Des droits du vendeur d'immeubles non payé en droit romain et en droit français
Arnaud, Joseph-Louis
impr. de F. Carré, [1880]


FACULTE DE DROIT DE DIJON
Des droitsDirVendeur d’immeubles non payeEN DROIT ROMAIN ET EN DROIT FRANÇAISThèse pour le doctoratSoutenue le "24 décembre 1880Par m. arnaud
f
AVOCAT A LA COUR » Al>PfcLDijon
IMPRIMERIE ET LITHOGRAPHIE DE F. CARRÉ
Rue Amiral-Rousain, 40




FACULTE DE DROIT DE DIJON
Des droitsDUVendeur d’immeubles non payéEN DROIT ROMAIN ET EN DROIT FRANÇAIS /These pour le doctoratSoutenue le 24 décembre 1880Par m. arnaudAVOCAT A LA IXHIR It’APPEL
SOUS LA PRÉSIDENCE DE M. VILLEQUEZ
Chevalier de !a Légion d’honneurPROFESSEUR, REMPLISSANT LES FONCTIONS DE DOYEN/ MM. DUVERDIER DE SUZE, PROFESSEUR.„ \ BONNEVILLE, \SuFFRAGANTS: { iI BAILLY, \ AGRÉGÉS.( MILLET, ) DIJON
IMPRIMERIE ET LITHOGRAPHIE DE F. CARRE
Rue Amiral-RouBsin, 40 *

MËIS
MagistrisAM1CIS
Introduction
1. — Le législateur de toutes les époques s’est préoccupé
d’entourer de garanties sérieuses la situation
du vendeur non payé. Le droit romain est entré le premier
dans cette voie : notre ancien droit a suivi ses
traces ; et la législation moderne, profitant des remarquables
travaux de ses devanciers, a organisé sur co
point un système très efficace et éminemment protecteur
pour le vendeur.

2. — On peut donner de cette sollicitude du législalateur
deux motifs : l’un tiré de l’ordre économique,
l’autre provenant de considérations d’équité.

En premier lieu, la vente est de tous les contrats le
plus usité et le plus nécessaire ; c’est elle qui, sous des
aspects divers, est la base du négoce, l’origine et le
but des relations commerciales qui, s’élargissaut et se
multipliant chaque jour, font la vie, la richesse et la
prospérité des sociétés ; l’intérêt général exige donc que
la loi civile encourage un contrat d’une importance
aussi capitale en en assurant l’exécution fidèle, et surtout
en donnant au vendeur qui se dépouille de sa
chose la certitude d’en obtenir le prix.

En second lieu, si pour obtenir le paiement du
A. t.
prix, le vendeur n’avait comme ressource que les voies
ordinaires de recours contre son débiteur, il serait
fréquemment exposé à subir les conséquences de sou
insolvabilité ; il perdrait ainsi une partie ou la presque
totalité de sa créance, après avoir enrichi l’acheteur
de toute Ja valeur de sa chose. Ce résultat serait
inique.

3. — On comprend par conséquent que des garanties
spéciales aient été de tout temps accordées au vendeur
d’immeubles non payé.

Ce sont ces garanties que nous nous proposons d’étudier
aux différentes époques de la législation.
ErrataPage 17, ligne 25, au Heu de loi 2, Usez loi 21, pr. D. (XX-4).
Page 18, n° 23, au lieu de louage, lisez contrat de louage.
PaK© 57, n° 68, au lieu de 1850, lisez 1580.
Page 116, n° 127, au lieu de art. 1-4°, lisez art. 2-4°.
Droit romain des droitsDUVendeur d’immeubles non payé
. 4. — Les garanties dont jouit le vendeur d’immeubles
non payé sont de deux sortes, légales ou conventionnelles,
selon qu’elles ont été établies directement par
le législateur ou qu’elles résultent d’une convention
particulière des parties.

 »5. — Parmi les garanties légales, nous trouvons :

1° Le droit de rétention, jus retenUonis, quand la
chose n’a pas encore été livrée, ;

2° Le droit de revendication, jus vmdicationis, quand
il y a eu tradition.

6. — Les conventions les plus fréquentes dont les
textes nous donnent des exemples, tendant à garantir
les droits du vendeur, sont :

1° Le pacte par lequel le vendeur conserve un droit
d’hypothèque sur la chose vendue, pactum hypothecoe :

2° Les pactes par lesquels il conserve la propriété de
la chose, pactum réservait dominii ;

3° Le pacte commissoire, leos commissoria, qui donne
au vendeur le droit de résoudre la vente en cas de nonpaiement.


7. — Nous diviserons la matière en deux chapitres.
Dans le premier, nous étudierons les garanties légales,
et dans le second, les garanties conventionnelles du
vendeur non payé..

CHAPITRE PREMIER
Des garanties légales

8. — Ces garanties sont au nombre de deux : le
droit de rétention et le droit de revendication.

• 9. — Du droit de rétention (1). — On entend par
droit de rétention le droit en vertu duquel une personne
qui est en possession d’une chose appartenant
à autrui, et qui devient créancière du véritable
propriétaire à l’occasion de cette chose, peut s’opposer
à la restitution de cet objet jusqu’à ce qu’elle ait été
indemnisée. Telle est l’idée générale que l’on peut
donner du droit de rétention.

Comme il est facile de le voir, ce droit a pour base
et pour fondement l’équité ; il est le résultat d’une réac(1) 

Sources : LL. 13, § 8, D., XIX-1 ; 31, § 8, XXH ; 57, pr.,
ibid. ; 8, C, IV-49.

tion contre les principes rigoureux du droit civil, et
c’est pourquoi les jurisconsultes nous le montrent tantôt
comme moyen de simplifier le règlement des droits
respectifs des parties, ce qui a lieu dans le communiât
(L. 59, D., XLVII, 2) , tantôt comme seulo ressource
accordée à une personne qui n’a pas d’action pour so
faire indemniser de ses impenses, ce qui a lieu pour
le possesseur de bonne foi d’un fonds ayant fait des
améliorations (L. 48, D.,VI, 1).

10. — Etant donnés la nature et le fondement du
droit de rétention en général, on conçoit que les
jurisconsultes l’aient admis au profit du vendeur
d’immeubles non payé. En effet, l’équité exige que
le vendeur, qui se dépouille de sa chose, ne soit pas
exposé à en perdre le prix, sans quoi l’acheteur s’enrichirait
à ses dépens. En outre, dans la vente les
parties sont tenues d’obligations réciproques et corrélatives,
et l’une ne peut être forcée de remplir ses engagements
tant que l’autre ne remplit pas les siens. Dès
lors, le droit de rétention doit exister au profit du
vendeur non payé pour un double, motif : en premier
lieu, parce que cette solution est conforme à l’équité ;
en second lieu, parce qu’elle est conforme à la nature
même du contrat.

11. — Examinons maintenant les conditions d’exercice
et le fonctionnement du droit de rétention.

La première condition est la possession de la chose
sujette à rétention. Or le vendeur, avant d’avoir fait
tradition, possède la chose réclamée ; donc il est logique
qu’il ait la rétention. Mais si le vendeur fait tradition
de la chose, s’il en abandonne la possession, son droit
de rétention disparaît.

— 10 —

La seconde condition est l’existence d’une créance
actuellement exigible. Or le vendeur a contre l’acheteur
une créance actuellement exigible, puisque l’obligation
de payer le prix prend naissance dès l’instant de la
vente, en même temps que celle du vendeur de faire
livraison, pourvu que la vente soit pure et simple. Cette
condition est donc réalisée. En outre, de même que le
vendeur doit livrer la totalité de la chose, de même
l’acheteur doit payer l’intégralité du prix, sans quoi le
vendeur jouit du droit de rétention sur la chose entière
pour la fraction la plus minime du prix qui est encore
due. C’est ce que l’on exprime en disant que le droit
de rétention est indivisible (L. 31, § 8, D., XXI, 1).

Enfin, en troisième lieu, il doit y avoir une certaine
connexité entre la créance et la chose retenue. Or il
est évident que ce rapport existe dans la vente ; car,
ce n’est qu’à cause de la chose que la créance est née ;
le prix ne serait pas dû si l’immeuble n’avait pas été
vendu, il y a debitumcum re junctum, selon l’expression
des anciens commentateurs.

12. — En ce qui. concerne la manière dont le vendeur
fera valoir son droit de rétention, elle est très
simple. Eu principe, ce droit ne peut s’exercer qu’au
moyen de l’exception doli mali ; il y a dol, en effet, de
la part de l’acheteur d’un immeuble à en demander la
tradition sans en payer le prix, quand la somme est
exigible. Mais il n’est pas nécessaire que le vendeur
actionné en délivrance fasse insérer par le préteur
dans la formule l’exception de dol ; car l’action empli,
par laquelle l’acheteur le poursuit, est une action de
bonne foi, c’est-à-dire une action dans laquelle le juge
jouit des pouvoirs les plus larges, et tient compte, pour

- 11 —

fixer le montantde la condamnation, des prestations que
l’équité peut imposer à l’une ou à l’autre des parties.

13. — De la revendication (1). — L’action en revendication
appartient en principe à toute personne propriétaire
d’une chose corporelle contre le détenteur
sans droit de cette chose.

14. — Il suffit d’énoncer ce principe pour que, à
première vue, il semble impossible que le vendeur
d’immeubles non payé, qui a fait tradition, puisse
exercer contre son acheteur l’action en revendication.
En effet, la remise de la possession consécutive à la
vente doit opérer le transport de la propriété, car
le vendeur veut aliéner et l’acheteur veut acquérir
la chose. Par conséquent’, à ne s’attacher qu’à
ce point de vue, le vendeur ne devrait pas avoir la
revendication puisque, semble-t-il, il a perdu la propriété.
Cependant les textes sont formels pour la lui
concéder, il ne saurait y avoir aucun doute à cet égard ;
nous devons donc tout d’abord expliquer cette dérogation
aux principes généraux. Rappelons ces principes
pour bien montrer en quoi on s’en est écarté.

15. — On sait que de tout temps, à Rome, les conventions,
même revêtues des formes juridiques pour
que la volonté produisît effet, ont engendré seulement
des obligations personnelles ; elles ont toujours été
impuissantes à opérer par .elles-mêmes le transport
de la propriété d’une chose : * Tmdilionibus… dominia
rerum, non midis pactis iransferuntur » (L. 20, C, De
pactis). Pour arriver à déplacer la propriété, il fallait
(ï) Voyez Instit., § 41, De divisions rerum. — LL. 19 et 53,
D., XVHI-l ;3,C,lV-54.
— 12 -

quelque chose de plus, la tradition ou remise de la
possession.

Si l’on avait appliqué ces principes à la vente, on
serait arrivé au résultat dont je parlais tout à l’heure,
c’est-à-dire que la tradition aurait opéré le transport
de la propriété au profit de l’acheteur avant
môme qu’il eût payé le prix. Mais les jurisconsultes
romains n’ont pas admis cette solution. Ils ont interprété
d’une façon toute différente la volonté du vendeur,
et décidé que la tradition n’opérerait translation de la
propriété que si le prix était payé, de telle sorte que,
jusque-là, l’aliénation reste suspendue par cette condition
tacite : si le prix est payé.

Cette disposition a une origine fort ancienne ; elle
remonte, au dire de Justinien, à la loi des Douze Tables
(§41, sup. cit.). Quoi qu’il en soit de son antiquité, il
faut reconnaître qu’elle est parfaitement fondée au
point de vue rationnel. En effet, si le vendeur s’est obligé
à transférer ses droits sur la chose, c’est seulement
en vue et à cause du prix qu’il comptait recevoir. Dès
lors il est naturel de lui supposer, en cas de dessaisissement
anticipé, l’intention de rester propriétaire
aussi longtemps qu’il restera créancier, c’est-à-dire,
en dernière analyse, de se soustraire par l’action en
revendication à l’insolvabilité de l’acheteur. L’exercice
de cette action lui permetd’obtenir ce résultat. En effet,
en démontrant l’existence de son droit de propriété,
il recouvre l’immeuble qu’il a vendu, et avec lui les
fruits que l’acheteur a perçus ou pu percevoir depuis
son entrée en jouissance.

16. — Des cas dans lesquels le droit de rétention et
le droit de revendication cessent d’exister. — Ainsi que

— 13 —

nous l’avons vu, le droit de rétention et le droit de
revendication du vendeur i>on payé, sont fondés sur
l’interprétation de la volonté des parties. Dès lors, il est
naturel que les jurisconsultes romains dénient chacun
de ces droits en présence d’une volonté contraire. Or, à
ce point de vue, les textes tiennent pour équipollentes
au paiement réel et intégral du prix les circonstances
suivantes : 1° Le vendeur s’est fait donner une satisfaction,
c’est-à-dire une sûreté réelle ou personnelle,
spéciale, non inhérente à la simple qualité de créancier
du prix ; ainsi il a reçu un gage qui garantit le
paiement du prix, ou bien encore, ce qui dénote plus
clairement son intention, il a accepté un nouveau
débiteur eoepromissor, qui s’est engagé à la place de
l’acheteur. Dans ces hypothèses rapportées au § 41 ou
dans la loi 53, sup., il est certain que le vendeur a
préféré des garanties spéciales à l’action en revendication
ou au droit de rétention que le législateur lui
donne ; dès lors, il est censé avoir renoncé à ces droits.
2° Le vendeur n’a envisagé que le crédit de l’acheteur,
il a eu pleine confiance dans sa solvabilité ; en
d’autres termes, il a consentià n’avoir d’autres garanties
que l’action personnelle eoeemptonée du contrat ; ainsi
il lui a accordé un terme fixe ou indéterminé pour le
paiement (L. 3* C, sup. cit.)  ; dès lors, il a perdu par
cela même son droit de rétention et de revendication.

— H —

CHAPITRE II
Des garanties conventionnelles

17.—La législation romaine telle que nous venons
de l’exposer présentait des lacunes ; elle ne garantissait
pas d’une manière assez efficace les droits du
vendeur d’immeubles non payé. Un exposé rapide va
nous en convaincre.

Au cas de vente au comptant, le vendeur jouissait
du droit de rétention et de revendication. Il lui suffisait
de ne livrer l’immeuble qu’au moment où le prix
était payé pour qu’il fût à couvert ; s’il renonçait à son
droit de rétention, il conservait toujours l’action en
revendication qui était pour lui une arme suffisante,
quand il était propriétaire. Nous verrons que quand il
ne l’était pas, les conventions de bail et de précaire le
protégeaient complètement (n° 22). Mais il est évident
que les ventes au comptant sont les moins fréquentes
en matière immobilière, et que le plus souvent, la vente
a lieu à terme. C’est dans cette hypothèse que la protection
légale faisait défaut au vendeur ; en effet, il ne
conservait plus que l’action personnelle eoe empto née
du contrat pour obtenir le paiement du prix. Mais cette
action l’exposait à toutes les chances d’insolvabilité de
son acheteur, il courait fréquemment le danger de
perdre et sa chose et le prix, ou de n’obtenir, par suite
du concours des autres créanciers de l’acheteur, qu’un
dividende dérisoire. De là l’usage d’introduire dans la

— 15 —

vente à terme, accessoirement au contrat, diverses
clauses que nous allons étudier. Toutes elles sont
inspirées par cette idée : soustraire le vendeur aux
chances d’insolvabilité de l’acheteur.

18. — Nous diviserons l’étude de ces garanties
conventionnelles en trois sections :

I. — Du pacte d’hypothèque.

II. — Des pactes par lesquels le vendeur se réserve
la propriété.

III. — Du pacte commissoire. — Cette dernière
section est de beaucoup la plus importante et la plus
intéressante en raison des difficultés qu’elle présente.
SECTION PREMIEREDu pacte d’hypothèque (1) 
19. — L’hypothèque est un droit réel sur un bien
affecté à l’acquittement d’une obligation. Comme son
nom l’indique, elle est née en Grèce, et nous ne la
voyons pleinement fonctionner à Rome et en Italie que
vers le II* siècle de notre ère, à une époque de civilisation
juridique très avancée. La première application
signalée par les textes est due au préteur Servius, qui
permit au fermier 4'une exploitation rurale d’affecter
à la sûreté de son prix de ferme, et cela sans se dessaisirç
les meubles, bestiaux et ustensiles aratoires
qu’il apportait sur le fonds (§ 7, Inst., De actionibus).
On voulait ainsi favoriser les exploitations rurales.
(1) Sources : L. 1, § 4, et L. 2, D., XXVII-9. .
— 16 —

Plus tard, on alla même plus loin, et du temps de Gaïus,
nous voyons admis que désormais pour toute obligation,
et quelle que soit la chose affectée, l’hypothèque
peut naître d’une simple convention (L. 4, D.,XX, 1).
Dès lors il est loisible au vendeur d’immeubles d’obtenir
de son acheteur une concession d’hypothèque sur
le bien vendu.

20. — En règle générale, pour qu’une hypothèque
puisse être constituée sur un bien, on exige, outre les
conditions nécessaires à la validité de toute convention:
1° qu’il y ait une dette, car l’hypothèque n’est qu’un
droit accessoire ; 2° que la chose hypothéquée puisse
faire l’objet d’uue vente, car le droit de préférence ne
s’exerce que sur le prix ;3° enfin que le constituant soit
propriétaire et capable d’aliéner, car l’hypothèque est
une aliénation partielle et un acheminement à une
aliénation complète. Or il est facile de se convaincre
que ces diverses conditions existent dans la vente
d’immeubles quand le vendeur non payé fait un pacte
d’hypothèque. En effet, en premier lieu, nous trouvons
une dette, la dette du prix qui sert de base à la constitution
d’hypothèque ; eh second lieu, les immeubles
in commercio peuvent évidemment faire l’objet d’une
vente ; et enfin, leconstituant qui parla tradition devient
propriétaire de l’immeuble et qui peut aliéner, car
nous supposons, bien entendu, que les parties sont
capables et maîtresses de leurs droits, a le pouvoir
d’aliéner une partie ou même la totalité de l’immeuble.

21. — La constitution d’hypothèque valablement
faite, il nous reste à montrer quels sont lés avantages
que cette convention confère au vendeur d’immeubles
non payé. Ces droits sont les suivants : 1° Le droit de

__ 17 —

préférence par lequel le créancier, échappant à la loi
du concours, se paie sur le prix de la chose hypothéquée
avant tous autres créanciers et comme s’il était
seul. Ce droit, le vendeur d’immeubles l’exerce contre
les créanciers chirographaires de son acheteur représentés
par celui-ci, et cela de la manière la plus simple :
la chose une fois vendue, le créancier en touche le prix
qu’il garde s’il n’est pas supérieur à sa créance ; si le
prix dépasse cette somme, il restitue l’excédant au débiteur
ou lui cède ses actions pour lui permettre de le
toucher lui-même (L. 24, § 2, D., XIII, 7). —Quand le
vendeur d’immeubles se trouve en présence de créanciers
ayant hypothèque spéciale sur le même bien que
lui, on suit la règle prior lempore,potior jure (LL.2et
4, C, VIII, 18) , et cosime nécessairement le vendeur
a une hypothèque antérieure à celle de ces créanciers,
puisque la sienne grève le bien au moment même où il
entre dans le patrimoine de l’acheteur, sans que jusquelà
ce dernier puisse valablement l’affecter à d’autres
personnes, le vendeur créancier hypothécaire les prime
et se paie avant eux sur le montant du prix de vente.
Il en serait autrement si le vendeur se trouvait en
présence d’un créancier à hypothèque générale antérieur
à lui. Celui-ci le primerait sur le prix de l’immeuble
vendu (L. 2, D., XX, 4).— 2° Le vendeur jouit du droit
de suite, ou droit de .méconnaître toute aliénation postérieure
à rétablissement de son-hypothèque, et de se
faire délaisser la chose soit par le débiteur, soit par
tout autre détenteur. — 3° Il jouit aussi du droit de
vendre individuellement la chose grevée. Par ce moyen
le vendeur non payé échappe aux lenteurs et aux frais
de la vente eu bloc.

— 18 —

L’exposé des avantages particulière que la clause
d’hypothèque, insérée dans la vente à terme, confère au
vendeur non payé est la justification complète de cet
usage. .
SECTION IIDes pactes par lesquels le vendeur se réserve la
propriété
22. — Les textes nous présentent ces conventions
comme intervenant sous deux formes différentes. Les
parties peuvent ajouter à la vente à terme d’un immeuble
un contrat de bail ou une convention de précaire.
Dans ces cas, quoiqu’il n’y ait pas une réserve expresse
de la propriété de l’immeuble au profit du vendeur, il
n’en résulte pas moins que la remise de la possession
de la chose n’aura pas pour effet de transférera l’acheteur
la propriété, car les parties n’ont pas voulu que
cet effet se produisît. Ces conventions interviennent
aussi dans les ventes au comptant. Elles permettent
alors au vendeur d’obtenir la restitution de la chose
eu démontrant simplement l’existence du bail ou du
précaire, sans qu’il soit forcé d’administrer la preuve
souvent fort délicate de son droit de propriété.

Voyons les conséquences produites par l’adjonction
à la vente de l’une ou l’autre de ces conventions.

23. — Contrat de louage. — Le cas est prévu par la
loi 20, § 2, XIX, 2. Le principe qui domine les rapports
des parties entre lesquelles il existe un contrat de
louage de choses est le suivant : les obligations naissant
de ce contrat à la charge du bailleur ou du pre-

— 19 —

neur sont dans un perpétuel état de dépendance réciproque
 ; elles sont corrélatives, en ce sens que si l’une
des parties n’accomplit passes obligations,l’autre n’est
pas tenue de remplir les siennes ; c’est ce principe que
nous devons appliquer pour déterminer les conséquences
résultant de l’adjonction à la vente d’un contrat
accessoire qui en modifie les effets.

Le bailleur doit avant tout procurer au preneur la
jouissance de la chose pendant toute la durée du bail,
proestare fruilicere ; dans notre espèce, cette obligation
est imposée au bailleur jusqu’à l’époque où le paiement
du prix de vente doit avoir lieu. Cette obligation principale
lui impose, comme obligations accessoires, de
livrer l’immeuble, de l’entretenir en bon état, d’en
garantir les vices qui troubleraient la jouissance du
preneur, de le garantir de toute éviction. Mais la tradition
qu’il fait ne transfère ni droit réel, ni possession,
elle n’a simplement pour but que de rendre la jouissance
possible ; il continue donc de posséder, et c’est
à son profit que Pusucapion.s’accomplit, le cas échéant
(L. 6, § 2, XLIII, 26).

Le preneur, de son côté, doit payer la merces ou prix
du bail jusqu’à la fin de sa durée. Habituellement elle
est exigible à des époques périodiques, par exemple
tous les ans. Cependant il n’est tenu de cette obligation
qu’autant que sa jouissance a été complète : d’où si, par
suite de circonstances accidentelles et imprévues la
récolte du fonds vient à manquer et que les récoltes
subséquentes soient insuffisantes pour l’indemniser, le
bailleur ne peut exiger le paiement de la pemio (L. 15,
§§2 à 7). A côté de cette obligation principale nous
trouvons des obligations accessoires qui imposent au

preneur le devoir de jouir en bon père de famille et de
ne pas changer la destination de la chose (L. 25, §3).
Enfin il doit restituer l’immeuble à la fin du bail, quelles
que soient ses prétentions à la propriété de la chose
(L. 25, C, IV,65).—L’exécution de ces diverses obligations
est garantie, au profit du bailleur, par l’action
locati, et l’action conducti au profit du preneur.

En un mot, l’adjonction d’un contrat de bail, accessoire
à la vente d’un immeuble, permet au vendeur
non-seulement de conserver la propriété de la chose,
mais encore la possession civile conduisant à l’usucapion,
s’il n’est pas propriétaire ; elle lui assure le droit
de toucher les intérêts du prix de vente sous forme de
pensio ; et si, à l’époque fixée, le prix capital n’est pas
payé, elle lui permet de se soustraire à l’insolvabilité
de son acheteur en réclamant la chose.

24. — Convention de précaire. — La loi 20 (XLIII, 26) 
rapporte l’usage de cette convention accessoirement
à la vente.

Si l’on recherche quels avantages l’adjonction de cette
convention procure au vendeur d’un immeuble, on
se convainc facilement que sa situation, au cas de'
précaire, est encore plus favorisée qu’au cas d’un bail
accessoire â la vente. Le précaire, en effet, telle fut du
moins la conception primitive, ne constitue pas un contrat,
c’est-à-dire qu’il n’engendre ni droits ni obligations
véritables entre les parties ; c’est une libéralité
que fait en quelque sorte le vendeur bienveillant à son
acheteur ; il luiremet la possession matérielle du fonds ;
celui-ci en jouit, emploie la chose à tous les usages
auxquels sa nature se prête et bénéficie des fruits.
Mais cette concession est toujours révocable au gré

— 21 —

du concédant, il la retire quand il veut, sans que le
précariste puisse prétendre à une indemnité quelconque
pour avoir amélioré la chose. A l’origine, on
décidait même que le précariste n’était tenu d’aucune
obligation ; mais bientôt le préteur donna contre lui
l’interdit de precario (L. 14)  ; et plus tard, les jurisconsultes
classiques accordèrent au concédant une action
véritable, une condiclio incerti, d’après Julien (L. 19, § 2) ,
et l’action proescriptis verbis, d’après Ulpien (L. 2, § 2).
Enfin le caractère de libéralité faite intuitu personoe
disparaissant de plus en plus, on admit que les héritiers
du précariste seraient tenus de l’interdit de precario
(L. 2, G, VIII, 9).

SECTION m

Du pacte commissoire

25. — La lex commissoria est, en règle générale, un
pacte en vertu duquel celui des contractants qui n’exécute
pas son engagement est déchu des droits que lui
aurait assurés le contrat.

Ce pacte, qui pourrait intervenir tant pour ie cas où
le vendeur manque à son engagement que pour celui
où l’acheteur n’exécute pas sa promesse, n’a pourtant
été usité en droit romain que pour ce dernier cas, dans
le but de mieux assurer au vendeur le paiement du
prix. C’est en l’envisageant à ce point de vue que les
jurisconsultes classiques en avaient déterminé les conséquences
et les effets ; Justinien lui a consacré au
Digeste un titre spécial extrait de leurs ouvrages, et,
au Code, il a réuni les constitutions impériales sur ce
A. 2.
- 22 —

point (D., De leg. com, XVIII, 3 ; C, De paet. int. empl.,
IV, 54).
26. — Le pacte commissoire inséré dans la vente est
généralement ainsi conçu : « Si intra certum tempus
pretium solutum non est, fundus inemptus sit. *. Il
intervient donc dans une vente à terme et a pour but
de donner au vendeur des garanties qui le soustraient
à l’insolvabilité de l’acheteur. Il lui permet en effet, si
à l’époque fixée le paiement du prix n’a pas eu lieu,
d’opter soit pour la résolution du contrat et de réclamer
sa chose, soit pour l’exécution de la vente et de réclamer
le paiement du prix si l’acheteur est solvable. Le
vendeur d’un immeuble avec pacte commissoire se
trouve donc maître de la situation, il choisit celle des
deux voies qui lui est la plus avantageuse, et en prenant
l’une ou l’autre, il peut toujours se soustraire aux
conséquences de l’insolvabilité de l’acheteur ; il ue
court pas le risque de perdre la chose et le prix.

27. — On peut se demander, en présence des avantages
que la lex commissoi'ia offre au vendeur non
payé, comment il se fait que la législation romaine n’ait
pas considéré le droit de résolution comme virtuellement
inséré dans la vente au profit du vendeur en cas
de non-paiement, surtout quand on voit le droit de résolution
exister au profit de la partie au détriment de
laquelle il n’y a pas eu d’exécution, dans certains contrats
nommés, comme le louage, la société, et dans les
contrats inuomés. On explique cette différence de la
manière suivante :

Dans le louage et la société, les rapports établis
entre les parties ont un caractère particulier de permanence
et imposent des obligations qui doivent^se

— 23 —

répéter d’une manière continue. Ainsi dans le louage de
choses, le bailleur doit procurer au preneur la jouissance
de la chose pendant toute "la durée du bail, et le
preneur doit payer la merces pendant la même durée.
Si l’une ou l’autre des obligations n’est exécutée qu’en
partie, l’obligation correspondante ne sera, due qu’en
partie ; de telle sorte qu’elle ne sera pas due du tout,
au cas d’inexécution complète. Et dès lors, la partie
au détriment de laquelle on n’a pas exécuté peut
demander la résolution du contrat, sans que son adversaire
puisse s’y opposer ; car il ne saurait faire
maintenir un contrat qu’il ne veut pas exécuter (LL. 50,
25, § 2. D., XIX, 2). De même dans la société, si l’un
des associés ne remplit pas les engagements dont il
s’est chargé pendant le cours de la société, les autres
associés peuvent lui dire : t Rompons le contrat, puis*
que vous ne l’exécutez pas vous-même. Car chaque
« jour nous ne remplissons les obligations nouvelles
que le contrat nous impose qu’en vue de celles que
vous devez remplir. Si vous ne le faites pas, nous ne
pouvons" continuer à être tenus envers vous » (LL. 14
et 15, D., XVII, 2). On le voit, ce qui fait la légitimité
du droit de résolution dans ces contrats, c’est la permanence,
la continuité des obligations des parties.
Chaque jour donne naissance à des obligations nouvelles
réciqroques ; de telle sorte que si elles sont pas
accomplies régulièrement, la convention ne doit plus
lier les parties, le contrat doit être résolu.

Au contraire, dans la vente, quand le vendeur a fait
tradition de la chose et accordé un terme à l’acheteur
pour le paiement du prix, l’obligation de ce dernier est
devenue indépendante de celle de son cocontractaut.
— 24 -
Elle a dès lors une vie propre, et comme telle, elle est sujette
à tous les dangers d’insolvabilité qui affectent une
créance purement personnelle. Rigoureusement, il n’y
a pas de résolution possible ; car l’acheteur peut dire
à son vendeur : « Le contrat vous lie envers moi,
comme il me lie envers vous ; vous avez satisfait à,
votre promesse, c’était votre devoir ; si je ne satis« 
fais pas à la mienne, c’est que cela m’est impos« 
sible. Nous ne pouvons ni l’un ni l’autre nous dôpar« 
tir d’un contrat qui, à l’origine, s’est formé régu« 
lièrement. »

Telle est la raison que l’on peut donner de la
différence existant entre la vente, d’une part, et le
le louage et la société, d’autre part. Expliquons ce qui
concerne les contrats innomés, et pour cela voyons
les principes qui les régissent.

Dans les contrats do ut des, dont le principal et le
plus connu est l’échange, celle des parties qui par sa
dation a donné au pacte la causa obligation^ qui lui
manquait et l’a ainsi rendu obligatoire, est autorisée à
se prévaloir de l’inexécution pour demander contre
l’autre partie la résolution de la convention et exercer
une action en répétition. A l’origine, ce procédé fut
même le seul employé pour empêcher l’enrichissement
injuste de celui qui avait reçu la chose'sans exécuter
sa promesse. Plus tard, il est vrai, ce moyen fut jugé
insuffisant. On voulut sanctionner d’une façon plus
efficace le respect dû à la convention, et après des
dissidenses nombreuses entre les jurisconsultes et une
lutte de trois siècles, les Proculiens firent prévaloir
l’usage de l’action proescriplis verbis, par laquelle on
poursuivait l’exécution de la convention. Dès lors, le

— 25 —
tradens eut le choix entre deux actions. Il pouvait
poursuivre l’exécution du contrat et exiger de son
adversaire la prestation de la chose promise. Il pouvait
aussi faire résoudre la convention et répéter sa chose
par une action personnelle, portant les noms divers de
condictio causa data causa non secula, condictio ob rem
dati, condictio ob causam datorum (L 5, § 1er, D.,
XIX, 5).

Mais ce droit de résolution et l’action en répétition
ne furent jamais accordés au vendeur non payé. La
loi l (G, IV, 64) est positive en ce sens. Nous devons
indiquer le motif de cette différence.

Elle s’explique par les effets différents du contrat de
vente et du pacte d’échange ; dans ce dernier cas, la
convention elle-même n’ayant pas produit d’obligation,
l’échangiste peut dire : « J’ai livré dans le but d’obtenir
une dation à mon profit en plaçant ainsi mon adversaire
dans la nécessité de livrer à son tour : Dedi ut
daretur. Le résultat définitif que j’avais en vue ne s’est
pas réalisé. C’est comme si j’avais donné sine causa,
ce qui m’autorise à répéter ; car, ainsi que le fait remarquer
Ulpien (L. 1, § 2, D., De cond. sine caus.) , peu
importe que la causa que Von supposait à l’avance n’ait
jamais existé, ou que la causa que l’on envisageait dans
l’avenir ne se produise pas. » — Le vendeur, au contraire,
quand il a aliéné la chose vendue, ne l’a pas fait
en vue d’obliger l’acheteur à lui en-payer le prix, puisque
le contrat intervenu .entre les parties avait déjà
fait naître cette obligation. S’il a fait cette aliénation,
c’est qu’il a voulu se libérer de l’obligation qu’il avait
contractée en vendant. Par conséquent, le but qu’il avait
en vue se trouve réalisé et il ne peut se prévaloir du

— 26 —

défaut de paiement du prix pour jouir d’une condictio
sine causa.

28. — Après ces notions générales, abordons l’étude
de la lex commissoria insérée dans la vente d’un
immeuble à la requête du vendeur.

Nous diviserons le sujet en deux paragraphes : ,.
I. — A quelles conditions le vendeur peut-il invoquer
le pacte commissoire ?
IL — Quels en sont les effets ?
S lA quelles conditions le vendeur peut-il invoquer le pacte
commissoire ?
29. — Pour que le vendeur puisse se prévaloir du
pacte commissoire, il est nécessaire, en premier lieu, que
ce pacte ait été valablement inséré dans la vente, et en
second lieu,que la condition à laquelle est subordonné
l’effet du pacte se soit accomplie. Donc la réponse à la
question est .double. Nous devons examiner comment

a lex commissoria intervientdaus la vente, et comment
elle est encourue.
ART. 1er. — Comment la Leoe commissoria intervient-elle dans
la vente ?
30. — Le pacte commissoire est inséré dans le contrat
de vente à la requête du vendeur et au moment
même de la conclusion du contrat in continenti sans
aucun trait de temps. Cette simultanéité de la formation
du contrat principal et de la naissance du pacte adjoint

— 27 —

est nécessaire pour que celui-ci fasse corps avec celuilà
et participe de sa force obligatoire (L. 7, § 5, D., II,
14).

31.— La leoe commissoria, ainsi rattachée à la vente,
peut se présenter sous deux tonnes différentes. Elle
peut y être insérée soit comme condition suspendant, la
formation du contrat, soit comme condition suspendant
la résolution de la vente. Envisageons-la à l’un et à
l’autre point de vue.

32. — I. Considérée comme condition suspensive, la
lex commissoria tient en suspens l’efficacité du contrat,
sa formation même, dételle sorte que la vente n’existe
pas si la condition à laquelle sa naissance a été subordonnée
ne se réalise pas, c’est-à-dire si le prix de l’immeuble
n’est pas payé par l’acquéreur dans le délai
fixé.— A la vérité, on ne rencontre pas dans les textes
romains d’exemple d’une lex commissoria ainsi entendue,
et c’est pourquoi nos anciens commentateurs oni
cru pouvoir mettre en doute la validité de cette convention.
A cet effet, ils ont formulé l’objection suivante :
les ventes conclues sous une condition potestative de
la part de celui qui s’oblige sont nulles (L. 13, G, IV,
38)  ; or le paiement du prix, condition suspensive de lavente,
dépend de la seule volonté de l’acheteur qui, en
refusant de s’acquitter à l’époque fixée, serait libre de
faire évanouir le contrat, ponc la vente est nulle
(Fabri ratiomdia, tome III, D., L,. 1, XVIII, 3).

Il faut reconnaître que cette objection, si elle devait
porter, serait un obstacle à la convention qui nous
occupe ; mais elle n’est pas concluante. En effet, rationnellement
notre théorie n’a rien d’extraordinaire. On
conçoit très bien qu’une partie soit obligée, qu’elle

— 28 —

consente à l’être à la condition que l’autre lui paie
l’équivalent de son obligation. Cet engagement est
évidemment valable, mais l’acquéreur ne peut en exiger
l’exécution dans la vente que s’il paie le prix de la
chose vendue. En d’autres termes, nous n’avons une
vente imposant des obligations réciproques que si le t
prix est payé ; s’il ne l’est pas, le contrat de vente ne
s’est pas formé ; il ne s’évanouit pas, comme disent
nos adversaires, car il n’a pas encore pris naissance.
— Du reste, les textes eux-mêmes corroborent notre
opinion. En effet, nous voyons aux lnstitutes que la
vente peut être faite à l’essai, ad comprobationem
(III, 23, § 4) , et au Digeste qu’elle peut avoir lieu ad
guslum (L. 34, § 5, XVIII, 1). Or dans ces hypothèses
elle est subordonnée au bon vouloir de l’acheteur et
cependant elle est valable. Enfin, quant à la nullité de
l’obligation prononcée par la loi 13, G, sup. cit., cela
doit s’entendre de la nullité de l’obligation remise in
arbitrium de l’obligé et non du contrat tout entier.

Donc il est loisible aux parties de subordonner la
formation du contrat de vente au paiement du prix par
l’acheteur.

33. — II. Envisagée comme condition suspendant la
résolution du contrat, la lex commissoria permet au
vendeur d’immeubles non payé dans le délai fixé de
tenir le contrat comme non avenu et de reprendre la
chose vendue. Dans ce cas, la vente est pure et simple
dès sa formation, elle prend naissance et s’exécute
comme telle ; c’est la résolution du contrat qui est
conditionnelle, elle est possible si le prix n’est pas payé
au jour fixé ; elle ne l’est pas au cas contraire. « Pum
est emplio, quoe sub conditione resolvitur, » nous dit la

— 29 —

loi 2 pr., D. (XVIII, 2). Bien mieux, c’est toujours en ce
sens qu’il faut interpréter la volonté des parties, s’il y
a quelque doute à cet égard : « magis est ut sub conditione
resolvi emplio, quam sub conditione contrahi
videatur, » dit Ulpien ( L. 1, nost. tit.).
ART. 2. — Comment la Lex commissoria est-elle encourue ?
34. — Le vendeur peut user du droit qu’il s’est réservé
et invoquer la loi commissoire, dès que la condition
à laquelle est subordonné l’effet du pacte s’est
accomplie, c’est-à-dire aussitôt que l’acheteur est en
défaut de payer le prix.

