Cours de droit civil français
Aubry, Charles (1803-1883)
Rau, Charles-Frédéric (1803-1877)

Tome 4
Cosse, 1856-1863




CoursDEDroit civil français.
CoursDEDroit civil françaisD’APRÈS L’OUVRAGE ALLEMANDDe c.-s. zachariae,PAR MM.
C. AUBRY,
Dojen et professeur de Code Napoléon à la Faculté de droitde Strasbourg,Juge suppléant au tribunal de la même ville,Chevalier de la Légion d’Honneur.
C. RAU,
Professeur de Code Napoléon à la Faculté de droit deStrasbourg,Juge suppléant au tribunal de la même ville,Chevalier de la Légion d’Honneur.TROISIÈME ÉDITION,ENTIÈREMENT REFONDUE ET COMPLÉTÉE.
TOME QUATRIÈME.
Paris,IMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE JURISPRUDENCE.
COSSE, IMPRIMEUR-ÉDITEUR,
LIBRAIRE DE LA COUR DE CASSATIONET DE L’ORDRE DES AVOCATS A LA MÊME COUR ET AU CONSEIL D’ÉTAT.Place Dauphine, 89.
1860.
STRASBOURG, IMPRIMERIE DE G. SILBERMANN.Droit civil théorique français.Suite de la seconde partie.(Livre premier. — Seconde division.) Seconde subdivision.DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE (JUS POTESTATIS ET FAMILIAE.) 
PREMIÈRE SECTION.
Du mariage et de la puissance maritale.
CHAPITRE PREMIER.DU MARIAGE CONSIDÉRÉ SOUS LE RAPPORT DU LIEN PERSONNEL QU'IL
CRÉE ENTRE LES ÉPOUX.SOURCES. — Édit contre les mariages clandestins, de février 1556. Concile de
Trente, session vingt-quatrième, De sacramento matrimonii (11 novembre
1563). Ordonnance de Blois, de mai 1579, art. 40 à 44 et 181. Déclaration
sur les formalités des mariage, du 26 novembre 1639. Édit portant règlement
pour les formalités de mariage , de mars 1697. Loi des 20-25 septembre 1792,
sur le divorce. Loi des 20-25-septembre 1792, sur le mode de constater l’état
civil des citoyens. Code Napoléon, art. 63 à 76, art. 344 à 311. Loi sur l’abolition
du divorce, du 8 mai 1816.— BIBLIOGRAPHIE. — Traité du contrat de
mariage et de la puissance maritale, par Pothier. Code matrimonial, par
Le Ridant, nouv. édition, revue par Camus ; Paris 1770, 2 vol. in-4°. Du mariage
dans ses rapports avec la religion et les lois nouvelles de France,
par Agier ; Paris an IX, 2 vol. in-8°. Commentaire sur la loi du 26 ventôse
an XI, concernant le mariage, par Bernardi ; Paris an XII, in-8°. Lois du
mariage et du divorce depuis leur origine dans le Droit romain, par NouIV.12 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.garède , 2e édit. ; Paris 1816, in-8°. Jurisprudence du mariage, par le même ;
Paris 1817, in-8°. Principes sur la distinction du contrat et du sacrement
de mariage, sur le pouvoir d’apposer des empêchements dirimants, et sur le
droit d’accorder des dispenses matrimoniales, par Tabaraud ; Paris 1825,
in-8°. Traité du mariage, de la puissance maritale et de la puissance paternelle,
par Vazeille ; Paris 1826, 2 vol. in-8°. Traité des empêchements de
mariage, par Pezani ; Paris 1838, in-8°. Traité des puissances maritale,
paternelle, et tutélaire, par Chardon ; Paris, 3 vol. in-8°. Traité de l’état des
familles légitimes et naturelles, et des successions irrégulières, par Richefort ;
Paris 1843, 3 vol. in-8°. Traité du mariage et de ses effets, par Allemand ;
Paris 1847, 2 vol. in-8°.I. NOTIONS HISTORIQUES.
§ 449.

En France, comme dans la plupart des États d’origine germanique,
les doctrines du catholicisme sur le mariage avaient été
reconnues et consacrées par la puissance publique, et la législation
de l’Église y était devenue celle de l’État. Toutefois, il avait
été rendu par les rois de France différentes ordonnances qui
subordonnaient la validité du mariage à l’accomplissement de certaines
conditions exigées par la loi civile 1, ou qui du moins privaient
des effets civils les mariages contractés au mépris des dispositions
de celte loi 2. D’un autre côté, la juridiction des juges
séculiers louchant les matières matrimoniales, n’était pas en
France aussi restreinte que dans les autres États dont nous venons
de parler 3.

La révolution de 1789 vint changer cet ordre de choses. Pour
rendre l’État entièrement indépendant de l’Église, on établit une
séparation complète entre la loi civile et la loi religieuse. La constitution
des 3-14 septembre 1791 (tit. II, art. 7) proclama en
principe que la loi ne considère le mariage que comme un contrat
civil.

La loi des 20 -25 septembre 1792, qui développa ce principe,
porta les atteintes les plus graves à la dignité et à la sainteté du
1 Ainsi, par exemple, la validité du mariage des mineurs était subordonnée
au consentement des pères et mères. Pothier, Du contrat de mariage, n°s 321
à 336. Cpr. aussi n°s 361 à 363.2 Les mariages secrets, les mariages in extremis, et les mariages contractés
par un mort civilement, quoique valablement contractés quant au lien, étaient
privés des effets civils. Pothier, op, cit., n°s 426 à 436.3 Cpr. Pothier, op. cit., n°s 452 à 455.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 449. 3
mariage, en admettant le divorce par consentement mutuel, et en
reconnaissant à chacun des époux la faculté de demander, pour
cause d’incompatibilité d’humeur, la dissolution du mariage, qui
fut ainsi assimilé à un contrat ordinaire de société4.

Tel était l’état de la législation lors de la discussion du Code
Napoléon. Il était peu de matières aussi délicates à traiter que
celle du mariage, surtout à raison des écarts dans lesquels était
tombé le Droit intermédiaire. Toutefois, on fut bientôt d’accord
sur les bases du travail.

On résolut de rester fidèle au principe posé par là constitution
de 1791. Aussi, les dispositions du Code Napoléon sur le mariage
font-elles entièrement abstraction des croyances religieuses. Il est
sans doute permis aux époux de faire bénir leur union suivant les
rites de leur religion 5 ; mais la validité civile du mariage dépend
uniquement de l’observation des règles prescrites par les lois de
l’État, et les tribunaux séculiers sont seuls compétents pour
statuer sur cette validité. La seule concession que l’on fit aux
croyances catholiques, fut d’admettre la séparation de corps concurremment
avec le divorce, que l’Église catholique repousse.

Cependant, tout en se rattachant au principe consacré par la
constitution de 1791, on comprit la nécessité de restituer au mariage
le caractère sacré dont le Droit intermédiaire l’avait dépouillé.
Ce fut dans cette vue que l’on reproduisit un grand
nombre des dispositions de l’ancien Droit sur les formalités de la
célébration du mariage, sur les empêchements de mariage, et sur
la puissance maritale.

Quant au divorce, on crut devoir, en le maintenant, rejeter les
demandes en divorce fondées sur l’incompatibilité d’humeur. Mais,
quelle que soit l’opinion que l’on se forme sur la question de savoir
si, dans l’état de nos moeurs et dans l’intérêt de la société, il
4 Cpr. LL. des 8 nivôse an II, 4 floréal an II, 24 vendémiaire an III, 15 thermidor
an III, et premier jour complémentaire de l’an V. Cette dernière loi
apporta une première amélioration au système établi par les lois précédentes.5 La bénédiction nuptiale ne peut être donnée qu’après la célébration du mariage
civil. L. du 18 germinal an X, art. 54. Code pénal, art. 199 et 200. Cpr.
décret du 9 décembre 1810 ; décision ministérielle du 7 juin 1832, Sir., 32, 2,
437 ; Crim. rej., 29 décembre 1842, Sir., 43, 1, 73. — Les prêtres ne peuvent
être contraints de bénir un mariage qui, bien que permis par la loi civile, ne le
serait pas, d’après leur manière de voir, par la loi religieuse, sauf le recours au
Conseil d’état dans le cas où le refus de bénédiction nuptiale constituerait un des
cas d’appel comme d’abus prévus par l’art. 6 de la loi du 18 germinal an X.IV. 1*4 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
convenait ou non d’admettre le divorce, on est forcé de reconnaître
que les rédacteurs du Code n’avaient pas resserré dans des
limites assez étroites le droit de le demander, et que c’est à tort surtout
qu’ils avaient admis le divorce par consentement mutuel.

Tant que dura le premier empire, les dispositions du Code
Napoléon sur le mariage ne reçurent aucune modification essentielle.


Sous la Restauration, le désir de faire cesser le désaccord existant
entre les lois civiles et les lois religieuses de l’Église catholique,
fit rendre la loi du 8 mai 1816, qui prononça l’abolition du
divorce 6. Deux autres projets de loi, ayant pour objet de régler
les effets de l’abolition du divorce et de donner une organisation
nouvelle à la séparation de corps, avaient, dans le courant de la
même année, été présentés à la chambre des pairs et adoptés par
cette chambre. Mais la présentation de ces deux projets de lois à
la chambre des députés n’y fut suivie d’aucune discussion, et depuis
ils n’ont pas été reproduits 7.

Après la révolution de 1830, la proposition de rétablir le divorce,
soumise à quatre reprises différentes à la chambre des députés,
y fut chaque fois admise 8 ; mais elle ne passa jamais à la chambre
des pairs. En 1848, la même proposition fut reproduite sans succès
à l’Assemblée constituante.

A l’exemple de la plupart des auteurs qui ont écrit sur le Code
Napoléon depuis la loi du 8 mai 1816, nous passerons sous silence
la théorie du divorce, en nous bornant à expliquer, dans celle de
la séparation de corps, les règles qui sont communes à ces deux
matières 9.
6 Cette loi est ainsi conçue : Art. 1er. Le divorce est aboli. Art. 2. Toutes demandes
et instances en divorce pour causes déterminées sont converties en demandes
et instances en séparation de corps ; les jugements et arrêts restés sans
exécution par le défaut de prononciation du divorce par l’officier civil, conformément
aux art. 227, 264, 265 et 266 du Code civil, sont restreints aux effets de
la séparation. Art. 3. Tous actes faits pour parvenir au divorce par consentement
mutuel sont annulés ; les jugements et arrêts rendus en ce cas, mais non suivis
de la prononciation du divorce, sont considérés comme non avenus, conformément
à l’art. 294. Voy. dans l’ouvrage de Locré (Lég., V, p. 424) , les travaux
préparatoires de cette loi.7 Cpr. Locré, Lég., V, p. 493 et suiv.8 Cpr. Moniteur de 1831, p. 2390 et 2396 ; Moniteur de 1833, p. 813, 817 et
1482 ; Moniteur de 1834, p. 411.9 Zachariae, écrivant pour un pays où le divorce est encore admis, a traité
cette matière avec tous les développements qu’elle comporte.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 450. 5II. DÉFINITION DU MARIAGE. — DES CONDITIONS ESSENTIELLES A SON EXISTENCE.
A. GÉNÉRALITÉS.
§ 450.

Le mariage est, d’après le Droit philosophique, la société perpétuelle
que contractent deux personnes de sexe différent, dans
le but d’imprimer un caractère de moralité à leur union sexuelle,
et aux rapports naturels qui doivent en naître 1.

Une pareille société ne constitue un mariage, aux yeux du Droit
positif, que lorsqu’elle réunit les conditions auxquelles ce Droit a
subordonné son existence.

Le mariage, d’après le Droit français, est l’union de deux personnes
de sexe différent, contractée avec certaines solennités. Une
telle union constitue un mariage, lors même qu’elle n’aurait pas
été formée dans la vue et avec la possibilité de procréer des enfants,
ou qu’elle n’aurait été suivie d’aucune cohabitation 2.

Trois conditions sont, d’après le Droit français, essentielles à
l’existence du mariage. Il faut :

1° Que les parties contractantes jouissent l’une et l’autre de la
vie civile, et qu’elles soient de sexe différent ;

2° Qu’elles se trouvent en état de donner un consentement moralement
valable, et qu’elles consentent effectivement à se prendre.
pour mari et femme ;

3° Que l’union soit solennellement célébrée.

L’une ou l’autre de ces conditions venant à défaillir, le mariage
est à considérer comme non avenu, indépendamment de tout jugement
qui le déclare tel 3.
1 Cpr. avec cette définition du mariage, celles que donnent le jurisconsulte
Modestin (L. 1, D. de ritu nuptiarum, 23, 2) , Pothier (n° 3) , et Portalis (Exposé
de motifs au Corps législatif, (Locré, Lég., IV, p. 479 à 481, n° 4).—
D’après Zachariae, jure naturali non datur matrimonium sine copula carnali.
C’est, à notre avis, confondre l’objet essentiel du mariage avec l’un des
effets qui s’y trouvent attachés. Le mariage donne bien à chacun des époux un
droit sur le corps de l’autre ; mais le commerce charnel n’est pas nécessaire pour
la perfection du mariage. Cpr. aussi Dissertation historique et philosophique
sur la nature du mariage, par Wolowski. Revue de législation, 1852, I, p. 5
et 321 ; II, p. 5.2 Montpellier, 4 mai 1847, Sir., 47, 2, 418.3 La non-existence d’un acte juridique est indépendante de toute déclaration6 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Si, au contraire, toutes ces conditions concourent, le mariage
doit être considéré comme existant, et ne peut être détruit que
par un jugement qui en prononce l’annulation pour l’une des
causes déterminées par la loi.

La distinction que nous avons toujours cherché à maintenir entre
les conditions essentielles à l’existence d’un acte juridique et les
conditions simplement nécessaires à sa validité 4, présente, nonseulement
pour la théorie, mais encore au point de vue pratique,
une importance toute particulière dans la matière qui nous occupe5,
à raison du principe que le juge ne peut, en fait de
mariage, admettre que des nullités littérales, et que le droit de
proposer une nullité de mariage n’appartient qu’aux personnes
auxquelles la loi ouvre une action à cet effet 6.
judiciaire. Cpr. § 37, texte et note 5. Si une société semblait réunir toutes les
conditions nécessaires à l’existence d’un mariage, il faudrait à la vérité recourir
à l’intervention de la justice pour faire déclarer qu’en réalité cette union ne
constitue pas un mariage. Mais on conçoit fort bien l’immense différence qu’il y
a entre la demande intentée à cet effet, dans le but unique de faire statuer en fait
que le prétendu mariage se trouve réellement dépourvu de telle ou telle condition
sans laquelle il ne saurait exister, et une demande en nullité de mariage, qui a tout
à la fois pour objet de faire déclarer en fait que le mariage se trouve entaché de
tel ou tel vice, de faire juger en droit que ce vice est de nature à entraîner la
nullité du mariage , et de faire enfin prononcer celte nullité qui ne peut résulter
que de la déclaration du juge.4 Cpr. surtout §§ 37 et 343.6 La distinction entre la non-existence et la nullité du mariage est écrite dans
le Code Napoléon : la combinaison des art. 146 et 180 la fait ressortir d’une manière
non équivoque. Cette distinction a été proclamée, au sein du Conseil d’état,
par le premier Consul (cpr. Locré, Lég., IV, p. 324, n° 15 ; p. 326 et 327, n°17 ;
p. 371, n° 5 ; p. 437 à 439, n°s 8 à 11) , qui, plus d’une fois, dans le cours de
la discussion du titre Du mariage, donna des preuves d’une sagacité remarquable.
Les premiers commentateurs du Code paraissent cependant avoir confondu
le mariage non existant et le mariage simplement annulable. Du moins
leur théorie est tellement vague, qu’on ne saurait reconnaître s’ils ont voulu
admettre ou rejeter la distinction que nous avons cru devoir proposer. Peut-être
n’en ont-ils pas compris l’importance ; peut-être aussi ont-ils été arrêtés par la
difficulté de déterminer, d’une manière bien tranchée, les conditions essentielles
à l’existence du mariage, et qu’ils ont trouvé plus simple d’esquiver cette difficulté
que de la résoudre. La théorie que nous avons établie à ce sujet, d’après
Zachariae, a été depuis adoptée en principe, et sauf quelques dissidences sur des
points de détail, par Marcadé (Obs. prélim. sur le chap. IV du titre de mariage) 
et par M. Demolombe (III, 239 à 242).6 Cpr. § 458, notes 2 à 4.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 451. 7B. SPECIALITES.
§ 451.

1. Des qualités essentielles des parties, en fait de mariage.

1° Les parties contractantes doivent l’une et l’autre jouir de la
vie civile. Le mariage contracté par un mort civilement est donc à
considérer comme non existant 1. Art. 25, al. 7.

Cette proposition, qui conserve toute sa force en ce qui concerne
les mariages contractés, soit sous l’empire des lois révolutionnaires,
par des émigrés, soit avant la loi du 31 mai 1854,
par des individus condamnés à des peines emportant mort civile,
devrait également recevoir son application quant aux mariages que
contracteraient encore aujourd’hui des étrangers privés de la vie
civile par suite de profession religieuse 2.

2° Les parties contractantes doivent être de sexe différent. L’union
qui serait célébrée par fraude entre deux personnes du même
sexe, ne constituerait pas un mariage 3. Mais l’impuissance résul1
Il existait dans le projet du Code un article qui donnait exclusivement à
l’autre époux le droit de faire valoir la nullité résultant de ce qu’un mariage aurait
été contracté par un mort civilement. Mais-, dans la discussion au Conseil
d’état, le premier consul fit observer qu’il était inconséquent de supposer l’existence
d’un pareil mariage, qu’il valait donc mieux ne pas en parler ; et cette
observation motiva le retranchement de l’article. Cpr. Locré, Lég., IV, p. 355,
art. 6 ; p. 369 et suiv., n°s 2 à 5. Ce retranchement et la discussion à la suite de
laquelle il a été opéré justifient complètement notre manière de voir, qui est
également conforme au texte de l’art. 25, al. 7. Un mariage privé de tous les
effets civils par une législation qui ne considère le mariage que comme un contrat
civil, est nécessairement un mariage qui n’existe pas aux yeux de cette
législation. Telle paraît être aussi l’opinion de Toullier (I, 650)  ; et cette opinion
a, depuis nos premières éditions, été admise par M. Demolombe (III, 242). Voy.
aussi dans ce sens : Civ. cass., 16 mai 1808, Sir., 8, 1, 297. Les autres auteurs
(cpr. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. III, § 1, n° 3 ; Duranton, II, 132 ; Vazeille,
I, 84 à 86, 229 à 232) ne regardent le mariage contracté par un mort civilement
que comme frappé de nullité. Cpr. § 451 bis, note 3, sur les dangers de cette
doctrine.2 Cpr. § 31, texte et note 26 ; § 80, texte et note 13.3 Cpr. Rép., v° Hermaphrodite ; et le jugement interlocutoire rendu par le
tribunal de la Seine, dans l’affaire Lelasseur contre Beaumont (Gazette des tribunaux
du 19 avril 1834).8 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
tant, soit de la faiblesse des parties sexuelles, soit de la conformation
vicieuse ou de la mutilation de ces organes, ne s’oppose
pas à l’existence du mariage, pourvu que le sexe soit reconnaissable,
et qu’il soit différent chez l’un et chez l’autre des contractants
4.

La non-existence d’un mariage résultant de l’incapacité des parties
contractantes peut être proposée en tout temps, et par toute
personne intéressée 5. Ainsi, par exemple, la non-existence du mariage
contracté par un mort civilement peut encore être proposée
après la cessation de la mort civile 6, et ce, quand même le mort
civilement aurait, après avoir été réintégré dans ses droits, continué
de cohabiter avec la personne à laquelle il a été uni 7.
4 Voy. en ce sens, le jugement définitif rendu dans l’affaire citée à la note
précédente (Gazette des tribunaux du 19 décembre 1834). — Partant de l’idée
qu’un impuissant n’a pas de sexe, Zachariae (§ 451, texte, notes 6 et 7) considère
comme non avenu le mariage contracté par une personne frappée d’impuissance
à raison de la conformation vicieuse ou de la mutilation de ses parties
sexuelles. Mais la supposition de cet auteur est évidemment inexacte, toutes les
fois que le sexe est reconnaissable. Dès lors nous ne pouvons admettre avec lui
que l’impuissance s’oppose à l’existence du mariage. — Ne forme-t-elle pas, du
moins, un empêchement dirimant de mariage ? Cpr. sur cette question, § 464,
texte n° 6.5 Cpr. § 37, texte et note 5 ; § 450, note 3.6Merlin, Rép., v° Mariage, sect. III, § 1, n° 3. Civ. cass., 16 mai 1808,
Sir., 8, 1, 297. Cpr. Paris , 14 juin 1828, Sir., 28, 2, 334. Voy. cep. en sens contraire
: Consultation de plusieurs anciens avocats de Rennes, sur la validité
des mariages contractés par des émigrés français avant leur retour, publiée
par Toullier ; Paris 1817, br. in-8° ; Vazeille, I, 237. D’après la consultation précitée,
il faudrait, en distinguant dans le mariage le lien naturel et les effets
civils, admettre que l’union contractée par un mort civilement existant quant au
lien, devient civilement efficace par l’effet immédiat de sa réintégration dans la
vie civile. Cette théorie, qui pouvait très-bien se justifier sous l’empire de notre
ancien Droit (cpr. § 449, note 2) , n’est plus compatible avec les principes consacrés
par le Code Napoléon. Cpr. § 451, texte et note 1.7Merlin avait, dans ses conclusions sur l’affaire Griffon (Rép., v° et loc. citt.) ,
émis transitoirement l’opinion que la cohabitation postérieure à la cessation de
la mort civile devait rendre désormais non recevable toute attaque dirigée contre
le mariage par l’un ou l’autre des époux. Depuis,' il a persisté dans cette opinion,
qui a été consacrée par la Cour de cassation (Req. rej., 19 juin 1811,
Sir., 11, 1, 220). Mais en adoptant cette manière de voir, qu’il ne fonde que sur
l’art. 396, évidemment étranger aux nullités intrinsèques dont le mariage peut
être entaché, Merlin nous paraît s’être mis en contradiction avec lui-même. Cpr.
Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 5, sur l’art. 184. Nous ajouterons qu’il
ne semble pas possible d’opposer la fin de non-recevoir résultant de la cohabitalion
à des personnes autres que les époux, et nous demanderons quelle serait, dansSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER § 451 bis. 9
§ 451 bis.

2. Du consentement des parties contractantes. — De la forme dans
laquelle il doit être donné.

1° Il est essentiel à l’existence du mariage que les contractants,
c’est-à-dire les parties dénommées dans l’acte de célébration,
aient respectivement consenti à se prendre pour mari et femme.
Art. 146. De là découlent les conséquences suivantes :

Lorsqu’un acte de célébration constate que deux personnes ont
consenti à se prendre pour époux, et que, dans la réalité, l’une
d’elles n’a pas consenti au mariage, soit que, par suite d’une substitution
de personnes, elle n’ait pas comparu devant l’officier de
l’état civil, soit que, lors de sa comparution devant cet officier,
elle n’ait pas voulu donner son consentement, ou, qu’à raison
d’une infirmité physique, elle ait été dans l’impossibilité de déclarer
sa volonté 1, les parties dénommées dans l’acte de célébration
sont, de plein droit, à considérer comme n’étant pas mariées
2.

Lorsque l’une ou l’autre des parties était, à l’époque de la céléle
système que nous combattons., la position des enfants nés durant la mort
civile, en présence d’enfants qui n’auraient été conçus que depuis sa cessation ?
Voy. dans le sens de notre opinion : Demolombe, III, 242.1 Tel serait un sourd-muet de naissance qui ne saurait manifester son consentement,
ni par écrit, ni par signes. Il existait dans le projet du Code une disposition
qui déclarait les sourds-muets de naissance incapables de contracter mariage
, à moins qu’il ne fût constaté qu’ils étaient capables de manifester leur
volonté. Cette disposition fut retranchée comme inutile en présence de l’art. 146,
et comme établissant en règle générale ce qui ne devait être qu’une exception,
puisque la plupart des sourds-muets savent aujourd’hui manifester leur volonté.
On convint de la remplacer par une autre disposition qui expliquerait la manière
dont les sourds-muets devraient exprimer leur consentement. Mais il n’en a été
rien fait ; et dès lors on doit admettre, comme suffisante de la part d’un sourdmuet
, une manifestation de volonté exprimée par un moyen de communication
quelconque. Cpr. Locré, Lég., IV, p. 312, art. 3 ; p. 319, n° 12. Merlin, Rép.,
v° Sourd-Muet, n° 2. Toullier, I, 503. Duranton, II, 39. Vazeille, I, n°s 91 et
92. Duranton , II, 39. Allemand, I, 197 et suiv. Marcadé, sur l’art. 146, n° 1.
Demolombe, III, 24. Paris, 3 août 1855, Sir., 57, 2, 443.2 Il est évident qu’il ne saurait dans ce cas être question d’une action en nullité,
et que l’on doit procéder, par voie d’exception de faux, contre l’acte de
célébration. Le faux une fois reconnu, la non-existence du mariage en sera la
conséquence nécessaire.. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 437
à 439, n°s 9 à 11). Duranton , II, 264.10 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
bration, en état de fureur, de démence, ou d’imbécillité, le mariage
doit être regardé comme non avenu, quand même la partie qui se
trouvait, à raison de son état mental, dans l’impossibilité de manifester
un véritable consentement, n’aurait point encore été interdite
3. Toutefois, comme l’état de démence présente une infinité
3 Le projet du Code contenait une disposition qui déclarait l’interdit pour cause
de démence ou de fureur, incapable de contracter mariage. Cette disposition fut
retranchée sur la demande du consul Cambacérès, qui en fit remarquer l’inutilité,
en présence de la règle générale qui exige pour le mariage un consentement
valable. Cpr. Locré, Lég., IV, p. 312, art. 3, et p. 322, n° 12 in fine. Or, cette
règle générale ne peut être que celle qui se trouve consignée dans l’art. 146,
portant qu’il n’y a pas de mariage sans consentement. Il a donc été reconnu au
Conseil d’état que l’art. 146 comprenait implicitement le cas où l’un des contractants
est, à raison de son état mental, dans l’impossibilité de consentir au mariage.
Et comme cette impossibilité est d’ailleurs le résultat d’un fait qui peut
exister indépendamment de tout jugement antérieur d’interdiction, la proposition
énoncée au texte se trouve justifiée dans toutes ses parties. Voy. en ce sens,
Marcadé, Observations préliminaires sur le chap. IV du titre du mariage,
n° 2 in fine ; Demolombe, III, 242 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 391, note a.
Contrairement à cette opinion, les premiers commentateurs du Code considéraient
en pareil cas le mariage comme étant simplement frappé de nullité. Cpr.
Proudhon, I, p.. 391 ; Delvincourt, I, p. 143 ; Toullier, I, 501 et 502 ; Duranton,
II, 27 et 29 à 35 ; Vazeille, I, 88 à 90, 239 et 240 ; Magnin, Des minorités,
I, 158 à 160. Le vice et le danger de leur doctrine ont été clairement
révélés dans une espèce jugée par la Cour de Paris, le 18 mai 1818 (Sir., 19, 2,
182) , et par la Cour de cassation, le 9 janvier 1821 (Sir., 21, 1, 157). La Cour
de Paris avait annulé le mariage d’un sieur Martin, sur la demande de ses héritiers
collatéraux, qui invoquaient, entre autres causes de nullité, l’état de démence
de leur auteur. Cet arrêt fut cassé pour avoir admis des héritiers collatéraux
à proposer un moyen de nullité que, dans la supposition où il eût été fondé,
aucune loi ne les autorisait à faire valoir. La Cour de cassation, dont l’arrêt a
été combattu par M. Vazeille (loc. cit.) , et défendu par Merlin (Rép., v° Mariage,
sect. VI, § 2, quest. 1 sur l’art. 180) , a depuis persisté dans sa jurisprudence
(Req. rej., 12 novembre 1844, Sir., 45, 1, 246) , qui a été adoptée par la Cour
de Colmar (27 février 1852 , Sir., 52, 2, 488). Cette jurisprudence part du principe
, en lui-même incontestable, qu’une nullité de mariage ne peut être proposée
que par les personnes au profit desquelles la loi ouvre une action à cet
effet. Mais si ce principe était applicable au mariage contracté en état de démence
par une personne non interdite , il faudrait en conclure qu’un pareil mariage ne
pourrait être attaqué par qui que ce soit. C’est en vain que pour se soustraire à
cette conclusion, qu’il déclare inadmissible, Merlin applique à l’hypothèse dont
il s’agit les dispositions de l’art. 180, et enseigne que, d’après cet article, la nullité
du mariage contracté en état de démence par une personne non interdite,
pourra être proposée, soit par cette personne elle-même, lorsqu’elle aura recouvré
l’usage de sa raison (Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 6 sur
l’art. 184) , soit par son tuteur, après que son interdiction aura été prononcée
SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 451 bis. 11

de degrés, et qu’un homme d’ailleurs incapable de gérer ses
affaires peut, malgré la faiblesse de ses facultés intellectuelles,
être en état de comprendre la nature et le but du mariage, les
tribunaux jouissent de la plus grande latitude pour apprécier si le
consentement existe ou non de fait.

Quant au mariage contracté pendant un intervalle lucide, par une
personne habituellement atteinte de fureur ou de démence, il doit
être regardé comme existant, quand même celte personne aurait
été antérieurement interdite 4.

L’erreur de l’un des conjoints sur la personne physique de
l’autre, quoique de nature à entraîner la nullité du mariage, ne
suffit pas non plus pour le faire déclarer non existant 5.
(Quest., v° Mariage, § 12). Car c’est évidemment en forçant le sens et la lettre
de l’art 180, que cet auteur l’étend à une hypothèse dont il ne s’occupe nullement.
Le seul moyen d’échapper à l’absurde conclusion que nous avons signalée,
est de considérer, non comme étant simplement frappé de nullité, mais comme
non existant, le mariage contracté en état de fureur, de démence, ou d’imbécillité.4Le Tribunat (cpr. Locré, Lég., IV, p. 451, n° 2) avait demandé le rétablissement
de la disposition qui déclarait l’interdit pour cause de démence incapable
de contracter mariage (cpr. note précédente) , en faisant observer que cette disposition
était nécessaire, même en présence de l’art. 146, pour le cas où l’interdit
se trouverait avoir des intervalles lucides. Mais la demande du Tribunat
ne fut pas accueillie, et le rejet de sa proposition vient à l’appui de la doctrine
émise au texte. Voy. en ce sens : Demolombe, III, n° 127, p. 180 et 181. —
Marcadé (loc. cit., n° 2) prétend, au contraire, que le mariage contracté par un
interdit, quoique dans un intervalle lucide, rentre sous l’application de l’art. 146
et doit être réputé non existant, faute de consentement civilement valable. Mais
la question de l’existence du consentement comme simple fait moral, est complétement
distincte de la question de capacité légale. Aussi l’art. 1108 sépare-t-il
nettement, dans la formation des conventions, la condition du consentement des
parties contractantes, et celle de leur capacité. Les explications données par
Cambacérès dans la' discussion à la suite de laquelle a été supprimé l’article qui
déclarait les interdits, les sourds-muets et les morts civilement incapables de
contracter mariage, explications sur lesquelles Marcadé, fonde son opinion, sont
loin d’être assez précises et assez complètes pour permettre de supposer que le
législateur soit tombé dans une confusion qui fait violence à la nature des choses.
— Quid de la validité du mariage contracté par l’interdit dans un intervalle
lucide ? Cpr. § 464, texte n° 1.3 Voy. en sens contraire : Marcadé, sur l’art. 180, n°s 1 à 3 ; Demolombe, III,
246. Ces auteurs pourraient avoir raison au point de vue purement philosophique:
Non videntur qui errant consentire. Cpr. § 343, note 13. Mais leur
opinion ne saurait se concilier avec le système établi par les rédacteurs du Code,
soit en ce qui concerne les contrats en général, soit par rapport au mariage en
particulier. Il résulte de l’ensemble de la discussion au Conseil d’état, et surtout
de la suppression du second alinéa de l’art. 146 qui portait : « Il n’y a pas de12 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
2° Les contractants doivent exprimer leur consentement au mariage
en présence de l’officier de l’état civil, au moment ou il va
procéder à leur union. Tout consentement donné en l’absence de
cet officier, ou dans un autre moment que celui de la célébration,
serait insuffisant pour la formation du lien conjugal. Art. 75.

Le consentement ne peut être soumis à aucune condition, ni
accompagné d’une réserve quelconque. On doit en conclure que,
quand même il serait établi en fait que la femme n’a donné son
consentement que sous la foi de la promesse du mari de faire bénir
leur union par l’église, l’inexécution de cette promesse n’autoriserait
pas la femme à prétendre que le mariage est à considérer
comme non avenu pour défaut de consentement définitif de sa part 6.

En règle générale, le consentement des contractants doit être
manifesté de vive voix 7. Art. 75. Cependant une déclaration verbale
n’est pas absolument indispensable ; et le mariage n’en devrait
pas moins être regardé comme existant, si le consentement, non
exprimé de vive voix, avait été manifesté par des moyens non
équivoques, qui ne laissassent aucun doute sur l’adhésion des parties
au mariage 8.
consentement, lorsqu’il y a violence ou erreur sur la personne, » qu’on n’a entendu
accorder pour l’erreur dans la personne, de quelque nature que pût être
cette erreur, qu’une simple action en nullité, limitée dans sa durée, et restreinte
quant à son exercice à certaines personnes. On ne peut qu’approuver le parti
auquel les rédacteurs du Code se sont arrêtés. Il serait contraire à l’intérêt des
familles et à la morale publique que, sous prétexte d’erreur sur la personne physique,
l’existence d’un mariage pût être contestée à toute époque, malgré une
cohabitation continuée pendant plusieurs années, et ce, par toute personne
intéressée, y compris même l’époux qui aurait trompé son conjoint. Qu’on ne
vienne pas dire que les tribunaux pourront en pareil cas écarter l’action dirigée
contre le mariage', en déclarant qu’il a existé. Comment, en effet, déclareraientils
l’existence du mariage, si de fait, et comme il faut le supposer, l’erreur de
l’un des époux sur la personne physique de l’autre, au moment de la célébration
du mariage, se trouvait invinciblement établie. Les tribunaux seraient donc
obligés de mentir à leur conscience pour échapper aux conséquences inadmissibles,
et cependant forcées, de la théorie que nous repoussons ! !6Thieriet, Revue de législation, 1846, III, p. 161. Montpellier, 4 juin 3847,
Sir., 47, 2, 438. Voy. en sens contraire.: Bressoles, Revue de législation, 1846,
II, p. 149— Un pareil mariage pourrait-il être annulé pour erreur dans la personne ?
Voy. dans le sens de la négative, § 462, texte n° 1 et note 10 Le refusdu mari pourrait-il du moins donner ouverture à une demande en séparation de
corps ? Voy. pour l’affirmative, § 491, texte n° 1 et note 15.7 Cpr. L. des 20-25 septembre 1792, sect. IV, art. 5 ; Crim. cass., 22 avril
3833, Sir., 33, 1, 645.8 C’est ce qui résulte de la discussion au Conseil d’état, lors de laquelle on re-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 452. 13
La non-existence du mariage peut, dans les différentes hypothèses
ci-dessus indiquées, être invoquée en tout temps, et par
toute personne intéressée. Ainsi, par exemple, la non-existence
du mariage contracté en état de fureur, de démence, ou d’imbécillité,
peut être proposée soit par l’époux sain d’esprit, soit par
celui qui ne l’était pas, ou, après son décès, par ses héritiers 9.
Ce n’est cependant qu’avec une grande réserve que les tribunaux
doivent déclarer non avenu un mariage attaqué pour un pareil
motif, lorsque la demande est formée, soit par l’époux sain d’esprit
qui ne prouverait pas qu’il a ignoré l’état mental de son futur
conjoint, soit par des collatéraux qui n’auraient pas provoqué
l’interdiction de l’époux qu’ils prétendraient s’être marié en état
de démence, et surtout lorsqu’elle est intentée par l’époux qui,
après avoir complétement recouvré l’usage de ses facultés intellectuelles,
aurait continué de cohabiter avec la personne à laquelle
il soutiendrait s’être uni à une époque où il n’était pas sain
d’esprit.

§ 452.

3. De la célébration du mariage.

Indépendamment des solennités relatives à la manifestation du
consentement des contractants, le mariage exige, comme condition
essentielle à son existence, que l’union des parties ait été prononcée
au nom de la loi par un officier de l’état civil 1. Arg. art. 75
et 76 cbn. 194. La société contractée entre deux personnes de
connut la capacité de se marier aux sourds-muets qui pourraient manifester leur
consentement d’une manière quelconque, Cpr. note 1 supra.9 Le contraire a été jugé, le 26 mars 1824 (Sir., 24, 2, 223) , par la cour de Toulouse
, qui a cru devoir appliquer à l’hypothèse indiquée au texte les dispositions
de l’art. 504. Mais, à notre avis, cette cour n’a pu statuer ainsi, qu’en violant la
maxime Speciala generalibus dêrogant. On s’exposerait aux plus graves erreurs,
si on voulait étendre à la matière du mariage des dispositions générales lors de
la rédaction desquelles le législateur n’avait aucunement en vue cette matière,
qui devait être régie par des règles toutes spéciales. La proposition énoncée au
texte est également en opposition avec la jurisprudence de la cour de cassation.
Cpr. note 3 supra.1 Telle est, en effet, la solennité constitutive du mariage , et sans laquelle il
ne saurait exister, suivant la maxime Forma dat esse rei. Cpr. § 37, texte et
note 4. Merlin,. Rép., v° Mariage, sect. V, § 2, n° 6. Civ. cass., 22 avril 1833 ,
Sir., 33, 1, 645.14 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
sexe différent, ne constitue pas un mariage, lorsque leur union
légale n’a pas été prononcée, ou lorsqu’elle l’a été, soit par un
simple particulier, soit par un fonctionnaire public non revêtu du
caractère d’officier de l’état civil 2. Ainsi, l’union célébrée devant
un prêtre n’est point un mariage aux yeux de la loi civile 3.

Mais les autres solennités qui doivent précéder ou accompagner
la célébration du mariage, ne sont pas essentielles à l’existence
de cet acte juridique. Ainsi, la clandestinité de l’union et l’incompétence
de l’officier de l’état -civil qui y a procédé ne s’opposent
point à l’existence du mariage, et peuvent tout au plus donner
lieu à une demande en nullité*. Art. 191 cbn. 193.

La non-existence du mariage peut, dans les cas ci-dessus indiqués
, être invoquée en tout temps et par toute personne intéressée,
sans que la possession d’état la plus longue produise une fin
de non-recevoir contre l’action ou l’exception au moyen de laquelle
elle est proposée 6.

§ 452 bis. 6
Appendice au paragraphe précédent. — De la preuve de la célébration
du mariage.

L’observation des solennités requises pour l’existence du mariage
doit être constatée au moyen d’un acte instrumentaire de
célébration , inscrit sur les registres de l’état civil. A défaut de la
rédaction d’un pareil acte, ou de son inscription sur les registres,
la loi présume qu’il n’existe pas de mariage. En général, celte
présomption est absolue, et ne peut, lorsqu’il s’agit des effets
2 Marcadé, Obs. prél. sur le chap. IV du titre du mariage, n° 2. Demolombe,
III, 205 et 242. Cpr. Vazeille, I, 252 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 410
et 411 ; Civ. rej., 2 décembre 1807, Dalloz, Jur. gén., v° Actes de l’état civil,
p. 186 ; Civ. cass., 10 août 1819, Sir., 19, 1, 452.3 Marcadé et Demolombe, locc. citt. Bourges, 17 mai 1830, Sir,, 30, 2, 174.
Paris, 18 décembre 1837, Sir., 38, 2, 113.— Cpr. cep. sur les mariages célébrés
en Corse de 1793 à 1796 : Bastia, 2 février 1857, Sir., 57, 2, 129.
4 Cpr. § 467. — C’est à tort que Zachariae (§ 454) range la clandestinité de l’union
et l’incompétence de l’officier de l’état civil au nombre des causes qui forment
obstacle à l’existence même du mariage. Cet auteur a évidemment exagéré sous
ce rapport les conséquences de la règle Forma dat esse rei. En tout cas sa manière
de voir est incompatible avec l’art. 191.5Arg. a contrario, art. 196. Cpr. § 37, texte et note 5. Marcadé, loc. cit.,
n° 1. Demolombe, III, 241.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 452 bis. 15
civils du mariage 1, être combattue par aucune preuve contraire 2.
Art. 194 cbn. 1352, al. 2.

La possession d’état d’époux légitimes, dont jouiraient ou dont
auraient joui deux individus qui vivraient ou qui auraient vécu publiquement
comme mari et femme, ne pourrait pas suppléer à la
production d’un acte de célébration inscrit sur les registres de
l’état civil 3, quelles que fussent d’ailleurs les personnes engagées
dans la contestation. La possession d’état ne peut donc être invoquée,
ni par les prétendus époux l’un contre l’autre 4, ni par le
survivant d’entre eux contre les héritiers du prédécédé 6, ou réci1
La disposition de l’art. 194 est, d’après les termes mêmes de cet article,
étrangère au cas où la réclamation n’a pas pour objet un des effets civils du mariage
, par exemple, à l’hypothèse où l’on ne veut établir l’existence du mariage
que pour prouver en fait l’événement d’une condition dont l’accomplissement doit
entraîner l’ouverture ou l’extinction d’un droit établi par convention ou disposition
de dernière volonté. Cpr. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. V, § 2, n°s 3 et
14 ; Demolombe, III, 390.2 La partie qui réclame les effets civils d’un mariage, ne pourrait pas même
déférer, sur l’existence de ce prétendu mariage, le serment litis-dècisoire à la
partie qui le nie. Nec obstat art. 1358 : Cpr. art. 6. Exposé de motifs, par
Portalis (Locré, Lég., IV, p. 516, n° 53). Locré, II, 292. Merlin, Rép., v° Mariage
, sect. V, § 2, n° 3 ; et v° Serment, § 2, art. 2, n° 6.3 A partir de l’ordonnance de Blois de mai 1579 (art. 40 et 44) , les mariages
présumés n’ont plus été admis en France, c’est-à-dire que depuis lors, la posses-« 
sion d’état d’époux légitimes n’engendrait plus une présomption de célébration de
mariage. A plus forte raison, cette possession d’état ne peut-elle pas aujourd’hui
détruire la présomption contraire qui ; d’après l’art. 194 , résulte de la non-représentation
d’un acte de célébration. Cpr. Exposé de motifs, par Portalis (Locré,
op. et loc. citt.)  ; Merlin, Rép., v° Mariage, sect. V, § 2, n° 8.1 Le législateur a cru devoir formellement sanctionner cette conséquence du
principe posé par l’art. 194 , pour indiquer que ce principe ne fléchit pas même
en faveur de celui qui est, à l’égard de son époux prétendu, en possession publique
de l’état de mari ou de femme. Tel est le but de l’art. 195, qui ne doit pas
être interprété d’une manière restrictive. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. V, § 2,
n° 7. Cpr. la note suivante.5Nec obstat art. 195. Vainement dirait-on que cet article, qui déclare la possession
d’état insuffisante, lorsqu’elle est invoquée par l’un des prétendus époux
contre l’autre, la reconnaît implicitement comme suffisante, lorsqu’elle est invoquée
par le survivant d’entre eux contre les héritiers du prédécédé. Cet argument
a contrario est sans valeur en présence de la règle générale posée par
l’art. 194 (cpr. § 40) , et de l’exception consacrée par l’art. 197, exception entièrement
exclusive de celle qu’on voudrait faire résulter de l’art. 195. Notre interprétation
est d’ailleurs conforme aux explications données, lors de la discussion
au Conseil d’état, par Tronchet, et dans l’Exposé de motifs, par Portalis (Locré,
Lég., IV, p. 420, n°20 ; p. 516 et 517, n° 55). Merlin, Rép., v° Mariage, sect. V,
§ 2, n° 9.16 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
proquement 6, ni enfin par les enfants issus du prétendu mariage
contre les personnes intéressées à contester leur légitimité . Il en
serait ainsi, quand même la partie qui nierait l’existence du mariage,
aurait antérieurement reconnu à la partie adverse l’état
qu’elle lui conteste actuellement 8.

Il résulte de ce qui précède, que nul n’est admis à réclamer les
effets civils du mariage, s’il ne représente un acte de célébration
inscrit sur les registres de l’état civil, et qu’à défaut de la production
d’un pareil acte, chaque personne intéressée peut, en tout
temps, contester aux prétendus époux et aux enfants issus de
leur commerce, la qualité d’époux et d’enfants légitimes 9. Art. 194
et 195.

La question de savoir si les irrégularités dont un acte de célébration
peut se trouver entaché, sont ou non de nature à en entraîner
la nullité comme acte instrumentaire, ou, en d’autres
termes, à lui enlever toute force probante, doit se décider d’après
les règles exposées au § 65. Mais, en tout cas et quelles que soient
ces irrégularités, les époux sont respectivement non recevables à
s’en prévaloir, lorsqu’ils ont la possession d’état, et que l’acte de
célébration, inscrit sur les registres de l’état civil, est représenté
10. Art. 19611.
6 Merlin , Rép., v° Mariage, sect. V, § 2 , n° 13.7Demolombe, III, 388. Sauf à ces enfants à se prévaloir de l’exception introduite
en leur faveur par l’art. 197, lorsqu’ils se trouvent dans les conditions exigées
par cet article. Sed exceptio firmat regulam in casibus non exceptis.
Cpr. Merlin, Rép., v° et loc citt., et v° Légitimité, sect. I, § 2, quest. 2, sur
l’art. 197 ; Paris, 20 mai 1808, Sir., 8, 2, 204 ; Bourges, 17 mars 1830, Sir.,
30,2,174.8Nec obstat art. 1338 : En confirmant un acte vicieux, mais existant, on
répare les vices dont il se trouvait entaché, et on s’interdit ainsi la faculté de le
critiquer à l’avenir ; mais on ne peut, en reconnaissant un mariage qui n’existe
pas, s’enlever le droit d’en contester l’existence. L’aveu ne saurait équivaloir à
la preuve légale d’un mariage. Arg. art. 194. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. V,
§ 2, n°s 11 et 12. Cpr. Riom, 11 juin 1808, Sir., 8, 2, 322. Voy. cep. Montpellier,
2 mars 1832, Sir., 32, 2, 610.9 Cpr. Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. I, § 2, quest. 14 ; Req. rej., 21 juin
1819, Sir., 19, 1, 438."Un acte inscrit sur une simple feuille volante serait insuffisant. Cpr. § 64,
texte et note 15. Duranton, II, 251. Marcadé, sur l’art. 196, no 3. Demolombe,
III, 329. Voy. en sens contraire : Toullier, I, 598 ; Vazeille, I, 202." Delvincourt, I, p. 139. Duranton, II, 250 et 252. Marcadé, II, sur l’art. 196,
no l. Taulier, I, p. 323 et 324. — La fin de non-recevoir établie par cet article
s’applique-t-elle également à l’action en nullité dirigée pour vices de forme contre
la célébration elle-même ? Voy. § 467, texte no 3, et notes 26 à 30.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 452 bis. 17
Le principe posé par les art. 194 et 195 est soumis aux exceptions
suivantes :
1° Dans les cas explicitement ou implicitement prévus par l’art. 46
du Code Napoléon 12, la présomption ci-dessus établie cesse d’être
absolue, et toute personne intéressée est admise à faire, tant par
écrit que par témoins, la preuve de la célébration du mariage 18.
Art. 194.

Mais, dans ces cas mêmes, la possession d’état la plus longue ne
dispenserait pas la personne qui réclame les effets civils du mariage,
de prouver le fait de la célébration.

■ D’un autre côté, la simple allégation que l’acte de célébration
n’a point été inscrit sur les registres, dont cependant la tenue et
la conservation seraient régulière et complète, ne suffirait pas
pour autoriser là preuve par litre et par témoins, de celte omission
et du fait de la célébration 14.

2° Les enfants issus du commerce de deux individus qui ont
vécu publiquement comme mari et femme, et qui sont tous les
deux décédés,'ne sont pas obligés, pour établir leur légitimité,
de rapporter l’acte de célébration du mariage de leurs père et

mère 15. Ils peuvent, quoiqu’ils ne se trouvent dans aucun des cas
12 Cpr. sur les cas qui peuvent être envisagés comme rentrant implicitement
sous la disposition de l’art. 46 : § 64, texte, notes 7 et 8 ; Marcadé, sur l’art. 46,
n°s, 2 et 3 ; Vazeille, I, 200.13 Merlin, Rép-, v° Mariage, sect. V, § 2, n° 9. Riom, 11 juin 1808, Sir., 8,
2, 322.—Est-il absolument nécessaire, pour établir le fait de la célébration,
que les témoins , appelés à en déposer, déclarent avoir entendu l’officier de l’état
civil prononcer la formule au nom de la loi, je vous déclare unis par le mariage ?
Cpr. sur cette question : Merlin, Rép., v° Mariage, sect. V, § 2, n° 6,
p. 634.11 Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. I, § 2, quest. 4. Toullier, I, 599. Duranton,
1, 297. Valette, sur Proudhon, I, p. 211 et 212, note a in fine. Demolombe,
I, 324. Du Caurroy, Bonnier et Roustain , I, 339.Voy. en sens contraire :
Vazeille, I, 201 ; Coin-Delisle, sur l’art. 46, n° 18 ; Richelot, I, 215 ; Req. rej.,
22 août 1831, Sir., 31, 1, 361 ; Limoges, 26 juillet 1832, Dalloz, 1832, 2, 182.
On cite encore dans le même sens les arrêts suivants : Toulouse, 20 mai 1817,
Sir., 18, 2, 21 ; Civ. rej., 22 décembre 183 9, Sir., 20, 2, 281. Mais ces arrêts,
rendus par application de l’ancienne jurisprudence, ne peuvent avoir aucune autorité
sous l’empire du Code Napoléon, en présence de la disposition si précise de
l’art. 194. Cet article, comme nous l’avons établi au § 64 (texte et note 13) , repousse
d’une manière invincible l’opinion contraire à celle que nous professons.15"" Cette exception, spéciale aux enfants, est fondée sur ce qu’ils peuvent ne
pas connaître ce qui s’est passé avant leur naissance. Discussion au Conseil
d’étal et Exposé de motifs, par Portalis (Locré, Lég., IV, p. 420 et suiv.,
no 20,.p. 516 et 517, no 55).
IV. ' ' ' 2,
18 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
prévus par l’art. 4610, suppléer à la représentation de cet acte,
en prouvant d’une part, que les auteurs de leurs jours sont tous
deux décédés 17, qu’ils ont publiquement cohabité l’un avec l’autre,
et que, jusqu’au moment de leur décès, ils ont constamment été
reconnus, soit dans leurs familles respectives, soit dans la société,
comme des personnes unies en légitime mariage 18, et en justifiant
d’autre part, qu’ils sont eux-mêmes en possession de l’état d’enfants
légitimes 19, et que celte possession d’état n’est pas contredite
par leur acte de naissance 20. Art. 197.
"Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. I, § 2, quest. 10 sur l’art. 197. Req. rej.,
8 mai 1810, Sir., 10, 1, 239. Toulouse, 4 juillet 1844, Sir., 44, 2, 398.17 La condition du décès des père et mère étant expressément exigée par
l’art. 197, les enfants ne pourraient y suppléer en prouvant l’absence ou la démence
de celui de leurs parents qui serait encore en vie. Exceptio est strictissimoe
interpretationis. Et alias, non est eadem ratio. En effet, la démence ou
l’absence peuvent cesser d’un moment à l’autre et ne présentent pas, comme le
décès, un état définitif. D’un autre côté, il ne serait pas impossible que l’absence
fût de la part du survivant des père et mère le résultat d’un calcul. En
vain dit-on , dans le système contraire, que les intérêts de ceux qui contestent
la légitimité de l’enfant, pourront être sauvegardés au moyen de réserves faites
pour le cas où le survivant viendrait à reparaître ou à recouvrer la raison. La
nécessité de pareilles réserves prouve elle-même, à notre avis , le peu de solidité
du système qui se trouve obligé d’y recourir. Comment admettre que l’état d’un enfant
soit reconnu à titre provisoire seulement ! Ces réserves d’ailleurs ne deviendraient
efficaces qu’autant qu’on obligerait l’enfant à fournir caution pour la
restitution des biens qui lui seraient provisoirement adjugés , et, avec cette condition
même, elles ne pareraient pas au danger d’une absence simulée. Merlin,
Rép., v° et loc. dit., quest. 2 et 3. Taulier, I, p. 325 et 326. Richefort, 1, 80.
Zachariae, § 456, note 11. Toulouse, 24 juin 1820, Sir., 20, 2, 280. Paris,
21 juin 1853, Sir., 53, 2, 375. Voy. en sens contraire : Maleville, sur l’art. 197 ;
Toullier, II, 877 ; Duranton, II, 255 ; Vazeille, I, 214 ; Valette, sur Proudhon,
II, p. 73, note 2 ; Bonnier, Despreuves, n° 128 ; Allemand, I, 440 ; Marcadé,
sur l’art. 197, n° 2 ; Demolombe, III, 396.18 Arg. art. 321. Merlin, Rép., v° et loc. citt., quest. 5. — L’enfant qui ne représente
pas l’acte de célébration du mariage dont il se prétend issu, ne peut,
en se fondant sur sa possession d’état d’enfant légitime, se dispenser de prouver
que ses père et mère ont eu la possession d’état d’époux légitimes. L’art. 197
impose à l’enfant l’obligation de prouver cumulativement l’une et l’autre possession
d’état. Merlin, Rép., v° et loc. citt., quest. 7. Delvincourt, I, p. 141. Vazeille,
I, 211 et 212. Demolombe, III, 298. Paris, 11 mai 1816, Sir., 17, 2, 44. Paris,
23 février 3822, Sir., 22, 2, 183.18 Cpr. art. 321. Merlin, Rép , v° et loc. citt., quest. 8. Paris, 11 mai 1816,
Sir., 17, 2, 44.50 La rédaction de l’art. 197, arrêtée au Conseil d’état dans la séance du 6 brumaire
an X (Locré, Lég., IV, p. 420 et suiv., n° 20, p. 432, art. 41) , soumettait
l’enfant à l’obligation de prouver sa légitimité par un acte de naissance appuyé deSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 452 bis. 19
La preuve de la double possession d’état exigée par l’art. 197
peut se faire tant par écrit que par témoins 21. Mais un enfant ne
pourrait prétendre que ses père et mère ont eu la possession d’état
d’époux légitimes, en se fondant uniquement sur la circonstance
que son acte de naissance lui donnerait la qualification d’enfant légitime
22.

La preuve des différents faits.indiqués en l’art. 197 établit, en
faveur de l’enfant qui l’a administrée, une présomption légale de
légitimité. Cette présomption n’est cependant pas absolue, et rien
n’empêche en théorie de la combattre par la preuve de faits exclusifs
de la possibilité d’une célébration régulière de mariage 23.
la possession d’état. Mais, sur les observations du consul Cambacérès (séance du
6 brumaire an XI, Locré, Lég., IV, p. 469 et 470, nos 4, et 6) cette rédaction
fut remplacée par celle qui a passé dans le Code. Ainsi, d’une part, la loi n’impose
pas à l’enfant l’obligation absolue de représenter son acte de naissance ;
d’autre part, elle ne demande pas que cet acte établisse sa légitimité. L’enfant
qui ne peut représenter son acte de naissance, administre d’une manière suffisante
la preuve qui lui est imposée, en justifiant qu’il n’a pas été inscrit à sa
naissance sur les registres de l’état civil du lieu où résidaient alors ses père et
mère, ou que le lieu de sa naissance est inconnu. Si l’acte de naissance est représenté,
il n’est pas nécessaire qu’il qualifie l’enfant de légitimé, il suffit qu’il
ne le qualifie pas de naturel. Merlin. Rép., v° et loc. citt., quest. 6. Delvincourt,
I, p. 141. Locré, sur l’art. 197. Duranton, II, 253 ; III, 110. Taulier,
p. 325. Demolombe, III, 401. Agen, 18 mai 1842, Sir., 42, 2, 541. Toulouse,
4 juillet 1843, Sir., 44, 2, 398. Voy. en sens contraire : Toullier, II, 877,
note 2. ■21 La rédaction primitive de l’art. 197 qui exigeait que la possession d’état fût
constatée par actes authentiques ou sous seing privé, a été modifiée lors de la
discussion au Conseil d’état (séance du 6 brumaire an X. Locré, Lég., IV, p. 410,
art. 16, p. 420 et suiv., n° 20).22L’opinion contraire émise par-Portalis (Exposé de motifs, Locré, Lég., IV,
p. 516, n° 55) est tout à la fois en opposition avec l’art. 197 et avec les principes
qui règlent les effets des actes de naissance, dont l’objet n’est pas de prouver
l’existence du mariage et la légitimité des enfants, mais seulement de constater
leur naissance et leur filiation. Merlin, Rép., v° et loc. dit., quest. 6. Toullier,
II, 877. Vazeille, I, 210 et 211. Valette, sur Proudhon, II, p. 72, note a, 3.
Demolombe, III, 400. Aix, 28 mai 1810, Sir., Il, 2, 227. Paris, 9 mars 1811,
Sir., 11, 2, 95.23Bien qu’une pareille preuve soit très-difficile et même, à vrai dire, à peu
près impossible à administrer, ce n’est pas un motif pour la déclarer inadmissible
en droit. En se bornant à dire que «  la légitimité dès enfants ne peut être con« 
testée sous le seul prétexte du défaut de représentation de l’acte de célébra"tion,
 » l’art. 197 indique clairement que la réunion des faits qui y sont énoncés
n’entraîne pas une présomption juris et de jure. Cpr. Marcadé, sur l’art. 197,
n° 3 ; Demolombe, III, 404.IV. 2*20 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Mais cette preuve ne résulterait d’une manière suffisante, ni de la
déclaration des père et mère qu’il n’y a pas eu de célébration, ni
de la production d’un acte irrégulier de célébration, ni bien moins
encore de la simple représentation d’un acte de bénédiction nuptiale
24. Il est, du reste, bien entendu que la présomption de légitimité
admise par l’art. 197, peut toujours être efficacement
contestée par tous les moyens à l’aide desquels elle pourrait
l’être malgré la production d’un acte régulier de célébration, par
exemple, en établissant que l’un des époux était privé de la vie
civile, ou se trouvait engagé dans les liens d’un précédent mariage
25. Elle peut l’être également par une contestation de légitimité
fondée sur l’art. 315.

3° Lorsqu’un acte de célébration a été falsifié ou altéré, soustrait
ou supprimé, la preuve du mariage peut résulter, soit d’une
poursuite criminelle ou correctionnelle 26 dirigée contre l’auteur du
crime ou du délit, soit d’une action civile intentée contre ses héritiers
, d’après les distinctions suivantes (art. 198-200)  :

Tant que l’auteur du crime ou du délit est encore en vie, l’action
tendant à faire constater la falsification ou l’altération, la soustraction
ou la suppression de l’acte de célébration, ne peut être portée
que devant les tribunaux de justice répressive 27.
24Demolombe, loc. cit. Paris, 18 décembre 1837, Sir., 38, 2, 113. Req. rej.,
11 août 3841, Sir., 41, 1, 616. Toulouse, 4 juillet 1843, Sir., 44, 2, 398.25Merlin, Rép., v° et loc. citt., quest. 9. Delvincourt, I, p. 142. Toullier, II,
878 et 879. Duranton, III, 111. Richefort, I, 84. Marcadé, sur l’art. 197, n° 3.
Demolombe, III, 403. Douai, 8 mars 1845, Sir., 45, 2, 321.58 Les expressions procédure criminelle, action criminelle, qu’on lit aux
art. 198 et 199, y sont prises sensu lato. Cpr. note 37 infra.27 C’est ce qui résulte, à notre avis, d’une manière évidente, du rapprochement
des art. 3 98 et 200. Le législateur a cru devoir refuser, en pareil cas, à.
l’individu lésé, et ce par exception au principe posé dans l’art. 3 du Code d’instruction
criminelle, le droit de porter son action devant les tribunaux civils, pour
éviter toute possibilité de collusion eutre les parties. Valette, sur Proudhon, II,
p. 104, note a. Demolombe, III, 415. Voy. en sens contraire : Vazeille, I, 204 ;
Marcadé, sur l’art. 199, n° 4. — Du reste, il est à remarquer qu’il n’existe aucune
opposition de vues entre les art. 198 et 327. Ce dernier article, qui subordonne
l’action criminelle contre un délit de suppression d’état au jugement à
rendre par les tribunaux civils sur la question de filiation, se justifie par la raison
que cette question est préjudicielle, et que les tribunaux de justice répressive
sont incompétents pour en connaître. Art. 326. Dans l’hypothèse, au contraire,
que prévoit l’art. 198, il n’y a plus de question d’état qui puisse être considérée
comme préjudicielle à l’action publique, dont l’objet direct est uniqnement de
poursuivre un fait matériel d’altération ou de suppression de titre. On comprendSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 452 bis. 21
Si les faits par suite desquels la preuve du mariage a été anéantie,
constituent un crime, les époux peuvent provoquer par voie de
plainte l’action du ministère public et se porter parties civiles. Ils
sont même autorisés, s’il s’agit d’un simple délit, à saisir directement
le tribunal correctionnel qui doit en connaître 28. Ces droits
paraissent également devoir être reconnus, du vivant même des
deux époux, aux enfants issus de leur union, lorsqu’ils ont un intérêt
né et actuel à faire constater l’existence du mariage, par
exemple pour recueillir des successions auxquelles leurs père et
mère auraient renoncé, ou dont ils se trouveraient exclus pour
cause d’indignité 29. Enfin, en cas de décès des deux époux ou de
l’un d’eux, les mêmes droits appartiennent à toute personne intéressée
30. Art. 199. Quant au ministère public, son action en cette
d’ailleurs que le législateur ait admis les témoignages produits dans une instruction
criminelle, comme pouvant suffisamment établir la preuve d’un mariage,
puisque de sa nature, et en dehors des prescriptions de l’art. 194, la célébration
est un fait public, susceptible d’être prouvé par témoins d’une manière complète.
Tandis qu’une simple preuve testimoniale administrée devant un tribunal
de justice répressive, saisi d’une question de suppression d’état, n’a pas dû lui
paraître suffisante pour établir la filiation, qui repose sur un fait complexe d’accouchement
et d’identité, dépourvu d’ordinaire de toute publicité. Cpr. Marcadé,
sur l’art. 199, n° 5 ; Demolombe, III, 407.28 Ces propositions ne sont que des applications des principes généraux sur
l’exercice de l’action civile. Cpr. Code d’instruction criminelle, art. 1, 63, 67,
182, 217, 271 et 335.21Non obstat art. 199. Il semble, au premier abord, résulter de cet article
que, du vivant des deux époux, l’action dont nous nous occupons ne compète
qu’à eux seuls. Mais il faut remarquer que les termes si les époux ou l’un d’eux
sont décédés, ne sont qu’énonciatifs, et ne posent pas une condition absolument
exclusive de toute action de la part d’autres personnes que les époux eux-mêmes.
Le législateur est parti de l’idée que du vivant des deux époux, ceux-ci sont seuls
intéressés, comme cela est vrai en général, à faire rétablir la preuve de la célébration.
Mais il n’a pu entrer dans sa pensée de refuser, du vivant des époux,
l’action tendant à ce rétablissement, même aux enfants qui pourraient avoir exceptionnellement
un intérêt né et actuel à faire constater l’existence du mariage.
L’art. 198 doit, sous ce rapport, être interprété dans le même sens que l’art. 187.
Cpr. § 461, note 20. Valette, sur Proudhon, II, p. 106, obs. IV. Demolombe,
III, 412. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, part. I, p. 78 ; Vazeille, I,
207 ; Marcadé, sur l’art. 199, n° 3 ; Allemand, I, 434.30 L’art. 199 porte bien : « Si les époux ou l’un d’eux sont décédés sans
avoir découvert la fraude. » Mais il est généralement reconnu que ces dernières
expressions sont purement énonciatives. Le législateur, tout en supposant
que si les époux avaient eux-mêmes découvert la fraude, ils n’auraient pas manqué
d’introduire l’action tendant au rétablissement de la preuve de la célébration
, n’a cependant pas, pour l’hypothèse ou, contrairement à cette supposition,22 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
matière, comme dans les matières pénales en général, n’est soumise
à aucune restriction ni condition : il peut l’exercer du vivant
même des deux époux, et sans provocation de leur part 31.

Après le décès de l’auteur du crime ou du délit 82, l’action tendant
à faire constater l’altération ou la falsification, la soustraction
ou la suppression de l’acte de célébration, doit être suivie au civil
contre ses héritiers. Mais les parties intéressées ne sont pas autorisées
à la former directement et par elles-mêmes. Elles n’ont que
la faculté de dénoncer au procureur impérial le fait qui leur porte
préjudice, et d’intervenir dans l’instance que ce magistrat est tenu
d’introduire sur leur dénonciation 33. Art. 200.

Lorsque, dans l’un ou l’autre des cas ci-dessus indiqués., la
preuve de la célébration du mariage ressort de la procédure, le
juge saisi de l’action doit ordonner le rétablissement de l’acte altéré
ou falsifié, soustrait ou supprimé ; et l’inscription de ce jugement
sur les registres de l’état civil établit la preuve du mariage à
l’instar d’un acte de célébration inscrit à sa date sur ces registres 34.
ils seraient restés dans l’inaction, entendu refuser cette action, après leur décès,
aux autres personnes intéressées à la former. On ne voit aucun motif de nature
à justifier un pareil refus. Locré, sur l’art. 199. Delvincourt, I, p. 140. Duranton,
II, 261. Vazeille, I, 207. Valette, sur Proudhon, loc. cit. Marcadé, loc.
cit. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 347. Demolombe, III, 413.31 Code d’instruction criminelle, art. 1. Vazeille, loc. cit. Valette, sur Proudhon,
loc. cit. Marcadé, sur l’art. 199, nos 2 et 4. Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
loc. cit. Demolombe, III, 411.32 L’art. 200 est rédigé dans la supposition que le crime ou le délit a été commis
par l’officier de l’étal civil. Mais il s’applique également à l’action à diriger,
le cas échéant, contre les héritiers de toute autre personne qui aurait altéré ou
supprimé la preuve d’un mariage. Delvincourt, I, p. 140. Vazeille. I, 208. Duranton,
II, 262. Marcadé, sur l’art. 200, n° 2.33 C’est ce qui ressort de la disposition formelle de l’art. 200, dont le but est
d’empêcher toute connivence entre les héritiers poursuivis et les individus intéressés
à se procurer la preuve de la célébration d’un mariage qui n’aurait jamais
existé. Toullier, I, 600. Duranton, II, 262. Marcadé, sur l’art. 200, n° 1. Taulier,
I, p. 326 et 327. Demolombe, III, 414. — M. Vazeille (loc. cit.)  prétend,
au contraire, mais sans raisons plausibles, que l’art. 200 a pour objet d’étendre
et non de restreindre les droits des parties intéressées, auxquelles cet auteur reconnaît
la faculté d’agir directement et par elles-mêmes contre les héritiers de
celui qui doit avoir altéré ou supprimé la preuve du mariage.31 L’art. 198 ne s’exprime pas d’une manière tout à fait exacte en disant que
l’inscription du jugement assure au mariage tous les effets civils. Il est, en
effet, bien évident que les parties intéressées à attaquer le mariage dont la
preuve se trouve rapportée, seraient, malgré ce jugement, admises à exercer
l’action qui peut leur appartenir à raison de l’absence des conditions essentiellesSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 452 bis. 23
Il en est ainsi, dans le cas même où les poursuites ont été dirigées
d’office par le ministère public, du vivant des deux époux, sans
provocation et sans intervention de leur part 35.

Dans l’hypothèse où l’auteur du fait par suite duquel la preuve
du mariage a été altérée ou supprimée, est resté inconnu, comme
aussi dans celle où aucune poursuite pénale ne peut être dirigée
contre lui, soit à raison de son état de démence ou de l’absence
de toute intention coupable de sa part, soit pour cause de prescription
, il n’y a plus lieu, d’après les termes mêmes de l’art. 200,
à l’application des dispositions de cet article 86. Mais, dans ces hyà
l’existence du mariage ou nécessaires à sa validité. Vazeille, I, 206. Demolombe,
III, 438.33 Suivant Marcadé (sur l’art. 198, n° 1, et sur l’art. 199, n° 4) et M. Demolombe
(III, 419) , le jugement rendu au criminel, sur les poursuites du ministère
public, en l’absence des époux, ne pourrait, ni leur être opposé, ni être invoqué,
soit par l’un contre l’autre, soit par les deux contre des tiers. Cette manière de'
voir est en opposition avec la théorie, qui paraît aujourd’hui généralement admise,
de l’influence de la chose jugée au criminel sur les intérêts civils, théorie
d’après laquelle il n’est pas permis de remettre en question, devant les tribunaux
civils, l’existence d’un crime ou d’un délit à raison duquel une condamnation pénale
a été prononcée. Cpr. § 769, texte n°. 3, et note 94. Elle est de plus, pour
le cas de faux, incompatible avec les dispositions de l’art. 463 du Code d’instruction
criminelle. En vain M. Demolombe dit-il que deux individus pourraient ainsi,
par l’effet d’un jugement criminel, se trouver mariés d’office en quelque sorte, et
peut-être à leur insu, puisque, en ordonnant le rétablissement de l’acte instrumentaire
de célébration altéré ou supprimé, un pareil jugement ne prive pas les personnes
qu’il indique comme époux, du droit d’invoquer contre le mariage toutes
les causes de non-existence ou de nullité qu’elles auraient à faire valoir. Cpr. la
note précédente. L’opinion des auteurs que nous combattons conduirait d’ailleurs
à ces singulières conséquences que, si le mari seul s’était constitué partie civile,
il ne pourrait se prévaloir du jugement contre sa femme, et que le ministère
public lui-même ne serait pas autorisé à l’opposer pour poursuivre en bigamie les
époux qui auraient contracté une nouvelle union. Voy. dans notre sens : Valette,
sur Proudhon, II, p. 106, obs. II.50 Les art. 198 à 200 supposent évidemment la possibilité d’une poursuite criminelle
ou correctionnelle contre l’auteur de l’altération ou de la suppression de
l’acte de célébration, et le moyen qu’ils donnent aux parties intéressées pour
obtenir le, rétablissement de cet acte est par cela même spécial et exceptionnel.
Il est vrai que l’art. 200 autorise le recours aux tribunaux civils, en cas de décès
de l’auteur du crime ou du délit. Mais les termes de cet article indiquent qu’il
ne s’agit, même dans ce cas, que de l’action civile naissant de ce crime ou de ce
délit. Ces raisons doivent faire rejeter l’opinion de Marcadé (sur l’art. 200, n° 2) 
et de M. Demolombe (III, 416) , qui, assimilant au cas de décès de l’auteur du
crime ou du délit, ceux de son absence, de son état de démence, ou de la prescription
de l’action publique, étendent à ces différentes hypothèses la disposition
de l’art. 200. Nous ferons d’ailleurs remarquer qu’aucun obstacle ne s’oppose,24 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
pothèses, les parties intéressées pourraient, si l’acte de célébration
était entaché d’une simple erreur, provoquer la rectification
de cet acte, et, si les registres de l’état civil avaient été détruits
en tout ou en partie, demander à faire preuve du mariage conformément
à l’art. 46.

4° Les dispositions des art. 198-200 s’appliquent également à
l’hypothèse où l’acte de célébration a été inscrit sur une feuille volante
37. Art 198 cbn. 52.

Mais elles ne peuvent être étendues au cas où il n’a été dressé
aucun acte de célébration 88.
en cas d’absence, à la poursuite criminelle ou correctionnelle, qui peut avoir lieu
par contumace ou par défaut, et qu’au cas de prescription de l’action publique,
l’action civile se trouve par cela même éteinte. Cpr. Code d’instruction criminelle,
art. 186, 465 et suiv., 637 et 638.37 L’art. 192 du Code pénal ne prononçant qu’une peine correctionnelle contre
l’officier de l’état civil qui, au lieu d’inscrire sur les registres de l’état civil les
actes de son ministère, les rédige sur des feuilles volantes, on peut se demander
si la disposition de l’art. 198, dans lequel il n’est question que de procédure
criminelle, est applicable à cette hypothèse. L’affirmative n’est pas, à notre
avis, sérieusement contestable. Le projet présenté par la section de législation
contenait deux dispositions ainsi conçues : « 1° S’il existe un acte de célébration
reçu par l’officier public, qui n’ait été rédigé que sur une feuille volante et qui
ne soit pas inscrit sur les registres de l’état civil, l’officier civil doit être pour« 
suivi criminellement, tant par les époux qu’il a trompés que par le commis« 
saire du gouvernement. 2° Si la preuve d’une célébration légale de mariage se
« trouve acquise par le résultat de la procédure criminelle, l’inscription, etc. »
Dans la discussion au Conseil d’état, Thibaudeau fil observer que la première
disposition se trouvait déjà dans le titre Des actes de l’état civil. Cpr. art. 52.
En conséquence, lors de la révision définitive, la section de législation supprima
cette première disposition, et généralisa la rédaction de la seconde, qui forme
actuellement l’art. 198, de manière à la faire porter sur les deux hypothèses prévues
par l’art. 52. Cpr. Locré, Lég., IV, p. 410 et 411, art. 17 et 18 ; p. 422,
n° 21. Il résulte de cet exposé qu’il existe une intime liaison entre les art. 52 et
198, et que le dernier de ces articles ne fait que développer les conséquences de
l’action ouverte par le premier, à raison du crime et du délit qu’il prévoit. Cette
interprétation, conforme aux explications données par Portalis, dans l’Exposé
de motifs (Locré, Lég., IV, p. 516, n° 54) , doit souffrir d’autant moins de difficulté
, que les rédacteurs du Code Napoléon, ne connaissant point encore la nature
de la peine que prononcerait le Code pénal en cas d’inscription de l’acte de
célébration sur une feuille volante, ont dû employer, lato sensu, les expressions
procédure criminelle, pour désigner toute procédure suivie devant un tribunal
de justice répressive. Valette, sur Proudhon, II, p. 105, obs. I. Marcadé, sur
l’art. 197, nos 1 et 2. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 346. Demolombe, III,
409. Cpr. Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. IV, § 4, n° 5 ; Toullier, 1, 600 ; Duranton,
II, 261 ; Vazeille, I, 202.
36 Une pareille omission, qui ne constitue pas une infraction prévue par la loiSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 453. 25III. DES CONDITIONS DE LA VALIDITE DU MARIAGE.
A. GÉNÉRALITÉS.
§ 453.

1. Notion et divisions de ces conditions.

Les conditions dont nous avons actuellement à nous occuper,
sont extrinsèques ou intrinsèques.

Les premières ont pour objet l’observation des solennités qui
doivent précéder et accompagner la célébration de l’union.

Parmi les secondes, les unes sont positives et se rapportent,
soit à certaines qualités que doivent posséder les deux époux, soit
à leur consentement et à celui des personnes sous l’autorité desquelles
ils se trouvent placés. Les autres sont négatives et se rapportent
à certaines causes qui forment obstacle au mariage. L’absence
des conditions de la première espèce produisant en définitive
le même effet que l’existence de celles de la seconde espèce, les
unes et les autres se confondent dans l’idée commune d’empêchements
de mariage 4.

Les solennités prescrites en matière de mariage ne sont pas
toutes exigées à peine de nullité 2.

Un mariage célébré au mépris d’un empêchement établi par la
loi, n’est pas non plus toujours frappé de nullité. Les empêchements
de mariage sont, ou simplement prohibitifs, ou dirimants.
Ces derniers seuls entraînent la nullité du mariage. Les premiers,
au contraire, n’ont, en général, d’autre effet que d’imposer à l’ofpénale,
ne peut donner lieu à aucune poursuite, soit criminelle, soit correctionnelle,
contre l’officier de l’état civil. L’art. 198 se trouve dès lors inapplicable
à cette hypothèse, dans laquelle les parties ont à se reprocher de n’avoir
pas exigé l’accomplissement de la loi. Toullier, I, 599. Duranton, II, 259. Demolombe,
III, 409.1 Nous empruntons au Droit canon ces expressions qu’on ne retrouve pas textuellement
dans le Code, mais qui expriment nettement une distinction que notre
nouvelle législation a implicitement consacrée.2 Cpr. § 467. — Il est des solennités dont l’omission ne donne lieu qu’à une
amende. Cpr. art. 192 et 193. Il en est d’autres dont l’inobservation n’est même
réprimée par aucune peine. Cpr. art. 75 et 76.26 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ficier de l’état civil le devoir de ne point procéder à la célébration
de l’union 3, et de donner à certaines personnes le droit de former
opposition au mariage. En général, les empêchements dirimants
sont en même temps prohibitifs, et produisent tous les effets attachés
à cette dernière espèce d’empêchements.

Il est certains empêchements qui peuvent, pour des causes
graves, être levés avant le mariage, au moyen de dispenses accordées
à cet effet par l’empereur. Tel est, en premier lieu, l’empêchement
établi par l’art. 144, à raison de l’âge des futurs époux.
Art. 145. Telles sont, en second lieu, les prohibitions portées par
l’art. 162, contre les mariages entre beaux-frères et belles-soeurs,
et par l’art. 163, contre les mariages entre l’oncle et la nièce, la
tante et le neveu 4. Art. 164. Loi du 16 avril 18326.

§ 454.

2. Des oppositions au mariage. — a. Du droit de former opposition à
un mariage.

Afin de prévenir tout abus dans l’exercice du droit d’opposition,
le législateur a jugé convenable de ne l’accorder qu’à certaines
personnes, et même de le limiter, pour quelques-unes d’entre elles,
à certains cas spécialement déterminés 1:
3Merlin, Rép., v° Opposition à un mariage, n° 4, quest. 3 sur l’art. 174.
Toullier, 1, 592. Duranton, II, 200. — Il est des cas où la loi soumet à des peines
correctionnelles l’officier de l’état civil qui a procédé à la célébration d’un mariage
auquel s’opposait un empêchement simplement prohibitif ou dirimant. Cpr.
Code Napoléon , art. 156 et 157 ; Code pénal, art. 193 et 194. L’application de
ces peines est, lorsqu’il s’agit d’un empêchement dirimant, indépendante de l’annulation
du mariage. Code pénal, art. 195. Cpr. Turin, 6 avril 1808, Sir.,
3 0, 2, 65.4 Cpr. sur les causes graves à faire valoir et sur les formes à suivre pour l’obtention
des dispenses : Arrêté du 20 prairial an XI ; circulaires du ministre de
la justice du 3 0 mai 1824 et du mois d’avril 1832 (Sir., 29, 2, 285 et 32, 2, 219,
note 2). — Voy. aussi sur les pouvoirs concédés ou à concéder aux consuls résidant
dans des pays situés en delà de l’Océan atlantique, d’accorder des dispenses
au nom de l’empereur: ordonnance du 23 octobre 1833, art. 18.5 Cpr. sur le mariage entre le grand-oncle et la petite-nièce : § 464, texte n° 5.1Exposé de motifs, par Portalis, Rapport de Gillet, et Discours de Bouteville
(Locré, Lég., IV, p. 500, n° 33, p. 534 à 536, nos in et il, p. 557, n° 13).
— La plupart des auteurs trouvent que le droit d’opposition a été renfermé dans
des limites trop étroites. Cpr. Delvincourt, I, p. 120 ; Toullier, 1, 581 ; Duranton,
II, 192 ; Vazeille, I, 163,165 et 168 ; Demolombe, III, 136.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 454. 27
Les personnes auxquelles la loi a conféré le droit d’opposition,
peuvent donc être rangées en deux classes. La première comprend
celles qui en jouissent d’une manière absolue ; la seconde, celles
qui ne peuvent l’exercer que dans certaines limites.

1° Dans la première classe se trouvent les ascendants des futurs
époux. Leur droit d’opposition est absolu, en ce sens qu’il n’est pas
limité sous le rapport des causes en vertu desquelles il peut être
exercé 2, et qu’il n’est soumis à aucune autre condition qu’à celle
qui résulte de l’ordre successif que la loi a établi pour son exercice
3.

Les ascendants ne jouissent, en effet, que graduellement,
et non concurremment, du droit d’opposition que la loi leur accorde.
Le père est appelé à l’exercer en première ligne, à l’exclusion
de tout autre ascendant. A défaut du père, c’est-à-dire s’il est
décédé, ou s’il se trouve dans l’impossibilité physique, morale, ou
légale, de manifester sa volonté 4, lé droit d’opposition passe à la
mère 6. A défaut de la mère, il se partage entre les aïeuls et aïeules,
qui en jouissent par concurrence, avec cette restriction toutefois,
que les aïeules ne sont admises à l’exercer qu’à défaut d’aïeuls
dans la ligne à laquelle elles appartiennent 6. Art. 173. Enfin, à
défaut d’aïeuls et d’aïeules, le droit d’opposition passe aux bisaïeuls
et bisaïeules. Arg. art. 1747.

Quoique les ascendants jouissent d’un droit d’opposition illimité
sous le rapport des 'causes en vertu desquelles ce droit peut être
2 Exposé de motifs, par Portalis (Locré, Lég., IV, p. 501, n° 36). — Aussi les
ascendants ne sont-ils pas tenus d’indiquer, dans l’acte qui renferme leur opposition,
le motif sur lequel elle est fondée. Cpr. art. 176.3 Ainsi, par exemple, le droit d’opposition est indépendant de l’âge des futurs
époux. Art. 173.1 Arg. art. 149 et 150. Locré, sur l’art. 173. Toullier, I, 584.3 Tant que le père est en vie et capable de manifester sa volonté, l’opposition
de la mère n’est donc pas recevable. Cpr. § 462, note 22. Demolombe, III, 140.6 C’est ce qui résulte, sinon de la lettre, du moins de l’esprit de l’art. 173.
II n’existe, en effet, aucune raison pour établir entre l’aïeul et l’aïeule d’une
même ligne , un concours qui n’est pas admis entre le père et la mère. Un changement
de rédaction dont le but était de proscrire ce concours, avait été arrêté
au Conseil d’état. Cpr.. Locré, Lég., IV, p. 357 et 358, n° 26. Mais la nouvelle
rédaction avait un autre inconvénient, en ce qu’elle semblait refuser à l’aïeule
d’une ligne le droit de concours avec l’aïeul de l’autre ligne. C’est probablement
pour cette raison qu’elle n’a pas passe dans le Code. Locré, sur l’art. 173. Merlin,
Rép., v° Opposition à un mariage, n° 4, quest. 3 sur l’art. 173. Delvincourt,
I, p. 119. Marcadé, sur l’art, 173, n° 1. Demolombe, III, 140..7 Cpr. § 462, note 31.28 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
exercé, et qu’ainsi ils soient recevables à s’opposer au mariage de
leurs descendants, malgré l’absence de tout empêchement, dirimant
ou prohibitif, de nature à y former obstacle, leur opposition
ne peut cependant être maintenue par les tribunaux, que lorsqu’elle
est fondée sur un empêchement légal dont ils rapportent
la preuve 8.

2° Dans la seconde classe il faut ranger :

1) Les frères et soeurs, oncles et tantes, cousins et cousines germains
des futurs époux. Le droit d’opposition que la loi n’accorde
à ces collatéraux qu’autant qu’ils sont majeurs 9, et qu’à défaut
d’ascendant 10, est en outre limité aux deux cas suivants :
a. Lorsque le futur époux est en état de minorité, et n’a point
obtenu du conseil de famille le consentement requis par l’art. 160.
b. Lorsque le futur époux se trouve dans un état habituel de fureur,
de démence, ou d’imbécillité 11. Encore, l’opposition contre
laquelle une demande en main-levée a été formée, ne peut-elle être
maintenue, si l’interdiction n’a pas été antérieurement prononcée 12,
8 Cette proposition n’est pas contradictoire dans ses différentes parties. En
disant que l’opposition formée par un ascendant ne peut être maintenue qu’autant
qu’elle s’appuie sur un empêchement légal, nous ne restreignons pas l’exercice
de la faculté illimitée accordée aux ascendants de faire opposition au mariage
de leurs descendants. Eh vain dirait-on que, dans ce système, cette faculté
serait illusoire, ou du moins bien insignifiante. En effet, l’opposition donnera à
l’ascendant le moyen de gagner du temps, afin de ramener par des conseils salutaires
l’enfant qui voudrait contracter un mariage inconsidéré. Exposé de motifs,
par Portalis, et Rapport fait au Tribunat, par Gillet (Locré, Lég., IV,
p. 501, n° 36, p. 534, n° 10). Locré, II, 162. Merlin, op. et v° citt., n° 4,
quest. 4 sur l’art. 173. Duranton, II, 191 et 192. Vazeille, I, 159. Magnin, Des
minorités, I, 153. Favard, Rép., v° Mariage, sect. I, § 1. Valette, sur Proudhon,
I, p. 421, note a, II. Marcadé, sur l’art. 173, n° 2. Demolombe, III, 140. Rieff,
Des actes de l’état civil, n° 171. Bordeaux, 22 mai 1806, Sir., 7, 2, 1050.
Bruxelles, 17 janvier 1809, Sir:, 9, 2, 268. Civ. cass., 7 novembre 1814, Sir.,
15, 1, 245. Caen, 19 mars 1839, Sir., 39, 2, 275. Montpellier, 12 août 1839,
Sir., 39, 2, 540. Voy. cep. en sens contraire : Delvincourt: I, p. 121 ; Caen,
9 juin 1812, Sir., 13, 2, 377. Cpr. Caen, 20 novembre 1839, Sir., 39, 2, 198.8 Ainsi, les tuteurs des collatéraux dénommés en l’art. 173, ne peuvent exercer,
au nom de ces derniers, le droit d’opposition établi par cet article. Non
obstat art. 175 : Cpr. note 20 infra. Demolombe, III, 143.10 Cpr. art. 149, 150 et 160 ; texte, notes 4 et 5 supra. Duranton, II, 395.11 L’art. 174 emploie le mot démence dans un sens général. Ce mot s’applique
donc non-seulement à la démence proprement dite, mais encore à la fureur et à
à l’imbécillité. Arg. art. 174 cbn. 489. Delvincourt, I, p. 120. Demolombe,
III, 146.12Les personnes indiquées en l’art. 174 étant autorisées à former oppositionSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 454. 29
qu’à la chargé par l’opposant de la provoquer 18, et d’y faire statuer
dans le délai qui doit lui être fixé à cet effet 14. Les juges sont
même autorisés, quand l’allégation de démence leur paraît évidemment
dénuée de fondement, à, donner immédiatement main-levée
pure et simple de l’opposition 16. Art. 174. Toutefois, le jugement
de main-levée ne peut, même dans ce cas, être rendu qu’en présence
de l’opposant, ou celui-ci dûment appelé ; et ce jugement
est toujours susceptible d’appel 16. Du reste, que l’interdiction
soit antérieure ou postérieure à l’opposition, le consentement
que le conseil de famille donnerait au mariage de l’interdit,
devrait, ce semble, avoir pour résultat de faire écarter l’opposition
17.
Les collatéraux dénommés en l’art. 174 jouissent individuelleau
mariage à raison de l’état de démence du futur époux, quoique son interdiction,
n’ait point encore été prononcée et à charge seulement de la provoquer,
à plus forte raison doivent-elles y être admises, lorsque l’état de démence se
trouve déjà constaté par une interdiction antérieure. Demolombe, III, 184, 4°.13 Il n’est donc pas nécessaire que la demande en interdiction soit formée concurremment
avec l’opposition ; il suffit qu’elle suive immédiatement la demande
en main-levée d’opposition. Tel est le véritable sens de l’art. 174. Duranton, II,
196. Demolombe , loc. cit Du reste, la demande en interdiction doit être introduite
, instruite et jugée suivant les formes ordinaires. Voy. art. 492 et suiv.
Cpr. Colmar, 15 décembre 1810, Sir., 11, 2, 93.14 Cpr. Lyon, 24 janvier 1828, Sir., 28, 2, 237.15 Cpr. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 358, n° 29)  ; Merlin,
op. et v° cilt., n° 4, quest. 5 sur l’art. 174 ; Toullier, I, 585 ; Demolombe , loc.
cit. ; Paris, 29 messidor an XII, Sir., 4, 2, 172 Les juges jouissent du pouvoir
discrétionnaire que leur attribue l’art. 174, dans le cas même où l’opposition
fondée sur la démence du futur époux, a. été formée par un ascendant de
ce dernier. Demolombe, III, 141. Req. rej., 6 janvier 1829, Sir., 30, 1, 103.
Voy. en sens contraire : Merlin, op. et v° citt., quest. 6 sur l’art. 174 ; Bruxelles,
15 décembre 1812, Sir., 13, 2, 238.16 Les propositions contraires du Tribunat n’ont pas été admises. Cpr. Locré,
Lég., IV, p. 454, n° 11. Demolombe, loc. cit:17 Le rapprochement de l’art. 175 et du n° 2 de l’art. 174 prouve que le législateur
n’a pas considéré l’interdiction comme un obstacle invincible au mariage,
et qu’il a entendu laisser, à cet égard, au conseil de famille, un certain pouvoir
d’appréciation, puisque le tuteur de l’interdit n’est admis à former opposition au
mariage de ce dernier qu’avec l’autorisation de ce conseil. D’un autre côté, il ne
faut pas perdre de vue que si les collatéraux désignés en l’art. 174 jouissent individuellement
du droit d’opposition, il leur est cependant bien moins accordé dansleur intérêt personnel que dans celui de l’interdit ; et dès lors il serait peu rationnel
d’admettre que la volonté, peut être capricieuse ou même malveillante,
d’un seul collatéral l’emportât sur le sentiment du conseil de famille, gardien
légal des intérêts de l’interdit.30 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ment et concurremment 18 du droit de s’opposer au mariage de
leur parent qui se trouve en état de démence, ou qui n’a point
obtenu du conseil de famille le consentement exigé par la loi 19.

2) Le tuteur ou curateur du futur époux 20. Il ne jouit du droit
d’opposition qu’à défaut d’ascendant, et dans les deux cas ci-dessus
développés. Il ne peut même l’exercer qu’avec l’autorisation
du conseil de famille 21. Art. 175.

3) La personne engagée avec l’un des futurs époux dans les liens
d’un mariage civilement contracté 22, et non encore dissous. Elle
jouit du droit d’opposition concurremment avec les ascendants,
mais à charge de rapporter la preuve de la célébration du mariage..
Art. 172 cbn. 194.

Les dispositions des art. 172 à 175 ayant été rédigées dans l’intention
de limiter à certaines personnes le droit de s’opposer au
mariage 23, ce droit doit, par cela même, être dénié à toute personne
privée à laquelle il n’a pas été expressément accordé 24.
Ainsi il ne compète, ni aux descendants des futurs époux, ni à des
collatéraux autres que ceux qui sont désignés en l’art. 17425, ni à
18Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 358, n° 28). Demolombe,
III, 143.19 Les collatéraux du futur époux qui ne se trouve dans aucun des cas prévus
par l’art. 174, ne peuvent s’opposer à son mariage, sous prétexte que la personne
avec laquelle il se propose de se marier est en état de démence, ou n’a
pas obtenu du conseil de famille le consentement qui lui est nécessaire. Arg.
art. 174, n° 2 cbn. 490. Demolombe, III, 150.20 Le Tribunat, sur la demande duquel l’art. 175 a été ajouté, disait à l’appui
de sa proposition : « Il a paru convenable que dans les deux cas prévus par
l’art. 174, le tuteur et le curateur puissent former opposition au mariage de
ceux dont la personne est confiée à leur surveillance.  » Cpr. Locré, Lég., IV,p. 453, n° 9 Merlin (op. et v° citt., n° 4, quest. 4 sur les art. 174 et 175) estdonc évidemment tombé dans l’erreur, en appliquant les dispositions de l’art 175
aux tuteurs et curateurs des collatéraux dénommés en l’art. 174.21 M. Duranton (II, 199) prétend que le tuteur d’un interdit peut former opposition
au mariage de ce dernier, sans autorisation du conseil de famille. Mais cette
opinion est manifestement contraire au texte de l’art. 175. Demolombe, III, 148.22 Ainsi, l’existence d’une union contractée devant un prêtre ne donnerait
aucun droit d’opposition à la personne qui ne serait pas civilement mariée avec
le futur époux. Demolombe, III, 139. Bordeaux, 20 juillet 1807, Sir., 9, 2, 389.
Civ. cass., 16 octobre 1809, Sir., 10, 1, 60.23 Voy. les autorités citées à la note 1 supra.24 Merlin, Rép., v° cit., n° 4, quest. 1 sur l’art. 174. Demolombe, III, 150.25 Proudhon, I, p. 423. Delvincourt, I, p. 120. Toullier, I, 585. Duranton,
II, 193, note 2. Vazeille, I, 165. Demolombe, III, 144. Bruxelles, 22 avril
1806, Sir., 6, 2, 157. Aix, 16 mars 1813, Sir., 14, 2, 10. Nîmes, 13 août 1823,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 454. 31
la personne à laquelle l’un des futurs époux aurait fait une promesse
de mariage 26. Quant au ministère public, il est admis, bien
que la loi ne lui en ait pas expressément accordé le droit, à former
Dev. et Car., Coll. nouv., VII, 2, 258. Toulouse, 9 janvier 1839, Sir., 39, 2,
274. Lyon, 11 décembre 1850, Sir., 51, 2, 189.28 L’auteur d’une pareille promesse ne peut, en effet, être contraint à l’accomplir.
Tous les interprètes sont d’accord sur ce point. Mais ils sont partagés sur
la question de savoir si une promesse de mariage engendre une obligation susceptible
de se convertir en dommages-intérêts, dans le cas où elle ne serait pas
accomplie. Cpr. art. 1142. — Toullier (VI, 193 à 202) , Merlin (Rép., v° Peine contractuelle,
§ 3, n° 3) et Zachariae (§ 457, texte et note 5) adoptent l’affirmative
d’une manière absolue. Ils enseignent, en conséquence, que les dommages-intérêts
doivent comprendre non-seulement le damnum emergens, mais encore le
lucrum cessons (art. 1149) , et que la clause pénale ajoutée à une promesse de
mariage doit sortir son plein et entier effet. Voy. aussi dans ce sens : Nîmes,
6 août 1806, Sir., 6, 2, 476 ; Trèves, 5 février 1808, Sir., 8, 2, 169 ; Rouen,
28 février 1815, Sir., 15, 2, 224. — MM. Delvincourt (I, p. 127) , Maleville (sur l’art.
172). Duranton (II, 187 ; X, 319 à 321 et 369) , Vazeille (1, 145 à 1.52) , Favard
Rép.) , v° Obligation, sect. II, n° 2) et Demolombe (III, 28 à 32) , enseignent, au
contraire, que les promesses de mariage sont nulles en elles-mêmes, et que dès
lors leur inexécution ne peut donner lieu à l’application des art. 1142 et 1149,
ni faire encourir les peines, qui y auraient été stipulées. Cpr. art. 1227. - Nous
nous rangeons à cette dernière opinion , qui nous paraît la seule conciliable avec
le principe que le consentement ne peut, en matière de mariage, être donné
qu’au moment même de la célébration, et doit être, en ce moment, dégagé de
toute espèce de contrainte. Il est d’ailleurs bien entendu que, si l’inexécution
d’une promesse de mariage ne constitue pas une faute contractuelle, qui autorise
la personne à laquelle cette promesse a été faite à réclamer, soit la peine
stipulée, soit des dommages-intérêts évalués d’après le bénéfice dont elle a été
privée (lucrum cessons) , le refus d’exécuter une pareille promesse peut, suivant
les circonstances, dégénérer en un fait dommageable, et donner ainsi à la partie
lésée le droit de demander, en vertu de l’art. 1382, la réparation du préjudice
matériel ou moral qu’elle a réellement éprouvé (damnum emergens) , soit par
suite des dépenses qu’elle a faites, soit à raison de l’atteinte portée à sa réputation.
C’est aussi dans ce sens que la jurisprudence est définitivement fixée. Voy.
Turin, 14 floréal an XIII, Sir., 6, 2, 6 ; Amiens, 30 mai 1812, Sir., 14, 2, 19 ;
Req. rej., 17 août 1814, Sir., 15, 1, 18 ; Civ. rej., 21 décembre 1814, Sir., 15,
1, 159 ; Colmar, 18 juin 1818, Sir., 19, 2, 108 ; Req. rej., 6 juin 1821, Sir., 23,1, 41 ; Req. rej., 27 juin 1833, Sir., 33, 1, 548 ; Poitiers, 29 mai 1834, Sir., 34,2, 354 ; Chambres réunies, rej., 7 mai 1836, Sir., 36, 1, 574 ; Civ. rej., 30 mai
1838, Sir., 38, 1, 492 ; Civ. cass., 11 juin 1838, Sir., 38, 1, 494 ; Req. rej.,
26 mars 1845, Sir., 45, 1, 539 ; Bordeaux, 23 novembre 1852, Sir., 53, 2, 245 ;
Douai, 3 décembre 1853, Sir., 54, 2, 193 : Nîmes, 2 janvier 1855, Sir., 55, 2,
38. Cpr. encore sur cette matière les arrêts suivants qui ne décident pas explicitement
la question dont s’agit: Colmar, 24 mars 1813, Sir., 14, 2 ; Colmar,
13 avril 1818, Sir., 18, 2, 268 ; Bastia, 3 février 1834, Sir., 34, 2, 355 ; Req.
rej., 5 mars 1838, Sir., 38, 1, 287.32 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
opposition à tout mariage dont il pourrait demander la nullité, s’il
avait été célébré 27.
27 En effet, le droit accordé au ministère public de provoquer l’annulation de
certains mariages, emporte virtuellement pour lui le droit de former opposition à
leur célébration. C’est le cas d’appliquer ici le principe Qui peut le plus, peut le
moins, et la maxime Melius est causam intactam servare, quam vulnerata
causa remedium quoerere. On a dit, à la vérité, pour repousser cet argument
a fortiori, que l’action en nullité ne cause aucun préjudice aux parties, si elle
est mal fondée, tandis qu’il en est autrement de l’opposition, dont l’effet est toujours
de retarder le mariage. Mais on a oublié, en proposant cette objection,
que toute opposition, eût-elle été formée par une personne qui n’avait pas qualité
pour la faire , n’en a pas moins pour conséquence d’arrêter le mariage, tant
qu’elle n’a pas été levée, qu’ainsi la crainte de voir retarder le mariage par une
opposition mal fondée que formerait le ministère public, ne pouvait être pour le
législateur un motif suffisant de lui refuser, dans l’hypothèse dont s’agit, le droit
d’opposition. L’objection d’ailleurs perd toute sa force, quand on met en balance
la possibilité du préjudice qu’éprouveraient les parties par un simple retard apporté
à leur union, et l’immense intérêt qu’il y a pour les époux eux-mêmes et
pour la société, d’empêcher un mariage qui pourrait et qui devrait être immédiatement
annulé. Voy. en ce sens : Delvincourt, I, p. 120 et 128 ; Proudhon, I,
p. 420 ; Duranton, II, 201 et 345 ; Rieff, Des actes de l’état civil, n° 169 ; Req.
rej., 2 décembre 1851, Sir., 52, 1, 54 ; Civ. cass., 21 mai 1856, Sir., 57, 1, 311.
— Deux autres opinions se sont formées sur la question. Suivant la première,
qui se trouve déjà réfutée par les observations précédentes, le droit d’opposition
n’appartiendrait jamais au ministère public. Voy. en ce sens: Merlin, Rép.,
v° cit., n° 4, quest. 3 sur l’art. 174 ; Toullier, 1, 591 et 592 ; Ortolan et Ledeau,
Du ministère public, I, liv. II, tit. I, chap. IV, n° 1 ; Zachariae, § 459, note 2 ;
Paris, 26 avril 1833, Sir., 33, 2, 286. D’après la seconde, le ministère public
pourrait exercer le droit d’opposition toutes les fois que l’empêchement qu’il invoque
, dirimant ou simplement prohibitif, est fondé sur une loi d’intérêt généralet d’ordre public. Voy. en ce sens: Valette, sur Proudhon, I, p. 420, note a ;
Demolombe, III, 151 ; Bordeaux, 20 juillet 1807, Sir., 9, 2, 389 ; Limoges,
17 janvier 1846, Sir., 46, 2, 97. Cette opinion, à l’appui de laquelle on invoquel’art. 46 de la loi du 20 avril 1810, nous paraît donner une interprétation beaucoup
trop large à la partie de cet article qui charge le ministère public de poursuivre
d’office l’exécution des lois, des arrêts et des jugements , dans les dispositions
qui intéressent l’ordre public. Il résulte, en effet, de la première proposition
du même article, qui limite implicitement l’action d’office du ministère
public en matière civile, aux cas spécifiés par la loi, que le législateur n’a entendu
parler, dans la dernière-proposition ci-dessus rappelée, que des mesures
d’exécution à prendre en dehors de tout débat judiciaire où le ministère public
aurait à figurer comme partie principale. L’interprétation que nous combattons
conduirait à dire que le législateur, après avoir restreint l’action d’office du ministère
public aux cas spécifiés par la loi, l’aurait ensuite étendue à tous ceux dans
lesquels l’ordre public se trouve intéressé, et à établir ainsi une opposition manifeste
entre les deux parties de l’art. 46. Vainement chercherait-on à écarter
cette contradiction en disant que la première partie ne concerne que les hypo-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 455. 33
Du reste, il est libre à toute personne 28, et. il est même du de-,
voir du ministère public, de dénoncer à l’officier de l’état civil les
empêchements légaux qui s’opposent à un mariage 29. Ce fonctionnaire
est en pareil cas tenu, sous sa responsabilité personnelle,
de vérifier l’exactitude de la dénonciation, et de refuser, s’il y a
lieu, de procéder à la célébration, sauf aux parties intéressées à l’y
faire contraindre par justice, si elles s’y croient fondées.

§ 455.
Continuation. — b. De la manière dont l’opposition doit être
formée.

L’opposition est recevable jusqu’au moment de la célébration 1.

Elle se forme par acte extrajudiciaire 2. L’acte d’opposition doit,

à peine de nullité 8, être signé, sur l’original et sur la copie, par
thèses où l’intérêt public n’est pas engagé, puisque la généralité de la règle qui
s’y trouve posée est exclusive de toute distinction, et que d’ailleurs le droit d’action
accordé au ministère public en matière civile, est toujours fondé sur des considérations
plus ou moins graves d’ordre public. Nous ajouterons que notre explication
est conforme à celle qu’a donnée la Cour de cassation , à l’occasion de la
question de savoir si le ministère public est autorisé à attaquer un jugement
qui, selon lui, aurait mal à propos annulé un mariage. Cpr. § 458, texte et
note 6.28 Cpr. Duranton, II, 200 ; et les auteurs cités à la note suivante.20 Le ministère public est, en effet, chargé de surveiller l’exécution des lois,
et de la poursuivre d’office quant aux dispositions qui intéressent l’ordre public.
Loi du 20 avril 1810, art. 46. Le ministère public, sous l’autorité duquel se
trouvent placés les officiers de l’état civil, aura donc toujours les moyens d’empêcher
la célébration d’un mariage auquel s’opposerait un empêchement légal.
Merlin, Rép., v° cit., n° 4, quest. 3 sur l’art. 174. Toullier, I, 592. Cpr. § 453,
texte et note 3.1 Vazeille, 1, 177. Demolombe, III, 162.2 Cpr. cep. Montpellier, 12 août 1839, Sir., 39, 2, 540. Cet arrêt juge que l’opposition
déclarée verbalement par le père de l’un des futurs, au moment de la
célébration, et reçue par l’officier de l’état civil, forme obstacle au mariage, tant
qu’elle n’a pas été levée. Cette décision n’est pas sans difficulté. En tout cas,
elle ne saurait être admise en dehors des circonstances toutes particulières dans
lesquelles elle a été rendue.3 La nullité résulte virtuellement de l’esprit de la loi et du rapprochement des
art. 66 et 176. Marcadé, sur l’art. 176, n° 2. Demolombe, III., 154. Liége,
24 octobre 1812, Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, sect. IV, art. 2, n° 5. Voy. en
sens contraire : Vazeille, I, 171 ; Com-Delisle, Des actes de l’état civil, sur
l’art. 66, n° 2.
IV. 3
34 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
l’opposant 4 ou par son fondé de procuration spéciale et authentique
, et signifié par le ministère d’huissier, tant à la personne ou
au domicile de chacun des futurs époux 5, qu’à l’officier de l’état
civil, soit de la commune où le mariage devra être célébré, soit de
l’une des communes où les publications ont été faites 6. Ce fonctionnaire
vise l’original de l’acte d’opposition. Art. 66.

L’acte d’opposition doit, à peine de nullité et d’interdiction de
l’huissier qui l’aurait signifié, contenir: 1° l’énonciation de la qualité
en vertu de laquelle l’opposant prétend avoir le droit de former
opposition au mariage 7 ; 2° l’indication des motifs sur lesquels
l’opposition est fondée, à moins qu’elle n’émane d’un ascendant ;
3° une élection de domicile dans la commune où le mariage doit
être célébré 8. Art. 176.

§ 436.
Continuation. — c. Des suites juridiques de l’opposition.

L’officier de l’état civil n’est juge du mérite de l’opposition, ni
sous le rapport du fond et de la qualité de l’opposant, ni même
sous celui de la forme 1.
1 L’opposant qui ne saurait pas signer, devrait constituer, par acte notarié, un
mandataire chargé de remplir en son nom cette formalité.3 Cpr. Delvincourt, sur l’art. 66 ; Duranton, II, 209 ; Vazeille , 1, 171.6 Arg. art. 66, 67, 69 et 76, n°s 6 et 7. Duranton, II, 210. Demolombe, III,
160. Cpr. Vazeille, I, 172.7 Delvincourt, I, p. 121. Duranton, II, 207. Cpr. Merlin, Rép., v° Opposition
à un mariage, n° 4, quest. 1 sur l’art. 176.8Quid, si cette commune est inconnue, à raison de la circonstance que
les futurs époux habitent deux communes différentes , ou à raison de la faculté
laissée aux parties de se marier, non-seulement dans la commune où elles ont
leur domicile général, mais encore dans celle où elles résident depuis six mois ?
Cpr. art. 174. Il semble qu’il suffise d’élire domicile dans la commune que les
publications indiquent comme devant être le lieu de la célébration ; et si les
publications sont muettes sur ce point, soit dans la commune où se trouve domicilié
l’époux contre lequel l’opposition est dirigée, soit dans la commune où il
réside depuis six mois. Cependant, pour plus de sûreté, l’opposant fera bien
d’élire domicile dans les différentes communes où le mariage peut être célébré.
Cpr. Discussion au Conseil d’état (Locré, IV, p. 353, n° 31)  ; Locré, sur
l’art. 176 ; Delvincourt, I, p. 121 ; Toullier, I, 587, à la note ; Duranton, II,
208 et 210 ; Vazeille, I, 170 ; Demolombe, III, 156 ; Douai, 15 novembre 1841,
Sir,, 41, 2, 311.1 Contrairement à la proposition émise au texte, Merlin enseigne (Rép.,
v° Opposition à un mariage, quest. 1 sur l’art. 177) que si l’opposition est nulleSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 457. 35
L’officier de l’état civil auquel a été notifiée une opposition,
doit donc suspendre la célébration du mariage, jusqu’à ce que la
main-levée en ait été régulièrement consentie 2, ou judiciairement
prononcée. Cependant le mariage auquel l’officier de l’état civil
aurait procédé au mépris d’une opposition, ne serait pas pour
cela seul entaché de nullité, si d’ailleurs il réunissait toutes les
conditions extrinsèques et intrinsèques nécessaires à sa validité 8.
L’officier de l’état civil serait seulement passible d’une amende de
trois cents francs, et responsable de tous les dommages occasionnés
par suite de son infraction. Art. 68.

Du reste, la loi, pour assurer d’autant mieux l’effet des oppositions
, ordonne à l’officier de l’état civil entre les mains duquel il en
a été formé, d’en faire mention sommaire, ainsi que des jugements
ou actes de main-levée, dans le registre des publications, et d’indiquer
également les unes et les autres dans l’acte de célébration ,
ou d’y énoncer qu’il n’y a point eu d’opposition. Art. 67, 69 et 76,
n° 7.

§ 457.
Continuation. — d. De la demande en main-levée de l’opposition.
Le droit de demander la main-levée d’une opposition ne compète
en la forme , l’officier de l’état civil ne doit pas s’y arrêter. Mais son opinion a
été généralement rejetée. Voy. Duranton, II, 203 ; Coin-Delisle, Des actes de
l’état civil, sur l’art. 68, n° 1 ; Rieff, Des actes de l’état civil, nos 167 et 179 ;
Taulier, I, p. 296., Voy. aussi Richelot, I, p. 242, note 6 ; Marcadé, sur
l’art. 176, n° 2 ; Demolombe, III, 163. Toutefois, ces derniers auteurs pensent
que si l’opposition était si manifestement irrecevable, irrégulière, ou mal fondée,
qu’il ne pût pas s’élever de doutes sérieux à cet égard, l’officier de l’état civil
pourrait et devrait même passer outre. Ce tempérament, qui laisserait l’officier
de l’état civil juge, dans une certaine limite d’ailleurs mal définie, du mérite de
l’opposition, nous paraît également contraire au texte et à l’esprit de l’art. 68.
Nous n’admettrions d’exception à la règle posée au texte que dans le cas où il
s’agirait d’une déclaration d’opposition purement verbale ou contenue dans une
simple lettre missive, auquel cas on peut dire qu’il n’existe véritablement pas
d’opposition dans le sens de la loi.2 La main-levée de l’opposition peut être volontairement consentie par l’opposant.
Arg. art. 67. Delvincourt, I, p. 123. Demolombe, III , 164. Toutefois, si
elle ne faisait pas disparaître l’empêchement légal en vertu duquel l’opposition
a été formée, l’officier de l’état civil devrait, malgré la main-levée, se refuser à
procéder à la célébration du mariage. Cpr. § 453, texte et note 3. Proudhon,
I, p. 426.3 Marcadé, sur l’art. 178, n° 2. Demolombe, III, 170 et 172.IV. 3*36 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
qu’au futur époux contre lequel l’opposition a été dirigée 1. Il s’ouvre
par le fait même de l’opposition et peut être immédiatement exercé,

alors même que l’opposition émanerait d’un ascendant, et que les
délais que comportent les actes respectueux ne seraient point encore
expirés 2.

La demande en main-levée de l’opposition peut être portée, soit
devant le tribunal du domicile spécial que l’opposant a élu 8, ou
qu’il a dû élire 4, dans son acte d’opposition, soit devant le tribunal
de son domicile général 5

Cette demande est dispensée du préliminaire de conciliation 6, et
doit être jugée, tant en première instance qu’en appel, avec une
grande célérité. Art. 177 et 1787.

L’arrêt qui statue sur une pareille demande peut être déféré à
la Cour de cassation. Mais, conformément à la règle générale reçue
1 Delvincourt, I, p. 123. Duranton, II, 209. Vazeille, I, 171. Demolombe,
III, 165.2 Grenoble, 27 mai 1845, Sir., 46, 2, 399.3 Le but de l’élection de domicile prescrite par l’art. 176, est de donner au
futur époux contre lequel l’opposition est dirigée, le. moyen d’obtenir main-levée
de l’opposition, sans être obligé d’aller chercher l’opposant à des distances souvent
très-éloignées. Cette élection de domicile est attributive de juridiction. Cprart.
111 ; Code de procédure, art. 59 , al. 9 ; §§ 142 et 146. Observations du
Tribunal (Locré, Lég., IV, p. 454 et 455, n° 13). Locré, sur l’art. 176. Merlin,
Rép., v° Opposition à un mariage, n° 4, quest. 1 sur l’art. 177. Proudhon, 1,
p. 427. Duranton, II, 212. Vazeille, I, 374. Rieff, Des actes de l’état civil,
n° 373. Demolombe, III, 157. Paris, 19 octobre 1809, Sir., 29, 2, 231, à la
note. Bruxelles , 6 décembre 1830, Sir., 31, 2, 58. Bordeaux, 7 janvier 1840,
Sir., 40, 2, 249. Paris, 27 mars 1841, Sir., 41, 2, 432. Douai, 35 novembre
1841, Sir., 42, 2, 301. Voy. en sens contraire : Paris, 23 mars 1829, Sir., 29,
2, 231.4 Si l’opposant avait négligé d’élire domicile dans la commune où le mariage
doit être célébré, sa négligence ne pourrait priver le demandeur en main-levée
d’opposition, du droit de porter sa demande devant le tribunal auquel la loi a implicitement
attribué juridiction pour y statuer. Merlin, Rép., v° et loc. citt. Demolombe,
III, 165.3Code Napoléon, art. 311 cbn. Code de procédure, art. 59, al. 9. Proudhon,
loc. cit. Duranton, II, 212. Demolombe, loc. cit. Cpr. § 146, texte et note 17.6Arg. art. 177 et 178 cbn. Code de procédure, art. 49, no 2. Merlin, Rép.,
v° cit., n° 4, quest. 3 sur l’art. 177. Proudhon , loc. cit. Delvincourt, 1, p. 123.
Vazeille, 1, 173. Angers, 4 prairial an XI, Sir., 6, 2, 398. Douai, 22 avril 1819,
Sir., 20, 2, 116.7Cpr. sur ces articles : Merlin, Rép., v° cit., n° 4, quest. 1 sur l’art. 178, et
Quest., v° Actes respectueux, § 3, quest. 14 ; Proudhon, loc. cit. ; Duranton,
II, 211 à 214 ; Vazeille, I, 175 ; Nîmes, 30 décembre 1806, Sir , 7, 2, 1050.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 457. 37
en matière civile, le pourvoi dirigé contre l’arrêt qui a donné
main-levée de l’opposition, n’est pas suspensif, de telle sorte que
l’officier de l’état civil ne peut refuser de passer outre à la célébration
du mariage 8. Que si l’arrêt de main-levée venait à être cassé,
la célébration à laquelle il aurait été procédé en vertu de cet arrêt,
devrait être, considérée comme non avenue ou comme dépourvue
de tout effet civil 9.

Lorsque l’opposition est rejetée, les opposants, autres néanmoins
que les ascendants, peuvent être condamnés à des dommages-intérêts.
Art. 179 10.

Le rejet de l’opposition formée par une personne n’est point un
obstacle à l’opposition ultérieure d’une autre personne. Il y a mieux,
l’opposition qui a été rejetée comme nulle en la forme, peut être
réitérée par la même personne au moyen d’un acte régulier 11.
8Merlin, Rép., v° cit., n° 4, quest. 3 sur l’art. 178. Vazeille, I, 176. Marcadé,
sur l’art. 178, n° 1. Demolombe, III, 169. Rieff, op. cit., n° 75. Paris,
19 décembre 1815, Sir., 16, 2, 343. Lyon, 15 février 3 828, Sir., 29, 2, 86. Voy.
cep. Delvincourt, I, p. 123 ; Duranton, II, 158.8 Dans le système qui maintiendrait une pareille célébration comme efficace et
valable, sous la réserve seulement de l’action en annulation du mariage pour
cause d’empêchement dirimant, la faculté que l’on reconnaît à l’opposant de se
pourvoir en cassation, deviendrait complètement illusoire. Vainement dit-on à
l’appui de ce système, qu’il faut assimiler le mariage célébré en vertu de l’arrêt
qui a donné main-levée de l’opposition, à celui qui aurait été contracté au mépris
d’une opposition non levée. Celte assimilation n’est point exacte. La défense faite
à l’officier de l’état civil de procéder à la célébration d’un mariage contre lequel
existe une opposition non encore levée, et l’amende attachée à la violation de
cette défense, sont pour la société et pour l’opposant une garantie suffisante qu’il
ne sera pas passé outre ; et si le contraire devait arriver, ce serait là un fait illégal
et tout exceptionnel, dont on ne peut faire le point de départ d’un raisonnement
par analogie, pour le cas où la célébration du mariage aurait eu lieu en
vertu d’un arrêt qui avait à tort donné main-levée de l’opposition. Il ne faut d’ailleurs
pas perdre de vue que les époux, en poursuivant la célébration du mariage,
malgré l’éventualité d’un pourvoi en cassation, ont agi à leurs risques et périls ;
que, d’un autre côté, ils pourront toujours invoquer le bénéfice des art. 201 et 202 ;
et qu’enfin il leur sera loisible, si l’opposition est rejetée en définitive, de faire
procéder à une nouvelle célébration. Marcadé, sur l’art. 178, n° 2. Voy. en sens
contraire : Demolombe, III, 170.10Cpr. Exposé de motifs, par Portalis (Locré, Lég., IV, p. 501, n° 36)  ; Merlin
, Rép., v° cit., n° 4, sur l’art. 179.11 En partant de l’idée que l’officier dé l’état civil n’est pas plus juge du mérite
d’une seconde opposition que d’une première, on est amené à reconnaître
qu’aux tribunaux seuls, il appartient d’y statuer. Or, on ne trouve aucune disposition
qui attache au rejet pour vice de forme d’une première opposition, la déchéance
de la faculté de la renouveler, et les principes généraux sur l’autorité de38 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Mais, si l’opposition avait été écartée comme non recevable par
défaut de qualité dans la personne de l’opposant, elle ne pourrait
plus être légalement réitérée, et le juge saisi d’une seconde opposition
formée par la même personne, devrait la rejeter sans nouvel
examen 12, en ordonnant, s’il en était requis, l’exécution provisoire
de son jugement, nonobstant appel ou nouvelle opposition 13.
Il en serait de même, si la première opposition avait été écartée
comme mal fondée, bien qu’un nouveau moyen fût invoqué à
l’appui de la seconde opposition 14. Il est, du reste, bien entendu
que si, dans l’une ou l’autre de ces hypothèses, l’opposition avait
révélé l’existence d’un empêchement légal au mariage, le tribunal
pourrait le signaler à l’officier de l’état civil, et se borner à donner
main-levée de l’opposition, sans ordonner qu’il fût passé outre
à la célébration du mariage 15.
la chose jugée repoussent une pareille conséquence. Ce système, on ne saurait
le méconnaître, peut donner lieu à de graves abus, à des retards préjudiciables,
que la loi a précisément cherché à prévenir ; et c’est, eu égard à ces inconvénients,
que dans nos premières éditions nous avions cru devoir, en nous écartant
du sentiment de Zacharias, nous prononcer en faveur du système contraire.
Mais un plus mûr examen de la question nous engage à abandonner notre première
opinion, parce que, en définitive, il ne peut être permis, en l’absence
d’un texte positif, de restreindre l’exercice d’une faculté légale, à raison des abus
que cet exercice peut entraîner. Delvincourt, I, p. 122. Duranton, II, 206.
Vazeille, 1, 177. Zachariae, § 462, texte et note 7. Demolombe, III, 176. Voy.
en sens contraire : Merlin, Rép., v° cit., n° 4, quest. 2 sur l’art. 176 ; Liége,
26 décembre 1812, Sir., 13, 2, 379.12 Cette proposition, qui découle des principes généraux sur l’autorité de la
chose jugée, ne nous paraît susceptible d’aucune controverse.13 Code de procédure, art. 135, et arg. de cet article. Demolombe, loc. cit.14 Voy. en sens contraire : Demolombe, loc. cit. Le savant auteur nous semble
avoir fait erreur, en considérant les divers empêchements qui peuvent être invoqués
à l’appui d’une opposition, comme constituant autant de causes différentes,
dans le sens attribué à celte expression en matière d’exception de chose jugée.
En réalité, le fondement immédiat et direct du droit d’opposition réside uniquement
dans la disposition légale qui le concède, et les empêchements que l’opposant
fait valoir à l’appui de son opposition ne constituent que des moyens propres
à la faire maintenir. Or, la diversité de ces moyens n’entraîne pas diversité de
causes (hoc sensu). Cpr. § 769, texte et note 69.15 L’officier de l’état civil, instruit de l’existence de l’empêchement qui lui aura
été dénoncé, devra refuser de procéder à la célébration du mariage, et de cette
manière tous les intérêts se trouveront conciliés. Cpr. § 453, texte et note 3.
Proudhon, I, p. 426. Duranton, loc. cit. Taulier, I, p. 295. Demolombe,
III, 173.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 458. 39
§ 458.

3. Des demandes en nullité de mariage. — Des exceptions qui peuvent
y être opposées.

1° Conformément au principe général énoncé au § 37, un mariage
entaché de nullité reste efficace, tant que l’annulation n’en
a pas été prononcée par le juge, sur la demande ou l’exception
intentée ou proposée devant lui à cet effet 1.

Il n’existe point, en matière de mariage, de nullités virtuelles.
Les seules causes qui autorisent à provoquer l’annulation d’un
mariage, sont celles à raison desquelles la loi a textuellement établi
une action en nullité 2.

D’un autre côté, le droit de demander, soit par voie d’action,
soit par voie d’exception, l’annulation d’un mariage, n’appartient
qu’aux personnes auxquelles la loi l’a formellement accordé 3. Sous
ce rapport, on divise les nullités de mariage en absolues ou relatives,
suivant que la loi reconnaît généralement à toute personne
intéressée, ou qu’elle réserve à certaines personnes spécialement
désignées, le droit de les proposer 4.
1Cpr. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 437 à 439, n°s 8 à
11)  ; et § 450. Demolombe,III, 343.2 L’économie des art.. 180 et suiv. du Code Napoléon, placés sous le chap. IV,
intitulé Des demandes en nullité de mariage, démontre jusqu’à l’évidence l’intention
du législateur de n’admettre dans la matière qui nous occupe, que des,
nullités littérales. Locré, III, p. 203. Merlin, Rép. ;v° Mariage, sect. VI, § 2,
quest. 6 sur l’art. 184. Demolombe, III, 335. Cpr. Toullier, I, 651 ; Vazeille, I,
100 ; Civ., rej., 29 octobre 181, 1, Sir., 12, 1, 46 ; Req. rej., 12 novembre 1844,
Sir., 45, 1, 246. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 125 et 126 ; Proudhon
et Valette, I, p. 404 et 405.3 Les observations présentées à la note précédente justifient également cette
proposition. Cpr. § 450, texte in fine. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2,
quest. 1 sur l’art. 180, et quest. 6 sur l’art. 184. Civ, cass., 9 janvier 1821,
Sir., 21, 1, 157. Douai, 12 juillet 1838, Sir., 39, 2, 256. Req. rej., 12 novembre
1839, Sir., 39, 1, 826. Req. ; rej., 12 novembre 1845, Sir., 45, 1, 246, Colmar,
27 février 1852, Sir., 52, 2, 488. Voy. cep. Vazeille, I, 239 et 240.4 Il résulte de la discussion au Conseil d’état (Cpr. Locré, Lég., IV, p. 371 à
374, nos 6 à 8 ; p. 378, n° 34 ; p. 406, n° 2) que, si les rédacteurs du Code n’ont
pas cru devoir employer les expressions nullités absolues et nullités relatives,
qui, en effet, appartiennent plutôt à la doctrine qu’à la législation, ils les ont
cependant considérées comme rendant d’une manière très-nette l’idée de la distinction
consacrée par les art. 180 et 182, et par les art. 184 et 391.40 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Le droit de demander l’annulation d’un mariage entaché de nullité
n’emporte pas nécessairement, en faveur de la personne au
profit de laquelle il existe, le droit inverse de faire déclarer, par
voie d’intervention ou d’appel, la validité d’un mariage qui serait
indûment attaqué, ou qui aurait été mal à propos annulé 5. Il en est
ainsi, même pour le ministère public : quoique autorisé à demander
l’annulation de tout mariage entaché d’une nullité absolue, il
n’a pas le droit d’interjeter appel et de demander la réformation
d’un jugement qui, contrairement à ses conclusions, aurait prononcé
la nullité d’un mariage 6.

2° Un mariage entaché dans son origine d’un vice de nature à en
entraîner l’annulation peut, en certains cas, être validé par un
événement postérieur qui en efface la nullité.

Les nullités relatives sont toutes susceptibles de se couvrir, soit
au moyen de la confirmation du mariage par les personnes dans
l’intérêt desquelles ces nullités ont été établies 7, soit au moyen de
la prescription 8.

Au contraire, les nullités absolues ne peuvent, en général 9, être
effacées par quelque laps de temps, ni par quelque événement que
ce soit 10. Mais, si ces nullités ne sont pas en elles-mêmes suscep1
Cpr. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 3, n°s 1 et 2,6Vainement dirait-on que ce droit doit appartenir au ministère public, comme
étant chargé de poursuivre l’exécution des lois, dans les matières qui intéressent
l’ordre public. Ainsi que nous l’avons déjà démontré à la note 27 du § 454, le
ministère public n’a, au civil, la voie d’action que dans les cas spécifiés par la
loi, et il n’existe aucune disposition qui la lui confère dans l’hypothèse dont
s’agit. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 109 et suiv., n°s 1 à 3. Duvergier, sur
Toullier, I, p. 372, note 2. Allemand, 1, 517. Civ. cass., 1er août 1820, Sir., 21,
1, 154. Civ. cass., 5 mars 1821, Sir., 21, 1, 197. Voy. en sens contraire : Toullier,
I, 648 ; Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 3, n° 3 ; Valette, sur Proudhon,
I, p. 444 ; Demolombe, III, 312 ; Bruxelles, 1er août 1808, Sir., 8, 2, 273 ;
Pau, 28 janvier 1809, Sir., 9, 2, 241 ; Paris, 13 août 1851, Sir., 51, 2, 465.
Cpr. Delvincourt, I, p. 149 ; Duranton, II, 344 ; Vazeille, I, 255. Ces derniers
auteurs s’attachent plutôt à critiquer la loi, qu’à combattre l’interprétation que
lui a donnée la Cour de cassation.' Cpr. art. 181 et 183 ; § 462, texte et notes 17 et 18, 50 à 54.8 Le temps requis pour la prescription est tantôt d’un an (cpr. art. 183) , tantôt
de trente ans. Cpr. § 462, note 19.9 Nous ne connaissons qu’une seule exception à cette règle, c’est celle qu’indique
l’art. 185. Dans les hypothèses prévues par les art. 186 et 196, la nullité
du mariage n’est point couverte en elle-même, malgré la fin de non-recevoir au
moyen de laquelle peut être écartée l’action de la personne qui la fait valoir.
10Sauf l’exception indiquée dans la note précédente, ces nullités sont doncSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 459. 41
tibles de se couvrir, rien n’empêche cependant que l’action accordée
pour les faire valoir ne puisse, en certains cas, être écartée au
moyen d’une fin de non-recevoir fondée, non sur la disparition du
vice dont le mariage se trouve entaché, mais sur un motif particulier
au demandeur en nullité. C’est ce qui a lieu, notamment,
toutes les fois que la personne qui demande la nullité du mariage,
est sans intérêt à la faire déclarer11. Ainsi, les personnes auxquelles
la loi donne, dans un intérêt purement pécuniaire, le droit de demander
l’annulation d’un mariage, sont non recevables à la faire
prononcer, lorsqu’elles ont régulièrement renoncé aux droits à
raison desquels elles auraient eu intérêt à la faire valoir, ou lorsque
ces droits se trouvent éteints par la prescription 12.

§ 459.
Des effets de l’annulation du mariage.

Le jugement qui prononce l’annulation d’un mariage fait, en
règle générale 1, évanouir, d’une manière rétroactive 2, tous les
effets juridiques découlant du mariage comme tel.

Mais un pareil jugement ne saurait avoir pour conséquence
d’anéantir les droits et les obligations attachés à l’union des époux
considérée comme un simple fait, c’est-à-dire comme dépourvue du
caractère juridique au point de vue duquel elle a été annulée.
Ainsi, l’annulation d’un mariage laisse subsister les rapports résultant
de la société de biens qui de fait a pu exister entre les
époux 3, et l’affinité naturelle que leur commerce à produite 4.

D’un autre côté, l’annulation d’un mariage n’enlève pas aux enfants
qui sont nés pendant sa durée ou dans les dix mois de son
annulation, le droit de prouver leur filiation, tant paternelle que
irréparables et perpétuelles. Demolombe, III, 313 à 315. Cpr. pour les développements
et les applications de cette proposition : § 461, texte et notes 32 à 38 ;
§ 467, texte et note 30.
11 Cpr. art. 387 et 190.12 Cpr. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. V, § 2, n° 11 ; sect. VI, § 2, quest. 5
sur l’art. 184, quest. 3 sur l’art. 196 ; Demolombe, III, 333.1 Voy. au § 460, l’exception établie en faveur du mariage putatif.2 Arg. a contrario, art. 201 et 202. Cpr. § 37, texte et note 18. Toullier, I,
652. Demolombe , III, 344.3Pothier, De la communauté, n° 497. Toullier, I, 655. Cpr. § 37, texte et
note 19.4 Cpr. § 67, texte et note 9 ; § 461, texte, notes 32 et 13.42 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
maternelle, à l’aide des moyens dont ils auraient pu faire usage, si
le mariage avait été maintenu. La preuve ainsi faite constate d’une
manière légale, en dehors de toute reconnaissance, leur état d’enfants
naturels 5.

Enfin, un mariage annulé doit, quant à l’application de l’art. 228,
être placé sur la même ligne qu’un mariage valable, dissous par la
mort du mari 6.

Du reste, les personnes dont le mariage a été annulé peuvent
valablement se remarier l’une avec l’autre, à moins que l’empêchement
dirimant à raison duquel l’annulation en a été prononcée,
ne subsiste encore.

§ 460.
Du mariage putatif.

On appelle mariage putatif un mariage qui, dans la réalité, se
trouve entaché de nullité, mais que les deux époux, ou l’un d’eux,
ont cru valable en le contractant. Par exception au principe énoncé
au paragraphe précédent, le mariage putatif dont l’annulation a
été prononcée, n’en produit pas moins, tant au profit des enfants
qu’au profit des époux ou de l’époux de bonne foi, tous les effets
juridiques attachés à un mariage valable. Art. 201 et 202.

Celte exception, n’ayant été établie qu’en faveur des mariages
qui se trouvent simplement entachés de nullité, est, en thèse générale,
étrangère aux unions qui ne présenteraient pas les caractères
essentiels à l’existence d’un mariage 1. Ainsi, par exemple,
3 Demolombe, III, 345. — Voy. cependant sur l’hypothèse où , malgré la grossesse
de la femme pubère, le mariage est annulé pour cause d’impuberté du
mari : Demolombe , III, 346. — Marcadé (II, sur l’art. 202, n° 4) admet également
en principe la proposition énoncée au texte ; mais il en écarte à tort l’application
pour le cas d’inceste ou d’adultère. Ce cas , en effet, est précisément
un de ceux auxquels se réfèrent les art. 761 et 762, qui supposent une filiation
incestueuse ou adultérine légalement constatée en dehors de toute reconnaissance
volontaire ou forcée. Cpr. § 572.6Cpr. § 463, texte n° 3 et note 4.
1 Cette proposition, que nous avons empruntée à Zachariae (§ 465) , paraît également
admise en principe par M. Demolombe (III, 355). Toutefois, ces auteurs
ne pensent pas qu’on doive la pousser jusque dans ses dernières conséquences ,
parce que , disent-ils, la distinction entre le mariage non existant et le mariage
simplement annulable, n’a pas toujours été rigoureusement suivie par le législateur.
Cette observation peut être fondée en ce sens que les rédacteurs du Code
se sont bornés, par des motifs d’utilité pratique, à ouvrir une simple action enSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 460. 43
cette exception ne peut être étendue, ni à l’union formée devant
une personne qui n’était pas revêtue du caractère d’officier de l’état
civil 2, ni à l’union contractée par un mort civilement 3.
nullité dans certaines hypothèses où , à la rigueur et d’après les principes du
droit philosophique, ils auraient dû considérer le mariage comme non existant.
Mais il n’en demeure pas moins certain qu’ils ont reconnu la nécessité de la distinction
dont il s’agit ; et, de fait, on est bien forcé de l’appliquer aux unions qui
n’offrent pas lès véritables caractères d’un mariage, et contre lesquelles la loi
n’ouvre cependant aucune action en nullité. Or, rien ne prouve que le législateur
n’ait pas entendu consacrer pour de pareilles unions, toutes les conséquences qui
découlent de leur non-existence comme mariages civils, ni surtout qu’il ait voulu
y étendre les dispositions exceptionnelles et de faveur des art. 201 et 202. Bien
loin de là, le texte de ces articles, la place qu’ils occupent, la corrélation qui
existe entre leurs dispositions et celles du même chapitre relatives aux demandes
en nullité de mariage, tendent, au contraire, à démontrer que les rédacteurs
du Code n’y ont eu eu vue que les mariages simplement annulables. D’ailleurs,
une union destituée de toute existence légale mérite-t-elle autant de faveur qu’un
mariage qui, quoique annulable, n’en produit pas moins tous les effets civils
jusqu’au moment de son annulation, et ne faut-il pas, en pareil cas, appliquer
la maxime de raison Prius est esse quam operari ? — Suivant Marcadé (II, sur
l’art. 202, n° 2) , toute erreur vraiment pardonnable permettrait d’invoquer le
bénéfice des art. 201 et 202, alors même qu’il s’agirait de mariages non existants,
par exemple d’un mariage que , par fraude , un greffier de mairie aurait
célébré au lieu et place du maire. Et cependant cet auteur se prononce contre
l’application des mêmes articles à l’union contractée devant un prêtre. Cette dernière
solution ne se comprend guère dans son système, puisque l’erreur d’une
jeune fille, d’une étrangère surtout, qui aurait cru se marier valablement devant
un prêtre, pourrait être , suivant les cas , parfaitement excusable. Cpr. la note
suivante.2 Par exemple, à l’union célébrée seulement devant un prêtre. Marcadé,
sur l’art. 202, n° 2. Demolombe, III, 354. Bourges, 17 mars 1830, Sir., 30, 2,
174. Voy. cependant en sens contraire : Paris, 18 décembre 1837, Sir., 38, 2,
113. Cpr. Req. rej., 11 août 1841, Sir., 41, 1, 616.3 Merlin, Quest., v° Légitimité, § 5. Cpr. § 451, note 1. Voy. cependant en
sens contraire: Toullier, 1, 284 ; Duranton, II, 134, 135 et 136 ; Vazeille, I,
277 à 281 ; Magnin, Des minorités, 1,29 ; Foelix, Revue de Droit français
et étranger, 1845, II, p. 486, n° 12 , p. 490, n° 17 ; Taulier, 1, p. 321 et 322 ;
Marcadé, sur l’art. 202, n° 1 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, 1, 350 ; Demolombe,
III, 356 ; Civ. cass., 15 janvier 1816, Sir., 16, 1, 81 ; Req. rej., 16 juin
1829, Sir., 29, 1, 261 ; Limoges, 5 janvier 1842, Sir., 42, 2, 484. Voy. aussi
Zachariae, § 465, texte et note 2. L’opinion émise au texte n’est qu’une conséquence
de la proposition que nous avons développée à la note 1 supra, et elle ne
paraît pas pouvoir être contestée en stricte théorie, dès que l’on admet que le mariage
contracté par un mort civilement doit être considéré comme non existant.
En vain invoque-t-on en sens contraire la discussion au Conseil d’état, ou plutôt
l’opinion individuelle qui y a été émise, puisque cette opinion a été implicitement
rejetée par le retranchement de l’article qui ouvrait une action en nullité44 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Mais les dispositions des art. 201 et 202 s’appliquent à tous les
mariages simplement annulables, peu importe que la cause de
nullité réside dans un empêchement de fond, ou dans l’inobservation
de l’une ou de l’autre des formalités prescrites pour la validité
de la célébration 4.

La seule condition exigée pour qu’un mariage entaché de quelque
nullité puisse être considéré comme putatif, est qu’il ait été
contracté, soit par les deux époux, soit du moins par l’un d’eux,
dans l’ignorance des vices qui en ont entraîné l’annulation 5. Il
suffit que cette ignorance, constitutive de la bonne foi, ait existé
au moment de la célébration du mariage 6. Il importe peu, du
contre le mariage contracté par un mort civilement. Cpr. Locré, Lég., IV, p. 369
et suiv., n°s 2 à 5 ; § 451, note 2. La doctrine contraire à la nôtre ne paraît
s’être accréditée, soit au palais, soit à l’école, qu’en haine de la mort civile, et
par suite de l’intérêt qu’inspiraient les femmes et les enfants des émigrés qui
s’étaient mariés pendant leur émigration. C’est, en effet, dans de pareilles
espèces qu’ont été rendus les arrêts cités en tête de la note.4 Beaucoup d’auteurs enseignent qu’on ne doit appliquer les dispositions des
art. 201 et 202 qu’aux mariages célébrés avec les formalités requises par la loi.
Cpr. Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. I, § 1, n° 7 ; Toullier, I, 654, 655 et
657 ; Proudhon, II, p. 3 et 4 ; Duranton, II, 348 à 350 ; Vazeille, I, 272 et
274. Voy. aussi Poitiers, 7 janvier 1845, Sir., 45, 2, 215. Cette proposition est
trop absolue à notre avis. Il est bien évident que les dispositions des art. 201 et
202 ne peuvent s’appliquer à une union qui n’aurait pas été célébrée avec
les solennités essentielles à l’existence d’un mariage ; et c’est ce qu’on a jugé
avec raison dans l’affaire rapportée par Merlin (loc. cit.). Mais si le mariage
existe, l’omission des formes simplement requises pour sa validité ne s’oppose
pas nécessairement, et par elle-même, à l’application des art. 201 et 202, puisque
ces articles, conçus en termes généraux, s’étendent sans distinction à tous
les cas où le mariage a été annulé, soit pour vices de fond, soit pour vices de
forme. Demolombe, III, 354.3 D’après Delvincourt (I, p. 144) , Toullier (I, 654, 655, 658 et 659) , Duranton
(II, 348, 350 et 351) , Vazeille (1, 272) et Zachariae (§ 465, texte et note 4) , il ne
suffirait pas que cette ignorance existât en réalité, il faudrait en outre qu’elle fût
excusable. Mais comme les art. 201 et 202 n’exigent d’autre condition que la
bonne foi, et que celle-ci consiste dans l’ignorance des vices dont le mariage se
trouve entaché, on doit en conclure que cette ignorance est toujours digne d’excuse
aux yeux de la loi, et qu’elle suffit par elle-même, indépendamment de
toute autre condition, pour faire produire au mariage les effets civils. Demolombe,
III, 358.0 C’est ce qui résulte bien évidemment des expressions lorsqu’il a été contracté
de bonne foi, dont se sert l’art. 201. Proudhon, II, p. 5 et 6. Vazeille,
I, 283. Duranton, II, 363. Marcadé, sur l’art. 202, n° 2. Duvergier, sur Toullier,
1, 656, note 1. Demolombe, III, 360. On a cependant contesté l’application de
la proposition émise au texte, en ce qui concerne la légitimité des enfants nés,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 460. 45
reste, que la bonne foi soit le résultat d’une erreur de fait ou d’une
erreur de droit 7.

La bonne foi des époux doit, en général, se présumer, lorsqu’ils
allèguent l’ignorance d’un fait 8. Il en est autrement, lorsqu’ils prétendent
avoir ignoré les dispositions de la loi. La présomption de
bonne foi, au premier cas, et celle de mauvaise foi, au second cas,
peuvent être efficacement combattues au moyen de simples présomptions
, dont l’appréciation est entièrement abandonnée au
pouvoir discrétionnaire du juge.

Que la bonne foi ait existé chez les deux époux, ou chez l’un
d’eux seulement, le mariage putatif produit toujours, en faveur des
enfants issus de leur commerce, tous les effets d’un mariage
valable. Il leur confère notamment le droit de succéder comme enfants
légitimes, même à l’époux de mauvaise foi et à ses parents 9.

Le mariage putatif produit ces effets , non-seulement au profit
des enfants conçus en état de bonne foi, mais encore en faveur de
ceux qui l’auraient été après la cessation de la bonne foi, pourvu
postérieurement à là cessation de la bonne foi, d’un mariage annulé pour cause de
bigamie ou d’inceste. Voy. texte et note 10. infra.7Lex non distinguit. Cpr. § 28, texte, notes 4 à 6. Marcadé, loc. cit. Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 349. Demolombe, III, 357. Paris, 18 décembre
1837, Sir., 38, 2, 113. Limoges, 25 août 1841, et 5 janvier 1842, Sir.,
42, 2, 484. Metz, 7 février 1854, Sir., 54, 2, 659. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
I, p. 144 ; Duranton, II, 351 ; Vazeille, I, 272 ; Proudhon, II, p. 3
et 4 ; Colmar, 14 juin 1838, Sir., 38, 2, 345 ; Poitiers, 7 janvier 1845, Sir., 45,
2, 215. Dans ce dernier sens, on dit que l’erreur de droit ne peut constituer la
bonne foi, parce que cette erreur n’est jamais excusable. Cette opinion , qui se
rattache à celle que nous avons réfutée à la note 5, repose d’ailleurs sur une
fausse application de la maxime Nemo jus ignorare censetur, qui, comme nous
l’avons déjà démontré, n’est pas exacte dans le sens absolu qu’on lui prête.
Toute personne est, à la vérité, censée connaître la loi ; mais cette présomption
n’est, pas du nombre de celles qui ne peuvent, en aucun cas, être combattues
par la preuve contraire. La question de savoir si les époux étaient ou non de
bonne foi, présente toujours à juger un point de fait, pour la solution duquel
on doit s’attacher aux circonstances particulières de chaque espèce, et notamment
à la condition des époux.8 Nous ne fondons pas cette règle sur l’art. 2268, étranger à la matière qui
nous occupe. Elle découle, à notre avis , de l’idée que nul ne doit être présumé
avoir voulu sciemment contrevenir à la loi. Cpr. Delvincourt, I, p. 145 ; Merlin,
Rép., v° Légitimité, sect. I, § 1, n° 8 ; Marcadé, loc. cit. ; Demolombe, III, 359.0Exposé de motifs, par Portalis (Locré, Lég., IV, p. 518, n° 56). Toullier,
I, 664 et 666. Proudhon, II, p. 5, Duranton, II, 364 et 365. Vazeille, I., 276.
Marcadé, sur l’art. 202, n° 4. Demolombe, III, 362. Civ. cass., 15 janvier 1816,
Sir., 16, 3, 81.46 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
que leur conception soit antérieure à l’annulation du mariage. Il en
est ainsi, alors même que le mariage a été annulé pour cause de
bigamie ou d’inceste 10

D’un autre côté, le mariage putatif légitime les enfants nés antérieurement
11, pourvu que le commerce dont ils sont issus n’ait
été entaché ni d’adultère ni d’inceste 12.
10 Voy. en ce sens les auteurs cités à la note 6 supra. Voy. en sens contraire :
Delvincourt, I, p. 145 ; Toullier, I, 656 ; Taulier, I, p. 321 ; Du Caurroy, Bonnier
et Roustain , I, 349. La restriction que ces auteurs apportent pour cette hypothèse
à l’application des dispositions de l’art. 201, est purement arbitraire. En
présence du texte formel de cet article, elle ne saurait se justifier par la considération
qu’il y a pour les époux devoir moral de se séparer, dès qu’ils sont instruits
de l’état de bigamie ou d’inceste dans lequel ils vivent ; et cela d’autant
moins, que les conséquences de l’infraction de ce devoir moral n’atteindraient pas
les époux eux-mêmes, et ne retomberaient que sur des enfants qui en sont complétement
innocents.11 La légitimation étant un des effets civils et immédiats du mariage, elle doit
résulter d’un mariage putatif, tout comme d’un mariage valable. En vain se prévaut-on
, pour soutenir le contraire, des termes de l’art. 202, enfants issus du
mariage. Ces termes, en effet, ne figurent pas dans l’art. 201, où se trouve cependant
établi le principe général, sur les effets du mariage putatif. En s’en tenant
exclusivement à ce dernier article, l’exactitude de la proposition que nous avons
émise, ne saurait être contestée. Or, comme l’art. 202 a eu pour unique objet de
refuser à l’époux de mauvaise foi le bénéfice des effets civils du mariage, les
mots enfants issus du mariage, ne peuvent être considérés que comme simplement
énonciatifs ; et il serait contraire aux règles d’une saine interprétation d’en
faire ressortir, au détriment des enfants, une restriction au principe général
posé dans l’art. 201. Nous ajouterons qu’il est à supposer que l’époux de bonne
foi a été amené à se marier par le désir de procurer à ses enfants naturels le
bienfait de la légitimation , et qu’en rejetant celle légitimation, on refuserait à
cet époux lui-même l’avantage le plus important peut-être qu’il attendait de son
union. En vain dit-on également qu’il n’y a pas de bonne foi à vivre dans le concubinage.
Qu’est-ce , en effet, que la bonne foi dans la matière qui nous occupe ?
C’est l’ignorance, au moment de la célébration, des vices dont le mariage se
trouve entaché. Un concubinage antérieur au mariage n’exclut donc pas la bonne
foi exigée par les art. 201 et 202. D’ailleurs, l’argument fondé sur celle objection
prouverait trop ; il conduirait à refuser le bénéfice de la légitimité aux enfants
nés , il est vrai, pendant le mariage putatif, mais dont la conception remonterait
à une époque antérieure : la légitimité de ces enfants ne pouvant être
que le résultat d’une fiction analogue à celle sur laquelle repose la légitimation,
le rejet de cette fiction entraînerait nécessairement leur illégitimité. Delvincourt,
I, p. 145 et 146. Duranton, II, 356. Valette, sur Proudhon, II, p. 171 et 172.
Duvergier, sur Toullier, I, 657, note a. Marcadé, sur l’art. 202, n° 3. Taulier,
I, p. 410 et 411. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 476. Demolombe, III,
366. Voy. en sens contraire : Merlin , Rép., v° Légitimation, sect. II, § 2, n° 4 ;
Proudhon , II, p. 370 et 171 ; Toullier, I, 657 ; Vazeille, 1, 257.12 La raison en est qu’un mariage, même valable, ne peut légitimer les en-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 460. 47
Lorsque les deux époux sont de bonne foi, le mariage putatif
engendre encore, en faveur de l’un et de l’autre, tous les effets
qu’aurait produits un mariage valablement formé, dont la dissolution
se serait opérée au moment où a été rendu le jugement qui en
a prononcé l’annulation. Ainsi, les conventions matrimoniales des
conjoints reçoivent leur pleine et entière exécution. Les droits
respectifs des parties sur la communauté et sur leurs biens personnels,
se déterminent et se liquident comme au cas où un mariage
valable vient à se dissoudre, et ce dans l’état où se trouvaient les
choses au moment du jugement qui a prononcé l’annulation du
mariage 13. Les deux époux conservent respectivement les avantages
qu’ils se sont faits par contrat de mariage, pour les exercer
aux conditions et aux époques auxquelles ces avantages se seraient
ouverts, si le mariage avait été valablement contracté 14. Ils
ont aussi le droit de retenir les avantages que des tiers leur auraient
faits en vue du mariage 16. Mais ils perdent le droit éventuel
de successibilité établi au profit du conjoint survivant, par
l’art. 76716. Enfin, les deux époux conservent sur la personne et
sur les biens de leurs enfants, tous les droits attachés à la paternité
et à la maternité légitimes.
fants issus d’un commerce incestueux ou adultérin. Art. 331. En vain ces enfants
allégueraient-ils que leurs parents ignoraient le vice d’adultère ou d’inceste dont
se trouvait infecté le commerce qui leur a donné naissance : la loi, en défendant
la légitimation des enfants incestueux ou adultérins, n’a point fait d’exception à
ce principe, en faveur de la bonne foi des concubins , adultères ou incestueux.
Delvincourt, loc. cit. Duranton, 11, 354 et 355. Marcadé et Taulier, locc. citt.
Demolombe, III, 365.13Non obstat art. 1445. La disposition de cet article ne peut fournir, dans l’hypothèse
qui nous occupe, aucun argument d’analogie. Il n’est pas actuellement
question, comme en matière de séparation de biens, de fixer le moment auquel
cessera un régime matrimonial valablement établi ; il s’agit de déterminer l’époque
jusqu’à laquelle le régime adopté par les époux continuera, en considération de
leur bonne foi, à recevoir application , malgré la nullité dont il se trouve entaché.
Or, cette bonne foi doit opérer ses effets quant aux biens, aussi longtemps qu’elle
les produit en ce qui concerne les rapports personnels des époux. Marcadé , Sur
l’art. 202, n° 4. Demolombe, III, 368. Cpr. Toullier, I, 661 ; Duranton, II, 368.14 Cpr. art. 1093 et 1517. Proudhon, II, p. 4. Toullier, loc. cit. Duranton,
II, 367. Vazeille, I, 284. Marcadé, loc cit. Demolombe, III, 369.15 Non obstat art. 1088 : Non est eadem ratio. D’ailleurs, la généralité des
termes dont se servent les art. 201 et 202, n’admet aucune distinction.10 Le droit de successibilité n’appartenant qu’au conjoint survivant, c’est-àdire
à la personne qui se trouve encore, au moment du décès, unie au défunt
par le lien du mariage, doit nécessairement s’éteindre par l’annulation antérieure
de ce lien. Si le conjoint divorcé est privé de ce droit, quand même le divorce48 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Lorsqu’un seul des époux est de bonne foi, le mariage putatif
ne produit les effets civils qu’en sa faveur. Il peut donc demander
que la liquidation de ses droits s’opère, soit d’après les dispositions
du contrat de mariage, s’il en existe un, ou d’après les
régies de la communauté légale, s’il n’en existe pas, soit d’après
les principes ordinaires des sociétés 17.

La femme de mauvaise foi n’a pas d’hypothèque légale à exercer
sur les biens de son mari. Mais elle jouit toujours, même à
l’égard de ce dernier, du droit de renoncer à la communauté ou à
la société de fait à laquelle le mariage a donné lieu 18.

L’époux de bonne foi conserve les avantages que l’époux de
mauvaise foi lui a faits par contrat de mariage, sans que ce dernier
puisse réclamer, ceux dont le premier l’a gratifié, encore
qu’ils aient été stipulés réciproques 19. L’époux de mauvaise foi a
cependant, s’il existe des enfants, le droit de retenir les avantages
que des tiers lui auraient faits en vue du mariage 20. D’un
aurait été prononcé sur sa demande, et en sa faveur, à plus forte raison doit-il en
être de même de l’époux dont le mariage a été précédemment annulé. Cpr. § 606,
texte et note 6. Delvincourt, II, p. 68. Chabot, Des successions, sur l’art. 767,
n° 5. Duranton, II, 369. Vazeille, I, 284. Marcadé, sur l’art. 202, n° 2. Demolombe,
III, 370.17 Ce droit d’option est une conséquence du principe que l’époux de bonne foi
peut seul réclamer les effets civils du mariage. Mais s’il opte pour une liquidation
à faire d’après les dispositions du contrat de mariage, ou d’après les règles
de la communauté légale, il n’est point admis à scinder ces dispositions ou ces
règles, pour n’adopter que celles qui lui sont favorables et rejeter les autres. Il
ne peut, par conséquent, priver l’époux de mauvaise foi de sa part aux acquêts.
Cpr. Toullier, 1, 663 ; Duranton, II, 371 et 372 ; Bellot des Minières, Du contrat
de mariage, II, p. 60 et suiv. ; Demolombe, III, 375.18 La faculté de renoncer doit être accordée à la femme, comme une conséquence
des pouvoirs exclusifs et pour ainsi dire illimités que le mari aura de fait
exercés, en sa qualité de chef de la communauté. Duranton, II, 571. Demolombe,
III, 374.19 Cpr. art. 299 et 300. Delvincourt, I, p. 144. Proudhon, II, p. 5. Toullier,
I, 662. Duranton, II, 370. Vazeille, I, 284. Marcadé, sur l’art. 202, no 4.
Demolombe, III, 376.20 Cela ne peut souffrir aucune difficulté pour les donations de biens à venir,
ou de biens présents et à venir, puisque la loi exprime formellement qu’elles sont
censées faites, tant dans l’intérêt des enfants à naître du mariage, que dans celui
des époux. Art. 1082, 1084 et 1089. La proposition émise au texte doit également
être admise quant aux donations de biens présents, puisqu’elles ne sont
pas faites dans l’intérêt exclusif de l’époux donataire, mais en faveur du mariage,
et que ce serait priver les enfants qui en sont issus et l’autre époux d’une partie
des effets civils que l’union , quoique annulée, doit produire à leur profit. Demolombe,
III, 381 et 382.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 460. 49
autre côté, la survenance d’enfants issus du mariage opère la révocation
des donations faites, même par l’époux de mauvaise foi 21.

L’époux de bonne foi conserve, sur la personne et sur les biens
de ses enfants, tous les droits qui découlent de la paternité et de la
maternité légitimes. L’époux de mauvaise foi en est au contraire
privé. Ainsi, par exemple, il est exclu de la succession légale de
ses enfants ; mais celte exclusion lui est personnelle, et ne s’étend
pas à ses parents, en faveur desquels on doit nécessairement admettre
le principe de la réciprocité 22.

Les difficultés que présente la liquidation des droits des deux
femmes d’un bigame, lorsqu’elles se sont mariées l’une et l’autre
sous le régime de communauté,' doivent, à notre avis, être résolues
de la manière suivante : Les droits de la première femme sont
à régler comme s’il n’existait pas de second mariage, et qu’il ne se
fût formé entre le mari et la seconde femme qu’une société ordinaire.
Elle pourra donc réclamer la moitié de la communauté, telle
qu’elle existera au jour de sa dissolution, sous déduction toutefois
des reprises de la seconde femme, et d’une part proportionnelle
aux apports de celle-ci dans les acquêts faits depuis le second mariage.
Quant à la seconde femme, en la supposant de bonne foi,
elle prendra la moitié de la communauté, telle qu’elle existera au
jour de l’annulation ou de la dissolution de son mariage, sous
déduction cependant des droits de la première femme, fictivement
liquidés au jour de la célébration de ce mariage, et d’une part
proportionnelle à ces droits dans les acquêts faits depuis celle
époque 53.
21 Cpr. § 709, texte n° 4 et note 25. Aux auteurs cités dans cette note, en sens
contraire de l’opinion émise au texte, il faut encore ajouter M. Demolombe
(III, 322).22 Duranton, II, 366. Vazeille, 1, 282. Marcadé, sur l’art. 202, n° 4. Demolombe
, III, 372.23 Le système que nous proposons est, quant à la liquidation des droits de la
première femme, conforme à l’opinion de Marcadé (sur l’art. 202, n° 4)  ;
mais if en diffère quant au règlement de ceux de la seconde. Suivant cet auteur,
en effet, la seconde femme prendrait la moitié de la communauté, telle
qu’elle existe au jour de l’annulation ou de la dissolution de son mariage, sans
aucune déduction préalable en raison des droits de la première femme. Mais ce
procédé, d’après lequel on fait entrer comme actif net dans la communauté formée
avec la seconde femme, l’intégralité des valeurs dont le mari, se trouve détenteur,
en qualité de chef de la communauté formée avec la première femme, est
évidemment inadmissible. Les droits de celle-ci sur le fonds commun, détenu par
le mari au moment de la célébration du second mariage, constituent tout au moins
un passif à la charge, de ce dernier, passif dont il faut nécessairement tenirIV. 450 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.E. SPÉCIALITÉS.
1. Des empêchements de mariage.

a. Des empêchements dirimants.

§ 461.
Des empêchements dirimants qui entraînent une nullité absolue.

1° Ces empêchements résultent de l’absence de l’une ou de
l’autre des trois conditions suivantes :

1) Les époux doivent avoir atteint l’âge requis pour contracter
mariage. Cet âge est de dix-huit ans accomplis pour les hommes,
et de quinze ans accomplis pour les femmes 1. Art. 144.

2) Les époux doivent être libres de tout lien conjugal antérieur.
Nul ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du
premier. Art. 147 cbn. 227. Cette dissolution, qui ne résulte plus
aujourd’hui que de la mort naturelle de l’un des conjoints, pouvait
également s’opérer, jusqu’à la loi du 8 mai 1816, par un divorce
légalement prononcé 2, et se trouvait en outre attachée, juscompte
pour fixer le montant réel de son apport dans la communauté formée par
suite de ce mariage. Cpr. Demolombe, III, 377 ; Bordeaux, 15 mai 1852, Sir.,
52, 2, 609 — Un autre système a été proposé par Toullier (I, 603) , Vazeille (I,
285) et M. Duranton (III, 373). D’après ces auteurs, la liquidation devrait se
faire comme s’il était question de deux sociétés contractées entre personnes
étrangères, et dont la durée se trouverait déterminée par la cohabitation du mari
avec chacune de ses deux femmes. Ce système, qui léserait évidemment les
droits de la première femme, est réfuté d’une manière péremptoire dans l’arrêt
précité de la Cour de Bordeaux.
1 Voy. cependant art. 145 ; et § 453, texte in fine.2 La loi du 8 mai 1816, qui a aboli le divorce pour l’avenir, n’a pas défendu
aux époux régulièrement divorcés avant sa promulgation, de se remarier ultérieurement.
En ne restreignant aux effets de la séparation de corps que les arrêts
et jugements restés sans exécution par suite de la non-prononciation du divorce,
l’art. 2 de cette loi reconnaît implicitement que les divorces définitivement consommés
doivent continuer à produire tous les effets qui s’y trouvaient attachés,
d’après la législation sous l’empire de laquelle ils ont été prononcés, notamment
celui de dissoudre complétement le lien du mariage, et de lever ainsi l’obstacle
que ce lien aurait apporté à une seconde union. La question, fi faut bien le remarquer,
n’est pas de savoir si la loi du 8 mai 1816 aurait pu , sans rétroactivité,
enlever aux époux antérieurement divorcés la faculté de se remarier, maisSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 461. 51
qu’à la loi du 31 mai 1854, à la mort civile encourue par l’un des
époux 8.

La nullité d’un premier mariage pouvant être proposée comme
exception préjudicielle à la demande en annulation dirigée contre
le second, il en résulte que l’empêchement produit par l’existence
d’un premier mariage, non encore dissous, n’est dirimant que
dans le cas où ce mariage a été valablement formé 4. Art. 189.
A l’inverse, un second mariage peut être attaqué pour cause de
bigamie, quoique le premier ait été suivi d’un divorce, si ce divorce
n’a pas été légalement prononcé 5.

3) Les époux ne doivent être, ni parents, ni alliés entre eux, aux
degrés auxquels la loi prohibe le mariage. Cpr. art. 161 à 163.

La parenté légitime 6 forme un empêchement de mariage, en
ligne directe, entre tous les ascendants et descendants, et en ligne
collatérale, entre les frères et soeurs, l’oncle et la nièce, la tante
et le neveu 7.

