
privilégiés doivent requérir l’inscription exigée par le Code
civil. Notre solution semble avoir été adoptée par M. de
Belleyme dans son rapport au corps législatif. L’article 8
du projet primitif ne faisait aucune distinction entre les
créanciers privilégiés ; tous, y compris le vendeur et le
copartageant, devaient inscrire leur privilège avant la
transcription ; à défaut d’inscription le privilège était perdu:
« Tout vendeur non payé, dit le rapporteur, devait
instantanément faire inscrire son contrat sous peine de
perdre son privilège ; un retard d’une heure dans l’accomplissement
de la transcription pouvait consommer la spoliation
du vendeur. » Ces expressions énergiques montrent
bien que, dans la pensée du législateur, la déchéance portait
sur le privilège considéré dans ses deux effets, le droit
de suite et le droit de préférence ; il est évident que l’on
ne doit pas donner un autre sens à l’article 6, qui n’est
que l’article 8 du projet modifié. Il est vrai qu’il y a une
modification ; mais loin d’affaiblir l’argument, elle en augmente
la force. Puisque, dans la pensée du législateur, la
déchéance portait sur le droit de suite et le droit de prête) 
Voir plut haut, page 167.
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 155
férence, quand il n’était pas possible au vendeur d’éviter
la perte de son privilège par suite d’une revente préparée
à l’avance et immédiatement transcrite, a fortiori cette
double déchéance doit-elle se produire après cette modification
si favorable, qui permet au vendeur diligent de
conserver son privilège par une inscription, que rien ne
pourra empêcher avant l’expiration de 45 jours à compter
de la vente (7).

§ 3. — Privilège du copartageant

Le copartageant conserve son privilège par une inscription
prise dans les 60 jours de l’acte de partage ou de la
licitation. Cette disposition de l’art. 2109 est relative à
la conservation du droit de préférence. Pendant le délai
précité, aucune hypothèque ne pourra avoir lieu au détriment
du créancier privilégié ; ce dernier, s’il s’inscrit dans
les soixante jours, primera tous les créanciers hypothécaires,
qui auraient publié leur hypothèque avant sa propre
inscription ; il y a, à son profit, une rétroactivité de l’inscription,
qui est la sauvegarde du véritable caractère du
privilège (comb. art 2095 et 2106)  : « Il fallait un délai,
écrit M. Colmetde Sanlerre, fût-il d’une heure, fût-il d’un
jour ; on a donné un délai raisonnable et on a pu le faire
sans danger, car les tiers sont prévenus par l’article de n’accorder
confiance à un copartageant pour les biens qui com■
posent son lot, que lorsqu’il s’est écoulé soixante jours
depuis le partage. Le crédit des copartageants est un peu
altéré pendant ce court délai, mais le crédit public est assuré
par cette précaution »(8). Si le privilège n’est pas publié
dans les soixante jours, il dégénère en une simple hypo(7) 
Sic: Aubry et Rau, § 278, noie 16. — Flanâin, toc.cit., il, « 11.
Rivière et Huguet, toc. cit., n » 3tt, p. 237.(8) Colmet de Santerre, Cours analytique, t. IX, p. 122,156 DROIT FRANÇAIS.
thèque, et son rang dépend uniquement de la date de
l’inscription (art. 2113).

La conservation du droit de suite est subordonnée aussi
à la formalité de l’inscription. Le délai, dans lequel elle
doit être accomplie, n’a pas toujours été le même dans
notre législation, et le privilège du copartageant a subi,
à ce point de vue, les mêmes variations que le privilège
du vendeur. Sous l’empire du Code civil, l’inscription du
privilège devait précéder l’aliénation de l’immeuble grevé
(art. 2166). Le Code de procédure (art. 834) permettait
aux créanciers privilégiés ou hypothécaires, dont les droits
étaient nés avant l’aliénation, de prendre leur inscription
jusqu’à la transcription, et même dans la quinzaine qui
suivait cette transcription. L’art. 6 de la loi du 23 mars
1855, abandonnant à la fois les principes du Code civil
et ceux du Code de procédure, exige que l’inscription soit
prise avant la transcription ; mais à celle règle le même
article apporte une double exception. Le vendeur et le copartageant,
nonobstant toute transcription de l’acte d’aliénation,
ont 45 jours à compter de la vente ou du partage
pour inscrire utilement leur privilège (art. 6).

L’art. 2109, cela est certain, règle la conservation du
droit de préférence résultant du privilège, tant que l’Immeuble
grevé est dans le patrimoine du copartageant tenu
de la dette garantie par le privilège. Mais, en cas d’aliénation,
cette disposition est-elle applicable ? L’inscription, h
l’effet de conserver le droit de préférence, peut-elle être
prise, malgré la, transcription de l’acte d’aliénation,
pourvu que ie copartageant se trouve encore dans les
60 jours à compter du partage ? Ou bien fauUiï dire qu’au
cas d’aliénation, l’inscription du privilège du copartageant
ne peut être utilement prise, tant nu point de vue du droit
de préférence qu’au point de vue du droit de suite, après
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 157
le délai de quarante-cinq jours, prescrit par l’article 6 de la
loi du 23 mars 1855 ? Si nous maintenons l’application de
l’art. 2109, le droit de préférence pourra être conservé
pendant quinze jours encore, après l’expiration du délai
de 45 jours, c’est-à-dire après l’extinction du droit de
suite ; dans le cas contraire, le droit de suite et le droit de
préférence seront perdus simultanément, en sorte que les
questions précédentes se ramènent à la suivante : y a-t-il
une survie du droit de préférence au droit de suite, lorsque
le privilège du copartageant n’est pas inscrit conformément
à l’art. 6 de la loi du 23 mars 1855 ?

Sous l’empire du Code civil, modifié par l’art. 834 du Code
de procédure, la même question se présentait. L’art. 2109
réglait, comme aujourd’hui, la conservation du droit de
préférence ; l’article 834 subordonnait l’exercice du droit
de suite à l’inscription du privilège dans la quinzaine de
la transcription de l’acte d’aliénation. En supposant l’aliénation
de l’immeuble et la transcription survenues tou
de suite après le partage, se posait la question de savoir
si l’expiration des quinze jours, qui suivaient la transcription,
emportait seulement l’extinction du droit de suite,
sans influer sur l’existence du droit de préférence, soumis,
quanta sa conservation, à l’inscription dans le délai de
60 jours prescrit par l’art. 2109. Généralement, on enseignait
que le droit de préférence, n’étant pas éteint par le
défaut d’inscription dans le délai de quinzaine, survivait
au droit de suite. Cette opinion, à notre avis, était la seule
soutenante en présence du texte de l’art. 834, qui réservait
formellement les droits résultant pour le copartageant
de l’art. 2109, et restreignait ainsi la déchéance au seul
droit de suite. Troplong déclare, à regret, qu’elle est la
seule légitime, et il l’expose en ces termes : « D’après l’art.
834 C. pr., toute inscription doit être prise au plus tard
158 DROIT FRANÇAIS.
dans la quinzaine qui suit la transcription de l’acte translatif
de propriété. Il est cependant ajouté par le même
article, que celte obligation ne préjudicie pas aux droits
résultant aux héritiers de l’art 2109 du Code civil. Or, quel
est le droit que cet article concède aux héritiers ? C’est
qu’il leur suffit de prendre inscription dans les 60 jours du
partage pour conserver leur privilège. Il suit de là, que si
un des héritiers aliène l’immeuble grevé le lendemain de
l’acte départage, et que l’acquéreur fasse transcrire huit
jours après, le cohéritier privilégié n’en aura pas moins
jusqu’au 60° jour pour prendre son inscription ; Cobliga"
tion de se faire inscrire dans la quinzaine ne lui sera pas
applicable, et il conservera son privilège à l’égard des
autres créanciers de son cohéritier ». La même interprétation
était donnée par Tarrible, orateur du tribunat, dans
son discours au Corps législatif : « Le droit de préférence,
disait-il, est conservé aux privilégiés, envers les autres
créanciers, tel qu’il était auparavant » (9).

MM. Pont et Dalloz soutiennent que la survie du droit
de préférence au droit de suite doit être également admise
aujourd’hui. Us refusent de voir une innovation dans
l’art. 6 de la loi de 1855. — Nous ne sommes pas de cet
avis, et nous croyons que l’innovation résulte de l’abrogation
de l’art. 834 du Code de procédure. L’alinéa 2 de
cet article était le fondement incontestable de la doctrine
enseignée avaul 1855 ; il a disparu, et, avec lui, la réserve
caractéristique du délai accordé au copartageant par l’art.
2109 du Code civil. Désormais, la controverse s’agite sur
l’art. 6 de la loi de 1855 et, sur ce terrain, l’opinion favorable
à la survie du droit de préférence nous semble difficile
à soutenir. Voici les arguments que l’on a fait valoir :
(fl) Tro.plong, Priv. et hyp., J, p. i* !3. — Locré, tome 23, 2° partie, VI,
il » 8, page US.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 159Premier argument: M. Pont, après avoir rappelé la
distinction fondamentale du droit de suite et du droit de
préférence, ajoute : « La loi de 1855, faite dans le but
avoué de hâter et d’assurer la libération de l’acquéreur, a
été écrite, de même que l’art. 834 du Code de procédure,
en vue du droit de suite ; toute la discussion l’atteste. On
ne peut donc la considérer, pas plus qu’on ne considérait
l’art. 834 du Code de procédure, comme ayant abrogé les
dispositions préexistantes de la loi sur le droit de préférence
(10). » —Nous avons déjà vu que la rédaction de la
nouvelle loi était bien différente de la rédaction de l’art.
834 ; tandis que ce dernier arclicle renvoyait au Code civil et
réservait expressément ses dispositions sur le droit de préférence,
l’art. 6 de la loi de 1855 ne contient aucun renvoi,
aucune réserve analogue, en sorte qu’il semble surgir de
ce silence une forte présomption en faveur de notre système.
Les anciens auteurs fondaient leur doctrine sur l’alinéa 2
de l’art. 8^4 ; or, celte disposition est abrogée ; ne semblet-il
pas logique d’appliquer la maxime latine : cessante
causa, cessât effectmî Mais, dit-on, le droit de préférence
est indépendant du droit de suite ; il peut exister
sans lui, et l’art, G de la loi de 1855 ne vise que le droit
de suite. Sans hésitation aucune, nous avons reconnu
l’indépendance du droit de préférence, mais sommesnous,
pour cela, obligé d’admettre dans toutes les hypothèses
douteuses la survie du droit de préférence ? Évidemment
non, et, dans l’espèce, nous croyons que l’extinction
du droit de préférence est concomitante de celle du
droit de suite, parce que ces deux droits sont subordonnés
tous deux à une même condition. Nous faisons le même
raisonnement que pour le privilège du vendeur, et nous
(10) Pont, toc. cit., n° 31S. — DOIIOK, \*Priv et hyp., Hëp.„ n« G30. —
Dans Je nrôme eens, Aubry cl Rau, ,foe. cit., § 21S, note 28.*60 nnore FRANÇAIS.
l’empruntons à M. Pont lui-même : « L’art. 6 n’a nullement
déterminé les cas où les privilèges sont soumis à la
formalité de l’inscription ou en sont dispensés ; il se réfère,
à cet égard, au Code civil et signifie seulement que si,
d’après le Code, une inscription est nécessaire au créancier
pour conserver son droit de préférence, cette inscription
devra être prise avant la transcription. » (11) Eh bien ! le
privilège du copartageant est subordonné (art. 2109) à une
inscription pour la conservation du droit de préférence ;
l’art. 6 signifie donc que cette inscription devra être faite
avant la transcription de l’aliénation ou dans les 45 jours
du partage, si la transcription a eu lieu avant. En d’autres
termes, si vous voulez savoir quels sont les privilèges
dispensés d’inscription au point de vue du droit de préférence,
consultez le Code civil ; mais si vous voulez simplement
être fixé sur le délai dans lequel l’inscription doit
être utilement prise, tant au point de vue du droit do préférence
qu’au point de vue du droit de suite, consultez
l’art. 6 de la loi du 23 mars 1855. Cette interprétation est
consacrée, en ce qui concerne le privilège du vendeur, par
le rapporteur de la loi de 1855, M. de Belleynie, dans un
passage que nous avons rapporté ci-dessus (12) ,
Second argument : Pour justifier son opinion, M. Pont
écrit encore : « Sans cela, il faudrait dire que le législateur
de 1855 a sacrifié le droit légitime des copartageants ù des
droits qu’il regarde lui-même comme moins favorables, et
qu’il a sacrifié ce droit sans profit aucun pour le but qu’il
se proposait ; car quel obstacle apporterait à la libération
de l’acquéreur la faculté pour le copartageant d’inscrire son
privilège dans les quinze jours qui s’écouleront du quarante-cinquième
au soixantième ? » Hous voyons bien que
(10 Pont, toc, cit., »« 313,
(iii)  Voir pîus tautjpagi I5Ï.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 161
l’inconvénient de la survie du droit de préférence ne serait
pas grave ; mais là n’est pas la question. Il s’agit de savoir
quelle est la portée de Tart. 6 de la loi de 1855 ; et nous ne
pouvons penser qu’elle ait laissé subsister cette différence
de délais. — Pourquoi le législateur aurait-il voulu traiter
le copartageant plus favorablement que le vendeur ? Il n’y
en a aucune bonne raison. Bien plus, si l’un d’eux avait dû
être considéré comme plus favorable aux yeux de la loi*
c’est certainement le vendeur, qui, aux termes de
l’art. 2108, jouit d’un bénéfice refusé aux copar ta géants, et
peut conserver son droit de préférence pendant un délai
indéfini, tandis que le copartageant n’a pour inscrire son
privilège qu’un délai de 60 jours. Cependant, il est
impossible de soutenir que le vendeur, qui n’a pas inscrit
son privilège dans les 45 jours de la revente, conserve
son droit de préférence. Si 45 jours ont paru suffire au
vendeur pour la conservation de son privilège, tant au
point de vue du droit de préférence que du droit de suite,
comment supposer qu’ils aient été jugés insuffisants au
profit du copartageant, qui n’est certainement pas plus
exposé que le vendeur aux conséquences d’une aliénation
et d’une transcription précipitées ? L’assimilation du
vendeur et du copartageant, en cas d’aliénation de l’immeuble
grevé, a si bien été dans la pensée du législateur
de 1855 que, « dans la discussion, on demandait, pour l’un et
pour l’autre, précisément les soixante jours concédés au
copartageant par l’art. 2109 C. civil (13). »
(13) FJandin, lî » p. 310, ti » 11*2 et « ulv. — Bressollcs, Exposé sur la
transcription, rt »ei. — Hivîère *t Hugual, îoc. cit., ir* 340. — La même
Dotation doit être adoptée pour le privilège un ouvrier » et deiarebitealH,
qui ,« >t soumis au droit commun de rinacription. Telle était, du
mtc, l’opinion de tou* les autour » qui écrivaient sou » l’empire de l’article
83i (C. pr. dv.) 162 DROIT FRANÇAIS.
SECTION II
Survie du droit de préférence en matière de purge
§ 1er. — Notions générales