35. — Cette condition est réalisée par la seule expiration
du délai, sans qu’il y ait eu paiement réel et
intégral du prix. Peu importe, à cet égard, que la lex
commissoria renferme un terme exprès ou tacite ; dès
qu’il est certain que le délai fixé pour le paiement
s’est écoulé sans qu’il ait eu lieu, le vendeur peut se
prévaloir des effets du pacte commissoire. Au cas de
terme exprès, aucune difficulté ne se présente, il est
toujours facile de savoir si le délai est ou non expiré,
et le vendeur invoque en toute sûreté le pacte commissoire.
Mais quand il s’agit d’un terme tacite, il y a
une question de fait à apprécier ; le vendeur doit laisser-au
débiteur le temps moral pour accomplir ses
obligations, et ce n’est que quand ce temps est écoulé
que le droit à la résolution lui est ouvert.

Cependant il ne faudrait pas croire que toutes les fois
que le paiement n’a pas lieu, l’acheteur est soumis à la
résolution ; car les textes considèrent avec raison,
comme équivalant à un paiement effectif, les offres vala-

— 30 —

blement faites, l’impossibilité de se libérer par suite de
l’absence du vendeur, le refus du prix ou la mauvaise
volonté de celui-ci à l’accepter (LL. 4, § 4 ; 8, nosl. lit.).
Mais, en dehors de ces hypothèses, le seul retard de
l’acheteur à verser le prix au jour fixé lui fait encourir
la loi commissoire. — Cependant on a prétendu qu’après,
l’expiration du délai fixé, l’acheteur peut encore payer
valablement, si la résolution n’est pas demandée. Il
importe en effet, dit-on, que le vendeur, qui a le choix
entre le maintien et la résolution de la vente, fasse
disparaître le plus tôt possible l’incertitude qui de ce
chef pèse sur le contrat. Aussi s’il ne le fait pas,
l’acheteur a le droit de se mettre à couvert en payant
le prix, et dès lors le contrat est maintenu. A cet argument
d’utilité pratique on ajoute un argument de texte
tiré de la loi 4, § 2, nost. lit., qui dit « …. Siatim atque
commissa lex an, statuere venditorem debere, utrum
cqmmissoriam velit exercere au potius pretium
petere…. ». Il en résulte que c’est immédiatement
après ie délai expiré que le vendeur doit choisir: s’il
ne le fait pas, il est déchu de son droit.

Pour mon compte, je ne crois pas cette argumentation
exacte. D’abord il est étrange de voir l’acheteur,
qui est en faute, se prévaloir de l’insertion dans le
contrat d’une clause introduite en faveur du vendeur
et pour protéger ses droits. Cette seule considération
détruit toute la force de l’argument d’utilité pratique
que l’on invoque ; car s’il y a une incertitude dans la
position de l’acheteur, celui-ci n’a à s’en prendre qu’à
lui ; il lui suffisait de payer le prix dans le délai fixé
pour qu’il n’y eût pas même l’ombre de l’incertitude. En
outre, la loi 4, § 2, n’a pas la portée qu’on lui donne ; en

— 31 —

la lisant sans parti pris, on se convainc qu’elle consacre
purement et simplement un droit d’option pour
le vendeur non payé, et ce n’est pas en se fondant sur ce
seul mot statim que l’on peut en tirer a contrario une
conclusion contraire au but du législateur dans la
théorie de la lex commissoria.

36. — Le pacte commissoire donne donc au vendeur
d’immeubles non payé une option ; il est libre ou d’invoquer
le pacte et de demander la résolution de la vente,
ou de le laisser de côté et d’exiger l’exécution du contrat
: « Legem commissoriam si volet venditor exer« 
cebit, non etiara invitus, » nous dit la loi 3, nost. Ut.
— Et de ce choix accordé au vendeur non payé Pomponius
nous donne un double motif. D’une part, c’est
dans l’intérêt du vendeur que la lex commissoria est
insérée dans la vente, et chacun est libre de renoncer
aux droits introduits en sa faveur. D’autre part, si la
résolution était imposée au vendeur, le bénéfice du
pacte se retournerait contre lui ; car si l’on suppose la
perte de la chose par cas fortuit entre les mains de
l’acheteur, ce dernier se déchargera des risques sur le
vendeur, en le forçant, à résoudre le contrat par son
refus obstiné de payer le prix, et les risques se trouveront
ainsi déplacés.

Mais si le vendeur a le choix entre l’exécution ou la
résolution de la vente, il ne '. saurait pourtant changer
d’idée, son option une fois faite : i nec posse si com« 
missoriam elegit, postea variare » (L. sup. cit.).— Par
conséquent, si après l’expiration du délai fixé pour le
paiement, il reçoit la totalité de la somme, ou s’il accepte
seulement des acomptes, ou bien encore s’il fait sommation
à l’acheteur de payer le capital, les intérêts

_ 32 —

mêmes, il est censé avoir renoncé au bénéfice du
pacte et opté pour l’exécution du contrat ; par suite, il
est irrecevable à agir en résolution.
§2Effets du pacte commissoire
37. — Le vendeur optant pour la résolution du
contrat, nous allons rechercher quelles sont les conséquences
produites par son option. Or, selon les cas,
les effets du pacte commissoire se produisent dans
les rapports respectifs des parties seulement, ou bien
vis-à-vis des tiers.

Nous les étudierons successivement à l’un et à
l’autre point de vue.

ART. 1er. — Effets du pacte commissoire dans les rapports
des parties

38. — Pour examiner ces conséquences, il faut supposer
que le contrat a été exécuté, et la propriété
transférée à l’acheteur, sans quoi l’effet de la résolution
se bornerait à faire cesser de part et d’autre
le droit de poursuivre l’exécution. En supposant donc
l’exécution accomplie pendente conditione, la résolution
anéantit le contrat et tous les effets produits par la
vente doivent disparaître. Par conséquent, les parties
sont obligées l’une envers l’autre à se remettre, au
moyen de restitutions réciproques, dans la position où
elles auraient été si le contrat n’avait pas eu* lieu ;
et en outre, dans l’opinion qui a prévalu dans le der-

—. 33 —

nier état du droit, l’aliénateur est rétabli ipso jure dans
la propriété de l’immeuble vendu.

39. — Par quelles actions ces divers résultats peuvent-ils
être obtenus par le vendeur ? — Et à quelles •
restitutions a-t-il droit ? — Ce sont les deux questions
que uous avons à résoudre.

40.— LPar quelles actions le vendeur peut-il agir ? —
A l’origine, la réalisation de la condition à laquelle
était subordonné l’effet du pacte commissoire avait
simplement pour résultat de résoudre le contrat, c’està-dire
de faire disparaître les obligations engendrées,
sans toucher en rien à la translation de propriété
accomplie. Par conséquent, il en résultait que le vendeur
ne pouvait agir que par une action personnelle.
De tout temps ce put être une condictio sine causa,
fondée sur ce que le contrat qui avait motivé le transport
de propriété a cessé d’exister (L. 1, § 2, XII, 7).
Mais cette action était insuffisante, parce qu’elle permettait
seulement de répéter la chose vendue sans
assurer l’exécution des prestations réciproques que
les parties pouvaient se devoir en vertu de leurs conventions.
Aussi les jurisconsultes romains s’accordèrent-ils
à reconnaître la nécessité d’une action ayant
pour base la convention elle-même ; mais les deux
écoles se séparèrent sur le nom et la nature de cette
action.

4L — Les Sabiniens donnaient- l’ation dérivant du
contrat, actio venditi directa : « placet venditori
.t ex vendito eo nomine actionem esse, » nous dit
Pomponius (L.6,§ 1, XVIII, 1). Ils appliquaient purement
et simplement à la lex commissoria la règle
générale sur les pactes adjoints, eu vertu de laquelle

— 34 —

cesfactes ajoutés MconiêtenM h un contrat de bonne
foi en font partie intégrante et sont sanctionnés jpar
l’action même de ce contrat. — A cette doctrine les
Proculiens faisaient Injection suivante : que les
pactes adjoints soient munis de l’action du contrat
principal, on le conçoit très bien, quand ces pactes ne
font que modifier la nature du contrat. Mais lorsqu’il
s’agit d’un pacte qui en altère l’essence même, qui au
lieu de s’ajouter à la vente pour en modifier Les effets,
s’y substitue et la fait disparaître, il est étrange de
lui attribuer le bénéfice de l’action même de ce contrat.


Aussi Ulpien ne peut-il s’empêcher de faire cette
observation : tet quidem finita est emptio » (L. 4,pt%
nosl. lit) , la vente a disparu ; dès lors, comment le
vendeur » qui a cessé d’être vendeur, peut-il encore jouir
de l’action vendtti ? Cela paraît impossible. Cependant
Poînponius pour le justifier répond qu’à la vérité, si
la vente est anéantie et si les obligations du vendeur
n’existent plus, toute obligation n’a pas cessé du côté
de l’acheteur, et par conséquent, il ne faut pas s’attacher
trop rigoureusement au terme de vente employé
par les parties et aller au fond des choses (L. 6, § 1,
sup. cit.). Quoi qu’il en soit de la valeur rationnelle de
ce dernier motif, nous devons constater ici là fidélité
des Sabiniens à la tendance générale de leur école
qui donnait, comme on le sait, une grande extension
aux actions dérivant des contrats nommés et les appliquait
aux contrats innomés les plus voisins.

42. —* De leur côté, les Proculiens propsèreift une
solution conforme mm doctrines de leur école. Pour
eux, Il fie pouvait être question de l’action %mêMi la

— 35 —

vente une fois résolue. Mais il subsistait néanmoins
une dation effectuée par le vendeur sous la condition
de restituer dans un cas prévu, une dation certa lege,
comme dit Papinien (L. 8, in fine, XIX, 5). L’opération.
pouvait donc être ramenée à un contrat do ut des,
et par suite le vendeur non payé devait jouir de l’action
proesçfipUs verbis attachée aux contrats innomés,

43. — A mon avis, le système des Proculiens est
le plus conforme aux véritables principes. Aussi n’y
a-t-il rien d’étonnant de le voir triompher plus tard.
Mais, en raison des autorités nombreuses qui avaient
soutenu l’opinion sabiiuemie, nous voyons la controverse
se dénouer d’une façon assez curieuse. Les deux
théories triomphent à la fois. En effet, Septinie Sévère
et Caraealla consacrèrent par un rescrit le droit pour
le vendeur à l’action vendM (L. 4, m. L)  sans paraître
exclure formellement l’action proescriplfà mfbis ; et
quelques années plus tard, Alexandre Sévère autorisa
indifféremment Tune et l’autre voie pour l’exercice du
réméré (L. 2, G, IV, 54). D’où Ton peut conclure que la
même option dut être admise dans tous les « as analogues
et par conséquent dans la lêxcommis80ria.>*-,l !e\
est l’état de la législation pendant la période classique.
44* ■*#. Le vendeur d’iinmenties non payé n’ayant à
son service qu.e îles actions personnelles ne pouvait ni
gxïursuivre saehose ^ntre les wmm, $es tiers acquéreurs,
ni faire terni » tes droits réels dont elfe avait
été grevée depuis Miénattan par l’aopéirMiri €téans
« ses ïilpSÉièses, réduit à faction venditi et à faction
pms&r'%0s verbis, û courait les risques de Finsolvaîfîité
êe « e der« ier*Bien mieux,en admettantinêwe^pe
iiiittnetiMe lut l’esté -ému le patrimoine d&Pacneten ?

- 36 —

franc et libre de toutes charges, siéelui-ci refusait
d’en retransférer la propriété, le vendeur ne -pouvait
obtenir contre lui qu’une condamnation pécuniaire,
prononcée par le juge sur lejusjurandum in litem du
demandeur, condamnation qui était inefficace au cas
d’insolvabilité du défendeur. '

45. — Pour obvier à ces inconvénients il fallait que
le vendeur, après avoir opté pour la résolution du contrat,
pût exercer l’action en revendication. Le pouvaitil
 ? Oui, si en droit romain, la propriété pouvait être
transférée sous condition résolutoire ; car alors, en cas
de réalisation de la condition, la propriété revenait ipso
jure à l’aliénateur ; et non, en cas contraire. Nous devons
donc rechercher s’il était possible à Rome de transférer
la propriété d’une chose résoluble sous condition.
Cette question est une des grandes controverses que l’on
rencontre dans la législation romaine, et de tout temps
elle a préoccupé les commentateurs. Trois systèmes
principaux se sont produits.

Le premier nie d’une manière absolue qu’il ait été
jamais possible à Rome de transférer la propriété sous
condition résolutoire, Le second, au contraire, prétend
que cela a pu toujours avoir lieu, du moins dans la
tradition. Le troisième distingue selon les époques : il
n’admet pas la possibilité du transfert de la propriété
sous condition résolutoire dans le droit romain primitif ;
mais cette opinion, proposée dès l’époque classique par
des jurisconsultes, aurait triomphé définitivement sous
Justinien.

46. — Les défenseurs de la première opinion raisonnent
de la manière suivante : De tout temps la propriété
a été envisagée à Rome comme un droit perpétuel* par

— 37 —

conséquent non susceptible de restriction, de limitation
dans sa durée. Il est de Pëssence de ce droit qu’il soit
établi de cette façon ; de telle sorte que les conventions,
qui accompagnent l’aliénation dans le but d’assurer
conditionnellement le retour de la chose aliénée aux
mains de l’aliénateur, ne peuvent, comme toutes les
conventions, que donner naissance àdes obligations.Que
l’acquéreur soit soumis à l’obligation conditionnelle de
rétrocéder, très bien ; mais cette obligation ne donne,
le cas échéant, à l’aliénateur qu’une action personnelle
contre lui. Quant aux tiers qui ont acquis des droits sur
la chose pendant le temps intermédiaire, ils les conservent ;
car ils sont étrangers à la convention intervenue.
On invoque en ce sens un certain nombre de textes
qui tranchent, dit-on, la question d’une façon définitive.
Il en est, en effet, qui supposent que c’est par une action
personnelle] que l’aliénateur, avec clause de retour
conditionnel, poursuit la rentrée entre ses mains de la
chose aliénée, et qui par cela même déclarent implicitement
que la clause dont il s’agit ne lui assure pas le
retour direct de la propriété, après l’accomplissement
de la condition. C’est ainsi que Paul, dans deux fragments
différents, attribue au donateur à cause de mort
la condictio causa data causa non secuta, pour reprendre
les choses données, après la révocation ou la caducité
de la donation (P., LL. 38, § 3, XXII, 1 ; 35, § 3,
XXXIX, 6) , ainsi encore, au cas de réméré, l’empereur
Alexandre Sévère donne le choix au vendeur entre
l’action proescriptis verbis et l’action venditi (L. 2, G,
IV, 54). Bien mieux, dans le texte suivant au Code
(L. 3) , le même empereur, statuant sur le cas de vente

d’un immeuble avec leoe vommtesoria, décide que si le
A. 3.
— 38 —
prix n’est pas payé dans le délai fixé* le vendeur n’a
pas la revendication, mais l’action venditi: I^J vindicationem
non habet, sed actionem et vendito. » Enfin
une constitution des empereurs Dioclétien et Maximien
{Fragm. Vatic, § 283) nie directement la possibilité
de transférer une propriété temporaire et par suite une *
propriété conditionnelle : « ad tempus proprietas transferri
nequit. »

Et si l’on objecte à ce système qu’il y a d’autres textes
qui reconnaissent à l’aliénateur le droit d’exercer la
revendication, il répond que ces textes ne sont pas
concluants. Ils contiennent bien à la vérité les expressions
« vindicatio » t vindicare » (L. 8, D., noét. Ut. ;
L. 4, G, IV, 54)  ; mais il ne faut pas entendre ces termes
dans leur sens rigoureux et technique : ils signifient
demander, réclamer d’une manière générale, en un
mot poursuivre un droit quelconque.— D’ailleurs, dans
les passages invoqués la question n’est traitée que d’une
manière incidente, tandis que nous la trouvons traitée
ex professo dans la loi 3, G, sup. cit., formelle pour
refuser la revendication,

Enfin,dit-on,dans cette opinion la loi 4,§3, D., (XVIII,
2) , consacre une solution erronée, quand elle décide que
la résolution de la vente fait tomber les hypothèques
consenties dans l’intervalle par l’acheteur sur la chose
vendue. En effet, dans cette loi, le jurisconsulte induit
de la solution qu’il donne relativement à l’extinction
des hypothèques consenties intérimy&v l’acheteur, cette
conséquence que dans l’intervalle de la translation de
propriété à la résolution de la vente, celui-ci a été propriétaire
: « Ex quo colligitur quod emptor medio tempore
dominusesset ;t or cette conséquence n’est exacte

— 39 —

que si les hypothèques sont maintenues, et non si elles
sont non avenues. Donc il faut lire la loi comme s’il y
avait « rem pignori esse non desinere. »

47. — Le second système est le contre-pied du premier,
et en l’exposant nous réfuterons par conséquent
quelques-unes des données sur lesquelles ce premier
système repose. — Les partisans de cette seconde
opinion affirment qu’il a toujours été possible à Rome
de transférer une propriété temporaire ou résoluble. Ils
raisonnent ainsi : Il est certain que la propriété qui a
été transférée sans réserve à l’acquéreur ne peut pas,
sans l’emploi d’un mode légal, faire retour à l’aliénateur,
mais cependant il faut reconnaître que la translation
de la propriété peut être soumise à des restrictions. En
effet, la volonté des parties justa causa est un élément
essentiel du transport de la propriété, qui ne passe à
l’acquéreur que dans les limites déterminées par cette
volonté et par conséquent avec les restrictions faites dans
le contrat intervenu entre les parties. C’est ainsi notamment
qu’une personne aliénant un fonds peut retenir
des servitudes au profit d’un fonds voisin. Dans ce cas,
l’acquéreur n’acquiert qu’un droit de propriété démenbrê.
De même, on peut convenir dans une aliénation que
que la propriété de la chose ne sera transférée qu’à
l’événement d’une condition apposée au contrat. Pourquoi,
dès lors, la volonté des parties ne pourrait-elle pas
limiter la durée de la propriété transmise ? Rationnellemention
n’y voit aucun obstacle. Donc si cette limitation
est possible, il en résulte qu’à l’époque fixée, la propriété
cesse d’appartenir à celui qui l’avait acquise, et il n’est
absolument pas besoin qu’il y ait une rétrocession.

Nous trouvons ce résultatconstaté,disent ces auteurs »

— 40 —

dans un certain nombre de textes qui accordent la revendication
à l’aliénateur avec clause de résolution
conditionnelle. Nous pouvons citer la loi 29, D.,
(XXXIX, 6) , dans laquelle Ulpien, au cas de révocation
d’une donation à cause de mort ayant transféré la
propriété de la chose au donataire, accorde l’action in
rem au donateur : t potest defendi in rem competere
donatori. » Voyez aussi la loi 41 (VI, 1). — Il ne faudrait
pas croire que .cette doctrine est enseignée par Ulpien
seul ; elle est celle de Sca3vola(L. 8, nost. lit.) , de Julien
(L. 14, XXXIX, 6) , de Paul (L. 9 pr., XXXIX, 3). En
outre, au Code les lois 1 et 4, nost. fit., la consacrent pour
la période classique. Enfin sous Justinien la loi 2, G,
VIII, 55, est formelle dans ce sens ; elle permet de
transférer la propriété ad tempus certum vel incertum.


On objecte que l’exercice des actions personnelles
accordé par des textes exclut la revendication. C’est
inexact ; il n’y a aucun obstacle à la coexistence de ces
actions en raison des résultats différents qu’elles produisent.


Enfin on ne saurait admettre l’explication fantaisiste
donnée de la loi 4, § 3 (XVIII, 2). Ce texte ne dit pas,
comme on le prétend, que les hypothèques consenties
dans l’intervalle par l’acheteur sont non avenues, mais
qu’elles prennent fin » rem pignori esse desinere ; » ce
qui suppose qu’elles ont été valablement constituées et
que, par suite, avant la résolution l’acheteur était propriétaire.


48. — Ces deux systèmes sont trop absolus en sens
contraire. Les partisans de la première théorie ne peuvent
expliquer les textes d’Ulpien, fondateur d’un sys-

— 41 — '

tème nouveau (LL. 29, XXXIX, 6 ; et 41, VI, 1). Réciproquement,
les partisans de laseconde opinion ont tort
de la généraliser d’une manière absolue ; des jurisconsultes
ne l’admettaient pas: Julien (LL. 13 et 19,
XXXIX, 6) , Paul (L. 39, ibid.) , sont formels.

49.— De là est sorti le troisième système dont l’honneur
revient à M. Pellat : je m’y rallie.

A l’origine, la propriété apparaît aux jurisconsultes
romains comme un droit absolu, par suite non susceptible
d’être limité dans sa durée. Sans doute le propriétaire
peut le transmettre, mais quand il l’aliène, le droit
en lui-même subsiste déplacé avec ses caractères
rigoureux.

Cependant cette théorie de pur droit civil n’était pas
sans présenter des inconvénients pratiques assez graves
dont le principal était de laisser l’aliénateur désarmé
en face des tiers. Aussi rencontra-t-elle des contradicteurs
dès l’époque classique. Ulpien professait que le
domaine pouvait être transféré résoluble, qu’il pouvait
faire directement retour à l’aliénateur, et il semble
que Marcellus l’avait précédé dans cette voie, car Ulpien
invoque eu sa faveur l’opinion de ce jurisconsulte.
Seulement il présente son opinion en des termes modestes
et qui dénotent une innovation susceptible de
controverse : t potest defendi in rem competere dona« 
tori », dit-il dans la loi 29, De mort. caus. donat.,dêià
citée. Il ne s’agit donc pas d’une opinion unanime des
jurisconsultes, mais bien d’une théorie nouvelle qui
n’a pour elle que l’appui d’une minorité. — Peu à peu
cependant cette minorité s’augmente, elle recrute des
partisans, et nous voyons bientôt le pouvoir lui-même
faire un pas dans la voie nouvelle. Les empereurs

* — 42 —

Valérien et Gallien accordent au donateur sous condition
résolutoire une revendication utile : « i>^yindi« 
cationem etiam in hoc casu utilein… impetrare
« potes ; id est actionem qua tibi dominium restituat
tur. Nam non soluu condictio tibi in hoc casu….
« verum etiam vindicatioiiem esse dandam sanxerunt
divi principes » (L. 1, G, VIII, 55). On ménage
encore un peu les ancieus principes ; c’est pourquoi la
revendication est qualifiée d’utile.

Sous Justinien, il n’en est plus de même. Ce prince
est habitué à bouleverser toutes les règles anciennes.
Aussi adopte-t-il sans hésiter la doctrine d’Ulpiendans
la loi 2, G, sup. cit. Cette constitution est des empereurs
Dioclétien et Maximien. Or si on la compare
avec le § 283, Frag. Vat., on reconnaît, à la simple
lecture, que les deux textes contiennent le même rescrit
: seulement il est rapporté dans sa pureté primitive
dans les Fragments du Vatican, tandis que l’auteur
de la constitution ne l’a employé qu’en en changeant
absolument le sens par la suppression de la
négation : au lieu de « donatio inrita est, » on lit
« donatio valet » ; au lieu de « cum ad tempus proprie« 
tas transferri nequiverit, » on lit « quum etiam ad
tempus certum vel incertum ea fierit potest ». —
Ce rapprochement fait par M. Pellat {Revendication,
p. 284) montre, à n’en pas douter, que la doctrine du
domaine résoluble, repoussée encore sous Dioclétien et
Maximien, a été définitivement admise par Justinien
qui, selon son habitude, conserve l’ancien texte en lui
faisant dire le contraire.

50. — Nous concluons donc que le vendeur jouit,
sous les constitutions impériales qui ont admis

— 43 —

lathéorie nouvelled’Ulpien, de l’action en revendication ;
il en est de même sous Justinien.

51. — Est-ce à dire qu’à partir de cette époque, les
actions personnelles soient devenues inutiles pour le
vendeur ?

Evidemment non. L’action personnelle lui était, à
divers points de vue, plus avantageuse que la revendication.
Ainsi d’abord, la revendication n’était possible
qu’à la condition que le vendeur eût été propriétaire
et eût transféré la propriété à l’acheteur. Faute
de quoi, pas de revendication ; car la résolution ne
peut rendre à l’aliénateur des droits qu’il n’a jamais
eus. En outre, en supposant la revendication possible,
le vendeur ne pouvait obtenir par elle la restitution
des fruits ou des accessiones acquis à l’acheteur pendente
conditione ; car la propriété de l’acheteur sur ces
choses est définitive et incommutable, la résolution
n’ayant pas d’effet rétroactif, tandis qu’il arrivait à
ce résultat par l’action personnelle. Donc, selon les cas,
le vendeur non payé avait avantage à se servir de l’une
ou de l’autre action.

52. — II. A quelles restitutions le vendeur a-t-il
droit ? — Nous venons de rechercher par quelles actions
le vendeur non payé se prévaut de la leoe commissoria,
déterminons maintenant ce qu’il obtiendra par l’exercice
de ces actions. .

53. — I. En premier lieu, le vendeur doit recouvrer
l’immeuble vendu ; car la vente est anéantie et le bien
est censé n’avoir jamais été acheté c fundus inemptus
i est, » disent les textes. Ce résultat ne pouvait être
obtenu à l’époque classique, puisque dans les actions
vcndili ou proescriptis verbis données au vendeur non
— 44 —
payé, la condamnation prononcée par le juge était
pécuniaire (G., IV, § 48) , à moins cependant que le
fonds ne fût restitué volontairement par Pachetèùr.
Mais dès que l’on eut admis la possibilité de transférer
un droit de propriété résoluble, l’action en revendica- ,
tion permit à l’aliénateur de recouvrer sa chose, et à
partir de ce moment, ses droits se trouvent de ce chef
pleinement sauvegardés.

54. — II. En second lieu, le vendeur a droit aux
fruits et accessoires produits par la chose pendente
conditione, et plus généralement à Vomnis causa. Précisons
la portée de cette règle. La vente sous condition
résolutoire étant pure et simple ab initio, il en
résulte que la tradition rend immédiatement l’acheteur
propriétaire de la chose vendue, et à ce titre, il acquiert
les fruits et les accessoires de la chose, tels que
l’alluvion s’incorporant au fonds. Mais la vente une
fois résolue, les parties doivent être replacées dans leur
situation primitive ; dès lors, l’acheteur ne peut conserver
les fruits, il doit tous les restituer au vendeur.
Cependant cette obligation de restituer est purement
personnelle et n’implique pas la résolution de la. propriété
conférée sur ces choses à l’acheteur ; d’où par
conséquent, de l’aveu même des jurisconsultes qui
attribuaient au vendeur la rei vindicatio pour reprendre
la chose vendue, cette action est impuissante en ce
qui concerne ces fruits et accessoires, et pour les obtenir,
il faut recourir à l’action venditi ou proescriptis
verbis (L. 5, nost. Ut.). — Remarquons toutefois que
Vomnis causa a en notre matière une portée très compréhensive.
Elle comprend encore les indemnités à
raison des dégradations que le fonds a éprouvées par

— 45 —

suite du fait ou de la faute de l’acheteur, et en outre la
cession des différentes actions qu’il pouvait avoir
acquises à propos de la chose ; ainsi les interdits quod
vi aut clam, unde vi (L. 4, pr., tu t. ; L. 4, § 4, XVIII, 2).
Ajoutons enfin que si le vendeur ayant recouvré sa
chose, la revend moins avantageusement, il peut exiger
que son premier acheteur l’indemnise de ce chef, aux
termes de la loi 4, § 3, n. t., quand le cas a été prévu
et réglé par la vente.

55. — III, En troisième lieu, le vendeur conserve les
acomptes qu’il a reçus sur le prix ; mais, dans ce cas, il
n’a pas droit aux fruits produits par la chose. Cette
conséquence constitue l’effet pénal de la lex commissoria.
Il fallait éviter, en effet, que l’acheteur fût libre, en
ne payant pas le prix, de faire résoudre un contrat
désavantageux pour lui, et c’est pourquoi les jurisconsultes
romains ont décidé qu’, lorsque la leoe commissoria
serait encourue, le vendeur aurait le droit de
conserver les acomptes versés par l’acheteur sur le
prix. Nous trouvons à notre titre deux textes qui consacrent
ce droit d’une façon précise au cas de la lex
commissoria: *….. fundos inemptos fore, et in quod
t arrhes vei alio nomine datum est, apud venditorem

« remansurum. » — t ut interdum fructus emptor

• lucretur cum pretium quod numeravit perdidit »
(L.6,jw. ;L.4,§l).

On a, à la vérité, contesté cette solution, mais à mon
avis, elle s’appuie sur des arguments péreniptoires.

56. — IV. En quatrième lieu, le vendeur doit tenir
compte à l’acheteur du montant des impenses
nécessaires, que ce dernier aurait faites pour la conservation
de la chose et aussi des impenses utiles par

- 46 —

lesquelles il l’aurait améliorée jusqu’à concurrence
de la plus-value. Cette obligation, quoique non rappelée
par un texte spécial en notre matière, résulte par analogie
de la loi 14 au Digeste (XXXIX, 6) statuant au
cas de donation à cause de mort ; et de plus, elle« 
dérive des principes généraux en matière de contrats
de bonne foi.

ABT. 2. — Effets du pacte commissoire vis-à-vis des tiers *

57. — Pour examiner ces conséquences, il faut supposer
que l’acheteur de l’immeuble a consenti des droits
réels à des tiers : ainsi il a revendu et livré le fonds à
un second acheteur, ou il l’a grevé de servitudes,
d’hypothèques. Ces droits valablement acquis à des
tiers tiendront-ils en échec celui que le vendeur non
payé puise dans le pacte commissoire, ou bien la résolution
de la vente les fera-t-elle disparaître ?

La solution de cette question dépend de l’opinion
que l’on adopte sur la fameuse théorie du domaine
résoluble exposée plus haut (nos 45 à 50).

Je pense donc, qu’à l’origine et pendant la période
classique, le vendeur n’ayant qu’une action personnelle
contre l’acheteur, devait s’en tenir exclusivement,
pour faire valoir son droit, à la personne avec laquelle
il avait contracté. Par conséquent, si des droits réels
avaient été concédés à des tiers sur l’immeuble vendu,
cette concession était valable à l’égard du vendeur noa
payé, et il était tenu de la respecter.

Mais plus tard quand, sous les constitutions impériales,
on eut reconnu que par l’arrivée de la condition
la propriété de la chose revenait de plein droit au ven-

— 47 —
deur, ce dernier, armé de la revendication, put poursuivre
sa chose entre les mains des tiers acquéreurs et
faire tomber tous les droits réels concédés dans l’intervalle
par l’acheteur. Ce résultat se justifie par cette
considération que l’acheteur ne peut conférer à autrui
plus de droits qu’il n’en a lui-même sur la chose. .Or,
son droit de propriété sur l’immeuble qu’il a acquis
est résoluble sous condition. Donc si la condition se
réalise, le droit de propriété du concédant venant à
disparaître, les droits réels concédés s’évanouissent
aussi ; ils prennentfin à la réalisation de l’événement fixé
puisqu’ils n’ont été établis, à l’origine, qu’affectés de
cette condition.

Dès lors, à partir de cette époque, le vendeur non
payé put exercer l’action en revendication et rentrer
ainsi dans la propriété libre et franche de sa chose.

Ancien droit français
58. — Notre ancien droit français, suivant en cela
les traditions romaines, ne devait pas manquer d’assurer
au vendeur d’immeubles non payé les garanties
qu’exigent son intérêt privé et la prospérité publique.
Aussi n’est-il pas étonnant de voir se former peu à peu,
à mesure que la France échappe aux étreintes de la
féodalité, un ensemble de garanties moins harmonieux
à l’origine que l’oeuvre des jurisconsultes romains,mais
qui devient bientôt plus complet et plus protecteur pour
le vendeur que le droit romain lui-même. En effet, tout
en maintenant en sa faveur les droits de rétention et de
revendication, les légistes et les parlements lui donnèrent
en outre l’action en résolution qui se substitue à la
wlex commissoria, et le privilège qui rend inutiles le précaire,
l’hypothèque, et la convention de bail. Nous
allons examiner rapidement la marche progressive de
ces adverses institutions.

I. — Du droit de rétention

59.—-Malgré les obstacles que les seigneurs féodaux
avalent voulu apporter à son développement comme ô

— 50 -

une institution qui diminuait leurs revenus en restreignant
le nombre des procès, le droit de rétention se
maintint tel, à peu de chose près, qu’il était à Rome
avec les mômes caractères et les mêmes conditions.

60. — Cette proposition est incontestable en ce qui
concerne les pays de droit écrit, puisqu’on y suivait la
loi romaine. Dans les pays de coutumes au contraire, on
ne rencontre que très peu de documents relatifs au droit
de rétention ; ce n’est pas à dire cependant que l’usage
de se prévaloir de ce droit ne fût pas en vigueur. Nous
savons en effet, d’après d’Argentrô {Coutume de Bretagne,
6e éd., col. 860, D.) , que les héritiers de l’usufruitier
peuvent l’invoquer contre le nu-propriétaire pour
les améliorations faites au fonds durant l’usufruit, par
analogie de ce qui a lieu pour le possesseur de la chose
d’autrui. De même Guy-Coquille l’admet pour le mercenaire
sur les moissons et cueillette de grains, vendanges
faites par lui, et pour le voiturier sur les marchandises
transportées, le tout jusqu’à concurrence du
salaire qui leur est dû {Coût. Nivernais, ch. XXXII,
art. 13). — En ce qui concerne spécialement la vente,
Brodeau nous dit : « Et quand la chose vendue n’est
point livrée, le vendeur a droit de rétention, jure pignoris,
jusqu’à ce qu’il soit entièrement payé. » Et il fonde
sa solution sur la loi 13, § 8, De acl. empti {Coût, de
Paris, art. 177, n° 3). Enfin Pothier ne fait que traduire
et paraphraser les décisions romaines sur ce point
( Vente, uos 63, 64). Nous y voyons que le vendeur peut
retenir la chose c comme par forme de nantissement
pour la sûreté du paiement du prix qui lui est dû ; »
mais que cette faculté cesserait pour lui, si par le contrat
il avait accordé à l’acheteur un terme de paiement

_ 51 ■— ■

non encore expiré, sauf à revivre si « depuis le contrat
l’acheteur avait souffert un dérangement dans sa fortune
qui fût tel quele vendeurcourût le risque de perdre
le prix. »

II. — De la revendication

61. — Notre ancienne jurisprudence conserva aussi
la doctrine romaine relativement à la transmission de
la propriété dans le contrat de vente, et cela dans les
pays de droit écrit comme dans les pays de coutumes.
Par conséquent, la tradition consécutive à la vente ne
transférait la propriété à l’acheteur que lorsque le
vendeur avait été payé ou satisfait du prix, au cas de
vente au comptant ; et au cas de vente à terme, la
translation de propriété s’opérait immédiatement par la
remise de la chose. Nos anciens jurisconsultes justifiaient
cette théorie par les mêmes raisons que celles
que nous voyons invoquer en droit romain. Le vendeur
au comptant ne veut pas perdre ; il veut se soustraire
aux conséquences d’une insolvabilité qu’il redoute ; et
pour cela, la loi doit lui assurer une protection efficace
en lui conservant la propriété de la chose, même après
tradition. Au contraire, celui qui vend à terme démontre
par cela même qu’il a pleine confiance en la solvabilité
de son acheteur ; dès lors, il" n’y a pas de motif
pour déroger aux règles générales d’après lesquelles
la tradition opère le transport de la propriété. — On
allait même plus loin. En cas de silence dans le contrat
sur l’époque du paiement du prix, on présumait la vente
faite au comptant ; de telle sorte que la tradition ne

— 52 —

transférait pas la propriété, parce que dans les contrats
synallagmatiques les parties sont sur le pied d’égalité,
l’une n’exécute son obligation qu’à la condition que
l’autre accomplisse son engagement (POTHIER, Vente.
n 08 323, 324, 325).

III. — Du droit de résolution

62. — En cette matière, notre ancien droit commença
par admettre purement et simplement les principes
romains. Le défaut de paiement du prix ne donnait pas
au vendeur le droit de demander la résolution du contrat
à moins que la vente ne contînt une lex commissoria ;
en l’absence de cette clause, le vendeur en était
réduit à poursuivre l’exécution du contrat et le paiement
du prix par l’action ex emplo. Dans les pays de
droit écrit, ces règles se maintinrent et furent appliquées
jusqu’à la promulgation du Code civil en 1804,
notamment dans le ressort du parlement de Toulouse.
En effet, deux décisions de la jurisprudence, l’une de la
Cour de Montpellier du 7 février 1828 (S., 28, II, 246) ,
l’autre de la Cour de cassation du 4 mars (S., 28,1,278) ,
le constatent.

Mais dans les pays de coutumes on ne tarda pas à
reconnaître les inconvénients de ce système, et bientôt
il fut abandonné par la jurisprudence des parlements.
Deux innovations heureuses y furent apportées, l’une
en faveur du vendeur, l’autre en faveur de l’acheteur.

63. — La première consistait à permettre au vendeur
de demander la résolution du contrat en cas de non-paiement,
sans que la vente contînt un pacte commissoire.

— 53 -

Pothier (pp. cit., n* 476) la justifie de la manière suivante
: « Mais comme le plus souvent on ne peut sans
de grands frais se faire payer de ses débiteurs, on a été
obligé de se départir dans les tribunaux de la rigueur
de ces principes ; et l’on admet un vendeur à demander
la résolution du contrat de vente pour cause de défaut
de paiement du prix, quoiqu’il n’y ait pas de pacte
commissoire. » Domat fournit en outre cette considération
fondée sur l’intention des parties, à savoir que les
contractants ne veulent le maintien du contrat que si
chacun exécute ses engagements (liv. I, tit. 2, sect. 12,
n« 13.) 