La parenté naturelle engendre un empêchement de mariage, en
ligne directe, entre tous les ascendants et descendants, et en ligne
collatérale, entre les frères et soeurs 8.
si, en réalité, elle l’a fait. Or, la négative de cette dernière question nous paraît
d’autant plus certaine, que le projet de loi sur les effets de l’abolition du
divorce, présenté aux deux chambres vers la fin de 3 816, contenait un article
qui interdisait aux époux divorcés de se remarier, l’un avant le décès de l’autre,
et reconnaissait ainsi que cette prohibition ne résultait pas de la loi du 8 mai
1816. Vazeille, 1, 103 in fine Cpr. sur la question de savoir si un étranger, légalement
divorcé dans son pays, depuis la loi du 8 mai 1816, peut contracter mariage
en France : § 469, texte et note 10.3 Cpr. § 82, texte et note 15 ; § 83, texte, notes 5 et 7 ; § 83 bis, texte in fine
et note 6 ; § 473, texte et note 1.4 Mais l’existence d’une première union, même entachée de nullité, constitue
toujours un empêchement prohibitif, qui ne peut être levé que par l’annulation
de cette union. Cpr. § 463, texte et note 1.3 Cpr. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 2 sur l’art. 184 ; Vazeille,
I, 224 ; Civ. rej., 13 août 1816, Sir., 16, 1, 343 ; Req. rej., 25 février
1818, Sir., 19, 1, 41 ; Civ. cass., 7 novembre 1838, Sir., 38, 1, 865.6Nous entendons ici par parenté légitime, celle qui a sa source dans le mariage.
La parenté fictive, résultant de l’adoption, ne produit, à notre avis, qu’un
empêchement prohibitif. Cpr. art. 348 ; § 463, texte et note 3.7Sauf, dans ces derniers cas, la levée de l’empêchement, au moyen d’une
dispense. Cpr. art. 164 et § 453. — Voy. sur le mariage du grand oncle et de la
petite nièce : § 464, texte n° 5.8 Le mariage est permis entre personnes unies par un lien de parenté naturelle,
au degré d’oncle et de nièce, de tante et de neveu. Arg. a contrario, art. 163
cbn, 161 et 162. Maleville, sur l’art. 163. Toullier, 1, 538. Merlin, Rép., v° EmIV.4*52 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
L’alliance résultant d’un mariage actuellement dissous produit,
alors même qu’il n’en existe pas d’enfants 9, un empêchement de
mariage entre chacun des ci-devant conjoints et les parents légitimes
ou naturels 10 de l’autre, savoir, en ligne directe ascendante
et descendante, à l’infini, et en ligne collatérale, jusqu’au degré
de frère et soeur inclusivement 11.

On doit, sous ce rapport, assimiler à l’alliance civile proprement
dite, c’est-à-dire à celle qui résulte d’un mariage valable,
l’affinité naturelle qui s’est formée par un mariage depuis annulé 18,
pêchement de mariage, § 4, art, 1, n° 3. Bedel, Traité de l’adultère, n° 93.
Duranton, II, 172. Marcadé, sur l’art. 163, n° 2. Demolombe, III, 106. Voy.
cependant en sens contraire : Loiseau, Traité des enfants naturels, p. 582.9Paris, 18 mars 1850, Sir., 50, 2, 593. Cpr. § 67, note 10.10 Merlin , Rép., v° Affinité, n° 1. Duranton, II, 155. Vazeille, 1, 107. Paris,
18 mars 1850, Sir., 50, 2, 593.11 Ainsi, le mariage est permis entre des alliés au degré d’oncle et de nièce,
de tante et de neveu. Merlin, Rép., v° Empêchement de mariage, § 4, art. 1,
n° 3. Maleville, I, p. 179. Toullier, I, 538. Duranton, II, 171. Demolombe,
III, 111.12 En effet, l’annulation d’un mariage ne détruit pas l’affinité naturelle qu’a produite
le commerce des deux époux (cpr. § 459)  ; et celle affinité suffit, à notre avis,
pour créer un empêchement de mariage. Cpr. note 13 infra. MM. Duranton (II,
159) et Demolombe (III, 112) adoptent notre manière de voir pour l’hypothèse où, à
raison de la bonne foi des époux , le mariage, quoique annulé, produit les effets
civils ; mais ils la rejettent dans l’hypothèse contraire, avec celte différence cependant
que, comme correctif de son opinion, le premier de ces auteurs admet,
pour cette hypothèse, l’existence d’un empêchement simplement prohibitif. La distinction
que font MM. Duranton et Demolombe entre le cas de bonne foi et celui
de mauvaise foi, est fondée sur une application erronée, selon nous, des
art. 201 et 202, dont l’unique objet est de faire maintenir, au profit des époux de
bonne foi, les effets civils que le mariage a produits jusqu’au moment de son annulation.
Ce serait aller directement contre les dispositions de ces articles et en
étendre illégalement la portée, que d’en faire découler, au détriment de ces mêmes
époux, un empêchement qui continuerait de subsister même après l’annulation
du mariage. Une incapacité ne saurait de sa nature survivre à l’anéantissement
de la cause qui l’avait en apparence produite. Si donc il fallait admettre que l’alliance
civile proprement dite engendre seule un empêchement de mariage, on
devrait, pour être conséquent, aller jusqu’à dire que, malgré la bonne foi des
époux, l’annulation de leur union a pour effet de faire disparaître tout empêchement
de mariage entre l’un d’eux et les parents de l’autre. Ne serait-il d’ailleurs
pas bizarre que l’époux de mauvaise foi fût autorisé à se marier avec un parent
de son conjoint, et qu’il y eût pour l’époux de bonne foi, empêchement légal de
contracter mariage avec un parent du premier ? Quant à l’espèce de moyen terme
que propose M. Duranton pour l’hypothèse où les époux sont de mauvaise foi, il
nous paraît complètement arbitraire : ou l’empêchement existe ou il n’existe pas ;
s’il existe , on ne voit pas pourquoi dirimant au cas de bonne foi, il serait sim-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 461. 53
ou même par un commerce illicite18, à supposer d’ailleurs que la
preuve en soit légalement établie 14.

2° Les personnes admises à proposer la nullité résultant de la
violation de l’une des conditions ci-dessus établies, sont, aux
termes de l’art. 184 :

1) L’un et l’autre conjoint. Ainsi, la nullité résultant de ce que
l’un des époux n’avait point encore atteint l’âge exigé par la loi,:
ou se trouvait déjà engagé dans les liens d’une première union,
peut être proposée même par l’époux pubère 15, ou par l’époux bigame
16.
plement prohibitif, dans celui de mauvaise foi. Voy. dans le sens de notre opinion
: Observations de Sirey, Sir., 8, 2, 274.13La question de savoir s’il peut résulter d’un commerce illégitime une affinité
naturelle, susceptible de former un empêchement de mariage entre l’une des
personnes qui a vécu dans ce commerce et les parents de l’autre, est fortement
controversée. Voy. pour la négative : Merlin, Rép., v° Empêchement de mariage,
§ 4, art. 3, n° 3 ; Vazeille, I, 108 ; Duranton, II, 157 et 158 ; Valette, sur
Proudhon, I, p. 402 ; Demolombe, III, 112. Ces auteurs se fondent sur ce que
l’alliance ne peut résulter que du mariage, et sur ce que la loi ne permet de rechercher
la preuve du concubinage que pour punir l’adultère. Mais le premier de
ces motifs est une véritable pétition de principe, puisque le Code n’a point défini
l’alliance, et que le Droit canonique donne positivement le nom d’affinité au lien
naturel qu’engendre un commerce illégitime. Il était généralement admis autrefois,
comme l’atteste Pothier (Du contrat de mariage, n° 162) , que cette espèce
d’affinité engendrait un empêchement de mariage. Or, il est difficile de croire
que les rédacteurs du Code aient voulu répudier cette jurisprudence, fondée sur
les motifs les plus graves de morale et d’honnêteté publique, et autoriser ainsi le
mariage d’un concubinaire avec la propre fille de sa concubine. Le second motif,
invoqué à l’appui de l’opinion que nous combattons, est moins concluant encore
que le premier, puisque la preuve d’un commerce illicite peut se trouver légalement
établie par la reconnaissance d’un enfant naturel, que son père et sa mère
auraient tous deux reconnu. Nous persistons d’autant plus dans notre manière de
voir que, suivant l’opinion contraire, on est forcé d’admettre que quand un mariage
a été annulé, chacun des ci-devant conjoints peut se marier avec les parents
de l’autre. — M. Taulier (I, p. 277 et 280) et Marcadé (sur l’art. 161,
n° 3) , tout en admettant, comme nous , que l’affinité naturelle créé un empêchement
de mariage, limitent cet empêchement à la ligne directe. Ce système
intermédiaire nous paraît manquer de conséquence.14Cpr. § 567, texte, notes 9 et 11 ; § 569, texte et note 5 ; Demolombe, III,
113 ; Nîmes, 3 décembre 1811, Sir., 12, 2, 438.15Toullier, I, 623. Duranton, II, 315 et 316. Marcadé, sur l’art. 184. Demolombe,
III, 300. Voy. cep. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 148.16Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 365, n° 43). Merlin,
Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2 , quest. 1 sur l’art. 184. Toullier, I, 632. Duranton,
II, 324 et 325. Marcadé et Demolombe, locc. citt. Paris, 8 juin 1816, Sir.,
18, 2, 30. Req. rej., 25 février 1818, Sir., 19, 1, 43.54 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
2) Tous ceux qui ont intérêt à faire prononcer la nullité du mariage.
On doit ranger dans cette classe :
a. L’époux dont le conjoint a contracté une seconde union avant
la dissolution de la première. Les droits et les intérêts de cet
époux se trouvant lésés par le fait même du second mariage, il
peut exercer immédiatement, et du vivant même de son conjoint,
l’action en nullité que la loi lui accorde. Art. 188.
b. Les ascendants 17 de l’un ou de l’autre époux 18, à quelque degré
qu’ils se trouvent 19. La loi leur reconnaît implicitement, à raison
même de leur qualité, un intérêt d’affection et d’honneur, en
vertu duquel ils peuvent exercer, du vivant des deux époux,
l’action en nullité qui leur compète, lors même qu’ils n’auraient,
sous le rapport pécuniaire, aucun intérêt actuel à provoquer l’annulation
du mariage 80.
c. Enfin, toutes les personnes qui ont un intérêt pécuniaire, actuellement
ouvert, à faire prononcer la nullité du mariage. Tels
peuvent être, par exemple, les créanciers des époux, leurs pa17
Que les ascendants soient compris dans l’art. 384, sous les expressions tous
ceux qui y ont intérêt, c’est ce qui ne peut faire la matière d’un doute sérieux
en présence de l’art. 186. En déclarant les ascendants non recevables à provoquer,
dans un cas spécial, l’annulation du mariage, ce dernier article présuppose nécessairement
que ces personnes jouissent, en thèse générale, de l’action en nullité
qu’il ne leur refuse que par exception. Voy. cep. Toullier, I, 626 et 683. —
La seule question est de savoir de quelle nature doit être l’intérêt des ascendants.
Cpr. texte et note 20 infra.18 Ainsi, les ascendants de l’époux pubère peuvent attaquer le mariage qu’il a
contracté avec une impubère. Lex non distinguit. Vazeille, I, 246. Dalloz,
Jur. gén., v° Mariage, p. 95, n° 12. Marcadé, loc. cit. Demolombe, III, 302.
Voy. en sens contraire : Toullier et Duvergier, I, 626.19 Ainsi, les ascendants jouissent, concurremment, et non pas seulement graduellement,
ou à défaut les uns des autres, du droit de demander la nullité du
mariage. Lex non distinguit. Nec obstat art. 173 : L’action en nullité est accordée
d’une manière beaucoup plus large que le droit d’opposition. Marcadé,
loc. cit. Voy. cep. en sens contraire : Toullier, I, 633 ; Duranton, II, 317 ; Demolombe,
III, 303.20 Cela résulte : 1° Par argument a contrario, des dispositions de l’art. 187.
2° De l’art. 191 : En opposant les ascendants aux personnes qui ont un intérêt
né et actuel à faire prononcer la nullité du mariage, cet article donne clairement
à entendre que l’action en nullité des ascendants n’est pas subordonnée à
l’existence d’un intérêt pécuniaire, actuellement ouvert. Locré, sur l’art. 184.
Delvincourt, I, p. 148. Merlin, Rép , v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 2 sur
l’art. 187. Vazeille, I, 218 et 246. Marcadé, loc. cit. Demolombe, III, 301.
Allemand, I, 531 et 532. Req. rej., 15 novembre 1848, Sir., 48, 1, 673. Voy. en
sens contraire : Duranton, II, 328 ; Toullier, I, 633.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 461. 55
rents collatéraux, et les enfants que l’un ou l’autre aurait eus
d’un précédent mariage 21. A la différence des ascendants, les collatéraux
et les enfants issus d’une précédente union ne sont donc
ordinairement reçus à demander la nullité du mariage qu’après la
mort de l’un ou de l’autre des époux 22. Art. 187.

3) Le procureur impérial. L’action en nullité qui lui compète, à
raison du scandale que doit causer un mariage contracté contrairement
aux prohibitions de la loi, ne peut être exercée que tant
que dure ce scandale. Elle s’éteint donc, en général, par la mort
de l’un des époux, et en cas de bigamie, par la mort du conjoint
dont l’existence formait obstacle à la validité du second mariage.
Art. 190, et arg. de cet article 28.
21 Cpr. § 312, note 21. Valette, sur Proudhon, p. 428, note 6. Marcadé, loc:
cit. Demolombe, III , 305. Metz, 7 février 1854 , Sir., 54, 2, 659.22 Ce n’est en effet qu’au moment où s’ouvre la succession de l’un ou de l’autre
des époux, que prend ordinairement naissance l’intérêt de ces personnes. Toutefois,
les expressions de l’art. 187 du vivant des deux époux, étant plutôt énonciatives
que restrictives, l’existence des deux époux ne formerait pas obstacle à
l’action des collatéraux qui auraient un intérêt pécuniaire, actuellement ouvert,
à demander la nullité du mariage , par exemple, pour écarter les enfants qui en
seraient issus, d’une succession à laquelle ils se trouveraient appelés de leur
chef, à cause de l’indignité ou de la renonciation de leurs parents. Vazeille, I,
626. Dalloz, Jur., v° Mariage, p. 91, n°s 5 et 6. Valette, sur Proudhon, I,
p. 440, note 6. Marcadé, sur l’art. 187. Demolombe, III, 306 et 307. Voy. cep.
Duranton, II, 327.23 Quel est, dans l’art. 190, le sens des mots peut et doit demander la nullité
du mariage du vivant des deux époux ? L’objet de ces mots est-il d’exprimer
que l’action en nullité accordée au procureur impérial n’est pas seulement
facultative, mais obligatoire pour ce magistrat ; ou bien leur but est-il d’indiquer,
d’une part, que cette action s’ouvre du vivant des deux époux, et d’autre
part, qu’elle s’éteint par le décès de l’un d’eux ? Cette dernière interprétation
nous paraît ressortir de la combinaison de l’art. 190 avec les art. 187 et 188. A
la différence des collatéraux dont l’action ne s’ouvre, en général, qu’après le décès
de l’un des époux, le procureur impérial peut agir du vivant des deux époux.
Sous ce rapport, il est placé sur la même ligne que le conjoint, au préjudice
duquel un second mariage a été contracté avant la dissolution du premier. Mais
à la différence de ce conjoint, dont l’action survit au décès des époux engagés
dans la seconde union , le procureur impérial doit, pour être recevable dans sa
demande, la former du vivant des époux dont il attaque le mariage. Telle est, à
notre avis, la double idée que le législateur a voulu rendre dans l’art. 190 , dont
l’esprit n’est pas d’imposer au procureur impérial l’obligation absolue d’introduire
une action qui, dans certaines circonstances, occasionnerait peut-être plus de
scandale que le mariage contre lequel elle se trouverait dirigée. Exposé de mortifs,
par Portalis (Locré, Lég., IV, p. 512, no 45, et p. 514, n° 50). Locré, sur
l’art. 190, Toullier, I, 628. Demolombe, III, 310 et 311. Voy. cep. Discours56 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Du reste, on doit rappeler ici que l’art. 139 établit, en ce qui
concerne les personnes autorisées à demander l’annulation d’un
mariage entaché de bigamie, des règles spéciales , pour le cas où
l’époux dont le conjoint a contracté un second mariage avant la
dissolution du premier, se trouvait en état d’absence lors de la
célébration de ce second mariage 24.

3° Les exceptions à l’aide desquelles on peut repousser une demande
en nullité fondée sur l’un des empêchements ci-dessus indiqués
, varient suivant la nature de ces empêchements.

1) Diverses fins de non-recevoir peuvent être opposées à la demande
en nullité fondée sur le défaut de puberté.

D’un côté, les ascendants et les membres du conseil de famille
qui ont consenti au mariage, ne sont pas recevables à l’attaquer,
pour défaut de puberté de l’un ou de l’autre des époux 23.
Art. 186. La fin de non-recevoir qui résulte de ce consentement,
est purement relative. Elle ne peut être opposée à ceux des ascendants
ou des parents qui n’ont point consenti au mariage 26. L’approbation
, soit tacite, soit expresse, que les époux auraient donnée
au mariage, même après avoir atteint l’âge de puberté, n’élèverait
aucune fin de non-recevoir contre l’action en nullité qui leur
est ouverte 27.
de Boutteville, orateur du Tribunat (Locré, Lég., IV, p. 561, nc 22)  ; Vazeille,
I, 249 ; Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 96, n° 13.21 Cpr. § 159, texte et notes 2 à 4.23 Nous avions, dans nos premières éditions, exprimé l’opinion que le terme
famille comprend, dans l’art. 186, tous les parents en général, c’est-à-dire ceux
mêmes dont le consentement n’était pas nécessaire au mariage, et qui l’auraient
approuvé en assistant à la célébration, ou autrement: Mais après nouvel examen
de la question , le sentiment contraire nous paraît préférable. La fin de non-recevoir
établie par l’art. 186, étant empreinte d’un caractère de pénalité, doit être
restreinte aux personnes dont le consentement était nécessaire au mariage, et
qui, en le donnant, ont directement concouru à la violation de la loi, Exposé
de motifs, par Portalis (Locré, Lég., IV ; p. 513, n° 47). Voy. en ce sens : Zachariae,
§ 466, texte et note 17 ; Marcadé , sur l’art. 186 ; Duvergier, sur Toullier,
I, 627, note 6 ; Demolombe, I, 322. Voy. en sens contraire: Vazeille, I,
244 ; Toullier, 1,627.26 Ainsi, par exemple, le mariage célébré du consentement du père, mais malgré
le dissentiment de la mère, peut être attaqué par cette dernière du vivant
même du premier. Il n’y a aucun reproche à faire à la mère qui a refusé de
consentir au mariage, et le consentement donné par le père ne peut la priver
d’une action qui lui appartient concurremment avec ce dernier. Cpr. note 19
supra. Voy. en sens contraire : Zachariae et Marcadé, locc. citt.27 Vazeille, 1, 247. Dalloz, op. cit., p. 95, no 13. Voy. en sens contraire :
Toullier, I, 622 ; Demolombe, III, 318.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 461. 57
D’un autre côté, la nullité de ce mariage se trouve en ellemême
couverte, et ne peut plus être proposée par qui que ce soit
(art. 185) :
a.. Lorsqu’il s’est écoulé six mois depuis que l’époux ou les
époux impubères ont atteint l’âge de puberté fixé par l’art. 14428.
Il importe peu", du reste, que les époux aient ou non cohabité
pendant cet espace de temps 29.

6. Lorsque la femme impubère, mariée à un époux pubère 30, a
conçu avant l’échéance de six mois, à partir de l’époque à laquelle
se trouve fixée la puberté légale 31. En permettant aux époux d’opposer
à l’action en nullité dirigée contre leur mariage, une grossesse
survenue avant que la femme n’ait atteint l’âge de quinze
ans et demi, la loi ne leur a cependant pas donné le droit de se
prévaloir de la possibilité d’une grossesse à venir, pour demander
qu’il soit sursis jusqu’à cette époque au jugement de l’action en
nullité. Cette action suivra donc son cours ordinaire, sauf aux
époux à invoquer la fin de non-recevoir dont nous nous occupons,
dans le cas où la femme viendrait à concevoir pendant la
litispendance, et dans les délais ci-dessus déterminés 32.

Il est à remarquer que la nullité résultant du défaut de puberté,
28 Les mots âge compétent, n’ont pas, dans l’art. 185, le même sens que dans
l’art. 183. Dans ce dernier article, ces expressions se réfèrent à la majorité établie
par l’art. 148 ; dans le premier, au contraire, à la puberté fixée par l’art. 144.
Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 1, p. 201. Vazeille, I, 242. Demolombe,
III, 317. Civ. cass., 4 novembre 1822, Sir., 23, 1, 219.20 Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 2, sur l’art. 185. Vazeille,
loc. cit. Civ. cass., 4 novembre 1822 , Sir., 23, 1, 219.30 La grossesse de la femme ne peut couvrir la nullité résultant de l’impuberté
du mari. Marcadé, sur l’art. 185. Demolombe, III, 319.31 Et non à partir du mariage. Exposé de motifs, par Portalis (Locré, Lég.,
IV, p. 512, n° 46). Marcadé et Demolombe, locc. cilt.32 D’après la première rédaction de l’art. 185 (cpr. Locré, Lég., IV, p. 354,
art. 1) , la grossesse de la femme ne pouvait être invoquée comme fin de nonrecevoir
contre l’action en nullité, qu’autant qu’elle était antérieure à cette action.
Le changement de rédaction qu’a subi l’art. 185, prouve bien évidemment qu’une
grossesse survenue durant la litispendance, et avant l’expiration du terme fixé par
cet article, suffit pour faire rejeter l’action en nullité. Mais si les époux sont admis
à faire valoir, en tout état de cause, l’exception péremptoire résultant de la
grossesse de la femme, quand même elle serait postérieure à l’introduction de
l’action en nullité, il ne faut pas en conclure qu’ils puissent invoquer, comme
exception dilatoire , des espérances de grossesse à venir. Cpr. Locré, III, p. 266 ;
Duranton, II, 320 ; Vazeille, II, 242 ; Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 94 et
96, nos 6 et 8 ; Demolombe, III, 320.58 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ne se couvre pas au moyen de dispenses obtenues après la célébration
du mariage 88.

2) La demande en nullité fondée sur l’existence d’un premier
mariage, peut, ainsi que nous l’avons déjà dit, être combattue par
une exception préjudicielle tirée de la nullité de ce mariage. Mais
si le premier mariage était valable, sa dissolution survenue postérieurement
à la célébration du second, ne formerait aucun
obstacle à la recevabilité de la demande en nullité dirigée
contre celui-ci 34. Il en serait ainsi, quand même la dissolution
du premier mariage aurait été suivie de la confirmation expresse
ou tacite du second 88. Enfin, la demande en nullité dont
s’agit ne se couvre, ni par la possession d’état 36, ni par la
prescription du crime de bigamie 37, ni même par la prescription
trentenaire 88.

3) La demande en nullité dirigée contre un mariage incestueux,
ne peut être écartée par aucune fin de non-recevoir. La nullité
d’un pareil mariage ne se couvre, ni par la possession d’état 39, ni
par la prescription trentenaire 40, ni enfin, par des dispenses obtenues
postérieurement à la célébration du mariage.

Du reste, les personnes qui ne sont admises à demander la nullité
d’un mariage que dans un intérêt pécuniaire, sont non recevables
à le faire, fût-ce même pour cause de bigamie ou d’inceste,
lorsqu’elles ont régulièrement renoncé aux droits à raison des33
Demolombe, I, 334.31 Delvincourt, I, p. 149. Locré, sur l’art. 347. Duranton, II ,329. Vazeille,
I, 220.35 Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 5 sur l’art. 184. Delvincourt,
loc. cit. Toullier, I, 629. Duranton, loc. cit. Vazeille, I, 221. Demolombe,
III, 314.33Nec obstat art. 196. La possession d’état ne peut être invoquée, comme fin
de non-recevoir, par l’un dés époux contre l’autre, qu’autant que la demande en
nullité est formée à raison de vices extrinsèques dont se trouverait entachée la
célébration du mariage, et non lorsqu’elle est fondée sur des vices intrinsèques
inhérents au mariage lui-même. Merlin et Vazeille, locc. citt. Demolombe, III,
313 et 328. Cpr. Req. rej., 25 février ISIS, Sir., 19, 1, 41.37 Autre chose est l’action civile naissant du crime de bigamie (cpr. Code d’instruction
criminelle, art. 1 et 3 cbn. 637) , autre chose est l’action en nullité dirigée
contre un mariage entaché du vice de bigamie. Merlin, Rép., v° et loc. citt.
Vazeille, I, 222. Demolombe, III, 313. Paris, 1er août 1838, Sir., 19, 2, 63.38 Delvincourt, I, p. 149. Toullier, 1, 629. Duranton, II, 329. Demolombe,
loc. cit.30 Cpr. texte et note. 36 supra.40 Toullier, 1, 638. Vazeille, 1, 228,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 462. 59
quels elles auraient eu intérêt à former une pareille action, ou
lorsque ces droits sont éteints par prescription 41.

§ 462.
Des empêchements dirimants qui entraînent une nullité relative.

Ces empêchements sont au nombre de deux. Le premier résulte
de la nullité du consentement de l’un ou de l’autre des époux. Le
second, de l’absence ou de la nullité du consentement des personnes
sous l’autorité desquelles les époux se trouvaient placés
quant au mariage 1.

1° La loi ne reconnaît, comme pouvant invalider le consentement
des époux, que la violence et l’erreur dans la personne.
Art. 180. En matière de mariage, le dol ne vicie pas par lui-même
le consentement, quand il n’a point eu pour résultat une erreur
dans la personne 2. D’un autre côté, le consentement donné par
suite de séduction, n’en est pas moins valable, lorsque l’époux
dont il émane avait atteint l’âge compétent pour consentir par luimême
au mariage 3.

La violence morale forme, tout aussi bien que la violence physique
, obstacle à la validité du consentement4. Il appartient aux
tribunaux d’apprécier, suivant l’âge, le sexe, la condition des
époux, et les autres circonstances de la cause, si le consentement
41 Cpr. § 458, texte n° 2, notes 11 et 12.1 Nous n’avons pas à nous occuper de l’empêchement dirimant qui résulte de
l’absence du consentement de l’empereur aux mariages des membres de la famille
impériale. Statut du 21 juin 1853, art. 4. Cpr. d’Aguesseau, cinquanteseptième
plaidoyer, t. V, p. 486 et suiv. ; Sénatus-consulte du 28 floréal an XII,
art. 12 ; Statut impérial du 30 mars 1806, art. 4 ; Toullier, I, 553 ; Vazeille,
I, 132.2 Cpr. art. 1109 et 1116 ; note 12 infra. Toullier, 1, 517 et 523. Duranton, II,
60. Marcadé, sur l’art. 180, n° 5. Demolombe, III, 250.3Voy. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 323 et 324, nos 13
et 14) , et les changements successifs qu’a reçus la rédaction primitive de l’art. 146
(Locré, Lég., IV, p. 312 et 313, art. 4, p. 323, n° 18, p. 426, art. 2)  ; Merlin,
Rép., v° Empêchement de mariage, § 4, art. 7, n°s 2 et 3 ; Demolombe, loc. cit.
Voy. en sens contraire : Marcadé, sur l’art. 180, nos 1 et 2.4Discussion au Conseil d’état, et Observations du Tribunat (Locré, Lég.,
IV, p. 360 et 361, n° 38, p. 455, n° 15).60. DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
a été ou non librement donné 6. Du reste, le rapt ne vicie pas par
lui-même le consentement que la personne ravie a donné après
avoir recouvré sa pleine liberté 6.

L’erreur ne vicie le consentement que lorsque l’un des conjoints
a épousé une autre personne que celle à laquelle il avait l’intention
de s’unir. L’erreur de l’un des époux sur les qualités physiques
ou morales de l’autre, ne suffit donc pas pour invalider son
consentement 7. Il en est de même de l’erreur sur les qualités
civiles ou sociales.

Cependant on ne doit pas restreindre l’application du principe
Non videntur qui errant consentire, au cas où, par suite d’une substitution
opérée au moment de la célébration, l’un des époux aurait
contracté mariage avec une personne qui ne serait pas, physiquement
parlant, celle qu’il croyait épouser. Le consentement
3Discussion au Conseil d’état, et Discours de Bouteville (Locré, Lég., IV,
p. 360 et 361, n° 38, p. 552 et 553, n° 7). Les dispositions des art. 1112 à 1114
ne constituent pas, dans notre matière, des règles impératives, auxquelles le juge
soit, sous peine de cassation, obligé de conformer sa décision. Mais il fera bien,
en général, de se guider d’après les principes qui leur servent de base. Cpr. Delvincourt,
I, p. 150 ; Toullier, I, 455 ; Duranton, II, 47 et suiv. ; Vazeille, I, 77
et suiv. Voy. cependant Demolombe, III, 248.
6 Le rapt constituait autrefois un empêchement dirimant de mariage entre le
ravisseur et la personne ravie. Pothier, Du contrat de mariage, n° 227. Il n’en
est plus de même aujourd’hui, puisque le Code n’a pas reproduit les dispositions
des lois anciennes à cet égard. Voy. la rédaction primitive de l’art. 146 et la discussion
au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 312 et 313, art. 4, p. 323 à 327,
n°s 13 à 18)  ; Duranton, II, 41 et 53 ; Merlin, Rép., v° et locc. citt., n° 1 ; Demolombe,
III, 249.1 Cette proposition, admise sans conteste par notre ancienne jurisprudence (Pothier,
Du contrat de mariage, n° 310) , se trouve reproduite en termes formels
dans l’Exposé de motifs présenté par Portalis (Locré, Lég., IV, p. 510, n° 43).
Elle ressort d’ailleurs, d’une manière non équivoque, de l’ensemble des travaux
préparatoires , qui ne laissent d’incertitude que quant à la question de savoir si
l’erreur sur la personne civile ou sociale peut, comme l’erreur sur la personne
physique, motiver une demande en annulation de mariage. Cpr. la note suivante.
C’est aussi dans ce sens que s’est prononcée la grande majorité des auteurs.
Voy. Maleville, sur l’art. 180 ; Delvincourt, I, p. 151 ; Proudhon, I, p. 392 ;
Toullier, I, 515, 516, 519 et 520 ; Duranton , II, 56 à 59 ; Vazeille, I, 65 ; Taulier,
1, p. 248 à 251 ; Riom , 30 juin 1828, Sir., 28, 2, 225. Cependant Marcadé
(sur l’art. 180, nos 1 à 4, et Revue de législation, 1845, III, p. 242) , et
M. Demolombe (III, 253) ont essayé de combattre la proposition émise au texte,
et de soutenir que l’erreur sur des qualités, non-seulement sociales ou civiles,
mais même physiques ou morales, peut suffire, selon les circonstances, pour
entraîner la nullité du mariage. Cette doctrine novatrice nous paraît avoir étéSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 462. 61
peut se trouver vicié, par une erreur sur la personne civile 8, si
cette erreur a été la cause déterminante du mariage 9. II y a, de la
part de l’un des conjoints, erreur sur la personne civile de l’autre,
lorsque l’individu auquel il s’est uni, et qui physiquement était
bien celui auquel il croyait s’unir, n’était cependant pas, sous le
rapport de l’individualité civile, la personne avec laquelle il avait
l’intention de contracter mariage 10.
solidement refutée dans une dissertation de notre savant collègue, M. Thieriet
(Revue de législation, 1847, 1, 370) , que Marcadé a laissée sans réponse.8Les termes de la loi ne comportent aucune distinction. D’ailleurs, une substitution
de personne, au moment de la célébration, étant bien difficile, pour ne
pas dire impossible, il n’est pas à supposer que le législateur ait voulu limiter à
cette hypothèse l’application de l’art. 180. Le seul résultat de la discussion qui
eut lieu au Conseil d’état à l’occasion de la question qui nous occupe (cpr. Locré,
Lég., IV, p. 324 à 327, nos 15 à 18, p. 362 à 365, nos 41 et 42, p. 437 à 448,
nos 10 à 13) , fut la suppression du deuxième alinéa de l’art. 146, qui était ainsi
conçu : « Il n’y a pas de consentement, lorsqu’il y a violence ou erreur sur la
personne. » Cpr. Locré, Lég., IV, p. 426, art. 2. Or, cette suppression, opérée
sur la proposition du consul Cambacérès, qui, dans tout le cours de la discussion,
avait manifesté l’opinion que l’erreur sur la personne sociale viciait le consentement,
aussi bien que l’erreur sur la personne physique, peut d’autant moins être
invoquée contre notre manière de voir, qu’on a laissé subsister dans l’art. 180,
les expressions erreur dans la personne, sans les remplacer, ainsi que l’avait
demandé la Cour de cassation, par les termes erreur sur l’individu, et sans en
restreindre la portée à la personne physique. Aussi, l’opinion émise au texte estelle
généralement admise. Cpr. Delvincourt, I, p. 151 ; Proudhon, I, p. 393 ;
Toullier, I, 467 et 468 ; Duranton, II, 64 ; Vazeille, I, 69 ; Merlin, Rép., v° Empêchement,
sect. V, art. 3, n° 4 , et Quest., v° Mariage, § 9 ; Taulier, I, p. 250
et 251 ; Demolombe, III, 251. Voy. cep. en sens contraire : Zachariae, § 467,
texte et note 8. Mais , en partant d’un principe vrai en lui-même , plusieurs de
ces auteurs sont arrivés à de fausses conséquences , pour n’avoir pas su déterminer
en quoi consiste l’erreur sur la personne civile, et tracer une ligne de démarcation
bien tranchée entre cette erreur et celle qui ne porte que sur les qualités
civiles ou sociales. Cpr. note 10 infra.9 L’erreur sur la personne physique entraîne toujours, et par elle-même, la
nullité du mariage, parce qu’elle est exclusive de tout consentement. Il en est
autrement de l’erreur sur la personne civile de l’un des époux, parce qu’il est
possible que cette erreur n’ait point été la cause déterminante du consentement
de l’autre époux, consentement que celui-ci eût peut-être été amené à donner,
en considération des qualités physiques ou morales de son conjoint, quand même
il aurait connu sa véritable individualité civile. Cpr. Discussion au Conseil
d’état (Locré, Lég., IV, p. 439 et suiv., n° 12)  ; Toullier, 1, 521 et 522 ; Merlin,
Rép., et Quest., locc. cilt.10 M. Demolombe (III, 253) reproche à notre système de manquer de conséquence,
parce que, dit-il, l’erreur sur la personne civile ne constitue elle-même
qu’une erreur sur les qualités civiles. Nous répondrons que, d’après notre manière62 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Toute autre erreur, quelque grave qu’elle soit, ne constitue
qu’une erreur sur les qualités de la personne, et ne vicie par conséquent
pas le consentement11.
de voir, l’erreur qui ne porte que sur l’une ou l’autre des qualités constitutives
de l’état, ne suffit pas pour fonder une demande en nullité de mariage ; il faut,
pour justifier une pareille demande, qu’il y ait eu, de la part de l’un des conjoints,
erreur sur l’individualité civile de l’autre. Cette individualité se détermine
par le nom tout d’abord, ensuite par l’ensemble des diverses qualités sociales
qui individualisent une personne, en la distinguant de toute autre du même nom ;
et l’absence seule d’une ou de plusieurs qualités, mêmes sociales , faussement
attribuées à un individu, ne suffit pas pour dire que' cet individu soit, civilement
parlant, une autre personne. Ainsi, lorsqu’une femme a épousé un individu
qu’elle croyait français et enfant légitime, tandis qu’en réalité il était étranger
et enfant naturel, son mari, étranger et enfant naturel, n’en sera pas moins
la même personne civile que s’il était français et enfant légitime. Au contraire,
qu’un homme en se mariant se soit faussement attribué le nom et l’état d’une
autre personne déterminée, ou qu’il se soit donné un nom et un état purement
imaginaires, l’erreur dans laquelle il aura induit sa femme, ne portera plus seulement
sur telles ou telles qualités sociales , mais sur l’individualité civile ellemême
: il y aura eu dans ce cas substitution d’une personne civile à une autre.
Voy. en ce sens : Bourges, 6 août 3827, Sir., 29, 2, 40. Nous croyons devoir
d’autant plus persister dans la théorie que nous venons de préciser, que, d’après
l’opinion contraire, on se trouve forcé de reconnaître au juge un pouvoir absolu
d’appréciation , pour décider si l’erreur sur telle ou telle qualité est ou non de
nature à entraîner l’annulation du mariage. Nous ne pensons pas que ce soit là
l’esprit de la loi, qui, en n’ouvrant une action en nullité que pour erreur dans
la personne, nous paraît avoir écarté comme insuffisante, toute erreur qui ne
porterait que sur une qualité sociale ou civile, et à plus forte raison sur une qualité
physique ou morale. On ne peut qu’approuver le législateur de n’avoir pas
voulu abandonner à des appréciations plus ou moins personnelles et variables, le
sort du contrat le plus important et le plus sacré de la vie civile.11 Ainsi, par exemple, une femme qui aurait épousé par erreur un forçai
libéré, ne pourrait, pour ce motif, demander la nullité de son mariage. Taulier,
I, p. 248 et 249. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, 1, 320. Tribunal de Paris,
Gazette des tribunaux, du 16 juin 1838, p. 830. Voy. en sens contraire : Duranton,
II, 62 ; Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 10, n° 11 ; Marcadé, sur l’art. 180,
n° 4 ; Demolombe, III, 253. — Il en serait de même de la femme qui aurait
épousé un ci-devant moine profès, qu’elle ignorait être engagé par des voeux religieux.
Merlin, Rép., v° et loc. citt. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 1.0, n° 10.
Voy. cep. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 151 ; Duranton, II, 66 ; Marcadé
et Demolombe, locc. citt. ; Colmar, 6 décembre 1811, Sir., 12, 2, 89.—
Enfin, le refus du mari de faire bénir son union par l’Église, n’autoriserait pas la
femme à demander l’annulation du mariage, sous prétexte d’erreur sur les sentiments
religieux de son conjoint. Thieriet, Revue de législation, 1849, 1, p. 370.
Demolombe, IV, 390. Cpr. g 451 bis, texte n° 2, et note 6. Voy. en sens contraire
: Marcadé, même Revue, 1846, III, p. 342.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 462. 63
Il est indifférent que l’erreur de l’un des conjoints ait été ou non
la suite du dol de l’autre. L’erreur qui tombe sur la personne
physique ou civile, vicie par elle-même le consentement, quand
même elle n’aurait point été produite par des manoeuvres frauduleuses.
Et réciproquement, l’erreur sur les qualités ne suffit pas
pour invalider le consentement, quand même elle aurait été le résultat
de manoeuvres frauduleuses pratiquées par l’un des conjoints
envers l’autreI 2.

La nullité résultant de la violence ou de l’erreur, ne peut être
proposée que par l’époux dont le consentement s’est trouvé entaché
de l’un ou l’autre de ces vices. L’action qui lui compète à cet
effet, est exclusivement attachée à sa personne ; elle ne peut être
exercée en son nom par ses créanciers 13, et ne passe pas même à
ses héritiers 14. Ces derniers conservent toutefois la faculté de
suivre l’action en nullité qui aurait été introduite par leur auteur 15.
Du reste, l’époux mineur peut, avec l’assistance de son curateur,
exercer, aussi bien que l’époux majeur, l’action en nullité que la
loi lui ouvre 16.

La nullité qu’engendrent les vices dont se trouve entaché le consentement
de l’un des époux, peut ; après la cessation de la violence
ou la découverte de l’erreur, se couvrir, soit par la confirmation
expresse de l’époux qui a été violenté ou trompé 17, soit
12Loisel, Inst. cout., liv. I, tit. II, reg. 3. Le système contraire, défendu
au Conseil d’état par le premier consul, n’y a pas prévalu. Voy. Locré,
Lég., IV, p. 439, n° 12. Valette, sur Proudhon, I, p. 395, note a. Demolombe,
III, 252.13 Cpr. § 312, note 21. Merlin, Quest., v° Hypothèques , § 4, n° 4. Toullier,
VII, 566. Demolombe, III, 257.14Discussion au Conseil d’état et Discours de Bouteville (Locré, Lég., IV,
p. 412, nos 6 et 7, p. 558, n° 16). Toullier, 1, 611. Duranton, II, 270. Vazeille,
I, 258. Valette, sur Proudhon, I, p. 433, note a, III. Demolombe, III, 258."Arg. art. 330 et 957. Actiones quoe morte pereunt, semel inclusoe judicio,
sakoe permanent. Delvincourt, sur l’art. 180. Vazeille, loc. cit. Duvergier, sur
Toullier, II, 611. Demolombe, III, 258. Voy. en sens contraire: Marcadé,
sur l’art. 180, n° 6.10On a supprimé, lors de la discussion de l’art. 180 (Locré, Lég., IV, p. 412,
nos 6 et 7) , une disposition qui restreignait à l’époux majeur le droit d’intenter
l’action en nullité ouverte par cet article. Locré, sur l’art. 180. Vazeille, I, 257.
Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2 , quest. 3, sur l’art. 180. Demolombe,
III, 260. Turin, 14 juillet 1807, Sir., 8, 2, 43.17Arg. art. 181 et 183. Locré, sur l’art. 181. Duranton, II, 282. Vazeille, I,
261. Toullier, I, 610. Valette, sur Proudhon, p. 433, note a, I. Marcadé, sur
l’art. 181, n° 2. Demolombe, III, 264.64 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
par une cohabitation continuée pendant six mois 18. Art. 181. A défaut
de cohabitation, l’action en nullité se prescrit par trente ans 19.
Mais elle ne pourrait être écartée sous le prétexte d’une prétendue
possession d’état, non accompagnée de cohabitation 20.

2° Nul ne peut, avant un certain âge 21, se marier sans le consentement
de ses père et mère, ou des autres personnes sous l’autorité
desquelles il se trouve placé quant au mariage, Ces personnes
ne doivent aucun compte des motifs à raison desquels elles refusent
de consentir au mariage 22.

Les règles qui concernent la nécessité de ce consentement sont
absolument les mêmes, que les futurs époux soient émancipés ou
ne le soient pas, et qu’il s’agisse de secondes ou de premières
noces. Mais elles varient suivant que ceux qui se proposent de contracter
mariage, sont des enfants légitimes ou des enfants naturels.

1) Des enfants légitimes. Les garçons, avant l’âge de vingt-cinq
ans accomplis, et les filles, avant celui de vingt et un ans accom18En
indiquant spécialement la cohabitation continuée pendant six mois, comme
emportant confirmation tacite du mariage, le législateur paraît avoir eu l’intention
de rejeter, comme peu concluants, tous les autres faits dont on voudrait faire ressortir
une confirmation de cette espèce. Ainsi, la survenance d’enfants ne pourrait
pas même être invoquée comme preuve de la confirmation tacite du mariage. Discussion
au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 359, n° 37 ; p. 415, n° 12). Toullier,
I, 610. Vazeille, I, 260 et 261. Valette, sur Proudhon, I, p. 433, note a, II. Demolombe,
III, 262. Cpr. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, g 2, quest. 3 sur l’art. 185 ;
Duranton, II, 275 et 276 ; Civ. cass., 4 novembre 1822 , Sir., XXIII, 1, 219.19 Art. 2262. Non obstat art. 1304. Ce dernier article est étranger à la matière
qui nous occupe : le mariage, régi par des dispositions toutes spéciales,
n’est point un contrat ordinaire, auquel on puisse appliquer les dispositions concernant
les conventions en général. Cpr. § 339, texte et notes 13. Marcadé, sur
l’art. 181, n° 3. Voy. en sens contraire : Duranton, II, 278 ; Valette, sur Proudhon,
I, p. 433, note a, I ; Duvergier, sur Toullier, I, p. 355, note a ; Demolombe,
III, 268. Suivant ces auteurs, la prescription s’accomplirait par dix ans.
M. Demolombe toutefois, reconnaît que l’art. 1304 ne serait plus applicable, si la
nullité du mariage était proposée sous forme d’exception.20 Non obstat art. 196. En supposant, ce que nous n’admettons pas, que la
possession d’état pût s’acquérir indépendamment de toute cohabitation, elle ne
pourrait cependant couvrir une nullité intrinsèque, dont se trouverait entaché le
mariage lui-même. Cpr. § 461, note 36.21 Celui qui a des ascendants ne peut, même après cet âge, se marier sans
avoir demandé leur conseil. Mais, comme le défaut d’accomplissement de cette
obligation n’entraîne pas la nullité du mariage, nous n’avons pas à nous en occuper
ici. Çpr. § 463, texte n° 8.22 Demolombe, III, 51. — Cette règle générale s’applique même au conseil de
famille, appelé à remplacer les père et mère dans le cas prévu par l’art. 160.
Cpr. texte et note 34 infra.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 462. 65
plis, ne peuvent contracter mariage sans le consentement de
leurs père et mère. Cependant, en cas de dissentiment entré le
père et la mère, le consentement du père suffit 23. Art. 148. Si l’un
des deux est mort24, il n’est besoin que du consentement de l’autre,
quand même il serait remarié 25. Le consentement de l’un des parents
suffit également, quand l’autre est physiquement, moralement,
ou légalement incapable de manifester sa volonté, ce qui a
lieu, par exemple, en cas d’absence 26, ou d’interdiction, soit légale
27, soit judiciaire 28.
23 Mais la mère n’en doit pas moins être consultée, et l’officier de l’état civil ne
peut passer outre au mariage, sur le seul consentement du père, qu’autant qu’il
est justifié de l’accomplissement de cette formalité. Cpr. Delvincourt, I, p. 115 ;
Duranton, II, 77, note 3 ; Vazeille, I, 119 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 396,
note 6 ; Demolombe, III, 38 et 39. — La mère qui n’a point été consultée , peutelle
par ce motif s’opposer au mariage ? L’affirmative, enseignée par MM. Delvincourt,
Duranton et Vazeille (locc. citt.) , et adoptée par la cour de Riom, le
3 juin 3817 (Sir., 38, 2, 41) , nous paraît condamnée par les termes formels de
l’art. 173. Cpr. § 454, note 5. Nous pensons que, dans ce cas, la mère n’a que
la voie de la dénonciation à l’officier de l’état civil. Merlin, Rép., v° Opposition
à un mariage , n° 4, remarque 3 sur l’art, 173. Demolombe, III, 39 ; — La mère
pourrait-elle demander la nullité du mariage célébré sur le seul consentement
du père, sans qu’elle ait été consultée ? La négative résulte évidemment des
termes de l’art. 182.— La mère est-elle, après la mort du père, autorisée à provoquer
l’annulation du mariage contracté en contravention à l’art. 148 ? Voy.
pour l’affirmative, texte et note 43 infra.24 La preuve de la mort peut, en pareil cas ; se faire par l’attestation dû survivant,
sans qu’il soit nécessaire de produire un acte de décès , ou un acte de
notoriété rédigé dans la forme indiquée par l’art. 71. Avis du Conseil d’état des
27 messidor 4 thermidor an XIII. Vazeille, I, 123. Marcadé, sur l’art. 150.
n° 2. Voy. cependant Demolombe, III, 40.23 La puissance paternelle ne s’éteint point par le convoi du survivant à de secondes
noces. Discussion au Conseil d’état (Locré ; Lég., IV, p. 328 et 329,
n° 22). Duranton , II, 90. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 25 et 26, n° 8. Demolombe,
III, 45. Bastia, 3 février: 1836, Sir., 36, 2, 247. Voy: en sens contraire
: Delvincourt, I, p. 115.28 La preuve de l’absence se fait suivant le mode indiqué par l’art. 155, et lorsque
le dernier domicile de l’absent est inconnu, dans les formes tracées parl’avis du Conseil d’état des 27 messidor-4 thermidor an XIII. Il n’y a à cet
égard aucune distinction à faire entre le cas où les futurs sont mineurs , et celui
où ils sont majeurs. L’opinion contraire de MM. Duranton (II, 88) et Dalloz (Jur.gén. ; v° Mariage, p. 27, n° 16) , repose sur une fausse interprétation des dispositions
de l’avis ci-dessus cité. Cpr. Toullier, 1, 544 ; Vazeille, I, 123 et 124 ;
Demolombe, II, 314.27Cpr. Code pénal, art. 29 ; § 85 ; Duranton, II, 80 ; Vazeille, loc. cit. ; Demolombe,
III, 44 ;
28Si l’un des parents se trouve, quoique non interdit, dans l’impossibilité deIV.66 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Lorsque le père et la mère sont morts 29, ou se trouvent dans

l’impossibilité de manifester leur volonté, ils sont remplacés par

les aïeuls et aïeules, et, à défaut d’aïeuls ou d’aïeules dans l’une et

l’autre ligne 80, par les bisaïeuls ou bisaïeules 31. S’il y a dissentiment

entre l’aïeul et l’aïeule de la même ligne, le consentement de

l’aïeul suffit. Si l’aïeul ou l’aïeule d’une même ligne est décédé, ou

se trouve dans l’impossibilité de manifester sa volonté, il suffit du

consentement de l’autre. Le dissentiment entre les deux lignes

emporte consentement 32. Ces règles s’appliquent, par analogie,

au cas ou, à défaut d’aïeuls et d’aïeules, les pères et mères sont

remplacés par les bisaïeuls et bisaïeules 83. Art. 150 et arg. de cet

article.
manifester sa volonté pour cause de démence ou d’imbécillité, les tribunaux
peuvent, sans prononcer, son interdiction, ordonner, d’après la preuve acquise
de cet état de démence ou d’imbécillité, qu’il sera passé outre au mariage sur le
consentement de l’autre. Vazeille, I, 125. Demolombe, III, 43. Poitiers, 11 mars3830, Sir., 30, 2, 143. Voy. cep. Toullier, 1, 543 ; Duranton , II, 85. — Il noussemble même que l’officier de l’état civil pourrait procéder au mariage sans autorisation
judiciaire, si l’état de démence ou d’imbécillité de la personne dont leconsentement est requis, était justifié par son transport dans un établissementd’aliénés, opéré conformément à la loi du 30 juin 1838. Demolombe, loc. cit.
20 La preuve de leur décès peut se faire par l’attestation des aïeuls et aïeules.Avis du Conseil d’état, des 27 messidor-4 thermidor an XIII.30 Valette, sur Proudhon, I, p. 397, note a. Voy. cependant Demolombe, III,
49. Le savant auteur enseigne que, s’il y avait des aïeuls dans une ligne et des
bisaïeuls dans l’autre, ces derniers devraient, tout aussi bien que les premiers,être appelés à donner leur consentement, parce qu’il résulte, dit-il, de l’art. 150que les deux lignes doivent être consultées. Elles doivent l’être sans doute, quandil y a des aïeuls dans l’une et dans l’autre, mais telle n’est pas notre hypothèse.
Ce qui prouve, au contraire, que le consentement des bisaïeuls ne doit être requisqu’à défaut d’aïeuls dans les deux lignes, c’est que ces derniers eux-mêmes ne
sont appelés à consentir au mariage qu’à défaut du père et de la mère. Dans le
système de M. Demolombe, il faudrait admettre, pour être conséquent, qu’à défautdu père, le consentement de la mère ne suffit pas, et que les aïeuls de la ligne paternelle
doivent aussi être consultés. Or, celte conséquence est formellement rejetée
par les art. 149 et 150 ; le système dont elle découle n’est donc pas acceptable.
31 C’est du moins ce qui résulte de l’esprit de la loi. Quoique l’art. 150 ne parle
textuellement que des aïeuls et aïeules, il doit, par identité de motifs, être étendu
aux bisaïeuls et trisaïeuls : Lex statuit de eoquod fit plerumque. Vazeille, 1, 127.
Duranton, II, 98. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 27, n° 23, Demolombe, III, 48.
31 Ainsi, l’enfant dont le père, la mère, et l’aïeul maternel sont morts, peutcontracter mariage avec le seul consentement de son aïeule maternelle, encore
que l’aïeul et l’aïeule paternels refusent de consentir au mariage. Duranton, loc.cit. Demolombe, III, 46. Cpr. Poitiers, 8 juillet 1830, Sir., 30, 2, 239,
33 Marcadé, sur l’art. 150, n° 3. Demolombe, III, 50.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 462. 67
Quand il n’existe pas d’ascendants, la distinction précédemment
faite entre les garçons et les filles disparaît. Les uns et les
autres peuvent, à l’âge de vingt et un ans accomplis, contracter
mariage sans le consentement du conseil de famille ; mais jusquelà,
ce consentement leur est nécessaire. Art. 160. Soit qu’il accorde,
soit qu’il refuse son consentement, le conseil de famille
n’est point obligé de motiver sa délibération 34, qui est exécutoire
par elle-même 35, indépendamment de toute homologation judiciaire
36, et qui d’ailleurs n’est pas susceptible d’être réformée,
quant au fond , par les tribunaux 87.

Le consentement des pères et mères ou des personnes qui les
remplacent, est requis au moment même de la célébration. II en
résulte que le consentement accordé peut être révoqué jusqu’à là
célébration 38. Il en résulte encore que, si l’ascendant qui a consenti
à un mariage projeté, vient à mourir avant qu’il ait été
célébré, on doit considérer son consentement comme non avenu 39.
La validité du consentement des pères et mères ou autres ascen34
Il en est ainsi, quand même cette délibération n’est pas unanime. Nec obstat
Code de procédure, art. 883. Cpr. § 95, texte, notes 6 et 7. Merlin, Rép.,
v° Empêchement, § 5, art. 2, n° 14. Duranton, II, 102. Voy. cep. en sens contraire
: Toullier, I, 547.33 C’est au tuteur qu’il appartient d’en assurer l’exécution. Mais s’il refusait de
prêter son assistance à la célébration du mariage autorisé par le conseil de famille,
le mineur devrait être admis à le faire célébrer sur la production de la
délibération de ce conseil. Vazeille, I, 128.36 Cpr. § 95, texte, notes 8. et 9. Vazeille , 1, 129.37Non obstat Code de procédure, art. 883. Merlin, Rép:, v° et loc. cilt. Voy.
aussi : Plaidoyer de Bellart pour M. de Vaucresson (Annales du barreau français,
IX, p. 372 et suiv.)  ; Duranton, II, 101 ; Vazeille , loc. cit. ; Dalloz, Jur.
gén.., v° Mariage, p. 28, n° 26 ; Demolombe, III, 86. Voy. en sens contraire :
Toullier, I, 547 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 399, note a, II ; Liége, 30 avril 1811,
Dalloz, Jur. gén,, v° Mariage , p. 28, note 1. Cpr. § 96, texte et note 10.
38 Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 27, n° 19. Duranton ; II, 93. Vazeille, I,
121. Demolombe, III, 56.39Opus est consensu gradus sequentis. Duranton, II, 94. Vazeille, loc. cit.
Demolombe, loc. cit. Voy. en sens contraire: Delvincourt, sur l’art. 148.
— MM. Duranton (II, 95) et Vazeille (loc. cit.)  enseignent que , si le mariage
avait été célébré sans opposition de l’ascendant dont le consentement était
requis en remplacement de celui qu’avait donné le prédécédé, l’absence de ceconsentement n’invaliderait pas le mariage. Nous ne saurions partager cette manière
de voir, que rien ne justifie. Tout au plus pourrions-nous l’admettre dans
le cas où le décès de l’ascendant qui a consenti au mariage, aurait été ignoré
des futurs époux. Arg. art. 2008 et 2009. Voy. en ce sens: Demolombe, III, 57et 58.IV.68 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dants se juge d’après les règles suivant lesquelles on apprécie,
en général, le mérite légal d’une manifestation de volonlé 40. Dans
le cas prévu par l’art. 160, la validité du consentement donné par
le conseil de famille, se juge d’après les principes qui régissent,
en général, les délibérations de ce conseil 41.

La nullité résultant de l’absence ou de l’invalidité du consentement
des ascendants, ou du conseil de famille, sous l’autorité desquels
les époux se trouvaient placés quant au mariage, peut être
invoquée, soit par ceux dont le consentement était requis, soit
par celui des deux époux qui avait besoin de ce consentement 42.
Elle ne peut être proposée par d’autres personnes. Art. 182. Ainsi,
dans le cas prévu par l’art. 148, l’action en nullité appartient au
père et à la mère. Toutefois, la mère ne peut l’interner sans le
concours du père, tant que ce dernier vit et se trouve en état de
manifester sa volonté 43. Dans l’hypothèse dont s’occupe l’art. 150,
l’action compète aux aïeux ou aïeules de l’une et de l’autre ligne.
Mais l’une des lignes ne peut l’exercer contre le gré de l’autre 44,
10Cpr. art. 1109 et suiv. ; §§ 306 et 343. Voy. aussi § 466, note 5. Demolombe,
III, 52.41Cpr. § 96 ; Merlin, Rép., v° Empêchement de mariage, § 5, art. 2, n° 13 ;
Plaidoyer de Ferrère pour Mlle Phélippeaux (Annales du barreau français,
XIV, p. 1)  ; Civ. rej., 22 juillet 1807, Sir., 7, 1, 320.42 La raison en est que la loi regarde, en pareil cas, comme entaché de séduction,
le consentement de l’époux qui n’avait point encore atteint l’âge compétent
pour consentir par lui-même au mariage. Cpr. texte et note 3 supra. Discussion
au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 323 et 324, nos 13 et 14 ; p. 416 et suiv.,
n° 13). Merlin, Rép., v° Empêchement de mariage, § 4, art. 7, n° 2. Duranton,
II, 295. Demolombe, III, 271.43 Le silence du père emporte confirmation du mariage, parce que sa volonté
fait loi, en cas de dissentiment. Arg. art. 148 cbn. 183. Duranton, II, 286. Vazeille,
I, 266. Delvincourt, sur l’art 182. Dalloz , Jur. gén., v° Mariage, p. 85,
n° 1. Allemand, I, 577. Demolombe, III, 272. Voy. cependant Marcadé, sur
l’art. 182, n° 2. Suivant cet auteur, la mère serait sans qualité pour former l’action
en nullité, même après le décès du père. Mais l’assimilation qu’il prétend établir,
pour justifier son opinion, entre le cas où l’enfant aurait encore son père et sa'
mère, et celui où, son père étant mort, il ne lui resterait plus que sa mère et son
aïeul paternel, est complètement inexacte. Si, dans le premier cas, le consentement
de la mère n’est pas absolument nécessaire, il doit du moins être demandé,
tandis que dans le second, il n’est pas même besoin de consulter l’aïeul paternel.44 L’action en nullité formée par l’une des lignes, tomberait-elle devant l’approbation
donnée au mariage par l’autre ligne, dans le cours de l’instance ? Si la
rigueur des principes conduit à la solution négative, il se présente cependant
une grave considération qui semble devoir faire admettre l’affirmative : la demande
en nullité du mariage n’aurait plus en pareil cas d’objet sérieux, puisque,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 462. 69
et les aïeules ne peuvent agir sans le concours des aïeuls de la
ligne à laquelle elles appartiennent, à moins que ceux-ci ne soient
décédés, ou incapables de manifester leur volonté45. Enfin, dans le
cas de l’art. 160, l’action appartient, non à tel ou tel parent isolé,
mais au conseil de famille, qui doit charger le tuteur ou un de ses
membres de l’exercer en son nom 48.

L’action en nullité dont s’agit, est exclusivement attachée à la
personne de ceux auxquels elle est accordée. Elle ne peut être
exercée par leurs créanciers 47 ; elle ne passe point à leurs héritiers
48 ; et les ascendants d’un degré plus éloigné ne succèdent
pas à celle qui compétait aux ascendants d’un degré plus proche 49.

La confirmation expresse 50 ou tacite 61 des personnes dont le
consentement était requis, ou l’écoulement d’une année sans réclamation
de leur part 52, à partir de l’époque à laquelle elles ont
eu connaissance du mariage 53, couvre, d’une manière générale et
absolue 64, la nullité dont il est actuellement question. Art. 183.
après l’annulation de leur union, les époux pourraient contracter un nouveau
mariage, avec le seul consentement des ascendants qui avaient ratifié le premier.
Duranton, II, 291. Demolombe, III, 275.43 Arg. art. 150 cbn. 183. Cpr. la note précédente. Duranton, II, 291. Dalloz,
pp. et v° dit., p. 85, n° 8.46Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 416 et suiv., n° 13). Toullier,
I, 613., Delvincourt, loc. cit: Duranton, II, 292. Vazeille, I, 263. Demolombe,
III, 276.47 Cpr. § 312, note 21 ; et les autorités citées à la note suivante.
48 Duranton, II, 289. Vazeille, I, 267. Demolombe, III, 279. Cpr. Caen,
22 mai 1850, Sir., 52, 2, 566. — Les héritiers des ascendants ne pourraient pas
même continuer l’action en nullité qui aurait été introduite par leurs auteurs. Mais
il en est autrement des héritiers de l’époux qui serait décédé après avoir intenté
l’action en nullité que la loi lui accordait. Cpr. note 15 supra. Duranton, II,
290. Vazeille, loc. cit. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 85, n° 7.10Duranton, loc. cit. Toullier et Duvergier, I, 613. Marcadé, sur l’art. 182,
n° 2. Demolombe, III, 280. Voy. cep. Vazeille , 1, 268.30 Les dispositions de l’art, 1338 ne s’appliquent pas à la confirmation dont il
est ici question. Cpr. Duranton, II, 301 ; Demolombe, III, 281.31 Cpr. sur la confirmation tacite : Toullier, I, 614 ; Duranton, loc. cit. ; Demolombe,
loc ; cit.32 C’est-à-dire sans qu’ils aient intenté l’action en nullité qui leur était ouverte.
33Cpr. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 1, sur l’art. 183 ; Duranton,II,
302 ; Civ. cass., 16 avril 1817, Sir., 17, 1, 232.34 C’est-à-dire, non-seulement par rapport aux personnes dont le consentement
était requis, mais encore relativement à l’époux qui avait besoin de ce consentement.
Cpr. Toullier, 1, 619 ; Duranton, Il, 300 et 305 ; Demolombe, III, 290.
— La confirmation des personnes dont le consentement était requis peut-elle,70 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
L’action en nullité qui compète aux ascendants, ne s’éteint,
ni par la mort de l’époux qui avait besoin de leur consentement,
ni par la circonstance qu’il aurait atteint l’âge auquel ce
consentement n’est plus absolument indispensable 65. Au contraire,
l’action en nullité qui appartient au conseil de famille, cesse par
la mort ou par la majorité de. l’époux qui avait à se pourvoir de
son consentement 56.

L’époux marié sans le consentement des personnes sous l’autorité
desquelles il se trouvait placé quant au mariage, est, en
particulier 57, non recevable à exercer l’action en nullité que la loi
lorsqu’elle n’intervient que postérieurement à l’action en nullité intentée par l’époux
qui avait besoin de ce consentement, arrêter le cours de cette action ? Voy.
pour l’affirmative : Delvincourt, I, p. 153 ; Duranton, II, 304 ; Duvergier, sur
Toullier, I, 614, note 1 ; Valette, sur Proudhon, 1, p. 435, note a ; Demolombe,
III , 275. Mais cette opinion nous paraît également contraire au texte de l’art. 183,
et au principe que la recevabilité d’une action se juge dans l’état où elle a été
intentée. Le caractère particulier de la demande, et la circonstance qu’elle n’est
pas susceptible d’acquiescement, ne sont pas, à notre avis, de nature à modifier
ce principe. Par cela même que l’époux qui avait besoin pour contracter mariage
du consentement de ses ascendants, a formé son action en nullité avant
toute confirmation expresse ou tacite de la part de ces derniers, Cette action
constitue pour lui un droit acquis, dont il ne peut plus être privé par le fait d’un
tiers.55Delvincourt, I, p. 153. Duranton, II, 298. Voy. en sens contraire : Demolombe,
III, 282. Notre savant collègue prétend que l’action en nullité n’étant
accordée aux ascendants qu’en raison de l’autorité dont ils sont investis, leur
action n’a plus de base, dès que cette autorité est venue à cesser par une cause
quelconque. Mais ce point de vue nous paraît manquer d’exactitude. Le droit de
consentir au mariage n’est pas seulement accordé aux ascendants dans l’intérêt
et pour la protection de leurs descendants, mais aussi dans leur intérêt propre,
et en vue des conséquences préjudiciables que le mariage pourrait entraîner
pour eux-mêmes, et pour la famille tout entière. Comment admettre que, si un fils
de famille, marié sans le consentement de ses père et mère, venait à mourir, laissant
sa femme enceinte, ces derniers fussent, par le fait même de ce décès, privés
du droit d’attaquer le mariage. Comment surtout admettre que, si un mariage
contracté dans les mêmes circonstances, avait été caché aux père et mère
jusqu’au moment de la majorité déterminée par l’art. 148, ceux-ci fussent désormais
non redevables à en faire prononcer l’annulation.30 La mort ou la majorité de l’époux enlève à son ci-devant conseil de famille
tout principe, non-seulement d’autorité, mais même d’existence. Toullier, 1, 613.
Marcadé, sur l’art. 182, n° 2. Allemand, I, 588. Demolombe, lot. cit. (Test à
tort que M. Duranton (II, 293 et 303) distingue entre la mort et la majorité : un
individu majeur n’a pas plus de conseil de famille qu’un individu décédé.
57 Les fins de non-recevoir dont il va être actuellement question , ne peuvent
être opposées aux ascendants dont le consentement était requis. Locré et Delvin-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 462. 71
lui ouvre, lorsqu’il ne l’a pas introduite dans le délai d’un an 68, à
partir de l’époque à laquelle il a atteint l’âge compétent pour consentir
par lui-même au mariage 59. Son action est également non
recevable, lorsque, après avoir atteint cet âge, il a confirmé le
mariage 60, soit expressément, soit tacitement 61, ou lorsqu’il a employé
des manoeuvres frauduleuses pour se soustraire à l’obligation
de rapporter le consentement de ses ascendants ou du conseil
de famille 62.

Du reste, l’officier de l’état civil qui a procédé à un mariage
pour la validité duquel la loi exigeait le consentement des ascendants
ou du conseil de famille, sans s’être assuré de l’existence
de ce consentement, est passible d’une amende de seize à trois
cents francs, et d’un emprisonnement de six mois à un an, sans
préjudice de peines plus fortes, en cas de collusion. Art. 156 cbn.
192. Code pénal, art. 193 et 19568. Ces peines, dont l’application
court, sur l’art. 183. Toullier, I, 618. Duranton, II, 299. Vazeille, I, 264. Aller,
mànd, I, 594. — M. Demolombe (III, 291) est encore sur ce point d’avis contraire,
et ce par application de la doctrine que nous avons Combattue à la note 55
supra.38 Il en est ainsi, quoique les deux époux n’aient pas cohabité durant cet espace
de temps. L’art. 183 est tout autrement rédigé que l’art. 181: Merlin, Rép.,
v° Mariage, sect. VI , § 2, quest. 3 et 4 sur l’art. 183. Cpr. note 61 infra.10 Ce délai court donc pour les garçons, à partir de l’âge de vingt-cinq ou de
vingt et un ans , suivant qu’ils avaient ou n’avaient pas d’ascendants à l’époque
où ils ont contracté mariage. Arg. art. 148 à 150 cbn. 160. Merlin Rép., v° Mariage,
sect. VI, § 2, quest. 2 sur l’art. 183. Duranton, Il, 307. Valette, sur
Proudhon, I, p. 436, note a. Demolombe, III, 284. Cpr. Vazeille, I, 271. —
Toullier (I, 615) et Delvincourt (I, p. 154) enseignent, au contraire, que lé
délai dont s’agit court invariablement, pour les garçons comme pour les filles, à
partir de l’âge de vingt et un ans. Cette opinion , qui est en opposition manifeste
avec le texte de l’art. 183, est également contraire à l’esprit de la loi.
60Arg. a fortiori, art. 183. Observations du Tribunat (Locré, Lég., IV,
p. 456, n° 18). Delvincourt, sur l’art. 183. Toullier, I, 616. Duranton, II, 308
à 311. Vazeille , I, 271.61 Les tribunaux pourront, suivant les circonstances, trouver une preuve de la
confirmation tacite du mariage dans la cohabitation, quelque courte qu’en ait été
la durée. D’une part, en effet, l’art. 381 est inapplicable à l’hypothèse qui nous
occupe ; d’autre part, l’art. 183, en donnant à l’époux une année pour intenter
son action en nullité, suppose qu’il n’a pas, avant l’expiration de ce délai, confirmé
le mariage. Cpr. note 58 supra. Delvincourt, sur l’art. 183. Toullier, I,
616. Vazeille, I, 271. Duranton, II, 312. Voy. en sens contraire : Demolombe ;
III, 288.Arg. art. 1307. Duranton, II, 296. Demolombe, III, 289.
68 L’art. 156 du Code Napoléon et l’art. 193 du Code pénal ont pour objet de72 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
peut être poursuivie par le procureur impérial sans le concours
des parties intéressées 64, doivent être prononcées contre l’officier
de l’état civil, quoique la nullité du mariage n’ait point été
demandée, ou que cette nullité se trouve couverte, et quand
même aucune opposition n’aurait été formalisée.

2) Des enfants naturels. Les dispositions des art. 148 et 149 sont
applicables aux enfants naturels légalement reconnus. Art. 158.
Ainsi, un enfant naturel ne peut, avant vingt-cinq ou vingt et un
ans accomplis, contracter mariage sans le consentement, soit de
son père, soit de sa mère, suivant qu’il a été reconnu par le père
seul, ou par la mère seule. En cas de dissentiment entre le père
et la mère d’un enfant naturel également reconnu par l’un et par
l’autre, le consentement du père suffit 65.

Si l’enfant naturel n’a été reconnu, ni par son père, ni par sa
mère, ou bien encore, si les parents qui l’ont reconnu sont décédés,
ou se trouvent dans l’impossibilité de manifester leur volonté,
il ne peut contracter mariage, avant l’âge de vingt et un ans accomplis,
sans le consentement d’un tuteur ad hocts, qui doit être
nommé par un conseil de famille composé d’amis 67. Art. 15968.
réprimer un seul et même délit. Le second forme le complément du premier, en
ce qu’il détermine le maximum de l’emprisonnement et le minimum de l’amende.
La rédaction de l’art. 156 du Code Napoléon diffère cependant de celle de l’art. 192
dû Code pénal, en ce que, d’après le premier de ces articles, l’officier de l’état
civil est passible des peines qui y sont prononcées, par cela seul qu’il n’a point
énoncé dans l’acte de mariage le consentement des ascendants ou du conseil de
famille, tandis que, d’après le second, l’officier de l’état civil n’est punissable que
lorsqu’il ne s’est pas assuré de l’existence de ce consentement. Sous ce rapport-,
on peut dire que l’art. 192 du Code pénal déroge à l’art. 156 du Code Napoléon.
Voy. cependant Duranton, II, 103 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 215, note 6 ;
Demolombe, III, 91.64Non obstat art. 156 : Cpr. Code d’instruction criminelle, art. 1 et suiv.
Demolombe, loc. cil. Turin, 6 avril 1808, Sir., 10, 2, 65.65Merlin, Rép., v° Empêchement de mariage, § 5, art. 2, n° 10. Demolombe,
III , 88.66 Le tuteur général qui aurait été nommé à cet enfant, ne pourrait donc consentir
à son mariage, qu’après avoir reçu un pouvoir spécial à cet effet. Toullier,
I, 551, note 2. Duranton, II, 116. Delvincourt, 1, p. 119. Demolombe, III, 89.
De Fréminville, De la minorité, II, 744.67 Arg. art. 407 et 409, Discussion au Conseil d’étal (Locré, Lég., IV, p. 330,
nos 27 et 28). Toullier et Delvincourt, locc. cilt. Duranton, II, 117. Vazeille, I,
131. Valette, sur Proudhon, I, p. 399, note a. Demolombe, III, 89.38 Cet article ne fait pas plus que le précédent mention des aïeuls et aïeules.
L’enfant naturel n’a, aux jeux de la loi, d’autres ascendants que ses père etSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 463. 73
Du reste, tout ce qui a été dit précédemment, en parlant des
enfants légitimes, s’applique également aux enfants naturels.
Toutefois, le mariage qu’un enfant naturel aurait contracté, en
contravention aux dispositions de l’art. 159, sans le consentement
d’un tuteur nommé à cet effet, ne pourrait être argué de nullité,
ni par le tuteur, ni par l’enfant 69.

§ 463.
b. Des empêchements simplement prohibitifs.

Ces empêchements sont les suivants :

1° La personne engagée dans les liens d’un mariage entaché de
nullité, ne peut, avant la dissolution ou l’annulation de ce mariage,
en contracter un autre 1.

2° Le mariage est prohibé, à raison du lien qu’engendre l’adoption
: entre l’adoptant, l’adopté et ses descendants légitimes 8 ;
mère. Observations du Tribunat et Exposé de motifs (Locré, Lég., IV, p. 452,
n° 5, p. 487, n° 16).69 L’art. 182 n’ouvre en effet d’action en nullité que contre les mariages célébrés
sans le consentement des père et mère, des ascendants, on du conseil de
famille, dans le cas où ce consentement était nécessaire, et non contre les mariages
contractés, sans le consentement d’un tuteur ad hoc, en contravention
aux dispositions de l’art. 159. Le silence gardé par l’art. 182 est d’autant plus
concluant, que le Tribunat avait, en faisant remarquer cette omission, demandé
qu’on ajoutât les mots du tuteur ou du curateur, à la suite de ceux-ci, des ascendants
ou du conseil de famille, et que, malgré cette observation, on ne
modifia pas, sous ce rapport, la rédaction de l’art. 182, auquel on fit cependant
subir un autre changement que le Tribunat avait également demandé. Cpr.
Locré, Lég., IV, p. 431, art. 29, p. 455 et 456, n° 17, p. 464, art. 33 ; Vazeille,
I, 269. Tout en accordant que le mariage ne peut, en pareil cas, être attaqué par
le tuteur, plusieurs auteurs enseignent qu’il peut l’être par l’enfant. Voy. en ce
sens : Delvincourt, 1, p. 152 ; Duranton, II, 294 ; Valette, sur Proudhon, I,
p. 434, note a ; Marcadé, sur l’art. 182, n° 3 ; Demolombe, III, 278. Cette
opinion est contraire au principe, bien certain en matière de mariage, que l’action
en nullité n’est ouverte que dans les cas formellement déterminés par la loi ; et
il faut bien se garder de transporter dans celte matière les règles ordinaires sur
les effets de l’incapacité de contracter. On ne doit d’ailleurs pas perdre de vue
que, dans l’hypothèse qui nous occupe, aucun intérêt de famille ne se trouve engagé ;
et c’est là probablement le motif qui a engagé le Conseil d’état à ne pas
déférer à la demande du Tribunat.1Arg. art., 147 cbn, 189. Maleville, sur l’art. 147. Delvincourt, sur l’art. 189.2 Il ne peut exister aucun lien de parenté, ni civile, ni naturelle, entre l’adoptant
et les enfants naturels de l’adopté. D’ailleurs, la prohibition ne saurait être74 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
entre les enfants adoptifs du même individu ; entre l’adopté et les
enfants légitimes qui pourraient survenir à l’adoptant ; entre l’adopté
et le conjoint de l’adoptant, et réciproquement, entre l’adoptant
et le conjoint de l’adopté 3. Art. 348.

3° La femme, dont le mariage a été dissous ou annule 4, par
quelque cause que ce soit, ne peut se remarier que dix mois après
la dissolution ou l’annulation de ce mariage 6. Art. 228 et 2966.

4° Les époux divorcés, soit par consentement mutuel, soit pour
cause déterminée, ne peuvent plus se réunir 7. Art. 2958.
étendue aux enfants naturels, par cela même que l’art. 348 ne les désigne pas
en termes exprès. Arg. art. 161, 162 et 163. Cpr. § 461, note 8. Demolombe,
III, 109. Voy. en sens contraire : Duranton, II, 173, à la note.3 Proudhon (I, p. 403) , Merlin (Rép., v° Empêchement de mariage, § 4,
art. 29) , Vazeille (I, 228) et MM. Dalloz (Jur. gén., v° Mariage, p. 93, n° 1) , Du
Caurroy, Bonnier et Roustain (I, 519) rangent au nombre des empêchements
dirimants, celui qui résulte des prohibitions portées par l’art. 348. Mais cette
opinion , que ces auteurs n’ont pas même cherché à justifier, est en opposition
avec le principe qu’il n’existe pas, en matière de mariage, de nullités virtuelles.
Cpr. § 458, texte et note 2. L’art. 184 n’ouvre d’action en nullité pour cause
d’inceste, qu’à raison de la violation des prohibitions établies par les art. 161,
162 et 163. On ne saurait donc, sans ajouter à la lettre de la loi, et même sans
fausser son esprit, étendre cette action en nullité au cas de violation des
dispositions de l’art. 348. Voy. en ce sens : Marcadé, sur l’art. 348, n° 2 ;
Demolombe, III, 338.4Arg. art. 228 et 296. Par est ratio. Duranton, II, 176, à la note. Vazeille,
I, 102. Marcadé, sur l’art. 228, n° 1. Demolombe, III, 124. Trèves, 30 avril
1806, Sir., 6, 2, 139.3 Delvincourt (I, p. 125) et Proudhon (I, p. 404, et II, 49) enseignent que cet
empêchement est dirimant. Mais leur opinion a été rejetée par les autres auteurs
et par la jurisprudence. Locré, II, p. 379. Merlin, Rép., v° Noces (secondes) , § 2,
n° 3. Toullier, I, 651, et II, 664. Duranton, loc. cit. Vazeille, I, 100. Marcadé,
loc. cit. Valette, sur Proudhon, I, p. 404 et 405. Demolombe, III, 337.
Dijon, 3 juillet 1807, Sir., 7, 2, 321. Colmar, 7 juin 1808, Sir., 9, 2, 168 Civ.
rej., 29 octobre 1811, Sir., 12,1, 46.
6 Cpr. Code pénal, art. 194.7Proudhon (1, 406) range encore cet empêchement au nombre des dirimants.
Voy. dans le sens de notre opinion : Toullier, I, 651 ; Duranton, II, 178 ; Demolombe,
III, 339.8 Quoique le divorce ait été aboli, il peut encore exister des époux divorcés
antérieurement à la loi du 8 mai 1816. Voilà pourquoi nous avons cru devoir
mentionner les empêchements résultant des art. 295 et 298. Mais nous passerons
sous silence l’empêchement établi par l’art. 297, dont l’application ne peut plus
avoir lieu aujourd’hui. — MM. Vazeille (I, 103) et Dalloz (Jur. gén., v° Mariage,
p. 49, n° 4) prétendent que la loi qui a aboli le divorce, a virtuellement rendu
aux époux antérieurement divorcés le droit de se réunir. Voy. dans le mêmeSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 463. 75
5° Lorsqu’un divorce a été prononcé pour cause d’adultère,
l’époux coupable ne peut jamais épouser son complice 9. Art. 29810.
Cet empêchement n’est, du reste, pas susceptible d’être étendu au
cas de séparation de corps 11.

6° Les militaires de toute arme et de tout grade, appartenants,
soit à l’armée de terre, soit à l’armée de mer, et les personnes
qui leur sont assimilées, ne peuvent contracter mariage sans le
consentement de leurs supérieurs 12.

7° L’enfant naturel non reconnu, ou l’enfant naturel reconnu
sens: Toullier, I, 556 ; Duranton, II, 180 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 406 ;
note a ; Marcadé , II, p. 46, n° 4. Les considérations que présentent ces auteurs
seraient sans douté très-puissantes, s’il s’agissait de discuter, dans une assemblée
législative, le maintien ou la levée de la prohibition établie par l’art. 295 ;
mais nous ne pensons pas que, dans l’état actuel de la législation, elles puissent
prévaloir contre le texte formel de la loi du 8 mai 1816, qui, en abolissant le
divorce pour l’avenir, a laissé subsister les effets attachés, par le titre VI, liv. I,
du Code Napoléon , aux divorces antérieurement prononcés. Duvergier, Revue
de Droit français et étranger, 1845, II, p. 24. Demolombe, III, 125 et 339.
Paris, 14 juin 3847, Sir., 47, 2, 400.8 Delvincourt (I, p. 67 et 75 de la première partie) , Proudhon et M. Valette
(I, p. 407) soutiennent que cet empêchement est dirimant. Mais voy. dans
le sens de notre opinion : Merlin, Rép., v°. Empêchement de mariage, § 4 ,
art. 9 ; Toullier, I, 651 ; Duranton, II, 178 ; Vazeille, I, 103 ; Demolombe,
III, 339.10 On enseigne assez généralement que cette prohibition subsiste encore aujourd’hui,
malgré l’abolition du divorce. Cpr. Delvincourt, I, p. 132 ; Duranton,
II, 177 ; Vazeille, loc. cit. ; Marcadé, II, p. 45, n° 4 ; Demolombe, III, 125. Voy,
cep. en sens contraire : Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 49, n° 1,11 Toullier, I, 555. Bedel, Traité de l’adultère, n° 47. Duranton, II, 179.
Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 49, n° 3. Aux raisons données par ces auteurs,
qui se fondent uniquement sur le principe, que les dispositions prohibitives
ne sont pas susceptibles d’être étendues d’un cas à un autre, on peut encore
ajouter qu’il n’existe pas, sous le rapport dont il s’agit, d’analogie
entre le divorce et la séparation de corps. La loi n’a pas voulu que l’époux contre
lequel le divorce a été prononcé, pour cause d’adultère, pût, en épousant immédiatement
son complice, trouver dans le divorce même la récompense de ses déportements.
Mais comme la séparation de corps ne dissout pas le mariage et que
l’époux séparé ne peut se remarier qu’après la mort de son conjoint, les motifs
qui servent de base à la disposition de l’art. 298, ne s’appliquent pas à la séparation
de corps comme au divorce. Voy. dans ce sens : Marcadé, loc cit. ; Demolombe,
III, 126.. Voy. en sens contraire : Delvincourt, 1, p. 182. Cpr. aussi
Vazeille, 1, 103.12 Décrets du 16 juin, du 3 août et du 28 août 1808. Avis du Conseil d’état des
22 novembre-21 décembre 1808. Décret du 25 mars 1852, art., 37 et 38. Cpr.
Merlin, Rép., v° Mariage, sect. III, § 1, n° 5 ; Vazeille, 1, 133.76 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dont les père et mère sont décédés, ne peut, avant l’âge de vingt
et un ans, se marier sans le consentement d’un tuteur ad hoc12.

8° Les enfants, soit légitimes, soit naturels, qui ont atteint l’âge,
passé lequel ils sont admis à se marier sans le consentement de
leurs ascendants, ne peuvent cependant contracter un mariage auquel
ces derniers ne veulent pas consentir, qu’après avoir demandé
leur conseil, au moyen d’un ou de plusieurs actes respectueux.

1) Du conseil à demander par les enfants légitimes.La demande
de conseil doit être faite au père et à la mère 14, à moins que l’un
des deux ne soit décédé, ou ne se trouve dans l’impossibilité de
manifester sa volonté 15, cas auxquels il suffit de l’adresser à l’autre.
Si le père et la mère n’existent plus, ou s’ils sont tous les deux
incapables de manifester leur volonté 16, le conseil sera demandé
aux aïeuls et aïeules de l’une et de l’autre ligne 17, enfin, à défaut
d’aïeuls et d’aïeules, aux bisaïeuls et bisaïeules 18. Art. 151.

La demande de conseil doit être formée, au nom de l’enfant,
par deux notaires, ou par un notaire et deux témoins, possédant
les qualités exigées par les art. 9 et 10 de la loi du 25 ventôse
an XI, sur le notariat 19. La présence réelle du notaire en second
ou des deux témoins est indispensable 20.
13 L’absence de ce consentement n’engendre qu’un empêchement prohibitif.
Cpr. § 462, note 69.14Duranton, II, 306. Il ne suffirait même pas que la demande faite au père
seul, lui eût été adressée, tant pour lui que pour la mère, et qu’il eût répondu,
tant en son propre nom qu’en celui de cette dernière. Merlin, Quest., v° Actes
respectueux, § 3, quest. 2. Marcadé, sur l’art. 151, n° 1. Demolombe, III,
62. Bruxelles, 5 mai 1808, Sir., 9, 2, 84. Caen, 12 décembre 1812, Sir., 13,
2, 157. Douai, 25 janvier 1815, Sir., 16, 2, 114.15 Cpr. à cet égard § 462, texte, notes 26 à 28, et la note suivante.C’est ce qui a lieu, par exemple, lorsque le père et la mère sont tous deux
absents. Cpr. art. 155 ; et Avis du Conseil d’état des 27 messidor-4 thermidor
an XIII. — Il ne faut pas conclure de l’art. 155, que l’enfant soit, en cas d’absence
de ses père et mère ; dispensé de demander le conseil de ses autres ascendants.
Pour bien comprendre cet article, on doit le combiner avec l’art. 151, aux termes
duquel les aïeuls et aïeules remplacent les pères et mères qui se trouvent dans
l’impossibilité de manifester leur volonté. Duranton, II, 112. Valette., sur
Proudhon, I, p. 379, note a. Demolombe, III, 63.
17 Duranton, II, 106. Demolombe, III, 62.18 Cpr. § 462, note 31.19 Ainsi ; il faut que les témoins soient domiciliés dans l’arrondissement communal
où la demande est faite. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 36, n° 18. Demolombe,
III, 76. Angers, 20 janvier 1809, Dalloz, Jur. gén., v° et loc. dit.,
à la note. Rouen, 13 mai 1839, Dalloz, 1839 ; 2, 166.20 Lyon, 23 décembre 1831, Sir., 31, 2, 267. Cpr. aussi les autorités citées àSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 463. 77
Mais il n’est pas nécessaire que l’enfant soit présent en personne
21, ou qu’il se fasse représenter par un fondé de pouvoir spécial
12. Les notaires, ou le notaire et les témoins, chargés de former
en son nom la demande de conseil, n’ont pas même besoin
d’administrer une preuve écrite des pouvoirs qu’ils ont reçus à cet
effet 23.

La demande doit être faite en termes formels 24, et conçue dans
une forme respectueuse 25. Elle doit être adressée à la personne
la note 29 infra. Voy. en sens contraire : Demolombe, 111, 77. Cet auteur se
fonde principalement sur les dispositions de la loi du 21 juin 1843. Mais l’application
qu’il en fait à la question, nous paraît erronée. L’art. 154 exige, en
effet, que l’acte respectueux soit notifié par deux notaires, ou par un notaire et
deux témoins, ce qui suppose le concours personnel de tous ceux qui doivent
coopérer à cette notification ; et l’on étendrait indûment la portée de la loi précitée,
en appliquant l’interprétation qu’elle a donnée de l’art. 9 de celle du 25 ventôse
an XI, à des actes qui, comme les protêts ou les actes respectueux , sont
réglés par des dispositions toutes spéciales.21Maleville, I, p. 174. Merlin, Rép., v° Sommation respectueuse, n° 3, et
Quest., v° Actes respectueux, § 3, quest. 9. Toullier, I, 549. Duranton, II, 111.
Vazeille, I, 138. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 36, n° 19. Marcadé, sur
l’art. 154. Demolombe, III, 73. Rouen, 6 mars 1806, Sir., 6, 2, 104. Bordeaux,
22 mai 1806, Sir., 7, 2, 768. Req. rej., 4 novembre 1807, Sir., 8, 1, 57. Douai,
22 avril 1819, Sir., 20, 2, 336. Toulouse, 21 juillet 1821, Sir., 22, 2, 99. Douai,
27 mai 1835, Sir., 36, 2, 44. Paris, 26 avril 1836, Sir., 36, 2, 238. Voy. en sens
contraire : Delvincourt, I, p. 118 ; Caen , 1er prairial an XIII, Sir., 5, 2, 143 ;
Angers, 20 janvier 1809, Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, sect. I, art. 5,
nos 18 et 19.22 C’est ce. que décident implicitement les auteurs et les arrêts cités à la note
précédente. Voy. aussi Demolombe, III, 72. La cour de Douai qui, d’abord (8 janvier
1328, Sir., 28,-2, 183) , avait jugé le contraire ; a depuis (27 mai 1835, Sir.,
36, 2, 44) réformé sa jurisprudence.23Merlin, Quest., v° Actes respectueux, § 3, quest. 10. Dalloz, Jur. gén.,
v° Mariage, p. 38, n° 22. Liége, 26 décembre 1812 , et Bruxelles, 29 mars 1820,
Merlin, op., v° et loc. citt. Douai, 27 mai 1835, Sir., 36, 2, 44. Voy. cependant
Vazeille ; I, 141 ; Demolombe, loc. cit.24 Il est même prudent d’employer les termes dont se sert l’art. 151. Toutefois
ces termes ne sont pas sacramentels, et l’acte respectueux serait valable si, au
lieu de se servir du mot conseil, on avait employé celui de consentement. Merlin,
op. et v° citt., § 3, quest. 16. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 40, n° 23.
Demolombe, III, 78. Req. rej. ; 24 décembre 3807, et Bruxelles, 4 novembre
1824, Dalloz, op., v° et loc. citt., à la note. Toulouse, 27 juin 3821, Sir., 22,
2, 98. Amiens , 8 avril 1825, Sir., 25, 2, 425.23L’emploi des mots sommation, sommer, interpellation, interpeller, ne
rend pas nécessairement irrespectueuse la demande dans laquelle on s’en est
servi. Merlin, Rép., v° Sommation respectueuse, n° 3. Favard, Rép., v° Actes
respectueux, n° 3. Dalloz, Jur. gén., v° cit., p. 39, n° 24. Demolombe, loc.78 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
même des ascendants 26, à moins que ces derniers ne se trouvent
pas à leur domicile, ou ne défendent l’entrée de leur appartement
27. La demande doit être constatée par un procès-verbal 28,
dans lequel il sera fait mention de la réponse des ascendants, à
moins que ces derniers ne refusent de répondre, ou que le conseil
ne soit demandé en leur absence. Ce procès-verbal, qui sera
rédigé dans la forme ordinaire des actes notariés 29, doit, suivant
la distinction ci-dessus établie, être notifié 30 à la personne ou au
cit. Rouen, 6 mars 1806, Sir., 6, 2, 104. Req. rej., 4 novembre 1807, Sir., 8,
2, 57. Cpr. cep. Bordeaux, Sir., 5, 2, 93. — On ne doit pas non plus considérer
comme irrespectueuse, la demande qui serait faite en vertu d’une seule et même
procuration, donnée pour la notification des trois actes respectueux exigés dans le
cas prévu par l’art. 154. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 41, n° 28. Demolombe,
III, 79. Caen, 11 avril 1822, et 24 février 1827, Sir., 28, 2, 53. Cpr.
Douai, 8 janvier 1828, Sir., 28, 2, 185. Voy. cep. en sens contraire: Bruxelles,
3 avril 1823, Sir., 25, 2, 375 ; Rouen, 19 mars 1828, Sir., 28, 2, 119. On devrait
le décider ainsi, quand même une copie de la procuration aurait été donnée en
tête des actes respectueux. Dalloz, op. et v° citt., p. 41, n° 29. Merlin, Quest.,
v° Actes respectueux, § 3, quest. 19. — Cpr. encore sur des questions analogues:
Merlin, op. et v° citt., § 3, quest. 17 et 18 ; Dalloz, op. et v° citt., p. 41, n°s 26
et 27 ; Demolombe, III, 80.26Merlin, op. et v° citt., § 3, quest. 4. Dalloz, op. et v° citt., p. 32, n° 11.
Caen, 12 décembre 1812, Sir., 13, 2, 157. Toulouse, 21 juillet 1821, Sir., 22,
2, 99. Bruxelles, 3 avril 1823, Sir., 25, 2, 375.27 Merlin, op. v° et loc. citt. Delvincourt, I, p. 118. Toullier, I, 549. Duranton
, II, 110. Vazeille, I, 136. Dalloz, op. et v° citt., p. 31, n° 10. Marcadé,
sur l’art. 154. Demolombe , III, 81. Bruxelles, 21 frimaire an XIII, Sir., 5, 2,
26. Douai, 22 avril 1819, Sir., 20, 2, 116. Toulouse, 27 juin et 21 juillet 1821,
Sir., 22, 2, 98 et 99. Amiens , 8 avril 1825, Sir., 25, 2, 425. Req. rej., 11 juillet
1827, Sir., 27, 1, 473. Nîmes, 8 juillet 1830, Sir., 31, 2, 133. Paris, 26 avril
1836, Sir., 36, 2, 238. Riom , 28 janvier 1839, Sir., 39, 2, 100.28 Cpr. Merlin., op. et v° citt., § 3, quest. 1.29 Demolombe, III, 75 — Ainsi, il doit être signé par les deux notaires, ou par le
notaire et les deux témoins. L. du 25 ventôse an XI, art. 9 et 34. — Mais il n’est pas
nécessaire qu’il soit revêtu de la signature de l’enfant. Dalloz, op. et v° citt., p. 37,
n° 20. Douai, 27 mai 1835, Sir., 36, 2, 44. Paris, 26 avril 1836, Sir., 36, 2, 238.
Cpr. notes 21 et 22 supra. — Ainsi encore, il doit énoncer les noms, prénoms, qualités
et demeures des témoins. L. du 25 ventôse an XI, art. 13. Merlin, op. et V
citt., § 3, quest. 7. Dalloz, op. et v° dit., p. 35 et 36, nos 15 à 17. — Les actes
respectueux peuvent être faits les jours fériés. Agen, 27 août 1829, Sir., 32, 2,
298. Cpr. cep. Demolombe, III, 82.30 Il n’est pas nécessaire que cette notification soit constatée par un acte distinct
et séparé. Douai, 27 mai 1835, Sir., 36, 2, 44. Cpr. cep. Demolombe, III,
75 ; Bordeaux, 12 fructidor an XIII, Sir., 7, 2, 769 ; Toulouse, 2 février 1830,
Sir., 30, 2, 177.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 463. 79
domicile des ascendants auxquels le conseil est demandé, et copie 31
séparée doit en être laissée à chacun d’eux 82. Art. 154.
Lorsque les garçons n’ont point encore accompli leur trentième
année, et les filles leur vingt-cinquième, la demande de conseil doit
avoir lieu à trois reprises, de mois en mois 33. Après cet âge 34, un
seul acte respectueux suffit. Il ne peut être passé outre à la célébration
du mariage, qu’un mois après la notification du troisième
acte respectueux, ou s’il n’en faut qu’un seul, qu’un mois après
sa notification. Art. 152 et 155. Du reste, les enfants ont la liberté
de se retirer où bon leur semble pendant le temps nécessaire pour
l’accomplissement de ces formalités, et les tribunaux ne sont pas
autorisés à leur assigner une autre demeure que celle qu’ils ont
choisie 35.
31La copie doit-elle être signée par le notaire en second ou par les deux
témoins ; Voy. pour l’affirmative : Merlin, op. et v° citt., § 3, quest. 6 ; Dalloz,
op. et v° citt., p. 35, n° 14 ; Zachariae, § 468, note 24 ; Paris, 12 février 1813,
Sir., 11, 2, 471. Voy. pour la négative : Montpellier, 31 décembre 1821, Sir., 22,
2, 247 ; Toulouse, 7 juin 1830, Sir., 30, 2, 242 ; Paris, 26 avril 1836, Sir.,
36, 2, 238.32 Merlin, op. et v° citt., § 3, quest. 3. Vazeille, I, 134. Dalloz , op. et v° citt.,
p. 30, n° 8. Demolombe, III, 62. Caen, 12 décembre 1812, Sir., 13, 2, 157.
Poitiers, 2 mars 1825, Dalloz , 1825, 2, 166, Voy. en sens contraire : Zachariae,
§ 468, note 24 in fine ; Bruxelles , 9 janvier 1824, Sir., 25, 2, 376.33 Il faut, pour la supputation de ce délai, observer les règles générales indiquées
au § 49 : Dies a quo non computatur in termina ; Dies ad quem computatur
in termina. L’art. 1033 du Code de procédure civile ne s’applique pas
à la notification des actes respectueux. Ainsi, la demande de conseil faite le
1er juin, peut être renouvelée le 1er juillet, mais non auparavant. Merlin, op.
et v° citt., § 2, quest. 1. Dalloz, op. et v° citt., p. 42, n° 30. Duranton, II, 107.
Demolombe, III, 67. Paris ; 19 octobre 1809, Sir., 10, 2, 271. Lyon, 23 décembre
1831, Sir., 32, 2, 267. Bordeaux, 19 juin 1844, Sir., 44, 2, 504. Voy. en
sens contraire : Delvincourt, I, p. 118: — Du reste, les mois doivent se compter
de quantième à quantième, et non par révolution de trente jours. Merlin , op. et
v° citt., § 2, quest. 2. Dalloz, op. et v° citt., p. 42, n° 31. Cpr. § 49, texte,
notes 11 et 12.31 C’est-à-dire, après l’âge de trente ans pour les garçons, et après celui de
vingt-cinq ans pour les filles. C’est évidemment par inadvertance, que les rédacteurs
du Code ont omis de faire cette distinction dans l’art. 153. Exposé de motifs,
par Bigot-Préameneu (Locré, Lég., IV, p. 590, n° 4). Locré, II, p. 83.
Merlin, op. et v° citt., § 2, quest., 3. Proudhon, I, p. 478. Delvincourt, I,
p. 118. Toullier, I, 548, à la note, Duranton, II, 18. Vazeille , I, 135. Marcadé,
sur l’art. 153. Demolombe, III, 66. Bordeaux, 22 mai 1806, Sir., 7, 2, 769.
Paris, 19 septembre 1815, Sir., 16, 2, 343.33Merlin, op.. et v° citt., § 3, quest. 13, 14 et 15. Vazeille, I, 139. Dalloz,
op. et v° citt., p. 38, n° 23. Demolombe, III, 73. Civ cass., 21 mars 1809, Sir.,80 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Les formalités prescrites par les art. 151 et 154, et celles que
l’art. 68 de la loi du 25 ventôse an XI mentionne comme nécessaires
à la validité des actes notariés en général, doivent être accomplies
à peine de nullité de l’acte respectueux dans lequel elles
auraient été omises 36. L’inobservation des délais prescrits par
l’art. 152, entraîne aussi la nullité du second et du troisième acte
respectueux qui auraient été notifiés avant l’écoulement de ces
délais.

En cas d’omission ou de nullité de l’acte respecteux, ou de l’un
des trois actes respectueux exigés par la loi, les ascendants auxquels
compète le droit d’opposition 37, peuvent, en s’opposant au
mariage, demander qu’il soit sursis à la célébration, jusqu’après
l’accomplissement régulier des formalités prescrites par la loi, et
l’écoulement des délais qu’elle indique. Ils jouissent de la même
faculté dans le cas où les enfants soumis à l’obligation de demander
leur conseil, voudraient contracter mariage avant le laps d’un
mois, à dater de la notification du premier ou du troisième acte respectueux.
Mais ils ne peuvent, dans le cas même où il y aurait eu
omission absolue de tout acte respectueux, demander, pour ce
motif, la nullité d’un mariage déjà célébré 38. La sanction de ta loi
9, 1, 199. Agen, 27 août 1829, Sir., 32, 2, 298. Douai, 27 mai 1835, Sir., 36,
2, 44. Paris, 26 avril 1836, Sir., 36, 2, 238. Civ. cass., 8 décembre 1856, Sir.,
57, 1, 89. Voy. en sens contraire : Montpellier, 31 décembre 1821, Sir., 32, 2,
247 ; Aix, 6 janvier 1824, Sir., 25, 2, 325 ; Paris, 29 novembre 1836, Sir.,
37, 2, 22.36 Les formalités prescrites par les art. 151 et 154, ayant pour objet de mettre
les ascendants à même d’exercer pleinement et librement le droit de conseil qui
leur compète, on doit les considérer comme indispensables au but que le législateur
a eu en vue, et par suite on doit regarder comme entachés de nullité virtuelle,
les actes respectueux dans lesquels l’une ou l’autre de ces formalités aurait
été omise. Cpr. § 37, texte et note 9. C’est aussi en ce sens que la jurisprudence
s’est prononcée. Dans les nombreux arrêts rendus sur cette matière, lé litige a
presque toujours porté uniquement sur la question de savoir si telle ou telle formalité
était ou non prescrite par la loi ; et l’on a pour ainsi dire jamais contesté
que l’omission d’une formalité exigée par la loi, ne dût entraîner la nullité de
l’acte respectueux dans lequel elle aurait été omise. Cpr. Merlin, op. et
v° citt., § 3.37 Cpr. § 454, texte et notes 4 à 7 ; § 462, note 23.38Cpr. art. 182. Exposé de motifs, par Bigot Préameneu (Locré, Lég., IV,p. 592 et 593, n° 8). Locré, II, p. 79. Delvincourt, I, p. 61 de la premièrepartie, et p. 117 de la seconde. Duranton, II, 104 et 113. Favard, Rép., v° Actesrespectueux , n° 8. Demolombe, III, 91, 270 et 341. Req. rej., 12 février 1833,Sir., 33, 1, 195. Voy. en sens contraire : Toulouse, 29 juillet 1828, Sir., 29,2, 29.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 464. 81
consiste, en pareil cas ; en un emprisonnement d’un mois au
moins, et en une amende de trois cents francs au plus, prononcés
contre l’officier de l’état civil qui a procédé au mariage, sans qu’il
y ait eu notification de l’acte respectueux ou des trois actes respectueux
exigés par la loi. Art. 157 cbn. 156 et 192.

Lorsque les ascendants ne sont pas d’accord entre eux, l’enfant
n’est pas tenu de faire signifier des actes respectueux aux ascendants
non consentants, dont le consentement n’est pas nécessaire à
la validité du mariage. Ainsi, par exemple, il n’est besoin de faire
aucun acte respectueux à l’aïeul et à l’aïeule paternels, lorsque
l’aïeul maternel étant mort, l’aïeule maternelle consent au mariage
39. Cpr. art. 148 à 150.

Si le consentement au mariage, d’abord refusé, est ensuite accordé
, il peut être immédiatement passé outre à la célébration,
quoique les formalités et les délais ci-dessus indiqués, ne se trouvent
pas encore accomplies ou écoulés. Art. 152.

2) Du conseil à demander par les enfants naturels. Tout ce qui a
été dit en parlant des enfants légitimes, s’applique aussi aux enfants
naturels, avec la restriction cependant que ces derniers ne sont
tenus de demander que le conseil de leurs père et mère, et non
celui de leurs aïeuls et aïeules, ou autres ascendants d’un degré
supérieur, et qu’ils ne sont astreints à cette obligation qu’envers
le père et la mère qui les ont reconnus. Art. 158.
§ 464.De l’examen de certains cas dans lesquels il y a controverse sur le
point de savoir, s’il existe ou non un empêchement de mariage.
1 ° De l’interdiction judiciaire 1.

Le Tribunat avait demandé que l’interdit pour cause de démence
ou de fureur, fût déclaré absolument incapable de contracter ma39Demolombe,
III, 62. Poitiers 8 juillet 1830, Sir., 30, 2, 239.1 Cpr. quant à ce premier cas, sur lequel il existe une grande divergence entre
les auteurs : Merlin, Rép., v° Empêchement de mariage, § 3, n° 1, et Quest.,
v° Mariage, § 12 ; Toullier, I, 502 ; Duranton, II, 27 à 34 ; Vazeille, I, 88 à
90 ; Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 15, nos 1 à 6 ; Proudhon et Valette, I,
p. 375 et 437, note a, II, p. 531 ; Marcadé, II, Observations préliminaires
sur le chap. IV du titre du mariage, n° 2 ; Pont, Revue de législation, 1845,
III, p. 239 ; Troplong, Du contrat de mariage, I, 289 à 294.IV. 682 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
riage, même pendant un intervalle lucide. Mais celte demande ne
fut pas accueillie ; et l’article proposé par le Tribunal n’a pas passé
dans le Code 2. Il faut en conclure que l’interdiction ne forme pas,
par elle-même, un empêchement dirimant de mariage.

Il est bien entendu que, si le mariage n’avait pas été contracté
dans un intervalle lucide, il serait à considérer comme non avenu,
et que toute personne intéressée serait toujours recevable à le
faire déclarer tel. Les époux ou les autres personnes qui résisteraient
à une pareille demande, en alléguant que le mariage a été
célébré dans un intervalle lucide, auraient à rapporter la preuve de
celte allégation 3.

Du reste, l’état d’interdiction constitue un empêchement prohibitif,
en, ce sens que l’opposition formée à la célébration du mariage,
par l’une ou l’autre des personnes désignées aux art. 173
à 175, en raison de l’état de démence du futur époux, doit, en
général 4, être maintenue, si son interdiction a déjà été prononcée,
ou si elle vient à l’être sur la demande formée à cet effet par l’op.
posant 5.
2 Cpr. Locré, Lég., IV, p. 451, n° 2.3 Voy. à cet égard : § 451 bis, texte, notes 3, 4 et 9.4 Voy. cependant : § 454, texte et note 17.3La théorie telle que nous l’exposons au texte, se fonde sur les considérations
suivantes : 1° Il est aujourd’hui généralement reconnu qu’on ne peut, en fait de
mariage, admettre d’autres nullités que celles qui sont littéralement établies par
la loi. Or, il n’existe, au titre Du mariage, aucun texte qui frappe de nullité le
mariage contracté par l’interdit, en raison de son état d’interdiction seul ; et les
art. 502 à 504 sont évidemment inapplicables à la matière qui nous occupe. Cpr.
Req. rej., 12 novembre 1844, Sir., 45, 1, 246. 2° L’interdit qui a atteint l’âge
compétent pour consentir par lui-même au mariage, n’a pas besoin pour se marier
du consentement de ses ascendants ou du conseil de famille, et son mariage ne
pourrait être annulé en raison de l’absence de ce consentement. Nous avions dans
nos premières éditions émis une opinion contraire, en partant de l’assimilation
établie par l’art. 509 entre l’interdit et le mineur, et en combinant cet article
avec les art. 148 à 150, 158 à 160. Quoique cette opinion soit en elle-même
rationnelle, en ce qu’elle garantirait pleinement tous les intérêts, et qu’il fût à
désirer que le législateur l’eût consacrée, nous reconnaissons cependant qu’il
serait difficile de la soutenir dans l’état actuel de la législation. Du moment, en
effet, que l’on écarte l’application à la matière du mariage des art. 502 à 504, il
ne paraît plus possible d’y étendre la disposition de l’art. 509. 30 En définitive,
les seules dispositions qui aient trait au mariage que l’interdit se proposerait
de contracter ou que de fait il aurait contracté, sont les art. 146 et 174, et ces
deux articles forment la base de notre théorie actuelle, qui se résume à dire que
l’interdiction judiciaire n’a pas d’influence légale sur le sort du mariage contracté
par l’interdit, et qu’elle forme seulement un empêchement prohibitif, saufSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 464. 832° De l’interdiction légale. — De l’état de contumace.
1° Les personnes frappées d’interdiction légale par suite de condamnations
pénales, sont-elles, pendant la durée de leur peine,
incapables de contracter mariage ?

Cette question doit, à notre avis, se résoudre par une distinction
: l’interdiction légale engendre bien un empêchement prohibitif
de mariage, mais il n’en résulte pas d’empêchement dirimant.
L’officier de l’état civil pourrait et devrait donc, même en l’absence
de toute opposition, refuser de procédera la célébration du mariage
d’un individu placé sous le coup d’une interdiction légale. En effet,
d’après la lettre et l’esprit de la loi, l’incapacité dont un tel individu
se trouve frappé, s’étend aussi bien au mariage qu’aux autres actes
de la vie civile. Code pénal, art. 29. Mais si, par une erreur innocente
ou par une connivence coupable, l’officier de l’état civil
avait prêté son ministère à la célébration du mariage d’une personne
en état d’interdiction légale, ce mariage serait inattaquable,
parce que la loi n’en prononce pas la nullité, et qu’elle ne donne
à qui que ce soit le droit de l’attaquer 6.

Il est cependant à remarquer que les individus qui ont été condamnés
à la déportation simple en vertu de la loi des 5-22 avril
et 8 juin 1850, sont, quoique frappés d’interdiction légale, admis,
de plein droit, à l’exercice des droits civils dans le lieu de déportation,
et que dès lors il n’existe pas même, en ce qui les concerne,
toutefois la déclaration de non-existence du mariage, pour le cas où il n’aurait
pas été célébré dans un intervalle lucide. Cette théorie, qui est aussi celle de M. Demolombe
(III, 127 à 3 29, et VIII, 638) , concorde dans ses résultats pratiques avec
la jurisprudence de la Cour de cassation, à cette différence près, que la Cour
suprême refuse de reconnaître la non-existence du mariage contracté par l’interdit
en état de démence , et denie par suite aux tiers intéressés le droit d’attaquer
un pareil mariage. Cpr. § 451 bis, texte et note 3.6 Cpr. § 458, notes 2 et 3. Vazeille , I, 87. Valette, sur Proudhon , II, p. 555.
Hanin, Des conséquences des condamnations pénales, n° 380. Demolombe,
1, 192. Voy. en sens contraire : Humbert, Des conséquences des condamnations
pétioles, n° 322 ; Duranton, II, 36 et 37. Ce dernier auteur accorde à
la personne qui a épousé un individu frappé d’interdiction légale, le droit de demander
la' nullité du mariage qu’elle a contracté dans l’ignorance du véritable
état de son conjoint. Cette opinion doit être rejetée, parce qu’elle repose sur une
distinction que rien ne justifie, et que l’erreur sur les qualités de la personne ne
suffit pas pour fonder une demande en nullité de mariage. Cpr. § 462, texte,
notes 7 et 10.fi*
IV.84 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
d’empêchement prohibitif au mariage qu’ils voudraient contracter
dans ce lieu.

D’un autre côté, les condamnés aux travaux forcés à temps qui
subissent leur peine aux colonies, peuvent obtenir du gouvernement
l’autorisation d’y contracter mariage. Décret du 27 mars
1852, art. 4. Loi du 30 mai 1854, art. 12.

2° La condamnation par contumace à une peine emportant mort
civile, entraînait autrefois, en vertu de l’art. 28 du Code Napoléon,
privation de l’exercice des droits civils, et par conséquent de la
faculté de se marier. Toutefois, l’empêchement résultant de cette
incapacité n’était que prohibitif 7. Depuis l’abolition de la mort civile
, il ne peut plus être question de cet empêchement, puisque la
condamnation par contumace à une peine même perpétuelle, n’emporte
aujourd’hui que suspension des droits civiques, et reste sans
influence sur l’exercice des droits civils 8.
3° De l’engagement dans les ordres sacrés.
L’empêchement dirimant qu’engendrait autrefois l’engagement
dans les ordres sacrés 9, ayant été levé par les lois postérieures à
178910, et n’ayant été rétabli comme tel, ni par le concordat du
7Demolombe, 1, 127 in fine ; III, 121 et 136. Hanin, op. cit., n°s 303 et 317.
Cpr. § 84, texte in fine et note 27. Voy. cependant Valette, sur Proudhon, I,
p. 147. Suivant cet auteur, qui toutefois ne propose son opinion qu’avec une extrême
défiance, l’état de contumace n’aurait pas même produit d’empêchement
prohibitif.8 Cpr. § 84 , texte in principio, n° 1, et note 5 ; § 85, texte n° 2 et note 12.9 Cpr. Concile de Trente, 24e session, de sacramento matrimonii, can. 9.
Sans examiner ici la question de savoir si les actes de ce concile, touchant la
discipline, ont été généralement reçus en France, toujours est-il que, d’après une
jurisprudence invariable, les anciens parlements ont constamment regardé l’engagement
dans les ordres sacrés comme un empêchement dirimant de mariage.
Van Espen , I, p. 581. D’Héricourt, Lois ecclésiastiques, au titre Des empêchements
dirimants de mariage. Despeisses, Des contrats, part. I, tit. XIII,
sect. I, n° 6. Pothier, Traité du contrat de mariage, n° 117. Desessarts et
Merlin, Rép., v° Célibat, nos 2 et 3, première époque ; Quest., v° Mariage , § 5,
n° 1 in fine, à la note. Toullier, I, 559. Vazeille, I , 94. Civ. cass., 12 prairial
an XI, Sir., 3, 1, 321. Civ. rej., 3 floréal an XIII, Sir., 5, 1, 173. Voy. cep.
Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 50, n° 5.10Cpr. Constitution des 3-14 septembre 1791 ; Décrets du 17 décembre 1792,
des 19 juillet, 29 juillet, 12 août et 17 septembre 1793 ; Merlin, Rép., v° Célibat,
n° 3, deuxième époque ; Dalloz, op. et v° citt., p. 51, n° 7 ; Civ. rej., 3 floréal
an XIII, Sir., 5, 1, 173 ; Civ. rej., 22 janvier 1812, Sir., 12, 1, 161.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 464. 85
23 fructidor an IX et la loi du 18 germinal an X 11, ni par le Code
Napoléon 12, il en résulte que les mariages des prêtres catholiques
sont valables aux yeux de la loi civile 13.

La seule question qui puisse donner lieu à une sérieuse discussion,
est celle de savoir si l’engagement dans les ordres sacrés
constitue ou non, dans l’état actuel de la législation, un empêchement
prohibitif 14.

On a cité pour l’affirmative, trois lettres écrites le 14 janvier
1806, le 30 janvier et le 9 février 1807, par Portalis, ministre des
cultes 15, en vertu d’une décision orale de l’empereur. Mais ces
11 En exposant au Corps législatif les motifs de cette loi, rapportés dans le recueil
de Sirey (II, 2, 37 et suiv.) , Portalis disait: « D’autre part, pour les
ministres mêmes que nous conservons , et à qui le célibat est ordonné par les
règlements ecclésiastiques, la défense qui leur est faite du mariage par ces
règlements, n’est pas consacrée comme empêchement dirimant dans l’ordre
civil. »12 On lit encore dans l’Exposé de motifs du titre Du mariage, présenté par
Portalis (Locré, Lég., IV, p. 497, n° 27)  : « C’est d’après ce principe, que l’enga« 
gement dans les ordres sacrés, le voeu monastique, et la disparité de culte qui,
" dans l’ancienne jurisprudence, étaient des empêchements dirimants, ne le sont
« plus. »13 La loi civile n’ouvre en effet aucune action en nullité, à raison de la violation
de la défense établie par la loi religieuse, et ne donne à qui que ce soit le droit
d’attaquer les mariages contractés au mépris de cette défense. Cpr. § 458, notes 2
et 3. Merlin, Rép., v° Célibat, § 3, troisième et quatrième époques ; et Quest.,
v° Mariage, § 5, nos 4 et 5. Toullier, I, 559 et 560. Vazeille, 1, 94 et 95,
Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 51 et suiv., n°s 6 à 9. Favard, Rép., III,
p. 458 et 459. Civ. cass., 9 janvier 1821, Sir., 21, 1,157. Douai, 12 juillet 1838,
Sir., 39, 2, 256. Req. rej., 12 novembre 1839, Sir., 39, 1, 826. Voy. aussi les
autorités citées en la note suivante. Voy. cep. en sens contraire: Loiseau,
Traité des enfants naturels, p. 272 et suiv.14Voy. pour l’affirmative: Favard, Rép., III, p. 459 et 460 ; Mailher de
Chassat, Traité des statuts , n° 175 ; Pézanni, Des empêchements de mariage,
n° 206 ; Marcadé, II, p. 51 ; Bordeaux, 20 juillet 1807, Sir., 9, 2, 389 ; Turin,
30 mai 1811, Sir., 12, 2, 241 ; Paris, 27 décembre 1828, Sir., 29, 2, 33 ; Paris,
14 janvier 1832, Sir., 32, 2, 65 ; Req. rej., 21 février 1833, Sir., 33, 1, 168 ;
Limoges, 17 janvier 1846, Sir., 46, 2, 97 ; Req. rej., 23 février 1847, Sir., 47,
1, 177 ; Alger, 11 décembre 1851, Sir., 51, 2, 760. Voy. pour la négative:
Merlin, Quest., v° Mariage, § 5, n° 6 ; Dissertation de M. Parent-Réal, Sir.,
12, 2, 243 ; Observations critiques de Sirey. Sir., 9, 2, 391 ; 29 , 2, 35 ; 33,
1, 178 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 415 ; Serrigny, Droit public français, I,
p. 567 ; Demolombe, III ,131 ; Devilleneuve, Observations, Sir., 46 et 47, locc.
citt. ; Saint-Menehould, 18 août 1827, Nancy, 23 avril 1828, Cambrai, 7 mai
1828, Sir., 29, 2, 36 à 38 ; Issoudun, 27 décembre 1831, Sir., 32, 2, 389. Cpr.
aussi Civ. cass., 16 octobre 1809, Sir., 10, 1, 60.13 Les deux premières sont rapportées par Locré (Lég., IV, p. 610 à 612) et86 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
lettres ministérielles, quelque explicites qu’elles soient sur la
question, ne sont pas obligatoires pour les tribunaux, et ne sauraient
dès lors résoudre la difficulté 16. On s’est aussi prévalu de
l’art. 6 de la charte de 1814, qui déclarait la religion catholique,
apostolique et romaine, religion de l’État. Mais l’argument que
l’on prétendait tirer de cette disposition, qui a été supprimée dans
la charte de 1830, et qui ne se retrouve pas davantage dans la
Constitution du 14 janvier 1852, n’a plus aujourd’hui la même
valeur. Enfin, on a invoqué l’art. 6 de la loi du 18 germinal an X,
qui range au nombre des cas d’appel comme d’abus, l’infraction
des règles consacrées par les canons reçus en France, et l’art. 26
de la même loi, qui impose aux évêques l’obligation de n’ordonner
que des ecclésiastiques réunissant les qualités requises par les
canons. Mais l’argument qu’on veut tirer de ces articles prouve
trop , et conduit à des conséquences évidemment erronées : si l’on
admet que la loi du 18 germinal an X a rendu civilement obligatoires
, les canons qui prohibent le mariage des prêtres, on sera
forcé d’admettre également que l’engagement dans les ordres sacrés
constitue un empêchement dirimant de mariage, quoique
l’orateur du gouvernement ait formellement dit le contraire, en exposant
au Corps législatif les motifs de la loi du 18 germinal an X.
Des raisons plus décisives, et d’un ordre plus élevé, peuvent,
à notre avis, être invoquées en faveur de la solution affirmative
de la question ci-dessus posée 17. L’exercice public du culte catholique
ayant été rétabli en France par le concordat du 23 fructidor
an IX et la loi du 18 germinal an X, l’Église a, par cela même,
acquis le droit de procéder aux actes extérieurs qui, d’après son
dogme et sa discipline, sont indispensables à l’exercice public de
ce culte, et notamment à l’ordination des prêtres 18. C’est un devoir
pour tous les citoyens en général, pour les fonctionnaires et
les magistrats en particulier, de respecter ces actes 19. Or, comme
par Favard (Rép., III, p. 459 et 460). La troisième se trouve dans ce dernier
ouvrage, loc. cit.16 Cpr. § 5, texte et note 20.17 Cpr. Foelix, Revue étrangère et française, 3838, V, p. 92, à la note.18 Après avoir déterminé les qualités que doit avoir l’ordinand, l’art. 16 de la
loi du 18 germinal an X ajoute que les évêques ne feront aucune ordination avant
que le nombre des personnes à ordonner ait été soumis au gouvernement et par
lui agréé. L’ordination est donc un acte qui a lieu sous l’autorisation spéciale du
gouvernement.18L’art. 7 de la loi du 26 germinal an X, ouvre même un recours au Conseil
d’État pour toute atteinte portée à l’exercice public du culte.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 464. 87
en consacrant un prêtre, l’Église lui imprime un caractère qui,
d’après les canons, le rend à jamais incapable de contracter mariage,
la société doit l’accepter avec ce caractère, et ne pas lui
permettre d’enfreindre les engagements qu’il entraîne 20. Les officiers
de l’état civil et les tribunaux ne pourraient donc prêter la
main au mariage d’un prêtre, sans méconnaître les conséquences
d’un acte extérieur auquel, d’après la législation existante, l’Église
catholique a le droit de procéder, et sans violer ainsi les dispositions
qui garantissent l’exercice de son culte. C’est en vain
que, pour réfuter ces raisons, on invoquerait le silence du Code
Napoléon, qui, par cela même qu’il est muet sur ce point, a laissé
les choses dans l’état où les avaient placées le concordat et la
loi du 18 germinal an X. Nous considérons donc l’engagement
dans les ordres sacrés, comme constituant un empêchement prohibitif.


Notre manière de voir a été confirmée à deux reprises par des
actes émanés du pouvoir législatif. Une pétition ayant été adressée,
en 1848, à l’Assemblée constituante, pour demander une loi qui
autorisât le mariage des prêtres catholiques, le comité des cultes,
auquel cette pétition fut renvoyée, conclut à l’ordre du jour, par
des considérations tirées du concordat, dés articles organiques, de
la morale publique et de l’intérêt de la société. L’Assemblée législative
fut saisie à son tour de la question en 1850, par une proposition
ainsi conçue du représentant Raspail : « Il est interdit à tout
" maire ou autre fonctionnaire public, de s’opposer désormais à la
« célébration du mariage d’un citoyen en état de satisfaire à toutes
les conditions énoncées au lit. V, liv. Ier, du Code civil, à quelque
profession religieuse que ce citoyen appartienne, et quelque
voeu de chasteté qu’il ait précédemment fait. » Et voici les conclusions
du rapport présenté par M. Moulin, au nom de la commission
à laquelle cette proposition avait été soumise : « Il a paru à
votre commission que l’Assemblée n’avait pas à s’occuper sérieu« 
sement de la triste et malheureuse question soulevée, après tant
« de décisions contraires, par la proposition de M. Raspail. Nous
" vous demandons à l’unanimité de ne pas la prendre en considé20
Ce caractère est reconnu par l’État, qui y a même attaché diverses prérogatives
dans l’ordre civil. Ainsi, les ecclésiastiques sont, en certains cas, exemptés
de la tutelle. Avis du Conseil d’état des 4-20 novembre 1806. Ainsi, ils sont
affranchis du service militaire et de celui de la garde nationale. Loi du 21 mars
1832, art. 14. Loi du 22 mars 1831. art. 12. Loi du 13 juin 1851. art. 8.88 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
« ration. » Sur ces conclusions , la proposition fut écartée par la
question préalable, à la majorité de 457 voix contre 154 2.
4° Des voeux monastiques.
La loi des 13-19 février 1790, qui supprima en France les
ordres religieux dans lesquels on s’engage par des voeux solennels,
déclare que l’État ne reconnaîtra plus à l’avenir de pareils
voeux. Cette loi ne fut rapportée, ni par le concordai, ni parla loi
du 18 germinal an X. Un décret du 3 messidor an XII en ordonna
même l’exécution, en ce qui concerne les ordres religieux dans
lesquels on se lie par des voeux perpétuels. Mais elle a été modifiée
par un décret postérieur, en date du 18 février 1807, contenant
organisation des congrégations hospitalières de femmes. Les
art. 7 et 8 de ce décret admettent en effet les élèves et novices de
ces congrégations à contracter, à l’âge de seize ans, des voeux
annuels, et à s’engager, lors de leur majorité, par des voeux de
cinq ans, dont l’acte doit être reçu par l’officier de l’état civil.

Dans cet étal de la législation 22, il est bien évident qu’en thèse
générale, l’empêchement dirimant qui résultait autrefois des voeux
monastiques, ne forme même plus aujourd’hui un empêchement
prohibitif 28. Mais cette solution doit être modifiée, à notre avis,
en ce qui concerne les religieuses hospitalières24. Les voeux qu’elles
contractent devant l’officier de l’état civil, engendrent un empêchement
prohibitif, jusqu’à l’expiration du temps pour lequel
elles se sont légalement engagées.
5° De la parenté existant entre un grand-oncle et sa petite-nièce.
La question de savoir si le mariage est permis entre le grandoncle
et la petite-nièce, a été résolue affirmativement par un avis
du Conseil d’état, du 23 avril 1808, fondé sur ce que le Code
21Moniteur du mercredi 8 janvier 1851, p. 64 et 65, et du vendredi 24 janvier
1851, p. 247.22 La loi du 24 mai 1825, relative à l’autorisation et à l’existence légale des
congrégations et communautés religieuses de femmes, ne s’occupe en aucune
manière de la question des voeux.23 Merlin, Rép., v° Célibat, n° 3. Vazeille , 1, 96. Dalloz , Jur. gén., v° Mariage,
p. 49, n° 1. Valette, sur Proudhon, I, p. 418.24 Si les auteurs cités dans la note précédente ne font pas cette restriction,
c’est que le décret du 18 février 1809 leur a sans doute échappé ; du moins aucun
d’eux ne le cite. Voy. dans le sens de notre opinion : Demolombe, III, 132SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 464. 89
Napoléon ne contient aucune disposition qui prohibe un pareil mariage
28. Mais cet avis ne fut pas approuvé par l’empereur, qui fit
insérer au Bulletin des lois, sous la date du 7 mai 1808, la décision
suivante : « Le mariage entre un grand-oncle et sa petite"
nièce ne peut avoir lieu qu’en conséquence de dispenses accor« 
dées conformément à ce qui est prescrit par l’art. 164 du
« Code26. »

Partant de là, la plupart des auteurs étendent au mariage d’un
grand-oncle avec sa petite-nièce les dispositions des art. 163 et 184
du Code 27. Nous ne saurions partager cette manière de voir. Nous
ne reconnaissons, en premier lieu, aucune autorité législative à la
décision ci-dessus rapportée, puisqu’elle n’a pas été rendue dans
la forme ordinaire des décrets, et qu’elle n’est revêtue, ni de la
signature de l’empereur, ni de celle d’un ministre 28. Nous pensons,
en second lieu, que si, contre notre avis, cette décision devait
être regardée comme obligatoire pour les tribunaux, il n’en
pourrait jamais résulter qu’un empêchement simplement prohibitif,
et non un empêchement dirimant. Car elle ne prononce pas
la nullité du mariage contracté au mépris de la prohibition qu’elle
établit, et ne donne à qui que ce soit le droit de l’attaquer 29.

Suivant un autre système, les expressions oncle et tante seraient
prises dans l’art. 163 d’une manière générique, et comprendraient
ainsi le grand-oncle et la grand’tante 30. Mais la rédaction, évidemment
limitative de cet article, nous paraît contraire à cette explication,
que repousse également l’ensemble de la discussion au
23Cet avis, qui n’a point été inséré au Bulletin des lois, est rapporté par
Locré (Lég., IV, p. 620).26 IV, B. 191, n° 3308. Ce n’est donc pas, ainsi que l’ont écrit Proudhon
(I, p. 401 et 402) , Toullier (1, 538, note 1) et M. Duranton (Il, 168) , un avis du
Conseil d’état approuvé par l’empereur, mais une décision impériale rendue
contre l’avis du Conseil d’état, qui a prohibé le mariage entre le grand-oncle et
la petite-nièce.2'Outre les commentateurs cités à la note précédente, voy. encore : Delvincourt,
I, p. 67 et 75 de la première partie ; Merlin, Rép., v° Empêchement de
mariage, § 4, art. 1, n° 2 in fine ; Taulier, I, p. 281 ; Rieff, Des actes de l’état
civil, p. 501 à 503. — M. Dalloz (Jur. gén., v° Mariage, p. 49, n° 27) est, à notre
connaissance, le seul auteur qui ait émis une autre opinion.28 Constitution du 22 frimaire an VIII, art. 55. Règlement du 5 nivôse an VIII,
art. 11. Cpr. § 5, texte et notes 4, 6 et 7.29 Cpr. § 458, texte, notes 2 et 3.39 Voy. en ce sens: Zachariae, § 466, texte et note 5 ; Marcadé, sur l’art. 163,
n° 3 ; Demolombe, III, 105.90 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Conseil d’état 31. Si la prohibition portée par l’art. 163 peut être
considérée comme un vestige du respectus parenteloe, ce n’est pas
là une raison suffisante pour admettre que les rédacteurs du Code
aient entendu consacrer toutes les conséquences de cette institution
, ni surtout pour étendre, ex mente legis, une disposition qui,
comme prononçant une incapacité sanctionnée par la peine de
nullité, résiste de sa nature à toute interprétation extensive.
6° De l’impuissance 32.
L’impuissance engendrait dans l’ancien droit, un empêchement
dirimant de mariage 33. En est-il de même aujourd’hui ? Les avis
sont partagés sur cette question, qui doit, à notre avis, être résolue
négativement.

Le Code Napoléon, en effet, ne mentionne pas l’impuissance
parmi les causes qui autorisent à demander l’annulalion du mariage ;
et l’on ne trouve, dans la discussion au Conseil d’état du litre Du
mariage, aucun indice de nature à faire supposer que l’intention
des rédacteurs du Code ait été de consacrer à cet égard les dispositions
de l’ancien Droit. Une intention toute opposée résulte, au
contraire, de la discussion des litres Du divorce, De la paternité et
de la filiation. Dans la séance du 26 vendémiaire an X 34, le premier
consul, en s’occupant de l’impuissance comme d’une cause
qui pourrait autoriser le divorce, c’est-à-dire, la dissolution d’un
mariage existant et valable, donna par là même clairement à entendre
que cette circonstance ne formait pas obstacle à la validité
du mariage 35. Dans la séance du 14 brumaire an X 36, Portalis et
Tronchet énoncèrent, sans aucune contradiction, que l’impossibilité,
ou du moins la grande difficulté de prouver l’impuissance, et
31 Cpr. Locré, Lég., IV, p. 331 et suiv., n° 3. Voy. aussi loi du 25 ventôse
an XI, art. 8 ; Loi du 13 décembre 1848, art. 10.32 Voy. ce que nous avons déjà dit à cet égard au § 451, texte et note 4, en
traitant des conditions essentielles à l’existence du mariage.33Merlin, Rép., v° Impuissance, n° 1 L’arrêt de règlement rendu, le 18 février
1677, par le parlement de Paris, n’abolit que le congrès, et ne proscrivit
pas les demandes en nullité de mariage pour cause d’impuissance. Cpr. Pothier,
Du contrat de mariage, n° 458 ; Merlin, Rép., v° Congrès, n° 3.34 Locré, Lég., V, p. 85, n° 9.33En définitive, l’impuissance n’a pas même été admise comme cause de divorce.
Cpr. art. 229 à 233 ; Discours de Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 291,
n° 14).36 Locré, Lég., VI, p. 35 et suiv.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 464. 91
le scandale de celte preuve, n’avaient pas permis d’admettre l’impuissance,
comme une cause de nullité de mariage 37. Ainsi, le
silence de la loi et les explications données à l’appui de ce silence
s’opposent également à ce qu’on regarde l’impuissance comme
constituant par elle-même une cause de nullité de mariage 88.

Parmi les partisans de cette manière de voir, il en est cependant
qui prétendent que, si l’un des époux était manifestement impuissant,
l’autre époux pourrait, le cas échéant, demander, pour
cause d’erreur, et en vertu de l’art. 180, l’annulation du mariage 39.
En envisageant la question sous ce nouveau point de vue, nous
n’en persistons pas moins dans la solution que nous avons donnée 40.
L’erreur dans laquelle serait, en pareil cas, tombé l’un des époux,
37Merlin (Rép., v° Impuissance, n° 2) fait remarquer, avec raison, que l’impuissance
accidentelle, celle, par exemple, qui résulte d’une amputation, est
très-facile à prouver, qu’il en est de même de l’impuissance naturelle, lorsqu’elle
résulte d’un vice apparent de conformation. Il en conclut que l’impuissance peut,
lorsqu’elle est manifeste, servir de fondement à une demande en nullité de mariage.
Cette conclusion n’est point exacte. Pour interpréter sainement la loi, il
faut se mettre au point de vue où le législateur s’est lui-même placé ; et fût-il
tombé dans une erreur évidente, on n’en doit pas moins admettre fictivement
comme vraies, les raisons sur lesquelles il s’est fondé.38 Voy. en ce sens : Dalloz , Jur. gén., v° Mariage, p. 11, nos 1 et 2 ; Favard,
Rép., III, p. 457, n° 7 ; Vazeille , 1, 90 ; Magnin , Des minorités, I, p. 96, à la
note ; Marcadé, II, p. 55, n° 7 ; Demolombe, III, 12 ; Gênes, 7 mars 1811,
Sir., 11, 2, 193 ; Riom, 30 juin 1828, Sir., 28, 2, 226 ; Besançon, 28 août 1840,
Sir., 40, 2, 444. Voy. en sens contraire: Delvincourt, I, p. 206 et 207 ; Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, 1, 319, note 1 ; Trèves, 27 janvier et 1er juillet 1808,
Sir., 8, 2, 214 et 11, 2, 401.30 Voy. en ce sens : Merlin Rép., v° Impuissance, n° 2 ; Toullier I, 526 ;
Duranton II, 67 à 71 ; Vazeille I, 93 ; Marcadé loc. cit. ; Demolombe III, 254.
Il existe cependant entre ces auteurs quelques dissidences. D’après Toullier
et M. Duranton, l’impuissance accidentelle, celle dont s’occupe l’art. 312, pourrait
seule donner lieu à une demande en. nullité de mariage. Suivant Merlin,
Vazeille, Marcadé et M. Demolombe, il n’y aurait pas de distinction à faire, à
cet égard, entre l’impuissance accidentelle et l’impuissance naturelle, pourvu
que celle-ci fût manifeste et résultât d’un vice apparent de conformation. En rejetant
une distinction qui n’est pas fondée sur la nature des choses, ces derniers
auteurs sont conséquents sans doute, mais ils se privent de l’argument que les
premiers tirent de l’art. 312. C’est à tort, du reste, que Marcadé présente comme
conformes à son opinion, les deux arrêts de Trèves cités à la note 38 supra. Ces
arrêts, qui décident contrairement à notre manière de voir et à celle de Marcadé,
que l’impuissance forme par elle-même un empêchement dirimant de mariage,
n’ont pas examiné la question au point de vue de l’art. 180.49 Voy. dans ce sens : Dalloz, op. et v° citt., p. 11 et 12, n° 3 ; Favard, op.
et loc. citt. ; Taulier, I, p. 251 à 253 ; ainsi que les arrêts de Gênes et de Riom
cités à la note 3.8 supra.92 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ne porterait en effet que sur les qualités physiques de l’autre, et
nous avons vu 41 qu’une pareille erreur ne peut jamais fonder une
demande en nullité de mariage 42.
7° De la différence de couleur.
Suivant différents actes législatifs 43, le mariage était autrefois
défendu entre les blancs et les personnes de sang mêlé. Cette défense
, dont l’effet s’étendait non-seulement aux colonies, mais à
la métropole elle-même, ne constituait qu’un empêchement prohibitif
44.

Elle fut implicitement abrogée, pour le territoire continental
de la France, par les lois des 28 septembre-16 octobre 1791 et
30 ventôse an XII. Cependant, par une circulaire du 18 nivôse
an XI 43, le ministre de la justice invita les préfets à faire connaître
aux officiers de l’état civil, que l’intention du gouvernement était
qu’il ne fût reçu aucun mariage entre des blancs et des négresses.
Mais une circulaire ministérielle n’est pas obligatoire pour les tribunaux
46. Celle dont nous nous occupons, a d’ailleurs été révoquée.
C’est du moins ce qui a été déclaré en 1819, au sein de la
chambre des députés, à l’occasion d’une pétition qui avait pour
objet de faire rapporter celle circulaire 47.

D’un autre côté, la prohibition dont s’agit, paraît avoir été levée,
même pour les colonies, par l’ordonnance du 24 février 1831 et
par la loi du 24 avril 183348.
41 Cpr. § 462 , texte, notes 7 et 10.42 Mais , dit Merlin (loc. cit.) , si les personnes dont l’union a été prononcée par
l’officier de l’état civil, sont de même sexe, il faudra bien, ou annuler ce mariage
pour cause d’erreur, ou pousser le paradoxe jusqu’à soutenir qu’il est valable.
Pour réfuter ce dilemme, il suffit de faire remarquer que l’union célébrée
entre deux personnes du même sexe, ne constitue pas un mariage, et qu’il ne
peut être question de faire prononcer la nullité d’un mariage qui n’a jamais
existé. Cpr. § 451, texte n° 2, notes 3 et 5.43 Voy. entre autres : Édit de mars 1724, connu sous le nom de Code noir ;
Arrêt du conseil, du 5 avril 1778.44Demolombe, III, 133. Req. rej., 27 juin 1838, Sir., 38, 1, 497. Req. rej.,
10 décembre 1838, Sir., 39, 1, 492.45 Elle est rapportée par Locré (Lég., IV, p. 615) , qui paraît la considérer
comme obligatoire. Cpr. aussi en ce sens : Bordeaux, 22 mai 1806, Sir.,
7, 2, 1050.16Cpr. g 5, texte in fine et note 20 ; Dalloz, Jur. gén., X, p. 59, n° 3.47Moniteur du 18 février 1819, p. 202. Dupin, Lois civiles, I, p. 303. Demolombe,
loc. cit.48 Demolombe, loc. cit.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 465. 932. Des formalités qui doivent précéder et accompagner la célébration
du mariage.

§ 465.
a. Des publications.

Le mariage doit être précédé de publications officielles, destinées
à faire connaître la résolution prise par les futurs époux de contracter
mariage. Art. 63.

Les officiers de l’état civil sont chargés de faire les publications,
qui doivent avoir lieu dans les communes où chacun des futurs
époux a son domicile (général). Si l’établissement de ce domicile
n’a pas encore été suivi d’une résidence continue de plus de six
mois dans la commune où il a été fixé, ou si les futurs époux résident
depuis six mois dans une commune distincte de celle où ils
ont leur domicile, les publications seront faites en outre, savoir,
au premier cas, dans le lieu du dernier domicile, et au second,
dans celui de la résidence actuelle. Art. 166 et 1671. Enfin, si les
futurs époux, ou l’un d’eux, sont encore dans un âge où ils ne
peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs ascendants
ou du conseil de famille 2, les publications doivent égale1
Les auteurs ne sont pas d’accord sur la manière d’entendre ces articles. La
difficulté provient de ce que le mot domicile y est employé pour désigner,
tantôt le domicile général, tantôt le domicile spécial dont parle l’art. 74. L’interprétation
donnée au texte nous paraît la plus conforme à l’esprit de la loi et à la
discussion au Conseil d’état. Voy. Locré, Lég., IV, p. 342 et suiv., nos 5 et 6 ;
Merlin, Rép., v° Domicile, § 9 ; Delvincourt, I, p. 132 ; Locré, II, p. 334 ; Toullier,
I, 561 ; Duranton, II, 230 ; Vazeille, I, 154 ; Dalloz, Jur. gén., v° Mariage,
p. 60, nos 2 et 3 ; Valette , sur Proudhon , I, p. 387 ; Demolombe, III,
189, 196 à 203. Cpr. § 466, texte et note 1.2 C’est ainsi qu’il faut entendre les expressions de l’art. 168 , Si les parties, ou
l’une d’elles, sont, relativement au mariage, sous la puissance d’autrui. Les
dispositions de cet article ne sont donc plus applicables, lorsque les futurs époux
ont tous deux atteint l’âge compétent pour consentir par eux-mêmes au mariage,
et ce, quand même ils auraient encore des ascendants vivants, dont ils seraient
tenus de demander le conseil. Maleville, 1, p. 182. Toullier, 1, 562. Delvincourt,
I, p. 133. Vazeille, I, 155. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 60, nos 4 et 5.
Demolombe, III, 190. Voy. en sens contraire : Marcadé, sur l’art. 168 , n° 2.
— Proudhon (I, p. 377) enseigne que le mineur de vingt et un ans n’est pas
obligé, lorsqu’il n’a plus d’ascendants, de faire publier son mariage au lieu où94 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ment être faites, soit au domicile de ces ascendants 3, soit au lieu
où l’époux mineur avait son domicile lorsque la tutelle s’est ouverte
4. Art. 168.

L’officier de l’état civil n’est tenu de faire les publications, et
n’est autorisé à y procéder, que sur la réquisition de l’un et de
l’autre des futurs époux. Ces derniers doivent lui remettre, à cet
effet, les notes nécessaires pour le mettre à même de remplir les
formalités ci-après indiquées, sans cependant être obligés de produire,
dès ce moment, les pièces constatant l’exactitude de ces
notes 6.

Les publications, et l’acte qui en sera dressé par l’officier de
l’état civil, énonceront les prénoms, noms, professions et domiciles
des futurs époux, leurs qualités de majeurs ou de mineurs,
les prénoms, noms, professions et domiciles de leurs pères et
mères. L’acte destiné à constater les publications, indiquera en
outre les jours, lieux et heures où elles auront été faites. Art. 63.

Les publications doivent être au nombre de deux, à moins que
les futurs époux n’aient, pour des causes graves, par exemple,
pour un pressant voyage 6, obtenu, du procureur impérial de l’arrondissement
dans lequel ils se proposent de contracter mariage,
dispense de la seconde publication. Art. 1697.

Les publications doivent être faites deux dimanches consécutifs,
à une heure convenable 8, devant la porte de la maison commune,
et à défaut de maison commune, devant l’habitation de l’officier
de l’état civil 9. Un extrait de l’acte de publication doit être placardé
à la porte de la maison commune, et y rester affiché pendoit
se tenir le conseil de famille. Mais cette opinion, contraire à la généralité
des termes de l’art. 468, est repoussée par la plupart des auteurs. Delvincourt,
Toullier, Dalloz et Demolombe, locc. citt. Duranton, II, 230. Valette, sur
Proudhon, I, p. 377, note a.3 Peu importe que ces ascendants soient domiciliés en France ou à l’étranger.
Circulaire du ministre de la justice du 14 mars 1831, Sir., 36, 2, 342.4 C’est en effet dans ce lieu que doivent être convoqués tous les conseils de
famille dont la réunion peut être nécessaire pendant la durée de la tutelle. Cpr.
§ 92 bis ; Toullier, Duranton et Dalloz, locc. citt.3 Avis du Conseil d’état des 19-30 mars 1808, Delvincourt, I, p. 134. Voy.
cependant Demolombe, III, 181.
8 Discussion au Conseil d’étal (Locré, Lég., IV, p. 344 et suiv., n°s 11 et 12).7 Cpr. Arrêté du 20 prairial an XI.8 Ordinairement elles ont lieu à la suite du service divin Maleville sur
l’art. 63.2Locré, I, p. 417.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 466. 95
dant les huit jours d’intervalle de l’une des publications à l’autre.
Art. 64.

L’acte de publication sera inscrit sur un registre spécial, tenu
dans la forme ordinaire 10, mais en simple original. Ce registre
doit, à la fin de chaque année, être joint aux doubles des registres
de l’état civil, qui se déposent au greffe du tribunal de première
instance. Art. 63.

La célébration du mariage ne peut avoir lieu avant le troisième
jour, depuis et non compris celui de la seconde publication , ou,
en cas de dispense , avant le troisième jour depuis et non compris
celui de la première et unique publication 11. Art. 64. Si le mariage
n’a pas eu lieu dans l’année, à compter du jour auquel il eût été
permis de le contracter 12, il ne pourra plus être célébré qu’après
de nouvelles publications, auxquelles il doit être procédé comme
s’il n’en avait point encore été fait. Art. 65.

§ 466.
b. De la célébration.

Le mariage peut être célébré, soit par l’officier de l’état civil de
la commune dans laquelle l’un ou l’autre des futurs époux a son
domicile général, soit par celui de la commune dans laquelle l’un
ou l’autre aurait acquis, par six mois d’habitation continue, le
domicile spécial indiqué en l’art. 74 1. Tout autre officier de l’état
10Cpr. art. 41 et suiv. ; §57.11 Ainsi, les publications devant toujours se faire un dimanche, le mariage ne
peut être célébré, au plus tôt, que le mercredi suivant. Toullier, I, 566. Vazeille,
I, 157. Duranton, II, 229. Demolombe, I, 186.12 C’est ainsi que doivent être entendues les expressions de l’art. 65, à compter
de l’expiration, du délai des publications, qui ne désignent pas le jour auquel
a eu lieu la dernière publication , mais le troisième jour suivant. Du reste, conformément
à la règle Dies a quo non computatur in termino, ce troisième
jour ne doit pas être compris dans l’année dont parle l’art. 64. Delvincourt, sur
l’art. 64. Toullier, 1, 567, à la note. Duranton , II, 229. Voy. en sens contraire :
Demolombe, Iil, 187.1Voy. en ce sens : Locré II, p. 132 ; Merlin Rép., v° Domicile, § 9, n° 2 ;
Toullier I, 571 ; Vazeille I, 179 ; Dalloz Jur. gén., v° Mariage, p. 71 et 72,
n° 3 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 383 à 388 ; Demolombe III, 196 à 203. —
Maleville (I, p. 181) , Delvincourt (1, p. 132) , Marcadé (sur l’art. 74, n° 1) 
et M. Duranton (II, 220 à 224) , enseignent, au contraire, que le mariage ne
peut être célébré que par l’officier de l’état civil de la commune dans laquelle
l’une ou l’autre des parties a acquis le domicile spécial indiqué par l’art. 74.96 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
civil est incompétent pour procéder à la célébration du mariage 2.

Art. 165.

L’officier de l’état civil doit, avant de célébrer le mariage, se

faire remettre les pièces suivantes :

1° Les certificats des publications auxquelles il a dû être procédé
dans d’autres communes que celles où le mariage se célèbre.
Art. 76, n° 6.

2° Les mainlevées des oppositions qui pourraient avoir été formées,
et, s’il n’y en a point eu, les certificats délivrés par les officiers
de l’état civil des communes où il a été fait des publications,
constatant qu’il n’existe point d’oppositions. Art. 67 et 69.

3° Les actes de naissance de chacun des futurs époux. Celui des
deux époux qui serait, pour quelque cause que ce soit 3, dans
l’impossibilité de se procurer son acte de naissance, peut y suppléer
en rapportant un acte de notoriété reçu, conformément aux
dispositions de l’art. 71, par le juge de paix du lieu de sa naissance
ou par celui de son domicile, sur la déclaration de sept
témoins, et homologué par le tribunal de première instance du
lieu où doit se célébrer le mariage 4. Art. 70 à 72.

4° Un acte authentique, rédigé dans la forme indiquée par
l’art. 735, constatant que ceux des ascendants des futurs époux
Cette opinion, qui paraît, au premier abord, conforme au texte de cet article,
n’en doit pas moins être rejetée, parce qu’elle est contraire à son esprit. En
disant que le domicile, quant au mariage , s’établira par six mois d’habitation
continue dans la même commune, le législateur a voulu donner aux
futurs époux la faculté de se marier dans le lieu de leur résidence, mais non
leur enlever le droit de contracter mariage dans le lieu de leur domicile général.
Cpr. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 342 et suiv., nos 5 et 6).
C’est au surplus en ce sens que l’art. 2 , sect. II, de la loi du 25 septembre 1792,
dont l’art. 74 du Code Napoléon reproduit la disposition, a été interprété par un
décret du 22 germinal an II.2 Les militaires qui se trouvent sur le territoire français sont à cet égard soumis
aux dispositions du Droit commun. Avis du Conseil d’état des 2e - 4e jours
complémentaires an XIII. Merlin, Rép., v° Domicile , § 9, n° 3.3 C’est-à-dire, non-seulement pour l’une des causes indiquées en l’art. 46, mais
encore par suite d’une circonstance quelconque, par exemple, à raison d’une
guerre , ou d’une révolution politique. Vazeille, 1, 182.4Si ce tribunal refuse l’homologation, appel de son jugement peut être interjeté
à la Cour impériale. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., III,
p. 86, n° 20).3 Quoique cet article n’exige pas que l’acte portant de la part des ascendants
consentement au mariage, contienne le nom de la personne avec laquelle leur
descendant se propose de se marier, MM. Delvincourt (I, p. 134) , Duranton (II,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 466. 97
dont la loi requiert le consentement, consentent effectivement au
mariage, à la célébration duquel ils ne comptent pas assister 6,
sauf aux futurs époux qui auraient atteint l’âge compétent pour
consentir par eux-mêmes au mariage, à remplacer cette pièce, au
moyen de la production des actes respectueux exigés par les
art. 151 et suiv., sauf aussi à suppléer au consentement des ascendants
et aux actes respectueux destinés à le remplacer , en administrant,
de la manière indiquée aux §§ 462 et 463, la preuve du
décès de ces ascendants, ou de l’impossibilité dans laquelle ils se
trouvent de manifester leur volonté 7. Art. 76, nos 4 et 5.

5° La délibération du conseil de famille portant consentement
au mariage, ou l’acte authentique contenant pareil Consentement
du tuteur ad hoc, dans les cas prévus par les art. 160 et 159.
91) , Vazeille (I, 116) , Dalloz (Jur. gén., v° Mariage, p. 27, n° 17) , Richelot (1,
p. 243, n. 7) , Marcadé (sur l’art. 73) et Demolombe (III, 53) enseignent, par
argument de l’art. 1388, qu’un consentement donné d’une manière indéfinie , ne
remplirait pas le voeu de la loi, parce qu’il constituerait une sorte de renonciation
aux droits de la puissance paternelle. Ce raisonnement repose sur une pétition
de principe, puisque la loi, en donnant aux ascendants le droit de consentir
au mariage de leurs descendants, ne dit pas de quelle manière ils devront exercer
ce droit. Les dangers que signalent les auteurs dont nous combattons l’opinion
, ne paraissent pas bien sérieux, quand on considère que les ascendants seront
toujours, au moyen des publications, instruits du nom de la personne avec
laquelle le mariage doit être contracté, qu’ils pourront, jusqu’au moment de la
célébration, révoquer le consentement qu’ils ont accordé (cpr. § 462, texte et
note 38) , et au besoin, former opposition au mariage. Aussi, pensons-nous que
l’officier de l’état civil ne pourrait refuser de procéder à la célébration, sous prétexte
que l’acte portant consentement de la part des ascendants, et réunissant
d’ailleurs les conditions exigées par l’art. 73, ne contiendrait pas le nom de la personne
avec laquelle le mariage doit être contracté. Nous pensons, à plus forte
raison , que l’omission du nom de cette personne, dans l’acte de consentement,
ne saurait à elle seule motiver une demande en nullité de mariage. Voy. en ce
sens : Coin-Delisle, sur l’art. 73, n° 4 ; Chardon, Puissance paternelle, n° 204 ;
Rolland de Villargues, Rép. du notariat, v° Consentement à mariage, n° 24.
Mais si cet acte avait été surpris par des manoeuvres frauduleuses, si, par
exemple, un fils avait indiqué, comme sa future épouse , une autre femme que
celle avec laquelle il se proposait de se marier, le père, dont le consentement
aurait été obtenu à l’aide de dol, pourrait, selon les circonstances, demander
pour ce motif la nullité du mariage. Cpr. § 462 , texte et note 40.6 Ainsi, la production de l’acte indiqué en l’art. 73, n’est pas exigée, lorsque les
ascendants, dont le consentement est requis, assistent à la célébration du mariage.
Delvincourt, I, p. 134. Toullier, I ,570. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. IV,
§ 1, art. 2, n° 5.7 Cpr. art. 155 ; Avis du Conseil d’état, des 27 messidor - 4 thermidor an XIII ;
§ 462, texte, et note 24 a 28 § 463, petes 15 et 16.IV.98 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
6° La permission de contracter mariage donnée par les supérieurs
militaires, lorsque le futur époux appartient à l’armée de
terre ou de mer.

7° Une expédition authentique des dispenses, s’il en a été accordé.


Du reste, lorsqu’il se rencontre dans les actes de naissance ou
de décès qui doivent être remis à l’officier de l’état civil, des noms
mal orthographiés, ou quelque omission de prénoms, il n’est pas
nécessaire de se pourvoir, dans les formes prescrites par les
art. 99 à 101, en rectification de ces actes ; il suffit que l’identité
des personnes dont les noms ont été mal orthographiés, ou dont
quelques prénoms ont été omis, soit attestée à l’officier de l’état
civil, de la manière indiquée par l’avis du Conseil d’état des
19 - 30 mars 1808.

La célébration du mariage doit se faire publiquement. Art. 165.
On y procède de la manière suivante : Les futurs époux se présentent
en personne 8, au jour qu’ils auront désigné, à la maison
commune 9, devant l’officier de l’état civil. Cet officier, en présence
8En personne. C’est du moins, quoique la loi ne le dise pas expressément, ce
qui résulte de l’art. 75 du Code Napoléon, et de l’esprit qui a présidé à sa rédaction.
La lecture prescrite par cet article serait absolument sans objet, si les
futurs époux pouvaient se faire représenter par des mandataires. D’ailleurs,
toute la discussion qui a eu lieu au Conseil d’état, à l’occasion des art. 146 et
180, prouve qu’il a été dans l’intention du législateur d’exiger la comparution personnelle
des futurs époux devant l’officier de l’état civil. Dans la séance du 24 frimaire
an X notamment, le premier Consul énonça, sans aucune contradiction,
que le mariage ne pouvait plus avoir lieu qu’entre personnes présentes. Cpr.
Locré, Lég., IV, p. 446. Enfin, si la présence des parties est exigée pour la prononciation
du divorce par consentement mutuel, elle doit l’être également, et
même à plus forte raison, pour la célébration du mariage. Cpr. art. 294. Nous
pensons donc que l’officier de l’état civil devrait refuser son ministère aux personnes
qui voudraient se marier par mandataire. Voy. en ce sens : Delvincourt,
I, p. 137 ; Locré, II, p. 156 ; Duranton, I, 87 ; Vazeille, 1,184 ; Favard, Rép.,v° Actes de l’état civil, sur l’art. 36, nos 5 et suiv. ; Rieff, Des actes de l’état
civil, n° 32 ; Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 72, note 5 ; Marcadé, sur l’art. 36 ;
Richelot, I, 175 ; Demolombe, III, 210. Voy. en sens contraire: Merlin, Rép.,
v° Mariage, sect. IV, § 1, art. 1er, quest. 4. ; Coin-Delisle, sur l’art. 36, nos 5 à 7.
— Cpr. sur la question de savoir si le mariage qui de fait aurait été contracté
par mandataire, est ou non frappé de nullité: § 467, note 23.9 Telle est la disposition de l’art. 75. Il existait dans le projet du Code , au titre
Des actes de l’état civil, un article d’après lequel le sous-préfet pouvait autoriser
l’officier de l’état civil à se transporter, en cas d’empêchement, au domicile
des parties , pour recevoir leurs déclarations et célébrer le mariage. Cpr. Locré,
Lég., III, p. 50, art. 36. Mais cet article fut provisoirement retranché dans laSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 467. 99
de quatre témoins, parents ou non parents des parties, réunissant
les qualités exigées par l’art. 37, fait lecture aux futurs époux des
pièces ci-dessus mentionnées, et du chap. VI du titre Du mariage,
sur les droits et devoirs respectifs des époux. Il reçoit ensuite de
chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent
se prendre pour mari et femme, et prononce , au nom de la loi,
qu’elles sont unies par le mariage. Art. 75. Enfin, l’officier de l’état
civil dresse sur-le-champ, de tout ce qui précède, un acte qu’il inscrit,
en la forme ordinaire, sur les registres de l’état civil, et dans
lequel il insère toutes les énonciations prescrites par l’art. 76.

Art. 75 et 194.

La loi des 17 juin, 2 et 10 juillet 1850, relative à la publicité
des contrats de mariage, impose à l’officier de l’état civil une nouvelle,
obligation, destinée à faire connaître au public le régime matrimonial
des époux, obligation dont l’accomplissement doit être
mentionné dans l’acte de célébration. Les dispositions de cette loi
seront expliquées au § 503.
§467.
c. Des conséquences qu’entraîne l’inobservation des formalités indiquées
aux deux paragraphes précédents.

Au nombre des formalités indiquées aux deux paragraphes précédents,
il en est dont l’accomplissement est indispensable à l’existence
même du mariage. Elles ont déjà été développées au § 452.

Actuellement, il s’agit d’examiner : quelles sont, parmi ces
séance du 14 fructidor an IX , et la discussion à laquelle il avait donné lieu, fut
renvoyée au titre Du mariage. Locré, Lég., III, p. 87 et suiv., n° 23. Dans la
suite, là discussion, soit par oubli, soit par toute autre cause, ne fut plus reprise
sur ce point ; et Portalis, exposant au Corps législatif les motifs du titre Du
mariage, déclara , en. commentant les dispositions de l’art. 165, que là célébration
du mariage devait être faite dans la maison commune. Cpr. Locré, Lég., IV,p. 498, n° 28. II est bien évident, d’après cela, que les parties ne pourraient
pas forcer l’officier de l’état civil à se transporter hors de la maison commune
pour y célébrer le mariage. Cependant, comme l’art. 165 n’exige pas expressément
que le mariage soit célébré à la maison commune, et que, d’un autre côté,
Portalis a lui-même admis, dans l’Exposé de motifs (cpr. Locré ; Lég., IV,
p. 507, n° 40) , la validité des mariages in extremis, nous croyons que l’officier
de l’état civil, loin de contrevenir à ses devoirs, entrerait dans le véritable
esprit de ses fonctions, si, pour des motifs graves, par exemple en cas de maladie
de l’une des parties, il consentait à célébrer le mariage dans une maison
particulière. Demolombe, III, 206. — Cpr. sur la validité des mariages célébrés
hors la maison commune, § 467, texte et note 8.7*IV.100 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
formalités, celles dont l’omission entraîne la nullité du mariage ;
quelles sont les personnes admises à proposer cette nullité ; et
quelles sont les fins de non-recevoir qui peuvent être opposées à
leur action.

1° Aux termes de l’art. 191, le mariage peut être argué de nullité,
soit pour n’avoir pas été contracté publiquement, soit pour
n’avoir pas été célébré devant l’officier public compétent 1.

1) La loi prescrit plusieurs formalités, qui toutes ont pour but
d’assurer la publicité du mariage. Ces formalités sont : les publications
2, la célébration dans la maison commune 3, l’admission du
public à cette célébration 4, et la présence de quatre témoins 5.
Mais l’inobservation de telle ou telle de ces formalités ne suffit pas
pour entacher le mariage du vice de clandestinité, si d’ailleurs
l’accomplissement des autres en a amené la publicité.