L’acquéreur d’un immeuble, grevé de privilèges et hypothèques
utilement conservés, n’a pas plus de droits sur
l’immeuble, que n’en avait le vendeur lui-même ; il est
exposé à l’éviction ; les créanciers hypothécaires ou privilégiés
peuvent exercer contre lui le droit de suite, c’est-àdire
saisir l’immeuble entre ses mains, pour le faire vendre
aux enclières ; car il est leur gage spécial, et répond du
paiement de toutes les créances à la garantie desquelles
il a été affecté. Dans celte situation, le but évident du tiers
acquéreur est de se soustraire aux dangers de la saisie et
dé l’expropriation forcée qui en est la conséquence. Pour
atteindre ce but et conserver la propriété de l’immeuble,
il a deux moyens à sa disposition : 1° le paiement de tous
les créanciers hypothécaires ou privilégiés qui peuvent
l’inquiéter ; il n’usera certainement pas de ce procédé, si
les dettes garanties sont supérieures au prix de la vente et
même à la valeur réelle de l’immeuble ; 2° la procédure
de la purge organisée par les articles 2181 et suivants du
Code civil. « Le législateur, dit très-bien Martou, obligé de
faciliter le dégrèvement des immeubles, sous peine d’en
entraver la circulation, vient en aide au tiers acquéreur,
qui désire ; conserver son acquisition en échappant au dé-^
laissement ou à l’expropriation, sans cependant acquitter
l’intégralité des créances privilégiées et hypothécaires que
son prix ne suffit pas à couvrir, H lui permet d’offrir aux
créanciers inscrits non pas ce qui leur est dû, mais seulement
le prix d’acquisition, sauf à eux a requérir la revente
de l’immeuble aux enchères publiques, s’ils espèrent
CAS 00 LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 163
qu’elle produira une somme plus élevée. » (Martou, des
privilèges et hypothèques, n° 1371). La purge est donc organisée
dans l’intérêt du tiers acquéreur menacé par l’exercice
du droit de suite (14)  ; voilà son objet, elle n’en a pas
d’autre ; elle dégrève l’immeuble et en assure la propriété
à l’acheteur, résultat éminemment favorable à la circulation
des immeubles et à la fortune publique ; car, si ce
moyen de se débarrasser du droit de suite n’existait pas,
les biens grevés de dettes au delà de leur valeur seraient,
pour ainsi dire, mis hors du commerce, et personne assurément
n’oserait risquer l’acquisition d’un- immeuble avec
la perspective d’une expropriation impossible à éviter^
puisqu’elle ne pourrait l’être que par l’acquittement intégral
des charges dont il est affecté. Si l’intérêt des acheteurs
explique le bénéfice de la purge, c’est lui aussi qui
doit en limiter les effets. Or l’acquéreur ne peut raisonnablement
demander qu’une chose, c’est la certitude de
rester propriétaire, c’est la'disparition des chances d’éviction
qui résultent de l’exercice du droit de suite. 11 lui im_
porte peu de verser le prix entre les mains de son vendeur
ou des créanciers, de payer tel créancier plutôt que tel autre.
Les rapports des créanciers eutre eux lui sont tout à faij
indifférents ; il n’a et ne peut avoir d’autre désir que la
consolidation de son droit de propriété par l’extinction de
l’action hypothécaire ou du droit de suite ; et voilà pourquoi
la purge, qui n’est que le moyen légal d’obtenir cette
consolidation, n’a et ne peut avoir d’autre objet que l’extinction
du droit de suite. Le droit de préférence est hors
de cause ; il ne saurait donc être éteint par l’accomplissement
de la purge. C’est dans la procédure d’ordre qu’il
apparaît avec son utilité entière ; c’est là qu’il doit s’exercer
(14) Persil, Rapport du 1 février 1841, p. 120. — Voir plus haut
p. 87,86 et 89.164 DROIT FRANÇAIS.
en temps utile sous peine de déchéance. L’article 756 C.
pr. civ. fixe un délai dans lequel les créanciers doivent
produire ; la sanction de celle obligation est.l’extinction du
droit de préférence. Ce cas d’extinction n’est pas le seul ;
ordinairement, le droit de préférence est éteint par le paiement
ou par l’épuisement des deniers provenant de la
vente et qui ont été distribués à des créanciers d’un rang
préférable. Voilà comment finit le droit de préférence ; en
aucun cas, les formalités de la purge n’ont assez de force par
elles-mêmes pour emporter sa déchéance, de sorte que
nous pouvons conclure, que le droit de préférence survit
au droit de suite en matière de purge des privilèges et
hypothèques. Pratiquement, cette survie se traduit par les
deux propositions suivantes : 1° Le nouveau propriétaire
de l’immeuble est à l’abri des poursuites autorisées par les
articles 2167 et suivants du Code civil ; 2° Le droit des créanciers
sur l’immeuble est transporté sur le prix, définitivement
fixé par suite des formalités de la purge, et qui
leur sera distribué dans l’ordre de leurs privilèges et hypothèques.
« La purge, dit Bencch, n’est en vérité qu’une
préparation, qu’un acheminement pour arriver h l’extinction
de l’hypothèque, car elle est la liquidation nécessairement
préalable de la valeur réelle de l’immeuble….. Quand
il n’y a que purge, l’extinction se réduit alors à la perte ou
au tempérament du droit de suite (1S)  ».

On oppose l’art. 2180 al. 3, aux termes duquel les privilèges
et hypothèques s’éteignent par l’accomplissement des
formalités et des conditions prescrites aux tiers-détenteurs
pour purger les biens par eux acquis ; et l’on soutient que,
la loi ne distinguant pas le droit de suite et le droit de pré*
iérenec, la purge est un mode d’extinction absolu du droit
(15) « énccli, Drtif de préférence, p. 109 et 1H, n« XLV et XLVI. t’ont,
 ti* 1231 et 1240.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 165
hypothécaire. — Cette interprétation de l’art. 2180-3" est
contraire à la tradition ; nous avons longuement insisté sur
l’origine de la purge dans notre ancien droit, et constaté
que son unique effet était l’extinction du droit de suite.
Cette doctrine était respectée par tous les anciens auteurs,
qui ne classaient pas la purge parmi les modes d’extinction
des hypothèques ; nous avons notamment ciléDomat, Basnage
et Pothier, tous unanimes pour décider, que la purge
n’était pas un mode d’extinction portant sur l’hypothèque
dans son ensemble (16). La loi de messidor an III avait suivi
la même méthode. Le tribunal de cassation s’en écarla
dans le contre-projet, qu’il présenta lors de la discussion du
Code civil, et qui est devenu l’art. 2180 ; il rangea la purge
parmi les modes d’extinction, mais en ayant bien soin de
préciser, que son intention n’était pas d’innover quant à
l’effet de ce nouveau mode d’extinction : « La transcription,
suivie de notification, suivie de surenchère survenue, a
pour effet d’effacer toutes les hypothèques dernières en ce
qu’elles excèdent le prix dû par l’acquéreur, et de réduire
au montant de ce prix tes hypothèques entre lesquelles jl
se distribuera suivant leur rang. C’est le même objet et
le même effet que ceux des anciennes lettres de ratification,
qui, comme on dit, purgeaient tes hypothèques, mais tou~
jours sous l’exception du prix que devait l’acquéreur et
qui restait hypothéqué, en premier ordre, sur l’héritage,
pour être distribué par rang d’hypothèques (t1f). »Ënpré« -
(16) Voir plus haut eh. I. note 18.(17) Fcnct, tome 11, p. 6i4. VIIe observation du tribunal de cassation ^
La IX* observation de oc tribunal commençait ainsi : * La forme pour
purger Us hypothèques, ou plutôt les réduire A ta tesUmïtwéd* pris:
d’achat, cal la plu » « impie et la plu » jarte. ». Il résulte clairement de eea
termes que » dans la pensée du tribunal, ta purge n’a pour effet « que la
fixation du prkd’achal, mais ne porte aucune aUetnte au droit 4e préférence.166 DROIT FRANÇAIS.
sence de ces explications si nettes et de celte assimilation
certaine entre l’effet des lettres de ratification et de la
nouvelle procédure de purge, il est impossible de se méprendre
sur la véritable portée de l’art. 2180-3°. Non, cette
disposition ne rompt pas avec la tradition : « 11 ne faut
pas la prendre à la lettre, dit très exactement M. le conseiller
Pont, et, quand il place l’accomplissement des formalités
et des conditions du purgcmenl parmi les causes
extinctives des sûretés hypothécaires, il faut se souvenir
qu’il fait une simple énumération, et partant reconnaître
qu’il ne dispose pas, qu’il ne préjuge rien sur les effets
propres au purgement, lesquels sont réglés d’une manière
spéciale dans le chapitre relatif à la purge et notamment
par l’art. 2186. (18)  »

§ 2. — Purge des hypothèques inscrites

Les créanciers inscrits ont le droit de suivre l’immeuble
entre les mains de l’acquéreur ; mais ce dernier peut prévenir
ou arrêter cette poursuite en recourant à la procédure
de purge, organisée par le chapitre Vllï duCode civil.
11 mettra les créanciers en demeure de renoncer au droit
de suite ou de l’exercer incontinent sous certaines conditions
qui le rendent dangereux. Si faction hypothécaire
n’a pas encore été mise en mouvement, il peut en prévenir
l’exercice en disant aux créanciers inscrits : Vous avea un
droit qui me menace ; renoncez-y par l’acceptation expresse
ou tacite du prix d’achat que je vous offre ; ou bien
exercez-le tout de suite à vos risques et périls, c’est-à-dire
nu moyen de la surenchère du dixième (Comb. art.
2183-84-85-86). Par un raisonnement analogue, il arrête
les poursuites hypothécaires déjà commencées: Vous
(18) Pont, no 1210. — Bénech, ioc. cit., p. 109 et nui ». — Aubry et
Rau, 1 393 bis. — Contra : Martou, n° 1313.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 167
m’avez, dit-il aux créanciers poursuivants, fait sommation
de payer ou de délaisser (art. 2167)  : à mon tour, je vous
. somme d’accepter le prix de vente que je m’engage à
payer sur-le-champ, et de renoncer par ^tle acceptation
à la continuation de vos poursuites, ou bien d’épuiser
l’exercice du droit de suite par la surenchère du dixième.