64.—La seconde innovation permit à l’acheteur d’éviter
la résolution du contrat en payant le prix. On sait
qu’en droit romain, le fait seul du non-paiement dans
le délai fixé entraînait la résolution de la vente. Contrairement
à cette décision, on admit que la sentence
seule du juge produirait cet effet ; de telle sorte que
jusqu’au jugement, l’acheteur pouvait payer valablement.
On alla même plus loin, et Pothier nous apprend
qu’après une sentence prononçant la résolution, l’acheteur
peut en empêcher l’exécution et faire maintenir le
contrat en interjetant appel et en offrant, sur l’appel, le
prix, les intérêts et les dépens (n° 476, in medio).

65. — Par conséquent, à la suite de ces deux innovations,
nous voyons fonctionner dans notre ancien
droit deux pactes commissoires, l’un expressément
inséré dans le contrat au moment de sa formation,
l’autre que la jurisprudence considère comme y étant
virtuellement sous-entendu. Comment expliquer leur
existence simultanée ? Lorsqu’il.y avait un pacte commissoire
exprès, le juge, sur la demande formée par le
A *.
— 54 —

vendeur, n’avait à rendre qu’une seule sentence, par
laquelle il prononçait larésojutîqndu./contratr « ^autorisait
le vendeur à rentrer en possession de sa chose ;
au contraire, lorsqu’il n’y avait pas de pacte, le juge,
sur la demande du vendeur, rendait une première sentence
fixant à l’acheteur un délai extrême pour le paiement,
passé lequel le vendeur pouvait faire prononcer
la résolution par un second jugement. On comprend que
pour éviter les lenteurs de cette seconde procédure, le
vendeur fit insérer dans le contrat la clause résolutoire
expresse ; et par conséquent le maintien de cette
clause dans la pratique se trouve justifié en présence de
la jurisprudence nouvelle.

66. — En ce qui concerne les effets de la résolution,
ils sont à peu près les mêmes qu’en droit
romain. •

Au cas de pacte commissoire exprès, le vendeur avait
l’option entre l’exécution ou la résolution du contrat,
mais son choix, une fois fait, était irrévocable. Pour
demander la résolution, le vendeur avait recours à une
action que nos anciens auteurs qualifient de person- »
nette réelle. Cette dénomination parait bizarre au premier
abord, car une action ne peut réunir deux carao
tères qui s’excluent et se contredisent l’un l’autre.
Cependant on expliquait cette qualification de la manière
suivante : l’action est personnelle parce qu’elle est
fondée sur une clause du contrat ; elle n’est qu’une
branche de l’action ex vendtto, et dès lors, elle revêt le
même caractère que l’action eat vemUte elle-même ; MÏe
est réelle farce qu’elle peut s’exercer contre les tiers
détenteurs ; en effet, en aliénant l’héritage, le vendeur
a affecté ce bien à l’exécution des obligations que

— 55 —

l’acheteur a contractées par-devers lui. De là, par conséquent,
le caractère mixte de cette action.

En exerçant cette action, le vendeur conclut à la
résolution du contrat, et par conséquent à la restitution
de la chose vendue. Avec la chose, l’acheteur doit rendre
les fruits ; mais s’il a payé une partie du prix, il ne
rend les fruits qu’en proportion de ce qui reste à payer ;
ainsi par exemple s’il avait payé le quart du prix, il
ne rendrait que les trois quarts des fruits perçus sur la
chose. Il y a même un cas où l’acheteur conserve la
totalité des fruits, c’est lorsqu’il a été convenu que le
vendeur, qui a reçu une partie du prix, la retiendrait
par forme de dommages-intérêts au cas de résolution
du contrat Enfin, l’acheteur doit faire raison des détériorations
survenues par sa faute à la chose vendue.
De son côté, le vendeur doit tenir compte des impenses
nécessaires faites pour la conservation de la chose, et
même des impenses utiles jusqu’à concurrence de la
plus-value qu’elles ont donnée au fonds ; mais il n’est
pas tenu de restituer les arrhes qu’il a reçues. Toutes
ces solutions sont romaines. Toutefois, notre ancien
droit n’a pas admis, comme le droit romain, que l’acheteur,
au cas de résolution, perdrait les acomptes versés
par lui sur le prix. Pour que ce résultat eût lieu, il
fallait une convention expresse des parties, tandis que,
à notre avis du moins, il se. produisait à Rome en
l’absence de toute clause insérée dans la vente à cet
effet (POTHIER, n" 464 à 472 incl.).

IV. — Du privilège du vendeur

•
67. — C’est dans les pays de droit écrit qu’il faut

chercher l’origine du privilège du vendeur d’immeubles
non payé. On sait que l’on rencontrait à Rome l’usage
d’une convention de précaire accessoire à la vente. Le
vendeur avait soin de remettre seulement à l’acheteur
la possession précaire de la chose ; de cette façon, il en
conservait indéfiniment la propriété et même la possession
civile. Propriétaire, il pouvait revendiquer
envers et contre tous ; il avait de plus, à rencontre de
l’acheteur, la ressource plus expéditive d’un moyen
possessoire, l’interdit de preoario. Or cette clause fut
reçue dans les pays du Midi ; elle passa dans le style
des notaires et bientôt elle fut même toujours présumée
dans le silence des parties. Jusque-là, la pratique française
ne s’écartait pas trop du droit romain ; mais on
alla plus loin, et on finit par voir dans le précaire la
concession d’une hypothèque spéciale et privilégiée. Je
ne puis mieux faire ici que de rapporter le témoignage
des auteurs des pays de droit écrit : « …. Lorsque le
• vendeur a délivré la chose vendue, dit Serres, et qu’il
« n’est pas payé du prix convenu ou qu’il lui en
reste dû une partie, on lui accorde une hypothèque
t spéciale et privilégiée qui est appelée précaire, en
« vertu de laquelle il a droit de faire saisir le fonds par
lui vendu et de le faire vendre, même séparément, si

* i >s biens de l’acheteur sont en distribution ; et sur le
t prix provenant de la vente, de se faire payer de ce
« qui lui reste dû tant en capital qu’intérêts par préfé-

— 57 —

« rence à tous les autres créanciers. La clause de prè« 
mire est insérée le plus souvent dans les contrats de
• vente des immeubles ; mais quand même elle y serait
« omise, elle est toujours sous-entendue et suppléée ; et
cette clause est différente du précaire en usage chez
t les Romains, qui empêchait la translation de pro« 
priété, au lieu que celle-ci ne l’empêche pas (Inst., II,
f § 41). » — Et Despeisses rapporte : « Aujourd’hui
celte clause n’empêche pas la translation de propriété
et. n’opère qu’une hypothèque spéciale et privilégiée,
en vertu de laquelle le vendeur a droit de faire
t vendre la chose sur laquelle il a ledit précaire »
(tit. I, sect. 6, n° 19). De là l’usage, dans le Midi de la
France, de dire encore aujourd’hui « placement par
précaire et première hypothèque » pour désigner un
placement assuré.

68. — Dans les pays de coutumes, nous ne trouvons
les droits du vendeur garantis par un droit de préférence
sur le prix de la çliose qu’au cas de vente de
meubles. Cette innovation fut l’oeuvre de la jurisprudence.
Plus tard, lors de la réforme de la coutume de
Paris en 1850, l’art. 177 la consacra législativement,
ainsi qne l’art. 458 de la coutume d’Orléans.
Et l’on finit par admettre « que le même droit de
préférence pouvait être prétendu en ventes d’héri« 
tages et autres biens immeubles, bien que le vendeur
« n’eût point stipulé par le contrat l’hypothèque spé« 
ciale, laquelle était suppléée et sous-entendue »
(BRODEAU, Coût. Paris, art. 177, n° 6). — Dès lors, le
privilège du vendeur se trouve généralisé. Pothier nous
le dit expressément dans son traité des hypothèques :
« entre les créanciers d’un même propriétaire, celui

« qui lui a vendu l’héritage doit être préféré à tous les
* autres créanciers…. ce que nous disons de la vente
« peut s’appliquer à tous’les autres contrats d’aliéna« 
tion. » Ce droit est qualifié d’hypothèque privilégiée
(ch. II, sect. 3).
Droit civil moderne
69. — Les rédacteurs du Code civil ont su profiter
des travaux de leurs devanciers sur la matière qui nous
occupe, et ils ont garanti de la manière la plus efficace
et la plus complète les droits du vendeur d’immeubles
non payé. Leur système, quoique puisant son origine
dans la législation romaine, est plus simple et mieux
coordonné que le système romain ; il tient compte des
innovations heureuses de notre ancienne jurisprudence
et il harmonise le tout avec les nouveaux principes
admis par notre droit.

70.—Nous ne trouvons plus maintenant pour garantir
le vendeur d’immeubles non payé que le droit de
rétention, le droit de résolution et le privilège. Le droit
de revendication a disparu ; car de nos jours la propriété
se transfère par le seul consentement des parties
« et elle est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du
vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix,
quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix
payé » (art. 1583)."

Etudions successivement chacun des droits du vendeur
d’immeubles non payé.

CHAPITRE PREMIER

Du droit de rétention

71. — En principe, la vente impose au vendeur l’obligation
de délivrer la chose vendue (art. 1603). Mais
cette obligation se trouve suspendue momentanément
dans certains cas pour des motifs tirés de la nature
même de la convention ; c’est précisément dans ces
hypothèses que prend naissance le dmit.de rétention.
En effet, lorsque le contrat donne naissance à des obligations
réciproques et que les parties n’ont pas fixé
l’époque de leur exigibilité, l’exécution doit de part et
d’autre s’en faire simultanément ; car l’un des contractants
ne peut être forcé à remplir son engagement
avant que l’autre n’accomplisse le sien, de telle sorte
que l’inexécution d’un côté empêche l’exigibilité de
l’obligation correspondante. Tel est le motif qui
justifie le droit de rétention accordé au vendeur
non payé par les art. 1612 et 1613 ainsi conçus :
« Le vendeur n’est pas tenu de délivrer la chose, si
l’acheteur n’en paie pas le prix, et que le vendeur ne
lui ait pas accordé un délai pour le paiement, » — « Il
ne sera pas non plus obligé à la délivrance, quand
même il aurait accordé un délai pour le paiement, si,
depuis la vente, l’acheteur est tombé en faillite ou en
état de déconfiture, en sorte que le vendeur se trouve en

— 61 —

danger imminent de perdre le prix ; à moins que l’acheteur
ne lui donne caution de payer au terme. »

72. — Les rédacteurs du Code, suivant pas à pas les
traditions romaines, ont donc consacré le droit de rétention
au profit du vendeur d’immeubles non payé. Nous
devons rechercher par conséquent à quelles conditions
le vendeur peut invoquer ce droit, c’est-à-dire dans quels
cas cette ressource lui est accordée. A cet égard, les
textes distinguent deux hypothèses: 1° aucun terme n’a
été accordé pour le paiement du prix ; 2° un terme a été
accordé. Examinons-les successivement.

73.—I. Aucun terme n’aété accordé pour le paiement
du prix.—C’est le cas prévu par l’art. 1612. Le droit de
rétention est légitime ; car l’obligation de l’acheteur de
payer le prix correspondant à l’obligation du vendeur
d’opérer la délivrance, il est conforme à l’intention des
parties qu’elles soient remplies toutes deux simultanément.


C’est une sorte de gage que la loi donne ici au vendeur
non payé ; d’où il résulte que l’acheteur doit payer
la totalité du prix pour que le droit de rétention cesse
d’exister ; jusqu’à ce que le prix soit payé intégralement,
le vendeur peut exercer ce droit. De même, peu importe
la nature intrinsèque de la chose vendue : fût-elle aisément
divisible, le vendeur ne serait pas tenu d’en délivrer
une partie correspondant à la partie du prix qui
lui serait offerte, il exer« îerait son droit de rétention sur
la totalité. Dans le même ordre d’idées, on déeide encore
que si l’acheteur venait à mourir avant l’exécution du
contrat, laissant plusieurs héritiers, l’un d’eux ne serait
pas recevante à demander la délivrance de sa part dans
la chose vendue en offrant le paiement de sa part du

— 62 —
f
prix. On objecte, il est vrai, que le prix est une dette
de la succession et que les dettes se divisent de plein
droit entre les héritiers, aux termes de l’art. 1220 ; par
conséquent un héritier n’est pas tenu de payer plus que
sa part, et en la payant, il doit obtenir une partie de la
chose. Mais cet argument est sans valeur ; car, dans
l’intention des parties, la chose vendue a été envisagée
comme indivisible activement et passivement ; c’est
l’immeuble tout entier qui a été vendu par l’un et acheté
par l’autre. Dès lors, il n’y a pas lieu d’appliquer la
règle de la divisibilité, et l’art. 1220 ne peut être
invoqué.

74. — II. Un terme a été accordé pour le paiement.—
Il semble que, dans ce cas, le droit de rétention ne
devait pas exister au profit du vendeur d’immeubles
non payé ; et tout d’abord cette solution paraît conforme
aux principes et à l’intention des parties. En
effet, elle est conforme aux principes, car la rétention
de la chose par le vendeur, malgré le crédit accordé à
l’acheteur, serait un moyen indirect de forcer celui-ci
à s’acquitter avant le terme, et violerait par conséquent
la disposition de l’art. 1186, d’après lequel ce qui n’est
dû qu’à terme ne peut être exigé avant l’échéance du
terme. En outre, l’intention des parties commande
cette décision, car le vendeur, en consentant à suivre
la foi de l’acheteur, est censé avoir renoncé tacitement
à la garantie du droit de rétention, et il ne lui est
pas permis de revenir après coup sur sa renonciation.

75. — L’application pure et simple de ces règles
aurait cependant paru trop rigoureuse dans certaines
hypothèses ; aussi l’art. 1613 s’en est-il écarté
lorsque, depuis la vente, l’acheteur est tombé en fail-

— 63 —

lite ou en état de déconfiture. Cet article ne fait en
cela qu’appliquer spécialement à la vente un principe
général écrit dans l’art. 1188, d’après lequel « ledébi« 
teur ne peut plus réclamer le bénéfice du terme,
« lorsqu’il a fait faillite ou lorsque par son fait il a
diminué les sûretés qu’il avait données par le con« 
trat à son créancier. » L’art. 1613 ne reproduit pas
la seconde cause de déchéance ; ce n’est pas à dire
qu’il déroge à la règle de l’art. 1188, il ne fait qu’appliquer
cette règle ; car, comme lui, il est fondé sur
l’équité et a pour but d’empêcher le vendeur de perdre ;
donc on doit appliquer toutes ses dispositions.

76. — En pratique, l’art. 1613 a soulevé quelques
difficultés. Il n’accorde au vendeur à terme le droit de
rétention que lorsque l’insolvabilité de l’acheteur est
postérieure à la vente. Or on s’est demendé si, en cas
contraire, ce droit existerait : ainsi, une personne
vend à terme un immeuble à un failli ou à un individu
en état de déconfiture, dans l’ignorance de leur
position ; plus tard, quand elle la connaît, peut-elle
invoquer le droit de rétention, pour ne pas faire délivrance
 ? La Cour de Paris a décidé l’affirmative,
parce qu’on ne traite pas avec un failli, quand on connaît
la faillite (DALLOZ, 1856, II, 95). L’équité de cette
décision est évidente, mais il est difficile de la motiver
en droit, à moins qu’on ne suppose des manoeuvres
frauduleuses de la part du failli pour faire croire à sa
solvabilité, ce que nous n’avons pas supposé, A notre
avis, la convention faisant la loi des parties, le vendeur
est tenu de faire délivrance, il ne peut invoquer la disposition
de l’art. 1613, parce que ce texte ne s’applique
qu’à la vente antérieure à la faillite ou à la déconfiture.

- 64 - , ■ .

En dehors de ce cas, il faut revenir aux principes que
consacre l’art. ÏÏ34. " *

Il est certain que des craintes vagues sur la solvabilité
de l’acheteur qui jouit d’un terme, n’autorisent
pas le vendeur à user du droit de rétention ; cependant on
a prétendu que, quand elles deviennent sérieuses et sont
fondées en réalité, le vendeur peut se refuser à faira
délivrance. Ainsi, par la faillite d’un tiers, l’acheteur
qui a endossé des lettres de change tirées par le failli
est exposé au recours des porteurs pour des sommes
excédant ses ressources. Dans ce cas, le vendeur jouit
du droit de rétention. Cette théorie a été consacrée par
un arrêt de la Cour d’Alger, qui a fait le raisonnement
suivant : Le caractère commun des cas indiqués par
l’art 1613, dans lesquels le vendeur jouit du droit de
rétention, est le danger que court celui-ci de perdre le
prix. Or ce da^er existe, quand l’insolvabilité de
l’acheteur est imidi ente. Donc, en s’inspirant de l’esprit
delà loi, il faut ^i.itre ce cas sur la même ligne que les
précédents et décider que le droit de rétention peut être
invoqué. Cet arrêt a été cassé, et avec raison, par la
Cour de cassation. En effet, le danger dont parle
l’art 1613 se manifeste non par des circonstances abandonnées
à l’appréciation du juge, mais par celles mêmes
que le législateur a déterminées limitativement. On ne
peut les étendre par analogie sans empiéter sur le domaine
de la loi, car elles dérogent à un principe d’après
lequel les conventions, une fois faites, tiennent lieu de
loi aux parties et ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.
Donc, en dehors d’elles, il ne peut y avoir place à
un droit de rétention (DALLOZ, 1870,1, 27).

CHAPITRE II

Du droit de résolution

77. — Les rédacteurs du Code civil, imbus pour la
plupart des doctrines coutumières, ont donné une large
place dans leur oeuvre à l’action en résolution qui avait
pris naissance dans la jurisprudence des Parlements.
Abandonnant avec raison les scrupules de nos anciens
jurisconsultes, ils ont généralisé et élevé le droit de
résolution à la hauteur d’un principe scientifique dominant
toutes les matières du droit. Ce principe, c’est
celui de la condition résolutoire tacite sous-entendue
dans les contrats synallagmatiques et même, d’après
des auteurs, dans tous les contrats à titre onéreux.
L’art. 1184 qui le consacre s’exprime ainsi : « La con« 
dition résolutoire est toujours sous-entendue dans les
• contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des
t deux parties ne satisfera point à son engagement. »
En ce qui concerne spécialement la vente, nous trouvons
l’art. 1654 qui en fait l’application au vendeur
noii payé : « Si l’acheteur ne paie pas le prix, le ven« 
deur peut demander la résolution de la vente. »

78. — Quel est le fondement de ce droit de résolution
 ? M. Demolombe ( Des contrats, II, n° 489) , répondant
à cette question, s’exprime de la façon suivante :
« D’une part, dans les contrats synallagmatiques,
t l’obligation de l’une des parties étant la cause de

< l’obligation de l’autre, il en résulte que si l’une d’elles
« ne remplit pas son obligation, l’obligation 4e l’autre
# cesse par là même d’avoir une cause ; de sorte que
« la condition résolutoire tacite devient une consét
quence logique des principes relatifs à la cause dans
« les obligations conventionnelles ; et c’est bien sous
t cet aspect, que les jurisconsultes romains l’avaient
« eux-mêuies considérée dans les contrats innomés,
c en accordant à la partie envers laquelle le pacte
t n’était pas exécuté une condictio ob causant dati, causa
t nonsecuta.

« D’autre part, à interroger la commune" intention
des parties, n’est-il pas vraisemblable qu’elles n’ont
voulu réciproquement s’obliger, l’une envers l’autre,
que sous la condition, en effet, que de chaque côté
les obligations réciproques seraient exécutées ? »

Ces motifs sont-ils exacts ? Faut-il donner comme
bases au droit de résolution du vendeur les principes
de la cause dans les obligations conventionnelles et
l’intention commune des parties ? — D’abord, en ce
qui concerne l’intention des parties, il me paraît certain
et incontestable qu’elle sert de base au droit de
résolution du vendeur. En effet, il est bien évident que
celui-ci ne vend sa chose que parce que l’acheteur lui
en paie le prix. Or, ce dernier, en contractant, accepte
cette situation. Par conséquent, s’il paie le prix, le
vendeur est tenu de remplir ses obligations ; mais s’il
ne le paie pas, l’acheteur ne peut s’opposer à ce que
la résolution de la vente soit prononcée, car il n’exécute
pas le contrat Donc le droit de résolution repose
sur la volonté réciproque des parties.

Mais, d’un autre côté, on ne saurait l’envisager

— 67 —

comme une conséquence des principes qui régissent
la cause. En effet, la cause est un élémeut essentiel
des conventions ; là où il n’y a pas de cause, il n’y
a pas de contrat ; mais la cause existe dès qu’il y a
des obligations corrélatives, alors même que ces* obligations
ne seraient pas remplies : le créancier n’a-t-il
pas son action pour forcer le débiteur à remplir ses
engagements ? Cela suffit pour qu’il y ait cause, aux
termes des art. 1131 et suiv. Il n’est donc pas exact
de dire que lorsque l’acheteur ne paie pas le prix,
l’obligation du vendeur n’a point de cause ; le vendeur
a une action, et qui mieux est, une action munie
d’un privilège ; il peut forcer l’acheteur à exécuter
son engagement, et lui, de son côté, doit remplir le
sien. Tels sont les principes. Ce que M. Demolombe
présente comme un motif de droit n’est, au fond, qu’une
considération d’équité. Comme le dit fort bien Pothier
( Vente. 476) , ce qui motive le droit de résolution du
vendeur non payé, ce sont des raisons d’utilité pratique.
On aurait compris que le vendeur eût seulement
le droit de poursuivre, en vertu du contrat, l’exécution
des obligations qui en dérivent ; d’où, si l’acheteur
ne payait pas le prix, le vendeur aurait saisi ses
biens et les aurait fait vendre pour ee payer. Et c’est
précisément ce que la loi décide dans un cas où le
droit de résolution n’existe pas (art 1978). Mais ce
procédé entraîne de grands frais, il est trop lent et le
vendeur, en le suivant, court le risque de perdre à la
fois la chose et le prix. De là l’origine du droit de résolution
qui lui permet sûrement, et avec moins de
frais, de recouvrer l’immeuble vendu.
Nous concluons donc que dans notre législation le

_68- (

droit de résolution du vendeur a pour base l’intention
des parties etrêquitê. "^^

79. — Entrons maintenant dans l’examen du fonctionnement
de cette action. Pour l’étudier d’une façon
complète, nous la prendrons à sa naissance, nous la
suivrons dans les diverses phases de la procédure,
nous en verrons les effets quand elle a abouti, et enfin
nous exposerons les fins de non-recevoir qu’on peut
lui opposer et comment elle s’éteint

80. — Notre étude sera divisée en trois sections :

I. — Conditions d’exercice du droit de résolution.

II. — Comment la résolution opère et quels en sont
les effets ?

III. — Comment elle s’éteint ?
SECTION PREMIERE
Conditions d’exercice du droit de résolution

.81. — L’art 1654 exige deux conditions. Il faut :
1° une vente ; 2° dans laquelle le prix ne soit pas
payé.

82. — I. Il faut une vente. — Dans la vente d’immeubles,
il n’est pas douteux que le droit de résolution
existe, car l’art. 1654 ne fait pas de distinction selon
la nature de la chose vendue, et permet d’une manière
générale de faire prononcer la résolution en cas de nonpaiement
du prix. En outre, les art. 1655 et 1656, développant
le principe, s’occupent précisément de la
résolution de cette vente et en réglementent les dé-

— 69 —

taiis ; dès lors, ils impliquent nécessairement que la
résolution est possible.

Nous appliquerons ces principes à toutes les ventes
d’immeubles faites à l’amiable^ Mais que faut-il décider
en matière de ventes forcées ? Le droit de résolution
existe-t-il en cas de non-paiement du prix dans
une adjudication sur saisie immobilière ? Il semble, à
première vue, que rien ne devrait s’opposer à ce que
l’adjudication fût résolue. Cependant il n’en est pas
ainsi ; et le législateur a imaginé, dans ce cas, la folle
enchère réglementée par les art. 733 à 740 du Code de
procédure. La loi vient ainsi au secours des créanciers
saisissants et leur donne des moyens prompts et efficaces
de parvenir à la réalisation de leurs droits, que
la mauvaise foi ou l’impuissance d’un adjudicataire insolvable
menacent de retarder. Cet adjudicataire est
un fol enchérisseur, i) a pris follement des engagements
qu’il ne peut remplir. — L’immeuble, après une
procédure très courte, sera revendu sur sa folle enchère,
et le prix distribué entre les créanciers. Ce procédé est
rapide et atteint mieux que la résolution le but des
créanciers qui est de se faire payer. — Observons que
la folle enchère existe pour la vente des biens de mineurs
(art. 988, G proc) , pour la vente des biens provenant
d’une succession vacante (art 1001, ibid.)  ou
d’une faillite (art 572, G corn.).

83. — II. Défaut de paiement du prix. — Le prix
comprend tout ce que l’acheteur doit débourser pour
entrer en possession et jouissance du bien vendu.
Ainsi rentrent sous cette dénomination le capital représentatif
de la valeur du bien transmis, les intérêts
de ce capital et les prestations accessoires, soit en na-

-70- /

ture, soit en argent, convenues entre les parties.
L’acheteur devant payer le prix intégralement, il en
résulte que la résolutioti est possible tant que la totalité
de ce qui est dû n’a pas été payée.

A cet égard, aucune difficulté ne surgit quand le
prix est un capital exigible, c’est la somme fixée qui
doit être payée. Mais si le prix consiste en une rente
viagère, la circonstance que les arrérages n’en seront
pas payés pendant une ou plusieurs années, donnet-elle
ouverture au droit de résolution ? L’art. 1978
statue sur cette hypothèse dans les termes suivants :
« Le seul défaut de paiement des arrérages de la
rente n’autorise point celui en faveur de qui elle est
constituée à rentrer dans le fonds par lui aliéné ; il
n’a que le droit de saisir et de faire vendre les biens
de son débiteur, et de faire ordonner ou consentir, sur
le produit de la vente, l’emploi d’une somme suffisante
pour le service des arrérages ».

Ainsi la loi n’autorise pas la résolution, elle permet
seulement au créancier, le vendeur, de prendre des
mesures pour l’exécution du contrat. Pourquoi cette
dérogation aux principes ? Quelle en est la raison ?
Elle s’explique par l’intention des parties. Quand une
rente viagère est constituée, un des bénéfices du contrat
pour le débit-rentier est de servir la rente le
moins longtemps possible. Or, quand les arrérages
ont été payés pendant plusieurs années, l’époque à laquelle
ils ne seront plus exigibles approche, et le débitrentier
a toujours le droit d’en continuer le paiement
pour acquérir définitivement le capital à la mort du
crédit-rentier. Par conséquent, au cours de la rente, la
résolution ne peut être prononcée, car elle ne repla-

— 71 —

cerait pas les parties dans la même situation qu’avant
la conclusion du contrat.

Toutefois les parties sont libres de déroger à ces
règles et de manifester une intention contraire à celle
que la loi leur suppose. Ainsi il a été décidé que si une
vente d’immeubles a été faite moyennant une rente
viagère, avec condition expresse qu’à défaut de paiement
des arrérages, la vente sera résolue de plein
droit après simple commandement, sans aucun recours
de l’acquéreur débiteur de la rente, pour ce qu’il pourrait
avoir payé, la clause résolutoire doit, le cas
échéant, avoir tout son effet, car il n’y a rien dans
cette convention de contraire à l’ordre public et aux
bonnes moeurs.

Supposons que le prix de l’immeuble consiste en
une rente perpétuelle, la résolution du contrat est-elle
possible si le débit-rentier ne paie pas les arrérages ?
On a prétendu que la résolution ne pouvait être prononcée,
qu’il fallait appliquer l’art 1912-1°, aux termes
duquel le défaut de paiement des arrérages ne
donne pas lieu à' la résiliation de la vente, mais seulement
au remboursement du capital, à la condition
que l’acheteur ait cessé de servir les arrérages pendant
deux années continues (DURANTON, XVI, n° 370). Mais
la jurisprudence et la plupart des auteurs n’ont pas
admis avec raison cette théorie.

En effet, le contrat qui nous occupe n’a rien d’aléatoire,
car les arrérages ne sont autre chose que l’intérêt
du capital aliéné. Dès lors, on ne voit pas pourquoi
la résolution ne pourrait être prononcée, aux termes
de l’art 1654. Du reste, l’art 530, qui statue précisément
sur ce cas, ne fait pas de restriction en ce

— 72 —
f
qui concerne le droit de résolution, il ne renvoie pas à

l’art. 1912 ; donc il laisse la rente sous l’empire-des
principes généraux en matière de résolution, et c’est
l’art. 1654 qu’il faut appliquer et décider que la résiliation
du contrat peut être demandée dès que le débitrentier
est en défaut de payer les arrérages, sans qu’on
soit obligé d’attendre deux années.

Cependant il se présente un doute quand le prix de
l’immeuble fixé en une somme d’argent est converti
en rente perpétuelle : n’y a-t-il pas, dans ce cas, novation
 ? S’il y avait novation, la résolution du contrat
primitif ne pourrait plus êlie demandée, puisque ce
contrat n’existerait plus ; il n’y a plus de créance d’un
prix, donc il ne peut être question de demander la résolution
pour défaut de paiement du prix. On voit où est
la difficulté. Pour la résoudre, on fait une distinction.
Si c’est par le contrat de vente que le prix est converti
en rente, il n’y a pas de novation, car si le contrat
fixe le prix en une somme capitale, c’est uniquement
pour pouvoir calculer le montant de la rente, en déterminer
le taux de constitution, et le capital qui, en
cas de rachat, devrait être remboursé. Mais si le contrat
se borne à stipuler une somme à titre de prix, et
que plus tard les parties conviennent que cette somme
sera remplacée par une rente de tant par an, il y a
novation par changement d’objet, et la résolution n’est
plus possible.

— 73 —
SECTION II
Comment la résolution opère-t-elle ?

84. — La réponse à cette question est complexe.
Nous examinerons successivement les points suivants :
1° Droit d’option du vendeur, et comment il s’exerce. —
2° Qui peut intenter l’action en résolution ? — 3° Contre
qui et devant quel tribunal est-elle demandée ? —
4° Quels sont les pouvoirs du juge ? — 5° Qifels sont
les effets produits par le jugement prononçant la
résolution ?

85. — I. Du droit d’option du vendeur, et comment
il s’exerce ? — Le vendeur d’immeubles non payé a un
choix ; il peut ou poursuivre l’exécution du contrat et
réclamer le .paiement du prix, ou en demander la
résolution et recouvrer sa chose. Nous savons qu’en
droit romain, où l’on interprétait rigoureusement le
pacte commissoire, l’exercice de l’une de ces actions
impliquait renonciation au droit d’exercer l’autre.
En est-il encore de même chez nous ? Le vendeur
renonce-t-il à l’un de ses droits en exerçant l’autre ?
— Supposons qu’il commence par demander l’exécution
de la vente et le paiement du prix ; dans ce cas,
le doute n’est guère possible. Aussi enseigne-t-on
généralement qu’il conserve son choix, c’est-à-dire
que si l’acheteur ne paie pas le prix, le vendeur
p jurra intenter l’action résolutoire. La raison de cette
décision est très simple. Il est clair, en effet, que le
droit principal du vendeur non payé est le droit à
l’exécution, c’est pour cela qu’il a vendu son immeu-

— 74 —

ble ; le droit de résolution n’est que subsidiaire dans
l’intention des parties et de4a4oi,il n’est exercéVqu’à
défaut de paiement du prix. Il n’y a donc rien d’étonnant
à ce que ce paiement soit d’abord demandé,
pour recourir ensuite à la résolution, faute de ne
pouvoir obtenir l’exécution du contrat

Au contraire, si le vendeur commence par demander
la résolution, pourra-t-il encore poursuivre l’exécution ?
L’affirmative me paraît certaine, quoique la question
"soit controversée. En effet, il est incontestable que
le vendeur peut d’abord intenter l’action résolutoire ;
car, aux termes mêmes des art. 1184 et 1654, il suffit
qu’il soit constant que l’acheteur ne satisfait pas à son
engagement, pour que ce droit soit ouvert au vendeur
 ; on ne lui impose aucune formalité préliminaire.
Dès lors, le cas échéant, il peut l’exercer. Mais quand
il le fait, manifeste-t-il par là l’intention de renoncer
à l’exécution du contrat ? Nullement ; s’il demande la
résolution, c’est qu’il lui est impossible de se faire
payer ; on ne peut induire de cela qu’il renonce au droit
de contraindre l’acheteur à remplir ses obligations. Si
donc, dans le cours de l’action en résolution, il aperçoit
des chances d’obtenir son paiement, pourquoi ne pourrait-il
pas abandonner l’action et poursuivre l’exécution
du contrat ? On ne voit pas de motif pour le lui
refuser ; car, en définitive, l’acheteur est en faute de
n’avoir pas rempli ses engagements ; et d’un autre
côté, il n’y a pas à craindre que ce moyen permette
au vendeur de revenir sur un contrat désavantageux
par lui conclu et exécuté, puisque l’acheteur, en
payant avant le jugement, fait maintenir la vente.

On objecte, il est vrai, ce vieil adage : t Electa una

— 75 —

via, non datur recursus ad alteram ». Mais l’objection
ne porte pas. Cet adage suppose évidemment que les
deux voies de recours sont contradictoires, c’est-à-dire
que le créancier ne peut suivre l’une qu’en renonçant
à l’autre. En raison, on ne saurait le justifier par
un autre motif. Or ce motif ne reçoit pas d’application
au cas dont il s’agit ; puisque le vendeur, en exerçant
en premier lieu la résolution, ne renonce pas par cela
même à demander plus tard l’exécution de la vente.
Donc l’objection est sans fondement.

86. — Dans le même ordre d’idées, uu cas embarrassant
s’est présenté en jurisprudence. Un ordre est
ouvert pour la distribution du prix de revente de
l’immeuble, le vendeur originaire non payé produit
à cet ordre sans faire de réserves, demandant purement
et simplement le paiement de son prix ; puis, se
ravisant, il veut poursuivre la résolution du contrat
primitif ; le peut-il ou doit-on induire qu’il a renoncé
à son droit d’option ?

Dans une première opinion, on soutient que le droit
d’option est perdu et l’on raisonne ainsi : En se présentant
à l’ordre, le vendeur fait un acte qui équivaut
à une ratification implicite de la revente faite par son
acheteur ; il approuve tacitement la transmission de
la propriété entre les mains d’un tiers et s’interdit
par conséquent le droit de venir ensuite troubler le
nouvel acquéreur eu demandant la résolution. D’ailleurs,
la bonne foi s’oppose à ce que le tiers acquéreur,
qui a mis les deniers en distribution, soit inquiété par
celui-là même qui a ratifié cet acte par sa présence et
son concours à l’ordre. — Cette solution ne me paraît
pas satisfaisante.

— 76 —

En effet, peu importe que le vendeur cherche à se
faire payer par son acheteur immédiat ou par m .sousacquéreur ;
dans l’un et l’autre cas, il ne réclame
jamais que ce qui lui est dû. Or, nous le savons, l’action
principale du vendeur tend à obtenir le paiement
du prix, l’exécution de la vente ; car c’est dans ce but
qu’il a contracté. L’action en résolution n’est qu’un
moyen extrême et subsidiaire pour l’empêcher de ne
pas perdre. Donc, la logique veut qu’il démande d’abord
le paiement du prix, et s’il voit qu’il ne peut l’obtenir,
qu’il poursuive la résolution. Tels sont les principes.

On prétend qu’en se présentant à l’ordre le vendeur
primitif a ratifié la revente et approuvé tacitement la
transmission de propriété au profit du nouvel acquéreur.
Mais il est évident que ces conséquences sont
exagérées. On ne peut induire de la production
à l’ordre que ceci, à savoir : que le vendeur a
voulu d’abord faire exécuter le contrat, ce qui
est son droit ; mais, après avoir constaté l’impossibilité
d’y arriver, il est bien forcé d’avoir recours à la
résolution, ce que la loi lui permet également Par
conséquent, en agissant ainsi, il s’est conformé exactement
à la loi. — Quant à la mauvaise foi dont se
plaint le sous-acquéreur, elle n’existe pas, puisqu’il
doit savoir que tant que le prix n’est pas payé au
vendeur originaire, le contrat primitif peut être
résolu.

Cette doctrine a été consacrée par un arrêt de la
Cour de cassation dans les termes suivants : « …..Le
créancier à qui son titre donne tout à la fois l’action
hypothécaire et l’action résolutoire, n’est pas présumé
renoncer à celle-ci parce qu’il exerce la première ;,….

s’il donne la préférence à l’action hypothécaire, c’est
sous la condition sous-entendue que cette action sera
efficace ; que si, contre son attente, sa demande en
collocation est écartée, il reprend alors l’exercice de
l’action résolutoire qu’il n’avait pas abandonnée, et
dont l’exercice seul était suspendu jusqu’à l’issue de
la procédure d’ordre » (Sut., 57, I, 60 ; DAL., 56,
1,256).

87. — II. Qui peut intenter l’action en résolution ? —
Il faut placer en première ligne le vendeur non payé,
puis ses créanciers par application de l’art. 1166, enfin
ses héritiers ou ayants-cause universels ou à titre
universel. Tout le monde est d’accord sur ces divers
points, mais sur les questions suivantes, la controverse
commence.

88. — Supposons le vendeur mort laissant plusieurs
héritiers ; la créance du prix de vente d’un immeuble
parfaitement partageable se trouve dans sa succession.
Ce prix n’étant pas payé, l’action en résolution est nécessairement
ouverte. Il s’agit de savoir si l’un des
héritiers peut demander d’une manière divisible, et
pour sa part et portion seulement, la résolution de la
vente consentie et la restitution de l’immeuble en
partie. Je crois cela possible.