Ainsi, d’un côté, la clandestinité du mariage ne peut jamais résulter
de la simple omission des publications, omission à raison
de laquelle la loi se borne à prononcer une amende, tant contre
l’officier de l’état civil, que contre les parties contractantes ou
les personnes sous l’autorité desquelles elles ont agi 6.
' Lors de la discussion qui eut lieu sur l’art. 191, au Conseil d’état, on substitua
, dans la rédaction définitive de cet article, la particule conjonctive et à la disjonctive
ou, qui se trouvait dans le projet. Discussion au Conseil d’étalt (Locré,
Lég., IV, p. 418, n° 17). Mais il est évident qu’en opérant cette substitution, on
n’a pas entendu subordonner l’action en nullité au concours simultané des deux
vices de clandestinité et d’incompétence de l’officier de l’état civil : autrement un
mariage célébré devant l’officier public compétent, ne pourrait jamais être
attaqué pour défaut de publicité, ce qui est inadmissible. Nous reconnaissons bien
que la compétence de l’officier de l’état civil forme un élément important de publicité,
et que son incompétence peut aggraver le vice de clandestinité. Mais il
ne faut pas conclure de là, comme le fait Marcadé (sur l’art. 191, n° 3) , que l’incompétence
ne constitue une cause de nullité qu’en raison de la clandestinité
qu’elle imprimerait au mariage, et qu’ainsi l’art. 191 n’établit qu’une seule et
même cause de nullité. Au surplus, au point de vue pratique, la question ne"
présente guère d’intérêt, puisque les auteurs qui admettent avec nous l’existence
de deux actions en nullité distinctes, n’en sont pas moins d’accord pour appliquer
à l’une et à l’autre les dispositions de l’art. 193. Cpr. texte, notes 32 et 18
infra,2 Cpr. Discussion au Conseil d’état et Exposé de motifs, par Portalis (Locré,
Lég., IV, p. 419, n° 18, p. 506 et 507, n° 39, p. 515, n° 51)  ; note 6 infra.3 Cpr. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., III, p. 87 et 88, n°23)  ;
Exposé de motifs, par Portalis (Locré, Lég., IV, p. 498, n° 28)  ; note 8 infra.4 Cpr. Exposé de motifs (Locré , op. et loc. cilt.)  ; note 9 infra.
5Toullier, I, 642. Caen, 13 juin 1819, Sir., 19, 2, 225. Cpr. note 10 infra.L’absence de publications ne suffit jamais, à elle seule, pour entacher deSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 467. 101
Ainsi, d’un autre côté, la nullité du mariage ne résulte, du moins
en thèse générale 7, ni du fait isolé de la célébration hors de la
maison commune 8, ni de la circonstance unique que le public
clandestinité un mariage qui, d’ailleurs , aurait été célébré publiquement. Les
tribunaux ne pourraient, sans contrevenir à la loi, et sans encourir la censure
de la Cour de cassation, l’annuler pour cet unique motif. En effet, les publications
ne font pas partie intégrante de la célébration. On ne peut donc appliquer à
l’inobservation de cette formalité les dispositions des art. 165 et 191. D’un autre
côté, la combinaison des art. 192 et 193 prouve jusqu’à l’évidence, qu’en ouvrant,
dans l’art. 191, une action en nullité contre le mariage qui n’aurait point été
célébré publiquement, ainsi que l’exige l’art. 165, le législateur ne s’est occupé
que de la sanction des formalités qui accompagnent la célébration du mariage, et
non de celle des publications qui la précèdent. Enfin, la rédaction primitive de
l’art. 192, la discussion dont elle a été l’objet au Conseil d’état, et les explications
données par le Tribunat, d’après les observations duquel cette rédaction a
été changée, ne peuvent laisser aucun doute sur la justesse de l’opinion que
nous avons émise. Cpr. Locré, Lég., IV, p. 409, art. 13 et 14 ; p. 419, nos 18 et 19 ;
p. 457, nos 20 et 21 ; p. 465, art. 43 et 44. Voy. en ce sens : Locré, III, p. 287 ;
Maleville, I, p. .207 ; Delvincourt, I, part. I, p. 69 ; Merlin, Rép., v° Bans de
mariage, no 2 ; Toullier, 1, 569 ; Duranton, II, 334 ; Vazeille, I, 253 ; Dalloz,
Jur. gén., v° Mariage, p. 96, n° 2 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 409, note a ;
Demolombe, III, 295 ; Grenoble, 27 février 1817, Sir., 18, 2, 103 ; Riom,
1.0 juillet 1829, Sir., 29, 2, 320. L’opinion contraire est cependant défendue par
Proudhon (I, p. 408) , qui se fonde sur un passage de l’Exposé de motifs (cpr.
Locré, Lég., IV, p. 506 et 507, n° 39) , où Portalis, après avoir dit qu’on range,
entre autres, parmi les mariages clandestins, ceux qui n’ont point été précédés
des publications requises , ajoute :. « la nullité des mariages clandestins est évi« 
dente. » Mais , en énonçant cette dernière proposition d’une manière générale,
l’iintention de l’orateur du gouvernement n’était pas de l’appliquer spécialement
aux mariages qui n’auraient point été précédés des publications requises. Ce qui
le prouve, c’est que, dans un passage postérieur du même Exposé de motifs
(cpr. Locré, Lég., IV, p. 515, n° 51). Portalis dit : « L’omission de ces publications,
et l’inobservation des délais dans lesquels elles doivent être faites, peuvent
opérer la nullité du mariage en certains cas. » Elles ne l’opèrent donc pas dans
tous, les cas ; elles ne l’opèrent pas notamment, lorsque les autres formalités
prescrites pour assurer la publicité du mariage, ont été accomplies.'C’est-à-dire, sauf l’appréciation laissée au pouvoir discrétionnaire du juge.
Sous ce rapport, il importe essentiellement de distinguer l’omission des publications,
et l’inobservation de l’une ou de l’autre des formalités intégrantes de la
célébration. Cpr. note 6 supra, et notes 12 et 13 infra.8Locré, 1, p. 97. Proudhon, I, p. 409 et 410. Merlin, Rép., v° Mariage,
sect. IV, § 1, art. 1, quest. 1 ; et sect. V, § 2, n° 6. Toullier, 1, 642. Duranton, II,
335 à 337. Vazeille, 1, 250. Civ. rej., 22 juillet 1807, Sir., 7, 1, 320. Bruxelles,
18 février 1809, Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 100, à la note. Civ. rej.,
21 juin 1814, Sir., 14, 1, 291. Grenoble, 23 février 1815, Dalloz, op., v° et loc.
citt. Bourges, 23 mai 1822, Sir., 22, 2, 315. Toulouse, 26 mars 1824, Sir., 24,
2, 223. Civ. rej.. 31 août 1824, Sir., 24, 1, 360. Riom, 10 juillet 1829, Sir., 29,102 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
n’aurait pas été admis à cette célébration 9, ni de la seule absence
du nombre de témoins exigés par la loi 10. Elle ne se trouve pas
même attachée, d’une manière nécessaire et absolue, à l’inobservation
de plusieurs de ces formalités 11. La clandestinité étant
un vice dont les caractères plus ou moins prononcés dépendent
de circonstances qui peuvent varier à l’infini, le législateur n’a
pas cru devoir la définir ; il a sagement abandonné au pouvoir
discrétionnaire des tribunaux, le soin d’apprécier si le
mariage, dont on demande l’annulation à raison de l’inobservation
de l’une ou de plusieurs des formalités qui doivent accompagner
la célébration, a reçu ou n’a pas reçu une publicité suffisante
pour remplir le voeu de la loi 12. Art. 193. Leur décision
sur ce point échappe donc à la censure de la Cour de cassation 13.
2, 320. Cpr. § 466, note 9. Voy. cep. en sens contraire : Maleville, I, p. 97 ;
Delvincourt, I, p. 136. — Quid, si l’acte de mariage n’énonce pas le lieu où il a
été célébré ? Cpr. Merlin, op. et v° dit., sect. IV, § 1, art. 1, quest. 2 ; Dalloz,
op. et v° citt., p. 103, n° 9 ; Liège, 4 février 1819 , Dalloz , op. v° et loc. citt.,
à la note ; Caen, 13 juin 1819, Sir., 19, 2, 225 ; Lyon, 25 août 1831, Sir., 32,
2, 357 ; Paris, 13 juin 1836, Sir., 36, 2, 297.9 Cpr. Toulouse, 26 mars 1824, Sir., 24, 2, 223.10 Merlin, Rép., v° Mariage, sect. IV, § 3 ; et sect. V, § 2, n° 6. Toullier, I,
643. Civ. rej., 21 juin 1814, Sir., 14, 1, 293. Grenoble, 27 février 1817, Dalloz,
op. et v° citt., p. 104, note 4. Voy. cep. Caen, 13 juin 1819, Sir., 19, 2, 225.
Cpr. Lyon, 25 août 1831, Sir., 32, 2, 357.11 Cpr. les autorités citées aux notes 8 à 10 supra.12 Merlin, Rép., v° Mariage, sect. V, § 2 , n° 6 ; et sect. VI, § 2, quest. 2 sur
l’art. 191 Duranton, II, 336. Vazeille, I, 250. Demolombe, III, 294. Civ. rej.,22
 juillet 1807, Sir., 7, 1, 320. Civ. rej., 21 juin 1814, Sir., 14, 1, 291. Lyon,
25 août 1831, Sir., 32, 2, 357. Paris, 13 août 1851, Sir., 51, 2, 465. Lyon,
10 avril 1856, Sir., 56, 2, 706. Agen, 28 février 1857, Sir., 57, 2, 215. — Toullier
(I, 642) reconnaît aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire encore plus
étendu que celui que nous leur attribuons. Il prétend que le juge peut, dans le
cas qui nous occupe, annuler ou maintenir le mariage attaqué, selon que l’intérêt
public et celui des familles paraissent l’exiger, abstraction faite de toute
autre considération. M. Dalloz (op. et v° citt., p. 96 et 97, n° 6) semble partager
cette manière de voir, à l’appui de laquelle il invoque un passage du Discours
de Bouteville, orateur du Tribunat. Cpr. Locré, Lég., IV, p. 561, n° 22. Cette
citation porte évidemment à faux, puisque, dans le passage dont s’agit, Bouteville
ne parle pas du pouvoir discrétionnaire que l’art. 193 laisse au juge, en ce
qui concerne l’appréciation de la demande en nullité portée devant lui, mais de
la faculté que l’art. 191 donne au ministère public, d’attaquer ou de ne pas
attaquer, selon qu’il le juge convenable dans l’intérêt des moeurs et des familles
, le mariage qui n’a pas été contracté publiquement, et celui qui ne l’a
pas été devant l’officier de l’état civil compétent.13D’après M. Dalloz (op. et v° citt., p. 97 et 98, n° 7) , les juges appelés à pro-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 467. 103
Du reste, il faut bien se garder de confondre les mariages clandestins
et les mariages appelés secrets, c’est-à-dire les mariages
qui, quoique célébrés avec toutes les formalités requises par la
loi, ont été cachés de manière à en concentrer la connaissance
parmi le petit nombre de témoins nécessaires à leur célébration.
Ces mariages, que l’ancienne législation privait des effets civils 14,
sont aujourd’hui civilement efficaces 15. Toutefois , un mariage que
les époux ont tenu secret, ne peut être opposé aux tiers qui auraient
traité avec eux dans l’ignorance de ce mariage 16.

2) L’officier de l’état civil est incompétent, lorsqu’il procède à
la célébration du mariage de deux individus, dont aucun n’a, dans
la commune où il exerce ses fonctions, ni son domicile général ,
ni le domicile spécial indiqué en l’art. 7417. Toutefois, cette incompétence
n’entraîne pas nécessairement la nullité du mariage.
La loi remet encore à l’arbitrage du juge l’appréciation de la question
de savoir si la violation des règles de compétence, commise
dans la célébration du mariage, est ou non assez grave pour en
faire prononcer l’annulation 18. Art. 193 cbn. 165 et 191.

L’officier de l’état civil n’est point incompétent, dans le sens de
l’art. 191, par cela seul qu’il célèbre, hors du territoire de sa
commune, un mariage auquel il avait, sous le rapport des pernoncer
sur la demande en nullité d’un mariage auquel on ne reprocherait d’autre
vice que celui d’avoir été célébré hors de la maison commune, ne pourrait pas ,
sans encourir la Censure de la Cour de cassation, prononcer l’annulation de ce
mariage. Nous ne saurions admettre cette manière de voir, qui n’est fondée que
sur une confusion évidente entre un mal jugé et une violation de loi. Quel serait
le texte violé par l’arrêt qui, après avoir jugé en fait qu’un mariage célébré
hors de la maison commune ne l’a pas été publiquement, appliquerait ensuite
à ce mariage les dispositions des art. 165 et 191 ?14 Déclarations du 26 novembre 1639, art. 5. Cpr. § 449, note 2.15 Les explications données par l’orateur du gouvernement et par celui du Tribunat
ne peuvent laisser aucun doute à cet égard. Locré, Lég., IV, p. 503 et
suiv., n° 38, p. 556, n° 12. Toullier, I, 649. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. IX,
n° 2. Demolombe, III, 297. Cpr. Merlin, Rép., v° Clandestinité, sect. II, § 2 ;
Civ. cass., 15 pluviôse an XIII, Sir., 5, 1, 81.10Vazeille, II, 313. Req. rej., 30 août 1808, Sir., 9, 1, 43. Agen, 8 novembre
1832, Sir., 32, 2, 563.17 Cpr. § 466, texte et note 1.18Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 2 sur l’art. 191. Toullier,
I, 644. Vazeille, I, 251. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 106, n° 11. Valette,
sur Proudhon, I, p. 410, obs. I. Marcadé, sur l’art. 191, n° 2. Demolombe,
III, 298. Grenoble, 27 février 1817, Sir., 18, 2, 103. Paris, 15 janvier 1852,
Sir., 52, 2, 14. Colmar, 27 février 1852, Sir., 52, 2, 488. Cpr. Civ. cass., 12 prairial
an XI, Sir., 3, 1, 321. Voy. cep. Duranton, II, 338 et suiv.104 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
sonnes, le droit de procéder 19. Cette circonstance peut seulement
aggraver, suivant les cas, l’infraction résultant de la célébration
hors de la maison commune, et entacher ainsi le mariage du vice
de.clandestinité 20.

Les règles relatives à la publicité de la célébration et à la
compétence de l’officier de l’état civil, sont les seules dont la violation
soit de nature à entraîner la nullité du mariage 21. Ainsi, on
ne pourrait en demander l’annulation, ni pour cause d’omission de
la lecture des pièces indiquées en l’art. 75, et du chapitre VI du
titre Du mariage22, ni à raison de la circonstance que les parties
se seraient fait représenter par des mandataires, lors de la célébration
du mariage 23, ni enfin par le motif que l’un des époux aurait,
19 Quid du cas où l’officier de l’état civil célèbre, hors du territoire de sa
commune, un mariage auquel il n’avait pas, sous le rapport des personnes, le
droit de procéder ? Cpr. sur cette question : Merlin , Rép., v° Mariage, sect. VI,
§ 2, quest. 2 sur l’art. 191 ; Dalloz , Jur. gén., v° Mariage, p. 108, n° 12.29 L’art. 191 se réfère à l’art. 165, qui ne règle que la compétence personnelle.
Il n’existe donc aucune disposition qui prononce, pour incompétence territoriale,
la nullité du mariage que l’officier de l’état civil aurait célébré hors du territoire
de sa commune. On ne saurait d’ailleurs invoquer ici la maxime Extra
territorium jus dicenti impune non paretur (L. 20, D. de jurisd. 2, 1) , qui ne
s’applique qu’à la juridiction contentieuse. Cpr. L. 2, D. de offic. proc. (1, 16)  ;
L. 36, § 1. D. de adop. (1, 7)  ; L. 17, D. de manum. vind. (40, 2). On ne peut
davantage se prévaloir, ni des art. 6 et 68 de la loi du 25 ventôse an XI, ni de
l’art. 1317 du Code Napoléon, qui sont entièrement étrangers à notre matière.
Locré, III, p. 401. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. IV, § 1, art. 1, quest. 3.
Vazeille, I, 251. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 105, n° 6. Voy. cep. Liège,
10 mars 1824, Dalloz, op. et loc. citt. à la note ; Bourges, 23 mai 1822, et Civ.
rej., 31 août 1824, Sir., 22, 2, 315 , et 24,1, 360. Ces arrêts semblent admettre que
l’art. 191 s’applique aussi bien à l’incompétence territoriale, qu’à l’incompétence
personnelle, sauf au juge à faire usage, dans l’un comme dans l’autre cas, du
pouvoir discrétionnaire que lui accorde l’art. 193. Cette manière de voir est également
partagée par MM. Duranton (II, 340 à 343) , Richelot (I, p. 249, note 13) 
et Demolombe (I, 307).21 Il a été formellement reconnu au Conseil d’état (cpr. Locré, Lég., IV,
p. 326 et 327, n° 17) que les diverses formalités de la célébration n’étaient pas
toutes assez importantes pour que l’inobservation de chacune d’elles dût entraîner
la nullité du mariage, qu’ainsi le législateur devait spécifier celles à l’omission
desquelles il entendait attacher la peine de nullité. C’est dans cet esprit qu’a été
rédigé l’art. 191, qui détermine les seuls cas auxquels le mariage peut être attaqué
pour vices de forme. Cpr. § 458, note 2. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage,
p. 96, nos 3, 4 et 5. Merlin , Rép., v° Mariage, sect. V, § 2 , n° 6. Douai, Sir.,
51, 1, 202.22Merlin, op. v° et loc. citt. Toullier, I, 574. Demolombe, 111, 296."Merlin (Rép., v° Mariage, sect. IV, § 1, art. 3, quest. 4) admet égalementSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 467. 105
après son concours à l’accomplissement des conditions et formalités
prescrites par l’art. 75, refusé de signer l’acte de célébration
24.

2° La nullité résultant soit de la clandestinité du mariage, soit
de l’incompétence de l’officier de l’état civil qui l’a célébré, peut
être proposée par les époux eux-mêmes, par leurs ascendants, à
quelque degré qu’ils se trouvent, par toutes les personnes qui ont
un intérêt pécuniaire actuellement ouvert à faire annuler le mariage
, et par le ministère public 25. Art. 191.
3° Aux termes de l’art. 19626, les époux sont respectivement non
recevables à provoquer l’annulation du mariage, à raison de vices
de forme dont la célébration de leur union serait entachée, lorsque,
d’une part, l’acte de célébration inscrit sur les registres de
la validité du mariage contracté par l’intermédiaire d’un mandataire, et il la
fonde sur ce qu’il est encore permis aujourd’hui, comme il l’était autrefois, dé
se marier par procureur. Nous pensons, au contraire, que le mariage par mandataire
est également contraire à l’esprit et à la lettre de nos lois nouvelles. Cpr.
§ 466, note 8. Mais, comme il n’existe pas de disposition textuelle qui.le prohibe
à peine de nullité, il n’appartient pas au juge d’en prononcer l’annulation.
Demolombe, III, 230. Voy. en sens contraire: Bastia, 2 avril 1849, Sir., 49, 2,
238. — Il est à remarquer que , si le mandat avait été révoqué avant la célébration
, le mariage devrait être considéré comme non avenu , par défaut de consentement
, quoique la révocation fût restée ignorée du mandataire et de la personne
avec laquelle il a contracté. La volonté de se marier doit exister de fait au
moment de la célébration : on ne saurait appliquer à la matière du mariage les
dispositions exceptionnelles des art. 2005 et 2008. Pothier, Du contrat de mariage,
n° 367. Merlin, op. v° et loc. citt.24Duranton, II, 241, note 2. Coin-Delisle, sur l’art. 76, nos 1 à 3. Demolombe
, III, 213. Montpellier, 4 février 1840, Sir., 40, 2, 160.23 Cpr. § 461, texte n° 2.26 Nous avons déjà vu (§ 452 bis, notes 10 et 11) que cet article établit une fin
de non-recevoir contre la demande ou l’exception de nullité, au moyen de laquelle
les époux voudraient respectivement combattre la force probante de l’acte de célébration
, à raison des irrégularités dont il se trouverait entaché comme acte
instrumentaire. A s’en tenir rigoureusement à la lettre de cet article, il n’aurait
même d’autre portée que celle qui vient d’être indiquée. Mais il faut reconnaître
qu’il existé une intime connexité entre la célébration du mariage et l’acte instrumentaire
ayant pour objet de la constater. Cet acte, formant en principe la seule
preuve légale de la célébration , le sort du mariage est, d’une manière plus ou
moins absolue, attaché à son existence et à sa validité. On comprend dès lors,
qu’au point de vue des nullités, les rédacteurs du Code aient pu, dans certaines
dispositions., confondre la célébration elle-même et l’acte instrumentaire destiné
à en fournir la preuve, et que, tout en ne mentionnant expressément que cet
acte, leur pensée se soit également étendue à la célébration. Or, c’est précisément
ce qui nous paraît avoir eu lieu lors de la rédaction de l’art. 196. Il106 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
l’état civil est représenté 27, et que, d’autre part, ils se trouvent
en possession de l’état d’époux légitimes, c’est-à-dire, lorsqu’ils
ont cohabité publiquement, et qu’ils ont été constamment reconnus,
soit dans leurs, familles, soit dans la société, comme des personnes
unies en légitime mariage 28.

Cette fin de non-recevoir s’applique au cas où le mariage a été
célébré par un officier de l’état civil incompétent, comme à celui
où il n’a pas été contracté publiquement 29. Mais elle ne peut être
opposée qu’à la demande en nullité formée par l’un des époux
importe, en effet, de remarquer que c’est au chapitre Des demandes en nullité
de mariage, que cet article se trouve placé ; et il serait difficile de supposer que
le législateur, qui ne s’est occupé dans aucune autre disposition de la demande en
nullité dirigée contre l’acte de célébration, ait entendu, en établissant la fin de
non-recevoir dont parle l’art. 196, la restreindre à-une pareille demande. Notre
interprétation, qui a été consacrée par la jurisprudence, même en ce qui concerne
les mariages célébrés à l’étranger (cpr. § 468, texte et note 19) , est également
admise par la majorité des auteurs. Voy. Maleville, sur l’art. 196 ; Merlin, Rép.,
v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 2 et 3 sur l’art. 196 ; Toullier, 1, 598 et 646 ;
Proudhon et Valette, I, p. 442 et 443 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I,
342 à 344 ; Demolombe, III, 328. Voy. cep. en sens contraire : Delvincourt, I,
p. 139 ; Duranton, II, 250 et 252 ; Marcadé, sur l’art. 196, n° 1 ; Taulier, I,
p. 323 et 324.27 Un acte de célébration inscrit sur une simple feuille volante ne remplirait
pas le voeu de la loi. C’est ce qui nous paraît évidemment ressortir du rapprochement
des art. 194, 195 et 196. Voy. les autorités citées à la note 10 du
§ 452 bis. Cpr. aussi § 64, texte et note 15.28 Arg. art. 197 et 321. Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. I, § 2, quest. 5 ;
v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 1 sur l’art. 196. Bourges, 23 mai 1822, Sir.,
22, 2, 315.20 On s’est prévalu, en sens contraire, de la rédaction de l’art. 196 : en se servant
des termes l’officier de l’état civil, et non des mots un officier de l’état
civil, cet article, a-t-on dit, suppose que l’officier qui a célébré le mariage, était
compétent pour y procéder. Mais celte induction est tout au moins hasardée, et
l’on peut répondre que, si telle avait été la pensée du législateur, il n’aurait
pas manqué de l’exprimer d’une manière formelle, en disant devant l’officier de
l’état civil compétent, au lieu dé dire simplement devant l’officier de l’état
civil. A notre avis, ces dernières expressions, qui figurent également dans
l’art. 195, n’ont, dans l’art. 196, d’autre but que d’écarter comme insuffisant,
un acte de célébration passé devant une personne non revêtue du caractère d’officier
de l’état civil. Dès que l’on étend la fin de non-recevoir établie par l’art. 196
aux demandes en nullité dirigées contre la célébration elle-même, nous ne
voyons plus en effet de motifs concluants pour distinguer entre le cas d’incompétence
et celui de clandestinité. Maleville, I, p. 208. Merlin, Rép., v° Mariage,
sect. VI, § 2, quest. 2 et 3 sur l’art. 196. Valette, sur Proudhon, I, p. 443,
note a. Demolombe, III, 328. Voy. en sens contraire: Zachariae, § 456, texte
et note 7 ; Proudhon, I, p 443 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, 1, 343.SECONDE PARTIE. LIVRE.PREMIER. § 468. 107
contre l’autre, et non à celle qui serait intentée par un tiers 80.

Du reste, la fin de non-recevoir établie par l’art. 196 est complètement
étrangère à la demande en nullité qui serait dirigée
contre le mariage à raison de l’existence d’un empêchement dirimant.


Sauf l’effet de cette fin de non-recevoir, la nullité du mariage entaché
de clandestinité, ou célébré devant un officier de l’état civil
incompétent, ne se couvre, même entre les époux, ni par l’a confirmation,
ni par la prescription trentenaire 31. Mais la demande en
nullité formée à raison de l’un ou de l’autre de ces vices, par une
personne qui n’agit qu’en vertu d’un intérêt purement pécuniaire,
peut être repoussée par une fin de non-recevoir tirée, soit de la
renonciation aux droits que cetle action avait pour objet de faire
valoir, soit de la prescription de ces droits 32.
APPENDICE AUX PARAGRAPHES QUI TRAITENT DES CONDITIONS DE L’EXISTENCE ET DE
LA VALIDITÉ DU MARIAGE.
§ 468.
Des mariages contractés par des Français en pays étranger.

1° Des mariages contractés par des militaires qui se trouvent sous les
drapeaux en pays étranger 1.

En règle générale, ces mariages doivent être célébrés par les
autorités militaires françaises auxquelles l’art. 892 confie les fonctions
d’officiers de l’état civil, et ce, dans les formes qui vont être
30Toullier, I, 646. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 3, sur
l’art. 196. Dalloz , Jur. gén:, v° Mariage , p. 109, n° 13. Marcadé, sur l’art. 196,
no 2. Demolombe, III, 327. — Toutefois, si la possession d’état ne fait pas absolument
disparaître le vice dont le mariage se trouve entaché, elle en diminue
du moins la gravité ; et le juge peut, en vertu du pouvoir discrétionnaire que.
lui attribue l’art. 193, la prendre en considération pour rejeter, comme mal fondée
, la demande en nullité formée par une tierce personne.31Exposé de motifs, par Portalis (Locré, Lég., IV, p. 515, n° 52). Merlin,
Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 2, sur l’art. 196. Cpr. § 458, texte
et note 10.32 Cpr. § .458, texte, notes 11 et 12.1 Cpr. § 466, note 2. — Sous l’expression militaires, nous comprenons nonseulement
les militaires proprement dits, mais encore les personnes employées
à la suite des armées, qui leur sont assimilées. Cpr. § 66, texte et note 8 ; § 25,
texte et note 3.2 Les inspecteurs aux revues dont parle cet article sont aujourd’hui remplacés
par les intendants militaires. Ordonnance du 29 jùillet 1817, art. 9.108 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
indiquées sous ce numéro 3. Art. 88. Toutefois, lorsque l’un des
futurs époux est sujet du pays étranger où il se propose de se marier
avec un militaire français, le mariage peut aussi être célébré
par les autorités de ce pays, et dans les formes qui y sont usitées 4,
conformément aux dispositions de l’art. 170, qui seront expliquées
sous le n° 2 ci-après.

Les publications prescrites par l’art. 63 du Code Napoléon,
doivent être faites, de la manière indiquée au § 465, tant aux domiciles
respectifs des futurs époux, qu’aux domiciles des personnes
sous l’autorité desquelles ils se trouvent placés quant au
mariage, lorsqu’ils n’ont point encore atteint l’âge compétent pour
y consentir par eux-mêmes. Art. 94. Arg. art. 88 cbn. 168. Si l’un
des époux est étranger, les publications à faire dans le pays auquel
il appartient, peuvent être faites et constatées suivant les
formes usitées dans ce pays 5. Les publications doivent en outre
être mises, vingt-cinq jours avant la célébration du mariage, à
l’ordre du jour du corps, pour les individus qui tiennent à un
corps, et à celui de l’armée ou du corps d’armée, pour les officiers
sans troupe et pour les employés qui en font partie. Art. 94.

La compétence de l’autorité militaire appelée à remplir les fonctions
d’officier de l’état civil, se détermine uniquement d’après la
position que le militaire occupe, sous les drapeaux, au moment
de son mariage ; elle est indépendante de tout stage de résidence
de sa part 6. Art. 89.

La célébration du mariage doit avoir lieu dans un endroit public,
et dans les formes expliquées au § 466.

L’autorité militaire qui y a procédé, est tenue d’envoyer, immédiatement
après l’inscription de l’acte de célébration sur les registres,
une expédition de cet acte à l’officier de l’état civil du
domicile du mari, ainsi qu’à l’officier de l’état civil du domicile
de la femme, si cette dernière était déjà Française avant son mariage.
Art. 95.
3 Cpr. § 66, texte et notes 8 à 10.4 Cette exception, introduite par la jurisprudence (cpr. les arrêts cités à la
note 12 du g 66) , n’est peut-être pas entièrement conforme à la rigueur des
principes. Cpr. § 66, texte et note 11.3Locus régit actum. Cpr. § 31, n° 5. Circulaire du ministre de la justice du
14 mars 1831, Sir., 36, 2, 342.6 L’art. 74 ne s’applique qu’aux militaires qui se trouvent sur le territoire français
(cpr. § 466, note 2) , et non à ceux qui sont sous les drapeaux en pays étranger.
Vazeille, I, 392. Demolombe, III, 219.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 468. 109
L’inobservation des formalités spéciales prescrites par les
art. 94 et 95 n’entraîne pas la nullité du mariage.

Sous tous les autres rapports, l’existence et la validité des mariages
contractés en pays étranger par des militaires français,
doivent être appréciées d’après les principes qui régissent les mariages
célébrés en France, soit entre Français, soit entre Français
et étrangers.
2° Des mariages contractés en pays étranger par des Français non minutaires,
ou par des militaires français qui ne se trouvent pas sous les
drapeaux 1.
Lorsque les futurs époux sont tous deux Français, les mariages
dont il est actuellement question, peuvent être indifféremment
célébrés, soit par les agents diplomatiques et consuls français 8,
d’après les formes prescrites par les lois françaises, soit par les
autorités du pays où il est contracté 9, d’après les formes usitées
dans ce pays. Si, au contraire, l’un des futurs époux est étranger,
les autorités du pays où le mariage doit être célébré, ont, à l’exclusion
des consuls et agents diplomatiques français, seuls qualité
pour procéder à la célébration de ce mariage 10. Du reste, la compétence,
soit des consuls et agents diplomatiques français, soit
des autorités étrangères, est indépendante de tout stage de résidence
de la part des Français qui veulent se marier en pays étranger
avec des étrangers, ou même entre eux 11.

L’existence et la validité des mariages contractés, en pays
7Tels sont, par exemple , les militaires en congé, ou les prisonniers de guerre.
Cpr. § 58, texte et note 2.8 Non obstat art. 170. Cet article, en effet, n’a nullement pour.objet de déroger
à l’art. 48. Cpr. Ordonnance du 23 octobre 1833, art. 15. Merlin, Rép.,
v° Mariage, sect. IV, § 2. Duranton , II, 234. Rieff, Des actes de l’état civil,
n° 87. Marcadé, sur l’art.. 170, n° 1. Demolombe, I, 312. Voy. en sens contraire
: Favard, Rép., v° Mariage, sect. III ,§ 2. ■9 Arg. art. 48 cbn. 170. Cpr. § 66, texte et note 3. Duranton, II, 234. Merlin ,
Rép., v° Mariage, sect. IV, § 2, n° 9 in fine. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage,
p. 77, n°.5.10 Arg. a contrario, art. 48 cbn. 170. Merlin, Rép., v° État civil (actes de l’) ,
§ 2, sur les art. 47 et 48, nos 2 et 3. Duranton, II, 235. Rieff, op. cit., n° 88.
Marcadé, loc. cit. Demolombe, loc. cit. Civ. cass., 10 août 1819, Sir., 19, 1,
452. Voy. en sens contraire : Vazeille , 1, 452.11 La seconde partie de l’art. 170 qui, pour ce dernier cas, exigeait six mois
de. résidence en pays étranger de la part de l’une des parties contractantes, a été
retranchée sur la proposition du premier consul. Cpr. Locré, Lég., IV, p. 341,
art. 8, p. 352, n° 22. Marcadé, sur l’art, 170, n° 3. Demolombe, III, 219.110 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
étranger, devant les autorités du lieu, soit entre Français et étrangers,
soit entre Français, doivent, en ce qui concerne les formalités
de la célébration , être exclusivement appréciées d’après les
lois en vigueur dans le pays où le mariage a été célébré. Art. 170.

Ces mêmes lois régissent également tout ce qui est relatif à la
preuve de l’union. Il suffit donc que les actes invoqués pour établir
la célébration de mariages contractés en pays étranger, soient
conformes aux lois du pays où ils ont été célébrés 12. D’un autre
côté, quand l’union a été contractée dans un pays où il n’est pas
d’usage de constater par écrit la célébration des mariages, la
preuve peut s’en faire par témoins 13. Enfin, il n’est pas même nécessaire
de prouver le fait de la célébration, lorsque le mariage a
eu lieu dans un pays où, pour établir l’existence d’une union légitime,
il suffit de justifier de làa cohabitation et de la réputation14.

En permettant aux Français qui se trouvent en pays étranger,
d’y contracter mariage, suivant les formes qui y sont usitées, le
Code soumet l’usage de celle faculté à l’obligation de faire procéder
en France, dans les municipalités indiquées par les art. 166
et 168, aux publications prescrites par l’art. 6315, et à la condition
de ne pas contrevenir aux dispositions, du chapitre I, du titre
Du mariage. Art. 170.

L’omission seule de publications en France, n’entraîne pas la
nullité du mariage célébré à l’étranger 16. Mais un pareil mariage
12Cpr. Rouen, 11 juillet 1827, Sir., 28, 2, 206 ; Req. rej., 16 juin 1829, Sir.,
29, 1, 261.13Merlin, Quest., v° Mariage, § 7, nos 1 et 2 ; Rép., eod. v°, sect. V, § 2,
n° 9. Metz , 25 février 1808, et Riom, 11 juin 1808, Sir., S, 2, 323 et 329. Req.
rej., 8 juin 1809, Sir., 9, 3, 375 ; Req. rej., 7 septembre 1809, Sir., 7, 2, 927.
Metz, 2 juin 1814, Sir., 19, 2, 314.11Req. rej., 20 décembre 1841, Sir., 42, 1, 321. Bordeaux, 14 mars 1849,
Sir., 52, 2, 407. Req. rej., 13 janvier 1857, Sir., 57, 1, 81.15 11 résulte de la Discussion au Conseil d’étal (cpr. Locré, Lég., IV, p. 351,
n° 19) qu’un Français qui se trouve, depuis de longues années, établi en pays
étranger, sans avoir conservé d’habitation en France, est dispensé d’y faire publier
son mariage. Mais il devrait toujours, dans le cas prévu par l’art. 168, faire
procéder, aux publications exigées par cet article. Cpr. Delvincourt, I, p. 138 ;
Duranton, II, 277 ; Toullier, I, 578 ; Demolombe, III, 321.16 Non obstat art. 170. Dire qu’un mariage sera valable , s’il a été célébré
dans les formes usitées en pays étranger, pourvu qu’il ait été précédé des publications
prescrites par l’art. 65, et que le Français n’ait point contrevenu aux
dispositions contenues au Chapitre précédent, ce n’est pas dire qu’un mariage
célébré en pays étranger sera nul, par cela seul qu’il n’aura pas été précédé des
publications prescrites par cet article. Ce ne serait tout au plus que par un argu-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 468. 111
devrait être annulé, s’il avait été contracté en fraude de la loi
française, par exemple, si les époux, en omettant les publications
en France et en se rendant en pays étranger pour y faire célébrer
leur union, avaient eu en vue de la rendre clandestine aux yeux
de la société française, ou d’échapper à la nécessité de la signification
des actes respectueux requis par les art. 151 et suivants 17.
ment a contrario, que l’on pourrait tirer de l’art: 170 la conséquence, que l’omission
de publications en France entraîne la nullité du mariage célébré à l’étranger.
Or, cet argument n’est ici, ni admissible, ni concluant, et cela par deux
raisons également péremploires : 1° En exigeant que le mariage célébré à l’étranger
soit précédé de publications en France, lors même que ces publications ne
seraient pas prescrites par les lois du pays où le mariage est contracté, l’art. 170
apporte une modification à la règle de Droit commun Locus régit actum , et ce
n’est point par un argument a contrario, que l’on peut ajouter à la rigueur de la
disposition exceptionnelle qu’il contient. 2° Attribuer aux expressions pourvu
que, l’effet d’une disposition irritante, c’est donner à l’art. 170 une. portée
trop étendue. En effet, si la clause était irritante quant à la première des conditions
indiquées dans cet article, elle le serait aussi quant à la seconde, et il
en résulterait ainsi qu’un mariage célébré à l’étranger, quoique précédé de publications
régulières en France, devrait être annulé par cela seul qu’il n’aurait
pas été signifié d’actes respectueux, ce qui ne paraît pas admissible. Voy. en ce
sens : Merlin, Rép., v° Bans de mariage, n° 2, et Quest., v° Publications de
mariage, § 1 ; Favard, Rép., v° Mariage, p. 475 in fine ; Toullier, I, 578 ; Duranton,
II, 237 et 238 ; Vazeille, I, 158 ; Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 78,
n° 7 ; Sirey, Observations, Sir., 31, 1,. 144 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain,1, 288 ; Paris, 8 juillet 1820, Sir., 20, 2, 307 ; Colmar, 25 janvier 1823, Sir.,
24, 2, 156 ; Nancy, 30 mai 1826, Sir., 26, 2, 251 ; Req. rej., 10 mai 1841, Sir.,
41, 1, 302 ; Req. rej., 18 août 1841, Sir., 41, 1, 872 ; Req. rej., 9 novembre
1846, Sir., 47, 1, 55 ; Bordeaux, 14 mars 1850,Sir., 52, 2, 561 ; Caen, 22 mai
1850, Sir., 52, 2, 566 ; Bordeaux, 14 janvier 1852, Sir., 52, 2, 300. Voy. en
sens contraire : Delvincourt, 1, p. 179 ; Zachariae , § 455, texte et note 7 ; Taulier,
I, p. 288 et 289 ; Marcadé, II, sur l’art. 170, n° 2 ; Paris, 10 décembre
1827 et 4 juillet 1829, Sir., 29, 2, 179 et 180 ; Montpellier, 15 janvier 1839, Sir.,
39, 2, 246. Cpr. aussi Paris, 30 mai 1829, et Civ. rej., 9 mars 1831, Sir., 29,2, 178, et 31, 1,144 ; Civ. cass., 6 mars 1837, Sir., 37, 1, 177 ; Rennes,.6 juillet
1840, Sir., 40, 2, 397. Il est à remarquer que dans les espèces sur lesquelles
ont statué ces derniers arrêts, il y avait tout à la fois omission de publications
en France, et. absence d’actes respectueux.17 Cette proposition se justifie par les explications que nous avons données au
 ! 31, texte n° 5 in fine, sur la maxime Locus regit actum. Cette maxime, en
effet, ne protégé que les actes faits de bonne foi, et ne peut être invoquée pour
le maintien d’actes que des Français seraient allés passer à l’étranger dans le but
de s’affranchir des formalités et des conditions prescrites par la loi de leur patrie.
Civ. rej., 9 mars 1831, Sir., 31, 1, 142. Grenoble, 30 mars 1844, Sir., 44, 2,
655. Paris, 9 juillet 1853, Sir., 53, 2, 401. Req. rej., 28 mars 1854, Sir., 54, 1,
295. — D’après MM. Valette (sur Proudhon, I, p. 412, obs. 2) et Demolombe
(III, 222 à 225) , il faudrait étendre à l’hypothèse que prévoit l’art. 170, la dis-112 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Il est, du reste, bien entendu que si le mariage contracté à
l’étranger, l’avait été au mépris d’un empêchement dirimant établi
par la loi française, il serait susceptible d’être attaqué conformément
à celte loi.

La nullité dont un mariage célébré à l’étranger se trouverait
frappée pour clandestinité aux yeux de la société française, peut
être proposée par toutes personnes intéressées, et notamment par
les collatéraux 18. Les époux cependant ne sont plus recevables
à la faire valoir dans le cas prévu par l’art. 19619.

La nullité qu’entraîne le défaut de publications en France,
lorsque les époux se sont mariés en pays étranger pour se soustraire
à l’obligation de faire signifier les actes respectueux prescrits
par la loi, peut être proposée par les ascendants dont le conseil
devait être requis, ainsi que par l’époux qui se trouvait soumis
à l’obligation de le requérir. Mais elle se couvre, par rapport
aux uns comme à l’égard de l’autre, par les causes indiquées en
l’art. 18320.

Indépendamment des conditions exigées par l’art. 170, la loi
impose au Français qui s’est marié à l’étranger, l’obligation de
position de l’art. 193, qui reconnaît implicitement aux tribunaux le pouvoir d’annuler
ou de maintenir, suivant les circonstances, les mariages entachés de clandestinité.
Mais ce principe de solution, dont les applications pratiques concordent
jusqu’à un certain point avec celles de la doctrine exposée au texte, ne nous
paraît pas admissible en théorie."On cite ordinairement en sens contraire les arrêts suivants : Req. rej., 5 novembre
1839, Sir., 39, 1, 822 ; Req. rej., 18 août 1841, Sir., 41, 1, 872 ; Montpellier,
25 avril 1844, Sir., 45, 2, 7. Mais il est à remarquer que ces arrêts ont
été rendus dans des espèces où le mariage célébré à l’étranger était attaqué pour
simple omission de publications en France, et non pour clandestinité dans le
sens de l’art. 191. Cette distinction, qui ressort d’une manière précise des motifs
du premier de ces arrêts , prouve qu’ils laissent complètement intacte notre question,
qui doit se résoudre par ce principe incontestable que le vice de clandestinité
engendre une nullité absolue et d’ordre public.19 Civ. rej., 23 août 1826, Sir., 27, 1, 108. Paris, 23 janvier 1832, Sir., 32, 2,
384. Req. rej., 12 février 1833, Sir., 33,.1, 195. Paris, 13 juin 1836, Sir., 36,
2, 297. Req. rej., 25 février 1839, Sir., 39, 1, 187. Rennes, 6 juillet 1840, Sir.,
40, 2, 397. Req. rej., 10 mars 1841, Sir., 41, 1, 302. Req. rej., 17 août 1841,
Sir., 41, 1, 681. Grenoble , 30 mars 1844, Sir., 44, 2, 655. Montpellier, 25 avril
1844, Sir., 45, 2, 7. Req. rej., 14 juin 1845, Sir., 45, 1, 726. Req. rej , 8 novembre
1853, Sir., 56, 1, 17.20 Req. rej., 12 février 1833, Sir., 33, 1, 195. Req. rej., 5 novembre 1839,
Sir., 39, 1, 822. Rennes , 6 juillet 1840, Sir., 40, 2, 397. Req. rej., 17 août 1841,
Sir., 41, 1, 681. Montpellier, 25 avril 1844, Sir., 45, 2, 7. Req. rej., 14 juin 1845,
Sir., 45, 1, 726. Paris, 9 juillet 1853, Sir., 53, 2, 401.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 468. 113
faire transcrire l’acte de célébration sur les registres de l’état civil
du lieu de son domicile, dans les trois mois de son retour en
France. Art. 171.

Ce délai n’est pas fatal ; la formalité dont il s’agit peut être utilement
accomplie à toute époque, et même postérieurement au
décès des deux époux 21. Néanmoins, après l’expiration des trois
mois, l’officier de l’état civil ne doit effectuer la transcription
qu’en vertu d’un jugement de rectification 22.

L’omission de la formalité prescrite par l’art. 171, qui peut,
suivant les circonstances , constituer un élément de preuve de la
clandestinité, pour la société française, de l’union célébrée en pays
étranger, n’entraîne pas par elle-même la nullité de cette union 23,
et ne prive les époux ou leurs enfants d’aucun des effets civils du
mariage, pas même de ceux qui en supposent la publicité légale 24.
21 Toullier, 1, 579. Duranton, II, 239 et 240. Vazeille, I, 189. Merlin , Quest.,
v° Mariage, § 14. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 78, n° 9. Rouen, 11 juillet
1827, Sir., 28, 2, 206. Req. rej., 16 juin 1829, Sir., 29, 1, 261.22Une transcription à faire hors des délais indiqués par l’art. 171, constitue
une rectification des actes de l’état civil, et ne peut dès lors avoir lieu qu’après
autorisation de justice. Lettre du grand juge, du 5 germinal an XII, rapportée
par Merlin, Rép., v° Mariage , sect. III, § 1, n° 3, p. 579 et 580.23 Ce premier point est généralement admis. Outre les autorités citées à la
note 21 supra, voy. encore : Marcadé, sur l’art. 473 ; Taulier, I, p. 289 ; Du
Caurroy, Bonnier et Roustain., I, 290 ; Demolombe, III, 229 ; Req. rej., 12 février
1833, Sir., 33, 1, 195 ; Bordeaux, 14 mars 1850, Sir., 52, 2, 561.24 D’accord avec la jurisprudence , nous avions , dans nos premières éditions,
émis l’opinion que les époux, et la femme en particulier, n’étaient admis à invoquer
les effets civils attachés à la publicité légale du mariage qu’à partir de la
transcription de l’acte de célébration, lorsque cette formalité n’avait pas été
accomplie dans le délai fixé par l’art. 171. Les considérations suivantes nous
portent à abandonner cette manière de voir : 1° L’art. 171 ne prononce aucune
déchéance, et il ressort des travaux préparatoires du Code qu’on n’a jamais eu
l’idée d’attacher à cet article d’autre sanction que celle de peines pécuniaires.
Cpr. Locré, Lég., IV, p. 352, n° 23. Si le retranchement des dispositions insérées
à cet effet dans le projet du Code, a laissé de fait cet article sans sanction, ce
n’est pas une raison pour y suppléer par une déchéance que la loi n’a pas établie.
2° Le système contraire ferait retomber sur la femme les conséquences de
l’omission d’une formalité que son état de dépendance vis-à-vis de son mari ne
lui permettrait pas toujours de remplir, et dont ce dernier pourrait même avoir
intérêt à empêcher l’accomplissement, ce qui est en opposition avec l’esprit général
de notre législation touchant les garanties accordées aux femmes mariées
pour la conservation de leur patrimoine , et plus spécialement avec les motifs sur
lesquels repose la dispense d’inscription de leur hypothèque légale. 3° Il serait
peu rationnel, après avoir admis, comme on est obligé de faire, qu’un mariage
célébré en pays étranger produit en France tous les effets civils, indépendamIV.8114 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Ainsi, les enfants jouissent, malgré le défaut de transcription,
du bénéfice de la légitimité, et sont aptes à recueillir, comme enfants
légitimes, les successions de leurs parents en ligne directe ou
collatérale 25.

Ainsi encore, l’absence de transcription ne prive pas la femme
du droit de faire valoir son hypothèque légale à partir des époques
fixées par l’art. 213526, et ne lui enlève pas la faculté de demander
la nullité des engagements qu’elle aurait contractés sans l’autorisation
de son mari 27. Toutefois, si les époux avaient tenu leur mariage
secret, ils ne pourraient s’en prévaloir vis-à-vis des tiers qui
auraient traité avec l’un d’eux dans l’ignorance de leur union 28.

Il est, du reste, évident que le défaut de transcription ne pourrait
être invoqué, ni par les deux époux, pour repousser l’action en
nullité dirigée contre leur mariage 29, ni par l’un d’eux ou par son
nouveau conjoint, pour faire maintenir une seconde union qu’il
aurait formée avant la dissolution de la première 30.
ment de la transcription de l’acte de célébration, tant que les époux continuent
de résider à l’étranger, de subordonner, quand ils sont de retour en France,
quelques-uns de ces effets à l’accomplissement de celte formalité. 4° Enfin, il
n’est pas inutile de remarquer que la disposition de l’art. 373 resterait sans application
possible, si le mariage avait été contracté dans un pays où il n’est pas
d’usage de constater la célébration par un acte instrumentaire. Voy. en ce sens :
Mourlon , Revue de Droit français et étranger. 1844 , I, p. 885 ; Du Caurroy,
Bonnier et Roustain , I, 290 ; Demolombe, III, 229. Voy. en sens contraire : Duranton
, II, 240 ; Toullier, 1, 589 ; Marcadé, II, sur l’art. 171. Cpr. aussi pour
et contre les autorités citées à la note 26 infra.23Req. rej., 16 juin 1829, Sir., 29, 1, 261. Voy. en sens contraire: Delvincourt,
I, p. 138.26 Mourlon, Du Caurroy, Bonnier et Roustain, Demolombe, locc. citt. Troplong,
Des hypothèques, II, 513 bis. Civ. rej., 23 novembre 1840, Sir., 40, 1,
929. Voy. en sens contraire: Duranton et Marcadé, locc. citt. ; Montpellier,
3 5 janvier 1823, Sir., 23, 2, 301 ; Req. rej., 6 janvier 1824, Dalloz, Jur. gén.,
v° Hypothèques, p. 144 ; Montpellier, 3 juin.1830, Sir., 31, 1, 151.27 Voy. pour et contre cette proposition, les autorités indiquées à la note 24
supra.28 Cpr. § 467, texte et note 16. Demolombe, loc. cit.29 Vazeille, I, 190. Civ. cass., 8 novembre 1824, Sir., 24, 1, 428.30 Duranton, II, 240. Demolombe, loc. cit. Voy. en sens contraire: Delvincourt,
I, p. 138.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 469. 115
§ 469.
Des mariages contractés en France par des étrangers.

Les étrangers peuvent valablement se marier en France, soit
entre eux, soit avec des Français 1.

Ces mariages sont, quant aux solennités extrinsèques et à la
manière d’en constater l’accomplissement, entièrement régis par
les lois françaises 2.

La capacité personnelle des étrangers qui veulent se marier, soit
avec des Français, soit entre eux, se règle par les lois de leur
pays 3.

Les étrangers, incapables de se marier d’après ces lois, ne
peuvent, pour justifier de leur capacité, se prévaloir des lois françaises.
Ainsi, un étranger qui n’aurait point encore atteint l’âge
auquel sa loi nationale permet le mariage, ne serait pas admis à
se marier en France, bien qu’il eût dépassé l’âge fixé par l’art. 1444.
C’est par ce motif que l’officier de l’état civil, appelé à procéder à
la célébration du mariage d’un étranger, peut et doit exiger de
lui un certificat, délivré par les autorités de son pays, constatant
qu’il est habile à contracter mariage avec la personne qu’il se propose
d’épouser 5. Toutefois, l’incapacité résultant de proscriptions
1 Avis du Conseil d’état, des 2e-4e jour complémentaire an XIII (Locré, Lég.,
II, p. 362). Cpr. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 352, n° 21).2Ainsi, les étrangers qui n’ont pas six mois de résidence en France, sont
■tenus de faire publier leur mariage à leur dernier domicile à l’étranger. Circulaire
du ministre de la justice, du 14 mars 1831, Sir., 36, 2, 342. Demolombe,
111,231.8Dans le cours de la Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV,
p. 352, n° 21) , le premier consul ayant demandé pourquoi le projet ne parlait
pas des mariages contractés en France par des étrangers, Real expliqua ce
silence, en disant qu’un article déjà adopté par le conseil soumettait, en général,
aux lois françaises, les étrangers résidants en France. Cette remarque était
inexacte, puisque l’alin. 1er de l’art. 3 du Code Napoléon, seule disposition à
laquelle Réal ait pu faire allusion, ne soumet les étrangers habitant le territoire
français qu’aux lois de police et de sûreté. Or, cette disposition, loin de condamner
notre opinion, nous fournit un argument a contrario d’autant plus puissant,
qu’il se trouve corroboré par un argument d’analogie tiré de l’al. 3 du
même article. Cpr. § 31, texte et note 22. Duranton, II, 233. Vazeille, I, 187.4 Voy. aussi sur l’incapacité dont se trouvent frappés les moines étrangers :
§ 31, texte et note 26.3Cpr. la circulaire du ministre de la justice, citée à la note 2.IV.116 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
politiques ou de condamnations pénales prononcées en pays étranger,
n’empêche pas l’étranger qui s’en trouverait frappé, de contracter
en France un mariage valable aux yeux de la loi française
6.

Réciproquement, on ne peut opposer aux étrangers, capables de
se marier d’après les lois de leur pays, les incapacités établies par
la loi française. Ainsi, l’étranger qui est parvenu à l’âge auquel il
est permis de se marier suivant la loi de son pays, doit être admis
à contracter mariage en France, bien qu’il n’ait point encore l’âge
requis par l’art. 144.

Les tribunaux français, qui seraient incidemment saisis d’une
demande en nullité dirigée contre un mariage contracté, même en
France, entre étrangers, doivent apprécier, d’après les lois étrangères,
non-seulement la capacité personnelle dés époux, mais encore
le point de savoir s’il existait ou non un empêchement dirimant
de nature à entraîner l’annulation du mariage. Ainsi, le juge
français devrait maintenir le mariage célébré entre un beau-frère
et une belle-soeur par un officier de l’état civil français, si la loi
nationale des époux autorisait un pareil mariage.

Il ne faut pas, toutefois, conclure de la proposition précédente
qu’il y ait, pour les officiers de l’état civil en France, obligation ou
faculté de procéder à une union entre étrangers, par cela seul que
le mariage, si de fait il avait été célébré, ne serait pas susceptible
d’être annulé. Rien loin de là, ces officiers peuvent, et doivent
même, refuser de prêter leur ministère à toute union qui, qnoique
permise par la loi nationale des époux, serait contraire à
l’ordre public ou aux bonnes moeurs, d’après les idées de la société
française. C’est ainsi, par exemple, que l’officier de l’état
civil pourrait et devrait se refuser à procéder au mariage entre
beaux-frères et belles-soeurs étrangers, qui n’auraient point au
préalable obtenu des dispenses du gouvernement français 7. La
même solution semble devoir s’appliquer au cas où un étranger,
dont le divorce aurait été légalement prononcé dans son pays, voudrait
se marier en France, même avec une étrangère 8.
6 Cpr. § 31, texte et notes 38 à 40.7 Cpr. § 31, texte II et III, n° 2, c. Circulaire ministérielle du 10 mai 1824,
Sir., 29, 2, 285.8 On ne saurait contester que l’abolition du divorce a eu pour objet de faire
cesser le désaccord qui existait, quant à la question de l’indissolubilité du mariage,
entre la loi civile et les croyances religieuses de la majorité des Français ; et il
serait contraire à l’esprit de cette loi de permettre en France la célébration d’uneSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 469. 117
La capacité personnelle des Français qui veulent se marier avec
des étrangers, se détermine exclusivement par les lois françaises.
Ainsi, par exemple, un Français ne peut se marier avec une étrangère
qui lui est parente ou alliée au degré prohibé par les art. 161
à 165, quand même cette dernière aurait, d’après les lois de son
pays, la faculté de l’épouser 9.

D’un autre côté, un Français ne peut jamais se prévaloir des
dispositions d’une loi étrangère qui autoriserait le mariage qu’il
se propose de. contracter, pour se soustraire à une prohibition
d’ordre public établie par la loi française, et qui, d’après son
objet, s’applique non-seulement aux mariages entre Français,
mais encore aux mariages entre Français et étrangers. C’est ainsi
qu’une Française ne peut valablement contracter mariage avec un
mahométan qui serait déjà engagé dans les liens d’une première
union.

La prohibition établie par l’art. 144 n’ayant point le caractère
qui vient d’être indiqué, rien n’empêche qu’un Français ne contracte
valablement mariage avec une étrangère qui n’a point encore
atteint l’âge fixé par cet article, pourvu qu’elle soit pubère
d’après les lois de son pays.

La loi du 8 mai 1816, sur l’abolition du divorce, ne contenant
aucune disposition qui défende le mariage avec des personnes devenues
libres de tout lien matrimonial antérieur par l’effet d’un
divorce légalement prononcé, il en résulte que le mariage contracté
entre une Française et un étranger divorcé, ne pourrait être
annulé par le motif que le premier conjoint de celui-ci se trouvait
encore en vie au moment de la célébration de la nouvelle union 10.
union de nature à froisser les sentiments religieux de la société française. En
vain objecterait-on que celte union, une fois célébrée, ne pourrait cependant pas
être annulée. Cette objection, qui s’appliquerait également au mariage que voudraient
contracter en France un beau-frère et une belle-soeur, l’un et l’autre
étrangers, n’est en droit d’aucune portée, puisqu’il existe beaucoup d’empêchements
qui sont simplement prohibitifs. Cpr. les deux arrêts de la cour de Paris
cités à la note 10 infra.9Duranton, II, 164 et 165.10En vain opposerait-on, en sens contraire, l’art. 147 du Code Napoléon combiné
avec la loi du 8 mai 1816. Il nous paraît en effet évident, que la question
de savoir si un premier mariage contracté par un étranger subsiste encore ou se
trouve dissous, ne peut se décider que d’après la loi nationale de cet étranger.
Bien qu’un mariage contracté par une Française avec un mahométan, déjà
engagé dans les liens d’une première union, constitue par lui-même une violation
formelle de la défense prononcée par l’art. 147, il n’en est pas de même118 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Il est, du reste, bien entendu que si le divorce prononcé en pays
étranger, l’avait été en fraude de la loi française, à la demande
d’un Français qui s’y serait fait naturaliser dans ce but, un pareil
divorce serait à considérer en France comme non avenu, et que
par conséquent le second mariage que ce Français aurait contracté,
fût-ce même en pays étranger, serait frappé de nullité aux yeux de
la loi française 11.

L’union contractée entre un Français et une étrangère, produit
en France, tous les effets civils que la loi française attache au mariage
12.

Au contraire, l’union contractée, même en France, entre deux
étrangers, ou entre un étranger et une Française, n’y produit point,
en faveur des époux et de leurs enfants, les effets civils qui,
d’après les principes exposés au § 78, doivent être considérés
comme particuliers aux Français 13.
du mariage qu’une Française aurait contracté avec un étranger légalement
divorcé, puisque , en pareil cas , c’est bien moins le mariage lui-même, qui est
contraire à la loi française, que le maintien du divorce par la loi étrangère. Pour
prononcer l’annulation d’une pareille union, il faudrait un texte formel, et ce
texte n’existe pas. Demolombe, 1, 101. Cpr. Nancy, 30 mai 1826, Sir., 26, 2, 251.
— Voy. aussi Paris, 30 août 1824, Sir., 25, 2, 203 ; Paris, 28 mars 1843, Sir.,
43, 2, 566. Ces deux arrêts, qui ont rejeté des demandes formées contre l’officier
de l’état civil aux fins de le faire condamner à procéder au mariage d’un étranger
divorcé avec une Française, ne sont pas contraires à notre proposition, et confirment
la solution que nous avons donnée texte et note 8 supra.11Poitiers, 7 janvier 1845, Sir., 45, 2, 215. Req. rej., 16 décembre 1845,
Sir., 46, 1, 100.2 La raison en est que l’étrangère qui épouse un Français , devient Française
par son mariage. Art. 12. Cpr. § 73.13 La femme française qui épouse un étranger, devient étrangère par son mariage.
Art. 19, al. 1. Elle ne peut donc, pas plus que son mari, réclamer en
France la jouissance des droits civils qui sont exclusivement attachés à la qualité
de Français. Cpr. § 74, texte n° 5. Avis du Conseil d’état des 2e-4e jour complémentaires
an XIII, Locré, Lég., II, p. 362. Il ne lui compète, par exemple, aucune
hypothèque sur les immeubles que son mari possède en France. Cpr. § 78,
texte et notes 60 à 62. — Voy. cep. en ce qui concerne la légitimation des enfants
issus du commerce d’un étranger et d’une Française : Civ. cass., 23 novembre
1857, Sir., 58, 1, 293. Cet arrêt, rendu dans des circonstances exceptionnelles,
ne contredit pas le principe posé au § 78, texte et note 26.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. §§ 470 ET 471. 119IV. DES EFFETS DU MARIAGE EN CE QUI CONCERNE LES DROITS ET LES DEVOIRS
RESPECTIFS DES ÉPOUX 1.
§ 470.
1. Des droits et des devoirs communs aux deux époux.

Chacun des époux doit à son conjoint la fidélité conjugale 2.
Art. 212.

Les époux se doivent mutuellement l’assistance personnelle
qu’ils sont en position de se prêter, et des secours pécuniaires
proportionnés à leurs facultés. Art. 2123.

§ 471.
2. Des droits et des devoirs particuliers à chacun des époux.

Le mari doit protection à sa femme, la femme, obéissance à
son mari. Art. 213.

Du principe que la femme doit obéissance à son mari, il résulte
qu’elle est obligée d’habiter avec lui 1, et de le suivre partout ou
il juge à propos de résider, même en pays étranger 2. Art. 214.
Le mari est autorisé à dénier tout secours pécuniaire à sa femme,
lorsqu’elle se refuse à l’accomplissement de cette Obligation 3. Si
ce moyen est insuffisant pour vaincre sa résistance, les tribunaux
1Il ne peut être ici question des effets du mariage, en ce qui concerne les
biens des époux : ils seront exposés au second chapitre de cette section.2Ce principe est cependant sanctionné d’une manière plus rigoureuse quant à
la femme, que relativement au mari. Cpr. art. 229 et 230 cbn. 306 ; Code pénal,
art. 336 à 339 ; Vazeille, II, 287.5 Cpr. art. 1448, 1537 et 1575 ; Grenoble, 11 mars 1851, Sir., 51, 2, 627 ;
Douai, 2 juin 1852, Sir., 53, 2, 215.1Cpr. art. 108.2Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 393, art. 2 ; p. 395 et 396,
n° 32). Delvincourt, I, p. 156. Proudhon, I, p. 452. Toullier, II, 616. Duranton,
II, 435. Vazeille, II, 290. Marcadé, sur l’art. 214, n° 2. Demolombe,IV, 90 Il en serait cependant autrement, dans le cas où le mari voudrait émigreren pays étranger, contrairement aux prohibitions d’une loi politique. Proudhon,
Vazeille, et Marcadé, locc. dit. Demolombe, IV, 91.3Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 376, n° 32). Delvincourt,
1, p. 155. Duranton, II, 438. Demolombe, IV, 104. Voy.. cependant Montpellier,
23 décembre 1830, Sir., 31, 2, 331. Cet arrêt, rendu dans des circonstances
toutes particulières , peut-être équitable ; mais il ne nous semble pas juridique.120 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
peuvent, en la condamnant à rentrer au domicile conjugal , permettre
au mari de l’y contraindre 4, soit au moyen de la saisie de
ses revenus 5, s’il y a lieu 6, soit au moyen de l’emploi de la force
publique 7 (manu militari). Les tribunaux sont même tenus d’ordonner
cette dernière voie de contrainte, quand elle est requise
à défaut d’autre moyen d’exécution, ou à raison de l’inefficacité
de ceux qui ont été jusqu’alors employés 8.
4Le choix à faire entre les deux moyens de contrainte indiqués au texte, paraît
, à raison du silence de la loi, et d’après la Discussion au Conseil d’état
(Locré, Lég., IV, p. 396, n° 32) , abandonné au pouvoir discrétionnaire du
juge. Mais ces deux moyens de contrainte semblent les seuls que les tribunaux
soient légalement autorisés à ordonner. Ainsi, il ne leur serait pas, à notre avis,
permis, comme le pensent MM. Duranton (II, 439) et Demolombe (IV, 106) , de
prononcer des condamnations en dommages-intérêts contre la femme qui refuserait
de rejoindre son mari. D’une part, en effet, il ne s’agit point ici d’une
obligation corrélative à un droit de créance, mais d’un devoir correspondant
à un droit de puissance, et qui, par cela même, ne se résout pas en dommagesintérêts.
D’autre part, les dommages-intérêts, qui sont uniquement destinés à indemniser
celui auquel ils sont attribués, du préjudice qu’il a souffert et du gain
dont il a été privé, par suite de l’inexécution d’une obligation, ne peuvent être
adjugés comme moyen de contraindre la partie qui y est condamnée, à l’accomplissement
de celle obligation. Cpr. art. 1149 ; § 299 ; note 3 ; Colmar, 4 janvier
1817, Sir., 18, 2, 123 ; Colmar, 10 juillet 1833, Sir., 34, 2, 127.5Delvincourt, I, p. 155. Vazeille, II, 291. Demolombe, IV, 105. Marcadé,
loc. cit. Pau, 22 prairial an XIII, Sir., 6, 2, 15. Riom, 13 août 1810, Sir., 13,
2, 239. Toulouse, 24 août 1818, Sir., 21, 2, 249. Aix, 29 mars 1831, Sir., 33,
2, 92. Colmar, 10 juillet 1833, Sir., 34, 2, 127. Paris, 14 mars 1834, Sir., 34,
2, 159. Voy. en sens contraire: Duranton, II, 438 et 439.6 C’est-à-dirè, si la femme touche elle-même tout ou partie de ses revenus.
Cpr. art. 1448, 1449, 1534, 1536, 1537, 1575 et 1576.7Vazeille, II, 291. Toullier, XIII, 109. Valette, sur Proudhon, I, p. 453, note a.
Marcadé, loc. cit. Demolombe, IV, 107. Paris, 29 mai 1808, Sir., 8, 2, 199.
Pau, 12 avril 1810, Sir., 10, 2, 241. Turin, 17 juillet 1810, Sir., 12, 2, 414.
Colmar, 4 janvier 1817, Sir., 18, 2, 123. Nancy, 11 avril 1826, Sir., 26, 2, 200.
Req. rej., 9 août 1826, Sir., 27, 1, 88. Aix, 29 mars 1831, Sir., 33, 2, 92. Dijon,
25 juillet 1840, Sir., 40, 2, 291. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 155 ;
Duranton, II, 440 ; Duvergier, sur Toullier, I, 616, note 1 ; Toulouse, 24 août
1818. Sir., 21, 2, 249 ; Colmar, 10 juillet 1833, Sir., 34, 2, 127. C’est en confondant
le moyen de coercition dont il est question au texte avec la contrainte
par corps, et en méconnaissant les véritables caractères des droits et des devoirs
que le mariage engendre, que ces auteurs et ces arrêts ont admis une opinion
contraire à la nôtre.6 Le jugement qui, dans les circonstances indiquées au texte, refuserait au
mari le droit de vaincre, par l’emploi de la force publique, la résistance de sa
femme, paralyserait l’exercice d’un droit reconnu par la loi, et encourrait la
censure de la cour de cassation.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 471, 121
Le juge ne peut, sous aucun prétexte, dispenser la femme non
séparée de corps du devoir d’habiter avec son mari 8. Il peut seulement,
tout en la condamnant à l’accomplissement de ce devoir,
ordonner, s’il y a lieu, qu’elle n’y sera contrainte que lorsqu’on
lui offrira un logement convenable à sa position 10. Le mari qui
exige de sa femme le retour au domicile conjugal, doit aussi lui
fournir les moyens de quitter, d’une manière honnête, son habitation
actuelle, et de venir le rejoindre11.

Si la femme est tenue d’habiter avec son mari, ce dernier, de
son côté, est tenu de la recevoir chez lui, de la traiter maritalement
12, et de lui fournir tout ce qui est nécessaire aux besoins de
la vie, selon ses facultés et son état. Art. 214. Lorsque le mari se
refuse à l’accomplissement de ce devoir, les tribunaux doivent
autoriser la femme à recourir à l’emploi de la force publique pour
se procurer l’entrée du logement occupé par le mari13.. Mais ils
ne pourraient personnellement contraindre ce dernier à rejoindre
sa femme, soit dans une habitation qu’elle se serait choisie, soit
même dans le domicile conjugal 14. Il est, du reste, bien entendu,
que le mari qui réfuse de recevoir sa femme, peut et doit être
2Pothier, n° 383. Vazeille, II, 393 à 395. Bruxelles, 13 août 1806, Sir., 7, 2,
28. La seule modification dont ce principe soit, à notre avis, susceptible, est
celle que nous y avons nous-mêmes.apportée. Nous croyons donc devoir rejeter
tous les autres tempéraments proposés par M. Duranton (II, 437). La femme ne
peut se soustraire au devoir de la cohabitation qu’en faisant prononcer sa séparation
de corps. Cpr. Nancy, 21 janvier 1858, Sir., 58, 2, 75.10Merlin, Rép., v° Mari, § 2, n° 1. Vazeille, II, 296 à 299. Duranton, II,
437. Demolombe, IV, 95. Bruxelles, 11 mars 1807, Sir., 7, 2, 262. Civ. rej.,
26 janvier 1808, Sir., 7, 2, 1196. Req. rej., 12 janvier 1808, Sir., 8, 1, 145.
Colmar, 14 janvier 1812, Sir., 12, 2, 442. Paris, 19 avril 1817, Sir., 18, 2, 63.
Civ. rej., 9 janvier 18 26, Sir., 26, 1, 264. La jurisprudence n’a pas toujours
rigoureusement observé la distinction que nous avons établie au texte. Parmi les
arrêts que nous avons cités, il en est qui ont déclaré le mari purement et simplement
non recevable dans sa demande.11 Le mari est-il tenu de payer les dettes que , pendant la séparation , la femme
a été forcée de contracter pour satisfaire à ses besoins ? Cette question ne nous
paraît pas susceptible d’une solution absolue et doit être décidée d’après les circonstances
particulières à chaque espèce. Cpr. § 509, texte n° 7, notes 40 et 41 ;
Demolombe, IV, 94 ; Grenoble, 20 juillet 1824, Dalloz, 1825, 2, 106 ; Bordeaux,
8 juin 1839, Sir., 39, 2, 416 ; Req. rej., 13 février 1844, Sir., 44, 1, 662,12Cpr. Civ. cass., 20 janvier 1830, Sir., 30, 1, 99.13 Toullier, XIII, 110. Demolombe, IV, 110. Civ. cass., 20 janvier 1830, Dalloz,
1830, 1, 60.11Demolombe, loc. cit. Cpr. Douai, 2 juin 1852, Sir., 53, 2, 215.122 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
condamné à lui payer, s’il y a lieu, une pension proportionnée à
ses besoins et à ses propres facultés 15.

§472.
Continuation. — De l’autorisation maritale 1.

1° La femme mariée ne peut, en son nom personnel et pour ses
propres affaires 2, ni ester en justice, ni faire, en général, des
actes juridiques quelconques, sans l’autorisation de son mari.
Art. 215 et 217. Cette autorisation est requise, quel que soit le
régime sous lequel les époux se sont mariés. Elle devient nécessaire,
à partir de la célébration du mariage 3, et ne cesse de l’être
qu’après sa dissolution 4.

Sanctionner pour tous les actes de la vie civile le devoir d’obéissance
imposé à la femme, et garantir son patrimoine, en tant qu’il
15 Cpr. Demolombe, loc. cit. ; Bruxelles, 30 août 1806, Jurisprudence du Code
civil, VIII, 115 ; Req. rej., 12 janvier 1808, Sir., 8, 1,145 ; Lyon, 30 novembre
1811, Sir., 12, 2, 63 ; Req. rej., 28 décembre 1830, Sir., 31, 1,11. — La femme
d’un pensionnaire de l’État, envers laquelle son mari ne remplit pas les obligations
qui lui sont imposées par l’art. 214, peut saisir, et même faire retenir administrativement,
le tiers de la pension militaire ou civile de ce dernier. Avis du
Conseil d’état des 22 décembre 1807-11 janvier 1808. Loi du 11 avril 1831,
art. 28. Loi du 18 avril 1831, art. 30, cbn. Loi du 19 mai 1834, art. 20. Loi
du 9 juin 1853, art. 26.1Cpr. sur celte matière: Pothier, De la puissance du mari ; Lebrun, Traité
de la communauté, liv. II, chap. I ; Koenigswarter, Études historiques sur
le Droit civil français, Revue de législation , 1843, XVII, p. 393 ; Masson,
Recherches historiques sur l’origine de l’autorité maritale en France, Journal
de l’institut historique, 1845, V, p. 163 et 241.2 La validité de l’acte juridique fait par un mandataire, n’est pas subordonnée
à la capacité personnelle de ce dernier. Cpr. § 411, texte et note 7. La femme
peut donc, sans l’autorisation de son mari, valablement agir au nom d’un tiers,
en exécution d’un mandat conventionnel. Elle peut également, en vertu du pouvoir
que lui donne à cet effet l’art. 935, accepter une donation faite à son enfant
mineur. Cpr. § 652, note 2. — Quant à l’obligation qu’engendre pour la femme
l’acceptation d’un mandat qui lui aurait été conféré, sa validité est soumise à la
condition de l’autorisation maritale. Cpr. § 411. — Quid du mandat conféré à la
femme par son mari ? Cpr. texte n° 4, et note 44 infra.5 Les coutumes qui l’exigeaient à partir des fiançailles, ont été abrogées par
le Code. Cpr. Ferrière, Corps et compilation de tous les commentateurs, III,
171 ; Pothier, op. cit., n° 7 ; Merlin, Rép., v° Autorisation maritale, sect. VI,
§ 2 ; Vazeille, II, 302.1 Elle est donc encore nécessaire malgré la séparation de corps. Cpr. § 494,
texte et note 6SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 472. 123
est destiné à subvenir aux besoins du ménage et à assurer, l’avenir
de la famille, tel est le double but que le législateur a eu en vue
en établissant le principe de l’autorisation maritale, laquelle est
moins requise dans l’intérêt personnel de la femme elle-même,
que dans celui du mari considéré comme chef de l’union conjugale
et comme gardien de tous les intérêts qui s’y rattachent 6.

2° L’autorisation maritale, dont la femme doit être pourvue pour
ester en justice, est exigée quel que soit le régime matrimonial
sous lequel elle se trouve placée. Art. 215.

Elle est nécessaire devant toute juridiction, et à tous les degrés
d’instance 6. La femme en a même besoin pour comparaître au
bureau de paix 7.

L’autorisation maritale est requise en toute espèce d’instances
judiciaires, quels que soient l’objet et la nature de la contestation ,
et alors même que le litige porterait sur des actes que la femme
était capable, soit comme marchande publique, soit en vertu de
ses conventions matrimoniales, de passer sans autorisation.

Enfin, la femme a besoin de l’autorisation maritale pour dé5
L’incapacité de la femme mariée est bien différente de celle du mineur. Cpr.
art. 1124 et 1125. Celle-ci est établie propter imperitiam oetatis , et par conséquent
dans l’intérêt du mineur. Celle-là, au contraire, n’est point établie propter
fragilitatem sexus. Ce qui le prouve évidemment, c’est que les filles majeures
et les veuves jouissent, en général, de la même capacité que les hommes. Cpr.
§ 86, texte n° 1. L’incapacité de la femme mariée est une conséquence du mariage
et de la puissance maritale. Celte puissance, qui confère au mari des droits
si importants, lui impose aussi des devoirs , et notamment l’obligation de veiller
à la garde de tous les intérêts qui se rattachent à l’union conjugale. Il faut en
conclure que, quoique l’autorisation maritale ne soit pas requise comme garantie
des intérêts individuels de la femme, elle n’est cependant pas uniquement exigée
en faveur du mari, mais encore et surtout pour la conservation des intérêts matrimoniaux
et collectifs dont il est le représentant. Ainsi s’explique parfaitement
l’art. 225, qui paraît, au premier abord , contraire au principe sur lequel est, à
notre avis, fondée l’autorisation maritale. Si la femme est admise à faire valoir
la nullité résultant du défaut d’autorisation, c’est moins en vertu d’un droit établi
à son profit particulier, qu’en vertu d’un droit qu’elle puise dans sa participation
aux intérêts collectifs qui, quel que soit le régime sous lequel les époux se sont
mariés, naissent du fait même du mariage. Les auteurs , soit anciens, soit modernes,
sont loin d’être d’accord sur le fondement de l’autorisation maritale. Cpr.
Lebrun, op. cit., sect. I, n° 1 ; Pothier, op. cit., n° 4 ; Merlin, Rép., v° Autorisation
maritale, sect. Il ; Proudhon, I, p. 454. Notre manière de voir sur ce
point a été adoptée par M. Demolombe (IV, 113 à 117).6Demolombe, IV, 128 et 130.7Merlin, Rép., v° Bureau de conciliation, n° 4. Duranton, II, 452. Demolombe,
IV, 129. Civ. cass., 3 mai 1808, Sir., 8, 1, 310.124 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
fendre à une demande formée contre elle, aussi bien que pour
introduire une action, et quelle que soit d’ailleurs, dans l’un et
l’autre cas, sa partie adverse.

Il résulte entre autres de ces diverses propositions, que l’autorisation
maritale est nécessaire à la femme pour figurer dans une
procédure d’ordre 8, pour défendre à une demande en interdiction
dirigée contre elle 9, et même pour intenter contre son mari une
demande en nullité de mariage 10.

La nécessité de l’autorisation maritale s’applique même au cas
où il s’agirait d’un procès lié antérieurement au mariage, en ce
sens que si la cause n’est point encore en état au moment du mariage
, la femme ne peut plus ultérieurement procéder sans être
autorisée 11.

Par exception au principe posé dans l’art. 215, l’autorisation
maritale n’est pas nécessaire à la femme pour défendre, soit à l’action
du ministère public qui la poursuit 12 à raison d’un délit de
Droit criminel 13, soit à la demande en dommages-intérêts que la
partie lésée par suite d’un délit de cette espèce, a formée accessoirement
à la poursuite du ministère public 14. Art. 216 et arg.
de cet article.
8Demolombe, IV, 124. Civ. cass., 21 avril 1828, Sir., 28, 1, 275. Toulouse,
19 mars 1833, Sir., 33, 2, 246. Grenoble, 10 mars 1848, Sir., 48, 2, 749.8Merlin, op. et v° citt., § 7, n° 18 bis. Duranton, II, 456. Demolombe, IV,
125. Civ. cass., 9 janvier 1822, Sir., 22, 1, 156.10Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2. Demolombe, IV, 127. Civ. cass.,
21 janvier 1845, Sir., 45, 1, 366. Req. rej., 10 février 1851, Sir., 51, 1, 202.
Cpr. Civ. rej., 31 août 1824, Sir., 24, 1, 360.11 Cpr. Code de procédure, art. 342 et suiv. Maleville, sur l’art. 215. Toullier,
II, 620. Duranton, II, 437. Vazeille, II, 302. Demolombe, IV, 139. Civ. rej.,
7 octobre 1811, Sir., 12, 1, 10. Civ. cass., 7 août 1815, Sir., 15, 1, 346. Cpr.
cep. Req. rej., 17 août 1831, Sir., 31, 1, 319.12Il en est autrement, lorsque la femme est poursuivante. Merlin, op. et
v° citt., sect. VII, n° 18. Duranton, II, 454. Demolombe, IV, 140. Crim. cass.,
1er juillet 1808, Sir., 8, 1, 528. — D’un autre côté, la femme qui, sur la poursuite
dirigée contre elle par le ministère public, oppose une exception préjudicielle
, a besoin d’autorisation pour faire statuer sur cette exception par les tribunaux
civils. Civ. cass., 20 mai 1846, Sir., 46, 1, 550.13 Ce mot, employé ici dans son acceptation étendue, comprend les contraventions
, les délits proprement dits, et les crimes. Cpr. Code pénal, art. 1. Crim.
cass., 24 février 1809, Sir., 10, 1, 192. Crim. cass., 20 janvier 1825, Dalloz,
1825, 1, 169.14Cette proposition se justifie par les termes mêmes de l’art. 216, et parle
principe que le juge valablement saisi, quant au délinquant, de l’action publique,
est aussi valablement saisi à son égard de l’action civile. La femme n’a donc pasSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 472. 125
En vertu d’une seconde exception, la femme est admise à présenter,
sans autorisation , la requête préalable à une demande en
séparation de corps ou de biens qu’elle se propose de former K.
Celte exception semble devoir s’appliquer également a la requête
présentée par la femme aux fins d’interdiction de son mari 16.

3° L’autorisation maritale dont la femme doit être pourvue en
matière extrajudiciaire, est exigée pour toute espèce d’actes juridiques,
peu importe qu’il s’agisse d’actes d’aliénation ou d’acquisiphis
besoin d’autorisation pour la seconde que pour la première : Accessorium
sequitur principale. Voy. cep. en sens contraire : Zachariae, § 472, texte et
note 10. Mais, lorsque la femme est directement poursuivie par la partie lésée,
soit devant un tribunal civil, soit même devant un tribunal de justice répressive,
elle doit être pourvue de l’autorisation maritale : Exceptio est strictissimoe interpretationis.
La distinction que nous établissons ainsi entre cette dernière
hypothèse et celle qui est indiquée au texte, nous paraît être une conséquence
de la faculté accordée à la partie lésée, de former sa demande en dommagesintérêts
à l’audience même où se trouve portée l’action publique, et jusqu’au
jugement de cette action. Cpr. Code d’instruction criminelle, art. 1 à 3, et 359.
Celle faculté, en ;effet, se trouverait restreinte, et pourrait même devenir complètement
illusoire, si, pour l’exercer, il était nécessaire d’assigner le mari aux
fins d’autorisation. Tandis que, quand l’action civile est formée d’une manière
principale, rien n’empêche la partie lésée d’assigner le mari en même temps que
la femme. Cette distinction, que nous avions proposée dans nos premières éditions,
a été adoptée par Marcadé (sur l’art. 216, n° 1). Quant à M. Demolombe
(IV, 143) , il pensé que l’autorisation n’est pas même nécessaire dans le
cas où la partie lésée saisit directement un tribunal de justice répressive de sa
demande en dommages-intérêts. Mais cette manière de voir nous semble suffisamment
réfutée par les considérations que nous venons de présenter, et par les
motifs déjà déduits à la note 8 du § 109. Nous ajouterons que le mari peut avoir
le plus grand intérêt, pour éviter un scandale judiciaire, à prendre des arrangements
avec la partie qui se prétend lésée par un délit qu’elle impute à la femme,
ce qui est assurément une considération grave pour justifier la nécessité de l’autorisation
maritale dans l’hypothèse dont il s’agit. Cpr. au surplus sur cetle question
: Pothier, op. cit., n° 60 ; Exposé de motifs, par Portalis (Lég., IV, p. 523,
n° 64)  ; Merlin, Rép., v° cit , sect. VII, n° 18 ; Vazeille, II, 311 ; Crim. rej.,
31 mai 1816, Sir., 16, 1, 271.15 Arg. Code de procédure, art. 885, 875 et 878. Toullier, II, 766. Duranton,
II, 585. Favard, Rép., V Séparation entre époux, sect. II, § 2, art. 1, n° 2.
Dalloz, Jur. gén., v° Séparation de corps , p. 902, n° 1. Rauter, Cours de procédure
civile, § 345. Demolombe , IV, 135. Req. rej., 13 brumaire an XIV, Sir.,
6, 1, 111. Colmar, 12 décembre 1816, Sir., 18, 2, 190. — L’exception indiquée
au texte s’applique même à l’hypothèse où la femme est mineure. Merlin, Rép.
v° Séparation de corps, § 3. n° 8. Toullier, II, 767. Duranton, Favard et Dalloz,
locc. citt. Bordeaux, 1er juillet 1806, Dalloz, op. et v° dit., p. 903, note 2.18Toulouse, 8 février 1823, Sir., 23, 2, 130. Voy. cep. Delvincourt, I, p. 322 ;
Merlin, op. et v° citt., sect. VII, n° 16 ; Demolombe, IV, 126.126 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
tion, de disposition ou d’administration, d’actes à titre onéreux
par lesquels la femme s’obligerait envers des tiers, ou d’actes à titre
gratuit faits en sa faveur et qui ne contiendraient aucune obligation
de sa part". Art. 217 18. Ainsi, par exemple, la femme ne
peut, sans l’autorisation de son mari, aliéner, à titre onéreux ou
gratuit, ses biens meubles ou immeubles, constituer sur ses héritages
des servitudes ou des hypothèques, faire une renonciation
quelconque 19, effectuer ou recevoir un paiement, accepter une
donation, un legs, ou une succession. Art. 776, 905 et 934.

Cette règle est étrangère aux obligations dont la validité
n’est pas subordonnée à la capacité personnelle de l’obligé 20.
Ainsi, la femme peut, indépendamment de l’autorisation du
mari, se trouver valablement engagée, lorsqu’il s’agit d’une
obligation qui procède directement de la loi 21, ou d’une obligation
qui prend sa source, soit dans le fait d’un tiers 22, soit
17Ne uxor turpem quoestum. facial. Discussion au Conseil d’étal (Locré,
Lég., IV, p. 397 et suiv., n° 35).18 La règle que pose cet article ne doit pas être restreinte aux actes juridiques
qui s’y trouvent nominativement indiqués , plutôt par forme d’exemple que dans
une intention restrictive. La combinaison de l’art. 217 avec les art 220 à 224 et
226, ne peut laisser aucun doute à cet égard. Les exceptions consignées dans ces
derniers articles témoignent hautement de la généralité de la règle établie par le
premier. Demolombe, IV, 179.19 Vazeille, II, 304. Demolombe, IV, 281. Req. rej., 12 février 1828, Sir., 28,
1, 356.50 C’est sans doute pour qu’on ne pût tirer de l’art. 217 une conséquence contraire
à la proposition énoncée au texte, que le Conseil d’état ne crut pas devoir
obtempérer au voeu du Tribunat, qui demandait l’insertion dans cet article d’une
disposition par laquelle on déclarât la femme incapable de s’obliger sans l’autorisation
de son mari. Observations du Tribunat, (Locré, Lég., IV, p. 458,
n° 24).21 Telle est l’obligation de gérer une tutelle à laquelle la femme a été appelée,
et de répondre, soit du défaut de gestion, soit de la mauvaise administration de
cette tutelle. Cpr. art. 1370. Demolombe, IV, 176. — D’après M. Duranton (II,
500) , qui fait encore dériver d’un quasi-contrat l’obligation dont nous nous occupons,
la femme mariée ne se trouverait obligée comme tutrice, qu’autant qu’elle
aurait accepté, avec l’autorisation de son mari, la tutelle qui lui a été déférée.
M. Duranton a oublié que les obligations imposées par la délation d’une tutelle
découlent de la loi seule, et qu’elles existent indépendamment de l’acceptation de
la tutelle. Cpr. § 440, texte in fine, et § 441, note 3.22 La femme dont les affaires ont été utilement gérées par un tiers est, en
l’absence même d’autorisation maritale, soumise à toutes les obligations qu’impose
le quasi-contrat de gestion d’affaires ; elle n’est pas seulement engagée jusqu’à
concurrence du profit qu’elle a retiré de la gestion , ainsi que l’enseignent à
tort Delvincourt (I., p. 163) et M. Duranton (II, 497) , qui confondent l’action ne-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 472. 127
dans la vcrsio in rem 23, soit enfin dans un délit ou un quasidélit
24.

D’un autre côté, la règle ci-dessus posée est soumise à certaines
exceptions. Ainsi, la femme peut, sans l’autorisation de son mari :

Prendre les mesures qui ont uniquement pour objet la conservation
ou la sûreté de ses droits 25 ;

Faire un testament ou le révoquer (art. 226, 905, al. 2, et arg.
art. 1096, al. 2)  ;

Révoquer une donation entre-vifs qu’elle a faite à son mari pendant
le mariage (art. 1096)  ;

Reconnaître les enfants naturels qu’elle a procrées avant son
mariage, soit avec son mari, soit avec tout autre 26 ;

Exercer, sur la personne des enfants légitimes ou naturels
qu’elle a eus d’un autre que son mari, tous les droits de la puissance
paternelle, par exemple, donner son consentement à leur
mariage, ou les émanciper 27.
gotiorum gestorum contraria, et l’action de in rem verso. Pothier, op. cit.,
n° 50. Toullier, XI, 39. Demolombe , IV, 177. — La femme qui, sans autorisation
de son mari, s’est immiscée dans les affaires d’autrui, ou à reçu un paiement
qui nelui était pas dû, est-elle tenue des obligations qui résultent des quasi-contrats
de gestion d’affaires ou de réception du paiement de l’indu ? Nous ne le
pensons pas. Arg. art. 1990 et 1241. Demolombe, IV, 181 et 182. Cpr. § 441,
note 1 ; § 442, texte n° 2 in fine.23 Art. 1238, 1241, 1312 et arg. de ces articles. Pothier, n° 51. Delvincourt et
Duranton, locc. du. Toullier, II, 627 et 628. Civ. rej., 14 février 1826, Sir.,
26, 1, 332. Civ. cass., 27 décembre 1843, Sir., 44, 1, 332. Req. rej., 12 mars
1844, Sir., 45, 1, 47. Bordeaux, 16 mars 1854, Sir., 54, 2, 694, Req. rej.,
24, janvier 1855, Sir., 56, 1, 56.24Cpr. art. 1310. Delvincourt, I, p. 162. Duranton, II, 493. Demolombe,
IV, 178.25Ainsi, la femme n’a pas besoin d’autorisation pour requérir, soit les transcriptions
prescrites par les art. 171 et 939, soit l’inscription de son hypothèque
légale. Cpr. art. 940, 2139 et 2194. — Si cependant il s’agissait d’un acte conservatoire
qui exigeât l’introduction d’une demande en justice, ou qui imposât
quelque obligation à la femme, la règle générale reprendrait son empire. La
femme a donc besoin de l’autorisation de son mari pour exercer une surenchère
sur les biens d’un tiers. Toullier, XIII, 197. Troplong, Des hypothèques, IV,
951 et 952. Demolombe, IV, 133. Civ. rej., 14 juin 1824, Sir., 24, 1, 321. Voy.
sur les conséquences qu’entraîne en pareil cas le défaut d’autorisation, texte
n° 11, et note 93 infra. — Cpr. aussi, quant à la surenchère exercée par la
femme séparée de biens sur les immeubles de son mari, texte et note 71 infra.20 Cpr. § 568, texte n° 2 et note 10.27Merlin, Rép., v° Empêchement de mariage, § 5, art. 2, n° 10. Loiseau, Des
enfants naturels, p. 588. De Fréminville, De la minorité, II, 1031.128 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Enfin, la femme mariée sous le régime dotal, ou séparée de
biens, soit conventionnellement, soit judiciairement, peut, sans
l’autorisation de son mari, passer, relativement aux biens dont
elle a la jouissance, tous les actes qui sont une conséquence du
droit d’administrer que la loi lui reconnaît. Il en est de même de
la femme qui, en se mariant sous le régime de la communauté ou
sous le régime simplement exclusif de communauté, s’est réservée
la jouissance et l’administration d’une partie de sa fortune28.

4° Le mari est libre d’accorder ou de refuser son autorisation.
Mais la femme est admise à réclamer contre son refus.

Elle doit, à cet effet, se pourvoir, dans les formes indiquées par
l’art. 861 du Code de procédure civile 29, devant le tribunal du
domicile conjugal. Art. 219. Ce tribunal peut, le mari entendu ou
dûment appelé, donner, s’il l’estime convenable, l’autorisation
demandée par la femme. Code de procédure ; art. 862. Le jugement
qui accorde ou refuse l’autorisation, est susceptible d’appel.

Ces règles de compétence et ces formes de procéder s’appliquent
non-seulement en matière extrajudiciaire, mais encore en matière
judiciaire, alors du moins que la femme est demanderesse. Celle-ci
ne pourrait donc pas demander, par voie incidente, au tribunal
saisi de la contestation, l’autorisation dont elle a besoin 30. Il en est
ainsi en instance d’appel, ou devant la Cour de cassation, comme
en première instance 31.

Au contraire, lorsque la femme est défenderesse, les règles de
compétence et les formes de procéder tracées par les art. 219 du
Code Napoléon, 861 et 862 du Code de procédure, ne sont plus
applicables. C’est au demandeur qu’incombe, en pareil cas, l’obligation
de faire autoriser la femme. Il lui suffit, à cet effet, en
 !BCpr. art. 1449, 1534, 1536 et suiv.29 Les dispositions de cet article ont dérogé à celles de l’art. 219 du Code Napoléon
, en ce que la femme ne peut pas directement assigner son mari. Elle doit,
après lui avoir fait une sommation destinée à constater son refus, obtenir du
président du tribunal la permission de le faire citer à la chambre du conseil.30Exposé de motifs, par Berlier (Locré, Lég., XXIII, p. 151, n° 12). Proudhon
, I, p. 469. Merlin , Rép., v° Autorisation maritale, sect. VIII, n° 2. Carré,
Lois de la procédure, III, quest. 2909. Demolombe, IV, 250. Paris, 24 avril
1843, Sir., 43, 2, 264.21 Civ. rej., 27 mars 1846, Sir., 46, 1, 747. Lyon, 7 janvier 1848, Sir., 50, 2,
464. Bordeaux, 4 avril 1849, Sir., 50, 2, 463. Bordeaux, 3 mars, 24 mai et
11 août 1851, Sir., 51, 2, 424, 707 et 757. Voy. en sens contraire : Demolombe,
IV, 262 et 263 ; Req. rej., 2 août 1853, Sir., 55, 1, 211 ; Rouen, 29 décembre
1856, Sir., 57, 2, 134. Cpr. aussi Req. rej., 25 janvier 1843, Sir., 43, 1, 247.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 472. 129
assignant celle-ci, d’assigner en même temps le mari aux fins
d’autorisation, devant le tribunal auquel la contestation doit être
soumise. Si ce dernier fait défaut ou refuse l’autorisation, elle
s’accorde, sur les conclusions du demandeur, par le jugement qui
statue sur la demande principale 32. Art. 218.
5° En thèse générale, l’autorisation doit émaner du mari, et ce
n’est que sur le refus de ce dernier, que la justice peut donner à
la femme l’autorisation qui lui est nécessaire 83.

Mais il est des cas exceptionnels dans lesquels la justice est
appelée a exercer, en place du mari, le droit d’autorisation.

Il en est ainsi, en premier lieu, lorsque , par suite de l’absence
du mari, la femme se trouve dans l’impossibilité de requérir son
autorisation 34. Art. 222.

Il en est ainsi, en second lieu, dans le cas où, pour cause
d’incapacité personnelle, le mari se trouve privé du droit d’autorisation.
Le mari est incapable d’autoriser sa femme, en quelque
matière, et pour quelque acte que ce soit, lorsqu’il est
interdit, ou lorsque, sans être interdit, il est retenu dans
une maison d’aliénés, conformément à la loi du 30 juin 183835.
32 Exposé de motifs (Locré, op. et loc. citt.). Merlin, op. et v° citt., sect. VIII,
n°7. Demolombe, IV, 266 à 269. Civ. rej.. 7 octobre 1811, Sir., 12, 1, 10. Civ.
cass., 17 août 1813, Sir., 13, 1, 444. Req. rej., 16 janvier 1838, Sir., 38, 1,
225. Civ. cass., 5 avril 1840, Sir., 40, 1, 768. Req. rej., 25 janvier 1843, Sir.,
43,1,247.38Demolombe, IV, 212. Toulouse, 18 août 1827, Sir., 29, 2, 237.
34D’après la discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 399 et 400,
n° 40) , le mot absent dont se sert l’art. 222, s’appliquerait au non-présent,
comme à l’absent proprement dit. C’est aussi ce qu’enseignent la plupart des auteurs.
Cpr. Maleville, I, p. 232 ; Toullier, II, 651 ; Duranton, II, 506 ; Demolombe,
IV, 214. Voy. encore: Agen, 31 juillet 1806, Sir., 7,2, 790. Toutefois, il
a été jugé (Colmar, 31 juillet 1810, Sir., 11, 2, 206 ; Req. rej., 15 mars 1837, Sir.,
37,1, 547) , et avec raison selon nous, que si le mari est simplement éloigné de son
domicile, sans que son existence soit incertaine, la femme ne peut se pourvoir
aux fins d’autorisation judiciaire dans les formes indiquées par l’art. 863 du Code
de procédure, mais qu’elle doit suivre, comme au cas de refus, les formes tracées
par les art. 861 et 862 du même Code. En effet, quelle que soit l’acception
que les rédacteurs du Code Napoléon aient voulu attribuer au mot absent, dans
l’art. 222, on est forcé de reconnaître,' d’après la rédaction restrictive de
l’art. 863 du Code de procédure, qu’en traçant les formes à suivre pour obtenir
l’autorisation du juge, les rédacteurs de ce dernier Code n’ont pas cru devoir
assimiler le cas où le mari est simplement éloigné de son domicile, à celui où il
est absent dans le sens propre de cette expression. Cpr. de Moly, Traité des absents,
n°s 738 à 746 ; Marcadé, sur l’art. 222.35 Suivant l’économie générale de cette loi, les personnes retenues dans un
IV. 9
130 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Art. 22236. Le mari condamné, contradictoirement ou par contumace,
à une peine afflictive ou à la peine infamante du bannissement,
est, pendant la durée de sa peine ou durant l’état de
contumace, frappé de la même incapacité 37. Art. 221. Le mineur
est incapable d’autoriser sa femme, si ce n’est relativement aux
affaires de la nature de celles qu’à raison de son émancipation,
il peut traiter par lui-même, et sans l’assistance de son curateur
38. Art. 22439. Enfin, celui qui a été pourvu d’un conseil judiciaire
, ne peut autoriser sa femme quant aux actes qui rentrent
dans la catégorie de ceux pour la validité desquels il doit être
assisté de son conseil 40. Arg. art. 222 et 224.
établissement d’aliénés, sont placées dans une position, sinon identique, du
moins analogue à celle des interdits. Cpr. § 127 bis, texte n° 2 et note 31.10 Cpr. sur la procédure à suivre par la femme qui veut, en pareil cas, se faire
autoriser par justice : Code de procédure, art. 864 ; Poitiers, 17 juin 1846, Sir.,
47, 2,16 La marche tracée par cet article doit, par voie d’analogie, être également
adoptée , lorsque le mari a été condamné à une peine afflictive ou à la
peine infamante du bannissement.37 Cpr. Code pénal, art. 7 et 8. — Après l’expiration de sa peine, le mari est
relevé de cette incapacité, indépendamment de toute réhabilitation. L’opinion contraire
, enseignée par Delvincourt (I, p. 164) , est formellement condamnée par le
texte de l’art. 221, et par l’art. 34 du Code pénal, duquel il résulte, par arg. a
contrario, que la dégradation civique n’entraîne pas, par elle-même, déchéance
des droits qui découlent de la puissance maritale. Duranton, II, 507. Vazeille,I, 347. Valette, sur Proudhon, I, p. 470, note a. Demolombe, IV, 216.38 Cette exception, que l’art. 224 ne rappelle pas expressément, résulte du
principe même sur lequel repose la disposition de cet article. Exposé de motifs,
par Portalis (Locré, Lég., IV, p. 524, n° 68). Delvincourt, I, p. 183. Toullier,II, 653. Au surplus, la question n’est pas aussi importante qu’on pourrait le
croire, puisque la capacité du mineur émancipé est, en général, restreinte aux
actes d’administration, et que, pour la passation de ces actes, la femme qui
jouit de l’administration de ses biens , n’a besoin d’aucune autorisation. Cpr. Duranton,
II, 504 et 505 ; Vazeille, II, 349 ; Demolombe, IV, 221.29 C’est encore dans les formes indiquées par l’art. 864 du Code de procédure
que la femme doit, en pareil cas, se pourvoir aux fins d’autorisation judiciaire.
Carré, Lois de la procédure civile, III, quest. 2925. Cependant, le juge fera
bien de ne statuer sur la demande de la femme, que le mari entendu ou dûment
appelé. Toullier, II, 653. Vazeille, II, 348. Carré , op. et loc. citt. Demolombe,
IV, 253.40Cpr. art. 499 et 513 ; § 139. Comment, en effet, le mari pourrait-il autoriser
sa femme à passer un acte qu’il est lui-même incapable de faire ? Exposé
de motifs, par Portalis (Locré, Lég., IV, p. 524, n° 68). Demolombe, IV, 226. Civ.
cass., 11 août 1840, Sir., 40, 1, 858. Rennes, 7 décembre 1840, Sir., 41, 2,
423. Voy. cep. en sens contraire : Duranton, II, 506. —D’après M. Magnin (Des
minorités, 1, 909) , dont l’opinion a été adoptée par un arrêt de la cour de Paris,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 472. 131
Du reste, rien n’empêche que le mari n’autorise valablement sa
femme, soit à passer avec des tiers des actes à la conclusion desquels
il serait personnellement intéressé 41, soit à traiter avec
lui-même des affaires dans lesquelles les deux époux figureraient
seuls comme parties 42. Le mari peut donc autoriser sa femme à
conclure avec lui un contrat de vente dans les cas indiqués par
l’art. 159543, et à accepter un mandat qu’il lui confère 44.
en date du 27 août 1833 (Sir., 33, 2, 562) , le mari pourvu d’un conseil judiciaire
ne serait pas absolument incapable d’autoriser sa femme, mais il ne pourrait
le faire qu’avec l’assistance de son conseil. Cette opinion intermédiaire nous
paraît contraire à l’esprit général de notre législation, qui veut que la femme
soit autorisée par la justice, lorsque son mari est incapable de l’autoriser luimême.41 Cpr. art. 1419 et 1431, et la note suivante. Duranton , II, 471. Vazeille, II,
360. Demolombe, IV, 232. Gênes, 30 août 1811, Sir., 12, 2, 181. Civ. cass.,
13 octobre 1812, Sir., 13, 1, 143. — Il en est ainsi, même dans les cas prévus
par l’art. 1427 : cet article n’exige l’autorisation de justice qu’à défaut de celle
du mari. Duranton, II, 472. Civ. rej., 8 novembre 1814, Sir., 15, 1, 113.4° Le législateur n’a pas, dans la matière qui nous occupe , pris en considération
les intérêts individuels de la femme. Si les droits du mari ont été respectés ,
si les intérêts matrimoniaux ont été garantis, le but de la loi est atteint. Cpr.
note 5 supra. La maxime Nemo potest esse auctor in rem suam, est donc inapplicable
à l’autorisation maritale. Pothier, op. cit., n° 42. Delvincourt, 1, p. 159.
Marcadé, sur l’art. 224, n° 2. Demolombe, IV, 234 à 236. Nîmes, 9 février
1842, Sir., 46, 1, 604. Grenoble, 11 mars 1851, Sir., 51, 2, 627. Cpr. cep. Req.
rej., 14 février 1810, Sir., 10, 1, 189. D’après M. Duranton (II, 471 à 473) , il
faudrait, en distinguant les affaires qui se traitent uniquement entre les deux
époux, des actes que la femme passe avec des tiers dans l’intérêt de son mari,
appliquer aux premières la maxime ci-dessus citée. Mais cette distinction, que le
savant auteur paraît avoir puisée dans les motifs de l’arrêt de la Cour de cassation
du 13 octobre 1812, rappelé à la note précédente, est complètement arbitraire
, puisqu’elle ne résulte, ni de la lettre, ni de l’esprit de la loi, et que le
motif même sur lequel on paraît l’appuyer, n’est rien moins que concluant. La
femme court tout autant de danger, lorsqu’elle traite avec des tiers dans l’intérêt
de son mari, que quand elle contracte avec ce dernier personnellement. Si
donc l’autorisation maritale était requise en faveur de la femme, le mari devrait,
tout aussi bien dans le premier cas que dans le second, être privé du droit de la
donner. Cpr. le décret du 17 mai 1809, qui permet à la femme de constituer un
majorat en faveur de son mari avec l’autorisation de ce dernier ; et la note suivante.15 M. Duranton (II, 473) adopte, par exception au principe général qu’il pose,
notre manière de voir sur ce point. En admettant arbitrairement cette exception,
cet auteur se réfute lui-même.11 Si la femme mariée sous le régime de la communauté n’est pas tenue envers
son mari qui lui a confié l’administration de ses affaires personnelles ou la gestion
de celles de la communauté, de toutes les obligations que l’acceptation d’unIV. 9*132 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
6° L’autorisation doit être spéciale 45, en d’autres termes, elle
doit être donnée séparément pour chaque instance judiciaire, pour
chaque acte juridique, que la femme se propose de soutenir ou de
passer. Arg. art. 215, 217, 220, 223 et 1538.

Il résulte de cette règle que l’autorisation de faire des actes juridiques
déterminés seulement par leur nature, sans que les objets
ou les sommes sur lesquels ils devront porter, soient spécifiés ou
limitées, ne serait pas suffisamment spéciale 46.

Il s’ensuit également que, si la femme avait donné à son mari
le mandat de passer des actes juridiques, sans spécification des
objets ou sans limitation des sommes sur lesquels ils devront porter,
l’autorisation tacite résultant de l’acceptation de ce mandat par
le mari, ne serait point valable, faute de spécialité suffisante 47.

Au surplus, rien n’empêche que, par un même acte instrumentais,
le mari n’autorise sa femme à faire plusieurs actes juridiques
spécialement désignés.
mandat impose au mandataire, ce n’est point en vertu de la règle Nemo potest
esse auctor in rem suam, c’est parce que le mari ne peut se soustraire aux conséquences
qu’entraîne pour lui, sa qualité de chef de la communauté, et que la
femme né peut renoncer aux garanties que la loi lui accorde à ce sujet. Cpr.
§ 50.9, texte n° 4.15 Une autorisation générale constituerait une renonciation implicite aux droits
de la puissance maritale, renonciation qui ne peut avoir lieu même par contrat
de mariage. Art. 1388.16 C’est ce qui aurait lieu, par exemple , si la femme avait été autorisée d’une
manière indéterminée ou illimitée, soit à aliéner ou à hypothéquer ses immeubles,
soit à contracter des emprunts. Metz, 31 janvier 1850, Sir., 52, 2,
399. Caen, 27 janvier 1351, Sir., 51, 2, 428. — Suivant M. Demolombe (IV,
207) , il faudrait aller plus loin encore, et ne reconnaître comme suffisamment
spéciale, que l’autorisation qui aurait été donnée en vue d’un acte à passer à une
époque déterminée , et après examen des principales conditions de cet acte. Mais
en émettant cette opinion, notre savant collègue nous paraît exagérer les exigences
de la loi, et dépasser le but qu’elle a voulu atteindre en proscrivant l’autorisation
générale.47 En vain dirait-on qu’un pareil mandat est un mandat spécial dans le sens
de l’art. 1987. Cela est vrai : mais autre chose est la spécialité du mandat, autre
chose la spécialité de l’autorisation nécessaire à la femme pour conférer un mandat.
Le caractère de spécialité doit s’apprécier secundum subjectam materiam,
c’est-à-dire selon l’esprit des dispositions législatives qu’il s’agit d’appliquer. Demolombe,
IV, 210. Req. rej., 18 mars 1840, Sir., 40, 1, 201. Req. rej., 19 mai
1841, Sir., 41, 1, 60. Civ. cass., 18 juin 1844, Sir., 44, 1, 492. Bordeaux, 9 décembre
1847, Sir., 48, 2, 537. Civ. cass., 10 mai 1853, Sir., 53, 1, 572. Quelques-uns
de ces arrêts sont principalement fondés sur l’art. 1987 et les règles du
mandat. Mais, à notre avis, ce sont bien moins ces règles, que celles de l’autorisation
maritale, qui doivent servir de solution à la question.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 472. 133
La spécialité de l’autorisation est indispensable dans le cas
mênie où la femme a conservé, soit d’après les dispositions de la
loi, relatives au régime sous lequel elle s’est mariée, soit en vertu
d’une clause de son contrat de mariage, la jouissance et l’administration
de tout ou partie de sa fortune. Bien qu’elle n’ait pas,
en pareil cas, besoin de l’autorisation de son mari quant aux
actes qui sont une conséquence de son droit d’administration, elle
n’en doit pas moins, en ce qui concerné tous autres actes, être
autorisée pour chacun d’eux en particulier, sans que, par une
stipulation contraire insérée au contrat de mariage, elle puisse relativement
à tel ou tel de ces actes, se soustraire à la nécessité
d’une autorisation spéciale 48. Art. 223 cbn. 1538.

Par exception à la règle ci-dessus posée, la femme qui exerce,
du consentement de son mari 49, la profession de marchande pu48
Cette manière d’entendre l’art. 223 nous paraît ressortir de sa combinaison
avec les art. 1428, 1429, 1531, 1534, 1536, 1576, et surtout avec l’art. 1538.
Lorsque le mari est, en vertu du régime sous lequel les époux se trouvent placés,
chargé de l’administration de tout ou partie des biens de la femme, et qu’il
donne à celle-ci le pouvoir de faire un ou plusieurs actes relatifs à cette administration
, ce pouvoir constitue un mandat et non une autorisation (hoc sensu).
Dès lors l’art. 223 est étranger à cette hypothèse, qui se trouve régie par les
principes du mandat. Toullier, II, 644. Duranton, II, 448. D’un autre côté, la
femme qui, en vertu de son contrat de mariage, ou par suite d’une séparation
de biens judiciaire, a conservé ou repris l’administration de tout ou partie de
ses biens, jouit, ipso jure, du droit de faire, sans l’autorisation de son mari,
tous les actes rentrant dans la classe de ceux qui, d’après les art. 1449, 1534,
1536 et 1576, sont une conséquence de son droit d’administration. Ainsi, il ne
peut, en pareil cas, être question d’autorisation, soit générale, soit spéciale :
la loi n’en exige aucune. Quelle est donc, en définitive, l’hypothèse à laquelle
s’applique l’art. 223, et quel est le but de cet article ? Il suppose que la femme
se trouve valablement investie du droit d’administrer tout ou partie de ses biens ;
et il a pour objet de proscrire, même dans cette hypothèse, toute convention
matrimoniale par laquelle le mari donnerait à la femme l’autorisation générale
de passer des actes qu’elle n’aurait pas le pouvoir de faire en vertu de son droit
d’administration. Civ. cass., 24 février 1841, Sir., 41, 1, 315. — Quid si le contrat
de mariage renfermait autorisation pour la femme de vendre un immeuble
déterminé ? Voy. Req. rej., 14 décembre 1840, Sir., 40, 1, 954.40 La justice peut-elle , au refus du mari, autoriser la femme à faire le commerce ?
Le peut-elle, en cas d’absence ou d’incapacité du mari ? Ces deux questions
nous paraissent devoir être résolues négativement, tant d’après la combinaison
des art. 4 et 5 du Code de commerce avec les art. 218, 219, 220, 222 et
224 du Code Napoléon, que d’après l’ensemble de la discussion à laquelle a
donné lieu au Conseil d’état le principe posé dans le premier de ces articles. Cpr.
Locré, Lég., XVII, p. 132 et suiv., nos 2 à 4 ; p. 151 et suiv., n° 4 ; p. 158 et
suiv., nos 2 et 3. Pardessus, Droit commercial, 1, 63. Bravard, Manuel de134 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
blique 80, peut, sans autorisation spéciale, faire tous les actes relatifs
à son commerce 51, et même hypothéquer ou aliéner, pour
ses affaires commerciales 62, tous ses immeubles, autres que ceux
qui ont été constitués en dot sous le régime dotal. Art. 220 cbn.
Code de commerce, art. 4, 5 et 7. Mais, conformément à la règle
Droit commercial, p. 18 à 20. Demolombe, IV, 248. Voy. en sens contraire :
Duranton, II, 478 ; Marcadé, sur l’art. 220, n° 1. Cpr. aussi Paris, 24 octobre
1844, Sir., 44, 2, 581. Si cependant on voulait admettre que le juge peut,
du moins en cas d’absence ou d’incapacité du mari, autoriser la femme à faire
le commerce, on serait toujours forcé de reconnaître que là femme, ainsi autorisée,
n’engagerait ni les biens du mari, ni même ceux de la communauté. Arg.
art. 220 ; Code de commerce, art. 5. Duranton, II, 477. Rodière et Pont,
Du contrat de mariage, I, 609. Marcadé, sur l’art. 220, n° 2. Demolombe,
IV, 320. — Le mari peut-il révoquer l’autorisation qu’il a une fois accordée ? L’affirmative
, conforme aux principes généraux, a été proclamée au sein du Conseil
d’état. Cpr. texte n° 9 infra. Toutefois, il y a été également reconnu que les
tribunaux seraient autorisés à déclarer sans effet une révocation arbitraire ou
faite à contre-temps. Cpr. Locré, Lég., XVII, p. 151 et suiv., n° 4 ; Toullier,
XII, 257 à 259 ; Demolombe, IV, 323.50 Il n’est pas nécessaire, pour qu’une femme soit marchande publique, qu’elle
tienne boutique ouverte ; il suffit qu’elle fasse habituellement des actes de commerce.
Code de commerce, art. 1. — Mais la femme n’est pas marchande publique
lorsqu’elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari.
Art. 220, al. 2. Code de commerce, art. 5, al. 2. Elle n’est, en pareil cas, que
' mandataire de ce dernier. Ce n’est donc pas, d’après les principes de l’autorisation
maritale, mais d’après ceux du mandat, que se déterminent l’étendue de
ses pouvoirs et les effets de ses actes.51 Cpr. Code de commerce, art. 632, 633 et 638, al. 2 ; Toullier, XII, 248 à
250 ; Vazeille, II, 332 ; Demolombe, IV, 295 à 299.52 Et non pour ses autres affaires. L’art. 7 du Code de commerce n’est qu’une
conséquence du principe posé par l’art. 5 du même Code. La capacité que le premier
de ces articles confère à la femme d’aliéner et d’hypothéquer ses immeubles
, doit donc être restreinte dans les limites indiquées par le second. Toullier,
XII, 251. Duranton, Traité des contrats, 1, 237. Cpr. req. rej., 8 septembre
1814, Sir., 15, 1, 39. — Est-ce au créancier ou à l’acquéreur qui défend
la validité de la constitution hypothécaire ou de la vente, à justifier qu’elle a eu
lieu pour le commerce de la femme, ou bien est-ce à la personne qui attaque le
contrat à établir le contraire ? La dernière opinion nous paraît préférable : la présomption
est, en effet, que le commerçant qui hypothèque ou qui aliène ses immeubles
, cherche à se procurer par ces moyens les fonds dont il a besoin pour
son commerce. Code de commerce, art. 632, al. 7, cbn. 638, al. 2, et arg. de
cet article. Mais cette présomption peut être combattue par toute espèce de
preuves contraires: Cpr. en sens divers sur cette question : Duranton, op. cit.,
I, 238 ; Toullier, XII, 249-252 ; Bellot des Minières, Traité du contrat de
mariage, I, p. 263 ; Delvincourt, I, p. 167 ; Duranton, II, 483 ; Marcadé,
sur l’art. 220, n° 3 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 460, note a II ; Demolombe,
IV, 300 et 302.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 472. 135
générale, la femme marchande publique ne peut, sans autorisation
spéciale, ester en justice, même dans les contestations relatives
à son commmerce. Art, 215.

7° L’autorisation maritale n’est pas requise comme une condition
de forme nécessaire à la validité des actes de procédure ou
des autres actes juridiques dans lesquels la femme est partie. Elle
n’est exigée que comme manifestation de l’approbation donnée
par le mari aux affaires que la femme ne peut traiter à elle seule, '
à raison de l’incapacité dont elle se trouve frappée 53. La validité
de l’autorisation maritale n’est donc subordonnée qu’aux conditions
requises pour la validité de tout consentement en général ;
et, par suite, celte autorisation peut être donnée, soit expressément,
soit tacitement u. Art. 217 et arg. de cet article.

L’autorisation expresse peut, elle-même, être écrite ou verbale
35. Mais, en général, la preuve testimoniale n’est pas admis53
Suivant la jurisprudence admise dans la plupart des pays coutumiers, l’autorisation
maritale devait être expresse en matière extra-judiciaire : elle était
requise ad formam negotii, et s’appréciait, assez ordinairement, d’après l’analogie
des dispositions qui régissent, en Droit romain, l’autorisation tutélaire.
Cpr. § 2, Inst. de auct. lut. (1, 21)  ; Merlin , Rép., v° Autorisation maritale,
sect. VI ; Jurisprudence du Code civil, I, 353. Les rédacteurs du Code Napoléon
sont partis d’un tout autre point de vue. Ce qui le prouve jusqu’à l’évidence,
c’est que par l’art. 217, ils ont admis comme suffisante, l’autorisation tacite résultant
du concours du mari dans l’acte juridique passé par la femme, et que d’ailleurs,
ils se sont indifféremment servis des expressions autorisation et consentement,
pour désigner l’approbation donnée par le mari aux affaires traitées par
la femme. Voy. art. 217, 934, 1426, 1449, 1535 et 1538 cbn. art. 215 à 226,
776 et 1576 ; Code de commerce, art. 4 cbn. art. 5. Cpr. Toullier, II, 618 ; Demolombe,
IV, 190 ; Req. rej., 14 novembre 1820, Sir , 21, 1, 312. C’est donc à
tort que quelques commentateurs se sont, dans l’interprétation des dispositions
du Code sur l’autorisation maritale, attachés aux idées reçues sur cette matière
dans le Droit coutumier. Cpr. note 103 infra.54Toullier, II, 663. Proudhon, II, p. 466. Demolombe, IV, 192.55Nous fondons celte proposition d’une part, sur ce que le consentement du
mari à l’acte passé par la femme vaut autorisation, et, d’autre part, sur ce que
le consentement n’est, en général, soumis pour sa manifestation à aucune formalité
extrinsèque. Les expressions finales de l’art. 217 ne contrarient pas notre
manière de voir, car elles sont plutôt explicatives que restrictives, au point de
vue qui nous occupe en ce moment. Il suffit, pour s’en convaincre, de se rappeler
que la plupart des coutumes ne se contentaient pas d’une autorisation
tacite, mais exigeaient une autorisation expresse, et que c’est principalement
dans le but de déroger aux dispositions de ces coutumes, que les rédacteurs du
Code ont inséré, dans l’art. 217, les mots sans le concours du mari dans l’acte,
ou son consentement par écrit, voulant surtout exprimer par là que le concours
du mari, c’est-à-dire une autorisation tacite, équivaut à son consentement par136 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
sible pour établir l’existence d’une autorisation verbale, lors
même qu’on prétendrait qu’elle est intervenue à l’occasion d’un
acte juridique d’une valeur inférieure à 150 fr. 56

Du reste, l’autorisation peut être donnée par acte sous seing
privé, même dans le cas où l’acte juridique que la femme se proposerait
de passer, devrait, pour sa validité, être constaté par un
acte authentique57.

L’autorisation tacite est, d’après une présomption légale qui
n’admet point de preuve contraire , attachée au concours du mari
dans l’acte passé par la femme, peu importe que les intérêts des
époux soient identiques ou opposés 68. Art. 217. Mais le concours
d’un mandataire du mari n’équivaut pas au concours personnel de
celui-ci, lorsque la procuration ne renferme, ni autorisation directe
, ni pouvoir au mandataire d’autoriser la femme 59.

L’autorisation tacite n’est pas nécessairement subordonnée à la
condition que le mari ait figuré dans l’acte passé par la femme.
Une pareille autorisation pourrait suffisamment résulter de faits
qui établiraient, d’une manière non équivoque, la participation du
mari à cet acte, et sa volonté de l’approuver 60.
écrit, c’est-à-dire à une autorisation expresse. Enfin, l’on ne concevrait pas que,
tout en admettant l’autorisation tacite , le législateur eût voulu rejeter l’autorisation
expresse qui n’aurait pas été donnée par écrit. Cpr. Paris, 28 juin 1851,
Sir., 51, 2, 337.50 Si le législateur, en demandant, dans l’art. 217, un consentement par écrit,
n’a point eu pour but d’exiger l’écriture comme une condition de forme nécessaire
à la validité de l’autorisation, il paraît du moins avoir voulu proscrire,
quelle que fût l’importance de l’acte juridique passé par la femme, la preuve
testimoniale d’une autorisation qu’on prétendrait avoir été donnée verbalement.
Demolombe, IV, 193.57 Duranton, II, 446. Demolombe, IV, 194. Voy. en sens contraire : Req. rej.,
1er décembre 1846, Sir., 47, 1, 289. Cet arrêt juge que l’autorisation nécessaire
à la femme pour faire une donation entre-vifs , doit être donnée par acte authentique,
sur le fondement que celte autorisation constitue un des éléments de la
donation. Mais ce motif ne nous paraît pas concluant : l’autorisation maritale,
nécessaire pour compléter la capacité de la femme, est sans doute une des conditions
intrinsèques de la validité de la donation ; mais , à notre avis, on ne peut
la considérer comme un des éléments de la forme de cette dernière. D’ailleurs,
l’art. 217 ; qui s’occupe spécialement des donations à faire par la femme, se contente
pour ces actes, comme pour les actes à titre onéreux, du consentement
par écrit du mari. Voy. aussi art. 934 cbn. 933.58Lex non distinguit. Cpr. texte n° 5 et notes 41 à 44 supra. Demolombe,
IV, 196. Voy. cep. Douai, 3 août 1846, Sir., 46, 2, 512.59 Civ. rej. 19 avril 1843, Sir., 43, 1, 393.60 L’art. 217 ne doit pas plus, en ce qui concerne l’autorisation tacite, queSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER ; § 472. 137
Ainsi, par exemple, le mari qui tire une lettre de change sur
sa femme, l’autorise, par cela même, à l’accepter 61. Ainsi encore,
la femme est tacitement autorisée à ester en justice, lorsque le
mari intente une action contre elle 62, ou lorsque, sur l’action introduite
, soit par les deux époux, soit contre eux , le mari figure,
conjointement avec sa femme , dans les actes de la procédure 63.

D’un autre côté, la femme qui se livre au commerce au vu et au
su de son mari, sans opposition de la part de ce dernier, est, par
cela même, tacitement autorisée à exercer la profession de marchande
publique 64.

Le seul fait que la femme aurait donné une déclaration de cautionnement
au bas d’un billet souscrit par son mari, ne prouverait
relativement à l’autorisation expresse, être interprété d’une manière restrictive.
Si le concours du mari emporte nécessairement autorisation, il ne s’ensuit pas
que l’autorisation ne puisse résulter d’autres faits également concluants, dont
l’appréciation doit être abandonnée au pouvoir discrétionnaire des tribunaux.
Cpr. Grenoble, 14 janvier 1830, Sir., 30, 2, 305 ; Bourges, 9 juillet 1831, Sir.,
32, 2, 447 ; Paris, 14 mai 1846, Sir., 46, 2, 299 ; Paris, 23 février 1849, Sir.,
49, 2, 145 ; Paris, 23 août 1851, Sir., 51, 2, 517 ; Paris, 9 juin 1857. Sir., 57,
2, 755. Voy, cep. Marcadé, II, sur l’art. 217, n° 4 ; Demolombe, IV, 197 ; Civ.
cass., 26 juin 1839, Sir., 39, 1, 878. — Nous ferons remarquer que M. Demolombe,
en rejetant toute autorisation tacite qui ne résulterait pas du concours
du mari dans l’acte, admet cependant l’existence d’une pareille autorisation pour
des cas où il est impossible de reconnaître le concours du mari dans l’acte passé
par la femme, et où on ne rencontre de sa part qu’une simple participation à cet
acte. C’est ce qui a lieu, par exemple, lorsque le mari tiré une lettre de change
sur sa femme, ou intente une action contre elle. On ne peut dire, en effet, que
le mari concoure dans l’acte d’acceptation de la femme, ou dans les actes de procédure
faits à sa requête.61 Duranton, II, 518, note 2. Demolombe, IV, 196. Caen , 2 août 1814, Sir.,
14, 2, 399. Paris, 2 février 1830, Sir., 30, 2, 173.62Exposéde motifs, par Berlier (Locré, Lég., XXIII, p. 151, n° 12). Merlin,
Rép., v° Autorisation maritale, sect. VII, n° 16. Demolombe, loc. cit. Nancy,
24 avril 1811, Sir., 12, 2, 443. Colmar, 14 janvier 1812, Sir., 12, 2, 442. Colmar,
12 décembre 1816, Sir., 18, 2, 190.63Pothier, op. cit., n° 75. Merlin , Rép., v° Autorisation maritale, sect. VI,
§ 1. Demolombe, loc. cit. Turin, 20 messidor an XIII, Sir. 7, 2, 790. Req. rej.,
10 juillet 1811, Sir., 11, 1, 344. Montpellier ; 2 janvier 1811, Sir., 14, 2, 211.
Civ. cass., 22 avril 1828, Sir., 28, 1, 208. Grenoble, 21 février 1832, Sir., 33,
2, 28. Req. rej., 3 juin 1835, Sir., 35, 1, 880.61Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., XVII, p. 151 et suiv., n° 4,
p. 158 et suiv., nos 2 à 5). Toullier, XII, 241. Duranton, II, 475. Demolombe,
IV, 197 et 198. Req. rej., 14 novembre 1820, Sir., 21, 1, 312. Réq. rej.,
1er mars 1826, Sir., 26, 1,323. Req. rej., 27 mars 1832, Sir., 32, 1, 366. Paris,
5 mars 1835, Sir., 35, 2, 137. Req. rej., 27 avril 1841, Sir., 41, 1, 385.138 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
pas ; d’une manière suffisante, le concours ou la participation du
mari à cet engagement 65.

Du reste, lorsque la femme a été réellement autorisée, il n’est
pas nécessaire qu’elle déclare agir en vertu de l’autorisation qui
lui a été donnée 66.

8° L’étendue de l’autorisation accordée à la femme, soit par son
mari, soit par la justice, s’apprécie par les termes dans lesquels
elle a été donnée, expliqués, en cas d’obscurité ou d’ambiguïté,
suivant les règles ordinaires de l’interprétation.

Toutefois, l’autorisation ne doit pas être strictement renfermée
dans les limites que semblent lui assigner les termes dans lesquels
elle est conçue. Elle s’étend virtuellement aux antécédents et aux
suites nécessaires de l’affaire pour laquelle elle a été accordée67.

Ainsi, la femme autorisée à former une demande en justice, est
par cela même suffisamment autorisée à tenter la conciliation préalable
à l’introduction de la demande 68.

Ainsi encore, la femme à laquelle a été donnée l’autorisation de
plaider, est censée avoir reçu celle de faire exécuter le jugement
rendu à son profit 69. Spécialement, la femme autorisée à demander
la séparation de biens, est virtuellement autorisée à poursuivre
l’exécution du jugement qui l’a prononcée 70, et même à former
dans ce but une surenchère sur les biens vendus par le mari ou
expropriés sur luin.

Mais la femme autorisée, soit à former une action, soit à dé65
Riom, 2 février 1810, Sir., 14, 2, 99. Cpr. Civ. cass., 2 avril 1829, Sir.,
29, 1, 4.39.60 Toullier, qui enseigne l’opinion contraire (II, 647) , en se fondant sur l’autorité
de Pothier (op. cit., n° 74) et de Lebrun (op. et loc. citt., sect. IV, n° 17) , a
perdu de vue que l’autorisation maritale n’est plus aujourd’hui requise ad formam
negotii. Demolombe, IV, 195.67 Qui veut la fin veut les moyens. Qui approuve la cause approuve les effets.
Demolombe, IV, 291, 292 et 294. Cpr. Poitiers, 28 février 1834, Sir., 34, 2,
167 ; Civ. rej., 20 juillet 1835, Sir., 35, 1, 610 ; Civ. rej., 29 juin 1842, Sir., 42,
1, 975 ; Civ. cass., 21 janvier 1854, Sir., 54, 1, 127.68Merlin, Rép , v° Bureau de conciliation, n° 4. Demolombe, IV, 291. Civ.
cass., 3 mai 1808, Sir. 8, 1, 310.60 Merlin , Rép., v° Autorisation maritale, sect. VIII, n° 4.10 Demolombe, IV, 292. Poitiers, 4 mars 1830, Dalloz, 1830, 2, 282, Nîmes,
12 juillet 1831, Sir., 31, 2, 220. Req. rej., 11 avril 1842, Sir., 42, 1, 315.7'Troplong, Des hypothèques, IV, 952. Demolombe, loc. cit. Orléans,
24 mars 1831, Sir., 31, 2, 155. Bourges, 25 février 1840, Sir., 43, 1, 465. Civ.
cass., 29 mars 1853, Sir., 53, 1, 442. Voy. en sens contraire : Grenoble, 30 août
1850, Sir., 51, 2, 625.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 472. 139
fendre à une demande dirigée contre elle, ne l’est pas, du moins
en général, à attaquer ou à soutenir en instance d’appel le jugement
rendu en première instance 72 ; et la femme autorisée à ester
en instance d’appel, ne l’est pas, par cela seul, à se pourvoir en
cassation, ou à défendre au pourvoi formé contre elle 73.

9° Le mari a la faculté de révoquer l’autorisation par lui accordée,
aussi longtemps que l’affaire à l’occasion de laquelle il l’a
donnée, n’est pas entièrement consommée.

Le mari peut même révoquer l’autorisation accordée par la juslice
à raison de son absence ou de son état d’incapacité, qui depuis
aurait cessé 74. Mais il n’est point admis à révoquer l’autorisation
donnée par la justice sur son refus. Il pourrait seulement, le
cas échéant, se pourvoir par appel contre le jugement qui a autorisé
la femme 75.
72Delvincourt, I, p. 157. Duranton, II, 459. Chardon, puissance maritale,
n° 103. Taulier, 1, 345. Mimerel, Revue critique, 1858, XII, p. 111, n° 3.
Aix, 3 mai 1827, Sir., 28, 2, 346. Civ. cass., 5 août 1840, Sir., 40, 1, 768 à
770. Civ. cass., 31 mai 1841, Sir., 41,1, 315. Civ. cass., 4 mars 1845, Sir., 45,
1, 356. Civ. cass., 15 décembre 1847, Sir., 49, 1, 293. Civ. cass., 18 août 1857,
Dalloz, 1857,1, 333. Voy. en sens contraire : Magnin, Des minorités, II, 1401 ;
Poitiers, 21 mars 1827, Sir., 28, 2, 22 ; Riom, 30 mars 1839, Sir., 39, 2, 513.
Cpr. aussi Demolombe, IV, 285 à 287, et 290 ; Req. rej., 15 mars 1848, Sir.,
48, 1, 285. L’auteur cité en dernier lieu soumet la solution à diverses distinctions.
Quant à l’arrêt de la cour de cassation du 15 mars 1848, il a jugé que la
femme demanderesse dûment autorisée en première instance , n’a pas besoin de
nouvelle autorisation, lorsqu’elle est intimée en appel. — Il est, du reste, hors de
doute que la femme autorisée à former une demande ou à interjeter un appel, et
contre laquelle il est intervenu un jugement ou arrêt par défaut, peut y former
opposition sans avoir besoin d’une nouvelle autorisation. Demolombe, IV, 287.
Montpellier, 6 mars 1828, Sir., 29, 2, 18.73 Delvincourt. loc. cit. Duranton, II, 460. Civ. cass., 25 mars 1812, Sir., 12,
1, 317. Civ. rej., 14 juillet 1819, Sir., 19, 2, 407. Cpr. Civ. cass., 2 août 1820,
Sir., 21, 1, 35. Voy. cep. Demolombe, IV, 288 et 290.74 La justice ne faisant en pareilles circonstances que remplacer le mari, nous
pensons que la révocation peut avoir lieu par un simple acte extrajudiciaire, sauf
à la femme à se pourvoir contre la révocation, dans les formes qu’elle aurait eu à
suivre si le mari avait refusé l’autorisation. Voy. cep. Demolombe, IV, 325. D’après
cet auteur, le mari aurait en ce cas à faire rétracter, dans les formes indiquées par
les art. 861 et suivants du Code de procédure, le jugement qui a autorisé la femme.75 Suivant M. Demolombe (loc. cit.) , le mari devrait encore, dans ce cas, se
pourvoir, suivant les formes tracées par les art. 861 et suivants du Code de procédure,
devant le tribunal qui a autorisé la femme. Mais ce mode de procéder ne
nous paraît pas régulier. Le tribunal, en autorisant la femme malgré le refus
du mari, a statué sur une véritable contestation, et il serait contraire à tous les
principes qu’il pût lui-même rétracter son jugement.140 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
En aucun cas, la révocation ne peut porter atteinte aux droits
acquis à des tiers, soit avant la révocation, soit même après, lorsqu’ils
n’en ont point obtenu connaissance 76.

10° Les effets de l’autorisation doivent être envisagés séparément,
en ce qui concerne la femme, et en ce qui concerne le
mari.

La femme mariée, autorisée, soit par son mari, soit par la justice,
est, quant à sa capacité personnelle, à assimiler à une femme
non mariée. Elle ne peut donc attaquer un acte juridique, sous
prétexte que l’autorisation en vertu de laquelle elle l’a passé, lui
a été accordée contrairement à ses intérêts 77.

Le mari n’est point, à raison de l’autorisation qu’il a donnée, et
encore moins à raison de celle que le juge a accordée, obligé envers
les tiers avec lesquels la femme a contracté ou plaidé 78.

Cette règle reçoit cependant exception dans les deux hypothèses
suivantes :
a. Quand les époux sont mariés sous le régime de la communauté
légale ou conventionnelle 79, Dans cette hypothèse, le mari
est personnellement tenu, par le fait même de l’autorisation qu’il
a donnée, des obligations que la femme a contractées avec cette
autorisation 80, à moins qu’il ne s’agisse de l’acceptation d’une soccession
purement immobilière échue à la femme, ou de la vente de
ses immeubles propres 81.
76 Arg. art. 1451 et 2009. Demolombe, IV, 326.77Pothier, op. cit., n° 76. Demolombe, IV, 275. Mais rien n’empêche qu’elle
ne l’attaque pour toute autre cause. Vazeille, II, 355. Toullier, II, 655. Demolombe,
loc. cit.78 Le mari, en effet, ne devient pas, par son autorisation, partie dans le
procès ou dans l’acte juridique soutenu ou passé par la femme. Arg. a contrario,
art. 220, al. 1, et 1419. Aliàs est vendere, aliàs est vendenti consentira.
L. 160, D. de R. J. (50, 17). Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég.,
IV, p. 399, n° 37). Merlin, Rép., v° Autorisation maritale, sect. VII bis, nos 1
et 5. Vazeille, II, 366 et 375. Duranton, II, 461: Demolombe, IV, 307. Montpellier,
10 floréal an XIII, Sir., 5, 2, 68. Bordeaux , 30 mai 1816, Sir., 17, 2, 229.70Vazeille, II, 359. Duranton, II, 480. Demolombe, IV, 310.80 Art. 220, 1409, no 2, et 1419. Cette exception , qui prend sa source dans la
nature même de la communauté, est fondée sur la combinaison des deux principes
suivants : 1° la femme peut, comme copropriétaire du fonds commun, engager la
communauté avec le consentement de son mari ; 2° le mari est, comme chef de
la communauté, personnellement tenu de toutes les obligations dont celle-ci est
grevée.81 Art. 1413 et 1432. Cpr. §§ 509 et 513. Quoique le mari ne soit pas, dans ce
dernier cas, personnellement tenu de l’engagement que la femme a contracté avecSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 472. 141b. Lorsque, sous tout autre régime que celui de la communauté,
l’acte juridique passé ou le procès soutenu par la femme est de
nature à intéresser également le mari, par exemple, à raison de
l’usufruit dont il jouirait sur les biens qui font l’objet de cet acte
juridique ou de ce procès 82. Si, dans cette hypothèse, le mari n’est
pas, comme dans la précédente, personnellement tenu des engagements
que la femme a contractés avec son autorisation, il est
du moins obligé d’en souffrir l’exécution, même en ce qu’elle aurait
de contraire ou de préjudiciable à ses intérêts 88.

Les effets exceptionnels que l’autorisation maritale produit dans
les deux hypothèses précédentes, ne sont point attachés à l’autorisation
du juge. Cette dernière ne peut, en général, être opposée
au mari, comme engendrant à son égard une obligation quelconque
84. Il importe même peu, sous ce rapport, que l’autorisation
du juge ait été accordée au refus du mari, ou qu’elle l’ait été
à raison de son absence ou de son incapacité 85.

Du reste, la règle ci-dessus établie n’empêche pas que l’affaire
son autorisation, il est cependant obligé, conformément à la seconde exception
indiquée au texte, de souffrir le préjudice que peut lui causer l’exécution de cet
engagement sur les biens de la femme. Voy. les autorités citées à la note 83
infra.82 Cpr. art. 1530, 1531, et 1549.83 Arg. art. 1555. Proudhon, De l’usufruit, IV, 1779 et 1780. Demolombe,
IV, 311. Cpr. cep. Merlin, op. et v° citt., sect. Vil bis, n° 9.84Art. 1426, et arg. art. 1413, 1417 et 1555. — L’art. 1427 contient, il est
vrai, une exception à la règle énoncée au texte : Sed exceptio firmat regulam.
Demolombe, IV, .318. Cpr. § 509, texte, n° 5.85Exceptio est strictissimoe interpretationis. L’art. 1419 ne parlant que des
obligations contractées par la femme avec le consentement du mari, de quel
droit en étendrait-on la disposition à des obligations qui, quoique contractées
avec l’autorisation de justice, à raison de l’incapacité du mari ou d’un empêchement
de sa part, ne le sont pas, en définitive, du consentement de ce dernier ?
Comment surtout pourrait-on justifier une pareille extension , en présence : 1° de
l’art. 1426, dont la. disposition générale ne comporte aucune distinction tirée de
la cause pour laquelle la justice a été appelée à suppléer par son autorisation à
celle du mari ; 2° de l’art. 1427, dont la disposition exceptionnelle fournit, et
par la place qu’il occupe et par l’hypothèse à laquelle il s’applique , un argument
a contrario si puissant ? Il est vrai que les art. 1413 et 1417 ne parlent, dans ,
les hypothèses spéciales dont ils s’occupent, que de l’autorisation accordée par
le juge, au refus du mari. Mais comme ces articles doivent, en tant qu’ils contiennent
des applications de la règle posée par l’art. 1426, être interprétés dans
le même sens que le principe dont ils découlent, on est conduit à regarder
comme purement énonciatives les expressions au refus du mari, qui s’y trouvent
employées. Duranton, XIV, 299 et 301. Demolombe, XIV, 319.142 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
traitée par une femme dûment autorisée de justice ou de son mari,
ne puisse, abstraction faite de l’autorisation elle-même, devenir,
pour ce dernier, l’occasion de certaines obligations qui reposeraient
sur quelque autre fondement juridique. Ainsi, par exemple,
le mari peut, comme chef de la communauté, être poursuivi, par
l’action de in rem verso, jusqu’à concurrence de ce dont se trouve
enrichie la communauté, par suite de l’acte juridique que la femme
a passé 86.

11° Les actes juridiques faits par la femme sans l’autorisation
de son mari ou celle de la justice, sont nuls 87.

La nullité dont ils sont frappés, n’est que relative ; elle ne peut
être proposée que par le mari, ou par la femme, ainsi que par
leurs héritiers 88, ayants cause ou créanciers 89. Art. 225 et 1125,
al. 2. Le tiers détenteur d’un immeuble que la femme aurait hypothéqué
sans autorisation, est autorisé à la faire valoir, soit comme
ayant cause, soit comme créancier éventuel de celte dernière 80.
86 Delvincourt, III, p. 36. Cpr. § 508, texte n° 7.87 En cas de contestation sur la validité d’un acte passé par une femme mariée,
ce n’est pas à la personne qui attaque cet acte à prouver le défaut d’autorisation,
c’est à la personne qui le défend à établir l’existence de l’autorisation. Demolombe,
IV, 336. Paris, 2 janvier 1808, Sir., 7, 2, 791.88 C’est-à-dire par les héritiers de la femme et même par ceux du mari, en
tant qu’ils auraient intérêt à faire valoir la nullité. Duranton, II, 515. Valette,
sur Proudhon, I, p. 467, note a. Marcadé, sur l’art. 225, n° 4. Demolombe,
IV, 341.80Merlin, Quest., v° Hypothèque, § 4, n° 5. Proudhon, De l’usufruit, V,
2347. Vazeille, II, 384. Marcadé, sur l’art. 225, n° 4. Civ. cass., 10 mai
1853, Sir., 53, 1, 572. Cpr. aussi les autorités citées à la note 36 du § 312. Voy.
en sens contraire : Toullier, VII, 766 ; Angers , 1er août 1810, Sir., 14, 2, 144 ;
Grenoble, 2 août 1827, Sir., 28, 2, 186. —M. Demolombe (IV, 342) , tout en
admettant les créanciers de la femme à proposer la nullité résultant du défaut
d’autorisation , refuse ce droit aux créanciers du mari, sous le prétexte que l’action
en nullité qui compète à ce dernier, n’étant point en général fondée sur un
intérêt pécuniaire, constitue un droit exclusivement attaché à sa personne. Mais
cette opinion ne repose que sur une confusion entre le fait et le droit. Pour que
la question puisse se présenter, il faut supposer que l’action en nullité présente
un intérêt pécuniaire pour le mari ; et, dans ce cas, il n’existe aucun motif de
refuser à ses créanciers l’exercice de cette action.90 Dès que l’on reconnaît aux ayants cause et aux créanciers de la femme le
droit de proposer la nullité résultant du défaut d’autorisation, il ne paraît guère
possible de le refuser au tiers détenteur qui, dans l’hypothèse indiquée au texte,
réunit dans sa personne la double qualité d’ayant cause et de créancier de la
femme. Le système contraire aurait d’ailleurs pour résultat de priver la femme
elle-même du bénéfice de son action en nullité. Il est, en effet, évident que si leSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 472. 143
Mais elle n’est susceptible d’être invoquée, ni par la partie qui a
contracté avec la femme 91, ni par la caution de cette dernière92.
Elle ne peut pas l’être davantage par l’acquéreur ou l’adjudicataire
d’un immeuble, qu’un tiers a donné en hypothèque à la
femme, et sur lequel elle aurait sans autorisation, exercé une
surenchère 93.

Cette nullité est proposable en tout état de cause. Mais elle ne
peut, ni être déclarée d’office par le juge, ni être proposée pour la
première fois devant la cour de cassation 94.

Du principe que la femme ne peut ester en justice sans autorisation,
il résulte que les assignations qui, au lieu d’être données
conjointement au mari et à la femme, ne l’ont été qu’à cette dernière
, sont frappées de nullité 95.

Les jugements rendus contre une femme non autorisée, peuvent
être attaqués, pour ce motif, par le mari, par la femme, et par
leurs héritiers, créanciers, ou ayants cause, soit à l’aide des voies
ordinaires de recours, soit au moyen dû pourvoi en cassation, encore
que le défaut d’autorisation n’ait été proposé, ni en première
instance, ni en instance d’appel 95. Ces jugements, au contraire,
tiers détenteur était tenu de payer la dette hypothécaire contractée par la femme
sans autorisation , il jouirait contre celle-ci d’un recours qu’elle ne pourrait écarter
en se prévalant de la nullité de son obligation. Voy. en sens contraire :
Zachariae, § 472, note 58 ; Demolombe, IV, 350 ; Lyon, 27 mars 1832, Sir.,
32, 2, 282.91 Il en est cependant autrement de l’auteur d’une donation acceptée par une
femme non autorisée ? Cpr. § 652, texte et note 11. Outré les autorités citées
dans cette note, voy. encore : Civ. cass., 14 juillet 1856, Sir., 56, 1, 641.92 Art. 2012, al. 2 , et 2036, al. 2. Cpr. § 424, texte et note 6.93Demolombe, IV, 350, Grenoble, 11 juin 1825, Sir., 26, 2, 226. Civ. rej.,
11 juin 1843, Sir., 43, 1, 465. Voy. en sens contraire: Duranton, XX, 403 ;
Troplong, Des hypothèques, IV, 965 ; Grenoble, 30 août 1850, Sir., 51, 2, 625.24Req. rej., 4 avril 1853, Sir., 53, 1, 480. La nullité dont se trouve entaché
un acte juridique passé par la femme sans autorisation , n’est pas d’ordre public,
comme celle qu’entraîne le défaut d’autorisation en matière judiciaire. Cpr. texte
et note 96 infra.85 Pothier, op. cit., n° 55. Merlin, Rép., v° Autorisation maritale, sect. III,
§4. Sect. civ., 7 octobre 1811, Sir., 12, 1,10. Civ. cass., 7 août 1815, Sir., 15,1, 346. Sect. civ., 14 juillet 1819, Sir., 19, 1, 407. Aix, 3 mai 1827, Sir., 28,2, 346. Nîmes, 16 janvier 1832, Sir., 33, 2, 61. Agen, 5 janvier 1832, Sir., 34,
2, 237. Civ. cass., 15 mars 1837, Sir., 37, 1, 340.80 Le jugement rendu contre une femme non autorisée à ester en justice,
constitue par lui-même une violation directe de l’art. 215. Demolombe, IV, 354.
Civ. cass., 16 prairial an XIII, Sir., 7, 2, 816. Civ. cass., 7 août 1815, Sir.,
15, 1, 346. Civ. cass., 15 novembre 1836, Sir., 36, 1, 909. Civ. cass., 5 août144 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ne peuvent être attaqués par voie d’action principale en nullité 97,
ni même par voie de requête civile 98. Mais le mari ou ses ayants
cause ont le droit d’en demander la rétractation par voie de tierce
opposition 69.

Les jugements obtenus par une femme non autorisée, ne peuvent
être attaqués, pour ce motif, par la partie contre laquelle ils ont
été rendus 100. Il y a mieux, le défendeur ou l’intimé assigné en première
instance, en appel, ou en cassation, par une femme mariée
non autorisée, n’est point admis à demander la nullité de l’exploit
d’ajournement, de l’acte d’appel ou de pourvoi en cassation 101. Il
peut seulement, tant que la contestation n’a pas été définitivement
jugée, réclamer, par fin de non procéder, qu’avant tout, la femme
soit tenue de rapporter l’autorisation de son mari, ou celle de la
justice ; et ce ne sera que faute par elle de produire cette autori1840,
Sir., 40, 1, 768. Civ. cass., 24 février 1841, Sir., 41, 1, 315. Civ. cass.,
13 novembre 1844, Sir., 45, 1, 45. Civ. cass., 4 mars 1845, Sir., 45, 1, 356.
Civ. cass., 20 mai 1846, Sir., 46, 1, 550. Civ. cass., 15 décembre 1847, Sir,
49, 1, 293. Civ. cass., 11 janvier 1854, Sir., 54, 1, 127. — Mais la femme mariée
autorisée à ester en instance d’appel, n’est pas admise à proposer pour la première
fois devant la cour de cassation, le moyen tiré de ce qu’elle n’aurait pas
obtenu l’autorisation d’ester en première instance. Req. rej., 29 juin 1842, Sir.,
42, 1, 975.87Voies de nullité n’ont lieu en France contre les jugements. Demolombe,
IV, 354. Civ. cass., 7 octobre 1812, Sir., 13, 1, 82.08 MM. Duranton (II, 468) , Vazeille (II, 379) et Demolombe (IV, 355) , enseignent
, en se fondant sur l’art. 480, n° 2 du Code de procédure , que le jugement
rendu contre une femme non autorisée, peut également être attaqué, par
voie de requête civile, à raison de la violation d’une forme prescrite à peine de
nullité. Nous ne saurions partager leur opinion : l’autorisation n’est pas requise
ad formam negotii. D’ailleurs, l’article ci-dessus cité ne s’applique qu’aux
formes requises pour la validité des actes de juridiction considérés en euxmêmes,
et abstraction faite de la qualité des parties. — Merlin (Rép., v° Autorisation
maritale, sect. III, § 4) pense que si la femme avait laissé ignorer au
juge son état de femme mariée, il y aurait ouverture, non à cassation , mais à'
requête civile.29 Merlin, op. et loc. citt. Demolombe, IV, 356. Montpellier, 27 avril 1831,
Sir., 32, 2, 77.100 Req. rej., 29 prairial an XII, et 26 août 1808, Merlin , op. et loc. citt.101 Merlin, op. et loc. citt. Demolombe, IV, 351. Sect. civ., 22 octobre 1807,
Sir., 8, 1, 127. Bourges, 27 décembre 1829, Sir., 30, 2, 171. Civ. cass., 21 novembre
1832, Sir., 33, 1, 401. Civ. cass., 17 décembre 1838, Sir., 38. 1, 638.
Civ. cass., 11 août 1840', Sir., 40, 1, 858. Rennes, 7 décembre 1840, Sir., 41,
2, 423. Civ. cass., 21 novembre 1843, Sir., 44, 1, 235. Civ. rej., 27 mai 1846,
Sir., 46, 1, 747. Civ. cass., 15 décembre 1847, Sir., 49, 1, 293. Cpr. § 114,
texte et notes 9 à 11.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. §472. 145
sation dans le délai imparti par le juge, qu’il y aura lieu de la déclarer
non recevable dans sa denvande, dans son appel, ou dans
son pourvoi en cassation 102.

La nullité résultant du défaut d’autorisation est susceptible de
se couvrir, soit par la confirmation du mari, soit par celle de la
femme, Cpr. art. 1338.

Elle est couverte, d’une manière absolue et à l’égard de tous,
par la confirmation du mari, lors même que cette confirmation
aurait été donnée sans le concours de la femme 103, pourvu qu’elle
102Bordeaux, 11 août 1851, Sir., 51, 2, 757.
103 Cette proposition ne paraît pas avoir été contestée dans les pays dont les
coutumes se contentaient du consentement du mari, sans demander son autorisation
expresse. Elle avait même fini par passer en jurisprudence dans les pays
dont.les coutumes requéraient l’autorisation expresse du mari, ad formam negotii.
Cpr. Chardndas , sur l’art. 223 de la coutume de Paris ; Leprêtre, cent. Il,
chap. XVI et XX ; Lebrun , op. et loc. citt., sect. V, nos 7 à 9, Pothier, op. cit.,
n° 74. Comment se fait-il que sous l’empire du Code, qui cependant n’exige que
le consentement du mari, cette proposition soit combattue par de très-bons auteurs,
et condamnée par la jurisprudence de la cour de cassation ? On prétend
que le mari ne peut enlever à la femme le bénéfice de faction en nullité que la
loi lui ouvre. Cette objection aurait peut-être quelque poids , si l’autorisation
était requise dans l’intérêt individuel de la femme. Encore pourrait-on, dans cette
supposition, tirer de l’art. 183 un puissant argument, contre cette objection qui,
d’ailleurs, pèche par sa base, puisque la supposition sur laquelle elle repose,
n’est pas exacte. Cpr. noté 5 supra. Merlin (op. et loc. citt.)  tire une autre objection
de la suppression d’un second alinéa que contenait, dans le projet du
Code, l’art. 217, et, qui était ainsi conçu : « Le consentement du mari, quoique
postérieur à l’acte, suffît pour le valider. » Mais la manière dont cette suppression
à été, opérée, ne permet pas d’y attacher de l’importance. En effet, après
avoir, dans la séance du 4 vendémiaire an X, admis cet alinéa tel qu’il avait
été proposé, on ne renvoya l’art. 217 à la section de législation que pour faire
introduire dans l’alinéa, premier un amendement proposé par Regnauld de
Saint-Jean-d’Angély, et qui tendait à exiger l’autorisation maritale pour toute
espèce d’acquisitions faites par la femme à titre onéreux ou gratuit. Cpr. Locré,
Lég., IV, p. 394, art. 4 ; p. 397 à 399, nos 34 à 36. C’est par suite de ce renvoi,
que Real présenta, dans la séance du 24 frimaire an X, une nouvelle rédaction
de l’art. 217, qui différait de la première , notamment en ce que le second alinéa
n’y figurait plus, et en ce que les expressions finales de l’alinéa premier, au lied
d’y être placées comme elles l’étaient primitivement dans l’ordre que voici:
"sans te consentement par écrit, ou le concours, du mari dans l’acte », s’y
trouvaient interverties et disposées ainsi qu’il suit : « sans le concours du mari
dans l’acte, ou son consentement par écrit ». Cpr. Locré, Lég., IV, p. 43,1,
art. 54. Or, comme on ne trouve pas dans les travaux préparatoires du Code
l’explication des véritables motifs de ces changements, on ne peut pas raisonnablement
croire que la section de législation les ait opères dans l’intention deIV. 10146 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ait eu lieu pendant la durée du mariage104, et avant toute action en
nullité régulièrement introduite par celte dernière 105.

Là confirmation de là femme n’est efficace à l’égard du mari,
qu’autant qu’elle a eu lieu avec son autorisation. Ainsi, on ne peut
pas opposer à ce dernier ou à ses ayants cause, la confirmation
émanée de la femme après la dissolution du mariage, ni celle
qu’elle aurait donnée durant le mariage avec la simple autorisation
de justice 106.
repousser une doctrine qu’elle avait elle-même proposée, et qui avait été admise
dans l’assemblée générale du Conseil d’état. On doit, au contraire, chercher à les
expliquer de manière à les mettre en harmonie avec cette doctrine. Nous pensons
que le second alinéa de l’art. 217 à été supprimé, d’une part, comme dangereux,
à raison de l’excessive généralité de la règle qu’il énonçait (cpr. les deux notes
suivantes) , et, d’autre part, comme inutile, en présence des principes généraux
sur la confirmation. D’ailleurs , en rejetant à la fin de l’art. 217 les expressions
consentement par écrit, sans exiger que le consentement soit antérieur à l’acte
juridique à l’occasion duquel il est accordé , le rédacteur de cet article a donné
implicitement à entendre qu’un consentement postérieur à cet acte peut être suffisant
, s’il est donné conformément aux règles reçues en pareille matière. Et
pourquoi, en définitive, le mari ne pourrait-il pas couvrir, par sa confirmation,
une nullité qui n’est fondée que sur un défaut de consentement de sa part ? Voy.
en ce sens : Proudhon, I, p. 466 et 467 ; Delvincourt, I, p. 159 ; Vazeille, II,
381 ; Lassaulx, I, 319 ; Grolmann , II, 490 ; Taulier, I, p. 350 ; Duvergier, sur
Toullier, II, 648, note 1 ; Marcadé, sur l’art. 225, n° 1 ; Riom , 23 janvier 1809,
Dév. et Car., Coll. nouv., III, 2, 11 ; Colmar, 28 novembre 1816, Sir., 17, 2,
145 ; Dijon, 1er août 1818, Dev. et Car., op. cit., V, 2,409. Voy. en sens contraire
: Merlin, op. et v° citt., sect. VI, § 3, n° 2, et § 4 ; Toullier, II, 648 ;
Duranton, II, 518 ; Chardon, Puissance maritale, n° 143 ; Benoît, De la dot,1, 244 ; Valette, sur Proudhon , I, p. 467, note 6 ; Demolombe, IV, 211 ; Turin,
17 décembre 1810, Sir., 11, 2, 231 ; Rouen, 18 novembre 1825, Sir., 26, 2, 271 ;
Req. rej., 12 février 1828, Sir., 28, 1, 358 ; Grenoble, 26 juillet 1828, Sir., 29,2, 28 ; Civ. cass.,26 juin 1839, Sir., 39, 1, 878 ; Paris, 23 février 1849, Sir.,
49, 2, 145.101 C’est en vertu de la puissance maritale que le mari est appelé, soit à autoriser
sa femme , soit à confirmer les actes qu’elle a passés sans son autorisation.
Après la dissolution du mariage, la puissance maritale cesse ; dès lors le
mari n’a plus le pouvoir de couvrir, par rapport à la femme ou à ses ayants cause,
là nullité résultant du défaut d’autorisation ; il peut seulement renoncer, en ce
qui le concerne, à l’action en nullité que la loi lui ouvre. Proudhon et Marcadé,
locc. citt.105 La recevabilité d’une action est, en général, indépendante des événements
postérieurs à son introduction. Elle doit s’apprécier d’après l’état dans lequel elle
a été intentée. Cpr. § 462, note 54.106La femme ne peut, en effet, par une confirmation même valable à son
égard, enlever au mari une action en nullité introduite en faveur de ce dernier
et des intérêts dont il est le gardien. Marcadé, loc. cit.SECONDE PARTIE LIVRE PREMIER ; § 472. 147
Du reste, la confirmation des époux fait aussi disparaître, par
rapporta leurs créanciers respectifs, la nullité résultant du défaut
d’autorisation, pourvu que la confirmation soit antérieure à la demande
en annulation formée par ces derniers, et qu’elle n’ait point
eu lieu en fraude de leurs droits 107.

La nullité des actes juridiques faits par la femme sans autorisation,
se couvre, soit quant à la femme, soit quant au mari, par
la prescription de dix ans 108. Art. 1304, al. 1. Cette prescription
ne commence à courir, même contre le mari, qu’à partir de là
dissolution du mariage 109. Art. 1304, al. 2.

Quant aux jugements rendus contre une femme non autorisée,
ils ne peuvent être efficacement attaqués, soit par la femme, soit
par le mari, après l’expiration des délais dans lesquels doivent
être exercées les voies de recours ouvertes contre les jugements
en général 110.

Lorsqu’un mariage, célébré en France ou à l’étranger, a été tenu
secret, les tiers auxquels le mari ou la femme opposerait le défaut
d’autorisation, peuvent tirer de cette circonstance une fin de
non-recevoir pour repousser l’action ou l’exception de nullité 111.
Mais ils ne seraient pas admis à se prévaloir dans ce but de la
simple déclaration de la femme qui se serait qualifiée de fille ou de
veuve 112. Que si cette dernière avait employé des manoeuvres frau107Req.
rej., 17 août 1853, Sir., 55, 1, 811: Cpr. Req. rej:, 8 mars 1854, Sir.,
54,1, 684.108Sauf, le cas échéant, l’application de la règle Quoe temporalia ad agendum,
perpetua sunt ad excipiendum. Req. rej., 1er décembre 1846, Sir., 47,
1, 289, Cpr. § 339, texte et note 23 ; § 771, texte et notes 1 à 6.109Delvincourt, I, p. 596. Toullier, VII, 613. Valette, sur Proudhon, I,
p. 487, note 6. Montpellier, 27 avril 1831, Sir., 32, 2, 77. En vain dirait-on que
le mari pouvant, d’après notre système, confirmer pendant le mariage , même
en l’absence de la femme, l’acte passé par cette dernière sans autorisation, on
ne voit pas pourquoi la prescription de dix ans ne courrait pas contre lui du jour
où il a obtenu connaissance de cet acte. Cette objection se réfuterait par la
considération que, si le législateur a regardé comme suffisante, pour effacer la
nullité par rapport à la femme , une confirmation expresse ou tacite résultant d’un
fait positif de la part du mari, ce n’était pas un motif pour attribuer le même
effet à son simple silence plus ou moins prolongé durant le mariage ; Et comme ;
d’un autre côté, le législateur est, à notre avis, parti de l’idée que l’action de
la femme ne saurait survivre à celle du mari, il n’aurait pu, sans inconséquence,
faire courir la prescription contre ce dernier, avant l’époque à partir de
laquelle elle court contre la femme.110Vazeille, II, 79. Civ. cass., 7 octobre 1812, Sir., 13, 1, 82.111Voy. les autorités citées au §467, note 16, et au §468, note 28.112Arg. art. 1307. Pothier, op. cit., nos 53 et 54. Toullier, II, 622 ; Duranton,IV. 10*448 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
duleuses pour faire croire à son état de fille ou de veuve, ou si,
par sa manière de vivre et par l’ensemble de ses actes, elle avait
induit le public en erreur sur sa véritable position, elle ne serait
plus elle-même recevable à invoquer là nullité résultant du défaut
d’autorisation 113. Le mari, au contraire, serait, malgré ces circonstances
1, autorisé à la faire valoir, à supposer d’ailleurs qu’il fût
resté étranger à la fraude commise par la femme.
Les femmes étrangères et leurs maris ne peuvent se prévaloir
des dispositions de la loi française sur l’autorisation maritale114.
y. DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE , ET DE LA SÉPARATION DE CORPS.
A. DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE.§473.Des causes de dissolution du mariage.