L’analyse de la procédure de purge nous conduit donc à
la même théorie que la nature et le fondement juridiques
du bénéfice qu’elle organise. Si le créancier ne s’arrête pas
devant les notifications à fin de purge, s’il surenchérit, il
exerce et épuise son droit de suite : s’il accepte les offres,
il renonce à ce même droit. Dans tous les cas, il y a une
extinction du droit de suite au profit du tiers acquéreur ;
il y a un effet de purge, effet qui est déterminé par la disposition
de l’art. 2186, empruntée à la loi de brumaire an
VII (art. 32) , et qui est ainsi conçue : « A. défaut par les
créanciers d’avoir requis la mise aux enchères dans le délai
et les formes prescrites, la valeur de l’immeuble demeure
définitivement fixée au prix stipulé dans le contrat ou déclaré
par le nouveau propriétaire, lequel est en conséquence
libéré de tout privilège ou hypothèque, en payant ledit prix
aux créanciers en ordre de le recevoir ou en consignant. »
Ce texte semble établir formellement, surtout si l’on se
rappelle les observations précitées du tribunal de cassation,
que, malgré l’accomplissement de la purge, l’hypothèque
subsiste à l’état de droit de préférence ; car si elle ne survivait
pas, il ne pourrait pas être question d’un ordre, c’est-àdire
d’une distribution de deniers, fondée sur le droit
hypothécaire.

Cette doctrine est repoussée par certains jurisconsultes ;
nous lisons notamment dans l’excellent commentaire de
Martou sur les privilèges et hypothèques (19)  : « On a sou(10) 
Martou, Privilèges et hypothèques, « » 1313.168 DROIT FRANÇAIS.
tenu uuo l’effet juridique de la purge est seulement d’éteindre
l’un des attributs du privilège ou de l’hypothèque,
le droit de suivre l’immeuble entre les mains du tiers acquéreur,
en laissant subsister le droit du créancier ^Têtre

préféré à draUlres sur le prix Les auteurs qui partagent

celte manière de voir oublient que le texte de la loi n’attache
pas à l’accomplissement des seules formalités de la
purge l’effet d’éteindre les hypothèques, mais bien à l’accomplissement
des formalités et des conditions de la purge.
Or parmi ces conditions figure, aux termes exprès de
l’art. 2186, le paiement du prix aux créanciers venant en
ordre utile ou la consignation qui en tient lieu. C’est le fait
de ce paiement, qui clôture la procédure par laquelle le
nouveau propriétaire libère définitivement « on acquisition
des privilèges et hypothèques qui la grevaient. Il est donc
vrai de dire que la purge consommée efface a la fois le droit
de préférence elle droit de suite. »

Deux propositions principales résultent de ce passage :
ï"° la purge se compose à la fois de formalités et de conditions
 ; les conditions sont le paiement ou la consignation ;
2° la purge ainsi comprise efface en même temps et au
même moment le droit :/ ^ préférence et le droit de suite.
Observons d’abord qut ^otte opinion conduit aune conséquence
inadmissible dans l’hypothèse de la consignation « lu
prix ;il« st impossible d’admettre, (etiï. Martou lui-même
h%seraït pas pousser Wogïqué jusqu’à cette dernière extrémité},
une le^lait de la consignation anéantit radicalement
les sûretés liy^othêeaïres êm ^créanciers. Après la ^consignation,
il y a l’ordre, et dans l’ordre s’exerce le droit de
préférence, lequel adonc nécessairement sunêcu (art. 2186
in fine). « La consignation, disent fort Mon lÂubry et
Rau, n’a d’autre conséquence que de libérer l’immeuble
du lien de l’hypothèque, « t laisse subsister sur le prix
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT DU DROIT DE SUITE. 189
les droits respectifs de préférence compétant aux différents
créanciers hypothécaires, droits qui restent à régler
parun ordre amiable ou judiciaire » (20). Une théorie, qui
aboutit logiquement à la négation de l’ordre après la consignation
du prix de vente, n’a pas pu être consacrée par
la loi. Hous allons voir quelle est la vraie doctrine quia été
adoptée par les rédacteurs dû Code civil dans l’art. 2186.
La purge, selon nous, se compose des formalités prescrites
par les art. 2181 étsuiv. Le paiement et la consignation
ne sont que des faits conditionnels, qui tiennent en
suspens la libération de l’immeuble, dont la véritable cause
se trouve dans la procédure de purge. 11 y a là des conditions
suspensives dupurgement dont, la réalisation a l’effet
rétroactif, « qui caractérise toute condition, en sorte que la
purge et sa conséquence naturelle, l’extinction du droit de
Suite ou la libération de l’immeuble, ont eu lieu, en
réalité, au moment de l’accomplissement des formalités de
la purgé. La condition accomplie rélroagît au moment ou
s’estformélequasi-eontrat, qui lie le tiers acquéreur envers
les créancier inscrits. C’est.alors que l’hypothèque a été
transformée définitivement en un droit sur le prix, que
le droit de suite a disparu par la renonciation expresse ou
tacite des créanciers, et que l’immeuble a été libéré. C’est
aussi au moment de ee quasi-contrat, nue, l’hypothèque
ayant produit isoh éflet légal par rextinction de Inaction
hypothécaire et la libération de l’immeuble, lé renouvéîlement
des inscriptions cesse d’èlre nécessaire (21). CrAce àla
• itroactivttê du paiement ^d de là con^gnalîon^ « fui fieniient
en suspens toutes ces consécpiencës de ta purge, 4out
(2u) Âùbry et « au, S S03,tiote 2S.^tj^roplonfr,* !, lit, *r*"tts. -'Rlaftou, ti » W5. ~ Pont, tfi ÏOW ».
Cour o> Pari », 16 janvier ISiO (Slroy, *ti, 3. !&). — Colmct èb San terre,
tome IX, p. 3M. Contrù ; Aubry m\ Rau, § £80, note S3. — iî*th « g..
21 mars 1848 (Sirey, iB, 1, 2Î3) ,170 DROIT FRANÇAIS.
s’explique à merveille ; nous allons aisément nous en convaincre,
en faisant l’application de notre doctrine dans les
deux hypothèses du paiement et de la consignation.
Première hypothèse : Si la purge est suivie du paiement
effectif du prix offert, en vertu de la rétroactivité de ce paiement,
la libération de l’immeuble et l’extinction du droit de
suite remontent au jour du quasi-contrat d’acceptation des
offres ; l’art. 2186 ne s’oppose nullement à ce résultat.
Quant au droit de préférence, son extinction ne se produit
qu’au moment même du paiement ; car le paiement éteint
l’obligation principale, dont l’existence est une condition
sine quâ non d’une cause de préférence quelconque (art.
2180-1°. 11 y a donc entre ces deux époques, celle du quasicontrat
d’acceptation des offres et celle du paiement effectif,
un intervalle pendant lequel le droit de préférence a
survécu au droit de suite.

Il y a même un cas, où le paiement effectif du prix offert
par le tiers acquéreur n’éteint pas le droit de préférence des
créanciers hypothécaires ; c’est le cas oui ! y a eu une simulation
du prix d’achat dans le contrat de vente et dans les
offres lai les aux créanciers inscrits par l’acheteur. Les créanciers,
qui découvrent la simulation, peuvent-ils exercer le
droit de suite contre l’acquéreur ?Non ; sans hésitation aucune
il faut reconnaître que les notifications à fin de purge
suivies du paiement de la somme offerte, ont définitivement
opéré le purgement, et éteint le droit de suite ; c’est, du
reste, la conséquence nécessaire des termes mêraesdel’art.
2186, qui certainement ne subordonne l’effet de la purge
qu’au paiement du prix apparent contenu dans le contrat
de vente. Si donc l’acquéreur a revendu l’immeuble, le
sous-acquêreur n’aura pas à redouter les poursuites hypothécaires
des créanciers, qui prétendraient que le véritable
prix a été dissimulé.
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 171
Toutefois ces créanciers ne seront pas dépourvus de tout
recours ; le droit de suite est perdu, mais ils ont contre
l’acquéreur, qui a dissimulé le prix, l’action révocatoire de
Tari. 1167. Comme le dit judicieusement M. Pont, « les
créanciers laissent à l’écart l’action hypothécaire ; ils invoquent
les principes du droit commun consacrés par
l’art. 1167. Us pourraient, en vertu de ces principes, attaquer
et faire annuler la vente de leur gage, faite en fraude
de leurs droits ; ils le pourraient au cours du délai de la surenchère,
et même après avoir surenchéri. À plus forte raison
doivent-ils, quand, après l’accomplissement des formalités
de la purge, l’immeuble demeure affranchi de tout
droit de suite entre les mains du nouveau propriétaire, être
admis à réclamer contre les dissimulations de prix faites à
leur détriment, et à contraindre l’acquéreur à leur faire
raison de la portion dissimulée, qui n’est pas moins leur
gage que le prix ostensible (22)  ».

En résumé, les créanciers ont un moyen de se faire restituer
la portion du prix d’achat dissimulée ; c’est sur cette
somme que viendra s’exercer leur droit de préférence qui,
dans notre espèce, a survécu même au paiement effectif du
prix offert. C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation par un
arrêt du 21 juillet 1857, dans lequel elle déclare que la portion
dissimulée du prix de vente demeure le gage des créanciers
du vendeur, et est affectée aux droits de préférence
qui peuvent leur appartenir (23).
Seconde hypothèse : Si la purge a été suivie d’une consignation
du prix, en vertu de la rétroactivité de celte consignation,
la libération de l’immeuble et l’extinction du
droit de suite remontent encore au moment du quasi-contrat
de l’acceptation des offres. Le droit de préférence n’es !
(22) Pont, toc. cit., n" 1331 et 1333,
123) Casa. 21 juillet 1857 (Dal. 57-1-401.) 172 DROIT FRANÇAIS.
pas éteint pas la consignation ; il ne disparaîtra que plus
tard, quand le paiement aura lieu au profit des créanciers
hypothécaires par la caisse des dépôts et consignations ;
c’est sur le vu des bordereaux de collocation, délivrés par
le juge-commissaire désigné pour procéder à l’ordre, que
ce paiement sera effectué. Le droit de préférence aurait,
du reste, pu disparaître avant cette époque, si les créanciers
hypothécaires avaient négligé de produire à Tordre en
temps utile. La collocation inutile est encore une cause
d’extinction du droit de préférence. La combinaison de ces
différentes époques fait apparaître bien clairement la survivance
du droit de préférence et du droit de suite.

Nous concluons donc que la purge des hypothèques inscrites
n’a qu’un effet, l’extinction de l’action hypothécaire
ou du droit de suite. Le même résultat est formellement
constaté, en matière d’expropriation forcée, par l’art. 717
du Code de procédure, modifié par la loi du 21 mai 1858:
Là jugement d’adjudication, dûment transcrit, purge toutes
les hypothèques, et les créanciers n’ont plusiïaclion que sur
leprix. Enfin l’art. 17 de la loi du 3 mai 1841 sur l’expropriation
pour cause d’utilité publique vient confirmer cette
idée que la purge des hypothèques inscrites laisse survivre
le droit de collocation dés créanciers sur lé prix accordé
à litre d’tndernnilê ; en effet, malgré la purge tacite
qui résulte du jugement d’expropriation pour causé d’utilité
publique, les créanciers conservent leur droit de préférence
pourvu qùlîs se soient inscrits en temps uUle,
c’est-à-dire avant la transcription du jugement d’expropriation
ou dans la quinzaine qui a suivi cette transcription.
Cette conclusion sur l’effet de la purge des hypothèques
inscrites est en parfaite harmonie avec les notions générales
exposées plus haut ; nous allons voir maintenant la
loi faire Une application remarquable de notre théorie à la
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 173
purge des hypothèques légales dispensées d’inscription.


§ 3. — Purge des hypothèques légales dispensées
d’inscription

Avant la loi du 21 mai 1858 sur la saisie immobilière
et les ordres, une grande controverse divisait la jurisprudence
et la doctrine ; il s’agissait de savoir, si la purge des
hypothèques légales dispensées d’inscription et non utilement
inscrites, entraînait à la fois l’extinction du droit de
suite et du droit de préférence. La question s’agitait sur
l’art. 2195 du Code civil. La majorité des auteurs, et un
grand nombre de Cours d’appel, rebelles à la jurisprudence
de la Cour de cassation, soutenaient que cette purge ne
pouvait être invoquée que par les tiers acquéreurs. La
Cour de cassation décidait, au contraire, qu’elle profitait
aussi aux créanciers hypothécaires, primés par la femme
les mineurs ou les interdits. L’arrêt le plus important sur
cette question est celui du 13 février 1852, rendu conformément
aux conclusions du rapporteur M. Faust in Hélie
etcontrairementàcellesduprocureur général Delangle(2l).
Nous allons résumer et réfuter rapidement, les arguments
fournis en faveur de l’opinion de la Cour de cassation ; il
serait superflu d’insister longuement, puisque le débat a
été tranché par une disposition formelle de la loi du 21
mai 1858, qui forme fart. 772 du Code de procédure.
Premier Argument : Aux termes de l’art. 2180 3*.C.
civ., la purge est un mode d’extinction absolu des hypo(St) 
journal du Palais, 1852,1, 357. La note, mise au lias de l’aircl,
donne un tableau complet de l’état de la doctrine et de la jurisprudence
au moment où il a été rendu. Ce recueil reproduit, en outre, prcaque intégralement
le rapport fortement motivé de M. le conseiller Faustin Héllo,
alnal que les conclusions remarquable* du procureur général Dclangle.174 DROIT rnANCAIS.
thèques, qui efface aussi bien le droit de préférence que le
droit de suite. Le texte n’établissant aucune distinction, il
faut l’appliquer également aux hypothèques inscrites et aux
hypothèques légales dispensées d’inscription ; donc, dans
les deux cas, la purge doit entraîner à la fois la disparition
du droit de suite et du droit de préférence Nous

avons réfuté par avance cet argument en démontrant :
1° que l’art. 2180 n’a pas la portée que la Cour veut lu 1
attribuer ; la nature de la purge, son but évident, consacrés
par une tradition constante et par les travaux préparatoires
du Code, nous ont prouvé jusqu’à l’évidence qu’elle a été
organisée dans l’intérêt Unique des tiers acquéreurs ; 2° que
la purge des hypothèques inscrites laisse subsister le droii
de préférence après la perte du droit de suite, conformément
à la théorie rationnelle développée sur l’effet juridique
de la purge en général (art. 2180).