En effet, si l’action résolutoire estintentée, c’est qu’une
somme d’argent due pour cause de vente n’a pas été
payée : or il est de principe que les dettes se divisent
entre les héritiers du débiteur ou du créancier ; donc
la résolution peut être demandée pour partie par l’un
quelconque des héritiers, et ce dernier obtiendra une
partie seulement de l’immeuble vendu. — Des auteurs

__ 78 —

n’ont pas voulu admettre cette solution,7et ils ont prétendu
qu’il fallait appliquer ici par analogie l’art. 1670,
aux termes duquel l’acheteur à réméré peut exiger que
tous les cohéritiers du vendeur soient mis en cause si
l’un d’eux veut exercer le réméré, afin de se concilier
entre eux pour la reprise de l’héritage entier ; faute de
quoi, il doit être renvoyé de la demande. En outre, ils
ont ajouté que leur opinion était conforme à l’intention
des parties, du vendeur comme de l’acheteur, qui ont
voulu tous deux vendre et acheter l’immeuble tout
entier.

Pour mon compte, je ne crois pas qu’on doive faire en
cette hypothèse l’application de l’art. 1670. En effet, dans
ce texte on suppose que l’acheteur poursuivi par les
héritiers du venSeur leur demande l’exécution pure et
simple du contrat de réméré, d’après lequel on doit
payer la totalité du prix et les frais ponr recouvrer
l’immeuble tout entier. Alors il est naturel que l’on
tienne compte de l’intention des parties et que cette
volonté s’impose à leurs héritiers. Mais, dans notre
hypothèse, il ne s’agit pas de poursuivre l’exécution
d’un contrat, d’une convention, il est question de la résolution
d’une vente ; on n’a pas à tenir compte de la
volonté de l’acheteur qui veuteonserver ou perdre l’immeuble
tout entier, puisque cet acheteur est en faute
en ne payant pas le prix et fait ainsi anéantir le contrat.
S’il veut éviter les inconvénients de notre solution,
qu’il exécute les obligations que la vente lui impose en
payant le prix intégralement.

89. — L’action en résolution n’est pas inhérente à la
personne du vendeur: il peut la transmettre, la céder ;
par suite, ses divers cessionnaires à titre gratuit ou

— 79 —

onéreux en jouiront comme lui ; ils l’exerceront et la
feront valoir dans les mêmes conditions. Aucune difficulté,
quand c’est l’action elle-même qui est cédée. Mais
voici un point qui a soulevé des doutes : le vendeur
cède simplement sa créance du prix de vente. Cette
cession emporte-t-elle cession de l’action en résolution
au profit du cessionnaire ? La question se pose sur l’article
1692 décidant que la vente'ou cession d’une créance
comprend les accessoires delà créance, tels que caution,
privilège et hypothèque.

D’après des auteurs, l’action en résolution ne peut
être regardée comme un accessoire de la créance ; car
elle en est au contraire la négation la plus .formelle,
puisqu’elle implique la renonciation du créancier au
droit de réclamer le prix. On ne peut donc prétendre que
la cession de la créance, c’est-à-dire du droit de réclamer
le paiement du prix de l’immeuble, implique la
transmission de l’action en résolution. En outre, la
créance est une chose mobilière et l’action en résolution
est immobilière. On ne peut présumer, en présence
de la nature si différente de ces droits, que la cession
pure et simple de l’un entraîne le transport de l’autre.
Donc que l’on envisage le but de l’action en paiement et
de l’action résolutoire ou la nature de chacune d’elles,
on voit qu’elles sont complètement différentes, et par
conséquent la transmission fie l’une seule est sans influence
sur l’acquisition de l’autre.

Pour mon compte, je ne crois pas devoir adopter cette
opinion. En effet, je remarque que l’action en résolution
est bien un accessoire de la créance du vendeur, en ce
sens qu’elle constitue le moyen le plus efficace de contraindre
le débiteur à exécuter ses engagements, par

- 80 —

la crainte qu’il a de se voir enlever le bénéfice de l’opération
et les éventualités de la plus-value future de
l’immeuble. Donc elle est transmise avec la créance
(art. 1692). De plus, ces deux actions sont étroitement
unies et liées ensemble. Au pointdevue de leur origine,
cela est incontestable, le droit de résolution prend
naissance en même temps que le droit de créance ; sans
créance du prix, pas de résolution possible: mais dès
qu’il y a créance du prix, la résolution est possible ; il
y a donc un lien entre elles à ce point de vue. De même,
si l’on envisage leur fonctionnement, on voit que le
législateur les considère comme inhérentes l’une à
l’autre. En effet, l’art. 1184 permet à l’acheteur d’une
manière absolue, en payant le prix, d’arrêter la résolution.
Or cette faculté implique nécessairement, comme
conséquence que l’action en résolution suit le transport
de la créance, sans quoi on ne comprendrait pas que le
paiement éteignît entre les mains d’une personne un
droit qu’elle n’a pas.

Je conclus donc que la cession de la créance emporte,
au profit du cessionnaire, le droit d’exercer l’action en
résolution, si le prix n’est pas payé par l’acheteur.

90. — III. Contre qui et devant quel tribunal la réso'
lution est-elle poursuivie ? — Une distinction est nécessaire:
ou faction n’intéresse que l’acheteur originaire,
ou elle intéresse d’autres personnes, par exemple un ou
plusieurs sous-acquéreurs.

91. — En premier lieu, supposons que l’action résolutoire
soit intentée contre l’acheteur en possession de
l’immeuble vendu. Incontestablement cela est possible,
et l’acheteur ou ses représentants défendront valable-

— 81 —

ment à la poursuite. Aucune difficulté ne peut surgir
de ce chef. Mais devant quel tribunal l’action doit-elle
être portée ? Pour répondre à la question, il faut déterminer
la nature de l’action en résolution. A s’attacher
à son origine et aux faits juridiques qui lui donnent
naissance, cette action est personnelle, puisqu’elle naît
de l’inexécution d’un contrat ; par conséquent, il faut
suivre la maxime actor sequitur forum rei, c’est le
tribunal du domicile du défendeur, et à son défaut de
sa résidence, qui est compétent ; au contraire, si on envisage
le résultat de l’action, on voit qu’il est analogue
à celui de la revendication, puisqu’elle permet au vendeur
de recouvrer sa chose. Dès lors,elle se rapproche
de l’action réelle. Par conséquent cela suffit pour que
nous disions que nous sommes en matière mixte :
d’où deux tribunaux sont compétents, celui delà situation
de rimmeub ? et celui du domicile du défendeur
(art 59, § 3, G proc).

Nous disons avec raison matière mixte, et non action
mixte ; car il ne faudrait pas croire qu’une action peut
être tout à la fois réelle et personnelle ; elle est nécessairement
l’un ou l’autre. Ces deux caractères
s’excluent Ces principes sont certains et incontestables.
A Rome, l’action était personnelle quand l’mtentio
contenait le nom du défendeur, et réelle au cas
contraire. Or il est impossible que tout à la fois le nom
du défendeur figure dans Vintentio et n’y figure pas.

Comment se fait-il donc que nous rencontrions chez
chez nous des actions mixtes ? L’origine s’en trouve
dans le fameux § 20 aux Institutes (De aetionibus) ,
qui nous eh cite trpis : les actions familioe erciscundoe,
commuai dividundo, finium regundorum ; et nos an-

— 82 —

(
ciens auteurs, Furgole, Loyseau, Pothier, en ont complété
la liste en s’inspirant des caractères de personnalité
et de réalité réunis que présentent, à leur avis,
d’autres actions, telles que les actions en réméré, en*
rescision, en résolution (Pom, Introd. générale aux
coutumes, n° 121).

Les rédacteurs du Code de procédure ont suivi leurs
traces, et de là la décision que nous avons donnée
nous-même sur le caractère mixte de l’action en
résolution et la compétence spéciale qui la régit. Mais
remarquons-le bien, au nom des principes, l’action en
résolution est essentiellement personnelle, puisque le
droit de l’exercer résulte de l’inexécution d’une convention.
En l’exerçant, le vendeur fait prononcer la
résiliation du contrat, et il recouvre ainsi la propriété
de sa chose. Il peut alors intenter l’action en revendication.
De telle sorte que nous avons, en définitive, deux
actions et non une seule, l’une personnelle, intentée
contre l’acheteur, l’autre réelle, qui procède contre toute
personne en possession de la chose.

92. — En second lieu, supposons que la résolution
doive exercer son influence contre un sous-acquéreur
ayant acquis l’immeuble de l’acheteur originaire. Si
nous appliquons ici les principes exposés dans l’espèce
précédente, nous arrivons aux conclusions suivantes
: l’obligation, contractée par l’acheteur primitif
de payer le prix de vente, n’engendre qu’une action
personnelle, impuissante contre le sous-acquéreur resté
étranger à la vente primitive. Celui-ci ne peut être
poursuivi qu’à raison de la chose qu’il a acquise, quand
il la détient ; et il doit la restituer, si le titre en vertu
duquel elle lui a été transmise vient à être résolu ;

— 83 —

l’action intentée contre lui est alors la revendication.
Or, pour revendiquer, il faut être propriétaire. Donc le
vendeur originaire doit d’abord, par l’action personnelle,
faire prononcer contre son acheteur immédiat
la résolution de la vente, et, cela fait, alors qu’il est
propriétaire, il agit en revendication contre le sousacquéreur.


Mais ici nous rencontrons un obstacle : le tiers acquéreur
poursuivi en revendication de l’immeuble va
répondre au vendeur originaire : t Ce jugement de résolution
que vous invoquez contre moi, je ne le connais
pas, il a été rendu hors ma présence, je n’ai pas été mis
en cause dans l’instance, vous ne pouvez me l’opposer.
 » Un nouveau procès devient donc nécessaire,
sans quoi la revendication ne peut procéder efficacement
contre le sous-acquéreur. Pour l’éviter, il suffit
que le vendeur originaire, en même temps qu’il poursuit
la résolution contre son acheteur, mette eu cause
le sous-acquéreur de l’immeuble, pour le lier à l’instance,
de telle sorte que le même jugement prononcera
tout ensemble sur la résolution des droits de l’acquéreur
et sur la résolution de ceux du sous-acquéreur,
en un mot, sur l’exercice de l’action personnelle et de
l’action en revendication. Ces principes me paraissent
évidents. Cependant la jurisprudence n’en a pas toujours
fait l’application, et dans un arrêt du 12 février
1844, la Gourde cassation qualifie le droit du vendeur
non payé de droit réel (SIREY, 44, II, 115)  ; d’où elle
conclut que celui-ci peut poursuivre directement le
sous-acquéreur sans être obligé de faire prononcer
d’abord la résolution du contrat Cela est inexact ; car
le droit réel dont parle la Cour de cassation ne peut

- 84 - ,

être que le droit de propriété : or, pou: que le vendeur
redevienne propriétaire, il faut évidemment que ïécontrat
soit préalablement résolu. Par conséquent la nécessité
de la procédure que nous indiquons s’impose
absolument. Il faut croire qu’en pratique elle est généralement
suivie, car sans cela la jurisprudence trouverait
vite une occasion de rétablir les vrais principes.


Il est cependant un cas où le vendeur originaire
pourrait actionner directement le sous-acquérer ; ce serait
possible si, par une clause de la revente, ce dernier
avait été chargé par son vendeur de payer son
prix en l’acquit de celui-ci entre les mains du vendeur
originaire. Or, cette stipulation est valable, aux termes
de l’art 1121, qui ajoute qu’elle ne peut plus être révoquée,
lorsque le tiers au profit duquel elle a été faite
a déclaré vouloir en profiter. C’est donc en vertu de
l’obligation principale, dont le sous-acquéreur se trouve
ainsi tenu envers lui, que le vendeur originaire peut
l’actionner directement en résolution de la première
vente, omisso medio.

93. — Que faut-il décider quand l’acheteur a constitué
une hypothèque sur l’immeuble vendu ? Le vendeur
originaire agissant en résolution contre son acheteur,
doit-il mettre en cause le créancier hypothécaire ? La
doctrine et la jurisprudence sont divisées sur ce point

Un grand jurisconsulte, Merlin, s’exprime ainsi :
t Un créancier, même avec hypothèque spéciale, est
nécessairement l’ayant-cause de son débiteur. C’est de
son débiteur qu’il tire son droit II n’est créancier hypothécaire
que parce que son débiteur lui a affecté ses
biens ; mais en les affectant, il ne l’a rendu ni copro-

— 85 —

priétaire, ni usufruitier ; il ne lui a donné qu’un droit
subordonné à sa propriété personnelle, et s’il vient à
être jugé avec le débiteur que sa propriété n’existe pas
ou qu’elle est dans le cas d’être résolue par l’effet d’une
cause inhérente au" titre même d’où elle dérive, alors il
faut bien que l’hypothèque du créancier s’évanouisse
avec elle : resoluto jure dantis, resolvitur jus accipienlis
* (Répert., v° Opposition (tierce) , § 2, art. 4).
D’où l’on conclut qu’il n’est pas nécessaire de mettre
en cause le créancier hypothécaire, quand on poursuit
la résolution contre l’acheteur en faute de n’avoir pas
payé le prix. L’acheteur représente le créancier, il est
censé député par lui pour agir et défendre à l’action en
résolution, et ce qui est jugé contre lui l’est contre le
créancier hypothécaire. Donc ce dernier est obligé de
subir cette décision si elle lui est défavorable. Cette
argumentation, appuyée par l’autorité de Merlin, de
Proudhon, a entraîné la jurisprudence, et la Cour de
cassation en 1864 a de nouveau consacré cette doctrine
(DAL., 65,1,142).

A mon avis, le créancier hypothécaire, dont le titre
est antérieur au jugement de résolution, doit être mis en
cause dans cette instance pour que la décision du tribunal
lui soit opposable et qu’il ne puisse invoquer
l’art 1351. En effet l’hypothèaue constitue un droit
réel, qui comme tel fait partie du patrimoine du créancier,
qui est distinct du droit de propriété et établi en
quelque sorte par opposition à celui-ci. Or ce droit est
garanti par une action particulière, dont le créancierhypothécaire
jouit en son propre nom, et que le débiteur,
c’est-à-dire l’acheteur, n’est jamais autorisé à
exercer ; il en résulte que ce dernier ne peut compro-

— 86 — f

mettre en justice le sort de ce droit. Que les créanciers
chirographaires soient représentés par leur débiteur,
cela se conçoit très bien ; car ils n’ont qu’un
droit de gage imparfait sur ses biens, gage qui suit
toutes les fluctuations de son patrimoine et laisse au
débiteur la libre administration de tous ses biens.
Mais en ce qui concerne les créanciers hypothécaires,
il en est autrement. Ils ont un droit réel sur la chose,
que le débiteur ne peut anéantir par des actes d’aliénation
 ; dès lors on doit les placer dans la même
classe que les sous-acquéreurs de la propriété, de l’usufruit,
ou de l’usage, pour lesquels on ne conteste pas
qu’il soit nécessaire de les mettre en cause. Donc nous
concluons que le créancier hypothécaire doit être lié
à l’instance en résolution de la vente pour que le jugement
lui soit opposable. — M. Valette a très bien développé
ce système en 1844 {Revue de droit français
et étranger, p. 27) , et depuis des Cours l’ont adopté
(DAL., 56, I, 57 ;— 67, II, 101).

94. — Pour terminer, notons que dans ces derniers
cas, le tribunal compétent sera celui du domicile du
défendeur ou celui de la situation de l’immeuble.

95. — IV. Quels sont lés pouvoirs des juges devant
lesquels Vaction est portée ? — Il faut distinguer deux
hypothèses. Il peut se faire que les parties n’aient inséré
dans la vente aucune convention particulière
touchant la résolution ; elles n’ont àrien dit Ou bien
elles ont ajouté au contrat un pacte commissoire
exprès.

96. — PREMIER CAS.— Le vendeur d’immeubles non
payé a le choix entre la résolution ou l’exécution du

— 87 —

contrat ; dès lors, il ne peut être question d’une résolution
de plein droit de la vente ; car cette résolution
priverait la partie intéressée du droit de poursuivre
l’exécution du contrat, si elle le désire. En outre, la
condition résolutoire tacite sous-entendue par le législateur
se fonde sur des considérations d’équité ; or,
l’équité varie selon les circonstances. De là la nécessité
de l’intervention du juge, qui est saisi de la connaissance
de l’action en résolution par une manifestation
formelle de la volonté du vendeur exerçant son option,
et qui alors apprécie les faits et prononce en s’inspirant
des considérations d’équité particulières à la cause ; par
conséquent, la résolution de la vente est prononcée par
le juge et, conformément aux principes, il peut être
accordé un délai, selon les circonstances.

L’art 1655 applique à la vente ce que l’art. 1184
énonce d’une manière générale : t La résolution de la
vente d’immeubles est prononcée de suite, si le vendeur
est en danger de perdre la chose et le prix. Si ce danger
n’existe pas, le juge peut accorder à l’acquéreur un
délai plus ou inoins long, suivant les circonstances.
Ce délai passé sans que l’acquéreur ait payé, la résolution
de la vente sera prononcée. » Donc, quoique
jouissant en principe du droit d’accorder un délai à
l’acheteur pour le paiement, le juge ne doit en user que
dans certaines limites ; et il ne faut pas que, par ce
moyen, le vendeur soit exposé à perdre la chose et le
prix. Ce danger se présentera lorsque l’acheteur dégrade
ou démolit la chose vendue, on en diminue
considérablement la valeur, par exemple en abattant
une futaie ; dans ces cas, s’il est insolvable, le vendeur
n’a qu’un moyen de se garantir, c’est de demander la

— 88 — f

résolution, qui sera prononcée de suite, sans dé-,
lai. De plus, en admettant même que, par sa position,
l’acquéreur ait été jugé digne d’obtenir un délai pour
le paiement, après l’expiration du terme fixé sans exécution
de sa part, il ne peut obtenir une prorogation
du juge, qui doit alors prononcer la résolution du
contrat.

De ce que la résolution de la vente est prononcée par
jugement, il en résulte une conséquence notable, à
savoir, que le débiteur peut payer jusqu’à ce que la
résolution ait été prononcée. Bien mieux, elle ne devient
définitive que lorsque le jugement de résolution a
acquis l’autorité de la chose jugée. Donc, en interjetant
appel du jugement dé première instance, comme l’appel
anéantit le jugement, le contrat conserve toute sa force,
et par suite, le débiteur a le droit de payer pendant
l’instance d’appel.

97. — DEUXIÈME CAS. —Un pacte commissoire exprès
a été inséré dans la vente. Ce pacte peut se présenter
sous différentes formes : a)  les parties ont convenu que,
faute de paiement dans un certain délai, la vente serait
résolue de plein droit ; b)  ou bien qu’elle serait résolue
de plein droit et sans qu’il fût besoin de sommation ;
c)  ou enfin simplement que la vente serait résolue.
'— Quelle est l’influence de ces diverses conventions
sur les pouvoirs du juge ?

98. — a). Les parties ont convenu que la vente
serait résolue de plein droit, faute de paiement dans le
délai fixé. Cette clause est prévue par l’art 1656 dans
les termes suivants : t S’il a été stipulé lors de la vente
d’immeubles que, faute de paiement dr prix dans le
terme convenu, la vente serait résolue de plein droit,

— 89 —

l’acquéreur peut néanmoins payer, après l’expiration
du délai, tant qu’il n’a pas été mis en demeure par
une sommation : mais, après cette sommation, le juge
ne peut pas lui accorder de délai. ».De droit commun,
la résolution pour défaut de paiement du prix doit être
demandée en justice, et le juge peut accorder un délai
à l’acheteur ; l’est à ce principe que les parties dérogent
en stipulant que la vente sera résolue de plein droit.
Le vendeur n’a pas à demander au juge de prononcer
la résolution ; c’est par la volonté des parties que
cette résolution a lieu. Cependant, cette clause ne
saurait avoir pour conséquence de faire rentrer la
condition résolutoire qui nous occupe, dans la classe
des conditions résolutoires ordinaires ; en d’autres
termes, elle déroge bien à la règle de l’art. 1184, mais
elle ne saurait, dans ses effets,être assimilée aux conséquences
de l’art 1183. Je m’explique. Quand nous
sommes en présence d’une condition résolutoire expresse,
ordinaire, une de celles 1 dont parle l’art 1183,
l’événement prévu venant à se réaliser, l’effet de la
condition, la résolution du contrat, peut être invoqué
par les deux parties contractantes, et même par des
tiers : par exemple des possesseurs sans titre, des acquéreurs
a twn domino, si la partie dont le droit est
résolu voulait exercer contre eux le droit que la convention
lui avait conféré, tandis que lé pacte commissoire,
dont il s’agit, est inséré dans la vente dans
l’intérêt spécial du vendeur, qui. seul a le choix de
maintenir ou d’anéantir le contrat, selon son intérêt
Seul, il peut demander la résolution quand le prix
n’est pas payé ; car il ne saurait dépendre de l’acheteur,
en n’exécutant pas les obligations que la vente

— 90 —

lui impose, de faire disparaître un contrat désavantageux
pour lui.

99. — Cette observation préliminaire faite, demandons-nous
comment ou doit interpréter cette convention.


A s’attacher à l’intention des parties, on devrait
dire que, quand le prix n’est pas payé dans le délai
fixé, la résolution du contrat a lieu aussitôt que le
vendeur a manifesté pour elle son option d’une façon
quelconque. En raison, rien de [dus juste et de plus
logique : les conventions font la loi des parties. Malgré
cela, cependant, notre ancien droit considérait le pacte
commissoire exprès comme comminatoire (ROURJON,
1. III, t. 4, ch. ix, sect. 1, dist. lr", n° 2)  ; les juges pouvaient
encore accorder des délais. Cette opinion
n’est plus soutenable aujourd’hui, car l’art 1656 refuse
formellement au juge le droit d’accorder des délais,
après que sommation a été faite. Mais ce même texte
exige que le vendeur non payé manifeste son option,
non pas en employant un procédé quelconque,
mais par une sommation faite à l’acheteur. Il
s’agit de déterminer quel est l’effet de cette sommation.
On n’est pas d’accord sur ce point.

D’après des auteurs, la sommation aurait pour effet
de mettre simplement l’acheteur en demeure de payer
le prix et de constater l’inexécution de cette obligation
de sa part. Il importe, en effet, de constater par un
acte authentique que le prix n’a pas été payé, pour
que le vendeur puisse efficacement exercer son option
et obtenir d’une façon certaine la résolution du contrat,
s’il le veut. D’où il résulte que la sommation dont
parle l’art 1656 est un acte, par lequel l’acheteur est

— 91 —

sommé de remplir ses obligations et d’exécuter le
contrat ; donc le contrat n’est pas encore résolu
par la sommation ; l’acheteur a, après elle, un délai
moral suffisant pour lui permettre de s’acquitter, et
ce n’est qu’après l’expiration de ce délai, qu’il est privé
du droit de payer et que le contrat se trouve résolu.
A l’appui de cette opinion, on invoque les termes mêmes
de l’art. 1656, d’après lequel la sommation constitue
une mise en demeure. Or la mise en demeure ne
peut priver immédiatement l’acheteur du droit d’exécuter
le fait qu’on lui enjoint d’accomplir. Donc, à
cet effet, il jouit d’un délai suffisant pour lui permettre
d’exécuter ses obligations.

Pour mon compte, je ne crois pas cette opinion
exacte. En effet, remarquons-le bien, il s’agit ici d’interpréter
une convention des parties ; car la volonté
est libre, et c’est elle qui doit avoir effet si les contractants
l’ont voulu. Or, quand les parties disent que
la vente sera résolue de plein droit, faute de paiement
du prix à l’époque fixée, elles entendant que le contrat
soit résolu par leur volonté, elles veulent se soustraire
aux ennuis et aux inconvénients d’un procès, nécessaire
en principe pour obtenir la résolution. Si le législateur
exige de plus une sommation, c’est que
la résolution en matière immobilière peut avoir
des conséquences très graves ; elle peut atteindre
des sous-acquéreurs ; en outre, il faut que la propriété
de l’immeuble soit fixée d’une façon certaine. De là la
nécessité d’un acte authentique, d’une sommation faite
à l’acheteur. Mais, cette sommation n’a pas pour objet
de demander l’exécution de la vente ; elle constate la
demeure de l’acheteur et la volonté du vendeur de pro-

— 92 —

fiter de la résolution. En un mot, le contrat est résolu
par la volonté des parties, mais le vendeur conserve
toujours une option, qui est de constater ou non la
résolution ainsi intervenue. Quand il fait une sommation,
la résolution est constatée. Du reste, c’est bien
ainsi que la loi interprète le pacte commissoire. En
effet, elle ne dit pas que l’acheteur pourra encore payer
après la sommation, elle dit tout le contraire : « L’acheteur
peut néanmoins payer après l’expiration du délai,
tant qu’il n’a pas été mis en demeure par sommation » ;
donc, à partir de la sommation, il ne peut plus payer.
Par conséquent, la sommation n’a pas pour objet de
sommer l’acheteur de payer ; elle a, au contraire, pour
objet de constater le moment où la vente est résolue,
et où, par conséquent, il ne peut plus s’agir de payer.
En outre, notre doctrine est conforme aux principes
généraux. D’une part, en effet, la mise en demeure est
nécessaire en principe pour constater que le créancier
a droit à des dommages-intérêts par suite de l’inexécution
d’un contrat, ou pour opérer le déplacement des
risques de la chose, tandis que, dans notre hypothèse,
il s’agit simplement de constater que la condition à
laquelle a été subordonnée la résolution du contrat
de vente est accomplie ; la sommation fait cette constatation,
mais il n’est pas besoin pour cela d’une mise
en demeure. D’autre part, si l’art. 1656 devait s’expliquer
comme étant-une application des principes généraux
en matière de demeure, on ne comprendrait pas
sa restriction aux immeubles seulement ; car l’article
1139, qui traite de la demeure, est général et s’applique
aux meubles comme aux immeubles,tandis qu’il
n’y a rien d’étonnant que l’on exige une sommation

— 93 —

pour constater la résolution d’une vente d’immeubles.
D’abord, cela est conforme à l’esprit général du Code,
qui protège tout particulièrement la propriété immobilière.
Eu outre, en raison des intérêts divers que la
résolution peut léser, tels que le droit de propriété de
l’acheteur, les droits réels concédés par lui intérim sur
la chose, il est très important que la résolution soit
constatée par un acte authentique, pour que l’on sache
positivement sur la tête de qui repose la propriété de
l’immeuble.

Nous concluons donc que l’acheteur peut payer après
l’expiration du terme fixé, et même au moment où la
sommation lui est faite, puisque à ce moment il n’a
pas encore été mis en demeure par une sommation.
Mais, dès que la sommation a été faite, il ne peut plus
payer, le contrat étant résolu. Par conséquent, dans ce
cas, les juges n’ont pas à prononcer la résolution du
contrat, s’ils viennent à être saisis de l’affaire ; ils ont
simplement à constater que la résolution a eu lieu,
les formalités légales se trouvant accomplies.

100. — Observons, pour terminer, que ces expressions
« de plein droit » n’ont rien de sacramentel ; il
suffit, pour appliquer l’art 1656, que l’acte de vente
contienne une stipulation formelle de résolution en cas
de non-paiement, indiquant’que les parties n’ont pas
voulu laisser cette résolution* à l’arbitrage du juge.

101. — h). Les parties ont convenu que la vente
sera résolue de plein droit et sans qu’il soit besoin de
sommation. Incontestablement cette convention est
valable ; car elle n’a rien de contraire aux lois ou aux
bonnes moeurs ; elle n’est autre chose qu’une renonciation
du vendeur au droit d’option qui lui appartient

— 94 —

entre le maintien ou la résolution du contrat en cas de
non-paiement du prix. La jurisprudence est hésitante
malgré cela. Cependant la Cour de Bordeaux s’est
prononcée pour la validité de cette convention (DALLOZ,
J. G., Vente, 1279, 7°).

102. — c). Les parties ont convenu, qu’à défaut de
paiement à l’époque fixée, la vente serait résolue.
L’opinion générale est que, dans ce cas, le pacte commissoire
se confond avec la condition résolutoire
tacite. Cependant cette opinion a été contestée.

En premier lieu, il semble impossible, dit-on, de
mettre sur la même ligne et d’assimiler entre eux le
pacte commissoire exprès et la condition résolutoire
tacite de l’art. 1184 ; ce serait contraire à l’intention
des parties ; car si elles ont inséré cette clause dans
l’acte, c’est, pour lui donner un effet plus énergique que
celui de la clause résolutoire tacite, sans quoi, on ne
comprendrait pas quelle pourrait être l’utilité de cette
précaution.

En second lieu, pour que la clause produise les
effets de l’art. 1184, il faut qu’elle soit tacite ; car ce
texte suppose que la condition résolutoire n’est pas
exprimée dans le contrat. Donc si elle est expresse,
elle doit produire les conséquences d’une clause résolutoire
formellement exprimée. Par conséquent, conclut-on,
la convention dont il s’agit doit opérer la
résolution du contrat sans qu’il soit besoin de l’intervention
du juge.

Cette interprétation se heurte à une objection capitale
tirée de l’art. 1656, qui exige une volonté formelle
pour que la résolution de la vente ait lieu en dehors
de l’intervention du juge. Or les termes de la clause

— 95 -•

en question diffèrent sensiblement de ceux qu’emploie
l’art. 1656. Donc, ou ne peut assimiler deux conventions
si différentes l’une de l’autre. Par conséquent si
la résolution de plein droit ne peut se produire, force
est bien de recourir à l’office du juge qui décide dans
les termes de l’art 1184. — En outre, il est conforme à
l’intention des parties de le décider ainsi ; car, en adoptant
la doctrine contraire, on arrive à des conséquences
inadmissibles. Ainsi, l’acheteur ne payant pas le prix,
la vente serait résolue, alors même que le vendeur
vou''r4it la maintenir et en poursuivre l’exécution ; le
vendeur serait donc à la merci de l’acheteur, il suffirait
que celui-ci ne payât pas le prix, pour que ie vendeur
fût forcé de reprendre sa chose. On ne peut admettre
ce résultat.

Nous établissons ainsi une gradation dans les différentes
clauses que nous avons étudiées, et leurs effets
varient selon l’énergie même de la volonté des parties.

103. — V. Quels sont les effets dit jugement qui prononce
la résolution ? (Y).— Le principe, à cet égard,
est posé dans l’art. 1183, d’après lequel le contrat est
révoqué et les choses sont remises au même état que
si la vente n’avait pas existé. Nous étudierons ces
effets à un double point de vue : 1° dans les rapports
des parties entre elles ; 2° dans les rapports des parties
avec les tiers.

104. — 1° Rapports des parties entre elles. — La

(I) Les effets de la résolution sont les mêmes, que le contrat soit
résolu en vertu de la condition résolutoire tacite, ou d’un pacte
commissoire exprès opérant ipso jure.

— 96 —

vente se trouvant résolue, le vendeur est réputé ne
s’être jamais dessaisi de son immeuble, et l’acheteur
n’en avoir jamais eu la propriété. Par conséquent,
celui-ci doit retransférer la possession de la chose
vendue avec ses accessoires. L’acheteur doit restituer
les fruits naturels, industriels ou civils. Aucun doute
ne saurait s’élever sur ce point : mais quel est le
motif de droit de le décider ainsi ? Des auteurs s’appuient
sur la nature de la possession de l’acheteur, en
le considérant comme possesseur de mauvaise foi. Il
est de mauvaise foi, parce qu’il sait que son titre de
propriété est résoluble et peut être brisé s’il manque
de remplir ses engagements. Dès lors, q and il ne paie
pas, il ne peut invoquer sa bonne foi pour faire les
fruits siens. Cette raison est mauvaise, car l’acheteur
n’est pas un possesseur, il est propriétaire tant que
son titre n’est pas résolu, et c’est pour cela qu’il
acquiert les fruits, aux termes de l’art. 547. Mais la
résolution de la vente fait évanouir son titre avec tous
ses droits, comme si le contrat n’avait jamais existé.
Par conséquent, c’est le vendeur qui est réputé avoir
toujours été propriétaire de l’immeuble (art. 1183) , et
comme tel, eii vertu de l’art. 547, il a droit à tous les
fruits produits par la chose depuis la vente ; l’acheteur
doit les lui restituer intégralement.

De son côté, le vendeur doit restituer les acomptes
qui lui ont été payés sur le prix ; cependant, il lui est
permis de les conserver, si par une stipulation
expresse ce droit lui a été réservé à titre d’indemnité
pour la non-exécution du contrat. Il doit aussi tenir
compte à l’acheteur des intérêts de ces acomptes, calculés
à dater du jour où les sommes capitales lui ont

— 97 —

été payées, et non du jour de la demande en justice.
On pourrait contester ce dernier point en s’appuyant
sur l’art 1153, aux termes duquel les intérêts ne sont
dus qu’en vertu d’une demande judiciaire, à moins que
la loi ne les fasse courir de plein droit ; or, il n’y a
pas de disposition légale imposant au vendeur l’obligation
d’en tenir compte d’une façon expresse ; donc
il peut conserver ces intérêts, s’ils ne lui sont pas
réclamés judiciairement ; et si la demande en justice
a lieu, il ne les doit qu’à dater de ce jour. Cette argumentation
est inexacte, parce qu’elle néglige les principes
en matière de résolution d’un contrat. En effet,
en ce cas, les choses doivent être remises au même
état que si la vente n’avait pas existé ; or, s’il n’y avait
pas eu de vente, le vendeur n’aurait pas touché d’acomptes,
et l’acheteur aurait joui des sommes qu’il a
déboursées ; donc la résolution oblige le vendeur à
tenir compte à l’acheteur des intérêts des sommes capitales
versées sur le prix. Du reste, il est juste que
puisque l’acheteur restitue tous les fruits qu’il a perçus,
on’lui rende les intérêts. Mais si la chose ne produisait
pas de fruits, le vendeur ne devrait pas compte
de ces intérêts ; ils représenteraient, entre ses mains,
le paiement de l’utilité ou de l’agrément que la chose
a procuré intérim à l’acheteur.

Le principe de l’art. 1183 doit aussi être appliqué
aux dégradations commises sur le fonds par l’acheteur.
Ce dernier doit indemniser de ce chef le vendeur.
Cela est certain. De même pour les travaux d’amélioration
faits par l’acheteur, le vendeur doit lui en tenir
compte. Mais dans quelle mesjirei On distingue, à cet
égard, les impenses en .trois catégories : impenses

— 98 —

nécessaires, impenses utiles et impenses voluptuaires.
En ce qui concerne les impenses nécessaires, le vendeur
doit certainement les rembourser intégralement
à l’acheteur, car, sans elles, l’immeuble aurait péri.
Quant aux impenses utiles, le principe de l’art. 1183,
appliqué rigoureusement, conduit à décider que le vendeur
a le droit d’en exiger la destruction ; s’il ne le
fait pas, il doit alors payer à l’acheteur la plus-value
qu’elles ont procurée à l’immeuble. Enfin, pour les
impenses voluptuaires, il n’a droit à aucune indemnité ;
l’acheteur peut seulement emporter tout ce qui est susceptible
d’être enlevé sans détérioration, à la charge
de rétablir les lieux dans leur premier état.

Enfin, pour terminer, observons que les frais et
loyaux coûts du contrat restent à la charge de l’acheteur,
car la résolution lui est imputable, puisqu’il en
a fait naître la cause en ne payant pas le prix. De plus,
si l’inexécution de la vente a causé un dommage appréciable
au vendeur, l’acheteur peut être condamné à des
dommages-intérêts par application des art. 1150 et suiv.

105. — 2° Rapports des parties avec les tiers. —
Supposons, en premier lieu, que ces tiers ont traité
avec l’acheteur. La résolution de la vente, effaçant
rétroactivement le titre de l’acheteur, réfléchit contre
les tiers qui ont traité avec lui pendant sa possession
intérimaire relativement à l’immeuble vendu : l’acheteur
n’avait en effet qu’une propriété résoluble ; il n’a
pu transmettre à autrui des droits plus étendus ou
plus solides que ceux qu’il avait lui-même. Toutefois,
pour déterminer le sort des actes par lui passés, il
faut distinguer entre les actes d’administration et les
actes de disposition.

— 99 —

106. — L’effet rétroactif de la résolution reste sans
influence sur les actes d’administration. Ces actes sont
valables quoique la vente soit résolue. En effet, des
considérations pratiques de la plus haute gravité commandent
cette décision ; il faut bien que l’acheteur
puisse retirer de l’immeuble qu’il a acquis toute l’utilité
possible. Or, si en le louant à un tiers, il "ne peut
lui garantir d’une façon certaine l’exécution du contrat,
il ne trouvera jamais personne qui accepte une
situation aussi précaire. Force est bien dans son intérêt,
comme dans l’intérêt public, pour favoriser le
développement de la richesse générale, de permettre à
l’acheteur de passer valablement et sans fraude des
baux opposables au vendeur. En outre, nous trouvons
un cas où cette solution est édictée par la loi : lorsque
le vendeur à réméré reprend l’immeuble vendu, il est
tenu de respecter les baux faits sans fraude par l’acheteur
(art. 1673)  ; or les motifs de cet article sont
précisément ceux que nous invoquons dans la question
qui nous occupe ; dès lors, nous sommes autorisé à
généraliser sa disposition : « Ubi eadem ratio, eadem
lex. » Par conséquent, tous les actes d’administration
tels que baux, locations, réceptions de loyers, fermages,
etc., doivent être respectés par le vendeur, pourvu qu’ils
aient été faits sans fraude.

107. —Au contraire, les actes.de disposition faits
par l’acheteur tombent sous l’application de la maxime
Resolulo jure dantis, resolvitur jus accipientis. Donc
les droits réels constitués sur l’immeuble, tels que
droits d’usufruit, d’usage, de servitude, d’hypothèque,
s’évanouissent par le fait de la résolution, et le vendeur
reprend l’immeuble franc et quitte de toutes

— 100 —

charges. Il en est de même si l’acheteur a revendu le
fonds, le vendeur originaire le recouvre, et il n’est pas
tenu de respecter les droits réels constitués par le
second acquéreur. Au cas de revente, le sous-acquéreur
doit restituer tous les fruits qu’il a perçus puisque,
d’après l’art. 547, ils appartiennent au propriétaire et
que, depuis la résolution, il a cessé de l’être rétroactivement.