Le mariage qui, d’après l’art. 227 du Code Napoléon, se dissolvait
par la mort naturelle de l’un des époux, par le divorce légalement
prononcé, et par la condamnation devenue définitive de l’un
dès époux à une peine emportant mort civile 1, ne se dissout plus
II ; 462 et 495. Vazeille, II, 312. Taulier, I, p. 348. Demolombe, IV, 327. Cpr,
Civ. cass., 15 novembre 1836, Sir., 36,1, 909. Voy. en sens contraire : Marcadé,
sur l’art. 225, n° 3.113Arg. art. 1310 et 1382. Pothier, op. cit., nos 28 et 54. Toullier, II, 623
et 624. Duranton , II, 462, 494 et 495. Duvergier, sur Toullier, loc. cit. Demolombe,
IV, 328 et 332. Grenoble , 15 juin 1824, Dalloz, Jur. gén., X, p. 138.
Voy. cep. Zachariae, § 472, texte et note 61 ; Vazeille , II, 313 et 314 ; Toullier,
I, p. 349.114Bruxelles, 23 février 1808, Sir., 10, 2, 489. Bruxelles, 19 août 1811, Sir.,
12, 2, 264. Bastia , 16 février 1844, Sir., 44, 2, 663. Cpr. § 78, texte n° 1.1 Ces expressions de l’art. 227 avaient donné lieu à quelque difficulté. D’après
Delvincourt (I, p. 226) , Vazeille (II, 528 et 555) et M. Duranton (II, 521) , qui se
fondaient sur les art. 635 et 641 du Code d’instruction criminelle, la condamnation
par contumace à une peine emportant mort civile ne devenait définitive
qu’après la prescription de la peine, et par suite le mariage ne se dissolvait qu’après,
vingt ans à dater de l’arrêt de condamnation. Voy. également dans ce sens :
Angers,.21 août 1840, Sir., 40, 2, 372. Nous aimons à rendre hommage aux motifs
d’humanité qui ont inspiré cette manière de voir. Mais elle nous paraît en
opposition formelle avec le texte et l’esprit de la loi. Pourquoi chercher dans le
Code d’instruction criminelle l’interprétation de l’art. 227, lorsqu’on la trouve
dans le Code Napoléon lui-même. L’art. 25, al. 8, porte en effet : « Le mariage
qu’il avait contracté précédemment, est dissous quant à tous ses effets civils. »SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 474. 149
depuis les lois du 8 mai 1816 et du 31 mai 18S4, qui ont aboli le
divorce et la mort civile, que par la première de ces causes.
L’absence la plus longue de l’un des époux n’entraîne jamais la
dissolution du mariage 2.
Des seconds mariages.

Après la dissolution du mariage par la mort naturelle de la
femme, le mari peut immédiatement convoler à une nouvelle
union. La femme devenue veuve ne le peut, au contraire, qu’après
l’expiration du délai fixé par l’art. 2281.

Les mêmes règles s’appliquaient autrefois aux cas de dissolution
du mariage par le divorce ou par la mort civile de l’un des conjoints.
Les époux dont le mariage a été ainsi dissous, ont conservé,
Viennent ensuite les art. 26 et 27, qui, selon que la condamnation a été prononcée
contradictoirement ou par contumace, font courir la mort civile, soit
du jour de l’exécution, soit à partir de l’expiration des cinq années qui la suivent.
Les expressions ci-dessus citées dé l’art. 227 ont donc eu pour but de rappeler
cette distinction , et d’indiquer notamment que, quand la condamnation est prononcée
par contumace, la mort civile n’est encourue d’une manière définitive et
n’entraîne la dissolution du mariage qu’après l’expiration des cinq années qui
suivent l’exécution par effigie. Cpr. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég.,
IV, p. 401 et 402, nos 1 et 2). Mais il ne pouvait entrer dans l’esprit des rédacteurs
du Code Napoléon de subordonner l’application de l’art. 227 aux dispositions
du Code d’instruction criminelle, qui n’existait pas même en projet lorsque
cet article a été discutée Ce qui prouve d’ailleurs que le Code d’instruction criminelle
n’a pas , sur ce point, dérogé au Code Napoléon , c’est la disposition du
deuxième alinéa de l’art. 476 du premier de ces Codes, qui maintient pour le
passé les effets que la mort civile a produits dans l’intervalle écoulé depuis l’expiration
des cinq ans jusqu’au jour de la comparution en justice , disposition qui
n’aurait aucun sens si la mort civile rie produisait pas, à partir de l’expiration de
ces cinq années , tous les effets qu’y attache l’art. 25 du Code Napoléon. Voy.
dans le sens de notre opinion : Merlin, Rép., v° Mariage, sect. II, § 2, n° 3 ;
Dalloz , Jur. gén., v° Mariage, p. 158, n° 3 ; Valette , sur Proudhon, I, p. 477,
note a ; Marcadé, sur l’art. 227 ; Richelot, 1, 114 ; Foelix, Revue de Droit français
et étranger, 1845, II, p. 485, n° 12. ; Demolombe, I, 231 ; Humbert, Des
conséquences des condamnations pénales, n° 375 ; Douai, 3 août 1819, Dalloz,
Jur. gén., v° Droits civils et politiques, VI, p. 224 ; Rennes, 11 mai 1847, Sir.,
47,2, 344 ; Rennes, 5 juin 1851, Sir., 51, 2, 341 ; Req. rej., 2 décembre 1851,
Sir., 52,1, 54.1Cpr. §159,.texte et note 1.
1 Cpr. sur la nature de cet empêchement : § 463, texte n° 3.150 DROIT CIVIL THÉORIQOE FRANÇAIS.
malgré l’abolition du divorce et de la mort civile, la faculté de se
remarier 2.

Les seconds mariages sont soumis aux mêmes conditions, et produisent
en général les mêmes effets qu’une première union 3.
Cependant, lorsque la personne qui contracte un second ou subséquent
mariage, a des enfants d’une union précédente, elle ne
jouit pas, relativement aux dispositions à titre gratuit qu’elle se
proposerait de faire au profit de son conjoint, d’une aussi grande
latitude que la personne qui n’a pas d’enfants d’un précédent mariage1.
D’un autre côté, l’époux qui convole à une nouvelle union,
et plus particulièrement la femme, ne conserve pas, sur les enfants
issus d’un mariage précédent, la plénitude des droits qui découlent
de la puissance paternelle 6.
B. DE LA SÉPARATION DE CORPS.BIBLIOGRAPHIE. — De la séparation de corps, par Massol ; Paris, 18401 vol. in-8°.1. Notion de la séparation de corps.
La séparation de corps est l’état où se trouvent placés deux
époux entre lesquels a cessé l’obligation de vivre en commun que
le mariage leur imposait. Cpr. art. 214.

La séparation de corps ne peut résulter que d’un jugement.
Ainsi, elle ne peut avoir lieu en vertu du consentement mutuel des
deux époux. Art. 307. Le traité par lequel les époux conviendraient
de vivre séparés l’un de l’autre, ne serait pas obligatoire
pour eux, et à plus forte raison ne pourrait-il être opposé aux
tiers.

La séparation de corps est immédiatement attachée au jugement
2 Cpr. § 82, texte et note 15 ; § 83 bis, texte in fine, et note 6 ; § 461, texte et
note 2.3 Le projet du Code contenait un article qui exprimait formellement cette proposition
, mais on l’a retranché comme inutile. Cpr. Locré, Lég., IV, p. 402,
n° 3.4 Cpr. art. 1098, 1490 et 1527 cbn. 1094 ; § 698.5Cpr, art. 380, 381, 386, 395, 399 et 400 ; § 99 bis, texte n° 3 ; § 100 ;
§549, et §549 bis, texte n° 4.1 Les §§ 475 à 488 du Manuel de Zachariae sont relatifs au divorce. Cpr.
§ 449, texte in fine.SECONDÉ PARTIE LIVRE PREMIER. § 490. 151
qui. accueille la demande formée à cet effet. Elle n’a pas besoin,
comme le divorce, d’être prononcée par l’officier de l’état civil 2.
La séparation de corps ne rompt pas, mais relâche seulement le
lien du mariage. En général, elle laisse subsister tous les effets
juridiques que le mariage produit, et n’entraîne que la cessation
de ceux de ces effets qui sont une conséquence de la vie commune.


§490.
2. Aperçu historique. — Règle d’interprétation.

1° Avant la révolution, la séparation de corps était, comme les
autres parties de la matière du mariage, régie par les dispositions
du Droit canon 1.

La loi du 20-25 septembre 1792 abolit complétement la séparation
de corps, et la remplaça par le divorce.

Lors de la discussion au Conseil d’état , la question de savoir si
la séparation de corps devait être rétablie, et surtout celle de savoir
dans quelles limites elle serait admise, furent vivement débattues.
Les partisans de la séparation de corps réussirent à la
faire admettre parallèlement au divorce pour cause déterminée, et
concurremment avec lui, de manière à laisser à l’époux plaignant
la faculté de demander pour les mêmes raisons, soit le divorce,
soit la séparation de corps. Le principal motif qui dicta cette résolution,
fut que, l’Église catholique rejetant le divorce, il fallait
donner aux époux qui suivent cette religion, la liberté et les
moyens de se séparer sans blesser leurs croyances religieuses.

2° Il résulte de ces explications, que la séparation de corps a,
jusqu’à certain point, été envisagée comme le divorce des catholiques ;
et par voie de conséquence, l’on se trouve amené à la
règle suivante :

Les dispositions du Code Napoléon sur le divorce peuvent et
doivent être consultées pour l’interprétation et le complément du
petit nombre de celles que ce Code contient sur la séparation de
corps, à moins que leur application à cette dernière matière ne
2Demolombe, IV, 493.1 Toutefois, d’après le dernier état de l’ancienne jurisprudence, les tribunaux ,
séculiers étaient seuls compétents pour statuer, même en premier ressort, sur
les demandes en séparation de corps. Merlin , Rép., v° Séparation de corps, § 3,
n° 2.152 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
soit en opposition avec la nature même de la séparation de corps 8,
avec une disposition expresse ou implicite de la loi 3, ou avec les
principes généraux du Droit4.

Cette règle d’interprétation, qui se fonde tout à la fois sur la
lettre de la loi 8, et sur son esprit, tel qu’il se manifeste par la discussion
au Conseil d’état 6, pourrait encore, au besoin, trouver
aujourd’hui un nouvel appui dans la loi du 8 mai 1816, sur l’abolition
du divorce 7.

§491.

3. Des causes en vertu desquelles il est permis de former une demande
en séparation de corps. —Des moyens à' l’aide desquels on peut
établir la preuve des faits qui lui servent de base.

1° Les causes qui peuvent motiver une demande en séparation
de corps sont au nombre de trois (art. 306)  :

1) L’adultère. Le mari est autorisé à demander la séparation de
corps à raison de tout adultère de la femme. Art. 229.

La femme, au contraire, ne peut se pourvoir en séparation de
corps pour cause d’adultère du mari qu’autant que ce dernier a
tenu sa concubine dans la maison commune, c’est-à-dire, dans la
maison où il avait établi sa demeure, et où il avait, par conséquent,
le droit, de forcer sa femme à le suivre, et le devoir de la
recevoir 1. Art. 2302.
2Cpr. art. 295 et 298 ; §463, texte n° 5 et note 11, § 489.3 Cpr. art. 307 chn. 234 à 266 et 274 ; art. 307 cbn. 233.4 Par exemple, avec la maxime Poenalia non sunt extendenda. Cpr. art. 299
et 300.3Arg ; a pari art. 306 cbn. 229 à 232. Arg. a contrario art. 307 cbn. 234
à 266.6Cpr. Locré, Lég., V, p. 7 à 10, p. 131 à 142.7 En ordonnant que les demandes et instances en divorce pendantes au moment
de la promulgation de la loi du 8 mai 1816, seraient converties en demandes et
instances en séparation de corps, l’art. 2 de cette loi a encore rapproché la sépation
de corps du divorce.1 Cpr. art. 108 et 214 ; Code pénal, art. 339.— L’expression maison commune,
comprend donc la maison dans laquelle les époux n’auraient qu’une simple
résidence, sans y avoir leur domicile, par exemple, une maison de campagne.
Duranton, II, 544. Valette, sur Proudhon, I, p. 531, note a. Marcadé, sur
l’art. 306, n° 2. Massol, p. 51, no 8. Demolombe, IV, 374.2Voy. sur les motifs de la distinction établie entre l’adultère de la femme et
celui du mari : Montesquieu, De l’esprit des lois, liv. XXVI, chap. VI ; Discus-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 491 153
Il ne suffit pas, pour donner lieu à l’application de l’art. 230,
que le mari ait passagèrement, reçu sa concubine dans la maison
commune 3. Mais il n’est pas necessaire, d’un autre côté, qu’elle y
ait été introduite par ce dernier 4 ; et il importe même peu à quel
titré elle y a été installée ou reçue5. Il est également indifférent
que la femme ait ou non habité cette maison au moment où le
mari y a entretenu un commerce adultérin 6.

Du reste, si les relations adultérines du mari, quoique ne présentant
pas les caractères prévus par l’art. 230, avaient donné
lieu de sa part a des procédés ou à des manifestations de nature à
porter atteinte à l’honneur et à la dignité de la femme, celle-ci
serait autorisée à demander la séparation de corps pour injure
grave, en vertu de l’art. 2317.

2) Les excès, sévices ou injures graves de l’un des époux envers
l’autre forment une seconde cause de séparation de corps.

On entend par excès, les attentats qui sont de nature à mettre
en danger la vie de celui envers lequel ils sont exercés 8, par sésion
au Conseil d’état (Locré, Lég., V, p. 96, n° 2 ; p. 112 et 113, n° 14,
p. 159, n° 4)  ; Duranton, II, 542.3Code pénal, art. 339. Duranton) , II, 547. Marcadé, loc. cit. Demolombe, IV,
370.1Merlin, Rép.\ v° Adultère, n° 8 bis. Duranton, II, 546. Massol, p. 33,
note 2. Demolombe, IV, 373. Paris, 11 juillet 1812, Sir., 12, 2, ,425. Civ ; rej.,
26 juillet 1813, Sir., 13, 1, 401. Voy. en sens contraire : Marcadé, lois. cit.5Merlin, Rép., v° Adultère, n° 8 bis. Demolombe, IV, 372. Civ. rej., 5 juillet
1813, Merlin, op. et loc. citt.6Merlin, Quest., v° Adultère, § 7, nos 2 et 3. Duranton, II, 545. Vazeille, II,
535. Massol, p., 31, n° 8. Demolombe, IV, 375. Poitiers, 28 messidor an XII,
Sir., 4, 2,180.Douai, 24 juillet 1812, Sir., 13,2, 33. Civ. cass., 21 décembre
1818, Sir., 19, 1,163. Civ. réj., 27 janvier 1819, Sir., 19, 1, 165. Req. rej.,
9 mai 1821, Sir., 21, 1, 349. Agen, 27 janvier 1824 ; Sir., 25, ,2, 7. Toulouse,
12 avril 1825, Sir., 25 ; 1, 299. Civ. cass., 17 août 1825, Sir., 26,1,1. Bruxelles, ;
14 novembre 1830, Sir., 31, 2, 60. Crim. rej., 12 décembre 1857, Sir., 58,1,176.7 Vazeille, II, 546. Marcadé, sur l’art. 306, n° 3, Massol, p. 34, n° 10. DemoLombe ?
IV ? 377., Bordeaux, 19 mai 1828 , Sir., 28, 2, 265. Limoges, 21 mars
1835, Sir., 35, 2,470. Req. rej., 14 juin 1836, Sir. 36,1,448.8 Le projet du Code contenait, un article ainsi conçu : « L’attentat de l’un des
époux à la vie, de l’autre sera pour celui-ci une cause de divorce. » Voy.
Locré, Lég., V, p. 103, n° 7, art. 21 Le Tribunat demanda la suppression de cet,
article, afin de ne pas mettre l’époux demandeur en divorce dans la cruelle
nécessité de porter contre son conjoint une accusation qui pourrait le conduire à
l’échafaud. Il faisait d’ailleurs remarquer que les plus grands excès, et même les
attentats à là vie, se trouveraient, à la rigueur, compris dans le terme sévices.154 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
vices, les voies de fait qui n’ont pas ce caractère, et, en général,
toute espèce de mauvais traitements9.

Les injures sont, ou verbales, ou réelles.

Les injures verbales, qui peuvent avoir lieu de vive voix ou par
écrit, comprennent les propos insultants, les termes de mépris,
les imputations calomnieuses où diffamatoires 10. Telle serait une
imputation d’adultère calomnieusement adressée par le mari a la
femme 11. Mais un désaveu de paternité formé dans des circonstances
de nature à motiver les soupçons du mari, n’est point, au
cas même ou il a été rejeté, une cause suffisante de séparation 12.

Les injures réelles comprennent tous les faits qui constituent
une insulté, un outrage, ou une marque de mépris13. C’est ainsi
que le refus obstiné de la femme de rejoindre son mari, ou du mari
de recevoir sa femme, peut être considéré comme une injure14.
Il en est de même du refus du mari de consentir à là bénédiction
religieuse du mariage 15. Quant à la communication du mal vénérien
, elle n’est point par elle-même une injure ; mais elle peut le
Voy. Locré, Lég., V, p. 261 et 263, n° 2. Conformément à la demande du Tribunat,
l’article ci-dessus cité fut donc supprimé. Mais pour ne laisser aucune
équivoque, et pour distinguer les attentats des simples sévices , on ajouta , dans
l’art. 231, le mot excès, qui ne s’y trouvait pas primitivement. Voy. Locré, Lég.,
V, p. 183, n° 1, art. 3. Cpr. Duranton, II, 550 ; Toullier, II, 672 ; Vazeille, II,
541 ; Demolombe, IV, 384.9Merlin , Rép., v° Séparation de corps, § 1, n° 3. Dalloz , Jur. gén., v° Séparation
de corps, p. 885, n° 5. Duranton, II, 551 et 552.10Cpr. Merlin, Rép., v° Séparation de corps, § 1, n° 4 ; Duranton, II, 553 ;
Vazeille, II, 549 à 551.11Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., V, p. 54 , n° 23). Merlin, Rép.,
v° Séparation de corps , § 1, n° 4. Duranton, II, 554. Vazeille, II, 550 et 551.
Demolombe, IV, 387. Paris, 14 décembre 1810, Sir., 11, 2, 236. Paris, 15 juin
1812, Sir., 13, 2, 84. Paris, 17 mars 1826, Sir., 26, 2, 306. Rennes, 21 août
1833, Sir:, 34, 2, 285.12 Paris , 7 mai 1855, Sir., 55, 2, 770.15 Voy. sur les diverses injures réelles dont l’un des époux peut se rendre coupable
envers l’autre : texte et note 7 supra ; Vazeille, II, 540 et 548 ; Duranton,
II, 556 ; Dalloz, op. et v° citt., p. 895, nos 16 et 17 ; Demolombe, IV,
391 et 392 ; Rouen, 8 avril 1824, Sir., 24, 2,113 ; Req. rej., 19 avril 1825, Sir.,
25, 1,413 ; Caen, 23 février 1857, Sir., 57, 2, 568.14Duranton, II, 436 et 555. Vazeille, n, 547. Massol, p. 47, n° 7. Demolombe,
IV, 388. Angers, 8 avril 1829, Sir., 29, 2, 137.15 Bressoles., Revue de législation, 1846, II, p. 157. Demolombe, IV, 390.
Trèves, 1845, Sir., 47, 2, 420 à la note. Cpr. Montpellier, 4 mai. 1847,Sir., 47,
2, 4.18. Voy. en sens contraire : Thieriet, Revue de législation, 1846, III
p. 170.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 491. 155
devenir par suite des circonstances dont elle a été accompagnée
16.

Les excès constituent toujours, et d’une manière absolue, des
causes de séparation de corps 17. Il en est autrement des sévices
et des injures 18. Les tribunaux jouissent du pouvoir discrétionnaire
le plus étendu dans l’appréciation du point de savoir si les
sévices ou injures dont se plaint l’un des époux, sont assez graves
pour fonder une demande en séparation de corps 10. Ils peuvent et
doivent, à cet égard, prendre en considération l’âge, la position
sociale et l’éducation des parties, les circonstances dans lesquelles
les sévices ou injures ont eu lieu 20, et les torts que l’époux plaignant
aurait à se reprocher 21. Si la publicité d’une injure en augmente
la gravité, et si l’absence de publicité en atténue la portée 22,
une injure peut cependant être rangée parmi les injures graves,
quoiqu’elle n’ait point été accompagnée de publicité 28.
16Cpr. Pothier, Du contrat de mariage, n° 514 ; Merlin, Rép., v° Séparation
de corps, § 1, no 9 ; Toullier, II, 757 ; Duranton, 11, 534 ; Vazeille, II, 551 ;
Dalloz, Jur. gén., v° Séparation de corps, p. 886 et suiv., n° 7 ; Massol, p. 48,
n° 8 ; Demolombe, IV, 389 ; Besançon, 1er février 1806, Sir., 6, 2, 401 ; Civ.
rej., 16 février 1808, Sir., 8, 1, 179 ; Lyon, 4 avril 1818, Sir., 19, 2, 131 ; Toulouse,
30 janvier 1821, Sir., 21, 2, 344 ; Bordeaux, 6 juin 1839, Sir., 39,
2,391.17Duranton, II, 550. Voy. cependant Vazeille, II, 541 ; Demolombe, IV,
384.13Cpr. Exposé de motifs, par Treilhard (Locré, Lég., V, p. 299, n° 18)  ; Besançon
, 13 pluviôse et 16 germinal an XIII, Dalloz, Jur. gén., v° Séparation
de corps, p. 885 et 886, à la note ; et les notes 19 à 23 infra.19Locré, sur l’art. 231. Dalloz, Jur. gén., v° Séparation de corps, p. 885,
n° 5. Vazeille, II, 540. Duranton, II, 531. Demolombe, IV, 386. Civ. cass.,
11 frimaire an XIV, Sir., 6, 1, 97. Req. rej., 2 mars 1808, Sir., 8, 1, 202. Req,
rej., 25 mai 1808, Sir., 8, 1, 412. Req. rej., 11 janvier 1837, Sir., 37, 1, 640.
Cpr. Civ. rej., 16 février 1808, Sir.', 8, 1, 179 ; Req. rej., 19 avril 1825, Sir.,
25, 1, 413.20Merlin , op. et v° citt., § 1, n° 3. Duranton , II, 552 et 553. Vazeille, II,
541. Demolombe, IV, 385. Paris, 6 avril 1811, Sir., 12, 2, 14. Bourges, 4 janvier
1825, Sir., 25, 2, 206.21 Voy. les autorités citées aux notes 21 et 22 du § 492.22Cpr. Dijon, 30 pluviôse an XIII, Sir., 13, 2, 289 ; Bourges, 4 janvier 1825,
Sir., 25, 2, 206.23Tronchet avait, dans la séance du 6 nivôse an X (Locré, Lég., V, p. 201 et
202, nos 4 et 5) , proposé de substituer, dans l’art. 231, les mots diffamation
publique, aux termes injures graves. Cette proposition, d’abord adoptée, fut
ensuite abandonnée. Cette circonstance justifie complétement l’opinion énoncée
au texte, à l’appui de laquelle on peut encore invoquer la Discussion au Conseil150 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
3) Enfin, en troisième et dernier lieu, la condamnation de l’u
des époux à une peine infamante 24, encourue pendant le mariage 2
est pour l’autre une cause de séparation de corps, lorsque l’art1
qui l’a prononcée, n’est plus susceptible d’être réformé 26, par au
cune voie légale 27, au moment où la demande en séparation d
d’état, dans la séance du 14 vendémiaire an X (Locré, Lég., V, p. 54, n° 23) 
Toullier, II, 762. Duranton, II, 554. Merlin, Rép., v° Séparation de corps
§ 1, n° 4. Dalloz, Jur., gén., v° Séparation de corps, p. 890 et 891, nos 9 et 10
Demolombe, IV, 325. Poitiers, 29 juillet 1806, Sir., 6, 2, 191. Civ. cass., 9 no
vembre 1830, Dalloz, 1830, 1, 398.84 La disposition de l’art, 232 s’applique donc également aux peines afflictives
et infamantes, et aux peines simplement infamantes. Cpr. Code pénal, art. 6 à 8.
Mais cette disposition n’est plus applicable au cas où, par suite de l’admission de
circonstances atténuantes , l’un des époux n’a été condamné , même pour un fait
qualifié crime, qu’à une simple peine correctionnelle. Demolombe, IV, 396. Paris,
16 juillet 1839, Sir., 40, 2, 107.25MM. Duranton (II, 561 et 562) , Dalloz (Jur. gén., v° Séparation de corps,
p. 895, n° 15) et Massol (p. 53, n° 5) prétendent qu’une condamnation antérieure
au mariage pourrait être une cause de séparation, si cette condamnation
n’avait pas été connue du conjoint du condamné. Cpr. aussi Delvincourt, sur
l’art. 232. Mais cette manière de voir nous paraît aussi contraire au texte qu’à
l’esprit de la loi. L’art. 232 ne parle en effet que de la condamnation de l’un des
époux, termes qui indiquent une condamnation postérieure au mariage. Le législateur
n’a pu ni dû supposer qu’une condamnation antérieure au mariage resterait
ignorée de la personne avec laquelle un condamné voudrait contracter mariage.
D’ailleurs, la nature même des choses s’oppose à ce que la séparation de
corps puisse être demandée pour des causes antérieures à l’union conjugale.
Enfin, la distinction admise par M. Duranton entre le cas où le conjoint du condamné
ignorait l’état de ce dernier et celui où il le connaissait, peut être équitable,
mais elle est complètement arbitraire. Comment dès lors serait-il possible
d’admettre un système qui ne repose que sur une distinction que la loi proscrit.
Voy. dans le sens de notre opinion : Proudhon, I, p. 491 ; Toullier, II, 673 ;
Favard, Rép., v° Séparation entre époux, sect. II, § 1, n° 5 ; Marcadé, sur
l’art. 386, n° 4 ; Demolombe, IV, 392.26 C’est-à-dire, après l’expiration des trois jours accordés pour le pourvoi en
cassation, ou après le rejet de ce pourvoi, lorsque la condamnation a été prononcée
contradictoirement, et dans l’hypothèse contraire, après l’expiration des
vingt années, données pour purger la contumace. Code d’instruction criminelle,
art. 373 et 374, 476 cbn. 635 et 641. Delvincourt, I, p. 191. Duranton, II, 560.
Vazeille, II, 554. Demolombe, IV, 397. Crim., rej., 17 juin 1813, Sir., 13,1,
293. Paris, 6 août 1840, Sir., 41, 2, 49. Cpr. Observations du Tribunat (Locré,
Lég., V, p. 267, n° 9)  ; Locré, 1, 229 ; Toullier, II, 673.27 La simple éventualité d’une révision future de l’arrêt de condamnation n’en
suspend pas l’exécution, à moins que la révélation de circonstances de nature a
provoquer cette révision, ne la fasse actuellement présager. Cpr. Code d’instruction
criminelle, art. 374 et 443 à 447. Tant que de pareilles circonstances
ne se sont point produites, l’arrêt de condamnation doit être considéré commeSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 491. 157
corps est jugée. Art. 232 cbn. 261. Il en serait ainsi, quand
même le condamné aurait été gracié, ou qu’il aurait subi ou prescrit
sa peine avant cette demande 28. Mais l’amnistie ou la réhabilitation
formerait obstacle à toute action ultérieure fondée sur
sa condamnation 29.

Les trois causes ci-dessus énumérées sont les seules qui puissent
donner ouverture à une demande en séparation de corps 30.

Du reste, on est admis à invoquer, à L’appui d’une pareille demande,
qui ne serait pas justifiée d’ailleurs, les faits postérieurs
à l’introduction de l’instance, et notamment les injures graves qui
ont eu lieu dans le cours du procès et à son occasion 81.

2° Les faits d’adultère, d’excès, de sévices et d’injures graves,
allégués à l’appui d’une demande en séparation de corps, peuvent,
en principe général, être établis au moyen des divers genres de
preuves que la loi autorise, savoir, par des écrits, par des témoins,
et même à l’aide de simples présomptions 32.
La question de savoir si des lettres missives émanées de l’époux
défendeur peuvent être produites par l’époux demandeur pour
prouver des faits allégués à l’appui d’une demande en séparation
n’étant, susceptible d’être réformé par aucune voie légale , quoique cet arrêt ne
soit point encore à l’abri d’une demande en révision, qui serait à la vérité possible,
mais qui n’est pas probable. Vazeille, II, 556. Demolombe, loc. cit.58 La grâce, et l’expiration ou la prescription de la peine n’effacent pas l’infamie
attachée à la condamnation. Arg. art. 619 du Code d’instruction criminelle. Duranton,
II, 559. Vazeille, II, 557 et 559. Massol, p. 53, n° 3. Chardon, Puissance
maritale, n° 30. Demolombe, IV, 396. Paris, 19 août 1847, Sir., 47,
8,524.29L’amnistie et la réhabilitation effacent la tache d’infamie que la condamnation,
avait produite. Cpr. Code d’instruction criminelle, art. 619 et suiv. ; § 83,
texte et note 1. Or, cessante causa, cessat effectus. Vazeille, II, 558. Massol,
p. 53, n° 4. Demolombe, loc. cit.30 Duranton, II, 531. Demolombe, IV, 400 Ainsi,l’un des époux ne peut demander
la séparation, parce que l’autre a changé de religion, qu’il est tombé en
état de démence ou de fureur, ou qu’il a été infecté d’une maladie contagieuse.
Merlin, Rép., v° Séparation de corps, § 1, nos 8, 10 et 11. Duranton, II, 532 et
533. Demolombe, IV, 401. — Voy. quant à la communication du mal vénérien,
texte et note 16 supra.31Req. rej., 26 mai 1807, Sir., 7, 1, 483. Paris, 14 décembre 1810, Sir., 11,
2, 236. Rouen , 13 mars 1816, Sir., 16, 2, 208. Rennes, 21 août 1833, Sir., 34,
2, 285. Req. rej., 15 juin 1836, Sir., 37, 1, 89. Cpr. § 493, texte, notes 6 et 7.52 Cela s’applique surtout à l’adultère, dont la preuve directe et matérielle est si
difficile à fournir. Cpr. Code pénal, art. 338. Locré, sur les art. 229 et 230.
Merlin, Rép., v° Adultère, no 19 ; Quest., eod. v°, § 10, nos 1 et 2. Vazeille,
11,533. Bordeaux, 27 février 1807, Sir., 7, 2, 163.4g8 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
de corps, doit se décider d’après les règles ordinaires, exposées
au § 754. Ainsi, les injures contenues dans une lettre écrite par
l’un dès conjoints à l’autre, peuvent être prouvées par la production
de cette lettre 33, sauf au juge à l’écarter si elle paraissait avoir
été concertée entre les époux, pour arriver à faire sanctionner par
la justice une séparation volontaire. Quant aux lettres écrites par
l’époux défendeur à des tiers, elles ne peuvent, en général, être
reçues à titre de preuve qu’avec le consentement de ces derniers,
et doivent, malgré ce consentement, être rejetées, qnand
elles ont un caractère purement confidentiel 34. Il semble cependant
que, si le mari avait intercepté ou obtenu de toute autre manière
des lettres contenant la preuve de relations adultérines entretenues
par sa femme, il serait autorisé à en faire usage, peu
importe d’ailleurs qu’elles émanassent de la femme elle-même ou
de son complice 35.

Les règles du Droit commun sur les qualités physiques et légales
que doivent posséder les témoins, et sur les causes pour lesquelles
il est permis de les reprocher, sont également applicables en matière
de séparation de corps 36. Toutefois, les parents, autres que
33Dalloz, Jur. gén., v° Séparation de corps, p. 891, n° 10. Duranton, II, 602.
Massol, p. 41, n° 5. Demolombe, IV, 393. Poitiers, 29 juillet 1806, Sir., 6, 2,
191. Civ. cass., 9 novembre 1830, Dalloz, 1830, 1, 398.31Metz, Sir., 4, 2, 101. Limoges, 17 juin 1824, Sir., 26, 2, 177. Aix, 17 décembre
1834, Sir., 35, 2, 172. Voy. cep. Massol, p. 42, n° 6 ; Demolombe, IV,
394. Suivant ces auteurs, il n’y aurait pas à distinguer entre les lettres confidentielles
et celles qui ne le seraient pas ; les unes et les autres pourraient également
être produites en justice. Mais celte opinion nous paraît, du moins en général
, devoir être repoussée, comme contraire aux sentiments d’honnêteté qui né
permettent pas de divulguer le secret des lettres ; et l’art. 456 du Code d’instruction
criminelle qu’on invoque à son appui, est loin de fournir un argument
concluant. Ce qu’il y a de vrai, c’est qu’il appartient aux tribunaux d’apprécier
souverainement le caractère des lettres produites (cpr. Dijon, 30 pluviôse an XIII,
Sir., 13, 2, 289 ; Bourges, 4 janvier 1825, Sir., 25, 2, 206 ; Nîmes, 30 avril
1834, Sir., 34, 2, 351) , et que l’admission même d’une lettre qui aurait dû être
rejetée, comme étant de nature confidentielle, ne peut, en l’absence de texte sur
la matière, donner ouverture à cassation. Req. rej., 31 mai 1842, Dalloz, 1842,
1, 329.35Arg. art. 338 du Code pénal. Cpr. Req. rej., 31 mai 1842, Dalloz, 1842,
1, 329.38 Arg. a contrario, art. 251. Cpr. Code de procédure, art. 283 à 285. —En
jugeant que les causes de reproche indiquées en l’art. 283 du Code de procédure
sont toutes inapplicables en matière de divorce ou de séparation de corps, et que
les descendants des époux sont, aux termes de l’art. 251 du Code Napoléon, les
seuls témoins réprochables en pareil cas, la cour de cassation (Req. rej., 8 juilleSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 491. 159
les descendants 37, et les domestiques ne sont pas reprochables,
à raison de leur parenté ou de leur, qualité ; ils doivent être entendus
comme témoins, sauf au tribunal à avoir tel égard que de
raison à leurs dépositions 38.

Par exception au principe général ci-dessus posé, l’aveu du défendeur
ne formerait pas, à lui seul, preuve complète de la vérité
des faits allégués à l’appui d’une demande en séparation de corps 39.
Mais il pourrait et devrait même être pris en considération, s’il
était corroboré par d’autres indices ou éléments de conviction 40.

D’un autre côté, le serment litis-décisoire ne pourrait être déféré
sur des griefs servant de fondement à une demande en séparation
de corps 41 ; et le juge ne serait pas même autorisé à déférer sur
l’un ou l’autre de ces griefs un serment supplétoire 42.

Lorsque la demande en séparation est fondée sur la condamnation
de l’un des époux à une peine infamante, là preuve de ce fait
doit être établie de la manière indiquée par l’art. 261.
1813, Sir., 15, 1, 128) nous semble avoir généralisé, contrairement à la règle
Exceptio firmat regulam in casibus non exceptis, les dispositions tout exceptionnelles
de ce dernier article. Duranton, II, 607, à la note. Demolombe,
IV, 480.37Cette exception ne s’applique-t-elle qu’aux descendants communs, ou doitelle
être étendue aux descendants issus d’un précédent mariage ? Voy. pour la
première opinion : Rennes, 27 janvièr 1840, Sir., 40, 2, 149,Voy. pour la seconde
opinion : Douai, 16 août 1853, Sir., 54, 2,11338Arg. art. 251. Par est ratio. Non obstant art. 307 du Code Napoléon et 879
du Code de procédure : il ne s’agit pas ici de simples formes d’instruction. Proudhon,
I, p. 358. Toullier, II , 769. Duranton, II, 607. Dalloz, Jur.gén., v°, Séparation
de corps, p. 906, n° 6. Massol, p. 116, n° 19. Demolombe, IV, 479.
Req. rej., 8 mai 1810, Sir., 10,1, 229. Paris,12 décembre 1809, Sir,, 15, 2,
202. Amiens, 5 juillet. 1821, Sir., 22, 2, 237. Rennes, 22 janvier 1840, Sir.,
40,2,149.59 Arg ; art. 307 et 311 cbn. Code de procédure, art. 870. Observations du
Tribunat (Locré, Lég., V, p. 280, n°32). Locré, sur l’art. 307. Proudhon,
I, p. 534 et 535. Duranton, II, 602. Vazeille, II,564. Favard, Rép., v° Séparation
entre époux, sect. II, § 2, n° 9. Massol,p. 114, n° 18. Marcadé, sur
l’art. 306, n° .4, Demolombe, IV, 474. Cpr. Merlin, Quest., v° Adultère, § 10,
n° 3. Voy. en sens contraire : Toullier, II, 759.40Dalloz, Jur. gén., v° Séparatiori de corps , p. 906. Toullier, II, 759. Duranton,
Vazeille , Favard et Marcadé, locc. citt. Poitiers, 16 décembre 1852, Sir.,
53,2, 472. Req. rej., 6 juin 1853,Sir., 53,1, 708.11 Toullier, X, 378. Merlin, Rép., v° Serment, §2, art. 2, n° 6. Fayard,
eod. v°, sect. III, § 1, n° 6. Duranton, XIII, 574., Massol, p, 125, n° 24. Demolombe,
IV, 475. Grenoble ; 1.9 juillet 1838, Sir., 39 ; 2, 415.42Merlin, op., v° et loc. citt. Massol et Demolombe, locc. citt.160 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.§ 492.
4. Des personnes qui ont qualité pour former une demandé en séparation
de corps. — Des fins de non-recevoir qui peuvent être opposées
à cette demande.

1° Le droit de demander la séparation de corps est exclusivement
attaché à la personne des époux. Il ne saurait être exercé
par leurs créanciers1.

Ce droit s’éteint par la mort de l’un ou de l’autre des époux,
ta demande en séparation de corps ne peut être intentée, ni par
les héritiers du conjoint prédécédé contre le survivant, ni parce
dernier contre les héritiers du premier 2. Il y a plus l’époux survivant
ne serait pas recevable à suivre contre les héritiers de son
conjoint l’action en séparation de corps qu’il avait formée avant
le décès de celui-ci ; et réciproquement, les héritiers de l’époux
prédécédé ne seraient pas admis à continuer contre le conjoint
survivant l’action en séparation de corps introduite par leur auteur
3.
1Cpr. § 312, note 22. Demolombe, IV, 427.
3 La demande en séparation de corps est une action vindictam spirans, qui
s’éteint par là remise de l’injure. Or, cette remise doit naturellement se présumer,
lorsque la demande en séparation de corps n’a pas été introduite du vivant
dès deux époux. Cpr. art. 959, Voy. les auteurs cités à la note suivante.1 L’opinion contraire est enseignée par Zacharias (§ 492, texte in fine, et § 478,
texte et note 2) pour le cas où, soit le conjoint survivant, soit les héritiers du
prédécédé auraient un intérêt pécuniaire à faire judiciairement déclarer qu’il
existait des motifs suffisants de séparation. Cpr. art. 299 et 1518. Voy. également
en ce sens : Delvincourt ,1, p.190 ; Duranton, II, 580 ; Vazeille, II,
585. Mais il est à remarquer que, dans le système même qui étend l’application
de l’art. 299 à la séparation de corps, la révocation de plein droit des avantages
faits à l’époux défendeur, né pourrait toujours résulter que d’une séparation prononcée,
et qu’il ne saurait plus être question de la prononcer, lorsque le mariage
à été dissous par la mort de l’un des époux. La même observation s’applique à
la privation dû préciput de communauté. D’un autre côté, les règles de la procédure
s’opposent à ce que l’époux demandeur ou ses héritiers puissent convertir
une demande en séparation de corps devenue sans objet, en une action en révocation
de donation pour cause d’ingratitude. Il restera sans doute, dans l’une
ou l’autre des hypothèses indiquées au texte, une question de dépens à vider.
Mais ce n’est pas là un motif suffisant pour autoriser la continuation de l’instance,
et le tribunal devra décider cette'question d’après les éléments de la procédure
au moment où elle a été interrompue par la mort de l’un des époux,
comme il est bien obligé de le faire dans des cas analogues, par exemple, enSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 492. 161
Mais rien n’empêche que le tuteur ou, le cas échéant, le
subrogé tuteur d’un interdit ne puisse, avec l’autorisation du conseil
de famille, former, au nom de son pupille, une demande en
séparation de corps 4.

2° a. Les dispositions que contiennent les art. 272 à 274, sur
les fins de non-recevoir contre l’action en divorce pour cause déterminée,
sont également applicables en matière de séparation de
corps 5.

Ainsi, la demande en séparaiion de corps peut être repoussée
par une fin de non-recevoir tirée de la réconciliation des deux
époux, ou de la renonciation expresse ou tacite de l’époux au
profit duquel le droit de demander la séparation de corps se trouvait
ouvert 6, à supposer, bien entendu, que les faits dont on
prétend faire résulter la réconciliation ou la renonciation se soient
passés à une époque où l’époux demandeur avait déjà obtenu connaissance
des torts de son conjoint 7.
matière d’interdiction ou de nomination d’un conseil judiciaire, quand le défendeur
vient à décéder dans le cours de l’instance. Massol, p. 22, n° 4. Marcadé,
sur l’art. 307, n° 5. Taulier, I, p. 368. Demolombe, IV, 429 à 431. Paris,
6 juillet 1814, Sir., 15, 2, 272. Req. rej., 5 février 1851, Sir., 51, 1, 81. Lyon,
4 avril 1851, Sir., 51, 2, .617. Paris, 10 février 1852, Sir., 53, 2, 77. Caen,
24 février 1855, Sir., 57, 2, 393.4Arg. art. 450. Massol, p. 26, n° 5, Demolombe, IV, 428. Colmar, 16 février
1832, Sir., 32, 2, 612. Paris, 21 juin 1841, Sir., 41, 2, 488. Ce dernier arrêt a
même décidé que l’autorisation du conseil de famille n’était pas en pareil cas nécessaire.
Mais il nous paraît avoir donné sous ce rapport une trop grande extension
aux pouvoirs du tuteur. Cpr. § 114, texte et note 6.3Arg. art. 306. Les causes de divorcé et de séparation de corps étant les
mêmes, et le législateur ne s’étant pas spécialement occupé des fins de nonrecevoir
qui pourraient être opposées à la demande en séparation de corps, il
faut en conclure qu’il a été dans son intention d’étendre à cette dernière les fins
de non-recevoir admises en matière de divorce. Merlin, Rép.,v° Séparation de
corps,§2, n° 1. Toullier, II, 761. Duranton, II, 563 et 564. Vazeille, II, 575,
Dalloz, Jur. gén:, v° Séparation de corps, p. 895, n° 1. Proudhon et Valette I,
p. 532. Massol, p. 60, n° 1. Demolombe, IV, 402. Paris, 28 janvier 1822,
Sir., 24, 2, 93.6Le Code ne parle, il est vrai, que de la réconciliation ; mais ce qu’il en dit
doit également s’appliquer à toute espèce de renonciation, lors même qu’elle résulterait
de faits qui ne constitueraient pas une réconciliation proprement dite.
En effet, la réconciliation elle-même ne forme une fin de non-recevoir dans la
matière qui nous occupe, que parce qu’elle emporte nécessairement renonciation
à l’action ouverte au profit de l’époux offensé. Toute autre espèce de renonciation
doit donc produire les mêmes effets. Cpr. art. 232 ; texte et note 8 infra.7Massol, p 67, n° 2. Demolombe, IV, 405. Limoges, 21 juin 1835, Sir.,
35, 2, 469.IV.162 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Cette exception peut être proposée contre toute demande en
séparation de corps, quel qu’en soit le fondement : elle est même
proposable contre la demande fondée sur la condamnation de l’un
des époux à une peine infamante 8.

La loi n’ayant pas déterminé les circonstances constitutives ou
indicatives de la réconciliation, c’est aux tribunaux qu’il appartient
de décider si les faits dont on prétend la faire résulter, l’établissent
ou non d’une manière suffisante. Ils pourraient, en usant
de leur pouvoir discrétionnaire, se refuser à voir une preuve complète
de réconciliation dans la cohabitation des époux continuée
pendant un temps plus ou moins long, dans le retour momentané
de la femme au domicile conjugal, et même dans le fait de sa
grossesse 9. A plus forte raison pourraient-ils ne pas s’arrêter au
désistement donné par le mari de la.plainte en adultère qu’il avait
portée contre sa femme 10.

Du reste, il est indifférent que la réconciliation soit antérieure
ou postérieure à l’introduction de la demande en séparation, et
qu’elle ait duré plus ou moins longtemps 11.

La fin de non-recevoir résultant de la réconciliation ou de la
renonciation peut être proposée en tout état de cause, et même en
instance d’appel 12.

Les faits de réconciliation ou de renonciation peuvent être établis
8 Rien ne s’oppose, ni d’après le texte de la loi, ni d’après la nature de la séparation
de corps , à ce que l’un des époux renonce valablement au droit de la
demander à raison de la condamnation à une peine infamante qui aurait été
prononcée contre l’autre. Duranton, II, 572 et 573. Massol, p. 68, n° 4. Demolombe,
IV, 404. Voy. cep. en sens contraire : Locré, sur l’art. 272 ; Delvincourt,
I, p. 193 ; Rouen, 8 février 1841, Dalloz, 1841, 2, 192.0 Duranton, II, 571 à 573. Vazeille, II, 576. Marcadé, sur l’art. 307, n° 3.
Demolombe, IV, 410 à 413. Besançon, 1er février 1806, Sir., 6, 2, 401. Paris,
16 avril 1807, Sir., 7, 2, 661. Req. rej., 25 mai 1808, Sir., 8, 1, 412. Turin,
14 février 1810, et Grenoble, 23 août 1822, Dalloz., Jur. gén., v° Séparation de
corps, p. 896, notes 2 et 3. Req. rej., 15 juin 1836, Sir., 37, 1, 89. Paris,
21 novembre 1840, Sir., 41, 2, 68. Bordeaux, 4 juillet 1843, Sir., 43, 2, 573.10 Rouen , 18 novembre 1847, Sir., 48, 2, 83.11 Les jugements qui, après avoir admis l’existence de la renonciation, rejeteraient
la fin de non-recevoir qui en résulte, sous prétexte du peu de durée de la
réconciliation, encourraient la censure de la cour de cassation. Demolombe, IV,
406. Crim. cass., 8 décembre 1832, Sir., 33, 1, 528.12 Arg. art. 2224, et Code de procédure, art. 464. En jugeant le contraire,
par arg. de l’art. 256 du Code de procédure, la cour d’Aix (21 décembre 1831,
Sir., 33, 2, 518) nous paraît avoir fait une fausse application de cet article.
Massol, p. 111, n° 16. Demolombe, IV, 421.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 492. 163
au moyen des différents genres de preuve que la loi autorise.
Art. 274. L’aveu de l’époux auquel on oppose la fin de non-recevoir
qui en résulte, suffit même pour qu’ils soient réputés constants
13. D’un autre côté, rien ne s’oppose à ce que l’époux défendeur
ne défère au demandeur le serment litis-décisoire sur le fait
de la réconciliation 14.

Lorsqu’une demande en séparation de corps a été écartée au
moyen de la fin de non-recevoir dont s’agit, et que postérieurement
il survient de nouvelles causes de séparation, l’époux dont
la première demande a été rejetée, est non-seulement autorisé à
en former une seconde à raison de ces nouvelles causes, mais encore
à invoquer, à l’appui de sa demande actuelle, les faits antérieurs
à la réconciliation ou à la renonciation 18. Il importe peu, à
cet égard, que ces faits aient été articulés ou non dans la première
demande 16 ; et qu’ils soient ou non de même nature que ceux à
raison desquels la seconde demande a été formée 17. Art. 273.

A plus forte raison, l’époux qui intente pour la première fois
une demande en séparation de corps, est-il autorisé à repousser
l’exception de réconciliation ou de renonciation qu’on oppose à
quelques-uns des faits invoqués à l’appui de sa demande, en prouvant
qu’il s’est passé, postérieurement à la réconciliation ou à la
13 Arg. art. 274. Demolombe, IV, 420.14 Arg. art 274. Trèves, 28 mai 1813, Sir., 14, 2, 20. Voy. en sens contraire :
Massol, p. 125, n° 24 ; Demolombe, IV, 420. L’opinion de ces auteurs nous
semble contraire à l’esprit de la loi, aux yeux de laquelle la réconciliation est
éminemment favorable. Si l’aveu du demandeur est suffisant pour établir le fait
de la réconciliation , on ne voit pas pourquoi le défendeur ne serait pas, à défaut
de preuve, admis à lui déférer le serment sur ce fait. Tout ce qu’il est permis de
dire, c’est que le juge qui trouverait dans la procédure des éléments de conviction
suffisants pour reconnaître l’existence de la réconciliation , pourrait la déclarer
constante sans s’arrêter à la délation du serment.15 Il résulte évidemment de là , que la seconde demande devrait être accueillie,
quoique les nouveaux faits ne fussent point, par eux-mêmes, assez graves pour
motiver la séparation, si, par leur réunion aux anciens faits, ils se trouvaient
avoir un degré de gravité suffisant. Autrement entendu, l’art. 273 ne concéderait
qu’une faculté complétement illusoire. Duranton, II, 565. Massol, p. 70,
n° 5. Demolombe, IV, 423. Trèves, 28 mai 1813, Sir., 14, 2, 20. Cpr. Req. rej.,
2 mars 1808, Sir., 8, 1, 202.10 Duranton , II, 567. Demolombe, IV, 425. Paris, 28 janvier 1822, Sir., 24,
2, 93. Cpr. Req. rej., 8 juillet 1813, Sir., 15, 1, 128.17 Ainsi, des faits de sévices et d’injures peuvent faire revivre des faits d’adultère,
et réciproquement. Vazeille, II, 577. Massol, p. 71, n° 6. Demolombe, IV,
424. Toulouse, 30 janvier 1821, Sir., 21, 2, 344. Req. rej., 6 juin 1853, Sir.,
53,1, 708.IV. 11*164 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
renonciation, de nouveaux faits qui ont fait revivre les anciens 18.
Arg. a fortiori, art. 273.
b. Une demande en. séparation de corps peut être repoussée par
l’exception résultant de la chose jugée, lorsque cette demande est
uniquement fondée sur des faits articulés à l’appui d’une demande
antérieurement rejetée. Mais le rejet d’une demande précédente ne
formerait aucun obstacle à l’introduction d’une demande subséquente
fondée sur des faits nouveaux, fussent-ils de même nature
que les anciens19. On pourrait même, en pareil cas, se prévaloir,
sans violer l’autorité de la chose jugée, des anciens faits qui n’auraient
été primitivement écartés qu’à raison de leur peu de gravité,
ou de l’insuffisance des preuves qu’on avait produites pour
les établir 20. Cpr. art. 1351.
c. L’exception résultant de la prescription trentenaire 21 est
également, le cas échéant 52, proposable contre une demande en
séparation de corps uniquement fondée sur des faits qui remonteraient
à plus de trente ans, et que n’auraient pas fait revivre des
faits plus récents 23.
d. La demande en séparation de corps n’est pas recevable,
lorsque le demandeur a donné les mains aux faits illicites sur lesquels
elle est fondée, par exemple, lorsque le mari a consenti à
la prostitution de sa femme 24.
18 Vazeille, II, 581. Req. rej., 8 juillet 1813, Sir., 15, 1, 128. Voy. aussi les
autorités citées aux trois notes précédentes.19 Merlin, Rép., v° Séparation de corps, § 2, n° 3. Vazeille, II, 578 et 579.10 Arg. art. 273. Duranton, II, 568. Vazeille, II, 579. Demolombe, IV, 425.
Req. rej., 28 juin 1815, Sir., 15, 1, 380. Paris, 28 janvier 1822, Sir., 22, 2,93.21 L’art. 277 n’est point applicable à la séparation de corps, puisqu’il ne
l’était pas même au divorce pour cause déterminée. Trèves, 28 mai 1813, Sir.,
14, 2, 20.22 C’est-à-dire, s’il n’y a pas eu, avant le terme de la prescription, de réconciliation
entre les époux, ou si, en cas de réconciliation, l’époux défendeur préfère
invoquer la prescription, pour ne pas être obligé de rapporter la preuve des
faits de réconciliation.22 Art. 2262. Merlin, Quest., v° Adultère, § 9, n° 2, p. 177, note 2. Voy.
en sens contraire : Massol, p. 72, à la note ; Demolombe, IV, 409. En invoquant
à l’appui de leur opinion l’art. 2253, ces auteurs n’ont pas remarqué
que cet article est nécessairement étranger à l’action en séparation de corps,
puisque, d’une part, cette action ne peut être intentée que pendant le mariage,
et que, d’autre part, le principal motif sur lequel repose la suspension de prescription
, admise entre époux dans le but d’écarter tout ce qui pourrait troubler
la paix du ménage, disparaît ici complétement.24 Vazeille , II, 584. Demolombe , IV, 415. Cpr. Merlin, Quest., v° Adultère,
§ 9, n° 2, p. 177, note 3: Paris, 6 avril 1811, Sir., 12, 2, 14.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 493. 165
Si les deux époux se sont réciproquement rendus coupables des
mêmes faits, l’un à l’égard de l’autre, ou si les fautes de l’un ont
provoqué de la part de l’autre des fautes d’une nature différente,
il ne résulte pas de là une exception de compensation, à l’aide de
laquelle le défendeur puisse faire rejeter, comme non recevable,
la demande, en séparation de corps intentée contre lui 25. Mais les
tribunaux sont autorisés à prendre en considération celle réciprocité
de torts, soit pour apprécier lé plus ou moins de gravité des
griefs dont se plaint le demandeur en séparation , et pour rejeter,
le cas échéant, la demande, comme n’étant pas suffisamment motivée
26, soit pour décider les questions relatives à la garde des
enfants 27. D’un autre côté, l’époux défendeur serait, en pareil cas,
admis à former une demande reconventionnelle en séparation de
corps 28.

La demande en séparation de biens, qu’elle ait été admise ou
rejetée, ne forme point par elle-même obstacle à la demande en
séparation de corps que la femme intenterait ultérieurement 29.

§ 493.

5. De la procédure à suivre sur la demande en séparation de corps.
— Des mesures provisoires auxquelles cette demande peut donner
lieu.

1° La procédure particulière que tracent, pour la demande en
25 Merlin, Quest., v° Adultère, § 8, n° 2 ; et § 10, n° 2. Toullier, II, 764.
Dalloz, Jur. gén., v° Séparation de corps, p. 896 et 897, n° 2. Marcadé, sur
l’art. 307, n° 4. Demolombe, IV. 415 et 416. Orléans, 16 août 1820, Sir., 21,
2, 134. Req. rej., 9 mai 1821, Sir., 21, 1, 349. Voy. aussi les autorités citées à
la note suivante. Voy. en sens contraire : Duranton, II, 574 à 576 ; Vazeille, II,
536 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 522, note a ; Massol, p. 39, n° 4, et p. 85,
no 13.26 Merlin , Rép., v° Divorce, sect. IV, § 12. Favard, Rép., v° Séparation entre
époux, sect. H, § 2, n° 6. Req. rej. ; 14 prairial an XIII, Sir., 7, 2, 908. Metz,
7 mai 1807, Sir, 7, 2, 649. Toulouse, 9 janvier 1824, Sir., 24, 2, 170. Douai,
19 novembre 1846, Sir., 48, 2, 521. Montpellier, 7 juin 1853, Sir., 55, 2, 573.
Req. rej., 4 décembre 1855, Sir., 56, 1, 814. Voy. aussi les autorités citées à la
note précédente.27 Cpr. § 494, texte et notes 10 à 12.
28 Marcadé, loc. cit. Demolombe, IV, 416. Cpr. § 493, texte n° 1 et note 4.29 Toullier, II, 763. Duranton, II, 579. Vazeille, II, 583. Massol, p. 81, n° 11.
Demolombe, IV, 418. Req. rej., 23 août 1809, Sir., 9, 1, 434. Limoges, 3 juillet
1839, Dalloz ,1840, 2, 55. Paris, 6 août 1840, Sir., 41, 2, 48 On jugeait autrefois
le contraire. Merlin, Rép., v° Séparation de corps, § 2, n° 2.166 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
divorce, les art. 234 et suivants du Code Napoléon, ne s’applique
point à la demande en séparation de corps, qui doit, en général
et sauf les règles spéciales indiquées aux art. 875 et suivants du
Code de procédure, être intentée, instruite, et jugée de la même
manière que toute autre action civile. Art. 307. Il en est ainsi,
lors même que la demande est fondée sur la condamnation de l’un
des époux à une peine infamante. La procédure sommaire introduite
pour ce cas par l’art. 261 ne peut être étendue de la matière
du divorce à celle de la séparation de corps 1.

La demande en séparation de corps se porte au tribunal du
domicile du mari ; et ce tribunal resterait compétent pour en connaître,
quand même ce dernier viendrait à changer de domicile
après l’essai de conciliation dont il va être parlé, et avant l’assignation
2.

La demande en séparation de corps doit être précédée d’un
essai de conciliation, auquel il est procédé d’après le mode
spécial indiqué aux art. 875 à 878 du Code de procédure, et
ce, à peine de nullité de toute procédure ultérieure 3. Cependant,
ce préliminaire devient sans objet et n’est plus exigé,
lorsqu’il s’agit d’une demande formée reconventionnellement
par l’époux défendeur à l’action principale*, comme aussi dans
1 L’art. 307 est trop absolu pour qu’on puisse se permettre une extension qui
serait en opposition manifeste avec le texte de cet article. On le peut d’autant
moins qu’en suivant la procédure sommaire introduite par l’art. 261 contrairement
au Droit commun , on placerait le condamné dans la nécessité d’attaquer par opposition
le jugement sur requête qui aurait admis la demande en séparation de
corps contre laquelle il avait des exceptions à faire valoir : Quod contra rationem
juris receptum est, non producendum ad consequentias. Toullier, II,
771. Favard, Rép., v° Séparation entre époux, sect. II, § 2, art. 1, n° 11.
Chauveau, sur Carré, quest. 2968. Marcadé, sur l’art. 307, n° 1. Demolombe,
IV, 435. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 193 ; Pigeau, Procédure civile,
II, p. 552 ; Carré, Lois de la procédure civile, III, quest. 2968 ; Duranton, II,
568 ; Valette, sur Proudhon, 1, p. 356, note a ; Massol, p. 106, n° 12 ; Paris,
6 août 1840, Sir., 41, 2, 49 ; Colmar, 15 juillet 1846, Sir., 47, 2, 196. Paris,
19 août 1847, Sir., 47, 2, 524 ; Paris, 3 février 1852, Sir., 52, 2, 60.2 Code de procédure, art. 875 cbn. Code Napoléon, art. 108. Carré, op. cit.,
III, quest. 2965. Proudhon, I, p. 535. Vazeille, II, 562. Rauter, Cours de procédure
civile, § 345, note a. Demolombe, IV, 447. Req. régl., 27 juillet 1825,Sir., 25, 1, 264. Paris, 7 août 1835, Sir., 35, 2, 493.— Une étrangère, dont lemari n’a point été admis à établir son domicile en France, peut-elle porter devant
les tribunaux français une demande en séparation de corps ? Voy. pour la
négative : § 748 bis, texte n° 3, et note 21.3 Paris, 3 juin 1854, Sir., 54, 2, 647.4Arg. Code de procédure, art. 48 et 49. Demolombe, IV, 436. Bourges,SECONDE PARTIE. LIVRÉ PREMIER. § 493. 167
le cas où la demande est introduite par le tuteur d’un époux interdit
5.

En cas de non-conciliation, le président n’est pas autorisé à soumettre
à un sursis l’introduction de la demande ; il doit renvoyer
les parties à se pourvoir devant lé tribunal, sauf, s’il le juge convenable,
à prolonger l’épreuve de conciliation, en leur ordonnant
de se représenter de nouveau devant lui à un jour rapproché 6.

Du reste, il n’est pas nécessaire de renouveler au bureau de
paix la tentative de conciliation7. D’un autre côté, la demande n’a
pas besoin d’être affichée et publiée, ainsi que cela doit avoir lieu
en matière de séparation de biens 8.

La demande en séparation de corps s’instruit dans les mêmes
formes que les autres demandes. Art. 307. Code dé procédure,
art. 879. Les enquêtes doivent avoir lieu comme en matière ordinaire ;
elles ne peuvent être faites sommairement et à l’audience 9.

Le demandeur est recevable à proposer, à l’appui de sa demande,
24 mars 1840, Sir:, 40, 2, 503: Bordeaux, 4 juillet 1843, Sir., 43, 2, 573. Civ.
rej., 27 mai 1846, Sir:, 46, 1, 747. Voy. en sens contraire: Massol, p. 96, n° 3 ;
— M. Demolombe (IV, 437) pense même qu’une demande reconventionnelle en
séparation de corps pourrait être formée pour la première fois en instance d’appel.
Mais cette opinion ne nous paraît pas devoir être suivie. Il ne saurait dépendre
de l’un des époux de priver l’autre du bénéfice des deux degrés de juridiction.
En vain opposerait-on l’art. 464 du Code de procédure : une demande en
séparation de corps produite sous forme de reconvention ne peut tendre à compensation,
et ne constitue pas une simple défense à la demande principale. Angers,
8 avril 1840, Sir., 40, 2, 411.6 Massol, p. 107, n° 13. Demolombe, IV, 438.6 Massol, p. 110, n° 15. Demolombe, IV, 441 et 442. Cpr. Paris, 20 mai et
15 juillet 1844, Sir., 44, 2, 563 et 565.7 La dernière partie de l’art. 878 du Code de procédure est, dans l’édition officielle,
ponctuée ainsi qu’il suit : il les renvoie à se pourvoir, sans citation préalable,
au bureau de conciliation. Mais cette ponctuation est évidemment
vicieuse, et le véritable sens de la loi est celui que nous avons indiqué au texte.
Exposé de motifs, par Berlier (Locré, Lég. ; XXIII, p. 156, n° 17). Carré, op,
cit., III, p. 245, quest. 2972. Duranton , II ; 594 à là note. Rauter, op. cit:
§ 345, note d. Massol, p. 108, n° 14. Demolombe, IV, 444. Req. rej., 17 janvier
1822, Sir., 22, 1 196.3Non obstat, art. 311 : Arg. a contrario Code de procédure, art. 880 cbn.
866 à 868 et 872. Voy. aussi art. 307 cbn: Code de procédure, art. 879. Merlin,
Rép., v° Séparation de corps, § 3, n° 10. Carré, op. cit., III, quest. 2973. Duranton,
II, 598 à la note. Massol, p. 135, n° 29. Demolombe , IV, 448. Voy.
en sens contraire : Pigeau, op. cit., II, p. 527.9 Carré, op. cit. III, quest. 2982 ; Duranton, II ,606. Demolombe, IV, 478.
Colmar, 22 avril 1807, Dalloz, Jur. gén:, v° Séparation de corps, p. 906.168 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
des faits qui n’auraient pas été indiqués dans sa requête introductive
10. Le tribunal pourrait même, après le jugement qui a ordonné
l’enquête, l’autoriser, selon les circonstances, à faire preuve de
faits non encore allégués, qu’ils fussent antérieurs ou postérieurs
à l’introduction de la demande". D’un autre côté, rien ne s’oppose
à ce que le demandeur fasse valoir.en instance d’appel des
faits qu’il n’aurait pas articulés en première instance 12.

La demande en séparation de corps se juge de la même manière
que toute autre demande, et sur les conclusions du ministère public.
Art. 307. Code de procédure, art. 879.

Le jugement qui statue sur une demande en séparation de corps
est toujours susceptible d’appel. Mais l’époux contre lequel il a été
rendu, peut valablement y acquiescer, ou se désister de l’appel qu’il
en aurait interjeté 13. L’appel se juge en audience ordinaire".
10 L’art. 875 du Code de procédure n’attache à. cette omission aucune déchéance ;et il est d’autant moins permis d’en créer une, que cet article n’exigequ’une indication sommaire des faits. Duranton, II, 600. Carré, op. cit., III,quest. 2966. Vazeille, II, 582. Massol, p. 111, n° 16. Demolombe, IV, 482. Req.rej., 26 mai 1807, Sir., 7, 1, 483. Metz, 8 juillet 1824, Sir., 25, 2, 331.11 Demolombe, loc. cit. Dijon, 29 mai 1845, Sir., 46, 2, 173. Voy. en sens
contraire : Duranton, loc. cit. ; Bruxelles, 27 floréal an XIII, Sir., 5, 2, 259.
Cpr. aussi Poitiers, 21 janvier 1808, Sir., 13, 2, 300.12Vazeille, Massol et Demolombe, locc. citt. Poitiers, 18 février 1825, Sir.,
27, 2, 261. Bruxelles, 14 octobre 1830, Sir., 31, 2, 60. Req. rej., 15 juin 1836,
Sir., 37, 1, 89. Dijon, 29 mai 1845, Sir., 46, 2, 173. Voy. en sens contraire :
Duranton, II, 602 ; Carré, op. cit., III, quest. 2967 ; Paris, 23 avril 1806,Sir.,6,
2, 248. Cpr. aussi Rouen, 12 janvier 1842, Sir., 42, 2, 373.15 Cette proposition n’est pas contestée en ce qui concerne l’époux demandeur,
qui a succombé en première instance. Demolombe, IV, 489. Mais elle est vivement
controversée relativement à l’époux défendeur contre lequel la séparation
de corps a été prononcée. En sens contraire de l’opinion que nous avons émise,
on invoque la disposition de l’art. 307, qui prohibe toute séparation volontaire,
et le motif d’ordre public sur lequel cette disposition repose. Mais il nous semble
que du moment où la séparation a été prononcée par un jugement, on ne peut
plus dire qu’elle soit le résultat du consentement mutuel des époux, et que l’intérêt
public se trouve suffisamment garanti par l’examen auquel s’est livré le
juge de première instance. Voy. dans le sens de notre opinion: Aix, 14 décembre
1837, Sir., 38, 2,290 ; Civ. rej., 21 août 1838, Sir., 38, 1, 688 ; Poitiers,
16 janvier 1849, Sir., 51, 2, 35 ; Pau, 7 janvier 1851, Sir., 51, 2, 36 ; Civ. rej.,
11 mai 1853, Sir., 53, 1, 574 ; Orléans, 5 novembre 1853, Sir.,54, 2, 241 ; Colmar,
26 janvier 1854, Sir., 54, 2, 506. Cpr. cep. Req. rej., 2 janvier 1823, Sir.,
23, 1, 88. Voy. en sens contraire : Toullier, II, 760 ; Duranton, II, 608 ; Demolombe,
IV, 488 ; Caen, 15 décembre 1826, Sir , 27, 2, 190 ; Douai, 31 juillet
1847, Sir., 48, 2, 39 ; Caen, 28 mars 1849, Sir., 50, 2, 503.14 D’après l’art. 22 du décret du 30 mars 1808, les contestations intéressantSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 493. 169
Le jugé n’est pas, comme au cas de divorce, autorisé à surseoir
pendant une année au jugement définitif d’une demande en séparation
de corps qui aurait été formée pour cause d’excès, de sévices
ou d’injures graves 15. Le pourvoi en cassation n’est pas non
plus suspensif comme en matière de divorce 16.

Le jugement qui prononce la séparation de corps, doit être publié
et affiché dans les formes prescrites par l’art. 872 du Code de procédure.
Art. 880 de ce Code. Code de commerce, art. 66.

Les créanciers du mari ne sont pas admis à intervenir dans l’instance
en séparation de corps ; ils ont seulement la faculté de surveiller
la liquidation des droits de la femme pour empêcher qu’elle
ne soit faite à leur préjudice 17.

2° Les dispositions des art. 267 à 271, sur les mesures provisoires
ou conservatoires auxquelles pouvait donner lieu une demande
en divorce, sont, sous les modifications qui résultent de
l’art. 307 du Code Napoléon et de l’art. 878 du Code de procédure,
généralement applicables en matière de séparation de corps 18.
l’état civil des citoyens doivent être jugées sur appel en audience solennelle. La
cour d’Angers avait, par arrêt du 9 décembre 1808 (Sir., 15, 2, 201) , appliqué
cette disposition aux demandes en séparation de corps. Mais l’opinion contraire,
consacrée par la cour de cassation, avait généralement prévalu. Cpr. Carré, op.
cit., III, quest. 2979 ; Dalloz, Jur. gén., v° Séparation de corps, p. 907, n° 8 ;
Rouen, 9 mars 1808, Sir., 15, 2, 201 ; Req. rej., 26 mars 1828, Sir., 28, 1,
339 ; Req. rej., 28 mai 1828, Sir., 28, 1, 234.En 1835, la cour de cassation
revint sur sa première jurisprudence, et consacra , par différents arrêts de cassation,
l’opinion qu’avait émise la cour d’Angers. Cpr. Sir., 35, 1, 166. Dans cet
état des choses, il fut rendu, sous la date du 16 mai 1835, sur le rapport du
garde des sceaux (Sir., 35, 2, 275) , une ordonnance qui, en déclarant modifier
en.ce point l’art. 22 du décret du 30 mars 1808, statua que les affaires de séparation
de coprs seraient jugées sur appel en audience ordinaire. Depuis, on a
contesté, mais sans succès, la légalité de cette ordonnance. Voy. Req. rej.,
11 janvier 1837, Sir., 37, 1, 640 ; Req. rej., 26 mars 1838, Sir., 38, 1, 545 ;
Req rej., 19 juillet 1852, Sir., 52, 1, 812.15 Cpr. art. 259. Duranton, II, 610. Demolombe , IV, 486. Montpellier, 1erprairial
anXIII, Sir., 13, 2, 300. Bastia , 2 août 1824, Dalloz, 1825, 2, 214. Rennes,
21 février 1826, Sir., 28, 2, 167 ;Voy. en sens contraire : Carré, op. cit., III,
quest. 2985 ; Favard , Rép., v° Séparation entre époux, sect. II, § 2, n° 10 ;
Massol, p. 132, n° 27.16 Cpr. art. 263. Carré, op. cit., III, quest. 2987. Duranton, II, 605 et 609.
Demolombe, IV, 492.17Carré, op. cit., III, quest. 2980. Rauter, op. et loc. citt. Marcadé, loc. cit.18 Cpr. § 490. Delvincourt, I, part, I, p. 84 et 85. Duranton, II, 612 à 616.Vazeille, II, 567 à 574. Dalloz, Jur. gén., v° Séparation de corps , p. 907, n° 9.Bellot des Minières, Du contrat de mariage, II, p. 180. Lassaulx, II, 150.170 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
Ce principe d’assimilation conduit aux conséquences suivantes:
a. Le père peut être privé, pendant l’instance en séparation de
corps, de la garde des.enfants issus du mariage 19. Art. 267.
b. La femme, demanderesse ou défenderesse en séparation de
corps, peut se faire autoriser à quitter pendant l’instance le domicile
marital ; et lorsqu’elle use de celte faculté  ; elle a également
le droit de réclamer la remise des effets à son usage journalier.
Code de procédure, art. 878.

Le président, que la loi charge de statuer sur ces demandes 20,
ne peut refuser d’y faire droit 21. Mais il lui appartient d’indiquer
le lieu où la femme devra se retirer, quand les parties n’en sont
pas convenues entre elles. Code de procédure, art. 878. Il pourrail
même, suivant les circonstances, autoriser la femme à demeurer
au domicile conjugal, et enjoindre au mari de le quitter 22.
Les ordonnances qu’il rend en pareille matière sont susceptibles
d’appel 23.
Grolmann, III, 467. Demolombe, IV, 449: Bruxelles, 31 août 1808, Jurisprudence
du Code civil, XII, 68.19 Duranton , II, 616. Vazeille , II, 572. Massol, p. 151, n° 1. Demolombe, IV,
450. Rennes, 31 juillet 1811, Sir., 13, 2, 101. Req. rej., 28 juin 1815, Sir., 15,1, 380. Cpr. Angers, 18 juillet 1808, Sir , 9, 2, 117.20 La compétence du président s’étend aussi bien au cas où la femme est défenderesse
qu’à celui où elle est demanderesse. Lex non distinguit. Duranton,
IV, 596. Demolombe, IV, 455. Req. rej., 26 mars 1828, Sir., 28, 1, 339. Caen,
25 août 1840, Sir., 41, 2, 569. Voy. cep. Vazeille, II, 569.21 Nancy, 17 août 1854, Sir., 54, 2771.22 Demolombe, IV, 457. Paris, 2 août 1841, Sir., 41, 2, 473. Douai, 3 avril
1852, Sir., 52, 2, 520. Douai, 6 avril 1853, Sir., 55, 2, 714. Paris, 13 décembre1856, Sir., 57, 2, 259. Paris , 27 janvier 1857, Sir., 57, 2, 259. Caen, 1er avril1857, Sir., 57, 2, 570. Voy. en sens contraire : Limoges , 21 mai 1845, Sir., 48,2, 654 et 655.23Pau, 18 janvier 1830, Sir., 30, 2, 183. Paris, 15 juillet 1844, Sir., 44, 2,
363. Limoges, 21 mai 1845, Sir., 48, 2, 654 et 655. Douai, 3 avril 1852, Sir.,
52, 2, 520 Caen, 1er avril 1857, Sir., 57, 2, 570. Voy. en sens contraire : Paris,
2 août 1841, Sir., 43, 2, 473 ; Rouen ,3 mai 1847, Sir., 48, 2, 654 ; Rennes,
14 août 1851, Sir., 51, 2, 352 ; Dijon, 12 août 1856, Sir., 57, 2, 529. La plupart
de ces derniers arrêts semblent partir de l’idée, que la décision du président
est essentiellement provisoire, et ne doit avoir d’effet légalement obligatoire
que jusqu’au moment où le tribunal se trouvera saisi de la demande en séparation
de corps, de telle sorte que l’appel serait non recevable, comme étant sans
objet, sauf aux parties à demander, par voie d’incident, la modification des mesures
ordonnées par le président. Ce point de vue nous paraît inexact : la décision
du président est provisoire sans doute ; mais sauf rétractation, son effet
doit durer jusqu’au jugement qui statue sur la demande en séparation, et l’appel
d’une pareille décision est recevable par cela même que la loi ne l’a pas interdit.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 493. 171
La femme, autorisée à vivre provisoirement séparée de sou mari,
peut, d’un autre côté, réclamer de celui-ci une provision alimentaire
proportionnée à ses facultés, à supposer que les biens dont
elle a conservé la jouissance ne lui fournissent pas des ressources
suffisantes pour son entretien 24. Art. 269. Cette demande,
qui n’est plus de la compétence du président seul, doit être portée
à l’audience. Art. 268 cbn. Code de procédure, art. 878.

Enfin, la femme peut demander au tribunal saisi de la contestation
l’allocation d’une provision destinée à subvenir aux frais du
procès, si ses moyens personnels sont insuffisants pour y faire
face 26.

Lorsque la femme abandonne sans autorisation le domicile conjugal,
ou quitte la résidence qui lui a été assignée, le mari est
autorisé à refuser le paiement de la provision alimentaire auquel
il a été condamné. Art. 269. Mais il n’est pas, à raison de cette
circonstance., admis à s’opposer à la continuation des poursuites
dirigées contre lui aux fins de séparation 26.
c. La femme commune en biens, demanderesse où défenderesse
en séparation de corps, est, à partir de l’ordonnance dont parle
l’art. 878 du Code de procédure, et sans permission préalable du
juge 27, autorisée à requérir, pour la conservation de ses droits,
24 Cpr. Duranton, II, 595 à 597 ; Demolombe, IV, 458 ; Aix, 29 frimaire
an XIII, Sir., 5, 2, 34 ; Amiens, 4 prairial an XII, et 5 pluviôse an XIII, Sir.,
5, 2, 137 et 223 ; Angers , 18 juillet 1808, Sir., 9, 2, 11725Duranton, II, 595. Demolombe, loc. cit. Bruxelles, 12 floréal an XII,
Jurisprudence du Code civil, II, 141.26 Non obstat, art. 269 : L’exception que cet article accordait au mari défendeur
en divorce, n’était point une exception péremptoire, mais une simple fin
de non-procéder. Civ. cass., 16 janvier 1815, Sir., 16, 1, 321. La disposition de
cet article ne constituait donc qu’une règle de procédure qui, d’après la combinaison
des art. 307 du Code Napoléon et 878 du Code de procédure, ne peut être
étendue du divorce à la séparation de corps. Duranton, II, 578. Marcadé, sur
l’art. 307, n° 2. Taulier, I, p. 366. Bordeaux, 21 floréal an XIII, Sir., 5, 2, 69.
Trèves, 8 janvier 1808, Sir., 8, 2, 15. Turin, 12 février 1811, Sir., 11, 2, 436.
Bruxelles, 26 décembre 1811, Sir., 12, 2, 250. Civ. rej., 27 janvier 1819, Sir.,
19, 1, 165. Bordeaux, 6 janvier 1835, Sir., 35, 2, 347. Poitiers, 15 août 1836,
Sir., 36, 2, 461. Cpr. req. rej., 23 novembre 1841, Sir., 42, 1, 73. Voy. en sens
contraire : Valette, sur Proudhon, I, p. 537 ; Massol, p. 87, n° 14 ; Demolombe,
IV, 414 ; Agen, 17 mars 1842, Sir., 42, 2, 315 ; Metz, 17 janvier 1855,
Sir., 55, 2, 241.27Vazeille, II, 573. Massol, p. 163, n° 14. Demolombe, IV, 470. Lyon,
1er avril 1854, Sir., 54, 2, 587. Voy. cep. Rauter, Cours de procédure civile,
§ 346, note a.172 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
l’apposition des scellés sur les effets mobiliers de la communauté 28.
Art. 270. Comme conséquence de cette faculté, elle peut également
provoquer la levée des scellés avec inventaire 29, et demander
que les deniers communs soient déposés à la caisse des consignations
30. Elle peut même, mais avec l’autorisation du juge, saisirarrêter,
par mesure conservatoire, jusqu’à concurrence du montant
approximatif de ses droits comme commune et de ses reprises,
les sommes dues par des tiers à la communauté 31.

Le pouvoir qui appartient au tribunal d’autoriser les mesures
conservatoires destinées à garantir les intérêts de la femme commune,
n’emporte pas pour lui la faculté d’ordonner l’établissement
d’un séquestre sur les biens de la communauté ou sur ceux
de la femme, dans le but d’assurer le paiement de ses droits et
reprises 32. Il pourrait seulement, suivant les cas, charger un tiers
de percevoir les revenus de ces biens, jusqu’à concurrence de la
somme nécessaire pour le paiement des provisions alimentaires ou
ad litem allouées à la femme 33.

En vertu de l’art. 869 du Code de procédure, la femme, même
non commune en biens, peut aussi prendre, pour la garantie de ses
droits, des mesures conservatoires, et notamment former des oppositions
entre les mains de ses débiteurs personnels, ou pratiquer
des saisies-arrêts entre les mains de ceux de son mari 34.

Bien que la loi n’autorise expressément qu’en faveur de la
femme les mesures provisoires et conservatoires qui viennent d’être
28 Carré, op. cit. III, quest. 2976. Proudhon, I, p. 357. Duranton, II, 613.
Massol, p. 160, n° 13. Marcadé, sur l’art. 307, n° 2. Demolombe, IV, 461.
Bruxelles, 11 août 1808, Sir., 9, 2, 87.29 Code de procédure, art. 930 et 941. Angers, 16 avril 1853, Sir., 53, 2, 295.50Massol, p. 163 et 164, nos 14 et 16. Demolombe, IV, 465. Metz, 23 juin
1819, Sir., 19, 2, 276.31 Arg. art. 869 du Code de procédure. Massol, p. 169, n°18. Demolombe, IV,
465. Caen,16 mars 1825, Dalloz, 1827, 2, 1. Req. rej., 14 mars 1855, Sir., 56,
1, 655. Voy. en sens contraire : Paris, 4 mars 1825, Dev. et Car., Coll. nouv.,
VIII, 2, 70 ; Caen, 29 mars 1849, Sir., 49, 2, 692 ; Bordeaux, 6 février 1850,
Sir., 50, 2, 336.32 L’art. 1961 est évidemment étranger à cette hypothèse, puisqu’il n’existe
entre les parties aucun litige sur les biens. Cpr. § 409, note 2. Amiens , 4 prairial
an XII, Sir., 5, 2, 137. Liége, 13 février 1809, Sir., 9, 2, 293. Angers,
27 août 1817, Sir., 18, 2, 131. Voy. en sens contraire : Massol, p. 165, n° 17 ;
Demolombe, IV, 465.
33 Douai, 6 avril, 1853, Sir., 55, 2, 714.34 Demolombe, IV, 466.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 494. 173
indiquées, il faut cependant admettre que le mari est aussi, selon
les circonstances, recevable à les provoquer. C’est ainsi qu’il peut
demander que la femme soit tenue de quitter le domicile conjugal
et d’aller résider ailleurs 83. C’est ainsi encore que le mari, qui n’a
pas de ressources personnelles , peut réclamer contre la femme
qui aurait conservé la jouissance de tous ses biens, une provision ,
soit alimentaire, soit ad litem 36. C’est ainsi, enfin, qu’il peut requérir
l’apposition des scellés sur les effets mobiliers qui se trouveraient
en la possession de la femme, ou qui feraient partie d’un
commerce séparé dont elle aurait la gestion 37.

§ 494.
6. Des effets de la séparation de corps.

1° La séparation de corps dégage les époux de l’obligation de
vivre l’un avec l’autre, et anéantit virtuellement toutes les conséquences
de celte obligation. Ainsi, la femme peut, après la séparation
de corps, fixer son habitation et son domicile par tout où
elle le juge convenable 1, en emmenant avec elle les enfants dont
la garde lui a été confiée 2. Ainsi encore, les époux séparés de
corps ne sont plus soumis à l’obligation civile de se prêter personnellement
assistance 3, et la femme cesse d’être tenue, dans les
hypothèses prévues par les art. 1448, 1537 et 1575, de contribuer
aux frais d’un ménage qui n’existe plus.

Sauf ces exceptions, la séparation de corps laisse subsister tous
les droits et devoirs qui sont une conséquence du mariage envisagé
au point de vue des rapports personnels des époux.

Ces derniers sont donc toujours tenus à la fidélité conjugale, et
la femme qui se rendrait coupable d’adultère, encourrait la peine
prononcée par l’art. 337 du Code pénal 4. L’époux qui se trouve
35Duranton, II, 597. Vazeille , II, 570. Demolombe, IV, 467. Caen, 25 août
1840, Sir:, 41, 2, 569.36 Massol, p. 160, n° 12. Demolombe, IV, 468. Dijon, 10 mars 1841. Sir.,
41,2,355.37 Vazeille, II, 573. Massol, p. 170, n° 19. Demolombe, IV, 469 ; Angers,
16 décembre 1817, Dalloz , Jur. gén., XI , p. 908, n° 7. Voy. en sens contraire :
Paris, 9 janvier 1823, Dalloz, op. cit., XI, p. 909, n° 8.1 Cpr. § 143, texte, notes 5 et 6 ;2 Cpr. Massol, p. 195, nos 7 et 8 ; Demolombe, IV, 498 ; Angers, 6 mai 1841,
Sir., 41, 1, 218 ; Req. rej., 28 février 1842, Sir., 42, 1,210.3 Massol, p. 194, n° 6. Cpr. Demolombe, IV, 502 ; Voy. en sens contraire :
Demante , Programme , I, 282.4 Caen, 13 janvier 1842, Sir., 42, 2, 176.174 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dans le besoin, conserve le droit de réclamer de l’autre des secours
pécuniaires, quand même la séparation de corps aurait été prononcée
contre lui 6.

D’un autre côté, la femme reste, en règle générale, soumise à
à la nécessité de recourir à l’autorisation du mari, pour tous les
actes de la vie civile qui ne sont point une conséquence du droit
d’administrer que la loi lui reconnaît 6.

D’après les dispositions du Code Napoléon, la séparation de
corps n’avait pas non plus pour effet d’affaiblir la présomption de
paternité attachée au mariage ; mais la force de cette présomption
a été singulièrement amoindrie par la loi du 6 décembre 1850,
qui la fait fléchir, entre époux séparés de corps, devant le simple
désaveu du mari.

Lorsque la séparation de corps est prononcée pour cause d’adultère
de la femme, cette dernière doit être condamnée par le même
jugement, et sur la réquisition du ministère public, à un emprisonnement
de trois mois au moins et de deux ans au plus 7. Le mari
peut empêcher ou faire cesser les effets de cette condamnation en
consentant à reprendre sa femme. Art. 308 cbn. Code pénal,
art. 337. Si c’est la femme, au contraire, qui a obtenu la séparation
de corps pour cause d’adultère du mari, le tribunal civil qui
a admis sa demande, n’est point autorisé à condamner ce dernier
à la peine établie par l’art. 339 du Code pénal. Cette condamnation
ne peut être prononcée que par le tribunal de police correctionnelle,
et sur la plainte de la femme 8.
5Non obstat art. 301. Cet article ne peut pas être étendu à la séparation de
corps. Toullier, Il, 780. Duranton, II, 633. Vazeille , II, 588. Massol, p. 194,
n° 6. Demolombe, IV, 501. Req. rej., 8 mai 1810, Sir., 10, 1, 229. Req. rej.,
28 juin 1815, Sir., 15, 1, 380. Lyon, 16 mars et 16 juillet 1835, Sir., 36, 2, 239.
Req. rej., 8 juillet 1850, Sir., 51, 1, 61. — Cpr. sur les mesures que les tribunaux
sont autorisés à prendre pour assurer le service de la pension alimentaire
accordée à l’un ou à l’autre des époux : Req. rej., 30 janvier 1828, Sir., 29,
1, 279.6 Cpr. art. 311 cbn. 1449. Duranton, II, 623 et 624. Vazeille, II, 587. Massol,
p. 230, n° 20. Demolombe, IV, 119. Civ. cass., 6 mars 1827, Sir., 27, 1, 334.
Civ. cass., 13 novembre 1844, Sir., 45, 1, 45.7 Si le ministère public avait omis de requérir la condamnation à cette peine,
en concluant sur la demande en séparation, ou si le tribunal saisi de cette demande
avait omis de la prononcer dans le jugement par lequel il l’a admise,
cette condamnation ne pourrait plus être requise devant ce tribunal, ni prononcée
par lui. Demolombe , IV, 381. Rouen, 14 mai 1829, Sir., 31, 2, 76.8 Favard, Rép., v° Séparation entre époux, sect. II, § 3, n° 2. Massol, p. 190,
n° 3. Demolombe, loc. cit.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 494. 175
2° La séparation de corps ne porte, en général, aucune atteinte
aux droits que la puissance paternelle confère à l’un ou à l’autre
des époux sur la personne et les biens des enfants. C’est ainsi, en
particulier, que l’époux contre lequel la séparation de corps a été
prononcée, n’en conserve pas moins tous ses droits à l’usufruit
légal des biens de ses enfants 9.

Toutefois, les tribunaux sont autorisés au cas où la séparation
de corps a été prononcée contre le père, à priver ce dernier de
la garde des enfants, et à la confier, soit à la mère, soit à une
tierce personne, si leur intérêt paraît exiger cette mesure, et surtout
si les faits révélés par la demande en séparation en ont démontré
la nécessité 10. Le père auquel la garde des enfants a été
enlevée, n’est pas pour cela privé de son droit de surveillance sur
leur éducation ; et il peut, en vertu de ce droit, recourir à l’intervention
de la justice dans le cas où la mère ferait un usage
abusif de la mission qui lui a été confiée 11. Quelles que soient d’ailleurs
les décisions rendues au sujet de la garde et de l’éducation
9 Non obstat art. 386 : Paenalia non sunt extendenda. Proudhon, De l’usufruit,
I, 142. Duranton, II, 634. Duvergier, sur Toullier, I, 1064, note 2. Massol,
p. 334, n° 7. Demolombe, IV, 510.10 Arg. art. 302. Non obstant art. 373 et 374 : Cpr. art. 303. La règle posée
au texte nous paraît d’autant moins sujette à difficulté , qu’elle n’est pas une reproduction
exacte des dispositions de l’art. 302, dispositions qui ne sauraient,
à raison des art. 373 et 374, être appliquées d’une manière absolue, en matière
de séparation de corps. Ainsi, le père qui a obtenu la séparation de
corps, ne peut jamais, à notre avis, être privé de la garde de ses enfants, et le
père, contre lequel la séparation a été prononcée, peut être maintenu dans cette
garde, sans que le ministère public ou. la famille le demande ; tandis que , sous
ces deux points de vue, l’art. 302 contient, pour le cas de divorce, des décisions
contraires. Nous ajouterons qu’il a été reconnu par les meilleurs auteurs et par
une jurisprudence constante , que l’art. 302 est susceptible d’extension au cas de
séparation de corps. Le seul point qui ne soit pas encore bien fixé , est celui dé
savoir si l’application de cet article doit, en pareil cas, avoir lieu d’une manière,
absolue, ou sous les restrictions que nous avons indiquées. Cpr. Merlin, Rép.,
v° Éducation, § 1, no 3 ; Toullier, I, 777 ; Magnin, Des minorités, I, 192 ;
Vazeille, II, 591 ; Duranton, II, 637 ; Marcadé, sur l’art. 311, n° 3 ; Massol,
p. 319, n° 1 ; Demolombe, IV, 511 ; Montpellier, 1er prairial an XIII, Sir., 6, 2,
7 ; Caen, 19 juin 1807, Sir., 7, 2, 177 ; Bruxelles, 28 mars 1810, Caen, 4 août
1810, et Paris, 12 juillet 1808, Sir., 10, 2, 362, 485 et 488 ; Req. rej., 28 juin
1815, Sir., 15, 1, 380 ; Req. rej., 24 mai 1821, Sir., 21, 1, 333 ; Paris, 11 décembre
1821, Sir., 22, 2, 161 ; Rennes, 21 février 1826, Sir., 28, 2, 167 ; Bordeaux,
9 juin 1832, Sir., 33, 2, 446 ; Montpellier, 4 février 1835, Sir., 35,
2,288.11 Req. rej., 9 juin 1857, Sir., 57, 1, 590.176 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
des enfants, elles sont toujours susceptibles d’être rapportées ou
modifiées à raison de circonstances nouvelles 12.

3° La séparation de corps entraîne de plein droit la séparation
de biens. Art. 311. Elle dissout donc la communauté conjugale ;
et si les époux sont mariés sous un autre régime que celui de la
communauté, elle emporte pour le mari l’obligation de restituer
à la femme ceux de ses biens dont il avait la jouissance et l’administration.
Art. 1441, n° 5, 1531 et 1563.

La séparation de biens qui résulte de la séparation de corps remonte,
en ce qui concerne les rapports des époux entre eux, au
jour même de la demande, comme cela a lieu lorsque la séparation
de biens est prononcée par suite d’une action principale introduite
à cet effet 13. Quant aux tiers, la séparation de biens dont s’agit
13 Paris, 5 juillet 1853, Sir., 53, 2,454. Req. rej., 9 juin 1857, Sir., 57, 1.590.13 Arg. art. 1445, al. 2. L’argument d’analogie que fournit la disposition de
cet article est parfaitement concluant, en ce qui concerne les rapports des époux
entre eux, puisque, d’une part, cette disposition , qui n’est à ce point de vue
qu’une conséquence de la formation du contrat judiciaire, ne présente de sa
nature rien d’exceptionnel, et que, d’autre part, les effets de ce contrat s’étendent
virtuellement à tout ce que doit être une suite nécessaire de la demande.
Il y a mieux, la vie commune, en vue de laquelle les époux avaient réglé leur
régime matrimonial, pouvant légalement cesser, dès avant même l’introduction
de la demande en séparation de corps, par l’usage de la faculté que leur accorde
l’art. 878 du Code de procédure, on comprendrait difficilement que ce régime
restât cependant en vigueur durant l’instance. Dans l’état d’hostilité où la demande
en séparation de corps place les époux l’un à l’égard de l’autre, le système
contraire pourrait entraîner les plus graves inconvénients. Nous ferons
d’ailleurs remarquer que d’ordinaire le demandeur en séparation de corps conclut
accessoirement, et par voie de conséquence, à la séparation de biens ; et si,
en pareil cas, il ne paraît guère possible de refuser effet rétroactif, en ce qui
concerne les droits respectifs des parties, au jugement qui prononcera tout à la
fois la séparation de corps et la séparation de biens, nous ne voyons pas pourquoi
il en serait autrement dans l’hypothèse où le demandeur se serait borné à
provoquer la séparation de corps, puisque l’action ainsi formée implique nécessairement
demande.en séparation de biens. Voy. en ce sens : Merlin, Rép.,
v° Séparation de corps, § 4, n° 4 ; Toullier et Duvergier, 1, 776 ; Bellot des Minières,
Du contrat de mariage, II, p. 192 ; Massol, p. 203, n° 13 ; Taulier, V,
p. 129 ; Troplong, Du contrat de mariage, II, 1386 à 1388 ; Dutruc, De la séparation
de biens, n° 283 ; Bruxelles, 28 mars 1810, Sir., 10, 2, 362 ; Limoges,
17 juin 1835, Sir., 36, 2, 61 ; Req. rej., 20 mars 1855, Sir., 55, 1, 401. Cpr.
aussi Rennes, 3 juillet 1841, Sir., 41, 2, 548. Voy. en sens contraire: Delvincourt,
III, p. 42 et 43 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 541, note a ; Duranton,
II, 622 ; Marcadé, sur l’art. 311, n° 4 ; Rodière et Pont, Du contrat de mariage,
II, 869 ; Demolombe, IV, 514 ; Coin-Delisle, Revue critique ,1856, VIII,
p. 18 à 31.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 494. 177
ne peut leur être opposée qu’à partir de la publication et de l’affiche
du jugement qui a prononcé la séparation de corps, peu importe
que leurs droits soient antérieurs ou postérieurs à ce jugement".

Toutefois, les obligations contractées par le mari à la charge de
la communauté, et les aliénations par lui faites des objets qui en
dépendent 15, postérieurement à l’ordonnance dont il est parlé en
l’art. 878 du Code de procédure, doivent être annulées, lorsqu’elles
ont été contractées ou faites en fraude des droits de la
femme, et que les tiers avec lesquels le mari a traité ont été complices
de la fraude 16. Que si ces derniers avaient été de bonne foi,
la femme n’en serait pas moins fondée à demander que son mari
l’indemnisât jusqu’à concurrence de la moitié des valeurs communes
dont il a voulu la frustrer 17. Art. 271.

Il est, du reste, bien entendu que la femme peut, s’il y a lieu,
former une demande en séparation de biens parallèlement à son
action en séparation de corps ; et, dans ce cas, les effets du jugement
qui prononcera la séparation de biens remonteront, même à
l’égard des tiers, au jour de la demande, pourvu que les formalités
et conditions requises en matière de séparation de biens aient
été dûment observées 18.

La disposition de l’art. 1444 n’est pas applicable à la séparation
de biens qu’entraîne la séparation de corps 19.
14Duranton , II, 611. Demolombe, IV, 494. Req. rej., 14 mars 1837, Sir., 37,
1, 318. Voy. en sens contraire : Paris , 18 juin 1855, Sir., 56, 2, 169.15 L’art. 271 ne parle que des aliénations immobilières ; mais il ne nous paraît
pas douteux que la disposition de cet article ne doive également s’appliquer à des
aliénations frauduleuses de valeurs mobilières : Par est ratio.16 L’action qui, sous ce rapport, compète à la femme , offre certaines analogies
avec l’action paulienne ; mais les règles qui régissent cette dernière , n’y
sont cependant pas indistinctement applicables, comme on paraît généralement le
penser. C’est ainsi que, dans la matière qui nous occupe, il n’y a pas lieu de
tenir compte du caractère onéreux ou gratuit des actes attaqués. En effet, les
donations immobilières faites par le mari ne sont pas simplement révocables
par application de l’art. 1167, mais annulables comme excédant les limites de ses
pouvoirs ; quant aux donations d’objets mobiliers au contraire, elles ne peuvent
être révoquées en raison du préjudice seul qu’elles ont causé à la femme , puisqu’elles
rentrent dans le droit de disposition du mari, de sorte qu’elles ne
sont révocables que comme frauduleuses, et qu’autant que les tiers ont été complices
de la fraude. Cpr. art. 1422.17 Cpr. sur ces propositions : § 509, texte n° 1, et note 3.18 Marcadé, sur l’art. 311, n° 4. Rodière et Pont, op. cit., II, 870. Demolombe
, IV, 515.10 Rauter, Cours de procédure, § 346. Massol, p. 146, n° 35. Demolombe,
IV, 516. Bordeaux, 4 février 1811, Sir., 11, 2, 163.
IV. 12
178 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
L’époux qui a obtenu la séparation de corps conserve ses droits
au préciput de communauté, sauf à ne les exercer qu’en cas de
survie, et lors de la mort de son conjoint. Art. 151820. L’époux,
au contraire, contre lequel la séparation a été prononcée, ne peut
plus réclamer le bénéfice de ce préciput 21.

Les mêmes règles s’appliquent aux autres droits de survie sur
la communauté, tels, par exemple, que l’attribution au survivant,
soit d’une part plus forte dans la masse commune, soit même de
celte masse tout entière 22.

Les deux époux conservent respectivement, malgré la séparation
de corps, le droit de succession que l’art. 767 rétablit au profit du
conjoint survivant sur l’hérédité de l’autre 23.
80 Si on considère la continuation de la communauté jusqu’au décès de l’un des
époux, comme une condition inhérente à l’exercice du préciput, d’après la nature
même de ce droit, l’art. 1518 constituera une disposition de faveur pour l’époux
qui a obtenu la séparation de corps ; et la rédaction de cet article, ainsi que les
explications données par Duveyrier dans son rapport au Tribunat, semblent indiquer
que c’est à ce point de vue que le législateur s’est placé. Cpr. Locré, Lég.,
XIII, p. 372 et 373, n° 45. Que si, au contraire, on admet que la dissolution
de la communauté avant le décès de l’un des époux ne forme pas par ellemême
obstacle à l’exercice ultérieur du préciput, la disposition de l’art. 1518 ,
en tant qu’elle prive implicitement de la jouissance de ce droit l’époux contre
lequel la séparation de corps a été prononcée, présentera le caractère d’une pénalité
civile infligée à cet époux, pour avoir amené par son fait la dissolution anticipée
de la communauté, et pour avoir ainsi privé son conjoint de l’avantage
qu’aurait pu lui procurer la continuation de cette dernière jusqu’à la dissolution
du mariage. Quelle que soit la manière de voir qu’on adopte à cet égard, toujours
paraît-il certain que si l’époux défendeur perd son droit éventuel au préciput, ce
n’est point, comme l’enseignent MM. Rodière et Pont (Du contrat de mariage ,11,
299) , par suite d’une révocation fondée sur son ingratitude. Cette cause de révocation,
propre aux dispositions à titre gratuit, est en effet inapplicable au
préciput qui, pour le fond comme pour la forme, ne constitue pas une libéralité,
mais une simple convention de mariage ayant pour objet de modifier les effets de
la communauté légale.21 Arg. a contrario art. 1518. Duranton, II, 626. Massol, p. 282, n° 45. Demolombe,
IV, 520. Voy. cep. Merlin, Rép., v° Séparation de corps, § 4, n° 5,
p. 64, note 2 ; Toullier, II, 781, note 1.22 Cette proposition, qui nous semble incontestable, diminue, dans une certaine
mesure, l’importance de la question de savoir si l’art. 299 peut-être étendu
du divorce à la séparation de corps.23 L’opinion contraire avait d’abord prévalu au Conseil d’état, et l’art. 767 avait
été renvoyé à la section de législation pour être rédigé dans le sens de celte opinion.
Toutefois, la nouvelle rédaction, telle qu’elle a passé dans le Code, ne prive
pas du droit de succession les époux simplement séparés de corps ; et ce silence
ne peut s’expliquer qu’en admettant que le Conseil d’état est revenu sur sa ma-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 494. 179
D’un autre côté, la séparation de corps n’entraîne pas, comme
le divorce, la révocation de plein droit des dispositions entre-vifs
que l’époux au profit duquel elle a été prononcée, peut avoir
faites en faveur de son conjoint, soit par contrat de mariage, soit
pendant le mariage 24. A plus forte raison la séparation de corps
nière de voir. Quoi qu’il en soit, il ne saurait être permis de suppléer une déchéance
qui ne se trouve pas dans la loi. Voy. Locré, Lég., X, p. 99, art. 54 ,
n° 2, p. 148 et 149, art. 50. Maleville, II, p. 246. Delvincourt, II, p. 68. Chabot,
Des successions., sur l’art. 767, n° 4. Duranton, II, 636, et VI, 343. Massol,
p. 313, n° 54. Demolombe, IV, 519. Cpr. Vazeille, II, 589.24 Peu de questions ont été aussi controversées que celle de savoir si les dispositions
de l’art. 299 sont ou non applicables à la séparation de corps, et si par
conséquent les donations faites au profit de l’époux contre lequel cette séparation
a été admise, sont ou non révoquées de plein droit par suite du jugement qui
l’a prononcée. A notre avis, la difficulté provient, en grande partie , de ce que
l’on ne s’est pas assez pénétré de l’idée que l’office du juge n’est pas de corriger
la loi, mais de l’appliquer, quelque défectueuse qu’elle puisse être. Nous apprécions
toute la force des motifs que l’on pourrait faire valoir en faveur de la révocation
, s’il était question de discuter, devant une assemblée législative, les effets
que doit produire la séparation de corps. Encore ces motifs se trouveraient-ils
balancés par des raisons non moins puissantes tirées, soit de la connexité qui
existe entre l’indissolubilité du lien conjugal et l’irrévocabilité des donations
faites en faveur de mariage, soit de la nécessité de favoriser, autant qu’il est
possible, la réconciliation des époux. Mais tel n’est pas l’objet de la discussion,
qui doit se restreindre dans l’interprétation et l’application de la législation existante,
Or, à cet égard nous ferons remarquer, en premier lieu, qu’il n’est pas
permis de conclure de la parité des causes de divorce et des causes de séparation
de corps, a l’identité des effets de l’un et de l’autre ; et cela, par,la raison décisive
que le divorce dissout le mariage, tandis que la séparation de corps en relâche
seulement le lien. Aussi est-il généralement reconnu que les rédacteurs du
Code n’ont pu avoir l’intention d’étendre à la séparation de corps toutes les dispositions
contenues au titre Du divorce, dans le chapitre qui traite Des effets du
divorce. Nous allons plus loin, et nous soutenons qu’ils n’ont pas même regardé
comme étant, de plein droit, applicables en matière de séparation de corps,
celles de ces dispositions qui n’ont d’ailleurs rien d’incompatible avec la nature
de cette séparation, puisqu’ils ont jugé nécessaire de reproduire , dans l’art. 308,
la pénalité de l’art. 298, ce qui, dans la supposition contraire, eût été complétement
inutile. D’ailleurs, la combinaison des art. 1518, 386 et 767 démontre
que si, comme le divorce, la séparation de corps entraîne pour l’époux contre
lequel elle a été prononcée, la perte du préciput de communauté, elle ne le
prive cependant pas, à l’instar du divorce, ni de l’usufruit légal, ni du droit de
succession établi au profit du conjoint survivant. Cpr. notes 9 et 23 supra.
Mais par cela même que le législateur n’a assimilé que dans le premier cas, et
non dans les deux autres , la séparation de corps au divorce , il a clairement manifesté
l’intention de repousser, en thèse générale, toute assimilation entre l’époux
défendeur en séparation et l’époux défendeur en divorce, en ce qui conIV.12*180 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
n’entraîne-t-elle pas, ipso facto, la révocation des dispositions
cerne la perte des avantages pécuniaires dont ce dernier se trouve frappé. En
second lieu, nous maintenons que, cette assimilation eût-elle été dans la pensée
du législateur, le juge devrait cependant la rejeter au cas qui nous occupe, conformément
à la règle Poenalia non sunt extendenda. En effet, en prononçant
la révocation des avantages stipulés au profit de l’époux contre lequel le divorce
a été admis, tout en maintenant les avantages faits en faveur de l’époux qui l’a
obtenu, le législateur a établi contre le premier une peine d’autant plus grave,
qu’elle est contraire à la condition de réciprocité sur laquelle reposent presque
toujours les conventions matrimoniales. Du reste, l’argument que les partisans
de l’opinion contraire ont voulu puiser dans l’art. 310, nous paraît absolument
sans valeur, car nous ne pensons pas qu’on puisse sérieusement prétendre que
l’époux contre lequel la séparation de corps aurait été prononcée, et qui aurait
ensuite demandé le divorce en vertu de l’art. 310 , eût été admis à invoquer les
dispositions de l’art. 299. L’opinion que nous venons de développer avait été consacrée
par de nombreux arrêts de la cour de cassation, dont le dernier est en
date du 21 novembre 1843. Mais en 1845, la cour suprême, appelée à statuer
sur la question, chambres réunies, abandonna la jurisprudence dans laquelle elle
avait persévéré jusqu’alors, et se prononça pour l’extension de l’art. 299 à la
séparation de corps. Cette dernière opinion a depuis lors été adoptée par la plupart
des cours d’appel et par la grande majorité des auteurs. Malgré ces imposantes
autorités, nous croyons devoir persister dans notre manière de voir. Les
considérations tirées de l’ancienne jurisprudence, que la cour de cassation invoque
à l’appui de son système , nous paraissent manquer de solidité. Il est constant
que si, autrefois, l’époux au profit duquel la séparation de corps était prononcée
 ; pouvait demander la révocation des donations par lui faites à son conjoint,
cette révocation n’avait jamais lieu de plein droit. L’art. 299 ne s’est donc
pas borné à appliquer au divorce les principes admis par l’ancienne jurisprudence
en matière de séparation de corps ; il a , par une disposition nouvelle, décrété
une déchéance légale, attachée de plein droit à la prononciation du divorce ; et la
question est toujours de savoir si celte disposition nouvelle est susceptible d’être
étendue à la séparation de corps. Tout ce qu’il est permis d’inférer des précédents
historiques, c’est que l’époux qui a provoqué la séparation de corps, doit
pouvoir encore aujourd’hui, comme il le pouvait anciennement, demander la révocation
des donations qu’il a faites à son conjoint ; et c’est ce que nous admettons
nous-mêmes. Quant à l’argument tiré de l’art. 1518, il est complétement
fautif, puisque, comme nous l’avons établi à la note 20 supra, on ne saurait
voir dans la disposition de cet article, qui prive implicitement l’époux défendeur
en séparation de corps de son droit éventuel au préciput de communauté, une
déchéance fondée sur l’ingratitude de cet époux. Voy. dans le sens de l’opinion
émise au texte : Merlin , Rép., v° Séparation de corps , § 4, n° 5, et Quest., eod.
v°, § 1, n° 2 ; Grenier, Des donations, II, p. 405 ; Toullier, II, 781 ; Duranton,
Il, 629 ; Favard, Rép., v° Séparation entre époux , sect. II, § 3, n° 8 ; Poujol,
sur l’art. 959, n° 8 ; Coin-Delisle, sur le même article, n°s 4 et 9. Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, I, 415 ; Civ. rej., 13 juillet 1813, Sir., 15, 1, 115 ; Civ.
cass., 17 juin 1822, Sir., 22, 1, 359 ; Civ. cass., 19 août 1823, Sir., 24, 1, 30 ;
Agen, 28 avril 1824 , Sir., 24, 2, 356 ; Civ. cass., 13 février 1826, Sir., 26, 1,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. §§ 495 ET 496. 181
testamentaires 25. L’époux demandeur ou ses héritiers peuvent
seulement provoquer, le cas échéant, la révocation pour cause
d’ingratitude de celles do ces dispositions qui ne sont pas révocables
ad nutum26.

§§ 495 et 4964.
7. De la cessation de la séparation de corps.

La séparation de corps ne dure qu’autant que le veulent les deux
époux 2. Elle est révocable à leur gré, et cesse même par le seul
fait de leur réunion volontaire, sans qu’il soit besoin, ni de l’intervention
du juge, ni de l’accomplissement d’aucune formalité 3.

La séparation de corps ne peut, en général, être révoquée que
265 ; Douai, 15 janvier 1828, Sir., 28, 2, 140 ; Civ. cass., 30 mars 1836, Sir.,
36, 1, 728 ; Caen, 9 décembre 1836, Sir., 37, 2, 164 ; Rouen, 28 janvier 1837,
Sir., 37, 2, 166 ; Riom , 19 août 1839, Sir., 40, 2, 59 ; Civ. cass., 21 décembre
1842, Sir., 43, 1, 728 ; Civ. cass., 21 novembre 1843, Sir., 44, 1, 235 ; Riom,
4 décembre 1843, Sir., 44, 2, 78 ; Douai, 10 mai 1847, Sir., 48, 2, 194. Voy. en
sens contraire : Proudhon, I, p. 543 et suiv. ; Delvincourt, I , p. 197 ; Pigeau,
II, p. 571 ; Pont, Revue de Droit français et étranger, 1844,1, p. 339,et Revue
de législation, 1845, III, p. 90 ; Rodière et Pont, Du contrat de mariage, II,
296 ; Vazeille, II, 589 ; Massol, p. 297 et suiv., n° 52 ; Marcadé, sur l’art. 311,
n°s 1 et 2 ; Taulier, I, p. 369 et suiv. ; Demolombe, IV, 521 et suiv. ; Troplong,
Des donations, III, 1348 à 1360 ; Rennes, 21 mai 1808, Sir., 8, 2, 299 ; Caen,
22 avril 1812, Sir., 13, 2, 69 ; Angers, 22 mars 1820, 2, 246 ; Colmar, 26 juin
1817, Sir., 21,2, 325 ; Agen, 1er mai 1821, Sir., 21,2, 326 ; Paris, 8 mars 1823,
Sir., 23, 2, 234 ; Rouen, 25 juillet 1829, Sir., 31, 2, 72 ; Bordeaux, 31 mai
1838, Sir., 39, 2, 14 ; Rouen, 15 novembre 1838, Sir., 39, 2, 15 ; Chamb. réun.
cass., 23 mai 1845, Sir., 45, 1, 321 ; Caen. 1er juillet 1845, Sir., 45, 2, 551 ;
Civ. rej., 17 juin 1845, Sir., 46, 1, 52 ; Civ. cass., 28 avril 1846, Sir., 46, 1,
383 ; Paris, 5 février 1847, Sir., 47, 2, 91 ; Colmar, 15 juillet 1846, Sir., 47,2,
196 ; Riom, 5 novembre 1846, Sir., 48, 2, 199 ; Civ. cass., 25 avril 1849, Sir.,
49, 1, 505 ; Civ. cass., 18 juin 1849, Sir., 50, 1, 225 ; Paris, 8 août 1853, Sir.,
53, 2, 495.25 Cpr. § 724, texte in fine et note 6.26 Cpr. § 708, texte, notes 10 et 11.1 Nous avons supprimé le § 496, qui, traitant des rapports de la demande en
séparation de corps et de la demande en divorce , est aujourd’hui sans intérêt
pratique. Le même motif nous dispense de nous occuper des dispositions de
l’art. 310. Cpr. § 449, texte in fine.5 Cpr. art. 309, 310 et 1451. Locré, sur l’art. 311. Pigeau , II, p. 574. Favard,
Rép., v° Séparation entre époux, sect. II, § 4. Vazeille , II, 592. Massol, p. 347,
n° 1.3 Vazeille, II, 593. Massol, p. 349 et 350, n° 2. Demolombe, IV, 534 et 535.
Paris, 16 avril 1807, Sir., 7, 2, 661.182 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
du consentement réciproque des époux. Celui des conjoints qui a
obtenu la séparation de corps, n’a donc pas le droit d’exiger le
rétablissement de la vie commune, si celui contre lequel elle a été
prononcée ne veut pas y consentir 4. La réhabilitation de l’époux
contre lequel la séparation de corps a été prononcée, n’en opère
pas non plus la révocation 6. Mais si, par suite de la révision de
son procès, cet époux avait été acquitté, absous, ou condamné à
une peine non infamante, le jugement de séparation de corps se
trouverait de plein droit anéanti 6.

La cessation de l’état de séparation de corps rend au mariage et
à ses effets leur force primitive quant à la personne des époux.

La séparation de biens que la séparation de corps avait produite,
ne cesse pas, de plein droit, par suite du rétablissement de la vie
commune. Mais les époux ont la faculté de se replacer sous le régime
matrimonial qu’ils avaient originairement adopté, en se conformant
aux dispositions de l’art. 14517. Cette faculté peut être
4 Le jugement de séparation est obligatoire pour les deux époux. Tout jugement
est, en effet, le produit d’un contrat judiciaire auquel on doit, comme à
tout autre contrat, appliquer la disposition du deuxième alinéa de l’art. 1134 :
Quod ab initio voluntatis, ex post facto necessitatis. Cpr. Rauter, Cours de
procédure civile, §§ 59 et 145. — Cependant MM. Locré (loc. cit.) , Vazeille (II,
595) , Duranton (II, 525 et 618) , Favard de Langlade (Rép., v° Séparation entre
époux, sect. II, § 4) , Dalloz (Jur. gén., v° Séparation de corps, p. 913, n° 4) 
et Zacharias (§ 495, texte et note 2) enseignent, en se fondant sur l’art. 309,
une opinion contraire à celle que nous avons émise. Nous répondrons que, d’un
côté, la disposition de l’art. 309 est spéciale au cas où la séparation de corps a
été prononcée pour cause d’adultère de la femme ; qu’ainsi on ne peut, contrairement
aux règles du Droit commun indiquées au commencement de la note, en
étendre la disposition à d’autres hypothèses ; et que, d’un autre côté, l’art. 309
ne confère pas au mari le droit de reprendre sa femme contre la volonté de
celle-ci, mais lui accorde seulement le pouvoir d’arrêter ou de faire cesser les
effets de la condamnation prononcée contre elle, dans la supposition que cette
dernière consente à la réunion. De hautes considérations d’équité et de moralité
viennent d’ailleurs à l’appui de notre système. Villemartin, Études du
Droit français, III, p. 102. Marcadé, sur l’art. 311, n° 5. Massol, p. 350,
n° 3. Demolombe, IV, 532. Angers, 19 avril 1839, Sir., 39, 2, 243. Req. rej.,
3 février 1841, Sir., 41,1, 97.5 Vazeille, 1, 558. Demolombe, IV, 538. Cpr. § 491, texte et note 29.6 Le second jugement anéantit virtuellement tous les effets du premier. Vazeille,
1, 557. Demolombe, loc. cit. Cpr. § 491, texte et note 27.7 Quoique l’art. 1451 ne parle que du rétablissement de la communauté, il
n’est pas douteux que la disposition de cet article ne doive être appliquée à tout
autre régime matrimonial. Massol, p. 352, n° 4. Demolombe , IV, 544. Rodière
et Pont, Du contrat de mariage , II, 922.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. §§ 495 ET 496. 183
exercée, même par des époux mineurs, sans l’assistance des personnes
dont le concours leur serait nécessaire pour la passation
d’un contrat de mariage 8.

Le régime matrimonial sous lequel les époux se sont mariés ne
pouvant être rétabli que dans son intégrité, et tel qu’il avait été
stipulé par le contrat de mariage, la simple déclaration des époux
qu’ils entendent le remettre en vigueur, suffit pour faire revivre
également tous les avantages qui s’y rattachent directement par
leur objet même, ou qui sont à considérer comme ayant formé
des conditions de son adoption. Une pareille déclaration, au contraire,
n’aurait pas pour effet de faire revivre les donations, même
contenues au contrat de mariage, mais entièrement indépendantes
du régime y stipulé, qui auraient été révoquées au préjudice de l’un
des conjoints 9. Les époux ont sans doute la faculté de les rétablir
dans la forme déterminée par l’art. 145110, et ce, avec leur caractère
originaire d’irrévocabilité 11. Mais il faut qu’ils en expriment
formellement la volonté, ou que tout au moins ils déclarent que
leur intention est de restaurer l’ensemble des dispositions du contrat
de mariage.

Le rétablissement des conventions matrimoniales en vertu de
l’art. 1451, a pour conséquence de faire cesser rétroactivement les
effets de la séparation de biens, sauf cependant les droits des
tiers ; et le maintien des actes passés par la femme en conformité
de l’art. 1449.

L’époux qui, après avoir obtenu la séparation de corps, s’est
réuni à son conjoint, est, malgré celte réconciliation, recevable à
former, pour des causes nouvelles, une seconde demande en séparation
de corps. Il peut même, en pareil cas, faire valoir à l’appui
de celte seconde demande, les faits qui avaient motivé l’admission
de la première 12. Arg. art. 273.
8 Massol, p. 355, n° 8. Demolombe, IV, 547.9Cpr. Demolombe, IV, 544. Voy. cep. Proudhon, I, 554 et 555 ; Massol,
p. 354, no 6.
10 Proudhon et Valette, I, p. 553. Massol, loc. cit. Demolombe, IV, 546.
11 Massol, loc. cit. Demolombe, IV, 545. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
I, p. 200.
12 Demolombe , IV, 548. Paris, 19 juin 1839, Sir., 39, 2, 370.184 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
CHAPITRE SECOND.
DU MARIAGE CONSIDÉRÉ QUANT AUX BIENS DES ÉPOUX.SOURCES. — Code Napoléon, art. 1387 à 1581 BIBLIOGRAPHIE—1° Ouvragessur l’ensemble de la matière : Commentaire sur la loi du 20pluviôse an XII,
du contrat de mariage, par Bernardi ; Paris, an XIII, 1 vol. in-8°. Traité
sur les engagements qui se forment sans convention et sur le contrat de
mariage, par Carrier ; Paris, 1819, 1 vol. in-8°. Du contrat de mariage,
par Bellot dès Minières , Paris et Poitiers, 1825, 4 vol. in-8°. Histoire du régime
dotal et de la communauté en France, par Ginoulhiac ; Paris , 1843,
1 vol. in-8°. Traité du contrat de mariage, par Rodière et Pont ; Paris, 1847,
2 vol. in-8°. Traité du contrat de mariage, par Odier ; Paris et Genève,
1847, 3 vol. in-8°. Du contrat de mariage, par Troplong ; Paris, 1850,
4 vol. in-8°. — 2° Ouvrages sur la communauté de biens entre époux. Traité
de la communauté, par Lebrun ; Paris, 1755, 1 vol. in-fol. Traité de la
communauté, par Pothier. C’est ce traité que les rédacteurs du Code Napoléon
ont principalement pris pour guide. Theorie von der ehelichen Gütergemeinschaft,
par J. M. Neuss ; Düsseldorf, 1809, in-8°. Systematische Darstellung
der Lehre von der Gütergemeinschaft unter Eheleuten, nach Anleitung
des Napoleonischen Gesetzbuchs, par R. F. Terlinden ; Munster et
Leipsick, 1810, in-8°. Traité de la communauté de biens entre époux, par
Battur ; Paris, 1829, 2 vol. in-8°. Die eheliche Errungenschaft nach den
Volksrechten und Rechtsbüchern des Mittelalters, verglichen mit einigen
nordischen Rechtsquellen, par J. Held ; Munich, 1839, 1 vol. in-8°.—
3° Ouvrages sur le régime dotal. Traité sur la dot, par Tessier ; Paris et
Bordeaux, 1835, 2 vol. in-8°. Traité du régime dotal, par Seriziat ; Paris,
1843, 1 vol. in-8°. Traité de la dot, par Benoit ; Paris, 1846, 2 vol. in-8°.
Traité des biens paraphernaux, par Benoit ; Paris, 1846, 1 vol. in-8°. Régime
dotal et communnuté d’acquets , par Bellot des Minières ; Paris , 1851
à 1854, 4 vol. in-8°. Questions sur la dot, par Tessier ; Paris, 1852,
1 vol. in-8°.INTRODUCTION.
§ 497.
Aperçu historique.

Les pays coutumiers avaient adopté, pour le règlement des
droits respectifs des époux quant à leurs biens, un système qui
s’écartait, et par son point de départ, et par ses principales combinaisons,
de celui des pays de Droit écrit.

Dans ces derniers on suivait, eu général, la législation romaine,
SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 497. 185
qui n’admettait pas, à moins de convention spéciale, de société de
biens entre époux. Les biens de la femme s’y divisaient en deux
masses distinctes : la dot, dont le mari avait le domaine civil, et
les paraphernaux, dont la femme conservait la jouissance et la
libre administration.

Dans les pays de coutume, au contraire, et à quelques rares
exceptions près’, il se formait entre les époux, par le seul fait
du mariage, une communauté ou société de biens, dont l’étendue
et les effets variaient cependant suivant les lieux.

Les premiers linéaments de cette communauté se rencontrent
dans les anciennes coutumes germaniques. Ces coutumes plaçaient
la femme sous la garde ou tutelle (mundium)  du mari, auquel elles
conféraient, avec la saisine (gewere)  et l’administration de toute la
fortune de celte dernière, la libre disposition de ses meubles, à la
charge du paiement des dettes. Ces coutumes, d’un autre côté,
donnaient à la femme survivante le droit de réclamer, outre le
prélèvement de ses apports, une certaine portion des acquêts 2. Il
serait difficile de préciser les causes diverses sous l’influence desquelles
ces premiers éléments se sont développés et transformés,
pour aboutir, dans certains pays, à l’admission d’une véritable
société de biens entre les époux. En France, ce fut pendant la période
féodale, et sous l’action des statuts municipaux auxquels donnèrent
naissance les chartes d’affranchissement de communes, que
le régime de la communauté reçût ses développements les plus
importants et sa forme définitive 3.

D’après la coutume de Paris, la communauté comprenait, d’une
1 Au nombre des coutumes qui n’admettaient pas de plein droit la communauté
de biens entre époux, nous citerons principalement la coutume de Rennes
et celle de Metz. Quant à la coutume de Normandie, elle avait cela de particulier
et de tout exceptionnel, que non seulement elle ne reconnaissait pas de communauté
légale, mais qu’elle défendait même la stipulation d’une communauté conventionnelle.
Cpr. Lebrun , chap. 1 ; Troplong , Préface, p. 142 et suiv.2 Eichhorn, Deutsche Staats-und Rechtsgeschichte, I, § 62 b. Valter, Deutsche
Rechtsgeschichte, §§ 460 à 463. Zoepfl, Deutsche Réchtsgeschichte, § 84.3 L’origine et les développements de la communauté de biens forment encore
aujourd’hui un des points d’histoire les plus controversés. Cpr. Ginoulhiac,
p. 159 et suiv. ; Laferrière, Histoire du Droit civil de Rome et du Droit français,
IV, p. 180 et suiv. ; Pardessus, De la loi salique, p. 675 ; Klimrath, Travaux
sur l’histoire du Droit français, I, 180, et II, 277 ; Laboulaye, Condition
des femmes, p. 137 et suiv. ; Troplong, Préface, p. 116 et suiv. ;
Rodière et Pont, I, p. 15 et suiv. ; Odier, I, 28 et suiv. ; Koenigswarter, Études
historiques sur le Droit civil français, Revue de législation , 1843, XVII,
p. 393.186 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
part, toute la fortune mobilière que les époux possédaient au jour
de la célébration du mariage, ou qu’ils acquéraient dans la suite,
à quelque titre que ce fût, et, d’autre part, les conquêts immeubles,
c’est-à-dire les immeubles acquis pendant le mariage,
soit du fonds commun et à titre onéreux, soit même à titre de
donation ou de legs, à moins que la disposition n’eût eu lieu en
ligne directe. Tous les autres immeubles restaient en dehors de la
communauté , et formaient des propres pour celui des époux auquel
ils appartenaient.

Du reste, la plupart des coutumes, et notamment celle de Paris,
ne soumettaient les époux à la communauté coutumière, qu’à défaut
de conventions contraires de leur part. Elles leur laissaient
une entière liberté pour modifier ce régime selon leurs convenances
, ou même pour s’y soustraire entièrement.

Les conventions qui avaient pour objet de rejeter toute communauté
de biens, étaient la clause d’exclusion de communauté, et
celle de séparation de biens.

Le régime que fondait la première de ces clauses concordait,
en général, avec celui qui, d’après le Droit romain, existait entre
les époux , lorsque tous les biens de la femme étaient dotaux. Il
n’y avait entre ces deux régimes d’autre différence essentielle, si
ce n’est que les immeubles de la femme mariée avec exclusion de
communauté n’étaient pas frappés d’inaliénabilité, comme les
fonds dotaux de la femme mariée sous le régime dotal.

La clause de séparation de biens créait une situation semblable
à celle où se trouvaient des époux mariés en pays de Droit écrit,
lorsque, à défaut de constitution de dot, tous les biens de la femme
restaient paraphernaux.

Les deux systèmes opposés dont nous venons de retracer les
principaux traits, se partageaient encore la France au moment où
se préparait le Code Napoléon. La commission de rédaction, dans
la vue de faire disparaître cet antagonisme de législation, avait proposé
d’ériger la communauté de biens en régime de Droit commun,
c’est-à-dire de faire de la communauté, en l’absence de conventions
matrimoniales expresses, la règle des intérêts pécuniaires
des époux. L’art. 11 de son projet portait : « A défaut de conven« 
tions entre les époux, il y a communauté de biens, » Cette proposition,
attaquée sous divers points de vue au sein du Conseil
d’état, ne fut définitivement adoptée qu’après de longs débats 4.
4 Cpr. Locré, Lég., XIII, p. 127, 146 et suiv., p. 202 et suiv.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 497. 187
Le parti auquel on s’est arrêté, se justifie au point de vue moral
ou philosophique, comme à celui de l’utilité sociale et de la pratique.
Il respecte la liberté des conventions, et laisse les époux parfaitement
maîtres de choisir le régime dotal ou tout autre, de préférence
à celui de la communauté. Au fond, la communauté de
biens, qui unit et confond les intérêts pécuniaires des époux, est
plus conforme que le régime dotal, qui tend à diviser et à séparer
leurs intérêts matériels, à l’institution du mariage, et à la nature
des rapports que, dans les idées chrétiennes, cette institution est
destinée à établir entre les époux. Le système de la communauté
est aussi plus favorable au crédit, et d’une application plus simple
et plus facile que le système dotal, qui fait naître, à chaque instant,
les complications les plus sérieuses.

Il convient d’ailleurs de remarquer qu’il ne s’agissait pas, à
vrai dire, d’une préférence à donner à l’un des systèmes sur
l’autre : le débat ne pouvait, en réalité, porter que sur le point
de savoir si, en l’absence de contrat de mariage, les époux seraient
considérés comme ayant tacitement établi une communauté
de biens plus ou moins étendue, ou si, au contraire, ils seraient
présumés avoir voulu maintenir, même pendant le mariage, une
séparation complète de leurs biens et de leurs intérêts ; et la question
réduite à ces termes n’était plus susceptible d’une sérieuse
controverse.

Ce point réglé, il restait à s’entendre sur l’étendue de la communauté
légale quant aux biens qui, pour la propriété même, entreraient
dans la formation de la masse commune, ou qui en demeureraient
exclus. Les rédacteurs du Code crurent devoir, à
l’exemple de la coutume de Paris, restreindre la communauté
légale.au mobilier des époux et aux immeubles conquêts, alors
cependant que leur point de départ les conduisait naturellement à
faire entrer dans la communauté tous les biens des époux sans
distinction. La communauté universelle répond seule, d’une manière
complète, à l’idée de l’union des époux par le mariage ; et
l’on devait d’autant moins hésiter à ériger cette communauté en
régime de Droit commun, que l’exclusion des immeubles et leur
réserve au profil de chacun des époux, n’a plus, dans notre législation
actuelle, de raison d’être, et se trouve en désaccord avec
les conditions économiques de la société moderne 6. Dans l’ancien
5 Une proposition en ce sens avait été faite au sein du Conseil d’état ; mais elle
fut écartée par la considération qu’il importait de ne pas rompre des habitudes188 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Droit, cette réserve était logique : elle se rattachait au système
des propres de succession, et rentrait dans cet ensemble de règles
et d’institutions qui, toutes, tendaient à la conservation des biens
dans les familles ; mais notre législation nouvelle, on le sait, a
rompu avec ces tendances et ces traditions. Il y a plus, en présence
de l’accroissement prodigieux de la richesse mobilière, et
alors que la fortune de beaucoup de familles consiste uniquement
en valeurs de celle nature, le système qui, tout en excluant de
la communauté les immeubles des époux, y fait tomber leur mobilier,
même futur, conduit souvent à d’injustes inégalités, et à
des résultais que ni les époux ni leurs familles respectives
n’eussent d’avance acceptés, s’ils les avaient prévus.

§ 498.
De l’ordre suivi dans la rédaction du titre du contrat de mariage.

Le projet du litre Du contrat de mariage, présenté par la Commission
de rédaction, se composait de trois chapitres : le premier,
contenant quelques dispositions générales ; le second, portant
règlement de la communauté légale ; et le troisième, traitant des
conventions qui peuvent modifier cette communauté, ou l’exclure
complétement. Le troisième chapitre se divisait en deux sections:
l’une, consacrée aux conventions ayant pour objet d’exclure la
communauté ; l’autre, aux stipulations tendant simplement à la modifier.
La première de ces sections s’occupait : de la clause portant
que tous les biens de la femme seront dotaux ; de la stipulation
qu’ils seront tous paraphernaux ; de la déclaration que les époux
se marient sans communauté ; de la clause de séparation de biens ;
enfin, de la stipulation mixte suivant laquelle les biens de la femme
sont pour partie dotaux et pour partie paraphernaux. Les deux
régimes résultant, soit de la déclaration de non communauté, soit
de la clause de séparation de biens, étaient, d’une manière absolue,
assimilés à ceux de la dotalité ou de la paraphernalité de tous
les biens de la femme. L’art. 123 du projet permettait d’ailleurs,
quelle que fut la combinaison adoptée par les époux, dé stipuler
que les biens dotaux de la femme seraient inaliénables.
établies. Locré, Lég., XIII, p. 184 et suiv. — MM. Rodière et Pont (I, 305) , et
M. Troplong (I, 341) se prononcent, d’après des considérations qui ne nous paraissent
pas décisives, en faveur du système adopté par le Code Napoléon.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 499. 189
Cette distribution des matières était rationnelle, et en quelque
sorte commandée par l’indication de la communauté de biens
comme régime de Droit commun. Le cadre, d’ailleurs, était complet,
et dans l’ordre d’idées où elle était entrée, la Commission de
rédaction n’avait point à s’occuper séparément du régime dotal,
comme parallèle à celui de la communauté. Enfin, les dispositions
du projet, en évitant des redites, présentaient cet avantage qu’elles
soumettaient à des règles uniformes, des situations qui, en réalité,
ne diffèrent point entre elles.

L’apparition du travail de la Commission souleva de vives
attaques de la part des partisans du régime dotal, qui crurent y
voir l’intention d’anéantir ce régime, en le sacrifiant entièrement à
celui de la communauté. Afin de calmer les esprits, en donnant,
dans une certaine mesure, satisfaction aux réclamations qui s’étaient
élevées, la section de législation du Conseil d’état prit le
parti de déclarer formellement que les deux régimes étaient maintenus
(art. 1391) , et d’organiser le régime dotal dans un chapitre
particulier. Cet expédient était prudent, sans doute ; mais en s’y
arrêtant, on s’exposait au double inconvénient de se condamner
à de fréquentes répétitions, et de poser des règles distinctes pour
des situations qui, au fond, offrent une complète analogie.

§ 499.
De l’interprétation du titre du contrat de mariage.

Les explications données aux deux paragraphes qui précèdent,
conduisent à adopter, pour l’interprétation du titre Du contrat de
mariage, les règles suivantes :

1° Les dispositions relatives à la communauté de biens doivent
être interprétées d’après le Droit coutumier, et plus particulièrement
dans le sens de la coutume de Paris. Celles qui concernent
le régime dotal, doivent l’être d’après le Droit romain, en tenant
compte, toutefois, des modifications apportées à cette législation
par notre ancienne jurisprudence.

2° Il n’y a pas lieu de combiner entre elles, pour les interpréter
et les compléter les unes par les autres, les règles que tracent les
art. 1530 à 1534 sur l’administration, la jouissance, la disposition
et la restitution des biens de la femme mariée sans communauté,
et les dispositions des art. 1549 à 1573, qui statuent sur
les biens dotaux de la femme mariée sous le régime dotal 4.
1 Nous prenons ici le contre-pied de l’opinion de Zacharioe, qui enseigne (§ 499,190 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
L’application de ces dernières dispositions doit être restreinte au
régime dotal, à l’exception seulement de celles qui ne renfermeraient,
comme, par exemple, les art. 1562, 1566, al. 1er, 1567
et 1568, que de simples applications des principes sur l’usufruit
et l’administration de la fortune d’autrui. C’est ainsi, en particulier,
que l’al. 2 de l’art. 1549, l’al. 3 de l’art. 1565, l’al. 2 de
l’art. 1570, les art. 1571 et 1573, ne peuvent être étendus au
cas de simple exclusion de la communauté 2.
texte et note 2) que les dispositions des art. 1530 à 1535, et celles des art. 1549
à 1573, peuvent et doivent, en général, être complétées les unes par les autres.
Cette opinion’, que nous avions reproduite sans observation dans nos premières
éditions, et qui est également professée par MM. Rodière et Pont (II, 770 et
suiv.) , nous paraît, après mur examen, aussi erronée à son point de départ,
que fausse dans les applications particulières auxquelles elle conduit. La position
respective d’époux mariés sans communauté présente, il est vrai, sauf l’aliénabilité
des biens de la femme, une analogie parfaite avec celle dans laquelle se
trouvent des époux mariés sous le régime dotal, quand tous les biens de la
femme sont constitués en dot. Dans l’une et l’autre hypothèse, en effet, le mari
a l’administration et la jouissance de tous les biens de la femme. Mais cette analogie
qui, nous le reconnaissons, existe au fond des choses , ne suffit point, pour
justifier la règle d’interprétation proposée par Zachariae. C’est la règle contraire
qui découle logiquement et forcément des prémisses posées aux §§ 497 et 498. Le
régime simplement exclusif de communauté a toujours été distingué du régime
dotal : pratiqué dans les pays de Droit coutumier, il y avait ses règles propres,
et c’est sous cette forme particulière qu’il a passé dans le Code Napoléon. Vouloir
étendre à ce régime, sous prétexte de compléter les dispositions législatives qui
le règlent, les principes particuliers au régime dotal, c’est, à notre avis, se
mettre en opposition tout à la fois avec la tradition historique et avec l’ensemble
des faits relatifs à la rédaction du titre Du contrat de mariage. La pensée de la
commission de rédaction avait été, sinon de proscrire le régime dotal, du moins
de le considérer simplement comme le résultat d’une clause exclusive de communauté ;
et il est digne de remarque que les art. 114 et 115 du projet, qui s’en
occupaient à ce point de vue, et qui depuis sont devenus les art. 1530 à 1534
du Code Napoléon, n’avaient reproduit aucun des principes particuliers à la dot,
que les rédacteurs des art. 1549, 1565, 1570, 1571 et 1573 ont plus tard empruntés
au Droit écrit. Si la pensée de la commission de rédaction avait été maintenue
, personne n’eût pu songer à étendre au régime simplement exclusif de
communauté, telle ou telle règle établie pour le régime dotal. Qu’importe après
cela que le Conseil d’état ait jugé convenable d’ajouter au projet un chapitre particulier
consacré au régime dotal ? Cette résolution n’autorise en aucune façon
l’alliage des principes du Droit écrit avec les règles coutumières reproduites dans
les art. 1530 à 1534. Loin de là, elle repousse ce procédé, puisqu’elle a eu précisément
pour objet de conserver le régime dotal avec son existence propre et ses
règles particulières. Voy. en ce sens : Bellot des Minières , III, 153, IV, 480 ;
Troplong, III, 2234.
2 Cpr. § 531, texte n° 2.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 500. 191
3° Les clauses d’un contrat de mariage par lequel les époux
établissent une communauté de biens, ne dérogent aux règles de
la communauté légale qu’autant que les parties ont clairement manifesté
l’intention de s’en écarter, ou que la dérogation résulte
des effets attribués par la loi aux conventions qu’elles ont arrêtées.
Art. 1528.

4° Une quatrième règle d’interprétation, mais qui ne découle
plus des explications données aux §§ 497 et 498, concerne spécialement
les art. 1536 à 1539, rapprochés des art. 1448 à 1450.
Les dispositions contenues dans ces deux séries d’articles sur la
séparation de biens conventionnelle et la séparation judiciaire,
peuvent, en général, être réciproquement interprétées et complétées
les unes par les autres.

Du reste, il n’est ici question que de l’interprétation et de l’application
de la loi même. S’il s’agissait de rechercher le sens des
clauses d’un contrat de mariage, on devrait , avant tout, s’attacher
à la commune intention des parties, d’autant plus que la loi laisse
aux futurs époux la plus grande liberté pour régler, comme ils
l’entendent, leurs intérêts pécuniaires.

§ 500.
De la dot.

1° La dot, dans le sens propre de ce mot, est le bien que la
femme apporte au mari, soit en propriété, soit en jouissance
seulement, pour lui aider à supporter les charges du mariage.
Art. 1540. Les biens dont la femme conserve et la propriété et la
jouissance, se nomment paraphernaux, quand les époux sont mariés
sous le régime dotal. Art. 1574. Il n’existe pas de terme spécial
pour les désigner, lorsque les époux sont communs en biens,
ou que, sans se soumettre au régime dotal, ils ont exclu la communauté
1.

La clause de séparation de biens et la déclaration de paraphernalité
de tous les biens de la femme sont, de leur nature, exclusives
de toute idée de dot.
1 Les termes biens personnels de la femme, qu’on lit aux art. 1413 et 1417,
y sont employés pour désigner les biens dont la femme conserve la propriété,
mais qui tombent dans la communauté pour la jouissance, et qui constituent
par conséquent des biens dotaux quant à l’usufruit.192 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Sous le régime de la communauté, et sauf stipulation contraire,
tous les biens de la femme sont dotaux, soit quant à la propriété,
soit au moins quant à la jouissance 2. Tous les biens de la femme
sont également dotaux, mais quant à la jouissance seulement,
lorsque les époux ont exclu la communauté, sans toutefois se séparer
de biens. Art. 1530. Enfin, sous le régime dotal, la dot se
compose exclusivement des biens que la femme s’est constitués,
ou qui lui ont été donnés en contrat de mariage : ses autres biens
demeurent paraphernaux. Art. 1541.

Quoique la dot soit, sous ces divers régimes, soumise à des
règles différentes, elle présente toujours le caractère fondamental
indiqué par l’art. 1540. Cpr. art. 1409, n° 5, et 1530.

Dans un sens plus étendu, le terme dot s’applique également
aux biens donnés au futur époux, en vue de son établissement
par mariage. Les règles qui vont être développées sous les numéros
suivants, sont, en général, communes à la dot du mari et à
celle de la femme 3.

2° La dot est le plus souvent constituée par les parents des
époux ou par des étrangers ; mais rien n’empêche que la femme
ne se constitue une dot sur ses biens personnels.

La promesse d’une dot déterminée 4, quoique faite par un acte
sous seing privé ou par une simple lettre missive, est, en général,
civilement obligatoire, alors du moins qu’elle émane des pères et
mères des futurs époux 5.

Le père et la mère ne sont pas civilement obligés de fournir une
dot à leurs enfants. Art. 204. Mais ils sont, à cet égard, soumis à
2 La dot de la femme commune en biens est plus spécialement appelée apport,
quand on la considère comme mise sociale, et qu’il s’agit de savoir si la femme
peut la reprendre et de quelle manière elle peut en exercer la reprise. Cpr.
art. 1501, 1502, 1511 et 1514. — Le terme apport s’applique également aux
biens du mari dans le sens qui vient d’être indiqué.3 Cpr. Toullier, XII, 316 ; Duranton , VIII, 528, et XIV, 296 ; Rodière et Pont,
1, 89 et 104.4 Nous disons déterminée , car la promesse de fournir une dot non déterminée,
eût-elle même été faite par contrat de mariage , serait à considérer comme non
avenue. Art. 1129. Cpr. L. 1, C. de dot. prom. (5, 11)  ; L. 69, § 4, D. de
jur. dot. (23, 3).5 La proposition émise au texte ne peut faire difficulté , puisqu’une promesse
de dot émanée du père ou de la mère de l’un des futurs époux a une cause civilement
suffisante dans l’obligation naturelle qui leur incombe de doter leurs enfants.
Voy. la note suivante. Cpr. cep. Req. rej. 10 décembre 1842, Sir.,
43, 1, 335.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 500. 193
une obligation naturelle 6. En promettant une dot, ils sont censés
l’avoir fait en exécution de cette obligation, qui pèse également
sur l’un et sur l’autre. De là résultent les conséquences suivantes
:
a. La dot promise par les père et mère ou par l’un d’eux, doit,
à moins de stipulation contraire, être prise sur leurs patrimoines
respectifs, encore que l’enfant doté possède des biens personnels.
Art. 1546 et arg. de cet article 7.
b. Les père et mère qui ont constitué conjointement une dot,
sans déterminer la part pour laquelle ils entendaient y contribuer,
en sont tenus chacun pour moitié, sous quelque régime qu’ils
soient mariés, et encore que la dot ait été promise en effets propres
à l’un d’eux. Art. 1438 et 1544, al. 1. Si la dot constituée conjointement
par le père et la mère, est fournie en biens propres à l’un
d’eux, celui-ci devient créancier de l’autre pour la moitié de la
valeur de ces biens 8.
c. La dot promise conjointement par les père et mère communs
en biens doit, bien qu’elle ait été fournie en effets de communauté
, être rapportée, non à la communauté, mais pour moitié à
chacune des deux successions 9.
d. La femme mariée sous le régime de la communauté, qui a
doté un enfant commun conjointement avec son mari, sans exprimer
que la dot serait exclusivement prise sur les biens communs,
Arg. art. 204. En se bornant a dénier à l’enfant toute action contre ses père
et mère pour un établissement par mariage ou autrement, c’est-à-dire à lui refuser
sous ce rapport la sanction complète du Droit positif, l’art. 204 indique virtuellement,
par cela même, que ces derniers sont soumis à cet égard à une obligation
naturelle. Toullier, XII, 325. Troplong, II, 1208 et 1210 ; IV, 3067. Req.
rej., 14 juin 1827, Sir., 27, 1, 474.7 Quoique l’art. 1546 soit placé sous le chapitre qui traite du régime dotal, il
doit cependant, à raison de la généralité du motif sur lequel est fondée sa disposition
, être appliqué sans distinction du régime sous lequel sont mariés les
père et mère qui ont constitué la dot. La même observation s’applique à
l’art. 1545 et au second alinéa de l’art. 1544. Duranton, X, 368. Rodière et
Pont, I, 89.1 Rodière et Pont, I, 93. Troplong, II, 1233 et suiv. Bordeaux, 6 décembre
1833, Sir., 34, 2, 243.9 Comme l’obligation naturelle de doter est personnelle au père et à la mère,
et ne constitue point une dette de communauté, ils sont censés, lors même que
la dot a été fournie en effets de la communauté , avoir doté de suo. Par suite, la
moitié de la dot est rapportable à la succession de chacun d’eux. La cour de cassation
(civ. cass., 31 mars 1846, Sir., 46, 1, 337) a fait une application fort remarquable
de cette règle dans une espèce qui présentait de grandes singularités.IV. 12194 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ou qu’elle n’entendait s’obliger qu’en qualité de commune en
biens, est tenue personnellement au paiement de la moitié de la
dot. Elle ne peut s’affranchir de cette obligation envers l’enfant
doté, en renonçant à la communauté ; et quand la dot a été fournie
par la communauté, la femme qui renonce, doit indemnité au
mari ou à ses héritiers pour la moitié de la dot 10.

La constitution de dot faite par le père seul n’engage pas la
mère, lors même qu’il a déclaré constituer la dot pour droits paternels
et maternels, et que la mère a été présente au contrat..En
pareil cas, la dot demeure en entier à la charge du père. Art. 1544,
al. 2, et arg. de cet article. Toutefois, si les père et mère étaient
communs en biens, la mère serait, en cas d’acceptation de la
communauté, tenue de supporter la moitié de la dot, à moins que
le mari n’eût déclaré qu’il s’en chargeait pour le tout, ou ce qui
reviendrait au même, qu’il ne l’eût promise en biens personnels,
ou en avancement d’hoirie sur sa propre succession 11. Art. 1439.
Réciproquement, la constitution de dot faite par la mère seule,
même avec l’autorisation du père, n’engage pas ce dernier, à
moins qu’ils ne soient mariés sous le régime de la communauté,
auquel cas le père est tenu, comme chef de la communauté,
du paiement de la dot, sauf son recours tel que de droit 12.

Lorsque le survivant des père et mère a constitué une dot pour
biens paternels et maternels, sans spécifier les portions, la dot se
prend d’abord sur les droits du futur époux dans les biens du conjoint
prédécédé, et pour le surplus, sur les biens du constituant.
Il n’y a pas, à cet égard, de distinction à faire entre le cas où la
part de l’enfant dans la succession du père ou de la mère prédécédé,
dépasserait la moitié de la dot, et le cas où elle serait inférieure
à celte moitié. Art. 1545.

Que si le survivant avait constitué la dot sur les biens du prédécédé
seulement, ou si, en la constituant pour biens paternels et
maternels, il avait fixé les portions contributoires de ces deux
classes de biens, et que la succession du prédécédé fut insuffisante
pour le paiement de la dot ou de la portion constituée sur
10 Pothier, n° 655. Duranton , XIV, 285. Rodière et Pont , I, 93. Troplong, II,
1220 et suiv. Paris, 6 juillet 1813, Sir., 14, 2, 116. Bourges, 29 juillet 1851,
Sir., 53, 2, 345. Cpr. cep. Bordeaux, 17 janvier 1854, Sir., 54, 2, 513.11 Toullier, XIII, 320. Rodière et Pont, 1, 97. Douai, 6 juillet 1853, Sir.,
55, 2, 117.12 Art. 1409, n° 2, 1419 et 1469. Cpr. § 509, texte n° 6 et note 36. Rouen,
27 mai 1854, Sir., 55, 2, 17. Voy. en sens contraire: Troplong, II, 846 et 1231.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 500. 195
cette succession, le constituant serait tenu personnellement du
complément de la dot en principal et intérêts 13.

La clause par laquelle le père et la mère, en dotant conjointement
leur enfant, stipulent que la dot est, en totalité, constituée
par avancement d’hoirie sur la succession du premier mourant
d’entre eux, ou, ce qui revient au même, qu’elle sera pour
le tout imputable sur cette succession, est parfaitement licite, et
lie l’enfant doté, aussi bien que les constituants l’un à l’égard de
l’autre. Elle a pour effet de faire considérer le survivant des père
et mère comme étant resté étranger à la constitution dotale, et
de résoudre tout engagement de sa part 14. De ces propositions
découlent les conséquences suivantes :

a. Si le père ou la mère vient à décéder avant que la dot ait été
délivrée, l’enfant n’a d’action que contre la succession de celui de
ses parents qui est décédé le premier 15.
b. Que si la dot a été délivrée du vivant des père et mère, l’enfant
est obligé de la rapporter en totalité à la succession du premier
mourant 16, à moins qu’il ne renonce à cette succession, auquel
cas il peut la retenir, mais seulement jusqu’à concurrence de la
portion disponible 17.
13 On présume que le survivant des père et mère qui, mieux que les futurs
époux, devait connaître la fortune du prédécédé, a entendu accomplir son obligation
naturelle de doter, dans la mesure de ce qu’il aurait à fournir pour compléter
la dot par lui fixée et constituée. Tessier, I, p. 135. Benoit, 1, 57. Rodière
et Pont, I, 92.14 Toullier, XII, 336. Duranton, XV, 366. Rodière et Pont, 1, 99. Voy. aussi
l’arrêt de cassation cité à la note 17 infra:15 Toullier, loc. cit. Tessier, 1, 140. Rodière et Pont, loc. cit.16 La cour de Paris (10 août 1843, Sir., 43, 2, 544) a décidé que la clause portant
que la dot serait imputée en totalité sur la succession du prémourant, est
à considérer comme ayant été uniquement stipulée dans l’intérêt de l’époux survivant,
et que dès lors, étrangère à l’enfant doté, elle ne pouvait avoir pour effet
de l’astreindre à rapporter la totalité de la dot à la succession du prémourant. Cette
interprétation, qui tendrait à établir de profondes différences entre la clause conçue
dans les termes qui viennent d’être rappelés , et la stipulation portant que la
la dot est pour le tout constituée en avancement sur l’hoirie du prémourant,
ne nous paraît pas devoir être admise. Nous ne comprenons pas trop comment,
vis-à-vis du survivant, la succession du prémourant pourrait avoir à fournir ou à
supporter la dot en totalité , sans que cette dot fût aussi pour la totalité rapportable
à cette succession, ou imputable sur la quotité de biens dont le prémourant
a pu disposer, et le cas échéant, réductible à cette quotité. Cpr. Orléans,
24 mai 1848, Sir., 50, 2, 146.17 Civ. cass., 11 juillet 1814, Dev. et Car., Coll. nouv., IV, 1, 592.IV. 13*196 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.c. Quelle que soit la perle que l’enfant puisse éprouver dans l’une
ou l’autre de ces hypothèses, il n’a aucun recours à exercer contre
le survivant de ses père et mère.

D’un autre côté, le survivant a droit à une indemnité sur la succession
du prédécédé, lorsque la dot a été fournie, soit en biens
à lui propres, soit en effets ou valeurs de la communauté.

Du reste, la clause dont il s’agit n’empêche pas que le père et
la mère ne soient tenus actuellement, quoique sous éventualité de
résolution, et chacun pour sa part, au paiement de la dot. L’enfant
est,donc en droit, tant qu’ils vivent tous les deux, d’exiger de
l’un et de l’autre le paiement de la moitié de la dot 18. Il y a mieux,
si l’un des constituants a fourni sur ses biens personnels la totalité
de la dot, il peut, au cas de séparation de biens, en demander
dans la liquidation, la bonification pour moitié, sauf report ultérieur
de la totalité sur la' succession de celui des deux qui
viendra à mourir le premier 19. Par la même raison, si la dot avait
été fournie en valeurs de la communauté, le mari pourrait, au cas
de séparation de biens et de renonciation de la femme à la communauté
, réclamer dans la liquidation une indemnité pour la moitié
de la dot, sauf encore règlement définitif au décès de l’un d’eux.

Le régime sous lequel s’est marié l’enfant qui a reçu une dot,
est sans influence sur l’application des règles qui viennent d’être
développées.

3° A moins de convention contraire, soit expresse, soit implicite
, les sommes d’argent promises en dot portent de plein droit
intérêt du jour du mariage, encore que les parties aient stipulé
des termes de paiement. Les fruits naturels ou civils d’autres objets
constitués en dot, sont également dus de plein droit à partir
de ce jour. Art. 1440 , 1548 et arg. de ces articles.

La circonstance qu’une créance improductive d’intérêts et non
encore exigible a été indiquée, même dans le contrat de mariage,
comme devant servir au paiement d’une dot promise en
argent, n’a pas, en général et à elle seule, pour effet de dispenser
les constituants de l’obligation de servir les intérêts de la
dot 20. Mais la règle qui fait courir les intérêts de plein de toute
somme d’argent promise en dot, serait sans application au cas où
18 Rodière et Pont, I, 99. Orléans, 21 mai 1848, Sir., 50, 2,146.
19 Bourges, 29 juillet 1851, Sir., 53, 2, 345. Paris, 6 novembre 1854, Sir.,
55, 2, 607.
80 Cpr. Civ. rej., 7 juillet 1835, Sir., 35, 1, 914.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 500. 197
une créance non productive d’intérêts aurait fait comme telle
l’objet direct et principal d’une constitution dotale21.

Lorsque la dot comprend des objets qui ne produisent ni fruits
naturels ou industriels , ni fruits civils, le retard apporté à la délivrance
de ces objets , ne peut donner lieu contre les constituants
qu’à une demande en dommages-intérêts dans les termes du Droit
commun 22.

4° Toute personne qui a constitué une dot, est de plein droit
tenue à garantie pour l’éviction des biens corporels ou incorporels
qui en forment l’objet. Art. 1440 et 154723. Cette obligation
pèse sur la femme elle-même lorsque, en se mariant sous le
régime dotal, elle s’est constitué certains objets individuellement
déterminés 24.

La garantie de la dot constituée à la femme, soit par ses parents,
soit même par un tiers, est due à la femme elle-même, aussi bien
qu’au mari 25. Mais l’objet et l’étendue de la garantie ne sont pas
toujours les mêmes pour les deux époux : ils se déterminent d’après
les droits que les conventions matrimoniales attribuent à
chacun des conjoints sur l’objet dont ils se trouvent évincés.

L’action en garantie peut être exercée non-seulement pendant le
mariage, mais encore après sa dissolution, soit qu’il existe des enfants,
soit qu’il n’en existe pas 26. Elle n’est pas exclusivement attachée
à la personne des époux , et passe à leurs héritiers, même
collatéraux 27.
11 Delvincourt, III, p. 403. Bellot des Minières, IV, p. 63. Tessier, I, 167.
Benoit, I, 158. Bodière et Pont, I, 116. Troplong, II, 1255. Voy. en sens contraire
: Toullier, XIV, 97.22 Rodière et Pont, loc. cit. Troplong, II, 1256.23 La garantie de la dot qui, en principe, n’aurait pas lieu de plein droit, si
l’on ne considérait la constitution dotale que dans la personne du constituant
(cpr. § 310) , a été admise en faveur du mariage, et à raison des charges qui
doivent en résulter pour les futurs époux.24 Il ne pourrait être question de garantie de la dot de la part de la femme, si
la dot portait sur l’universalité ou sur une quote-part de ses biens.
15 Duranton, XV, 375. Bellot des Minières, I, p. 568. Benoit, I, 80. Tessier,
I, p. 193. Rodière et Pont, I, 104. Odier, III, 1145. Troplong, II, 1250. Civ.
rej., 22 nivôse an X , Sir., 2, 1, 200.26° Voy. les autorités citées à la note précédente. Cpr. cependant : Delvincourt,
III, p. 102 ; Seriziat, n° 52.27 Troplong, II, 1251. — MM. Rodière et Pont (I, 102) n’accordent l’action en
garantie qu’aux descendants des époux, et la refusent à leurs héritiers collatéraux.
Ils se fondent sur ce que la loi n’a pu consacrer la garantie que dans l’intérêt
des époux et de leur descendance ; mais ce n’est là qu’une pétition de prin-498 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
Les dispositions qui règlent les effets de l’obligation de garantie
en matière de. vente ou de cession, s’appliquent par analogie à
la garantie de la dot, toutefois avec les. modifications qui résultent
forcément de la circonstance que l’époux reçoit la dot
sans payer de prix et sans fournir aucune contre-valeur. Lorsqu’il
s’agit de l’éviction d’une chose corporelle, la valeur à bonifier
aux époux est celle que la chose avait au moment de l’éviction, et
non celle qu’elle peut avoir eue au moment de la célébration du
mariage 28. Quant aux créances déclarées nulles ou non existantes,
l’indemnité à payer aux époux est de la somme que,
dans la supposition d’une créance réelle, et eu égard à la position
de fortune du débiteur, ils eussent pu recouvrer sur lui 28.

5° Les dispositions que renferme le contrat de mariage pu la loi
sur la consistance de la dot, ne peuvent, pendant le mariage,
être modifiées, ni directement ni indirectement, par les époux euxmêmes.
Art. 1395. La question de savoir si des tiers peuvent, en
faisant une donation aux époux où à l’un d’eux, y apposer des
conditions qui s’écarteraient de ces dispositions, doit être résolue
diversement selon le régime sous lequel les époux sont mariés.
Cpr. art. 1401, n° 1, et 1543.

§ 501.
Du contrat de mariage. — 1. Généralités.

Le contrat de mariage est la convention par laquelle deux personnes
qui veulent s’unir par mariage, règlent, quant à leurs
biens, les droits dont elles jouiront comme époux, l’une à l’égard
de l’autre.

L’acte qui constate cette convention peut renfermer en même
temps, et c’est ce qui arrive communément, des donations faites,
cipe. En l’absence de disposition contraire, on doit s’en tenir à la règle de la transmission
de tous les droits et actions du défunt à ses héritiers quels qu’ils soient.
18 La disposition de l’art. 1631 est sans application possible à la constitution
de dot. L’époux évincé a droit à la réparation de la perte que l’éviction lui a fait
éprouver, et ne peut rien réclamer au delà : or, cette perte se détermine par la
valeur de la chose au moment de l’éviction. Rodière et Pont, 1, 109.
29 Rodière et Pont, I, 109. — C’est évidemment à tort que M. Seriziat (n° 51) ,
enseigne que le constituant doit garantir la solvabilité actuelle et future du débiteur
de la créance constituée en dot.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 501. 199
soit par l’un des futurs époux à l’autre, soit par des tiers aux
futurs époux ou à l’un d’eux 1.

Quoique ces donations soient régies par des règles spéciales, et
qu’elles doivent, à tous égards, être considérées comme des
clauses du contrat de mariage, nous n’avons pas cru devoir en
traiter au présent chapitre : nous nous réservons, à l’exemple du
Code Napoléon, de développer dans la théorie des dispositions à
titre gratuit, les principes qui les concernent.

La loi n’impose pas aux futurs époux l’obligation de régler leurs
conventions matrimoniales par un contrat de mariage. En l’absence
d’un pareil contrat, et à supposer que la loi française soit applicable
à leur association 2, ils sont censés avoir voulu adopter, pour
le règlement de leurs intérêts pécuniaires, les dispositions du
Code Napoléon sur le régime de la communauté légale ; et les
droits que ce régime attribue à chacun d’eux, leur sont acquis
d’une manière aussi irrévocable que s’ils les avaient établis par
une convention expresse 3. Art. 1387 et 1393.