Cette réfutation nous conduit à la conséquence suivante :
comme il serait tout à fait illogique, (et en cela nous
sommes de l’avis de la Cour) de distinguer entre l’effet juridique
des deux espèces de purges, nous sommes autorisé
à conclure que la purge des hypothèques légales non
inscrites, comme d’ailleurs la purge des hypothèques inscrites,
n’efface que le droit de suite, conclusion conforme
à notre doctrine sur la purge, et que nous ne pourrions être
obligé d’abandonner, que si un texte formel prononçait la
double déchéance du droit de suite et du droit de préférence.
Ce texte, la /Cour de cassation a cru le trouver dans
l’art. 2195. V du Code civil.
Deuxième argument: L’art. 2195 1°déclare que, si, dans
les deux mois de l’exposition du contrat, il n’a pas été fait
inscription du chef de la femme, l’immeuble passe ù l’acquéreur
sans aucune charge ; il en résulte que l’hypothèque
légale, ainsi frappée de déchéance en ce qui concerne
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 175
l’acquéreur, ne peut conserver sa puissance en ce qui
concerne les créanciers, puisque cette déchéance est prononcée
sans aucune réserve. C’est là, à notre avis, une
pure affirmation ; de ce qu’une déchéance est prononcée
à l’égard de l’acquéreur, iî est difficile de conclure qu’elle
doit s’étendre aux rapports des créanciers entre eux ; les
déchéances sont de droit étroit, et sous aucun prétexte, on
ne peut les étendre par voie d’analogie ; la Cour semble
avoir formellement méconnu celte règle fondamentale d’interprétation.
L’immeuble passe è l’acquéreur sans aucune
charge ; voilà ce que dit l’art. 21951° ; il n’y a donc que
l’acquéreur qui puisse profiter du défaut d’inscription. Les
créanciers hypothécaires ne peuvent l’invoquer ; dans les
rapports de ces créanciers avec les femmes, les mineurs ou
lés interdits, il n’y a qu’un article à consulter, c’est l’art.
2135, celui précisément qui les dispense de publier leurs
droits d’hypothèque. Tel est le sens exact de l’art. 2195 ;ii
s’impose à la simple lecture de ce texte. Sous l’empire du
Code civil l’effet juridique de la purge est donc toujours le
même ; qu’il s’agisse de purger les hypothèques inscrites
ou celles dispensées d’incription, le résultat est identique ;
la purge ne détruit que le droit de suite.
Troisième argument: Enfin la Cour de cassation nie formellement
la distinction du droit de suite et du droit de
préférence. Bans sa pensée, la femme ou le mineur, qui a
perdu le droit de suite, ne peut plus revendiquer un droit
de préférence sur le prix, parce que le prix n’est que la
représentation de l’immeuble affranchi de l’hypothèque et
que le droit de collocation n’est que la continuation et la
conséquence du droit de suite. — Celte idée est fondamentale
dans l’opinion de la Cour ; les deux arguments
qui précèdent n’en sont, en quelque sorte, que des conséquences.
C’est parce que la Cour admet l’indivisibilité du
176 DROIT FRANÇAIS.
droit de préférence et du droit de suite, qu’elle considère
la purge en général comme un mode d’extinction absolu
des privilèges et hypothèques (art. 2180 3°) , et qu’elle interprète
dans un sens tout à fait extensif les expressions
évidemment restrictives de l’art. 2195 1*. Nous n’insisterons
pourtant pas longtemps sur la réfutation de ce principe
 ; déjà bien souvent, au cours de cette étude, nous
avons eu l’occasion d’établir l’indépendance du droit de
préférence. L’existence, dans l’ancien droit, d’une hypothèque
sur les meubles ne conférant qu’un droit de préférence,
et, dans le droit moderne, de privilèges mobiliers
déchus en principe du droit de suite, nous ont prouvé d’une
façon incontestable, que le droit de préférence peut se passer
du droit de suite. La survivance du droit de préférence,
établie en matière de privilèges généraux, consacrée par
le Code civil dans l’article 2198 et par l’art. 17 de la lo*
du 3 mai 1841, nous fournit une autre preuve non moins
convaincante de la séparation du droit de suite et du droit
de préférence. Mais l’exemple le plus frappant et le plus
remarquable, celui dans lequel s’affirme le plus ênergiquement
la distinction des deux attributs de l’hypothèque,
est incontestablement celui que nous donne, dans notre
hypothèse même, l’art. 772 C. pr. civ. modifié par la loi
du 21 mai 1858.

Nous avons dit que la Cour de cassation déclarait déchus
du droit de préférence les créanciers qui n’avaient pas
obéi à la disposition de l’art. 2195, 1°, et qu’elle fondait
sa jurisprudence sur l’indivisibilité des deux attributs de
l’hypothèque. Le législateur de 1858 a voulu faire cesser
le règne d’une jurisprudence, qu’il considérait comme une
erreur ; il dispose en termes formels, que la purge des
hypothèques dispensées d’inscription n’a qu’un effet, celui
d’enlever aux créanciers négligents l’exercice de l’action
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 177
hypothécaire ; mais le droit de collocation est respecté.
Ainsi est condamnée par la loi elle-même, en des termes
sur lesquels la discussion n’est pas possible, cette prétendue
indivisibilité du droit de suite et du droit de préférence
 ; il est en effet impossible de concevoir la survivance
du droit de préférence après l’extinction du droit de suite,
si on n’admet pas la distinction de ces deux droits. Cette
distinction est indiquée d’ailleurs par l’exposé des motifs
de la loi de 1858 ; ce qui prouve bien qu’elle était dans
la pensée du législateur : « Si le tiers-détenteur veut se
débarrasser du droit de suite, il purge l’hypothèque légale,
il remplit les formalités de l’art. 2194 ; si la femme ou le
mineur ne prennent pas inscription dans les deux mois, le
droit de suite n’existe plus ; le tiers-détenteur offre son
prix et dit à tous les créanciers hypothécaires: réglée
entre vous les droits de préférence et de collocation. La
purge qu’il a opérée, il l’a faite dans son intérêt unique ;
il n’est pas chargé et il ne s’est pas chargé de défendre les
droits des créanciers les uns à l’égard des autres ; il n’a voulu
par la purge que soustraire son immeuble au droit de suite.
Tout est consommé sur ce point. Quant aux créanciers inscrits,
qui s’étaient bien sciemment soumis au droit de préférence
de la femme ou du mineur même sans inscription,
comment se sont-ils débarrassés de ce droit, qu’aucune loi ne
leur a permis de faire disparaître, parce qu’ils l’ont accepté
jusqu’au paiement du prix ?Comment la femme ou le
mineur, qu’ils n’ont pas interpellés ni mis en demeure,
relativement au droit indépendant de leur inscription, ontiht
pu le perdre ? Que s’est-il passé entre eux qui ail pu
changer leur position ? On ne le voit pas : le droit de suite
a péri parce que la loi, dans un cas déterminé, en avait
soumis l’exercice à une Inscription ; le droit de préférence
demeure parce qu’il dépend de la nature de l’hypothèque
12478 DROIT FRANÇAIS.
etnon de l’inscription (25). » — Voilà les vrais principes ; le
droit de suite et le droit de préférence sont distincts ; ils
peuvent être soumis à des conditions de conservation différentes,
dont l’inexécution entraînera leur extinction h
différentes époques. C’était la solution logique avant 1858 ;
c’est pour l’imposer à la Cour de cassation, que la loi
de 1858 a été faite ; l’art. 772 du C. pr. modifié dispose
en effet que le droit de préférence existe sur le prix encore
dû, bien que le droit de suite ait péri par l’expiration du
délai de deux mois ; toutefois, l’existence de ce droit dépend
de deux conditions :
Première condition : L’ordre, qui distribuera le prix de
l’immeuble purgé, doit être ouvert dans les trois mois qui
suivent l’expiration du délai de l’art. 2195. — Celle exigence
de la loi est bien difficile à justifier ; à vrai dire on
n’en aperçoit pas bien le motif. Au point de vue juridique,
on ne peut en donner aucune raison : « On a voulu, dit
dans un style emphatique le rapporteur M. Riche, abréger
la durée de la période d’incertitude et d’anxiété,
qui peut paralyser la circulation du prix de vente et des
diverses créances inscrites : l’épée ne fut suspendue
que quelques heures sur la tête de Damoclès. » La « vérité
est que là loi de 1858 s’est placée sur un terrain
de conciliation. Deux systèmes étaient eu présence ; l’un
voulait l’extinction complète de l’hypothèque légale non
inscrite dans le délai de l’art. 2195, l’autre voulait l’extinction
du seul droit de suite. Des partisans de l’un el de
l’autre système se trouvaient dans la commission ; c’est
le principe delà survie du droit de préiérénGe qui remporta,
mais les membres delà commission hostiles à cette
(2ïi) EXPOSÉ des motifs de la loi du 21 mal 185S aùr la saisie immobilière
*t les « jMres réprofluu, dans le « olntnb 4tà M. Stlîginan,
pages 3 et sulv.CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 179
opinion, obtinrent une satisfaction dans la limitation du
délai, pendant lequel le droit de préférence pouvait survivre
: « Tandis que trois membres de la commission, dit
M. Itiché, concluaient à l’abolition du droit de ©référence,
la majorité, obligée d’ailleurs de tenir compte des tendances
qui lui ont paru dominer au Conseil d’État, a cru
devoir laisser surnager ce droit, mais à des conditions déterminées
et dans un délai de faveur limité (26). »

L’insertion dans la loi de noire première condition entraîne
forcément celle conséquence, que les mineurs, les
interdits et les femmes mariées pourront requérir l’ouverture
de l’ordre dans les trois mois qui suivront l’expiration
du délai de l’art. 2195-1°. Sans cela, il serait trop facile
aux créanciers inscrits de reculer à dessein l’ouverture de
l’ordre, et d’amener ainsi, par un retard calculé, la péremption
du droit de préférence des créanciers à hypothèques
légales non inscrites. Ce point a été soulevé et résolu dans
le sens favorable à ces derniers au cours de la discussion
devant le Corps législatif. M, Colmet de Santcrre fait
observer très judicieusement, que rien n’est plus conforme
à l’esprit qui a dicté la règle dont il s’agit ; puisqu’on
voulait éviter les incertitudes sur la situation des divers
créanciers, il était logique de multiplier le nombre des
personnes qui auraient le droit de provoquer Tordre.

En résumé, le droit de préférence ne pourra survivre
dans les trois cassuivants : t’s’il n’y apasd’ordre, faute de
créanciers inscrits ; 2°si lés éréaneiérsihscrits s’entendent,
même avant les 3 mois, avec le vendeur et l’acheteur pour
faire un arrangement amiable devant notaire ou par acte
sous seing privé ; 3* si Tordre tfintêryîeht qu’après les
3 mois.
(26) Rapport fait au nom de la commission du €orps K'gilIaUT par
M. Riche, député (voir Scligman, hû. cit., pige » 31 et *uiv.).180 DROIT FRANÇAIS.Seconde condition : — L’art. 772 in fine renvoie à la disposition
finale de l’art. 717 C. pr. — Les créanciers à hypothèques
légales dispensées d’inscription, qui n’ont pas inscrit
dans le délai de l’art. 2195 C. civ., ne conservent
leur droit de préférence sur le prix, qu’à la condition de
produire avant l’expiration du délai fixé par Tart. 754,
dans le cas où Tordre se règle judiciairement (ce délai est
de 40 jours après la sommation de produire signifiée aux
créanciers inscrits) , et de faire valoir leur droit avant la
clôture de Tordre, si Tordre se règle amiablement, conformément
aux articles 751 et 752 C. pr.— Cette seconde
condition, qui est le résultat d’une combinaison des art.
2195 C. civ., 717 et 772 G. pr., n’est que l’application des
principes du droit commun sur lés forclusions en matière
d’ordre : il est donc inutile d’y insister.