108. — Supposons, en second lieu, que les tiers ont
traité avec le vendeur. Cela est possible ; car le vendeur
non payé est propriétaire de la chose sous condition
suspensive ; ses droits sont subordonnés à la
réalisation de la condition, c’est-à-dire à la résolution
du contrat. Par conséquent, jusque-là, il peut consentir
sur l’immeuble vendu des droits dont l’existence est
subordonnée à la réalisation de la condition ; et les
actes qu’il aura ainsi passés seront valables, une fois
la résolution prononcée ; leur constitution, purement
éventuelle à l’origine, deviendra définitive par le retour
rétroactif de la propriété au vendeur.

SECTION m
Causes d’extinction du droit de résolution

109. — Parmi les fins de non-recevoir que l’on peut
opposer à l’exercice de l’action en résolution, les unes
dérivent des principes généraux du droit, les autres
sont spéciales aux ventes d’immeubles. De là deux
paragraphes.

— 101 —
§ 1 »
Fins de non-recevoir dérivant des principes généraux
110. — Ce sont la renonciation, la novation et la
prescription.

111. — I. De la renonciation. — Que le vendeur
puisse renoncer à son droit de résolution, cela est
incontestable, puisque ce droit n’est établi qu’en sa
faveur. La renonciation peut être expresse ou tacite.
Elle est expresse, quand le vendeur déclare dans le
contrat de vente ou dans un acte postérieur quelconque
ne pas vouloir exercer son action. De cette déclaration
découle, au profit de l’acheteur, une fin de non-recevoir
qui, plus tard, empêcherait le vendeur de se prévaloir
du droit de résolution. Aucun doute ne peut surgir
sur ce point Mais les diffficultés commencent en matière
de renonciation tacite. Dans quels cas existet-elle ?


Je cite un cas non douteux. Le vendeur provoque la
vente forcée de l’immeuble qui est adjugé à un tiers
pour 10,000 francs ; cette somme est versée entre les
mains du vendeur ; mais comme il n’est pas intégralement
payé de son prix, il veut demander la résolution
de l’adjudication en restituant la partie du prix qu’il a
reçue. La doctrine et la jurisprudence s’accordent à
décider que son action en résolution est éteinte par une
renonciation tacite : il ne peut, tout à la fois, provoquer
la vente de l’immeuble et engager ainsi les tiers
à se porter adjudicataires, en se réservant en même
temps le droit de les évincer par l’exercice de l’action

— 102 —

en résolution ; ces deux choses sont contradictoires.
S’il prend une voie, il abandonne l’autre (DALLOZ, J. G.,
Vente 1333, et les arrêts qu’il cite).

Il y a encore renonciation tacite quand le. vendeur
autorise ou approuve la revente de l’immeuble ; dans
ce cas, le sous-acquéreur n’achète qu’avec la certitude
de ne pas être évincé plus tard par celui qui approuve
l’acquisition ; par conséquent, ce dernier, en intervenant
à l’acte sans faire de réserves pour son action en
résolution, est censé y renoncer. En définitive, en cette
matière tout dépend des circonstances. Ce sera au juge
à apprécier les faits et à n’induire une renonciation
que si ces faits y conduisent nécessairement.

112. — Rappelons que l’exercice du droit de poursuivre
l’exécution n’est pas exclusif du droit de
demander la résolution de la vente et réciproquement.
Enfin, à notre avis, la simple production à l’ordre faite
par le vendeur pour obtenir le paiement du prix n’implique
pas renonciation tacite au droit de résolution
{supra, n° 86).

113. — II. De la novation. — La novation est également
une fin de non-recevoir opposable à l’exercice du
droit de résolution et qui le fait disparaître. En effet,
pour qu’il y ait lieu à résolution, il est indispensable
que la créance du prix existe ; sans créance du prix,
pas de résolution pour défaut de paiement du prix.
Donc quand la créance du prix est novée, transformée
en une autre créance, il n’est plus possible de faire
anéantir le contrat. Nous avons vu une application de
cette idée, lorsque le prix de vente d’un immeuble est
converti plus tard eu une rente perpétuelle ; en cas de
non-paiement des arrérages, le crédit-rentier n’a pas

— 103 —

droit à la résolution du contrat {supra, n° 83, in fine).

Que décider quand le prix de vente d’un immeuble
est réglé en valeurs, y a-t-il novation ? On s’accorde
généralement à faire une distinction sielon qu’il s’agit
d’un règlement en billets à ordre ou en lettres de
change. Le billet à ordre n’étant qu’un moyen de circulation,
un instrument de crédit, n’implique pas novation.
Quand le vendeur accepte des billets à ordre, c’est
pour pouvoir les négocier et jouir plus vite du prix de
vente de l’immeuble. Rien de plus. Il n’y a place, en
principe, à aucune idée de transformation du prix de
vente en une autre créance non garantie par l’action
en résolution, à moins cependant d’une volonté contraire
exprimée. Tandis que lorsque le vendeur tire des
lettres de change postérieurement à la conclusion de
la vente, il s’oblige en vertu du contrat de change, il
exécute un contrat nouveau, il fait un acte commercial,
et les obligations qui en résultent ne peuvent coexister
avec celles naissant de la vente ; elles en opèrent la
novation. Par conséquent, il n’y a plus place à l’action
en résolution. Toutefois, si par une clause de la vente,
il avait été convenu que le recouvrement du prix se
ferait au moyen de lettres de change, tirées par le
vendeur, je ne crois pas qu’il y ait novation ; car en
ce cas, le vendeur ne. fait qu’exécuter les conditions du
contrat de vente ; il ne s’oblige pas en créant des
lettres de change, en vertu d’un contrat nouveau,
incompatible avec l’ancienne convention. Donc l’action
en résolution n’est pas éteinte.

114. — III. De la prescription. — L’action résolutoire
s’éteint par la prescription ; la durée de cette
prescription est de trente ans, conformément au droit

— 104 -

commun. Ici ne s’applique pas, en effet, l’art 1304 qui
limite à dix ans la durée des actions en nullité ou en
rescision, car il ne s’agit pas d’une convention annulée
à raison d’un vice dont elle aurait été atteinte dès sa
formation ; il s’agit, au contraire, d’un contrat parfaitement
valable ab inîlio, et qui n’est anéanti que par
une cause survenue ultérieurement. On reste donc sous
l’empiie de l’art 2262 et la prescription est de trente
ans. Quant au point de départ de ce délai, ce sera
tantôt le lendemain du jour fixé pour le paiement, si
ce paiement devait être effectué en une seule fois ;
tantôt le lendemain du jour du dernier solde complémentaire,
si le prix avait été stipulé payable par fractions.
Aucune difficulté sur tous ces points, tant que
l’immeuble reste entre les mains de l’acheteur, ce
dernier prescrit contre l’action personnelle du vendeur ;
il s’agit d’une prescription libératoire.

115. — Mais si le vendeur non payé se trouve en
présence de tiers acquéreurs, les principes ne sont
plus les mêmes. Contre eux, en effet, il ne peut agir
que par la revendication, après avoir fait préalablement
prononcer la résolution de la vente. La revendication
peut être exercée pendant trente ans, qui courent
contre les tiers acquéreurs à dater du jour du
jugement de résolution, ou du lendemain du jour où le
prix devait être payé au cas de pacte commissoire
exprès opérant la résolution de plein droit. Toutefois
le tiers acquéreur peut repousser l’action en revendication
par l’usucapiou, c’est-à-dire quand il a acquis
la propriété de l’immeuble par la prescription acquisitive.
Quelle est la durée de cette prescription ? Il faut
distinguer selon que les tiers sont de bonne ou mau-

— 105 —

vaise foi. — La prescription est de trente ans, quand
le tiers est de mauvaise foi ; et notons que c’est ce qui
arrivera le plus fréquemment, car l’origine de propriété
de son titre ne manquera pas d’indiquer q"e le
prix n’a pas été payé au vendeur originaire ; dès lors
l’acheteur ne peut prétendre avoir eu pleine confiance
et sécurité dans son acquisition. — Au contraire, la
prescription est de dix à vingt ans, quand le sousacquéreur
a juste titre et bonne foi ; c’est le cas d’appliquer
les art. 2265 et suivants. Cependant on a prétendu
le contraire : ces textes, dit-on, n’ont établi la
prescription de dix à vingt ans qu’en faveur de celui
qui acquiert a non domino, et partant le bénéfice n’en
peut être étendu aux tiers qui ont acquis du véritable
propriétaire. Mais évidemment c’est abuser des termes
de l’art. 2265 que de lui prêter une signification aussi
exclusive ; car si l’on a reconnu l’utilité de cette prescription
pour le possesseur qui a acquis a non domino,
à plus forte raison, il en doit être de même pour celui
qui, ayant acquis du véritable propriétaire, a néanmoins
besoin de consolider son titre ; le bon sens exige cela:
il serait inconcevable que le fait d’avoir traité avec le
propriétaire d’un immeuble fût une cause de défaveur.
Du reste, si l’on veut s’en tenir judaïquement au texte,
il est facile d’y faire rentrer notre cas : effectivement
l’acheteur originaire, par l’effet rétroactif de la résolution,
est censé n’avoir jamais été propriétaire de l’immeuble
 ; donc ceux qui ont traité avec lui ont acquis
a non domino.

— 106 —
§2
Fins de non-recevoir spéciales aux ventes d’immeubles
116. — Ces fins de non-recevoir sont motivées par
les dangers de l’action en résolution à l’égard des
tiers. En effet, le Code civil n’avait organisé aucune
mesure de publicité pour que l’existence du droit de
résolution fût portée à la connaissance des sous-acquéreurs
 ; dételle sorte qu’après dix, vingt, et parfois
même trente ans, un tiers détenteur, qui avait acquis
un immeuble même par la plus solennelle des ventes,
la vente en justice, et qui était débarrassé de toute
crainte du côté du privilège, pouvait se trouver tout à
coup dépouillé par l’exercice d’une action en résolution
jusqu’alors restée inconnue ; il ignorait que le
prix originaire n’eût pas été payé. En outre, en supposant
même que la circonstance du non-paiement du
prix fût connue du sous-acquéreur, celui-ci n’avait
aucun moyen légal de faire disparaître l’action en résolution.
Il pouvait bien, par la purge, anéantir le privilège ;
mais le privilège éteint, l’action en résolution
subsistait toujours. De là, par conséquent une instabilité
considérable dans toute acquisition immobilière :
on ne pouvait, sans connaître parfaitement son vendeur
et les personnes qui lui avaient transmis l’immeuble,
être assuré de la validité d’une acquisition
quelconque. Ce système était un obstacle à la multiplicité
des conventions, et entravait sensiblement la circulation
des propriétés immobilières. Il fallait combler la
lacune. Aussi, dès 1804, les économistes signalèrent-ils

— 107 —

le vice de cet état de choses. Merlin, de son côté, fut
un des premiers à protester contre les abus qu’entraînait
l’action résolutoire, mais il dut néanmoins s’incliner
devant les exigences de la loi. — Les différentes
réformes qui ont été faites sur ce point sont venues
successivement, et, il faut bien le dire, le législateur ne
s’est inquiété que fort tard de les accomplir.

117. — I. Une première réforme eut lieu en 1833,
lors de la discussion de la loi du 7 juillet sur l’expropriation
pour cause d’utilité publique, dont l’art. 18 de
la loi du 3 mai 1841 emprunta plus tard les dispositions.
On suppose dans ce texte qu’un immeuble est
exproprié contre un acheteur qui n’a pas payé son
prix. L’expropriation faite, le vendeur non payé fait
prononcer la résolution de la vente, et redevient ainsi
propriétaire du fonds. Il faudrait alors, en appliquant
les principes, exproprier le vendeur lui-même, la première
procédure étant restée sans effet. A quoi bon tout
cela, puisque l’expropriation pour cause d’utilité publique
doit nécessairement aboutir, quel que soit le propriétaire
 ? Une nouvelle procédure contre lui est inutile.
Le législateur décide que le droit du vendeur qui a fait
prononcer la résolution se reportera sur le prix. Il résulte
donc de ce texte que la fin de non-recevoir opposée
à l’action résolutoire n’est que partielle, elle ne fait
pas rejeter complètement les effets de l’exercice du
droit du vendeur, elle les paralyse simplement ; car la
propriété du fonds reste toujours sur la tête de l’expropriant,
malgré la résolution. Ce résultat s’explique par
la puissance et l’énergie de l’expropriation qui aboutit
inévitablement ; elle s’adresse à la chose sans s’inquiéter
de celui qui en est propriétaire.

— 108 —

118. — II. La seconde fin de non-recevoir contre
l’action résolutoire a été introduite par la loi du2 juin
1841, qui a modifié la procédure de la saisie immobilière.
En présentant cette réforme, le rapporteur à la Chambre
des pairs s’exprimait de la manière suivante : t Nous
ne pouvons faire que des voeux pour que l’action résolutoire,
accordée par l’art 1654 aux vendeurs créanciers
du prix, soit astreinte bientôt à certaines conditions de
publicité. Il est indispensable que les tiers la connaissent
et que, dans certains cas, ils ne puissent être victimes
soit de la négligence, soit de la fraude. Mais en
attendant que cette réforme puisse atteindre cette partie
du Code civil, votre commission croirait manquer à
son devoir, si elle ne vous proposait de profiter de l’occasion
qui vous est offerte pour régler ce qui concerne les
effets de l’adjudication sur saisie immobilière » (Moniteur,
31 mars 1840). Il s’agissait donc de réglementer
le droit de résolution en tant que ce droit s’exerce contre
les adjudicataires sur saisie immobilière, en raison
des dangers particuliers qui se présentent dans ce cas.
Quels sont donc ces dangers ?

D’une part, l’acquisition d’unimmeublefaite en justice
sous le contrôle et la surveillance d’un tribunal fait
supposer que la propriété est transférée d’une façon
définitive, sans que l’acquéreur puisse jamais être inquiété.
Donc il est absolument nécessaire que la loi
assure ce résultat, à peine d’affaiblir l’autorité de la
justice. D’autre part, les adjudicataires sérieux et solvables
ne veulent pas accepter une situation aussi précaire,
et par conséquent, l’incertitude de l’acquisition
écarte les personnes que les créanciers saisissants ont
le plus d’intérêt à voir se porter adjudicataires. De là

- 109 -

par conséquent la nécessité d’une réforme de l’ancien
art. 731 duCode de procédure, déclarant que l’adjudicataire
sur saisie immobilière n’acquérait que les droits
du saisi et laissant ainsi subsister l’action en résolution,
si parmi les auteurs du saisi un seul n’avait pas payé
son prix. Nous trouvons cette modification consacrée
par l’art 717 actuel.

D’après ce texte, le vendeur non payé ne peut, en
principe, après l’adjudication et au préjudice de l’adjudicataire,
se prévaloir de son droit de résolution ; il
doit former sa demande avant l’adjudication et la notifier
au greffe du tribunal. Cette dernière précaution est
prescrite afin que le poursuivant ne puisse pas dissimuler
cette demande en résolution aux enchérisseurs,
ce qui serait possible, si elle lui était adressée à luimême.
La procédure de saisie est aussitôt arrêtée ; mais
le tribunal impartit un délai pour faire prononcer la
résolution de la vente, et le délai expiré, l’adjudication
a lieu. Dès ce moment, le vendeur est déchu de son droit
de suite et il ne pourrait que pour des causes graves
obtenir du tribunal un second délai. Par conséquent
l’action en résolution se trouve éteinte et le vendeur ne
peut plus l’exercer : mais il lui est toujours permis de
faire valoir ses droits, ses titres de créance dans l’ordre
et la distribution du prix de l’adjudication.

119. —Ce résultat est tout en faveur de l’adjudicataire ;
mais il ne faudrait pas croire que la loi de 1841
eût sacrifié complètement les droits du vendeur. Elle
avait pris des précautions pour qu’il fût prévenu de la
saisie et fît valoir ses droits : l’art 692 décidait que
sommation devait être faite au vendeur non payé de
prendre connaissance du cahier des charges et de four-

— 110 —

nir ses dires et observations. Cette sommation était faite
au domicile élu dans l’inscription du privilège accordé
au vendeur par les art. 2103-1° et 2108 ; partant, le
vendeur avait connaissance de la situation. — Cependant,
en pratique, un inconvénient résultait de la disposition
de l’art 692. Quand la vente était transcrite, la
transcription valant inscription du privilège en vertu
de l’art 2108, le privilège était conservé ; mais le conservateur,dans
l’inscription d’office qu’il prenait, n’avait
pas qualité pour élire un domicile pour le vendeur. De
plus, ce dernier n’avait pas l’habitude de requérir une
inscription directe de son privilège. De sorte que fréquemment
il n’avait pas de domicile élu, où l’on pût
lui faire la sommation de l’art. 692 ; on ne savait où la
notifier. Chaque fois que la question s’était posée en
jurisprudence, les tribunaux avaient décidé que la
sommation devaitêtre faite au domicile réel du vendeur.
— C’est cette jurisprudence que la loi du 21 mai 1858
a consacrée dans les termes suivants : « Pareille sommation
sera faite… 1° aux créanciers inscrits sur les
biens saisis, aux domiciles élus dans les inscriptions.
Si, parmi les créanciers inscrits se trouve le vendeur
de l’immeuble saisi, la sommation à ce créancier sera
faite, à défaut de domicile élu par lui, à son domicile
réel, pourvu qu’il soit fixé en France, Elle portera qu’à
défaut de former sa demande en résolution et de la
notifier au greffe avant l’adjudication, il sera définitivement
déchu, à l’égard de l’adjudicataire, du droit de la
faire prononcer • (art 692-1° actuel) , — En définitive,
de deux choses l’une : ou le privilège du vendeur, est
inscrit, ou il ne l’est pas. Si le privilège est inscrit, il
n’y a pas d’inconvénient à refuser au vendeur, après

— 111 —

l’adjudication, le droit de faire prononcer la résolution
de la vente contre l’acquéreur ; car il est prévenu de
la saisie et de l’adjudication prochaine de l’immeuble
par une sommation ; c’est à lui de veiller à ses intérêts.
Au contraire, si le privilège n’est pas inscrit, le
vendeur, l’adjudication faite, sera privé de son droit de
résolution, mais il ne tenait qu’à lui qu’il en fût autrement.
Cependant, même en ce cas, la notoriété de la
saisie, les affiches et publications qui l’annoncent, lui
permettront souvent d’intervenir avant que l’adjudication
soit prononcée, et de conserver intact son droit de
résolution.

120.—On voit* par ce qui précède que l’idée exprimée
par le rapporteur de la loi de 1841 de rendre publique
l’action résolutoire a reçu dans cette loi une application.
On a rattaché l’existence de l’action à la publicité du
privilège. Nous allons voir plus tard cette idée généralisée.


121.— III. Une autre catégorie de fins de non-recevoir
se rencontre dans les hypothèses suivantes : 1° au
cas d’adjudication sur surenchère du dixième après
aliénation volontaire de l’immeuble (art. 2185, 2187, G
civ., et 838, Cod. proc). Ce dernier texte a été modifié
par la loi du 21 mai 1858 ; —2° au cas d’adjudication
sur délaissement, aux termes de l’art. 2174 qui prescrit
pour la vente la procédure "de la saisie immobilière ;
3° enfin aux adjudications sur conversion de saisie lorsque,
avant la conversion, le vendeur a été appelé à la
saisie par une sommation (art. 692, G proc).

Dans toutes ces hypothèses, l’adjudication de l’immeuble
fait évanouir le droit pour le vendeur de poursuivre
la résolution. En effet, au cas d’adjudication sur

— 112 — -

surenchère du dixième et au cas d’adjudication sur
délaissement, les art. 838, G pr.,et 2174, G civ., prescrivent
d’appliquer l’art 717. En ce qui concerne les adjudications
sur conversion de saisie, comme la conversion
de saisie a lieu du consentement de tous les intéressés
majeurs et maîtres de leurs droits, le vendeur figure
parmi eux, quand il a eu connaissance de la saisie par
la sommation ; par conséquent il estlié à la procédure,
il est censé renoncer à son action résolutoire quand il
laisse s’accomplir l’adjudication.

122. — IV. La quatrième fin de non-recevoir introduite
parla loi du 23 mars 1855 est plus générale. A
partir de 1841,des travaux furent faits sous les auspices
du gouvernement pour amener une modification de
notre régime hypothécaire qui entravait le crédit foncier.
De toutes parts on critiquait son organisation, et
parmi ces critiques, la plus fréquente était celle adressée
au caractère occulte de l’action en résolution : on ne
pouvait avec sécurité accepter une hypothèque ou un
droit réel quelconque sur un immeuble sans avoir à redouter
les conséquences de l’exercice de cette action,
quand le prix de l’immeuble n’avait pas été intégralement
payé (voyez les documents relatifs au régime
hypothécaire publiés en 1844).

En 1849 et en 1850, divers projets forent soumis à
l’Assemblée législative. Le premier projet du gouvernement
proposait la suppression de la résolution tacite,
et comme dans le droit romain, conservait seulement
la résolution expresse ; d’après le projet, le conservateur
devait la mentionner sur une inscription faite
d’office. Ce système n’était pas bon, parce que la
clause de résolution expresse allait devenir de. style

* — 113 —

dans tous les actes ; et la loi nouvelle n’apporterait
Jas alors un remède sérieux. — D’après une seconde
proposition due à l’initiative parlementaire, on voulait
que l’action résolutoire naissant soit d’une clause expresse,
soit d’une clause tacite, ne pût jamais être
exercée au préjudice des créanciers inscrits. On aboutissait
ainsi à supprimer en quelque sorte le droit de
résolution. Aussi fit-on remarquer que ce système
violait la liberté des conventions, et qu’en outre, il
permettait à un individu qui n’avait pas payé son prix
d’avoir du crédit avec l’immeuble d’autrui. [M. Valette
se fit le défenseur de ces idées et proposa, pour faire
disparaître tous inconvénients, de porter l’existence de
l’action en résolution à la connaissance des tiers par
la publicité. L’Assemblée adopta son amendement ; mais
les événements politiques arrêtèrent le projet de
réforme hypothécaire (Moniteur des 15, 17, 18 décembre
1850 ). Ce ne fut que la loi du 23 mars 1855
sur la transcription qui trancha enfin la question dans
son art. 7 ainsi conçu: « L’action résolutoire établie
par l’art 1654 du Code civil ne peut être exercée
après l’extinction du privilège du vendeur, au préjudice
des tiers qui ont acquis des droits sur l’immeuble
du chef de l’acquéreur, et qui se sont conformés aux
lois pour les conserver. »

123. — On le voit, d’après ce. texte, l’existence de
l’action en résolution à l’égard des tiers est subordonnée
à la publicité du privilège ; on allie ces deux
droits, on les associe entre eux, de » telle sorte que si
le privilège existe, l’action résolutoire est maintenue à
l’égard des tiers. Au contraire, en ce qui concerne les
rapports des parties entre elles, la position du vendeur

— 114 —

n’a pas changé à l’égard de son acheteur, et le Code
civil reste toujours en vigueur ; que le privilège soit
éteint ou non, que l ?action en résolution ait été ou non
rendue publique, le vendeur non payé a toujours la
faculté d’exercer cette action et de reprendre son immeuble
: il n’y a pas de difficulté à cet égard.

124. — Envisageant les rapports du vendeur avec
les tiers qui ont traité avec l’acquéreur, des auteurs
présentent l’art. 7 comme ayant eu pour effet de solidariser
le privilège et la résolution. Cette proposition
est trop absolue ; il est facile de s’en convaincre, car il
y a des cas où ces deux droits sont séparés. Ainsi, au
cas d’adjudication sur saisie, l’adjudication fait disparaître
l’action en résolution, mais le privilège subsiste
en ce sens que le vendeur est payé avant tous autres
créanciers inscrits (art 717, G p.). De même il peut se
faire qu’il n’y ait pas de privilège, et qu’au contraire l’action
résolutoire existe : par exemple, si la vente a pour
objet une servitude prédiale, il n’y a pas de privilège,
mais le vendeur jouit du droit de résolution. — En
outre, l’action résolutoire n’est éteinte, quand le privilège
est éteint qu’à l’égard de certaines personnes. Ces personnes,
l’art. 7 les désigne en disant que ce sont « des
< tiers qui ont acquis des droits sur l’immeuble du
« chef de l’acquéreur et qui se sont conformés aux
lois pour les conserver. » — Nous allons donc supposer
que le privilège est éteint, et nous nous demanderons
d’abord quels sont les tiers auxquels l’action
résolutoire ne peiu} être opposée ; puis nous passerons
en revue quelques applications des principes que
nous aurons déterminés.

125. — I. Quelles sont les personnes qui peuvent

— 115 —
s’opposer à l’exercice de l’action en résolution à la
suite de l’extinction du privilège ? — Ce sont : 1° les
tiers ; 2° qui ont acquis des droits sur l’immeuble du
chef de l’acquéreur ; 3° et se sont conformés aux lois
pour les conserver. Trois conditions sont donc exigées
par la loi pour pouvoir se prévaloir de l’extinction de
l’action résolutoire.

126. — En premier lieu, il faut être tiers. Cette expression
a un sens très large, mais ce n’est pas à dire
que l’on doive envisager comme tiers toute personne
qui n’a pas figuré à la vente, car il est évident que ne
sont pas compris dans cette dénomination les poenitus
extranei, c’est-à-dire les individus qui n’ont jamais eu
ou n’auront jamais intérêt à se prévaloir de la clandestinité
de l’action en résolution. Les tiers dont il s’agit,
ce sont les ayants-cause à titre particulier de l’acquéreur
 ; ce sont les personnes qui ont traité avec lui relativement
à l’immeuble vendu.

L’art 7 nous le dit formellement. En outre, cela est
conforme au but poursuivi par le législateur quand il
a prescrit la publicité du droit de résolution : les rédacteurs
de la loi de 1855 ont voulu que ceux qui traiteraient
à l’avenir avec l’acheteur d’un immeuble et accepteraient
des droits sur ce bien, fussent assurés du
caractère définitif de leur acquisition en voyant le privilège
éteint C’est donc dans leur intérêt que la publicité
a été ordonnée ; par conséquent, c’est à eux
qu’appartient le droit d’opposer le défaut de publicité.
Ce que nous disons des ayants-cause à titre particulier
de l’acheteur originaire est de tous points applicable
aux ayants-cause à titre particulier d’un sous-acquéreur,
et ainsi de suite. Donc, ceux-ci peuvent se préva-

— 116 — /

loir de l’extinction de l’action en résolution par suite
de la clandestinité du privilège.

En définitive, sont tiers, dans le sens de l’art. 7, les
ayants-cause à titre particulier de l’acquéreur ou d’un
sous-acquéreur quelconque.

Il ne peut être question des ayants-cause universels
ou à titre universel de l’acheteur, puisque ceux-ci sont
tenus des mêmes obligations que leur auteur et n’ont
pas plus de droits que lui. Or ce dernier ne peut invoquer
la clandestinité du privilège pour conclure à la
perte de la résolution ; car la loi de 1855 ne régit pas
les rapports des parties entre elles et ne s’applique
qu’au regard des tiers. Donc ses ayants-cause ne peuvent
invoquer le défaut de publicité.

127. — En second lieu, i) faut avoir acquis des droits
sur l’immeuble. A première vue, il semble résulter de
cette formule que la loi exige l’acquisition de droits
réels ; car c’est de ces droits seulement que l’on dit
qu’ils portent sur l’immeuble. Mais cette interprétation
doit être rejetée. En principe, un droit réel est bien
nécessaire, mais un droit personnel suffit quelquefois.
Ainsi, l’acquéreur consent à un fermier un bail sur
l’immeuble d’une durée de plus de dix-huit ans : ce
fermier est tenu de transcrire son titre (art 1-4°)  ; il
n’a sur le bien qu’un droit personnel de jouissance, et
cependant il peut se prévaloir du défaut de publicité
de la résolution. En effet, dans le projet de la loi du
23 mars 1855, on exigeait, pour pouvoir opposer le
défaut de publicité, l’existence d’un droit réel sur l’immeuble
 ; mais quand on eut soumis le fermier en
question à la nécessité de publier son titre par la
transcription, on supprima le mot t réel », afin qu’il

— 117 —

pût invoquer le défaut de publicité de l’action résolutoire.
Du reste, le but de la loi, en soumettant certains
droits à la publicité, a été de donner la préférence à '
celui des deux individus qui se soumet à ses prescriptions
et fait publier son droit ; c’est pourquoi le fermier
de plus de dix-huit ans, qui transcrit son titre
quand le privilège du vendeur est éteint, ne peut avoir
à souffrir de l’exercice de l’action en résolution : il est
tout naturel qu’il ait le droit d’invoquer le défaut de
publicité de cette action, puisqu’il est lui-même soumis
à la publicité.

128. — En troisième lieu, il faut avoir conservé son
droit conformément aux lois. L’exigence de cette condition
se justifie très bien : dans certains cas, nos lois
imposent au titulaire d’un droit la nécessité de le porter
à la connaissance des tiers pour qu’il leur soit opposable
 ; ainsi l’hypothèque, le privilège, sont subordonnés
à l’inscription : on ne peut s’en prévaloir qu’à cette
condition. Dès lors il est juste, si l’on veut invoquer le
défaut de publicité de l’action résolutoire, d’avoir soimême
effectué la publicité nécessaire à l’existence du
droit qu’on a acquis sur l’immeuble. Aucune difficulté
ne surgit à ce point de vue. Mais nous trouvons des
hypothèques qui produisent leurs effets indépendamment
de toute inscription, ainsi celles du mineur, de
l’interdit, de la femme mariée (art 2135). Ces personnes
peuvent-elles, en vertu de leur hypothèque légale,
s’opposer à la résolution de la vente après l’extinction
du privilège ? Je le crois. En effet, si le législateur les
dispense d’inscription, c’est qu’il considère que la
publicité de l’hypothèque résulte virtuellement de la
publicité de la tutelle, de l’interdiction, du mariage.

— 118 —

Par conséquent, le vendeur d’immeubles non payé qui
laisse éteindre son privilège, quand le bien est entre
les mains d’un acquéreur ou sous-acquéreur qui est
tuteur ou mari, sait que l’hypothèque légale frappe
cet immeuble, et il n’a plus alors la faculté de poursuivre
la résolution de la vente, puisque l’hypothèque
légale est conservée conformément aux lois.

Puisque l’on exige que le droit ait été conservé conformément
aux lois pour que le défaut de publicité de
l’action résolutoire puisse être invoqué, il en résulte
que le légataire particulier de l’immeuble, institué par
l’acquéreur ou les sous-acquéreurs, n’a pas le droit de
repousser l’exercice de l’action résolutoire en se fondant
sur l’art. 7 de la loi de 1855, parce que les acquisitions
testamentaires ne sont pas soumises à la publicité.
Par conséquent, quoique le privilège soit éteint,
la résolution procède efficacement contre lui.

129. — Pour terminer, remarquons que pour être
tiers, il faut, outre la réunion des trois conditions
précédentes, que la personne qui veut se prévaloir du
défaut de publicité de l’action en résolution ne soit
pas chargée elle-même de veiller à la conservation
du privilège, soit en son propre nom, soit comme héritière
ou représentant de celui qui en était chargé
(art. 941). Enfin, si l’ayant-cause a traité frauduleusement
avec l’acquéreur pour empêcher les effets de
la résolution, elle peut être poursuivie contre lui :
« fmus omnia corrumpil ».

130. — Notre réponse à la question que nous avons
posée est la suivante : Sont tiers et peuvent opposer le
défaut de publicité de l’action résolutoire, les ayantscause
à titre particulier de l’acquéreur ou d’un sous-

— 119 —

acquéreur quelconque, non chargés de faire par
eux-mêmes ou comme héritiers du vendeur la publicité
du privilège, qui ont acquis sans fraude sur l’immeuble
un droit réel, ou un droit personnel soumis à la transcription,
et qui l’ont conservé en se conformant aux lois.

131. — IL Applications des principes précédents. —
Parmi les applications que nous allons parcourir, il y
en a qui ne sont pas contestées. Il n’est pas douteux
que les sous-acquéreurs de la propriété de l’immeuble,
ou d’un des démembrements du droit de propriété, tels
que les servitudes, l’usufruit, l’usage, l’habitation,
après avoir transcrit leur titre, peuvent se prévaloir
du défaut de publicité de l’action en résolution, et
s’opposer à ce qu’elle soit poursuivie, quand le privilège
est éteint. Il en est de même pour les créanciers
hypothécaires conventionnels, pour le créancier antichrésiste
et le fermier d’un bail de plus de dix-huit
ans ; quand ils ont publié leur droit, la résolution de
la vente ne peut être prononcée contre eux. Toutes
ces personnes, en effet, sont des ayants-cause à titre
particulier de l’acquéreur, qui ont acquis un droit sur
l’immeuble soumis à la publicité et l’ont conservé en
se conformant aux lois.

132. — Mais la difficulté surgit, si l’on est en présence
de créanciers à hypothèque judiciaire, ou de
créanciers qui, après la mortde l’acquéreur, ontdemandé
la séparation des patrimoines et fait inscrire leur privilège,
ou de créanciers pour lesquels, en cas de faillite
de l’acquéreur, le syndic a pris inscription en vertu de
l’art. 490, G com. Que faut-il décider dans toutes ces
hypothèses, ces divers créanciers sont-ils des tiers au
sens de l’art. 7 ?

- 120 —
Pour leur dénier la qualité de tiers pouvant opposer le
défaut de publicité de l’action résolutoire on raisonne
ainsi : Ces créanciers, avant d’avoir acquis une autre garantie,
sont simplement des créanciers chirographaires.
Or, en cette qualité, ils sont censés légalement connaître
l’existence de l’action en résolution, puisque cette action
n’a pas besoin d’être publiée à l’égard de cette catégorie
de personnes. Donc plus tard, quand ils ont acquis soit
une hypothèque judiciaire, ou demandé la séparation des
patrimoines, ou fait inscrire l’hypothèque de l’art. 490,
ils ne peuvent prétendre que L’action en résolution n’a
pas été portée à leur connaissance et invoquer le
défaut de publicité de cette action, par conséquent, le
vendeur, après l’extinction de son privilège, a le droit de
faire prononcer et de poursuivre contre eux la résolution
de la vente. — Cette argumentation ne me paraît
pas exacte ; elle repose, à mon avis, sur une base qui
n’est pas juste. En effet, si l’action en résolution, même
non publiée, est opposable aux créanciers chirographaires
de l’acheteur, ce n’est pas parce que la loi
présume qu’elle est connue d’eux, mais parce que ces
créanciers doivent respecter tous les actes honnêtes
de leur débiteur ; ce dernier, à leur égard, reste libre
d’administrer ses biens comme il l’entend, à la condition
cependant qu’il ne commette aucun acte frauduleux.
Donc le principe même sur lequel repose cette argumentation
n’est pas juste ; il faut en rejeter les conséquences.
~ Reprenons maintenant chacun de ces cas
en particulier et voyons si les conditions exigées par
l’art. 7 se trouvent réunies.

133. — 1° Hypothèque judiciaire. — Elleconstitue un
droit ,réel, soumis à la nécessité de l’inscription pour
t — 121 —

être efficace, qui grève tous les immeubles appartenant
au débiteur (art. 2114,2123,2134). Donc, quand le créancier
chirographaire de l’acheteur prend inscription,
en vertu d’un jugement, sur les immeubles de celui-ci,
ii acquiert sur le bien vendu, du chef de l’acheteur, un
droit réel soumis à la publicité et conservé conformément
aux lois. Par conséquent, il est un tiers et peut
se prévaloir du défaut de publicité de lîactiou résolutoire
et s’opposer à ce qu’elle soit poursuivie contre lui,
quand le privilège est éteint.

134. —2° Séparation des patrimoines.—A mon avis,
la séparation des patrimoines constitue un véritable
privilège qui appartient à chaque créancier individuellement
sur chaque bien de la succession. Sans entrer
plus avant dans l’examen de cette grande controversé*
qui m’entraînerait trop loin, je fonde mon opinion sur
les art. 2111 et 2113, qui me paraissent décisifs. Le
premier, l’art. 2111, qualifie formellement ce droit de
privilège sur les immeubles de la succession. Or, l’importance
de cette dénomination n’a pas échappé au
législateur qui rédigeait alors la section IV, s’occupant
de la conservation des privilèges immobiliers. De plus,
ce même texte subordonne l’efficacité du privilège à la
prise d’inscriptions sur chacun des biens, dans les six
mois à compter de l’ouverture de la succession, et décide
comme conséquence qu’aucune hypothèque consentie
dans cet intervalle par les héritiers ne peut être
opposée aux créanciers et légataires de la succession ;
de là, je conclus que les héritiers ne peuvent a fortiori
aliéner les immeubles et faire disparaître le droit de
suite que la séparation demandée et inscrite engendre
au profit des créanciers. En outre, aux termes <de l’ar-

— 122 — #

licle2113, « toutes créances privilégiées soumises à la
formalité de l’inscription, à l’égard desquelles les
conditions ci-dessus prescrites pour conserver le
privilège n’ont pas été accomplies, ne cessent pas
néanmoins d’être hypothécaires ; mais l’hypothèque
ne date, à l’égard des tiers, que de l’époque des insi
criptions. »

En supposant donc que l’inscription du privilège
n’ait pas été prise dans le délai fixé, une inscription
ultérieure le ferait dégénérer en hypothèque et donnerait
au créancier le droit de suite ; à plus forte raison
ce droit doit-il exister pour lui quand il a satisfait à la
loi. Donc nous concluons que la séparation des patrimoines
emporte droit de suite. — Mais elle emporte
aussi un droit de préférence, car c’est grâce à elle que
les créanciers de la succession, devenus par l’adition
créanciers de l’héritier, se font payer sur les biens
de la succession par préférence à ceux-ci, elle constitue
donc bien un véritable privilège.

135. — Partant, le créancier chirographaire ,qui
après la mort de l’acquéreur demande la séparation des
patrimoines et inscrit son privilège sur l’immeuble
vendu, a le droit d’invoquer le défaut de publicité
de l’action résolutoire, car il est tiers ayant acquis, du
chef de l’acheteur, un droit sur i'immeuble qu’il a conservé
conformément aux lois.