Les droits respectifs des époux mariés avant la promulgation du
titre du Code Napoléon, relatif au contrat de mariage , restent,
même en ce qui concerne les biens qui n’ont pris naissance ou qui
n’ont été acquis que depuis cette époque, exclusivement régis par
leur contrat de mariage, ou en l’absence de contrat, par la loi ou
la coutume sous l’empire de laquelle ils se sont mariés 4. De plus,
s’il a été passé un contrat de mariage, les effets des stipulations y
contenues doivent être déterminés, quant à la nature et à la distinction
des biens, par la loi ou la coutume en vigueur au moment
de la passation de ce contrat. Ainsi, lorsque les époux, en se mariant
sous l’empire d’une coutume qui réputait immeubles les
rentes constituées, ont, par une clause de leur contrat de mariage,
attribué les meubles au survivant, celui-ci n’a pas de droit exclusif
aux rentes de cette espèce, alors même qu’elles n’auraient
été constituées que depuis la promulgation du Code Napoléon 5.

Toutes conventions matrimoniales et toutes donations par con1
Rien n’empêche même que le contrat de mariage ne contienne, à côté de
donations, des conventions à titre onéreux, telles qu’une vente, un bail, etc.,
passées entre les époux ou avec des tiers.2Cpr. § 504 bis, sur la question de savoir quelle est la loi à laquelle , en l’absence
de contrat de mariage , les époux sont censés s’être soumis.5 Cpr. § 30, texte II, n° 3, notes 42 et 43.4 Civ. rej., 27 janvier 1840, Sir., 40, 1, 257.6 Civ. cass., 27 janvier 1840, Sir., 40, 1, 260.200 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
trat de mariage sont censées faites sous la condition qu’elles seront
suivies d’un mariage valable. Si le mariage en vue duquel de pareilles
conventions ou donations ont été consenties, ne se réalise
pas, ou qu’il vienne à être annulé, elles sont à considérer comme
non avenues". Toutefois, celte règle reçoit exception dans le cas
où le mariage annulé doit, à raison de la bonne foi des époux
ou de l’un d’eux, produire les effets d’un mariage putatif 7.

Lorsque la nullité dont le mariage était dans le principe entaché,
se trouve couverte, le contrat de mariage, d’ailleurs valable
en lui-même, ne peut plus être attaqué à raison de cette
nullité seule 8.

Mais quand le contrat de mariage se trouve entaché d’un vice
qui lui est propre, ce vice fût-il de même nature que celui qui
affecterait le mariage même, l’action en nullité de ce contrat est
recevable malgré la confirmation du mariage et les fins de nonrecevoir
qui mettraient ce dernier à l’abri de toute attaque. C’est
ainsi, par exemple, que le contrat de mariage passé par un mineur
sans l’assistance des personnes dont le consentement était
nécessaire pour la validité de son mariage, n’est pas confirmé par
la circonstance que la nullité du mariage également célébré sans
ce consentement, se trouverait couverte aux termes de l’art. 1839.
6 Nîmes , 25 mai 1857, Sir., 57, 2, 609.7 Art. 201 et 204. Cpr. § 460.8 La célébration d’un mariage valable ne constitue qu’une condition extrinsèque
de l’efficacité du contrat de mariage, et non une condition intrinsèque de la validité
de ce contrat. Cette condition se trouvera accomplie, que le mariage soit
valable dès le moment de sa conclusion , ou qu’il ne soit validé que dans la suite.
Aussi la proposition énoncée au texte ne fait-elle pas difficulté.9 Duranton, XIV, 10. Rodière et Pont, I, 162. Odier, II, 610. Civ. rej.,
13 juillet 1857, Sir., 57, 1, 801. Voy. aussi § 502, texte et notes 19, 27 et 28.—
Marcadé (sur l’art. 1398, n° 2) et M. Troplong (I, 98) , enseignent, au contraire,
que le mineur, en gardant le silence pendant l’année que l’art. 183 lui donne
pour réclamer contre son mariage, ratifie aussi bien le contrat de mariage, que
le mariage même. Mais en se prononçant dans ce sens, ils ne tiennent pas compte
du principe que les nullités d’un contrat de mariage ne sont susceptibles de se
couvrir pendant le mariage, ni expressément, ni tacitement ; principe que
M. Troplong (1, 288) n’hésite cependant pas à appliquer aux nullités résultant
d’un défaut de capacité. D’ailleurs, de ce que dans des vues d’ordre public, la loi
a fait du silence des: parties pendant un certain délai, une fin de non-recevoir
contre telle action en nullité du mariage, il ne s’ensuit nullement que ce silence
doive couvrir également la nullité des conventions matrimoniales. Le maintien de
ces conventions n’intéresse que fort indirectement la société, ou du moins ne
l’intéresse pas au même degré que le maintien du mariage même. Ajoutons queSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 502. 201
C’est ainsi encore que le contrat de mariage passé, même avec
l’assistance des personnes désignées en l’art. 1398, par un mineur
qui n’avait pas atteint l’âge requis pour se marier, reste sujet
à annulation, encore que le mariage, célébré également avant cet
âge, soit devenu inattaquable par suite de l’une des circonstances
indiquées dans l’art. 18510.

§ 502.

2. Des personnes qui doivent figurer au contrat de mariage. — De la
capacité requise pour ce contrat.

1° Les futurs époux doivent, comme parties principalement intéressées
, figurer au contrat de mariage, soit en personne, soit par
un mandataire porteur d’une procuration spéciale et authentique 1.
Le contrat de mariage passé en l’absence de l’un des époux, pour
lequel aurait stipulé un tiers dépourvu de mandat régulier, serait
à considérer comme non avenu. Il en serait ainsi, dans le cas
même où l’époux non présent au contrat étant encore mineur, son
père et sa mère auraient stipulé en son nom et en se portant fort
pour lui 2.
l’opinion de Marcadé et de M. Troplong conduirait à un résultat assez singulier. Un
mineur a passé un contrat de mariage sans l’assistance des personnes dont le consentement
lui était nécessaire pour le mariage ; s’il se marie avec le consentement
de ces personnes , son contrat de mariage restera nul, et ne sera susceptible
d’aucune confirmation, ni de sa part, ni de celle de ses parents ; si, au contraire,
allant plus loin dans la voie des irrégularités, il contracte aussi mariage'
sans le consentement de ces derniers , le contrat de mariage se trouvera validé
par le seul effet de leur silence et de celui du mineur devenu majeur. N’y auraitil
pas dans ces résultats opposés une inconséquence dont la raison s’accommoderait
difficilement ?10 Duranton, XIV, 9. Odier, II, 605. Voy. en sens contraire : Troplong, I, 96
et 97. Cpr. aussi : Marcadé, loc. cit. Dans cette hypothèse , comme dans la précédente,
le contrat de mariage est entaché d’un vice propre, en ce que le mineur
qui n’a pas encore atteint l’âge requis pour le mariage, est, même avec
l’assistance de ses parents, tout aussi inhabile à faire un contrat de mariage,
qu’il est incapable de se marier. L’art. 1398 suppose un mineur capable de contracter
mariage, et à défaut de cette condition, sa disposition tout exceptionnelle
et de faveur ne peut plus trouver d’application.1 Cpr. § 411, texte et note 6. Civ. rej., 29 mai 1854, Sir., 54, 1, 437.2 Par suite d’une pratique vicieuse, suivie surtout dans certaines contrées du
Midi, beaucoup de contrats de mariage s’y dressaient hors la présence des époux,202 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
La non-existence d’un contrat de mariage dressé en l’absence de
l’un des futurs conjoints, peut être invoquée par l’époux qui a personnellement
concouru au contrat, comme par celui ;qui n’y a pas
figuré. Elle peut même être opposée par les tiers qui auraient intérêt
à faire écarter les dispositions ou conventions contenues au
contrat de mariage 8.

En pareil cas, les époux sont à considérer, quelles que soient
d’ailleurs les conventions établies au contrat, comme ayant adopté
le régime de la communauté légale 4. La constitution dotale faite
en faveur de l’époux absent reste inefficace, et ne vaut même pas
comme donation ordinaire, à moins que, portant sur des biens
présents, elle n’ait été ultérieurement acceptée par ce dernier5.
Les valeurs mobilières comprises dans la constitution dotale, et
qui auraient été de fait délivrées aux époux, tombent dans la
communauté, alors même qu’elles devaient, d’après le régime que
l’on avait entendu établir, demeurer propres à l’époux donataire 6.
au nom desquels stipulaient leurs parents respectifs. On voulut pendant quelque
temps essayer de défendre la validité de pareils actes , surtout dans le cas où les
parents s’étaient portés fort pour leurs enfants ; maïs cette thèse n’était pas soutenable.
Par cela même que le contrat de mariage doit, à peine de nullité, être
fait avant la célébration du mariage, et qu’il ne peut, après celte époque, y être
apporté aucun changement, il est d’absolue nécessité que le consentement des
époux soit, dès avant le mariage, constaté d’une manière certaine et authentique.
Aussi la jurisprudence s’est-elle, sans hésitation, prononcée contre la
validité des contrats faits dans la forme indiquée au texte ; et il n’y a plus divergence
d’opinions que sur les conséquences que doit entraîner en pareil cas l’absence
des futurs époux ou de l’un d’eux.3 Nîmes, 8 janvier 1850, Sir., 50, 2, 91. Civ. rej., 29 mai 1854, Sir.,
54, 1, 437.1 Arg. art. 1393. Grenoble , 7 juin 1851, Sir., 51, 2, 613. Nîmes , 6 août 1851,
Sir., 51, 2, 616. Toulouse,' 19 janvier 1853, Sir., 54, 2, 33. Pau, 1er mars 1853,
Sir., 54, 2, 34. Civ. rej., 11 juillet 1853, Sir., 54, 1, 49. Montpellier, 9 décembre
1853, Sir., 54, 2, 35. Civ. rej., 29 mai 1854, Sir., 54, 1, 437.5 La non-existence du contrat de mariage comme tel, a pour conséquence nécessaire
de replacer les parties sous l’empire du Droit commun, en ce qui concerne
les donations contenues dans ce contrat. Voy. les autorités citées à la note
suivante.6 En vain objecterait-t-on qu’un pareil résultat contrarierait l’intention de
l’auteur dé la disposition, intention qui ressort d’une manière non équivoque du
choix même du régime sous lequel on avait entendu marier les époux. Cette objection
serait sans valeur : Comme c’est sans leur volonté, et par la seule force de
la loi, que les époux sont, dans l’hypothèse qui nous occupe, soumis au régime
de la communauté légale, c’est uniquement aussi dans les dispositions de la loi
sur ce régime, qu’il convient de chercher la règle de leurs intérêts. Rien neSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 502. 203
Le contrat de mariage dressé en l’absence des époux ou de l’un
d’eux peut être ratifié avant le mariage dans la forme déterminée
par les art. 1396 et 13977. Mais le fait seul de la célébration n’emporte
pas ratification de ce contrat 8 ; et les époux ne peuvent,
durant le mariage, l’approuver par aucun fait ni par aucun acte 9.
Du reste, rien n’empêche qu’après la dissolution du mariage, les
héritiers du conjoint prédécédé et le survivant ne s’approprient
un pareil contrat, soit par une déclaration expresse de ratification,
soit tacitement en règlant leurs droits respectifs conformément
aux dispositions qu’il renferme 10.

2° Toute personne habile à contracter mariage est aussi, en principe,
habile à faire un contrat de mariage, ou à se soumettre,
parle fait même du mariage, au régime matrimonial qu’en l’absence
de contrat exprès les époux sont censés avoir adopté.
Habilis ad matrimonium, habilis ad matrimonii consequentias. Habilis
ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia.

Mais celte capacité, conséquence nécessaire de celle de se marier
et qui en est inséparable, n’emporte pas de soi, et pour toute
personne indistinctement, la faculté d’aliéner ses biens par contrat
de mariage, et d’en disposer avec toute la liberté qui apparprouve
d’ailleurs que, s’il avait été question d’établir le régime de la communauté,
l’auteur de la constitution dotale eût, par une clause spéciale , réservé
en faveur de l’époux donataire la propriété des valeurs comprises dans la constitution,
ni surtout qu’une pareille réserve eût été admise par l’autre époux ; et
on se mettrait en opposition avec le principe de réciprocité qui sert de base à
l’association des époux sous le régime de la communauté, en exigeant que l’un
des époux versât ses capitaux dans la communauté, tandis que l’autre en serait
dispensé, sans cependant que cette inégalité de position eût été formellement
stipulée et acceptée. Pont, Dissertation, Revue critique, 1853, III, p. 6 et
suiv. Grenoble, 7 juin 1851, Sir., 51, 2, 613. Toulouse, 19 janvier 1853, Pau,
1er mars 1853, et Montpellier, 9 décembre 1853, Sir., 54, 2, 33 à 35. Civ. rej.,
11 juillet 1853, Sir., 54, 1, 49. Civ. rej., 29 mai 1854, Sir., 54, 1, 437. Civ.
rej., 9 janvier 1855, Sir., 55, 1, 125. Voy. en sens contraire : Toulouse, 5 mars
1852, Sir., 52, 2, 257 ; Nîmes, 30 août 1854, Sir., 54, 2, 641.7 Grenoble, 7 juin 1851, Sir., 51, 2, 613. Civ. rej., 11 juillet 1853, Sir.,
54,1,49.8 La raison en est que le contrat de mariage est un contrat solennel, qui, par
cela même, n’est susceptible d’être ratifié que dans les formes auxquelles il est
soumis. Grenoble, 7 juin 1851, Sir., 51, 2, 613.9 La ratification serait nulle aux termes de l’art. 1395, puisqu’elle tendrait à
écarter ou à modifier le régime de la communauté légale, que les époux sont présumés
avoir adopté.10Cpr. Toulouse, 2 juin 1857, Sir., 57, 2, 513.204 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
tient au majeur en possession du plein exercice de ses droits. La
faculté d’aliéner ou de disposer reste, alors même qu’il s’agit de
conventions matrimoniales, soumise, en principe, aux règles du
Droit commun.

Ces propositions conduisent, pour les personnes pourvues d’un
conseil judiciaire, et pour celles qui se trouvent dans un état
habituel d’imbécillité ou de démence, aux applications suivantes :

L’individu pourvu d’un conseil judiciaire pouvant contracter
mariage sans l’assistance de ce conseil, est aussi capable de régler
sans cette assistance ses conventions matrimoniales, en ce
sens qu’il lui est permis de se soumettre expressément ou tacitement
à la communauté légale, ou de stipuler tout autre régime qui
n’emporte que dans une mesure plus restreinte aliénation ou disposition
de ses biens. C’est ainsi qu’il peut, sans l’assistance de son
conseil, soit adopter le régime dotal ou un régime simplement
exclusif de communauté., soit restreindre, au moyen d’une clause
de réalisation, les effets de la communauté légale. Mais cette assistance
lui est indispensable pour passer des conventions matrimoniales
dont l’effet serait de conférer à son conjoint des avantages
actuels ou éventuels, simples ou réciproques, plus étendus que
ceux qui résultent de la communauté légale, telles, par exemple,
que la stipulation d’une communauté universelle, et les clauses
d’ameublissement ou de partage inégal de la communauté 11. A
plus forte raison aurait-il besoin de la même assistance pour disposer,
à litre purement gratuit, au profit de son futur conjoint 12 ;
11 Cpr. sur ces propositions : § 140, texte et note 19.12 Cpr. § 140, texte et note 10. Voy. aussi les autorités citées à la note suivante.
Depuis la publication de notre premier volume, la Cour de cassation a
rendu un,arrêt (civ. cass., 24 décembre 1856, Sir., 57, 1, 246) qui, écartant
l’application de l’art. 513, et donnant à la maxime Habilis ad nuptias, habilis
ad pacta nuptialia, un sens absolu, reconnaît au prodigue une capacité pleine
et entière pour faire, sans l’assistance de son conseil, au profit de son futur conjoint
, toute espèce de donations , soit de biens à venir, soit même de biens présents.
Cette décision, conforme à l’opinion de M. Troplong (I, 97) , s’appuie sur
les motifs suivants . 1° La liberté de consentement, qui est l’âme du mariage,
doit dominer également dans le contrat de mariage, qui en est souvent la condition.
2° On ne peut diviser le contrat de mariage, et, tout en maintenant le
régime que les époux ont adopté, annuler les donations qui s’y trouvent mêlées.
3° L’art. 513 ne saurait recevoir application au contrat de mariage du prodigue,
puisque les prohibitions d’aliéner et d’hypothéquer qu’il établit, feraient obstacle
à la constitution de l’hypothèque de la femme sur les biens du mari, et à d’autres
conséquences du régime de la communauté, ce qui est inadmissible. 4° Enfin,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 502. 205
et à cet égard, il n’y a aucune distinction à établir entre les
en subordonnant la validité du contrat de mariage à l’assistance du conseil,
on fait,dépendre le mariage même de la volonté d’un tiers. Ces arguments ne
nous paraissent, ni concluants, ni même juridiquement exacts. Le premier n’est,
nous le croyons, qu’une pétition de principe, masquée sous une équivoque de
mots. Le principe du libre consentement des époux, comme condition essentielle
du mariage, n’a d’autre signification que celle-ci : la loi ne reconnaît aucun
effet, ni à une promesse de mariage, ni à la défense de se marier imposée à une
personne, comme condition d’une donation ou d’un legs ; les époux doivent, jusqu’à
la célébration du mariage, rester parfaitement libres de s’arrêter ou de
passer outre. Or, ce principe n’est aucunement engagé dans la question qui nous
occupe. Il s’agit ici de savoir si la faculté dont jouit une personne de se marier
sans le consentement d’un tiers, emporte nécessairement pour elle, quelle que
soit sa condition civile, capacité pleine et entière de disposer de ses biens par
contrat de mariage ; et cette thèse, qui aurait besoin d’être justifiée, la cour de
cassation se contente de l’énoncer sous forme d’axiome. Il en est de même de la
prétendue indivisibilité des différentes stipulations et dispositions contenues dans
un contrat de mariage. L’objet principal de ce contrat consiste dans la détermination
du régime que les futurs époux entendent adopter. Le plus souvent, il est
vrai, les contrats de mariage contiennent également des donations de biens présents
ou à venir faites par des tiers aux futurs conjoints, ou par l’un des futurs
époux à l’autre ; mais quelque intime que puisse être le rapport de connexité
existant entre ces donations et le régime dont les époux ont fait choix, elles n’en
sont cependant pas absolument inséparables : elles peuvent être révoquées ou annulées,
sans que, pour cela, le contrat tombe quant à son objet principal.
Ainsi, qu’une constitution dotale faite en faveur de l’un des époux soit annulée
pour défaut de capacité dans la personne du constituant, ou révoquée pour cause
de survenance d’enfants, le régime adopté par les époux n’en subsistera pas
moins sans modification. Il y a plus : la cour de cassation reconnaît elle-même
qu’une donation faite par l’un des futurs époux à l’autre, est susceptible d’être
annulée par application de l’art. 901, comme émanée d’une personne qui n’était
pas saine d’esprit. Or, cela serait-il possible si les’ diverses conventions et dispositions
contenues dans un contrat de mariage, formaient un tout absolument
indivisible ? Et si une donation faite par l’un des futurs époux à l’autre est susceptible
d’être annulée en vertu de l’art. 901, nous ne voyons pas pourquoi elle
ne pourrait pas l’être aussi en vertu de l’art. 513. La circonstance qu’au dernier
cas, il ne s’agirait que d’une incapacité purement civile, tandis qu’au premier,
l’incapacité serait morale, ne peut évidemment avoir d’influence sur la solution
de la question, qui est toujours de savoir si la nature du contrat de mariage s’oppose
à toute division des conventions qu’il renferme. L’argument pris de ce que
l’application de l’art. 513 au contrat de mariage du prodigue ferait obstacle à
certaines conséquences du régime de la communauté légale, et à l’efficacité de
l’hypothèque de la femme, n’est pas plus solide que les deux premiers. Nous
croyons l’avoir suffisamment réfuté à la note 19 du § 140, en ce qui concerne les
effets qu’entraîne la soumission au régime de la communauté légale ; et en tant
que le raisonnement s’applique à l’hypothèque légale de la femme, il porte si
évidemment à faux qu’on éprouve quelque étonnement à le trouver dans les con-206 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
donations de biens présents, et les donations de biens à
sidérants d’un arrêt de la cour régulatrice. L’hypothèque de la femme sur les
biens du mari est une conséquence légale et nécessaire du mariage ; ce n’est
pas le mari qui la constitue par un acte de libre volonté ; c’est la loi qui l’établit
dans des vues d’ordre public, en l’attachant au fait même du mariage, et sans
égard à la nature particulière du régime dont les époux ont fait choix. L’établissement
de celte hypothèque ne prouve donc absolument rien pour la capacité du
prodigue de disposer par contrat de mariage. Reste cette considération que la
nécessité du consentement du conseil judiciaire aux conventions matrimoniales
du prodigue pourrait, dans certains cas, devenir un empêchement au mariage
même. Nous répondrons que , si la personne à laquelle le prodigue veut s’unir,
au lieu de se contenter des avantages , peut-être déjà considérables, que lui offrirait
l’adoption de la communauté légale, exige des concessions exagérées auxquelles
le conseil croit de son devoir de résister, et que si ce refus d’assistance
peut ainsi devenir un empêchement à la conclusion du mariage, un tel résultat
n’est certes pas , dans les circonstances où il se produit, une raison pour rendre
momentanément au prodigue la libre disposition de sa fortune. Que si (ce que l’on
ne doit pas facilement supposer) le conseil refusait son consentement à des avantages
qui, eu égard à la fortune et à la position du prodigue, ne présenteraient
rien d’exagéré et d’abusif, ce refus ne créerait point un obstacle insurmontable :
le prodigue serait autorisé à s’adresser aux tribunaux pour faire enjoindre au
conseil de lui prêter son assistance, ou pour provoquer son remplacement. Nous
ajouterons, comme justification de notre manière de voir, qu’il n’existe aucun
texte qui, quant à la passation d’un contrat de mariage, relève complétement le
prodigue de l’incapacité d’aliéner ses biens, dont la loi le frappe pour le garantir
contre sa propre faiblesse et contre les entraînements de la passion ; et tout ce
qu’en bonne logique, il est permis de conclure de la faculté qu’il conserve de
se marier sans l’assistance de son conseil, c’est qu’il peut aussi sans cette assistance
se soumettre, soit par convention expresse, soit tacitement et par le
fait même du mariage , aux conséquences du régime de la communauté légale.
Restreinte à ces termes, la maxime Habilis ad nuptias, habilis adpacta
nuptialia, est parfaitement rationnelle, et porte en elle-même sa justification ;
mais rien n’autorise à dire que le législateur ait entendu la consacrer dans le
sens absolu que lui attribuent M. Troplong et la cour de cassation. Les
art. 1095 et 1398 qui permettent au mineur de faire, par contrat de mariage,
et au profit de son futur conjoint, des donations réciproques ou même simples,
subordonnent l’exercice de cette faculté à l’assistance des personnes dont le consentement
lui est nécessaire pour le mariage, et cette condition garantit pleinement
ses intérêts et ceux de sa famille. Les dispositions de ces articles, fondées
d’ailleurs sur des considérations particulières au mariage des mineurs, loin de
pouvoir être invoquées à l’appui d’une doctrine qui laisserait le prodigue sans
protection, précisément dans la circonstance où la séduction est le plus à
craindre, semblent au contraire la condamner. Cette doctrine prête encore à critique
sous un autre point de vue qui paraît avoir échappé à l’attention de la
cour de cassation. Si, comme on le prétend, l’art. 513 est inapplicable aux conventions
matrimoniales du prodigue, l’art. 499 devra de même, et par des raisons
identiques, rester sans application au contrat de mariage de la personneSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 502. 207
venir seulement 13. Art. 499 et 513, et arg. de ces articles.
Les personnes dont l’interdiction a déjà été prononcée, sont
civilement incapables dé faire un contrat de mariage, comme elles
le sont de conclure toute autre convention. Si donc, un interdit
s’était marié après avoir passé un pareil contrat, son tuteur ou
ses héritiers seraient fondés à en demander la nullité par application
de l’art. 502, encore que le mariage même fût valable,
comme ayant été célébré pendant un intervalle lucide, ou qu’il se
trouvât protégé par des fins de non-recevoir contre toute action
en nullité 14.
pourvue d’un conseil judiciaire pour cause de faiblesse d’esprit. La conséquence
serait forcée ; et ne suffit-il pas de la signaler pour démontrer l’erreur et les dangers
de la doctrine dont elle découle ? Que l’on ne dise pas que le faible d’esprit
et sa famille trouveront toujours dans l’art. 901, un remède qui leur permettra
d’attaquer pour cause d’insanité d’esprit, les dispositions déraisonnables et excessives
qu’il aura faites. Ce remède, en effet, pourrait bien faire défaut, alors
même qu’il s’agirait de donations ouvertes ; et en tout cas , il ne s’appliquerait
pas aux autres conventions matrimoniales, par lesquelles cependant le faible d’esprit
pourrait avoir inconsidéremment engagé ou aliéné sa fortune. En terminant
nous ferons remarquer que la Cour d’Agen, appelée à statuer sur le renvoi prononcé
par l’arrêt de cassation du 24 décembre 1856, n’a pas hésité à adopter la
solution que là Cour suprême avait cru devoir condamner (21 juillet 1857, Sir.,
57, 2, 530). La question paraît ainsi destinée à subir l’épreuve d’un débat solennel
devant les chambres réunies de la cour de cassation.13 Marcadé, sur l’art. 513, n° 1, et sur l’art. 1398, n° 4. Valette, sur Proudhon,
II, p. 568, note a. Demolombe, III, 22, et VIII, 737 et suiv. Amiens,
21 juillet 1852, Sir., 52, 2, 572. Bordeaux, 7 février 1855, et Pau, 31 juillet
1855, Sir., 56, 2, 65 et 68. Voy. en sens contraire: Toullier, II, 1379 ; Duranton,
III, 800, et XIV, 15 ; Rodière et Pont, I, 45 ; Odier, II, 613 et 614 ;
Chardon, Puissance tutélaire, n° 270. Cette dernière opinion ne nous paraît
pas compatible avec la nature de l’institution contractuelle qui, au point de vue
de la capacité des parties, doit, à raison de son irrévocabilité, être plutôt assimilée
à une donation entré-vifs qu’à une disposition testamentaire. Cpr. § 739,
texte n° 2, notes 14 à 18.14 Req. rej., 28 décembre 1831, Sir., 32, 1, 358. Cpr. aussi les arrêts cités aux
deux notes suivantes. Voy. en sens contraire: Troplong, I, 99 et suiv. Cet auteur
enseigne que le contrat de mariage doit suivre le sort du mariage , dont il
forme, selon lui, un accessoire inséparable, et que les mêmes fins de nonrecevoir
qui défendent le mariage contre toute attaque, protègent également le
contrat de mariage. Les raisons d’équité et de convenance qu’il fait valoir à
l’appui de cette thèse, sont pour le moins balancées par des considérations en
sens opposé. Si dans certaines circonstances exceptionnellement favorables,
l’équité semble réclamer le maintien de conventions matrimoniales au profit du
conjoint de l’interdit, cette solution, dans les cas ordinaires, sacrifierait les
intérêts légitimes de la famille à de coupables spéculations, et soulèverait les208 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
L’individu qui se trouve dans un état plus ou moins permanent
de démence, mais dont l’interdiction n’a pas encore été prononcée,
conservant, malgré la faiblesse ou l’altération de ses facultés
mentales, la capacité de se marier et de disposer de ses biens
dans des intervalles lucides, peut, dans un pareil intervalle, régler
avec une entière liberté ses conventions matrimoniales, et
même faire, en faveur de son futur conjoint, des dispositions à
titre gratuit. Néanmoins, si son interdiction venait à être prononcée
plus tard, son tuteur ou ses héritiers seraient admis à demander
l’annulation de son contrat de mariage, en offrant de
prouver, conformément à l’art. 503, que les causes de l’interdiction
existaient notoirement à l’époque de la passation de ce contrat15.
D’un autre côté, et dans le cas même où l’interdiction n’aurait
été ni prononcée ni provoquée, les donations contenues au
contrat de mariage, seraient susceptibles d’être attaquées, aux
termes de l’art. 901, comme émanées d’une personne qui n’était
pas saine d’esprit 16.
protestations de la conscience publique. Mais, quoi qu’il en soit de la question
de savoir si le législateur eût bien ou mal fait de consacrer la doctrine de
M. Troplong, nous ne pensons pas qu’elle puisse se justifier d’après les dispositions
du Code, dans l’interprétation et l’application desquelles il convient de se
renfermer. Il n’existe, en effet, aucun texte qui, soit en général, soit pour l’interdit
en particulier, ait tellement lié le sort du contrat de mariage au mariage
même, que le maintien de l’union des personnes doive nécessairement emporter
le maintien de leurs conventions matrimoniales. Les deux actes diffèrent essentiellement
en ce que le mariage est une institution morale et d’ordre public qui,
à ce double point de vue, est soumise à des règles particulières, tandis que le
contrat de mariage ne règle ou ne crée que des intérêts purement civils et pécuniaires ;
il reste donc, d’après son objet, soumis aux règles ordinaires qui régissent
les conventions, et par suite, à celle de l’art. 502. Vainement objecte-t-on
que cet article étant étranger au mariage de l’interdit, doit, par analogie de
raison, rester également sans application à son contrat de mariage. La réponse
à cette objection est bien simple : Le titre Du mariage contient un chapitre spécial
consacré aux nullités de mariage, et les dispositions de ce chapitre excluent,
par leur ensemble et d’après l’esprit dans lequel elles ont été rédigées, l’application
de l’art. 502. Cpr. § 464, texte n° 1. Mais rien de pareil ne se trouve au
titre Du contrat de mariage, et l’on chercherait en vain un texte qui autorise
le juge ou l’interprète à soustraire le contrat de mariage de l’interdit à la nullité
prononcée par l’article précité.15 Dès que l’on admet l’application de l’art. 502 au contrat de mariage de l’interdit,
on ne peut, sans inconséquence, refuser d’y appliquer également l’art. 503.
Cet article, en effet, ne crée point une nullité particulière, et ne décide qu’une
question de preuve. Riom , 17 juillet 1839, Sir., 40, 2, 66.18 Civ. rej., 23 décembre 1856, Sir., 57, 1, 244.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 502. 209
3° Le principe d’après lequel la capacité d’aliéner ou de disposer
par contrat de mariage reste soumise aux règles du Droit commun,
a reçu une importante modification , en ce qui concerne les
mineurs. Suivant l’art. 1398, avec lequel il faut combiner les
art, 1095 et 130917, le mineur habile à contracter mariage peut,
sous l’assistance des personnes dont le consentement lui est nécessaire
pour se marier 18, non-seulement régler en toute liberté ses
conventions matrimoniales, mais encore faire, en faveur de son
futur conjoint, toute sorte de donations, simples ou réciproques ,
qu’il serait autorisé à faire s’il était majeur.

Le mineur qui n’a pas encore atteint l’âge requis pour le mariage,
n’en jouit pas moins de cette capacité exceptionnelle, lorsqu’il a
préalablement obtenu une dispense d’âge 19. Mais le contrat de mariage
qu’avant l’obtention de cette dispense, il aurait passé
même avec l’assistance des personnes sous l’autorité desquelles il
était placé, se trouverait entaché de nullité, et ne serait pas validé
par une dispense d’âge obtenue plus tard 20.

La capacité que l’art. 1398 confère au mineur, ne s’applique
point à la réduction de l’hypothèque légale, réduction que la
femme mineure ne peut consentir, même avec l’assistance des personnes
sous l’autorité desquelles elle se trouve placée quant au
mariage 21. Mais, sauf celte restriction toute spéciale, la capacité
des mineurs est aussi étendue que celle des majeurs. On doit en
conclure que la femme mineure qui se marie sous le régime dotal,
17Les dispositions de ces divers articles dérogent, sous un double rapport,
aux principes du Droit commun : 1° Elles relèvent le mineur de l’incapacité absolue
de donner par acte entre-vifs que prononce l’art. 903. 2° Elles s’écartent de
la règle posée par l’art. 450, en ce que le tuteur n’est point appelé à représenter
le mineur, qui doit figurer personnellement dans le contrat de mariage sous l’assistance
des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du
mariage.18 Le consentement de ces personnes suffit, quand même elles ne gèrent pas
la tutelle du mineur. C’est ce qui aurait lieu notamment dans le cas où la mère
survivante aurait été , par suite de convoi en secondes noces , privée de la tutelle
de ses enfants du premier lit. Duranton, XIV, 13. Odier, II, 606. Rodière et
Pont, I, 40. Troplong, I, 281. Bastia, 3 février 1836, Sir., 36, 2, 247.10 Bastia, 3 février 1836, Sir., 36, 2, 247.10 Duranton, XIV, 14. Rodière et Pont, I, 38. Odier, II, 604. — La nullité
du contrat de mariage serait-elle effacée par la célébration du mariage contracté
seulement après que les époux avaient atteint l’âge requis, ou couverte
par les fins de non-revevoir qui protégeraient le mariage contracté avant cette
époque ? Cpr. notes 28 et 29 infra ; § 501, texte, notes 9 et 10.21 Art. 2140. Cpr. § 264.IV. 14210 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
peut, avec l’assistance des personnes dont le consentement lui est
nécessaire pour se marier, déclarer aliénables ses immeubles dotaux
22, et même conférer à son mari le pouvoir irrévocable de les
vendre sans l’observation des formalités prescrites pour l’aliénation
des biens de mineurs 23.

Les termes de l’art. 1398 « pourvu qu’il ait été assisté, dans le
contrat, des personnes dont le consentement est nécessaire pour
le mariage, " ne doivent pas se prendre dans le sens de la nécessité
d’une présence individuelle et réelle : l’intervention de,.ces
personnes au contrat de mariage peut être valablement suppléée
au moyen d’un acte authentique portant en détail les conventions
et dispositions auxquelles elles entendent donner leur adhésion 24.
22 Le principe de l’inaliénabilité des immeubles dotaux de la femme mariée
sous le régime dotal, principe qui, du moins dans certains pays de Droit écrit,
était considéré comme disposition d’ordre public, n’a pas le même caractère sous
notre législation actuelle. Aujourd’hui, l’inaliénabilité des biens dotaux n’est
plus que le résultat d’une convention parfaitement libre de la part des futurs
époux, et dont ils sont les maîtres de déterminer ou de modifier les effets comme
ils l’entendent. Il n’y aurait pas plus de raison pour dire que la femme mineure
ne peut, avec l’assistance des personnes dont le consentement lui est nécessaire
pour le mariage, déclarer aliénables ses biens dotaux, qu’il n’y en a pour
soutenir, qu’elle ne peut modifier les effets ordinaires du régime de la communauté.
Merlin . Rép., y Dot, § 2, n° 11. Delvincourt, III, p. 4. Bellot des Minières
, I, p. 71. Duranton, XIV, 14. De Fréminville, De la minorité, II, 958.
Rodière et Pont, I, 39. Troplong, I, 273. Nîmes, 26 janvier 1825, Sir., 25,2,
312. Req. rej., 7 mai 1826, Sir., 27, 1, 15. Agen, 25 avril 1831, Sir., 31,2,
154. Riom , 3 novembre 1840, Sir., 41, 2, 19. Voy. cep. en sens contraire :
Riom, 19 novembre 1809, Sir., 14, 2, 79 ; Agen, 15 janvier 1824, Sir., 24,
2,73.23 Tout en reconnaissant en principe la validité d’un pareil pouvoir donné au
mari, on a voulu soutenir qu’il devait, en ce qui concerne la dispense des formalités
prescrites pour l’aliénation des biens de mineurs , rester sans effet pendant
là minorité de la femme. Mais les arguments par lesquels on a cherché à
justifier cette restriction, ne sont que spécieux. La femme dûment assistée agit
et contracte comme majeure : elle est habile à consentir toutes les conventions
qu’elle serait autorisée à faire si elle était réellement majeure ; et il y aurait contradiction
manifeste à lui conférer une majorité anticipée pour le contrat luimême,
et à la traiter de nouveau comme mineure en tant qu’il s’agirait de l’exécution
de ce contrat. Le mandat, tel qu’il a été donné au mari, et qu’il a pu
l’être, doit sortir son effet, sans égard à la condition personnelle de la femme au
moment ou le mari en fera usage. Troplong, 1, 275 et suiv. Req. rej., 12 janvier
1847, Sir., 47, 1, 241.24 En combinant l’art. 1398 avec les art. 1095 et 1309 qui emploient cumulativement
les fermes consentement et assistance, on pourrait être porté à penser
que le législateur a voulu exiger la présence individuelle au contrat, des personnesSECONDE PARTIE: LIVRE PREMIER. § 502. 211
Lorsque le mineur ; n’ayant plus d’ascendants, a besoin pour le
mariage du consentement du conseil de famille , l’assistance de ce
conseil se réalise à l’aide d’une délibération contenant une approbation
détaillée des conventionset dispositions projetées, délibération
dont une expédition est produite par le tuteur ou par les
membres du conseil chargés de concourir à la passation du contrat
de mariage 25.

La nullité du contrat de mariage, résultant du défaut de capacité
de l’un des époux, est simplement relative, en ce sens du moins
que l’époux qui jouissait de la capacité nécessaire, ne peut l’opposer
à son conjoint, et que les clauses et stipulations du contrat
devront ; si celui-ci ou ses héritiers le demandent, servir de base
à la liquidation de leurs droits respectifs 26. Il est, du reste, bien
dont le consentement au mariage est nécessaire. Mais cette interprétation entraînerait
souvent des difficultés presque insurmontables, surtout s’il s’agissait de
l’assistance du conseil de famille. Le mode indiqué au texte paraît complétement
satisfaire au voeu dé la loi. Duranton, IX, 765. — MM. Rodière et Pont
(I, 42) et Rolland de Villargues (Rép. du notariat, v° Contrat de mariage, n° 27) 
pensent même que l’ascendant dont l’assistance est nécessaire pourrait se faire
représenter par un mandataire , porteur d’un pouvoir général et illimité, qui lui
permettrait d’autoriser le mineur à faire toute espèce de conventions ou de donations.
Cette opinion nous paraît contraire à l’esprit de la loi : Il s’agit ici pour
les ascendants d’un droit de conseil et deprotection, dans l’exercice duquel ils
peuvent sans doute se faire représenter par un tiers qui, muni d’instructions
précises et détaillées, ne sera que leur,organe, mais dont la nature et l’objet
résistent à la possibilité d’une délégation absolue. Cpr- la note suivante.25 Le voeu de la loi ne serait pas suffisamment rempli par une délibération du
conseil de famille qui, sans spécifier les conventions et donations que le mineur
sera autorisé à faire, se bornerait à désigner le tuteur ou quelques membres du
conseil à l’effet de l’assister dans la passation de son contrat de mariage. Civ.
rej.,19 mars 1838, Sir., 38, 1, 200.26 Rodière et Pont, I, 288. Odier,, II, 640. Marcadé, sur l’art. 1398, n° 2.
Troplong, I, 288. — La nullité dont il s’agit, ne pourrait-elle pas être invoquée
par les tiers, et spécialement par un créancier des époux auquel ces derniers
opposeraient le contrat de mariage pour faire tomber des poursuites exercées sur
les biens de la, femme ? La cour de cassation (civ. rej., 5. mars 1855, Sir., 55, 1,
318) a décidé l’affirmative. Les considérants de son arrêt, dépassant les nécessités
de l’espèce, posent même en thèse que la nullité,résultant du défaut de l’assistance
requise par l’art. 1398, est susceptible d’être proposée par toute personne
ayant intérêt à s’en prévaloir. Cette doctrine nous paraîtrait trop absolue,
si elle devait s’appliquer même aux rapports des époux entre eux, et à la liquidation
de leurs droits respectifs. Nous comprenons que les tiers avec lesquels les
époux ont traité, soient fondés à dire que l’époux qui manquait de la capacité
requise, se trouvant placé, pendant le mariage, dans l’impuissance de confirmerIV.212 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
entendu que l’époux qui manquait de la capacité requise, ne pourrait
scinder le contrat, et devrait ou l’accepter en son entier ou le
répudier pour le tout.

L’annulation du contrat de mariage pour défaut de capacité de
l’un des conjoints, a pour conséquence de faire considérer les
époux comme s’étant soumis au régime de la communauté légale
27.

La nullité dont il s’agit n’est couverte, ni par le fait de la célébration
du mariage en temps de complète capacité, ni par la circonstance
que le mariage, qui dans le principe était entaché du
même vice que les conventions matrimoniales, serait devenu inattaquable.
C’est ainsi que le contrat de mariage passé par un mineur
sans l’assistance des personnes dont le consentement lui était
nécessaire, n’est pas validé par cela seul que le mariage même
son contrat de mariage, est par cela même non recevable à leur opposer ce
contrat, pour se soustraire aux effets des conventions passées avec eux. Il ne faut
pas, d’ailleurs, que la condition des tiers demeure livrée au bon plaisir de l’un
des époux qui, après avoir invoqué son contrat de mariage dans une circonstance
où il avait intérêt à le faire, n’en resterait pas moins le maître de le répudier
plus tard ; et l’on peut admettre qu’en contractant pendant le mariage
des engagements d’ailleurs valables, l’époux qui était encore mineur lors de la
passation de son contrat de mariage , renonce implicitement au profit des tiers
envers lesquels il s’oblige, à se prévaloir de ce contrat, en tant qu’il ferait obstacle
au maintien ou à la réalisation de leurs droits. La disposition du second
alinéa de l’art. 1125, aux termes duquel les personnes capables de s’engager ne
peuvent, pour se soustraire à l’exécution de conventions qu’elles ont passées avec
un incapable, se faire une armé de son incapacité, est étrangère aux rapports
des deux parties avec leurs créanciers communs ou respectifs , et ne s’oppose,
en aucune façon, à la solution que nous venons d’indiquer. Mais nous ne voyons
pas de raisons suffisantes pour écarter l’application de cet article, quand il ne
s’agit plus que de régler, entre les époux eux-mêmes, lé sort et les effets d’un
contrat de mariage annulable pour cause d’incapacité de l’un d’eux. Le principe
de l’immutabilité des conventions matrimoniales et la règle qui veut qu’elles
soient passées avant le mariage , ne sont pas engagés dans la question qui nous
occupe, et ne reçoivent aucune atteinte de l’application de l’art. 1125. A la vérité,
dans le système de la nullité simplement relative du contrat de mariage
passé par un mineur seul, l’époux qui jouissait de la capacité requise se trouvera
, pendant toute la durée du mariage , dans l’incertitude sur sa position envers
son conjoint, et cette incertitude sera sans doute fâcheuse pour lui. Mais les
inconvénients d’une pareille situation s’attachent, dans une mesure plus ou
moins grande, à tout contrat passé avec un incapable, et cependant ils n’ont pas
paru suffisants au législateur pour donner à la partie capable le droit d’en demander
la nullité.27 Troplong, 1, 284. Riom, 23 juin 1853, Sir., 54, 2, 37.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 503. 213
n’a été célébré qu’après sa majorité 28, et bien moins encore par
la circonstance que le mariage, célébré également sans le consentement
de ces personnes, ne serait plus susceptible d’être attaqué29.


D’un autre côté, la nullité du contrat de mariage pour défaut
de capacité de l’un des époux, ne peut être effacée pendant le mariage
par aucune confirmation expresse ni tacite 30. Mais, après la
dissolution du mariage, il est loisible à cet époux ou à ses héritiers
de renoncer à la faire valoir.

§ 503.

3. De la forme du contrat de mariage. — De la publicité à laquelle
il est soumis.

1° Les conventions matrimoniales 1 doivent, à peine de nullité,
être consignées dans un acte passé devant notaires 2. Art. 1394.
On devrait cependant assimiler à un acte notarié, le contrat de
mariage sous seing privé qui aurait été déposé en l’étude d’un
notaire par toutes les parties, si d’ailleurs le dépôt s’en trouvait
constaté par un acte notarié, antérieur à la célébration du
28Duranton, XIV, 14. Voy. en sens contraire : Rodière et Pont, I, 38 ; Marcadé
, sur l’art. 1398, n° 2.29 Cpr. § 501, texte in fine, notes 9 et ,10.30 Rodière et Pont, I, 158. Troplong, I, 288. Riom, 23 juin 1853, Sir., 54,
2, 37. Cpr. note 9 supra.1 Les termes de l’art. 1394 , toutes conventions matrimoniales, comprennent
même les conventions accessoires faites au sujet du contrat de mariage, et notamment
celle par laquelle l’un des futurs époux ou un tiers s’engagerait à supporter
seul les frais de ce contrat. Un pareil engagement ne serait pas valable,
s’il n’était pas constaté dans la forme prescrite par cet article, de telle sorte que
le serment litis-décisoire ne pourrait même pas être déféré sur l’existence de la
promesse. Civ. cass., 21 juillet 1852, Sir., 52, 1, 696. Cpr. texte et note 7 infra.2 Il était autrefois d’usage dans plusieurs provinces, par exemple, en Normandie,
en Poitou et en Alsace, de faire les contrats de mariage par acte sous seing
privé. Les actes faits dans cette forme avant la promulgation du titre Du contrat
de mariage, sont restés valables , et ont dû recevoir leur exécution même pour
les mariages célébrés seulement après cette époque. Discussion au Conseil
d’état (Locré, Lég., XIII, p. 171, n° 10). Req. rej., 20 juin 1807, Sir., 7, 1, 142.
Colmar, 20 août 1814, Sir.,15, 2, 161. Req. rej., 23 août 1832, Sir., 33, 1, 117.
Civ. rej., 10 avril 1838, Sir., 38, 1, 289.214 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
mariage, et portant la mention que les parties, après avoir reçu
lecture de leurs conventions, ont déclaré y persister 3.
La rédaction des contrats de mariage est soumise à.l’observation
de toutes les règles et formalités prescrites par la loi du
25 ventôse an XI, pour la validité des actes notariés en général.
Ainsi, on ne pourrait prendre pour témoins d’un contrat de mariage,
pas plus que de tout autre acte, des parents ou alliés au
degré prohibé par les art. 8 et 10 de cette loi 4. Ainsi encore,
les contrats de mariage doivent, comme tous autres actes notariés,
être reçus par deux notaires ou par un notaire assisté de
deux témoins 5. Mais la présence réelle du notaire en second ou
des témoins n’est pas requise à.peine de nullité , alors même qu’il
s’agit de contrats contenant des donations faites par l’un des futurs
époux à l’autre, ou par des tiers aux futurs époux 6.

Lés frais du contrat de mariage constituent, à moins de convention
contraire, une dette commune aux deux époux, et dont
ils sont tenus l’un et l’autre par égales portions 7.

Là nullité du contrat de mariage, entaché d’un vice de forme,
a pour conséquence nécessaire la soumission des époux au régime
de la communauté légale. Cette nullité atteint non-seulement les
conventions arrêtées entre les époux eux-mêmes, mais encore les
constitutions dotales ou autres dispositions faites en leur faveur
par des tiers 8. Elle ne se couvre pas par le fait de la célébration,
et n’est, pendant le mariage, susceptible d’être effacée par aucune
confirmation 9.
5 Duranton , XIV, 43. Troplong, I,185. Rouen, 11 janvier 1836, Sir., 36,2,217.4 Toullier, XII ; 70. Bellot des Minières, I, p. 27. Battur, I, 54. Colmar,
16 mars 1813, Sir., 14, 2, 5. Riom, 20 novembre 1818, Sir., 20, 2, 1. Riom,
22 juin 1844, Sir., 44, 2, 397. Voy. cep. en sens contraire : Riom, 12 février
1818, Sir., 19, 2, 23.5 L’art. 1394 dit : par acte devant notaire. On a voulu tirer de ce nombre singulier
la conséquence que les contrats de mariage pouvaient être reçus par
un seul notaire sans l’assistance de témoins. Mais cette conséquence est évidemment
erronée. Voy. art. 1081 et 1092 cbn. 931 ; Toullier, XII, 71. Bellot des
Minières, I, p. 32. Duranton, XIV, 47. Odier, II, 644. Riom, 20 novembre
1818, Sir., 20, 2, 1. Riom. 22 juin 1844, Sir., 44, 2, 397. Voy. en sens contraire
: Riom, 12 février 1818, Sir., 19, 2, 23.0 Cpr. § 755, texte et note 13. Rodière et Pont, I, 130. Marcadé, sur
l’art. 1394, n° 1.7 En effet, ce contrat est dressé dans" l’intérêt commun des deux époux. Civ.
rej., 21. juillet 1852, Sir., 52, 1, 696. Cpr. note 1 supra.8 Troplong, 1,187. Pau, 18 juin 1836, Sir., 36, 2, 546.0 Caen, 9 mai 1844, Sir., 45, 2, 76.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 503. 215
2° Tout contrat de mariage entre époux dont l’un est commerçant,
doit être publié par extrait, d’après le mode prescrit en
l’art. 67 du Code de commerce. Toutefois, l’inobservation de
celte formalité n’entraîne pas la nullité des conventions matrimoniales,
et n’empêche pas qu’elles ne puissent être opposées aux
tiers par les époux, et en particulier par la femme ; elle donne
seulement lieu contre le notaire, rédacteur de l’acte, à l’application
d’une amende et des autres conséquences pénales prononcées
par l’art. 68 du Code de commerce. Dans les cas prévus par les
art. 69 et 70 de ce Code, la sanction de la loi consiste en ce que
l’époux failli peut être condamné comme banqueroutier simple.

Ces dispositions prescrites dans la vue de garantir les tiers
contre les dangers de fausses déclarations concernant le régime
sous lequel les époux sont placés, ont été élargies et complétées
par la loi des 17 juin, 2 et 10 juillet 1850. Cette loi, devenue exécutoire
à partir du 1er janvier 1851, a ordonné l’addition aux
art. 75, 76, 1391 et 1394 du Code Napoléon, de plusieurs dispositions
portant en substance ce qui suit :

Tout officier de l’état civil qui procède à la célébration d’un mariage,
doit, sous peine de l’amende fixée par l’art. 50 dudit Code,
interpeller les époux et les personnes qui les assistent, de déclarer
s’il a été fait un contrat de mariage, et d’indiquer, en cas d’affirmative,
la date de ce contrat, ainsi que les noms et lieu de résidence
du notaire qui l’a reçu. Il doit, de plus, insérer dans l’acte
de mariage la réponse faite à cette interpellation. Si les époux ont
faussement énoncé qu’ils se sont mariés sans contrat, la femme
sera réputée, à l’égard des tiers, capable de contracter dans les
termes du Droit commun , à moins que dans les actes mêmes contenant
engagement de sa part, elle n’ait déclaré avoir fait un contrat
de mariage.

Il résulte de l’ensemble de ces dispositions :

a. Que l’omission dans l’acte de célébration du mariage, de
toute mention relative à l’existence ou à la non-existence d’un contrat
de mariage , reste sans influence sur le sort des conventions
matrimoniales, et ne compromet en aucune façon les droits de la
femme 10.
b. Que la femme mariée sous le régime dotal ne peut, en général,
pour faire annuler des engagements par elle contractés,
10 Rapport à l’Assemblée nationale, présenté par M. Valette , le 11 juin 1850,
3e partie, no 6.216 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
se prévaloir de son incapacité comme femme dotale, si l’acte de
célébration du mariage porte qu’elle s’est mariée sans contrat,
c. Que, malgré cette déclaration , le contrat de mariage reste
opposable aux tiers sous tous autres rapports, et notamment pour
ce qui concerne la propriété et la consistance des apports de la
femme, ainsi que les donations faites aux époux par des tiers ou
par l’un d’eux à l’autre 11.

§ 503 bis.

4. De l’époque à laquelle le contrat de mariage peut être fait. —Des
conditions auxquelles il est permis d’y apporter des changements.

1° Le contrat de mariage doit, à peine de nullité, être fait avant
la célébration du mariage. Art. 13941. Toutefois, la nullité résultant
de l’inobservation de cette prescription, ne frappe que les
11 La disposition d’après laquelle la femme doit, à l’égard des tiers, être réputée
capable de contracter dans les termes du Droit commun, lorsque l’acte de
célébration du mariage porte que les époux se sont mariés sans contrat, est la
seule sanction civile que contienne la loi des 17 juin, 2 et 10 juillet 1850. Refuser
à la femme, dans l’hypothèse dont il s’agit, le droit d’opposer aux tiers les
clauses ou énonciations de son. contrat de mariage, relatives à ses apports ou aux
dispositions faites en sa faveur, ce serait étendre la pénalité établie par la loi ;
et cette extension est d’autant moins permise, que le rapport présenté par
M. Valette, et la discussion qui a eu lieu au sein de l’Assemblée législative,
prouvent jusqu’à l’évidence que la loi tout entière n’a eu pour objet que de prévenir
les fraudes que pourraient commettre les femmes mariées sous le régime
dotal, en affirmant qu’elles étaient mariées sans contrat, et en dissimulant ainsi
l’incapacité de contracter dont elles se trouvaient frappées, en ce qui concerne
la disposition ou l’engagement de leurs biens dotaux.1 Le Droit romain permettait de régler et de modifier les conventions matrimoniales
pendant le mariage : Pacisci post nuptias, dit la loi 1, proe. D. de pact.
dot. (23, 4) , etiamsi nihil ante convenerit, licet. La dot, en particulier, pouvait
non-seulement être augmentée, mais même être constituée pendant le mariage.
Ces principes avaient été, sauf quelques modifications, suivis dans les pays de
Droit écrit. Mais nos coutumes ont, d’ancienne date, posé en règle que le contrat
de mariage devait précéder la célébration, et par suite défendu d’apporter, pendant
le mariage, des changements quelconques aux conventions matrimoniales.
On ne peut qu’approuver les rédacteurs du Code Napoléon d’avoir donné la préférence
à ce dernier système, qui s’explique et se justifie par des considérations de
l’ordre le plus élevé. Cpr. note 6 infra. — Quid du cas où un Français établi à
l’étranger s’y serait marié avec une étrangère sous l’empire d’une loi qui permet
de faire un contrat de mariage même après la célébration ? Cpr. Civ. rej.,
11 juillet 1855, Sir. 55, 1, 699.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 503 bis. 217
conventions matrimoniales mêmes, et ne s’étend pas aux conventions
particulières, telles qu’une vente ou une cession, qui se trouveraient
consignées dans un contrat de mariage passé seulement
après la célébration du mariage 2.

D’un autre côté, le contrat de mariage, quoique nul comme tel,
pour avoir été passé après la célébration du mariage, pourrait,
selon les circonstances, être admis comme constatant, d’une manière
suffisante, les apports des époux 8.

Si le contrat de mariage était du même jour que l’acte de mariage,
les personnes intéressées à en faire prononcer la nullité,
seraient admises à prouver qu’il n’a été passé qu’après la célébration
du mariage ; et celte preuve pourrait être faite par témoins et
sans inscription de faux, alors même que l’acte contiendrait une
clause portant que les parties stipulent en vue du mariage qu’elles
se proposent de célébrer 4.

La nullité résultant de ce que le contrat de mariage a été passé
postérieurement à.la célébration, ne peut, pendant le mariage,
être couverte par aucune confirmation expresse ou tacite. Mais
après la dissolution du mariage, rien ne s’oppose à la confirmation
de ce contrat 5.

2° Les conventions matrimoniales, qui sont jusqu’à la célébration
du mariage susceptibles d’être modifiées, ne peuvent après
celte époque recevoir aucun changement. Art. 13956. La clause
2Civ. rej., 11 novembre 1828, Dev. et Car., Coll. nouv., IX, 1, 179.5Riom, 24 août 1846, Sir., 47, 2, 142. Cpr. § 37, texte et note 20.4Riom, 11 janvier 1837, Sir., 37, 2, 421. Civ. rej., 18 août 1840, Sir.,
40, 1, 785.5 Req. rej., 31 janvier 1833, Sir., 33, 1, 471.6 La règle de l’immutabilité des conventions matrimoniales pendant le mariage
, fait exception au principe général qui permet aux parties contractantes
de modifier et même de dissoudre leurs conventions. Inconnue dans les
pays de Droit écrit, cette règle avait été admise par nos coutumes comme corollaire
et complément de la prohibition des avantages entre époux pendant le mariage.
Les rédacteurs du Code Napoléon, tout en autorisant de pareils avantages,
qu’ils se sont contentés de déclarer révocables (art. 1096) , ont reproduit, en
l’étendant même au régime dotal, la défense de changer les conventions matrimoniales
pendant le mariage. Il leur a paru nécessaire de prévenir les débats
auxquels le désir d’obtenir des modifications au contrat de mariage pourrait
donner lieu dans les familles , de mettre les époux eux-mêmes , leurs enfants ou
leurs parents, à l’abri de surprises ou de mécomptes, enfin d’empêcher les
fraudes envers les tiers, fraudes contre lesquelles ils n’eussent été garantis que
d’une manière incomplète par une disposition qui se serait bornée à prescrire,
pour les modifications à apporter aux conventions matrimoniales pendant le ma-218 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
par laquelle les futurs époux se réserveraient la faculté de modifier
pendant le mariage leurs conventions matrimoniales, serait
à considérer comme non avenue 7.

La prohibition établie par l’art. 1395 n’a pas seulement pour
effet d’imprimer un caractère absolu de révocabilité aux avantages
que l’un des époux aurait conférés à l’autre, par le moyen de
changements apportés au contrat de mariage ; elle emporte la nullité
de tout acte contenant de pareils changements 8. Cette nullité
s’attache même aux actes qui, d’après la déclaration des parties,
n’auraient eu d’autre objet que de fixer, d’un commun accord ou
par forme de transaction, le sens des clauses du contrat de mariage,
mais qui, en réalité, auraient modifié ou dénaturé les stipulations
de ce contrat 9.
riage, des conditions analogues à celles que les art. 1396 et 1397 exigent pour
les changements convenus avant la célébration du mariage : Exposé de motifs,
par Berlier, et Discours au Corps législatif, par le tribun Siméon (Locré, Lég.,
XIII, p. 277, n° 8, et p. 453, n° 15).7 La défense de changer les conventions matrimoniales après la célébration du
mariage, est fondée sur des raisons d’ordre public, qui ne permettent pas aux
époux de s’y soustraire même par une clause du contrat de mariage. Arg. art. 6
et 1388. Pothier, Introduction au traité de la communauté, n° 19. Battur,
1, 16.8 Cette nullité n’est pas, il est vrai, expressément prononcée ; maïs elle résulte
virtuellement des motifs mêmes et du caractère de la prohibition. Voy. les deux
notes précédentes. Demante, Thémis, VIII, p. 161 et 229. Duranton, XIV, 38.
Battur, I, 2 et suiv. Taulier, V, p. 24 et 25. Rodière et Pont, I, 133 et 134.
Odier, II, 648. Troplong, I, 201. Cpr. aussi les autorités citées aux notes suivantes.
Voy. en sens contraire : Toullier, XII, 25 et suiv. Cet auteur part de la
supposition que la défense de changer les conventions matrimoniales pendant le
mariage, et la nullité des conventions nouvelles n’avaient d’autre fondement
dans notre ancien Droit que la prohibition de tous avantages entre époux. Il en
conclut que les donations entre époux n’étant plus aujourd’hui frappées de nullité,
et se trouvant seulement sujettes à révocation, il doit en être de même des
avantages que l’un des époux aurait conférés à son conjoint, par l’effet de changements
apportés au contrat de mariage. Mais cette argumentation n’est, ni
exacte à son point de départ, ni concluante. Si la prohibition des avantages entre
époux a, de fait et historiquement, amené la défense de modifier les conventions
matrimoniales pendant le mariage, on ne peut point dire pour cela qu’elle en ait
été l’unique fondement. Cpr. Louet, lettre M , som. 4 ; Bouhier, Sur la coutume
de Bourgogne, chap. XXI, n° 157. D’ailleurs , la pensée qui a présidé à la rédaction
de l’art. 1395, est trop nettement exprimée dans les travaux préparatoires
du Code, pour qu’on puisse se refuser à y voir une disposition d’ordre public, disposition
qui, par cela même, entraîne la nullité des actes qui y sont contraires.9Battur, 1, 51. Pau, 9 août 1837, Sir., 39, 2, 389. Dijon, 17 juillet 1846,
Sir., 48, 2, 129. Cpr. cep. Bellot des Minières, I, p. 41.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 503 bis. 219
Il y a changement au contrat de mariage, dans le sens de la
prohibition, non-seulement lorsqu’une clause ou disposition de ce
contrat a été directement et ouvertement modifiée ou écartée,
mais toutes les fois que le maintien d’arrangements pris ou d’actes
faits pendant le mariage aurait pour résultat indirect d’altérer ou
de neutraliser les effets réguliers et légaux que devaient produire
les conventions consignées au contrat de mariage 10.

La défense de changer les conventions matrimoniales après la
célébration du mariage, concerne les donations contenues au
contrat de mariage, aussi bien que les clauses relatives au régime
sous lequel les époux ont entendu se placer, et frappe non-seulement
les actes passés entre les époux eux-mêmes, mais encore
les conventions faites par les époux ou l’un d’eux avec des tiers
qui avaient été parties au contrat.

Ces propositions conduisent entre autres aux applications suivantes"
:

La convention par laquelle des époux mariés sous un régime exclusif
de communauté, établiraient une communauté, fût-ce d’acquêts
seulement, serait nulle comme apportant un changement au
contrat de mariage 12. Il en serait de même de tout pacte par
lequel des époux communs en biens renonceraient, en faveur l’un
de l’autre, aux récompenses ou indemnités qui pourraient leur
être respectivement dues ; ou conviendraient lors de l’acquisition
d’un immeuble, que cet immeuble appartiendrait en totalité au
survivant 13. La même solution s’appliquerait, sous le régime
dotal, à tout pacte ayant pour objet, soit d’imprimer, soit d’enlever
à un immeuble le caractère dotal, qui ne lui appartenait
pas, ou qui s’y trouvait attaché d’après le contrat de mariage 14.

On doit, d’un autre côté, considérer comme nulle, toute renon10
Cpr. Civ. cass., 31 janvier 1837, Sir., 37, 1, 533 ; Bastia, 16 janvier 1856,
Sir., 56, 2, 81.11 Voy. aussi : Req. rej., 23 août 1826, Sir., 27, 1, 108 ; Bordeaux , 8 décembre
1831, Sir., 32, 2, 665.12 Arg. art. 1581. Troplong , I, 206 et suiv. Duvergier, De la société, I, 102.
Cpr. Crim. cass., 9 août 1851, Sir., 52, 1, 281. Voy. cep. Duranton, XVII, 347,
à, la note. Cet auteur pense que des époux séparés de biens par contrat de
mariage, pourraient établir entre eux une société même universelle de biens,
puisqu’ils n’altéreraient en rien par là leurs conventions matrimoniales. Mais
celte manière de voir est manifestement erronée.
13 Lyon, 21 juillet 1849, Sir., 49, 2, 477.14 Art. 1543 et arg. de cet article. Cpr. § 534, texte nos 2 et 3.220 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ciation purement abdicative, faite par l’un des époux au profit de
l’autre, à des droits ou avantages que son conjoint lui avait assurés
par le contrat de mariage, et en particulier, la renonciation faite
par la femme à un gain de survie constitué, soit sur des biens
présents, soit sur des biens à venir seulement 15. Une pareille renonciation
serait entachée de nullité, non-seulement si elle était
contenue dans un acte passé entre les époux, mais encore au cas
où, consentie dans le but de faciliter au mari la libre disposition
de ses biens, elle aurait été consignée dans un acte de donation
par lui passé au profit d’un étranger ou même de l’un des enfants
communs, sans qu’il y eût de la part de la femme disposition personnelle
et directe en faveur de ces derniers 16.

On doit, enfin, considérer comme nulles, toutes renonciations
de la part des époux ou de l’un d’eux au bénéfice de dispositions
faites en leur faveur par des tiers, et toutes conventions qui auraient
pour résultat de restreindre les effets légaux de pareilles
dispositions 17. Cette proposition s’applique notamment à la convention
par laquelle le mari dispenserait l’auteur d’une constitution
de dot, de l’obligation d’en payer les intérêts à dater du jour
de la célébration du mariage 18, et à celle par laquelle l’un des
époux, contractuellement institué par son contrat de mariage,
renoncerait au bénéfice de cette institution contractuelle, en concourant
à un partage anticipé fait par l’instituant entre lui et ses
cohéritiers 19.
15 En pareil cas, la renonciation serait nulle, non-seulement comme dérogatoire
aux conventions matrimoniales, mais encore comme contraire aux art. 791
et 1130. Voy. les arrêts cités à la note suivante.16 Toulouse, 7 mai 1829, Sir., 30, 2, 240. Civ. rej., 11 et 12 janvier 1853,
Sir., 53, 1, 65 et 71. Cpr. note 20 infra.17 Cpr. Civ. cass., 19 juin 1836, Sir., 36, 1, 518 ; Bordeaux , 26 juillet 1838,
Sir., 39, 2, 51.18 Pau, 9 janvier 1838, Sir., 39, 2, 339. Rennes, 1er mars 1849, Sir., 49, 2,
602. Cpr. aussi Bastia, 16 janvier 1856, Sir., 56, 2, 81. — Une convention qui
porterait, non sur le capital ou les intérêts de la dot, mais uniquement sur le
mode de paiement, comme, par exemple, une datio in solutum convenue entre
le beau-père et le gendre, ne devrait point, en principe et de sa nature, être
considérée comme impliquant changement aux conventions matrimoniales. Req.
rej., 4 août 1852, Sir., 52, 1, 631.19 Civ. rej., 29 juillet 1818, Sir., 18, 1, 390. Cette proposition n’est pas contraire
à celle que nous avons émise au § 739, texte et note 60. Il s’agit ici, en
effet, d’une renonciation faite dans l’intérêt de l’instituant et dans celui des cohéritiers
de l’institué. Cpr. même paragraphe, texte, notes 58 et 59.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 503 bis. 221
La prohibition de changer les conventions matrimoniales ne fait
pas obstacle à ce que les époux disposent, en faveur d’un tiers,
des biens qui leur ont été donnés en contrat de mariage, ni même
à ce que l’un des époux cède à un tiers par forme de donation, de
vente, ou de renonciation translative, les droits et avantages matrimoniaux
que l’autre époux lui a conférés 20.

Cette prohibition n’enlève pas non plus aux époux la faculté de
faire, pour le règlement de leurs intérêts respectifs, telles conventions
qu’ils jugent convenables , pouvu qu’elles soient compatibles
avec l’entière et complète exécution des clauses du contrat de mariage.
C’est ainsi que la femme commune en biens peut, en consentant
à l’échange d’un de ses immeubles propres, convenir avec
son mari que l’immeuble reçu en contre-échange ne formera
point un propre, ou ne revêtira cette qualité que pour une portion
déterminée 21.
20Civ. rej., 18 avril 1812, Sir., 13, 1, 137. Toulouse, 12 mai 1848, Sir., 48,
2, 301. Cpr. Req. rej., 16 février 1852, Sir., 53, 1, 18. La distinction entre les
renonciations purement abdicatives et les renonciations translatives est essentielle
à maintenir, surtout en ce qui concerne les droits d’usufruit constitués par
l’un des futurs époux en faveur de l’autre. Les applications auxquelles elle conduit
sous ce rapport, peuvent toutes se ramener à une idée fort simple, et qui se
justifie par son énoncé même. L’époux auquel son conjoint a, par contrat de mariage,
assuré l’usufruit de certains immeubles, y renonce-t-il avec l’intention de
concourir personnellement, et dans la mesure de son droit d’usufruit, à la donation
que l’autre époux entend faire dé ces immeubles à un tiers, par exemple,
à l’un des enfants communs, et d’en compléter ainsi l’abandon ou la transmission,
la renonciation aura tous les caractères d’un acte personnel de disposition
ou de libéralité qui, impliquant l’usage ou l’exercice complet, quoique anticipé ,
du droit qui en est l’objet, ne saurait être considéré comme modifiant ou dénaturant
la convention d’où ce droit dérivait. Au contraire, la renonciation n’estelle
donnée que dans le but de rendre à l’autre époux le pouvoir absolu de
disposer,de ses biens, alors elle ne modifiera pas seulement, mais elle mettra
réellement au néant la clause du contrat de mariage qui avait constitué l’usufruit.
Cpr. texte et note 16 supra.21 Troplong, I, 639. Req. rej., 31 juillet 1832, Sir., 32, 1, 505. Nec obstat
art. 1407 : La disposition de cet article ne saurait être considérée, sous le régime
de la communauté, que comme simplement réglementaire, et comme établissant,
d’après l’intention probable des parties et indépendamment de toute déclaration
de remploi, là subrogation de l’immeuble reçu en échange à l’immeuble propre
de la femme. Rien ne s’oppose donc à ce que les époux écartent ou modifient
d’un commun accord l’effet de cette subrogation. La femme commune en biens
pouvant, avec l’autorisation de son mari, aliéner sans condition de remploi, et ses
immeubles propres, et les immeubles qui, par suite d’échange, auraient été
subrogés à ses propres, on ne voit pas pourquoi elle ne pourrait pas immédiatement
renoncer, à l’occasion de l’échange d’un de ses immeubles, à l’effet de la222 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Enfin, les époux restent libres, malgré la règle de l’immutabilité
des conventions matrimoniales, de renoncer par testament et sous
forme de legs, en faveur l’un de l’autre ou au profit d’un tiers,
aux donations ou autres avantages portés au contrat de mariage.
Mais il est bien entendu que l’un des époux ne pourrait, au moyen
d’une disposition testamentaire, et en substituant des règles nouvelles
à celles qui se trouvent établies dans le contrat de mariage
pour la fixation des droits du survivant ou des héritiers du prémourant,
priver l’autre époux ou ses héritiers des avantages résultant
à leur profit des stipulations de ce contrat 22.

Du reste, les clauses d’un contrat de mariage, et spécialement
les reconnaissances de dot ou d’apports, pourraient, sans que le
principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales en reçût
aucune atteinte, être déclarées purement simulées, ou être annulées
pour cause de dol ou de fraude 23.

3° Les changements apportés aux conventions matrimoniales
dans l’intervalle de la passation du contrat de mariage à la célébration
de l’union conjugale , ne sont valables, même entre les
parties qui les opèrent ou y concourent, que sous les deux conditions
suivantes :

Il faut qu’ils soient constatés par un acte fait dans la forme requise
pour la validité des contrats de mariage.

Il faut, de plus, que toutes les personnes qui ont été parties
au contrat de mariage, interviennent dans l’acte destiné à constater
ces changements, et y donnent leur consentement simultané.
Art. 1396.

On doit considérer comme ayant été parties au contrat de mariage,
non-seulement les futurs époux eux-mêmes, mais encore
ceux dont l’assistance leur était nécessaire, ainsi que les personnes
même étrangères qui y sont intervenues pour faire, en faveur des
futurs conjoints on de l’un d’eux et en vue de leur union, une
donation, une promesse, ou une renonciation quelconque.
subrogation établie par l’art. 1407. La femme, qui conservera toujours son action
en reprise, n’abdiquera par une pareille renonciation aucun des droits que lui
assure son contrat de mariage. Sous le régime dotal, la question devrait recevoir
une solution contraire : Arg. art. 1554 cbn. 1559.22 Duranton, XIV, 71. Bruxelles, 25 novembre 1811, Dev. et Car., Coll. nouv.,
III, 2, 581. Req. rej., 27 mai 1817, op. cit., V, 1, 323.23 Req. rej., 5 janvier 1831, Sir., 31, 1, 8. Req, rej., 31 juillet 1833, Sir., 33,
1, 840. Toulouse, 15 mars 1834, Sir., 34, 2, 537. Req. rej., 2 mars 1852, Sir.,
52, 1, 262.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 503 bis. 223
On ne peut, au contraire, regarder comme parties, ni les parents
collatéraux qui n’ont assisté au contrat de mariage que honoris,
causa24, ni même les ascendants dont l’assistance n’était pas
nécessaire pour compléter la capacité des futurs époux, et qui
n’auraient d’ailleurs fait aucune disposition, promesse, ou renonciation
en faveur du mariage projeté. Il n’y a, sous ce rapport,
aucune distinction à faire entre les ascendants dont les futurs
époux n’étaient pas tenus de requérir le conseil, et ceux auxquels
ils eussent été obligés, à défaut de consentement de leur part au
mariage, de faire signifier un ou plusieurs actes respectueux 25.

Il ne suffit pas, pour la validité des conventions modificatives
du contrat de mariage, que toutes les personnes qui ont été parties
dans ce contrat, aient été appelées à assister à la rédaction
des nouvelles conventions ; il faut que de fait elles y aient été
présentes 26, et qu’elles y aient donné leur consentement simultané
27. Elles peuvent, du reste, se faire représenter par des mandataires,
porteurs de procurations spéciales et authentiques.

Lorsque l’une des personnes dont le concours est nécessaire ne
se présente pas, ou refuse son adhésion aux changements projetés,
les autres parties doivent, ou renoncer à ces changements, ou faire
24 On est généralement d’accord sur cette proposition et les précédentes. Discussion
au Conseil d’état (Locré, Lég., XIII, p, 172, n° 12). Toullier, XII, 51
et suiv. Bellot des Minières, I, ,p. 42. Battur, I, 47. Duranton, XIV, 56. Rodière
et Pont, I, 141. Troplong, 1, 257 et 258.25 Toullier, XII, 51. Troplong , I, 239. — MM. Duranton (XIV, 57) , Rodière et
Pont (1, 141) , et Odier (II, 660) enseignent que les ascendants auxquels l’un des
époux eût été obligé, à défaut de leur consentement au mariage , de faire signifier
un ou plusieurs actes respectueux, et qui de fait sont intervenus au contrat
de mariage , doivent être considérés comme ayant été parties dans ce contrat,
bien qu’ils n’y aient fait aucune donation ni stipulation. Ils donnent pour
motif qu’il est possible que les ascendants n’aient consenti au mariage que sur
le vu des conventions matrimoniales ; de sorte que si le contrat de mariage pouvait
être modifié sans leur concours , leur descendant se trouverait privé de leur
conseil quant au mariage même. Ces considérations, qui prennent leur point de
départ dans une simple supposition, et qui tendent à confondre les conditions
de validité du mariage et celles du contrat de mariage, nous paraissent dénuées
de valeur.26 Delvincourt, III, p. 5, Bellot des Minières , I, p. 54. Duranton , XIV, 53.
Marcadé, sur l’art. 1396, n° 4. Odier, II, 656. Rodière et Pont, I, 142. Troplong,
I, 235. Voy. cep. en sens contraire : Maleville, sur l’art. 1396 ; Toullier,
XII, 59 ; Battur, I, 49.27 Delvincourt, loc. cit. Duranton, XIV, 52. Marcadé, loc. cit. Odier, II, 657.
Rodière et Pont, I, 140 et 143. Douai, 1er août 1854, Sir., 54, 2, 666.224 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
un nouveau contrat de mariage, en abandonnant entièrement le
premier. Il en est de même, lorsque l’une de ces personnes est
venue à décéder, ou a été mise en état d’interdiction. Toutefois,
si, dans ce dernier cas, il s’agissait du contrat de mariage d’un
enfant de l’interdit, les changements que les autres parties se proposeraient
d’y faire, pourraient être autorisés par une délibération
du conseil de famille de l’interdit, homologuée en justice. Arg.
art. 511.

Les changements arrêtés et constatés dans la forme qui vient
d’être indiquée doivent de plus, pour valoir à l’égard des tiers,
être rédigés à la suite de la minute du contrat de mariage, et
par conséquent par le notaire qui a reçu ce contrat ou par son
successeur. Art. 139728.

Le terme tiers, dans le sens et l’esprit de cette règle, comprend
tous ceux qui, par suite de conventions passées avec les époux
ou l’un d’eux, ont à exercer sur les biens de ceux-ci des droits
que le maintien des changements apportés à ce contrat aurait
pour effet d’anéantir ou de restreindre 29. Il en résulte que ceux
qui ont acquis du mari seul des immeubles ameublis par la femme,
ou des immeubles dotaux qu’une clause spéciale du contrat de
mariage l’avait autorisé à aliéner, sont fondés à repousser, pour
défaut d’observation de la formalité prescrite par l’art. 1397,
les contre-lettres par lesquelles les parties auraient révoqué ou
modifié à cet égard des clauses du contrat primitif. La même exception
appartiendrait au cessionnaire d’une somme promise en
28 La cour de cassation (civ. cass., 15 février 1847, Sir., 47, 1, 293) a fait une
application notable de la règle posée par l’art. 1397, dans une espèce où cette
règle se trouvait en collision avec le principe de l’inaliénabilité de la dot sous le
régime dotal. Cpr. Troplong, I, 250 et suiv.29 MM. Rodière et Pont (I, 145) proposent une autre formule, pour la solution
de la question de savoir quelles sont les personnes qui peuvent s’attribuer la qualité
de tiers quant à l’application de l’art. 1397. Suivant ces auteurs, on ne doit
considérer comme tiers que les personnes qui ont traité avec les époux sur la foi
des clauses du contrat de mariage auxquelles la contre-lettre a dérogé. Encore
faut-il que ces clauses ne rentrent pas dans la catégorie de celles que leur
nature rend susceptibles d’être exécutées d’une manière complète durant le
mariage, et de devenir ainsi sans objet pour l’avenir. Mais cette formule nous
paraît trop étroite dans l’une et l’autre des conditions qu’elle exige : elle conduit
à refuser la qualité de tiers à des personnes qui, d’après l’esprit de la loi,
doivent être admises à invoquer la disposition de l’art. 1397. Aussi ne sommesnous
pas d’accord avec MM. Rodière et Pont sur plusieurs points de détail. Voy.
les deux notes suivantes.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 503 bis. 225
dot, auquel le constituant opposerait une contre-lettre portant
réduction de cette somme 80. Il y a plus, les créanciers même simplement
chirographaires des époux ou du mari, dont les créances
sont postérieures à la célébration du mariage, doivent être considérés
comme des tiers, lorsque, pour arrêter les poursuites
qu’ils exercent sur des biens de la femme, on leur oppose une
contre-lettre qui a modifié le régime établi dans le contrat primitif,
en substituant, par exemple, le régime dotal à celui de la communauté
, ou en réduisant la communauté légale à une communauté
d’acquêts 31.
30 S’agissant ici d’une convention qui a pour objet la transmission d’un droit de
créance établi par le contrat de mariage, il nous paraît impossible de dénier la
qualité de tiers au cessionnaire dans ses rapports avec la personne qui a promis
la' dot, et qui, pour en refuser le paiement intégral, lui oppose la contre-lettre
par laquelle son obligation a été réduite. MM. Rodière et Pont (loc. cit.)  enseignent
cependant le contraire, en raisonnant de la manière suivante : Le mari, disent-ils,
était incontestablement autorisé à toucher la dot pendant le mariage, et si de
fait il en avait reçu une partie, le tiers auquel il aurait ultérieurement cédé la
totalité de la somme primitivement promise, n’aurait d’action contre le constituant
que pour le solde restant dû. Or, comme il ne serait pas autorisé à se prévaloir
de l’ignorance d’un fait survenu depuis le mariage, on ne voit pas pourquoi
il pourrait opposer avec plus d’avantage l’ignorance d’un fait passé auparavant.
Mais cette argumentation n’est rien moins que concluante. Si le paiement
constitue, même au regard des tiers, une cause légitime et efficace d’extinction
totale ou partielle des obligations, il n’en est pas de même des contre-lettres,
qui ne peuvent être invoquées contre eux, encore qu’elles aient acquis date certaine.
Art. 1321. A la vérité, l’art. 1397 permet d’opposer aux tiers les changements
faits aux conventions matrimoniales avant la célébration du mariage ;
mais il ne le permet qu’à la condition de l’accomplissement des formalités qu’il
prescrit. A défaut de ces formalités, les parties restent sous l’empire de la règle
générale posée par l’art. 1321.31 Voy. encore en sens contraire : Rodière et Pont, loc. cit. Cette question,
nous la reconnaissons, est d’une solution plus délicate que la précédente. On
peut objecter que les créanciers qui ont traité avec les époux ou l’un d’eux, sans
avoir spécialement en vue telle ou telle clause du contrat de mariage , ne peuvent
puiser aucun droit dans ce contrat, et sont par cela même non recevables à
contester l’efficacité des modifications que les parties y auraient apportées. Mais
celte objection n’est que spécieuse : Le contrat de mariage n’a pas seulement pour
objet de régler les droits respectifs des époux ; il sert également de régulateur
à leurs rapports avec leurs créanciers, en ce sens que suivant le régime qu’ils
ont adopté, la loi confère ou refuse à ceux-ci un droit de gage et de poursuite
sur telle ou telle catégorie de biens. Quand il s’agit pour les créanciers de faire
maintenir les droits de gage qui leur appartiennent d’après les clauses du contrat
de mariage, en repoussant une contre-lettre que les époux leur opposent,
ils ne sont évidemment plus les ayants cause de ces derniers , mais des tiers ; et
on ne pourrait leur refuser le bénéfice de l’art. 1397, sans méconnaître l’espritIV. 15226 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Pour mieux assurer encore les intérêts des tiers , la loi défend
au notaire dépositaire de la minute du contrat de mariage, d’en
délivrer des grosses ou des expéditions, sans transcrire à la suite
le changement ou la contre-lettre. Art. 1397. Toutefois, quand le
notaire a négligé de se conformer à cette prescription, la contre-,
lettre n’en est pas moins efficace à l’égard des tiers, sauf seulement
leur recours contre le notaire 32, qui, selon les circonstances,
pourrait de plus être passible de peines disciplinaires 33.

Les règles prescrites par les art. 1396 et 1397 s’appliquent à
toutes les conventions ou dispositions nouvelles qui, directement
ou indirectement, peuvent avoir pour résultat d’altérer, soit la position
et les droits respectifs des époux, soit leurs rapports avec
les tiers, tels qu’ils sont déterminés par le contrat de mariage34.
de la loi, qui a voulu garantir contre tout danger de fraude, de surprise, ou de
mécompte, les personnes qui traiteront avec les époux. Que l’on ne dise pas que
le ternie tiers doit avoir dans l’art. 1397, la même signification que dans
l’art. 1328, et que si, pour l’application de cette dernière disposition, les créanciers
simplement chirographaires ne sont pas à considérer comme des tiers,
cette qualité ne leur appartient pas davantage quant à l’application de l’art. 1397.
Il existe entre les deux situations une différence profonde. Le droit de gage
qui, aux termes de l’art. 2092, appartient à tout créancier, même simplement
chirographaire, sur le patrimoine du débiteur, n’empêche pas ce dernier de
disposer librement de ses biens. Les actes d’aliénation qu’il passe ont sans doute
pour résultat de diminuer l’émolument de l’action des créanciers, mais laissent
intact en principe leur droit de gage, qui frappe toujours le patrimoine tout
entier du débiteur ; et c’est pour cela qu’ils doivent être considérés comme
représentés par celui-ci dans les actes concernant ses biens. Mais les changements
apportés par les époux à leur contrat de mariage peuvent avoir pour
leurs créanciers, des effets beaucoup plus préjudiciables et plus absolus, en
les privant complétement de toute action sur tels ou tels biens qui, d’après le
contrat de mariage primitif, devaient former leur gage. Ici, ce n’est plus seulement
l’émolument de l’action des créanciers qui est en question, c’est leur droit
même qui peut être atteint dans son principe.32 Delvincourt, sur l’art. 1397. Duranton, XIV, 69. Rodière et Pont, I, 146.
Odier, II, 668. Troplong, I, 248. Voy. cep. en sens contraire : Toullier, XII,
68. — Le terme parties, qui se trouve dans le second membre de l’art. 1397,
doit s’entendre des parties lésées, c’est-à-dire des personnes qui ont éprouvé
quelque préjudice, en traitant sur la foi d’une expédition incomplète.35 C’est ce qui indiquent les termes de l’art. 1397, et sous plus grande peine.
Duranton, XIV, 68. — M. Troplong (I, 249) pense que le notaire pourrait être
poursuivi pour faux, s’il avait agi par fraude. Cette opinion ne nous paraît pas
devoir être admise. La fraude est sans doute un des éléments du faux ; mais elle
ne suffit pas à elle seule pour le constituer.
34 Cpr. texte n° 2, et notes 10 à 19 supra.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 504. 227
Elles s’appliquent en particulier aux donations faites et aux ventes
passées, par l’un des futurs conjoints en faveur de l’autre, dans
l’intervalle du contrat de mariage à la célébration du mariage 35.

§ 504.

5. Des conventions et stipulations permises dans le contrat de
mariage. — De l’interprétation des clauses de ce contrat.

1° Les conventions matrimoniales ne peuvent avoir pour objet
que le règlement des droits respectifs que les époux auront à
exercer sur leurs biens, soit pendant la durée du mariage, soit
après sa dissolution. Les rapports personnels que le mariage établit
entre conjoints, et ceux qui unissent les enfants à leurs parents,
ne sauraient devenir la matière d’un règlement contractuel.

Aux termes de l’art. 1388, les futurs époux ne peuvent déroger,
même par contrat de mariage, ni aux droits qui appartiennent
au mari en vertu de la puissance maritale et paternelle sur la
personne de la femme et des enfants, ou qui lui compètent comme
chef de l’association conjugale, ni aux droits conférés au survivant
des époux par le titre De la puissance paternelle, et par le titre
De la minorité, de la tutelle et de l’émancipation.

Ainsi, serait nulle toute clause par laquelle le mari abdiquerait
le droit de diriger l’éducation des enfants à naître du mariage, ou
par laquelle la femme renoncerait ; pour le cas de survie, à l’exercice
de la puissance paternelle sur ses enfants ou à leur tutelle
légale. Il en serait de même de la renonciation que feraient les
futurs époux ou l’un d’eux à l’usufruit légal sur les biens de leurs
enfants 1. Quant à l’engagement qu’ils prendraient l’un envers
35Pothier, Introduction au traité de la communauté, n° 14: Battur, I,
45 et suiv. Duranton, XIV, 59 et 60. Civ. .cass., 29 juin 1818, Sir., 13, 1, 378.
Civ. cass., 31 janvier, 1837, Sir., 37, 1 ; 533. Agen , 17 août 1837, Sir., 38, 2,
122. — Toullier (XII, 58) enseigne le contraire, en disant que, puisqu’il est aujourd’hui
permis aux époux de se faire des donations pendant le mariage , il doit
aussi être permis aux futurs époux de s’en faire avant la célébration du mariage.
Mais cet argument porte évidemment à faux : les donations faites pendant
le mariage sont révocables , tandis que celles qui auraient lieu avant la célébration
du mariage seraient irrévocables.1 Nous avions, dans nos précédentes éditions , adopté l’opinion contraire ; en
nous fondant sur ce que l’usufruit légal des père et mère n’est pas compris dans
l’énumération des droits auxquels l’art. 1388 défend de renoncer. Bien que ceIV. 15*228 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
l’autre, ou envers un tiers, de faire élever leurs enfants dans les
dogmes de telle ou de telle religion, il serait destitué d’efficacité
civile 2.

On doit, d’un autre côté, considérer comme nulle, toute clause
qui dispenserait la femme, d’une manière générale et absolue, de
la nécessité de l’autorisation maritale, ou qui enlèverait au mari
les droits et pouvoirs dont la loi l’investit comme chef de l’association
conjugale, et notamment la clause par laquelle les futurs
époux conviendraient, ou que le mari ne sera pas le maître de la
communauté, ou même simplement qu’il ne pourra, sans le consentement
de la femme, disposer des immeubles communs 3.
motif soit exact en lui-même, puisque le texte de cet article ne mentionne ni
expressément ni implicitement l’usufruit légal, un nouvel examen de la question
nous a fait penser qu’il n’était pas concluant. L’usufruit légal n’est sans doute
qu’un droit pécuniaire, et ne constitue pas un attribut essentiel de la puissance
paternelle. Toutefois, il serait malgré cela difficile de ne pas reconnaître que ce
droit a été conféré aux parents, non pas seulement à titre de rémunération,
mais encore par des considérations morales, tenant au bon ordre des familles.
Si les rédacteurs du Code Napoléon ont, dans l’art. 387, admis la validité de la
condition par laquelle un donateur ou testateur prive le père ou la mère de la
jouissance des biens donnés ou légués à leur enfant, ce n’est pas tant par le
motif que l’usufruit légal des père et mère ne constitue qu’un bénéfice personnel
et de pur intérêt privé, que dans la crainte de voir des personnes bien disposées
en faveur d’enfants mineurs, mais animées de ressentiment contre leurs parents,
hésiter à réaliser des intentions généreuses dont ces derniers seraient appelés
à profiter. La disposition de l’art. 387 ne touche donc en aucune façon au caractère
intrinsèque de celle de l’art. 384 , et n’est dès lors pas suffisante pour justifier
la validité de la renonciation que les futurs époux feraient, par contrat de
mariage, à l’usufruit légal des biens des enfants à naître de leur union. Cette
manière de voir a été formellement exprimée dans la Discussion au Conseil
d’état, par Treilhard et Berlier (Locré, Lég., XIII, p. 166 et 169). Voy. en ce
sens : Zachariae, § 504 , texte et note 2 ; Toullier, XII, 15 ; Bellot des Minières,
I, p. 16 ; Rodière et Pont, I, 68 ; Odier, II, 628 ; Marcadé, sur l’art. 1389,
n° 6 ; Demolombe, VI, 490 et 491 ; Troplong, I, 61.2 Duranton, XIV, 24. Odier, II, 628. Marcadé, sur l’art. 1389, n° 3. Troplong,
I, 61. Voy. en sens contraire: Rodière et Pont, I, 57.3 Les termes de l’art. 1388, ou qui appartiennent au mari comme chef, se
rapportent aux droits sur les biens, et indiquent plus spécialement les pouvoirs
que la loi attribue au mari sur les biens communs. Si les droits de jouissance et
d’administration que, sous tel ou tel régime, la loi reconnaît au mari sur les
biens personnels de la femme , sont en général susceptibles d’être restreints ou
modifiés, il n’en est pas de même, sous le régime de la communauté, de ses
droits et attributions quant aux biens communs. La maxime Le mari est seigneur
et maître de la communauté, est une conséquence des rapports personnels que
le mariage établit entre les époux ; elle est d’ordre public, et tient à l’essenceSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 504. 229
Cependant, il est permis à la femme, alors même qu’elle se
marie sous le régime de la communauté, et bien que sous ce régime
le mari soit de droit l’administrateur de sa fortune personnelle,
de se réserver non-seulement la jouissance, mais même l’administration
de certains de ses biens, et dans ce cas elle a la
faculté de faire, sans l’autorisation du mari, les actes relatifs à
celle administration 4.

2° Les futurs époux jouissent, sous les restrictions qui seront
indiquées ci-après, d’une entière liberté pour le règlement de
leurs intérêts pécuniaires. Ils sont autorisés , en faisant choix de
tel ou tel régime, à le modifier au moyen non-seulement d’une ou
même du régime de communauté. Toute restriction des pouvoirs que la loi confère
au mari sur les biens de la communauté , doit être écartée comme contraire
à cette maxime.. D’un autre côté , s’il pouvait être permis d’enlever au mari , par
une clause du contrat de mariage, la faculté d’aliéner seul, et sans le consentement
de la femme, les immeubles de la communauté, il devrait également être permis
d’exiger le concours de la femme pour les actes de constitution d’hypothèque.
Dans ce système, il n’y aurait même plus de raison pour rejeter des clauses qui
tendraient à restreindre les droits du mari quant aux actes de simple administration,
ce qui est évidemment inadmissible. La question, du reste, doit encore
être examinée à un autre point de vue : Quel serait, en présence d’une clause
qui interdirait au mari d’aliéner lès immeubles de la communauté sans le consentement
de la femme, l’effet des engagements qu’il aurait contractés seul ? Ces
engagements seraient-ils, malgré celle interdiction, susceptibles d’être poursuivis
sur la propriété même des immeubles de la communauté ? En s’attachant
au principe que nul ne peut faire indirectement ce qu’il lui est défendu de faire
directement, on est conduit à adopter la négative ; mais cette solution, en opposition
formelle avec les règles fondamentales du régime de communauté, aboutirait
à ce résultat bizarre que la femme, tout en acceptant la communauté et en
retirant la moitié des immeubles communs, ne serait cependant pas tenue sur
ces immeubles de la moitié des dettes. Que si l’on se prononçait pour l’affirmative,
on reconnaîtrait par là même l’inefficacité de la clause dont il s’agit,
puisque le mari resterait le maître d’aliéner indirectement les immeubles de la
communauté par des engagements contractés sans le consentement de la femme.
Ces diverses considérations nous portent à repousser la clause qui défendrait au
mari d’aliéner seul les immeubles communs, et ce, non-seulement en tant
qu’elle porterait sur les conquêts, mais même en tant qu’elle s’appliquerait aux
immeubles tombés dans la communauté du chef de la femme, par suite d’une
convention d’ameublissement. Voy. eh ce sens : Bellot des Minières, I, p. 311
et suiv. ; Taulier, V, p. 85 ; Rodière et Pont, I, 61 ; Marcadé, sur l’art. 1389,
n°6 ; Troplong, I, 64 ; Paris, 7 mai 1855, Sir., 56, 2, 497. Voy. en sens
contraire : Toullier, XII, 309 ; Battur, II, 549 ; Duranton, XIV, 266. Cpr. aussi,
quant aux immeubles ameublis : Zachariae, § 504, note 1.4Cpr. art. 223, 1538, 1576, 2066, alin. 3 et 4 ; § 472, texte n° 6, et note 48.
Pothier, n° 466. Battur, II, 550. Toullier, XII, 380. Rodière et Pont, 1,62.
Troplong, I, 66.230 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
de plusieurs des clauses prévues et expliquées par la loi, mais
encore de toutes autres stipulations qu’ils jugeraient convenables
de faire 5. Ils sont également autorisés à adopter un régime mixte,
en combinant entre-elles des règles propres à divers régimes.
Art. 1387, 1497, 1527 et 1581. C’est ainsi qu’ils peuvent, tout en
se mariant sous le régime de la communauté, adopter, sous certains
rapports et pour partie seulement, telles ou telles règles particulières
au régime dotal 6. Il leur est notamment permis de déclarer
inaliénables les immeubles de la femme ; et celle clause serait
efficace à l’égard des tiers indépendamment de toute déclaration
expresse de soumission au régime dotal 7. Réciproquement, les
5 Cpr. sur plusieurs clauses qui étaient autrefois en usage : Merlin, Rép.,
vis Affrérissement, Augment, Bagues et Joyaux, Douaire, Dot, § 5, et Quest.,
v° Douaire ; Delvincourt, III, p. 75.6Cette proposition est généralement admise. Rapport au Tribunal, par Duveyrier
(Locré, Lég., XIII, p. 397, n° 80). Merlin, Quest., v° Remploi, § 7. Toullier,
XII, 372. Duranton, XIII, 397. Rodière et Pont, I, 78 et 79 ; II, 785.
Odier, II, 673. Marcadé, sur l’art. 1497, n° 3. Troplong, I, 80. Civ. rej.,
15 mars 1853, Sir., 53, 1, 465. Civ. cass., 6 novembre 1854, Sir., 54, 1, 712.
Civ. rej., 7 février 1855, Sir., 55,1,580. —Mais certaines clauses ont donné
lieu à controverse sur le point de savoir si elles devaient ou non être considérées
comme emportant virtuellement soumission partielle au régime dotal.
Cpr. à cet égard, § 533.7 Cette clause n’a rien de contraire aux bonnes moeurs , ni aux dispositions
prohibitives de la loi. Merlin, Toullier et Odier, ubi supra. Rodière et Pont, I,
79. Cpr. Paris, 30 mai 1835, Sir., 35, 2, 558 ; Civ. rej., 15 mars 1853, Sir., 53,
1, 465. — Marcadé (sur l’art. 1497, n° 3) et M. Troplong (I, 79 et suiv.) se prononcent
en sens opposé, par le double motif que la femme qui se marie sous le
régime de la communauté, restant capable d’aliéner ses immeubles avec le consentement
du mari, ne peut s’imposer des entraves de nature à supprimer ou à
diminuer sa capacité ; et que l’indisponibilité des biens , qui est contraire à l’intérêt
général, ne peut résulter que du régime dotal auquel la loi l’a spécialement
attachée. Ces deux propositions, qui d’ailleurs ont le tort de résoudre la question
par la question même, nous paraissent manquer d’exactitude. Le régime
dotal n’a , dans l’esprit du Code Napoléon, aucun caractère statutaire : quand les
époux s’y soumettent, c’est par un acte de volonté tout spontané qu’ils le font.
Les entraves ou restrictions qui en résultent pour la femme, sont le produit
d’une détermination libre de sa part ; c’est elle qui se les impose par avance ; et
si elle peut le faire, en choisissant le régime dotal, pourquoi ne le pourrait-elle
pas en adoptant le régime de la communauté ? Des observations analogues s’appliquent
à la proposition relative à l’indisponibilité des biens. Au fond, n’est-il
pas évident que la clause qui déclare inaliénables les biens de la femme, leur
imprime, du moins sous ce rapport, le caractère de la dotalité, et équivaut, de
la part des époux., à une déclaration formelle de soumission relative et partielle
au régime dotal ?SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 504. 231
futurs époux sont libres, en adoptant le régime dotal, de déclarer
les immeubles dotaux de la femme aliénables sans aucune condition
de remploi, et même sans l’observation des formalités prescrites
par l’art. 1557 8.

Les futurs époux peuvent, d’un autre côté, subordonner leurs
conventions matrimoniales, et notamment l’établissement ou l’existence
de la communauté, à une condition suspensive ou résolutoire
9, pourvu que cette condition ne consiste pas dans un fait
dont l’accomplissement dépende de leur volonté ou de celle de
l’un d’eux 10. Si, en usant de cette faculté, les futurs époux ne
8 Cpr. § 502, texte n° 3, notes 22 et 23.9Ainsi, par exemple, les époux peuvent convenir qu’ils seront ou non communs
en biens, selon qu’ils auront ou non des enfants de leur mariage. Nos anciens
auteurs ne faisaient aucun doute sur la validité de pareilles stipulations ;
et leur opinion a été suivie par plusieurs interprètes du Code Napoléon. Voy.
Lebrun, liv. I, chap. III, n° 10 ; Renusson, part. I, chap. IV, n° 8 ; Pothier,
n° 278 ; Merlin , Rép., v° Communauté, § 4, n° 1 ; Delvincourt, III, p. 10 ; Toullier,
XII, 85 ; Battur, 1, 88 ; Rolland de Villargues , Rép. du notariat, v° Communauté,
n° 29 ; Duranton, XIV, 97 ; Odier, II, 674 ; Colmar, 15 avril 1834,
et 28 mars 1854, Journal des arrêts de la cour de Colmar, 30, p. 104, 50, p. 17.
— M. Bellot des Minières (III, p. 4 et suiv.) est le premier auteur qui ait enseigné
l’opinion contraire, en déniant aux époux la faculté de subordonner à une
condition l’établissement d’un régime matrimonial quelconque. C’est aussi dans
ce sens que se sont prononcés Marcadé (sur l’art. 1399, n°s 2 et 3) et M. de
Neyremand (Revue pratique, 1857, III, p. 121). MM. Rodière et Pont (I, 82
et suiv.) , tout en reconnaissant, en général, aux futurs époux la faculté de
subordonner à des conditions l’adoption de tel ou tel régime matrimonial, leur
refusent cette faculté quand il s’agit de l’établissement de la communauté ; et
leur opinion sur ce point particulier a été adoptée par M. Troplong (I, 332) , qui
ne s’explique pas sur la question générale résolue au texte. Ces auteurs se
fondent sur ce que l’art. 1399, qui proscrit toute convention tendant à assigner
à la communauté un point de départ autre que la célébration du mariage , repousserait
implicitement, et à plus forte raison, toute clause qui rendrait incertaine
l’existence même de la communauté. A notre avis , celte conclusion n’est
point exacte : Si le législateur a jugé utile d’interdire toute clause qui donnerait
à la communauté un point de départ antérieur à la célébration du mariage, ou
qui ne la ferait commencer qu’à une époque postérieure à cette célébration , cela
n’autorise pas à dire qu’il ait voulu ôter également aux futurs époux la faculté
de subordonner à des conditions d’ailleurs licites, l’adoption de tel ou tel régime,
et spécialement de celui de la communauté , en le faisant remonter pour le cas
d’accomplissement de la condition au jour même de la célébration du mariage.
En présence du principe de la liberté des conventions matrimoniales, principe
que l’art. 1387 proclame en termes si énergiques, les dispositions légales qui
restreignent cette liberté constituent autant d’exceptions, auxquelles il faut appliquer
la règle Exceptio est strictissimoe interpretationis.10 La clause par laquelle les époux auraient subordonné leurs conventions ma-232 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
s’expliquent pas sur le régime qu’ils entendent adopter en cas
que la condition suspensive vienne à manquer, ou que la condition
résolutoire vienne à s’accomplir, ils sont censés avoir voulu
se soumettre au régime de la communauté légale, à moins que ce
ne soit ce régime même dont ils aient subordonné l’adoption à
quelque condition. Dans cette dernière hypothèse, ils devraient
être considérés comme s’étant mariés sous le régime exclusif de
communauté, tel qu’il est établi par les art. 1530 à 153511.

3° La liberté dont les futurs époux jouissent pour le règlement
de leurs intérêts pécuniaires, est soumise aux restrictions suivantes
:
a. Ils ne peuvent faire aucune convention contraire à l’ordre
public ou aux bonnes moeurs. Art. 6, 1133 et 1387. La clause par
laquelle ils auraient renoncé au droit de disposer l’un au profit de
l’autre, serait à considérer comme non écrite 42.
b. Les futurs époux ne peuvent faire aucune stipulation sur des
objets qui ne sont pas susceptibles de former la matière d’une
convention quelconque, par exemple, sur une succession non
encore ouverte. Ainsi, il leur est notamment interdit de renoncer,
même en considération de dispositions faites en leur faveur, à des
successions qui doivent leur échoir 13, ou de changer l’ordre des
successions, soit par rapport à eux-mêmes, soit par rapport à
leurs enfants entre eux 14. Art. 1130 et 1389. Ils sont cependant
trimoniales à une condition de cette nature, serait à considérer comme non avenue.
Arg. art. 1395. Duranton, XIV, 97. Battur, II, 251. — Toullier (XII, 86) ,
conséquent à son opinion, enseigne que la clause dont s’agit serait valable,
sauf seulement la révocabilité de l’avantage qui en résulterait pour l’un des
époux. Mais voy. § 503 bis, note 8.11 Duranton, XIV, 98. Battur, loc. cit.15 Toullier, XII , 18. Bellot des Minières, 1, p. 16. Odier, II, 634. Req. rej.,
31 juillet 1809, Sir., 9, 1, 408.13Art. 791. Cet article consacre une innovation législative. Anciennement,
dans les pays de Droit écrit, comme dans les pays de coutume, les filles, même
mineures, pouvaient par contrat de mariage, moyennant une dot plus ou
moins considérable, et payable comptant ou dans un bref délai, renoncer en
faveur des mâles, à la succession de ceux qui leur constituaient la dot. D’après
plusieurs coutumes, les mâles puînés pouvaient également, par contrat de mariage
, renoncer au profit de leurs aînés à des successions futures. Argou , Institution
au Droit français , II, p. 182 et suiv. Lebrun, Traité des successions,
liv. III, chap. VIII, sect. I. Merlin , Rép., v° Renonciation à succession future.
Troplong, I, 125 à 129.14 Cpr. Bruxelles, 16 mars 1824, Sir., 25, 2, 377. — Ainsi, deux personnes
ayant des enfants d’un premier lit, ne pourraient plus , par leur contrat de ma-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 504. 233
autorisés à faire, relativement aux biens qu’ils délaisseront à leur
décès, des dispositions qui, en général, ne sont pas permises.
Art. 1389 cbn. 1093 et 1094.
c. Certaines conventions qui ne seraient pas défendues d’après
ce qui précède, sont expressément ou implicitement interdites
aux futurs époux par des motifs particuliers tirés de la nature de
l’association conjugale, et des rapports personnels que le mariage
établit entre le mari et la femme. C’est ainsi que la loi prohibe
expressément toute clause par laquelle la femme s’interdirait la
faculté de répudier la communauté, ou par laquelle elle renoncerait,
d’une manière absolue, à son hypothèque légale sur les biens
du mari. Art. 1453 et 2140. Voy. aussi art. 1399 et 1521. D’un
autre coté, on doit considérer comme virtuellement prohibées :
la clause qui imposerait à la femme l’obligation de contribuer aux
dettes de la communauté au-delà de son émolument (art. 1483)  ;
celle qui contiendrait de la part de la femme, renonciation à la
faculté de provoquer, le cas échéant, la séparation de biens
(art. 1443 et 1563)  ; enfin, celles par lesquelles les futurs époux
conviendraient, que la communauté établie entre eux continuera
à subsister, en cas de séparation de corps 15 (art. 311 et 1441,
n° 4) , ou que les donations qu’ils se feront pendant le mariage,
seront irrévocables. Art. 1096.
d. Si l’un des futurs conjoints a des enfants d’un précédent mariage,
il ne peut faire avec son nouvel époux, aucune convention
qui tendrait dans ses effets, à conférer à ce dernier des
avantages excédant la portion réglée par l’art. 1098. Art. 1527 16.

4° La loi abandonne aux futurs époux le choix des termes ou
des formules à employer dans la rédaction du contrat de mariage.
Lorsqu’ils veulent adopter l’un des régimes prévus et réglés par
le Code Napoléon, ils peuvent, ou reproduire en détail les règles
tracées par la loi, ou se borner à indiquer, sans autre explication,
le régime auquel ils entendent se soumettre. Art. 1391. Mais il ne
leur est plus permis de déclarer, en termes généraux, que leur
riage, faire un affrérissement (unio prolium)  entre ces enfants et ceux qui naîtront
de leur nouveau mariage. Merlin, Rép., v° Affrérissemant. — Mais rien
n’empêche que les époux , en se soumettant au régime de la communauté, n’excluent
les héritiers collatéraux du partage de la communauté. Une pareille stipulation
vaudrait comme donation conditionnelle , au profit du survivant des époux,
de la part du prémourant dans la communauté. Rodière et Pont, I, 73.15 Bruxelles, 28 mars 1810, Sir., 10, 2, 362.10 Voy. l’explication de cet art. au § 690, texte et notes 14 à 21. Cpr. art. 1496.234 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
association sera régie par telle ou telle coutume, ou qu’ils
entendent adopter les dispositions d’un ou de plusieurs articles
d’une coutume". Toute clause de cette nature serait à considérer
comme non avenue. Art. 1390 et arg. de cet article 18.
Du reste, rien n’empêche que les époux qui voudraient adopter
le régime établi par une ancienne coutume ou s’approprier les
dispositions d’un ou de plusieurs de ses articles, ne puissent
le faire en reproduisant même littéralement le texte de celle
coutume.

5° La nullité d’une ou de plusieurs clauses d’un contrat de mariage,
entraîne la nullité des conventions qui ont été consenties
en considération de ces clauses, et de celles qui en sont des conséquences.
Mais pour le surplus, le contrat de mariage doit recevoir
son exécution 19.

6° Les époux sont présumés, lors même qu’ils ont fait un contrat
de mariage, avoir voulu adopter le régime de la communauté
légale dans tous les points auxquels ils n’ont pas dérogé. Ainsi,
dans le doute, soit sur la portée des clauses d’une communauté
conventionnelle, soit même, en général, sur le régime auquel les
époux ont entendu se soumettre, les conventions matrimoniales
17 Les futurs époux pourraient ils , pour les effets et l’exécution d’une clause
insérée dans leur contrat de mariage, par exemple, pour la fixation d’un douaire
assuré à la femme, se référer à un article d’une ancienne coutume ? Toullier
(XII, 7, à la note) enseigne l’affirmative. Mais son opinion nous paraît contraire
à l’esprit de l’art. 1390. En l’adoptant, on retomberait indirectement dans l’inconvénient
que cet article a eu pour objet de prévenir. Cpr. la note suivante.
Duranton, XIV, 32. Odier, II, 639 et 640. Rodière et Pont, I, 74. Marcadé, sur
l’art. 1390, n° 1. Troplong, I, 138. Poitiers, 16 mars 1826, Sir., 26, 2, 274.
Grenoble, 6 juin 1829, Sir., 30, 2, 152. Civ. rej., 28 août 1833, Sir., 33,1, 744.18 Les rédacteurs du Code Napoléon ont pensé que de pareilles clauses seraient
de nature à porter atteinte à l’unité de la législation nouvelle, en perpétuant,
en quelque sorte, comme lois de l’État, au gré de la volonté des particuliers,
cette foule de coutumes et d’usages divers qui couvraient autrefois le territoire
français. — La disposition prohibitive de l’art. 1390, est-elle applicable à toute
espèce d’actes ou de contrats, et notamment aux testaments ? L’affirmative nous
semble incontestable, lorsque les contractants où le testateur s’étant bornés à renvoyer
en termes généraux, aux dispositions d’une ancienne coutume, il est impossible
de saisir leur volonté sans recourir à cette coutume. Cpr. Merlin , Rép.,
v° Institution d’héritier, sect. IV, n° 4 bis, et Quest., v° Testament, § 15 ;
Rodière et Pont, I, 75 ; Marcadé, sur les art. 1390 à 1393, n° 1, note 2 ; Req.
rej., 19 juillet 1810, Sir., 10, 1, 361 ; Riom, 14 août 1809, Sir., 10, 2, 345 ;
Req. rej., 23 décembre 1828, Sir., 29, 1, 155.19 Duranton , XIV, 33.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 504 bis. 235
doivent être interprétées d’après les principes qui régissent la
communauté légale 20. Art. 1393 et 1528. Spécialement, les époux
ne sont à considérer comme mariés sous le régime dotal, qu’autant
qu’ils ont expressément déclaré vouloir se soumettre à ce,
régime, ou que leur intention à cet égard ressort d’une manière
non équivoque des clauses du contrat de mariage. Art. 1392 21.
§ 504 bis.De la loi à laquelle en l’absence de contrat de mariage, les époux
sont censés s’être soumis.

Le principe d’après lequel les époux, tous deux Français dès
avant leur mariage, sont censés, en l’absence de contrat de mariage,
avoir voulu se soumettre au régime de la communauté
légale, établi par la loi française, s’applique en général même au
cas où le mariage a été célébré à l’étranger 1.

Cependant on pourrait dans ce cas admettre, suivant les circonstances,
que les époux ont entendu adopter le régime de Droit
commun du pays où ils se proposaient de fixer leur domicile matrimonial,
c’est-à-dire le siége de leur association conjugale, et où
de fait ils se sont établis 2.

Par une raison analogue, lorsque deux étrangers, appartenant
à la même nation, se sont mariés en France, ils n’en
doivent pas moins être considérés comme ayant voulu adopter
le régime de Droit commun établi par leur loi nationale, à moins
que l’intention contraire de se soumettre au régime de la communauté
légale selon la loi française, ne puisse s’induire de leur
résidence en France dès avant le mariage, et de l’établissement
dans ce pays de leur domicile matrimonial 3.

Lorsqu’il s’agit de mariages contractés entre français et étran20
Bellot des Minières, I, p. 23. Turin, 23 juillet 1808, Sir., 9, 2, 322. Rouen,
11 juillet 1826, Sir., 27, 2, 15. Req. rej., 28 février 1828, Sir., 28,1, 175.21Cpr. pour le développement de cet article, le § 533.1Duranton, XIV, 88. Troplong, I, 33.2 Troplong, loc. cit. Req. rej., 29 décembre 1836, Sir., 37, 1, 437.5 Toullier, XII, 91. Demolombe, I, 87. Rodière et Pont, I, 33. Bellot des Minières,
Du contrat de mariage considéré en lui-même, n° 4. Aix, 27 novembre
1854, Sir., 56, 2, 222. — Cette présomption aurait plus de force encore si, dès
avant le mariage, les époux où l’un d’eux avaient été admis, conformément à
l’art, 13, à établir leur domicile en France.236 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
gers, on doit présumer que les époux ont entendu adopter le régime
formant le Droit commun du pays où ils ont établi leur domicile
matrimonial, quel que soit d’ailleurs le lieu où le mariage
a été célébré. En l’absence de tout fait indiquant d’une manière
certaine l’intention de la part des époux de fixer le siége de leur
association conjugale ailleurs qu’au domicile du mari, c’est ce
domicile qui est à considérer comme domicile matrimonial4.

La même présomption s’applique aux mariages contractés entre
étrangers de nationalité différente.

Il en est ainsi dans l’un et l’autre cas, bien que la loi nationale
de l’un des conjoints n’admette pas, ou défende même, le régime
auquel les époux sont présumés avoir voulu se soumettre, en ce
sens du moins que ce régime formera la règle d’après laquelle se
détermineront leurs droits respectifs sur les biens situés dans le
pays où ils ont établi leur domicile matrimonial 5.

Du reste, le régime de l’association conjugale, une fois fixé par
la loi sous l’empire de laquelle les époux sont présumés s’être
4 On convient généralement que la circonstance du lieu où le mariage a été
célébré , ne peut avoir d’influence sur la solution de la question de savoir quel
est le régime que les époux sont censés avoir adopté. Mais certains auteurs enseignent
que c’est la loi du domicile du mari au moment du mariage qui, en
l’absence de contrat, régit l’association conjugale. Voy. en ce sens : Foelix,
Droit international et privé, n°s 20, 27 et 66 ; Odier, 1, 47 à 51. A notre avis,
celte manière de voir n’est point exacte. Le domicile du futur époux ne saurait
être considéré comme indiquant, par lui-même et nécessairement, de la part de
la future épouse, l’intention de se soumettre à la loi de ce domicile. C’est le lieu
où les futurs conjoints se proposaient de fixer le siége de leur association conjugale
qu’il convient avant tout de prendre en considération, pour déterminer leur
commune intention quant au régime auquel ils entendaient se soumettre ; et ce
n’est qu’en l’absence de circonstances de nature à indiquer le contraire, qu’ils
doivent être présumés avoir voulu établir leur domicile matrimonial au lieu du
domicile du mari. Merlin, Rép., v° Loi, § 6, n° 2, et v° Conventions matrimoniales
, § 2. Demolombe, loc. cit. Coin-Delisle, Revue critique, 1855, VI,
p. 193. Paris, 3 août 1849, Sir., 49, 2, 420. Paris, 15 décembre 1853, Sir., 54,
2, 105. Civ. rej., 11 juillet 1855, Sir., 55, 1, 699. Civ. rej., 4 mars 1857, Sir.,
57, 1, 247. La règle telle qu’elle est posée au texte était généralement suivie
dans l’ancien Droit, pour les mariages contractés entre personnes domiciliées
dans des provinces régies par des coutumes ou des lois différentes. Boullenois,
Traité de la personnalité et de la réalité des lois, tit. II, part. II, chap. IV,
obs. 38. Lebrun, liv. I, chap. II, n° 42. Pothier. n° 14. Chabot, Questions transitoires,
v° Communauté conjugale, n° 3. Civ. rej., 29 juin 1842, Sir., 42, 1,
975. Req. rej., 25 janvier 1843, Sir., 43, 1, 247. Civ. cass., 7 février 1843, Sir.,
43, 1, 282.6 Civ. rej., 4 mars 1857, Sir., 57, 1, 247.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 505. 237
mariés, ne peut être modifié par celle du lieu où ils transportent
plus tard leur domicile matrimonial 6.
I. DU RÉGIME DE COMMUNAUTÉ.
A. DE LA COMMUNAUTÉ LÉGALE.
§ 505.
Notion de la communauté légale.

La communauté légale est une société universelle de biens, qui
se forme entre mari et femme par le fait même du mariage, et
qui est soumise à des règles particulières, à raison des rapports
personnels que le mariage établit entre les époux 1.

1° La communauté,ne constitue point une personne morale distincte
des époux 2.

2° Bien que le mari soit réputé seigneur et maître de la communauté,
la femme n’en est pas moins, même durant le mariage,
copropriétaire actuelle de tout ce qui compose le fonds commun
3.
3 Civ. rej., 30 janvier 1854, Sir., 54, 1, 268.1 A l’exemple du Code Napoléon, nous emploierons le mot communauté pour
désigner, soit les époux eux-mêmes, en tant que communs en biens, soit le
fonds commun entre eux, soit enfin le fait même de leur association. C’est en
prenant cette expression dans la première acception que nous dirons que la
communauté peut être créancière ou débitrice des époux, et qu’elle a l’usufruit
de leurs biens propres ; c’est en la prenant dans la seconde, que nous parlerons
de l’actif et du passif de la communauté ; et c’est en la prenant dans la troisième
, que nous dirons que la communauté commence à telle époque , et qu’elle
se dissout par tel ou tel événement.2 Cette proposition n’est qu’une application spéciale de celle que nous avons
développée à la note 14 du § 377, à propos des sociétés civiles. Ici, comme en
matière de société, il ne faut pas se laisser égarer par les formes du langage
juridique. Si la loi parle de récompenses dues par les époux à la communauté,
ou par,la communauté aux époux, elle n’emploie pas le mot communauté pour
exprimer l’idée d’un être de raison distinct des époux, mais simplement pour
désigner les époux eux-mêmes en tant que communs en biens , et comme ayant
en cette qualité des intérêts collectifs opposés aux intérêts individuels de chacun
d’eux en particulier. Toullier, XII, 82. Battur, I, 150. Championnière et Rigaud,
Des droits d’enregistrement, IV, 2835. Duvergier, Des sociétés, n° 383.
Rodière et Pont, I, 396. Odier, I, 210. Marcadé, sur les art. 1401 à 1403,
n° 1. Voy. en sens contraire : Proudhon, De l’usufruit, I, 279 ; Troplong, I,
306 et suiv.3 Battur, I, 64. Duranton. XIV, 96. Rodière et Pont, I, 293 à 295. Odier, I,238 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
3° La communauté constitue une société universelle plus étendue
que les sociétés universelles ordinaires. Elle ne comprend
cependant pas le patrimoine entier des époux ; certains biens en
sont de plein droit exclus. Celui des époux qui possède des biens
de cette espèce, a donc un patrimoine propre, distinct de sa part
dans la communauté. Il peut, à raison de ce patrimoine, avoir des
prétentions à former contre la communauté, c’est-à-dire contre
son conjoint, en tant que celui-ci est copropriétaire du fonds
commun, ou qu’il en deviendra propriétaire exclusif, et réciproquement
, se trouver débiteur envers la communauté. Il en est à
cet égard de la communauté, comme de toute société civile en
général.

4° Quoique la communauté légale s’établisse de plein droit par
le mariage, lorsque les époux n’ont pas expressément réglé leurs
conventions matrimoniales, elle ne doit cependant pas être considérée
comme produite immédiatement par la loi, mais bien
comme résultant d’une convention tacite des parties qui, à défaut
de stipulation expresse, sont légalement présumées avoir voulu
adopter le régime de la communauté légale.

5° Par suite des rapports personnels que le mariage établit
entre les époux, leurs droits et leurs obligations, soit entre eux,
soit à l’égard des tiers, sont régis par des règles spéciales, et
différentes pour l’un et pour l’autre. C’est par ce caractère surtout,
que la communauté se distingue des sociétés ordinaires. Le
206 à 208. Marcadé, sur l’art. 1399, n° 5. Troplong, II, 854 et suiv. — Toullier
(XII, 75 à 81) soutient, au contraire, en invoquant l’opinion de Dumoulin (Com.
in consuetudines Parisienses, § 37, n° 2, novoe cons., et § 109, n° 3, veteris
cons.)  et de Pothier (n° 3) , que la femme n’est pas, durant la communauté,
copropriétaire du fonds commun , et qu’elle n’a qu’une simple expectative de
copropriété, expectative qui s’évanouit ou se réalise selon qu’elle accepte la
communauté ou qu’elle y renonce. Voy. aussi dans ce sens : Championnière et
Rigaud,: op. cit., IV, 2835 et 2836. Mais Dumoulin et Pothier, qui paraissent
d’ailleurs avoir eu principalement en vue les rapports des époux avec les tiers,
sont loin de s’exprimer sur la question d’une manière aussi explicite que le
fait Toullier. La thèse que soutient cet auteur est contraire au langage de nos
anciennes coutumes, et à celui du Code Napoléon. Aussi s’est-il cru obligé de
critiquer comme impropres ces locutions : la communauté commence au jour
du mariage ; la communauté se compose activement et passivement, etc. ; et
surtout celle-ci, la communauté se dissout. Si la femme n’était pas, pendant
la communauté, copropriétaire actuelle des biens qui en dépendent, on ne comprendrait
pas comment les engagements qu’elle contracte seule, avec la simple
autorisation du mari, pourraient lier la communauté, même au cas où elle y
renoncerait. Cpr. art. 1419 ; § 809, note 1. Voy. aussi art. 1427.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 506. 239
mari est, durant le mariage, investi d’un mandat qui l’autorise,
non-seulement à administrer le fonds commun, mais même à en
disposer, sauf certaines restrictions, sans le concours de la
femme. Les obligations qu’il contracte envers les tiers, de quelque
manière que ce soit, lient la communauté, en ce sens qu’elles
peuvent être poursuivies sur les biens qui en dépendent. Celles, au
contraire, que contracte la femme, ne tient en général la communauté,
qu’autant qu’elle agit avec l’autorisation du mari. Mais
aussi, d’un autre côté, la loi accorde à la femme divers bénéfices
destinés, sinon à la garantir d’une manière absolue des pertes
que peut lui occasionner la mauvaise administration du mari, du
moins à restreindre l’étendue de ces pertes. C’est ainsi que la
femme jouit de la faculté de s’affranchir de toute contribution aux
dettes communes, en renonçant à la communauté, et que, même
en l’acceptant, elle n’est tenue de la moitié de ces dettes que jusqu’à
concurrence de l’émolument qu’elle retire de la communauté,
pourvu d’ailleurs qu’elle remplisse les conditions prescrites par la
loi.

§ 506.
Des mariages à la suite desquels s’établit la communauté légale. —
De l’époque où elle commence.

La communauté légale s’établit à la suite de tout mariage célébré
sans contrat préalable, lorsque les conjoints sont censés s’être
soumis sous ce rapport à l’application de la loi française 1.

En règle, la communauté légale ne s’établit qu’à la suite de mariages
valables. Lors donc qu’un mariage a été annulé, la société
de fait à laquelle il a donné lieu se liquide, en ce qui concerne
Tes rapports respectifs des époux, non d’après les dispositions qui
régissent la communauté légale, mais suivant les principes ordinaires
des sociétés 2.

Cette règle reçoit toutefois exception, lorsque le mariage annulé
a été contracté de bonne foi par les deux époux ou par l’un
d’eux 3.

D’un autre côté, l’annulation d’un mariage, même contracté de
mauvaise foi par les deux époux, semble ne devoir porter aucune
atteinte aux droits que des tiers auraient acquis par suite de con1
Voy. pour le développement de cette proposition, le § 504 bis.
1Cpr. Battur, I, 81 ; Bellot des Minières, II, p. 66 ; Odier, 1, 38 et 39 ;
Troplong, I, 337.
3 Voy. à cet égard , art. 201 et 202, et § 460.240 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ventions passées avec ces derniers, ou avec le mari comme chef
apparent d’une communauté légale.

La communauté commence du jour de la célébration du mariage.
Toute stipulation ayant pour objet d’en fixer le commencement
à. une autre époque est nulle4. Art. 1399.

§ 507.
De l’actif de la communauté.

D’après l’art. 1401, la communauté se compose activement,
sauf les exceptions qui seront ultérieurement indiquées :

1° De tout le mobilier présent et futur des époux ;

2° Des fruits, revenus, intérêts et arrérages de leurs biens
propres ;

3° Des conquêts immeubles.
1° Du mobilier présent et futur des époux.
Tous les objets mobiliers, corporels ou incorporels 1, que les
époux possédaient au jour de la célébration du mariage, et tous
ceux qu’ils acquièrent ou qui leur échoient pendant le mariage,
à quelque titre que ce soit, même par succession ou par donation
, font partie de l’actif de la communauté 2.
4 Les futurs conjoints peuvent-ils subordonner l’existence même de la communauté
à une condition suspensive ou résolutoire ? Voy. § 504, texte n° 2 et
note 9.1 Voy. pour l’énumération des objets corporels ou incorporels qui rentrent dans
la catégorie des meubles, la théorie de la distinction des biens.5 Les rédacteurs du Code Napoléon n’ont pas posé cette règle dans des termes
aussi explicites. Après avoir dit, art. 1401, n° 1, que la communauté se compose
de tout le mobilier que les époux possédaient au jour de la célébration du
mariage, ils se sont bornés à ajouter, ensemble de tout le mobilier qui leur
échoit pendant le mariage à titre de succession ou même de donation. Mais,
par cela même qu’ils ont fait entrer dans la communauté les successions et donations
mobilières, ils ont manifesté d’une manière non équivoque l’intention d’y
comprendre a fortiori tout le mobilier que les époux pourraient acquérir à un titre
quelconque, notamment par occupation, ou par accession. Il ressort d’ailleurs
de la discussion au Conseil d’état, que l’on a entendu reproduire la disposition
de la coutume de Paris, d’après laquelle tout le patrimoine mobilier des époux faisait
partie de la communauté. Cpr. Locré, Lég., XIII, p. 180 et suiv., n° 5. Pothier,
n° 26. Toullier, XII , 93. Duranton, XIV, 103 et 106. Battur, 1 , 152 et suiv.
Bugnet, sur Pothier, n° 26. Rodière et Pont, I, 360. Odier, I, 72. — Les observations
précédentes s’appliquent notamment à la moitié du trésor, attribuée jure
inventionis à l’époux qui l’a découvert, soit dans le fonds d’autrui, soit même
dans le sien propre. Cpr. note 25 infra.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 241
La communauté comprend donc tous les meubles corporels, de
quelque valeur qu’ils soient, et ceux mêmes qui seraient destinés
à l’usage particulier de l’un ou de l’autre des époux 8.

Elle comprend, d’un autre côté, toutes les créances mobilières,
quelle qu’en soit la nature ou l’origine, et notamment le capital
ou le fonds des renies perpétuelles et viagères 4, les droits de bail
sur des biens pris à ferme, soit avant, soit pendant le mariage 5,
et le prix ou la soulte d’immeubles aliénés ou partagés antérieurement
au mariage 6. Ces créances tombent dans la communauté,
alors même qu’elles seraient subordonnées à une condition qui ne
viendrait à s’accomplir qu’après, la dissolution du mariage 7.
3 Arg. art. 1492. Ce n’est qu’en vertu d’une exception de faveur que la femme
qui renonce à la communauté est admise à retirer les linges et hardes à son
usage ; et cette exception n’est pas en principe susceptible d’extension. Toutefois,
des raisons de convenance ont fait admettre dans la pratique que le survivant
des époux est, en cas de partage de la communauté, autorisé à conserver, sans
indemnité envers celle-ci, certains objets plus spécialement affectés à son usage
personnel. Cpr. Troplong, I, 447 à 450.4 Toullier (XII, 110) et Zachariae (§ 507, texte et note 13) sont d’avis contraire
en ce qui concerne les rentes viagères. Mais leur opinion est en contradiction
manifeste avec les art. 529, al. 2, et 1401, n° 1. D’ailleurs, les rentes viagères
étant en général cessibles, on ne voit pas pourquoi, en l’absence de stipulation
contraire, elles ne tomberaient pas dans la communauté, comme toutes autres
créances. Demante, Thémis, VIII, p. 177 à 179. Battur, I, 166. Bellot des Minières,
I, p. 119. Duranton, XIV, 125. Rodière et Pont, I, 352. Marcadé, sur
l’art. 1401, n° 3. Troplong, I, 407.5 Cela ne saurait souffrir difficulté, si on admet, comme nous l’avons établi
au § 365, texte in fine et note 2 , que le droit de jouissance du preneur ne constitue
qu’un droit personnel. M. Troplong (I, 440) le reconnaît lui-même ; et s’il
combat la proposition émise au texte, ce n’est que parce que, selon sa manière
de voir, le Code Napoléon aurait imprimé à la jouissance du preneur le caractère
de droit réel.6 Toullier, XII, 104. Duranton, XIV , 112. Rodière et Pont, I, 328 et 330.
Troplong, I, 363. —Il en serait cependant autrement au cas où un immeuble
aurait été vendu dans l’intervalle du contrat de mariage à la célébration du mariage.
L’aliénation d’un immeuble faite dans de pareilles circonstances apporterait
un changement notable aux conventions matrimoniales, en altérant les effets
qu’elles devaient produire d’après la nature des biens que possédaient les époux,
l’espèce d’ameublissement qui en résulterait doit donc rester sans effet.
Art. 1395, et arg. art. 1404 , al. 2. Pothier , n° 603. Delvincourt, sur l’art. 1404.
Duranton, XIV, 184. Battur, I, 174. Bellot des Minières, 1, p. 170 à 175. Troplong,
I, 364. Voy. en sens contraire: Toullier, XII, 171 ; Marcadé, sur les
art. 1404 à 1406, n° 1 ; Rodière et Pont, I, 329 ; Odier , I,77 ; Zachariae, § 507,
note 23.7 Rodière et Pont, I, 326. Troplong, I, 365. — Sur les obligations facultatives
et alternatives, voy. § 300, texte n° 1, notes 6 et 7.IV. 16242 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Enfin, la communauté comprend les droits réels mobiliers, et
en particulier : les droits d’usufruit mobilier, constitués avant ou
pendant le mariage ; la propriété des compositions littéraires ou
scientifiques, des oeuvres d’art ou des inventions, exécutées ou
faites avant ou pendant le mariage 8 ; la valeur vénale d’un office
dont le mari était titulaire au moment de la célébration, ou dont il
a été pourvu depuis, soit moyennant finance, soit gratuitement 9 ;
la part entière de l’un ou de l’autre des époux dans une succession,
une communauté de biens, une société civile, ou une association
en participation, lorsque l’actif se compose exclusivement de
meubles, et la portion mobilière de cette part, lorsque l’actif se
compose tout à la fois de meubles et d’immeubles 10 ; l’action en8
Toullier (XII, 116) , Battur (1, 188) et Zachariae (§ 507, texte et note 11) enseignent,
au contraire, en se fondant sur l’art. 39 du décret du 5 février 1810,
que la propriété d’un ouvrage littéraire ou scientifique ne tombe pas dans la communauté
, sans une stipulation expresse du contrat de mariage. Ils admettent
bien que la communauté profile du produit des éditions faites avant ou pendant
le mariage, et même du prix de cession de la propriété de l’ouvrage, si la cession
en a eu lieu avant la dissolution de la communauté ; mais ils soutiennent
que dans le cas contraire, l’époux, auteur de l’ouvrage, ou ses héritiers en conservent
la propriété, à l’exclusion de l’autre époux. La conclusion que ces auteurs
tirent de la disposition de l’art. 39 du décret ci-dessus cité, est évidemment
erronée. Ce décret, dont l’objet n’a nullement été de régler les droits respectifs
des époux relativement aux ouvrages composés par l’un d’eux, laisse indécise la
question, qui doit dès lors être décidée d’après le principe général posé par
l’art. 1401. Il y a d’ailleurs inconséquence dans le système de Toullier et Battur,
en ce que, tout en soutenant que la propriété d’un ouvrage littéraire ou scientifique
n’entre point dans la communauté, ils y font cependant tomber, sans récompense
au profit de l’époux auteur de l’ouvrage, le prix pour lequel ce dernier
aurait, pendant le mariage, cédé son droit de propriété. Duranton, XIV, 131.
Rodière et Pont, I, 363. Marcadé, sur l’art. 1403, n° 5. Odier, I, 82. Troplong,
I, 433. —Cpr. loi du 8 avril 1854, sur le droit de propriété garanti aux
veuves et aux enfants des auteurs, des compositeurs et des artistes. Cette loi
nous paraît avoir également laissé dans les termes du Droit commun la question
que nous venons de résoudre par application de l’art. 1401.9 Toullier, XII, 112. Duranton, XIV, 130. Battur, I, 186. Rodière et Pont, I,
364. Odier, I, 83. Troplong, I, 418 et 419. —Nous disons la valeur vénale,
car le titre même de l’office ne tombe point dans la communauté. Si donc au
moment du décès de la femme, le mari se trouve encore pourvu d’un office, les
héritiers de celte dernière ne sont pas en droit de le contraindre à s’en démettre :
ils peuvent seulement exiger qu’il leur fasse état de la moitié de la valeur estimative
de l’office au moment de la dissolution de la communauté. Marcadé, sur
l’art. 1401, n° 5. Rodière et Pont, loc. cit. Douai, 15 novembre 1833, Sir., 34,
2, 189. Agen, 2 décembre 1836, Sir., 37,2, 309. Paris, 23 juillet 1840, Sir., 40,
2, 401. Paris, 6 avril 1843, Sir., 43, 2, 172.10 La première partie de cette proposition n’a jamais été contestée. La secondeSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 243
tière ou l’intérêt intégral de l’un des époux dans une société commerciale,
existante déjà au moment de la célébration , ou formée
durant le mariage, et ce alors même que l’actif social comprendrait
des immeubles 11 ; les bénéfices résultant d’entreprises ou
d’opérations formées ou exécutées, soit avant, soit pendant le mariage
12 ; enfin, la valeur de l’achalandage ou de la clientèle attachée
à un fonds de commerce ou d’industrie 18.

La règle d’après laquelle le mobilier présent et futur des
époux entre dans la communauté, souffre exception en ce qui
concerne :
a. Les traitements, dotations, pensions, ou renies que la loi déclare
incessibles et insaisissables, spécialement les traitements de
réforme ou pensions de retraite 14, les pensions ou rentes constituées
à titre d’aliments, par un tiers, au profit de l’un des
est aussi généralement admise ; mais elle soulève dans l’application une grave
difficulté, sur la solution de laquelle nous sommes en opposition avec la doctrine
et la jurisprudence. A notre avis, ce n’est pas d’après le résultat du partage,
mais bien d’après la valeur comparative des meubles et des immeubles composant
l’actif de l’hérédité , de la communauté, ou de la société, que doit se déterminer
la portion mobilière de la part afférente à l’époux héritier, communiste ou
associé. Voy. sur cette question les développements donnés au § 625, texte et
note 21. Aux autorités que nous y avons citées en sens contraire de notre opinion
, il faut encore ajouter : Zachariae, § 507, texte et note 3 ; Battur , I, 250 ;
Marcadé, sur l’art. 1401, n° 5 , et sur l’art. 1408, n° 8, 20.11 Art. 529. Cpr. Toullier, XII, 97 à 100 ; Battur, n° 176 ; Rodière et Pont, I,
339 à 344 ; Odier, 1,79. — Toullier (XII, 97) enseigne cependant que si la société
venait à se dissoudre pendant le mariage, et que des immeubles échussent en
partage à l’époux sociétaire, ces immeubles n’entreraient point en communauté.
Mais cette opinion n’est pas admissible : la communauté ayant été substituée à
l’époux sociétaire, quant à l’émolument de sa part sociale, c’est avec elle que se
fait la liquidation et le partage de la société , et c’est à son profit que se réalise
l’expectative de copropriété immobilière qui se trouvait attachée à cette part.
Voy. en ce sens : Demante, Thémis, VIII, p. 179 à 181 ; Duranton, IV, 127, et
XIV, 122 ; Rodière et Pont, I, 341. — Zachariae qui, dans sa troisième édition
(§ 171, texte et note 13) , avait adopté le sentiment de Toullier, s’est, dans sa
quatrième édition (§ 170, texte et note 13) , rallié à notre opinion.12 Il en est ainsi même des bénéfices réalisés seulement depuis la dissolution
de la communauté, lorsqu’ils forment une suite nécessaire de ce qui s’est fait
avant cette dissolution. Arg. art. 1868. Req. rej., 19 novembre 1851, Sir., 51,
1,32.13 Rodière et Pont, I, 365. Odier, I, 83. Troplong, I, 414. Paris, 22 mars 1834,
Sir.,34, 2, 190. Metz, 3 juin 1841, Sir., 42,1,899.14Cpr. § 3,59, texte et note 10. Duranton, XIV, 136. Rodière et Pont, I, 353.
Odier, 1, 81. Troplong, I, 409 et 410. Civ. cass., 5 février 1830, Sir., 30,
1,136.16*
IV.244 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
époux 15, les renies viagères de la caisse des retraites pour la
vieillesse 16.
b. Les objets mobiliers donnés ou légués à l’un des époux, avant
ou pendant le mariage, sous la condition qu’ils n’entreront point en
communauté 17. Art. 4401, n° 1 in fine 18.
15 L’opinion contraire est professée par MM. Rodière et Pont (I, 353) , Odier
(I, 88) et Troplong (I, 415) , qui se fondent sur ce que les pensions alimentaires,
constituées à titre gratuit, bien que déclarées insaisissables par l’art. 581 du
Code de procédure, ne sont pas par cela seul incessibles ; mais nous croyons
avoir suffisamment réfuté cette manière de voir à la note 15 du § 359. Nous nous
bornerons à ajouter qu’il serait étrange que l’époux donataire ou légataire d’une
pension alimentaire pût, après le décès de son conjoint, être obligé de partager
les arrérages ultérieurs de cette pension avec des héritiers peut-être fort
éloignés de ce dernier. Un pareil résultat ne serait-il pas évidemment contraire à
l’intention de l’auteur de la libéralité et au but dans lequel il l’a faite ?16 Bien que ces rentes ne soient incessibles et insaisissables que jusqu’à concurrence
de 360 fr., elles sont cependant propres pour le tout. Loi des 8 mars,
13 et 18 juin 1850, art. 4, al. 3 et 4, art. 5, al. 3.17 Cette condition serait-elle efficace, même quant à la réserve à laquelle l’époux
donataire ou légataire aurait droit sur les biens du donateur ou testateur ? Toullier
(XII, 114) , Zachariae (§ 507, note 12) , MM. Duranton (XIV, 35) et Bugnet,
(sur Pothier, VII, p. 125, à la note) professent l’affirmative. Mais la négative est
enseignée par Delvincourt (III, p. 238)  ; et son opinion a été adoptée par Marcadé
(sur l’art. 1408 , n° 8, 3) , par M. Glandaz (Encyclopédie, v° Communauté conjugale,
n° 24) , et par MM. Rodière et Pont (I, 437) , pour le cas du moins où
l’époux réservataire accepte la succession du donateur ou testateur. A notre avis,
la condition dont s’agit serait valable, si elle avait été apposée à une donation
faite par contrat de mariage. Mais elle devrait rester sans effet, si elle avait été
attachée à une donation faite pendant le mariage, et surtout si elle l’avait été à
un legs. Un pareil mode de disposer ouvrirait la porte à des fraudes nombreuses,
en permettant aux parents de l’un des époux de modifier, au préjudice de l’autre,
les résultats éventuels des conventions matrimoniales, sur lesquels ce dernier
était autorisé à compter. Cette considération est tellement grave, qu’elle nous
porte à penser que la condition resterait inefficace, même au cas de renonciation,
jusqu’à concurrence de la part que l’époux donataire ou légataire aurait prise
dans la réserve, s’il avait accepté la succession du donateur ou testateur. Cpr.
Marcadé, loc. cit.18 Cette disposition conduit même à reconnaître que le donateur ou le testateur
pourrait valablement apposer à sa libéralité la condition que la femme donataire
ou légataire touchera sur ses seules quittances, et sans avoir besoin de l’autorisation
de son mari, les revenus des biens donnés ou légués. Touiller, XII, 142.
Duranton, XIV, 150. Proudhon, De l’usufruit, I, 283 et suiv. Glandaz, Encyclopédie
, v° Communauté conjugale, p. 23. Bugnet, sur Pothier, VII, p. 256.
Odier, I, 268. Rodière et Pont, I, 474. Marcadé, sur les art. 1404 à 1406, n°3,
à la note. Troplong, I, 68. Paris, 27 janvier et 27 août 1835, Sir., 35, 2, 65 et
518. Nîmes, 18 juin 1840, Sir., 41, 2, 11. Toulouse, 20 août 1840, Sir., 41, 2,
114. Req. rej., 9 mai 1842, Sir., 42, 1 , 513. Paris, 5 mars 1846, Sir., 46, 2,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 245
c. Les choses ou valeurs mobilières substituées pendant le mariage
aux propres de l’un des conjoints 19. Dans cette catégorie
rentrent notamment : les créances provenant de la vente ou du partage
d’immeubles propres, aliénés ou partagés durant le mariage
20 ; le supplément du juste prix offert, sur action en rescision
pour cause de lésion, par l’acquéreur d’un immeuble appartenant
à l’un des conjoints, peu importe que cet immeuble ait été vendu
avant ou pendant le mariage 21 ; l’action en restitution du prix au
moyen duquel l’un des époux avait, avant le mariage, acheté un immeuble
qu’il délaisse durant le mariage, par suite d’une action eu
rescision pour cause de lésion 22 ; enfin, l’indemnité due par la
compagnie d’assurance pour sinistre arrivé à un bâtiment propre
à l’un des conjoints 23.
d. Les objets mobiliers, autres que les fruits, qui. durant le
mariage, sont tirés d’un immeuble propre à l’un des époux, ou qui
lui sont attribués en sa qualité de propriétaire d’un pareil immeuble.
Tels sont, par exemple, les matériaux provenant de la
démolition d’un bâtiment, les coupes de bois faites en’ dehors
149. Voy. en sens contraire: Delvincourt, III, p. 13 ; Bellot des Minières, I,
p. 300.19 Les exceptions indiquées sous les lettres c et d sont fondées sur le principe
que la communauté ne doit pas être avantagée aux dépens des propres de l’un
des conjoints. Art. 1433 et 1493.20 Marcadé, sur l’art. 1408, n° 8, 2°. Rodière et Pont, I, 431 à 433, Troplong,
I, 444. Voy. encore dans ce sens les nombreuses autorités citées à la
note 20 du § 625. — Zachariae (§ 507, note 14) restreint à tort, pour les soultes de
partage, la proposition émise au texte au cas où il s’agit d’une succession ouverte
seulement depuis le mariage : c’est la date du partage, et non celle de l’ouverture
de la succession, qui doit être prise ici en considération.21 Le supplément de prix que l’acquéreur a la faculté d’offrir pour se dispenser
de l’obligation de rendre l’immeuble, dont la restitution forme la fin directe de
l’action en rescision, représente réellement une partie proportionnelle de cet
immeuble. Pothier, n° 598. Toullier, XII, 186 à 188. Duranton, XIV, 114.
Marcadé, sur l’art. 1408, n° 8 bis, 2°. Odier, I, 89. Rodière et Pont, I, 433.22 Toullier, XII, 189. Bugnet, sur Pothier, n° 160. Rodière et Pont, I, 419 et
434. Troplong, I, 445.23 Si une pareille indemnité ne revêt pas un caractère immobilier et n’est pas
subrogée à l’immeuble incendié, en ce qui concerne les droits respectifs des divers
créanciers du propriétaire, et si, d’un autre côté, elle n’est pas sujette au
rapport à succession , comme eût pu l’être l’immeuble lui-même, il n’en est pas
moins certain que, quant aux relations des époux entre eux, elle est la représentation
de cet immeuble. D’ailleurs, le contrat d’assurance n’a pu être passé qu’au
nom de l’époux propriétaire de l’immeuble assuré, et dans l’intérêt de la conservation
de cet immeuble comme propre. Bordeaux, 19 mars 1857, Sir., 57, 2,534.246 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
d’un aménagement régulier, les produits des mines et carrières ouvertes
pendant le mariage 24, enfin la moitié du trésor attribuée jure
soli à l’époux propriétaire du fonds dans lequel il a été découvert 25.
Les objets mobiliers qui, d’après ce qui précède, se trouvent
exceptionnellement exclus de la communauté, forment en principe,
pour l’époux auxquels ils sont réservés, de véritables propres,
en ce sens que cet époux en conserve la propriété, et que son
droit ne se réduit pas à une simple créance en reprise de leur valeur
26.
21 Voy. sur ces deux points : Art. 1403, al. 1, cbn. 591 et 592 ; art. 1403,
al. 3, cbn. 598 ; texte n° 2 et note 34 infra.25 Trois systèmes se sont produits au sujet des droits de la communauté sur le
trésor découvert par l’un des époux dans un fonds à lui appartenant. Suivant le
premier, la totalité du trésor resterait propre à l’époux inventeur. Voy. en ce
sens : Touiller, XII, 129 ; Bellot des Minières, I, p. 151 ; Battur, I, 165 ; Taulier,
V, p. 53. Cette manière de voir ne nous paraît pas admissible, par la raison
que la moitié du trésor qui revient à l’époux jure inventionis, constitue bien
certainement un acquêt mobilier. Cpr. note 2 supra. Le second système fait
tomber dans la communauté la totalité du trésor. Voy. en ce sens : Merlin, Rep.,
v° Communauté, § 2, n° 4 ; Bugnet, sur Pothier, VII, p. 93, note 2 ; Odier, I,
86 ; Rodière et Pont, I, 367 ; Troplong, I, 417 ; Demolombe, XIII, 44 et 45 ;
Zachariae, § 507, texte et note 6. Ces auteurs prétendent que, si le trésor n’est
pas un fruit du fonds dans lequel on l’a trouvé, il n’en est pas moins un meuble,
et doit par conséquent tomber dans la communauté, comme acquêt mobilier. Ils
repoussent toute assimilation du trésor aux produits des coupes extraordinaires
ou des mines et carrières ouvertes durant le mariage, en disant que le trésor
n’est pas un produit du fonds dans lequel il a été découvert, et que ce fonds ne
subit aucune diminution de valeur lorsqu’il en est retiré. Mais ces raisons ne nous
semblent pas décisives ; et nous regardons comme préférable le troisième système,
qui ne fait tomber dans la communauté que la moitié du trésor, attribuée
à l’époux en sa qualité d’inventeur, en lui réservant propre l’autre moitié, à laquelle
il a droit comme propriétaire du fonds. En effet, si cette moitié ne forme,
matériellement parlant, ni un produit, ni une partie intégrante du fonds dans
lequel le trésor a été trouvé, on ne peut cependant méconnaître qu’elle ne constitue
un émolument attaché à la propriété. De quelque manière donc qu’on envisage
le droit du propriétaire du fonds à la moitié du trésor qui lui est attribuée,
il est difficile de ne pas y voir une sorte de droit d’accession ; et la découverte du
trésor, qui n’est pas la cause génératrice de ce droit, mais simplement l’occasion
de son exercice, ne doit pas, par cela seul qu’elle a lieu pendant le mariage,
avoir pour résultat d’en faire perdre le bénéfice à l’époux propriétaire. Voy. en
ce sens : Chopin , Sur la coutume de Paris, liv. I, tit. I, n° 30 ; Pothier, n° 98 ;
Delvincourt, III, p. 12 ; Duranton, XIV, 133 ; Demante, Thémis, VIII, p. 181 à
187 ; Glandaz , Encyclopédie, v° Communauté conjugale, n° 47 ; Marcadé, sur
l’art. 716, n° 2, et sur l’art. 1403, n° 5.20 Cpr. à ce sujet les développements donnés aux §§ 522 et 523 , sur la clause
de communauté réduite aux acquêts, et sur la clause de réalisation.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 247
Il en résulte, d’une part, que ces objets demeurent aux risques et
périls de l’époux propriétaire, et, d’autre part  ; que les créanciers de
la communauté ne peuvent pas frapper de saisie ceux de ces objets
dont la femme est restée propriétaire 27.

Le principe qui vient d’être posé reçoit cependant exception
quant aux objets mobiliers dont on ne peut faire usage sans les
consommer, ou qui de leur nature sont destinés à être vendus, en
ce sens que ces objets tombent, pour la propriété, dans la communauté,
et ne donnent lieu en faveur de l’époux dont ils proviennent
qu’à une action en reprise de leur valeur.

Du reste, tous les objets mobiliers possédés par les époux sont,
à moins de preuve contraire, présumés faire partie de la communauté
28. Cette preuve est régie, quant aux objets mobiliers donnés
ou légués à l’un des époux sous la condition qu’ils lui resteront
propres, par les règles relatives aux meubles exclus de la communauté
en vertu d’une clause de réalisation, et en ce qui concerne
les autres objets mobiliers dont il a été précédemment question,
parles principes du Droit commun.
2° Des fruits des biens propres des époux 29.
La communauté comprend tous les fruits naturels ou civils des
biens propres des époux 30, échus ou perçus pendant le mariage
31.
27 C’est ainsi qu’ils ne peuvent pas saisir-arrêter le prix encore dû d’immeubles
propres à la femme , vendus pendant le mariage. Nancy, 20 août 1827, Sir., 28,
2, 39. Nancy, 7 février 1840, Sir., 40, 2, 484. Besançon, 20 mars 1850, Sir., 50,
2, 446.28 Art. 1401 et arg. art. 1402. Cpr. Civ. cass., 22 mars 1853, Sir., 53, 1,
467 ; Paris , 12 janvier 1854, Sir., 54, 2, 209.20 La disposition du n° 2 de l’art. 1401, qui fait tomber dans la communauté
les fruits des biens propres des époux, peut au premier abord sembler inutile,
en présence du n° 1 du même article, qui y fait déjà entrer tout leur mobilier.
Mais cette disposition s’explique, quand on se rappelle que la règle qui fait tomber
dans la communauté le mobilier présent et futur des époux, souffre précisément
exception en ce qui concerne les meubles provenant, durant le mariage, des
propres de l’un d’eux. Il était donc nécessaire d’exprimer, d’une manière formelle,
l’idée que les fruits des biens propres des époux tombent dans la communauté
en cette qualité, et non point par la raison seule qu’ils sont de nature mobilière.
Celle disposition spéciale se justifie par la considération que les fruits sont destinés
à subvenir aux charges du mariage. Pothier, n° 204. Duranton, XIV, 143.
Rodière et Pont, I, 373. Troplong, 1, 452.30 Cpr. sur les diverses espèces de fruits, et sur l’époque à laquelle ils sont réputés
perçus : § 195.31 Les explications données à la note 29 supra prouvent, jusqu’à l’évidence,248 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
Les droits et les obligations attachés à cette espèce d’usufruit se
déterminent, en général, d’après les règles relatives à l’usufruit
ordinaire 32. Ainsi, la communauté n’a droit aux coupes de bois et
aux produits des mines et carrières que sous les mêmes conditions
et dans les mêmes limites qu’un usufruitier ordinaire. Si
donc des coupes étaient faites en dehors d’un aménagement régulier,
ou si des mines et carrières étaient ouvertes pendant le mariage,
la communauté, dans l’actif de laquelle les produits en tomberaient
comme objets destinés à être vendus, devrait récompense
de leur valeur nette à l’époux propriétaire du fonds.
Art. 1403, al. 1 et 3, et arg. de cet article.

Les règles générales sur l’usufruit sont modifiées, en ce qui concerne
l’usufruit de la communauté, par le principe que les époux
personnellement ne doivent pas s’enrichir au préjudice de la communauté.


Il résulte de ce principe que, si la communauté n’avait pas perçu
des fruits qu’elle était en droit de percevoir sur un fonds appartenant
à l’un des époux, que si, par exemple, des coupes de bois
qui auraient pu être faites ne l’avaient point été, l’époux propriétaire
du fonds en devrait récompense à la communauté. Art. 1403,
al. 2, et arg. de cet article. Il en résulte encore que la communauté
a droit à récompense pour les frais de semences et de labours
des fonds propres aux époux, lorsqu’à sa dissolution ils les reprennent
ensemencés 33. Enfin, il suit de ce principe qu’il est dû
qu’en parlant des fruits échus et perçus pendant le mariage, le législateur n’a
pas entendu exclure de la communauté les fruits échus ou perçus antérieurement.
Ces fruits tombent dans la communauté en leur qualité de meubles, comme tous
autres objets mobiliers qui, dès avant le mariage, auraient été tirés des immeubles
des époux ou substitués à ces immeubles. Marcadé, sur les art. 1401 à
1403, n° 6. Rodière et Pont, loc. cit., à la note.32 Art. 1403, al. 1, art. 1409, n° 4, et arg. de ces articles. Marcadé, loc.
cit. Rodière et Pont, I, 383.33 Sous ce rapport l’art. 585 n’est pas applicable à l’usufruit de la communauté.
Toullier, XII, 124. Duranton, XIV, 152. Proudhon, De l’usufruit, V,
2685 et 2686. Demante, Thémis, VIII, p. 181. Battur, I, 194. Bellot des Minières,
I, p. 138 et suiv. Marcadé, loc. cit. Odier, I, 95 et 96. Rodière et
Pont, I, 384. Troplong, I, 467. Rennes, 30 janvier 1828, Sir., 30, 2,208.
Douai, 20 décembre 1848, Sir. , 49,2, 544. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
III, p. 14 ; Bugnet, sur Pothier, n° 213, à la note ; Taulier, V, p. 149.
— Sous le régime de la communauté légale, la question inverse de savoir si la
communauté doit ou non récompense aux époux pour les frais de semences et
de labours par eux déboursés antérieurement au mariage, ne peut pas se présenter,
puisque ces frais ont été couverts avec des valeurs qui seraient tombéesSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 807. 249
récompense à la communauté à raison des améliorations faites aux
biens propres des époux, et notamment à raison des sommes déboursées
pour l’ouverture d’une carrière ou d’une mine sur un
fonds appartenant à l’un d’eux, lorsque ce fonds a augmenté de
valeur par suite de ces travaux 34. Art. 1403, al. 3.

Du reste, les dispositions des art..600.et 601 sont, par la nature
même des choses, étrangères à l’usufruit de la communauté.
3° Des conquêts immeubles.a. On doit, en général, et sauf les exceptions qui seront indiquées
sous la lettre c ci-après, considérer comme conquêts, d’une
part, les immeubles acquis pendant le mariage à litre onéreux,
soit par les époux ensemble, soit par l’un d’eux séparément, et,
d’autre part, les immeubles donnés ou légués pendant le mariage
aux deux époux conjointement 35.
dans la communauté. Mais la question offre un intérêt réel sous le régime de la
communauté réduite aux acquêts. Cpr. § 522, note 19.34 Si la communauté avait profité des produits des mines et carrières ouvertes
pendant le mariage, la récompense qui serait due à l’époux propriétaire et
celle que cet époux devrait lui-même à la communauté pour augmentation de la
valeur de son fonds se compenseraient jusqu’à due concurrence. Cpr. texte et
note 24 supra.35 Toullier, XII, 135. Bellot des Minières, I, p. 177. Odier, I, 125. Marcadé,
sur les art. 1404 à 1406, n° 3. Voy. en sens contraire: Delvincourt, I, p. 19 ;
Battur, I, 282 ; Duranton, XIV, 189 ; Glandaz , op. et v° citt., n° 103 ; Bugnet, sur
Pothier, n° 170 ; Rodière et Pont, I, 471 ; Taulier,V, p. 59 et 60 ; Troplong, I, 614 ;
Toulouse, 23 août 1827, Sir., 28, 2, 211. Ces derniers auteurs enseignent que les immeubles
donnés, pendant le mariage, aux deux époux conjointement, même par
un étranger, ne tombent pas dans la communauté, à moins que le donateur ne
l’ait expressément ordonné. Celte opinion est, à notre avis, en opposition formelle
avec l’art. 1405. L’argument a contrario qui résulte de cet article est parfaitement
concluant, puisque la disposition qu’il renferme est exceptionnelle, et qu’il
s’agit d’un retour à la règle générale. En effet, aux termes du n° 3 de l’art. 1401,
tous les immeubles acquis pendant le mariage tombent dans la communauté, et
l’art. 1404, al. 1 , ne modifie cette disposition que relativement aux biens qui
échoient à l’un des époux par succession, laissant ainsi sous l’empire de la règle
générale les biens provenant de donations. A la vérité, les termes de l’art. 1402
ou qu’il lui est échu depuis à titre de donation, paraissent exclure de la communauté
tous les immeubles donnés indistinctement. Mais cet article, simplement
énonciatif en ce qui touche la désignation des immeubles exclus de la communauté,
se réfère nécessairement aux art. 1404 et 1405, dont l’objet est
d’indiquer, d’une manière dispositive, quels sont les immeubles qui n’entrent
pas en communauté. L’art. 1402 doit donc être entendu dans le sens de ces derniers
articles. Ce qui confirme encore cette manière de voir, c’est que dans l’an-250 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Il en serait cependant autrement en ce qui concerne les immeubles
donnés ou légués, si le donateur ou testateur avait manifesté
l’intention que ces immeubles restassent propres, pour une
certaine portion, à chacun des époux. Cette intention résulte suffisamment
de la circonstance que la donation ou le legs a été fait
avec assignation de parts 36. Elle devrait même se présumer dans
toute disposition faite par un ascendant au profit de l’un de ses
descendants et du conjoint de ce descendant 37.

D’après la règle qui fait tomber dans la communauté les immeubles
acquis à litre onéreux, même par l’un des conjoints seulement,
on doit, en général, attribuer le caractère de conquêts
aux immeubles cédés à l’un des conjoints en paiement de ce qui
lui est dû 38.
cien Droit les donations immobilières étaient, sauf quelques exceptions, considérées
comme des titres constitutifs, non de propres, mais de conquêts, alors
même qu’elles étaient faites à l’un des conjoints seulement. Pothier, n°s 168 et
171. Si les rédacteurs du Code se sont prononcés en sens contraire pour ce qui
concerne les donations faites à l’un des époux seulement, cela n’autorise pas à
dire qu’ils soient partis de l’idée que les donations immobilières constituent de
leur nature, et dans tous les cas, des titres productifs de propres. On doit plutôt
penser qu’ils l’ont fait, parce que cette solution leur a paru mieux rentrer dans
les intentions probables du donateur, qui, lorsqu’il ne dispose qu’au profit d’un
seul des conjoints, doit par cela même être présumé avoir voulu.le faire profiter
seul de sa libéralité. Mais quand une donation est faite aux deux époux conjointement,
il y a tout au moins doute sur la question de savoir si le donateur a entendu
disposer au profit des époux en leur qualité de communs en biens, ou si,
au contraire, il a voulu gratifier chacun d’eux individuellement. Et en se dépouillant
de toute idée préconçue sur ce que le législateur aurait dû statuer
quant au caractère des donations envisagées au point de vue qui nous occupe,
on ne peut guère se refuser à reconnaître que la disposition restreinte de l’art. 1405
a implicitement résolu en faveur de la communauté le doute qui s’élève sur les
intentions du donateur pour le cas de donations faites aux deux époux conjointement.36 Toullier, XII, 135. Duranton, XIV, 189. Bellot des Minières, I, p. 180.
Odier, I, 126.37 Arg. a fortiori, art. 1406. Duranton , loc. cit. Cpr. Colmar, 20 janvier 1831,
Sir., 32, 2, 355.58Datio in solutum vicem venditionis obtinet. L. 4 , C. de evict. (8, 44). —
L’art. 1406 établit une exception à celle règle pour le cas où la datio in solutumémane d’un ascendant. Cpr. sur cet article, texte et note 55 infra D’un autrecôté, si la cession qualifiée de dation en paiement constituait en réalité, et d’après
son caractère principal, une véritable libéralité, elle rentrerait sous l’application
de l’art. 1405, et serait par conséquent productive de propre, sauf récompense à
la communauté pour les valeurs mobilières dont celle-ci se trouverait privée par
cette opération.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 251
Quant aux immeubles abandonnés à l’un des conjoints à la
charge de payer les dettes du cédant, ils sont à considérer, soit
comme des conquêts, soit comme des propres, suivant que l’abandon
constitue en réalité un acte à titre onéreux, ou qu’il forme
une donation avec charges, sauf, dans ce dernier cas, récompense
à la communauté du montant des dettes qu’elle aurait acquittées
39.