Nous nous sommes toujours occupé de l’aliénation volontaire.
En cas d’expropriation forcée, les règles sont les
mêmes ; elles sont écrites dans Tart. 717 in fine C. pr. Le
jugement d’adjudication purge les hypothèques légales
dispensées d’inscription comme lès hypothèques inscrites ;
mais la purge ne s’attaque qu’au droit de suite. Les créanciers
conservent leur droit de préférence, bien qu^ils
n’aient pas requis l’inscription du jugement d’adjudication,
pourvu qu’ils aient rempli les deux conditions ci-dessus
mentionnées.

En matière d’expropriation pour cause d’utilité publique,
la loi de 18î>8 sur les ordres et lès deux conditions
qu’elle impose (art. 717 et 772 C. pr.) ne reçoivent pas
leur application, lies règles à suivre nous sont données par
Tart. 17 de la loi du 3 mai 1841 ainsi conçu : « Dans la quinzaine
de la transcription, lès privilèges et les hypothèques
conventionnelles, judiciairesoulégalesdoivenlêtreinscrits.
— k défaut d’inscription dans ce délai, l’immeuble expro-
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 181
prié sera affranchi de tous privilèges et hypothèques, de
Quelque nature qu’ils soient, sans préjudice des droits des
femmes, mineurs et interdits sur le montant de l’indemnité,
tant qu’elle n’a pas été payée ou que tordre n’a pas été
réglé définitivement entre les créamiers. » La disposition
de cet article est donc très simple, pile constate l’effet
de la purge qui est l’affranchissement de Tim meuble et
l’extinction de l’action hypothécaire, mais elle réserve
formellement le droit de préfô rence des créanciers dispensés
d’inscription, consacrant ainsi d’une façon remarquable
l’indépendance de ce droit, le seul essentiel dans
lé système hypothécaire.

SECTION IH.
Henottciation de la femme à ^hypothèque liégqle
en faveur du $er$ acquérear.

Aux termes de Tart. 2180-2°, les privilèges et hypothèques
s’éteignent par la renonciation. L’acte par lequel
le créancier renonce à ses sûretés hypothécaires est un
acte unilatéral ; aucun texte n’oblige ceux qui doivent en
bénéficier à faire une déclaration d’acceptation pour en
rendre les effets irrévocables. La renonciation est donc
un fait accompli, dès que le créancier a manifesté clairement
son intention d’abdiquer le privilège ou l’hypothèque
 ; elle peut être expresse ou tacite. La renonciation
expresse résulte d’une volonté manifestée en termes formels,
la renonciation tacite s’induit de faits qui impliquent
l’intention de reuoncer, par exemple, du concours
d’un créancier hypothécaire à l’aliénation de l’immeuble
hypothéqué, M Le débiteur, dit Pothier, n’ayant pas besoin
du consentement de son créancier pour atiéaer ses fcfei-
182 DROIT FRANÇAIS.
tages avec la charge des hypothèques, le consentement
du créancier ne peut être requis et donné pour une autre
fin que pour remettre son hypothèque (27). »

§ l« r. — Effet extinctif de la renonciation.

La renonciation expresse ou tacite emporte l’extinction
du droit de suite et du droit de préférence ; Tart. 2180-2°
ne distingue pas ; toutefois, l’intention des parties peut
être différente, et notamment le renonçant peut limiter
l’effet de la renonciation au seul droit de suite ; il obtiendra
ce résultat, en insérant par exemple la clause: la renonciation
n’a lieu qu’en faveur de l’acquéreur. Dans cette
hypothèse, il serait très exact de dire, que renonciation
vaut purge. La Cour de cassation fait une application remarquable
de cette idée lorsque la femme renonce à son
hypothèque légale en faveur de l’acquéreur d’un immeuble
de son mari (28). Celte interprétation a trouvé des contradicteurs
dans la doctrine ainsi que dans la juriprudence,
et d’autres opinions ont été produites.
Première opinion: — Certains auteurs prétendent que
la renonciation de la femme à son hypothèque légale en faveur
du tiers acquéreur a un caractère investitif ; tous les
avantages de l’hypothèque seraient transportés au bénéficiaire
de la renonciation, en sorte que le tiers acquéreur serait
mis au lieu et place de la femme renonçante, qui perdrait
ainsi à la fois le droit de suite et le droit de préférence.
Tel est l’avis de Troplong qui ne fait aucune différence entre
la renonciation et la cession, et traite de subtilités hautes
les distinctions qu’on essaie de faire entre les deux espèces
(27) Pothier, Traité des hypothèques, cfa. Ul, § S et Intr, au litre XX
la coutume d’Orléans, aect. IV, n* 62.'' (28) Cassation, Hcq. 31 février 1819 (J. Pal. 1850, H, 66). — Rej. 6 novembre
iSSi (Oal. M, 1, 44 »).CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 183
d’actes (29 . Proudhon, dans son traité de tusufruit,àonne
la même solution : « L’aliénation du fonds, consentie par
les deux époux, opère nécessairement au profit de l’acquéreur
le transport de tous les droits des vendeurs ; la femme
n’aliène pas moitis son droit d’hypothèque sur le fonds
vendu, que le mari son droit de propriété sur le même
fonds, puisque l’acte de vente, consenti simultanément
par eux, emporte, par sa nature, la cession des droits
que l’un et l’autre avaient dans la chose (30). « Telle paraît
être aussi l’opinion de M. Berlauld et de MM. Aubry et
Rau, qui considèrent la renonciation comme translative,
« en ce sens que l’acquéreur qui, après avoir payé son
prix, se trouve obligé de purger ou de délaisser, peut,
dans l’ordre ouvert sur le mari, exercer ù Tencontredes
créanciers postérieurs en rang à la femme les droits hypothécaires
de celle-ci « (31). — Les auteurs précités s’appuient
sur l’art. 9 de la loi du 23 mars 1853, qui assimile
la renonciation et la cession ; mais ils nous paraissent
exagérer la portée de celte disposition, qui ne vise qu’une
seule esrïèce de renonciations, les renonciations translatives
(comme cela résulte de la première partie du texte, combinée
avec la seconde ainsi conçue: et les cessiommires
en sont saisis etc.) , tandis qu’il existe, après comme
avant la loi de 1855, une autre espèce de renonciations,
les renonciations extinctives. « Nous n’avons pas voulu,
dit le rapporteur M. de Belleyme, modifier, en quoi que
ce soit, la législation relative aux droits de la femme
mariée en matière de cession et de renonciation à une
{m Troplong, Priv. et hyp., n » €00.(30) Proudhon, De l’usufruit, n* 2310.(31) Aubry et Hau, III, S 288 lis, note 30. — Berlauld, Traité ue la
subrogation è l’hyiwthèque légale de la femme, -n »'50. — Voir aussi
Colmet de Sanlcrrc, tome IX, p. 186.184 DROIT FRANÇAIS.
hypothèque légale. » Or, avant la loi de 1855, aucun texte
ne visait la renonciation à l’hypothèque, si ce n’est Tari.
2180-2° ; la jurisprudence seule avait fourni les éléments
d’une théorie de la subrogation à l’hypothèque légale de
la femme, et le plus souvent, il est vrai, elle décidait que
la renonciation avait le même effet translatif que la subrogation
 ; seulement, la règle en cette matière étant
donnée par la volonté des contractants, il en résultait
que certaines clauses ne pouvaient être interprétées dans
le sens d’une véritable subrogation. C’est ce qui avait
lieu pour la clause suivante : La femme s’engage à
ne pas se prévaloir de son hypothèque à rencontre de
l’acquéreur ; il est, en effet, bien difficile d’attribuer a
cette clause les effets d’une subrogation-cession. Nous
sommes donc convaincu qu’après 1855 comme avant la
renonciation en faveur de Tacquéreur a un caractère exlinctif
(32).
2eOpinion : — Tenant compte de l’intention des parties
formellement contraire à l’idée d’une renonciation translative,
la Cour de Caen a décidé que la renonciation avait
un effet absolument extinclif. Dans ce système comme
dans le précédent, la femme est dépouillée de son droit
de suite, mais voici en quoi ils diffèrent: l’acquéreur,
n’étant pas investi du droit hypothécaire de la femme
renonçante, n’est pas le seul qui puisse profiler de sa
renonciation, fille peut être opposée par tout tiers intéressé,
par toute personne., que léserait l’exercice du droit
de préférence de la femme, et spécialement par les autres
créanciers du mari vendeur. La Cour d’Amiens a
décidé dans cet ordre d’idées que le concours de la femme
à la vente d’un immeuble du mari ou de la communauté a
pour effet non seulement d’affranchir Tacquéreur du droit
(32) Mourlon, De la transcription, II, n° 954.CA S 01 ! LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 185
de suite, mais d’autoriser le mari à disposer des fonds provenant
de la vente ; en conséquence, elle permet au cessionnaire
du mari d’opposer à la femme sa renonciation
(33). — Cette opinion ne nous paraît pas juridique ; elle
viole l’art. 1165 du Code civil, d’après lequel les conventions
n’ont d’effet qu’entre les parties ccnlraclanles et ne
peuvent profiter aux tiers. La renonciation n’est intervenue
qu’entre la femme et le tiers acquéreur, qui l’a stipulée
pour lui seul, et doit seul en bénéficier (34).
3eopinion : — La iémme renonçante perd son droit
de préférence aussi bien que le droit de suite, si le tiersacquéreur
y est intéressé. Ce système est adopté par
Mourlon dans son Traitédes subrogations personnelles (35)  ;
il conduit aux conséquences suivantes : 1° Lorsque la
femme renonçante n’est en présence que de créanciers
chirographaires du mari, son droit de préférence reste
intact ; car elle peut l’exercer contre eux, sans causer aucun
préjudice à Tacquéreur ; 2° Lorsque la femme se trouve
en conflit avec des créanciers hypothécaires de son mari,
une distinction devient nécessaire. Elle conservera son
droit de préférence et pourra Texercer sur le prix de vente
à Tencontre de ces créanciers, si les notifications à fin de
purge n’ont pas été suivies de surenchère dans le délai
légal (art. 2185) , parce que, dans cette hypothèse, le tiarsacquéreur
n’éprouve directement ni indirectement aucun
préjudice ; mais il en sera tout autrement dans le cas où
les créanciers hypothécaires primés par la femme, se
voyant enlever une portion du prix de vente, usent de
(33) Cour de Caen, 26 avril 1832. — Cour d’Amiens, 3 mars 1653
(J. Pal. 1853,1, 691).(3*) Cette violation de l’art. 1165 du Code civil a Été raiae en relief par
un arrêt do la cour de cassation du 14 janvier 1817 (ïkl. Répertoire, au
mot Privilèges, n« 1003).(35) Traité des subrogations personnelles, p. 609.486 linOIT FiiANÇAJS.
faculté du surenchérir inscrite dans la loi. Dans ce cas, la
il est facile de voir que la surenchère a pour cause évidente
Texercice du droit de préférence de la femme renonçante.
Le liers-ucquéreur étant exposé à une éviction par suite
de l’hypothèque de la femme éteinte à. son 'profit, il peut
donc invoquer l’extinction de son droit de préférence et se
faire autoriser par justice à distribuer aux créanciers hypothécaires
inférieurs la somme pour laquelle la lemmeserait
colloquée à leur détriment ; il préviendra ainsi la surenchère
dont il était menacé. — Cette opinion échappe à
l’objection fondée sur Tari. H65 du Code civil ; mais elle
n’est certainement pas conforme à l’intention probable
des parties qui doit être souveraine dans notre matière ;
aussi Mourlon lui-même Ta-l-il abandonnée dans son
traité si remarquable delà transcription. ; il nous explique
son changement d’opinion en ces termes : « Les renseignements,
que nous avons pris près des hommes d’affaires,
nous ont convaincu que celle interprétation ne répondrait
point à l’intention réelle des parties… La femme, qui renonce
à son hypothèque en faveur de l’acquéreur et borne
là sa participation à l’acte de vente, n’entend nullement
s’associer, conjointement ou solidairement, à l’obligation
de garantie de son mari. Elle promet son abstention ; elle
n’inquiétera point l’acquéreur ; elle n’agira contre lui ni
par voie de délaissement ni par réquisition de surenchère ;
mais elle ne s’engage en aucune façon à le protéger contre
les poursuites dont il pourra être l’objet du chef des créanciers
inscrits (36). »
4' opinion : — La femme renonçante n’a perdu que son
(36) Mourlon, Transcription, n°« 956 et 957, et Pont, Priv. et hyp.,
n° 4a5 : « Le droit de suite seulement est éteint, dit l’éminenl conseiller ;
défiorrcsw, l’acquéreur est h couvert de toute surenchère, tant de la part
de la femme que de la part de ses subrogés postérieurs à la vente ; mai 6
c’est tout. »
CAS ou 1.1: iiiioir in-: IMUCKHIIKNCC -TUVIT AU I > J ; * * I r r=. SLITK. 187