136. — 3° Faillite de l’acquéreur. — Indiquons l’espèce
: au moment où la faillite est déclarée, le vendeur
d’immeubles n’a pas inscrit son privilège ; en vertu de
l’art. 448, C. com., ce privilège ne peut plus être rendu public,
il est éteint au regard des créanciers de la faillite.
Le syndic prend alors inscription au nom de la masse

— 123 -
sur les immeubles du failli, en vertu de l’art. 490,3e al.,
C. coin. Les choses étant dans cet état, le vendeur peut-il
faire prononcer la résolution de la vente contre les
créanciers de la faillite, ou ceux-ci sont-ils des tiers
pouvant opposer à cette action le défaut de publicité
du privilège, et partant, l’extinction du droit de résolution ?


137. — A mon avis, les créanciers sont des tiers
ayant acquis, du chef de l’acheteur, un droit réel sur
l’immeuble, qu’ils ont conservé en se conformant aux
lois. En jeffet, ces créanciers ont bien un droit réel sur
l’immeuble soumis à la publicité puisque, d’une part,
aux termes de l’art. 517, C. corn., ce droit est une hypothèque,
et que l’hypothèque est un droit réel, et que
d’autre part, l’art. 490,3e al., le subordonne à la nécessité
d’une inscription. Par conséquent, comme il s’agit
de personnes ayant traité avec l’acquéreur, nous nous
trouvons littéralement dans les termes de l’art. 7 de
la loi de 1855, et la masse peut se prévaloir du défaut
de publicité de l’action en résolution.

138. — Des auteurs n’ont pas voulu admettre ce
résultat et ils ont contesté que la masse eût une hypothèque
sur les biens du failli. Une hypothèque, ont-ils
dit, confère le droit de préférence et le droit de suite.
Or.voyons à quoi pourrait servir l’hypothèque de la
masse à ce double point de vue. Le droit de préférence
suppose un droit que des créanciers s’opposent l’un à
l’autre ; or les créanciers de la faillite ne peuvent
s’opposer entre eux l’hypothèque de l’art. 490 ; elle ne
leur accorde pas de droit de préférence les uns sur
les autres. Donc elle est inutile. Elle Test également,
si on veut se prévaloir de cette hypothèque contre les

— 124 —

créanciers postérieurs à la faillite ; car, vis-à-vis de
ceux-là, la masse est armée de l’art. 443 qui a dessaisi
le failli de l’administration de tous ses biens ; elle n’a
qu’à invoquer ce texte, sans avoir besoin de recourir
à son hypothèque, pour écarter ces créanciers. Par
conséquent on ne voit pas de place au droit de préférence.


Le droit de suite ne se comprend pas non plus, car
il suppose une aliénation. Or cette aliénation est
impossible en présence du dessaisissement dont le
failli est frappé. Donc l’hypothèque est inutile -en tant
qu’elle confère un droit de suite. Par conséquent, concluent
ces auteurs, la loi n’a pu accorder à la masse
une véritable hypothèque puisque, en se plaçantauxdeux
points de vue que l’on envisage habituellement pour
concevoir l’utilité de l’hypothèque, on trouve que l’hypothèque
de l’art. 490 est inutile et sans intérêt. Donc
ce n’est pas une véritable hypothèque. Mais qu’est-ce
donc alors ? En exigeant la prise d’une inscription
sur les biens du failli, le législateur a voulu porter la
faillite à la connaissance des tiers ; il n’y a, dans l’ensemble
des formalités prescrites, qu’une mesure de
publicité faite dans l’intérêt de ceux qui pourraient
traiter avec le failli. Partant cette publicité ne crée
aucun droit particulier au profit de la masse, ce n’est
pas pour elle qu’elle intervient. Donc la masse ne peut
s’en prévaloir contre le vendeur qui agit valablement
en résolution après avoir laissé éteindre son privilège.


139. — Cette opinion ne doit pas être admise, car
elle est manifestement contraire à l’art. 517, qui
accorde une hypothèque à la masse. En outre, l’expli-

— 125 —

cation qu’elle donne de la nécessité d’une inscription
n’est pas satisfaisante : ce n’est pas comme simple
mesure de publicité que le législateur envisage l’inscription ;
quand il la prescrit, c’est qu’elle a pour
origine et pour cause un droit, une hypothèque ou un
privilège : sans droit préexistant, pas d’inscription de
ce droit. Enfin l’hypothèque accordée à la masse est
utile aux créanciers : ne serait-ce que dans l’hypothèse
qui nous occupe, elle leur permet de s’opposer
à ce que la résolution de la vente soit prononcée. Elle
est donc, en ce cas, d’une utilité considérable, et cela
suffit pour qu’elle soit admise.

140. — Par application des principes précédemment
exposés, mais en sens inverse, nous décidons
que les créanciers chirographaires de l’acquéreur ne
sont pas des tiers au sens de l’art. 7 de la loi de
1855. Dès lors contre eux le vendeur non payé a toujours
la faculté de faire prononcer la résolution de la
vente, sans qu’ils puissent s’y opposer, malgré l’extinction
du privilège. Ils n’ont en effet sur le patrimoine
de leur débiteur qu’un droit de gage général
imparfait, suivant toutes les fluctuations de ce patrimoine ;
ils ne sont pas tiers, mais de simples ayantscause
soumis à toutes les éventualités bonnes ou mauvaises
de l’avenir. Or la résolution de la vente, si elle
est prononcée, constitue précisément une de ces éventualités
mauvaises qu’ils doivent subir, parce qu’ils
ont suivi la foi de leur débiteur ; le tout, bien entendu,
sauf le cas de collusion ou de fraude de la part de
celui-ci avec le vendeur non payé.

141. — Ces principes doivent être appliqués même
au cas où l’acquéreur est mort et lorsque sa succès-

— 126 —

sion est acceptée sous bénéfice d’inventaire. L’acceptation
de la succession sous bénéfice d’inventaire ne
permet pas au vendeur de conserver son privilège à
l’égard des tiers par une inscription ou transcription
postérieure au décès de l’acheteur (art. 2146) , mais
elle ne modifie en rien les droits des créanciers chirographaires
du défunt sur son patrimoine ; ces droits
restent ce qu’ils étaient, c’est toujours le droit de gage
général imparfait de l’art 2093, mais rien de plus.
Aucun droit réel ne résulte de l’acceptation bénéficiaire
au profit des créanciers. Donc ils ne sont pas
tiers et ne peuvent se prévaloir du défaut de publicité de
l’action résolutoire.

142.—Pour terminer l’explication de l’art. 7 de la loi du -
23 mars 1855, il me reste une dernière question à examiner.—On
sait que dans les ventes d’immeubles faites aux
enchères et eu justice, les divers intéressés, à défaut
de paiement du prix et d’exécution des autres charges
de l’adjudication, jouissent du droit de poursuivre la
revente de l’immeuble sur folle enchère (art. 733 à 740,
C. proc). Cela étant, supposons que le vendeur, ayant
perdu son privilège après une vente publique volontaire,
demande à poursuivre la revente sur folle enchère
pour inexécution des clauses du cahier des
charges. L’immeuble est actuellement entre les mains
d’un tiers acquéreur de l’adjudicataire qui a fait transcrire
son titre. Ce dernier peut-il s’opposer à la revente
sur folle enchère en se fondant sur l’art. 7 de la loi
de 1855 ?

Dans un premier système, on soutient que la poursuite
en folle enchère, lorsqu’elle est exercée par le
vendeur de l’immeuble, est de tout point assimilable à

— 127 -

l’action résolutoire et, par suite, soumise à l’application
de l’art. 7 de la loi de 1855. On argumente de la
généralité du texte qui ne distingue pas entre les
ventes faites en justice et les ventes amiables, il faut
donc l’appliquer dans tous les cas. Du reste, la folle
enchère opère une véritable résolution de l’adjudication
 ; la première adjudication est anéantie et fait place
à une nouvelle ; elle ne diffère de la résolution proprement
dite qu’en ce qu’elle ne fait arriver dans les
mains du vendeur que le prix de la dernière adjudication,
au lieu d’y faire rentrer l’immeuble lui-même.
Donc, puisqu’il s’agit ici de l’exercice d’une action résolutoire,
le tiers qui a acquis des droits de l’adjudicataire
et les a conservés en se conformant aux lois,
peut se prévaloir de l’extinction du privilège entraînant
la perte de l’action en résolution.

Ce système doit être rejeté. On ne saurait, en effet,
assimiler la poursuite en folie enchère à l’action en
résolution naissant de l’art. 1654, car la folle enchère
n’est pas une résolution. La revente de l’immeuble
substitue simplement dans la propriété du bien un
nouvel adjudicataire à l’ancien ; mais le contrat précédent
n’est pas résolu, cela résulte de l’art. 740,
C. pr., aux termes duquel l’ancien adjudicataire reste
débiteur de la différence entre le prix de l’adjudication
primitive et le prix de la revente sur folle enchère.
Un argument analogue se déduit de l’art..779, C. pr.,
d’après lequel, lorsque l’adjudication sur folle enchère
intervient dans le cours de l’ordre, et même après le
règlement définitif et la délivrance des bordereaux, il
n’y a pas lieu à une nouvelle procédure, le juge modifie
simplement l’état de collocation suivant les ré-

— 128 —

sultats de l’adjudication et rend les bordereaux exécutoires
contre le nouvel adjudicataire. Or ces décisions
sont incompatibles avec la résolution de la première
adjudication. Si elle avait lieu, le premier adjudicataire
ne serait pas tenu, aux termes de l’art. 740, et il
serait nécessaire de recommencer la procédure. Par
conséquent, le sous-acquéreur d’un adjudicataire qui
ne remplit pas ses obligations n’est pas un tiers pouvant
se prévaloir du défaut de publicité du privilège.

CHAPITRE III
Du privilège

Motifs et caractères du privilège

143. — L’art. 2095 définit ainsi le privilège : « Le
privilège est un droit que la qualité de la créance
donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers,
même hypothécaires ». Le privilège a donc son
principe et sa raison d’être dans la qualité, c’est-à-dire
dans la cause de la créance ; c’est la faveur que mérite
cette créance qui est l’origine et le motif de la garantie
particulière accordée par la loi. — On fait ici
l’application de cette maxime du droit romain : « Privilégia
non ex tempore sestimantur, sed ex causa »
(L. 32, D., XLII, 5.) Mais le privilège de notre droit
diffère essentiellement du privilège que reconnaissait
la législation romaine. En effet, à Home, le privilège ne

— 129 —

donnait pas naissance à un droit réel, ce n’était qu’une
cause de préférence par laquelle le créancier privilégié
primait uniquement les créanciers chirographaires et
était primé par les créanciers hypothécaires du débiteur ;
tandis que, dans notre droit, l’hypothèque cède le
pas au privilège, le créancier privilégié prime le créancier
hypothécaire. Mais ceci ne doit pas être pris dans
un sens trop absolu. Il est évident que si un débiteur
consent une hypothèque sur un immeuble à son créancier,
et qu’ensuite il aliène le bien, le privilège qui dé.
coule de la vente ne passera qu’après la créance hypothécaire,
car le créancier hypothécaire a acquis un
droit réel sur l’immeuble, et par conséquent le privilège
du vendeur ne peut que frapper la partie libre et fran- c
che du fonds.

144. — Les rédacteurs du* Code civil se sont donc
inspirés de la faveur que mérite la créance du vendeur
d’immeubles non payé, quand ils lui ont accordé
un privilège dans l’art. 2103-1°. En effet, le vendeur
augmente le gage des créanciers de l’acheteur en faisant
entrer dans le patrimoine de celui-ci l’immeuble
vendu. S’il était obligé de subir leur concours, il en
résulterait pour lui une perte et pour les créanciers
une augmentation de leur part. Ce résultat serait
inique ; il est juste que, puisque la vente fait entrer
dans le patrimoine de l’acquéreur une valeur nouvelle,
ce soit celui qui l’a transmise qui soit privilégié sur
le prix. En outre, en adoptant cette décision, les rédacteurs
ont suivi les traces de notre ancienne jurisprudence
et de la loi du 11 brumaire an VII ; ils n’ont
donc fait que se conformer à la tradition.
145. — Quelle est la nature du privilège du vendeur

— 130 —

d’immeubles, quels sont ses caractères ? Le privilège
donne au vendeur le droit de préférence et le droit de
suite. Le droit de préférence lui permet de se faire
payer sur l’immeuble vendu avant tous les créanciers
de l’acheteur, sans distinction entre les créanciers chirographaires
ou hypothécaires. Le droit de suite lui
donne la faculté de suivre l’immeuble en quelques
mains qu’il se trouve, pour être colloque et payé à son
rang ; de sorte qu’il n’a pas à tenir compte des aliénations
faites par son débiteur (art. 2095 et 2166). Ces
effets sont précisément ceux que produit l’hypothéqua
Nous en concluons que le privilège et l’hypothèque
présentent les mêmes caractères. Cela, du reste, est
formellement autorisé par l’art. 2113, d’après lequel
les privilèges immobiliers dégénèrent en simples hypothèques
quand ils n’onfpas été rendus publics par une
inscription.

Nous dirons donc, en premier lieu, que le privilège
du vendeur est un droit réel affecté à l’acquittement de
la créance du prix. Au premier abord, ce caractère de
réalité paraît extraordinaire, car l’art. 543, qui énumère
les droits réels, ne parle pas du privilège. Mais
tout le monde reconnaît que l’énumération de ce texte
n’est pas complète, qu’il y a d’autres droits réels que
ceux qu’il mentionne ; ainsi l’hypothèque est incontestablement
un droit réel, et elle ne figure pas dans
l’art. 543 ; il en est de même du privilège du vendeur.
La raison de cela est que cet article ne s’occupe que
des droits réels principaux et passe sous silence les
droits réels accessoires, c’est-à-dire ceux qui n’ont pas
par eux-mêmes une vie propre et indépendante et ne
peuvent exister qu’à la condition de s’appuyer sur un

— 131 —

droit principal, un droit de créance. Il est donc bien
certain que le privilège du vendeur est un droit réel.
Mais quelle est sa nature ? Est-ce un droit mobilier ou
immobilier ?

146. — Des auteurs ont prétendu que le privilège du
vendeur d’immeubles était mobilier. Ils ont invoqué un
premier argument fondé sur l’adage : « Actio quae
tendit ad quid mobile, mobilis est.  » Or le privilège
tend à obtenir une somme d’argent, le prix, qui est
une chose mobilière. Donc le privilège est mobilier. En
second lieu, ils ont ajouté que, pour déterminer la nature
du droit accessoire, il fallait envisager la nature
du droit principal. Or le droit principal, le prix, est
mobilier. Donc le droit accessoire, le privilège, est
mobilier : « Accessorium sequitur principale. » Cette
argumentation n’est pas concluante.

Le premier argument que l’on invoque est inexact,
parce que l’adage : « Actio quoe tendit ad quid mobile,
mobilis est », ne s’applique qu’aux droits de créance et
non aux droits réels. Quand on est en présence d’un
droit réel, pour en déterminer la nature, il faut rechercher
sur quoi il porte. Frappe-t-il un meuble, il est mobilier ;
frappe-t-il un immeuble, il est immobilier. Ce
qui démontre la vérité de ce principe, c’est l’art. 526,
d’après lequel l’usufruit sur un immeuble est un droit
immobilier ; et cependant cet usufruit a pour but d’obtenir
des fruits, c’est-à-dire des choses mobilières.
Quant à la maxime : « Accessorium sequitur principale,
 » elle est sans application dans la question* On
ne peut l’invoquer que quand il s’agit de déterminer
les conséquences de la transmission de la créance
principale pour décider que le transport du principal

— 132 —
implique la cession de l’accessoire : c’est là tout le
champ d’application que l’on reconnaît raisonnablement
à cet adage. Comme nous sommes en dehors de
cette idée, on ne peut l’invoquer. Par conséquent nous
concluons que le privilège portant sur un immeuble
constitue un droit immobilier.

147. — Comme l’hypothèque, le privilège est indivisible
(art. 2114, 2e al.). Qu’est-ce à dire ? Cette indivisibilité
se conçoit à un double point de vue : d’une
part, chaque partie de la créance est garantie par la
totalité de l’immeuble ; d’autre part, chaque partie de
l’immeuble garantit la totalité de la créance ; de telle
sorte que si le tiers, la moitié, les trois quarts du prix
sont payés, ce qui reste dû est garanti par l’immeuble
tout entier, et si une parcelle quelconque de l’immeuble
est aliénée, le tiers détenteur est tenu de payer la totalité
de la somme ou d’abandonner la parcelle acquise.

148. — Le privilège du vendeur est-ii un droit
retenu sur l’immeuble et réservé par l’aliénateur, ou
bien est-ce un droit que la loi crée, auquel elle donne
naissance au moment de la vente ? Cette question a
donné lieu à un débat très intéressant entre deux éminents
professeurs de la Faculté de Paris, MM. Valette
et Duverger (1)  ; elle est très difficile. Nous allons
cependant essayer de dégager les traits principaux
des systèmes émis sur ce point. Indiquons de suite un
intérêt pratique : si le vendeur retient un démembrement
de la propriété, le défaut de transcription avant
le jugement qui déclare la faillite de l’acheteur, ne
(l) Voyez Revue pratique, t. X et XVI, et une monographie de
M. Valette : De Vcffet ordinaire de l’inscription en matière de privilèges
sur les immeubles.
— 133 —
dépouille pas le vendeur de son privilège ; tandis que,
si l’on admet l’opinion contraire, le vendeur, après la
faillite de l’acquéreur, ne peut inscrire utilement son
privilège à cause de l’art. 448 du Code de commerce ; il
s’en trouve dépouillé.

149. — Dans une opinion, on envisage le privilège
du vendeur comme un droit retenu et réservé par
celui-ci lors de l’aliénation : de telle sorte que la vente
ne transférerait pas une propriété complète à l’acquéreur
 ; un démembrement de la propriété resterait
entre les mains de l’acheteur pour lui garantir le paiement
du prix, ce serait le privilège : la situation aurait
de l’analogie avec celle d’un vendeur qui retient
sur le fonds un droit d’usufruit ou une servitude quelconque
 ; l’immeuble n’est alors transmis que grevé de
ce droit réel. — Il semble, à première vue, que cette
doctrine trouve un argument puissant dans les origines
que nous avons assiguées au privilège du vendeur
d’immeubles. Nous avons dit, en effet, que le privilège
découlait du précaire qui était en usage à Rome. Or,
dans le précaire, ajouté accessoirement à une vente
d’immeubles, le concédant ne se réservait pas seulement
Un démembrement de la propriété, mais la propriété
tout entière de la chose. Notre ancien droit
n’était pas allé jusque-là, en ce sens qu’il ne faisait
résulter de la clause de précaire qu’une hypothèque
spéciale et privilégiée ; mais, d’un autre côté, il avait
fait plus que le droit romain, en considérant ce pacte
comme virtuellement sous-entendu dans toute aliénation
iiainobilière. Toutefois, l’hypothèque qui en résultait
avait toujours pour cause l’idée de rétention : on
présumait, en l’absence d’une volonté manifestée à cet

— 134 — /

égard par le vendeur, qu’il avait voulu aliéner l’immeuble,
déduction faite de ce droit réel. Donc, peut-on
dire, le privilège du vendeur constitue, comme l’hypothèque
de notre ancien droit, un droit réel retenu sur
l’immeuble au moment de l’aliénation.

Cependant cette argumentation me paraît contestable ;
je ne crois pas que nos anciens jurisconsultes
aient envisagé ainsi les effets du précaire. Ni Serres,
ni Despeisses, ne nous signalent ce point de vue (n° 67).
Ils paraissent plutôt considérer la tradition consécutive
à la vente comme opérant un transport complet de la
propriété de la chose, et l’hypothèque prend alors
naissance pour assurer au vendeur le paiement du
prix ; ils disent, en effet, que le précaire « n’empêche
pas la translation de propriété et n’opère qu’une
hypothèque » (loc. cit.). Cette assertion est à remarquer ;
car ces jurisconsultes la signalent précisément
comme constituant une différence avec la législation
romaine : il est bien évident que s’ils avaient vu dans
l’hypothèque un droit retenu, ils n’auraient pas constaté
une différence aussi notable entre le droit romain
et la jurisprudence de leur époque. Donc je suis en
droit de dire que la doctrine envisageant le privilège
comme un droit retenu sur l’immeuble n’a pas de
racines dans notre ancienne législation.

150. — Où a-t-on donc trouvé l’origine de cette
théorie ? C’est l’interprétation de l’art. 2106 qui lui a
donné naissance. Ce texte est ainsi .conçu : « Entre les
créanciers, les privilèges ne produisent d’effet, à
l’égard des immeubles, qu’autant qu’ils sont rendus
publics par une inscription sur les registres du conservateur
des hypothèques, de la manière déterminée

— 135 —

par la loi, et à compter de la date de cette inscription,
sous les seules exceptions qui suivent ».

Cet article comprend deux propositions : la première
proclame le principe de la publicité des privilèges
immobiliers pour qu’ils soient efficaces ; c’est la consécration
des bases de notre régime hypothécaire. La
seconde décide que les privilèges n’ont d’effet qu’à
compter de la date de leur inscription ; il y aurait donc,
à ce point de vue, quelque chose d’analogue à l’inscription
des hypothèques qui ne produisent effet qu’à
compter de leur date d’inscription (art. 2134). Peut-on
admettre cette interprétation de la seconde proposition
de l’art. 2106 ? Evidemment non. D’une part, en effet,
les privilèges sont attachés à la qualité de la créance,
et la préférence se détermine par la faveur que mérite
cette créance. D’autre part, dans l’art. 2113, on prévoit
le cas où le créancier privilégié n’a pas pris inscription
: le privilège dégénère alors en une hypothèque
prenant rang à îa date de son inscription. Ce texte est
évidemment une sanction de l’art. 2106. Mais on ne
peut l’envisager comme une sanction du défaut de
publicité, si l’art. 2106 dit la même chose que lui. Dès
lors la seconde proposition, qui semble résulter de
l’art. 2106, n’est pas exacte.

• 151. — Pour bien comprendre la portée de cet article
il faut, dit-on, consulter la tradition ; et, sur ce point,
la tradition est dans la loi du 11 brumaire an VIL
Sous cette loi, les privilèges immobiliers devaient être
publiés par une inscription antérieure ou concomitante
à la naissance du privilège. Elle reconnaissait
deux privilèges spéciaux sur les immeubles : le privilège
des ouvriers et des architectes, et ïe privilège

— !36 —

du vendeur. La conservation de l’un était subordonnée
à l’inscription du premier procès-verbal constatant les
travaux à faire, avant le commencement des ouvrages
(art. 13). La conservation de l’autre avait lieu par la
transcription de l’acte de vente constatant que tout ou
partie du prix était encore dû (art. 29). Par conséquent,
la publicité du privilège était ou antérieure à la naissance
du droit, ou concomitante. Ce sont ces idées
que l’art. 2106 in fine consacre. On comprend, du reste,
parfaitement que la loi l’ait décidé ainsi. En effet, dans
un bon régime hypothécaire, tout droit réel, dès qu’il
commence à produire des effets à l’égard des tiers,
doit être porté à la connaissance du public ; il importe
que ceux qui traitent avec l’acheteur d’un immeuble
sachent que cet immeuble est grevé de charges qui en
diminuent la valeur. Il est vrai que Part, 2106 impliquait
ainsi qu’on maintiendrait la transcription pour
le transport de la propriété. Mais si le Code l’a rejetée,
la loi du 23 mars 1855 a rétabli la ' transcription et
rendu toute son utilité à l’art. 2106.

152. — Mais cette explication de l’art. 2106, donnée
par M. Valette, encourait une grave critique. En envisageant
la transcription de la vente, qui donnait la
publicité au privilège, comme introduite en faveur des
créanciers de l’acheteur, des tiers qui traiteraient avec
lui, on était amené à dire que la transcription, sous
l’empire de la loi de brumaire, était nécessaire pour
opérer le transpart de la propriété à l’égard de tous
les tiers, des ayants-cause du vendeur comme de l’acheteur.
Or, l’art. 26 de cette loi dit formellement que la
transcription n’est utile, pour opérer le transfert de la
propriété, qu’à l’égard des ayants-cause du vendeur.

— 137 —

Donc elle est sans intérêt pour ceux qui ont traité avec
l’acheteur. La loi du 23 mars 1855 ayant rétabli les
principes de la loi de brumaire, la même objection
pouvait être faite en se fondant sur l’art. 3 de cette loi.
Par conséquent, ou l’interprétation précédente devait
être modifiée, ou il fallait admettre que la transcription
était nécessaire pour transférer la propriété à l’égard
des ayants-cause du vendeur et de l’acheteur.

153. — M. Valette ne pouvait adopter ce dernier
parti, parce qu’il est manifestement contraire aux
principes en matière de transcription. Il fut donc contraint
de modifier son explication de l’art. 2106, et il
imagina d’envisager le privilège du vendeur comme
un droit retenu sur l’immeuble. * La vérité, dit-il, est
que le privilège du vendeur prime les hypothèques des
créanciers de l’acquéreur, par ce motif d’une justesse
frappante, que le bien n’est entré dans le patrimoine
de l’acquéreur que moins le droit réel appelé privilège,
lequel a été retenu et réservé par Paliénateur. » Par
conséquent, pour ce privilège, l’inscription ne serait
pas requise, car la publicité n’est exigée que pour les
acquisitions de droits : or, il s’agit ici d’un droit que
le vendeur retient, il ne peut être question d’exiger de
lui qu’il le publie. Cependant, ce n’est pas à dire que
le privilège va subsister avec un caractère occulte et
porter atteinte à ceux qui auront acquis des droits sur
l’immeuble, du chef de l’acquéreur. Ceux-ci ont un
moyen, quand ils traitent avec l’acheteur, de s’assurer
si le privilège existe ou non, c’est d’exiger la transcription
du contrat originaire d’acquisition ; en consultant
la transcription, ils verront que l’acheteur n’a
pas payé son prix, et ils traiteront avec lui en con-

— 138 —

naissance de cause. Si, au contraire, ils acceptent des
droits sur l’immeuble sans s ?être assurés que la transcription
a eu lieu, ou sans exiger qu’elle soit faite pour
rendre public le privilège, ils supporteront les conséquences
de leur négligence parce qu’ils devaient
veiller à leurs intérêts : ils ne peuvent se plaindre de
ne l’avoir pas fait.

Voilà comment M. Valette est arrivé à considérer
le privilège comme un droit retenu sur l’immeuble.


154.—Cette théorie doit être rejetée. En effet, on peut
expliquer l’art. 2106 in fine de la manière suivante :
Dans le projet de la commission, la publicité du régime
hypothécaire n’avait pas été organisée. Le tribunal de
cassation protesta contre ce système et demanda que
les privilèges et les hypothèques fussent rendus publics.
Il proposa à cet effet l’adoption d’un article ainsi conçu :
t Les privilèges et les hypothèques n’ont d’effet que
t par l’inscription, et les hypothèques ne prennent rang
« qu’à compter de la date de cette inscription. » Cette
proposition fut accueillie par le Conseil d’Etat et deux
articles furent rédigés, l’un pour les privilèges, qui est
devenu l’art. 2106, l’autre pour les hypothèques, l’article
2134 actuel. Malheureusement, en rédigeant
l’art. 2106, ou a mal copié la rédaction proposée par
le tribunal de cassation : de là, la fin du texte qui ne
semble donner effet aux privilèges qu’à compter de la
date de leur inscription.

155. — Le privilège du vendeur ne peut être considéré
comme un droit retenu sur l’immeuble lors de
l’aliénation. Cette manière de voir est contraire aux
art 2095 et 2105. En effet, d’après l’art. 2095, c’est la

— 139 —

la qualité de la créance qui engendre le privilège, c’est
la faveur qu’elle mérite aux yeux de la loi qui est la
cause de la protection dont elle est entourée. Par conséquent,
on ne peut pas dire que le privilège du vendeur
ait sa base dans une idée de rétention. Celui qui
vend transfère complètement la propriété de sa chose
et devient créancier du prix. Pour garantir cette
créance éminemment favorable aux yeux du législateur,
celui-ci crée un droit réel qui grève l’immeuble
et protège ainsi efficacement le vendeur. — En outre,
cette opinion est inconciliable avec la disposition de
l’art. 2105, d’après lequel les privilèges généraux sur
les meubles, à défaut de mobilier, s’étendent sur les
immeubles et passent avant les privilèges immobiliers.
Si le privilège du vendeur était un droit retenu sur
l’immeuble, analogue à un usufruit, à une servitude,
un créancier de l’acheteur, privilégié en vertu de l’article
2101, ne pourrait être payé avant le vendeur sur
le prix de l’immeuble, sans qu’il y eût une véritable
expropriation des droits de celui-ci. Or ce résultat est
inadmissible : le législateur n’a pu le consacrer dans
l’art. 2105. Donc le privilège ne constitue pas un droit
retenu par le vendeur lors de l’aliénation. C’est une
garantie qui lui est accordée par la loi, créée par elle en*
raison de la qualité de sa créance.

156. — Nous concluons donc que le privilège est un
droit réel, immobilier, indivisible comme .l’hypothèque.
L’art. 2103-1°, qui le consacre, est ainsi conçu : « Les
créanciers privilégiés sur les immeubles sont : 1 ? Le
t vendeur, sur l’immeuble vendu, pour le paiement du
« prix ; s’il y a plusieurs ventes successives dont le
prix soit dû en tout ou en partie, le premier vendeur

— 140 —

t est préféré au second, le deuxième au troisième et
t ainsi de suite. * ■….-_ -^v

157. — Nous diviserons nos explications de la manière
suivante :

ï. A quelles créances s’applique le privilège du vendeur
d’immeubles ?

IL Sur quels biens il porte ?

III. Comment il se conserve ?
SECTION PREMIÈRE
A quelles créances s’applique le privilège ?

158. — L’art. 2103-1° dispose que le vendeur est
privilégié pour le paiement duprioo. On entend par prîte
la somme d’argent fixée par les parties et que l’acheteur
doit donner en équivalent de la chose achetée.
Telle est l’acception que l’on donne habituellement du
prix. Dès lors, quand le contrat de vente aura fixé la
somme due, ce sera cette créance qui sera privilégiée.
Elle jouira du privilège, quelle que soit la forme par
laquelle les parties ont constaté la conclusion du
« contrat, que la vente ait été faite par acte authentique
ou sous seing privé. Remarquons toutefois que le prix
dont parle notre texte est la somme exprimée au contrat.
Les suppléments ou augmentations de prix résultant
de conventions particulières, auxquelles les parties
recourent trop souvent en vue de payer de moindres
droits d’enregistrement, seraient sans effet à l’égard des
créanciers de l’acquéreur.- Le privilège ne vaudrait visà-vis
d’eux que pour le prix déclaré au contrat. Ces

— 141 —

conventions ont le caractère de contre-lettres qui, en
principe, ne sont pas opposables aux tiers (article
Î321).

159. — Mais le prix ne se présente pas toujours avec
le caractère de simplicité que nous venons de supposer ;
il peut y avoir des charges pécuniaires imposées par le
contrat à l’acquéreur, des intérêts peuvent être dus,
ainsi que des dommages-intérêts. Ces créances sontelles
privilégiées ? Peuvent-elles être considérées comme
des éléments du prix ?

Un immeuble est vendu moyennant un prix principal
à payer au vendeur, et en outre, à charge de payer
une somme peu importante à une tierce personne.
Dans ce cas, le privilège garantit’ les deux sommes
réunies ; elles constituent la créance du prix, la représentation
de la valeur de l’immeuble.

160. — Indépendamment du capital, le prix se compose
encore des intérêts qui en sont l’accessoire. On
admet généralement que les intérêts du prix de vente
jouissent du même privilège que le principal, ils représentent
en effet les fruits de l’immeuble dont jouit l’acheteur ;
ils profiteraient entièrement à ses créanciers,
si le vendeur n’était pas payé par privilège des intérêts
du prix, ce serait injuste. Le vendeur doit donc être
privilégié. Nous verrons plus tard, en étudiant les effets
produits par la conservation du privilège, si ces intérêts
ne sont privilégiés que pour deux années, plus
l’année courante (art. 2151) , ou s’il y a privilège pour
tous les intérêts qui sont dus (n° 208).

161. — Les frais et loyaux coûts du contrat » honoraires
du notaire, droits d’enregistrement et de transcription,
sont-ils compris dans le prix de vente et

— 142 —

garantis par le privilège ? La question se présente lorsque
le notaire s’adresse au vendeur et se fait payer des
frais et loyaux coûts : il en a le droit quoique, en définitive,
ces frais soient à la charge de l’acheteur (article
1593) ,car endoctrine et en jurisprudence, on considère
les deux parties, vendeur et acheteur, comme étant
des mandants vis-à-vis du notaire, et dès lors, celui-ci
a contre chacun d’eux une action solidaire en paiement
de ses déboursés (art 2002).

Pour soutenir que ces frais ne rentrent pas dans la
créance du prix et ne sont pas garantis par le privilège
si le vendeur les paie, on raisonne ainsi : Le prix
est l’équivalent de la chose vendue et l’acheteur en est
débiteur vis-à-vis du vendeur. Or pour les frais dont il
s’agit, l’acheteur en est débiteur vis-à-vis du notaire,
de l’administration de l’enregistrement et du conservateur
des hypothèques. Dès lors quand le vendeur les
paie, il paie la dette d’autrui. Cette dette n’a rien de
commun avec la créance du prix qui est seule privilégiée.—A
mon avis, la créance des frais et loyaux coûts
du contrat est privilégiée ; ils rentrent dans la créance
du prix. En effet, chacune des parties en tient compte
dans la fixation du prix. L’acheteur, qui supporte définitivement
ces frais, en tient compte quand il offre au
vendeur une somme déterminée pour l’immeuble : le
vendeur, de son côté, pourrait exiger un prix plus élevé
que celui qui lui est offert, si l’acquéreur n’avait pas
de frais à payer. En somme, pour les parties l’immeuble
vaut d’abord la somme capitale fixée, plus les frais
nécessités pour l’acquisition. Par conséquent, quand le
vendeur paie ces frais, il acquiert contre l’acheteur une
véritable créance du prix, qui comme telle jouit du

— 143 —

privilège. La Cour de cassation suit cette dernière
opinion (DAL., 63,1,184).

162. — Les dommages-intérêts dus au vendeur jouissent-ils
du privilège ? Si nous supposons que le prix
consiste exclusivement en une somme d’argent, les
dommages-intérêts qui peuvent être dus en cas de nonpaiement
à l’époque fixée, ce sont les intérêts (art. 1153).
Nous avons vu qu’ils rentraient dans la créance du
prix à titre d’accessoires et jouissaient du privilège :
la question ne se pose donc pas en ce cas. Mais supposons
que l’acheteur s’engage, outre le paiement d’une
somme d’argent, à accomplir un fait, qu’il n’accomplit
pas. Le vendeur, de ce chef, le fait condamner à des
dommages-intérêts. Ces dommages-intérêts sont-ils
privilégiés ? On pourrait le soutenir, car la créance de
dommages-intérêts représente une valeur mise dans le
patrimoine du débiteur, et nous savons que c’est ce
motif qui est le fondement du privilège. Cependant je
ne crois pas cette opinion satisfaisante. L’argument que
l’on invoque pour la justifier parait juste à première
vue ; mais si on réfléchit un peu, on voit qu’il présente
quelque chose d’inexact. En effet, dans la détermination
des dommages-intérêts le juge tient compte de la perte
éprouvée par le vendeur (damnum emergens)  et du
gain dont il a été privé (lucrum cessàns). Or si le premier
chef correspond bien à la mise d’une valeur dans
le patrimoine de. l’acheteur, le second ne présente pas
ce caractère. Ces deux éléments sont indivisibles, on ne
peut accorder le privilège à l’un et le refuser à l’autre.
Donc il faut décider que la créance dédommages-intérêts
n’est pas privilégiée, puisque le gain que le vendeur
a manqué de faire ne jouit pas du privilège.

— 144 —

163.— Le privilège est attaché à la créance du prix ;
donc si la créance est éteinte et remplacée pais une
autre créance, il ne peut plus être question de privilège,
la créance privilégiée n’existe plus et la nouvelle
créance n’est pas munie d’un privilège. Le vendeur doit
donc bien se garder de nover sa créance, car il perdrait
non-seulement le privilège, mais encore le droit de résolution.
Du reste, conformément à la règle de l’art. 1273,.
la novation ne se présume pas, il faut que la volonté de
l’opérer résulte clairement de l’acte. A cet égard, nous
renvoyons à ce que nous avons dit au sujet de la novation
de l’action en résolution (n° 113).

164. — Pour terminer nous devons rechercher si, en
dehors de la vente, il y a place pour le privilège du
vendeur, parce que le contrat ressemble à une vente.
J’examinerai la question dans trois hypothèses : au cas
de donation avec charges, d’échange avecet sans soulte,
de réméré lorsque le réméré est exercé.

165. — Donation avec charges, — Primus fait à
Secundus donation d’un immeuble d’une valeur de
100,000 francs, à charge par ce dernier de payer à
Primus une rente viagère de 1,000 francs par an. Cette
créance est-elle privilégiée ? On l’a soutenu, parce que
la créance du. donateur se rattache à la mise d’une
valeur dans le patrimoine du donataire, débiteur de la
rente. Il y a même raison qu’elle jouisse du privilège
que la créance du prix de vente. Donc il ne faut pas
s’attacher judaïque ment au texte de l’art 2103-1", qui
ne parle que du vendeur, mais s’inspirer de l’esprit de
la loi. Or, à ce point de vue, il est conforme aux principes
de considérer cette créance comme privilégiée. Cette
opinion me parait contestable. Qu’en se plaçant au point

— 145 —

de vue législatif, on la soutienne et qu’on la fasse
adopter, je n’y vois nul inconvénient, je souscrirais
même volontiers à la réforme. Mais il me semble impossible
de la consacrer dans l’état actuel des textes.
En matière de privilèges, tout est de droit étroit ; il ne
faut pas sortir des termes de la loi. C’est un principe
qu’on ne doit pas abandonner en cette matière. Or l’article
2103 ne parle que du vendeur ; donc la créance
du donateur avec charges n’est pas privilégiée. — On
pourrait objecter que Pothier admettait le privilège dans
toute aliénation et non pas seulement dans la vente
(Des hypothèques, ch. II ; sect. m). Mais encore ici, je
répondrai que la tradition est insuffisante pour donner
naissance à un privilège, il faut un texte précis.