La règle suivant laquelle tous les immeubles acquis pendant le
mariage constituent des conquêts, s’applique au cas où l’usufruit
dont étaient grevés au profit d’un tiers des immeubles propres à
l’un des époux, aurait été acquis, soit par les deux époux conjointement,
soit même séparément par l’époux nu-propriétaire 40. Si
donc le tiers, titulaire primitif de l’usufruit, survivait à la dissolution
de la communauté, l’émolument de cet usufruit devrait pour
l’avenir, et jusqu’à son extinction, se partager entre les époux ou
leurs héritiers.

L’alinéa second de l’art. 1404 assimile aux conquêts les immeubles
acquis dans l’intervalle du contrat de mariage à la célébration,
à moins que l’acquisition n’ait eu lieu eu vertu d’une
clause de ce contrat qui leur attribue le caractère de propres 41.
30 On ne doit pas conclure, par argument a contrario de l’art. 1406, que l’immeuble
abandonné à l’un des époux par une personne autre qu’un de ses ascendants,
sous la condition de payer les dettes du cédant, constitue toujours un
conquêt. Cet argument serait évidemment fautif dans le cas où l’abandon constituerait
en réalité une donation avec charges. Art. 1405 cbn. art. 945 et 1412.
Cpr. texte et note 55 infra. Troplong, I, 631.40 L’opinion contraire était reçue dans notre ancien Droit. Voy. Dumoulin,
Commentarii in vet. cons. paris., art. 118 ; Pothier, n° 639. On a essayé de la reproduire
sous l’empire du Code, en se fondant sur les art. 1408 et 1437. Voy. Duranton
, XIV, 371 ; Odier, I, 345 ; Troplong, I, 504 et 505 ; Zachariae, § 511,
note 26. Mais ces articles sont complétement étrangers à la question. Il ne s’agit
ici, ni de l’acquisition de portion d’un immeuble indivis, ni du rachat de services
fonciers, mais de l’acquisition d’un droit immobilier, distinct de la nue-propriété,
subsistant par lui-même, et qui ne forme pas une simple charge ou qualité passive
de l’immeuble sur lequel il est établi. Proudhon, De l’usufruit, V, 2681.
Bugnet, sur Pothier, loc. cit., à la note. Rodière et Pont, I, 412. Rouen,
1er juillet 1841, Sir., 41, 2, 490. Civ. rej„ 16 juillet 1845, Sir., 45, 1, 721.
41 L’art. 1404 , al. 2, qui statue sur un point controversé dans notre ancienne
jurisprudence, a été emprunté aux arrêtés de Lamoignon (tit. XXXII, art. 12).
Sa disposition , dérogatoire au Droit commun , a pour objet de prévenir les surprises
que l’un des époux pourrait commettre au préjudice de l’autre , en convertissant
en immeubles exclus de la communauté, des valeurs mobilières qui
devaient y entrer d’après des conventions matrimoniales antérieurement arrêtées
entre les parties.252 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Cette disposition doit être strictement limitée au cas pour lequel
elle est établie. Elle ne peut être étendue aux acquisitions faites,
soit avant le mariage, quand les époux se sont mariés sans contrat,
soit avant le contrat de mariage, lorsqu’il en a été passé un,
quelque rapprochée qu’ait été de la célébration du mariage, ou de
la passation du contrat de mariage, l’époque à laquelle elles ont
eu lieu 42. Celte disposition cesse même de recevoir application pour
ies acquisitions faites entre le contrat de mariage et la célébration
du mariage, lorsqu’elles ont eu lieu à titre gratuit ou par voie
d’échange immobilier 43.
b. Tout immeuble qui ne rentre pas dans l’une ou l’autre des
catégories de conquêts ci-dessus indiquées, reste de plein droit
en dehors de la communauté. Ainsi, sont exclus de la communauté
:

1) Les immeubles sur lesquels l’un des époux avait, dès avant le
mariage, un droit de propriété. Art. 1402 et 1404, al. 1.

Il importe peu que l’existence de ce droit de propriété n’ait été
reconnue que pendant le mariage, ou qu’il se trouvât subordonné,
soit à la condition de la célébration du mariage, soit à quelque
autre condition qui ne s’est réalisée que depuis le mariage. Les
immeubles dont l’un des époux a obtenu la mise en possession
après la célébration du mariage, mais en vertu d’une action immobilière
qui lui compétait avant celle époque, lui demeurent
donc propres". Il en est de même des immeubles donnés aux
42 Toullier, XII, 171. Duranton, XIV, 184. Rodière et Pont, I, 405 et 406.13 Cessante legis ratione, cessat lex. Cpr. note 41 supra. Rodière et Pont, I, 408.11 Telles sont, par exemple, les actions en nullité ou en rescision, en résolution
ou en révocation d’un titre translatif de propriété immobilière. Delvincourt, III,
p. 22. Battur, I, 204. Bellot des Minières, 1, p. 158 et suiv. Toullier, XII, 186
et suiv. Duranton, XIV, 172. Odier, I,104 à 109. Rodière et Pont, I, 418. Marcadé ;
sur les art. 1401 à 1403, n° 7. Troplong, I, 497 et suiv. Cpr. note 21 supra.—Toutefois,
en cas de résolution de vente, pour défaut de paiement du prix d’un immeuble
aliéné par l’un des époux dès avant le mariage, c’est la communauté qui devient
propriétaire de cet immeuble. La raison en est que l’action en résolution, qui ne
constitue en pareil cas qu’un moyen de faire valoir la créance résultant du
contrat de vente, est entrée dans la communauté comme accessoire de celle
créance, et ne peut dès lors être exercée qu’au nom et dans l’intérêt de la communauté.
Pothier (n°s 189 et 628) enseignait le contraire, mais par des motifs qui ne
sont plus exacts aujourd’hui, ni au point de vue du Droit civil, ni à celui du
Droit fiscal, et en soumettant d’ailleurs l’époux vendeur, rentrant dans la propriété
de l’immeuble vendu, à l’obligation de bonifier à la communauté le montant
du prix de vente dont elle se trouvait privée. Sa manière de voir a été suivie
par M. Tessier (Société d’acquêts, nos 38 et 42) , et par M. Troplong (I, 518) , quiSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 253
futurs époux par contrat de mariage. Ces immeubles restent
propres par moitié à chacun des époux, lorsqu’ils leur ont été
donnés conjointement, à moins toutefois que l’un d’eux ne fût
l’héritier présomptif du donateur, auquel cas ils sont, en général,
propres pour le tout à cet époux 45.

L’application de la règle ci-dessus énoncée est indépendante de
la validité des titres sur lesquels reposent les droits de propriété.
Quels que soient les vices dont ces titres se trouvent entachés,
leur confirmation, ou la reconnaissance de leur validité par transaction,
ne donne point aux immeubles qui en font l’objet, le caractère
de conquêts, encore que la confirmation ou la transaction
n’ait eu lieu que moyennant un prix qui a été payé des deniers de
la communauté 46.
n’hésite pas à déclarer insoutenable l’opinion pour laquelle nous nous sommes
prononcés avec M. Duranton (XIV , 173) , et dans laquelle nous persistons avec
une entière conviction. Nous nous bornerons à ajouter, comme considération pratique,
à l’appui des raisons juridiques précédemment indiquées, que ce dernier
système serait le plus souvent désavantageux à l’époux dans l’intérêt duquel on
le propose, puisqu’il ne redeviendrait propriétaire de l’immeuble par lui aliéné,
qu’à la charge de faire état à la communauté, non-seulement du prix de cet immeuble,
mais encore des frais judiciaires et des droits de mutation auxquels la
résolution aura donné lieu, et qu’on l’obligerait ainsi indirectement à garantir
une créance qui était tombée dans là communauté sans aucune obligation de garantie
de sa part.15 On doit en effet présumer, en pareil cas , que le donateur n’a voulu donner
la propriété des biens dont il disposait qu’à son héritier présomptif, et que, s’il
a déclaré donner aux futurs époux, c’est en considération seulement de la jouissance
qui devait leur être commune pendant le mariage. Il faut même admettre
que les immeubles donnés , en faveur de mariage, au futur époux, par une personne
dont la future épouse était l’héritière présomptive, doivent en général être
présumés avoir été donnés à cette dernière, s’il n’est pas dit dans l’acte de donation
qu’elle est faite au futur pour lui et les siens. Dumoulin, Comment, in vet.
cons. paris., art. 55, n°s 100 et 101. Pothier, n° 170. Tessier, De la dot, I,
p. 146, note 262. Toullier, XII, 13 et suiv. Bugnet, sur Pothier, n° 170, à la
note. Rodière et Pont, 1, 470. Troplong, I, 600 à 603.46 Pothier, n° 160. Toullier, XII, 184. Duranton, XIV, 181 et 182. Battur, I,
205. Marcadé, loc. cit. Rodière et Pont, I, 419. Troplong, I, 511 à 515. —
Cpr. sur la transaction en particulier, § 421, texte et notes 13 à 16. — Quid de
la ratification donnée, pendant le mariage, par le légitime propriétaire, d’une vente
qu’un tiers avait, avant le mariage, passée à l’un des époux ? Si la vente a eu
lieu au nom et pour le compte du propriétaire, l’immeuble qui en est l’objet
restera incontestablement propre à l’époux acquéreur, encore que la ratification
n’ait eu lieu que moyennant un certain prix. Au contraire, lorsque la vente a
été faite par le tiers en son propre nom, il faut examiner si, en déclarant la ratifier,
le propriétaire a simplement consenti à son exécution, ou si c’est en réa-254 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
On doit considérer, comme ayant appartenu à l’un des époux
antérieurement au mariage, tout immeuble dont il avait, dès avant
cette époque, une possession propre à servir de fondement à l’usucapion
47, bien que le temps requis pour l’usucapion, ou même
pour la saisine possessoire, ne se soit accompli que pendant le
mariage 48, ou ne le soit pas encore lors de sa dissolution 49.
Art. 1402.

2) Les immeubles échus par succession à l’un des époux pendant
le mariage. Art. 1404, al. 1.

Si l’un des époux était appelé à une succession tout à la fois
mobilière et immobilière, les"immeubles compris dans son lot ne
lui seraient propres que proportionnellement à la valeur comparative
des meubles et des immeubles héréditaires 50.

Les immeubles dévolus à l’un des époux à titre de retour légal
lui sont propres, comme ceux qui lui échoient par voie de succession
ordinaire. Il en serait ainsi, dans le cas même où les immeubles
qu’il est appelé à recueillir à ce titre, constituaient primitivement
des conquêts de communauté 51. Si donc des immeubles de cette
nature avaient été donnés conjointement par les époux pour doter
lité une vente nouvelle qu’il a passée. Au premier cas, l’immeuble formera également
un propre ; au second, il deviendra un conquêt, lors même que l’époux
acquéreur en aurait été en possession dès avant le mariage. Pothier, n°s 162 et
163. Duranton, XIV, 181. Rodière et Pont, loc. cit. Cpr.Troplong, I, 516.Voy. en
sens contraire, sur la dernière hypothèse : Toullier, XII, 177 ; Battur, I, 205.47 C’est une possession de cette nature que les rédacteurs du Code Napoléon
ont, dans l’art. 1402, entendu désigner par les termes possession légale. Delvincourt,
III, p. 16. Rodière et Pont, I, 420. Odier, I, 114. Troplong, I, 529.Marcadé,
sur les art. 1401 à 1403, n° 7.48 Duranton, XIV, 178. Marcadé, loc. cit. Rodière et Pont, I, 421 à 424.
Odier, I, 115. — La règle énoncée au texte est une conséquence de la présomption
de propriété qui se trouve attachée à toute possession non vicieuse, dès le
moment où elle commence. — C’est à tort que Toullier (XII, 173) prétend qu’en
appliquant cette règle à la matière qui nous occupe, l’art. 1402 a introduit un
droit nouveau. Pothier, n°s 111, 157, 162, 163 et 203. Rodière et Pont, I, 425.
Odier, I, 116. Marcadé, loc. cit.49 Marcadé , loc. cit.50 Cpr. texte et note 10 supra.01 Cette solution est généralement admise. Voy. Bellot des Minières, I, p. 162
et suiv. ; Duranton, XIV, 187 ; Glandaz, Encyclopédie, v° Communauté conjugale,
n° 100 ; Rodière et Pont, I, 461 ; Marcadé , sur les art. 1404 à 1406, n°2 ;
Troplong , I, 587 et suiv. Elle n’est contestée que par Delvincourt (III, p. 18) ,
qui part de l’idée que le droit de retour légal s’exerce plutôt à titre de réversion
ou de résolution de la donation, qu’à titre de succession. Mais ce point de vue.est
évidemment inexact. Cpr. § 608, texte et note 2.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 255
un enfant commun, et que cet enfant vint à prédécéder sans postérité,
ces immeubles seraient propres pour moitié à chacun des
époux.

On doit assimiler aux immeubles échus directement par succession
à l’un des époux, ceux qu’il peut avoir acquis en exerçant
le retrait successoral admis par l’art. 84152.

3) Les immeubles donnés ou légués à l’un des époux. Art. 1405.
Ils sont exclus de là communauté, à moins que le donateur ou le
testateur n’ait expressément déclaré qu’il entendait les y faire
entrer.

Cette règle s’applique aux donations faites sous des charges plus
ou moins onéreuses, aussi bien qu’aux donations pures, sauf le
cas échéant, récompense à la.communauté pour le montant des
charges 53. Elle s’étend même aux donations déguisées sous l’apparence
de contrats onéreux. L’époux auquel un immeuble a été
transmis par un acte de cette nature, est autorisé à le retenir
comme propre, en établissant le véritable caractère de l’acte de
transmission 54.
c. Le principe général d’après lequel les immeubles acquis à titre
onéreux pendant le mariage tombent dans la communauté, est
sujet aux trois exceptions suivantes :

1) Les immeubles abandonnés ou cédés à l’un des conjoints par
un de ses ascendants, soit en paiement de ce qu’il lui doit, soit à
charge de payer ses dettes, forment des propres au profit de ce
conjoint, sauf récompense à la communauté de la valeur de la
créance dont elle a été privée, ou du montant des dettes qu’elle a
acquittées. Art. 140655.
31 Delvincourt, III, p. 18. Toullier, XII, 134 bis. Duranton, XIV, 186. Glandaz,
op. et v° citt., n° 99. Bugnet, sur Pothier, VII, p. 120 ; note 2. Odier, I, 120.
Rodière et Pont, I, 480. Troplong, I, 586.33 Duranton, XIV, 190. Odier, I , 127. Rodière et Pont, I, 472. Cpr. texte et
note 39 supra. Voy. cep. Toullier, XII, 143. — Néanmoins , si un acte, qualifié
donation, ne renfermait réellement aucune libéralité, l’immeuble dont il constaterait
la transmission à l’un des époux formerait un conquêt. Sermo rei, non
res sermoni, subjicitur. Duranton, XIV, 192.54Battur, I, 245 et suiv. Rodière et Pont, loc. cit.55 La disposition de cet article, empruntée à l’ancienne jurisprudence (voy. Pothier,
n°s 136 et 139) , repose sur cette idée que les actes de transmission de la
nature de ceux dont il s’agit au texte ne présentent pas les caractères de conventions
ordinaires à titré onéreux, mais constituent plutôt des avancements
d’hoirie ou de simples accommodements de famille. — Il convient, du reste, de
remarquer, en ce qui concerne spécialement les cessions faites à la charge de256 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
La règle exceptionnelle établie par l’art. 1406 ne peut être
étendue à une vente proprement dite, c’est-à-dire à une transmission
faite moyennant un prix déterminé payable à l’ascendant luimême
60.

2) Les immeubles qui, en vertu d’une fiction de subrogation,
sont censés prendre la place de propres, forment eux-mêmes des
propres.

Cette fiction est admise à l’égard des immeubles acquis pendant
le mariage en échange d’immeubles propres à l’un des époux.
Les immeubles ainsi acquis sont en totalité propres à cet époux,
encore que l’échange ait été conclu sous condition d’une soulte
payable au coéchangiste, sauf la récompense qui, dans ce cas,
peut être due à la communauté. Art. 1407. Néanmoins, si la soulte
était à peu près égale à la valeur du propre donné en échange, et
à plus forte raison si elle la dépassait, l’immeuble reçu en contreéchange
ne deviendrait propre que jusqu’à concurrence de la valeur
du propre originaire, et serait conquêt pour le surplus. Il y
a mieux, si la somme payable à titre de soulte était tellement supérieure
à la valeur du propre donné en échange, que le paiement
de cette somme formât en réalité l’objet principal des engagements
contractés envers le coéchangiste, l’immeuble reçu en contreéchange
deviendrait, sauf récompense, conquêt pour la totalité 57.
payer les dettes de l’ascendant, que les immeubles cédés deviennent des propres,
alors même que la valeur de ces immeubles ne dépassant pas notablement le
montant des dettes, l’abandon ne formerait pas véritablement un acte de libéralité.
Sous ce rapport, l’hypothèse actuelle se distingue essentiellement de celle que
nous avons examinée, texte et note 39 supra.50 Rodière et Pont, I, 467. Troplong, 1, 628.57 Deux autres solutions, diamétralement opposées l’une à l’autre, ont été proposées.
Suivant la première, l’immeuble acquis par voie d’échange formerait un
propre pour la totalité, quelque considérable que fût la soulte. Voy. en ce sens :
Toullier, XII, 149 ; Dalloz, jur. gén., X, p. 196, n° 59 ; Glandaz, Encyclopédie,
v° Communauté conjugale, n° 113 ; Zachariae, § 507, note 28. Cette opinion, qui
ne repose que sur une fausse application de la maxime Ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus, ne nous paraît pas admissible, parce qu’elle aurait
pour résultat de donner aux époux les moyens de se créer des propres à volonté.
D’après la seconde solution, l’immeuble acquis en échange d’un propre serait
pour la totalité un conquêt, si la soulte dépassait dans une mesure quelconque
la valeur de ce propre. Voy. en ce sens : Bellot des Minières, I, p. 203 ; Bugnet,
sur Pothier., n° 197, note 1. Mais la circonstance à laquelle s’attachent ces auteurs
ne ferait, à notre avis, dégénérer la convention en vente qu’autant que
la soulte formerait, à raison de son importance, l’objet principal des engagements
contractés au profit du coéchangiste, et que la livraison du propre de l’unSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 257
Du reste, rien n’empêché que les époux ne puissent valablement
déroger à la disposition de l’art. 1407, en convenant dans l’acte
d’échange que l’immeuble reçu en contre-échange de l’immeuble
propre à l’un d’eux, formera un conquêt 58.

La fiction de subrogation dont s’agit a.lieu, d’un autre côté, à
l’égard des immeubles acquis en remploi de propres aliénés pendant
le mariage.

Le remploi peut être fait par anticipation, c’est-à-dire en vue
de l’emploi de deniers à provenir d’une aliénation future 59. A
des époux ne serait plus qu’une obligation accessoire et complémentaire. Hors de
cette hypothèse, il est impossible de ne pas voir dans le contrat une convention
mêlée d’échange et de vente, qui, pour la portion de l’immeuble à l’égard de laquelle
il y a véritablement échange, doit produire la subrogation établie par
l’art. 1407. Cpr. dans le sens de l’ensemble de la théorie indiquée au texte :
Pothier, n° 197 ; Taulier, V, p. 62 ; Odier, I, 130 et 131 ; Rodière et Pont, I,
500 ; Marcadé, sur l’art. 1407, n° 1 ; Troplong, I, 637. Voy. aussi Battur, I,
208 ; Duranton, XIV, 195.58 Cpr. sur ce point : § 503 bis, texte n° 2 et note 21.59 Les remplois par anticipation sont fréquents dans la pratique. Ils offrent aux
époux les moyens de profiter d’occasions favorables pour faire des acquisitions
avantageuses, qu’ils solderont avec les deniers que leur procurera l’aliénation
ultérieure.de biens propres ; et l’on comprend que le conjoint, dont les propres
doivent être aliénés dans ce but, ne consente à les vendre qu’autant que le remploi
lui est d’avance assuré. Ce serait gêner sans nécessité la liberté des époux, que
de ne pas admettre la possibilité de remplois anticipés, dont l’efficacité est d’ailleurs
toujours subordonnée au fait de l’aliénation subséquente de biens propres.
Rolland de Villargues, Rép.du not., v° Remploi, n° 39. Glandaz, op. cit., v° Communauté
conjugale, n° 264. Benech, De l’emploi et du remploi, p. 203 à 217.
Rodière et Pont, I, 512. Marcadé, sur les art. 1434 et 1435, n° 4. Req. rej., 23 novembre
1826, Sir., 27, 1, 270. Angers, 11 février 1829, Sir., 29, 2, 327. Req. rej.,
5 décembre 1854, Sir., 55, 1, 353. Voy. en sens contraire : Toullier, XII, 370 ;
Bellot des Minières, I, p. 51 ; Odier, I, 326 ; Paris, 27 janvier 1820, Sir., 20 ,
2, 293 ; Bourges , 1er août 1838, Sir., 38, 2, 455. — Suivant un arrêt de la cour
d’Angers, du 6 mars 1844 (Sir., 46, 2, 37) , dont la décision a été adoptée par
M. Troplong (II, 1154) , le remploi anticipé, valable s’il avait eu lieu dans l’intérêt
de la femme, resterait inefficace si le mari l’avait fait pour son propre
compte. Cette distinction ne nous paraît pas admissible en principe. Le remploi
anticipé fait par le mari ne saurait, à notre avis, être rejeté par cela seul qu’il
pourrait être pour ce dernier un moyen de s’avantager au détriment de la communauté
 ; mais nous reconnaissons que si les circonstances tendaient à établir
que le mari n’avait pas , en faisant la déclaration de remploi, l’intention sérieuse
et bien arrêtée d’aliéner prochainement des immeubles à lui propres , et qu’il n’a
fait cette déclaration que dans la pensée de se réserver la faculté de profiter de
l’acquisition ou de la laisser pour le compte de la communauté, suivant qu’elle
serait avantageuse ou onéreuse, la femme serait en droit de contester le remploi,
et de faire attribuer à l’immeuble le caractère de conquêt.IV. 17258 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
plus forte raison, n’est-il pas nécessaire que le prix d’une aliénation
déjà effectuée ait été préalablement versé dans la communauté ;
il suffit que ce prix se soit trouvé, pendant le mariage, à la
disposition du mari comme chef de la communauté 60.

D’un autre côté, la loi n’exige pas que les deniers au moyen
desquels la nouvelle acquisition a été soldée, soient matériellement
et identiquement ceux qui ont été versés dans la communauté,
comme prix du propre vendu ; et le remploi peut valablement
s’effectuer, quoique ce prix se soit depuis longtemps confondu dans
la masse commune 01.

Le remploi ne s’opère pas ipso facto, par cela seul que l’acquisition
d’un immeuble a été soldée au moyen du prix provenant de
l’aliénation d’un propre. Il y a plus, la seule déclaration, faite lors
de l’acquisition d’un immeuble, que le prix en a été payé des deniers
provenant de l’aliénation d’un propre, ne suffit pas pour
constituer le remploi 62: il faut pour l’effectuer qu’il soit déclaré,
soit expressément, soit en termes équipollents 63, que l’immeuble
60 Civ. rej., 6 janvier 1858, Sir., 58, 1, 273. Cpr. Paris, 6 mars 1847, Sir.,49,
2, 17 ; Douai, 9 mars 1849, Sir., 49, 2, 20.61 On ne doit pas étendre à la subrogation réelle, dont il est ici question, la
disposition du n° 2 de l’art. 1250, qui ne concerne spécialement que la subrogation
personnelle, consentie par le débiteur. Bellot des. Minières, I, p. 518. Duranton,
XV, 428. Rodière et Pont, I, 505. Marcadé, sur les art. 1434 et 1435,
n° 2. Cpr. Req. rej., 6 décembre 1819, Sir., 20, 1, 108.62 Pothier (n° 198) semble admettre qu’une pareille déclaration suffit. Mais son
opinion est contraire à celle de Renusson (Des propres, chap. IV, sect. II) , de
Lebrun (De la communauté, liv. III, chap. II, dist. 2, n° 62) et de Duplessis
(De la communauté, liv. IV, chap. II, sect. II). En substituant dans les art. 1434
et 1435 la conjonctive et à la disjonctive ou dont Pothier s’est servi au numéro
ci-dessus cité, les rédacteurs du Code paraissent avoir eu précisément en
vue de rejeter, comme insuffisante pour opérer le remploi, la déclaration insérée
dans l’acte d’acquisition d’un immeuble, que le prix en a été payé des deniers
provenant de l’aliénation d’un propre. Cette solution est, en effet, la plus rationnelle
, puisqu’une pareille déclaration, qui peut n’avoir été faite que dans le
but de constater un droit à récompense en faveur de l’époux dont le propre a été
aliéné, n’emporte pas nécessairement manifestation de la volonté d’effectuer un
remploi. Nous croyons donc devoir modifier, sous ce rapport, l’opinion émise
dans nos premières éditions. Cpr. note 64 infra. Voy., en ce sens : Glandaz, op.
cit., n° 262 ; Benech, op. cit., n° 36 ; Marcadé, sur les art. 1434 et 1435,
n° 2 ; Rodière et Pont, 1, 504 ; Troplong , II, 1119 à 1122 ; Req. rej., 23 mai
1838, Sir., 38, 1, 525. Voy. en sens contraire : Duranton, XV, 428 ; Duvergier,
sur Toullier, XII, 370 ; Taulier, V, p. 109 ; Odier, I, 325.63 Rodière et Pont, loc. cit. Marcadé, loc. cit. Troplong, II, 1123. Req. rej.,
14 frimaire, an XII, Sir., 4, 2, 47 Req. rej., 23 mai 1838, Sir., 38, 1, 525.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 259
acquis est destiné à servir de remploi du prix provenu ou à provenir
d’un propre déjà aliéné ou dont l’aliénation est projetée 64.

La déclaration constitutive du remploi doit être faite dans l’acte
d’acquisition même. Une pareille déclaration faite après coup serait
sans effet, lors même qu’elle aurait eu lieu dans l’intérêt de la
femme 65.
64 MM. Rodière et Pont (I, 504) enseignent, en s’attachant à la lettre des
art. 1434 et 1435, qu’une déclaration, même conçue dans les termes énoncés
au texte, ne suffit pas pour constituer le remploi, et qu’il faut de plus une indication
spéciale et distincte de l’origine, des deniers. Mais cette interprétation nous
paraît dépasser le but ; et à cet égard nous maintenons l’opinion que nous avons
adoptée dans nos premières éditions. Dès qu’il est certain, comme MM. Rodière
et Pont le reconnaissent eux-mêmes , que l’efficacité du remploi n’est pas subordonnée
à l’identité des deniers, une indication spéciale de leur origine serait absolument
sans objet ; et l’on doit croire que les rédacteurs du Code l’ont rappelée,
bien moins comme une condition distincte de la déclaration de remploi, que
pour exprimer l’idée qu’elle serait insuffisante, si elle n’était accompagnée de
cette déclaration. Nous ajouterons que l’indication de l’origine des deniers, telle
qu’elle est mentionnée aux art. 1434 et 1435, serait le plus souvent contraire à
la vérité, et deviendrait matériellement impossible.s’il s’agissait d’un remploi à
faire par anticipation. Voy. en ce sens : Zachariae, § 511, note 4.65 La déclaration de remploi ne peut avoir lieu ex intervallo ; elle doit être
faite in continenti. L’art. 1434 l’exige formellement pour l’hypothèse dont il
s’occupe ; et il ressort évidemment de la corrélation qui existe entre sa disposition
et celle de l’art. 1435, que cette condition est également requise dans l’hypothèse
à laquelle s’applique ce dernier article. Cependant MM. Rodière et Pont (I, 507) 
et Marcadé (sur les art. 1434 et 1435, n° 3) se prononcent en sens contraire, pour
le remploi fait par le mari dans l’intérêt de la femme, en invoquant, à l’appui
de leur manière de voir, l’autorité de Dumoulin et l’art, 1595 du Code Napoléon.
Mais il suffit de lire attentivement les annotations de Dumoulin sur l’art, 238 de
la coutume de Bourbonnais et sur l’art. 164 de la coutume de Blois, pour se convaincre
que ce jurisconsulte ne s’occupe que. de la reconnaissance par le mari
du droit de la femme à récompense, et qu’il n’a nullement en vue la question de
remploi. Quant à l’art. 1595, il prouve sans doute que le mari peut céder à sa
femme, soit un de ses propres, soit même un conquêt, pour la remplir de valeurs
à elle appartenantes, touchées par la communauté.Mais, bien qu’en pareil cas
l’immeuble cédé à la femme lui devienne propre, à l’instar,d’un immeuble acquis
en remploi, il est évident que l’opération ne constitue qu’une datio in solutum,
ou une vente ordinaire, et non une acquisition en remploi. La différence est de la
plus haute importance , pour le cas du moins de renonciation à la communauté,
tant au point de vue fiscal que par rapport aux hypothèques judiciaires ou légales,
antérieures à celle de la femme, dont l’immeuble cédé se trouverait grevé.
Cpr. texte et note 72 infra. Pothier, n°s 198 et 199. Merlin, Rép., v° Dot, § 10.
Toullier, XII, 358. Duranton, XIV, 392 et 396. Odier, I, 319. Troplong, II,
1061,1117 et 1122. Labbé, De la ratification des actes d’un gérant d’affaires,
n° 93. Bourges, 26 avril 1837, Sir., 37, 2, 359.IV. 17*260 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
La déclaration de remploi faite par le mari, pour son compte
personnel, opère par elle-même le remploi. Mais, lorsqu’il s’agit
d’un remploi à faire dans l’intérêt de la femme, la déclaration du
mari ne produit cet effet qu’autant qu’elle a été formellement acceptée
par celle-ci 66.

En acquérant un immeuble, avec l’intention dûment manifestée
de le faire servir au remploi de deniers propres à la femme, le
mari fait bien un acte de nature à profiter éventuellement à cette
dernière ; mais il n’en agit pas moins en son propre nom, comme
chef de la communauté, et dans la vue de la libérer de la récompense
dont elle se trouve débitrice. La déclaration faite à cet effet
dans l’acte d’acquisition ne constitue en réalité qu’une offre adressée
par le mari à la femme, de la substituer au bénéfice de l’acquisition
67.

Cette offre peut être révoquée tant qu’elle n’a pas été acceptée 08.
Elle doit être considérée comme révoquée par l’aliénation que ferait
le mari, de l’immeuble acquis avec déclaration de remploi, et
86 Quoique la loi exige une acceptation formelle, c’est-à-dire une acceptation
exclusive de toute espèce de doute, elle ne demande cependant pas une déclaration
explicite d’acceptation. Il semble donc que le concours de la femme à l’acte
qui renferme la déclaration de remploi à son profit, constitue une acceptation
suffisante de sa part. Pothier, n° 200. Delvincourt, III, p. 62. Toullier, XII, 361.
Odier, I, 323. Troplong, II, 1129. Voy. en sens contraire : Rodière et Pont, I,
510 ; Marcadé , sur les art. 1434 et 1435, n° 3 ; Benech, op. cit., n° 43.67 Il semblerait résulter des explications données par Pothier (n° 200) et d’Aguesseau
(27e plaidoyer, édition Pardessus, II, p. 464) , que le mari agit en
pareil cas au nom de sa femme, et comme gérant d’affaires ou même comme
procureur de celle-ci. Cette idée, qui a été récemment reproduite et développée
par M. Labbé (De la ratification des actes d’un gérant d’affaires, n°s 89 à 96) ,
ne nous paraît pas exacte. Elle confond la destination que le mari entend donner
à l’immeuble par lui acquis, avec l’acquisition même de cet immeuble, qui forme
l’objet principal de l’acte. Aussi, l’art. 1435 ne se sert-il pas, pour caractériser
l’adhésion de la femme, du mot ratifié, par lequel se désigne l’approbation donnée
aux actes passés par un gérant d’affaires, mais bien du terme accepté, qui se
refère, dans son acception ordinaire, à une proposition ou à une offre. Il est d’ailleurs
à remarquer que Pothier et d’Aguesseau, en qualifiant de ratification l’acceptation
du remploi par la femme, avaient principalement en vue d’expliquer la
rétroactivité qui y est attachée. Or, cette rétroactivité , qui doit être restreinte
dans de certaines limites, se justifie, indépendamment de toute idée de gestion
d’affaires et de ratification, par la nature particulière de l’opération du remploi.
Cpr. texte et note 71 infra. Voy. en ce sens : Mourlon , Revue pratique, 1857,
III, p. 66 et suiv., n° 59.68 Toullier, XII, 360. Odier, I, 321. Rodière et Pont, I, 511. Marcadé, sur
les art. 1434 et 1435, n° 3. Voy. en sens contraire : Battur, II, 588.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 261
même par la constitution sur cet immeuble de servitudes ou d’hypothèques
conventionnelles, en ce sens du moins que la femme ,
en acceptant le remploi, serait tenue de respecter ces charges 69.
En l’absence de toute révocation expresse ou tacite, la femme
peut accepter le remploi tant que la communauté subsiste ; elle ne
le pourrait plus après sa dissolution 70.

Sauf le maintien des droits conventionnellement conférés par
le mari à des tiers, l’acceptation rétroagit au jour même de l’acquisition,
de sorte que, sous la restriction qui vient d’être indiquée,
la femme est censée avoir immédiatement succédé au vendeur
de cet immeuble 71. Il résulte de là, que les hypothèques
69 Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., XIII, p. 193, n° 16). Toullier,
XII, 360. Bellot des Minières, I, p. 516. Duranton, XIV, 393. Rodière et
Pont, Odier, et Marcadé, locc. citt. Troplong, II, 1136. Mourlon, op. et loc. citt.
Voy. en sens contraire : Labbé, op. cit., n°s 97 à 102, et Revue pratique, 1858,
IV, p. 51 et suiv.70 Arg. art. 1435 cbn. 1470. Discussion au Conseil d’état (Locré, op. et loc.
citt.). Maleville, sur l’art. 1435. Merlin, Rép., v° Remploi, § 2, n° 5. Toullier,
XII, 360 et 361. Bellot des Minières, I, p. 516. Duranton, XIV, 393.
Odier, I, 321 et 322. Benech, op. cit., n° 93. Marcadé, sur les art. 1434 et
1435, n° 3. Troplong, II, 1125 et 1128. Labbé, op. cit., n° 105. Lyon, 25 novembre
1842, Sir., 43, 2, 418. Besançon, 11 juin 1844, Sir., 45, 2, 85.—
MM. Rodière et Pont (I, 509) enseignent que l’acceptation de la femme pourrait
encore utilement intervenir après la dissolution de la communauté, si elle avait
été dissoute par toute autre cause que la mort du mari. Cette distinction ne nous
paraît pas compatible avec les dispositions des art. 1435 et 1470.71 La rétroactivité que nous attachons à l’acceptation de la femme, ne se comprendrait
pas sans doute, si la déclaration de remploi devait être assimilée à une
offre ordinaire de cession ou de dation en paiement. Mais on aurait tort de vouloir
appliquer les règles du Droit commun à l’opération dont s’occupe l’art. 1435,
opération d’une nature complexe et toute particulière. La déclaration de remploi,
qui en forme un des éléments, n’est pas une offre de cession proprement dite,
mais une proposition de substituer la femme au bénéfice de l’acquisition ; et par
cela même que l’art. 1435 autorise cette proposition comme telle, il conduit nécessairement
à reconnaître que l’acceptation en rétroagit au jour même de l’acquisition.
Comment d’ailleurs justifier, sans cet effet rétroactif, la nécessité d’une déclaration
de remploi à faire dans l’acte d’acquisition ? Comment expliquer la disposition
même de l’art. 1435, qui deviendrait complètement inutile, si l’acquisition
avec déclaration de remploi ne devait produire d’autres effets que ceux de la cession
autorisée par le n° 2 de l’art. 1595. Ces différentes considérations répondent
suffisamment à l’objection de M. Labbé (op. et loc. citt.) , qui prétend qu’il y
aurait impossibilité juridique à donner un effet rétroactif à l’acceptation de la
femme, à moins d’admettre avec lui, que le mari agit comme negotiorum gestor
de cette dernière. Rodière et Pont, I , 511. Troplong, II, 1135. Mourlon, Revue
pratique, 1857, III, p. 66 et suiv., n° 59.262 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
légales et judiciaires dont les biens du mari ont été frappés avant
l’acceptation de la femme, ne s’étendent point à l’immeuble acquis
en remploi. Il en résulte également, que cette acceptation ne
donne pas lieu à un nouveau droit de mutation, et n’est pas sujette
à la formalité de la transcription 72.

Le remploi du prix des propres de la femme est, en général, purement
facultatif pour le mari. Il en est ainsi, alors même que le
contrat de mariage contient une clause spéciale à ce sujet 73, à
moins qu’il ne résulte clairement des termes de cette clause que la
femme a entendu se réserver le droit d’exiger le remploi 74. Dans
ce cas, elle aurait action contre le mari pour le contraindre à l’effectuer
75. Mais, dans ce cas-là même, la clause de remploi n’aurait,
en général, d’effet qu’entre les époux, et ne serait pas opposable
aux tiers 76.

Du reste, les propositions ci-dessus énoncées sur la manière
dont s’opère le remploi de deniers propres à la femme, s’étendent
même au cas où il a été imposé au mari par le contrat de mariage,
sans que cependant ce contrat en ait déterminé le mode d’exécution
77.
72 Mourlon, op. cit., p. 74, n° 60.73 Dans le doute sur le véritable sens de la clause dont il est question au texte,
on doit supposer que les parties ont simplement voulu rappeler les dispositions
de la loi sur le remploi. Il en serait ainsi surtout, si le remploi avait été stipulé au
profit des deux époux.74 C’est ce que l’on devrait admettre dans le cas notamment où, le remploi ayant
été stipulé au profit de la femme seule, on aurait en même temps fixé le délai
dans lequel il serait effectué.75 M. Troplong (III, 1075) enseigne au contraire que, quels que soient les termes
du contrat de mariage, la femme n’a jamais d’action pour contraindre le mari au
remploi. Nous comprenons sans doute que les tribunaux pourraient, par interprétation
de ce contrat, refuser d’accueillir l’action de la femme, ou du moins
accorder au mari un délai pour effectuer le remploi. Mais nous ne croyons pas
que ce dernier soit admis à se soustraire, au moyen d’un fin de non-recevoir absolue,
à l’exécution d’une obligation formellement imposée et acceptée. L’arrêt de
la Cour de cassation (Req. rej., 1er février 1848, Sir., 48, 1, 149) que M. Troplong
invoque à l’appui de son opinion, est plutôt favorable que contraire à notre
manière de voir. Cpr. du reste, Req. rej., 20 décembre 1852, Sir., 53, 1, 151.76 Cpr. sur cette règle et sur l’exception qui doit y être apportée : § 510, texte n° 3
et note 8. Voy. aussi § 533, texte et note 9.77 Duranton, XV, 430. Rodière et Pont, I, 517. Marcadé , sur l’art. 1497, n° 2.
Benech, De l’emploi et du remploi, n° 41. Troplong, II, 1140. Mourlon, op. cit.,
p. 74, n° 61. Voy. en sens contraire : Merlin, Rép., v° Dot, § 10 ; Toullier, XIV,
152 ; Odier, I, 315 ; Tessier, Société d’acquêts, n° 48 ; Paris, 13 juin 1838,
Dalloz, 1838, 2, 133. Suivant celte dernière opinion , le remploi s’opérerait dansSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 263
Les mêmes propositions ne doivent, au contraire, être appliquées
qu’avec certaines modifications, lorsque la clause relative au remploi
porte que les premières acquisitions immobilières faites par
le mari après aliénation des propres de la femme, lui tiendront
lieu de remploi. Dans cette hypothèse, la déclaration exigée par
l’art ; 1435 est sans doute toujours indispensable pour opérer le
remploi à l’égard des tiers 78. Il en est de même de l’acceptation de
la femme, qui n’est pas forcée dé prendre à son compte les acquisitions
faites par le mari seul 79. Mais il n’est pas nécessaire, pour
assurer l’effet du remploi en ce qui concerne les rapports des
époux entre eux, que cette acceptation intervienne avant la dissolution
de la communauté, ni même que l’acte d’acquisition contienne
une déclaration de remploi ; de sorte qu’à la dissolution de
la communauté la femme peut, malgré l’absence de cette double
circonstance, réclamer comme propres les immeubles acquis par
le mari.

La subrogation attachée au remploi ne s’opère que jusqu’à concurrence
de la somme à remployer. Si donc une acquisition en
remploi avait été faite pour une somme notablement supérieure au
ce cas de plein droit, indépendamment de toute acceptation de la femme, si
d’ailleurs l’acte d’acquisition contenait la déclaration exigée par l’art ; 1435. A
l’appui de ce système, on dit que la clause indiquée au texte implique de la part
de la femme acceptation anticipée du remploi, et que le mari, constitué mandataire
de cette dernière, la lie par les actes qu’il a passés en cette qualité dans la
limite de ses pouvoirs. Une pareille interprétation nous paraît forcée, ou tout au
moins divinatoire : la clause dont s’agit né fait, en réalité, qu’imposer au mari
le devoir de se mettre en mesure de procurer le remploi, et ne lui confère nullement
le pouvoir de l’effectuer sans le concours de la femme.78 Cette proposition est généralement admise ; et M. Mourlon (op. cit., p. 75,
n° 62) a fait erreur en attribuant une opinion contraire à M. Troplong, qui ne
s’occupe (II, 1138) que de la question de savoir si l’acceptation de la femme est
en ce cas nécessaire pour opérer le remploi. Cpr. Bourges, 1er février 1831,
Sir., 31, 2, 253.79 Cette solution présente, nous le reconnaissons, plus de difficulté dans l’hypothèse
actuelle que dans celle dont nous nous sommes occupés à la note 77
supra. On peut en effet soutenir, avec quelque apparence de fondement, que la
clause dont il s’agit présentement emporte acceptation anticipée de la part de
la femme, et confère au mari un mandat formel et spécial. Toutefois, nous pensons
que ce serait encore là détourner le sens d’une clause qui est évidemment
établie dans l’intérêt de la femme, et qui dès lofs ne doit pas être rétorquée
contre elle. La véritable interprétation de cette clause nous paraît être celle que
nous indiquons dans la suite du texte. Rodière et Pont et Marcadé, locc. citt.
Voy. en sens contraire : Toullier, XII, 363 ; Duranton, XV, 430 ; Troplong,
II, 1138.264 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
prix retiré des immeubles aliénés, l’immeuble ainsi acquis ne deviendrait
propre que proportionnellement à ce prix, et serait conquêt
pour le surplus 80.

Ce qui vient d’être dit sur le remploi des propres aliénés pendant
le mariage, s’applique également à l’acquisition d’immeubles destinés
à remplacer des valeurs mobilières que l’un des époux s’était
réservées propres par contrat de mariage, ou qui lui étaient
devenues propres en vertu de l’une ou l’autre des exceptions indiquées
au n° 1 du présent paragraphe 81.

Les immeubles que le mari a cédés à la femme, conformément
au second alinéa de l’art. 1595, forment pour celle-ci des propres,
tout comme les immeubles acquis en remploi.

3) L’acquisition par licitation, ou à tout autre titre onéreux 82, de
portion d’un immeuble appartenant par indivis à l’un des époux,
ne fait pas, en générai, un conquêt de la portion ainsi acquise, qui,
sauf récompense à la communauté, devient propre à l’époux copropriétaire,
quelque faible que fût la part qu’il avait dans cet immeuble.
Art. 1408, al. 183. Il importe peu, à cet égard, que l’époux
80 Que si la différence du prix des immeubles vendus à celui des immeubles
acquis en remploi était peu considérable, ces derniers seraient propres en totalité,'
sauf récompense à la communauté. Pothier, n° 198. Toullier, XII, 387. Duranton
, XIV, 391. Odier, I, 320. Rodière et Pont, I, 514. Troplong, II, 1151. Civ.
cass., 20 juin 1821, Sir., 21, 1, 387. Voy. cep. Delvincourt, III, p. 62 ; Bellot
des Minières, I, p. 522.81 Arg. art. 1595, al. 2, et 1470, n°s 1 et 2. Battur, I, 209. Bellot des Minières,
I, p. 513. Rolland de Villargues , Rép. du not., v° Remploi entre époux ,
n° 22. Toullier, XII, 356. Taulier, V, p. 111. Odier, I, 317. Rodière et Pont, I,
706. Marcadé, sur les art. 1434 et 1435, n° 4. Troplong, II, 1155 à 1157. Toulouse,
27 mai 1834, Sir., 35, 2, 175. Paris, 9 juillet 1841, Sir., 41, 2, 534. Cpr.
civ. rej., 6 décembre 1819, Sir., 20, 1, 108 ; Req. rej., 26 mai 1835, Sir., 35,1,
833. Voy. en sens contraire : Duranton, XIV, 389 et 390 ; Douai, 2 avril 1846,
Sir., 47, 2, 413.81 L’art. 1408, al. 1, est étranger à la donation d’une part indivise faite par
l’un des communistes, soit à l’époux copropriétaire seul, soit aux deux époux
conjointement. Au premier cas, la part indivise formant l’objet de la donation
constitue sans doute un propre pour l’époux donataire, mais en vertu de
l’art. 1405, et non par application de l’art. 1408, de telle sorte que cette part ne
revêt la qualité de propre que sauf déclaration contraire du donateur. Au second
cas, la part donnée forme un conquêt, à moins que le donateur n’ait manifesté
l’intention de la rendre propre aux deux époux pour moitié. Pothier, n° 149.
Battur, I, 255. Rodière et Pont, I, 485.Voy. cep. Marcadé, sur l’art. 1408, n° 2.83 On s’accorde assez généralement à dire que la disposition du premier alinéa
de l’art. 1408 est une conséquence du principe que le partage, ou tout acte qui en
tient lieu, n’est que déclaratif de propriété. Art. 883. Cette idée a même étéSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 265
copropriétaire le soit devenu par succession, par legs, par donation,
ou à tout autre titre 84, et qu’il ait acquis ses droits avant ou
pendant le mariage 85.

La disposition du premier alinéa de l’art. 1408 s’applique à l’adjudication
après expropriation forcée d’un immeuble saisi sur l’un
des époux et sur ses consorts , comme à tout autre mode d’acquisition
86.
énoncée par Tronchet dans la discussion au Conseil d’état. Locré, Lég., XIII,
p. 190, n° 9. Cependant elle ne nous paraît pas exacte. Ainsi que nous l’avons
établi au § 625, texte et notes 18 à 21, la rétroactivité du partage dans lequel
l’un des époux se trouve intéressé, est étrangère au règlement de ses rapports
avec son conjoint. Tel paraît aussi être, pour l’hypothèse dont nous nous occupons
, le sentiment de la Cour de cassation qui, appelée à statuer sur la question
de savoir si l’art. 1408 pouvait être étendu à des actes auxquels ne s’appliquerait
point l’arti 883 , l’a résolue affirmativement, en énonçant dans les motifs de son
arrêt que ces deux dispositions se rapportent à des ordres d’idées différents.
Req. rej., 30 janvier 1850, Sir., 50, 1, 279. A notre avis, l’art. 1408 s’explique,
abstraction faite de la rétroactivité du partage, par cette considération que l’état
d’indivision entraîne avec lui de graves inconvénients, et qu’il serait contraire à
l’intérêt public d’attacher à des actes qui de leur nature doivent avoir pour résultat
de le faire cesser ou du moins de le simplifier, l’effet opposé de le perpétuer
ou de le compliquer. C’est à ce point de vue que s’est placé le tribun Siméou
dans son discours au Corps législatif. Locré, Lég., XIII, p. 456, n° 22.84 Observations du Tribunal (Locré, Lég., XIII, p. 128, art. 15, p. 215,
art. 15, p. 246 et 247, n° 8). Toullier, XII, 159. Odier, I,136. Rodière et Pont, I,
480. Troplong, I, 658.85 Duranton, XIV, 199. Rodière et Pont, I, 481. Marcadé, sur l’art. 1408,
n° 1. Troplong, I, 659. C’est évidemment à tort que Toullier (XII, 159) et
M. Odier (I, 136) enseignent que l’art. 1408 n’est applicable qu’au cas où l’indivision
est antérieure au mariage.86 Nous avions émis une opinion contraire dans nos premières éditions, en partant
de l’idée que l’adjudication sur expropriation forcée, prononcée au profit de
l’un des communistes, constitue pour celui-ci un titre nouveau d’acquisition, qui
porte sur la totalité de l’immeuble à lui adjugé, et non pas seulement sur les
portions de cet immeuble appartenantes à ses consorts. Bien que cette manière
de voir puisse être appuyée sur des raisons qui ne manquent pas de force, nous
ne croyons pas devoir y persister. La saisie d’un immeuble commun n’enlevant
pas à l’époux copropriétaire la propriété de sa part indivise, on peut dire que
l’adjudication est plutôt pour lui un moyen de conserver cette part en y réunissant
celles des autres , que de l’acquérir à titre nouveau. Voy. en ce sens : Merlin ,
Rép., v° Déshéritance, n° 5, et Quest., v° Propres, § 2, n°s 4 et 5 ; Battur, I,
259 ; Toullier, XII, 169 ; Duranton, XIV, 200 ; Zachariae, § 507, note 32 ;
Glandaz, Encyclopédie, v° Communauté, n° 120 ; Odier, I, 135 ; Rodière et
Pont, I, 484 ; Marcadé, sur l’art. 1408, n° 1 ; Troplong I, 662 ; Amiens, 3 mars
1815, Dev. et Car., Coll. nouv., V, 1, 219. Voy. en sens contraire : Bellot des
Minières, I, p. 219 ; Paris, 2 juin 1817, Sir., 18, 2, 38.266 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Elle s’étend d’un autre côté à toute acquisition d’une ou de plusieurs
portions indivises d’un immeuble dont l’un des époux est
copropriétaire, alors même que l’acquisition n’a pas fait cesser
l’indivision d’une manière complète 87.

Enfin, elle s’étend également à l’acquisition de parts indivises
dans une succession composée de meubles et d’immeubles, en ce
sens que les immeubles qui en dépendent deviennent propres à
l’époux cohéritier 88.

Lespropositions précédentes s’appliquent, non-seulement à l’hypothèse
où l’acquisition a été faite par l’époux copropriétaire seul,
mais encore à celle où elle a été faite par les deux époux conjointement
89.
67 Cette solution serait sans doute contestable, si l’on devait admettre que la
disposition du premier alinéa de l’art. 1408 n’est qu’une conséquence ou une application
de l’art. 883. Encore, dans ce système, faudrait-il, pour la combattre,
établir que cette disposition ne s’explique que par la rétroactivité du partage, et
qu’elle n’a aucune autre raison d’être que cette rétroactivité. Ce ne serait qu’à
celte condition qu’il pourrait être permis d’invoquer la maxime Cessante legis
ratione, cessat lex, pour restreindre l’application du premier alinéa de l’art. 1408,
dont le texte comprend toute acquisition de portion d’un immeuble, sans distinguer
si cette acquisition fait ou non cesser l’indivision. Mais c’est à tort qu’on
rattacherait la disposition précitée à celle de l’art. 883, et en se plaçant au point
de vue que nous avons indiqué à la note 83 supra, la proposition émise au
texte ne saurait souffrir difficulté. Voy. en ce sens : Marcadé, sur l’art. 1408,
n° 1 ; Amiens , 22 juin 1848, Sir., 48, 2, 673 ; Orléans, 13 août 1856, Sir., 56,
2, 646 ; Bourges, 20 août 1855, Sir., 57, 2, 265 ; Cpr. aussi Req. rej., 30 janvier
1850, Sir., 50, 1, 279. Voy. en sens contraire : Rodière et Pont, 1, 485 ;
Troplong , 1, 661 ; Paris, 3 décembre 1836, Sir., 37, 2, 92 ; Douai, 13 janvier
1852, Sir., 52, 2, 213.88 Il est évident que le mot immeuble n’a pas été pris, dans l’art. 1408, pour
désigner un corps certain, mais bien, par opposition au terme meuble, pour indiquer
les objets qui d’après leur nature sont exclus de la communauté légale ;
et dès lors le texte de cet article ne s’oppose nullement à ce qu’on en étende la disposition
à l’acquisition de droits successifs immobiliers. Il y a , d’ailleurs, d’autant
plus de raison de le faire, que l’esprit de la loi résiste à toute restriction que
l’on voudrait établir à ce sujet. Quant à la difficulté que pourra présenter la
fixation du montant de la récompense due à la communauté dans le cas où la
succession se composerait de meubles et d’immeubles, elle se résoudra par une
ventilation, qui devient toujours nécessaire en pareil cas, pour déterminer la
quote-part du passif tombant à la charge de la communauté, et celle qui incombe
à l’époux cohéritier. Cpr. art. 1414. Troplong, I, 676. Amiens, 3 juin 1847, et
22 juin 1848, Sir., 48, 2, 673 et 675. Besançon, 20 mars 1850, Sir., 50, 2,445.
Bourges, 20 août 1855, Sir., 57, 2, 265. Voy. en sens contraire : Rodière et
Pont, I, 491 ; Odier, I,136. Cpr. aussi, Req. rej., 25 juillet 1844, Sir., 44,1,614.89 Battur, I, 205. Bellot des Minières, I, p. 217. Taulier, V, p. 65. Odier, I,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 267
Que si le mari s’est rendu acquéreur, soit en son nom personnel,
soit pour le compte de la communauté, soit même pour le compte
de la femme , mais sans mandat de celle-ci et sans son concours à
l’acte d’acquisition 90, de la totalité d’un immeuble à elle appartenant
par indivis, la femme a le choix, ou d’abandonner l’immeuble
à la communauté, qui devient alors débitrice envers elle de sa
part dans le prix, ou de retirer l’immeuble, en tenant compte à la
communauté de la somme qu’elle aura payée à l’occasion de l’acquisition
81. Art. 1408, al. 292.

La même option appartient à la femme lorsque le mari a acheté
de gré à gré les portions indivises des autres copropriétaires.
En pareil cas toutefois, l’option se trouve par la force même des
choses restreinte à ces portions, que la femme a la faculté, ou de
réunir à la part qui lui appartient, ou d’abandonner à la communauté
tout en conservant cette part, c’est-à-dire sans pouvoir être
140. Rodière et Pont, I, 493. Marcadé, sur l’art. 1408, n° 1. Troplong, I, 667
et 668. Colmar, 20 janvier 1831, Sir., 32, 2, 355. Caen, 25 février 1837, Sir., 38,
2, 154. Lyon, 20 juillet 1843, Sir., 44, 2, 319. Amiens, 3 juin 1847 et 22 juin
1848, Sir., 48, 2, 673 et 675. Voy. cep. Toullier, XII, 165 et 166.90 La femme ne jouit plus de l’option indiquée au second alinéa de l’art. 1408,
lorsqu’elle a donné pouvoir à son mari d’acquérir pour elle un immeuble dont
elle était copropriétaire, ou lorsqu’elle a concouru à l’acte d’acquisition. Dans
l’un et l’autre cas l’immeuble acquis lui reste propre, en vertu du premier alinéa
de l’art. 1408. Toullier, XII, 164. Duranton, XIV, 204. Rodière et Pont, I, 493.
Odier, I,139. Marcadé, sur l’art. 1408, n° 3. Troplong, 1,670 et 671. — Ce dernier
auteur va même beaucoup plus loin ; il enseigne (n° 672) que si le mari,
figurant seul au contrat, a déclaré acquérir au nom de la femme, cette circonstance
suffit pour rendre propre à cette dernière l’immeuble acquis, sans qu’elle
puisse répudier l’acquisition. Mais cette opinion est si évidemment contraire à
l’esprit qui a dicté la disposition du second alinéa de l’art. 1408, et qui ressort
également de l’art. 1435, qu’on ne doit pas s’y arrêter. Il ne saurait dépendre du
mari, en déclarant qu’il acquiert pour le compte de la femme, de priver celle-ci
de son droit d’option, et de lui imposer une acquisition qu’elle ne jugerait pas
convenable d’accepter. Si, en parlant d’une acquisition faite par le mari seul, la
loi ajoute, et en son nom personnel, c’est uniquement pour indiquer que, dans
cette hypothèse même, la plus favorable au mari qui prétendrait conserver l’acquisition
par lui faite, la femme n’en jouit pas moins du retrait, et nullement
pour lui refuser le droit d’abandonner l’immeuble.91 Les héritiers de la femme jouissent également de cette option. Rodière et
Pont, I, 494. Troplong, I, 677. —Les créanciers de la femme peuvent-ils
exercer en son nom le droit d’option qui lui compète ? Voy. pour l’affirmative :
§ 312, texte et note 37.92 Cpr. sur cette disposition : Dissertation, par Babinet, Revue de Droit
français et étranger, 1845, II, p. 682 et suiv.268 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
forcée de la céder, et sans pouvoir d’un autre côté contraindre le
mari à l’acquérir 98.

La femme est autorisée à exercer l’option que lui accorde le second
alinéa de l’art. 1408, même durant la communauté 94. Mais
03 En vain se fonderait-on sur les expressions suivantes, ou d’abandonner l’effet,
ou de retirer l’immeuble, qui figurent dans le second alinéa de l’art. 1408, pour
soutenir que la femme doit en pareil cas exercer son option sur l’immeuble tout entier,
de telle sorte qu’en optant pour l’abandon, elle se trouve obligée d’y comprendre
la part qu’elle avait elle-même dans l’immeuble. Cet argument ne pourrait
avoir quelque valeur qu’autant que la disposition du second alinéa de l’art. 1408
présenterait une rédaction complète, et susceptible de s’appliquer, dans les termes
mêmes de la loi, non-seulement à l’hypothèse où le mari se serait rendu adjudicataire
de la totalité de l’immeuble, mais encore à celle où il n’aurait acquis que
les portions des consorts de la femme. Or, il suffit de lire avec quelque attention
la disposition dont s’agit pour reconnaître qu’il n’en est point ainsi. En effet, les
expressions ou d’abandonner l’effet, ou de retirer l’immeuble, étant évidemment
corrélatives , l’abandon ne peut porter que sur ce qui est également susceptible
de retrait. Or, peut-il être question pour la femme de retirer la part dont elle
était déjà propriétaire, et qui n’a jamais cessé de lui appartenir ? D’un autre côté,
il est tout aussi évident que les mots laquelle devient alors débitrice envers la
femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix, ne sont pas applicables
à l’hypothèse dont nous nous occupons, puisque le mari n’ayant acquis que
les portions des consorts de la femme , celle-ci n’a rien à réclamer dans le prix
de l’acquisition qu’il a faite. Tandis qu’à l’inverse, les expressions finales en remboursant
à la communauté le prix de l’acquisition, ne concernent précisément
que cette hypothèse. Tout cela prouve qu’il faut appliquer distributive la disposition
du second alinéa de l’art. 1408, et en complétant, d’après la nature générale
du retrait, les lacunes qu’elle présente. Cpr. Toullier, XII, 167 ; Rodière et
Pont, I, 496 ; Marcadé, sur l’art. 1408, n° 5. Voy. en sens contraire : Troplong,
I, 685. Voy. aussi Duranton, XIV, 206 ; Babinet, op. et loc. citt., p. 705
et 706.04 Plusieurs auteurs enseignent, en se fondant sur les mots lors de la dissolution
de la communauté, du second alinéa de l’art. 1408, que la femme n’est
pas admise à exercer son droit d’option durant la communauté ; et cette manière
de voir paraît être partagée par la Cour de cassation. Voy. Rodière et Pont, I,
495 ; Odier, I, 141 ; Marcadé, sur l’art. 1408, n° 4 ; Req. rej., 25 juillet 1844,
Sir., 44, 1, 614 ; Nancy, 9 juin 1854, Sir., 54, 2, 585. Mais nous ne voyons
aucun motif rationnel pour interdire à la femme le droit d’exercer durant la communauté
l’option qui lui appartient, alors que cependant elle jouit, avec l’autorisation
de son mari ou de la justice, d’une capacité pleine et entière en ce qui
concerne la disposition de ses propres, et qu’elle peut notamment accepter les
remplois offerts par le mari. Nous ajouterons que, dans bien des circonstances, la
■femme pourrait avoir un intérêt sérieux à exercer immédiatemeut le retrait, et
que la rétroactivité, attachée à son option, ne lui offrirait pas toujours une garantie
complète à l’encontre des tiers auxquels le mari aurait vendu l’immeuble
sujet à retrait: Quant à l’argument tiré des mots cités au commencement de la
note, il se réfute par cette considération fort simple que, si la femme ne peutSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 507. 269
ce n’est qu’après sa dissolution qu’elle peut être contrainte à s’expliquer
96. En l’absence de mise en demeure, la femme, soit qu’elle
accepte, soit qu’elle renonce, conserve son droit d’option pendant
trente ans, à partir de la dissolution de la communauté 96.

Faute par la femme d’avoir exercé le retrait dans le délai qui
vient d’être indiqué, l’acquisition faite par le mari seul, soit de la
totalité de l’immeuble dont elle était copropriétaire, soit des portions
de ses consorts, forme définitivement un conquêt 97.

La femme venant à opter pour le retrait, son option a un effet
rétroactif, et fait par conséquent évanouir les actes d’aliénation,
ou de constitution de droits réels, consentis par le mari relativement
à l’immeuble qui forme l’objet du retrait 98. Mais il est bien
entendu que si la femme avait concouru à ces actes, elle serait
obligée de les respecter.

Malgré la rétroactivité attachée à l’option de la femme, l’exercice
du retrait n’a pas pour effet de la mettre au lieu et place du mari
vis-à-vis des anciens copropriétaires de l’immeuble, et de la rendre
débitrice personnelle et directe envers eux du prix d’acquisition:
elle ne peut être atteinte qu’indirectement par l’exercice du privilége
du vendeur ou de l’action résolutoire 99. Du reste, cette action
qui s’est ouverte contre le mari, réfléchirait contre la femme,
alors même que, s’agissant d’une adjudication sur licitation, elle
n’eût pu être exercée contre celle-ci, si elle s’était directement portée
adjudicataire 100.
pas être forcée de faire son option durant la communauté, ce n’est pas une raison
pour lui refuser la faculté de l’exercer avant sa dissolution. Voy. en ce sens :
Babinet, op. cit., p. 702 ; Troplong, 1, 679 ; Lyon, 20 juillet 1843, Sir., 44, 2, 319.95Riom, 29 mai 1843, Sir., 44, 2, 243.96 Cpr. Toullier, XII, 168 ; Duranton, XIV, 209 et 210 ; Taulier, V, p. 66 ;
Glandaz, Encyclopédie, v° Communauté conjugale, n° 131 ; Rodière et Pont, I,
495 ; Odier, I, 141 ; Marcadé, sur l’art. 1408, n° 4 ; Babinet, op. cit.,p. 701 ;
Troplong, I, 680 ; Caen, 31 juillet 1858, Sir., 59, 2, 97.97Caen, 31 juillet 1858, Sir., 59, 2, 97. Cpr. Odier, I, 137 ; Nancy, 9 juin
1854, Sir., 54, 2, 785. Voy. cep. Troplong, I, 648. Cpr. aussi Marcadé, sur
l’art. 1408, n° 6.96Toullier, XII, 170. Duranton, XIV, 209. Glandaz, Encyclopédie, v° Communauté,
n° 130. Rodière et Pont, I, 496. Odier, 1,142. Marcadé, sur l’art. 1408,
n° 4. Babinet, op. cit., p. 694 à 696, 707 à 709. Troplong, I, 649 à 654. Req.
rej., 30 juillet 1816, Sir., 17, 1, 68. Riom, 20 mai 1839, Sir., 39, 2, 513. Grenoble,
18 juin 1854, Sir., 55, 2, 91.99Civ. cass., 14 novembre 1854, Sir., 55,1, 718. Riom, 4 juin 1857, Sir., 57,
2, 599.100 Cpr. Nancy, 9 juin 1854, Sir,, 54, 2, 785.270 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
§ 508.
Du passif de la communauté.

Les dettes des époux communs en biens sont, ou des dettes de
communauté, ou des dettes personnelles.

Le terme dettes de communauté et le terme dettes personnelles se
prennent tous deux dans une acception, tantôt plus étendue, tantôt
plus restreinte.

Les dettes de communauté, sensu lato, sont celles qui peuvent être
poursuivies sur les biens de la communauté ; les dettes personnelles
sensu lato, celles qui peuvent être poursuivies sur les biens
propres des époux ou de l’un d’eux.

Les dettes susceptibles d’être poursuivies sur les biens de la
communauté frappent toujours aussi les biens propres de l’un des
conjoints, et, selon les cas, ceux des deux époux 1. Au contraire, les
dettes qui affectent les biens de l’un des conjoints, ne peuvent pas
toujours être exécutées sur les biens de la communauté.

Les dettes susceptibles d’être poursuivies sur les biens de la
communauté, mais qui ne peuvent l’être sur les biens propres de
l’un des époux, forment, quant à cet époux, des dettes de communauté
sensu stricto. Réciproquement, les dettes qui ne peuvent
être exécutées que sur les biens propres de l’un des époux, et non
sur ceux de la communauté, constituent, quant à cet époux, des
dettes personnelles sensu stricto.

Du reste, une dette qui, à l’égard du créancier, est tout à la fois
une dette personnelle et une dette de communauté, peut, entre
les conjoints, n’être qu’une dette de communauté, et donner ouverture
en faveur de l’époux qui l’aura acquittée sur ses propres
biens, à une indemnité contre la communauté 2. Réciproquement,
une dette qui, à l’égard du créancier, est en même temps une
dette de communauté et une dette personnelle, peut n’être, entre
les époux, qu’une dette personnelle, et donner lieu, au profit de
1 C’est ainsi que toutes les dettes de la communauté sont en même temps des
dettes personnelles du mari ; et qu’en général les dettes contractées par la femme
avec l’autorisation du mari sont en même temps des dettes de communauté.
Art. 1409, n° 2. Cpr. § 509, texte n° 5 ; § 510, texte n° 2 et note 2.2 C’est ce qui a lieu, en général, pour les dettes mobilières dont la femme était
grevée au moment de la célébration du mariage. Art. 1486.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 508. 271
la communauté, des deniers de laquelle elle aura été acquittée, à
une récompense contre l’époux débiteur 3.

Toute dette que la loi déclare dette de communauté, reste
à la charge de celle-ci, même en ce qui concerne les rapports dés
conjoints entre eux, à moins que l’époux dont elle provient ne
se trouve à ce sujet soumis à récompense envers la communauté,
par quelque disposition légale.

Le passif de la communauté se compose :

1° De toutes les dettes mobilières dont les époux étaient grevés
au jour de la célébration du mariage.

On doit considérer comme mobilières, toutes les dettes qui ont
pour objet le paiement d’une somme d’argent, ou de quelque autre
chose mobilière, lors même qu’elles auraient été contractées, soit
pour l’acquisition, l’amélioration, ou l’affranchissement d’un immeuble*,
soit par suite de la vente d’un objet de cette nature5,
ou qu’elles se trouveraient garanties au moyen d’une hypothèque
6.

On doit également ranger parmi les dettes mobilières, celles qui
n’ont pour objet que l’accomplissement d’un fait, encore que ce
fait soit relatif à un immeuble, pourvu que dans ce cas il s’agisse
d’une obligation correspondante à un droit personnel, et non à un
droit réel 7. Telles sont notamment : les obligations qui résultent du
bail d’un immeuble, soit pour le bailleur, soit pour le preneur ;
les obligations accessoires à la délivrance d’un immeuble 8 ; et
3 Cela a lieu , par exemple , pour les dettes que la femme a , dans son intérêt
personnel, contractées avec l’autorisation du mari, et pour les dettes mobilières
antérieures au mariage de l’un ou de l’autre des époux, lorsqu’elles sont relatives
à des immeubles propres. Art. 1409, n°s 1 et 2. — On voit, d’après les. explications
qui précèdent, que la signification des termes dettes de communauté et
dettes personnelles varie selon le point de vue sous lequel on envisage les dettes
des conjoints communs en biens , et surtout selon: qu’il s’agit de leurs rapports
avec des tiers , ou de leurs rapports entre eux.
4 Cpr. texte et note 23, infra.5 Ainsi, l’obligation de payer des dommages-intérêts à laquelle peut être soumis
l’un des époux, à raison de la vente d’un immeuble appartenant à autrui, constitue
une dette purement mobilière. Cpr. art. 1599.6 Pothier, n° 936. Duranton, XIV, 216. Rodière et Pont, I, 543. Troplong, II,
713. Douai, 6 janvier 1846,Sir., 46,2,533.7 Battur, I, 277. Rodière et Pont, I, 541. Odier, I, 151 et 152. Troplong,
II, 710.8 Les dommages-intérêts que devrait le débiteur d’un immeuble, soit pour
cause de retard dans la délivrance de cet immeuble, soit à raison de fruits par272 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
l’obligation de garantir l’éviction d’un objet de cette nature 9.

Mais il faut envisager comme immobilières, l’obligation principale
de délivrer, soit un immeuble déterminé que l’on possède 10, soit
un immeuble indéterminé 11, ainsi que celle de constituer une
servitude ou une hypothèque sur un immeuble dont on est propriétaire.


On doit, au point de vue du passif de la communauté, assimiler
aux dettes immobilières proprement dites, les dettes, même mobilières
d’après leur objet, qui affectent hypothécairement les immeubles
propres de l’un des époux, lorsque celui-ci n’en est pas
en même temps débiteur personnel 12.

Les dettes mobilières que l’on prétendrait avoir été contractées
par la femme 13 dès avant le mariage, ne tombent dans la communauté
qu’autant qu’elles se trouvent constatées par des actes qui
ont acquis date certaine avant la célébration du mariage". En
lui perçus, ou de dégradations que l’immeuble aurait subies, formeraient une
dette purement mobilière. Pothier, n° 244. Odier, op. et loc. citt.9 Cette obligation, qui a pour objet principal l’accomplissement d’un fait, et
qui se résout en dommages-intérêts, est essentiellement mobilière. Duranton
, XIV, 225. Rodière et Pont, I, 542. Odier, op. et loc. dit. Troplong, II,
712. Voy. en sens contraire : Battur, I, 268.10 Rodière et Pont, I, 537. Odier, I, 152. Troplong, II, 715 Au contraire,l’obligation de délivrer un immeuble que l’on ne possède pas, ou de constituer
une hypothèque ou une servitude sur un immeuble dont on n’est pas propriétaire,
se résout nécessairement en dommages-intérêts. Cpr. texte, notes 5 et 9 supra.
Toullier, XII, 212. Duranton , XIV, 225. Rodière et Pont, I, 542.11 Pothier, n° 243. Toullier, XII, 212. Battur, I, 268. Rodière et Pont, I, 538.
C’est à tort, selon nous, que M. Duranton (XIV, 225) considère l’obligation de
délivrer un immeuble indéterminé, comme purement mobilière, en l’assimilant
à l’obligation de délivrer un immeuble déterminé que l’on ne possède pas. Cette
assimilation n’est pas exacte. L’exécution d’une obligation de la dernière espèce,
étant matériellement impossible, se convertit forcément en dommages-intérêts.
Mais rien n’empêche l’époux débiteur d’accomplir matériellement une obligation
de la première espèce ; et dès lors, il ne doit pas dépendre de lui d’en grever
la communauté, en la faisant dégénérer en une obligation de dommagesintérêts.12 Pothier, n° 238. Rodière et Pont, I, 548. Odier, I, 159. Troplong, II, 715.13 Le principe que l’art. 1410 pose , en ce qui concerne les dettes de la femme,
est sans application à celles du mari, puisque la communauté est même tenue
des dettes que, pendant le mariage, le mari a contractées sans le concours de la
femme.14 Il semblerait, d’après le premier alinéa de l’art. 1410, qu’un acte sous seing
privé souscrit par la femme n’ait date certaine à l’égard du mari qu’autant qu’il
a été, antérieurement au mariage, revêtu de la formalité de l’enregistrement,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 508. 273
l’absence de cette condition, elles ne peuvent être poursuivies que
sur la nue propriété des immeubles propres de la femme 16. Toutefois,
si le mari avait payé une dette de cette nature, il n’en pourrait
demander la récompense à la femme ou à ses héritiers, sous prétexte
qu’ils ne justifieraient pas que cette dette ait existé antérieurement
au mariage 16. Art.' 1410. D’un autre côté, l’aveu du mari
qu’une dette de la femme est antérieure au mariage, le rend non
recevable à opposer, comme chef de la communauté, le défaut de
date certaine du titre qui la constate 17.

La disposition de l’art. 1410 souffre exception en ce qui concerne
les conventions dont l’objet ne dépasse pas la valeur de
150 fr., ou dont la loi admet la preuve testimoniale même audessus
de cette somme, en ce sens que le créancier est admis à
ou que l’une des parties qui l’ont signé est décédée avant cette époque. Mais il
n’est pas douteux qu’un pareil acte né doive également être considéré comme
ayant acquis date certaine , lorsqu’il a été relaté dans un acte authentique antérieur
au mariage. Sous ce rapport, la rédaction de l’art. 1410 est incomplète.
Cpr. art. 1328. Toullier, XII, 202. Rodière et Pont, I, 529. Odier, I, 154. Marcadé,
sur l’art. 1410, n° 3. Troplong, II, 772. — Ce dernier auteur (II, 773) 
reconnaît même aux tribunaux le pouvoir de déclarer, d’après des faits graves et
concluants, l’antériorité des dettes de la femme, et il invoque en ce sens un arrêt
de la Cour de Grenoble du 13 mai 1831 (Sir., 32, 2, 582). Mais cette manière de
voir, que repoussent les autres auteurs ci-dessus cités, ne nous paraît pas admissible,
parce qu’elle est en opposition directe, non-seulement avec le texte de
l’art. 1410, mais encore avec l’esprit qui en a dicté la disposition. Quant à l’arrêt
invoqué par M. Troplong, il statue sur une hypothèse toute différente, on peut
même dire inverse ; dé celle dont s’occupe l’art. 1410.15 Le créancier de la femme peut-il, lorsque son titre n’est pas susceptible d’être
opposé au mari, saisir, pendant la durée de la communauté, une somme que la
femme s’est réservée pour son entretien personnel ? Cette question doit être résolue
négativement, par le motif que l’entretien de la femme tomberait, par
suite de la saisie, à la charge de la communauté. Rodière et Pont, I, 534.
Odier, I, 156. Troplong, II, 581. Civ. cass., 9 août 1820. Sir., 20, 1, 426.10 Cette règle est fondée sur ce qu’en payant une pareille dette , le mari reconnaît
implicitement qu’elle a été contractée avant le mariage. Aussi nous
semble-t-il que le mari aurait droit à une indemnité, si, en payant, n’avait déclaré
ne le faire que pour éviter l’expropriation des biens de la femme, et sous
la réserve expresse de ses droits Bellot des Minières, I, p. 273. Battur, I, 288.
Odier, I, 157. Marcadé, sur l’art. 1410, n° 3. Voy: en sens contraire: Troplong,
II, 783: — Il est bien entendu que le mari aurait, même en l’absence de
toute réserve, droit à une indemnité, s’il s’agissait d’une dette à raison de laquelle
la femme devrait récompense, même dans le cas où cette dette se trouverait
constatée par un acte ayant acquis date certaine avant le mariage. Duranton ,
XIV, 230. Marcadé, loc. cit. Rodière et Pont, I, 536. Taulier, V, p. 72.17 Req. rej., 12 janvier 1857, Sir., 57, 1, 353.IV. 18274 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
établir, à l’aide de cette preuve, non-seulement la convention ellemême,
mais encore son antériorité au mariage 18. Elle gouffre
également exception quant aux dettes commerciales de la femme
qui était marchande publique avant son mariage, en ce que la
date de ces engagements est susceptible d’être fixée d’après les
éléments à l’aide desquels leur existence même peut être établie 19.

Cette disposition est d’ailleurs étrangère aux obligations qui
procèdent de la loi, d’un quasi-contrat, d’un délit, ou d’un quasidélit
20.

Les dettes mobilières dont l’un ou l’autre des époux se trouve
grevé au jour de la célébration du mariage, tombent en entier
dans la communauté, encore que le montant de ces dettes dépasse
la valeur du mobilier de l’époux qui en est débiteur 21. D’un autre
côté, la règle posée par le n° 1 de l’art. 1409 s’applique même
aux dettes que la femme peut avoir contractées dans l’intervalle
de la passation du contrat de mariage à la célébration de l’union
conjugale 22.

La communauté n’a pas, en général, droit à récompense pour
le paiement des dettes mobilières dont les époux étaient grevés au
jour de la célébration du mariage.

Par exception à celte règle, chacun des époux doit récompense
à la communauté à raison des dettes qu’il avait contractées, pour
l’acquisition, l’amélioration ou l’affranchissement d’immeubles
dont il était encore propriétaire au jour de la célébration du ma18
Rodière et Pont, 1,529. Odier, 1, 155. Marcadé, sur l’art. 1410, n° 3. Troplong,
II, 777.19 Troplong, II, 778. Req. rej., 17 mars 1830, Sir., 30, 1,134. Angers, 2 avril
1851, Sir., 51, 2, 529.20 Duranton, XIV, 230. Rodière et Pont, I, 529. Odier, I, 155. Marcadé, sur
l’art. 1410, n° 3. Troplong, II, 775 et 776.21 Toullier, XII, 200. Duranton , XIV, 213. Odier, I, 153. Rodière et Pont, I,
527.22 Aucune disposition de la loi n’excepte ces dettes de la règle générale qu’établit
le n° 1er de l’art. 1409, et qui se trouve encore corroborée par les art. 1399
et 1410. L’argument que l’on voudrait tirer du deuxième alinéa de l’art. 1404,
ne serait pas concluant : Non eadem est ratio. Bellot des Minières, I, p. 222.
Duranton, XIV, 219. Glandaz, Encyclopédie, v° Communauté conjugale,
n° 144. Odier, I, 158, Taulier, V, p. 170 et 171. Rodière et Pont, I, 531.
Marcadé, sur l’art. 1410,1°, n° 3. — Delvincourt (III, p. 11) pense que la femme
doit récompense à la communauté à raison des dettes dont s’agit. M. Battur (I,
290) va encore plus loin, et soutient, avec Lebrun , que de pareilles dettes ne
peuvent, en aucune manière, être poursuivies contre le mari ou à son préjudice.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 508. 275
riage, et à raison des soultes ou retours de partage et d’échange
de pareils immeubles 23. Art. 1409, n° 1 24.

Cette exception s’applique également aux dettes relatives à
des objets mobiliers dont l’un des époux s’est, par une clause spéciale
du contrat de mariage, réservé la propriété.

Quoique les dettes mobilières des conjoints, au jour de la célébration
du mariage, tombent dans la communauté,' chacun des
époux n’en reste pas moins personnellement obligé envers ses
créanciers, qui conservent, contre lui et sur ses biens, tous leurs
droits et actions 25. Cette règle ne souffre de modification que relativement
aux dettes de la femme dont l’antériorité au mariage
n’est pas légalement établie à l’égard du mari. Ainsi, toutes les
autres dettes de la femme peuvent être poursuivies sur la pleine
propriété de ses immeubles, lors même qu’elle n’aurait procédé
qu’avec l’autorisation de la justice sur la demande en condamnation
formée par ses créanciers. Ces dettes peuvent même être poursuivies
contre la femme par voie de contrainte par corps , lorsqu’elle
s’y trouve légalement soumise.

Le passif de la communauté se compose :

2° Des dettes et charges, mobilières ou immobilières 26, dont se
23 Ce sont les dettes de cette espèce que les rédacteurs du Code Napoléon ont,
dans le n° 1er de l’art. 1409, entendu désigner par les termes dettes relatives
aux immeubles propres de l’un ou de l’autre des époux. Cpr. Pothier, n° 239 ;
Toullier, XII, 210 ; Duranton, XIV, 214 ; Troplong, II, 704 et suiv.24 Suivant M. Duranton (XIV, 234) , dont nous avions adopté l’opinion dans nos
premières éditions, les dettes mobilières des successions immobilières échues à
l’un des époux avant le mariage, donneraient également lieu à récompense, en
vertu de la disposition finale du n° 1 de l’art. 1409. Mais, après nouvel examen
de la question, nous ne pensons pas qu’on puisse étendre cette disposition exceptionnelle
à de pareilles dettes , qui grèvent l’hérédité comme telle, et qui ne
sauraient être considérées comme directement relatives aux immeubles qui en
dépendent. Rodière et Pont, I, 552. Marcadé, sur l’art. 1410, 3°, n° 2. Douai,
6 janvier 1846, Sir., 46, 2, 533.25 Les créanciers des époux, même antérieurs au mariage, n’ont cependant en
celle qualité aucun droit de préférence à faire valoir contre les créanciers de la
communauté.20 L’art. 1409, n° 1, ne paraît mettre à la charge de la communauté que les
dettes mobilières des successions qui échoient aux époux pendant le mariage.
Mais le même principe s’applique aux dettes immobilières, par exemple, à l’obligation
contractée par le défunt qui n’a délaissé aucun immeuble, de livrer un
immeuble indéterminé : Non sunt bona nisi deducto oere alieno. Aussi, l’art. 1411
pose-t-il la règle dans des termes généraux, qui excluent toute distinction. Pothier,
n° 260. Battur, I, 324 et 329. Odier, I, 172. Rodière et Pont, I, 557.
Marcadé, sur l’art. 1410, 3°, n°s 1 et 2. Troplong, II, 787,IV. 18*276 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
trouvent grevées les successions ou donations mobilières qui
échoient ou qui sont faites à l’un des époux pendant le mariage 27.
Lorsque la succession ou la donation est en partie mobilière et en
partie immobilière, les dettes dont elle est grevée ne sont à la
charge de la communauté que jusqu’à concurrence de la portion
pour laquelle le mobilier doit y contribuer, eu égard à sa valeur
comparée à celle des immeubles. Art. 1409, n° 1, 1411 à 141828.

3° Des dettes contractées pendant le mariage, soit par le mari,
soit par la femme avec l’autorisation du mari 29. Il importe peu
que les dettes ainsi contractées par la femme l’aient été dans
l’intérêt de la communauté, ou dans son intérêt personnel.
Art. 1409, n° 2.

4° Des intérêts et arrérages, échus pendant le mariage, des
dettes personnelles aux époux 30, c’est-à-dire tant de celles qui ne
sont pas tombées dans la communauté 31, que de celles qui n’y sont
entrées qu’à charge de récompense de la part de l’époux qui en
était débiteur 32. Art. 1409, n° 3.

5° Des charges qui pèsent sur les biens propres des époux, et
qui, d’après les principes généraux sur l’usufruit, forment des
charges usufructuaires. Art. 1409, n° 433.

6° Des dépenses qui sont à considérer comme des charges du
mariage, telles que les dépenses relatives au ménage, àl’entretien
des époux et à l’éducation des enfants communs 84. Les frais
d’entretien et d’éducation, soit des enfants que l’un des conjoints
a procréés dans un précédent mariage, soit des enfants naturels
87 Il est bien entendu que, si les objets mobiliers donnés à l’un des époux pendant
le mariage se trouvaient, en vertu d’une clause spéciale de l’acte de donation
, exclus de la communauté, celle-ci ne serait pas tenue des charges de la
donation de ces objets.28 Les dispositions de ces articles seront plus amplement expliquées au § 513.20 Ce principe sera développé au § 509.10 Ces intérêts et arrérages sont à la charge de la communauté, comme usufruitière
des biens propres des époux. Cpr. art. 612.31 Telles sont, par exemple, les dettes immobilières des époux au jour de la
célébration du mariage, et les dettes qui grèvent les successions immobilières
qui leur échoient pendant le mariage.32 Telles sont, par exemple, les dettes mobilières relatives à des immeubles
propres à l’un des époux. Cpr. texte et note 23 supra.33 Cpr. § 228. La rédaction du n° 4 de l’art. 1409 est incomplète, en ce qu’elle
ne mentionne que les réparations usufructuaires, sans parler des autres charges
de l’usufruit.34Quid de ces dépenses, au cas où les époux vivent séparés l’un de l’autre.
Voy. § 509, texte n° 7, notes 40 et 41.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 508. 277
qu’il a reconnus avant le mariage, sont également à la charge de
la communauté 35, à moins que ces enfants ne possèdent un revenu
suffisant pour subvenir à leurs besoins, auquel cas ces frais
doivent être prélevés sur leur revenu 36.

7° Des dettes procédant d’une versio in rem qui s’est opérée au
profit de la communauté 37.

8° Enfin, des frais d’apposition de scellés et de l’inventaire
dressé après la dissolution de la communauté 38, ainsi que des frais
de partage et de liquidation de la masse commune. Art. 1482.

Les dettes qui ne rentrent dans aucune des catégories ci-dessus
indiquées, ne sont pas, à moins d’une clause contraire du contrat
de mariage, à la charge de la communauté. Ainsi, elle n’est tenue,
ni des dettes immobilières des époux au jour de la célébration du
mariage 39, ni des dettes, mobilières ou immobilières, dont se
trouvent grevées les successions ou donations immobilières qui
leur échoient ou qui leur sont faites pendant le mariage 40.
Art. 1412.

Il est, du reste, bien entendu que les dettes contractées par l’un
des époux après la dissolution de la communauté, ne sont point
à la charge de cette dernière. Il en est de même des dépenses auxquelles
le décès de l’un des époux donne lieu, tels, par exemple,
que les frais funéraires, les droits de mutation 41, et le deuil de la
veuve 42. Art. 1481.

Les créanciers de la communauté n’ont, en cette seule qualité,
aucun droit de préférence à exercer sur les biens communs, au
détriment des créanciers personnels des époux 43.
35 Ces frais doivent, en effet, être considérés comme des dettes mobilières antérieures
au mariage. Toullier, XII, 298. Duranton, XIV, 262. Rodière et Pont, I,
645. Troplong, II, 757 et 758. Caen, 29 mars 1844, Sir., 44, 2, 348.36 Pothier, n° 270. Toullier, XII, 298. Rodière et Pont, loc. cit., Troplong,
II, 759.37 Cpr. § 509, texte n° 5 et note 31.38 Ces frais sont à la charge de la communauté, lors même que l’apposition
des scellés et la confection de l’inventaire ont été provoquées par la femme, qui a
renoncé plus tard à la communauté. Rouen, 1er juillet 1841, Sir., 41, 2, 490.39 Voy. texte n° 1, notes 10 à 12 supra.40 Cpr. § 513.41 Ces frais et ces droits sont une charge de la succession de l’époux décédé.
Pothier, n° 274. Toullier, XII, 301.42 Cpr. § 517, texte in fine.43 La question que nous décidons ici ne peut guère s’élever pendant la durée
de la communauté. Mais elle présente après sa dissolution un intérêt sérieux,
dans le cas ou les créanciers personnels de l’un des époux agiraient sur sa part278 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
§ 509.
De l’administration de la communauté.

1° Le mari est réputé seigneur et maître de la communauté. En
d’autres termes, la loi lui attribue, en qualité de chef de l’association
conjugale, le pouvoir d’user et de disposer des biens de la
communauté comme de ses biens personnels 4, sous les restrictions
cependant qui seront ci-après indiquées. Ainsi, le mari a
non-seulement le droit d’administrer les biens communs ; il peut
encore les aliéner et les grever de servitudes ou d’hypothèques,
sans le concours de la femme. Art. 1421. Il ne doit même aucune
indemnité à celle-ci, lorsqu’il dissipe ou qu’il laisse dépérir ces
biens 2.

La femme n’est pas admise à former opposition aux actes d’administration
ou de disposition du mari. Elle n’a d’autre ressource,
pour mettre ses intérêts à l’abri de la mauvaise gestion de ce dernier,
que de provoquer la séparation de biens.

Quelque étendus que soient les pouvoirs conférés au mari en sa
qualité de seigneur et maître de la communauté, il doit cependant
les exercer sans fraude. Les actes par lui passés sont à considérer
comme frauduleux, non-seulement lorsqu’ils ont eu pour objet de
lui procurer ou de procurer à ses héritiers un avantage au détriment
de la communauté, mais encore lorsque, sans aucune intendans
les biens communs non encore partagés. La solution adoptée au texte se
justifie par cette idée que, comme les sociétés civiles en général, la communauté
ne constitue pas une personne morale (§ 505, texte n° 1, et note 2) , et ce, par
des raisons.analogues à celles que nous avons développées à la note 5 du § 383.
Lebrun, liv. II, chap. III, sect. III, n° 20. Besançon, 24 juin 1858, Sir., 59, 2,
39. Voy. en sens contraire : Troplong, III, 1763 et suiv. ; Bordeaux, 6 juillet
1832, Sir., 33, 2, 54.1 Dire que le mari est seigneur et maître de la communauté, ce n’est pas dire
que la femme n’ait, jusqu’à la dissolution de la communauté, qu’une simple expectative
de copropriété. La qualification de seigneur et maître de la communauté
n’a, en ce qui concerne la femme, d’autre objet que de marquer l’étendue des
pouvoirs qui appartiennent au mari, en vertu du mandat que la loi lui confère
comme chef de l’union conjugale. Cpr. § 505, texte n° 2 et note 3. C’est seulement
en ce qui concerne les créanciers du mari et de la femme que cette qualification
doit être entendue dans un sens absolu. Cpr. texte n° 2 et note 13
infra.2 Pothier, n° 470. Odier, I, 214. Rodière et Pont, I, 656. Troplong, II, 868.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 509. 279
tion de s’avantager ou d’avantager les siens, le mari ne les a faits
qu’en haine de sa femme et dans la vue de la frustrer. Dans l’une
et l’autre hypothèse, la femme est en droit de se faire indemniser
par le mari. Elle est même admise à demander contre les tiers la
révocation des actes passés à leur profit, lorsqu’ils se sont rendus
complices de la fraude commise par celui-ci. Cette complicité, qui,
dans les circonstances ordinaires, ne doit être admise qu’avec la
plus grande réserve, pourra l’être plus facilement lorsqu’il s’agira
d’actes passés en prévision d’une dissolution imminente de la communauté
dont les tiers auraient eu connaissance. C’est ce qui a
lieu dans l’hypothèse prévue par l’art. 271, et pour les actes passés
par le mari, soit dans les derniers moments de sa vie, soit à la
veille de la mort de sa femme 8.

Le droit de disposition du mari sur les biens communs est d’un
autre côté soumis aux restrictions suivantes :
a. Il ne peut disposer entre-vifs, à titre gratuit, ni des immeubles
de la communauté*, ni de la totalité ou d’une quotité du
mobilier de celle-ci, si ce n’est pour l’établissement des enfants
communs 6. Biais il est autorisé à donner à toutes personnes des
objets mobiliers spécialement et individuellement désignés, quels
qu’en soient la quantité et la valeur 6, pourvu d’ailleurs que la do3
Comme lé dit fort bien Coquille (Questions et réponses, quest. 96) , là seigneurie
dé la communauté est attribuée au mari quatenus bona fides patitur,
non etiam ut fraudibus via aperiatur. C’est aussi ce qui a toujours été reconnu
par nos anciens auteurs. Voy. Lebrun, liv. I, chap. V, dist. I, n° 60 ;
Pothier, n° 467. Ces idées doivent, à plus forte raison ; être appliquées sous l’empire
du Code Napoléon, qui a apporté au pouvoir du mari des restrictions inconnues
dans l’ancien Droit. Troplong, II, 871 et suiv. Colmar, 25 février 1857,
Sir., 57, 2, 321.4 Le Code Napoléon a, sous ce rapport, restreint les pouvoirs que lés coutumes,
et notamment celle de Paris, attribuaient au mari, relativement aux
biens communs. Aux termes de l’art. 225 de cette dernière coutume, le mari
pouvait disposer, sans le consentement de la femme, des immeubles communs
" par donation ou autre disposition entré-vifs, à son plaisir et volonté, à
personne capable, et sans fraude.5 Le terme établissement ne doit pas être pris ici dans le sens restreint d’un
établissement par mariage, mais dans l’acception générale que lui attribue
l’art. 204 Cpr. sur le droit de disposition du mari pour l’établissement des enfants
communs : Troplong, II, 901 et 902 ; Req. rej., 2 janvier 1844, Sir., 44,
1, 9.6 Toullier, XII, 311. — Cependant l’excès d’une pareille donation donnerait facilement
à présumer, lors même qu’elle aurait eu lieu au profit d’un étranger, que
le mari l’a faite en fraude des droits de la femme. Pothier, n° 481. Battur, II,
537. Troplong, II, 887.280 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
nation ne soit pas faite en fraude des droits de la femme, et spécialement
que le mari ne se réserve pas l’usufruit des objets donnés.
Art. 1422.

Les donations faites par le mari en dehors des limites déterminées
par l’art. 1422, ne sont pas opposables à la femme, qui peut
demander, lorsqu’elle accepte la communauté, que les biens donnés
soient compris au partage 7. Ce droit cependant ne lui appartiendrait
plus, si elle avait concouru à ces actes 8, soit comme codo7
Civ. cass., 14 août 1855, Sir., 55, 1, 776. — L’action compétant à cet effet
à la femme est immobilière ; et si la restitution, ne pouvant s’opérer en nature,
s’effectue en valeurs mobilières, ces valeurs n’appartiennent pas au donataire ou
légataire du mobilier. Req. rej., 16 février 1852, Sir., 53, 1, 18.3 Suivant une opinion assez accréditée, le concours ou le consentement de la
femme à la donation immobilière faite par le mari, ne la rendrait pas non recevable
à la critiquer. Voy. Delisle, Consultation, Sir., 44, 2, 386 ; Odier, I,
225 ; Rodière et Pont, I, 662 ; Marcadé, sur les art. 1421 à 1423, n° 2 ; Bourges,
10 août 1840, Sir., 41, 2, 357 ; Caen, 3 mars 1843, Sir., 44, 2, 386. Voy. aussi
Douai, 29 août 1855, Sir., 55, 2, 739. Mais cette opinion doit, à notre avis,
être rejetée. Le rapprochement des art. 1421 et 1422 prouve que le législateur,
en interdisant au mari de disposer à litre gratuit des immeubles de la communauté,
après lui avoir permis de les aliéner à titre onéreux sans le concours de
la femme, a simplement voulu le soumettre, pour les dispositions à titre gratuit,
à la nécessité d’obtenir ce concours. La restriction apportée au pouvoir du mari
étant uniquement établie dans l’intérêt de la femme, on ne voit pas pourquoi il
lui serait interdit de renoncer à l’effet de cette restriction. En vain dit-on que,
dans ce système, la femme ne se trouvera plus suffisamment protégée, puisqu’il
est à craindre que son consentement soit déterminé par l’ascendant ou
l’obsession du mari. Cette objection est en opposition avec les principes fondamentaux
du régime de communauté, sous lequel la femme, duement autorisée,
jouit d’une entière capacité de s’engager ou de disposer de ses biens. En vain
aussi prétend-on que la donation serait nulle, comme entachée d’une condition
potestative, en ce qu’il dépendrait de la femme de la rendre inefficace à son
égard, en renonçant à la communauté. Cet argument, qui resterait sans application
à l’hypothèse ou la femme se serait bornée à donner son consentement à
la donation faite par le mari seul, n’est pas même exact dans l’hypothèse où
elle a participé à la donation, comme codonatrice pour moitié. En effet, la renonciation
à la communauté ne portera aucune atteinte à l’efficacité de la donation
, qui ne pourra être attaquée, ni par le mari, qui serait non recevable à se
prévaloir d’une prohibition établie contre lui, ni par la femme, à laquelle sa renonciation
a fait perdre toute espèce de droits sur les biens de la communauté.
La seule question qui puisse s’élever en pareil cas, c’est de savoir si la femme
devra indemniser son mari pour la moitié de la valeur des biens donnés ; et cette
question, qui ne concerne que les rapports des époux, est complétement étrangère
au sort de la donation. Delvincourt, III, p. 34. Duranton, XIV, 272. Rolland
de Villargues, Rép. du not., v ? Communauté, n° 356. Glandaz, Encyclopédie,
v° Communauté conjugale, n° 206. Taulier, V, p. 88. Troplong, II, 903SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 509. 281
natrice, soit même simplement pour y donner son adhésion 9.

Du reste, dans le cas même où une donation faite par le mari
seul serait déclarée non opposable à la femme, elle n’en devrait
pas moins avoir son effet par rapport au mari ou à ses héritiers,
soit que les objets donnés tombent dans leur lot, soit qu’ils
tombent dans le lot de la femme. Au dernier cas, le donataire aurait
droit de réclamer contre le mari ou ses héritiers la valeur de
ces objets 10. Arg. art. 1423.

b. Le mari ne peut, par acte de dernière volonté, ou au moyen
d’une institution contractuelle, disposer des biens communs que
jusqu’à concurrence de sa part dans la communauté. Lorsqu’il a
ainsi donné, soit un immeuble, soit un objet mobilier de la communauté,
le donataire ou légataire n’est autorisé à réclamer cet
objet en nature qu’autant que, par l’événement du partage, il est
à 906. Riom, 5 janvier 1844, Sir , 44, 2, 385 et 388. Amiens, 15 février 1849,
Sir., 49, 2, 174. Req. rej., 5 février 1850, Sir., 50, 1, 337. Req. rej., 29 avril
1851, Sir., 51,1, 329. Poitiers , 10 juin 1851, Sir., 51, 2, 609.9 Lorsque la femme, après avoir concouru comme codonatrice à la donation
faite par le mari, renonce à la communauté , elle doit, en général, indemnité
au mari pour moitié de la valeur des objets donnés. Il en serait cependant autrement
si, d’après les circonstances, la femme pouvait être considérée comme étant
intervenue à la donation , non pour exercer personnellement un acte de libéralité
, mais seulement comme commune en biens, et pour renoncer par son adhésion
au droit éventuel de critiquer cette donation.10 Toullier, XII, 314. Duranton, XIV, 275. Odier, I, 223. Rodière et Pont, I,
667. Marcadé, sur les art. 1421 à 1423, n° 5. Voy. cep. Troplong, II, 891. D’après
cet auteur, le donataire ne pourrait, au cas où l’immeuble donné est tombé
au lot de la femme, réclamer du mari, que la valeur de la moitié de cet immeuble.
Il se fonde sur ce que ce dernier ne saurait être tenu à garantie pour la
part de la femme, à raison du caractère frauduleux dont la donation de cette
part se trouverait entachée. Mais ce motif nous paraît doublement erroné. Il est
d’abord évident qu’il ne s’agit pas ici d’une question de garantie , et M. Troplong
le reconnaît lui-même, en convenant que le mari doit bonifier au donataire la
moitié de la valeur de l’immeuble donné, ce à quoi il ne serait pas tenu, à moins
d’une promesse formelle, si on devait décider la question d’après les principes
relatifs à la garantie d’éviction. D’un autre côté, la donation d’un conquêt, faite
par le mari seul, ne saurait être considérée comme un acte frauduleux, puisqu’elle
ne peut en aucun cas préjudicier à la femme. De quel droit, d’ailleurs ,
le mari viendrait-il se prévaloir d’une fraude qu’il aurait commise, pour se soustraire
à l’obligation d’exécuter, sinon in specie, du moins en valeur, la donation
qu’il a faite ? Nous ajouterons que si la femme, au lieu de demander que l’immeuble
donné soit compris au partage, se borne à réclamer une indemnité de la
moitié de la valeur de l’immeuble, la donation subsistera pour le tout, le mari
se trouvant obligé au paiement de cette indemnité. Or, on ne comprendrait pas
que l’option de la femme pût influer sur le sort de la donation.282 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
tombé au lot des héritiers du mari. Au cas contraire, ces derniers
doivent lui en payer la valeur. Art. 1423 11.

c. La femme peut, en cas de séparation de biens, demander
l’annulation des actes d’aliénation d’objets de la communauté, consentis
par le mari depuis l’introduction de la demande, par cela
seul que ces actes lui portent préjudice. Arg. art. 1445. Si cependant
la séparation de biens ne s’est opérée que comme conséquence
d’une séparation de corps , la femme n’est admise à critiquer
ces actes, vis-à-vis des tiers, qu’à charge de prouver que le
mari les a faits en fraude de ses droits, et que les tiers avec lesquels
il a traité, ont été complices de cette fraude 12. Arg. art. 271.
2° Tous les engagements contractés par le mari durant la communauté,
soit par l’effet d’une convention ou d’un quasi-contrat,
soit même par suite d’un délit ou d’un quasi-délit, grèvent la communauté
13. Il importe peu, en ce qui concerne les engagements
conventionnels, que le mari les ait contractés, soit dans son intérêt
personnel ou dans.celui d’un tiers, soit dans l’intérêt de la
communauté, et que celle-ci en ait ou non profité 14.

Le principe que toutes les dettes contractées par le mari grèvent
la communauté, s’applique même aux amendes qu’il a encourues
par suite d’un délit de Droit criminel. Art. 1424.

Toutefois, et par exception à ce principe, la communauté n’est
tenue, ni de l’amende, ni même des réparations civiles et des dépens
15 auxquels le mari aurait été condamné, avant la loi du
11 L’art. 1423 est-il applicable aux dispositions testamentaires faites par la
femme ? Voy. pour la négative §§ 675 et 676, note 17.42 Cpr. sur ces deux propositions : § 516, texte n° 6 et note 49 ; § 493, texte
n° 3, et notes 14 à 18.45 Art. 1409, n° 2, cbn. 1424 et 1425. Ce principe, qui était universellement
reconnu dans l’ancien Droit, est une conséquence du pouvoir de disposer conféré
au mari par le deuxième alinéa de l’art. 1421. Tollier, XII, 217. Duranton, XIV,
246. Rodière et Pont, I, 624. Odier, 1, 191. Troplong , II, 720 et 726. — En
combinant le principe dont il s’agit avec la règle que toutes les dettes de la communauté
peuvent être poursuivies pour le tout sur les biens personnels du mari
(Cpr. § 510) , on peut dire que les biens de la communauté sont, en ce qui concerne
les créanciers personnels du mari et ceux de la communauté, censés
former partie intégrante du patrimoine du mari.44Pothier, n° 248. Toullier, XII, 217. Rodière et Pont, I, 625. Troplong, II,
721 à 725. Cpr. note 17 infra.15 Le mot condamnations , dont se sert l’art. 1425, comprend les réparations
civiles et les dépens, aussi bien que l’amende. Toullier, II, 223. Odier, I, 242 ébis.
Rodière et Pont, I, 635. Colmar, 29 décembre 1849, Sir., 52, 2, 193.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 509. 283
31 mai 1854, par suite d’un crime emportant mort civile 16.
Art. 1425.

D’un autre côté, le mari doit récompense à la communauté pour
toutes les dettes qu’il a contractées dans son intérêt personnel 17,
ainsi que pour les amendes prononcées contre lui a raison de délits
de Droit criminel. Art. 1424. Mais il ne doit récompense, ni pour
les amendes de discipline qu’il a encourues dans l’exercice des
fonctions dont il est revêtu 18, ni pour les réparations civiles auxquelles
il a été condamné par suite d’un crime ou d’un délit 19.
16 Cette restriction , déjà admise dans l’ancien Droit, n’y avait été primitivement
introduite que pour les condamnations accompagnées de la confiscation de
biens, et en haine de cette confiscation. Plus tard , elle fut appliquée, par des
motifs de faveur pour la femme , aux amendés et aux réparations civiles dues
par suite de tout crime emportant la peine capitale. Pour justifier cette restriction
, on disait que les amendes ne sont dues qu’en vertu des jugements de condamnation
 ; et que le jugement portant condamnation à une peine capitale, emportant
par lui-même mort civile, et par suite la dissolution de la communauté,
celle-ci ne pouvait être chargée d’une dette qui ne prenait naissance qu’au moment
de sa dissolution. Mais ces motifs, dont l’exactitude était contestable,
même sous l’ancien Droit, et qui, en tout cas , ne s’appliquent pas aux dommages-intérêts
, lesquels, bien évidemment, sont dus parle fait même du crime,
avaient perdu toute valeur sous l’empire du Code Napoléon, puisque, d’après ce
Code, la mort civile ne résultait plus de la condamnation à l’une des peines auxquelles
elle était attachée, mais seulement de l’exécution d’une pareille condamnation.
La disposition de l’art. 1425 constitue donc, en ce qui concerne les condamnations
prononcées contre le mari, une véritable anomalie, qui ne peut
aucunement se justifier au point de vue théorique. Cpr. Toullier, XII, 220 et
221 ; Duranton, XIV, 297 ; Battur, I, 315.17 Le mari ne devrait pas récompense pour une dette contractée dans l’intérêt
d’un tiers, aux affaires duquel il était étranger. Pothier, n° 248. Troplong,
II, 729. Cpr. texte et note 14 supra.18 Rodière et Pont, I, 631, p. 580, note 1.10 La disposition de l’art. 1424, qui ne met à la charge de la communauté
que sauf récompense les amendes prononcées contre le mari pour crime n’emportant
pas mort civile, est une innovation législative. Comme elle déroge au
principe que le mari peut disposer à son gré des biens communs , elle doit être
restreinte aux amendes proprement dites, et ne peut être étendue aux condamnations
en dommages-intérêts prononcées contre le mari par suite d’un délit. Ce
qui confirme cette manière de voir, c’est la différence des termes dont les rédacteurs
du Code Napoléon se sont servis dans les art. 1424 et 1425. Dans ce dernier
article, en effet, ils ont employé le mot condamnations, qui, par sa généralité,
embrasse tant les condamnations civiles que les amendes, tandis que, dans le
premier, ils ont employé le mot amendes, qui à une signification propre et restreinte.
On peut ajouter qu’en soumettant le mari à une récompense pour les
amendes prononcées contre lui, les rédacteurs du Code ont probablement été
guidés par la considération que les amendes, comme les peines en général, ne284 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
3° Comme seigneur et maître de la communauté, le mari est
autorisé à exercer seul, et sans le concours de la femme, tous les
droits et actions concernant les biens communs, et en particulier
les actions relatives aux biens tombés dans la communauté, ou
qui doivent y tomber du chef de la femme.

Le mari est de plus autorisé à exercer seul les actions qui appartiennent
à la communauté comme usufruitière des biens propres
de la femme. Il peut donc former toutes les actions relatives à ces
biens, même les actions pétitoires, en tant que son intérêt l’exige
pour assurer ou conserver l’exercice de l’usufruit auquel ils sont
soumis au profit de la communauté 20. Toutefois, comme les jugedoivent
frapper que l’auteur du délit en répression duquel elles ont été encourues.
Or, il est évident que cette considération ne s’applique point aux réparations civiles
dues à raison d’un délit. Voy. en ce sens : Toullier, XII, 224 et 225 ; Glandaz,
Encyclopédie, v° Communauté conjugale, n° 162 ; Odier, I, 244 ; Troplong, II,
917 et 918 ; Douai, 30 janvier 1840, Sir., 40, 2, 322. Voy. en sens contraire:
Delvincourt, III, p. 33 ; Vazeille, Traité du mariage, II, 371 ; Bellot des
Minières, I, p. 433, 457 ; Duranton, XIV, 298 ; Battur, I, 316 ; Rodière et Pont,
I, 632 ; Marcadé, sur l’art. 1424, n° 1 ; Taulier, V, p. 91. Ces auteurs enseignent
que le mari doit récompense à la communauté, non-seulement pour les
amendes, mais encore pour les condamnations civiles prononcées contre lui par
suite d’un délit. Mais l’interprétation extensive qu’ils donnent à l’art. 1424, est
contraire à la règle Exceptio est strictissimoe interpretationis. D’ailleurs , les
arguments sur lesquels ils se fondent prouvent trop : il en résulterait, en effet,
que le mari devrait récompense pour les condamnations en dommages-intérêts
prononcées contre lui par suite de tout délit de Droit civil, et même de tout
quasi-délit, thèse qui est évidemment insoutenable.20 Il ne faut pas confondre, ainsi que l’ont fait certains commentateurs du Code,
les actions relatives aux biens propres de la femme, que le mari est autorisé à
exercer comme chef de la communauté, et à raison de l’usufruit qui appartient à
cette dernière, avec les actions qu’il est autorisé à exercer comme administrateur
légal des biens de la femme. Cpr. § 510. Si, en cette dernière qualité, le marine
peut exercer seul les actions pétitoires relatives aux immeubles de la femme, il le
peut, comme chef de la communauté, mais en tant seulement que celle-ci a l’usufruit
des immeubles auxquels ces actions se rapportent. Il suit de là que, quant
aux immeubles dont la jouissance même a été réservée à la femme, le mari estsans qualité pour intenter seul les actions pétitoires qui les concernent Toullier(XII, 384 et suiv.) , Carré (De la compétence, II, 255) , MM. Dalloz (Jur. gén.,
v° Mariage (contrat de) , p. 214, n° 22) , Bellot des Minières (I, p. 484) et Battur
(II, 552) accordent au mari l’exercice des actions pétitoires de la femme, tant
en qualité d’administrateur des biens propres de celle-ci, qu’à raison de l’usufruit
qui appartient à la communauté. D’après cette manière de voir, qui a été
adoptée par les considérants d’un arrêt de la Cour de Colmar (17 avril 1817,
Sir., 18 , 2, 277) , et par ceux d’un arrêt de la Cour de cassation (Req. rej.,
15 mai 1832, Sir., 32, 1, 390) , le mari aurait qualité pour exercer seul,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 509. 285
ments qui interviendraient contre le mari seul sur des actions pétitoires,
ne pourraient être opposés à la femme, les tiers contre lesquels
le mari a introduit une pareille action, ont la faculté de
provoquer la mise en cause de celle-ci 21.
Réciproquement, le mari peut être actionné seul pour toutes les
dettes communes, et notamment pour les dettes mobilières de la
femme qui sont tombées dans la communauté. Néanmoins, les
créanciers de la femme ont intérêt, pour obtenir hypothèque sur
ses biens, de l’actionner conjointement avec le mari 22.

Le mari n’a pas qualité pour défendre seul aux actions immobilières
concernant les propres de la femme 23.

4° Le mari ne peut, ni directement ni indirectement, se décharger
sur la femme des conséquences qu’entraîne pour lui sa
qualité de chef de la communauté. Ainsi, la procuration qu’il donnerait
à la femme pour l’administration des affaires communes, ne
la soumettrait pas à toutes les obligations que l’acceptation d’un
mandat impose au mandataire. Elle serait seulement responsable
envers le mari des suites de son dol, et serait d’un autre côté
tenue de restituer les sommes ou valeurs qu’elle aurait retenues,
ou dont elle aurait disposé dans son intérêt personnel 24.
5° La femme ne peut, en général, engager la communauté
qu’autant qu’elle agit avec l’autorisation de son mari. Art. 1426. Il
en résulte :
même les actions pétitoires relatives aux immeubles dont la jouissance a été réservée
à la. femme. Or, nous ne saurions admettre cette conséquence, contraire
au principe que l’administrateur de la fortune d’autrui ne peut, en cette qualité,
former les actions pétitoires concernant les immeubles dont la gestion lui est
confiée. Quant à M. Duranton (XIV, 316) , il refuse, d’une manière absolue, au
mari le droit de former seul des actions pétitoires relatives aux immeubles de la
femme. Mais l’argument a contrario que cet auteur tire de l’art. 1428, al. 2,
n’est pas concluant en ce qui concerne les immeubles dont la communauté a
l’usufruit. Voy. dans le sens de la distinction que nous avons établie : Odier, I,
273 à 276 ; Taulier, V, p. 99 ; Rodière et Pont, I, 681 ; Marcadé, sur l’art. 1428,
n° 1 ; Troplong, II, 1005 à 1009 ; Civ. cass., 14 novembre 1831, Sir., 32,
1,388.21 Civ. cass., 14 novembre 1831, et Req. rej., 15 mai 1832, Sir., 32, 1, 388 et
390. Voy. aussi les autorités citées à la note précédente.22 Pothier, n° 473. Merlin, Rép., v°Communauté de biens, § 5, n° 2. Rodière
et Pont, I, 593.23 Req. rej., 29 avril 1839, Sir., 39, 1, 445. Req. rej., 24 mars 1841, Sir., 41,
1,511.24 Req. rej., 18 décembre 1834, Sir., 36,1, 849. Req. rej., 8 février 1853, Sir.,
53,1, 425.286 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.a. Que la communauté n’est pas, en général 25, tenue des obligations
que la femme a contractées par suite d’un quasi-contrat,
d’un délit, ou d’un quasi-délit, ni des amendes prononcées contre
elle à raison d’un délit de Droit criminel, à supposer d’ailleurs
que le mari soit demeuré étranger aux faits qui ont donné naissance
à ces obligations. Art. 1424.
b. Que la communauté n’est pas tenue des engagements contractés
par la femme et des condamnations judiciaires prononcées
contre elle, lorsqu’elle n’a agi ou plaidé qu’en vertu de l’autorisation
du juge, peu importe, à cet égard, qu’elle ait obtenu cette
autorisation sur le refus du mari, ou par suite de son absence où
de son incapacité.

Celte règle souffre cependant exception en ce qui concerne lés
dettes que la femme a contractées avec l’autorisation de la justice,
soit pour tirer le mari de prison 26, ou pour payer sa rançon 27, soit,
en cas d’absence de celui-ci 28, pour l’établissement des enfants
communs 29. Ces dettes grèvent la communauté, comme si la
femme les avait contractées avec l’autorisation du mari. Art. 142730.

D’un autre côté, lorsque la femme s’est engagée dans l’intérêt
23 Il en est cependant autrement en matière de contraventions de police rurale,
et de délits forestiers ou de pêche. Cpr. § 447, note 41.80 Il est indifférent que la contrainte par corps ait été exercée contre le mari
pour le paiement d’une amende et des frais d’un procès criminel, ou pour le
paiement d’une dette civile. Mais l’exception indiquée au texte ne s’étend point
aux obligations que la femme ne contracterait que pour empêcher son mari
d’aller en prison. Toullier, XII, 235. Duranton, XIV, 301. Glandaz, Encyclopédie,
v° Communauté conjugale, n° 181. Troplong, II, 968. Voy. en sens contraire
sur le dernier point : Rodière et Pont , I, 616 ; Marcadé, sur l’art. 1427,
n° 2.27 Toullier, Duranton, Marcadé, locc. citt. Rodière et Pont, I, 615.28Peut-on, sous ce rapport, assimiler au cas de l’absence du mari, celui de
son interdiction ? Nous ne le pensons pas. La femme doit, dans cette dernière
hypothèse, se conformer à l’art. 511, dont la disposition, conçue en termes généraux,
s’applique au régime de la communauté, comme à tout autre. Duranton,
XIV, 302. Odier, 1, 258. Rodière et Pont, I, 622. Troplong, II, 963.
29 Cpr. art. 1555 ; Proudhon , I, p. 272 ; Duranton, XIV, 303 ; Rodière et Pont,
I, 621 ; Marcadé, loc. cit.30 La disposition exceptionnelle de l’art. 1427 est fondée, en ce qui touche les
dettes contractées par la femme pour tirer son mari de prison, sur ce qu’elle remplit
un devoir en s’engageant pour cet objet (art. 212) , et sur ce que le mari profite
évidemment de son engagement. Quant aux dettes contractées pour l’établissement
des enfants communs, la disposition de l’art. 1427 repose sur ce qu’en s’engageant
dans ce but, la femme remplit une obligation naturelle qui lui est commune
avec son mari.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 509. 287
de la communauté, quoique avec la simple autorisation de justice,
ou même sans aucune autorisation, la communauté est tenue
de la dette, jusqu’à concurrence du profit qu’elle a retiré de cet
engagement 81.

6°. L’autorisation donnée par le mari à la femme en matière
extra-judiciaire a. pour effet de grever la communauté des engagements
que la femme a contractés, peu importe que l’acte qu’elle
a passé, soit relatif aux biens communs ou à ses biens personnels
88. Art. 1419 et 1409, n° 2. Toutefois, dans ce dernier cas, la
femme doit récompense à la communauté pour le montant de la
dette que celle-ci aurait payée.

La femme autorisée par son mari à exercer la profession de
marchande publique, lie la communauté par les engagements qu 'elle
contracte pour le besoin de son commerce 33. Art. 220, al. 1er,

Le principe que l’autorisation du mari engage la communauté,
alors même que l’acte auquel elle s’applique est relatif aux biens
personnels de la femme, souffre exception, quand il s’agit d’une
autorisation donnée, soit pour aliéner des biens propres à la
femme, soit pour accepter une succession immobilière qui lui est
échue. La communauté n’est tenue, ni de l’obligation de garantie
contractée par la femme, ni des dettes grevant la succession qui
lui est échue 84. Art. 141,3 et 1432. L’autorisation du mari n’a
d’autre effet, en pareil cas, que de permettre à l’acquéreur ou aux
31 Le mari ne peut, en pareil cas, être recherché par l’action negotiorum gestorum,
mais seulement par l’action de in rem verso. Battur, I, 301. Troplong,
II, 744, 950 et 972. Civ. rej,, 3 février 1830, Sir., XXX, 1, 136.32 En réservant la récompense ou l’indemnité que la femme peut devoir à la
communauté ou au mari, à raison des obligations qu’elle a contractées avec l’autorisation
de ce dernier, l’art. 1419 suppose virtuellement que la communauté et
le mari sont engagés, alors même que l’obligation aurait été exclusivement contractée
dans l’intérêt personnel de la femme, puisque ce n’est que dans cette
hypothèse qu’elle peut être tenue à récompense ou à indemnité. La disposition
de l’article précité repose sur la présomption, établie en faveur des tiers, que la
femme qui s’oblige avec l’autorisation de son mari, ne le fait que dans l’intérêt de
ce dernier ou dans celui de la communauté.33 Cpr. § 472, texte n° 6, et notes 49 à 52,34 La loi écarte ici la présomption sur laquelle repose la disposition générale
de l’art. 1419, en partant de l’idée que les tiers sont avertis par l’objet même
des actes dont il est question aux art. 1413 et 1432, que ces actes concernent
principalement les intérêts de la femme, et que la communauté n’y est intéressée
que pour l’usufruit. Duranton, XIV, 308. Odier, I, 266. Rodière et Pont, I, 5.89.
Demolombe, IV, 310. Marcadé , sur l’art. 1419, n° 1. Troplong, II, 846 et 1050.
Voy. cep. Bellot des Minières , I, p. 508 à 510.288 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
créanciers de la succession de poursuivre leurs droits, même
durant la communauté, sur la pleine propriété des biens de la
femme 85.

Les dispositions exceptionnelles des art. 1413 et 1432 ne sont
pas susceptibles d’être étendues à des actes qui offriraient plus ou
moins d’analogie avec ceux dont ces articles s’occupent, alors
même qu’en fait, ils auraient été passés dans l’intérêt de la femme
et qu’ils n’auraient procuré aucun avantage à la communauté ou
au mari 36.

L’autorisation d’ester en justice donnée par le mari à la femme
a pour effet de grever la communauté des dépens auxquels la
femme vient à être condamnée, ainsi que des dommages-intérêts
prononcés à raison du préjudice causé à la partie adverse par le
fait même du procès 87.

Du reste, l’autorisation donnée à la femme de défendre à une
action mobilière dirigée contre elle, ne met pas à la chargé de la
Communauté le principal de la dette au paiement de laquelle elle
a été condamnée, quand il s’agit d’une dette qui, d’après les principes
exposés au § 508, ne tombe pas dans la communauté.

7° Lorsque la femme contracte, non point en son nom personnel,
mais comme mandataire du mari, en vertu d’un mandat exprès ou
tacite, elle oblige la communauté sans s’obliger elle-même.
Art. 1420.

La femme est censée avoir mandat de son mari pour l’achat des
fournitures de ménage et pour les commandes d’ouvrages relatifs
à l’entretien de la famille, ainsi que pour le règlement des dettes
contractées à ce sujet 88. Il en résulte, d’une part, que le mari est
33 Cpr. § 472, texte n° 10, notes 81 et 83.30 Demolombe, IV, 310. Rodière et Pont, I, 590. Marcadé, loc. cit. Rouen,
27 mai 1854, Sir., 55, 2, 17. Voy. en sens contraire : Troplong, II, 846, et 1229
à 1231. L’éminent magistrat enseigne, en particulier, que l’enfant doté par sa
mère avec la simple autorisation du père, n’a d’action pour le paiement de la
dot constituée à son profit, ni contre ce dernier, ni contre la communauté. Il
invoque à l’appui de cette opinion divers passages de Lebrun et de Pothier. Mais
ces auteurs ne s’occupent que de la récompense à laquelle le mari peut avoir droit
en pareil cas, et nullement de la question de savoir si l’enfant a ou non action
sur les biens du mari et de la communauté.37 Toullier, II, 658. Chauveau, sur Carré, I, quest. 548. Rodière et Pont, I,
loc. cit.58 Dumoulin , sur les art. 112 et 114 de l’ancienne Coutume de Paris, n° 3.
Bouhier, Coutume de Bourgogne, obs. 19, n° 92. Lebrun, liv. II, chap. II,
sect. II, n° 6. Pothier, n° 574. Merlin, Rép., v° Autorisation maritale, § 7.
Toullier, XII, 261 à 273. Duranton, XIV, 250. Vazeille, du mariage ; II, 335.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 509. 289
tenu du paiement des dettes de cette nature, et, d’autre part, que
les marchands et ouvriers n’ont d’action sur les biens personnels
de la femme, ni pendant la durée de la communauté., ni après sa
dissolution, à moins, bien entendu, qu’elle n’ait accepté la communauté,
auquel cas elle se trouve coobligée au paiement de ces
dettes, comme commune en biens 39.

Les règles qui viennent d’être posées s’appliquent même à l’hypothèse
où les époux ne font pas ménage commun, soit parce qu’ils
se sont volontairement séparés, soit parce que le mari refuse de
recevoir la femme au domicile conjugal 40. Le mari est donc encore
dans celte hypothèse seul tenu des dettes contractées par la
femme pour son entretien personnel et celui de ses enfants. Mais
il en serait autrement, si la femme avait quitté le domicile conjugal
contre le gré du mari 41.

Le mari ne peut se faire décharger des obligations contractées
parla femme pour les besoins du ménage, son entretien personnel
et celui des enfants, ni en justifiant qu’il lui a toujours remis les
sommes nécessaires pour subvenir à ces dépenses, ni en prouvant
qu’il était absent au moment où les fournitures ont eu lieu 42. Mais
il serait fondé à faire réduire les réclamations des marchands et
ouvriers, s’il y avait excès manifeste dans leurs fournitures, eu
égard à la condition et à la fortune des époux. D’un autre côté, il
pourrait, au moyen d’une défense adressée directement et individuellement.aux
fournisseurs de faire crédit à la femme, se mettre
à l’abri de toute recherche de leur part 43. Un avertissement collectif,
donné par la voie des journaux, ne serait point, en général
et à lui seul, suffisant pour produire cet effet 44.
Bellot des Minières, I, p. 247. Odier, I, 251. Rodière et Pont, I, 594. Demolombe,
IV, 169. Marcadé, sur l’art. 1420. Troplong, II, 839 et 840. Rennes ,
11 décembre 1813, Dev. et Car., Coll. nouv., IV, 2, 367. Civ. rej., 14 février
1826, Sir., 26, 1, 332.39 Voy. les autorités citées à la note précédente.40 Rodière et Pont, 1, 595. Marcadé, sur l’art. 1420, n° 2. Bordeaux, 8 juin
1839, Sir., 39, 1, 416. Req. rej., 13 février 1844, Sir., 44, 1, 662. Voy. en sens
contraire : Toullier, XII, 272.41 Battur, I, 325. Rodière et Pont, loc. cit. Marcadé, loc. cit.42 Toullier, XII, 271. Glandaz , Encyclopédie , v° Communauté conjugale,
n°179. Rodière et Pont, I, 596. Paris, !" mai 1823, Sir., 24, 2,96. Bordeaux,
29 mars 1838, Sir., 38, 2, 389.43 Toullier, XII, 262. Demolombe, IV, 170, Rodière et Pont, I, 598. Rennes,
11 décembre 1813, Dev. et Car., Coll. nouv., IV, 2, 367.44 Rodière et Pont, loc. cit. Marcadé , sur l’art. 1420, n° 2.IV. 19290 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Lorsque, par un motif quelconque, le mari parvient à se faire
décharger, en tout ou en partie, des obligations contractées par la
femme pour les causes qui viennent d’être indiquées, les marchands
et ouvriers n’ont point, par cela seul, d’action à exercer
contre celle-ci. Ils ne pourraient la poursuivre personnellement
qu’autant que, vivant séparée de son mari, elle aurait frauduleusement
caché sa qualité de femme mariée, ou que, d’après les circonstances
, les fournitures à elle faites devraient être considérées
comme ayant réellement tourné à son profit 45.

8° Les règles spéciales que renferment les art. 1438 et 1439 sur
les dispositions faites par les deux époux conjointement, ou par
l’un d’eux, pour l’établissement de leurs enfants communs, ont
été expliquées au § 500, auquel nous nous bornons à renvoyer.

§ 510.
Des conséquences du régime de communauté, en ce qui concerne le
patrimoine propre des époux.

4° La soumission au régime de la communauté fait perdre à
chacun des époux personnellement la jouissance de ses biens
propres, dont les fruits et les revenus entrent dans le fonds
commun 1.

2° Ce régime a de plus pour effet, quant au mari, de lui rendre
personnelles toutes les dettes de la communauté indistinctement 2,
en ce sens que lé paiement peut en être poursuivi, pour le total,
45 Toullier (XII, 272) et MM. Rodière et Pont (I, 599) semblent admettre que
la femme est soumise à l’action de in rem verso toutes les fois, et par cela seul,
que le mari se trouve dégagé. Mais cette manière de voir ne repose, à notre
avis , que sur une idée inexacte de la versio in rem, qui ne saurait résulter du
seul fait que la femme a reçu les fournitures à raison desquelles elle est recherchée
, et qui suppose en outre qu’elle en a fait un emploi utile, en sa qualité
de femme mariée et de mère de famille. Serait-il possible d’admettre la versio
in rem dans le cas, par exemple, où les engagements de la femme ayant été réduits
comme excessifs, les fournisseurs voudraient répéter contre cette dernière
la partie de leur créance pour laquelle ils n’auraient pas d’action contre le
mari ?1 Cpr. § 507, texte n° 2.2 Ainsi, les dettes qui sont entrées dans la communauté du chef de la femme,
et celles qu’elle a contractées, fût-ce dans son intérêt personnel, avec l’autorisation
du mari, peuvent être poursuivies pour le tout contre ce dernier, tant que
la communauté n’est pas dissoute. Art. 1409, n° 1, et 1419. Cpr. art. 1485.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 510. 291
sur ses biens propres, sauf récompense de la part de la communauté,
ou indemnité de la part de la femme, s’il y a lieu.
Art. 1419.

Du reste, le mari n’est pas contraignable par corps pour les
dettes dont la communauté se trouve grevée du chef de la femme,
et à raison desquelles celle-ci est soumise à cette voie d’exécution.
Il en est ainsi, lors même qu’il s’agit de dettes que la femme a
contractées avec l’autorisation du mari 3.

Sauf les modifications qui viennent d’être indiquées, les droits
et les obligations du mari relativement à son patrimoine propre
sont les mêmes que s’il n’existait pas de communauté de biens
entre lui et sa femme.

3° La soumission au régime de la communauté fait perdre à la
femme, non-seulement la jouissance, mais encore l’administration
de ses biens propres , laquelle passe au mari en qualité de chef de
la communauté. Il en est ainsi quant à l’administration , même en
ce qui concerne les biens dont la jouissance seule aurait été réservée
à la femme 4. Art. 1428 ; al. 1 ;

Comme administrateur des biens propres de la femme, le mari
est soumis aux obligations qui pèsent sur tout administrateur de
la fortune d’autrui. Ainsi, il doit les gérer en bon père de famille ,
et il répond de leur perte ou dépérissement, lorsqu’il a négligé
d’apporter les soins convenables à leur conservation. Il est notamment
responsable de la perte que la femme a éprouvée par suite de
l’accomplissement d’une prescription dont il aurait négligé d’interrompre
le cours. Art. 1428, al. 4, et 2254.

D’un autre côté, le mari jouit , quant aux biens propres de la
femme, des pouvoirs qui appartiennent, en général, à tout ad
nistrateur légal de la fortune d’autrui.
3 Ainsi, par exemple ; le mari n’est pas soumis à la contrainte par corps à
raison des dettes contractées par la femme en qualité de marchande publique.
Locre, sur l’art. 220. Delvincourt, sur l’art. 2066. Maleville, sur l’art. 220.
Toullier ; XII, 245. Duranton, II, 486. Vazeille, II, 358. Marcadé, sur l’art. 220,
n° 2. Demolombe, IV, 313: Troplong, De la contrainte par corps, n°s 313 et
314. Rodière et Pont ; I, 604: Lyon, 26 juin 1822, Sir., 23 , 2, 288. Paris,
7 août 1832, Sir., 33,2, 52 ;4 La femme peut cependant, par une clause du contrat de mariage, se réserver
l’administration de ses biens propres , ou restreindre les pouvoirs qui appartiennent
au mari comme administrateur légal de ces biens. Cpr. § 504, texte
et note 4. — Les tiers donateurs ou testateurs peuvent aussi réserver, au profit
de la femme, la jouissance et administration des objets dont ils disposent en sa
faveur. Cpr. § 607, note 18.IV. 19*292 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.Ainsi, il a le droit de louer les biens de la femme, de résilierles baux y relatifs5, de poursuivre le recouvrement de ses créancespropres et d’en toucher le montant6, de les céder par voie de
transport, et d’aliéner les meubles corporels dont elle s’est réservé
la propriété7.
Ainsi encore, il peut exercer seul les actions mobilières ou possessoires,
relatives aux biens propres de la femme, lors même qu’il
s’agirait d’une action concernant un objet mobilier ou un immeuble
dont la jouissance lui eût été réservée. La femme n’est pas
admise, sauf en cas de collusion, à attaquer par tierce opposition
les jugements rendus contre le mari seul sur de pareilles actions 2.
Art. 1428, al. 2.

Le mari est, en principe, autorisé à loucher sur ses seules
quittances les créances de la femme, alors même qu’il s’agit des
sommes soumises à emploi ou remploi, en vertu d’une clause spéciale
du contrat de mariage9. Il en serait toutefois autrement, s’il
résultait de l’ensemble de ce contrat que la femme a entendu se
réserver, non-seulement le droit d’exiger immédiatement du mari
l’emploi ou le remploi convenu, mais encore un recours contre les
tiers qui auraient payé entre les mains de ce dernier, sans que
cet emploi ou ce remploi eût été effectué. Dans ce cas, les paiements
faits en dehors de toute participation ou approbation de la
femme, ne seraient pas libératoires à son égard 10.
5 Paris, 26 février 1850, Sir., 51, 2, 796.6 Paris, 19 juin 1838, Sir., 42, 2, 424, à la note. Angers, 26 juin 1842, Sir.,42, 2, 424. Req. rej., 25 juillet 1843, Sir., 51, 1, 258.7 Voy. sur ces deux derniers points : § 522, texte n° 5, et note 29.8 Mais la femme dont les intérêts se trouveraient compromis par la faute ou
la négligence du mari, aurait son recours contre ce dernier. Duranton, XIV, 315.9 Une pareille clause ne doit pas, en principe, être considérée comme restrictive
des pouvoirs du mari. Il est possible qu’en la stipulant, la femme n’ait eu
d’autre but que de se réserver comme propres les sommes à employer, ou de s’assurer
le droit d’exiger un remploi immédiat des sommes provenant de l’aliénation
de ses propres ; et, dans le doute, c’est cette interprétation qu’il faut préférer,
comme s’éloignant le moins des règles de la communauté légale. Rodière et Pont,
II, 522. Rouen, 1er mars 1839, Dalloz, 1840 ; 2, 45. Bordeaux, 30 avril 1840,
Dalloz, 1841, 2, 16. Bourges, 7 juin 1842, Dalloz, 1843, 2, 35. Voy. en sens
contraire : Odier, I, 316.10 Si les clauses destinées à restreindre les pouvoirs du mari sur les bienscommuns sont destituées de toute efficacité, il n’en est pas de même decelles qui ont pour objet de limiter ses pourvoirs comme administrateur des biens
personnels de la femme. Celle-ci, en effet, ayant le droit, même sous le régime
de la communauté, de se reserver l’administration de certains de ses biens, elleSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 510. 293
Le même principe et la même exception s’appliquent, mutatis
mutandis, aux cessions consenties par le mari de créances de la
femme soumises à une condition de remploi 11.
Les baux passés sans fraude 12 par le mari seul, de biens

propres de la femme, lient cette dernière, même en cas de renonciation
à la communauté. Ce principe est cependant soumis aux
restrictions suivantes :

a. Les baux faits pour un terme excédant neuf ans ne sont,
après la dissolution de la communauté, obligatoires à l’égard de
la femme ou de ses héritiers, que pour le temps qui reste à courir,
soit de la première période de neuf ans, si les parties s’y trouvent

encore, soit de la seconde, et ainsi de suite. Le fermier ou locataire
n’a donc, en pareil cas, que le droit d’achever la jouissance
de la période de neuf ans qui court au moment de la dissolution de
la communauté. Art. 1429.
b. Les baux, de quelque durée que ce soit13, passés ou renoua
par cela même incontestablement la faculté, tout en laissant cette administrationau mari, d’y attacher des restrictions ou conditions destinées à garantir sesintérêts. Or, de telles stipulations sont, d’après leur objet même, opposables auxtiers ; et il doit en être spécialement ainsi des clauses d’emploi et de remploi, lorsqu’ilest certain qu’elles ont été stipulées dans le but de restreindre le pouvoir.dumari de toucher les sommes propres à la femme. Rodière et Pont, loc. cit. Cpr.Req. rej., 22 novembre 1820, Sir., 21,1, 404. Voy. en sens contraire : Troplong,III, 1085. Suivant cet auteur, la clause d’emploi ou de remploi rie concernerait queles rapports des époux entre eux, et ne serait jamais opposable aux tiers, quels quefussent les termes dans lesquels elle aurait été conçue. Cette opinion , trop absolueà notre avis, est la suite die la confusion que l’on fait assez généralement entre laquestion décidée au texte et celle de savoir si la clause d’emploi ou de remploistipulée dans un contrat de mariage qui établit le régime dé la communauté,imprime aux propres de la femme lin caractère plus ou moins prononcé d’inaliénabilité, de telle sorte qu’elle ne puisse renoncer au bénéfice de cette clause, etque les créanciers envers lesquels elle s’est obligée pendant le mariage, setrouvent privés du droit d’exercer des poursuites sur les biens qui en formentl’objet. Voy. sur cette dernière question : § 533, texte et note 9.11 Lyon, 11 juillet 1857, Sir., 58, 2, 6.12 Toullier, XII, 408. Cpr. Bordeaux, 2 février 1832, Sir., XXXII, 2, 421. —
Le fait seul de la vileté du prix né suffirait pas, en l’absence de toutes circonstances
de fraude, pour autoriser la femme à demander l’annulation du bail. Toullier, loc.
cit. Proudhon, De l’usufruit, III, 1219. Troplong, Du louage, I, 154 ; De la
communauté, II, 1030. Rodière et Pont, I, 698. Req. rej., 11 mars 1824, Dev.
et Car. Coll. nouv, VII, 1, 412.13 L’application de l’art. 1430 est indépendante de la durée pour laquelle ont été
faits les baux dont il est ici question. Bellot des Minières, I, p. 497. Troplong,
Du louage, I , 152 ; et De la communauté, II, 1029. Rodière et Pont, I, 696.
Marcadé, sur l’art. 1430, n° 2.— C’est évidemment à tort que Proudhon (De l’usu-294 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
velés plus de trois ans ayant L’expiration du bail courant ;, s’il s’agit
de biens ruraux, et plus de deux ; ans avant la même époque, s’il
s’agît de maisons, ne sont pas obligatoires pour la femme ou pour
ses héritiers, à moins que leur exécution n’ait commencé avant la
dissolution de la communauté 14. Art. 1430.

Lorsque la femme.ou ses héritiers s’opposent à la continuation
d’un bail fait pour plus de neuf ans, ou qu’ils refusent d’exécuter
un bail, de quelque durée que ce soit, passé ou renouvelé avant
les époques qui.viennent d’être indiquées, le preneur ne peut réclamer
aucune indemnité contre le mari 15, à moins que celui-ci
ne l’ait induit en erreur sur la propriété des biens, ou qu’il ne se
soit porté fort, au nom de la femme ou de ses héritiers, pour
l’exécution ou la continuation du bail après la dissolution de la
communauté 16.

Le mari ne peut, sans le consentement de la femme, aliéner les
immeubles de celle-ci 17. Il ne peut pas davantage, en sa qualité
d’administrateur des biens de la femme, exercer seul les actions
pétitoires relatives à ces biens 18. Art. 1428, al. 3, et ang. a contrario
de l’al. 2 de cet article.

Lorsque le mari a aliéné seul un immeuble de la femme, celle-ci
a le droit, même en cas d’acceptation de la communauté, de revendiquer
cet immeuble en totalité. Elle n’est tenue, en pareil
cas, que de contribuer pour moitié à.la restitution du prix et
au paiement, des dommages-intérêts qui seraient prononcés au
profit des l’acquéreur 19. Encore peut-elle, conformément à
fruit, III, 1213) enseigne, en se fondant sur les termes de l’art. 1430, les baux
de neuf ans ou au dessous, que les baux de plus de neuf ans, passés ou renouvelés
par le mari avant les époques indiquées dans cet article, sont absolument
inefficaces à l’égard de la femme, même dans le cas où l’exécution en aurait
commencé avant la dissolution de la communauté..14 La circonstance que la.communauté aurait duré jusqu’après l’époque à laquelle
les baux auraient pu être valablement passés ou renouvelés:, serait sans,
influence sur le sort de ces baux. Toullier, XII, 412:15Il résulte de là, que la femme peut refuser d’exécuter de pareils baux, même
dans le cas où elle succède au mari à titre universel. Rodière et Pont, I, 693,
note 2. Bruxelles, 29 juillet 1812, Sir., 14, 2, 63.16 Toullier, XII, 405 et 406. Bellot des Minières, I, p. 499. Duranton, XIV,
314. Rodière et Pont, I, 697. Marcadé, sur l’art. 1430, n° 3.17 On doit en conclure que le mari ne peut, sans le consentement de sa femme,
concéder l’ouverture d’une carrière ou d’une minière sur un propre de celle-ci.
Amiens, 30 novembre 1837, Sir., 38, 2,369.18 Voy. cep. la distinction établie au § 509, texte n° 3, et note 20,10 La question de savoir si la femme qui accepte la communauté est admise àSECONDE PARTIE. LIVRÉ PREMIER, § 510. 295
l’art. 1483, se décharger de cette obligation, en offrant d’abanrevendiquer
son immeuble propre aliéné par le mari seul, ne peut souffrir difficulté
, lorsque cet immeuble a été vendu avec déclaration qu’il appartenait à la
femme, ou lorsque, même en l’absence d’une pareille déclaration, l’acquéreur
a connu celle circonstance. Dans ces cas, en effet, ce dernier n’a pas véritablement
droit à garantie, et ne peut que répéter, condictione sine causa, le prix
par lui payé. D’un autre côté, et alors même que le mari aurait vendu comme
sien l’immeuble de la femme , il ne paraît pas douteux qu’elle ne soit admise à
le réclamer en offrant, conformément à l’art: 1483, d’abandonner son émolument
de communauté. La controverse ne peut donc s’établir, d’une manière sérieuse,
que sur l’hypothèse où le mari ayant vendu , comme lui appartenant, et à un acquéreur
de bonne foi, un propre de sa femme, elle prétendrait le revendiquer,
sans recourir au bénéfice de l’article précité. Nos anciens auteurs, à quelques
rares exceptions près, n’avaient jamais mis en doute la recevabilité de l’action
de la femme, et ne s’étaient divisés que sur la question de savoir si elle ne devait
, en pareil cas, que la restitution de la moitié du prix, ou si elle se trouvait,
en outre, soumise au paiement de la moitié des dommages-intérêts de l’acheteur.
Voy. Choppin, Sur la coutume de Paris, liv. II, tit. I, n° 30 ; L’Hommeau,
Maximes, liv. III, De la communauté de biens, p. 287 ; Charondas, Réponses,
liv. X ; Lalande, Sur la coutume d’Orléans, art. 187 ; Coquille, Sur la coutume
de Nivernois, chap. XXIII, art. 4 ; Renusson, De la communauté, pari. I,
chap. VI, n°s 64 à 69 ; Lebrun, De lacommunauté, liv. II, chap. III, sect. I,
n°s 38 et 39 ; Duplessis, de la communauté, liv. I, chap. IV, note kk ; Boucheul,
Sur la coutume de Poitou, art. 230, n° 10 ; Bourjon , Droit commun de
la France, liv. III, tit. X , part. IV, chap. II, n°s 10 à 14. Pothier, qui dans.son
Traité de la vente (n° 180) avait d’abord enseigné , par application de la maxime
Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio, que la
femme ne peut, en cas d’acceptation de la communauté, revendiquer que pour
moitié ses immeubles propres vendus par le mari, s’est rétracté dans son Traité
de la communauté (n° 253) , où il reconnaît, conformément à l’opinion générale,
qu’elle est autorisée à les revendiquer pour le tout. Plusieurs auteurs modernes
ont cependant repris l’opinion abandonnée par Pothier. Voy. Toullier, XII, 226 ;
Duvergier, sur Toullier, loc. cit. ; Marcadé, sur l’art. 1428, n° 3 ; troplong, De
la vente, I, 463, De la communauté, II, 730 à 733. Voy. aussi Amiens, 18 juin
1814, Sir., 15, 2, 40. L’erreur dans laquelle ces auteurs sont tombés, à notre
avis, provient d’une fausse assimilation des effets qu’entraîne l’acceptation de la
communauté, avec ceux qui découlent de l’acceptation d’une succession. L’héritier
pur et simple, qui succède aux obligations du défunt, telles qu’il les avait
contractées, en est tenu dans toute leur étendue. La femme, au contraire, ne
succède pas au mari et ne prend pas sa place: Ce n’est qu’en qualité d’associée
qu’elle peut être tenue des obligations contractées par ce dernier. A ce
titre, elle est bien soumise à la restitution de la moitié du prix payé par l’acheteur,
et même au paiement de la moitié des dommages-intérêts qui peuvent lui être dus-,
mais elle ne saurait être obligée de respecter l’aliénation faite par le mari, qui n’a
pu la soumettre à une pareille obligation, par cela même qu’il lui était défendu de
vendre le propre de la femme sans son consentement. Ces deux propositions,
quoi qu’en dise Marcadé, ne sont nullement contradictoires. Si, dans les circons-296 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
donner à ce dernier son émolument de communauté. La femme,
autorisée à cet effet par son mari, est recevable à exercer, même
avant la dissolution de la communauté, l’action en revendication
qui lui compète 20. Mais elle ne devrait pas, ce semble, être admise
à la former avant cette époque, contre la volonté du mari,
et avec la simple autorisation de justice 31. Du reste, la femme
tances ordinaires, et alors que le recours pour cause d’éviction est dirigé contre
le vendeur lui-même, ou contre son héritier qui le représente, l’obligation de
payer des dommages-intérêts à l’acheteur évincé n’est que la conséquence de
celle de garantir la paisible possession, et n’a pas d’autre cause, il n’en est plus
de même dans l’hypothèse qui nous occupe. La femme, quoique n’étant pas soumise
à la garantie de la vente de son propre, n’en est pas moins tenue, comme
commune en biens, de la moitié des condamnations qui de ce chef seront prononcées
contre son mari, comme de celles qui le seraient à tout autre titre. La
cause de son engagement sous ce rapport réside dans l’acceptation de la communauté,
et il n’est pas besoin, pour l’expliquer, de la rattacher à une obligation
de garantie à laquelle elle se trouverait personnellement soumise. Duranton, XIV,
321. Odier, 1, 281. Rodière et Pont, I, 686.20 Lorsque la femme agit avec l’autorisation du mari, on ne voit pas de motif
qui s’oppose à la recevabilité de sa demande. En vain dirait-on que, le mari ayant
le droit de disposer des fruits des immeubles propres de la femme, la vente par
lui passée doit tout au moins sortir son effet quant à la jouissance, tant que la
communauté n’est pas dissoute. Il en serait sans doute ainsi, si le mari avait fait
un acte principalement et directement relatif à la disposition des fruits ; mais
tel n’est pas le caractère d’une vente portant sur l’immeuble lui-même ; et le
droit de jouissance n’étant en ce cas, pour l’acquéreur, qu’une conséquence de la
transmission de la propriété, il ne saurait avoir pour effet de faire maintenir, même
temporairement, la vente passée à son profit. Plus vainement encore objecteraiton
que, par cela même que la prescription ne court pas pendant le mariage
contre l’action de la femme, elle est aussi non recevable à la former avant la dissolution
de la communauté. En effet, si la femme peut, sans avoir aucune prescription
à craindre, se dispenser de former son action durant le mariage, il n’en
résulte nullement qu’il lui soit interdit de le faire. Nous ajouterons que, sous plus
d’un rapport, les époux peuvent avoir intérêt à reprendre immédiatement possession
de l’immeuble.21 Cette proposition était controversée dans l’ancien Droit. Admise par Coquille
(Questions et réponses, n° 105) , Valin (Sur la coutume de la Rochelle, art. 22,
§ 1, n° 43) et Ferrière (Sur la coutume de Paris, art. 226) elle était rejetée
par D’Argentré (Sur la coutume de Bretagne, art. 419, gl. 1, cas. 2) , et par Lebrun
(liv. II, chap. II, sect. IV, n° 27). Les auteurs modernes se sont, en général,
prononcés pour l’opinion émise au texte. Voy. Toullier, XII, 400 ; Duranton,
XIV, 320 ; Odier, I, 283 ; Rodière et Pont, I, 687 ; Troplong, II, 988. Ce
qui nous détermine à adopter cette opinion , c’est qu’il serait contraire à l’esprit
de la loi que la femme pût, malgré l’opposition du mari, intenter une action qui,
devant réfléchir contre ce dernier, serait de nature à troubler la paix du ménage.
D’ailleurs , la femme serait sans qualité pour demander le délaissement de l’immeuble,
soit à son profit, soit au profit de son mari, et elle n’aurait aucun
moyen de contraindre celui-ci à le reprendre.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 510. 297
n’est pas obligée de s’en tenir à son droit de revendication ; elle
est autorisée, si elle le préfère, à réclamer de la communauté,
à titre de récompense, le prix pour lequel l’aliénation a eu lieu 22.

Abstraction faite des droits et des pouvoirs qui appartiennent à
la communauté ou au mari sur les biens propres de la femme,
celle-ci jouit, relativement à ces biens, des mêmes droits dont elle
jouirait s’il n’existait pas de communauté. Ainsi, la femme peut,
avec l’autorisation du mari, ou à son refus avec celle de la justice23,
engager ses biens, soit dans son intérêt personnel, soit
dans celui du mari ou d’un tiers, les grever de servitudes ou d’hypothèques,
et même les aliéner. Ainsi encore, la femme peut,
lorsque des immeubles à elle propres ont été compris dans une
saisie pratiquée contre son mari, en demander la distraction,
sans avoir, au préalable, provoqué la séparation de biens 24.

4° La femme qui a contracté seule, sous l’autorisation du mari
ou celle de la justice, est personnellement engagée pour le tout
envers les tiers avec lesquels elle a traité, peu importe qu’elle ait
agi, soit dans son intérêt personnel, soit dans celui du mari ou
de la communauté. Il en est de même lorsque, concourant à un
acte passé par le mari, elle s’est obligée solidairement avec lui.
Que si elle ne s’était obligée que conjointement avec son mari, elle
ne pourrait être recherchée par les tiers que pour la moitié de la
dette. Art. 1487.

Quant aux effets des engagements de la femme dans ses rapports
avec le mari, ils sont régis par des règles spéciales, qui s’écartent
à plusieurs égards des principes du Droit commun.

Lorsque la femme s’est engagée seule, soit avec l’autorisation de
la justice, soit même avec celle du mari, elle est, en général,
censée avoir agi dans son intérêt personnel, et doit, par conséquent,
récompense ou indemnité à la communauté ou au mari qui
aurait acquitté sa dette. Art. 1419 in fine. Que si, contrairement à
cette présomption, il résultait de l’objet même de l’obligation ou
22 Odier, I. 281. Rodière et Pont, loc. cit. Troplong, II, 986. — La femme a intérêt
à prendre le parti indiqué au texte, lorsque l’immeuble aliéné a péri, ou
que, par une cause quelconque, sa valeur au moment de la dissolution de la
communauté est inférieure au prix d’aliénation.23 Les engagements que la femme contracte avec l’autorisation de la justice,
ne peuvent cependant porter atteinte à l’usufruit qui appartient à la communauté.
Cpr. § 472, texte n° 9 ; § 509, texte n° 5.24 Cpr. Code de procédure, art. 725 et suiv, Colmar, 24 janvier 1832, Sir., 32,
2, 657.298 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
d’autres circonstances, que la dette à été contractée dans l’intérêt
de la communauté ou du mari,, la femme aurait, selon les cas,
droit à récompense ou à indemnité.

Lorsque la femme s’est engagée conjointement ou solidairement
avec le mari, elle est réputée vis-à-vis de ce dernier ne s’être
obligée que comme caution, et elle a par conséquent droit à récompense
ou indemnité pour les suites de son engagement 23.
Art. 1431. Cette présomption peut être combattue par la preuve
que l’obligation a été contractée dans l’intérêt de la femme. Elle
ne saurait d’ailleurs être opposée, ni au créancier envers lequel la
femme s’est obligée 26, ni au tiers, codébiteur ou caution, qui,
après avoir payé la dette, exerce son recours contre elle 27.

D’un autre côté, la disposition de l’art. 1431 cesse d’être applicable,
même vis-à-vis du mari, dans l’hypothèse où la femme a
cautionné conjointement ou solidairement avec lui la dette d’un
tiers, par exemple d’un de leurs enfants 28.
§ 511.Des droits des époux contre la communauté, et de ceux de la communauté
contre les époux 1.
1° Des droits des époux contre la communauté.
1) Chacun des époux est, lors de la dissolution de la communauté,
autorisé à reprendre, par forme de prélèvement et avant
tout partage, les immeubles ainsi que les objets mobiliers qui lui
sont restés propres. L’un et l’autre sont également autorisés à
reprendre, de la même manière, les immeubles acquis en remploi
d’objets ou de valeurs qui leur étaient propres. Art. 1470, n° 1.

La femme a, de plus, le droit de réclamer contre là communauté
une indemnité à raison de la perte ou de la détérioration
25 Cpr. Bourges, 5 mai 1830, Sir. , 30 ; 2, 185 ; Req. rej., 7 mars 1842, Sir.,
42, 1, 640.50 Rodière et Pont, 1,606. Marcadé, sur l’art. 1433, n° 1. Limoges, 20 février
1855, Sir., 55, 2, 314.27 Req. rej., 29 novembre 1827, Sir., 28, 1, 169. Civ. rej., 4 décembre 1855,
Sir., 57, 1, 206.28 Rennes, 22 novembre 1848, Sir., 52, 2, 134.1 Cpr. sur cette matière : Essai sur les récompenses, sous le régime de la
communauté légale, par Ménesson ; Paris 1853, 1 vol. in-8°.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 511. 299
d’objets à elle propres, lorsque cette perte ou cette détérioration
a été occasionnée par la faute ou la négligence du mari. Art. 1428,
al. 3 cbn. 1409, n° 2. Quant à celui-ci, il ne peut réclamer aucune
indemnité pour la perte ou la détérioration de ses propres 2.

2) Toutes les fois que la communauté s’est enrichie ou qu’elle a
été avantagée aux dépens des propres de l’un des époux, elle doit
récompense à ce dernier jusqu’à concurrence de ce dont elle a
profité 3. Art. 1433 et arg. de cet article cbn. art. 1437. De là. résultent
entre autres les conséquences suivantes :
a. Lorsque des deniers propres à l’un des époux ont été, ou
confondus dans la masse commune, ou employés dans l’intérêt de
la communauté, par exemple, à l’acquittement de ses dettes, cet
époux a droit à ; récompense pour le montant de ces deniers.

b. Lorsque des immeubles ou des meubles propres à l’un des
époux ont été vendus pendant le mariage, et que le prix en a été
confondu dans la masse commune, ou qu’il a été employé dans l’intérêt
de la communauté 4, il est dû récompense à cet époux pour
1Cur enim male administravit ?5 Ce principe ne s’est établi que successivement. L’ancienne coutume de Paris
n’accordait de récompense, même pour le prix des propres aliénés pendant le
mariage, qu’autant que le remploi ou la récompense avait été expressément stipulé,
soit dans le contrat de mariage, soit dans l’acte d’aliénation. Mais comme
cette législation offrait aux conjoints le moyen de s’avantager pendant le mariage,
la nouvelle coutume de Paris (art. 232) admit, pour ce cas spécial, le principe
de la récompense, indépendamment de toute convention des parties. Cette disposition ;
fut adoptée, comme tendant,à écarter les surprises de la part de l’un des
conjoints au préjudice de l’autre, même dans les coutumes où les avantages
entre époux n’étaient point prohibés ; et bientôt les auteurs et la jurisprudence
l’étendirent à toute espèce d’avantages acquis à la communauté aux dépens des.
propres de l’un des époux. Cpr. Pothier, n°s 585 et 607.4Le mari qui réclame une récompense pour le prix de propres aliénés, doit
justifier que la communauté a reçu ce prix par son intermédiaire.. Civ. cass.,
13 août 1832, Sir., 32, 1, 641. Quoique celte décision soit motivée en termes généraux,
le principe qu’elle consacre ne. nous paraît.pas, du moins en général,
applicable à la femme. Le mari doit, comme administrateur légal des biens de
celte dernière, être présumé avoir touché le prix de ses propres aliénés ; et il ne
peut se soustraire aux conséquences de cette présomption, qu’en prouvant, ou
bien que le prix est encore dû, ou bien qu’il a, été: touché par la femme ellemême.
Cpr. art. 1450. Glandaz, Encyclopédie, v° Communauté conjugale,
n° 225. Rodière et Pont, I, 711. Troplong, II, 1096. Du reste, la circonstance
que le mari, après avoir touché le prix d’aliénation de l’un de ses propres ,
l’aurait immédiatement dissipé ou donné à un tiers , n’empêcherait pas qu’il n’y
eût lieu à récompense. Angers, 7, mars 1845 ; Sir., 46, 2, 79. Voy. cep,. Troplong,
II, 1093.300 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
le montant du prix principal, ainsi que pour la valeur estimative
des charges faisant partie du prix, en tant que la communauté a
profilé de ces charges 6. Art. 1433 et arg. de cet article.

L’époux dont le propre a été aliéné a droit à la récompense de
la totalité du prix d’aliénation, alors même que, par une cause
quelconque, sa valeur s’était notablement augmentée pendant le
mariage. C’est ainsi que le mari, qui s’est réservé la propriété
d’un office ou de sa part dans une société, peut en réclamer l’entier
prix d’aliénation malgré l’augmentation de valeur que ces objets
avaient reçue pendant le mariage 6.