droit de suite ; son droit de préférence reste intact. O
système est (tonsacré par la Cour de cassation, qui décide
que le concours de la femme à la vente d’un immeuble
de son mari n’emporte de sa part renonciation à son hypothèque
légale sur cet immeuble qu’en ce qui concerne
l’immeuble môme el au profit du tiers-acquéreur seulement
 ; la femme conserve le bénéfice de son hypothèque
sur le prix de la vente à l’cncontre des créanciers hypothécaires
postérieurs ; en d’autres termes, la Cour attribue
à la renonciation un effet extineiif, qui efface le droit de
suite, tout en respectant le droit de préférence. Voici
quelle était l’espèce sur laquelle la chambre des requêtes
avait à statuer (37)  : « Le sieur Sache ! aval ! hypothéqué
ses immeubles à la garantie d’une obligation, souscrite
conjointement par lui el par la dame Sachet, son épouse,
au profit des sieurs Hâve, Delandine et autres. La dame
Sachet subrogea ces derniers dans son hypothèque légale
sur les biens de son mari. Plus tard, le sieur Sachet vendit
plusieurs immeubles à lui appartenant et un immeuble
dépendant de la communauté, iadame Sachet concourut à

la vente Un ordre s’ouvrit pour la distribution du prix

des biens vendus. Le règlement provisoire colloqua au
premier rang les créanciers subrogés dans l’hypothèque
légale de la dame Sachet et la dame Sachet au second
rang. » Les syndics du sieur Sachet (depuis tombé en
faillite) , ont contesté la collocation de Iadame Sachet, en
soutenant entre autres choses, qu’elle ne pouvait exercer
son hypothèque sur les biens communs qu’elle avait vendus
conjointement avec son mari, parce qu’elle était censée
avoir renoncé à son hypothèque légale sur ces biens à
(37) Cass. Rcq. 21 février 1849 (J. Pal. 1850,11,66). —Voiraussi,
Cass. 20 août 1816, (Dal. Bép. au mot Privilèges, n° 1002)  ; Cour d’Amiens,
16 février 1854.{J. Pal. 1854, II, 397) , et Cour de Lyon, 15 mai 1847 (Sirey
1848, II, 193).
t88 nitOIT FRANÇAIS.
raison de l’obligation où elle était de garantir l’acquéreur
contre toute éviction. Le tribunal de Charolles a maintenu
le règlement d’ordre ; sur l’appel des syndics, la cour de
Dijon a confirmé ce règlement, lequel a .été enfin souverainement
consacré par un arrêt de rejet de la chambre
des requêtes, auquel nous empruntons ce motif important
: — « Attendu que la dame Sachet, en vendant conjointement
avec son mari plusieurs immeubles, el en
garantissant les effets de cette vente à l’acquéreur, ne s’est,
en aucune façon, enlevé le droit de demander le paiement
du prix de vente à cet acquéreur, demande qui n’était que
l’exécution el non la violation d’un contrat : — Rejette
etc.. » Cette doctrine de la Cour de cassation est surtout
remarquable parce que, conlrairemcnt aux idées émises
par elle dans son fameux arrêt de 1852 sur l’effet de la
purge des hypothèques légales dispensées d’inscription,
elle consacre la distinction du droit de suite el du droit de
préférence par hypothèque, revenant ainsi ù l’application
des vrais principes. — Sans hésitation aucune, nous nous
rallions à l’opinion de la Cour de cassation ; lorsque la
femme assiste à la vente d’un immeuble du mari, elle n’a
qu’un seul but, libérer l’immeuble entre les mains de
l’acheteur et le dispenser, â son égard du moins, de l’obligation
de purger ; pour obtenir ce résultat il lui a suffi de
renoncer au droit de suite, à son action hypothécaire.
« En se dessaisissant en faveur de l’acquéreur, dit trèsexactement
Martou, des droits qu’elle pouvait exercer sur
l’immeuble,, la femme a eu pour but et pour résultat de lui
assurer, en ce qui la concernait, la propriété paisible et
incommulahie de l’immeuble, mais nullement d’abdiquer
toute prétention sur le prix en faveur de tiers restés étrangers
à la renonciation (38). » — Nous concluons donc que
(38} Martou, Priv. et hyp., n » 934.CAS OU LE DHOIT DE l’HÉFÉKENCE SURVIT AU DUOlï DE SUITE. 189
lorsque la femme renonce soit expressément soit tacitement
en faveur de l’acquéreur d’un immeuble de son
mari, elle n’abdique que le droit de suite sous ses deux
formes, Je droit de saisie et le droit de surenchère ; le droit
de préférence lui reste ; il y a donc un cas de survie du
droit de préférence au droit de suite.

§ 2. — Conséquences.

Le système, que nous venons de développer sur l’effet
de la renonciation de la femme à son hypothèque légale au
profil du tiers acquéreur, nous conduit directement à la
solution d’une question très controversée, qui peut se formuler
en ces termes : L’acquéreur, en faveur duquel la
femme a renoncé à son hypothèque légale, peut-il, s’il
s’est contenté de faire transcrire l’acte de vente et n’a pas
requis l’inscription ou la mention prescrites par l’art. 9
de la loi du 23 mars 185a, opposer cette renonciation aux
tiers que la femme a depuis subrogés dans celte hypothèque
et qui ont requis l’inscription ou la mention prescrites
par l’art. 9 ? — Nous croyons que le tiers acquéreur n’a pas
besoin de recourir à l’inscription ou à la mention exigées par
le]lôgislabeur de 1855, parce que l’art. 9 de la loi du 23
mars 1855 ne vise que les cessions et les renonciations
translatives de droits ; or nous avons démontré que la
renonciation de la femme à son hypothèque légale en
faveur du tiers acquéreur était purement extinctive. La
publicité qui résulte de la transcription de l’acte de vente
suffit pour avertir les tiers ; ces derniers en effet, lorsque
la femme leur offre de les subroger dans son hypothèque
légale, peuvent se renseigner exactement sur sa situation
hypothécaire ; ils n’ont qu’à consulter : i\e registre des
inscriptions ; 2° le registre des transcriptions. Le registre
des inscriptions leur indiquera si la femme a consenti
190 mioiT FRANÇAIS.
déjà d’autres subrogations. Le registre des transcriptions
leur indiquera si l’immeuble grevé a été aliéné, el quelles
ont été les conditions de cette aliénation. Au nombre de
ces conditions se trouvera nécessairemenl’celle de la renonciation
de la femme, de sorte que les tiers subrogés
n’ignoreront l’existence de cette clause, que s’ils sont
négligents ; ils doivent alors subir les conséquences de leur
négligence.

Celle opinion a été adoptée par un jugement du tribunal
de la Flèche du 2G août 1878 et un autre jugement
du tribunal de Beauue du28 août 1879 (39). Le tribunal de
la Flèche s’exprime ainsi : « Considérant que l’art. 9 ne s’applique
qu’aux cessioimaires de l’hypothèque légale des
femmes mariées, el que l’acquéreur ne peut être considéré
comme un cessionnaire ; que la renonciation d’une femme
mariée à son hypothèse légale en faveur de l’acquéreur
ayant pour objet d’éleind.-e cette hypothèque, ce dernier
n’est pas dansJanéceàsi.éd’accomplir la formalité de l’inscription,
etc.. »

Celte décision a été écartée par un jugement du tribunal
de Charolles du 6 septembre 1879, qui exige du tiers
acquéreur l’inscription de la renonciation ou la mention
en marge, conformément à l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855:
« Attendu, dit ce tribunal, que le mode de publicité, édicté
par l’art. 9 de cette loi ne saurait être suppléé par un autre
mode ayant un tout autre objet, et spécialement par la
transcription du contrat de vente, contenant désistement
par la femme au profit de l’acquéreur de son hypothèque
légale sur l’immeuble vendu etc…. » Ce jugement, con(39) 
Ces deux jugements sont rapportés dans le Journal du Palais »
année 1880 page » 700 et suivantes. Une consultation des notaires de
Deaune est conçue dans le sens de l’opinion émise au texte (voir la note
du Journal du Palais).CAS OU LE DROIT DE l’RÉFÉRENUE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 191
forme à un arrêt de la Cour de Lyon du 22 décembre 1863,
a été annulé par un arrêt delà Cour de Dijon du 4 août 1880
(40) , qui adopte la solution des tribunaux de la Flèche et de
Beaune ; les motifs donnés par la Cour de Dijon ont déjà été
suffisamment développés ; nous n’y reviendrons pas ; mais
il en est un, remarquable entre tous, et que nous devons
signaler: « Considérant, dit la Cour, que l’art. 9 de la loi
de 1855 n’impose pas seulement l’obligation de la publicité
 ; qu’il exige de plus que la renonciation soit faite
par un acte authentique, et qu’on ne saurait admettre que
le législateur ait voulu soumettre à cette foi maillé toutes
les vêtîtes dans lesquelles la femme renonce à son hypothèque
légale, lorsque l’intérêt des tiers étant déjà suffisamment
sauvegardé, rien ne justifierait plus une dérogation
aux principes du code civil aussi onéreuse pour la
propriété. » Nous sommes de l’avis de la Cour sur ce point
important et nous croyons que la renonciation de la femme
à son hypothèque légale en faveur du tiers-acquéreur peut
résulter d’un acte sous seing privé. Les deux questions
sont connexes ; si l’on admet que l’art. 9 de la loi de
1855 n’est pas applicable à la renonciation de la femme
en ce qui concerne l’authenticité de l’acte duquel elle
peut résulter, il faut admettre aussi que cet article ne lui
est pas applicable au point de vue de la publicité par inscription
ou mention en marge de l’inscription existante.

SECTION IV.
Survie du droit de préférence dans le cas de l’article 2198
du Code civil.

L’article 2198 suppose que le conservateur des hypo(40) 
L’arrÊt de la cour de Lyon est analysé par M. Labbé (J. Pal.
1864, page 231, voir la note). L’arrôi de la cour de Dijon est rapporté par
le Journal du Palais, année 1SBD, page 1224.192 DROIT FRANÇAIS.
thèques a fait une omission ; il a oublié de mentionner une
ou plusieurs inscriptions dans le certificat délivrée l’acquéreur.
Quelles vont être les conséquences de cet oubli ?
Un immeuble est vendu ; l’acquéreur veut se débarrasser
des privilèges el hypothèques dont il est affecté ; il veut
purger. La première formalité nécessaire remplie, la transcription
effectuée, il doit faire les motifications à fin de
purge exigées par l’art. 2183 el il demande un certificat
d’inscriptions au conservateur. Par sa faute, le conservateur
néglige de mentionner un créancier hypothécaire ou
privilégié ; évidemment l’acquéreur qui n’est pas averti de
l’existence de ce créancier ne remplit pas à son égard les
formalités de la purge. La loi se trouve alors en présence de
deux personnes également favorables, le créancier omis
vis-à-vis duquel les formalités de la purge n’ont pas été
remplies elqui semble devoir conserver intactes toutes ses
prérogatives hypothécaires, le tiers acquéreur qui a obéi à
toutes les injonctions de la loi, et a été dans l’impossibilité
de remplir les formalités à rencontre d’un créancier dont
il ignorait l’existence. La loi s’est prononcée en faveur du
tiers acquéreur ; elle considère comme effectuées les formalités
qui n’ont pu l’être par la faute du conservateur,
et déclare éteinte l’action hypothécaire du créancier omis ;
son droit de suite disparaît donc, comme celui des autres
créanciers compris dans le purgement. Le motif de cette
solution est surtout le désir de favoriser la circulation des
Immeubles, et d’en faciliter le dégrèvement : deux situations
également favorables sollicitaient l’attention du législateur ;
il s’est prononcé pour celle qui était la plus intéressante
au point de vue du crédit public.

Le créancier omis perd son droit de suite, il est sacrifié
à l’acquéreur, mais il ne perd pas son droit de préférence
 ; les autres créanciers postérieurs étaient avertis par
CAS OU LE DROIT DE PRÉFÉRENCE SURVIT AU DROIT DE SUITE. 193
l’inscription : ils ont dû consulter les registres quand ils
ont obtenu leur propre hypothèque. Rien n’est changé dans
leurs rapports avec le créancier omis. La seule décision de
la loi est la suivante : Les formalités de la purge, rendues
impossibles par l’omission d’un créancier hypothécaire ou
privilégié sur le certificat d’inscription, seront réputées accomplies ;
si elles l’avaient été, le droit de suite aurait été
perdu pour tous les créanciers inscrits, le droit de préférence
aurait survécu : il en est de même, si l’omission a eu
lieu par la faute du conservateur ; tous les créanciers, y
compris le créancier omis, ont perdu le droit de suite,
mais le droit de préférence a survécu. L’article 2198 nous
fournit donc un argument irréfutable en faveur de la distinction
du droit de suite et du droit de préférence par
hypothèque.
13Resume et conclusion
L’étude du droit moderne, comme celle du droit romain,
de l’ancienne jurisprudence et de la législation transitoire,
nous conduit aux propositions suivantes :

1° Le développement de la maxime : Meuble n’a pas de
suite par hypothèque, empruntée au droit commun coulumier
par l’art. 2119 du Code civil, prouve surabondamment
que le droit de préférence peut se passer du droit de suite
(voir ch. II).