166. — Êclmnge avec ou sans soulte. — Prenons le
cas où il n’y a pas de soulte. Quand l’échange est fait
sans soulte, il ne peut être question de privilège, nous
n’avons pas une vente et pas de créance du prix. Cependant
la question se présente, quand l’un des coéchangistes
est évincé de la chose reçue en échange.
Dans cette hypothèse, aux termes de l’art. 1705, celui
qui souffre de l’éviction a le choix ou de répéter sa
chose, ou de réclamer des dommages-intérêts. S’il
répète le bien qu’il a donné, il ne peut y avoir lieu au
privilège ; cela est certain puisqu’il n’y a pas de créance.
Mais s’il demande des dommages.-intérêts à son coéchangiste,
la créance de dommages-intérêts est-elle
privilégiée ? Pour le soutenir on invoque les principes:
une valeur est entrée dans le patrimoine du débiteur,
du chef du coéchangiste évincé, il est juste que celuici
soit privilégié sur cette valeur. Du reste, si l’on envisage
de près la situation, on voit que les éléments delà

- 146 -

vente se rencontrent ici. En effet, l’échange ayant eu pour
objet la chose d’autrui, se trouve frappé de nullité, aux
termes de l’art. 1599, et il n’y a plus qu’une vente : le
coéchangiste évincé abandonne sa chose à son cocontractant
moyennant une somme d’argent, un prix, que
représente la créance de dommages-intérêts. Ce sont
bien là les caractères de la vente. Par conséquent, la
créance de dommages-intérêts est privilégiée.

Cette argumentation ne me paraît pas concluante.
J’écarte l’argument de principe par un argument de
texte. La loi n’accorde pas de privilège au coéchangiste
évincé ; l’interprète n’a pas le droit de faire ce
que le législateur n’a pas fait. En outre, il n’est pas
exact de dire que nous ayons une vente avec ses caractères
essentiels, car il n’y a pas de créance du prix ;
le prix consiste en une somme d’argent représentant
la valeur de l’immeuble vendu. Or la créance de dommages*intêréts
s’apprécie eu égard à la valeur de
l’immeuble évincé en tenant compte du damnum
emergem stûu lucrum cessans : elle résulte de l’inexécution
d’une obligation, elle ne peut jouir du privilège.


Supposons un échange fait avec soulte ; le privilège
garantft-il le paiement de la soulte ? Pour l’affirmative,
des auteurs invoquent l’idée de mise d’une valeur
dans le .patrimoine du débiteur, et décomposent
l’opération : il y a échange jusqu’à concurrence de la
valeur de l’immeuble dont le prix est le moins élevé,
et vente pour ce qui représente la valeur de la soulte.
« «•lie n’admets pas ce système, car il viole les règles
de interprétation en matière de privilèges ; ^esprit
de la loi ne suffit pas pour légitimer une solution, il

- 147 —

faut un texte précis qui fait défaut dans l’espèce. En
outre, ce système divise ce que les parties ont imi ; si
elles ont qualifié l’opération d’échange, il faut bien accepter
la convention telle qu’elles l’ont entendue,
d’autant plus qu’en définitive il y a un échange, puisqu’on
donne un immeuble pour un autre. Le plus sûr
est donc de se référer à l’intention des parties, et si
elles ont voulu faire un échange, ce que nous avons
supposé, on ne peut évidemment décider que le privilège
existe.

167. — Exercice du réméré. — Un immeuble a été
vendu avec faculté de rachat ; le réméré est exercé
dans le délai légal, et l’acheteur livre le bien sans se
prévaloir du droit de rétention que lui accorde l’article
1673 pour obtenir le paiement de tous ses déboursés,
peut-il invoquer le privilège du vendeur ? Incontestablement
non. car il ne s’agit pas ici d’une vente
nouvelle ; l’acheteur à réméré ne revend pas l’immeuble
à son vendeur : l’art. 1659 le démontre avec évidence
lorsque, en définissant la faculté du rachat ou
de réméré, il dit que c’est « un pacte par lequel le
vendeur se réserve de reprendre la chose vendue,
moyennant la restitution du prix principal et le remboursement
dont il est parlé à l’art. 1673 ». Evidemment
les expressions de la loi, sont exclusives de toute
idée d’une vente nouvelle ; l’exercice du réméré est
une résolution de l’opération primitive.

Toutefois, si le réméré n’était pas exercé dans le
délai légal ou conventionnel, la solution précédente ne
pourrait être admise. Si l’acheteur à réméré consentait
à céder l’immeuble à son vendeur, il y aurait une
revente et, par conséquent, le privilège du vendeur

— 148 —- /

prendrait naissance. - »- La Cour de cassation suit cette
doctrine qui est, du reste, parfaitement conforme aux
principes (DALLOZ, V° Privilèges, n° 480).
SECTION II
Sur quel » biens porte le privilège ?
168. — Nous rechercherons : 1° quels sont les immeubles
à la vente desquels est attaché le privilège ;
2 ? dans quelles limites le privilège les grève ?
§ 1"Quels immeubles sont munis du privilège i
169. — Si nous n’avions, pour la solution de cette
question, que la disposition de l’art. 2103, nous dirions
que tous les biens qualifiés immeubles par le Code
sont soumis au privilège du vendeur, car le texte, à
cet égard, ne fait pas de restriction. Mais l’art. 2113
nous fournit un correctif. Il résulte de ce texte que le
privilège n’est autre chose qu’une hypothèque privilégiée,
par conséquent le mot immeuble doit être entendu,
en ce qui concerne les privilèges, dans le
même sens qu’en ce qui concerne les hypothèques.
Quels sont donc les biens susceptibles d’hypothèques ?
La réponse est dans les art. 2118 et 2204 combinés.
Il faut consulter ce dernier texte, parce que l’hypothèque
donne le droit de faire vendre aux enchères le
bien hypothéqué ; il n’y a donc que les biens suscep-

- 149 -

tibles d’être vendus aux enchères publiques qui peuvent
être grevés d’une hypothèque. C’est à la vente
de ces immeubles que le privilège est attaché.

L’art. 2118 est ainsi conçu : « Sont seuls susceptibles
d’hypothèques :

« 1° Les biens immobiliers qui sontdans le commerce,
et leurs accessoires réputés immeubles ;

• 2° L’usufruit des mêmes biens et accessoires pendant
le temps de sa durée >.

170. — Le législateur moderne a classé les immeubles
dans trois catégories distinctes : les immeubles
par nature, les immeubles par destination, les immeubles
par l’objet auquel ils s’appliquent. Nous devons
ajouter à cette classification les valeurs mobilières
auxquelles on a permis d’imprimer le caractère d’immeubles,
postérieurement au Code civil.

171. — Dans la classe des immeubles par nature,
U faut ranger : la pleine propriété d’un bien, la nuepropriété,
la copropriété. Ces droits jouiront du privilège
quand ils feront l’objet d’une vente. Mais que
décider pour la superficie ? Le droit de superficie suppose
qu’une ligne effleure le sol et sépare ce qui est
au-dessus de ce qui est au-dessous : il met en présence
deux personnes, dont l’une est propriétaire des plantations,
constructions élevées sur le sol, et l’autre propriétaire
du tréfonds. La vente de la superficie donnet-elle
naissance au privilège du vendeur ? La solution
de la question dépend du point de savoir si la superficie
est un droit de propriété distinct ou une servitude
qui grève le fonds. Si elle ne constitue qu’une servitude,
il n’y a pas de privilège, puisque les servitudes
ne sont pas susceptibles d’hypothèques, et, par suite,
A 10
— 150 -

de privilège. Il en est autrement si la superficie est
un droit de propriété véritable.

En droit romain, la superficie n’était pas un droit
de propriété distinct, mais une servitude grevant le
fonds ; les jurisconsultes suivaient rigoureusement
cette maxime : * Quod in alieno solo aedificatur, solo
cedit. » La loi 86, g 4, D. (30) , qualifie formellement
ce droit de servitude. Cette doctrine n’a pas été suivie
par les rédacteurs du Code ; on en trouve la preuve
dans deux textes, les art. 664 et 553. Le premier constate
que les divers étages d’une maison peuvent appartenir
à des propriétaires divers. Le second décide que
la propriété d’une partie quelconque d’un bâtiment
peut être acquise par prescription. Ces solutions impliquent
que la superficie est un droit de propriété
distinct. Par conséquent la vente de ce droit donne
naissance au privilège.

A côté de la superficie se trouve le tréfonds ; il n’y
a aucune difficulté à admettre le privilège, puisque le
tréfonds est un véritable immeuble par nature. Rappelons,
à ce sujet, les principes en matière de concession
d’une mine. La concession d’une mine engendre
une propriété immobilière d’stincte de celle de la surface.
Par conséquent, la vente d’une mine est garantie
par le privilège (art, 19 et 21 de la loi du 21 avril 1810).

172. — Les immeubles par destination sont énumérés
par les art. 522 et suivants. Ce sont les objets mobiliers
que le propriétaire d’un fonds y a placés pour
le service et l’exploitation de ce fonds, et plus généralement
tous lés objets mobiliers que le propriétaire a
attachés au fonds à perpétuelle demeure. C’est à eux
que l’art. 2118-1° fait allusion quand il parle des

— 151 —

accessoires réputés immeubles. Donc tant que l’immobilisation
subsiste, ces objets sont garantis par le
privilège si l’immeuble sur lequel ils ont été placés
vient à être vendu. ; mais le privilège cesse quand ils
sont séparés du fonds.

173. — Les immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent
sont, aux termes de l’art. 526 : l’usufruit des
choses immobilières, les servitudes ou services fonciers,
les actions qui tendent à revendiquer un immeuble.

La vente d’un droit d’usufruit sur un immeuble est
garantie par le privilège ; les art. 2118-2° et 2204 mentionnent
en effet le droit d’usufruit comme susceptible
d’hypothèque et comme pouvant être vendu aux
enchères. Mais l’usufruit légal accordé par l’art. 384
au père durant le mariage, et après la dissolution du
mariage, au survivant des père et mère sur les biens
de leurs enfants jusqu’à l’âge de dix-huit ans, ne saurait
être garanti par le privilège ; ce droit est un attribut
de la puissance paternelle et ne constitue pas,
comme l’usufruit ordinaire, un démembrement de la
propriété, susceptible d’être vendu, hypothéqué ou
saisi séparément de ceile-ci. On le décidait ainsi, dans
notre ancienne jurisprudence, pour le droit de garde
(LOISEL, Inst. I, tit. 4, règ. 21). Les rédacteurs, en
cejtte matière, n’ont pas voulu modifier l’ancien droit.

Il y a d’autres droits semblables au droit d’usufruit ;
ainsi l’usage, l’habitation, le droit du preneur à bail,
le droit de Pemphytéote. Ces divers droits rent ent-ils
dans la dénomination d’usufruit’de l’art. 2118-2° ?
Pour les droits d’usage et d’habitation aucun doute
ne surgit : ces droits ne sont pas cessibles (art. 631
et 634)  ; ils ne peuvent donc pas être hypothéqués ni

— 152 - f

par conséquent jouir du privilège. Mais, en ce qui
concerne le droit du preneur à bail, on pourrait le
considérer comme susceptible d’hypothèque s’il constitue
un droit réel. Pour mon compte, je crois que ce
n’est qu’un simple droit personnel de jouissance, et
que l’art. 1743 n’a pas voulu lui attribuer le caractère
de réalité. Donc la cession de ce droit ne saurait donner
lieu au privilège. En ce qui concerne l’emphytéose,
les avis sont partagés. On sait que l’emphytéose a pris
naissance à Rome. Ce droit consistait dans la concession
à perpétuité de la jouissance d’un fonds, à la
charge par le preneur ou ses héritiers de payer régulièrement
le prix du bail. Il permit à l’origine aux
cités, et en général aux personnes morales, de tirer
des revenus des fonds de terre qu’elles ne pouvaient
exploiter par elles-mêmes ; plus tard, les riches particuliers
le mirent en usage pour l’exploitation de
leurs propriétés. Et bientôt, en raison du caractère de
perpétuité qu’il présentait, on considéra le droit du
preneur comme un droit réel (L. 3, § 4, D., XXVII* 9).
Notre ancien droit recueillit l’emphytéose, et les glossateurs,
interprétant mal le droit romain, imaginèrent
de reconnaître à l’emphythéote une sorte de propriété
qu’ils qualifièrent de domaine utile, parce que le droit
romain lui donnait une action utile en revendication.
La législation intermédiaire laissa d’abord subsister
l’emphytéose avec le caractère de droit de propriété,
mais il ne pouvait durer plus de 99 ans (art. 1er, loi
des 18-29 décembre 1790). Toutefois les lois du 9 messidor
an III et du 11 brumaire an VII modifièrent sa
nature et le qualifièrent expressément ^usufruit ou
de jouissance à titre d’emphytéose.

- 153 —

En présence de ces précédents législatifs, il nous
parait difficile d’admettre avec la jurisprudence que
l’emphytéose temporaire constitue un droit de propriété.
Mais est-ce un droit réel susceptible d’hypothèque ?
Des auteurs le prétendent en se fondant sur
les art. 543, 526 et 2118, qui parlent des droits de
jouissance ou d’usufruit » Or l’emphytéose, présentant
ce caractère, rentrerait sous cette dénomination, et
par conséquent l’emphytéote pourrait l’hypothéquer ;»
il jouirait du privilège s’il cédait son droit. Je ne crois
pas ce système admissible. Il ressort, en effet, jusqu’à
l’évidence du rapprochement des articles précités et
de l’ensemble des dispositions du titre m du livre II
du Code civil, que les rédacteurs n’ont entendu désigner
par le mot usufruit que le droit de jouissance
viager, dont il est traité aux art. 578 à 624, et par les
termes droits de jouissance, que les droits d’usufruit,
d’usage et d’habitation. Donc l’emphytéose n’existe
plus comme droit réel. Du reste, l’art 2118 a été copié
dans l’art. 6 de la loi du 11 brumaire an VII, et ce
dernier texte mentionnait l’emphytéose comme susceptible
d’hypothèque. Les rédacteurs du Code, en omettant
l’emphytéose, ont montré qu’ils ne l’envisageaient
pas comme droit réel donnant lieu au privilège en cas
de vente ;

L’art. 526 énumère, en second, et troisième lieu, les
servitudes et les actions immobilières. L’art. 2118 est
muet sur ce point Nous dirons donc que la vente d’une
servitude, la cession d’une action immobilière, ne confère
pas le privilège.

174. — Le décret du 16 janvier 1808, art. 7, permet
d’immobiliser les actions de la Banque de France. IL

- 154 ~ f

est ainsi conçu : c Les actionnaires de la Banque de
France, qui voudront donner à leurs actions la qualité
d’immeubles, en auront la faculté ; et, dans ce cas, ils
en feront la déclaration dans la forme prescrite pour
les transports. Cette déclaration une fois inscrite sur le
registre, les actions immobilisées resteront soumises
au Code civil et aux lois de privilège et d’hypothèque,
comme les propriétés foncières : elles ne pourront être
aliénées, et les privilèges et hypothèques être purgés
qu’en se conformant au Code civil et aux lois relatives
aux privilèges et hypothèques sur les propriétés foncières
 ». Par conséquent, la vente d’une action de la
Banque de France immobilisée donne naissance au
privilège du vendeur.
§2
Dans quelle mesure le privilège grêve-i-il Vimmeuble vendu t
175. — Le privilège du vendeur d’inmeubles est un
privilège spécial ; il ne peut donc porter que sur l’immeuble
vendu, comme le dit, du reste, l’art. 2103.

176. — Aux termes de l’art 2133, l’hypothèque
acquise s’étend à toutes les améliorations survenues à
l’immeuble hypothéqué. Ce principe s’appliqae-t-il au
privilège du vendeur ? La question est controversée.
A notre avis, elle doit être résolue affirmativement.
Le privilège n’est autre qu’une hypothèque privilégiée ;
l’art 2113 le dit, quand les formalités prescrites pour
la publicité n’ont pas été remplies, a fortiori cela
doit-il être, quand le vendeur s’est conformé à la loi.
Par conséquent, il faut appliquer au privilège ce que

- 155 -

le législateur applique à l’hypothèque. Il y a cependant
un motif de douter. La cause du privilège est spéciale,
en ce sens que le vendeur ne jouit d’une préférence à
l’égard des autres créanciers de l’acheteur que parce
qu’il a mis une valeur dans le patrimoine de celui-ci :
la préférence se limite nécessairement à la valeur
nouvelle. Or, si des constructions, des travaux sont
faits sur le fonds, ces améliorations n’ont pas leur
cause dans la vente, et, par conséquent, ne doivent
pas être frappées par le privilège. Cette objection n’est
pas concluante, parce que les auteurs mêmes qui la
présentent ne la poussent pas jusqu’où ils devraient
le faire, si elle était exacte. Evidemment, en s’inspirant
de cette idée, il faudrait dire que toute espèce
d’améliorations, quelles qu’elles soient, fortuites ou
créées par la main de l’homme, ne sont pas soumises
au privilège. On a toujours reculé devant cette conséquence.
C’est donc que l’objection ne repose pas sur
une base exacte et qu’il faut l’écarter. A mon avis,
pour couper court à toute difficulté et ne pas s’exposer
à des contradictions, on doit admettre que les constructions
élevées sur le fonds sont grevées du privilège,
il en est de même des accroissements naturels que la
chose reçoit, tels que l’alluviôn et les atterrissements.
Je .donnerais la même solution, si des objets mobiliers
sont placés sur la chose par le propriétaire et y sont
incorporés. Sur ces questions la jurisprudence est
incertaine ; elle applique en principe l’art 2133 au
privilège du vendeur. Mais elle s’en écarte, lorsqu’il
s’agit d’immeubles par destination, placés pour le
service et l’exploitation du fonds seulement, et non à
perpétuelle demeure ; de même, lorsque des construc-

- 156 -

tions nouvelles sont élevées sur un, terrain nu. Toutes
ces choses ne garantissent pas le privilège du vendeur.
Cette jurisprudence, dans l’état actuel des textes,
encourt cette critique que ses décisions sont contradictoires
: il faut ou admettre absolument l’art. 2133,
ou le rejeter (SIR., 50, II, 636 ; ibid., 34, II, 308).

177. — L’art. 2103-1°, dern. al., prévoit un cas particulier.
Primus vend un immeuble à Secundus, qui le
revend à Tertius, et celui-ci à Quartus. Aucun des
prix de vente n’a été payé, et les vendeurs ont tous
conservé leur privilège. Sur le prix dû par Quartus à
Tertius, Primus sera payé le premier, Secundus prendra
ensuite la différence entre le prix auquel il a vendu
l’immeuble à Tertius et le prix auquel il l’a acheté à
Primus. Tertius aura ce qui reste. Ainsi, la première
vente a été faite pour 10,000 francs, la seconde pour
12,000, la troisième pour 14,000. Sur cette dernière
somme, Primus aura 10,000, Secundus 2,000, Tertius,
2,000 fr. On fait quelquefois à cette solution de l’article
2103 une objection tirée de l’art 2097, d’après
lequel les créanciers privilégiés, qui sont dans le même
rang, sont payés par concurrence. Or, dit-on, dans
cette hypothèse, il y a trois créanciers munis du môme
privilège. Donc ils devraient concourir entre eux. Cette
objection ne porte pas parce que, en principe, le concours
ne peut exister qu’entre les créanciers d’un même
débiteur. Or, ici il y a autant de débiteurs différents
qu’il y a de créances. Donc il ne saurait y avoir lieu
au concours entre les divers créanciers. Du reste, la
décision de la loi découle de la nature des choses.
Quand Secundus vend l’immeuble à Tertius, il ne peut
lui transmettre que les droits qu’il a sur le fonds. Or,

- 157 -

celui-ci est grevé du privilège de Primus. Tertius le
reçoit donc affecté de ce droit réel et en outre du privilège
de Secundus. Il le transmet lui-même à Quartus
grevé du privilège de Primus, de celui de Secundus et
du sien.
SECTION III
Comment M conserve le privilège ?

178. — Dans un intérêt de crédit public, le législateur
de 1804 a organisé la publicité des privilèges
immobiliers (art. 2106). Ces privilèges, grevant l’immeuble
d’un droit réel, en diminuent la valeur : il importe
donc que ceux qui voudraient entrer en relations
d’affaires avec le propriétaire sachent quel est l’état
réel de la propriété qui va devenir leur gage, et ne
puissent se méprendre sur les garanties et les sûretés
que présente leur futur débiteur. De là la nécessité de
la publicité. En principe, elle se manifeste par une
inscription. Cette inscription contient la mention des
choses que les tiers ont le plus d’intérêt à connaître,
notamment la désignation de l’immeuble grevé, celle
du débiteur et du créancier, et l’indication du montant
de la créance privilégiée (art 2148). Mais nous trouvons
pour le vendeur des règles particulières.

Pour les étudier, nous examinerons successivement
les trois points suivants : 1° Quelles sont les formalités
prescrites pour la conservation du privilège ? 2° Jusqu’à
quelle époque ces formalités peuvent-elles être

— 158 -

accomplies ? 3° Quel est l’étendue de l’effet conservatoire
qu’elles produisent ?
§ l« Formalités prescrites pour la conservation du privilège
179. — L’art. 2108 est ainsi conçu : t Le vendeur
privilégié conserve son privilège par la transcription
du titre qui a transféré la propriété à l’acquéreur et qui
constate que la totalité ou partie du prix lui est due,
à l’effet de quoi la transcription du contrat faite par
l’acquéreur vaudra inscription pour le vendeur et pour
le prêteur qui lui aura fourni les deniers payés et qui
sera subrogé aux droits du vendeur par le même contrat
: sera néanmoins le conservateur des hypothèques
tenu, sous peine de tous dommages et intérêts envers
les tiers, de faire d’office l’inscription sur son registre
des créances résultant de l’acte translatif de propriété,
tant en faveur du vendeur qu’en faveur des prêteurs,
qui pourront aussi faire faire, si elle ne l’a été, la transcription
du contrat de vente, à l’effet d’acquérir l’inscription
de ce qui leur est dû Sur le prix. » Nous
laissons de côté ce qui concerne les prêteurs de deniers
pour ne nous occuper que du vendeur.

L’origine de cette disposition est dans l’art. 29 de la
loi du 11 brumaire an VII. Le vendeur conserve donc
son privilège par la transcription de l’acte de mutation
constatant que le prix d’aliénation lui est dû en tout
ou en partie : le conservateur doit de plus prendre
d’office inscription sur l’immeuble au nom de l’aliénateur.
Tel est, en quelques mots, l’ensemble des formali-

- 159 -

tés prescrites par le Code civil pour la conservation du
privilège ; il nous reste à les développer.

180. — La transcription est un mode de publicité
pour le privilège du vendeur, quand la loi exige en
principe que l’acte d’aliénation soit transcrit pour opérer
le transport de la propriété de l’immeuble à l’acquéreur
à l’égard des ayants-cause du. vendeur ; c’est
ce qui existait sous la loi dé brumaire, c’est encore ce
qui a lieu aujourd’hui sous la loi du 23 mars 1855. Le
privilège du vendeur est publié par la transcription de
l’acte de mutation. En effet, les personnes qui se proposent
d’acquérir des droits réels sur l’immeuble, du
chef de l’acheteur, qui ont l’intention de traiter avec
lui, doivent constater qu’il a fait transcrire son titre,
c’est-à-dire qu’il est plein et entier propriétaire et n’a
pas à redouter les constitutions de droits réels faites à
des tiers par le vendeur postérieurement à la première
aliénation.Oren faisant cette constatation, en s’assurant
que la transcription a eu lieu, elles verront que tout ou
partie du prix de l’immeuble est encore dû au vendeur ;
elles sauront par conséquent qu’elles ne peuvent compter
sur la valeur intégrale du bien, elles agiront en
conséquence. Ace point de vue donc, ce système assure
une publicité satisfaisante et évite les inconvénients
que nous signalions tout à l’heure.

181.— La transcription de Facte.de vente suffit pour
rendre efficace le privilège du vendeur. Il en résulte
cette conséquence assez remarquable que ce sera le
plus souvent par le fait du débiteur, à rencontre duquel
le privilège existe, que ce privilège sera conservé ; car
c’est lui qui, en général, fait opérer la transcription
de son titre d’acquisition : il a un intérêt puissant à

- 160 —

l’accomplissement de cette formalité, sans laquelle le
contrat par lui passé n’aurait pas la moindre solidité,
en raison des constitutions de droits réels postérieures
à la vente que le vendeur pourrait consentir, constitutions
de droits réels qui primeraient l’acheteur originaire,
si elles étaient transcrites avant la première
vente. Mais enfin si, par une cause quelconque, il n’avisait
pas, le vendeur pourrait lui-même requérir la transcription
de l’acte de mutation et les effets produits par
elle seraient les mêmes, soit au point de vue de la consolidation
de la propriété, soit au point de vue de la
conservation du privilège. Cette décision est consacrée
par l’art 2108 in fine.

182. — La transcription dont il s’agit ici est comme
la loi le déclare du reste, celle t du titre qui a transféré
la propriété à l’acquéreur. * Par conséquent si
l’acheteur revendait l’immeuble avant d’avoir pajré la
totalité de son prix, la transcription faite par le second
acquéreur de son contrat d’acquisition serait insuffisante
pour conserver le privilège du vendeur originaire,
encore que l’acte de revente fît mention de la première
vente et de la créance du premier vendeur ; car la
transcription qui conserve le privilège du vendeur,
c’est celle de l’acte même d’où il résulte (Paris, 30nov.
1860 ; Sm, 61, II, 29).

183.— Indépendamment de la transcription faite
par les parties, le conservateur, de son côté, doit prendre
une inscription d’office : il doit mentionner sur le
registre des inscriptions l’existence du privilège du
vendeur, conformément à l’art. 2148. Mais à quoi bon
cette inscription d’office ? A première vue, il semble que
ce soit une formalité surabondante et sans objet ; pour-

- 161 -

tant cette exigence de la loi n’est pas sans utilité. En
effet, la transcription consiste dans la reproduction intégrale
de l’acte de vente ; d’où la clause relative au
privilège ne s’y trouve pas parfaitement mise en
lumière ; elle est perdue au milieu de tous les détails
de l’acte de vente ; les tiers, qui consulteraient la
transcription, pourraient par conséquent se tromper.
Frappé de l’imperfection de cette publicité, le législateur
a voulu que le privilège fût mentionné, dégagé de
toutes les clauses et conditions qui lui sont étrangères.
Cette inscription ne fait donc pas double emploi avec
la transcription ; elle lui vient en aide et la complète.
184. — Toutefois, si le conservateur doit prendre
d’office inscription pour le privilège du vendeur, l’omission
ou l’irrégularité de cette inscription ne porte
aucune atteinte à l’efficacité du privilège, qui est
dûment conservé par la transcription seule. Sur ce
point, on a modifié dans l’art 2108 la disposition de la
loi de brumaire. Sous l’empire de cette loi, la conservation
du privilège, même après la transcription de l’acte
de vente, était liée à l’inscription d’office, que devait faire
le conservateur ; de telle sorte que le sort de la créance
du vendeur dépendait de l’exactitude du conservateur
et de la régularité qu’il mettait à remplir cette formalité.
Mais cette conséquence parut avec raison trop
rigoureuse aux rédacteurs du Code et ils l’écartèrent
Les travaux préparatoires nous en donnent la preuve.
Cambacérès, disait : « Il n’y a pas de motif de faire de
l’inscription une condition qui expose la créance du
vendeur, si le conservateur est négligent » (FBNET,
tom. XV, p. 358).
Par conséquent, dès que la transcription est faite,

- 162 — f

le vendeur est en règle ; le défaut d’inscription ne peut
lui nuire aucunement, il n’engage que 1a responsabilité
du conservateur envers les tiers, qui pourraient recourir
contre lui, s’ils avaient traité avec l’acheteur,
après avoir constaté l’absence de toute inscription du
privilège sur le registre des inscriptions. La rédaction
de l’art. 2108 ne laisse aucun doute à cet égard ; le
conservateur est responsable envers les tiers du préjudice
que sa faute a pu leur causer.

185. — Ce système de publicité pour le privilège du
vendeur se lie étroitement au maintien de la transcription,
comme nécessaire pour opérer le transfert de la
propriété à l’égard des tiers. Or, c’est bien à ce point
de vue que s’étaient placés, dans le projet du Code, les
rédacteurs des fameux art. 91 et 92 (ce dernier est
devenu l’art. 2182). Le premier de ces textes consacrait
les principes de l’art. 26 de la loi de brumaire,
et décidait que la transcription était nécessaire pour
opérer le transfert de la propriété à l’égard des tiers
qui auraient contracté avec le vendeur et se seraient
conformés aux dispositions de la loi pour la conservation
de leurs droits. Mais, dans le Conseil d’Etat, une
discussion très vive s’éleva sur le sens à donner à
cette disposition. Des conseillers prétendirent qu’elle
permettrait à un individu ayant acquis un immeuble
a non domino et fait transcrire son titre, de dépouiller
celui qui aurait acheté le même bien du véritable propriétaire,
mais sans transcription, ou qui aurait transcrit
postérieurement à l’autre. Cette critique était sans
fondement, car la transcription n’était nécessaire pour
opérer le transport de la propriété de l’immeuble qu’à
l’égard des ayants-cause du vendeur ; vis-à-vis de toutes

- 163 -

auties personnes, le transfert de la propriété était
complet par la tradition ou l’insertion dans le contrat
des clauses de dessaisine-saisine, ou de constitut possessoire.
Par conséquent, sous la loi de brumaire,
l’acheteur d’un immeuble a domino qui n’avait pas
transcrit pouvait revendiquer contre un acquéreur
a non domino ayant fait transcrire son titre. Néanmoins,
les art. 91 et 92 du projet furent renvoyés à la
section de législation en vue d’une rédaction plus précise
(LOCRÉ, tome XVI, p. 283). L’art. 92 seul fut voté
plus tard ; on n’entendit plus parler de l’art. 91 qui
admettait le principe de la transcription. On en conclut,
mais après de vives controverses, que, sous l’empire
du Code, la propriété se transférait par le seul consentement
des parties à l’égard de tous, puisque les articles
711 et 1138 avaient admis ce principe. Dès lors,
l’art 2108 avait perdu son complément naturel, il se
trouvait privé du principe qui lui donnait sa raison
d’être. Aussi des auteurs en avaient-ils conclu que
l’art. 2108 était abrogé par cela même, et que le privilège
se soutenait sans inscription ni transcription.
Pour d’autres, au contraire, l’art 2108 restait toujours
en vigueur ; il fallait que le vendeur fît transcrire
pour pouvoir invoquer son privilège (PONT, Privilèges
et Hypothèques, n° 258.) 

Aujourd’hui, la loi du 23 mars 1855 a rendu à l’article
2108 toute sa portée. La transcription étant nécessaire
pour oDérer le transport de la propriété à l’égard
des ayants-cause à titre particulier du vendeur, qui
ont acquis des droits sur l’immeuble et les ont conservés
conformément aux lois, il en résulte que les formalités
de l’art 2108 recevront le plus souvent, pour

— 164 — f

ne pas dire toujours, leur application. Ainsi que nous
l’avons vu plus haut, la publicité est efficace et salutaire.


186. — Une dernière question nous reste à examiner
pour terminer l’étude de ces formalités. Le vendeur ne
pourrait-il pas recourir directement à l’inscription de
son privilège, au lieu de demander la transcription du
titre d’acquisition ? A mon avis, ce droit me parait incontestable.
En effet, ce n’est que par une faveur tout
à fait exceptionnelle que la loi attribue à la transcription
l’effet de conserver le privilège du vendeur : pour
celui-ci, comme pour tout autre créancier, la manière
normale, le mode à la fois le plus simple de conserver
son privilège, c’est l’inscription ; la loi lui fait une faveur,
il peut y renoncer et prendre une inscription
directe. J’en trouve une preuve dans l’art. 6 de la loi
du 23 mars 1855 qui, s’occupant de la conservation du
privilège du vendeur, parle d’une façon générale du
cas où ce privilège serait inscrit. C’est donc que l’inscription
directe est possible, que le vendeur peut l’effectuer.


On a cependant contesté cette solution. Le vendeur
ne pourrait s’inscrire sur l’immeuble vendu, parce que
cette inscription, inutile après la transcription, serait
impossible auparavant ; car, dit-on, avant la transcription,
le vendeur est propriétaire à l’égard des tiers ;
par conséquent il ne peut prendre inscription sur luimême
pour la conservation de son privilège. — Mais il
y a là une singulière erreur. La transcription n’est
utile pour opérer le transport de la propriété qu’à
l’égard des ayants-cause à titre particulier du vendeur
et non à l’égard de tous les tiers. Il m’est facile de le

— 165 —
démontrer. En effet, en droit romain, la tradition transférait
la propriété de la chose d’une manière absolue
dans les rapports des parties entre elles, comme vis-àvis
des tiers, ayants-cause du vendeur ou de l’acheteur.
Il en fut dé même à l’origine dans notre ancien
droit.

L’introduction des clauses de dessaisine-saisine ou
de constiiut possessoire ne fit que hâter le moment où
la translation de propriété avait lieu, sans toucher en
rien aux effets de cette translation à l’égard des tiers
ou dans les rapports des parties. Survint la loi de brumaire,
dont l’art 26 n’a exigé la nécessité de la transcription
pour la translation de la propriété qu’à l’égard
des tiers qui auraient contracté avec le vendeur et se
seraient conformés aux dispositions de la présente loi.
Donc, à l’égard de toutes autres personnes, la propriété
était transférée sans qu’il fût besoin de la transcription.
Enfin, la loi du 23 mars 1855, dans son art. 3, a consacré
les principes du droit intermédiaire ; il est vrai
qu’elle ne reproduit pas exactement les termes de l’article
26, mais c’est que ces termes auraient pu faire
naître des difficultés. Elle n’emploie pas l’expression
« contracté, • parce qu’elle a un sens technique, et
n’aurait pas permis à un créancier à hypothèque légale
du vendeur de se prévaloir du défaut de transcription.
De plus, la loi de brumaire restreignait le droit d’opposer
le défaut de transcription à ceux qui tenaient
leur droit du vendeur ; la loi de 1855 est plus large,
elle a voulu que ceux qui avaient traité avec l’un des
auteurs du vendeur pussent se prévaloir du défaut de
publicité. Mais, remarquons-le bien, la propriété de
l’immeuble est transférée complètement dans les rapA
11.
— 168 - ^

ports des parties entre elles et vis-à-vis des ayantscause
de l’acheteur, sans qù'ilsôît besoin de transcription
 ; ce n’est qu’à l’égard des ayants-cause du vendeur
que la transcription est exigée. Par conséquent il n’y a
pas d’obstacle à ce que le vendeur puisse inscrire
directement son privilège.
§2Jusqu’à quelle époque ces formalités peuvent-elles être accomplies t
187. — La loi n’a fixé aucun délai particulier dans
lequel ces formalités doivent être accomplies. Par conséquent,
le droit de faire transcrire son titre, ou de
prendre inscription, existe pour le vendeur jusqu’à ce
que le cours des inscriptions se trouve arrêté conformément
au droit commun ; en d’autres termes, la
publicité du privilège peut être faite dix ans, vingt ans
même, après qu’il a pris naissance, à la condition qu’il
n’y ait pas d’obstacle à • l’inscription, et, quand elle a
eu lieu, elle permet au vendeur de passer avant tous
les créanciers hypothécaires qui se seraient inscrits
dans l’intervalle. La conservation du privilège opère
donc avec effet rétroactif ; elle donne au vendeur le
droit de se faire payer au détriment de créanciers hypothécaires,
qui ont pu traiter avec l’acheteur relativement
à l’immeuble, dans l’ignorance de l’existence du
privilège. Ce résultat n’est pas juste : la loi n’aurait
pas dû le consacrer, un délai devrait être fixé dans
lequel le vendeur fût contraint de publier son privilège.
Aussi, cette rétroactivité de l’inscription a-t-elle été
énergiquement contestée par certains auteurs, qui se

- 167 —

sont fondés pour cela sur l’art. 2106 in fine, aux termes
duquel les privilèges n’ont d’effet qu’à compter de la
date de leur inscription. Malheureusement, cette opinion
viole les principes en matière de privilèges, où il
ne faut s’inspirer que de la qualité de la créance pour
en déterminer le rang et non de la date de l’inscription
(art. 2095 et 2096). L’art 2106, ainsi que nous l’avons
vu, contient une erreur de rédaction (n° 154). Par conséquent
il faut admettre la rétroactivité.

188. — Diverses circonstances peuvent restreindre
le délai accordé au vendeur pour rendre public son
privilège. Nous allons les examiner en nous plaçant
successivement au point de vue de la conservation du
droit de préférence et du droit de suite, engendrés par
le privilège. A cet égard, deux hypothèses doivent être
distinguées : 1° l’immeuble se trouve dans le patrimoine
du débiteur ; 2° l’immeuble est sorti de son patrimoine.


189. — I. L’immeuble est dans le patrimoine du
débiteur. — La faillite de l’acheteur, débiteur du prix,
ou l’acceptation bénéficiaire de sa succession, empêchent-elles
l’inscription du privilège ? Reprenons chacun
de ces événements.