L’époux auquel il est dû récompense, n’est pas admis à réclamer
une somme supérieure au prix d’aliénation, sous le prétexte que son
propre aurait été vendu au-dessous de sa véritable valeur. Art.
1436. Mais aussi a-t-il droit, malgré les énonciations contraires de
l’acte d’aliénation, à la bonification de la totalité du prix que la
communauté a réellement touché ; et à cet effet il est admis à établir,
par tous moyens de preuve, qu’une partie du prix a été dissimulée
dans cet acte 7.
5 Rodière et Pont, I, 714.6 Req. rej., 9 juin 1836, Sir., 36, 1, 649.7Cette solution est généralement admise, lorsqu’il s’agit d’une récompense
due à la femme. Toullier, XII, 345. Odier, I, 307. Rodière et Pont, I,
713. Marcadé, sur l’art. 1436, n° 1 Troplong, II, 1162. Civ. cass., 14 février
1843, Sir., 43, 1, 193. Besançon, 21 juin 1845, Sir, 46, 2, 451.
Douai, 28 avril 1851, Sir., 52, 2, 369. Civ. cass., 30 décembre 1857. Sir., 58,1, 276 La question est plus délicate quand la récompense est réclamée par lemari ; et la Cour de Douai (loc. cit.)  l’a implicitement décidée contre lui. On pourrait
dire, à l’appui de cette manière de voir, que le mari, jouissant d’une pleine
indépendance quant à la rédaction de l’acte de vente de son propre, n’est pas recevable
à prouver contre les énonciations de cet acte, et que d’ailleurs il ne
doit pas être admis à alléguer une simulation frauduleuse à laquelle il aurait
lui-même participé. A notre avis, ces raisons ne seraient pas concluantes. La prohibition
de la preuve testimoniale contre et outre le contenu aux actes est sans
application à notre hypothèse, puisqu’il ne s’agit pas ici d’établir les conditions
et de régler les effets de la convention en ce qui concerne les rapports des parties
qui y ont figuré, mais simplement de déterminer le montant de la somme qui,
par suite de la vente d’un propre du mari, est entrée dans la communauté. D’un
autre côté, la dissimulation d’une partie du prix de vente est d’ordinaire imposée
par l’acheteur au vendeur, comme condition d’un prix plus élevé, de telle sorte
que cette dissimulation, quand elle se rencontre dans l’acte d’aliénation d’un
propre, tourne aussi au profit de la communauté, à laquelle elle procure une
augmentation de revenu. On ne comprendrait donc pas que la femme pût se prévaloir,
pour enrichir la communauté au détriment du mari, d’une fraude qui n’a
été commise qu’à rencontre du fisc.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 511. 301
En cas d’aliénation d’un droit d’usufruit ou d’une rente viagère
propre à l’un des époux, aucune récompense ne lui est due, lorsque
la communauté est venue à se dissoudre par sa mort 8. Que si l’époux,
titulaire du droit d’usufruit ou de la rente viagère, survit à la
dissolution de la communauté, il a droit à la récompense du prix
d’aliénation, mais sous la déduction de la différence entre les intérêts
de ce prix et les revenus ou arrérages que la communauté
aurait perçus, si elle avait continué à jouir de l’usufruit ou de la
rente viagère 9. Des solutions analogues s’appliqueraient au cas où
8Duranton, XIV, 340. Civ. cass., 10 avril 5 855, Sir., 55, 1, 241. Deux autres
opinions ont été émises sur ce point. Suivant la première, l’époux titulaire du
droit d’usufruit ou de la rente viagère aurait droit à récompense du prix d’aliénation,
mais sous la déduction de la différence entre les intérêts de ce prix et
les revenus ou arrérages que la communauté aurait perçus, si elle avait continué
à jouir de l’usufruit ou de la rente viagère. Voy. en ce sens Pothier (De la communauté,
n° 592) , qui d’abord (Coutume d’Orléans, tit. X , n° 106) s’était prononcé
en faveur de la solution émise au texte. Voy. encore Merlin, Rép., v°
Remploi, § 2, n° 2 ; Toullier, XII, 347 et 348 ; Odier, I:, 309 et 310. Suivant la
seconde opinion , la récompense devrait être du prix intégral d’aliénation, sans
aucune déduction. Voy. en ce sens : Proudhon, De l’usufruit, V, 2672 à 2674 ;
Rodière et Pont, I, 716 ; Marcadé, sur l’art, 1436, n° 2. Si nous avions à nous
prononcer entre ces deux systèmes, nous n’hésiterions pas à donner au premier
la préférence sur le second, dont les résultats tourneraient nécessairement au
détriment de la communauté, puisqu’il est certain que les intérêts qu’elle touchera
du prix de cession , seront toujours inférieurs aux revenus de l’usufruit ou
aux arrérages de la rente viagère qu’elle aurait perçus. Mais nous croyons devoir
rejeter également ces deux systèmes. L’un et l’autre reposent sur une fausse assimilation
entre l’aliénation de la propriété d’un immeuble corporel et la cession
d’un droit d’usufruit. La propriété d’un immeuble corporel, constituant un droit
perpétuel, reste intacte pour l’époux propriétaire de cet immeuble, malgré la
jouissance qui en est temporairement attribuée à la communauté, de telle sorte
qu’à la dissolution de celle-ci, cet époux ou ses héritiers peuvent et doivent en
faire la reprise, soit en nature, soit en valeur. L’usufruit, au contraire , qui ne
consisté que dans la jouissance temporaire d’une chose appartenant à autrui,
s’éteint et se consume successivement par le fait même de son exercice. Or,
comme la communauté sa trouve complétement substituée au droit de jouissance
de l’époux titulaire d’un simple usufruit, il est évident que la cession qui en est
consentie, n’aura réellement porté que sur la jouissance de la communauté , si
celle-ci vient à se dissoudre par le décès de l’époux titulaire du droit d’usufruit.
Ces réflexions, qui s’appliquent également à la cession d’une rente viagère,
prouvent suffisamment le peu de fondement de l’objection qu’on a faite en disant
que, par le fait même de la cession d’un usufruit ou d’une rente viagère propre à
l’un des époux, la communauté est devenue débitrice envers lui du prix de cession,
puisque ce prix ne représente, dans l’hypothèse qui nous occupe, qu’une
jouissance qui appartenait à la communauté.9 Nous croyons devoir repousser, même pour cette hypothèse, l’opinion de302 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
la rente viagère aurait été constituée sur la tête d’un tiers.
c. Lorsque des propres de l’un des époux ont été aliénés pendant
le mariage, moyennant une rente viagère, il est dû récompense
à cet époux pour l’excédant des arrérages de la rente viagère
qui ont couru jusqu’à la dissolution de la communauté, sur les
fruits ou revenus de ces propres 10. Il est d’ailleurs bien entendu
Proudhon, de Marcadé, et de MM. Rodière et Pont, locc. citt. En effet, la communauté
ne doit récompense que de ce dont elle s’est enrichie au détriment de
l’époux titulaire du droit d’usufruit ou de la renie viagère, objet de l’aliénation. Or,
elle ne se trouvera réellement enrichie que de ce qui restera du prix de cession,
après la déduction indiquée au texte. Il pourra sans doute arriver que ce prix se
trouve complètement absorbé par cette déduction, et que l’époux titulaire du
droit d’usufruit ou de la rente viagère n’ait par conséquent rien à réclamer.
Mais ce ne sera là qu’un résultat naturel de la convention aléatoire qu’il a librement
consentie, et qui aurait tourné à l’avantage de ses héritiers, s’il était décédé
peu de temps après la cession. Voy. en ce sens : Pothier, Merlin, Toullier, Duranton
et Odier, locc. citt.10 Sous l’ancienne jurisprudence, le droit à récompense, en cas d’aliénation
moyennant une rente viagère d’un immeuble propre à l’un des époux, n’avait jamais
été contesté. Il ne s’était élevé de difficultés que sur les bases à adopter
pour la fixation de cette récompense. Voy. Lebrun , liv. 1, chap. V. dist. 2,
n° 14. Le mode de règlement indiqué au texte, est celui qu’avait proposé
Pothier (n° 594) , et qui paraît avoir été généralement suivi. Il est également
admis par Merlin (Quest., v° Remploi, § 2) , par Toullier (XII, n° 350) et par
MM. Glandaz (Encyclopédie, v° Communauté conjugale, n° 260) , Taulier (V,
p. 106) , Odier (I, 308) , et Troplong (II, 1096). Enfin, il a été consacré par lés
Cours de Douai (9 mai 1849, Sir., 50, 2, 180) et d’Angers (12 mai 1852, Sir., 53,
2, 369). Cependant on a proposé dans ces derniers temps une doctrine nouvelle,
suivant laquelle l’époux dont l’immeuble propre a été aliéné moyennant une
rente viagère, n’aurait droit à aucune récompense, sauf à reprendre la rente
elle-même, lorsqu’il survit à la dissolution de la communauté. Voy. en ce sens :
Bugnet, sur Pothier, VII, p. 312, note 2 ; Marcadé, sur l’art. 1436, n° 2 ; Rodière
et Pont, 1, 716 ; Mimerel, Revue critique, 1853, III, p. 851 ; Pont, Revue
critique, 1854, IV,p. 9 ; Nancy , 3 juin 1863, Sir., 55, 2, 253. Voy. aussi Besançon
, 18 février 1853, Sir., 53, 2, 457. On dit à l’appui de cette doctrine, que
le seul résultat de l’opération dont il est ici question, est de substituer un propre
à un autre, et que les arrérages d’une rente viagère rie constituant que des
fruits civils, il en résulte que la communauté qui les a perçus en vertu de son
droit de jouissance, ne peut, en raison de cette perception, être soumise à aucune
obligation de récompense. Mais la première de ces considérations n’est au
fond qu’une pétition de principe, puisqu’il s’agit précisément de savoir si une pareille
substitution , qui s’opère par voie de vente et non par voie d’échange, peut avoir
lieu sans donner ouverture à récompense au profit de l’époux dont l’immeuble a
été aliéné. Quant à la seconde, elle se réfute par les raisons suivantes : Si la loi
a cru devoir assimiler les arrérages d’une rente viagère à de véritables fruits,
cette assimilation, jusqu’à certain point contestable, se comprend cependant,
quand il est uniquement question des droits respectifs du crédi-rentier et de l’u-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 511. 303
que si l’époux, dont l’immeuble a été ainsi aliéné, survit à la dissolution
de la communauté, il est autorisé à faire la reprise de la
rente elle-même, sans préjudice à la récompense dont il vient
d’être parlé.

d. Si des objets propres à l’un des époux ont été donnés en
paiement d’une dette de la communauté, celle-ci doit récompense
pour le montant de cette dette.
e. Si, au moyen d’une concession ou d’une renonciation faite au
préjudice de ses biens propres, l’un des conjoints a amélioré la
condition de ceux de la communauté, celle-ci lui doit récompense
pour le montant de la mieux-value des biens communs 11.
f. Lorsqu’une mine ou carrière a été ouverte pendant le mariage
dans un fonds appartenant à l’un des époux, et que les produits
en ont été perçus par la communauté, il est dû à cet époux récompense
pour la valeur de ces produits, sous la déduction
toutefois, jusqu’à concurrence de la mieux-value du fonds, des
frais faits pour l’ouverture de la mine ou de la carrière. Art. 1403,
al. 3 12.

3) Les récompenses et les indemnités dues à l’un ou à l’autre
des époux ne peuvent être réclamées qu’à la dissolution de la
communauté. La femme est cependant autorisée, même avant
cette époque, à prendre des mesures conservatoires pour s’assurer
le paiement des sommes qui lui sont dues par la communauté 13.
D’un autre côté, les créanciers de la femme sont, en cas de faillite
ou de déconfiture du mari, autorisés à exercer les droits de leur
sufruitier de la rente. Elle trouvera donc, nous le reconnaissons, une juste application,
lorsqu’il s’agira d’une rente viagère constituée au profit de l’un des
époux dès avant le mariage. Mais dans l’hypothèse sur laquelle porte le débat,
il n’en est plus de même, puisqu’il s’est produit durant le mariage un fait nouveau,
à savoir, celui de l’aliénation d’un immeuble propre, fait dont il faut régler
les conséquences entre les époux considérés comme communs en biens, Or, aux
termes de l’art. 1433, toute aliénation d’un pareil immeuble donne nécessairement
lieu à récompense ; et l’on se mettrait évidemment en opposition, tant avec
le texte de cet article qu’avec son esprit, en distinguant entre les ventes faites à
prix ferme et les aliénations consenties moyennant une rente viagère, pour refuser,
quant à ces dernières, toute espèce de récompense. Nous ajouterons que
ce système offrirait aux époux un moyen facile de se faire pendant le mariage
des libéralités irrévocables, contrairement aux dispositions de l’art. 1096, et qu’il
présenterait ainsi, surtout pour la femme, les plus graves dangers.11 Pothier (n° 607) donne un exemple de l’application de cette règle.12 Cpr. § 507, texte n°s 1 et 2, notes 24 et 34.13 Cpr. art. 2195, al. 3 ; §§ 285 et 295.304 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
débitrice jusqu’à concurrence du montant de leurs créances. Art.
1446, al. 2.

4) Les sommes dues à l’un ou à l’autre des époux, à titre de récompense
ou d’indemnité, portent de plein droit intérêt, à partir
du jour de la dissolution de la communauté. Il en est ainsi, même
à l’égard des sommes dues à la femme qui renonce à la communauté
14. Art. 1473.

5) En cas d’acceptation de la communauté par la femme, les
époux ou leurs héritiers sont respectivement autorisés à prélever,
sur la masse commune, avant tout partage, les récompenses ou
indemnités qui leur sont dues. Art. 1470, n°s 2 et 3.

Ce prélèvement s’opère d’après le mode indiqué au second alinéa
de l’art. 147116. Lorsqu’à défaut d’argent comptant, l’époux créan11
Bien que l’art. 1473 soit placé sous la rubrique Du partage de la communauté
après l’acceptation, il faut cependant reconnaître que l’acceptation de la
communauté ne forme, ni le fondement de la disposition de cet article, ni par
conséquent la condition de son application. En faisant courir de plein droit, à
partir de la dissolution de la communauté, les intérêts des récompenses ou indemnités
dues , soit par la communauté aux époux, soit par les époux à la communauté
, le législateur l’a fait en considération de la nature particulière de ces
créances, qui résultent, non d’une convention , mais du simple fait que la communauté
s’est enrichie aux dépens du patrimoine personnel de l’un des époux,
ou que réciproquement ce patrimoine s’est enrichi au détriment de la communauté.
Or, la renonciation de la femme ne saurait exercer aucune influence sur
ce fait, ni sur la conséquence que la loi y a attachée. Cela paraît évident en ce
qui concerne les récompenses dues à la communauté par la femme, puisqu’il
n’est pas admissible que celle-ci puisse se soustraire par sa renonciation à une
obligation accessoire, virtuellement inhérente à sa dette ; et s’il en est ainsi, on
doit, par réciprocité, appliquer la même solution aux récompenses dues à la
femme par la communauté. Ces observations suffisent, à notre avis, pour démontrer
le peu de solidité de l’objection qui consisterait à dire que, par suite de
la renonciation de la femme, les reprises qu’elle a à exercer sur la communauté,
dégénèrent en créances personnelles contre le mari, et rentrent dès lors sous
l’application de l’art. 1479. Par l’effet de la renonciation, les reprises de la femme
contre la communauté deviennent sans doute assimilables à des créances personnelles
contre le mari, sous le rapport du mode de réalisation des unes et des
autres. Mais ces reprises n’en restent pas moins distinctes de ces créances, en
ce qui concerne leur origine et leur nature, c’est-à-dire au point de vue où le
législateur s’est placé pour en faire courir les intérêts de plein droit, à partir de
la dissolution de la communauté. Delvincourt, lit, p. 75. Odier, I, 582. Rodière
et Pont, II, 262.. Troplong, III, 1708. Req. rej., 3 février 1835, Sir., 35, 1,
283. Voy. en sens contraire: Duranton, XV, 173 ; Glandaz, Encyclopédie, v°
Communauté, n° 435 ; Marcadé , sur l’art. 1493.15 Quoique le second alinéa de l’art. 1471 ne s’occupe spécialement que des
prélèvements à faire par la femme, il n’est pas douteux qu’il ne soit égalementSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 511. 305
cier exerce ses reprises sur les meubles ou les immeubles de la
communauté, il a le choix des objets qu’il entend se faire attribuer,
sans cependant pouvoir intervertir l’ordre établi à cet égard
par la loi 16. Si les parties ne sont pas d’accord sur la valeur des
meubles ou des immeubles choisis par l’époux créancier, le prix
en est réglé par experts.

Le prélèvement autorisé par le second alinéa de l’art. 1471 n’est
que facultatif, et ne prive pas l’époux qui a des reprises à exercer,
du. droit de demander, à défaut d’argent comptant, qu’il soit vendu
des effets de communauté jusqu’à concurrence de la somme nécessaire
pour le remplir de ses reprises 17. Réciproquement, l’autre
époux ou ses héritiers sont toujours admis à empêcher le prélèvement
en nature, en offrant de payer comptant de leurs propres
deniers le montant de la moitié des reprises 18.

La facullé dont jouit l’époux auquel il est dû des récompenses
ou indemnités, de s’en remplir par voie de prélèvement , constitue
en sa faveur un droit plus fort que le droit de copropriété de
l’autre époux, et emporte virtuellement celui de se faire payer
sur les biens communs, par préférence aux créanciers personnels
de ce dernier ou de ses héritiers 19.
applicable aux prélèvements du mari, par cela même que la loi n’a pas, en ce
qui le concerne, établi des règles différentes. Rodière et Pont, 1, 835. Marcadé,
sur les art. 1470 à 1472, n°s 1 et 2. Troplong., III, 1,650. Caen,. 19 janvier 1832,
Sir., 41, 2, 82.10 Toullier, Xll, 354. Rodière et Pont, 1,830 et 834. Marcadé, sur les art. 1470
à 1472, n°1. — D’un autre côté, l’époux créancier ne pourrait choisir des immeubles
dont la valeur dépasserait de beaucoup le montant de ses récompenses
ou indemnités. Rodière et Pont, 832, Marcadé, loc. cit.17 L’avantage que le législateur a voulu faire à l’époux qui a des reprises à
exercer, ne doit pas être rétorqué contre lui. Créancier d’une somme d’argent,
il ne peut pas être forcé de recevoir autre chose que ce qui lui est dû.. Art. 1243.
Coquille,.Sur la coutume de Nivernois , chap. XXIII, art. 18. Pothier, n° 700.
Troplong, I, 393 à 396 ; III, 1628.18 Troplong, III, 1630. Cpr. cep. Caen, 19 janvier 1832, Sir., 41, 2, 82.10 Ce droit plus fort, ainsi que le qualifie Pothier (Des successions, chap. V,
art. 1, § 2) , ne repose cependant pas, comme on a voulu le prétendre, sur un
droit de propriété exclusive, affectant les biens à prélever dès l’instant de la dissolution
de la communauté, et,ce, par le fait même de cette dissolution, ou tout
au moins en vertu d’un effet rétroactif attaché au prélèvement. Il s’explique par
celle idée, qu’il serait contraire à toute justice que l’époux du chef duquel des
valeurs plus ou moins considérables sont tombées dans la masse commune, pût
être contraint au partage de cette masse, avant d’avoir été rempli de ses reprises,
et se, trouvât ainsi exposé à entrer en,concours sur les biens communs
avec les créanciers personnels de son conjoint. Ce droit plus fort ne constitueIV. 20306 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
En vertu d’un bénéfice spécial, la femme est autorisée à exercer
ses reprises sur les biens de la communauté avant que le mari
exerce les siennes. Art. 1471, al. 1. Ce bénéfice cependant ne lui
confère, de sa nature, aucun droit de préférence sur ces biens, au
détriment des créanciers, même simplement chirographaires, de
la communauté. Ces derniers sont donc en droit de frapper de
saisie les biens communs , tant qu’ils n’ont pas été attribués à la
femme par voie de cession ou de prélèvement ; et, dans ce cas, ils
viennent par contribution avec elle, sur le produit de la vente de ces
biens 20. D’un autre côté, lorsque la femme a prélevé des immeubles
hypothéqués par le mari durant la communauté, ces immeubles
restent dans ses mains grevés de l’hypothèque dont ils ont été
frappés, sans que les créanciers hypothécaires soient tenus de lui
faire raison du montant des créances dont elle s’est payée par le
prélèvemet 11.
donc qu’un avantage spécial’ attaché à la nature particulière des reprises pour
récompenses ou indemnités, et n’a pas pour effet d’imprimer à ces créances un
caractère de droit réel préexistant au prélèvement. Voy. au surplus, pour plus
amples développements, note 25 infra.so Ces propositions, que nous avions déjà émises dans nos premières éditions,
et qui, soit d’après les précédents historiques, soit d’après les textes mêmes du
Code, nous avaient semblé ne devoir donner lieu à aucune difficulté , ont cependant
fait depuis lors l’objet d’une vive controverse. On a prétendu que la femme,
primant le mari pour ses reprises, les exerçait, non à titre de simple créancière,
mais en qualité de propriétaire, et n’avait point dès lors à entrer en concours
avec les créanciers de la communauté ; ou que tout au moins elle jouissait à
leur égard, et ce d’après l’art. 1483, d’un privilége en vertu duquel elle devait
leur être préférée sur les biens communs. Celle opinion, professée par plusieurs
auteurs, avait même été consacrée par de nombreux arrêts de la Cour de cassation.
Mais suivant une décision récente, rendue en audience solennelle (Chambres
réunies, 16 janvier 1858, Sir., 58, 1, 10) , la Cour suprême est revenue sur sa
jurisprudence, et s’est déclarée, de la manière la plus positive, dans le sens des
solutions indiquées au texte. Nous ne croyons pouvoir mieux faire pour justifier
ces solutions, que de renvoyer aux excellents réquisitoires prononcés devant la
Cour impériale de Paris et devant la Cour de cassation par MM. Rouland et Dupin
(Sir., 55, 2, 449, 58,1, 10) , et à la remarquable dissertation de M. Pont (Revue
critique, 1856, IX, p. 481). Cpr. du reste sur l’état antérieur de la jurisprudence
et de la doctrine, la note de M. Devilleneuve, insérée au Recueil général
des lois et arrêts (Sir., 56, 2, 593). — La femme ne peut-elle pas du moins
exercer, à l’encontre des créanciers chirographaires, son hypothèque légale sur
les conquêts de communauté ? Voy. pour la solution de cette question, § 264.21 L’opinion contraire est enseignée par Pothier (n° 757) , qui paraît partir de
l’idée que là femme, exerçant le prélèvement, non comme copropriétaire, mais
connue créancière de la communauté, n’est pas à ce titre soumise aux conséquences
qu’entraîne pour elle, en sa qualité de commune, l’acceptation de celteSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIERE § 511. 307
A la différence du mari, qui ne peut jamais exercer ses reprises
que sur les biens de la communauté, la femme, si les biens communs
sont insuffisants pour la couvrir, est autorisée à exercer les
siennes sur les biens personnels du mari. Art. 1472. Mais elle ne
peut se venger sur ces biens que conformément aux règles ordinaires,
C’est-à-dire par voie d’exécution forcée, et non par voie
de prélèvement ou d’attribution.

6) En cas de renonciation , la femme conserve le droit d’exercer,
pour récompenses ou indemnités, les mêmes reprises qu’elle aurait
eu à faire-valoir si elle avait accepté la communauté. Art ; 1493
cbn. 1470. Mais vu que, par l’effet de sa renonciation, les biens
communs se trouvent définitivement confondus dans le patrimoine
personnel du mari, elle n’est plus admise, pour se couvrir de ses
reprises, à procéder, comme au cas d’acceptation, dans la forme
tracée par l’art. 1471. Ce n’est que par voie d’exécution forcée
qu’elle peut poursuivre, sur les biens mêmes qui faisaient partie
de la communauté, le recouvrement de ce qui lui est dû 22 ; et
lorsque des biens de cette espèce lui sont volontairement abandonnés,
c’est à litre de dation en paiement, et non à titre de prélèvement,
qu’elle les reçoit 23. Par Ia même, raison , la femme ne
dernière. Mais cette idée, qui conduirait également à dire que la femme peut ;
malgré son acceptation , poursuivre en paiement de ses reprises les détenteurs
de conquêts , nous semble inconciliable avec le pouvoir qu’a le mari d’aliéner et
d’hypothéquer. les immeubles communs. Dès que la femme accepté la communauté,
elle est obligée de respecter les actes faits par le mari dans la limite de
ses pouvoirs ; et bien qu’autorisée à prélever les conquêts hypothéqués par ce
dernier, elle ne peut cependant les prendre qu’avec les changes dont il les a valablement
grevés. Troplong, III ,.1646.
En effet, la femme qui renoncé perd toute espèce de droits sur les biens de
la communauté, comme tels. Art. 1492. Aussi, à la différence de l’art. I470,
qui, au cas d’acceptation, emploie le terme prélever, l’art. 1493 se sert-il de
l’expression reprendre, pour, qualifier l’exercice des reprises: de la femme renonçante.
D’un autre côté, la disposition de l’art. 1471 placé dans la sect. V,
sous la rubrique Du partage de la communauté après l’acceptation, n’est pas
reproduite à la sect. VI qui traite de là renonciation, et l’art. 1495 se borne à
dire que la femme peut exercer ses reprises tant sur lés biens de la communauté
que sur les biens personnels du mari. La Cour de. cassation et, avec elle, plusieurs
Cours impériales avaient étendu, même au cas de renonciation , l’idée que
la femme exerce ses reprises sur les biens de la communauté, à titre de propriétaire.
Mais cette conséquence extrême du système que la Cour de cassation
vient tout récemment de rejeter, (cpr. note 20 supra) , était évidemment incompatible
avec les effets de là renonciation. Civ. cass., 1er décembre 1858, Sir., 59,1,113.23 Civ. rej., 8 février 1858, Sir , 58, 1, 268.20*
IV.308 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
jouit en ce cas, même au regard des créanciers personnels du
mari, d’aucun droit de préférence sur le mobilier qui dépendait
de la masse commune. Mais aussi son hypothèque légale s’étendelle
aux conquêts de communauté avec la même efficacité qu’aux
immeubles propre du mari 24.

7) Les bénéfices et avantages accordés à la femme, quanta l’exercice
des reprises auxquelles elle peut avoir droit pour récompenses
ou indemnités, compétent également à ses héritiers.

8) L’action en reprise pour récompenses ou indemnités dues à
l’un ou à l’autre des. époux, est essentiellement mobilière, et ne
revêt point rétroactivement un caractère immobilier, à raison de la
circonstance que des immeubles auraient été cédés à l’époux
créancier en paiement de ses reprises, pu qu’il se serait fait attribuer
des biens de cette nature par voie de prélèvement 25. Il en est
24 Voy. pour le développement de cette proposition , § 264.25 L’action en reprise a pour objet direct et immédiat la restitution du prix ou
de la valeur des propres inexistants, c’est-à-dire le paiement d’une somme d’argent.
Art. 1433 et 1470, n°s 1 et 2. Les moyens que le législateur a cru devoir,
accorder à l’époux créancier pour faciliter et assurer ce paiement, et le mode de
règlement qu’établit à ce sujet l’art. 1471, ne sauraient avoir pour conséquence
de modifier le caractère primitif et essentiel de celte action. Cela paraît d’autant
moins contestable que l’époux créancier de reprises n’est point obligé d’accepter
un paiement en effets de communauté, et qu’en tout cas l’autre époux ou ses
héritiers sont toujours admis, pour écarter le prélèvement en nature sur les biens
communs , à offrir un paiement en deniers. Cpr. notes 17 et 18 supra. Aussi l’opinion
émise au texte était-elle généralement admise dans l’ancien Droit. Voy.
Bacquet, Des droits de justice, chap. XXI, n° 306 ; Renusson, Des propres,.
chap. IV, sect. VI ; Lebrun, liv. III, chap. II, sect. I, dist. II, n°97 ; Ferrière,
Sur la coutume de Paris, art. 232 ; Bourjon, Droit commun de la France,
tit. X, part. VI, chap. II, sect. V, n° 70 ; Merlin, Rep., v° Legs, sect. IV, § 2,
n" 4. Une doctrine contraire s’est cependant fait jour à la faveur de l’idée que
l’époux auquel des reprises sont dues, en exerce le prélèvement sur les biens de
la communauté, non comme simple créancier, mais à titre de propriétaire. Cette
idée ayant été condamnée, avec raison selon nous, par l’arrêt solennel de
la Cour de cassation cité à la note 20 supra, il ne nous paraît plus possible de
défendre la thèse à laquelle elle servait d’appui. En vain voudrait-on la soutenir
encore, en invoquant l’art. 883 et la rétroactivité des effets du partage. La disposition
de cet article ne s’applique, en effet, qu’aux objets tombés au lot de chaque
copartageant en vertu du partage, et par suite de la transformation d’un droit de
copropriété en un droit de propriété exclusive ; tandis que les prélèvements effectués,
conformément à l’art. 1471, par les époux créanciers de reprises, ne font
point partie de leurs lots de communauté , que bien qu’opérés à l’occasion du
partage, ils. ne sont cependant pas le produit d’un droit de copropriété, et né
peuvent être envisagés que comme la réalisation d’un droit de créance. Il est
vrai que le prélèvement exercé par l’époux créancier, en vertu du droit plus fortSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 511. 309
ainsi de l’action en reprisé compétant à la femme, soit qu’elle ait
renoncé à la communauté, soit même qu’elle l’ait acceptée.

Il suit de là , que quand un époux qui a des reprises à exercer,
se remarie sous le régime de la communauté, ou fait un legs à
titre universel de son mobilier, on doit, en général et sauf interprétation
contraire de la volonté des parties ou du testateur, considérer
l’action en reprise comme tombant dans la nouvelle communauté,
ou comme comprise dans le legs du mobilier, quelles
que Soient les valeurs, mobilières ou immobilières, au moyen
desquelles s’opère ultérieurement le règlement de ces reprises.
2° Des créances de la communauté contre les époux.
1) Lorsque l’un des époux s’est engagé par le contrat de mariage
à faire entrer dans la communauté une somme d’argent ou certains
objets déterminés , il en devient débiteur envers celle-ci, et doit
lui en faire état, s’il n’a pas réalisé son apport. Art. 1500 et suiv.

2) Toutes les fois que l’un des époux s’est enrichi ou a été avantagé
aux dépens, de la communauté, il doit récompense à cette
dernière de ce dont il a profité. Art. 1437. Ainsi, il est dû récompense,
à la communauté :

a. Pour le montant des dettes personnelles 26 de l’un ou de l’autre
qui lui compète, a pour effet de rendre inefficaces les droits que, depuis la dissolulion
de la communauté, l’autre époux peut avoir concédés sur lés biens prélevés.
Mais , quoique sous ce rapport le prélèvement conduise à des résultats
analogues à ceux qu’engendre la rétroactivité du partage., cela n’autorise pas à
dire que c’est par la nature des objets prélevés que se détermine celle de l’action
en reprise, puisque, encore un coup, ces objets rie formaient pas la matière du
droit de reprise de la même manière que des objets à partager entre communistes
forment la matière du partagé, et que le prélèvement n’est qu’un mode de
règlement d’un droit de créance, droit sur le caractère duquel la nature des objets
prélevés doit par cela même rester saris influence. Voy. en ce sens : Toullier,
XII , 111 ; Troplong ; 1, 374 à 400 ; Nancy, 16 février 1852, Sir., 52, 2, 545.
Voy. en sens contraire : Coin-Delisle , Revue de Droit français et étranger, 1846,
III, p. 657 ; Rodière et Pont, 1, 335 ; Marcadé , Revue de Droit français et
étranger, 1850, VII, p. 206, et Revue citique,1852, II, p. 577 ; Demolombe, IX,
363 à 365 ; Mimerel, Revue critique, 1854, IV, p. 406, n° 4, et 1858, XII,
p. 97 ; Caen, 19 janvier 1832, Sir.,41, 2, 82 ; Paris , 21 février 1846 , Sir., 46,
2, 305 ; Civ. rej., 28 mars 1849, Sir., 49, 1, 353 ; Civ. cass., 23 février 185,3,
Sir., 53, l, 373 ; Civ. cass., 30 mai 1854, Sir., 54, 1, 386 ; Bourges, 20 août
1855, Sir., 57, 2, 265,20 C’èst-à-dire des dettes qui ne sont pas tombées dans là communauté , ou qui
n’y sont tombées qu’à charge de récompense. Cpr. § 508, texte et notes 1 à 3.310 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS. ;
des époux, qui ont été acquittées des deniers de la communauté.
Ce principe s’applique notamment à la dot fournie sur les biens
communs, aux,enfants que l’un des époux avait d’un précédentmariage.
Art. 1469.

b. Pour le montant des sommes que la communauté a déboursées,
soit à l’effet d’assurer à l’un des époux la possession de
ses propres 27, soit dans le but de les affranchir de charges dont
ils étaient grevés.

c. Pour les impenses relatives à la conservation ou à l’amélioration
des propres de l’un des époux, à supposer que la communauté
n’en fût pas tenue en qualité d’usufruitière.

Lorsqu’il s’agit d’impenses nécessaires, la récompense est de la
totalité de la somme tirée de la communauté 28. Lors, au contraire,
qu’il est question d’impenses utiles, la récompense n’est que du
montant de la mieux-value à l’époque de la dissolution de la communauté,
sans qu’il y ait à distinguer si les impenses ont été
faites sur un propre de la femme ou sur un propre du mari 29.
27 Ainsi , par exemple, il est dû récompense à la communauté pour le supplément
du juste prix payé des deniers communs, à l’effet de conserver à l’un des
époux la propriété des immeubles dont le litre d’acquisition était attaqué pour
causede lésion, ainsi que pour les frais que la contestation a pu occasionner.
Pothier, n° 632. Bellot des Minières, 1, p. 528. Troplong, II, 1178 et suiv. Ainsi
encore, il est dû récompense pour le rachat des servitudes réelles dont se trouvaient
grevés les héritages des époux. Mais l’acquisition de l’usufruit constitué
au profil d’un tiers sur un immeuble propre à l’un des époux, ne donne pas lieu
à récompense, puisque l’usufruit ainsi acquis devient un conquêt de communauté.
Voy. § 507, texte n° 3, et note 40.28 L’époux, sur l’immeuble duquel des travaux nécessaires à la conservation
de cet immeuble ont été effectués , est à considérer comme ayant profité de l’intégralité
des sommes déboursées pour ces travaux : Eò locupletior factus est,
quantum propriai pecunioe pepercit. Aussi tous les auteurs sont-ils d’accord sur
ce point:
20 Dans notre ancien Droit, il était généralement admis que les récompenses
pour impenses utiles n’étaient dues que jusqu’à concurrence de la mieux-value.
Il n’y avait 'controversé que sur le point de savoir si cette mieux-value devait
s’apprécier au moment de l’achèvement des travaux, ou à l’époque de la dissolution
de la communauté ; et cette dernière solution avait fini par prévaloir. Voy.
Dumoulin, Sur la coutume de Monlargis, chap. VIII, art. 12 ; Coquille, Questions,
n° 94 ; Renusson, Des propres, chap. IV, sect. XI, n°4 ; Lebrun, liv. III,
chap. II, sect. 1, dis t. 7, n° 15 ; Pothier, n°s 635 et 636. Les mêmes règles
doivent être suivies sous l’empiré du Code, dont l’esprit se révèle clairement
dans la disposition finale de l’art. 1437, qui, en disant qu’il est dû récompense
« toutes les fois que l’un des époux a tiré un profil personnel des biens de la
communauté, » indique tout à la fois le principe et la mesure de la récompense.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 511 . 311
Aucune récompense n’est due pour les impenses voluptuaires,
c’est-à-dire pour celles de pur agrément, et qui n’ont procuré aucune
augmentation de valeur 30.
d. Pour les frais de semences et de labours des propres des
époux, lorsqu’à la dissolution de la communauté ils les reprennent
ensemencés 31.
e. Pour la valeur estimative, au jour de la dissolution de la communauté,
d’une rente viagère acquise avec des deniers .ou des biens
communs, soit que cette rente ait été établie au profit de l’un des
époux seulement, soit que constituée sur la tête des deux époux,
elle ait été stipulée réversible au profit du survivant 32.
Telle est aussi l’opinion de la majorité des auteurs. Merlin, Rép., v° Récompense,
séct. 1, § 4, n° 2. Delvincourt, III, p. 58. Toullier, XIII, 169. Duranton,
XIV, 378. Taulier, V, p. 113. Glandaz , Encyclopédie, v° Communauté,
n°s 274 et 282. Odier, 1,352. Troplong ; II, 1193 et 1194. Douai, 16 juillet 1853,
Sir., 53, 2, 577. Voy. cep. en sens contraire : Proudhon , De l’usufruit, V, 266 ;
Demante, Programme, III, p. 84 ; Bugnet, sur Pothier, VII, p. 326 ; Rodière
et Pont, 1, 727 ; Marcadé, sur l’art. 1437, n° 2. Ces derniers commentateurs
enseignent qu’en principe la récompense pour impenses utiles est de la totalité
des sommes déboursées , et n’admettent d’exception à ce principe que pour le
cas où il s’agirait de travaux faits par le mari sur un propre de la femme, sans le
consentement de celle-ci. Ils n’ont été amenés à émettre cette opinion, toute
nouvelle en jurisprudence , qu’en assimilant, bien à tort selon nous , la communauté
dont les fonds ont servi à solder des travaux faits sur les propres de l’un
des époux, à un prêteur étranger, qui n’aurait pas à s’inquiéter de l’emploi plus
ou moins profitable donné à ses deniers.30 Delvincourt, loc. cit. Toullier, XIII , 170. Taulier, loc. cit. Odier, 1, 353.
Rodière et Pont, 1, 728. Troplong, II, 1187. Voy. en sens contraire : Marcadé,
sur l’art. 1437, n° 2. — Il est bien entendu que si les travaux d’embellissement
avaient eu pour résultat de procurer une augmentation de valeur à l’immeuble
propre sur lequel ils ont été effectués, il en serait: dû récompense sur le pied
de la mieux-value à l’époque de la dissolution de la communauté. Paris , 21 juin
1814, Sir., 15, 2, 21. ■31 Cpr. § 507, texte n° 2, et note 38.32 Req. rej., 29 avril 1851, Sir., 51, 1, 329. Paris, 11 juin 1853, Sir., 53, 2,
456. Cpr. Rennes, 15 février 1840, Sir., 40, 2, 226. Voy. en sens contraire :
Troplong, Il, 1200. Suivant le savant auteur, une rente viagère acquise avec la
stipulation indiquée au texte constituerait un conquêt de communauté, accompagné
de chances aléatoires égales pour les deux époux, et qui par cela même
ne formerait pas pour le survivant un profit de nature à donner lieu à récompense.
Mais cette manière de voir nous paraît inadmissible à tous égards. Comment,
en effet, qualifier de conquêt une valeur qui n’est pas destinée à être partagée
entre les époux, lors dé la dissolution de la communauté par la mort de
l’un d’eux ! D’ailleurs, l’interprétation que M. Troplong donne à la volonté des
époux est tout au moins divinatoire, et en supposant qu’il soit intervenu entre312 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
3) Chacun des époux est tenu d’indemniser la communauté à
raison des objets communs dont il a disposé d’une manière illégale,
ou en fraude des droits de son conjoint 83.

Mais il n’est pas dû récompense pour les donations, même immobilières,
faites conjointement par les deux époux, fût-ce à
d’autres qu’à leurs enfants, à moins qu’elles n’aient eu lieu sous
des charges dont le résultat serait de procurer un bénéfice personnel
à l’un d’eux, auquel cas ce dernier est tenu à récompense
dans la mesure de ce bénéfice 34.

4) Les époux débiteurs de récompenses ou d’indemnités envers
la communauté en sont tenus en leur nom personnel, et non pas
seulement en qualité de communs en biens. Ainsi, la femme y reste
obligée, même en cas de renonciation à la communauté.

Les récompenses et les indemnités ne peuvent être poursuivies
contre l’un ou l’autre des époux qu’après la dissolution de la communauté.
Elles portent de plein droit intérêt, à partir du jour de
cette dissolution, lors même qu’elles sont dues par une femme qui
renonce à la communauté 35. Art. 1473.

Faute par l’époux débiteur de verser à la masse commune le
montant des récompenses ou indemnités dont il est tenu, il y a
lieu de sa part à un rapport en moins prenant, ce qui revient à
dire que l’autre époux a droit de prélever une valeur égale à la
moitié de ces récompenses ou indemnités 36.
eux une convention formelle en ce sens, cette convention serait nulle, soit comme
constituant une donation mutuelle faite entre conjoints par le même acte, soit
comme tendant à modifier les effets naturels et légaux du régime matrimonial
adopté par les époux. Art. 1097 et 1395.33 Cpr. § 509, texte n° 1 ; Troplong, II, 1198 et 1199.34 Req. rej., 29 avril 1851, Sir., 51, 1, 329.36 Cpr. texte et note 14 supra. '36 C’est ce qui nous paraît ressortir de la manière la plus évidente du rapprochement
des art. 1468, 1476, 829 et 830. La Cour de Lyon a cependant jugé le
contraire par arrêt du 3 juillet 1841 (Sir., 41, 2, 347) , en se fondant sur ce que
l’art. 1471 n’est point applicable aux récompenses ou indemnités dues par les
époux à la communauté. Cette observation est exacte sans doute, mais tout ce
qu’il est possible d’en conclure, c’est que l’époux au profil duquel existe en pareil
cas la faculté de prélèvement, n’est pas autorisé à choisir les objets qui devront
lui être attribués.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 512. 313
§512.
Des créances de l’un des époux contre l’autre.

Les dettes mobilières de l’un des époux envers l’autre, au jour
de la célébration du mariage, s’éteignent par l’effet de la réunion
de leur patrimoine mobilier, à moins qu’elles n’aient été exclues
de la communauté par une clause du contrat de mariage 1. Au contraire,
les dettes immobilières, antérieures au mariage, de l’un
des époux envers l’autre, continuent à subsister.

L’un des époux peut, durant le mariage, devenir débiteur de
l’autre dans diverses circonstances , dont voici les principales :

1° Lorsque l’un des époux ayant passé vente à l’autre dans un
des cas prévus par l’art. 1593, ce dernier est resté débiteur' d’un
retour.

2° Lorsque des objets corporels ou des créances propres à l’un
des époux ont été employés directement 2, par exemple au moyen
d’une dation en paiement, bu d’une délégation, à l’acquittement
de dettes personnelles à l’autre époux 3, et notamment au paiement
de la dot constituée par ce dernier à un enfant d’un précédent mariage.
Art. 1478.
1 Cpr. art. 1510 et suiv.2 Si les deniers provenant de la vente du propre de l’un des conjoints aliéné
pendant le mariage, avaient été confondus dans la masse commune, et que la
communauté eût, au moyen de ces deniers, acquitté des dettes personnelles à
l’autre conjoint, l’époux auquel appartenait le propre aliéné deviendrait créancier
de la communauté, laquelle, à son tour, serait créancière de l’autre époux. La
distinction entre cette hypothèse et celle qui est prévue au texte est importante
à fairepour l’application des art. 1473 et 1479.3 II ne faut pas oublier que, si le prix d’aliénation d’un propre de la femme
avait été délégué en paiement d’une dette personnelle du mari, la femme serait
non-seulement créancière du mari, mais encore de la communauté elle-rnême.
En effet ; toutes les dettes du mari sont, en ce qui concerne les créanciers, des
dettes de communauté. C’est pour avoir perdu de vue ce principe, auquel la loi
n’a pas dérogé en ce qui concerne les dettes du mari envers la femme, que Delvincourt
(III, p. 71) a donné une solution erronée, selon nous , à la question de
savoir de quelle manière doit se calculer l’émolument de communauté dans l’hypothèse
que nous venons d’indiquer. Ce calcul doit se faire de là même manière
que s’il s’agissait d’une récompense due par la communauté à raison dé deniers
propres de la femme, qui de fait auraient été confondus dans la masse commune.
Cpr. Duranton, XIV, 358.314, DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
3° Lorsque les époux ayant doté conjointement un enfant commun,
la dot est fournie sur les biens personnels de l’un d’eux 4.
Art. 1438.

4° Lorsqu’il échoit à l’un des époux une succession immobilière
à laquelle l’autre époux doit une dette immobilière.

5° Enfin, lorsque l’un des époux ayant garanti 5, conjointement
ou solidairement 6 avec l’autre, la vente passée par ce dernier d’un
objet à lui propre, vient à être recherché à raison de cette garantie.
Art. 1432.

Les créances de l’un des conjoints contre l’autre sont susceptibles
d’être poursuivies, tant sur les biens personnels de l’époux
débiteur, que sur sa part dans la masse commune. Mais elles ne
peuvent l’être, en général, qu’après la dissolution de la communauté
7. Art. 1478.

Toutefois, la femme est, même avant la dissolution de la communauté,
autorisée à faire valoir son hypothèque légale, au moyen
d’une demande en collocation éventuelle dans les ordres ouverts
sur le mari , pour la distribution du prix d’immeubles à lui personnels
ou de conquêts de communauté. Art. 2195. Elle peut également,
lorsqu’elle a formé une demande en séparation de biens,
réclamer collocation dans les distributions par contribution ouvertes
sur le mari, pour le cas où sa demande en séparation de biens
serait accueillie 8.

Les créances de l’un des époux contre l’autre ne portent intérêt
que du jour de la demande en justice 9. Art. 1479.
4 Cpr. § 500, texte n° 2, et note 8.3 L’art. 1432 ne parle que de la garantie promise par le mari ; mais sa disposition
s’applique a fortiori à la garantie promise par la femme.6 L’art. 1432 dit solidairement ou autrement. Il ne faut pas conclure de cette
dernière expression que le mari se rende , par le seul fait de son autorisation,
garant de la vente passée par la femme d’un immeuble à elle propre. Troplong,
II, 1056. Cpr. § 472, texte n° 10, notes 78 et 81. ■7 Bellot dés Minières, II, p. 498. Troplong, III, 1700. Paris, 10 frimaire
an XII, Sir., 5, 2, 288. Paris , 1er août 1820, Sir., 21, 2, 15.8 Besançon, 20 novembre 1852, Sir., 53, 2, 127. — Voy. aussi sur les droits
des créanciers de la femme au cas de faillite ou de déconfiture du mari. Art. 1446,
§ 516, texte n° 1, notes 3 à 6.9 Si cependant une créance de l’un des époux contre l’autre avait été exclue de
la communauté, et qu’elle portât intérêt dès avant le mariage, les intérêts recommenceraient
à courir du jour de la dissolution de la communauté, sans qu’il
fût besoin d’une demande en justice.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 513. 315Appendice aux §§ 507 à 512.

§ 513.
Spécialités concernant les successions échues aux conjoints pendant
le mariage.

1° Le mari est maître d’accepter du de répudier les successions
qui lui échoient pendant le mariage, quelle que suit d’ailleurs la
nature des biens dont elles se composent. Il ne doit aucune indemnité
à la communauté, pour avoir accepté une succession
obérée, ou pour avoir répudié une succession avantageuse, pourvu
que dans l’un et l’autre cas il ait agi sans fraude, et que la renonciation
en particulier n’ait point eu pour but de favoriser ses héritiers
au détriment de la communauté1.

La femme ne peut valablement accepter les successions qui lui
échoient pendant le mariage, ou y renoncer, qu’avec l’autorisation
de son mari où Celle de la justice. Art. 776, al. 1.

Comme chef de la communauté, le mari est, malgré l’abstention
1 Cpr. § 509, texte n° 1, notes 1 à 3. Suivant M. Troplong (II, 788) , le mari
qui aurait accepté imprudemment, et sans inventaire, une succession obérée, devrait
indemniser la communauté du préjudice que lui a causé cette acceptation.
Mais celte opinion est évidemment contraire à la règle que toutes les dettes contractées
par le mari durant le mariage restent en général à la charge définitive
de la communauté, sans donner lieu à récompense. L’art. 1415, que le savant
auteur invoque à l’appui de sa manière de voir, n’a aucun trait à la question.
En parlant du préjudice, qui peut résulter pour la femme du défaut d’inventaire,
et du droit qui, lui appartient en pareil cas de poursuivre les récompenses de
droit, cet article, n’a point en vue le dommage occasionné à la communauté par
l’acceptation que ferait le mari d’une succession obérée , mais le tort qui serait
causé à la femme si, en l’absence d’inventaire, on voulait mettre à la charge de
la communauté une portion de passif supérieure à celle que, d’après l’art. 1414 ,
elle doit en définitive supporter, eu égard à la valeur comparative des meubles et
des immeubles héréditaires. Quant au passage de Lebrun (liv. II, chap. III,
sect. II, dist. 1, n° 10) dont se prévaut M. Troplong, il porte, ainsi que cela
résulte des explications données par les annotateurs de cet auteur, sur une question
complétement différente de celle dont nous nous occupons, et se réfère à
un système de distinction et de partage des dettes , auquel l’art. 1414 a substitué
une règle de contribution proportionnelle entre les meubles et les immeubles,
applicable à toutes les dettes indistinctement. Du reste, M. Troplong nous paraît
avoir rectifié son opinion au n° 827, dans lequel il n’impose au mari l’obligation
de récompense que pour le cas où il aurait agi par fraude.316 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
de la femme, autorisé à prendre possession et à provoquer le par
tage, définitif ou provisionnel suivant les cas, des successions
échues à cette dernière. Art. 818. De pareils actes de gestion
faits par le mari sans la participation de la femme, ne constiluent
pas de sa part une véritable acceptation, qui le soumette irrévocablement
au paiement des dettes ultra vires hoereditarias 2. D’ur
2 Voy. en ce sens : Renusson , De la communauté, part. 1, chap. XII, n°s
à 9. — On est loin d’être d’accord sur la position faite au mari, lorsque la
femme néglige ou refuse d’accepter une succession qui lui est échue. Nombre
d’auteurs enseignent, d’après Pothier (Des successions, chap. Ill , sect. III.
art. 1, § 2) , que le mari peut, sans le concours de sa ferirme, accepter à ses
risques et périls, les successions échues à cette dernière. Voy. Chabot : Des successions,
sur l’art. 776, n°s 3 et 4 ; Delvincourt, II, p. 82 ; Toullier, IV, 318 ;
Vazeille, Des successions , sur l’art. 776, n° 3 ; Duranton, VI, 424 ; Taulier, III,
p. 225 ; Demolombe, XIV, 326. Cette opinion est à notre avis inadmissible,
même en ce qui concerne les successions purement mobilières , puisque la première
condition pour accepter valablement une succession est d’y être appelé. Le
mari peut saris douté prendre possession des biens héréditaires dont la femme
se trouve investie en vertu de la saisine, mais cette prise de possession ne saurait
lui imprimer la qualité d’héritier. En vain dirait-on que le mari ayant, en
matière mobilière, l’exercice des droits et actions de la femme, est par cela
même autorisé à accepter au nom de celle-ci les successions mobilières qui lui
échoient , et se trouve ainsi, en sa qualité de chef de la communauté , irrévocablement
et indéfiniment obligé au paiement des dettes dont elles se trouvent
grevées. Cet argument prouverait trop : il en résulterait que par l’effet de cette
acceptation , valablement faite en son nom, la femme serait elle-même, et sur son
propre patrimoine, irrévocablement et indéfiniment tenue des dettes héréditaires.
Or, cette conséquence, contraire au principe que le marine peut engager les
propres de sa femme sans le consentement de celle-ci, est généralement rejetée,
et n’est pas même admise par les auteurs ci-dessus cités. Cpr. texte et note 3
infra. Zachariae ne paraît pas non plus partager l’opinion contre laquelle nous
venons dé nous prononcer. Toutefois , il se borne à dire (§ 513, note 5) que si la
femme refuse d’accepter une succession qui lui est échue, l’art. 788 deviendra
applicable, sans donner aucune explication de nature à faire comprendre le sens
et les applications de cette proposition. M. Thiry est plus explicite. La théorie
nouvelle qu’il a proposée (Revue critique, 1857, XI, p. 248) , et qui prendrait
aussi, selon lui, son point de départ dans l’art. 788, peut se résumer ainsi : En
cas de conflit entre le mari qui veut accepter et la femme qui refuse de le faire,
il appartient à la justice de statuer sur la difficulté. Si elle accorde à la femme
l’autorisation de renoncer, le mari se trouvera définitivement privé dé la faculté
d’accepter. Si , au contraire, elle donne à ce dernier l’autorisation d’appréhender
la succession, il ne pourra le faire que conformément à l’art. 788, de telle sorte
que le mari se trouvera dans la condition d’un créancier ayant accepté là succession
au lieu et place de son débiteur renonçant, et que la femme sera personnellement
affranchie des conséquences d’une acceptation à laquelle elle est restée
étrangère. Ce système, dont les résultats pratiques se rapprochent à certainsSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 513. 317
autre côté, ces mêmes actes de gestion ne lient pas la femme, qui
demeure libre, sous l’autorisation de son mari ou celle de la justice,
de renoncer à la succession 3, pourvu qu’elle ne s’y soit pas
personnellement immiscées, et qu’elle n’ait pas perdu par la prescription
trentenaire la faculté de la répudier. Si dans ces conditions
la femme vient à renoncer, le mari est tenu de restituer à qui de
droit les biens héréditaires dont il a pris possession,, et peut même
être contraint sur ses biens personnels, quand il a négligé de faire
constater la consistance de la succession.

Il est, du reste, bien entendu qu’aussi longtemps que la femme
n’a pas valablement renoncé à la succession appréhendée par son
mari, ses cohéritiers et les créanciers héréditaires sont en droit
d’agir, tant contre elle que contre lui, comme si elle avait accepté
cette succession de son consentement. Il en est ainsi, non-Seulement
dans le cas où la femme n’a fait aucune démarche pour obtenir
l’autorisation de renoncer, mais encore dans celui où cette
autorisation lui a été refusée. Et à supposer dans l’un ou l’autre
de ces cas que, d’après ce qui a été dit ci-dessus, la femme ait
conservé la faculté de renoncer, elle ne pourra plus l’exercer que
sous la réserve des effets des jugements prononcés contre elle et
passés en force de chose jugée.

2° Les effets de l’acceptation d’une succession échue à l’un des
époux pendant le mariage varient selon qu’il s’agit d’une succession
purement mobilière, ou d’une succession purement immobilière,
ou enfin d’une succession composée tout à la fois de meublés
égards de ceux de notre doctrine, nous semble cependant devoir être repoussé,
parce qu’il est en contradiction avec la disposition législative qui lui sert de base.
L’art. 788 suppose, en effet, la renonciation de l’héritier, et a pour Objet de sauvegarder
les droits des créanciers contre lés conséquences de cette renonciation,
en les autorisant à accepter la succession du chef de leur, débiteur ; tandis qu’au
rebours de la disposition de cet article, M. Thiry refuse au mari la faculté d’appréhender
la succession , lorsque la femme a été autorisée à la répudier. D’un
autre côté , on ne comprendrait pas qu’en l’absence de toute renonciation de la
part de la femme, ses cohéritiers et les créanciers héréditaires fussent privés du
droit d’agir contre elle.3 Tous les auteurs, tant anciens que modernes, sont d’accord sur ce point.
Louet, Lett. m., somm. 25, n° 3. Renusson, part. 1, chap. XII, n°s 3 à 7. Lebrun,,
liv. II, chap. II, sect. IV, n° 37. Furgole, Des testaments, chap. X,
sect. 1, n° 36. Bourjon, Droit commun de la France, tit. X, part. IV, chap. II,
sect. VI, n°s 26 et 27. Odier, I , 277. Fouet de Conflans, Esprit de la jurisprudence
sur les successions, sur l’art. 776, n° 3. Troplong, II, 995. Voy. aussi les
auteurs cités à la note précédente. Cpr. Riom, 18 avril 1825 et 19 avril 1828,
Sir., 26, 2, 75 et 29, 2, 9.318 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
et d’immeubles. Ces effets varient en outre, selon que la succèssion
est dévolue au mari, ou qu’elle est dévolue à la femme, et, au
dernier cas, selon qu’elle a été acceptée avec l’autorisation du
mari, ou seulement avec celle de la justice.
a. Des successions mobilières. Les successions mobilières échues
pendant le mariage à l’un ou à l’autre des époux, tombent dans la
communauté, en ce qui concerne les valeurs actives qui en dépendent.
Il en est ainsi, même dans le cas où la femme n’aurait
accepté qu’avec l’autorisation de la justice une succession qui lui
est échue4.

Le sort du passif de pareilles successions se règle d’après les distinctions
suivantes :

Lorsqu’il s’agit d’une succession échue au mari, les dettes, tant
immobilières 6 que mobilières, qui la grèvent, tombent à la charge
de la communauté, non-seulement en ce qui concerne le droit de
poursuite des créanciers, mais encore quant aux droits respectifs
des époux, et par conséquent sans que le paiement de ces dettes
par la communauté donne lieu à récompense de la part du mari.
Art. 1411.

Les mêmes règles s’appliquent aux successions échues à la
femme, lorsqu’elle les a acceptées avec l’autorisation du mari.
Art. 1411.

Si, au contraire, une succession échue à la femme n’a été acceptée
par elle qu’avec l’autorisation de la justice, la communauté
n’est, tant à l’égard des créanciers que de la femme elle-même,
tenue des dettes qui grèvent cette succession, que jusqu’à concurrence
des valeurs actives qui sont entrées dans le fonds commun,
ou dont la communauté a profité, pourvu d’ailleurs que le mari ait
fait constater, au moyen d’un inventaire régulier, la consistance de
l’hérédité 6. Art. 1417.

L’époux du chef duquel une succession mobilière est tombée
dans la communauté, reste malgré cela engagé sur ses biens personnels
envers les Créanciers héréditaires. Il en est ainsi quant à
la femme, soit qu’elle ait accepté la succession du consentement
du mari, ou qu’elle ne l’ait acceptée qu’avec l’autorisation de jus1
Renusson, part. I, chap. XII, nos 24 et 25. Lebrun, liv. II, chap. III,
sect. II, dist, 2, n° 14. Battur, I, 329. Troplong, II, 833.
5 Nec obstat art. 1409, n° 1. Cpr. § 508, text n°2 et note 26.
0 Celte restriction, que le Code Napoléon n’énonce pas d’une manière explicite
en ce qui concerne les successions purement mobilières, résulte a fortiori des
art. 1416, al. 2, et 1417.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 513. 319
tice. Toutefois, dans ce dernier cas, les créanciers ne peuvent,
pendant la durée de la communauté, poursuivre le paiement de
leurs créances que sur la nue propriété des biens propres de la
femme. Art. 1417.

Le mari qui a été contraint de payer sur ses biens personnels
des dettes grevant une succession mobilière à lui échue, a droit
contre la communauté à une indemnité du montant total de ces
dettes, encore que l’émolument de la succession s’y trouve être
inférieur. Il en est de même dans le cas où, comme chef de la
communauté, le mari a été obligé de payer, sur ses biens personnels
, les dettes d’une succession échue à la femme et acceptée
par elle dé son consentement.

La femme qui a payé de ses biens personnels les dettes d’une
succession mobilière à elle échue, a également droit à une indemnité
contre la communauté. Cette indemnité varié suivant qu’elle a
accepté la succession du consentement du mari, ou avec la simple
autorisation de justice : elle est, au premier cas, du montant total
des dettes acquittées ; et dans le second, elle est limitée à l’émolument
que la communauté a retiré de la succession, à supposer,
bien entendu, que la consistance en ait été dûment constatée.

Lorsque l’époux auquel échoit une succession purement mobilière,
avait contre le défunt une créance qui lui était restée propre,
cette créance continue à subsister à son profit, et doit lui être bonifiée
par la communauté. Réciproquement, si l’époux héritier
se trouvait débiteur du défunt d’une dette qui ne soit pas tombée
dans la communauté, il en devient redevable envers cette dernière
7.
b. Des successions immobilières. Les biens qui dépendent d’une
succession immobilière échue à l’un des époux restent propres à
cet époux.

Réciproquement, les dettes, soit mobilières, soit immobilières,
7 Quoique la communauté ne recueille l’hérédité que par l’intermédiaire et du
chef de l’époux héritier, et que celui-ci succède directement au défunt, il ne s’opère
cependant pas, en pareil cas, de confusion définitive, soit au profit, soit au
préjudice de l’époux héritier. La communauté doit être assimilée à un cessionnaire
des droits successifs de ce dernier, et à ce titre, elle est tenue de lui bonifier
ce que le défunt lui devait, et elle a droit à la bonification de ce qu’il devait
au défunt. L. 2, § 18, D. de hoered. vend. (18, 4). Voy. § 359 ter, texte n° 5.
Pothier, n°s 268 et 269. Duranton, XIV, 243. Odier, 1, 574. Rodière et Pont, 1,
561 et 562. Marcadé , sur les art. 1411 à 1413, n° 2 in fine. Troplong , Il, 790.
Cpr. aussi, Toullier, XII, 293.320 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
qui grèvent une pareille succession, restent, en ce qui concerne
les rapports des conjoints entre eux, à la charge de l’époux héritier,
qui en doit, par conséquent, récompense à la communauté,
lorsque celle-ci les a acquittées.

Les créanciers d’une succession immobilière échue au mari,
peuvent poursuivre le recouvrement de leurs créances, non-seulement
sur les biens composant l’hérédité ou sur les biens personnels
du mari, mais encore sur ceux de la communauté. Art. 1412,
al. 2. Au contraire, les créanciers d’une succession immobilière
échue à la femme n’ont pas d’action sur les biens de la communauté,
lors même que la femme s’est portée héritière avec l’autorisation
du mari 8. Cette autorisation n’a d’autre effet que de donner
aux créanciers le droit de poursuivre, même pendant le mariage,
le recouvrement de leurs créances sur la pleine propriété des
biens propres de la femme ; tandis que, dans le cas où elle ne s’est
portée héritière qu’avec l’autorisation de la justice, ils ne peuvent
agir que sur la nue propriété de ses biens propres, et encore, en
cas d’insuffisance seulement des biens de la succession 9. Art. 1412,
al. 1, et 1413.
c. Des successions composées à la fois de meubles et d’immeubles.
Les immeubles qui font partie d’une succession composée de
meubles et d’immeubles restent propres à l’époux héritier. Au
contraire, les objets mobiliers dépendants d’une pareille succession
tombent dans la communauté, lors même qu’il s’agit d’une succession
échue à la femme, et qui n’a été acceptée par celle-ci qu’avec
l’autorisation de la justice.

Les dettes, soit mobilières, soit immobilières 10, qui grèvent une
8 Toullier (XII, 282) émet une opinion contraire, en se fondant sur l’art. 1419,
qui, selon lui, pose une règle absolue. Mais il est évident que l’art. 1413 fait, ne
même que l’art. 1432, exception à cette règle. Cpr. § 472, texte n° 10, notes 81
à 83. Demanle, Thémis , VIII, p. 100. Delvincourt, III, p. 31 et 32. Bellot des
Minières , I, 279. Battur, I, 332. Duranton, XIV, 236. Odier, I, 181. Rodière
et Pont, 1, 579. Taulier, V, p. 80. Marcadé, sur les art. 1411 à 1413, n° 1.
Troplong, II, 799 et suiv.Il résulte de là pour les époux un bénéfice de discussion qui, quoique contraire
à la rigueur des principes , s’explique par la considération que la vente
forcée de la nue propriété des biens personnels de la femme peut entraîner pour
elle et pour la communauté de graves inconvénients. On comprend que le législateur
ait cherché a les écarter par un moyen de conciliation qui n’est pas de nature
à léser sérieusement les intérêts des créanciers.10 Toullier, XII, 288. Duranton, XIV, 237. Cpr. note 5 supra. Voy. en sens
contraire : Bellot des Minières, I, p. 289.
SECONDE PARTIE, LIVRE PREMIER. § 513. 321

succession de cette nature, sont ; en général, à la charge de la
communauté, dans là proportion de la valeur du mobilier comparée
à celle dès immeubles 11, et restent, pour le surplus, à la charge
de l’époux héritier. Art. 1414. Il faut donc, en ce qui Concerne
ces dettes, appliquer d’une manière distributive, et d’après là distinction
qui vient d’être indiquée, les principes développés aux
deux numéros précédents. Toutefois, et par dérogation partielle à
ceux de ces principes qui concernent les successions immobilières,
les créanciers d’une succession, en partie mobilière et en partie
immobilière, échue à la femme et acceptée par elle avec l’autorisalion
du mari, ont action sur les biens de la communauté, nonseulement
dans la proportion de la valeur du mobilier comparée à
celle des immeubles, mais pour l’intégralité de leurs créances,
sauf récompense à la communauté, lorsqu’elle a payé au delà de
sa portion contributoire, telle qu’elle est réglée par l’art. 1414 12 .
Art. 1416, al. 1.

Lorsque l’époux auquel échoit une succession en partie mobilière
et en partie immobilière, se trouve être créancier ou débiteur
du défunt, d’une dette active ou passive qui n’est pas tombée dans
la communauté, cette dette s’éteint par confusion jusqu’à concurrence
de la valeur dès immeubles de la succession comparée à celle
du mobilier, et pour le surplus l’époux héritier devient, ou Créancier,
ou débiteur de la communauté 13.

La valeur respective du mobilier et des immeubles doit être
11 Et non pas seulement au prorata de l’émolument que de fait la communauté
a recueilli. Toullier, XII, 292. Cpr. Duranton , XIV, 237 ; Odier, 1, 184 ; Rodière
et Pont, 1, 580 ; Troplong, II , 809.12 Cette dérogation, qui résulte nettement de la combinaison des art. 1414 et
1416, et surtout de la réserve faite dans ce dernier article des récompenses respectives,
est difficile à justifier en pure théorie. Il paraît que les rédacteurs du.
Code Napoléon ont craint qu’en appliquant au droit de poursuite des créanciers
le principe de la contribution aux dettes posé par l’art. 1414, il ne s’élevât des
contestations trop fréquentes sur la portion contributoire de la communauté dans
les dettes. Maleville, sur l’art. 1416. Duranton, XIV, 240. Odier, I, 287. Rodière
et Pont, I, 582. Marcadé, sur l’art. 1417, n° 2. Troplong, II, 829 et 830.
— Zacharioe (§ 513, texte et note 13) rejette la dérogation dont nous venons de
parler, et enseigné, en conséquence, que les créanciers d’une succession, partie
mobilière et partie immobilière, échue à la femme et acceptée par celle-ci du
consentement du mari, ne peuvent agir sur les biens de la communauté et
sur les biens personnels de ce dernier que dans la mesure dé la valeur du mobilier
comparée à celle des immeubles. Mais cette opinion est manifestement repoussée
par l’art. 1446.13 Odier, 1, 190. Cpr. texte et note 7 supra.IV. 21322 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
constatée au moyen d’un inventaire régulier", que le mari est
tenu de faire dresser, même dans le cas où il s’agit d’une succession
que la femme n’a acceptée qu’avec l’autorisation de la justice.
Le défaut d’accomplissement dé celte formalité, prescrite dans l’intérêt
de la femme et dans celui des créanciers, entraîne contre le
mari les conséquences suivantes :

1) Lorsqu’il s’agit d’une succession échue à la femme, celle-ci
ou ses héritiers peuvent, pour établir la part contributoire de la
communauté aux dettes de cette succession, faire preuve, même
par témoins et au besoin par commune renommée 15, de la consistance
et de la valeur du mobilier non inventorié. Le mari, an
contraire, n’est jamais admis à ces moyens de preuve exceptionnels
, quand il s’agit d’une succession qui lui est échue et dont le
mobilier n’a point été inventorié. Art. 1415. Mais il pourrait, malgré
le défaut d’inventaire, établir la consistance de ce mobilier à
l’aide de tout autre litre propre à en justifier, tel qu’un acte de
partage, un compte de tutelle, un inventaire commercial fait à une
époque voisine de l’ouverture de la succession 16.

2) Les créanciers d’une succession acceptée par la femme avec
l’autorisation de la justice seulement, peuvent, à défaut d’inventaire,
poursuivre le paiement de l’intégralité de leurs créances sur
les biens communs, et par suite sur les biens propres du mari,
tout comme si la femme avait accepté la succession avec l’autorisation
de ce dernier. Art. 1416, al 2.

Du reste, les principes exposés au présent paragraphe sont, en
ce qui concerne les rapports des époux et des créanciers héréditaires
17, sujets à modification, lorsqu’il s’agit d’une succession qui
n’a été acceptée que sous bénéfice d’inventaire. Dans ce cas, la communauté
et les époux jouissent de tous les avantages attachés à ce
mode d’acceptation. D’un autre côté, ces principes ne s’opposent
pas à ce que les créanciers d’une succession échue à un époux
commun en biens avec son conjoint, provoquent la séparation des
14 Cet inventaire doit, pour remplir complètement le voeu de la loi, contenula
description et l’estimation tant des immeubles que des meubles. Toutefois, le
défaut de description et d’estimation des immeubles ne donnerait pas lieu à l’application
de l’art. 1416, al. 2. Toullier, XII, 288 et 290. Rodière et Pont, I, 565.15 Cpr. sur la nature de la preuve par commune renommée : § 761, texte in
fine, notes 9 à 11.10 Rodière et Pont, I, 569. Marcadé, sur les art. 1414 à 1417, n° 1. Troplong,
II, 816 et 817. Cpr: Civ. rej., lu août 1842, Sir., 42, 1, 779.17 L’acceptation sous bénéfice d’inventaire n’exerce aucune influence sur les
rapports des époux entre eux. Troplong , II, 814.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. §514. 323
patrimoines pour empêcher que les créanciers de la communauté
ne concourent avec eux sur les biens de la succession 18.

3) Les régles qui viennent d’être tracées sur le passif des successions,
s’appliquent également aux detles et charges grevant des
donations ou des legs, sauf, toutefois, les modifications que rendraient
nécessaires des clauses d’après lesquelles les objets donnés
ou légués seraient exclus de la communauté, ou y tomberaient
par dérogation aux règles ordinaires 19. Art. 1418.

§ 514.
Spécialités sur les rentes perpétuelles dites à l’un des conjoints, ou
par l’un d’eux.

Les rentes, soit constituées, soit foncières, ayant été mobilisées
par la loi dû 11 brumaire an VII, il n’y a plus, en ce qui concerne
les droits des époux mariés sous le régime de la communauté, de
différence à faire entre de pareilles rentes et toute autre espèce de
créances ou de dettes mobilières. Ainsi, à moins de stipulation
contraire, les rentes de celte nature dues à l’un des époux au'
moment de la célébration du mariage, tombent dans l’actif de la
communauté, sans que l’époux créancier ait à ce sujet droit à aucune
récompense. Ainsi encore, lorsque l’un des époux se trouve,
au jour de la célébration du mariage, personnellement débiteur de
pareilles rentes, elles tombent dans le passif de la communauté,
sans récompense envers celle-ci, à moins cependant qu’elles ne
forment le prix d’acquisition d’immeubles dont cet époux est encore
en possession1.

Mais lorsque l’un des époux possède au jour de la célébration
du mariage un immeuble grevé d’une rente dé cette espèce, au
paiement de laquelle il ne se trouva pas personnellement obligé,,
le capital ou le fonds de cette rente reste, d’une manière absolue,
c’est-à-dire même à l’égard du créancier, exclu du passif de la
communauté 2. A plus forte raison celle-ci a-t-elle droit à récompense,
lorsqu’elle en a effectué le rachat.
16 Odier, I, 169. Rodière et Pont, 1, 553. Marcadé, sur les art. 1414 4 1417 .
n° 2 in fine.
19 Cpr. art. 1401, nos 1 et 1405. Toullier, XII, 294 ; Marcadé, sur l’art. 1418.
1 Cpr. § 508, texte et note 23.
1 Cpr. §508, texte et note 12.IV. 21*324 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Il importe peu, sous tous ces rapports, que la rente ait été
créée depuis ou avant la loi du 11 brumaire an VII.

If est du reste bien entendu que, lorsqu’il s’agit d’une communauté
de biens établie antérieurement à la promulgation de
cette-loi., les droits des époux quant aux renies créées avant cette
époque, continuent à être régis par les principes de l’ancienne
législation sur la matière 3.

§515.
De la dissolution de la communauté. — Des différentes manières dont
elle se dissout.

1° La communauté se dissout en vertu de la loi :

a. Par la mort de l’un des époux 1. Art. 1441, n° 1.

Cet événement en entraîne la dissolution immédiate et définitive,
sans que le défaut d’accomplissement par le survivant de l’obligation
dont il va être parié, puisse donner lieu contre lui à la continuation
de la communauté, en faveur des enfants mineurs issus du
mariage 2. Art. 1442.

L’époux survivant doit, dans les trois mois du décès de son conjoint
3, faire inventaire de la communauté. Ce délai est susceptible
3 Décider le contraire, ce serait attribuer un effet rétroactif à la loi de brumaire
an VII. Cpr. § 501, texte et note 5.1 Voy. sur la dissolution de la communauté qu’entraînait , avant la loi du 31 mai
1854, la mort civile de l’un des époux : Instruction de la régie de l’enregistrement,
du 28 juillet 1808, Sir., 10, 2, 491 ; Battur, II, 614 ; Rodière et Pont, I,
656 ; Troplong, II, 1476 et 1477 ; Civ. cass., 10 juin 1806, Dev. et Car., Coll.
nouv., II, 1, 254 ; Req. rej., 12 novembre 1810, Sir., 11, 1, 90 ; Civ. rej.,
10 août 1842, Sir., 42, 1, 779.2 II en était autrement dans l’ancien Droit. Les art. 240 et 241 de la coutume
de Paris, qui, sous ce rapport, formaient le Droit commun, attribuaient aux enfants
mineurs de l’époux prédécédé, dont le conjoint survivant avait négligé de
faire inventaire, la faculté dé demander le partage de la communauté, tout
comme si elle avait continué jusqu’au moment de leur demande. Cpr. Pothier,
n°s 759 et suiv. L’art. 1442 a eu pour objet d’abroger cette disposition, dont
l’application donnait lieu à de fréquentes contestations, et de remplacer l’espèce
de pénalité qu’elle renfermait par de nouvelles garanties en faveur des héritiers
et ayant cause de l’époux prédécédé. Cpr. Discussion au Conseil d’état (Locré,
Lég., XIII, p. 196, n° 20).3 Aucun texte n’indique dans quel délai doit être fait l’inventaire prescrit par
l’art. 1442. Mais comme il n’est pas possible de supposer que le législateur ait
voulu laisser au survivant un temps indéterminé pour y faire procéder, on est for-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 515. 325
d’être prorogé. Mais, à défaut de prorogation, il doit être considéré
comme fatal, en ce sens du moins que les tribunaux ne pourraient
relever l’époux survivant des conséquences attachées au défaut
d’inventaire 4, à moins que des circonstances indépendantes
de sa volonté ne l’eussent placé dans l’impossibilité d’y faire procéder
dans le délai utile 6.
Le défaut d’inventaire entraîne les conséquences suivantes 6 :
a. Les héritiers ou successeurs universels de l’époux prédécédé
et toutes autres personnes intéressées 7 sont autorisés à faire,
contre l’époux survivant ou ses ayants cause, preuve, tant par litres
que par témoins, et même par commune renommée 8, de la consistance
et dé la valeur du fonds commun.
ss. Lorsqu’il existe des enfants mineurs issus du mariage, l’époux
cément conduit à admettre que dans sa pensée ce délai devait être celui qui est
généralement fixé pour la confection des inventaires, tant en matière de succession
qu’en matière de communauté. Cpr. art 795, 1456 et 1465. Voy. les auteurs
cités aux notés suivantes. — Du reste, il ne peut être question de combiner
l’art. 451 avec l’art. 1442, quant à l’application des conséquences attachées par
ce dernier article au défaut d’inventaire en temps utile. Ainsi, il n’est pas nécessaire,
sous ce rapport, que l’inventaire, comme l’enseignerit Toullier (XIII, 16) 
et M. Bellot des Minières (II, p. 97 ; IV, p. 345 et suiv.) , soit Commencé dans les
dix jours, et bien moins encore qu’il soit terminé dans ce délai, ainsi que le prétend
M. Magnin (Des minorités, I, p. 254 et 255). Odier, I, 364. Demolombe,
VI, 574.1Toullier, XIII, 16 et 17. Battur, II, 771. Bellot des Minières , II, p. 91 à 96.
Duranlon, III, 389. Odier, I, 363. Rodière et Pont, 1, 770. Marcadé, sur l’art.
1442, n° 3. Troplong, II, 1290 à 1295. Douai, 15 novembre 1833, Sir., 34, 2,
189. Voy. cep. Proudhon, De l’usufruit, I, 170 à 177.5 Cpr. Demolombe, VI, 571 à 573 ; Caen, 18 août 1842, Sir., 43, 2, 49.6 Nous n’avons pas à nous occuper ici des conséquences qu’entraîne le défaut
d’inventaire de la part de la femme , en ce qui concerne le bénéfice que lui accorde
l’art. 1483, et la faculté qu’elle a de renoncer à la communauté. Voy. à
cet égard : §§ 817 et 520.1 Rapport au Tribunat par Duveyrier (Locré, Lég., XIII, p. 259, n° 34).
Battur, II, 618. Odier, I, 360. Rodière et Pont, I, 762. Marcadé , sur l’art. 1442,
n° 2. Troplong, II, 1284. — Toullier (XIII, 5) enseigne, mais évidemment à
tort, que le premier alinéa de l’art. 1442 ne s’applique qu’au cas ou il existe des
enfants mineurs, et que ces enfants seuls sont admis à la preuve par commune
renommée. La généralité des expressions parties intéressées qui se trouve dans
cet alinéa, et leur rapprochement des termes s’il y a des enfants mineurs,
par lesquels commence le deuxième alinéa, repoussent évidemment cette restriction.
'6 Cpr. § 761, texte in fine, et notes 9 à 11. — Le juge pourrait, selon les
circonstances, rejeter la preuve par commune renommée. Rodière et Pont, I,
762. Req. rej., 26 juin 1827, Sir., 27, 1, 521.326 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS,
survivant perd l’usufruit qui lui appartenait sur les biens de ces enfants.
Cette déchéance s’applique non-seulement à l’usufruit de
leur part dans la communauté, mais à celui de tous leurs biens
indistinctement 9. Art. 1442.

Du reste, on doit assimiler au cas où l’époux survivant n’a fait
dresser aucun inventaire, celui où il n’a fait qu’un inventaire irrégulier
10 ou incomplet 11. Toutefois, les tribunaux peuvent se dispenser
d’appliquer l’art. 1442, si les irrégularités ou les omissions
que présente l’inventaire leur paraissent, d’après les circonstances,
être le résultat d’une erreur excusable 12.

Les dispositions de l’art. 1442 s’appliquent à la communauté
conventionnelle, aussi bien qu’à la communauté légale 13. Mais elles
ne sauraient être étendues, ni au régime dotal, ni même aux régimes
exclusifs de communauté 14, sauf, bien entendu, l’admission
de la preuve par commune renommée dans tous les cas où il y
avait pour l’époux survivant obligation de faire inventaire de la
succession du conjoint prédécédé.

La communauté se dissout encore en vertu de la loi :
b. Par la séparation de corps. Art. 1441, n° 4.

La dissolution de la communauté qu’entraîne la séparation de
corps, remonte, en ce qui concerne les rapports des époux entre
eux, au jour de l’introduction de la demande. Mais cette dissolu9
L’opinion contraire, enseignée par Toullier (XIII, 8) et par Chardon (Puissance
paternelle, n° 146) , est manifestement contraire au texte de l’art. 1442.
Duranlon, III, 389. Proudhon, De l’usufruit, I, 169. Rodière et Pont, I, 772.
Marcadé, sur l’art. 1442, n° 3. Allemand, Du mariage, II, 1130. Demolombe,
VI, 580.10 Voy. sur les formes de l’inventaire, art. 451 ; Code de procédure, art. 942
et suiv. ; et les autorités citées à la note suivante.11 Toullier, XIII, 13 et suiv. Proudhon, op. cit., I, 165 et suiv.. Bellot des
Minières, II, p. 286. Vazeille, Du mariage, II, 436. Rodière et Pont, I, 766 à
769. Demolombe, VI, 567 à 570. Troplong, II, 1297 à 1301.12 Voy., outre les autorités citées à la note précédente : Req. rej., 1er juillet 1828,
Sir., 28, 1, 386.13 Odier, 1, 366. Demolombe, VI, 575. Troplong, II, 1304.11 La lettre et l’esprit de la loi repoussent également cette extension, qui serait
d’ailleurs contraire à la maxime Poenalia non sunt extendenda. Proudhon, op.
cit., I, 161 et 162. Duranton, III, 390. Bellot des Minières, II, p. 84. Odier,
loc. cit. Taulier, V, p. 120. Marcadé, sur l’art. 1442, n° 3. Bressolles, Revue de
législation, 1848, II, p. 301. Demolombe, VI, 576 à 577. Troplong, II, 1305.
Toulouse, 19 décembre 1839, Sir., 40, 2, 164. Voy. en sens contraire: Toullier,
XIII, 10 ; Chardon, op. cit., n° 141 ; Rodière et Pont, I, 764 ; Pont, Revue de
législation, 1847, III, 37.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 515. 327
lion n’a effet à l’égard des tiers qu’à partir du jour où le jugement
de séparation de corps a été rendu public dans la forme
prescrite par l’art. 880 du Code de procédure 15.

2° La communauté peut aussi se dissoudre en vertu d’un jugement
de séparation de biens. Art. 1441, n° 5.

Mais la dissolution de la communauté ne saurait s’opérer par le
seul consentement des époux : Toute séparation volontaire est nulle.
Art. 1443, al. 2.

Il résulte de là, que les conventions faites entre conjoints pour
le partage anticipé de la communauté ou la restitution des droits
et reprises de la femme restent sans effet, non-seulement au regard
des tiers, mais encore en ce qui concerne les rapports des
époux. Il y a plus, les paiements effectués par le mari en vertu
d’une pareille convention ne le libéreraient point envers la femme,
qui pourrait, lors de la dissolution de la communauté, exercer ses
reprises telles que de droit, à la charge seulement de tenir compte
des valeurs qui existeraient encore entre ses mains ou qui auraient
tourné à son profit 16.

La règle qui déclare nulle toute séparation volontaire, ne forme
cependant pas obstacle à ce que le mari acquiesce au jugement qui
a prononcé la séparation, ou se désiste soit de l’opposition soit de
l’appel qu’il avait formé contre ce jugement 17.

La séparation, soit de corps et de biens, soit de biens seulement,
tout en dissolvant la communauté, ne donne point ouverture
aux gains de survie, sauf à l’époux survivant à les exercer lors de
la mort de son conjoint. II en est ainsi, alors même qu’il s’agit de
gains de survie stipulés au profit de la femme, à la requête de
laquelle la séparation de corps ou de biens a été prononcée.
15 Cpr. sur ces deux propositions : § 494, texte n° 3, notes 13 et 14.16 Cette proposition est incontestable en principe : elle découle nécessairement
des art, 1395 et 1443. Quant à l’appréciation du point de savoir si les valeurs
remises à la femme ont ou non tourné à son profit, il semble qu’on puisse se
montrer moins rigoureux sous le régime de la communauté que sous le régime
dotal. Dans ce dernier régime, en effet, la règle de l’inaliénabilité de la dot, et
les obligations plus étroites imposées au mari en ce qui concerne sa conservation
et sa restitution, ne permettent pas d’admettre avec autant de facilité les
tempéraments d’équité. Cpr. Toullier, XIV, 262 ; Tessier, De la dot, p. 229 et
suiv. ; Troplong, II, 1341 à 1349 ; Caen, 14 novembre 1825, Dalloz, 1830, 2,
76 ; Lyon, 17 décembre 1830, Dalloz, 1832, 2, 22 ; Grenoble, 28 août 1847,
Sir., 48, 2, 469.17 Cpr. § 493, texte et note 13. Civ. cass., 29 août 1827, Sir., 27, 1, 466.328 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
Art. 1452 18. La femme peut cependant, en cas de renonciation à la
communauté, exiger du mari une caution pour la restitution de
ses gains de survie sur la masse commune, et exercer provisoirement
son hypothèque légale dans les ordres ouverts sur le mari à
raison des donations entre-vifs que ce dernier lui a faites pour le
cas de survie 19.

La communauté dissoute par suite de séparation de corps et de
biens, ou de biens seulement, peut être rétablie du consentement
des deux époux 20. Art. 1451.

3° Enfin, en cas d’absence de l’un des époux, la communauté
se dissout provisoirement par l’option de l’époux présent pour sa
dissolution, et définitivement par suite de l’envoi en possession définitif
des biens de l’absent. Art. 124 et 129 21.

§516.
Continuation. — De la séparation de biens judiciaire 1.

1° Le droit de demander la séparation de biens appartient en
principe à la femme seule. Le mari n’est jamais admis à la poursuivre.
Art. 1443.

Lorsque la femme vient à décéder dans le cours de l’instance en
séparation, ses héritiers ou successeurs universels sont autorisés
à Continuer celle instance, s’ils ont intérêt à faire statuer sur la demande,
par exemple, pour empêcher que des valeurs mobilières
échues à la femme depuis l’introduction de son action ne tombent
dans la communauté, ou pour être admis à attaquer des actes faits
par le mari durant la litispendance 2.
18 Marcadé fait une assez vive critique de cet article. Il est vrai que la rédaction
en est incomplète et ne comprend pas les hypothèses diverses qui peuvent se
présenter. Mais il s’explique et se justifie parfaitement dans l’ordre d’idées auquel
il se rapporte. Le législateur, s’occupant exclusivement de l’hypothèse où la
communauté a été dissoute à la suite d’une demande en séparation formée par
la femme, a voulu exprimer l’idée que, dans cette hypothèse même, elle n’est
point autorisée à exercer immédiatement ses gains de survie.18 Cpr. art. 1518, et § 529, texte et note 15 ; art. 2195. Rodière et Pont, II,
905. Troplong, II, 1486.20 Cpr. §§ 495 et 496, texte et notes 7 à 11 ; § 516, texte n° 8.21 Cpr. §§ 155 et 157.1 Le principe de la séparation de biens a été emprunté au Droit romain. Voy.
L. 24, proe. D. sol. matri. (24, 3)  ; L. 29, C. de jure dotium (5, 12).—Cpr. sur
celte matière : Traité de la séparation de biens judiciaire, par Dutruc ; Paris,
1853, 1 vol. in-8°.2 La demande en séparation de biens, qui ne repose que sur un intérêt pure-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 516. 329
Quant aux créanciers de la femme, ils ne peuvent demander la
séparation de biens qu’avec son consentement.

Toutefois, en cas de déconfiture ou de faillite du mari, ils sont
admis, malgré le refus de ce consentement, à faire valoir, jusqu’à
concurrence de leurs prétentions, tous les droits qui compétent à
leur débitrice abstraction faite de sa qualité de commune en biens.
En d’autres termes, ils sont autorisés à faire liquider et à poursuivre
ces droits comme si la communauté était dissoute et que la femme
y eût renoncé 3. Art. 1446. Ils peuvent donc se faire colloquer de
son chef dans les distributions et ordres ouverts sur le mari 4, et
réclamer cette collocation, non-seulement sur le prix des immeubles
personnels de ce dernier, mais encore sur celui des conquêts
de communauté 6. Ils peuvent aussi exercer, au nom de la
femme, la reprise de ses immeubles, et celle même de ses apports
mobiliers, lorsqu’elle s’est réservé la faculté de les retirer en cas
de renonciation à la communauté. Cpr. art. 1514.

En autorisant les créanciers de la femme à exercer ainsi les
droits de leur débitrice, en cas de déconfiture ou de faillite du
ment pécuniaire, a pour objet de garantir le patrimoine de la femme à partir du
jour où elle est formée. Art. 1445, al. 2. On ne voit pas dès lors pourquoi les
personnes appelées à succéder à ce patrimoine ne seraient pas admises à continuer
l’instance pour profiter des droits acquis à la femme par l’effet même, de sa
demande. Cette opinion , du reste, n’est pas contraire à celle que nous avons émise
au §492 (texte et note 3) , en parlant de la demande en séparation en corps.
Cette dernière demande, en effet, ne repose pas sur un intérêt pécuniaire, et s’éteint,
quant à son objet principal, par le fait même de la mort de l’un des époux,
de telle sorte que les conséquences pécuniaires qui auraient pu accessoirement
résulter de la séparation de corps prononcée , ne constituent point un motif suffisant
pour autoriser les héritiers de l’époux demandeur à faire prononcer celte
séparation elle-même. Rodière et Pont , II, 812. Marcadé, sur l’art. 1446, n° 2.
Troplong, II, 1394. Voy. en sens contraire : Zachariae , § 516, texte et note 3 ;
Douai, 23 mars 1831, Sir., 31, 2, 243.3 Les créanciers de la femme ne sont pas admis à faire dissoudre la communauté
contre son consentement. Mais la communauté peut, dans leur intérêt, et
pour empêcher qu’ils ne deviennent victimes d’une collusion entre la femme et le
mari ou les créanciers de celui-ci, être fictivement considérée comme dissoute,
en ce qui concerne la liquidation et la reprise des droits de la femme, dès que le
mari est tombé en faillite ou en déconfiture. C’est ainsi qu’il faut entendre
l’art. 1446, dont on ne comprendrait pas la disposition saris cette fiction.4 Delvincourt, III, p. 39. Favard, Rép., v° Communauté conjugale, sect. V,
n° 6. Duranlon, XIV, 419. Bellot des Minières, II, p. 132 et suiv. Marcadé, sur les
art. 1446 et 1447, n° 1. Troplong, II, 1395. Civ. cass., 14 janvier 1817, Sir., 17,
1,146.5 Orléans, 12. juillet 1854, Sir., 54, 2, 561. Colmar, 20 novembre 1855, Sir.,
86, 2, 580. Civ. rej., 4 février 1856, Sir., 56, 1, 225.330 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
mari, la loi ne les soumet pas à la nécessité de respecter l’usufruit
de la communauté. Ils ne sont donc pas tenus de laisser au mari
la jouissance des sommes pour lesquelles ils ont obtenu collocation ;
et ils peuvent, d’un autre côté, poursuivre le paiement qui
leur est dû sur la pleine propriété des biens meubles ou immeubles
de la femme, dont la reprise a été opérée en nature 6.

Du reste, comme la communauté continue de subsister entre les
époux, la femme pourra toujours, lors de sa dissolution effective,
l’accepter ou y renoncer, à charge, si elle l’accepte, de faire état
de la valeur du mobilier dont ses créanciers ont fait la reprise,
et qu’elle n’eût pu retirer qu’en renonçant à la communauté 7.

La femme jouit de la faculté de poursuivre la séparation de
biens sous quelque régime qu’elle soit mariée, pourvu qu’elle ait
un intérêt légitime à provoquer celte mesure. Art. 1443 cbn. 1563.

2° La femme est autorisée à poursuivre la séparation de biens
lorsque sa dot est mise en péril. La dot doit, d’après l’esprit de la
loi qui établit le bénéfice de la séparation de biens 8, être consi6
Nous avions, dans nos premières éditions , adopté l’opinion contraire, professée
par M. Duranton (XIV, 420 et 421) et par MM. Rodière et Pont (II, 809).
Un nouvel examen de la question nous a fait reconnaître que cette opinion tend à
limiter arbitrairement la faculté accordée aux créanciers de la femme. Le second
alinéa de l’art. 1446 les autorise, en effet, à exercer sans restriction les droits
de cette dernière , c’est-à-dire de la même manière qu’elle aurait pu le faire ellemême
en provoquant la dissolution de la communauté et en y renonçant. L’état
de déconfiture ou de faillite du mari établissant un conflit direct entre ses créanciers
et ceux de la femme, l’équité s’oppose à ce qu’il retienne, au détriment de
ces derniers, des revenus que les premiers seraient autorisés à saisir. Voy. en ce
sens : Marcadé , sur les art. 1446 et 1447, n° 1.7 Marcadé (loc. cit.)  va plus loin encore : il enseigne que , lors de la dissolution
de la communauté, la femme devra bonifier le montant des revenus dont l’exercice
anticipé de ses droits par ses créanciers personnels aura privé la communauté.
Mais cette opinion doit être rejetée, du moins dans le cas ordinaire où il
s’agit de dettes productives d’intérêts. Comme ces intérêts eussent été à la
charge de la communauté, qui s’en est trouvée dégrevée, ils se compensent naturellement
avec les fruits et revenus des biens de la femme.8 La rédaction de l’art. 1443 laisse beaucoup à désirer, surtout au point de vue
du régime de la communauté. Il serait difficile d’en donner une explication complètement
satisfaisante, et de faire rentrer sous les termes de cet article, sans
les étendre au delà de leur sens ordinaire, toutes les hypothèses où la séparation
de biens devient un remède indispensable à la conservation des intérêts que la
loi a voulu protéger. Ce qui donne, jusqu’à certain point, la clef de l’insuffisance
de celte rédaction, c’est la considération que l’hypothèse où la restitution des
apports de la femme ne se trouve plus pleinement garantie, est celle qui motivé
d’ordinaire la demande en séparation de biens, et la seule à laquelle s’applique la
loi 24, pra. D. sol. matri. (24, 3) , d’où la disposition de notre article a été tirée.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 516. 331
dérée comme mise en péril, non-seulement au cas où, par suite du
désordre des affaires du mari, ses biens sont devenus insuffisants
pour garantir pleinement la restitution de la partie des apports de
la femme qui lui était restée propre, ou dont elle s’était éventuellement
réservé la reprise, mais encore dans le cas où les valeurs
qui sont entrées de son chef dans la communauté se trouvent notablement
entamées par la mauvaise administration du mari 9, et
même dans celui où il est à craindre que les revenus de la dot,
non encore compromise quant au fond, soient détournés de
leur destination légale 10. Art. 1443. Il y a mieux, la femme
qui possède un talent ou une industrie de nature à lui procurer
des moyens d’existence, peut, bien qu’elle n’ait point apporté
d’autre dot, demander la séparation de biens quand la conduite
déréglée du mari donne lieu de craindre que les produits
de son travail ne soient pas appliqués aux besoins de la famille 11.
La femme qui demande la séparation de biens par le motif que
la fortune du mari est insuffisante pour garantir pleinement la restitution
de la dot, n’est admise à la faire prononcer qu’à charge
de prouver que cette insuffisance, survenue depuis le mariage, est
Il ne faut, d’ailleurs, pas perdre de vue que cette disposition n’est pas conçue en
termes restrictifs. Aussi la jurisprudence et la doctrine ont-elles sans difficulté
admis l’application du bénéfice de la séparation aux différents cas indiqués dans
la suite du texte.8 Les valeurs qui du chef de la femme tombent dans la communauté, n’en
constituent pas moins une dot dans le sens de l’art. 1540, bien que la reprise
n’en puisse pas être exercée. Bellot des Minières , II, p. 99. Toullier, XIII, 23.
Duranlon, XIV, 403. Odier, I, 370. Troplong, II, 1313. — Quelques auteurs
vont même plus loin, et enseignent que la femme qui n’a absolument rien apporté
en mariage, n’en est pas moins admise à demander la séparation de biens pour
garantir sa part dans le fonds commun , tel qu’il existe. Voy. en ce sens : Rodière
et Pont, II, 800 ; Marcadé, sur l’art. 1448, n° 1 ; Troplong, II, 1321. Cette
opinion nous paraît fort contestable : car, dans le système d’interprétation le plus
large, il n’est pas, en pareil cas, possible de dire que la dot de la femme soit
mise en péril. Bellot des Minières, II, p. 101. Paris, 9 juillet 1811, Sir. , 13 ,
2, 359.10 Bellot des Minières, II., p. 100 et 101. toullier, XIII, 24. Odier, I, 370.
Troplong, II, 1315 à 1318. Pau, 9 décembre 1820, Sir., 22, 2, 164. Req. rej.,28 février 1842, Sir., 42, 1, 370. Req. rej., 17 mars 1847, Sir., 47,1, 421 Riom,29 août 1848, Sir., 49, 2, 526. Montpellier, 20 janvier 1852 ; Sir., 52, 2, 358.
Grenoble, 16 mars 1855, Sir., 55, 2, 588.11 Pothier, n° 512. Delvincourt, III, p. 38. Toullier, XIII, 28. Bellot des Minières,
II, p, 100. Battur, II, 626. Duranton, XIV, 404. Odier, I, 371. Marcadé,
loc. cit. Troplong, II, 1319 et 1320. Angers, 16 mars 1808, Sir., 8,
2, 320.332 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
le résultat du désordre des affaires de ce dernier 12. Mais cette circonstance
une fois établie, il n’y a pas, dans cette hypothèse, à
distinguer si le dérangement des affaires du mari provient d’une
mauvaise gestion’ de sa part, ou de circonstances qui ne peuvent
lui être imputées à faute 13. Dans l’hypothèse, au contraire, où la
femme provoque la séparation de biens pour sauvegarder, soit les
valeurs mobilières tombées de son chef dans la communauté, soit
les revenus de ses biens propres ou les produits de son travail,
sa demande ne doit être accueillie qu’autant que le danger qu’elle
allègue a pour cause la mauvaise administration ou la conduite
déréglée du mari14.

La question de savoir si de fait la dot est mise en péril sous l’un
ou l’autre des rapports ci-dessus indiqués, est entièrement abandonnée
à l’appréciation des tribunaux. Le juge peut déclarer l’existence
dé ce danger, lors même que le mari n’a point encore été
poursuivi, et réciproquement, il peut refuser d’en reconnaître l’existence,
bien que quelques actes de poursuite aient déjà élé dirigés
contre lui 15.

L’interdiction judiciaire du mari n’autorise pas la femme à demander
la séparation de biens, et ce, dans le cas même où la tutelle
de l’interdit ne lui a pas élé confiée 16. II en est également
ainsi de l’interdiction légale 17. Quant à l’état de contumace, il
12 Ainsi, l’insuffisance des biens du mari pour répondre de la dot n’est pas une
cause de séparation, lorsque celte insuffisance existait à l’époque du mariage,
et que depuis lors il n’est pas survenu de désordre dans ses affaires. Rodière et
Pont, II, 797. Troplong, II, 1329. Req. rej., 2 juillet 1851, Sir., 51, 1, 509.13 Polhier, n° 510. Merlin, Rép., v° Séparation de biens, sect. II, § 1, n° 5.
Battur, II, 628. Delvincourt III, p. 38. Toullier, XIII, 33. Chardon, Puissance
maritale, n° 310. Odier, I, 373. Rodière et Pont, II, 794. Marcadé, sur l’art.
1443, n° 1. Dutruc, n° 79. Troplong, II, 1333.14 Cette nuance, qui n’est pas nettement indiquée par les auteurs, nous paraît
être une conséquence des principes sur l’administration de la communauté. En
tant que commune en biens, la femme est associée aux chances de pertes aussi
bien qu’aux éventualités de gains ; et dès lors les pertes qui ne peuvent être imputées
à faute au mari, ne sont point un motif suffisant pour lui enlever l’administration
de la communauté. Cpr. Lyon, 11 juin 1853, Sir., 55, 2, 189. Voy.
cep. Riom, 29 août 1848, Sir., 49, 2, 525.15 Merlin, op. et v° citt., sect. II, § 1, n° 9. Odier, 1, 370. Req. rej., 23 août
1809, Sir., 9, 1, 434. Civ. rej., 6 juillet 1847, Sir., 47, 1, 508.16 Toullier, II, 1343. Duranton, III, 754. Benoît, De la dot, I, 280. Demolombe,
VIII, 614. Nîmes, 3 avril 1832, Sir., 32, 2, 428. Lyon, 20 juin 1845,
Sir., 46, 2, 353. Voy. en sens contraire : Chardon, Puissance maritale, n° 311 ;
Rodière et Pont, II, 803.17 MM. Rodière et Pont (II ,803) enseignent le contraire, et disent que l’interdic-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 516. 333
semble être une cause suffisante de séparation de biens, en raison,
jant de l’abandon volontaire où le mari laisse l’administration de
la communauté et des biens personnels de la femme, que du préjudice
qui résulterait pour celle-ci de l’établissement du séquestre
18.

La femme qui a quitté le domicile conjugal sans le consentement
du mari, ne doit point, par ce motif, être déclarée non recevable
dans sa demande en séparation de biens 19. La circonstance qu’elle
aurait succombé une première fois, ne forme pas non plus une fin
de non-recevoir contre une nouvelle demande en séparation de
biens. Enfin, le mari ne pourrait repousser l’action de la femme
sous le prétexte que le désordre de ses affaires a été amené par
les dépenses excessives auxquelles elle s’est elle même livrée 20.
3° La femme ne peut introduire la demande en séparation de
biens qu’en vertu d’une autorisation préalable donnée par le
président du tribunal devant lequel l’action doit être portée. Code
de procédure, art. 865.

La demande doit, à peine de nullité, être publiée dans les
formes prescrites par les art. 866 à 869 du Code de procédure.

La femme est tenue d’établir, par des preuves indépendantes de
l’aveu du mari, les faits sur lesquels elle fonde sa demande. Code
de procédure, art. 870 21. Elle peut, à défaut d’autres, moyens de
justification, provoquer un inventaire de la communauté et une
liquidation provisoire de ses reprises.

4° Les créanciers du mari sont autorisés à intervenir dans l’instion
légale ayant pour cause la faute du mari, la femme ne doit pas en souffrir.
Cette considération ne nous paraît ni exacte ni concluante , puisque la faute dont
le mari s’est rendu coupable n’a par elle-même aucun rapport avec l’administration ;
de la communauté, et que, d’un autre côté, l’interdiction légale n’est pas de
nature à mettre en péril la dot de la femme. Nous ajouterons que si. celle-ci ne
veut pas accepter la situation qui lui est faite, la loi lui offre un moyen bien
simple d’en sortir en provoquant la séparation de corps. Art. 306 cbn. 231.18 Rodière et Pont, II, 803.18 Odier, 1, 375. Rodière et Pont, II, 807. Demolombe, IV, 103. Marcadé, sur
l’art. 1443, n° 1. Troplong, II, 1335. Paris, 19 avril 1817, Sir , 18, 2, 63. Paris,
24 janvier. 1826, Sir., 29, 2, 232. Angers, 22 février 1828, Sir., 31, 2, 84. Poitiers,
15 août 1836, Sir., 36, 2, 461. Paris, 17 mai 1837, Dalloz, 1838, 2, 184.
Voy. en sens contraire : Turin, 8 décembre 1810, Sir., 11, 2, 270.20 Odier, I, 373. Rodière et Pont, II, 794. Marcadé, loc. cit. Troplong, II,
1334. Angers, 22 février. 1828, Sir., 31, 2, .84.21 La disposition de cet article est une conséquence de celle du deuxième alinéa
de l’art. 1443, qui prohibe toute séparation de biens volontaire. Cpr. § 515,
texte n° 2.334 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS,
tance, pour empêcher que la séparation de biens ne soit prononcée
à leur préjudice, et à attaquer par appel, du chef de leur débiteur,
le jugement qui l’aurait déjà admise, quoiqu’ils ne soient pas intervenus
en première instance. Art. 1166, 1447. Code de procédure,
art. 871.

Ils peuvent même, par voie de tierce opposition, faire déclarer
non avenue, quant à eux, la séparation prononcée et exécutée dans
les formes prescrites par la loi, lorsqu’elle a eu lieu en fraude de
leurs droits 22. Art. 1447. Mais leur action à cet égard est, à peine
de déchéance, restreinte au délai d’un an mentionné en l’art. 872
du Code de procédure. Code de procédure, art. 873. Cette déchéance
ne s’applique pas à la liquidation des reprises de la femme,
quoiqu’elle ait été faite par le jugement même qui a prononcé la
séparation. Les créanciers ont trente ans pour attaquer cette partie
du dispositif du jugement de séparation 23. A plus forte raison
22 Zacbarioe enseigne à tort (§ 516, texte et note 8) que les créanciers du mari
sont admis à former tierce opposition au jugement de séparation par cela seul
qu’il leur porte préjudice, et indépendamment de toute circonstance de fraude.
L’arrêt qu’il cite (Req. rej., 28 juin 1810, Sir., 11, 1, 28) à l’appui de celte opinion
, évidemment contraire au texte et à l’esprit de l’art. 1447, statue, non sur
une question de tierce opposition, mais sur une simple question d’intervention.
— Du reste, il ne faut pas confondre la faculté dont les créanciers du mari
jouissent à cet égard, avec le droit qu’ils ont d’attaquer en nullité une séparation
de biens qui n’aurait pas été poursuivie, prononcée, ou exécutée dans les formes
prescrites par la loi. Cpr. texte n° 5 infra.23 Le délai pour former tierce opposition est en général de trente ans. La
disposition de l’art. 873 du Code de procédure établit donc une dérogation au
Droit commun, et doit, par cela même, être interprétée restrictivement. Or,
lorsque le législateur a fixé le délai de la tierce opposition contre un jugement
de séparation de biens , il n’a pu avoir en vue que l’hypothèse la plus ordinaire,
c’est-à-dire celle où le jugement a simplement prononcé la séparation de biens,
sauf à la femme à poursuivre ultérieurement la liquidation de ses droits , et non
l’hypothèse, purement accidentelle, où le jugement aurait en même temps fixé les
reprises de la femme. D’ailleurs , si l’action en séparation de biens et celle en liquidation
des reprises de la femme sont, à raison de leur connexité, susceptibles
d’être formées et jugées simultanément, elles ne laissent pas d’être distinctes par
leur nature et leur objet. Le jugement qui prononce la séparation de biens ayant
pour résultat de modifier la position personnelle des époux, en enlevant au mari
l’administration des biens de la femme, il à paru nécessaire de restreindre à un
bref délai l’exercice de la tierce opposition ; mais ce motif, on le sent, ne s’applique
aucunement à la liquidation des reprises de la femme. Enfin, les publications
exigées par l’art. 1445 du Code Napoléon et par l’art. 872 du Code dé procédure
n’étant prescrites que pour la disposition qui a prononcé la séparation, et
non pour celle qui aurait liquidé les reprises de la femme, il ne peut avoir été
dans la pensée du législateur de restreindre au délai d’un an l’exercice de laSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 516. 335
jouissent-ils de ce délai pour attaquer la liquidation des droits de
la femme faite par un jugement ou un acte postérieur 24.

5° Les jugements qui prononcent une séparation de biens ne sont
susceptibles d’aucune exécution, soit volontaire, soit forcée, qu’après
avoir été rendus publics dans la forme établie par les
art. 1445 du Code Napoléon et 872 du Gode de procédure. L’exécution
du jugement de séparation est donc entachée de nullité,
lorsqu’elle a eu lieu avant que ce jugement ait été rendu public 56.
Cette nullité est attachée, non-seulement à l’inobservation des conditions
de publicité déjà prescrites par l’art. 1445, mais encore au
défaut d’accomplissement des formalités postérieurement établies
par l’art. 872 du Code de procédure 26.

La séparation de biens, quoique prononcée en justice, est nulle
ainsi que la procédure qui l’a précédée 27, si., dans la quinzaine 28
tierce opposition à l’aide de laquelle les créanciers du mari voudraient attaquer
cette dernière disposition. Massol, De la séparation de corps, p. 140, à la note.
Odier, 1, 390. Rodière et Pont, II, 854. Troplong, II, 1400. Grenoble, 3 juillet
1828, Sir., 29, 2, 119. Limoges, 20 décembre 1828, Dalloz, 1836, 1, 98. Grenoble,
6 juin 1829, Sir., 30, 2, 152. Civ. rej., 11 novembre 1835, Sir., 36, 1,
116. Poitiers, 18 juin 1838, Sir., 38, 2, 442. Riom , 9 juin 1845, Sir., 45, 2,
409. Grenoble, 7 juin 1851, Sir., 51, 2, 613. Voy. en sens contraire : Toullier,
Xlll, 86 ; Duranton, XIV, 413 ; Battur, II, 642 ; Civ. cass., 4 décembre 1815 ,
Sir., 16, 1, 65 ; Civ. rej., 26 décembre 1817, Sir., 18, 2, 158 ; Dijon, 6 août
1817, Sir., 18, 2, 64.24 Rouen, 12 mars 1817, Sir., 17, 2, 170. Bordeaux, 20 juin 1826, Sir., 26,
2, 309. Req. rej., 26 mars 1833, Sir., 33, 1, 274. Paris, 25 avril 1835, Sir., 35,
2, 241. Paris, 21 janvier 1858, Sir., 58, 2, 565. Voy. cep. Duranton , XIV, 413.23 Cpr. Code de commerce, art. 66. Rouen, 1er janvier 1825, Sir., 26, 2, 205.
Cpr. Riom,.26 août 1844, Sir., 44, 2, 653.86 La peine de nullité est formellement établie par l’art. 1445 ; et quoique l’art.
872 ne la prononce pas d’une manière expresse, il la déclare cependant virtuellement,
en disant que la femme ne peut commencer l’exécution du jugement que
du jour où les formalités qu’il prescrit auront été remplies, et en renvoyant à
l’art. 1445. Chauveau, sur Carré, Lois de la procédure, quest. 2946 bis. Rodière
et Pont, II, 837. Troplong, II, 1377. Amiens, 21 décembre 1825, Sir., 26, 2,
318. Caen, 15 juillet 1828, Sir., 30, 2, 189. Angers, 10 août 5839, Sir., 40,
2, 130.27 Ainsi, pour faire de nouveau prononcer la séparation, il faut recommencer
toute la procédure. Chauveau, sur Carré, op. cit., quest. 2955 bis. Benoît, De
la dot, I, 314. Odier, I, 386. Rodière et Pont, II, 849. Troplong, II, 1376.
Dutruc, n° 216. Civ. cass., 11 juin 1823, Sir., 23, 1, 317. Bordeaux, 22 janvier
1834, Sir., 34, 2, 540. Civ. cass., 3 avril 1848, Sir., 48, 1, 384. Grenoble,
23 avril 1858, Sir., 58,2, 397.16 La femme qui n’a pas commencé l’exécution du jugement dans la quinzaine,336 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
de la prononciation du jugement 29, elle n’a été volontairement exécutée
par le paiement réel des droits et reprises de la femme, effectué
jusqu’à concurrence des biens du mari 30, et constaté par
acte authentique 31, ou si la femme n’a, dans le même délai, commencé
contre le mari des poursuites continuées depuis sans interruption.
Art. 1444 32. Il n’y a pas, sous ce rapport, de distinction
à faire entre les jugements par défaut et les jugements contradictoires
38.

La femme doit être considérée comme ayant commencé l’exécution
du jugement de séparation dans la quinzaine de sa prononciation
, lorsqu’elle l’a fait signifier au mari avec commandement d’y
satisfaire, ou avec sommation de se présenter chez un notaire pour
procéder avec elle à la liquidalion de ses reprises 34. Mais la simple
ne peut s’excuser sur ce que l’enregistrement et l’expédition du jugement auraient
éprouvé des retards. Civ. cass., 11 décembre 1810, Sir. ,11,1, 77.10 Ce délai n’a pas été étendu par l’art. 872 du Code de procédure, d’après lequel
un extrait de tout jugement de séparation de biens doit rester exposé, pendant
un an , dans l’auditoire des tribunaux de première instance et de commerce
du domicile du mari. En prescrivant celte exposition, l’art. 872 du Code de procédure
n’a pas dérogé à la disposition de l’art. 1444 du Code Napoléon, puisque
rien ne s’oppose à l’accomplissement simultané des formalités et des conditions
prescrites par ces deux articles, qui doivent être accomplies concurremment les
unes avec les autres.' Bellot des Minières, II, p. 417. Toullier, XIII, 79 à 81.
Duranton, XIV, 411. Odier, I, 383. Rodière et Pont, II, 843. Troplong, II, 1358.
Rouen, 27 avril 1816, Sir., 16, 2, 216. Req. rej., 11 juin 1818, Sir., 18, 1,285.
Req. rej., 13 août 1818, Sir., 19,1, 287. Voy. en sens contraire : Limoges, 24 décembre
1811, Sir., 14, 2, 12.10 Cpr. Bordeaux, 11 août 1840, Sir., 41, 2, 3. — Si le règlement volontaire
des droits de la femme, quoique seulement commencé dans la quinzaine, avait
été, après l’expiration de ce délai , sérieusement continué et complété, les tribunaux
pourraient, par application de la disposition finale de l’art. 1444, déclarer
l’exécution valable. Chauveau, sur Carré, op. cit. , quest. 2950 ter. Troplong,
II, 1361. Civ. rej., 3 février 1834, Sir., 34, 1, 98.31 Cpr. Req. rej., 12 août 1847, Sir., 48, 1, 56. Voy. cep. Troplong, II , 1360 ;
Civ. rej., 3 février 1834, Sir., 34, 1, 98.32 La disposition de cet article est étrangère aux séparations de biens qui sont
la suite de jugements prononçant la séparation de corps. Cpr. § 494, texte n° 3,
et note 19.33 L’art. 155 du Code de procédure n’est pas applicable aux jugements par défaut
qui prononcent une séparation de biens. Battur, II, 641. Troplong, II,
1359. Amiens, 19 février 1824, Sir., 24, 2, 84. Toulouse, 23 août 1827, Sir.,
28,2,211.34 Duranton, XIV, 411. Battur, II, 642. Troplong, II, 1362. Colmar, 31 août
1811, Sir., 16, 2, 89. Civ. rej., 30 mars 1825, Sir., 25, 1, 353. Amiens, 17 mars
1826, Sir., 26, 2, 249. Grenoble, 24 mars 1835, Dalloz, 1836, 2, 9. Cpr. Bordeaux,
17 juillet 1833, Dalloz, 1834, 2, 50.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 516. 337
signification du jugement ne doit pas, en général, être envisagée
comme constituant un commencement d’exécution 86. La question
de savoir si les poursuites commencées par la femme ont été
continuées sans interruption, est abandonnée à l’appréciation du
juge 36.

La nullité de la séparation de biens, résultant du défaut d’exécution
dans la quinzaine de la prononciation du jugement, peut
être opposée par tous tiers intéressés, et notamment par les créanciers
du mari. Elle peut l’être également par les époux l’un à
l’autre, c’est-à-dire tant par le mari à la femme 87 que par la femme
au mari 38.
35 Battur, loc. cit. Bellot des Minières, II, p. 116. Toullier, XIII, 77. Carré,
Lois de la procédure, quest. 2952. Rodière et Pont, II, 845. Troplong, II,
1363. Limoges, 11 juillet 1839, Sir., 40, 2, 17. Cpr. cependant Civ. cass., 9 juillet
1828, Sir., 28, 1, 284. Voy. en sens contraire : Bordeaux, 30 juillet 1833, Sir.,
34, 2, 36 ; Bordeaux, 20 mars 1840, Sir., 40, 2,. 210.36 Carré et Chauveau, op. cit., quest. 2953. Odier, I, 385. Marcadé, sur l’art.
1444, n° 3. Troplong, II, 1366. Req. rej., 6. décembre 1830, Sir., 31, 1,359.
Req. rej., 2 mai 1831, Sir., 31, 1, 161. Cpr. Bordeaux, 19 avril 1817, Sir., 17,
2, 417 ; Req. rej., 23 mars 1819, Sir., 19, 1, 354 ; Amiens, 9 décembre 1825,
Sir., 26, 2, 256 ; Bordeaux, 15 mai 1839, Sir., 39, 2, 389 ; Bordeaux, 1er février
1845, Sir., 45, 2, 580 ; Caen, 2 décembre 1851, Sir., 52, 2, 299.37 Arg. art. 8.69 du Code de procédure. Quoique la nullité dont s’agit ait été
principalement établie dans l’intérêt des créanciers du mari, il ne nous semble
cependant pas possible de soutenir qu’elle l’ait été dans leur intérêt exclusif.
Comme la séparation de biens modifie essentiellement les droits du mari, il lui
importe de savoir si la femme entend ou non profiter du jugement qui l’a prononcée
, et il ne doit pas dépendre de celle-ci de le laisser dans l’incertitude sur
sa position. Ainsi, lorsque la femme néglige d’exécuter le jugement de séparation
dans le délai fixé par la loi, le mari est autorisé à supposer qu’elle a renoncé au
bénéfice de ce jugement. Toullier, XIII, 76, Taulier, V, p. 131. Odier, I, 387.
Rodière et Pont, II, 850. Marcadé, loc. cit. Troplong, II, 1371. Amiens, 19 février
1824, Sir., 24, 2, 84. Amiens, 9 décembre 1825, Sir., 26, 2, 256. Bordeaux,
17 juillet 1833, Sir., 34, 2, 53. Bordeaux, 11 août 1840, Sir., 41, 2, 3.
Voy. en sens contraire : Chauveau, sur Carré, op. cit., quest. 2957 bis ;
Dutruc, n°s 227 et suiv. ; Colmar, 8 août 1820, Sir., 21, 2, 266 ; Poitiers, 4 mars
1830, Sir., 30, 2, 156 ; Limoges, 25 février 1845, Sir., 46, 2, 116.88 Ce point est plus délicat que le précédent : On peut dire que la femme ne
doit pas être admise à se prévaloir de sa propre négligence pour demander la nullité
de la séparation ; et c’est d’après cette considération que, dans nos premières
éditions, nous lui avions refusé le droit de l’invoquer. Voy. dans ce
sens: Odier, I, 387 ; Taulier, I, 132. Mais, après nouvel examen de la question,
nous croyons que celle considération n’est pas décisive. Il serait peu rationnel,
tout en accordant au mari la faculté de faire valoir la nullité de la séparation ,
de dénier à la femme cette même faculté. Par cela même que le mari n’a pas voIV.22338 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Ce dernier serait même admis à l’invoquer contre les tiers qui
auraient traité avec la femme comme séparée de biens, à moins
que d’après les faits il ne dût être réputé y avoir renoncé 39.
Celle nullité ne forme pas une simple nullité de procédure, qui
doive être proposée avant toute défense 40. On peut la faire valoir
pendant trente ans 41. Mais elle se couvre par la renonciation expresse
ou tacite des personnes autorisées à la proposer. Ainsi, elle
est couverte, quant au mari, lorsqu’il a laissé exécuter le jugement
après le délai de quinzaine, comme aussi lorsqu’il a attribué ou
reconnu à son épouse la qualité de femme séparée de biens". Elle
est également couverte, quant à la femme, lorsqu’elle a exécuté le
jugement après le même délai, ou lorsqu’elle s’est gérée comme
séparée de biens". Elle est couverte enfin, quant aux créanciers du
mari, lorsqu’ils ont concouru aux actes d’exécution tardive du jugement
de séparation 44.
lontairement exécuté le jugement de séparation, dont la femme a, de son côté,
négligé de poursuivre l’exécution, on doit considérer les deux époux comme ayant
respectivement renoncé, l’un à l’égard de l’autre, aux effets de ce jugement. En
second lieu, il serait difficile d’assigner à la nullité prononcée par l’art. 1444 d’autre
motif que le défaut de sincérité ou de nécessité réelle de la séparation de biens
qui n’a pas été suivie d’une exécution immédiate. La loi présume qu’une pareille
séparation a été concertée entre les époux, pour parer à des embarras momentanés
 ; et, à ce point de vue encore, la position de la femme doit être la même
que celle du mari, d’autant plus qu’elle n’agit le plus souvent que sous l’inspiration
et la direction de ce dernier. Rodière et Pont, II, 850. Troplong, II, 1373.
Paris , 24 février 1855, Sir , 55, 2, 433.30 C’est ainsi que le mari pourrait opposer la nullité de la séparation, pour faire
prononcer l’annulation d’un bail que la femme aurait passé sans son autorisation
et celle de la justice. Troplong, II, 1357. Cpr. Civ. cass., 27 juin 1842. Sir., 42,1, 627. Voy. cep. Rodière et Pont, II, 850.40 Caen, 15 juillet 1828, Sir., 30, 2, 189. Bordeaux, 22 janvier 1834, Sir., 34,2, 540.11 Ici ne s’applique point l’art. 873 du Code de procédure. Cpr. texte. n° 4 supra.
Odier, 1, 387. Troplong, II, 1370. Req. rej., 13 août 1818, Sir., 19, 1,287.
Bordeaux, 22 janvier 1834, Sir., 34, 2, 540. — M. Battur (II, 643) pense que
la durée de cette action en nullité est restreinte à dix ans. Mais l’art. 1304,
sur lequel il se fonde, est évidemment inapplicable à l’action dont s’agit. Odier,
1, 392.42 La nullité ne peut plus être opposée par le mari aux tiers qui ont traité avec
la femme agissant sous son autorisation, et en qualité de femme séparée de
biens. Colmar, 8 août 1820, Sir., 21, 2, 266. Colmar, 26 décembre 1826, Sir.,
29, 2, 116. Poitiers, 4 mars 1830, Sir., 30, 2, 156. Grenoble, 8 avril 1835, et
Nîmes, 4 juin 1835, Sir., 37, 2, 136.
■ 43 Req. rej., 11 avril 1837, Sir., 37, 1, 989.44 Douai, 19 août 1840, Sir., 40, 2, 497.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 516. 339
6° Les effets du jugement qui prononce une séparation de biens,
remontent, tant à l’égard des tiers qu’entre les époux eux-mêmes,
au jour de la demande 45. Art. 1445, al. 2.

Il en résulte : que la femme a droit, à partir de cette époque, à
la restitution des fruits et revenus de ses biens propres, ainsi
qu’aux intérêts de la dot mobilière dont elle s’est réservé la reprise,
sous la déduction toutefois de sa part contributoire aux charges
du mariage 46 ; et que les saisies de ces fruits ou revenus, pratiquées
par les créanciers du mari depuis l’introduction de la demande,
tombent par l’effet du jugement de séparation 47.

Il en résulte également : que les successions mobilières échues
à la femme à partir de l’introduction de la demande, lui demeurent
propres ; et que la communauté n’est tenue, au regard de la
45Lex non distinguit. La généralité des termes de l’al. 2 de l’art. 1445 est
d’autant plus décisive, que l’ensemble de cet article ne peut laisser aucun doute
sur le véritable esprit de la loi. En effet, après avoir prescrit, dans l’intérêt des
tiers, les formalités nécessaires pour donner la plus grande publicité aux jugements
de séparation de biens, le législateur s’est hâté de poser dans un second
alinéa le principe de la rétroactivité de ces jugements, comme s’il avait craint
que l’on n’induisît de la première disposition la fausse conséquence que l’effet de
pareils jugements est retardé, à l’égard des tiers, jusqu’après l’accomplissement
des formalités mentionnées dans celte disposition. D’ailleurs les art. 866 à 869
du Code de procédure, qui soumettent à diverses mesures de publicité la demande
en séparation de biens, supposent évidemment le principe dont s’agit,
puisque les publications qu’ils prescrivent, ne peuvent avoir d’autre objet que
de mettre les tiers en position de se prémunir contre les effets de la rétroactivité
du jugement qui prononcera la séparation. Enfin, il faut bien le reconnaître,
sans celle rétroactivité, il dépendrait souvent du mari de rendre absolument
inefficace ou illusoire le remède de la séparation. Battur, 11, 650. Toullier, XIII,
95 à 104. Duranton, XIV, 414. Taulier, V, p. 128. Odier, 1, 417. Rodière et Pont,
II, 868. Marcadé, sur l’art. 1449, n° 1. Troplong, II, 1389. Cpr. aussi les arrêts
cités aux notes suivantes. Voy. en sens contraire : Bellot des Minières, II, p. 129
et 130.46 Pothier, n° 521. Toullier, XIII, 105. Odier, 1,420. Rodière et Pont, II, 859 à
864. Cpr. Grenoble, 14 mai 1832, Sir., 33, 2, 358 ; Toulouse, 7 mars 1845, Sir.,
45, 2, 590. Voy. cep. Req. rej., 28 mars 1848, Sir., 48, 1, 354. Suivant ce dernier
arrêt, qui est approuvé par M. Troplong (II ,1384) , les intérêts de la dot
ne seraient dus qu’à partir du jugement de séparation. Mais il est à remarquer
que cet arrêt a été rendu dans une espèce où les époux étaient mariés sous le
régime dotal ; et sa décision, très-contestable pour ce régime même, ne paraît
pas, en présence de l’art. 1473, pouvoir être appliquée au régime de communauté.47 Odier, 1, 420. Rodière et Pont, II, 868. Troplong, II, 1389. Bordeaux,
11 mai 1843, Sir., 43, 2, 541. Civ. cass., 22 avril 1845, Sir., 46, 1, 554. Voy. en
sens contraire : Riom, 31 janvier 1826, Sir., 27, 2, 99.IV. 22*340 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
femme, des dettes contractées par le mari depuis cette époque 48 ,
que dans la mesure de la versio in rem.

Il en résulte enfin, que les actes par lesquels le mari a durant
l’instance disposé de biens communs, ne peuvent être opposés à
la femme 49.

Mais les actes de simple administration faits par le mari, qu’ils
concernent les biens communs, ou même les biens personnels de
la femme, sont efficaces à l’égard de celle-ci 50, à moins qu’elle ne
parvienne à les faire annuler pour cause de fraude, et sauf à elle
à prendre pendant l’instance les mesures nécessaires pour garantir
ses intérêts 51.

D’un autre côté, les paiements à valoir sur les reprises de la
femme, que le mari a faits durant la litispendance, ne sont pas de
leur nature libératoires, et ne peuvent être opposés à celle-ci
que dans la mesure du profit qu’elle en a réellement retiré 52. II en
serait de même des paiements que des tiers, débiteurs de la
femme, auraient faits entre ses mains sans le concours du mari.

7° La séparation de biens a pour effet, en dissolvant la communauté,
de rendre à la femme la libre administration et la jouissance
de sa fortune. Art. 1449, al. 1er.

En vertu de son droit de libre administration, la femme peut
loucher ses revenus, louer ses immeubles pour une durée qui
n’excède pas neuf ans 58, recevoir et poursuivre par voie d’exécution
le remboursement de ses capitaux mobiliers, et en donner
48 Toullier, XIII, 104. Odier, I, 418.49 Odier, loc. cit. Rodière et Pont, II, 868. Troplong, II, 1881.50 Cette proposition n’est pas contestée en ce qui concerne la gestion des biens
communs. Elle se justifie, quant à l’administration des biens personnels de la
femme, par la considération que cette administration ne pouvant être reprise par
la femme qu’en vertu du jugement de séparation, elle doit, par la force même
des choses , rester durant la litispendance entre les mains du mari, qui, d’un
autre côté, demeure responsable des pertes imputables à sa négligence. Rodière
et Pont, II, 867. Troplong, II, 1382. Rennes, 2 janvier 1808, et Poitiers,
21 mai 1823, Dalloz, Jur. gén., v° Mariage (contrat de) , p. 246 aux notes. Voy.
en sens contraire: Toullier, XIII, 62 ; Odier, 1, 420 ; Riom, 20 février 1826,
Sir., 28, 2, 18.51 Code de procédure, art. 869 cbn. Code Napoléon, art. 270. Toullier, XIII,
59 et suiv. Caen, 16 mars 1827, Sir., 27, 2, 47.32 Grenoble, 28 août 1847, Sir., 48, 2, 469.53 La femme ne pourrait sans autorisation passer des baux pour une durée
excédant neuf ans. Arg. art. 595,1429 et 1718. Duranton, XIV, 427. Bellot des
Minières, IV, p. 300. Odier, I, 398. Rodière et Pont, II, 878. Taulier, V, 135.
Cpr. Demolombe, V, 154.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 516. 341
décharge avec mainlevée des inscri ptions hypothécaires prises
pour leur sûreté 54. Elle peut même vendre ses meubles corporels,
ou en disposer à un litre onéreux quelconque, cédas ses créances
ou autres droits mobiliers 55, transiger sur les contestations y relatives
86, et procéder au partage conventionnel d’une succession
mobilière à laquelle elle est appelée 57. Elle peut enfin faire au
comptant toutes espèces d’acquisitions mobilières ou immobilières,
non-seulement au moyen de ses économies, mais encore avec les
deniers provenant de la rentrée de ses capitaux 88. Art. 1449,
al. 2.
51 Duranton, XIV, 426. Odier, I, 398. Demolombe, IV, 154. Troplong, II,
1423. Turin, 19 janvier 1810, Sir., 11, 2, 79. Civ. cass., 25 janvier 1826, Sir.,
26,1, 463.—M. Battur (II, 514 et 651) refuse à la femme le droit de donner sans
autorisation décharge de ses capitaux mobiliers , en l’assimilant d’une manière
absolue au mineur émancipé. Mais cette manière de voir est évidemment contraire
à l’art. 1449 combiné avec l’art. 217. Il est du reste bien entendu que si
la femme séparée de biens était encore mineure, elle ne pourrait valablement
donner décharge de ces capitaux qu’avec l’assistance de son mari, en qualité de
curateur, ou, à son refus, qu’avec l’autorisation de la justice. Art. 482.55 La loi considère l’aliénation d’objets mobiliers, corporels ou incorporels,
■comme rentrant de sa nature dans les attributs d’une libre administration. On
doit en conclure qu’en principe la femme n’est pas admise à demander la nullité
des aliénations mobilières par elle consenties, sous lé prétexte qu’elle aurait excédé
les bornes de sa capacité en y procédant par esprit de dissipation ;, et non
dans des vues de bonne administration. Duranton, XIV, 426. Odier, 1, 404. Rodière
et Pont, II, 879. Colmar, 8 août 1820, Sir., 21, 2, 266. Lyon, 18 juin
1847, Sir., 48, 2, 98. Voy. cep. Demolombe, IV, 155 ; Marcadé, sur l’art. 1449,
n° 3 ; Troplong, Il, 1417 à 1419. Ces derniers auteurs semblent admettre que les
aliénations mobilières faites par la femme pourraient être annulées par cela
seul que, d’après leur objet et leur importance, elles ne présenteraient plus les
caractères de simples actes d’administration. Si telle était effectivement leur
pensée, nous ne saurions y donner notre adhésion. Il nous paraît, en effet, impossible
de soumettre les tiers , qui veulent traiter avec une femme séparée de
biens, à la nécessité de s’enquérir des motifs qui la portent à aliéner une partie
plus ou moins considérable de son mobilier. Un pareil système serait pour ainsi
dire un piége tendu à leur bonne foi, et aurait l’inconvénient de faire naître une
foule de contestations qui ne pourraient être décidées que par une appréciation
plus ou moins arbitraire. Tout ce que nous concéderons, c’est que les aliénations
mobilières faites par une femme séparée de biens seraient susceptibles d’être
annulées, si ses habitudes de dissipation étant de notoriété publique, les tiers
acquéreurs devaient être considérés comme ayant agi de mauvaise foi.
56 Art. 2045, al. 1 cbn. 1449, al. 2. Duranton, XVIII, 409. Troplong, Des
transactions, n° 51. Demolombe, IV, 159.57 Chabot, Des successions, sur l’art. 818, n° 9. Toullier, IV, 408. Bellot des
■Minières, II, p. 154 et 155. Duranton, VII, 128. Troplong, II, 1421.88 Demolombe, IV, 154 et 157, — La femme pourrait-elle placer ses capitaux342 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
En vertu de son droit de jouissance, la femme peut user et jouir
de ses biens comme elle l’enlend, et faire de ses revenus l’emploi
qu’elle juge convenable.

Elle est cependant tenue de contribuer, proportionnellement à
ses facultés et à celles du mari 59, aux dépenses du ménage, ainsi
qu’aux frais d’éducation des enfants communs, et même de les
supporter entièrement, s’il ne reste plus de fortune au mari 60, sans
être en droit de former à ce sujet aucune répétition contre lui 61.
Art. 1448. Le mari ne peut, pour s’assurer l’exécution des Obligations
imposées à cet égard à la femme, retenir l’administration
de tout ou partie de ses biens 62, ni exiger d’elle une garantie quelconque
68. Mais, à moins que pour des causes dont l’appréciation
appartient aux tribunaux, la femme n’ait obtenu de la justice l’autorisation
de payer directement les instituteurs, fournisseurs, ou
autres créanciers du ménage 64, le mari est fondé à demander qu’elle
verse entre ses mains la somme pour laquelle elle doit contribuer
aux dépenses communes et aux frais d’éducation des enfants 65. Du
à rente viagère ? Voy. pour la négative : Demolombe, IV, 158. Voy. pour l’affirmative
: Troplong, II, 1422 ; Paris, 17 mai 1834, Sir., 34, 2, 280. Cpr. Caen,
17 juillet 1845, Sir., 48, 2, 134. Cette dernière opinion nous paraît préférable,
par le motif que l’acquisition d’une rente viagère, bien qu’emportant aliénation
du capital qui en forme le prix, n’en est pas moins un placement de fonds, et
qu’en l’absence de toute règle qui impose à la femme l’obligation de faire un emploi
déterminé de ses capitaux, elle doit être libre de choisir le mode qui lui paraît
le plus utile à ses intérêts.59 Les art. 1537 et 1575 ne sont point applicables à l’hypothèse d’une séparation
de biens judiciaire. Cpr. § 532, texte n° 1.60 En cas d’insolvabilité du mari, la femme est intégralement tenue des frais
d’éducation des enfants, alors même qu’il s’agirait de frais faits antérieurement
à la séparation. Grenoble, 28 janvier 1836, et Paris, 13 juin 1836, Sir., 36, 2,
335 et 336. Agen, 13 juillet 1849, Sir., 49, 2, 367. Agen, 18 juin 1851, Sir., 52,
2, 17. —Voy. au contraire, quant aux dépenses déménage faites antérieurement
à là séparation: Paris, 21 avril 1830, Sir., 80, 2, 218.61 Rodière et Pont, II , 900. Troplong , II, 1456. Riom, 20 juillet 1853, Sir.,
54, 2, 607.62 Bordeaux, 27 avril 1831, Sir., 31, 2, 208.63 Odier, I, 400., Troplong, II, 1438. Riom, 5 février 1821, Sir., 23, 2, 23.
Poitiers, 17 février 1842, Sir., 42, 2, 472.64 Delvincourt, III, p. 44. Chardon, Puissance maritale, n° 337. Taulier, V,
p. 140. Odier, 1,401. Rodière et Pont, II, 875. Troplong, II, 1435 et 1436. Req.
rej., 6 mai 1835, Sir., 35, 1, 415. Caen, S avril 1851, Sir., 51, 2, 720.65 Merlin, Rép., v° Séparation, sect. II, § 5, n° 8. Delvincourt, Taulier,
Odier, Rodière et Pont, et Troplong , locc. citt. Voy. cep. Paris, 5 août 1807, et
les observations de Sirey sur cet arrêt, Sir., 7, 2, 181 et 8, 2, 9.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 516. 343
reste, la femme n’en est pas moins, dans la limite de ses obligations,
personnellement tenue envers les tiers ; et elle ne pourrait refuser
de les satisfaire, sous le prétexte qu’elle aurait remis au mari le
montant de sa part de contribution 66.

Lorsque, nonobstant la séparation de biens, le mari a continué à
jouir des biens de la femme, les obligations dérivant de celle jouissance
sont régies par dès règles analogues à celles qui se trouvent
posées aux art. 1539 et 1577 à 1580. Ainsi, quand la femme à tacitement
abandonné au mari la jouissance de ses biens, il n’est
tenu, en cas de retrait de celte jouissance, ou lors de la dissolution
du mariage, qu’à la restitution des fruits existants, et ne doit aucun
compte de ceux qui ont été consommés 67. Art. 1539 et 1578. Ainsi
encore, lorsque le mari a administré les biens de la femme en
vertu d’un mandat exprès, donné sous la charge de tenir compte
des fruits, il est tenu d’en rendre compte comme tout autre
mandataire. Art. 1577. Enfin, quand le mari a joui des biens delà
femme malgré l’opposition de celle-ci, il est comptable envers
elle de tous les fruits ; tant existants que consommés. Art. 1579.
Mais il est bien entendu que, dans ces deux derniers Cas, le mari
est autorisé à retenir la part pour laquelle la femme devait contribuer
aux frais du ménage. Du reste, la femme peut à chaque instant,
et nonobstant toute convention contraire 68, retirer au mari la
jouissance ou l’administration qu’elle lui avait abandonnée ou
confiée.

La femme demeure, malgré la séparation de biens, soumise à
la puissance maritale, et à la nécessité de se pourvoir dé l’autorisation
du mari ou de la justice pour les actes qui ne rentrent
pas dans la catégorie de ceux qui viennent d’être rappelés, et
pour la passation desquels les femmes mariées ont, en général ;,
besoin d’autorisation. De là résultent les conséquences suivantes :
a. La femme ne peut, sans autorisation, ni aliéner ses immeubles
à titre onéreux ou gratuit, ni les grever de servitudes ou d’hypothèques,
ni même les engager par voie d’antichrèse 69. Art. 1449, al. 3.
66 Paris, 21 avril 1830, Sir., 30, 2,218. Paris, 20 mars 1850, Sir., 50,2,387.
Cpr. Troplong, II, 1440.67 Bordeaux, 26 janvier 1831, Sir., 31, 2, 178. Cpr. Pau, 12 avril 1859, Sir.,
59, 2, 196. Voy. en sens contraire : Odier, 1, 399.63 Une pareille convention serait nulle, comme rétablissant sans accomplissement
des formalités prescrites par l’art. 1451, le régime matrimonial détruit par
la séparation de biens. Bordeaux, 25 mars 1848, Sir., 48, 2, 345.69 Odier, 1, 410. Rodière et Pont, II, 883. Demolombe, IV, 149 et 162. Troplong,
II, 1420. Req. rej., 22 novembre 1841, Sir., 42, 1, 48.344 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Lorsqu’un immeuble de la femme a été vendu avec l’autorisation
du mari, celui-ci devient responsable du défaut d’emploi du prix
de vente, par cela seul que le contrat a été passé de son consentement
70, et sans qu’il soit admis à décliner celte responsabilité,
en prouvant que ce prix a été touché par la femme 71. Lors, au
contraire, que la vente a eu lieu par suite de l’autorisation de la
justice, le mari n’est point responsable du défaut d’emploi, à moins
qu’il n’ait concouru au contrat, ou qu’il ne soit établi qu’il a reçu
le prix ou qu’il en a profité. An. 1450. Celle preuve peut être faite
par témoins et même à l’aide de simples présomptions n.
10 Le second alinéa de l’art. 1460 semble, d’après son texte, subordonner la
responsabilité du mari à la double condition de son consentement et de sa présence
à l’acte de vente. Mais cette interprétation littérale ne serait pas conforme à
l’esprit de la loi, tel que nous le comprenons. Voy. la note suivante. Dans le système
qui fait uniquement reposer la responsabilité imposée au mari sur la preuve
ou sur une présomption légale qu’il a touché le prix, la présence de celui-ci à
l’acte de vente doit sans doute être prise en très-grande considération, parce
qu’elle est de nature à justifier cette présomption. Mais dans notre manière de
voir, d’après laquelle la responsabilité du mari peut se trouver engagée, alors
même qu’il prouverait n’avoir pas touché le prix, on ne doit plus attacher la
même importance à son intervention personnelle au contrat de vente. Battur, II,
155. Duranton, XIV, 429, XV, 316. Rolland de Villargues, Rép. du noir., v°
Remploi, n° 80. Rodière et Pont, II, 894. Bènech , De l’emploi et du remploi,
n° 145. Troplong, II, 1447. Req. rej., 1er mai 1848, Sir., 48, 1, 501. Voy. en
sens contraire: Bellot des Minières, II, p. 159 ; Odier, I, p. 386, à la note ; Taulier,
V, p. 139 ; Marcadé, sur l’art. 1450, n°1 ; Zachariae, § 516, texte et note 55 ;
Paris, 2 messidor, an XI, Sir., 7, 2, 1171.71 Pothier, no 605. Rodière et Pont, II, 893 et 894. Troplong, II, 1445 et
1451. Voy. en sens contraire : Benech, op. cit., n° 148 ; Marcadé, sur l’art.
1450, nos 1 et 2 ; Zacharise, loc. cit. Suivant ces derniers auteurs, la responsabilité
dû mari n’aurait d’autre fondement que le fait dûment établi ou légalement
présumé d’avoir touché le prix de vente ; d’où il résulterait qu’il peut s’affranchir
de toute responsabilité, en prouvant que le prix n’a point été versé entre ses
mains , mais dans celles de sa femme ; et telle est en effet la conclusion formelle
de Marcadé. Or, cette conclusion est directement contraire à la disposition de
l’art. 1450, qui, pour l’hypothèse dont il s’agit actuellement, déclare le mari
responsable du défaut d’emploi sans condition ni exception, et sans lui réserver
la faculté de prouver que c’est par sa femme, et non par lui, que le prix a été
touché. A la vérité , le mari qui, après avoir concouru à une vente passée par sa
femme, n’a pas exigé l’emploi du prix , est justement suspect de se l’être approprié.
Mais ce n’est point une raison pour dire que celte présomption soit le fondement
unique, ni même la cause principale de sa responsabilité, qui dérive des
devoirs attachés à l’autorité maritale.72 La dépendance dans laquelle la femme se trouve placée, crée pour elle une
espèce d’impossibilité morale d’exiger une quittance de son mari: Cpr. § 765,
texte et note 3. Rodière et Pont, II, 899.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 516. 345
.Si, dans les différentes circonstances qui viennent d’être indiquées,
le mari est responsable du défaut d’emploi, il ne l’est
pas, en général, de l’utilité de l’emploi effectué. Art. 1450, al. 2.
Il en serait toutefois autrement dans le cas où, après avoir louché
le prix, le mari en aurait fait le placement sans le concours de la
femme et sans pouvoir de sa part 73.

Pour mettre sa responsabilité à couvert, le mari est autorisé à
former, entre les mains de l’acquéreur, opposition à ce que le prix
soit payé hors de sa présence. D’un autre côté, le tribunal et le mari
lui-même peuvent subordonner l’autorisation de vendre demandée
par la femme, à la condition d’un emploi déterminé, condition
qui devient obligatoire pour l’acquéreur. En l’absence d’opposition
de la part du mari, et dé condition d’emploi déterminé
imposée à la femme, elle a le droit de disposer du prix de vente,
comme de tout autre capital mobilier ; et l’acquéreur ne peut se
refuser à l’acquitter entre ses mains sur ses seules quittances, ni
exiger d’elle aucune sûreté pour son emploi 74.
b. La femme ne peut, sans autorisation, contracter des dettes
par voie d’emprunt, d’achat, ou autrement, si ce n’est pour les
besoins et dans les limites d’une sage administration 75. Encore, les
75 Arg. art. 1435. Duranton, XIV, 429. Taulier, V, p. 140. Benech, op. cit.,
n° 148. Troplong, II,1453.74 Cpr. texte et note 54 supra. Paris, 17 mars 1836, Sir., 36, 2, 190.75 Cette proposition ressort nettement de la combinaison de l’art. 1449 avec
l’art. 217. En effet, la règle posée par ce dernier article ; est générale, et s’applique
à toute espèce d’engagements que voudrait contracter une femme, même
séparée de biens. Cpr. § 472, texte nos 1 et 3, et note 18. Et comme l’art. 1449
ne contient, sur la capacité de la femme judiciairement séparée, que des dispositions
spéciales, il là laisse, par cela même, sous l’empire de la règle générale,
pour tous les actes qui ne rentrent pas dans la classe de ceux dont il s’est occupé.
Vainement dit-on que si l’art. 217 assimile, quant au principe qu’il pose,
la femme séparée de biens à la femme commune en biens, il n’a en vue que
l’hypothèse d’une séparation conventionnelle. La généralité des termes dont le
législateur s’est servi repousse cette distinction, qui manque d’ailleurs de tout
fondement rationnel. Vainement encore dit-on que si. l’art. 1449 n’a pas expressément
dérogé à l’art. 217, il l’a fait implicitement, en conférant à la femme judiciairement
séparée le pouvoir de disposer de son mobilier, pouvoir qui emporte
celui de l’engager par toute espèce d’obligations. Celte argumentation part
d’un faux point de vue : la faculté de disposer de son mobilier ayant été accordée
à la femme comme inhérente au droit de libre administration, ce n’est qu’à ce
titre qu’elle peut l’exercer. Cette faculté d’ailleurs ne s’applique qu’au mobilier
existant ; et l’expérience démontre qu’on est beaucoup plus réservé à se dépouiller
d’objets que l’on possède actuellement, qu’on ne l’est à engager son patrimoine
dans l’avenir. D’un autre côté, la capacité que l’on reconnaîtrait à la346 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dettes qu’elle a contractées pour cet objet et dans ces limites,
n’affectent pas ses immeubles , et ne sont, même après la dissolution
du mariage, susceptibles d’être poursuivies que sur son mobilier
et sur ses revenus 76.

La femme, incapable de s’obliger sans autorisation, l’est, par
cela même, d’accepter une succession.
femme d’engager indéfiniment son patrimoine mobilier, laisserait sans garantie
les intérêts de son mari et de ses enfants ; ce qui serait bien évidemment contraire
aux motifs sur lesquels repose la nécessité de l’autorisation maritale. Nom
ajouterons que si nous accordons à la femme séparée de biens le pouvoir de
contracter sans autorisation des engagements relatifs à l’administration de son
patrimoine, c’est uniquement parce que ce pouvoir est une conséquence forcé »
du droit d’administrer que la loi lui attribue : qui veut la fin veut les moyens.
Voy. dans le sens de notre opinion : Battur, II, 514 et 652 ; Bellot des Minières,
III, p. 374 et suiv. ; Duranton , II, 492 ; Chardon , Puissance maritale, n° 157 ;
Valette, sur Proudhon, 1,463 ; Massol, De la séparation de corps, p. 230,
n° 20 ; Odier, 1, 405 ; Rodière et Pont, II, 882 ; Demolombe, IV, 163 ; Marcadé,
sur l’art. 1449, n° 3 ; Troplong, II, 1410 à 1419 ; Paris, 2 mai 1810, Sir., 10,
2, 313 ; Paris, 7 août 1820, Sir., 20, 2, 315 ; Nîmes, 4 juillet 1823, Sir., 24, 2,
72 ; Paris, 1er juin 1824, Sir., 25, 2, 66 ; Grenoble, 14 juin 1825, Sir., 26, 2,
38 ; Civ. rej., 12 février 1828, Sir., 28,1, 356 ; Req. rej., 18 mars 1829. Sir., 29,
1, 423 ; Civ. cass., 5 mai 1829, Sir., 29, 1, 181 ; Civ. cass., 7 décembre 1830,
Sir., 31, 1, 22 ; Civ. cass., 3 janvier 1831, Dalloz, 1831, 1, 260 ; Req. rej.,
31 août 1839, Sir., 39. 1, 663 ; Caen, 6 mars 1844, Sir., 45, 2, 301. D’après
l’opinion contraire, les engagements contractés par une femme séparée de biens
seraient valables, lors même qu’ils ne résulteraient pas d’actes de simple administration
, sauf à ne pouvoir être exécutés que sur le mobilier et les revenus des
immeubles de la femme. Voy. en ce sens : Taulier, V, p. 138 ; Zachariae, § 516,
texte et note 57 ; Civ. rej., 16 mars 1813, Sir., 14, 1, 160 ; Civ. cass , 18 mai
1819, Sir., 19, 1, 339 ; Paris, 3 mars 1832, Dalloz, 1833, 2, 81.76 Arg. art. 1449, al. 3. Une personne incapable d’aliéner certains biens, l’est
par cela même de les engager, parce qu’il n’est pas permis de faire indirectement
ce qu’il est défendu de faire directement. Odier, I, 413. Massol, De la séparation
de corps, p. 232, n° 21. Marcadé, sur l’art. 1449, n° 3. Voy. en sens
contraire: Duranton, II, 492 ; Bellot des Minières, II, p. 153 et 154, et III,
p. 374 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 463 ; Rodière et Pont, II, 883 ; Demolombe,
IV, 161 ; Brives-Cazes, Revue de législation, 1852, I, p. 113. Ces derniers
auteurs, invoquant à l’appui de leur opinion l’art. 2092, enseignent que les
engagements contractés par la femme pour l’administration de son patrimoine
étant valables, sont, par cela même, susceptibles d’être exécutés sur tous ses
biens, meubles ou immeubles. Mais l’argument que ces auteurs tirent de
l’art. 2092, n’est au fond qu’une pétition de principe, puisque cet article, étranger
à toute question de capacité, n’a d’autre objet que de régler l’effet ordinaire des
engagements personnels sur les biens du débiteur, et suppose évidemment une
obligation contractée par une personne capable d’engager son patrimoine tout
entier. Or, la question est précisément de savoir si la femme séparée de biens
jouit d’une pareille capacité indépendamment de toute autorisation.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 516. 347c. La femme ne peut pas davantage sans autorisation, soit disposer
entré-vifs à titre gratuit de tout ou partie de son mobilier 77,
soit accepter une donation entre-vifs. Art. 217. et 905.
d. Elle ne peut également sans autorisation, ni transiger sur
ses droits immobiliers, ni compromettre sur une contestation
quelconque 78.
e. Enfin, elle ne peut ester en justice sans autorisation, quels
que soient la nature et l’objet de l’action qu’elle entendrait intenter,
ou qui serait dirigée contre elle 79. Art. 215. Ainsi, quoique
la femme soit capable dé toucher ses revenus ou ses capitaux, et,
par suite, d’en poursuivre le recouvrement par voie d’exécution ,
elle ne peut cependant sans autorisation, ni introduire en justice
aucune action relative à ces revenus ou capitaux, ni défendre à
une action de celte espèce.

8° La communauté dissoute par suite d’un jugement de séparation
de biens ou de corps, est susceptible d’être, à chaque instant,
rétablie du consentement des deux époux. Art. 1451, al. 1.

Le consentement des époux doit, à peine de nullité, être constaté
par acte devant notaires. Cel acte doit être rendu public dans
les formes prescrites par l’art. 1445 80. Art. 1451, al. 2. Ce n’est
qu’à partir de l’accomplissement de celle formalité que le rétablissement
de la communauté est efficace à l’égard des tiers 81.
77 On a voulu soutenir le contraire en se fondant sur les expressions disposer
et aliéner, qui sont employées cumulativement dans le second alinéa de l’art. 1449.
Mais cette interprétation mettrait cet article en opposition évidente avec l’art. 905,
dont la disposition , conçue en termes généraux, repose sur un motif qui s’applique
tout aussi bien aux donations mobilières qu’aux donations immobilières.
Duranlon, VIII, 208, XIV, 425. Grenier, Des donations, I, 109 et 111. Odier, I,
403. Rodière et Pont ,11,881. Demolombe, IV, 150. Marcadé, sur l’art. 1449, n° 4.
Troplong, II, 1420. Paris, 28 juin 1851, Sir., 51, 2, 237. Voy. en sens contraire:
Delvincourt, sur l’art. 905 ; Taulier, V, p. 137 ; Zachariae, § 516, texte
et note 49.78 Arg. Code de procédure, art. 1003 cbn. 83, n° 6. Demolombe, IV, 160.79 Civ. cass., 6 mars 1827, Sir., 27, 1, 334. Civ. cass., 13 novembre 1844,
Sir., 45, 1, 45.80 Ici ne s’appliquent point les dispositions de l’art. 872 du Code de procédure,
relatives au supplément de publicité exigé pour les jugements de séparation. Rodière
et Pont, II, 914. Marcadé, sur l’art. 1455, n° 1. Troplong, II, 1467. Civ.
cass., 17 juin 1839, Sir., 39, 1, 460. Voy. en sens contraire: Bellot des Minières,
II, p. 171 ; Duranton, XIV, 430, à la note ; Taulier, V, p. 142 ; Odier,
I, 422.11 Mais les époux ne peuvent se prévaloir, l’un contre l’autre, de l’omission de
cette formalité. L’opinion contraire est cependant enseignée par M. Troplong (II,348 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
La communauté ne peut être rétablie que sous les conditions qui
là réglaient avant sa dissolution. Toute clause par laquelle les
époux, en rétablissant la communauté, dérogeraient à ces conditions,
serait nulle. Art. 1451, al. 4. Mais la communauté n’en devrait
pas moins être considérée comme rétablie 82, à moins que les
époux n’en eussent formellement subordonné le rétablissement à
l’exécution des clauses portant dérogation aux conditions primitives
dé leur communauté 88.

La communauté valablement rétablie est censée, en ce qui concerne
les droits des époux entre eux, avoir toujours duré sans discontinuation.
Mais son rétablissement ne saurait, en aucune manière,
porter atteinte aux actes que, dans l’intervalle, la femme a
faits en conformité de l’art. 1449. Art. 1451, al. 3.

La communauté ainsi rétablie n’est pas plus que toute autre
communauté susceptible d’être dissoute par le consentement des
époux. Arg. art. 1443. Mais elle peut l’être au moyen d’une nouvelle
demande en séparation de corps ou de biens.
1468) , qui prétend que sans publicité le rétablissement de la communauté manquerait
de fixité, et qu’il faudrait en rechercher la preuve dans des fails difficiles
à vérifier. En s’exprimant ainsi, le savant auteur oublie que le rétablissement de
la communauté ne peut résulter que d’un acte authentique. Bellot des Minières,
loc. cit. Rodière et Pont, II, 915.88 Celle proposition paraît, au premier abord, contraire au texte du dernier
alinéa de l’art. 1451. Mais, en y réfléchissant de plus près, il est facile de se convaincre
que la nullité qui s’y trouve prononcée, s’applique non à l’acte de rétablissement,
mais aux clauses dérogatoires qu’il peut contenir. En effet, si le législateur
avait voulu frapper de nullité l’acte de rétablissement lui-même, il aurait
dit la convention par laquelle, et non point toute convention par laquelle.
Celle dernière locution indique que le mot convention a été pris ici comme synonyme
de clause. Cette interprétation est d’ailleurs conforme à l’opinion émise
par Pothier (n° 529) dans le passage d’où l’art. 1461 a été tiré. Duranton, XIV,
431. Odier, I, 424. Rodière et Pont, II, 920. Duvergier, sur Toullier, XIII, 118.
Taulier, V, p. 142. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 46 ; Battur, II,
660 ; Glandaz, Encyclopédie, v° Communauté, n° 299 ; Troplong, II, 1470.83 Marcadé (sur l’art. 1451, n° 3) rejette celle modification, qui nous semble
cependant être une conséquence forcée de la règle posée par l’art. 1172. Duranton
et Taulier, locc. citt. Rodière et Pont, II, 921.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 517. 349
§ 517.
Du droit de la femme d’opter entre l’acceptation ou la répudiation
de la communautéi.

1° A la dissolution de la communauté, la femme ou ses héritiers 2
ont l’option de l’accepter ou d’y renoncer.

Une acceptation ou une renonciation faite avant la dissolution
de la communauté devrait, en général, être considérée comme non
avenue 3.

L’option dont il vient d’être parlé, appartient à la femme dans
le cas même où elle a fait prononcer la Séparation de biens 4.

Ses héritiers en jouissent individuellement, chacun dans la proportion
de sa part héréditaire. Art. 1475.

Toute convention qui aurait pour objet de priver la femme ou
ses héritiers de la faculté de renoncer, ou qui tendrait à en rendre
l’exercice illusoire, serait à considérer comme non avenue.
Art. 1453.
Le droit d’option de la femme ou de ses héritiers se trouve éteint
Dans le premier état du Droit coulumier, les femmes ne jouissaient pas de la
faculté de renoncer à la communauté. Cette faculté, d’abord accordée, à l’occasion
des croisades, aux veuves des nobles seulement, fut plus tard étendue aux
femmes des roturiers. Elle fut définitivement consacrée, pour les premières, par
l’art. 115 de l’ancienne coutume de Paris de 1510, et, pour les secondes, par
l’art. 237 de la nouvelle coutume de 1580. La renonciation se faisait dans le
principe au moyen d’un acte solennel et symbolique. Lors des obsèques du mari,
la femme détachait de sa ceinture sa bourse et son trousseau de clefs et les déposait
sur la fosse. Argou, Institution au Droit français, 1) , 60. Pothier,
n°s 550 et 552. Baltur, II, 687.2 Nous emploierons dans le cours du présent paragraphe le terme héritiers
dans son acception étendue, pour désigner tous les successeurs universels sans
distinction.3 Arg. art. 1453 Toutefois, comme les effets des jugements qui prononcentune séparation de corps ou de biens remontent toujours entre les parties au jour
de la demande (cpr. § 494, texte,… n° 3, et note 13 ; § 516, texte, n° 6) , il en
résulte que la femme est liée par l’acceptation ou la répudiation de la communauté
faite dans le cours de l’instance en séparation. Marcadé, sur l’art. 1453.
Troplong, III ; 1507. Orléans, 14 novembre 1817, Sir., 19, 2, 216. Lyon, 24 décembre
1829, Sir., 30, .2,. 97. Req. rej., 21 juin 1831, Sir., 31, 1, 268.4 Nec obstant art. 1456, 1461, 1463 et 1466 : Arg. art. 1453, et Code de procédure,
art. 174. Pothier, n° 320. Toullier, XIII, 128. Duranton, XIV, 450. Marcadé,
sur l’art. 1463, n°s 1 et 3. Troplong, III, 1495.350 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dès qu’ils ont consommé leur choix par l’acceptation ou par la répudiation
de la communauté.

Les créanciers de la femme ou de ses héritiers sont autorisés,
comme exerçant les droits de leurs débiteurs, à accepter ou à répudier
la communauté, quand ces derniers n’ont point encore euxmêmes
fait usage de leur option B.

Le mari et ses héritiers ne sont en aucun cas admis à renoncer
à la communauté. Il en est ainsi, alors même que le mari serait légataire
universel de sa femme, et qu’il aurait comme tel intérêt à
renoncer, pour soustraire à tout droit de mutation la part de celleci
dans la communauté 8.

2° L’acceptation de la communauté peut se faire expressément
ou tacitement 7.

Elle a lieu expressément, lorsque la femme prend dans un acte,
soit authentique, soit sous seing privé, la qualité de commune en
biens. Art. 1455.

Elle a lieu tacitement, lorsque la femme fait un acte qu’elle n’a
le pouvoir de passer qu’en qualité de copropriétaire du fonds
commun. Art. 1454, al. 1.

Les actes qui n’ont pour objet que la conservation des biens
communs, et même les actes d’administration provisoire ou d’urgence
relatifs à ces biens, ne constituent pas une acceptation de la
communauté 8. Art. 1454, al. 2. Ainsi, la femme qui s’est bornée
à faire exécuter des réparations urgentes aux bâtiments, à
prendre les mesures nécessaires pour interrompre des prescriptions
qui étaient sur le point de s’accomplir, à requérir ou à renouveler
des inscriptions hypothécaires contre les débiteurs de la
communauté, à donner congé à des locataires en retard de payer
leurs loyers, à louer les maisons pour les termes d’usage, ou à
passer, en cas d’urgence, des baux de biens ruraux, ne doit pas,
5 Art. 1464. Cpr. § 312, texte et note 38. — Sur le point de savoir si les créanciers
de la femme peuvent attaquer, par voie d’action paulienne, son acceptation
ou sa répudiation de la communauté, cpr. texte, n° 4, et notes 20 à 24 infra.4 Odier, I, 431, à la note. Rodière et Pont, I, 872. Marcadé, sur l’art. 1453.
Troplong, III, 1503. Civ. rej., 9 mars 1842, Sir., 42, 1, 193.7 Les règles sur les divers modes d’acceptation d’une succession sont, en général,
également applicables à l’acceptation d’une communauté de biens entre
époux. Il est donc inutile d’entrer dans des développements détaillés sur les
règles relatives à cette matière, et nous nous bornerons à renvoyer au § 611.8 Cpr. Rouen, 10 juillet 1826, Sir., 27, 2, 84 ; Lvon, 24 décembre 1829, Sir.,
30, 2, 97.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 517. 351
à raison de ces actes seuls, être considérée comme ayant accepté
la communauté. Il en est de même de la femme qui a employé les
deniers communs, soit à l’achat de provisions nécessaires à l’entretien
du ménage pendant les délais pour faire inventaire et délibérer,
soit à l’acquittement des frais funéraires du mari et des sommes
dues aux domestiques, à des ouvriers, ou à des marchands 9. Du
reste, lorsque la femme se propose de faire un acte qu’elle craindrait
de se voir opposer comme emportant immixtion de sa part,
elle peut se faire autoriser par une ordonnance du président du
tribunal à passer cet acte, en sa qualité d’habile à se porter commune
en biens 10.

3° La renonciation à la communauté ne peut, en général, se
faire valablement, à l’égard des créanciers, qu’au moyen d’une
déclaration inscrite sur le registre tenu au greffe du tribunal de
première instance pour recevoir les renonciations à succession.
Art. 1457, 1466 et Code de procédure, art. 997. Mais entre la
femme ou ses héritiers et le mari ou ses héritiers, celte renonciation
peut avoir lieu par toute espèce de convention 11.

En cas de dissolution de la communauté par suite de séparation
de corps ou de séparation de biens 12, la femme est légalement présumée
avoir renoncé à la communauté, si elle ne l’a pas acceptée
expressément ou tacitement 18 dans les trois mois et quarante jours,
à compter du moment où le jugement qui a prononcé la séparation
a acquis l’autorité de la chose jugée 14, à moins qu’avant l’expira11
Arg. Code Napoléon, art. 796, Code de procédure , art. 986. Cpr. Battur. II,
675 et suiv. ; Duranton, XIV, 438 ; Troplong, III, 1522 à 1526 ; Paris, 10 janvier
1835, Sir., 35, 2, 473.10 Duranton, XIV, 440. Battur, II, 677.11 Req. rej., 6 novembre 1827, Sir., 28, 1, 227. Req. rej., 4 mars 1856, Sir.,
86,1, 872.12 L’art. 1463 ne parle expressément que de la femme divorcée ou séparée de
corps ; mais sa disposition s’applique a fortiori à la femme qui a provoqué la
séparation de biens. Merlin, Rép., v° Inventaire, § 5, n° 3. Toullier, XIII, 130.
Duranton, XIV, 459. Glandaz, Encyclopédie, v° Communauté, n°s 314 et 323.
Odier, I, 456. Rodière et Pont, I, 805. Marcadé, sur l’art. 1463, n° 3. Troplong,
III, 1582. Grenoble, 12 février 1830, Sir., 32, 2, 637. Cpr. Rouen, 10 juillet
1826, Sir., 27, 2, 84. Voy. en sens contraire: Bellot des Minières, II, p. 312.15 L’acceptation peut n’être que tacite, même dans le cas dont s’occupe
l’art. 1463. Rodière et Pont, 1, 808. Troplong, III, 1581. Req. rej., 21 juin 1831,
Sir., 31, 1, 268. Req. rej., 8 février 1843, Sir., 43, 1, 189. Paris, 2 mai 1850,
Sir., 51, 2, 26. Req. rej., 14 mars 1855, Sir., 55, 1, 335.14 C’est ainsi qu’il faut entendre les termes de l’art. 1463, après la séparation352 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
lion de ce délai, elle n’en ait obtenu la prorogation en justice,
contradictoirement avec le mari, ou lui dûment appelé 15. Art. 1463.