2°Le droit de suite peut disparaître, sans que le droit de
préférence soit atteint ; en d’autres termes le droit de préférence
peut survivre au droit de suite. Celle proposition,
non moins remarquable que la première, el qui bal complètement
en brèehe l’indivisibilité prétendue des deux
atlribuls du droit hypothécaire, résulte des exemples nombreux,
approfondis dans notre troisième et dernier chapitre,
et dans lesquels nous voyons la déchéance du droide
suite n’exercer aucune influence sur l’existence du droit
de préférence. Ces exemples nous ont été fournis par la
combinaison souvent très délicate des principes qui régissent
les privilèges sur les immeubles, par la matière si
importante de la purge, enfin par l’art. 2198 du Code civil.
Quelques-uns sont vivement contestés ; nous nous sommes
efforcé de démontrer, quelles raisons militaient en faveur
de la survivance du droit de préférence ; cependant libre
de toute idée préconçue, nous n’avons pas hésité à combattre
dans certaines hypothèses l’opinion favorable à cette
survie, mais en respectant toujours la distinction fonda-
RÉSUMÉ ET CONCLUSION. 195
mentale du droit de suite et du droit de préférence, nettement
accusée dans plusieurs textes,et spécialement dans
l’art. 2198 du Code civil, l’art. 17 de la loi du 3 mai 1841,
el Part. 772 du Code de procédure, modifié par la loi du
21 mai 1858 sur la saisie immobilière el l’ordre.

3° La troisième proposition, qui nous servira de conclusion,
n’est que la résultante nécessaire des deux premières.
Nous pouvons la formuler ainsi : Le droit de préférence
est le seul attribut essentiel du privilège ou de l’hypothèque,
le droit de suite n’est que de leur nature ; ces deux droits,
dont l’indivisibilité ne peut sérieusement être soutenue
en présence de la volonté contraire affirmée à plusieurs
reprises par le législateur, sont essentiellement distincts ;
ils diffèrent non seulement par leur objet el le moment où
ils s’exercent, mais quelquefois aussi par leurs conditions
d’existence ; c’est dans cette dernière hypothèse que nous
avons eu à constater la survie du droit de préférence. Distinction
du droit de suite el du droit de préférence, indépendance
de ce dernier, telle est notre conclusion.

Dernièrement, une objection toute nouvelle a été adressée
à cette conclusion ; on lui a reproché de n’être pas
complète. Le tribunal civil de Bayonne voudrait y ajouter
un troisième élément, l’indépendance du droit de suite ;
d’après lui, la distinction entre les deux attributs du droit
hypothécaire est si complète, si absolue, qu’il en arrive à
concevoir la possibilité d’un droit de suite existant pendant
un certain temps tout seul, et vivant d’une existence
propre, indépendante. Ce qui rend cette nouveauté encore
plus intéressante, c’est qu’elle n’a pas germé dans l’imagination
subtile d’un jurisconsulte ; elle a pris naissance
dans la pratique ; c’est un procès, qui a suscité Téclosion
d’une théorie nouvelle, jusqu’alors considérée comme impossible
et irréalisable, et qui consiste à admettre la survie
196 DROIT FRANÇAIS.
du droit de suite au droit de préférence. Le jugement du
tribunal civil de Bayonne, qui formule celte théorie, a été
signalé à l’attention du monde juridique par M. Larnaude,
agrégé de la faculté de Bordeaux, dans une excellente
dissertation publiée par la Revue critique (1).
Voici les faits qui ont donné lieu au procès :
Un individu meurt en laissant une succession, qui n’est
acceptée que sous bénéfice d’inventaire. Le de cujus avait
été tuteur, et se trouvait débiteur à sa mort, par suite de sa
gestion, d’une certaine somme envers son ancien pupille.
Ce dernier, qui était déjà majeur depuis un certain nombre
d’années lors du décès de son ex-tuteur, avait négligé
de faire incrire son hypothèque légale dans l’année de son
arrivée à la majorité. Aussitôt après le décès de son ancien
tuteur, il se décide enfin à faire effectuer cette inscription.
Sur ces entrefaites, on met en vente un immeuble
dépendant de la succession, et l’adjudicataire fait aux
créanciers inscrits les notifications prescrites par l’art.
2183 du Gode civil. La question s’élève alors de savoir- si
l’ancien pupille, qui n’a fait inscrire son hypothèque légale
que plusieurs années après sor arrivée à la majorité et
postérieurement au décès de son tuteur, suivi d’acceptation
bénéficiaire de sa succession, peut exercer le droit que
confère l’art. 2185 C. civ. à tout créancier inscrit, c’est-àdire
faire la surenchère du dixième.

L’espèce soumise au tribunal civil de Bayonne prévoitle
cas d’une hypothèque légale ; mais la question est plus
générale ; elle peut s’élever à propos d’une hypothèque
conventionnelle ou judiciaire ; elle met en jeu l’art. 2146
C. civ., et sa solution dépend de l’interprétation de cet
article. Il s’agit de savoir si, en cas de mort d’un débiteur,
(1) Année 1880, pageB 193 et suivante ».RÉSUMÉ ET CONCLUSION. 191
accompagnée d’une acceptation de la succession sous
bénéfice d’inventaire, l’inscription d’une hypothèque quelconque,
existant avant le décès, mais publiée après, peut
donner au créancier le droit de surenchérir, c’est-à-dire
l’exercice du droit de suite. Le droit de préférence est
perdu, sans aucun doute ; l’art. 2146 est formel : l’inscription,
prise depuis l’ouverture de la succession, ne produit
aucun effet entre les créanciers, si l’acceptation a eu lieu
bénéficiairement. La déchéance va-t-elle s’étendre aussi
au droit de suite ? L’extinclion du droit de préférence entraîne-t-eîle
nécessairement celle du droit de suite ?
Faut-il décider au contraire que ce dernier survit ?

Le tribunal de Bayonne répond affirmativement et produit
les arguments suivants :
Premier argument: Le droit de suite est un droit distinct,
indépendant, et qui peut avoir une existence propre ;
l’extinclion du droit de préférence ne préjuge pas celle du
droit de suite, et rien, en principe, ne peut s’opposer à
ce que les créanciers, qui ne se sont inscrils qu’après l’acceptation
bénéficiaire, jouissent de la faculté de surenchérir,
dont l’utilité évidente consistera à faire porter le prix
de l’immeuble à sa plus haute valeur au profit de tous les
créanciers indistinctement.

Sans doute, il est certain que l’exercice du droit de suite
pourrait être très avantageux aux créanciers de la succession,
qui n’ont requis leur inscription qu’après l’acceptation
bénéficiaire ; mais, si l’on ne conçoit pas d’action
sans intérêt, la réciproque n’est pas vraie ; à tout intérêt
ne correspond pas nécessairement une action, et c’est ce
qui a lieu dans notre espèce. 11 est tout à fait contraire
aux principes, qui régissent les rapports du droit de préférence
et du droit de suite, de décider que ce dernier peut
exister seul après l’extinction du premier. Le droit de
198 DROIT FRANÇAIS.
suite n’est qu’une conséquence du droit de préférence ;
il est son auxiliaire le plus utile, mais il n’est qu’un auxiliaire,
c’est-à-dire un droit accessoire, qui emprunte sa
vie el sa raison d’être au droit principal ; l’existence du
droit de suite est donc intimement liée à celle du droit
de préférence, accessorium enimsequitur principale. C’est
ici le cas de renverser le raisonnement que la Cour de
cassation faisait, bien à tort, pour le droit de préférence
dans son fameux arrêt de 1852 sur l’effet juridique de la
purge des hypothèques légales: « Le prix, disait la Cour ?
n’est que la représentation de l’immeuble affranchi de
l’hypothèque, et le droit de collocation ou de préférence
n’est que la continuation et la conséquence du droit de
suite. » C’est justement le contraire qui est vrai ; le droit
essentiel en matière hypothécaire est le droit de préférence ;
quant au droit de suite, il n’est qu’une sauvegarde,
une garantie complémentaire, un moyen donné
aux créanciers privilégiés et hypothécaires de poursuivre
le bien grevé entre les mains d’un tiers détenteur quelconque,
pour en obtenir la réalisation et exercer leur droit
de préférence sur le prix (Voir plus haut pages 105 et Î06) 
Voilà pourquoi le droit de suite, ou la faculté de surenchérir,
qui est une des formes sous lesquelles il se produit el
s’exerce dans la pratique, ne peuvent se concevoir que si
le droit de préférence, qui est l’essence de la sûreté hypothécaire,
existe et lui sert de soutien.
Second argument : Le tribunal de Bayonne fonde son
opinion sur l’art. 2146 C. civ, ; dans sa pensée, ce texte ne
prononce contre les créanciers héréditaires, inscrits après
l’acceptation bénéficiaire, que la déchéance du droit de préférence,
mais il ne touche nullement au droit de suite qui
subsiste avec tous ses attributs, le droit de saisie et le
droit de surenchère. Le tribunal appuie celle affirmation :
RÉSUMÉ ET CONCLUSION. 199
1° Sur les termes mêmes du texte : Les inscriptions ne produisent
aucun effet… entre les créanciers dune succession
si elles n’ont eu lieu que depuis l’ouverture, et dans le
cas où la succession n’est acceptée que par bénéfice d’inventaire.
— A contrario, les inscriptions tardives produisent
leur effet contre les tiers, qui ne sont pas des cocréanciers,
c’est-à-dire contre les tiers acquéreurs. L’action
hypothécaire est donc vivifiée par ces inscriptions ; elles
conservent le droit de suite ;

2° Sur l’esprit du texte : Lorsqu’une succession est
acceptée sous bénéfice d’inventaire, il y a une présomption
d’insolvabilité, qui doit faire fixer l’état du patrimoine
d’une façon définitive au profit des créanciers ;
voilà pourquoi l’art. 2146 al. 2 n’a qu’un but, empêcher
les créanciers héréditaires de se créer après l’ouverture de
la succession bénéficiaire des causes de préférence.

Cet argument n’est pas plus solide que le précédent.
Non, ni les termes du texte, ni son esprit ne consacrent
la conséquence anti-juridique, que l’on veut déduire de la
distinction du droit de préférence et du droit de suite, en
proclamant l’indépendance de ce dernier.

1° Quant aux expressions de l’art. 2146 : Les inscriptions
ne produisent d’effet,…. entre les créanciers, elles sont
détournées de leur véritable sens ; pour établir leur signification
exacte, il faut lire le texte en son entier, et se
pénétrer de la méthodologie. L’art. 2146 pose d’abord
une règle absolue, applicable sans contestation possible,
au droit de suite comme au droit de préférence : « Les
inscriptions… n’ont aucun effet, si elles sont prises dans
le délai pendant lequel les actes faits avant l’ouverture
des faillites sont déclarés nuls. » Puis le texte al. 2 veut
étendre la même solution à l’hypothèse où les créanciers
d’une succession ne prennent leur inscription qu’après
200 DROIT FRANÇAIS.
son acceptation bénéficiaire. Cette assimilation de la
faillite et de l’acceptation bénéficiaire est indiquée aussi
clairement que possible par ces mots : il en est de
même. Il est vrai que le texte a peut-être le tort
d’ajouter entre les créanciers d’une succession ; mais ce
vice de rédaction, si vice il y a, ne peut suffire pour
fonder une théorie, qui heurte les principes juridiques les
plus certains, comme nous l’avons démontré en réfutant le
premier argument. D’ailleurs, il est possible d’expliquer et
même de justifier cette prétendue défectuosité. Les rédacteurs
du Code, imbus de cette idée, inscrite dans les art.
2093-94 et suiv., que le droit de préférence fait le fond de
la sûreté hypothécaire et en est la base essentielle, ont pu
croire qu’en dépouillant les créanciers héréditaires négligents
de leur droit de préférence, ils lui enlevaient la sûreté
hypothécaire, dont elle est le fondement, y compris
son auxiliaire, le droit de suite. En conséquence, pour qui
va au fond des choses, la rédaction du second alinéa de
l’art. 2140 C. civ est en parfaite harmonie avec celle du
premier, comme le commencement du texte elle signifie :
rinscription tardive ne produit aucun effet ; seulement
elle exprime ce résultat sous une autre forme. Le législateur
a sapé l’hypothèque non inscrite pendant ié délai légal, dans
son fondement essentiel, le droit de préférence, sûr que,
la destruction du principal entraînant celle de l’accessoire,
l’inscription sera totalement impuissante, et ne pourra
produire aucun effet.