190. — FAILLITE DE L’ACHETEUR. — Une idée dominante,
dont on retrouve à toutinstant l’application dans
la détermination des effets produits par le jugement
déclaratif de faillite, est celle du maintien absolu de
l’égalité entre tous les créanciers du failli ; une faillite
bien liquidée devrait être terminée le jour du jugement
déclaratif de faillite ; c’est ce jugement qui fixe
la position des créanciers ; ils ne doivent pas pouvoir
y apporter de modifications ultérieures, de telle sorte

— 168 - f

que c’est l’actif, tel qu’il existe à ce moment, qui est
affecté au paiement du passif, tel qu’il se comporte à
la même date. L’art 448, C. com., fait l’application de
cette idée dans les termes suivants : « Les droits
t d’hypothèque et de privilège valablement acquis,
« pourront être inscrits jusqu’au jour du jugement
c déclaratif de la faillite. Néanmoins, les inscriptions
t prises après l’époque de la cessation de paiements,
« ou dans les dix jours qui précèdent, pourront être
déclarées nulles, s’il s’est écoulé plus de. quinze
jours entre la date de l’acte consécutif de l’hypothè« 
que ou du privilège et celle de l’inscription. Ce délai
t sera augmenté d’un jour à raison de cinq myriamètres
« de distance entre le lieu où le droit d’hypothèque
aura été acquis et le lieu où l’inscription sera
t prise. »

Avant la loi du 28 mai 1838, modificative du titre de
la faillite au Code de commerce, l’ancien art. 443 disposait
qu’aucune hypothèque, aucun privilège ne pouvaient
être inscrits dans les dix jours qui précèdent
l’ouverture delà faillite. Ce système était d’une rigueur
excessive, principalement en ce qui concerne le privilège
du vendeur ; celui que la nouvelle loi a organisé
est beaucoup plus juste et ne dépasse pas le but du
législateur, qui est de maintenir l’égalité entre les
créanciers. Aujourd’hui, le privilège du vendeur ne
peut plus être inscrit, dès que la faillite de l’acheteur
a été déclarée : il faut que la publicité soit faite au plus
tard la veille du jour où la faillite est déclarée par
jugement du tribunal de commerce ; toute inscription
prise après cette époque est nulle, elle ne produit aucun
effet Que si la publicité est faite après la cessa-

— 169 —

tion des paiements, ou dans les dix jours qui précèdent,
les juges ont à apprécier si elle doit être ou
non maintenue ; ils l’annuleront si, par suite d’une
collusion concertée entre l’acheteur et le vendeur,
celui-ci n’a retardé de plus de quinze jours la publicité
de son privilège que pour ménager à l’acheteur un
crédit apparent, destiné à tromper les tiers sur sa
véritable position.

191. — En présence de ce système, on voit à quel
péril est exposé le vendeur qui traite avec un commerçant
Le lendemain de la vente de l’immeuble, il peut
arriver que l’achetur cesse ses paiements et soit déclaré
en faillite ; le vendeur est privé de son droit, quoique
n’ayant pas eu le temps de donner à son privilège la
publicité requise par loi. A ce point de vue, la nouvelle
loi est trop rigoureuse ; aussi, des auteurs ontr-ils
cherché à soustraire le privilège du vendeur à son
application. Ils ont invoqué divers arguments que nous
allons passer en revue.

192. — L’art. 448, 1er al., disent-ils, ne prohibe que
les inscriptions prises jusqu’au jour du jugement
déclaratif de la faillite. Or le vendeur conserve son
privilège au moyen de la transcription de l’acte d’aliénation,
constatant que tout ou partie du prix lui est
dû ; l’art 2108 le dit formellement Donc, il peut transcrire
l’acte de vente et conserver son privilège malgré
le jugement déclaratif dr faillite. — Ce raisonnement
est sans force quoique, au premier abord, ii puisse
paraîtreconcluant ; il suffit de lire attentivement l’article
2108 pour s’en convaincre. Ce texte nous dit, en
effet, que la transcription vaut inscription du privilège.
Or l’inscription étant interdite, la transcription de l’acte

— 170 — f

de vente doit l’être aussi. Donc la dêclaratiôn-de faillite
est un obstacle à la conservation du privilège. "

193. — On fait une seconde objection. Partant de ce
principe que les solutions consacrées par la loi du
23 mars 1855 sont les mêmes que celles de la loi de
brumaire an VII, on dit : Sous l’empir-j de cette dernière
loi, la transcription était nécessaire pour opérer
la translation de la propriété de l’immeuble à l’égard
des tiers ; donc, jusque-là, le vendeur restait saisi de
son droit de propriété ; par conséquent, il ne pouvait
être question pour lui de privilège ; un droit réel grevant
l’immeuble à son profit ne pouvait exister, puisqu’il
avait déjà la pleine propriété du bien. Du reste,
ce privilège jusqu’à la transcription était inutile, le
vendeur conservant la revendication. Mais quand la
transcription de l’acte de vente était faite, la propriété
se trouvait transférée à l’acquéreur ; à ce moment, le privilège
du vendeur prenait naissance, mais il naissait
public, puisque la transcription avait eu lieu ; par conséquent,
il était opposable aux tiers. Il en est de même
aujourd’hui sous la loi du 23 mars 1855.

Or si l’on applique ces principes au cas de faillite,
on arrive à ce résultat : si le privilège n’est pas encore
rendu public au moment de la déclaration de faillite,
la transcription n’ayant pas eu lieu, le vendeur reste
propriétaire ; il a par conséquent la revendication, le
privilège lui est inutile. Au contraire, si les créanciers
font opérer la transcription de l’acte pour faire acquérir
la propriété de l’immeuble au failli, en même temps
que la translation de propriété a lieu, le privilège
prend naissance et il naît public, partant il est opposable
aux tiers. Donc dans l’un et l’autre cas, l’art 448

— 171 -

n’est pas applicable et le vendeur, selon les circonstances,
jouit de la revendication ou de son privilège.
Cette argumentation n’est pas concluante, car son
point de départ est inexact. Nous savons, en effet, que
sous la loi de brumaire comme sous la loi de 1855, la
vente transfère la propriété d’une manière absolue dans
les rapports des parties entre elles et à l’égard des
ayants-cause de l’acheteur ; la transcription n’est exigée
que vis-à-vis des ayants-cause du vendeur (n° 186).
Cela étant, je dirai : puisque, après la vente, le vendeur
n’est plus propriétaire à l’égard de l’acheteur et
de ses ayants-cause, il n’est que créancier du prix et,
comme tel, muni d’un privilège. Ce privilège naît au
moment de la vente ; mais pour qu’il produise effet, il
doit être publié. Or l’art 448 s’oppose à ce que la publicité
soit faite. Donc le privilège ne peut être invoqué,
le vendeur en est dépouillé faute de ne l’avoir pas
inscrit à temps.

194. — En admettant la théorie de M. Valette sur
la nature du privilège, on arrive également à dire que
la faillite de l’acheteur n’est pas un obstacle à l’exercice
de ce droit. En effet, le privilège étant un droit réel
retenu sur l’immeuble lors de l’aliénation, analogue à
un droit d’usufruit ou de servitude, il est impossible
que le vendeur en soit dépouillé parce qu’il n’a pas
publié son droit. En principe, la publicité n’est exigée
que pour les acquisitions de droits réels ; elle ne l’est
pas quand il s’agit de droits retenus sur un immeuble.
Par conséquent, quoique la transcription ou l’inscription
n’aient pas eu lieu, le vendeur peut invoquer son
privilège à l’encontre des créanciers de l’acheteur en
faillite, sans que ceux-ci aient le droit d’exciper de la

- 172 - (

disposition de l’art 448, 1er al. ; ce n’est i>as4e cas
d’appliquer ce texte. Pour nous, nous n’admettons pas
cette conséquence, puisque nous rejetons le principe
dont on la fait résulter. Ce principe est inconciliable
avec la solution de l’art. 2105. Il faut donc décider que
le privilège prend naissance au moment de la vente,
et si un obstacle s’oppose à ce qu’il soit rendu public,
le privilège s’éteint et disparaît. Or la faillite de l’acheteur
est précisément cet obstacle ; par conséquent
le privilège est éteint.

195. — La jurisprudence, après des hésitations, a
fini par adopter cette opinion. Les Cours de Nancy et
d’Alger l’ont consacrée (SIREY, 59, II, 594 ; ibid., 65,
II, 187).

196. — Les effets de la faillite de l’acheteur sur la
conservation du privilège sont assez graves pour qu’il
faille les circonscrire dans la sphère qui leur a été
assignée par la loi.

D’abord l’inefficacité dont est frappée la transcription
ou l’inscription n’est prononcée que dans l’intérêt
des créanciers antérieurs à la faillite ; par conséquent
le privilège, quoique inscrit tardivement, est opposable
aux créanciers postérieurs à la faillite. D’un autre
côté, la faillite de l’acheteur ne forme aucun obstacle
à ce que le vendeur inscrive son privilège sur l’immeuble
vendu lorsque le failli a revendu cet immeuble
à un tiers, et tant que celui-ci n’a pas fait transcrire
son titre ; car l’immeuble ayant cessé d’appartenir au
failli, les intérêts de ses créanciers ne sont nullement
enjeu. Enfin les dispositions des art. 2146 et 448 étant
spéciales à la faillite, ne sauraient être étendues au
cas de déconfiture d’un acheteur non commerçant et

- 173 -

au cas de cession de biens volontaire ou judiciaire. Ce
sont, en effet, des dispositions exceptionnelles et prohibitives,
on ne peut les étendre en dehors de leur sphère
littérale d’application.

197. — ACCEPTATION BÉNÉFICIAIRE DE LA SUCCESSION
DE L’ACQUÉREUR. — Si le vendeur est surpris par le
décès de l’acheteur avant d’avoir publié son privilège
et que l’héritier de ce dernier accepte sa succession
sous bénéfice d’inventaire, le vendeur ne peut plus
inscrire utilement son privilège. C’est la décision de
l’art. 2146 in fine : t Les inscriptions ne produisent
aucun effet… entre les créanciers d’une succession, si
l’inscription n’a été faite par l’un d’eux que depuis
l’ouverture et dans le cas où la succession n’est acceptée
que par bénéfice d’inventaire. » Le motif de cette
disposition est bien connu. L’acceptation bénéficiaire
d’une succession fait présumer son insolvabilité ; les
rédacteurs du Code n’ont pas voulu que quand elle
aurait lieu les créanciers les plus proches, avertis les
premiers de l’état d’insolvabilité, pussent se soustraire
à ses conséquences en se hâtant de prendre une inscription
au détriment des créanciers plus éloignés. Le
mérite législatif de cette disposition est très contestable
 ; il est à la fois singulier et injuste qu’une mesure
dé. prudence, prise par l’Héritier dans son intérêt
exclusif, réagisse sur la position des créanciers du
défunt et là rende plus mauvaise dans leurs rapports
respectifs en les empêchant de conserver des droits
légitimement acquis avant le décès de leur débiteur.
Aussi dans les projets de réforme hypothécaire a-t-on
réclamé l’abrogation de la disposition finale de l’article
2146.

- 174 —

198. — La même controverse s’est produite jci que
pour le cas de faillite ; des auteurs ont cherché à se
soustraire à l’application de l’art. 2146 par les mêmes
arguments ; nous ne reviendrons pas sur ce sujet ; tout
ce que nous avons dit précédemment est de tous points
applicable. Nous n’insisterons que sur une question.
La plupart des auteurs appliquent la disposition de
l’art 2146 au cas de vacance de la succession ; car la
vacance, disent-ils, bien plus encore que l’acceptation
bénéficiaire, fait présumer l’insolvabilité de la succession.
Cet argument a fortiori ne me paraît pas concluant
 ; il est certain, en effet, que souvent la vacance
de la succession se produit par suite d’absence d’héritiers
connus ; on ne peut donc pas dire d’une manière
absolue qu’elle fait présumer l’insolvabilité de la succession.
Du reste, quand même elle produirait nécessairement
cet effet, ce n’est pas une raison d’étendre
la disposition de la loi ; le Code prononce une déchéance
 ; or, il est de principe que les déchéances sont
de droit étroit. Donc, on ne peut sortir des termes de
l’art 2146, qui ne .parle pas de la vacance, mais
seulement de l’acceptation bénéficiaire de la succession.


199. — IL L’immeuble est sorti du patrimoine de
l’acheteur* — Dans l’hypothèse précédente, nous avons
toujours supposé qu’il ne s’agissait que de la coïiservation
du droit de préférence, nous abordons maintenant
ce qui concerne le droit de suite. Jusqu’à <piel
moment le vendeur peut-il inscrire son privilège pour
conserver son droit de suite ? A cet égard, la législation
a subi différentes phases que nous allons rappeler.


— 175 -

200. — Sous l’empire de la loi de brumaire, la
transcription étant nécessaire pour opérer la translation
de la propriété, à l’égard des tiers, il en résultait
que le vendeur originaire pouvait rendre public son
privilège jusqu’à la transcription de l’acte constatant
l’aliénation faite par son acheteur. Mais dès que cette
transcription avait été faite, le vendeur primitif était
déchu de son droit, s’il ne l’avait pas publié auparavant.


201. — Sous le Code civil, avant la mise à exécution
du Code de procédure, on distinguait, selon qu’il s’agissait
d’aliénations à titre gratuit, ou à titre onéreux. Au
premier cas, les principes étaient les mêmes que sous
la loi de brumaire ; la transcription étant nécessaire,
aux termes des art. 939 et 941, pour opérer le transport
de la propriété de l’immeuble donné, c’était la transcription
de l’acte portant donation qui arrêtait le cours
des inscriptions ; le vendeur primitif ne pouvait s’inscrire
pour conserver son privilège après cette transcription.
Au second cas, c’était l’aliénation consentie
par l’acheteur originaire qui privait le vendeur du
droit de faire transcrire son titre et de conserver son
privilège (art. 2166). Cette conséquence, il est vrai,
avait été contestée par des jurisconsultes, qui prétendaient
que la transcription était encore en vigueur, et
particulièrement par l’enregistrement, dont elle diminuait
les produits ; mais elle ne tarda pas à s’imposer
en doctrine et en jurisprudence, et elle fut consacrée
par un avis du Conseil d’Etat du H fructidor an XIII
(SIREY, 14, I, 46). Ainsi donc, au cas d’aliénation à
titre onéreux, volontaire ou forcée, le vendeur ne pouvait
rendre public son privilège, quand la revente

_. 176 - f

avait été consentie par son acheteur, ou l’adjudication
de l’immeuble prononcée.

202. — L’intérêt du fisc, lésé par le système du Code
civil, fit introduire incidemment dans le Code de procédure
une disposition modifiant ce régime, et par
cela même plus favorable aux droits du vendeur non
payé ; ce fut l’art 834, applicable aux aliénations
volontaires seulement Aux termes de cet article, les
créanciers ayant hypothèque ou privilège sur un
immeuble eurent le droit de prendre inscription nonseulement
après l’aliénation faite par le débiteur, mais
encore pendant la quinzaine qui suivait la transcription
de l’acte d’acquisition faite par le sous-acquéreur.
Dans ce système, la transcription ne formait point,
comme dans la loi du 11 brumaire an VII, une condition
de la transmission de la propriété à l’égard des
tiers ; elle n’avait d’autre objet que de fixer le point de
départ d’un délai de faveur, pendant lequel les créanciers
privilégiés ou hypothécaires, antérieurs à l’aliénation,
étaient encore admis à s’inscrire utilement. Le
cours des inscriptions était donc arrêté par l’expiration
de la quinzaine suivant la transcription. Passé ce
délai, le vendeur originaire ne pouvait faire transcrire
son titre pour conserver son privilège,

La modification introduite par l’art. 834 ne s’appliquait
qu’aux aliénations volontaires ; de telle sorte que
le Code civil restait toujours en vigueur au cas d’expropriation
forcée par suite de saisie immobilière ; le
jugement d’adjudication privait le vendeur originaire
de la faculté de transcrire son titre et de se prévaloir
de son privilège. Cependant une extension fut apportée
aux principes admis par l’art. 834. Lors de la discus-

- 177 -

sion de la loi du 7 juillet 1833 sur l’expropriation
pour cause d’utilité publique, on admit dans l’art 17
que les créanciers ayant privilège ou hypothèque sur
un immeuble, soumis à l’expropriation, pourraient
s’inscrire dans la quinzaine de la transcription du
jugement d’expropriation, et l’on rendit, dans l’art*. 16,
cette transcription obligatoire, de facultative qu’elle
était pour les actes d’aliénation volontaire. Ces dispositions
de la loi du 7 juillet 1833 ont été reproduites
par les art. 16 et 17 de la loi du 3 mai 1841 sur l’expropriation
pour cause d’utilité publique. Nous verrons
bientôt si elles conservent aujourd’hui leur portée
primitive.

203.—Le dernier état de la législation sur la question
qui nous occupe est réglé par la loi du 23 mars 1855.
Le délai accordé aux créanciers privilégiés ou hypothécaires
pour s’inscrire est clos par la transcription
de Pacte d’aliénation. Toutefois, après avoir prononcé
la déchéance des créanciers non inscrits avant la
transcription, l’art 6 de la loi du 23 mars 1855 fait
une exception en faveur de deux créanciers privilégiés,
le vendeur et le copartageant ; il leur donne le droit
de s’inscrire dans les quarante-cinq jours de l’acte de
vente ou du partage, malgré toute transcription effectuée
dans ce délai. Ainsi, tandis que la transcription,
en principe, rend la propriété libre de tous droits réels
non inscrits, elle ne s’oppose pas à l’apparition postérieure
du privilège du vendeur ou du copartageant.
Quelle est la raison de cette dérogation aux principes
admis par la loi de 1855 ? Cette exception n’existait
pas dans le projet du Conseil d’Etat. On fit remarquer
que si le vendeur non payé ne faisait pas transcrire

— 178 -

immédiatement son titre, il pourrait être privé de son
privilège par une revente immédiate suivie de transcription,
effectuée par son acquéreur. Cette rigueur eût
été excessive. Aussi, la commission du Corps législatif
demanda-t-elle qu’un délai fût accordé au vendeur. On
fit droit à cette réclamation, et de là la disposition de
l’art. 6,2e al. Le vendeur est donc admis à conserver
son privilège, même après la transcription de l’acte
par lequel l’acheteur a disposé de l’immeuble, pourvu
qu’il se trouve encore dans les quarante-cinq jours à
compter de l’acte qui a donné naissance à son droit
Au contraire, si la transcription de la revente n’a pas
lieu dans les quarante-cinq jours, aucun délai fatal ne
lui est imposé, il peut toujours inscrire son privilège ;
car l’art 6,2e al., est une disposition de faveur pour le
vendeur, on ne peut la rétorquer contre lui.

204. — Faisons des applications de ces principes.
Primus vend un immeuble à Secundus qui fait transcrire
 ; ce dernier revend à Tertius, qui transcrit aussi
son titre ; quarante-cinq jours à compter de la première
vente ne se sont pas encore écoulés et toutes ces
formalités ont été accomplies. Incontestablement le
privilège de Primus est conservé au point de vue du
droit de préférence comme du droit de suite. Modifions
notre espèce. Primus vend à Secundus sans transcription,
et après plus de quarante-cinq jours, Secundus
revend l’immeuble à Tertius qui transcrit. Il est certain
que le privilège de Primus est perdu. Mais ce
résultat n’est-il pas en contradiction avec la possibilité
réservée à Primus de disposer, au profit des tiers, de
tout ou partie de l’immeuble, tant que la vente qu’il a
consentie n’a pas été transcrite ? Ainsi, postérieure-

- 179 —

ment à la transcription opérée par Tertius, Primus
revend le même immeuble à Quartus ; celui-ci transcrit
il est seul propriétaire et peut évincer Tertius.
Pour comprendre ce résultat, il suffit de savoir que le
conservateur des hypothèques ouvre un compte aux
personnes qui aliènent et non aux immeubles aliénés.
Par conséquent, quand Quartus veut acheter l’immeuble
de Primus, il demande au conservateur s’il
n’y a pas de transcription au compte de celui-ci. Le
conservateur délivre un certificat négatif de transcription.
Primus est donc bien propriétaire de l’immeuble
à l’égard des tiers, et s’il le revend à Quartus, ce dernier,
quand il a fait transcrire, est un tiers ayant
acquis des droits sur l’immeuble et les ayant conservés
conformément aux lois (art. 3). Donc il peut
se prévaloir du défaut de publicité et évincer Tertius.

En supposant une deuxième revente (de Tertius à
Quartus) seule transcrite, cette transcription ferait évanouir
le privilège de Secundus, mais elle ne ferait pas
disparaître le privilège de Primus. Ce privilège ne peut
périr que par la transcription de la revente faite par
Secundus. Tant que la revente faite par Secundus à
Tertius n’est pas transcrite, Primus qui est un tiers
dans cette revente a le droit de la méconnaître, comme
pourrait le faire tout créancier recevant une hypothéqué
de Secundus.

205. — La transcription de l’acte de vente ou l’inscription
prise par le vendeur avant l’expiration des
45 jours assure toute son efficacité au privilège. Cependant
on s’est demandé si l’inaccomplissement de
ces formalités dans le délai fixé allait faire déchoir le
vendeur originaire et du droit de suite à l’égard du

- 180 —

nouveau propriétaire, et du droit dé préférence à l’égard
des créanciers de son acheteur. Ordinairement,
quand le droit de suite est fermé, le droit de préférence
n’existe pas ; on comprendrait néanmoins qu’il en fût
autrement : peu importe, en effet, au tiers acquéreur
de verser son prix à un créancier privilégié ou de le
payer à tous les créanciers de son vendeur : dans l’un
et l’autre cas, il doit toujours payer. A mon avis, quand
le vendeur originaire ne peut plus s’inscrire pour conserver
le droit de suite, il ne peut le faire pour conserver
son droit de prétérence. L’art 6,1er al., est formel
 ; la transcription arrête les inscriptions d’une
manière absolue, au point de vue du droit de suite
comme du droit de préférence ; le texte ne fait aucune
distinction à cet égard, l’inscription postérieure à la
transcription ne peut produire aucun effet

206. — Les règles précédentes s’appliquent tout
aussi bien au cas d’expropriation forcée par suite de
saisie immobilière, qu’à celui d’aliénation volontaire ;
mais ou s’est demandé ce qu’il fallait décider au cas
d’expropriation pour cause d’utilité publique. Nous
savons qu’aux termes de l’art. 17 de la loi du 3 mai
1841, les créanciers ayant hypothèque ou privilège
sur un immeuble soumis à l’expropriation peuvent
inscrire leur droit jusqu’à l’expiration de la quinzaine
suivant la transcription du jugement d’expropriation ;
on a fait en cette matière une application des règles de
l’art 834 du Code de procédure. L’art 6 de la loi "de
1855 n’a-til pas changé ce système ? Faut-il dire que
c’est la transcription du jugement d’expropriation qui
arrête le cours des inscriptions et non l’expiration du
délai de quinzaine qui la suit ? L’affirmative a été sou-

- 181 -

tenue. On a dit : l’art 17 de la loi de 1841, n’étant
qu’un dérivé de l’art 834 du Code de procédure, a été
virtuellement modifié par la loi de 1855 qui a abrogé
l’art 834. Il faut appliquer la maxime posteriora derogant
prioribus ; d’autant plus qu’il n’y a aucun
motif de donner au vendeur, en cas d’expropriation, une
position différente que celle qui lui est faite par unealiénation
ordinaire.

Je ne crois pas cette opinion exacte. La loi de 1841,
à la vérité, a emprunté à l’art 834 une de ses dispositions,
mais ce n’est pas à dire que l’abrogation de ce
texte entraîne la modification de l’art 17 de la loi sur
l’expropriation pour cause d’utilité publique. Cette loi
forme un tout complet et homogène ; pour que l’une
de ses dispositions fût abrogée ou modifiée, il faudrait
que la volonté du législateur fût expresse, non équivoque
à cet égard. Or l’abrogation de l’art. 834 par la
loi de 1855 ne présente pas ce caractère. Tout au contraire,
il a été formellement déclaré par les commissaires
du gouvernement, à la commission du Sénat
chargée du rapport sur la loi du 23 mars 1855, t qu’il
n’était nullement dérogé à la loi du 3 mai 1841, qu’ainsi
les délais accordés par cette loi aux parties intéressées
étaient intégralement maintenus. » Par conséquent le
vendeur d’un immeuble qui est exproprié sur l’acheteur,
peut inscrire son privilège dans la quinzaine de
la transcription du jugement d’expropriation.
A 12.
- 182 -
§3Etendue de F effet conservatoire produit par l’inscription du
privilège
207. — En ce qui concerne le capital de la créance,
l’accomplissement des formalités prescrites pour la
conservation du privilège donne au vendeur le droit de
se faire payer sur le prix de l’immeuble avant tous les
créanciers de son acheteur, même les créanciers à
hypothèque légale. Aucune difficulté ne se présente à
cet égard. Mais des doutes surgissent à deux autres
points de vue. En premier lieu, on s’est demandé s’il
fallait appliquer au privilège l’art. 2151, en ce qui
concerne les intérêts du prix ; en second lieu, la question
s’est agitée de savoir si l’inscription devait être
renouvelée, selon la disposition de l’art 2154.

208. — I. Quel est l’effet conservatoire produit par
Vinscription du privilège en ce qui concerne les intérêts
du prix ? — Les intérêts du prix de vente sont des
accessoires du capital ; ils constituent à ce titre l’objet
de l’obligation dont l’acheteur est tenu vis-à-vis du

. vendeur ; par conséquent, en cas de non-paiement de
ces intérêts, le vendeur peut demander la résolution du
contrat pour défaut de paiement du prix. Cette crainte
de voir la résolution de la vente prononcée fera que, le
plus souvent, les créanciers de l’acheteur ne contesteront
pas la demande en collocation du vendeur ; ils lui
permettront de réclamer avec le rang de son privilège
tous les intérêts à lui dus, de crainte que par la résolution
il ne leur enlève leur gage, l’immeuble vendu.

— 183 -

La question ne se pose réellement que quand le vendeur
a perdu son action en résolution.

On a soutenu qu’il fallait appliquer au privilège du
vendeur l’art. 2151, d après lequel le créancier inscrit
pour un capital produisant intérêt ou arrérage, a droit
d’être colloque pour deux années seulement et pour
l’année courante au même rang d’hypothèque que
pour son capital. Ce texte, dit-on, a pour but de déterminer
les limites dans lesquelles un créancier hypothécaire
peut réclamer les accessoires du capital de sa
créance ; il fallait que ces limites fussent posées par
la loi, pour que la publicité des hypothèques fût efficace
et ne trompât les tiers. Or ce danger existe pour
le privilège comme pour l’hypothèque. Donc le privilège
du vendeur doit être soumis à l’art 2151. Il est
vrai que ce texte ne parle que de l’hypothèque, mais
un privilège n’est autre chose qu’une hypothèque privilégiée.
Par conséquent, le vendeur ne peut réclamer
au même rang que son privilège rien que deux années
d’intérêts, plus l’année courante.

La jurisprudence a avec raison repoussé cette solution
et déclaré que les années d’intérêts étaient conservées
d’une manière complète par l’inscription du privilège.
En principe, en effet, les intérêts d’un prix de
vente font partie de ce prix comme accessoires, et si le
privilège garantit le principal, il doit aussi garantir
les accessoires. L’art. 2151 dérôge-t-il à ce principe
eu matière de privilège ? La négative est certaine.
Ce texte parle d’un créancier inscrit pour un capital,
de rang d’hypothèque et d’inscriptions particulières
portant hypothèque à leur date. Or ces dénominations
ne s’appliquent véritablement qu’à l’hypothèque et non

- 184 -
au privilège. Du reste, on ne peut appliquer entièrerement
ce texte sans aboutir à une contradiction. Le
vendeur prendrait inscription pour le capital de la
créance et il y aurait rétroactivité, tandis que pour
les intérêts, l’inscription ne prendrait rang qu’à sa date.
C’est inadmissible ; on ne peut ainsi scinder les effets
produits par le privilège (SIREY, 64,1, 357).

209. — II. Quel est l’effet conservatoire de l’inscription
au point de vue de sa durée £ — L’art 2154 indiquant
la durée de l’inscription est ainsi conçu : « Les
inscriptions conservent l’hypothèque et le privilège
pendant dix années, à compter du jour de leur date ;
t leur effet cesse si ces inscriptions n’ont été renou« 
velées avant l’expiration de ce délai. » Cet article
résout la question : l’inscription du privilège du vendeur
doit être renouvelée avant dix ans ; un avis du
Conseil d’Etat, du 22 janvier 1808, donne la même solution.
Dès lors, la question semble résolue.

Cependant on a soutenu le contraire. En admettant
même, dit-on, que l’inscription d’office faite par le
conservateur soit soumise au renouvellement, le vendeur
n’en conserve pas moins son privilège au moyen
de la transcription ; l’inscription d’office n’est exigée
que comme mesure complémentaire. Si elle n’a pas
été prise, les tiers n’acquièrent aucun droit par ce
défaut d’inscription ; le privilège leur est opposable,
car c’est la transcription qui le conserve (art 2108).
Quant à l’avis du Conseil d’Etat que l’on invoque en
sens contraire, il n’a pas la portée qu’on lui donne ; il
veut dire simplement qu’au bout de dix ans le conservateur
n’est pas responsable du défaut de renouvellement
de l’inscription, car il ne sait pas si la créance

- 185 -

existe encore ou n’existe plus. Le créancier privilégié
est mis aux lieu et place du conservateur des hypothèques
 ; c’est lui qui sera tenu, le cas échéant, de
dommages-intérêts vis-à-\is des tiers s’il ne renouvelle
pas son inscription, et si ceux-ci traitent dans
l’ignorance de l’existence du privilège.

Pour mon compte, je crois qu’il faut donner à l’avis
du Conseil d’Etat sa portée naturelle. Cet avis fait
corps avec l’art 2154. Or, l’art 2154 fait dépendre
l’efficacité de l’hypothèque du renouvellement de l’inscription
dans le délai de dix années. Il est donc impossible
d’admettre que l’avis du Conseil d’Etat n’a pas
le même but. Du reste, le texte in fine nous le dit formellement
: « Lorsque l’inscription a dû être faite
d’office par le conservateur, elle doit être renouvelée
par le créancier qui a intérêt » On invoque cette considération
que la transcription produit un effet indéfini ;
la publicité qu’elle donne est toujours efficace. Je
réponds à cela que la transcription ne vaut que ce que
vaut l’inscription ; leurs effets sont les mêmes. Donc
elle est soumise au renouvellement, conformément à
l’art. 2154.

Cependant il ne faut pas tirer des conséquences exagérées
de ce système. A toute époque, le privilège du
vendeur peut être conservé par une inscription ; quand
même dix années se seraient écoulées ou plus, en rendant
public son droit par une inscription, le vendeur
conserve son privilège. Il n’y a donc d’utilité à appliquer
l’art 2154 qu’autant que dans ce délai de dix ans.
un événement met obstacle à l’inscription ; le privilège
est alors perdu..

Positions
DROIT ROMAIN

I. — La lex commissoria pouvait intervenir dans
la vente comme condition suspensive.

II. — En cas de non-paiement dans le délai fixé,
l’acheteur ne pouvait échapper aux conséquences du
pacte commissoire en payant ou en faisant des offres
ultérieurement.

III.— A l’époque classique, la plupart des jurisconsultes
n’admettaient pas que la réalisation de la
condition résolutoire fit revenir de plein droit la propriété
entre les mains du vendeur. Cependant cette
opinion Ait soutenue à cette époque et finit par être
consacrée lêgislativement sous Justinien.

IV. — Le retour ipso jure de la propriété au vendeur
par l’effet de la condition résolutoire s’opérait
sans effet rétroactif.

V* — Dans le précaire accessoire à une vente, le
concédant jouissait, vis-à-vis du précariste, des interdits
Uli possidetis et De precario*

VI. — Les pactes et stipulations étaient impuissants

- 188 -

à constituer par eux seuls les servitudes en tant que
droits réels.

VII. — Les pactes nus engendraient une obligation
naturelle.

VIII. — A l’époque classique, le jussus judicis tendant
à obtenir la restitution d’une chose pouvait être
exécuté manu militari.

HISTOIRE DU DROIT

I. — Le privilège du vendeur tire son origine du
précaire romain.

« DROIT CIVIL

I. — Le droit de résolution a pour fondement l’intention
réciproque des parties et l’équité.

IL — Le vendeur qui produit purement et simplement
à l’ordre ouvert pour la distribution du prix de
revente de l’immeuble peut encore poursuivre la résolution.


III. — La cession de la créance du prix emporte
cession de l’action en résolution.

IV. — Le vendeur agissant en résolution de la
vente doit mettre en cause le créancier qui a acquis,
dans l’intervalle de la vente à la résolution, une hypothèque
sur l’immeuble du chef de l’acheteur, pour que
le jugement lui soit opposable.

- 189 —

V. — La sommation exigée par l’art. 1656 a pour but
de constater la résolution de la vente, et non de
mettre l’acheteur en demeure de payer le prix.

VI. — Les créanciers de l’acquéreur ayant acquis
une hypothèque judiciaire inscrite sur l’immeuble, ou
ayant demandé la séparation des patrimoines et inscrit
leur privilège, sont des tiers au sens de l’art. 7 de la
loi du 23 mars 1855, et peuvent s’opposer, après l’extinction
du privilège du vendeur, à ce que la résolution
soit prononcée contre eux.

VII. — Les frais et loyaux coûts du contrat sont
garantis par le privilège, si le vendeur les paie.

VIII. — Le donateur avec charges, le coéchangiste
ne jouissent pas du privilège.

IX. — Le vendeur peut prendre directement inscription
pour la conservation de son privilège.

X. — La faillite de l’acheteur, ou l’acceptation bénéficiaire
de sa succession sont un obstacle à la publicité
du privilège.

XI. — L’expiration du délai de 45 jours établi par
l’art 6, 2e al., de la loi du 23 mars 1855, fait perdre
au vendeur, qui n’a pas rendu public son privilège, le
droit de suite et le droit de préférence.

XII. — L’art. 2151 ne s’applique pas au privilège du
vendeur.

XIII. — Le privilège du vendeur est soumis à l’application
de l’art 2154.

PROCEDURE CIVILE

I. — La saisie immobilière transcrite ne confère
pas au saisissant un droit réel sur l’immeuble.

IL — Le défaut profit-joint n’est pas applicable
à la procédure des tribunaux de commerce en cas de
non-comparution de l’un des défendeurs assignés.

III. — Quand il s’agit de jugements rendus à l’étranger,
les tribunaux français chargés de les rendre
exécutoires en France ne peuvent les réviser au fond,
que dans le.cas où ils ont été rendus contre des Français.


DROIT COMMERCIAL

I.— Au cas de faillite de l’acheteur d’un immeuble,
la résolution de la vente pour défaut de paiement du
prix ne peut être demandée par le vendeur, après
l’extinction de son privilège, contre la masse des créanciers
qui a fait inscrire son hypothèque, aux termes de
l’art. 490, C. corn.

IL — Une compagnie de chemin de fer ne peut opposer
la prescription de l’art. 105 du Code de com. à une
action en répétition de l’indu.

DROIT ADMINISTRATIF

I. — Les cours d’eau non navigables et non flottables
sont des choses communes.

- 191 —

IL — La loi du 23 mars 1855, qui a abrogé l’art. 834
du Code de procédure civile n’a pas dérogé à l’art. 17
de la loi du 3 mai 1841 sur l’expropriation pour cause
d’utilité publique.

DROIT PÉNAL

I. — Un voyageur qui emprunte à d’autres voyageurs
leur billet afin de ne pas payer d’excédant pour
le transport de ses bagages ne commet ni une escroquerie,
ni un vol simple, ni une contravention à la
police des chemins de fer. La Compagnie n’a contre lui
qu’une action civile en dommages-intérêts.

IL — Au cas de banqueroute d’un commerçant, la
déclaration préalable de la faillite est une question
préjudicielle à l’exercice de l’action publique.
Vu:
Le Président de la Thèse,
Doyen intérimaire,Chevalier de la Légion d’honneur,
VILLEQUEZ.
PERMIS D’IMPRIMER :
. Pour le Recteur en congé,L’Inspecteur d’Académie délégué,
DUMAS.

Table des matièresINTRODUCTION 5
Droit romain
Division du sujet 7CHAPITRE PREMIER. — Des garanties légales. — Du droit de rétention. 8Du droit de revendication 11Comment le droit de rétention et de revendication prennent fin … . 12CHAPITRE II. — Les garanties conventionnelles 14SECTION PREMIÈRE. — Du pacte d’hypothèque 15SECTION II. — Des pactes par lesquels le vendeur 6e réserve la propriété
(contrat de bail et conventiou de précaire) 18SECTION III. — Du pacte commissoire 21§ 1er. — A quelles conditions le vendeur peut-il invoquer le pactecommissoire ? 26Article premier. — Comment la lex commissoria intervient dansla vente 26Art. 2. — Comment elle est encourue 29§ 2. — Effets du pacte commissoire 32Article premier. — Effets du pacte dans les rapports des parties. 32Art. S. — Effets du pacte vis-à-vis des tiers 46
Ancien droit
I. — Du droit de rétention 49II. — Du droit de revendication 51III. — Du droit de résolution 82IV. — Du privilège 56
Droit civil moderne
INTRODUCTION 59CHAPITRE PREMIER. — Du droit de rétention 60CHAPITRE II. — Du droit de résolution 65SECTION PREMIÈRE. — Ses conditions d’exercice 68SECTION II. — Comment la résolution opère 73I. — Du droit d’option du vendeur et comment il s’exerce 73II.—Qui peut intenter l’action eu résolution ? 77III. —Contre qui et devant quel tribunal la résolution est demandée. 80IV. — Quels sont les pouvoirs des juges ? — Distinction entre-la
résolution tacite et expresse 86V. — Effets de la résolution prononcée 95SECTION III. — Causes d’extinction du droit de résolution 100g 1er. — Fins de nou-recevoir dérivant des principes 101§ 2. — Fins de non-nrevoir spéciales aux ventes immobilières . . 106CHAPITRE III. — Du privilège. — Ses caractères 128SECTION PREMIÈRE. — A quelles créances s’appliquc-t-il ? 140SECTION II. — Sur quels biens il porte 148§ 1er. — Quels immeubles sont munis du privilège ? . <• 148§ 2. — Dans quelle mesure le privilège les grève 154SECTION III. — Comment se conserve le privilège 157§ 1er. — Elude des formalités en elles-mêmes 158§ 2. — Jusqu’à quelle époque peuvent-elles être accomplies au pointd* vue du droit de préférence et du droit de suite ? 166§ 3. — Etendue de l’effet conservatoire produit par l’accomplissement
de ces formalités 182POSITIONS 187Dijon, imp. Carré