2° L’esprit du texte n’est pas plus favorable à l’opinion
du tribunal que ses termes mêmes. Il n’esl pas en effet
exact de dire que l’article 2146, al. 2., est fondé sur une
présomption d’insolvabilité, « Sa* décision découle, écrit
M. Coîmet de Santerre, d’une idée qui se résume ainsi:
l’inscription est comme la confirmation de t’hypothèque •
RÉSUMÉ ET CONCLUSION. 201
or, la confirmation ne peut pas avoir lieu, quand la constitution
serait impossible. L’héritier bénéficiaire ne pourrait
pas, sans abdiquer sa qualité, constituer une hypothèque ;
or, la loi ne peut pas le dépouiller de sa qualité, parce que
un créancier prendrait une inscription ; donc l’inscription
ne peut pas avoir l’effet confirmatif qu’elle a par nature,
puisqu’elle a pour but de faire naître d’une façon
effective le droit de préférence (2). » Le second alinéa
de l’art. 2146 n’a donc pas pour cause la présomption
d’insolvabilité de la succession ; il ne repose pas sur le désir
de fixer définitivement les rapports respectifs des créanciers
héréditaires ; telle n’est pas son origine, sa raison
d’être. Le fondement de ce texte est tout autre, il est plus
théorique. Les principes s’opposent à ce qu’un héritier
bénéficiaire constitue une hypothèque sur les immeubles
de la succession ; la confirmation n’est pas non plus possible
 ; elle est soumise aux mêmes règles que la constitution
d’hypothèque elle-même. L’inscription, n’étant que la confirmation
pratique de l’hypothèque, devait être logiquement
interdite. L’art. 2146 al. 2 n’a pas d’autre but ; il
déclare que les hypothèques ne pourront être confirmées
par une imeription prise alors que Ton se trouve en présence
d*un héritier bénéficiaire. Mais si tel est le sens de
ce texte, est-il rationnellement possible de séparer le droit
de préférence el le droit de suite, de scinder lès effets dé la
confirmation et dédire : La confirmation de l’hypothèque,
impossible quant au droit de préférence, l’est quant au
droîtde suite ? Non, l’héritier bénéficiaire n’a pas le droit
de consentir une hypothèque, qui produise un simple droit
de suite, personne n’oserait le soutenir ; donc, en présence
d’un héritier bénéficiaire, la confirmation d’une hypothè(8).
Col met de SwUerre, Cours analytique, tome IX, p. 2S0.902 DROIT FRANÇAIS.
que ne peut avoir lieu, même au point de vue du droit de
suite.

La discussion, que nous venons de terminer, nous confirme
donc dans notre conclusion : Le droit de préférence
elle droit de suite sont deux attributs distincts, le droit
de préférence est indépendant du droit de suite, mais le
droit de suite ne peut avoir une existence propre, indépendante
de celle du droit de préférence.
Positions
DR01T ROMAIN.

I. — La constitution de l’empereur Léon, rendue en
l’an 469 de notre ère, n’établit pas une préférence du
pignus publicum sur le pignus privatum ; son but est
de trancher une question de preuve. L.'lt.Cod. VIII-18.
(Voir pages 11 et 12).

II. — Si Titius, après avoir consenti une hypothèque à
Primus, vend sa chose à Moevius, l’hypothèque privilégiée,
née du chef de cet acheteur au profit de Secundus, doit
l’emporter sur l’hypothèque dé Primus ; il faut toujours
appliquer la règle « Privilégia -non *ex tempore sed ex
causa sestimatttur », et ne pas faire intervenir une nouvelle
cause de préférence au profil des créanciers, qui ont
acquis leur hypothèque du chef d’un précédent propriétaire.
(Voir pages 12 eH3).

III. — L’hypothèque des créanciers postérieurs n’est
pas Une hypothèque conditionnelle, subordonnée au dé »
sinléressement du premier créancier (Voir pages $2^3
et suivantes).

IV. —Tous les créanciers hypothécaires oiitle/tf*<Kr
trahendi, mais c’est le premier seul qui a la plénitude du '
204 POSITIONS.
droit hypothécaire et peut, par l’aliénation, dégrever la
chose des hypothèques qui la grevaient (Voir pages 38 et
suivantes).

V. — Le créancier hypothécaire, qui vend le gage, est
garant de l’éviction, qui a pour cause un défaut de droit
en sa personne (Voir pages ï>0 et suivantes).

VI. — Le premier créancier vendeur doit distribuer
thyperocha aux créanciers postérieurs dans l’ordre respectif
de leurs hypothèques. A l’hypothèque primitive,
qui reposait sur la chose vendue, a succédé un nouveau
droit qui porte sur cette hyperocha, un pignus nominis,
qui permet & ces créanciers d’exercer utilitatis causa, en
vertu d’une cession tacite, ïactio pigneratitia du débiteur
(Voir pages 38 et suivantes).

DROIT CIVIL.

I. — En matière de privilèges et hypothèques, le droit
de préférence et le droit de suite sont parfaitement distincts.


II. — Lorsque les meubles, déplacés sans te consentement
du propriétaire, ont été vendus sur un marché public
à un acheteur de bonne foi, la revendication du bailleur
ne peut être admise, même dans le délai de Tart.
2102, que moyennant le remboursement du prix d’acquisition
(art. 2280) (Voir pages 148,119 etsuiv.) 

III. — Quel que soit le mode d’aliénation employé, qu’il
s’agisse d’une vente amiable où d’une vente aux enchères
POSITIONS. 205
publiques, le droit de préférence du vendeur privilégié
peut s’exercer sur le prix (Voir pages 121,122 et suiv.).

IV. — La séparation des patrimoines ne confère qu’un
droit de préférence aux créanciers héréditaires (Voir
pages 131,132 et suiv.).

V. — La transcription da l’acte d’aliénation d’un immeuble,
grevé de privilèges généraux non inscrits, n’efface
que le droit de suite (art. 6 de la loi du 23 mars 1855} ;
mais le droit de préférence survit, parce que sa conservation
est dispensée d’inscription par l’art. 2107 du Gode
civil (Voir pages 144,145 et suiv.).

VI. — En cas d’aliénation, suivie de transcription, le
délai de €0 jours, accordé au copartageant privilégié par
l’art. 2109 du Code civil, est supprimé par l’art. 6 de la
loi du 23 mars 1855 ; son privilégie ne peut être utilement
conservé, même au point de vue du droit de préférence,
que dans le délai de 45 jours prescrit par cette loi
(Voir pages 155,156 et suiv.).

VIL — L’effet juridique de la purge, consacré par une
tradition constante et les textes de nos codes, esi l’extinction
du droit de suite ; elle laisse subsister le droit de préférence
(Voir pages 162,163 et suiv,).

VIII. — La renonciation de la femme à son hypothèque
légale au profit d’un tiers acquéreur de l’immeuble du
mari n’efface que le droit de suite ; la femme conserve le
droit de collocation sur le prix de l’aliénation (Voir
pages 181,182 el suiv.).

IX. — En conséquence de l’effet purement extinctif de
la renonciation, le tiers-acquéreur, qui s’est contenté de
206 POSITIONS.
faire transcrire l’acte de vente, et n’a pas requis l’inscription
ou la mention exigées par l’art. 9 de la loi du 23
mars 1855, peut tout de même invoquer celte renonciation
contre les tiers, que la femme a subrogés depuis dan s
son hypothèque légale, et qui se sont conformés aux
Tègles de publicité prescrites par l’article 9 précité (Voir
pages 189,190 et suiv.).

X. — La distinction du droit de préférence et du droi
de suite n’entraîne pas comme conséquence l’indépendance
du droit de suite ; ce dernier ne peut survivre au droit de
préférence (art. 2146 du Code civil.) (Voir pages. 195,
196 et suiv.).

DROIT CRIMINEL.

I. -— Le fait de tirer un coup de feu dans la chambre et
à la place, occupés habituellement par une personne, fortuitement
absente à té moment, ne constitue pas une
tentative d’homicide. Généralisant, nous disons que l’impossibilité,
même relative, de réaliser le faut prémédité
s’oppose à ce qu’il y ait une tentative caractérisée et
punissable dans le sens de l’article 2 du Code pénal. —
Contra. Cour de cassation, chambre criminelle, 12 avril
€877 (Dalloz, 1878,1, 33).

II. — Les causes d’aggravation ou d’atténuation, qui
affectent en plus ou en moins la criminalité même du fait,
et constituent un élément constitutif de l’infraction, doivent
étendre leur influence sur le complice.

DROIT INTERNATIONAL.

I. — La dévolution héréditaire des biens laissés par un
étranger en France doit se faire conformément ù la dis-
POSITIONS. 207
tinction suivante : La succession immobilière est régie par
la loi française, la succession mobilière par la loi nationale
eud jus.

IL — L’article 2 de la loi du 14 juillet 1819, qui dispose
que, dans le cas de partage d’une même succession
entre des cohéritiers étrangers et français, ceux-ci prélèveront
sur les biens situés en France une portion égale
à la valeur des biens situés en pays étranger, dont ils seraient
exclus en vertu des lois et des coutumes locales, ne
s’applique pas au cas où il n’y a que des cohéritiers français
concourant entre eux. Contra. Cassation, ch. civ. 27
avril 1868. (Dai. 68, 1, 302). Cour de Paris, 14 janvier
1873 (DaL 74. 2,234).

KM par le doyen de la Faculté:
CH. BEUDANT.
Vu par te ppe^^e^ldela thèse :/ ;-- j ,. -, , "t.AVu et permis d’imprimer^: | j | ^ 1
Le vice-recteur de l’Académie de Paris* v y'

GRÉARD. M^lB^

Table des matieresPage ».
PRÉFACE '. 1DROIT ROMAININTRODUCTION.. 9CHAPITRE Ier. — Développement historique 15§ 1er. Origine du droit de préférence .'..'…'. 15§ II. Progrès successifs des avantages du droitde préférence……. ……….. 21CHAPITRE IL — Droit à la possession ou Jus pbssidendi90§ Ier. Exercice de l’action hypothécaire. ……. 30§ IL Utilité de la possession………………, 33CHAPITRE III. — Droit de vendre ou Jus distraliendi.,. 37
§ 1er. Supériorité du premier créancier hypothécaire.
37§ II. Conditions de la vente *ig llï. Formes de la vente 45§ IV. Effets de la vente 48CHAPITRE IV. — Droit de se payer sut le prise. , 56CHAPITRE V. — Droits des créanciers postérieurs……. 62§ 1er. Dans quelle mesure les créanciers postérieurs
jouissent-ils de ? nvanlagos du droit depréférence ?………. 0214210 TABLE DES MATIÈRES.P »ges.§ II. Moyens pour les créanciers postérieurs de
s’assurer la plénitude des avantages du droitde préférence ,. 66CONCLUSION 71DROIT FRANÇAISDIVISION 75CHAPITRE Ier. — Développement historique 77SECTION I. Ancien droit français 77§ Ier. Règle meuble .n’a pas de suite par hypothèque.
V- 77§ H. Décrets forcés 82§ III. Décrets volontaires 86§ IV. Lettres de ratification. Edïl de 1771 90§ V. Résumé 95SECTION II. Législation intermédiaire 97§ I". Décret-loi du 9 messidor an III 97§ II. Loi du 11 brumaire an VII. . 100§ M. Résumé. 103SECTION III. Législation actuelle 104CHAPITRE II. — Des « as où te droit de préférence déisteseul….. 107SECTION I. Des privilèges sur les meubles 107§ Ie*. Idées générales. . 107§ II. Particularités relatives au privilège du bailleur..
113§ 111. Particularités relatives au privilège du vendeur
121SECTION II. Du privilège de la séparation des patrimoines
126§ 1e*. Séparation des patrimoines appliquée auxmeubles 126§ II. Séparation des patrimoines appliquée auximmeubles 131CHAPITRE 111 — Des cas où le droit de préférence survitmi droit de suite., 144TABLE DES MATIÈRES. 211Pages.SECTION 1. Des privilèges sur les immeubles…….. 144§ Ier. Privilèges généraux de l’art. 2101 du Codecivil 144§ II. Privilège du vendeur d’immeubles 150§ III. Privilège du copartageant 155SECTION II. Survie du droit de préférence en matièrede purge 162§ Ier. Notions générales…… 162§ II. Purge des hypothèques inscrites 166§ III. Purge des hypothèques légales dispenséesd’inscription. 173SECTION 111. Survie du droit de préférence en matière
de renonciation de la femme à, son hypothèque
légale en faveur d’un tiers acquéreur de l’immeuble
de son mari ' 181§ 1M. Effet purement exlïnclif de îa renonciation 182§ 11. Conséquences 189SECTION IV. Survie du droit ee préférence dans le casde l’article 2198 du Code civil 191RÉSUMÉ ^CONCLUSION 191POSITIONS .- v,.^-. • 203CliiUeuurbux. •- Imp. N’urct, A. MAJKSÏlv, fuece'f.s*ur.

miwmia - ta* K« MT. MAJESTÉ, wMMW »