4° L’acceptation ou la renonciation ne peut avoir lieu, ni sous
condition, ni pour une partie seulement de la communauté.

L’une et l’autre sont, en général, irrévocables. La femme ou
ses héritiers peuvent cependant s’en faire relever pour cause de
violence ou de dol 10. Art. 1455 et arg. de cet article 17.

D’un autre côté, si l’acceptation ou la renonciation avait été
faile par un mineur, ou en son nom, sans l’observation des formalités
prescrites pour l’acceptation ou la répudiation d’une succession
, ce mineur serait admis à demander la nullité de l’une ou
de l’autre 18. II importe peu à cet égard qu’elles aient eu lieu, soit
expressément, soit tacitement, soit d’une manière présumée 19.

Enfin, les créanciers de la femme peuvent attaquer sa renonciation,
lorsqu’elle a été faite au préjudice de leurs droits 80, et parlant
se faire autoriser à accepter la communauté jusqu’à concurrence
de leurs prétentions. Art. 1464. Celte faculté leur appartiendrait
même dans l’hypothèse prévue par l’art. 1463 21.
définitivement prononcée. Odier, I, 453. Rodière et Pont, I, 806. Troplong, III,
1579. Req. rej., 2 décembre 1834, Sir., 34, 1, 774.15 La femme qui n’a point usé de la faculté de demander une prorogation le
délai, ne peut repousser la présomption légale de renonciation, en se prévalant
de circonstances qui, selon elle, l’auraient empêché de faire son option en temps
utile. Rodière et Pont, I , 806. Marcadé, sur l’art. 1463, n° 2. Troplong, III,
1577 et 1578. Req. rej., 8 novembre 1830, Sir.,.31, 1, 384. Voy. en sens contraire
: Colmar, 8 août 1833, Sir., 34, 2, 229. Cpr. aussi Rennes, 26 juin 1851,
Sir., 52, 2, 10.16 Bien que la loi ne parle que du dol des héritiers, on ne doit pas hésiter à appliquer
la disposition de l’art. 1455 au dol commis par des créanciers de la communauté,
ou même par des tiers. Cpr. § 611, texte et note 17. Marcadé, sur
l’art. 1455, n° 8.17 L’art. 1455 ne pose ce principe que relativement à l’acceptation de la communauté
 ; mais sa disposition s’applique, par identité de raison, à la renonciation.
Battur, 11, 667.18 Arg. art. 1124 cbn. 461 et 484. Cpr. § 611, texte n° 4 et note 46 ; § 613,
texte n° 4 et note 24.19 Cpr. note 33 infra. !0 Aux termes en fraude de leurs droits, qui se trouvent dans l’art. 1464, nous
avons substitué les expressions au préjudice de leurs droits. Il suffit, en effet,
que la renonciation de la femme fasse tort à ses créanciers, pour que ceux-ci
soient admis à l’attaquer. Arg. art. 788. Cpr. § 313, texte et note 14. Battur, II,
670.Duranton, XIV, 462. Toullier, XIII, 202. Odier, I, 473. Rodière et Pont, I,
893. Troplong, III, 1585.21 M. Bellot des Minières (II, p. 342) enseigne le contraire. Mais cet auteur partSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 517. 353
Ils sont également admis, dans le cas où la femme n’aurait accepté
une communauté évidemment mauvaise que par suite d’un
concert frauduleux avec les créanciers de cette communauté, à demander,
par voie d’action paulienne, la rétractation de son acceptation
22. II en serait surtout ainsi, si la femme, s’était réservé la faculté
de reprendre ses apports en cas de renonciation 23. Mais les
créanciers de la femme ne sont jamais reçus à provoquer la séparalion
de son patrimoine propre d’avec sa part dans la communauté 24.

5° Le délai pour accepter est de trente ans, à dater de la dissolution
de la communauté, à moins que celte dissolution n’ait eu
lieu par suite d’une séparation de corps ou de biens, cas auquel
le délai est réduit à trois mois et quarante jours. Art. 2262 cbn.
789. Art. 1463.
de la supposition erronée que les créanciers de la femme ne peuvent attaquer la
renonciation par elle faite à la communauté, qu’autant qu’il y a preuve, ou du
moins présomption, d’un concert frauduleux entre elle et le mari ou les créanciers
de ce dernier.22 Bien que l’opinion contraire, que nous avions enseignée dans nos premières
éditions, soit défendue par d’imposantes autorités, nous ne croyons pas devoir
y persister : des motifs, analogues à ceux que nous avons développés à la note 55
du § 611, nous portent à l’abandonner. La disposition générale de l’art. 1167,
qui ouvre l’action paulienne contre tous les actes faits en fraude des droits des
créanciers, ne permet pas de s’arrêter à l’argument qu’on voudrait tirer de l’art.
1464, en disant que par cela même que cet article accorde aux créanciers de la
femme le droit d’attaquer sa renonciation, elle leur refuse implicitement celui de
faire révoquer son acceptation. En vain objecte-t-on qu’il existe une grande différence
entre l’acceptation d’une succession , qui crée une situation nouvelle, et
l’acceptation d’une communauté, qui laisse les choses dans leur état ordinaire et
normal. Cette différence est réelle sans doute ; mais elle doit, à notre avis, rester
sans influence au point de vue de l’art. 1167, pour l’application duquel il suffit
qu’il y ait eu préjudice causé aux créanciers par suite d’un concert frauduleux.
Pothier, n° 559. Rodière et Pont, I, 816, 3°. Marcadé, sur l’art. 788, et sur
l’art. 1464. Voy. en sens contraire : Toullier, XIII, 203 ; Glandaz, Encyclopédie,
v° Communauté, n° 313 ; Odier, I, 476 ; Troplong, III, 1529.25 En dehors de cette hypothèse, les créanciers de la femme n’auraient pas d’intérêt
à faire retracter son acceptation, à moins que, faute d’avoir fait inventaire,
elle ne se trouvât privée du bénéfice de l’art. 1483.24 L’art. 878, qui crée un bénéfice d’une nature particulière, ne doit pas être
étendu à d’autres hypothèses qu’à celle sur laquelle il statue. Il n’existe d’ailleurs
pas, sous ce rapport, d’analogie entre l’acceptation d’une communauté et celle
d’une succession, puisque la part de la femme dans la communauté ne constitue
pas une universalité juridique, distincte de son patrimoine personnel. Bellot des
Minières, II, 461 à 475. Toullier, XIII, 211.. Odier, I, 524. Marcadé, sur
l’art. 1476. Troplong, III, 1681. Voy. cep. C.aen, 13 novembre 1844, Sir., 46,
2, 31.IV. 23354 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
En dehors des cas où la renonciation est présumée, la femme a
également trente ans pour renoncer. Elle peut user dé cette faculté
dans les trois mois de lai dissolution de la communauté, sans avoir
au préalable fait inventaire 25. Mais elle est tenue, pour la conserver
au delà du délai de trois mois, de faire, avant son expiration,
un inventaire fidèle et exact des biens de la communauté, contradictoirement
avec les héritiers du mari ou eux dûment appelés,
et dans les formes prescrites ; par la loi 26. Faute d’avoir satisfait à
celle condition, elle est déchue de la faculté de renoncer ultérieurement
27, à moins qu’avant l’expiration des trois mois elle n’ait
obtenu une prorogation de délai. Art. 1456 à 1459.
25 Suivant la coutume de Paris (art. 237) , la confection d’un inventaire formait
une condition indispensable à l’efficacité de la renonciation, à quelque époque
qu’elle eût lieu. Mais aussi la confection de l’inventaire n’était soumise à aucun
délai fatal. Lebrun, liv. II , chap. II, sect. II, dist. 2, n°s 2 et 7. Pothier, n°s 554 et
560. —Merlin (Ré.p., v° Inventaire, § 5, n° 3) enseigne que l’art. 1456 a reproduit
la disposition de la coutume de Paris sur la nécessité d’un inventaire préalable,
pour l’efficacité de la renonciation ; faite n’importe à quelle époque. Il se fonde
surtout sur le changement de rédaction apporté, d’après les observations du Tribunat,
à l’art. 1461, Tel paraît aussi être le sentiment de MM. Rodière et Pont
(1, 875). Mais cette opinion ne doit pas être suivie. Il est certain que les rédacteurs
du Code ont voulu substituer un système nouveau à celui de la coutume de
Paris, puisqu’ils ont fixé un délai de trois mois pour la confection de l’inventaire,
et que, d’un autre côté, l’art. 1453 accorde à la femme la faculté de renoncer,
sans ensoumettre, d’une manière absolue, l’exercice à la confection d’un inventaire
, comme le faisait la coutume de Paris ; Si l’art. 1456 impose à la femme
survivante, qui veut conserver la faculté de renoncer à la communauté,
l’obligation, de faire inventaire dans les trois mois du décès du mari, il résulte
bien de là qu’elle n’est admise à exercer cette faculté après le délai de trois mois,
qu’autant qu’elle a, dans ce délai , accompli là formalité dont s’agit, mais nullement
qu’elle soit, tenue de la remplir pour pouvoir renoncer dans le cours du
même délai. Quant aux inductions que Merlin tire du changement de rédaction
de l’art. 1461, elles ne sont nullement concluantes. Bellot des Minières, II, p. 324.
Toullier, XIII, 130. Odier, 1, 458 et 459. Marcadé, sur les art. 1457 à 1459,
n° 1. Troplong, III, 1537 et 1538. Besançon, 23 février 1828, Sir., 28, 2, 221.20Quid, si les formalités prescrites n’ont pas été toutes observées, ou que
l’inventaire présente des omissions ? Cpr. § 515, texte n° 1, et notes 10 à 12. —
Si l’inventaire n’avait pas été, lors de sa clôture, affirmé sincère et véritable
par la femme, celle-ci ne devrait point, par cela ; seul, être considérée comme
déchue de la ; faculté de renoncer. Rodière et Pont, 1, 876. Troplong, III, 1541.
Bordeaux, 24 février 1829, Sir, 30,. 2, 72. Cpr. aussi Req. rej., 17 juin 1858,
Sir., 581,1, 813.27 Odier, I.461. Rodière et Pont, I, 875. Marcadé, sur les art. 1457 à 1459,
n° 2. Troplong, III, 1543. Bruxelles, 18 mai.1811, Sir., 14, 2, 209. Paris, 2 avril
1816, Sir., 17, 2, 367. Civ. rej., 24 mars 1828, Sir., 28, 1, 377. Civ. cass., 22 dé-
SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 517. 355

La femme qui a fait inventaire dans’ les trois mois de la dissolution
de la communauté jouit, à partir de la clôture définitive de
cet acte, d’un délai de quarante jours, pendant lequel elle ne peut
être contrainte à déclarer si' elle entend accepter ou' répudier la
communauté. Elle-est donc autorisée à opposer une exception dilatoire
aux créanciers qui la poursuivraient avant que ce délai
fût empiré. Mais, après son expiration, elle peut être poursuivie
comme commune tant qu’elle n’a pas renoncé, et doit les frais
faits contre elle jusqu’à sa renonciation. Art. 1457 à 1459. Code
de procédure, art. 174.

Lorsque la veuve vient à décéder, avant l’expiration des trois
mois, sans avoir fait ou terminé l’inventaire, ses héritiers jouissent
pour y procéder d’un nouveau délai de trois mois, à compter de son
décès ; et pendant ce délai ils peuvent renoncer à la communauté
sans inventaire préalable. Mais, après son expiration, ils sont déchus
de la faculté de renoncer, s’ils n’ont pas fait inventaire durant
son cours. Art. 1461.

Lorsque la veuve a fait inventaire dans les trois mois du décès
de son mari, et qu’elle vient à mourir avant l’expiration des quarante
jours depuis l’achèvement de l’inventaire, ses héritiers ont
un nouveau délai de quarante jours à partir de son décès pour délibérer.
Art. 1461. Et comme, d’un autre côté, ils jouissent d’un
délai de trois mois pour faire inventaire de sa succession, ils ne
peuvent en définitive, être contraints à prendre qualité, quanta la
communauté, avant l’expiration de trois mois et de quarante
jours 28, à moins qu’ils n’aient, avant la fin du premier de ces décembre
1829 , Sir., 30, 1, 54. Limogés, 19 juin 1835, Sir., 35, 2, 465. Caen,
21 juillet 1847, Sir., 48, 2, 652.— Les cours de Metz (24 juillet 1824, Sir., 25,
2, 334) et de Bordeaux (24 février 1829, Sir., 30, 2, 72) ont cependant, par des
considérations d’équité, fait fléchir la rigueur de ce principe dans des espèces
où l’inventaireavait été fait peu de temps après l’expiration du délai légal, et où
le retard ne pouvait être imputé personnellement à la femme. —Du reste, il est
bien entendu que la femme ne serait point, à défaut d’inventaire dans lés trois
mois du décès du mari, déchue de la faculté de renoncer, si elle s’était trouvée
dans l’impossibilité absolue de faire dresser inventaire. Cpr. Paris, 10 janvier
1835, Sir., 35, 2, 473 ; Req. rej., 5 décembre 1838, Sir., 38,1, 945.
28 fine s’agit plus ; en pareil cas, pour les héritiers, dé prendre qualité seulement
en ce qui concerne la communauté, mais encore relativement à la succesion
de la femme. Et comme la répudiation, de même que l’acceptation de la
communauté, constituerait, de la part des héritiers de la femme, un acte d’acceptation
de sa succession , il est évident qu’on ne peut les contraindre à opter
entre l’acceptation ou la réputation de la communauté avant l’expiration du
délai qui leur est accordé pour prendre qualité quant à la succession. Admettre leIV. 23*356 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
lais, accepté l’hérédité, auquel cas le délai de quarante jours commence
à courir à dater de leur acceptation.

Les règles qui viennent d’être exposées sur les délais et les
formes dans lesquels la renonciation de la femme peut ou doit être
faite, ainsi que sur l’époque à partir de laquelle elle peut être
poursuivie par les créanciers, s’appliquent également (mutatis mutandis) 
à la renonciation à faire par ses héritiers, dans le cas où la
communauté s’est dissoute par son décès. Art. 1466. Ainsi, ils
doivent faire inventaire dans les trois mois du décès pour conserver
la faculté de renoncer après ce délai 29.

Du reste, les divers délais ci-dessus mentionnés se comptent
d’après la règle générale Dies a quo non computatur in termino 30.

6° La femme, quoique se trouvant encore dans les délais pour
renoncer, est déchue de la faculté de le faire, lorsqu’elle s’est immiscée
dans les biens communs, c’est-à-dire lorsqu’elle a fait un
acte de gestion emportant acceptation. Elle est également déchue
de la faculté de renoncer 31, lorsqu’avanl d’avoir fait, sa renonciacontraire,
ce serait les priver du bénéfice de ce dernier délai. Duranton, XIV,
455. — Delvincourt (III, p. 49 et 50) pense cependant que, dans l’hypothèse
dont s’agit, les héritiers de la femme ne jouissent que durant quarante jours de
la faculté de renoncer à la communauté, et qu’ils doivent, pour la conserver au
delà de ce délai, demander une prorogation au tribunal.20 Bellot des Minières, II, p. 315 et suiv. Odier, I, 470. Troplong, III, 1548
et 1603. Voy. en sens contraire : Merlin , Rép., v° Inventaire, § 5, n° 3 ; Rodière
et Pont, 1,878 ; Marcadé, sur l’art. 1466 ; Poitiers, 17 décembre 1851, Sir., 52,
2, 334. Cette dernière opinion , qui s’appuie sur l’autorité de Pothier (n° 562) ,
nous paraît contraire à la disposition de l’art. 1466. En vain dit-on que cet article
ne parle que des délais et des formes de la renonciation, qu’il ne s’occupe
pas de ses conditions, et que, par conséquent, il n’impose pas aux héritiers de la
femme l’obligation de faire inventaire dans les trois mois pour conserver la faculté
de renoncer après ce délai. En raisonnant ainsi, Marcadé n’a pas remarqué
que le délai accordé à la femme pour renoncer n’est pas invariable, et qu’il est
réduit à trois mois lorsqu’elle a omis de faire inventaire avant ce terme, d’où il
résulte, qu’en plaçant les héritiers de la femme sur la même ligne que cette
dernière quant aux délais de la renonciation, elle les soumet virtuellement à la
nécessité de faire inventaire dans les trois mois pour conserver la faculté de renoncer
après ce terme. Nous ferons , du reste, remarquer que les arrêts de Rouen
(10 juillet 1826, Sir., 27, 2, 84) et de Grenoble (12 février 1830, Dev. et Car.,
Coll. nouv., IX, 2, 397) , invoqués par MM. Rodière et Pont à l’appui de leur
opinion, sont étrangers à la question, et ne s’occupent que de la femme séparée
de biens.30 Cpr. § 49, texte et note 14. Troplong, III, 1543.31 La femme qui a renoncé, après avoir diverti ou recélé des objets de la communauté,
n’est pas admise à revenir, elle-même contre sa renonciation. Les héritiers
du mari ont, en pareil cas, le choix de la traiter, soit comme ayant acceptéSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 517. 357
tion 32, elle à diverti ou recélé des objets de la communauté 38. Ses
héritiers sont, en pareil cas, soumis à la même déchéance.
Art. 1460 34.

La femme qui a été condamnée comme commune, par un jugement
passé en force de chose jugée, au paiement d’une dette commune,
ne peut plus répudier la communauté au préjudice du
créancier envers lequel elle a été condamnée ; mais elle conserve
malgré cela la faculté d’y renoncer à l’égard des autres créanciers.

7° Lorsque la communauté s’est dissoute par la mort du mari,
la veuve, soit qu’elle accepte, soit qu’elle renonce, a droit jusqu’à
l’expiration du délai dont elle jouit pour faire inventaire et pour
délibérer, ou de la prorogation de ce délai 35, de prendre sa nourla
communauté, soit comme y ayant renoncé. Bellot des Minières , II, p. 287.
Duranlon, XIV, 444. Voy. en sens contraire: Battur, II, 703.32 Le divertissement commis après une renonciation régulièrement faite, constituerait
une soustraction de la chose d’autrui , et ne pourrait plus être considéré
comme un fait d’immixtion dans la communauté. Bellot des Minières, II, p. 287.
Duranlon, XIV, 443. Odier, I, 444. Marcadé, sur l’art. 1460. Cpr. cep. Troplong,
III, 1563 et 1564. Voy. en sens contraire : Battur, II, 702.35 En est-il ainsi, même à l’égard de la femme mineure ? Nous ne le pensons
pas. Quoique la faculté de renoncer soit un bénéfice tout à fait exceptionnel, la
femme mineure n’en est pas moins incapable de s’en priver, soit directement,
soit indirectement. On invoquerait vainement, à l’appui de l’opinion contraire,
la disposition de l’art. 1310. Il ne s’agit point ici d’apprécier l’effet d’une obligation
naissant d’un délit , mais de savoir si un incapable peut, en renonçant à un
bénéfice même extraordinaire, se soumettre à des engagements plus ou moins
onéreux. Le recelé est sans doute un délit , et la femme mineure qui s’en est
rendue coupable, est tenue de réparer le tort qui en est résulté pour les héritiers
du mari ou pour les créanciers. Mais là s’arrête l’obligation naissant de ce
délit. Quant à la déchéance de la faculté de renoncer, elle est bien moins une
conséquence du recelé comme tel, que de l’acceptation tacite qui résulte de
tout fait d’immixtion. Et quand même elle constituerait une espèce de pénalité
civile, encore faudrait-il reconnaître que cette pénalité ne peut être appliquée à
une femme mineure , puisque autrement il dépendrait d’elle de se priver indirectement
d’un bénéfice auquel elle est incapable de renoncer directement. Cpr. § 612,
texte, n° 4, notes 25 et 26 ; § 613, texte, n° 4, notes 48 et 49. Bellot des Minières,
II, p. 284. Rodière et Pont, I, 816. Marcadé, sur l’art. 1460. Voy. en
sens contraire: Delvincourt, sur l’art. 792 ; Battur, II, 703 ; Odier, I, 446 ; Troplong,
III, 1567.34 Cpr. sur les caractères du recélé dont s’occupe l’art. 1460 : § 612, texte,
n° 4, notes 17 et 18 ; § 613, texte, n° 4, et notes 42 à 45 ; Pothier. n° 688 ; Troplong,
III, 1566 ; Colmar, 6 avril 1813, Sir., 15, 2, 66 ; Req. rej., 18 juin 1817,
Sir., 18, 1, 367 ; Req. rej., 31 mai 1831, Sir., 31, 1, 224 ; Agen, 6 janvier 1851,
Sir., 51, 2, 680..35 La disposition de l’art. 1465, qui n’a fait que consacrer un ancien usage, re-358 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
riture, celle des enfants communs 86, et celle de ses domestiques,
sur les provisions existantes,, et s’il n’en existe pas, de s’en procurer
au moyen des deniers de la communauté, ou même à l’aide
d’emprunts faits au compte de la masse commune. Elle est également
autorisée à occuper jusqu’à la même époque la maison
qu’elle habitait avant le décès du mari, sans être tenue personnellement
à aucune indemnité, ni envers les héritiers du mari, si
cette maison dépend de la fortune propre de ce dernier ou de la
communauté, ni envers le propriétaire, si elle appartient à un
tiers 37. Art. 1465 38. Enfin, les héritiers du mari sont-tenus de lui
bonifier, sur les biens personnels de ce dernier, les frais de son
deuil et de celui de ses domestiques 39. Art. 1481.
pose principalement sur ce que la femme, en administrant le fonds commun et
en faisant inventaire, agit dans d’intérêt des héritiers du mari et des créanciers,
aussi bien que dans son intérét personnel. Il en résulte : 1° que si la femme a obtenu
une prorogation de délai pour faire inventaire, elle doit, pendant la durée
de la prorogation, jouir des droits que lui accorde l’art. 1465 ; 2° que la femme
cesse de jouir de ce droit, dès que l’inventaire est fait et que les quarante
jours à compter de la clôture de cet acte sont écoulés. Vainement dit-on que
l’art. 1465 ayant déterminé le nombre de jours pendant lequel la femme est admise
à jouir du droit qu’il lui accorde, ce temps n’est susceptible ni d’abréviation
ni d’augmentation. Ce qui indique nettement que telle n’a pas été la pensée des
rédacteurs du Code, c’est qu’ils n’ont pas dit d’une manière absolue, pendant trois
mois et quarante jours, mais bien, pendant les trois mois et quarante jours
qui lui sont accordés pour faire inventaire et délibérer. Bellot des Minières ,
II, 458 et suiv. Duranton , XIV, 466, Odier, 1, 479. Marcadé, sur l’art. 1465.
Troplong, III, 1596. Voy. en sens contraire : Battur, II, 686 ; Rodière et Pont,
1, 794.36 La nourriture des enfants que la veuve a eus d’un précédent mariage, reste
exclusivement à sa cgarge. Duranton, XIV, 687. Odier, 1, 480. Marcadé, loc. cit.
Voy. cep. Rodère et Pont, 793 ; Troplong, III, 1598.37 Lorsque le bail de la maison occupée par la femme vient à cesser avant l’expiration
du délai indiqué dans l’ant. 1465, la femme a droit, pour le temps qui
reste à courir, à une indemnité de logement . Duranton , loc. cit. Baltur, II, 686.
Odier, I, 483. Rodière et Pont, I, 395. Troplong, III, 1.598.38 Cpr. sur cet article: Req. rej., 7 novembre 1827, Sir., 28, 1, 186 ; Req. rej.,
10 janvrier 1837, Sir., 37,1, 172.30 Le deuil des domestiques doit être considéré comme faisant partie de celui
de la veuve. Pothier, n° 677. Duranlon, XIV, 469. Rodière et Pont, J, 796. Marcadé,
sur l’art. 1481. Pau, 27 mai 1837, Sir., 38, 2, 291.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. §§ 518 ET 519. 359
§ 518.
Des suites de l’acceptation de la communauté.

En cas d’acceptation de la communauté, l’actif se partage, et le
passif est supporté conformément aux règles qui seront développées
aux §§ 519 et 520. Art. 1467.

Les effets de l’acceptation de la communauté remontent au jour
de sa dissolution 1. Arg. art. 777. Il en résulte, d’une part, que les
fruits et revenus des biens communs échus ou perçus depuis cette
époque, doivent être partagés comme faisant partie du fonds
commun. Il en résulte, d’autre part, que les actes de disposition
d’objets communs faits par le mari depuis cette époque, et notamment
les hypothèques qu’il a constituées sur des immeubles de la
communauté, s’évanouissent, lorsque les biens qui en forment
l’objet ne tombent point dans son lot.

Du reste, tout ce qui sera dit de la femme ou du mari relativement
au partage de la communauté, s’applique également à leurs
héritiers. Art. 1491.

§519.
Continuation. — Du partage de l’actif de la communauté.

Pour procéder au partage du fonds commun, il faut avant tout
déterminer, d’une manière exacte, la consistance de l’actif dont ce
fonds se compose. A cet effet, on y réunit fictivement ce que les
conjoints peuvent devoir à la communauté, et l’on en retranche
ce que chacun d’eux a droit de reprendre ou de prélever, le tout
conformément aux règles développées au § 511 1.

A moins de stipulation contraire dans le contrat de mariage,
l’actif de la communauté, ainsi déterminé, se partage par moitié
entre les deux époux, lors même que leurs apports auraient été
inégaux, ou que l’un d’eux se fût réservé la faculté de reprendre,
1 Pothier, n° 548. Bellotdes Minières, II, p. 477 et 549. Favard, Rép., v° Acceptation
de communauté.1 Cpr. sur le décompte à faire entre les conjoints, lorsque le patrimoine propre
de l’un d’eux comprend un droit d’usufruit dont la communauté a eu la jouissance
: Proudhon, De l’usufruit, V, 2663. —Voy. aussi sur les restitutions de
fruits : Civ. rej., 20 juillet 1858, Sir., 58, 1, 748.360 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
par forme de prélèvement, tout ou partie de ses apports mobiliers.
Art. 1474.

Toutefois, l’époux qui a diverti ou recelé des objets, corporels
ou incorporels 2, dépendant de la masse commune 3, est privé de
tous les droits qu’il aurait eu à exercer sur ces objets, non-seulement
en qualité de commun en biens, mais à tout autre titre, par
exemple, comme donataire ou légataire de son conjoint 4. Art. 1477.
Il en est ainsi, même à l’égard de l’époux mineur 5.

Il importe peu que le divertissement n’ait été commis que postérieurement
à la confection de l’inventaire 6. Mais si l’objet diverti
a été rapporté spontanément et avant toute poursuite, il n’y a plus
lieu à l’application de l’art. 14777. D’un autre côté, une simple
omission dans l’inventaire ne constituerait point un recel dans le
sens de cet article, si elle n’avait pas eu lieu de mauvaise foi et
dans l’intention de frustrer la communauté 8.
2 Cpr. Colmar, 6 avril 1813, Sir., 15, 2, 66.3 Le mari qui, même avant la dissolution de la communauté, a passé des
ventes ou d’autres actes simulés, dans le but de faire disparaître quelques objets
dépendant de la communauté, et de priver la femme de sa part dans ces objets,
doit être considéré comme les ayant divertis. Pothier, n° 690. Odier. I, 447 et
511. Rodière et Pont, 1,841, note 3. Troplong, III, 1689. Req. rej., 5 avril 1832,
Sir., 32, 1, 526. Req. rej., 10 décembre 1835, Sir., 36, 1, 327.1 Toullier, XIII, 214. Odier, I, 511. Rodière et Pont, I, 842. Marcadé, sur
l’art. 1477. Troplong , III, 1692. Paris, 25 juin 1528, Sir., 28, 2,193. Req. rej.,5 avril 1832, Sir., 32, 1, 526. Bourges, 10 février 1840, Sir., 40, 2, 501. Riom,6 août 1840, Sir., 40, 2, 387. Nancy, 10 décembre 1841, Sir., 42, 2, 220. Paris.
24 juin 1843, Sir., 43, 2, 231. Req. rej., 4 décembre 1844, Sir., 45, 1, 191. Voy.
en sens contraire: Colmar, 9 mai 1823, Sir., 23, 2, 351.5 La privation prononcée par l’art. 1477, est une pénalité civile directement attachée
au recelé ou au divertissement ; elle doit donc être appliquée à toute personne
qui a agi avec discernement. Arg. art. 1310. Bellot des Minières, II, p. 284.
Odier, loc. cit. Rodière et Pont ,1 , 843. Marcadé, sur l’art. 1477. Troplong, III,
1696. Cpr. § 612, texte, n° 4, et note 26 ; § 613, texte, n° 4, et note 49 ; § 708,
texte et note 6.6Lex non distinguit. Il n’existe d’ailleurs pas de motifs plausibles pour distinguer
entre un divertissement commis avant la confection de l’inventaire et un
divertissement qui aurait eu lieu plus lard. Rodière et Pont, 1, 841, note 1. Voy.
en sens contraire : Paris, 5 nivôse an XIII, Sir., 7, 2, 836.7 Merlin , Rép., v° Recelé, n° 3. Battur, 1, 702. Bellot des Minières, II, p. 285.
Rodière et Pont, I, 841. Marcadé, sur l’art. 1477. Troplong, III, 1695. Paris,
5 août 1839, Sir., 40, 2, 49. Voy. en sens contraire: Glandaz, Encyclopédie,
v° Communauté, n° 357. — Il en serait autrement si la remise des objets divertis
n’avait eu lieu qu’après la découverte du détournement. Req. rej., 10 décembre
1835, Sir., 36, 1, 327. Paris, 27 juin 1846, Sir., 46, 2, 389.Pothier, n° 688. Merlin, op., v° et loc. citt. Rodière et Pont, I, 841 ; Trop-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 519. 361
Là pénalité dont il s’agit est applicable aux héritiers et légataires
de l’époux qui s’est rendu coupable de recel, bien qu’elle n’ait pas
été prononcée contre lui de son vivant 9.

L’action ouverte pour la faire prononcer ou appliquer ne se
prescrit pas par trois ans, mais par trente ans seulement 10.

Le partage de la niasse commune doit, sauf la licitation des objets
qui ne seraient pas commodément partageables, être fait en
nature. La licitation même ne peut être exigée, si le partage est susceptible
de se faire en deux lots, encore que la sous-division de
l’un ou de l’autre de ces lots ne puisse s’opérer en nature entre les
héritiers de l’époux prédécédé 11.

Le conjoint survivant ou les héritiers du prédécédé ne sont
pas fondés à provoquer la vente des meubles, sous le prétexte que
celle vente est nécessaire pour l’acquittement des dettes et charges
de la communauté 12.

Quand, après le décès de la femme, quelques-uns de ses héritiers
acceptent la communauté, et que les autres y renoncent, les premiers
ne sont admis à réclamer les biens qui échoient au lot de la
femme, que dans la proportion de leurs parts héréditaires. Le
surplus de ces biens reste au mari, qui, de son côté, demeure seul
chargé envers les héritiers renonçants, dans la proportion de leurs
parts héréditaires, de tous les droits que la femme aurait pu
exercer en cas de renonciation. Art. 147513.

Le partage de la communauté est soumis, en ce qui concerne
ses formes, ses effets, la garantie qui en résulte, et le paiement
dessoultes, à toutes les règles établies au titre Des successions ,
pour les partages entre cohéritiers 14. Art. 1476. On doit également
long, III, 1694. Civ. rej., 24 mars 1847, Sir., 48,1, 21. Req. rej., 20 mars 1855,
Sir., 55, 1, 401.9 Req. rej., 4 décembre 1844, Sir., 45, 1, 191. Paris, 27 juillet 1846, Sir., 46,
2, 389.10 Paris, 24 juin 1843, Sir., 43, 2, 331.11 Bordeaux, 13 décembre 1839, Sir., 39, 2, 127.12 Non obstant, art. 1476 cbn. 826 : Voy. art. 1474. L’art. 826 est sans application
possible en matière de partage de communauté, puisque dans un pareil
partage il n’y a jamais que deux parties, et qu’ainsi il ne peut y avoir de majorité
pour la vente du mobilier. Bruxelles, 13 novembre 1811, Sir., 12, 2, 153.13 Cet article a consacré la théorie de Pothier (nos 578 et suiv.). Lebrun (liv. III,
chap. II, sect. II, distinction 7, n°s 6 et 7) soutenait que, dans l’hypothèse
dont il s’agit, les parts des héritiers qui renoncent à la communauté, devaient
accroître à celles des héritiers qui l’acceptent.14 Il en est ainsi notamment de la disposition de l’art. 883. Odier, I, 518. Rodière
et Pont, I, 844. Marcadé, sur l’art. 1476. Troplong, III, 1672. Req. rej.,362 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
y appliquer les règles sur la rescision des partages de succession 15,
ainsi que la disposition de l’art. 2205 sur la saisie des biens indivis
entre cohéritiers 16. Mais la disposition de l’art. 841 ne peut être
étendue à la cession faite par l’un des conjoints de sa part indivise
dans la communauté 17.

Les créanciers de l’un ou de l’autre des époux peuvent, pour
éviter que le partage de la communauté ne soit fait en fraude de
leurs droits, s’opposer à ce qu’il y soit procédé hors de leur présence,
et y intervenir à leurs frais. Ils peuvent même attaquer le
partage consommé sans opposition de leur part, s’il a été le résultai
d’un concert frauduleux entre les époux ou leurs héritiers 18.

Ce n’est qu’après le partage de la communauté que les héritiers
du conjoint précédé sont recevables à poursuivre la revendication
ou le partage d’un immeuble commun, contre le tiers détenteur
auquel l’époux survivant aurait vendu cet immeuble depuis la dissolution
de la communauté 19. La même règle s’applique à l’action
que la femme ou ses héritiers voudraient intenter contre les tiers
détenteurs d’immeubles communs, donnés par le mari seul durant
la communauté 20.
24 janvier 1837, Sir., 37, 1, 106. — En principe, la rétroactivité établie par
l’art. 883 remonte sans doute au jour même où les objets compris au lot de
chaque copartageant sont entrés dans la communauté. Mais l’effet de cette rétroactivité
, quant à l’intervalle de temps qui s’est écoulé jusqu’à la dissolution de
la communauté, est nécessairement restreint par les pouvoirs d’administration
et de disposition qui appartiennent au mari sur les biens communs. Ainsi, qu’un
conquêt ait été hypothéqué par le mari durant la communauté, l’hypothèque
continuera de subsister, bien que par le partage cet immeuble soit tombé au lot
de la femme. C’est ce qui a fait dire à certains auteurs qu’en matière de partage
de communauté, la rétroactivité ne remonte qu’à la dissolution de celle-ci. El
c’est faute d’avoir remarqué cette différence essentielle entre les partages de
communauté et les partages de succession , que Marcadé a si vivement critiqué
les auteurs qui se sont exprimés ainsi. — L’art. 866 peut aussi être appliqué,
par analogie, au partage de la communauté. Colmar, 4 janvier 1831, Sir., 31,
2. 253.13 Toullier, XIII, 209. Odier, I. 522. Rodière et Pont, et Marcadé, locc. dit.
Troplong., III, 1679. Civ. cass., 8 avril 1807, Sir., 7,1, 189. Paris, 21 mai 1813,
Sir., 14, 2, 269. Bourges , 29 mai 1830, Sir., 30, 2, 297. Cpr. § 626.16 Cpr. § .58.1, texte, n° 2, et note 18.17 Cpr. § 359 ter, texte in fine, et note 43.18 Arg. art. 882. Voy. pour l’interprétation de cet article : § 626, texte, n° 3.19 Troplong, III, 1609. Dijon, 6 février 1836, et 9 février 1844, Sir, 44,
2, 121.20 Cpr. § 509, texte, n° 1, et note 7.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 520. 363
§ 520.
Continuation. —Du partage du passif de la communauté ou du paiement
des dettes communes.

Les règles relatives à la manière dont les époux sont, après le
partagé de l’actif de la communauté, tenus du paiement des dettes
communes 1, varient, selon qu’on envisage leur position à l’égard
des créanciers, ou que l’on considère la position de l’un des époux
à l’égard de l’autre.
1° De la manière dont les époux sont tenus des dettes communes envers lescréanciers.
1) Le mari reste,, malgré l’acceptation de la communauté par la
femme et le partage de ce qui en dépend, obligé envers les créanciers
au paiement intégral de toutes les dettes par lui contractées.
Art. 1484.

On doit, dans le sens de l’art. 1484, considérer comme des dettes
contractées par le mari, non-seulement ses dettes antérieures au
mariage, celles qui grevaient les successions à lui échues ou les
donations à lui faites durant la communauté, et celles procédant,
soit d’engagements qu’il a pris seul ou conjointement avec sa
femme, soit de délits pu de quasi-délits par lui commis, mais encore
les dettes que pendant le mariage la femme a contractées avec
son autorisation 2, et même celles qu’elle a contractées avec la
1 Nous n’avons point à nous occuper ici des dettes de l’un ou de d’autre des
époux qui ne grèvent pas la communauté , et notamment de celles que la femme
a contractées, hors des cas prévus par l’art, 1.427, avec la seule autorisation de
justice.2Il résulte de la combinaison de l’art. 148.4 avec les art. 1409, n° 2, 1419 et
1426, que l’on doit, sous ce rapport., assimiler aux dettes contractées par le mari
lui-même celles que la femme a contractées avec son autorisation. Duranton,
XIV, 493. Odier, I, 536. Rodière et Pont, I, 855. Troplong, III, 1781. Voy. en
sens contraire : Marcadé, sur les art. 1485 et 1486, n°s 1 et 2. Cet auteur se
fonde principalement sur l’autorité de Pothier, et sur la circonstance que le Conseil
d’état a laissé subsister dans l’art. 1484 les termes par lui contractées,
dont le Tribunat avait demandé la suppression. Cpr. Locré, Lég., XIII, p. 254.
Mais il est à remarquer que Pothier, en s’occupant au n° 730 de la question de
savoir si le mari reste tenu pour la totalité des dettes qui procèdent du chef de la364 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
simple autorisation de justice dans les hypothèses prévues par
l’art. 14273.

Le mari, au contraire, n’est tenu que pour moitié des dettes
personnelles à la femme, c’est-à-dire de ses dettes antérieures au
mariage, et de celles qui grevaient les successions ou les donations
mobilières qui lui sont échues ou qui lui ont été faites durant
la communauté, encore qu’il ait autorisé l’acceptation de ces successions
ou donations 4. Art. 1485. Il en est ainsi, alors même que
femme, ne rangé dans celle catégorie que les dettes qu’elle a contractées avant
son mariage et celles qui grevaient les successions à elle échues durant la communauté
, sans y comprendre celles qu’elle a contractées durant le mariage avec
l’autorisation de son mari. Quant à l’argument tiré des travaux préparatoires,
nous répondrons que bien que le Conseil d’état ait laissé subsister dans l’art. 1484
les termes dont le Tribunat avait demandé la suppression, cela n’autorise nullement
à dire qu’il ait voulu consacrer une doctrine contraire aux idées émises par
ce corps. Si le Conseil d’état n’a pas déféré à cette demande, c’est sans doute
parce que, d’une part, on doit considérer comme contractées par le mari luimême
les dettes qui l’ont été par la femme avec son autorisation, et parce que,
d’autre part, la suppression proposée par le Tribunat aurait eu pour résultat de
créer une antinomie entre les art. 1484 et 1485, en ce que le premier de ces articles
aurait soumis le mari au paiement intégral de dettes dont il n’est cependant
tenu que pour moitié d’après le second. En émettant l’opinion que nous
combattons, Marcadé paraît avoir oublié que le mari est tenu des dettes dont
s’agit, non pas comme un associé ordinaire, mais en vertu d’un fait qui lui est
personnel, c’est-à-dire de l’autorisation qu’il a donnée en qualité de chef de la
communauté, fait qui l’engage comme s’il avait contracté personnellement.3 Dans ces hypothèses le mari se trouve personnellement obligé, soit parce
qu’il s’agit de dettes contractées dans son intérêt, soit parce qu’il est censé avoir
été représenté par la femme. Duranlon, Odier, Rodière et Pont, et Troplong,
locc. citt.4 La question de savoir ce que l’on doit entendre par les expressions dettes
personnelles de la femme , dont se sert l’art. 1485, est nettement décidée dans
le sens de la proposition énoncée au texte, par les précédents historiques et par
les travaux préparatoires du Code. Cpr. Pothier, n° 730, et note 2 supra ; Locré,
Lég., XIII, p. 137, art. 88 ; p. 254, art. 94, et p. 263, n° 2. Il en résulte d’une
manière indubitable qu’on doit notamment comprendre sous ces expressions les
dettes qui grevaient les successions ou donations mobilières échues ou faites à la
femme, et acceptées par celle ci du consentement du mari. Il est vrai, qu’interprétée
en ce sens, la disposition de l’art. 1845 peut, au premier abord , paraître
contraire aux explications données à la note 2 supra sur les effets de l’autorisation
accordée par le mari et l’engagement personnel qui en résulte pour lui. Mais
cette disposition s’explique suffisamment, à notre avis, par la considération que
l’acceptation de successions échues ou de donations faites à la femme constitue
de sa part un acte tout personnel, dans lequel, quoique autorisée par son mari,
elle ne saurait être réputée avoir agi pour l’intérêt particulier de ce dernier. Si
le mari, qui a autorisé sa femme à accepter de pareilles successions ou dona-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 520. 365
les biens de la femme sont insuffisants pour acquitter l’autre moitié
de ces dettes.

La règle qui vient d’être posée est cependant sujette à modification,
dans le cas où la femme ayant fait inventaire, son émolument
de communauté se trouve inférieur à la moitié du passif restant à
sa charge, auquel cas, ses créanciers sont admis à exercer de son
chef un recours contre le mari, jusqu’à concurrence de la différence
existant entre cet émolument et la moitié des dettes personnelles
de la femme 5.

Du reste, le mari est tenu pour moitié des dettes de la femme,
quand même elles ne seraient tombées dans la communauté qu’à
charge de récompense 6.

2) La femme n’est, en général, et sauf les exceptions qui seront
lions, peut, durant la communauté, être poursuivi pour l’intégralité des charges
qui les grèvent, et si, même après sa dissolution, il y reste obligé pour moitié,
tandis qu’il n’en est tenu que jusqu’à concurrence de la versio in rem, quand
l’acceptation a eu lieu avec la simple autorisation de justice, cette différence
lient à ce que, par son autorisation, le mari a implicitement reconnu que l’émolument
de ces successions ou donations en excédait les charges, et qu’il n’est plus
dès lors admis à élever de débats sur ce point.5 L’insuffisance de l’émolument de communauté, pour couvrir la moitié des
dettes personnelles de la femme, ne saurait faire fléchir la règle posée en termes
absolus par l’art. 1485, ni autoriser les créanciers de cette dernière à agir directement
contre le mari, à l’effet de le contraindre à payer au delà de la part de
passif que cet article met à sa charge. En vain invoquerait-on, à l’appui de celte
action directe, l’art. 1483 et le bénéfice qu’il accorde à la femme. Les créanciers
de celle-ci. ne pourraient, en effet, s’en faire une arme pour agir directement
contre le mari, qu’autant qu’elle serait elle-même admise, ce qui n’est pas, à
leur en opposer la disposition. Mais comme la femme jouit vis-à-vis du mari du
bénéfice établi par l’art. 1483, même pour ses dettes personnelles, et qu’elle serait,
par conséquent, en droit de recourir contre lui, si elle était obligée de les
payer au delà de son émolument, ses créanciers peuvent, aux termes de
l’art. 1166, exercer le même recours du chef de leur débitrice. C’est dans ce sens
que nous paraît devoir être interprétée l’opinion de Pothier (n°730) , reproduite
par Toullier (XIII, 241). Voy. dans le même sens : Marcadé, sur les art. 1485 et
1486, n° 2. Cpr. Battur, II, 799 ; Odier, I, 539 ; Rodière et Pont, I, 857 ; Duvergier,
sur Toullier, loc. cit. ; Troplong , III, 1782. Ces auteurs, qui n’ont point
examiné la question au point de vue du recours fondé sur l’art. 1166, refusent aux
créanciers de la femme toute action contre le mari, eh ce qui concerne la moitié
des dettes personnelles de cette dernière.° Lex non distinguit. La question de savoir si une dette est tombée dans la
communauté d’une manière absolue ou à charge seulement de récompense, ne
concerne que les rapports des époux entre eux, et reste étrangère à leurs relations,
avec les créanciers. Duranton, XIV, 496. Marcadé, sur les art. 1485 et
1486, n° 2.366 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ci-après indiquées, tenue, à l’égard des créanciers, que pour
moitié des dettes de la communauté 7. Art. 1487.

Encore ne peut-elle, pour cette moitié même, être: poursuivie
que jusqu’à concurrence de son émolument, pourvu qu’elle ait,
dans les trois mois de la dissolution de la comuunauté 8, fait dresser
un inventaire exact et fidèle 9 de la masse commune. Art. 1483.

On entend par émolument de communauté, la valeur de tout ce
qui est tombé au lot de la femme, fût-ce même à titre de préciput,
et de tout ce dont elle s’est enrichie par suite du partage 10. Ainsi,
l’émolument de communauté comprend les fruits et revenus que
la femme a perçus des objets tombés dans son lot 11. Il comprend
également les sommes dont elle était débitrice envers la commu7
Il en est ainsi, même dans le cas où la femme n’a point fait inventaire. Req.
rej., 21 décembre 1830, Sir., 31, 1, 152.8 L’art. 1483 n’exige pas expressément que l’inventaire ait été fait dans ce
délai. Mais on doit, sous ce rapport, appliquer, par analogie, les dispositions des
art. 1456 et 794. Un inventaire fait tardivement n’offrirait plus aucune garantie
aux créanciers. Odier, I, 550. Rodière et Pont, I , 850. Marcadé, sur l’art. 1483,
n° 2. Troplong, III, 1743. Civ. cass., 22 décembre 1829, Sir., 30, 1, 54. Req.
rej., 7 février 1848, Sir., 48, 1, 243. Cpr. Civ. rej., 24 mars 1828, Sir., 28, 1,
377 ; Req. rej., 21 décembre 1830, Sir., 31, 1, 152. — Du reste, l’inventaire
peut être fait valablement après l’acceptation de la communauté par la femme.
Bellot des Minières, II, p. 298. Battur, II, 809.9 La femme serait donc privée du bénéfice que lui accorde l’art. 1483, si elle
avait diverti ou recélé des objets de la communauté. Observations du Tribunat
(Locré,.Lég., XIII, p. 253). Pothier, no 746. Bellot des Minières, II, pi 291.
Battur, II, 699. Odier, I, 549. Rodière et Pont, et Marcadé, locc. dit. Troplong,
III, 1747 et suiv.10 Les termes en rendant compte tant du contenu de cet inventaire que de ce
qui lui est échu par le partage, qui se trouvent dans l’art. 1483, ne présentent
pas un sens clair. Il paraît que les rédacteurs du Code les ont employés pour exprimer
que la femme ne peut opposer aux créanciers ; ni l’inventaire seul, ni l’acte
de partage seul, et qu’elle doit faire entrer en compte, pour le calcul dé son
émolument, d’un côté, la valeur de tous les objets inventoriés , y compris-même
ceux qui auraient été omis dans l’acte de partage, et, d’un autre côté la valeur
de tous les objets réellement partagés, comme dépendant de la communauté, y
compris même ceux qui n’avaient pas été portés dans l’inventaire. Toutefois-,
nous n’avons pas cru devoir formellement énoncer cette proposition qui serait
trop absolue. En effet, si des objets propresà l’un des époux, ou appartenant à
un tiers, avaient été par erreur portés dans l’inventaire , comme faisant partie
de la masse commune , la valeur de ces objets ne devrait point entrer en ligne
de compte pour la fixation de l’émolument de la femme. Il est du reste bien entendu
qu’en pareil cas, la preuve de l’erreur est à la charge de cette dernière.11 Pothier, n° 747. Odier, I, 553. Rodière et Pont, I, 848. Troplong, III,
1753.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 520. 367
nauté, lorsqu’elles lui ont été précomptées sur sa part 12. Mais les
objets qu’elle a retirés à litre de reprises , elles valeurs qui lui ont
été assignées pour la remplir des récompenses a elle dues par la
communauté, ne font point partie de son émolument 13.

Pour déterminer le montant de l’émolument, on doit estimer les
objets compris au lot de la femme, eu égard à leur état et à leur
valeur au jour du partage. L’augmentation de valeur qu’ils peuvent
avoir reçue plus lard, profite à la femme seule, qui réciproquement
doit seule supporter la dépréciation qu’ils auraient subie par
une cause quelconque 14. Toutefois, les créanciers seraient fondés
à réclamer une bonification à raison des détériorations qui, depuis
la dissolution de là communauté, auraient été occasionnées par la
faute de la femme. Du reste, les créanciers ne sont point tenus de
se contenter du prix d’estimation fixé par l’inventaire. Ils peuvent
provoquer une estimation contradictoire, peu importe qu’il s’agisse
d’objets mobiliers ou d’immeubles 15. Au contraire, la femme est,
en général, liée par l’estimation faite dans l’inventaire, à moins
qu’elle ne prouve que les objets sur la valeur desquels il y a contestation
ont, avant le partage, éprouvé des détériorations indépendamment
de toute faute de sa part.
12 Pothier, loc. cit. Duranton, XIV, 489. Bellot des Minières, II, p. 522. Rodière
et Pont, loc. cit. Marcadé, sur l’art. 1483, n° 3.13 Duranton, XIV, 487. Odier, 1, 553. Rodière et Pont, et Marcadé, locc. citt.
Troplong , III, 1736. Angers, 2 décembre 1830, Sir., 31, 2, 101.14 Ces propositions nous paraissent résulter de la naturemême du bénéfice accordé
à la femme par l’art. 1483. Il est bien évident, d’une part, qu’immédiatement
après le partage ; les créanciers de la communauté auraient le droit de
poursuivre la femme jusqu’à concurrence de la valeur à cette époque des objets
que le partage lui a attribués, et , d’autre part, que la fèmme serait libérée si,
immédiatement après le partage, elle versait le montant de cette valeur entre les
mains, des créanciers. Or, on ne comprendrait pas que des événements postérieurs
quelconques pussent modifier la position des parties, telle' qu’elle s’est
trouvée déterminée par l’effet du partage. D’ailleurs, comme, par suit de l’acceptation
de la communauté, la part de la femme se confond pleinement avec le
restant de son patrimoine, elle doit supporter la dépréciation que peuvent subir les
objets tombés dans son lot, et réciproquement profiter de l’augmentation de valeur
qu’ils peuvent recevoir. Res perit domino. Quem sequuntur incommoda,
eumdem debent sequi commoda. Rodière et Pont, 1, 849. Marcadé, sur l’art.
1483, n° 3.5 Les créanciers pourraient-ils exiger que la femme leur abandonnât les immeubles
tombés dans son lot ? M. Duranton (XIV, 489) enseigne l’affirmative.
Mais cette opinion , qui repose sur une interprétation forcée des termese en rendant
compte, dont se sert l’art. 1483, est évidemment contraire à la nature du bénéfice
que cet article accorde à la femme. Cpr. Pothier, n° 747.368 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
La femme qui a fait inventaire, jouit de plein droit du bénéfice
de n’être tenue des dettes communes que jusqu’à concurrence de
son émolument. Elle n’a donc pas besoin de se réserver ce bénéfice
dans l’inventaire, ou lors de l’acceptation de la communauté. Elle
n’est pas obligée, pour le conserver, de se conformer, relativement
à la vente des objets tombés dans son lot, aux règles prescrites
à l’héritier sous bénéfice d’inventaire 16.

Le bénéfice dont s’agit n’empêche pas que la part de la femme
dans la communauté ne se confonde pleinement et irrévocablement
avec le restant de son patrimoine. Il en résulte que les créanciers
de la communauté peuvent indistinctement poursuivre leur paiement
sur les objets tombés dans son lot et sur ses biens propres".
On doit aussi en conclure que la femme ne peut arrêter les poursuites
de ces créanciers en offrant de leur abandonner ce qui lui
reste des objets tombés dans son lot 18.

La femme, est autorisée à payer les créanciers à mesure qu’ils
se présentent, à moins que l’un ou l’autre d’entre eux n’ait formé
opposition entre ses mains, en demandant que son émolument de
10 Duranton, XIV, 489. Odier, 1 ; 556. Rodière et Pont, 1, 851. Marcadé, sur
l’art. 1483, n° 3.17 Pothier, n° 737. Toullier, XIII, 247. Odier, Rodière et Pont, et Marcadé,
locc. dit. Troplong, III, 1759.18Nec obstat art. 802. On ne peut, sous ce rapport, assimiler la position de
la femme qui a fait inventaire de la communauté, à celle de l’héritier qui a accepté
une succession sous bénéfice d’inventaire. Celui-ci, en effet, n’étant pas
tenu sur ses biens personnels des dettes de la succession, et n’étant considéré,
à l’égard des créanciers , que comme un simple administrateur, on conçoit que
la loi lui ait accordé la faculté de se dégager de toute obligation envers ces derniers
, en leur abandonnant les biens de la succession. Mais cette faculté ne peut
appartenir à la femme qui a accepté la communauté , puisque , par suite de l’acceptation
qu’elle en a faite, elle est tenue personnellement, sur ses biens propres,
de la moitié des dettes communes, et que sa part dans la communauté se trouve
entièrement confondue avec le surplus de son patrimoine. D’ailleurs, les biens
tombés dans le lot de la femme peuvent, depuis le partage, avoir subi une dépréciation
considérable, et il y aurait injustice envers les créanciers à leur faire
supporter la perte résultant de cette dépréciation. Cpr. note 14 supra. Toullier,
XIII, 245 à 247. Odier, I, 557. Rodière et Pont, Marcadé et Troplong, locc. citt.
Pothier (n° 747) enseigne une doctrine différente : Tout en refusant à la femme
la faculté d’abandonner aux créanciers les meubles tombés dans son lot, après
les avoir usés, cet auteur lui accorde celte faculté en ce qui concerne les immeubles
, sauf à tenir compte des dégradations qui procéderaient de son fait.
MM. Bellot des Minières (II, p. 522) et Battur (II, 803) ont pleinement adopté
l’opinion de Pothier, que M. Duranlon (XIV, 489) a également reproduite avec
quelques modifications.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 520. 369
communauté soit réparti entre tous, au marc le franc de leurs
créances 19. Arg. art. 808.

Du reste, le bénéfice établi par l’art. 1483 ne reçoit application,
quant aux créanciers, que pour les dettes dont la femme n’est
tenue qu’en qualité de commune en biens. Elle ne peut donc opposer
ce bénéfice à un créancier envers lequel elle s’est obligée
conjointement avec son mari. Art. 1487.

La règle d’après laquelle la femme est tenue pour moitié des
deltes communes, s’applique même à celles dont la communauté
n’a été grevée qu’à charge de récompense de la part du mari 20. Et
la femme ne peut se refuser au paiement de la moitié d’une dette
contractée par le mari, sous le prétexte qu’elle ne serait pas constatée
par un acte ayant acquis date certaine avant la dissolution de
la communauté 21.

Lorsque la femme a payé une dette commune au delà de sa
moitié, elle n’a point de répétition contre le créancier pour l’excédant,
à moins que la quittance n’exprime qu’elle a entendu acquitter
sa moitié ou sa part. Art. 1488. Il en est de même, à plus
forte raison, lorsqu’en acquittant sa moitié d’une dette commune,
la femme a payé au delà de son émolument de communauté.

La règle que la femme n’est tenue que pour moitié des dettes de
la communauté, souffre exception :
a. En ce qui concerne ses dettes mobilières, antérieures au mariage,
et les dettes, mobilières ou immobilières, dont se trouvaient
grevées les successions ou donations mobilières qui lui sont échues
durant la communauté 22. Art. 1486.
b. Relativement aux dettes que la femme a contractées seule
avec l’autorisation du mari, quoique dans l’intérêt de la communauté,
et à celles qu’elle a contractées avec l’autorisation de la
justice dans les hypothèses exceptionnelles prévues par l’art. 142723.

c. Enfin, en ce qui touche les dettes qu’elle a contractées solidairement
avec son mari, quoique dans l’intérêt de la communauté.
Art. 1487.

La femme peut, à raison de ces diverses dettes, être poursuivie
pour le tout par les créanciers.
19 Duranton, XIV, 490. Troplong, III, 1737.
20 Cpr. texte et note 6 supra.21 Cpr. § 756, texte, n° 2, et note 114. Voy. cep. Req. rej., .8 septembre 1807,
Sir., 7, 1, 455.
22 Cpr. § 508, texte, n° 2, et note 26 ; §513, texte, n° 2, et note S.
23 Odier, I, 542. Rodière et Pont, I, 853. Marcadé, sur l’art. 1486, n° 1.IV. 21370 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
3) L’époux qui, d’après les règles ci-dessus développées, ne serait
tenu envers les créanciers que pour la moitié d’une dette
commune, peut cependant, et par exception à ces règles, être
poursuivi pour la totalité de cette dette dans les hypothèses suivantes
:

a. Lorsque la dette est indivisible 24 ;
b. Lorsque la dette est garantie par une hypothèque affectant des
immeubles qui proviennent de la communauté, et dont l’un des
époux se trouve détenteur. Art. 1489.
2° De la manière dont les époux ont à contribuer , l’un à l’égard de l’autre,
au paiement des dettes communes.
1) Chacun des époux doit contribuer pour moitié au paiement
de toutes les dettes communes, de celles même dont l’un d’eux
serait tenu en totalité envers, les créanciers. Art. 1482.

La circonstance que l’un des époux s’est trouvé privé, en vertu
de l’art. 1477, de sa part dans les objets par lui divertis ou recelés,
n’apporte aucune modification à la règle qui vient d’être posée :
l’époux qui s’est rendu coupable de divertissement ou de recelé,
n’en reste pas moins tenu de contribuer pour moitié aux dettes de
la communauté 25.

Celui des conjoints qui a payé, soit forcément, soit volontairement,
au delà de la moitié d’une dette commune, a pour l’excédant
un recours en indemnité contre son conjoint. Art. 1490,
al. 2.

Par exception à la règle posée dans l’art. 1482, les dettes à raison
21 Rodière et Pont, 1 , 85S. Cpr. cep. Bruxelles, 29 août 1807, Sir., 8, 2, 68.25 Les objets divertis ou recélés par l’un des époux étant attribués à l’autre
à titre particulier, celte attribution n’engendré pour celui-ci aucune obligation de
contribuer aux dettes proportionnellement à la valeur de ces objets. D’un autre
côté, l’art. 1482 est conçu en termes absolus, et l’on ne trouve pas au § 2 de la
sect. V, intitulé Du passif de la communauté et de la contribution aux dettes,
de disposition qui modifie, pour le cas de divertissement ou de recelé, la règle
posée par cet article. En vain dit-on qu’en refusant à l’époux coupable de divertissement
ou de recelé toute diminution de sa part de contribution aux dettes,
on le frappe d’une double peine. Il nous paraît, au contraire, évident qu’en lui
accordant une pareille diminution , la peine dont la loi a voulu le frapper cesserait
d’être complète, et qu’il ne serait pas entièrement privé de toute part dans
les objets divertis ou recelés, puisque la valeur de ces objets lui profiterait indirectement
dans une certaine mesure, en le dégrevant proportionnellement de
sa contribution aux dettes. Bordeaux, 20 février 1841, Sir., 41, 2, 327. Voy. en
sens contraire: Odier, I, 511 ; Rodière et Pont, I, 842 ; Troplong, III, 1693.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 520. 371
desquelles l’un des conjoints était soumis à une récompense envers
la communauté, resteraient exclusivement à sa charge, s’il n’avait
pas dans le partage fait état du montant de celte récompense.
Il devrait donc dans ce cas indemniser l’autre époux, qui serait
recherché par les créanciers en paiement de dettes de cette nature
, du montant de tout ce que celui-ci aurait été obligé de payer
à sa décharge.

2) La femme n’est, à l’égard du mari, tenue de contribuer au
paiement des dettes communes que jusqu’à concurrence de son
émolument, pourvu qu’elle ait fait dresser un inventaire fidèle et
exact de la communauté. Un acte de partage, régulièrement fait
avec le mari ou ses héritiers, peut cependant, sous ce rapport,
remplacer l’inventaire 26. Art. 1483.

Les règles développées au numéro précédent, sur la manière
de calculer l’émolument de communauté relativement aux créanciers,
s’appliquent également aux rapports de la femme et du
mari.

Le bénéfice accordé à la femme par l’art. 1483 s’étend, au regard
du mari, à toutes les dettes de la communauté, quelles qu’en
soient la nature et l’origine. Ainsi, la femme en jouit relativement
aux dettes à raison desquelles elle peut être poursuivie par les
créanciers au delà de son émolument. Elle en jouit même pour
les dettes procédant de son propre chef 27, ainsi que pour les récompenses
ou indemnités qui lui sont dues par la communauté, et de la
moitié desquelles elle est, par suite de son acceptation, devenue
débitrice envers elle-même 28.

En vertu du bénéfice dont s’agit, la femme qui a, forcément ou
volontairement, payé une dette commune au delà de son émolument,
a pour l’excédant un recours en indemnité contre son
mari. Art. 1490, al. 2.

Du reste, rien n’empêche que, par le partage, l’un des époux
ne soit chargé de payer au delà de la moitié des dettes communes,
26 Pothier, n° 745. Toultier, XIII, 250. Duranton, XIV, 489. Odier, I, 662.
Taulier, V, p. 161. Rodière et Pont, I, 862. Troplong, III, 1750. M. Battur (II,
804) pense, au contraire, que l’inventaire est absolument indispensable, même à
l’égard du mari.27 Pothier, n° 739. Duranton, XIV, 491. Tessier, Société d’acquêts, n° 228.
Odier, I, 563. Rodière et Pont, 1, 863. Troplong, 111,1734.88 La femme qui accepte la communauté ne fait confusion que jusqu’à concurrence
de son émolument, de la moitié des reprises, récompenses, ou indemnités
qui lui sont dues par la communauté ; le surplus doit lui être payé sur les biens
propres du mari. Pothier, n° 740. Odier, et Rodière et Pont, locc. citt.24*
IV.372 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
on même de les acquitter entièrement. Art. 1490. Mais les conventions
faites à ce sujet ne peuvent, en aucune manière, être opposées
aux créanciers. Et s’il en résultait une lésion de plus du
quart au préjudice de l’un des époux, le partage dans lequel elles
auraient eu lieu, serait même susceptible de rescision 29.

Les règles développées au présent paragraphe s’appliquent aux
héritiers du mari ou de la femme comme aux époux eux-mêmes.
Art. 1491. Ainsi, les héritiers de la femme ne jouissent du bénéfice
de l’art. 1483 qu’autant qu’il a été fait un inventaire fidèle et exact
dans les délais indiqués au § 517 30.

§ 521.
Des effets de la renonciation à la communauté.

En renonçant à la communauté, la femme perd toute espèce de
droits sur les objets qui en dépendent, et même sur le mobilier qui
y est entré de son chef. Elle ne peut donc, à moins de stipulation
contraire 1, exercer la reprise de ses apports mobiliers. La loi lui
accorde cependant la faculté de retirer le linge et les hardes à son
usage 2. Art. 1492.

La renonciation de la femme ne la prive pas du bénéfice d’une
rente viagère constituée au moyen d’un conquêt, et stipulée réversible
sur sa tête, sauf la récompense qu’elle peut en pareil cas
devoir à la communauté 3.

La femme qui renonce se trouve dégagée, à l’égard des créan29
Toullier, XIII, 264. Odier, 1, 565. Rodière et Pont, I, 865.
30 Cpr. § 517, texte n° 5, et note 29. Troplong, III, 1742.1 Cpr. art. 1514, et § 528.2 Comme l’art. 1492 ne limite pas la quantité de linge et de bardes qu’il autorise
la femme à retirer, elle peut, en général, retirer toute sa garde-robe. Cpr.
cependant Code de commeree, art. 560. En lui accordant ce droit, le Code Napoléon
s’est montré plus libéral que la plupart des coutumes , qui ne permettaient
à la femme d’emporter qu’un seul habillement : Non debet abire nuda. Pothier,
n° 569. Toullier, XIII, 279 et suiv. Duranton , XIV, 508 et suiv. — Du reste, la
femme doit abandonner, à l’exception seulement de sa bague nuptiale, tous ses
bijoux et joyaux, y compris même ceux qu’elle possédait avant le mariage ou
qu’elle a reçus comme présents de noces. Duranton, loc. cit. Toullier, loc. cit.,
et XIV, 269 et 270. Troplong, III, 1821.3 Req. rej., 15 mai 1844, Sir., 44, 2. 409. La question de récompense n’a pas
été agitée dans l’espèce sur laquelle cet arrêt a statué. Mais vov. à cet égard
§ 511, texte, n° 2, et note 32.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 521. 373
ciers, du paiement de toutes les dettes de la communauté auxquelles
elle n’est pas personnellement obligée, et à l’égard du
mari, de l’obligation de contribuer à toute espèce de dettes communes,
procédassent-elles de son propre chef, autres quecelles à
raison desquelles elle devrait récompense à la communauté, si elle
l’avait acceptée. Art. 1494.

Du reste, la femme conserve, en cas de renonciation, le droit
de faire valoir toutes les reprises qu’elle eût été fondée à exercer
en cas d’acceptation. Ainsi, elle a le droit de reprendre, d’une part,
ses immeubles propres et ceux qui ont été acquis en remploi de
ses propres aliénés ou de deniers à elle appartenant, et, d’autre
part, les valeurs mobilières qui lui étaient restées propres, et notamment
les créances provenant de la vente ou du partage de ses
immeubles. La femme conserve également le droit de poursuivre
contre le mari les récompenses et indemnités qui peuvent lui être
dues par la communauté. Les fruits des objets dont la femme est
admise à exercer la reprise, et les intérêts des récompenses ou
indemnités dont il vient d’être parlé, lui sont dus de plein droit
à partir de la dissolution de la communauté 4. Art. 1473.

Mais, d’un autre côté, la femme reste, malgré sa renonciation,
engagée, envers le mari, au paiement des créances que ce dernier
peut avoir contre elle comme chef de la communauté, et ce avec
intérêts à partir de la dissolution de la communauté.
La femme reste également engagée, envers les tiers créanciers,
au paiement de toutes les dettes de la communauté auxquelles elle
est personnellement obligée. Il en est ainsi notamment de ses
dettes antérieures au mariage, de celles qui grevaient les successions
mobilières à elles échues b, et de celles qu’elle a contractées
durant la communauté avec l’autorisation du mari, ou avec l’autorisation
de la justice pour les causes indiquées par l’art. 1427.
Art. 1494.

Lorsque la femme est poursuivie à raison d’une dette de cette
nature, elle a un recours en indemnité contre le mari pour le montant
de ce qu’elle est obligée de payer. Elle est même fondée à
exiger, avant toutes poursuites, qu’on comprenne dans la liquidation
de ses droits une somme égale à celle pour le montant de
laquelle elle est exposée à être poursuivie à raison des dettes
qu’elle a contractées avec son mari, en offrant de consigner cette
4 Cpr. § 511, texte, n° 1, et note 14.5 Civ. rej., 23 juillet 1851, Sir., 51, 1, 753.374 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
somme pour le compte de ce dernier 6. Toutefois, s’il s’agissait
d’une dette contractée, pendant le mariage, dans l’intérêt personnel
de la femme, le mari pourrait repousser le recours qu’elle
exercerait contre lui, au moyen d’une exception fondée sur la récompense
qu’elle doit à la communauté pour le montant de cette
dette.

Les règles qui viennent d’être développées s’appliquent aux héritiers
de la femme et à ceux du mari, comme aux époux euxmêmes.
Toutefois, en cas de dissolution de la communauté par le
décès de la femme, ses héritiers ne jouissent point du droit de retirer
le linge et les hardes à son usage. Art. 1495, al 2.
B. DES CONVENTIONS PAR LESQUELLES LES EPOUX MODIFIENT LE RÉGIME DE LA
COMMUNAUTÉ LÉGALE.1. Des conventions qui ont pour objet de restreindre ou d’étendre
la communauté légale.

§ 522.

a. De la communauté réduite aux acquêts.

1° La communauté se trouve réduite aux acquêts, non-seulement
lorsque le contrat de mariage contient une clause qui exprime
formellement cette réduction, ou, ce qui revient au même,
lorsque les époux ont déclaré exclure de la communauté tout leur
mobilier présent et futur 1, mais encore lorsqu’ils ont simplement
stipulé qu’il y aurait entre eux une communauté d’aquêts 2.
6 Arg. art. 1431 cbn. 2032, n° 3. Cpr. § 427, note 13.1 Cette clause se confond entièrement dans ses effets avec celle par laquelle la
communauté est expressément réduite aux acquêts. Toullier, XIII, 299. Cpr. note
20 infra.2 Merlin (Rép., v° Réalisation , § 1, n° 2) et Toullier (Xlll, 317) enseignent,
au contraire, en se fondant sur le texte du premier alinéa de l’art. 1498, que la
réduction de la communauté aux acquêts ne résulterait pas d’une pareille stipulation
, et qu’il faut, pour l’opérer, une clause conçue en termes restrictifs et
formellement exclusifs de la communauté légale. Mais l’interprétation que ces
auteurs donnent à l’art. 1498 est évidemment forcée. Cet article, en effet, n’a
pas eu pour objet de tracer une formule que les parties seraient, à peine d’inefficacité
de leur convention, obligées d’employer pour réduire la communauté aux
acquêts ; et il n’est pas possible d’équivoquer sur l’intention de futurs époux quiSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 522. 375
2° La communauté conventionnelle dont il est ici question se
compose activement des acquêts et des revenus des biens propres
des époux. Art. 1498.

On entend par acquêts tout ce que, pendant la durée de la communauté,
les époux acquièrent ensemble ou séparément à titre
onéreux, et tout ce qui, pendant le même intervalle de temps,
provient de leur industrie 8, c’est-à-dire tous les gains et profits
qu’ils retirent de l’exercice de talents, de capacités, ou d’aptitudes
quelconques.

La communauté réduite aux acquêts comprend donc notamment
:

La propriété des compositions, littéraires, scientifiques ou artistiques,
et des inventions faites durant la communauté 4 ;

Les récompenses accordées à l’un des époux en rémunération de
services par lui rendus 5 ;

La valeur vénale d’un office conféré gratuitement au mari pendant
la communauté 6, et même celle de l’office dont il était titulaire
en se mariant, lorsque le mariage est antérieur à la loi du
28 avril 1816 7 ;
ont déclaré vouloir établir une communauté d’acquêts. Pothier, n° 317. Battur,
II, 356. Duranton, XV, 8. Taulier, V, p. 174. Odier, II, 684. Rodière et Pont,
11, 17. Troplong, III, 1855. Req. rej., 16 décembre 1840, Sir., 41, 1, 11. Cpr.
Req. rej., 1er juin 1853, Sir., 53, 1, 513.3 Le second alinéa de l’art. 1498 se sert des expressions industrie commune ;
mais il est évident que par ces expressions , qui ne sont pas complètement exactes,
le législateur a voulu désigner l’industrie de l’un et de l’autre des époux.4 Rodière et Pont, II, 33 et 34. Marcadé, sur les art. 1498 et 1499, n° 2.5 Rodière et Pont, II, 39. Marcadé, loc. cit. Troplong, III, 1873. Req. rej.,
7 novembre 1827, Sir., 28, 1, 14. Colmar, 20 décembre 1832, Sir., 33, 2, 186.6 La nomination à des fonctions publiques ne peut être considérée, ni comme
un don de fortune pour celui qui en est investi, ni comme une pure libéralité de
la part du chef de l’État. On doit, en effet, supposer que les offices sont conférés
aux personnes qui en sont dignes, soit par leur mérite, soit à raison des services
qu’elles ont rendus. On peut donc, jusqu’à certain point, envisager la nomination
à un office comme étant, du moins en partie, le fruit de l’industrie de
l’époux auquel cet office a été conféré , le terme industrie pris en l’acception
étendue qu’il a dans cette matière. Rodière et Pont, et Marcadé, locc. citt. Troplong,
III, 1874. Douai, 15 novembre 1833, Sir., 34, 2, 189. Agen, 2 décembre
1836, Sir., 37, 2, 309. Voy. cep. en sens contraire : Metz, 25 décembre 1835,
Sir., 36, 2, 255 ; Bordeaux, 2 juillet 1840, Sir., 40, 2, 398.7 Req. rej., 8 mars 1843, Sir., 43, 1, 305. Paris, 21 avril 1857, Sir., 57, 2,
249. — La mieux-value qu’un office, resté propre au mari, a pu acquérir pendant
la communauté, tombe-t-elle dans l’actif de la communauté ? La négative est incontestable,
quand la mieux-value provient exclusivement de l’augmentation géné-376 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Enfin les gains de jeux, soit de commerce 8, soit même de hasard,
et spécialement les gains faits dans une loterie 9.

Mais la communauté réduite aux acquêts ne comprend, ni le
mobilier que les époux possédaient au jour du mariage, ni celui
qui leur échoit pendant le mariage à titre de succession ou de donation.
Elle ne comprend pas non plus les purs dons ou gains de
fortune, par exemple la moitié d’un trésor attribuée jure inventionis
à l’époux qui l’a découvert 10.

Les meubles ou les immeubles acquis durant la communauté,
même au moyen de deniers provenant de la vente d’objets appartenant
à l’un des époux, ou du remboursement d’une créance à
lui propre, forment des acquêts, à moins que l’acquisition n’en
ait eu lieu avec déclaration de remploi, conformément aux règles
exposées au § 507 11.

Tout ce que les époux possèdent à la dissolution de la communauté
et ce qu’ils ont possédé pendant sa durée est, jusqu’à preuve
contraire, réputé acquêt.

L’un des époux n’est, en général, admis à établir contre l’autre
la consistance du mobilier qu’il prétend avoir possédé au jour de
rale de la valeur des offices : Res crescit vel perit domino. Bordeaux, 19 février
1856, Sir., 56, 2, 271. Et cette solution nous semble devoir être également admise
, alors même que la mieux-value est le résultat de l’industrie de l’époux titulaire
de l’office , puisque cette mieux-value, ne constituant pas un objet distinct
de l’office lui-même, ne saurait être considérée comme un acquêt dans le véritable
sens de ce mot. Cpr. § 511, texte, n° 1, et note 6. Voy. en sens contraire :
Troplong, III, 1876 ; Bordeaux, 29 août 1840, Sir., 41, 2, 142.8 Ces gains, en effet, ne sont pas de purs dons de fortune ; c’est l’industrie du
joueur qui, aidé de la fortune , procure de pareils bénéfices. Duranton, XV, 12.
Tessier, op. cit., n° 76. Odier, II, 687. Troplong, III, 1872. Voy. en sens contraire
: Rodière et Pont, II, 38 ; Marcadé, loc. cit.9 Pothier (n° 323) considère les gains de cette espèce comme de purs dons de
fortune, et les exclut de la communauté, à moins qu’il ne soit prouvé que les
billets ont été payés des deniers communs. Voy. également dans ce sens : Rodière
et Pont, II, 37 ; Marcadé, loc. cit. Mais cette distinction, contraire à la présomption
générale que toutes les sommes dépensées par l’un des époux ont été
puisées dans la caisse commune, doit être rejetée , puisqu’il y a toujours là une
convention aléatoire dont le bénéfice éventuel doit appartenir à la communauté.
Voy. en ce sens: Duranton, Tessier, Odier et Troplong, locc. citt.10 Pothier, n° 323. Toullier, XIII, 323. Odier, II, 687. Taulier, V, 176 et 177.
Rodière et Pont, II, 36. Marcadé, sur les art. 1498 et 1499, n° 2. Voy. cep. Duranton,
XV, 12 ; Troplong , III, 1871.11 Agen, 7 février 1821, Dalloz, Jur. gén., v° Mariage (contrat de) , p. 267,
note 5. Civ. cass., 22 mars 1853, Sir., 53, 1, 467. Paris, 12 janvier 1854, Sir.,
54, 2, 209.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 522. 377
la célébration du mariage , qu’au moyen d’un inventaire ou d’un
état en bonne forme antérieur à cette époque 12. Art. 1499. Cependant
les tribunaux pourraient, selon les circonstances, admettre
comme établissant suffisamment la consistance de ce mobilier, un
inventaire ou état dressé peu de jours après la célébration du
mariage et revêtu de la signature des époux, ou même un acte
de partage fait dans un temps voisin du mariage, quoiqu’en
l’absence de l’autre conjoint 13. Mais ni le mari ni la femme ne
seraient reçus à justifier de leurs apports mobiliers par témoins ou
par commune renommée 14.

La simple déclaration, contenue au contrat de mariage, que le
mobilier de l’un ou de l’autre des époux est de telle valeur, n’autoriserait
pas l’époux en faveur duquel elle a été faite, à établir
par témoins la consistance de ce mobilier, dans le but d’en exercer
la reprise en nature. Mais une pareille déclaration suffirait, sous la
distinction établie par l’art. 1502, pour autoriser la reprise de la
12 Les moyens à l’aide desquels cette preuve peut être faite varient, selon qu’il
s’agit ds relaions es époux entre eux, ou de leurs relations avec leurs créanciers.
Il n’est ici question que du premier de ces points de vue. Voy. en ce qui
concerne le second, texte, nos 3 et 5 infra.13 Pothier, nos 298 et suiv. Toullier, XIII, 305 et 306. Battur, II, 365. Bellot
des Minières, III, p. 29 à 39. Duranton, XV, 18. Rodière et Pont, II, 45. Marcadé,
sur les art. 1498 et 1499, n° 3. Troplong, III, 1882. Voy. en sens contraire
: Odier, Il, 694 ; Bugnet. sur Pothier, loc. cit.11 Pothier (11° 300) accordait aux deux époux la faculté de prouver la consistance
de leurs apports mobiliers par témoins , et même par commune renommée. ■
Son opinion a été adoptée sans modification par Maleville (III, 351) , et par
MM. Batlur (II, 367) et Rodière et Pont. Suivant Toullier (loc. cit.) , la femme
seule jouirait de cette faculté, et le mari ne pourrait faire preuve de ses apports
mobiliers que par un inventaire ou par un acte équivalent. La doctrine de Pothier,
même avec la modification que Toullier y apporte, nous paraît inadmissible
d’après le Code Napoléon, surtout en ce qui concerne la preuve par commune
renommée. Cette preuve, en effet, est d’une nature toute exceptionnelle,
et ne peut être reçue que dans les cas auxquels la loi l’a formellement autorisée,
ou dans des circonstances absolument analogues. Or, les art. 1415 et 1504, al. 3,
ne l’admettent, même en faveur de la femme, que relativement au mobilier qui
lui est échu pendant le mariage ; et le motif sur lequel reposent leurs dispositions
, ne s’applique point au mobilier que la femme possédait avant le mariage.
Voy. en ce sens : Bellot des Minières , III, p. 27 et suiv. ; Duranton, XV, 18 ;
Odier, II, 692 et 693 ; Rolland de Villargues, Rép. du not., v° Communauté,
n° 641 ; Marcadé , sur les art. 1498 et 1499, n° 3 ; Troplong, III, 1882 ; Douai,
2 avril 1846, Sir., 47, 2, 413. Cpr. Req. rej., 17 août 1825, Sir., 26, 1, 118 ;
Req. rej., 3 août 1831, Sir., 32, 1, 219 ; Req. rej., 24 avril 1849, Sir., 49,
1, 309.378 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
somme à laquelle a été évalué le mobilier formant l’objet de cette
déclaration 15.

Quant au mobilier qui échoit à l’un des époux pendant le mariage,
le mari est tenu de le faire constater par un inventaire en
bonne forme. Lorsqu’il a négligé de remplir celte formalité relativement
à une succession échue à la femme, celle-ci ou ses héritiers
sont admis à faire preuve par témoins, et même par commune
renommée 16, de la valeur du mobilier dépendant de cette
succession. Au contraire, lorsque le mari a négligé de faire constater
le mobilier d’une succession à laquelle il a été lui-même appelé,
il n’est pas reçu à eu faire preuve par témoins, et bien
moins encore par commune renommée. Il pourrait cependant suppléer
au défaut d’inventaire par d’autres titres propres à justifier,
tant de la consistance du mobilier à lui échu, que du montant des
dettes dont ce mobilier était grevé, par exemple, au moyen d’un
acte de partage non suspect. Art. 1504. Les héritiers du mari se
trouvent sous ce double rapport dans la même position que leur
auteur 17.

Les règles précédentes sont étrangères à l’hypothèse où l’un
des époux serait débiteur d’une succession échue à l’autre pendant
le mariage. Dans cette hypothèse, l’époux créancier est admis
à faire preuve de l’existence de sa créance conformément au Droit
commun, et comme aurait pu le faire son auteur. Mais aussi les
moyens de preuve établis par le Droit commun sont-ils les seuls
qui soient admissibles en pareille circonstance, même de la part
de la femme qui se prétendrait créancière de son mari 18.

L’espèce d’usufruit en vertu duquel la communauté réduite aux
acquêts profite de tous les fruits et revenus des biens propres des
époux, est, en général, régi par les mêmes règles que celui qui
appartient à la communauté légale. Ainsi, l’époux dont les biens
15 Duranton, XV, 19. Rodière et Pont, II, 47. Grenoble, 19 juillet 1851, Sir.,
52, 2, 199. Orléans, 29 mars 1855, Sir., 55, 2, 401. Voy. en sens contraire :
Cour de l’Ile-Bourbon, 10 mai 1845, Sir., 52, 1, 497.16 Cpr. sur ce genre de preuve, § 761, texte in fine.
17 Suivant MM. Rodière et Pont (II, 46) , les héritiers du mari seraient, à la différence
de ce dernier, admis à prouver par témoins la consistance d’un mobilier à
lui échu pendant le mariage. Cette opinion ne pourrait être admise qu’autant
qu’il s’agirait d’héritiers à réserve, qui prétendraient que l’omission de l’inventaire
n’a été qu’un moyen détourné pour excéder la portion disponible, et qui
agiraient ainsi en vertu d’un droit qui leur est personnel. Voy. en ce sens: Marcadé,
sur les art. 1498 et 1499, n° 3.18 Req. rej., 29 novembre 1853, Sir., 54, 1, 641.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 522. 379
propres ont été améliorés par suite d’impenses faites par la communauté,
doit récompense à celle-ci pour le montant de la mieuxvalue
qui est résultée de ces impenses. Ainsi encore, l’époux sur
les fonds duquel il existe, au jour de la dissolution de la communauté,
des fruits pendants par branches ou par racines, doit récompense
à la communauté des frais de semences et de culture 59.
3° Toute clause qui, soit expressément, soit virtuellement, réduit
la communauté aux acquêts, a pour conséquence d’exclure
du passif les dettes, même purement mobilières, de l’un ou de l’autre
des époux, au jour de la célébration du mariage, et toutes celles
qui grèvent les successions ou donations qui leur échoient pendant
le mariage 20. Art. 1498, al. 1, et arg. de cet article.
19 Cpr. § 507, texte, n° 2, et note 33. — La communauté doit-elle, par réciprocité
et à la différence de ce qui a lieu dans la communauté légale, récompense
aux époux pour le montant des frais de culture et de semences des fonds sur lesquels
il existait des fruits au jour de la célébration du mariage ? Nous le croyons :
fruclus non sunt, nisi deductis impensis. L’art. 585, qui écarte ce principe
quant à l’usufruit ordinaire, ne s’applique point à l’usufruit de la communauté.
MM. Duranton (XV, 11) et Troplong (III, 1869) émettent un avis contraire, par
le motif que les époux sont censés avoir voulu mettre en communauté la jouissance
de leurs biens dans l’état où ils se trouvaient au jour de la célébration du
mariage. M. Duranton ajoute cependant que si les frais de semences et de labours
étaient encore dus au jour du mariage, ils seraient à la charge de la communauté.
Ce correctif nous sernble prouver qu’il ne regarde pas comme bien solide
l’espèce de présomption sur laquelle il fonde son opinion. Voy. dans le sens
de notre manière de. voir : Rodière et Pont, II, 31 ; Marcadé , sur les art. 1498
et 1499, n° 2.50 Cette proposition est controversée dans le cas où la communauté se trouve
réduite aux acquêts par la clause de réalisation de tout le mobilier présent et
futur. Cpr. note 1 supra. Notre opinion ne nous paraît pas susceptible de contestation
sérieuse, quant aux dettes grevant les successions ou donations qui
échoient à l’un des époux pendant le mariage : Bona non intelliguntur , nisi
deducto oere alieno. Et si la communauté n’est évidemment pas chargée des
dettes de cette nature, on ne voit pas comment elle le serait des dettes des époux
au jour de la célébration du mariage, lorsque cependant tous leurs biens leur
restent propres. On objecte que la loi fait tomber dans la communauté les dettes
mobilières des époux au jour du mariage ; qu’il faut, en conséquence, pour les
en exclure, soit une convenlion formelle, soit une disposition expresse de la loi
qui attache cette exclusion à telle ou telle stipulation ; et l’on ajoute que si
l’art. 1498 exclut formellement les dettes dont s’agit du passif de la communauté,
dans le cas où les époux ont expressément stipulé la réduction de la communauté
aux acquêts, l’art. 1500 n’attache pas le même effet à la clause de réalisation du
mobilier présent et futur. Mais la réponse à cette objection est fort simple : la loi
ne met les dettes mobilières des époux à la charge de la communauté que parce
qu’elle fait entrer tout leur mobilier dans l’actif de celte dernière. Si donc, par380 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Mais les dettes contractées durant la communauté, soit par le
mari, soit par la femme avec l’autorisation du mari, ou même
avec la simple autorisation de justice dans les hypothèses prévues
par l’art. 1427, tombent dans le passif de la communauté, sauf
récompense quant à celles qui auraient été faites dans l’intérêt personnel
de l’un des époux 21.

La règle d’après laquelle les dettes actuelles et futures des
époux sont exclues du passif de la communauté réduite aux acquêts,
reçoit son application , en ce qui concerne les rapports des époux
entre eux, que leur mobilier présent et celui qui leur est échu durant
le mariage ait été constaté ou non par un inventaire ou état
en bonne forme.

Pour ce qui concerne le droit de poursuite des créanciers respectifs
des époux sur les biens de la communauté, il faut distinguer
entre les créanciers du mari et ceux de la femme.

Les créanciers du mari peuvent toujours, durant le mariage,
suite d’une stipulation quelconque, les époux se sont réservé la propriété de leur
mobilier, il n’existe plus de motif pour grever la communauté de leurs dettes :
Cessante ratione legis, cessai lex. Cpr. Pothier, n° 352. La disposition du dernier
alinéa de l’art. 1514 offre un argument péremploire à l’appui de ce raisonnement
 ; car elle prouve que le législateur est toujours parti du principe qu’en
matière de communauté, les dettes mobilières sont une charge de l’actif mobilier.
L’art. 1511 fournit également une puissante raison à l’appui de notre manière
de voir. Il serait en effet contradictoire, que l’époux qui mettrait en communauté
un apport déterminé , restât chargé de la totalité de ses dettes, tandis
que les dettes de l’époux qui se réserverait la propriété de tout son mobilier,
tomberaient dans la communauté. On objecte encore que si la clause de réalisation
avait dû, dans la pensée du législateur, produire absolument les mêmes
effets que celle de la communauté réduite aux acquêts, il eût été parfaitement
inutile de faire de ces deux conventions l’objet de dispositions distinctes. Celle
objection se réfute tout aussi facilement que la première. II suffit de lire les
art. 1500 et 1503 pour reconnaître que, dans ces articles, les rédacteurs du
Code ont eu en vue, bien moins l’hypothèse de la réalisation de tout le mobilier,
que celle d’une réalisation partielle , et surtout la clause d’apport. Toullier, XIII,
299. Duranton, XV, 50. Odier, II, 741. Rodière et Pont, II, 73. Taulier, V,
p. 1S7. Marcadé, sur l’art. 1503, n° 3. Troplong, III, 1941. Voy. en sens contraire
: Battur, II, 393.21 Les expressions dettes futures, qui se trouvent dans le premier alinéa de
l’art. 1498, ne sont pas complètement exactes. Il nous paraît évident que le législateur
a voulu désigner par ces expressions le passif correspondant à l’actif
futur exclu de la communauté, c’est-à-dire les dettes dont se trouvent grevées les
successions qui échoient ou les donations qui sont faites à l’un des époux durant
le mariage. Ces expressions ne comprennent donc pas les dettes dont il est question
dans la proposition énoncée au texte. Cpr. Odier, II, 685 et 701 ; Rodière et
Pont, II, 42 ; Troplong, III, 1890 à 1892.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 522. 381
poursuivre sur les biens communs, comme sur les biens personnels
de leur débiteur, le paiement de ce qui leur est dû 22.

Les créanciers de la femme, au contraire, ne sont pas autorisés
à agir sur les biens communs, pourvu que le mobilier qu’elle a
apporté ou qui lui est échu ait été constaté par un inventaire ou
état authentique. Mais en l’absence d’un pareil inventaire ou état,
ils sont admis à exercer leurs poursuites sur les biens de la communauté,
et même sur le mobilier non inventorié du mari. Art. 1510,
al. 2 et 3.

Il est bien entendu que si, par suite de l’application des règles
qui viennent d’être établies quant au droit de poursuite des créanciers,
une dette personnelle à l’un des époux avait été payée en
valeurs de la communauté ou en effets propres à son conjoint, il
y aurait lieu de la part de l’époux débiteur, soit à récompense
envers la communauté, soit à indemnité envers l’autre époux.

Du reste, la communauté, quoique réduite aux acquêts, est
tenue des arrérages ou intérêts, à partir du jour du mariage, des
dettes même exclues de la communauté. Arg. art. 1409, n° 5.

4°Les règles développées au § 509, sur l’administration de la communauté
légale, s’appliquent également à la communauté réduite
aux acquêts.

Ainsi, les créanciers de la communauté sont autorisés à se
venger, tant sur les biens personnels du mari que sur ceux de la
communauté.

Ainsi encore, les dettes contractées par la femme durant la
communauté, avec l’autorisation du mari, ou même avec la simple
autorisation de justice dans les hypothèses prévues par l’art. 1427,
peuvent être poursuivies, non-seulement sur les biens de la communauté,
mais encore sur ceux du mari.

5° Sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, les
époux conservent, en général, et sauf les exceptions qui seront
ci-après indiquées, la propriété de tout le mobilier qu’ils apportent
en mariage ou qui leur échoit dans la suite 23.
22 Le principe, d’après lequel les biens communs sont censés , tant que dure la
communauté, former, au regard des tiers, partie intégrante du patrimoine du
mari, ne souffre aucune modification par l’effet de la réduction de la communauté
aux acquêts. Mais comme ce principe ne peut plus recevoir application après la
dissolution de la communauté, on doit en conclure qu’à partir de cette époque,
les créanciers personnels du mari ne sont plus admis à agir que sur la moitié
des biens communs afférente à leur débiteur, à supposer que le mobilier de ce
dernier ait été régulièrement constaté. Troplong, III, 2044 et 2045.23 Pothier (n° 325) , distinguant entre les propres réels et les meubles réalisés382 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Il en résulte que chacun d’eux profite de l’augmentation de vaou
propres conventionnels, enseignait que la propriété de ces derniers est transférée
à la communauté, et que le droit de l’époux du chef duquel ils proviennent
consiste uniquement en une créance ayant pour objet la reprise de leur valeur.
Mais il est à remarquer que cet auteur n’a examiné la question qu’à un seul point
de vue, c’est-à-dire relativement au pouvoir du mari de disposer des meubles
réalisés de là femme, et il paraît qu’il n’a été amené à donner la solution qui vient
d’être rappelée, que parce qu’il ne croyait pas qu’il fût possible de justifier autrement
ce pouvoir. A notre avis, il y a là une supposition erronée, et une confusion
de deux questions complètement distinctes ; nous pensons que tout en admettant
que chacun des époux conserve la propriété de ses propres conventionnels, on
peut fort bien, sans aucune contradiction, reconnaître au mari le droit d’aliéner
les meubles réalisés de la femme. Cpr. texte et note 29 infra. Quoi qu’il en soit,
plusieurs auteurs modernes, en s’appuyant de la doctrine dé Pothier, décident,
d’une manière absolue, que les meubles réalisés tombent pour la propriété dans
la communauté, sauf seulement reprise de leur valeur. Voy. en ce sens : Merlin,
Rép., v° Réalisation, § 1, n° 4 ; Delvincourt, III, part. I, p. 42, part. II, p. 78 ;
Battur, II, 382 ; Bellot des Minières, III, p. 101 ; Paris, 21 janvier, 15 avril et
11 mai 1837, Sir., 37, 2, 305 à 307. Celle manière de voir nous paraît inconciliable
avec les dispositions des al. 2 et 3 de l’art. 1510, qui statuent implicitement
que quand les meubles réalisés de la femme ont été constatés par un inventaire
ou état authentique, ils se trouvent soustraits aux poursuites des créanciers de
la communauté ; ce qui suppose nécessairement que dans cette hypothèse les
meubles dont s’agit restent, même au regard des tiers, exclus de la communauté,
et demeurent la propriété de la femme. En vain invoque-t-on à l’appui de l’opinion
contraire la disposition de l’art. 1503, et la circonstance que cet article se
trouve littéralement extrait de Pothier. L’art. 1503, en effet, ne concerne que la
clause d’apport ; il est étranger à la clause de réalisation expresse, et bien plus
encore à la clause de communauté réduite aux acquêts, dont Pothier ne s’est pas
même occupé. Voy. en ce sens : Toullier, XII, 377 à 379, et XIII, 326 ; Duranton
, XIV, 318, et XV, 20 ; Championnière et Rigaud , Des droits d’enregistrement,
IV, 2896 ; Odier, I, 278, et II, 728 ; Taulier, V, p. 180 à 182 ; Rodière
et Pont, II, 51 ; Bugnet, sur Pothier (loc. cit.)  ; Marcadé, sur l’art. 1408, n°8,
et sur les art. 3498 et 1499, n° 4 ; Gauthier, Sir., 56,1,865, à la note. Voy. aussi
les arrêts cités aux notes 24 et 25 infra. Quant à M. Troplong, il résout diversement
la question, suivant qu’il s’agit d’une clause, soit expresse, soit virtuelle,
de réduction de la communauté aux acquêts, ou d’une simple clause de réalisation
partielle ; il enseigne que sous la première de ces clauses le mobilier des
époux reste exclu de la communauté (III, 1902) , tandis que sous la seconde les
meubles réalisés y tombent (III, 1936, 1937 et 1957). A l’appui de cette distinction
, dont nous n’avons trouvé de trace nulle part, l’éminent magistrat prétend
que si dans la clause de réalisation partielle, l’idée de communauté prédomine
toujours, il n’en est plus de même dans la clause de réduction aux acquêts, qui a
pour effet de créer un système matrimonial dont le fonds est l’absence de communauté.
Celte dernière proposition, contraire à toutes les idées reçues, est de
plus en opposition formelle avec les art. 1497 et 1528 ; et dès lors la distinction
proposée par M. Troplong n’a plus de base. A notre avis , la solution de la question
qui nous Occupe doit être la même pour le cas de réalisation partielle et pour
celui de la réduction aux acquêts.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 522. 383
leur que les objets mobiliers à lui appartenant peuvent recevoir,
et demeure, d’un autre côté, chargé des risques de perte ou de
dépréciation auxquels ils sont soumis 24.

Il en résulte encore que la femme dont le mobilier a été frappé
de saisie par les créanciers du mari ou ceux de la communauté,
est autorisée à en exercer la revendication, conformément à
l’art. 608 du Code de procédure 28, pourvu qu’elle puisse justifier
de la propriété du mobilier revendiqué par un inventaire ou état
authentique, suivant les distinctions indiquées en l’art. 151026.

Le principe que chacun des époux conserve la propriété de son
mobilier, souffre exception en ce qui concerne les objets qui se
consomment par le premier usage, ceux qui par leur nature sont
destinés à être vendus, et ceux qui ont été livrés au mari sur estimation
, sans déclaration que celte estimation ne devait pas valoir
vente. La propriété de tous ces objets, et par suite les risques auxquels
ils sont soumis, passent à la communauté 27. L’époux auquel
ils appartenaient, n’a qu’une créance contre la communauté, pour
la valeur estimative au jour de sa dissolution de choses de même
nature, lorsqu’il s’agit d’objets, d’ailleurs non estimés, qui se
consomment par le premier usage, ou qui sont naturellement
destinés à être vendus, et pour le montant de la valeur indi24
Req. rej., 9 juin 1836, Sir., 36, 1, 649. Civ. rej., 16 juillet 1856, Sir., 56,1, 865. Cpr. note 7 supra.25 Bruxelles, 3 juillet 1809, Sir., 15, 2, 176. Paris, 23 février 1835, Sir., 35,2, 68.80 Si un inventaire ou état en bonne forme suffit, quoique non authentique,
pour établir, en ce qui concerne les rapports des époux entre eux, la consistance
de leur mobilier respectif, il n’en est plus de même au regard de
leurs créanciers. A ce point de vue, on doit se référer à l’art. 1510, qui détermine
les conséquences de la séparation de dettes, tout aussi bien pour le cas où cette
séparation résulte virtuellement d’une clause de communauté réduite aux acquêts,
que pour l’hypothèse où elle a été formellement stipulée. Cpr. Duranton, XV, 20 ;
Odier, II, 703. Voy. cep. Paris, 23 février 1835, Sir., 35, 2, 68. — La clause
par laquelle la femme se serait réservé la faculté d’établir par témoins la consistance
de ses apports , resterait inefficace à l’égard des créanciers. Poitiers, 6 mai
1836, Sir., 36, 2, 472.27 Duranton, XIV, 318 ; XV, 21. Odier, II, 728. Rodière et Pont, II, 50 à 53.
Cpr. Marcadé, sur l’art. 1408, n° 8. — Toullier (XIII, 326) , qui professe, en général,
la même doctrine, pense cependant que l’estimation donnée au mobilier
de l’un des époux ne transfère point, par elle-même, à la communauté, la propriété
de ce mobilier. Mais la disposition de l’art. 1551, relative au régime dotal,
est applicable, a fortiori, à celui de la communauté. Voy. en ce sens : Paris,
11 mai 1837, Sir., 37, 2, 306.384 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
quée au contrat de mariage, lorsqu’il s’agit d’objets livrés sur
estimation. Mais aussi, dans ce dernier cas, l’époux du chef duquel
les objets estimés sont tombés dans la communauté, a-t-il
droit de prélever la somme fixée au contrat de mariage, malgré la
diminution de valeur que ces objets ont subie 28.

Du reste, le mari est, sous le régime de la communauté réduite
aux acquêts, comme sous celui de la communauté légale, administrateur
de toute la fortune propre de la femme. Eu cette qualité,
inhérente à celle de chef delà communauté, il peut valablement
aliéner à titre onéreux les meubles corporels de la femme, et
toucher ses capitaux ou les céder par voie de transport 29. Toute28
Paris, 14 mai 1853, Sir., 54, 2, 729.26 La proposition énoncée au texte est admise par les auteurs qui, contrairement
à l’opinion développée à la note 23 supra, décident que la propriété des
meubles réalisés tombe dans la communauté, sauf seulement reprise de leur
valeur. Mais les interprètes qui rejettent cette manière de voir enseignent, en
général, que du moment où l’on admet que la femme conserve la propriété de
ses meubles réalisés, on doit forcément en conclure que le mari n’a pas le droit
de les aliéner ou de les céder, même à titre onéreux , sans son consentement. A
notre avis, cette conclusion , qui repose sur une idée dont l’exactitude est loin
d’être absolue , puisqu’il est des personnes qui, sans être propriétaires, ont cependant
le pouvoir d’aliéner, se résout au cas particulier en une véritable pétition
de principe, car il s’agit précisément de savoir si le mari n’a pas, en sa double
qualité de chef de la communauté et d’administrateur des biens personnels de la
femme, le pouvoir d’aliéner les meubles réalisés de cette dernière. Or, l’affirmative
nous paraît clairement ressortir du rapprochement des art. 1428 et 1528.
En accordant au mari le droit d’exercer seul toutes les actions mobilières qui appartiennent
à la femme , et en ne faisant porter que sur ses immeubles l’interdiction
de les aliéner sans son consentement, le premier de ces articles lui reconnaît
implicitement le pouvoir d’aliéner ses meubles sans son concours. En vain
dirait-on que le silence de l’art. 1428, en ce qui concerne les meubles de la
femme, s’explique par la circonstance que, tombant dans la communauté, le législateur
n’avait pas à s’en occuper. Qui ignore, en effet, qu’il peut exister, abstraction
faite de toute clause de réalisation, et sous le régime pur de la communauté
légale, des meubles dont les époux conservent la propriété ; et c’est bien
dans cette supposition que les rédacteurs de l’article précité ont donné au mari le
droit d’exercer seul toutes les actions mobilières de la femme, c’est-à-dire toutes
les actions relatives aux meubles dont elle a conservé la propriété. Cela posé,
l’art. 1528, d’après lequel la communauté conventionnelle reste soumise aux
règles de la communauté légale pour tous les cas auxquels il n’y a pas été dérogé,
conduit nécessairement à appliquer à la clause de réalisation, et même à la clause
de communauté réduite aux acquêts, les dispositions ci-dessus analysées de
l’art. 1428. Notre proposition se justifie d’ailleurs par de puissantes considérations.
Lorsqu’il existe une société de biens entre les époux, c’est comme chef de
cette société que le mari devient administrateur du patrimoine personnel de la
femme, et l’on doit dès lors lui reconnaître , sur les biens de celle-ci tous lesSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 522. 385
fois, si la vente ou la cession constituait un acte de mauvaise administration,
le mari devrait indemniser la femme du préjudice
qu’elle aurait éprouvé. Cette dernière aurait même un recours à
exercer contre les tiers acquéreurs, si la vente avait eu lieu d’une
manière frauduleuse, c’est-à-dire sans aucun motif d’utilité, et
uniquement dans des vues de dissipation, et que les tiers se fussent
rendus complices de la fraude du mari, en se rendant acquéreurs
malgré la connaissance qu’ils avaient du but dans lequel il
vendait.

6° La communauté réduite aux acquêts se dissout par les
mêmes causes que la communauté légale.

La femme jouit, comme sous le régime de la communauté
légale, et sous les mêmes conditions, de l’option d’accepter ou de
répudier la communauté 30.

En cas d’acceptation, l’actif de la communauté se partage par
moitié entre les deux époux. On procède, pour la formation de la
masse à partager, et pour le partage lui-même, d’après le mode
indiqué au § 519.

Les règles développées au § 520 sur la manière dont les époux
sont, après le partage, tenus des dettes de la communauté, soit
envers les créanciers, soit l’un à l’égard de l’autre, s’appliquent
également au passif de la communauté réduite aux acquêts, sous
celte modification cependant, que la femme ne peut être pourpouvoirs
nécessaires pour faire prospérer l’association. Refuser au mari la faculté
d’aliéner les meubles corporels de sa femme, ce serait le placer, au détriment de
la communauté, dans l’impossibilité de convertir en deniers productifs des objets
peut-être inutiles au ménage ou sujets à dépérissement. Quant aux créances de
la femme, le mari étant incontestablement en droit de les toucher, non-seulement
à leur échéance, mais encore par anticipation, non-seulement au moyen
d’un paiement proprement dit, mais encore au moyen d’un paiement avec subrogation,
ou même d’une datio in solutum (Req. rej., 25 juillet 1843, Sir., 51,1,
258) , on ne voit pas pourquoi il ne serait pas également autorisé à les céder.
Notre manière de voir est au surplus conforme à celle des anciens auteurs, qui
ont toujours considéré le droit d’aliéner les meubles de la femme comme inhérent
à la qualité de chef de la communauté. Voy. Lebrun , liv. III, chap. II, sect. I,
dist. 3, n° 18 ; Bourjon , Droit commun de la France, lit. X, part. IV, chap. Il,
sect. II, n°s 8 et 9 ; Pothier, n° 325. La jurisprudence n’a point encore eu à se
prononcer sur la question en ce qui touche les meubles corporels. ; mais en ce qui
concerne les créances, elle incline, nous le reconnaissons, vers une solution contraire
à celle que nous avons adoptée. Cpr. Paris, 15 février 1839, Sir., 40, 2,
212 ; Req. rej., 2 juillet 1840, Sir., 40, 1, 887 ; Paris, 3 janvier 1852, Sir., 52,
2,133. Voy. aussi dans le même sens : Zachariae, § 522, texte et note 11.
30 Cpr. § 517 ; Limoges, 19 juin 1835, Sir., 35, 2, 465.IV. 25386 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
suivie, même sur son émolument, pour la moitié des dettes personnelles
du mari, lorsque le mobilier de celui-ci a été dûment
constaté 31.

En cas de renonciation, la femme reprend en nature, non-seulement
ses immeubles, mais encore tout le mobilier qui lui est
resté propre. Si le mari ne peut représenter tout ou partie du mobilier
de la femme, il est tenu d’en payer la valeur estimative, à
moins qu’il ne prouve que ce mobilier a péri par cas fortuit ou
par suite de l’usage auquel il était destiné. Arg. art. 1566. Quant
aux objets, mobiliers dont la communauté était devenue propriétaire,
en sa qualité d’usufruitière, ou par suite d’une estimation,
la femme est créancière envers le mari, soit d’une pareille quantité
d’objets de même qualité, ou de leur valeur lors de la dissolution
de la communauté, soit de l’estimation sur laquelle ils ont
été livrés.

Les effets de la renonciation se déterminent, au surplus, d’après
les règles développées au § 521.

7° Les époux peuvent, en stipulant une communauté réduite aux
acquêts, la modifier par toute sorte de conventions d’ailleurs
licites. Ils sont autorisés à faire entrer dans l’actif de la communauté
quelques-uns de leurs immeubles ou de leurs meubles. Ils
peuvent également convenir que l’actif de la communauté se partagera
entre eux par parts inégales, ou même qu’il appartiendra
en totalité au survivant 32. Enfin, il leur est même permis de stipuler
que la communauté sera réduite, soit aux acquêts mobiliers,
soit aux acquêts immobiliers 33.

La clause par laquelle la communauté se trouve réduite aux
31 Cpr. texte n° 3, et note 22 supra.38Rapport au tribunat, par Duveyrier (Loeré, Lég., XIII, p. 373, n° 45).
Duranton , XV, 22. Ballur, II, 362.15 Cette clause donne à la vérité au mari la facilité de s’avantager au détriment
de la communauté restreinte à une certaine nature d’acquêts, puisqu’il
dépend de lui de faire porter ses acquisitions sur des objets qui doivent lui rester
proprés, plutôt que sur des objets qui tomberaient dans la communauté. Mais
quelque désavantageuse que cette clause soit pour la femme, elle l’est moins
encore que celle d’exclusion de communauté ; et comme elle ne blesse aucune
des règles auxquelles les art. 1387 à 1389 défendent de déroger, ni aucun des
principes essentiels qui régissent les rapports personnels des époux, rien ne s’oppose
à sa validité. Marcadé, sur l’art. 1520. Troplong, III, 1905. Cpr. aussi
dans ce sens les arrêts cités aux deux notes suivantes : Voy. en sens contraire:
Bellot des Minières, III, p. 24 ; Rolland de Villargues, Rép. du not., v° Communauté,
n° 447 ; Rodière et Pont, II, 24 ; Zacharioe, § 522, note 19.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 523. 387
acquêts immobiliers, présente cela de particulier que tous les acquêts
mobiliers appartenant au mari, il ne doit jamais récompense
pour les sommes qu’il a appliquées à l’amélioration de ses propres
ou à l’acquittement de ses dettes, et que, tout au contraire, la
femme doit indemnité au mari pour l’intégralité des deniers employés
dans son intérêt personnel. La circonstance que le mari n’est
soumis à aucune récompense à raison des valeurs mobilières dont
il a disposé dans son intérêt personnel, ne forme point obstacle
à l’application en sa faveur, du premier alinéa de l’art. 1408,
pour le cas où il se serait rendu acquéreur ou adjudicataire d’un
immeuble dont il se trouvait copropriétaire par indivis 34.

Sous l’empire de la clause qui réduit la communauté, soit aux
acquêts mobiliers, soit aux acquêts immobiliers, les dettes, de la
communauté doivent, en ce qui concerne les rapports des époux
entre eux, être exclusivement supportées par les acquêts qui y
tombent, sans que les acquêts qui restent propres au mari aient à y
contribuer proportionnellement 35.

b. De. M rçalisqlion de tout ou partie du mobilier des époux.

La réalisation est l’exclusion conventionnelle de l’actif de la
communauté de tout ou partie du mobilier des époux., Les meubles
réalisés sont appelés propres conventionnels, par opposition aux
propres réels, c’est-à-dire aux immeubles, qui sont en vertu de
la loi même exclus de la communauté.

La réalisation peut avoir lieu expressément ou tacitement.

Elle a lieu expressément, lorsque les futurs époux déclarent
formellement exclure de la communauté, ou se réserver propre,
tout ou partie de leur mobilier. Cette convention est plus spécialement
appelée clause de réalisation où de stipulation depropre.

La réalisation tacite ; peut, avec dès effets plus ou moins com34
Req. rej., 30 janvier 1850, Sir., 50, 1, 279.56 Décider le contraire, ce serait restreindre au détriment du mari les conséquences
naturelles de la clause dont s’agit. Bruxelles, 5 novembre 1823, Sir., 50,
2, 193 Caen, 21 janvier 1850, Sir., 50, 2, 197. Rouen, 29 juin et 22 juillet
1850, et 15 mars 1851, Sir., 51, 2, 385 à 391. Civ. rej., 3 août 1852, Sir., 52,
1, 833. Caen, 12 novembre 1853, Sir., 54, 2, 399. Voy. en sens contraire : Troplong,
III, 1908 ; Caen, 31 mai 1828, Sir., 50, 2, 197.25*IV.388 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
plets, résulter de conventions diverses, notamment de la clause
d’emploi et de celle d’apport.

Les tribunaux sont investis d’un pouvoir souverain pour décider,
par interprétation de l’ensemble des. clauses du contrat de
mariage, si telles valeurs mobilières, apportées par l’un des époux
ou à lui échues pendant le mariage, sont à considérer comme exclues
de la communauté 1.
1° De la clause de réalisation proprement dite.
Cette clause peut avoir pour objet, soit l’universalité du mobilier
présent et futur des époux, ou une partie aliquote de cette
universalité, soit tout ou partie du mobilier présent 2 ou du mobilier
futur 3 seulement, soit enfin certains meubles corporels ou
incorporels spécialement déterminés.

Il n’est pas nécessaire que la réalisation ait lieu dans la même
proportion pour les deux époux. L’un des conjoints peut même se
réserver tout son mobilier, quoique l’autre ne réalise aucune portion
du sien 4.

Toute clause de réalisation doit, comme tendant à modifier le
régime de la communauté légale, être interprétée restrictivement,
en ce qui concerne les objets auxquels elle s’applique. Ainsi, la
clause par laquelle l’un des époux déclare exclure de la communauté
son mobilier futur, ne s’étend point au mobilier présent. Il
y a plus, la clause par laquelle l’un des époux déclare se réserver
propre son mobilier, ou même tout son mobilier, ne doit, en général,
s’entendre que du mobilier présent. Enfin, la stipulation
qui exclurait de la communauté tout ce qui écherra aux époux
'Req. rej., 6 décembre 1842, Sir., 43, 1, 347. Req. rej. 9 décembre 1856,
Sir., 57, 1, 367. Cpr. Bordeaux, 6 mai 1848, Sir., 49, 2, 609.2 Pour savoir ce que comprend le mobilier présent, il faut appliquer, mulatis
mptandis, lès principes développés au § 507, sur les immeubles que les époux
sont censés avoir possédés au jour du mariage. Ainsi, par exemple, le mobilier
présent comprend les créances conditionnelles appartenant aux époux au jour du
mariage, quoique les conditions auxquelles elles étaient soumises ne se soient
réalisées que plus tard. Pothier, n° 320. Rodière et Pont, II, 70. — Les fruits civils
échus et les fruits naturels perçus au jour du mariage font également partie
du mobilier présent des époux. Duranton, XV, 27.3 Les expressions mobilier futur comprennent, en général, tout ce qui advient
aux époux pendant le mariage à un titre lucratif quelconque, et notamment
les dons de fortune.4 Toullier, XIII, 298. Duranton, XV, 26. Rodière et Pont, II, 69 Troplong ;
III, 1931 à 1933.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 523. 389
par succession, ne s’étendrait pas à ce qui leur adviendrait par
donation ou legs, et réciproquement 5.

Du reste, la stipulation par laquelle les époux se réserveraient
tout ou partie de leurs biens, opérerait la réalisation du mobilier
dans la proportion indiquée par les parties. Celle qui porterait
que les époux seront communs en biens meubles et immeubles
qu’ils acquerront, opérerait la réalisation de leur mobilier présent
6.

La clause de réalisation équivaut à une stipulation expresse de
communauté réduite aux acquêts, lorsqu’elle porte sur l’universalité
du mobilier présent et futur, Elle est donc, dans ce cas, entièrement
régie par les principes développés au § 522.

Ces principes s’appliquent également, en ce qui concerne la
partie du mobilier qui se trouve réalisée, aux clauses par lesquelles
les époux ont déclaré exclure, soit leur mobilier présent
ou leur mobilier futur seulement, soit une quote-part de leur
mobilier. Il en résulte, par exemple, que les clauses de cette nature
ont pour effet d’exclure du passif de la communauté les dettes
des époux, dans la proportion du mobilier réalisé au profil de
chacun d’eux 7. Toutefois, lorsque les époux n’ont exclu de la
communauté qu’une quote-part de leur mobilier, par exemple la
moitié ou le tiers, leurs créanciers personnels peuvent poursuivre
le paiement intégral de leurs créances sur les biens de la communauté,
sauf récompense de la part de l’époux débiteur 8.

La clause de réalisation qui ne porte que sur un ou plusieurs
objets corporels ou incorporels spécialement désignés, a pour effet,
5 Pothier, n°s 319 et suiv. Toullier, XIII, 319 et suiv. Duranton, XV, 38 et
suiv.6 Duranton, XV, 38. Bugnet, sur Pothier, n° 317. Rodière et Pont, II, 76.Marcadé, sur l’art. 1500, n° 4 Pothier (loc. cit.)  enseigne, au contraire, quecette clause ne renferme aucune réalisation. Mais les règles, de l’interprétation
grammaticale résistent évidemment à l’explication qu’il donne. Voy. cep. dans le
sens de Pothier : Troplong , III, 1846.7 Toullier, XIII, 325. Duranton, XV, 50. Odier, II, 741. Rodière et Pont, II,
71. Cpr. cep. Troplong, III, 1944.8 Comme le mobilier réalisé consiste en pareil cas, non dans des objets individuellement
déterminés, mais dans une portion indivise du mobilier de l’un des
époux, dont l’autre portion est tombée dans la communauté, et qu’il se trouve
par conséquent entièrement confondu avec les biens de celle-ci, on est conduit,
par la force des choses, à reconnaître aux créanciers personnels de cet époux le
droit de poursuivre le paiement de leurs créances sur les biens de la communauté.
Odier et Rodière et Pont, locc. citt.390 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
soit de conserver à l’époux au profit duquel la réalisation a eu
lieu, la propriété de ces objets, soit de le rendre créancier de la
communauté, pour le montant de leur valeur, s’il s’agit d’objets
qui se consomment par le premier usage, ou qui sont destinés à
être vendus, et pour celui de leur estimation, s’il s’agit d’objets
qui aient été livrés sur estimation. Les époux restent, au surplus,
sous l’empire des règles relatives à la communauté légale.
Ainsi, par exemple, leurs dettes mobilières au jour de la célébration
du mariage, et celles qui grèvent les successions ou donations
qui leur échoient, tombent dans la communauté, quelle que
soit d’ailleurs la valeur des objets mobiliers spécialement réalisés.
2° De la clause d’emploi.
Là clause d’emploi est celle par laquelle l’un des futurs époux
stipule qu’une certaine somme par lui apportée ou à prendre sur
son mobilier, sera employée à son profit en acquisition d’immeubles
9.

Cette clause emporte réalisation tacite de la somme qui en
forme l’objet, même pour le cas où il n’en aurait pas été fait emploi
10. Les effets ne varient d’ailleurs suivant que l’emploi à été
effectué ou qu’il ne l’a pas été. Au premier cas, les immeubles acquis
à titre d’emploi deviennent propres à l’époux au profit duquel
ils ont été acquis. Au second cas, l’époux qui avait stipulé
l’emploi est autorisé à prélever, lors de là dissolution de la communauté,
la somme réalisée à son profit.

L’emploi ne peut être considéré comme effectué qu’autant que
l’acquisition a eu lieu suivant les règles posées par les art. 1434
et 1435 11.

Du reste, la clause d’emploi portant sur une créance de la
9 Bien que le Code ne s’occupe pas spécialement de cette clause ; il n’est pas
douteux qu’elle ne soit licite , et qu’elle ne doive produire tous les effets que lès
parties ont entendu y attacher. Art. 1500, al. 1, et 1528. Rîmes, 19 décembre
1830, Sir. ; 31, 2 ; 196. Voy. aussi les autorités citées aux notes suivantes.10 Pothier, n°s 316 et 327. Bourjon, Droit commun de la France, lit. XV,
chap. III, sert. I, n° 1. Merlin, Rép., v° Réalisation, § 1, n° 5. Toullier, XIII,
318. Duranton, XV, 36. Rodière et Pont, II, 67. Odier, II, 744. Marcadé ; sur
l’art. 1500, n° 2. Troplong, III, 1948. Voy. cep. en sens contraire, pour le cas
où l’emploi ayant été stipulé dans l’intérêt du mari, ce dernier aurait négligé de
l’effectuer : Lebrun, liv. 111, chap. II, sect. 1, dist. 3, n° 9 ; Battur, II, 393.11 Duranton, loc. Cit. Troplong,III, 1950. Rèq. rej., 26 mai 1833, Sir., 35,
1, 833.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 523. 391
femme n’a pas en général, et à moins d’une intention contraire
ressortant clairement du contrat de mariage, d’effet à l’égard du
tiers débiteur de cette créance, qui se libère valablement entré
les mains du mari indépendamment de tout emploi, et qui, par
suite, ne peut pas exiger qu’il lui soit justifié d’un emploi au moment
du paiement 12.
3° De la clause d’apport.
La convention d’apport peut s’établir de deux manières différentes
: ou bien les époux conviennent d’apporter à la communauté
tels objets mobiliers, corporels ou incorporels ; spécialement
désignés 13 ; ou bien, ils conviennent, soit d’apporter à la
communauté une certaine somme, soit de mettre leur mobilier
dans la communauté jusqu’à concurrence d’une valeur déterminée
14. Nous nous occuperons séparément de l’une et dé l’autre
de ces conventions.

a. Lorsque les époux déclarent apporter à la communauté certains
objets mobiliers spécialement désignés, ils sont censés exclure
de la communauté d’une manière complète, et quant à là
propriété même, tout leur mobilier présent 15, à l’exception seulement
de ces objets.

Celte clause est, en général, régie par les mêmes principes que
la clause expresse de réalisation du mobilier présent, et elle entraîne
par conséquent séparation des dettes antérieures au mariage
16. Mais elle a cela de particulier, d’après sa nature même,
12 Cpr. sur cette proposition : § 510, texte et note 9 ; Troplong, III, 1952.13 Cette convention, dont lé Code ne parle que transitoirement dans l’art. 1511,
participe dé la clause de réalisation expresse et de la clause d’apport dont s’occupent
le second alinéa de l’art. 1500 et les art. 1501 à 1504.14 Ces deux formules, quoique différentes dans les termes, sont au fond parfaitement
identiques. Ce qui le prouve, c’est que les art 1501 à 1504 appliquent
précisément à la dernière qui se trouve indiquée au second alinéa de l’art. 1500
les mêmes règles que Pothier pose pour la première. Aussi les auteurs ne fontils
aucune distinction entré ces deux formules. Voy. cep. Odier, II, 759.18 Et non leur mobilier futur. Si, comme on le reconnaît généralement, la
clause par laquelle les époux déclarent exclure leur mobilier de la communauté
n’emporte réalisation que du mobilier présent, la simple clause d’apport de certains
objets mobiliers spécialement désignés ne doit, par la même raison, emporter
réalisation tacite que du surplus du mobilier présent.16Nec obstat art. 1511. En disant que l’époux qui a déclaré apporter à la communauté
un corps certain, doit faire raison à l’autre de toutes les dettes qui diminueraient
son apport, cet article semble réduire, quant aux dettes, l’effet392 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
qu’elle rend l’époux débiteur envers la communauté des objets
qu’il a promis d’y apporter, qu’elle l’oblige à justifier de cet apport,
et qu’elle le soumet à garantie en cas d’éviction. Arg.
art. 1845.
b. A la différence de la clause de réalisation expresse, la convention
par laquelle les futurs époux déclarent apporter à la communauté
une certaine somme, ou mettre leur mobilier dans la
communauté jusqu’à concurrence d’une valeur déterminée, n’empêche
pas que tout leur mobilier, tant présent que futur, ne tombe
pour la propriété dans la communauté ; et, d’un autre côté, elle
n’emporte pas une véritable séparation de dettes, susceptible d’être
opposée aux créanciers, ou même par l’un des époux à l’autre 17.
Cette clause a seulement pour effet de réserver, au profit des
époux, l’excédant de la valeur de leur mobilier, soit présent seulement
, soit présent et futur, sur la somme à laquelle ils ont fixé
leurs apports 18. Art. 1500, al. 2, cbn. 1503.

La question de savoir si la reprise que les époux peuvent avoir
à exercer portera sur la valeur de leur mobilier, tant futur que
présent, ou seulement sur celle de leur mobilier présent, est une
question d’intention qui doit être décidée d’après l’ensemble des
clauses du contrat de mariage 19. Cependant, lorsque les parties
ont simplement déclaré apporter une certaine somme, ou mettre
leur mobilier dans la communauté jusqu’à concurrence d’une valeur
déterminée, on devrait en général admettre, en l’absence
d’une pareille clause à un simple décompte à faire entre les époux. Mais l’espèce
d’argument a contrario qu’on voudrait en tirer, pour soutenir qu’une telle
clause n’entraîne pas une véritable séparation de dettes, susceptible d’être opposée
aux créanciers, ne serait rien moins que concluant. Tout le mobilier présent
restant exclu de la communauté, à l’exception seulement des objets particuliers
que les époux ont déclaré y apporter, leurs dettes antérieures au mariage
doivent de même en demeurer exclues. Ce qui explique d’ailleurs la rédaction,
exacte en elle-même, et seulement incomplète, de l’art. 1511, c’est qu’il statue
tant sur l’apport d’une somme déterminée que sur celui d’un corps certain, et
que dans la première hypothèse il n’y a réellement pas séparation de dettes.17 M. Troplong (III, 2048 et 2050) semble croire que la clause dont il s’agit
emporte entre les époux une véritable séparation de leurs dettes antérieures au
mariage, et arrive ainsi à dire que lorsque la communauté a payé une pareille
dette, elle jouit d’une action en indemnité contre l’époux débiteur. Mais il confond
en cela la séparation de dettes proprement dite avec la simple déduction
des dettes des époux sur la valeur du mobilier affecté à leurs apports. Cpr. texte
et note 30 infra.18 Cpr. Req. rej., 26 février 1852, Sir., 52, 1, 352.
19 Cpr. Req. rej., 25 juillet 1852, Sir., 52, 1, 812.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 523. 393
de toute indication contraire, qu’elles n’ont entendu se réserver
que l’excédant de la valeur de leur mobilier présent 20, et dans ce
cas le mobilier futur tomberait, d’une manière absolue, dans la
communauté, suivant les règles du Droit commun.

La communauté est à considérer comme cessionnaire, par suite
d’une espèce de dation en paiement, du mobilier affecté à l’apport.
Il en résulte que les créanciers de la communauté sont autorisés
à poursuivre sur ce mobilier le paiement de leurs créances. Il en
résulte, d’un autre côté, que la communauté est chargée de tous
les risques de perte ou de dépréciation auquel ce mobilier est
soumis, et, réciproquement, qu’elle profite de l’augmentation de
valeur qu’il peut recevoir. Il en résulte enfin, que les époux ne
peuvent, à la dissolution de la communauté, ni exiger la restitution
en nature de ce mobilier, ni être contraints à accepter une
pareille restitution 21.

La clause d’apport peut être stipulée par l’un des futurs époux
seulement. Lorsqu’elle l’est par les deux, il n’est pas nécessaire
que leurs apports soient fixés à la même somme 22.

La promesse d’un apport rend l’époux qui l’a faite, débiteur
envers la communauté du montant de la somme à laquelle il a fixé
son apport, et l’oblige, par conséquent, à justifier que la valeur
du mobilier qui, d’après ce qui a été dit ci-dessus, est à considé20
Voy. en sens opposé: Toullier, XIII, 311 et 312 ; Duranton, XV, 35 ; Odier,
11,752 ; Rodière et Pont, II, 99 ; Marcadé, sur l’art. 1503, n° 2. Ces auteurs
enseignent que les clauses prévues au texte emportent réserve, tant du mobilier
futur que du mobilier présent. Leur opinion, que nous avions admise dans nos
premières éditions, s’appuie sur les dispositions combinées de l’art. 1503 et du
second alinéa de l’art, 1500. Mais, en examinant attentivement la rédaction de ce
dernier article, il est facile de se convaincre que son second alinéa a exclusivement
en vue l’hypothèse où les époux ont déclaré mettre de leur mobilier présent
et futur dans la communauté jusqu’à concurrence d’une somme déterminée.
C’est ce qu’indique clairement la particule relative en, qui se réfère à ce qui précède,
et qu’on ne pourrait restreindre au mobilier présent sans violer les règles
de la grammaire. Or, comme l’art. 1503 statue évidemment sur l’hypothèse que
prévoit l’art. 1500, sa disposition est étrangère aux clauses dont nous nous
occupons. Au fond, la proposition émise au texte se justifie par cette considération
que les clauses de réalisation sont de droit étroit, comme toutes
celles qui dérogent à la communauté légale. Voy. en ce, sens : Pothier, n° 295 ;
Belvincourt, III. p. 79 ; Battur, II, 388 ; Troplong, III, 1963.21 C’est ce qu’indique clairement l’art. 1503, d’après lequel chaque époux a le
droit de prélever, lors de la dissolution de la communauté, la valeur de ce dont
son mobilier excédait sa mise en communauté. Rodière et Pont, II, 94.22 Toullier, XIII, 298. Duranton, XV, 26. Rodière et Pont, II, 83. Troplong,
111, 1931 à 1933.394 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
rer comme affecté au paiement de l’apport, se trouve être supérieure
ou au moins égale à cette somme. A défaut de celte justification,
il est tenu de parfaire la somme qu’il a promise. La
femme ne peut s’affranchir de cette obligation en renonçant à la
communauté. Art. 1501.

La preuve de la consistance du mobilier du mari au jour de la
célébration du mariage, et de son apport réel à la communauté,
résulte suffisamment de la déclaration portée au contrat de mariage
que ce mobilier est de telle valeur. Art. 150, al. 1er. Si cependant
la femme ou ceux qui l’ont dotée s’étaient réservé la
faculté d’exiger ultérieurement la justification de l’apport du mari,
cette réserve devrait recevoir son effet 23.

A la différence de l’apport du mari, celui de la femme n’est pas
suffisamment justifié par la simple déclaration, contenue au contrat
de mariage, que son mobilier est de telle valeur 24. II faut que,
soit par une quittance séparée, soit au moins par une déclaration
insérée au contrat de mariage, le mari ait reconnu avoir reçu du
mobilier jusqu’à concurrence de cette valeur 23. Art. 1502, al. 2.

Si la consistance du mobilier que chacun des époux possédait
en se mariant, n’a pas été déclarée au contrat de mariage, elle
n’en est pas moins susceptible d’être établie par lés divers moyens
de preuve à l’aide desquels les époux sont admis, sous le régime
de la communauté réduite aux acquêts, à justifier, l’un à l’égard
de l’autre, de la consistance de leur mobilier 26.

Quant au mobilier qui échoit aux époux durant la communauté,
il doit être constaté par un inventaire auquel le mari est tenu de
faire procéder. Le défaut d’accomplissement de cette formalité entraînerait
contre lui les mêmes conséquences que si les époux
étaient mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts
27. Art. 1504.
23 Duranton , XV, 44. Rodière et Pont, Il, 91.21 Cette différence tient à ce que le mari, chef de là communauté, ne pourrait
se donner quittance à lui-même pour la réception de son mobilier. Pothier,
n° 297.25 La simple déclaration, contenue au contrat de mariage, que le mari demeurera
chargé du mobilier de la femme , n’équivaudrait même pas, en général, à
une quittance de la réception de ce mobilier. Il en serait autrement d’une déclaration
portant que le mari demeure dès à présent chargé du mobilier dé la
femme, ou qu’il en demeurera chargé par le fait de la célébration du mariage.
Duranton, XV, 46. Rodière et Pont, II, 88 et 89. troplong, III, 1967. Req.
rej., 19 janvier 1836, Dalloz, 1836, 1, 73.56 Cpr. § 522, texte no 2, et notes 12 à 15.57 Cpr. § 522, texte n° 2, et notes 16 à 18.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 523. 395
Du reste, les dispositions de l’art. 1569, relatives à la restitution
de la dot de la femme mariée sous le régime dotal, ne sauraient
être étendues à l’apport dé la femme mariée sous le régime
de la communauté 28.

On doit imputer sur la somme à laquelle les époux ont fixé leur
apport, le montant de tout ce qui fait partie de la dot mobilière,
et notamment la valeur de là nourriture que les parents de l’un
des conjoints ont, en vertu d’une clause du contrat de mariage,
fournie à ces derniers, ainsi que celle des fruits d’un héritage dont
les parents de l’un des conjoints lui ont abandonné la jouissance
pour un certain nombre d’années 29.

Le mobilier des époux au jour de la célébration du mariage
ne s’impute sur la somme qu’ils ont promise pour leur apport ,
que déduction faite du montant de leurs dettes mobilières antérieures
au mariage, qui auraient été payées par la communauté 30.
On déduit également, dans la même supposition, les dettes dont se
trouvaient grevées les successions bu donations mobilières échues
ou faites aux époux, lorsque, d’après les stipulations du contrat
de mariage, les apports doivent se prendre tant sur le mobilier
futur que sur le mobilier présent.

Le mobilier des époux doit être estimé eu égard à sa valeur
au moment où il est entré dans la communauté 81. Les époux sont,
en général, liés par l’estimation qu’ils ont eux-mêmes faite du
mobilier qu’ils possédaient au jour de la célébration du mariage.
Mais la femme serait facilement admise à revenir contre l’estimation
donnée au mobilier échu pendant le mariage, soit à ellemême,
soit à son mari.
28 Duranton , XV, 47. Rodière et Pont, II, 90. — Par suite d’une faussé interprétation
de la novelle 100, la plupart des praticiens admettaient autrefois que la
dot devait être présumée payée , lorsque le mariage avait duré plus de dix ans.
Le parlement de Paris avait même étendu cette présomption à l’apport de la
femme mariée sous tout autre régime que le régime dotal. Mais sa jurisprudence
n’était pas suivie dans les autres parlements. Lebrun, liv. III, chap. II, sect. I,
dist. 3, n°s 42 à 45. Voy. au surplus sur le sens de l’art. 1569 : § 540.29 Pothier, nos 291 et 292. Battur, II, 387. Odier, II, 751. Rodière et Pont, II,
97. Troplong, III, 1960 et 1961.30 Art. 1501 et 1511. S’il en était autrement, les apports des époux ne seraient
pas réels ou effectifs. Toullier, XIII, 524. Duranton, XV, 43. Odier, II, 749 et
755. Rodière et Pont, II, 101. Marcadé , sur les art. 1501 à 1503 ; n° 3. Troplong,
III, 2048.51 La raison en est que la communauté est, en pareil cas, censée recevoir le
mobilier des époux en paiement de leurs apports. Pothier, n° 289. Toullier, XIII,
310. Odier, II, 750. Rodière et Pont, II, 100. Troplong, III, 1958.396 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Quant à l’imputation en particulier des créances proprement
dites, il faut distinguer entre celles du mari et celles de la femme.
Le mari est autorisé à imputer sur son apport le montant des
créances qu’il justifie, soit par des contre-quittances, soit par
un journal non suspect, soit par quelque autre moyen de preuve,
avoir été payées durant la communauté. Il n’est pas admis à imputer
contre le gré de la femme ou de ses héritiers celles de ses
créances qui n’ont pas été acquittées, sauf à lui à reprendre
les titres qui les constatent. La femme, au contraire, est autorisée
à imputer sur son apport le montant de ses créances non
payées, à moins que le mari ne prouve que, malgré les diligences
faites à temps contre les débiteurs, il n’a pu en obtenir le paiement,
ou que toute poursuite serait demeurée sans résultat, auquel
cas la femme est seulement admise à reprendre ses titres de
créances 82.

En cas d’acceptation de la communauté par la femme, chacun
des époux prélève, suivant la distinction ci-dessus établie 38, l’excédant
de valeur, soit de tout son mobilier présent et futur, soit
de son mobilier présent seulement, sur la somme qu’il a promise
pour son apport. Art. 1503. Ces prélèvements s’opèrent conformément
aux art. 1471 et 1472. La femme est donc, à cet égard,
préférée au mari ; et elle peut, en cas d’insuffisance des biens
communs, exercer ses droits même sur les biens propres du
mari 34.

Abstraction faite de ces prélèvements et de l’obligation des
époux de compléter, le cas échéant, sur leurs biens propres, la
somme à laquelle ils ont fixé leurs apports, l’actif et le passif de
la communauté se partagent d’après les règles développées aux
§§ 519 et 520.

En cas de renonciation à la communauté, la femme conserve le
droit de réclamer contre le mari l’excédant de la valeur de son
mobilier sur la somme qu’elle a promise pour son apport.
32 En matière de créances, l’apport ne peut être considéré comme effectif qu’autant
que les débiteurs se trouvaient solvables, non-seulement au moment de la
célébration du mariage, mais encore à l’époque où les créances sont devenues
exigibles. C’est sur cette idée que reposent les différentes propositions énoncées
au texte. Pothier, n° 290. Toullier, XIII, 310. Rodière et Pont, II, 98. Marcadé,
loc. cit. Troplong, III, 1959.33 Cpr. texte n° 3, notes 19 et 20 supra.34 Cpr. § 511, texte n°s 1, 5) et notes 15 à 21.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 524. 397
§ 524.
c. De l’ameublissement de tout ou partie des immeubles des époux.

L’ameublissement est la mise en communauté, d’une manière
plus ou moins absolue, de tout ou partie des immeubles des
époux. Art. 1505.

L’ameublissement est général, lorsqu’il a pour objet, soit la
totalité des immeubles présents et futurs des époux , soit leurs immeubles
présents ou leurs immeubles futurs seulement, ou enfin
une quote-part, soit de tous leurs immeubles indistinctement, soit
de leurs immeubles présents ou de leurs immeubles futurs.

L’ameublissement est particulier, lorsqu’il n’a pour objet que
des immeubles spécialement indiqués , ou une quote-part de certains
immeubles ainsi désignés 1.

L’ameublissement, soit général, soit particulier, est déterminé,
lorsque les immeubles ameublis sont mis dans là communauté
d’une manière absolue, c’est-à-dire quant à la propriété même
et sans restriction à une certaine somme. Art. 1506, al. 22. On
1 Une désignation peut être spéciale, sans être nominative ou individuelle. Ainsi
l’ameublissement de tous les immeubles que l’un des époux possède dans telle
commune, ou dans tel département, n’est qu’un ameublissement particulier,
quoique ces immeubles soient désignés d’une manière collective. Duranton, XV,
62. Rodière et Pont, II, 147. Marcadé ; sur l’art. 1505, n° 2.2 La définition que le deuxième alinéa de l’art. 1506 donne de l’ameublissement
déterminé est à la fois incomplète et fautive. Elle est incomplète, en ce qu’elle ne
comprend pas l’ameublissement général qui peut, tout aussi bien que l’ameublissement
particulier, avoir lieu d’une manière absolue. Elle est fautive, en ce qu’elle
considère comme déterminé, l’ameublissement jusqu’à concurrence d’une certaine
somme d’un immeuble spécialement désigné, bien qu’une pareille convention ne
constitue au fond, et eu égard à ses effets , qu’un ameublissement indéterminé.
En rejetant la définition dont s’agit, nous ne croyons pas encourir le reproche de
refaire la loi, reproche que nous ne mériterions réellement qu’autant que notre
classification nous mettrait en opposition avec les dispositions légales qui déterminent
les conséquences des diverses espèces d’ameublissement. Or, nous allons
démontrer qu’il n’en est pas ainsi : Au point de me de l’application pratique dé
la loi, la controverse se réduit à la question de savoir si l’ameublissement, jusqu’à
concurrence d’une certaine somme, d’un immeuble spécialement désigné, a
pour effet de rendre la communauté copropriétaire de cet immeuble, pour une
partie aliquote qui se déterminerait par le rapport existant entre sa valeur estimative
et le montant de l’ameublissement. Contrairement à l’opinion généralement
admise, MM. Rodière et Pont (II, 150, 163 et 164) et M. Troplong (III,398 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
doit considérer comme un ameublissement déterminé, dans le
sens qui vient d’être indiqué, la convention qui, sans restriction
à une certaine somme, mettrait en communauté une partie aliquote,
par exemple la moitié ou le tiers d’un ou de plusieurs
immeubles 3.
1990 et 2000) enseignent l’affirmative, en se fondant sur les termes généraux du
premier alinéa de l’art. 1507. Mais ils se mettent eux-mêmes en contradiction
avec leur principe dans les solutions qu’ils donnent à diverses questions de détail.
C’est ainsi que MM. Rodière et Pont (II, 166) et M. Troplong (III, 2001) 
décident qu’en cas de perte partielle de l’immeuble ameubli jusqu’à concurrence
d’une certaine somme, cette perte reste à la charge exclusive de l’époux qui a
fait l’ameublissement, en ce sens que la communauté est fondée à prendre toute
la partie restante pour se remplir de ce qui lui a été promis. C’est ainsi encore
que MM. Rodière et Pont (II, 166 et 180) décident qu’en cas d’augmentation de
valeur de l’immeuble ameubli, l’époux profite seul de cette augmentation, de
telle sorte que lors de la dissolution de la communauté, il est autorisé à reprendre
cet immeuble à la seule condition de verser à la masse commune la somme formant
le montant de l’ameublissement. Or., ces deux solutions sont en opposition
directe avec le principe que tout copropriétaire doit supporter, dans la proportion
de son droit, les détériorations survenues à la chose commune, et profiler d’un
autre côté de l’augmentation de valeur qu’elle a pu recevoir. Nous ajouterons que,
relativement aux pouvoirs du mari sur les immeubles ameublis par la femme,
l’al. 3 de l’art. 1507 et l’ai. 2 de l’art. 1508 mettent absolument sur la même
ligne l’ameublissement jusqu’à concurrence d’une certaine somme, soit d’immeubles
spécialement désignés, soit de tous les immeubles. Ainsi, à quelque
point de vue qu’on se place, il paraît impossible de signaler la moindre différence
entre les effets de l’ameublissement prétendûment déterminé dont s’occupe le
troisième alinéa de l’art. 1307, et l’ameublissement indéterminé. Battur, II, 397.
Toullier, X11I, 329. Duranton, XV, 61 et 62. Odier, II, 802. Marcadé, sur les
art. 1506 à 1509, n°s 1 à 4.3 Toullier, XIII, 330. Duranton, XV, 62 et 63. Taulier, V, p. 190. Marcadé,
sur les art. 1506 à 1509, n°, 4. Voy. cep. Delvincourt, III, p. 83 ; Rodière et
Pont, II, 165 et 167 ; Troplong, III, 2005. Ces auteurs, tout en reconnaissant
que les éventualités de diminution ou d’augmentation de valeur de la quote-part
ameublie, sont à la charge ou au profit de la communauté, prétendent que l’ameublissement
dont il s’agit est régi, en ce qui concerne les pouvoirs du mari,
par les dispositions du troisième alinéa de l’art. 1507. Ils se fondent sur l’analogie
qui existerait entre l’ameublissement jusqu’à concurrence d’une certaine somme
et celui d’une quote-part ; ils invoquent, en outre, les termes ameublis en totalité
et portion ameublie qui se trouvent aux al. 2 et 3 de l’art. 1507. Mais l’idée
sur laquelle repose la prétendue assimilation dont on se prévaut nous semble peu
juridique. Nous ne comprenons pas, en effet, un droit de copropriété qui serait
déterminé, non par une quote-part, mais par une certaine somme ; et, en tout
cas , cette prétendue copropriété ne serait pas de même nature que celle d’une
quote-part. Ce qui le prouve, c’est que dans l’hypothèse de l’ameublissement d’un
immeuble jusqu’à concurrence d’une certaine somme, le mari est autorisé à
l’hypothéquer en totalité, mais seulement pour cette somme ; tandis que dansSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 524. 399
L’ameublissement est indéterminé, lorsque les immeubles ameublis
ne sont mis dans la communauté que jusqu’à concurrence
d’une certaine somme. Art. 1506, al. 3.

L’un des époux peut valablement ameublir tout ou partie de ses
immeubles, quoique l’autre se réserve la propriété de tous les
siens. A plus forte raison l’un des époux peut-il consentir un
ameublissement déterminé, tandis que l’aulre ne fait qu’un ameublissement
indéterminé.

L’ameublissement, même déterminé, ne constitue pas par luimême
une libéralité, soit quant à la forme , soit quant au fond ,
sauf cependant, le cas échéant, l’application de l’art. 1527 4.

L’ameublissement étant une sorte d’aliénation, ne peut s’induire
de l’intention présumable des parties et des circonstances
de la cause ; il ne peut résulter que de la volonté formellement exprimée
de l’opérer 5. Spécialement, la clause par laquelle l’un des
époux promet d’apporter une certaine somme à prendre sur ses
biens meubles et immeubles, ne renferme pas d’ameublissement,
à moins que cet époux n’ait en même temps déclaré que ses immeubles
seraient ameublis ou sortiraient nature de conquêts, jusqu’à
concurrence de la somme promise 6.

Toute clause d’ameublissement doit aussi être interprétée restrictivement
en ce qui concerne les immeubles qui en font l’objet.
Ainsi, l’ameublissement des immeubles futurs ne s’étend pas aux
immeubles présents. L’ameublissement de tous les immeubles ne
doit même, en général, s’entendre que des immeubles présents 7.
l’hypothèse de l’ameublissement d’une quote-part le mari ne peut hypothéquer
que cetle quote-part, mais aussi peut-il lé faire sans limitation de somme. Quant
à l’argument de texle , il n’est nullement concluant. Si dans le second alinéa de
l’art. 1507, les rédacteurs du Code ont employé les expressions ameublis en totalité,
ils ne l’ont évidemment fait que par opposition aux expressions ameublis
jusqu’à concurrence d’une certaine somme ; et si, dans le troisième, alinéa du
même, article ils ont parlé de portion ameublie, ce n’est certainement pas pour
faire allusion à l’ameublissemenl d’une quote-part, dont ils ne se sont pas occupés,
mais seulement pour indiquer la. mesure dans laquelle le mari est autorisé
à hypothéquer un immeuble ameubli jusqu’à concurrence d’une certaine somme.
4 Buttur, II, 394. Duranton, XV, 54. Odier, II, 799. Rodière et Pont, II, 145.
Marcadé, sur l’art. 1505, n° 1. Cpr. aussi § 684 ter, texte n° 2 et note 24.5 Civ. cass. 1.4 novembre 1855, Sir., 56, 1, 11.6 Pothier, n° 305. Odier, II, 807. Rodière et Pont, II, 153. Marcadé, sur
l’art. 1505, n° 3. Troplong, 111, 1991 et 1992.7 Pothier, n° 304. Duranton, XV, 57. Bellot des Minières, III, p. 112. Odier,
11, 805. Rodière et Pont, II, 143. Marcadé, sur l’art. 1505. Troplong, 111,1986.
Voy. en sens contraire Toullier, XIII, 333 ; Battur, II, 395.400 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Toutefois, cet ameublissement comprendrait les immeubles acquis
à titre gratuit 8 dans l’intervalle du contrat de mariage à la célébration
du mariage 9.

Les effets de l’ameublissement varient, selon qu’il est déterminé
ou qu’il est indéterminé.
1° De l’ameublissement déterminé.
1) L’ameublissement déterminé, qu’il soit général ou particulier,
fait passer à la communauté la propriété des immeubles qui en
forment l’objet, et les assimile, d’une manière absolue, aux conquêts
immeubles 10.

Il en résulte que la communauté supporte seule les risques de
perle ou de détérioration auxquels ces immeubles sont soumis,
et qu’elle profite de l’augmentation de valeur qu’ils peuvent recevoir
par une cause quelconque.

Il en résulte également que le mari peut, sans le consentement
de la femme, les aliéner à litre onéreux, et même en disposer à
titre gratuit pour l’établissement des enfants communs, bien qu’il
s’agisse d’immeubles ameublis par la femme, et que celle-ci se
soit réservé la faculté de reprendre ses apports en cas de renonciation
à la communauté 11. Art. 1507, al. 1 et 2, cbn. art. 1421,
al. 2, et 1422, al. 1.

Il en résulte encore que les créanciers de la communauté ou du
mari sont autorisés à poursuivre le recouvrement de ce qui leur
est dû sur les immeubles ameublis, comme sur tous les autres biens
de la communauté.
8 La question ne peut pas se présenter pour des immeubles acquis à litre onéreux
pendant cet intervalle de temps. Voy. art. 1404.0 Bellot des Minières, III, p. 152. Battur, II, p. 395. Odier, II, 806. Rodière
et Pont, II, 144. Marcadé, loc. cit.10 II serait inexact de dire que l’ameublissement déterminé a pour résultat d’assimiler,
d’une manière absolue, aux meubles des conjoints les immeubles qui
en font l’objet. Ces immeubles conservent, même entre les époux, leur nature
d’immeubles, en ce qui concerne les pouvoirs d’administration et de disposition
conférés au mari. Cpr. art. 1422. Si le premier alinéa de l’art. 1507 assimile les
immeubles ameublis aux meubles des conjoints, c’est uniquement pour indiquer
que la propriété en passe à la communauté d’une manière aussi complète que
celle des meubles. Odier, II, 813. Rodière et Pont, II, 157. Marcadé, sur
l’art. 1505, n° 4. Troplong, III, 1983. Cpr. cep. Req. rej , 27 janvier 1858,
Sir., 58, 1, 185.11 Potbier, no 409. Rodière et Pont, II, 159 et 266. Voy. en sens contraire :
Bellot des Minières, III, p. 397. Cpr. § 528.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 524. 401
Il en résulte enfin que les immeubles ameublis doivent, lors
du partage, être compris dans la masse commune, comme tous
les autres biens de la communauté. Toutefois, l’époux du chef duquel
ils proviennent ou ses héritiers ont la faculté de les reprendre,
en les précomptant sur leur part pour la valeur qu’ils ont
au jour du partage. Art. 1509. La femme qui renonce ne peut
reprendre les immeubles par elle ameublis , en offrant d’imputer
leur valeur sur le montant de ses reprises 12, à moins qu’elle n’ait
stipulé la faculté de reprendre ses apports en cas de renonciation.

2) Lorsqu’une clause d’ameublissement déterminé a pour objet
un ou plusieurs immeubles nominativement désignés, elle rend
l’époux qui a fait l’ameublissement, garant envers la communauté
de l’éviction de ces immeubles 13. Il en est autrement des clauses
d’ameublissement général, et même, en principe, des clauses
d’ameublissement particulier qui ont pour objet plusieurs immeubles
désignés d’une manière collective 14.

3) Les clauses d’ameublissement particulier laissent les époux,
en ce qui concerne leurs dettes, sous l’empire des règles qui régissent
la communauté légale. Ainsi, l’époux qui a fait un ameublissement
de celle nature reste, quelle que soit la valeur des
immeubles ameublis , chargé de toutes ses dettes immobilières, et
de toutes les dettes même mobilières grevant les successions ou
12 Arg. art. 1507, al. 1, cbn. art. 1492. Toullier, XIII, 345. Bellot des Minières,
III, p. 156. Odier, II, 802. Rodière et Pont, II, 183. Marcadé, sur les art. 1506
à 1509, n°5. Troplong, 111, 2019. — Delvincourt (III, p. 84) est d’un avis contraire.
Quant à M. Duranton (XV, 78) , il laisse la question indécise, en se bornant à dire
que la femme a contre elle la lettre de l’art. 1509, mais que l’esprit de la loi
milite en sa faveur.13 Il s’était autrefois formé trois opinions différentes sur la question de savoir
si l’ameublissement particulier et déterminé donnait lieu à garantie, en cas d’éviction
des immeubles ameublis. Pothier, qui, dans l’Introduction au titre de la
coutume d’Orléans, n° 53, n’avait admis la garantie que pour le cas où l’ameublissement
consenti par l’un des conjoints formait un apport égal à celui de l’autre,
s’est, dans son Traité de la communauté, n° 311, rangé à l’avis de ceux qui
admettaient indistinctement la garantie. Celte opinion, que nous avons embrassée,
repose sur ce que le contrat de mariage rentre dans la classe des contrats à titre
onéreux, et sur ce qu’un ameublissement ne constitue pas en soi une libéralité.
Cpr. art. 1440 et 1547 ; § 309 ; § 500 , texte n° 4. Toullier, XIII, 344. Delvincourt,
III, p. 83. Duranton, XV, 70. Battur, II, 401. Odier, II, 815. Rodière et
Pont, II, 162. Marcadé, sur les art. 1504 à 1509, n° 5. Troplong, III, 1998.14 En pareil cas, l’époux est fondé à dire qu’il n’a promis de mettre en communauté
que les immeubles qu’il avait, et tels qu’il les avait. Duranton , XV, 72
et 73. Rodière et Pont, loc. cit. Troplong, loc. cit.IV. 20402 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
donations immobilières qui lui échoient pendant le mariage. Toutefois,
il ne doit pas récompense à la communauté pour le paiement
dés dettes relatives aux immeubles ameublis 15.

Les clauses d’ameublissement général ont pour effet de faire
tomber dans le passif de la communauté, et d’une manière absolue,
c’est-à-dire sans récompense, les dettes grevant les immeubles
ameublis, et qui, sans cet ameublissement, seraient restées
exclues du passif de la communauté. Ainsi, lorsque l’un des
15 MM. Odier (II, 815) , Rodière et Ponl (II, 173) , et Troplong (III, 1999) , enseignent
que l’époux qui a ameubli un immeuble, doit faire raison à la communauté
des dettes grevant cet immeuble. II en est sans doute ainsi des dettes immobilières
et de celles qui leur sont assimilées , parce qu’elles ont pour effet
d’entraîner une véritable éviction. Mais nous ne pensons pas qu’il en soit de
même des dettes purement mobilières, relatives à l’immeuble ameubli, c’est-à-dire
de celles qui ont été contractées pour l’acquisition, la conservation, ou l’amélioration
de cet immeuble. En règle générale, toutes les dettes mobilières, antérieures
au mariage, quelle qu’en soit l’origine, tombent dans le passif de la communauté,
d’une manière absolue et sans récompense. Ce n’est pas sans difficulté
qu’une exception a été apportée à cette règle pour les dettes concernant les immeubles
propres des époux ; et cette exception n’a été admise que par une considération
d’équité tirée de ce que les époux, conservant la propriété de leurs immeubles,
devaient aussi supporter les dettes y relatives. Or, cette considération
disparaît complètement par rapport aux immeubles qui, par l’effet de l’ameublissement,
sont devenus la propriété de la communauté ; et l’on retombe dès lors,
en ce qui concerne les dettes qui y sont relatives, sous l’empire de la règle générale
que nous venons de rappeler. Il importe, d’un autre côté, de ne pas perdre
de vue que la convention d’ameublissement n’engendre pas, comme la clause
d’apport, l’obligation d’apporter à la communauté une valeur déterminée, et ne
soumet pas l’époux par lequel cette convention à été consentie, à la nécessité de ■
faire état à la communauté du montant des dettes qui viendraient diminuer ou
même absorber l’émolument qu’elle peut retirer de l’ameublissement. En vain objecterait-on
que les detles relatives à l’immeuble ameubli constituent une cause
d’éviction dont il doit garantir la communauté. Cette objection n’est au fond
qu’une pétition de principe, puisqu’il s’agit précisément de savoir si, dans l’hypothèse
qui nous occupe, de pareilles dettes tombent ou non d’une manière absolue
dans le passif de la communauté, et qu’on ne peut pas dire que cette dernière
souffre éviction, lorsqu’elle paie des dettes qui doivent rester définitivement
à sa charge. D’ailleurs, les dettes mobilières, relatives à l’immeuble ameubli,
fussent-elles assises hypothécairement sur cet immeuble, ne l’affecteraient pas
d’une manière exclusive, comme les dettes immobilières dont il serait l’objet.
Elles grèvent, en effet, le patrimoine tout entier de l’époux débiteur, et ne constituent
pas plus que toutes autres dettes une causé spéciale et directe d’éviction ;
de sorte que, si l’objection à laquelle nous répondons était fondée, on arriverait
à dire, contre l’opinion généralement reçue, que l’époux qui a fait un ameublissement
doit récompense à la communauté pour toutes les dettes mobilières dont
le paiement serait poursuivi sur l’immeuble ameubliSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 524. 403
époux a ameubli tous ses immeubles présents, les dettes immobilières
dont ils se trouvent grevés tombent dans le passif de la
communauté. Ainsi encore, lorsque l’un des époux a ameubli
tous ses immeubles futurs, la communauté est chargée, tant à
son égard qu’envers les tiers, des dettes, mobilières ou immobilières,
grevanl les successions immobilières qui lui échoient pendant
le mariage 16.
2° De l’ameublissement indéterminé.
L’ameublissement indéterminé ne rend pas la communauté propriétaire
des immeubles qui en forment l’objet. Il n’a d’autre effet
que de lui donner un droit de créance, en vertu duquel l’époux
qui a consenti l’ameublissement est tenu, lors de la dissolution
de la communauté, de comprendre dans la masse commune, jusqu’à
concurrence de la somme pour laquelle l’ameublissement a
eu lieu, les immeubles ou une partie des immeubles ameublis.
Art. 1507, al. 3, et 1508.

De là résultent les conséquences suivantes :
a. Le mari ne peut, sans le consentement de la femme 17, aliéner
les immeubles que celle-ci a ameublis 18. La loi l’autorise cependant
à les hypothéquer sans ce consentement, jusqu’à concurrence
de la somme pour laquelle l’ameublissement a eu lieu 19.
Art. 1507, al. 3, et 1508, al. 2.
b. L’époux qui a fait un amèublissement indéterminé n’est pas
16 Odier, I, 814. Rodière et Pont, II, 173. Marcadé, sur les art. 1506 à 1509, n° 5.17 Ce consentement ne peut, au cas de refus de la femme, être suppléé par
l’autorisation du juge. Toullier, XIII, 338. Il en serait autrement dans l’hypothèse
où la femme aurait déclaré mettre dans la communauté le prix de la vente
d’un ou de plusieurs de ses immeubles. Une pareille clause constitue une promesse
d’apport, et non un ameublissement. Duranton, XV, 66.18 Pothier (n° 313) enseignait le contraire, en se fondant sur ce que la clause
d’ameublissement indéterminé doit être considérée comme renfermant un pouvoir
tacite, donné par la femme au mari, d’aliéner les immeubles ameublis jusqu’à
concurrence de la somme pour laquelle l’ameublissement a lieu. C’est avec
raison que les rédacteurs du Code Napoléon ont rejeté cette doctrine.18 Les termes jusqu’à concurrence de la portion ameublie, qui se trouvent
dans le troisième alinéa de l’art. 1507, présentent une idée qui n’est pas exacte.
L’ameublissement indéterminé frappe, à l’instar d’une hypothèque, la totalité et
chaque partie des immeubles qui en font l’objet. On ne peut donc, en ce qui concerne
ces immeubles, parler de portion ameublie et de portion non ameublie.
Le vice de rédaction que nous venons de signaler n’existe pas dans le deuxièmealinéa de l’art. 1508.26*
IV.404 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
débiteur de la somme pour laquelle il l’a consenti, mais des immeubles
qui en font l’objet 20. Art. 1508, al. I. Ainsi, lorsque la
valeur de ces immeubles est inférieure à la somme pour laquelle
ils ont été ameublis, l’époux qui a consenti l’ameublissement n’est
pas tenu de compléter cette somme sur le surplus de ses biens 2I.
Ainsi encore, l’obligation de cet époux s’éteint par la perle totale
des immeubles ameublis 22.

Sous ces divers points de vue, la clause d’ameublissement indéterminé
diffère des clauses d’apport. Ces dernières, en effet,
engendrent une obligation que les époux sont tenus de remplir
sur tous leurs biens mobiliers, et immobiliers, présents et à venir,
lors même qu’il aurait été stipulé que l’apport serait pris sur certains
biens 23.
c. Lorsqu’un ameublissement indéterminé a pour objet un ou plusieurs
immeubles nominativement désignés, l’époux qui l’a consenti
est garant de l’éviction de ces immeubles, en ce sens qu’il
est tenu de faire état à la communauté, jusqu’à concurrence de
leur valeur au moment de l’éviction, de la somme pour laquelle
il les avait ameublis 24. Mais si l’ameublissement porte sur la totalité
ou sur une quote-part des immeubles de l’un des époux, et
même, en général, s’il porte sur plusieurs immeubles désignés
d’une manière collective, l’époux qui l’a consenti n’est pas garant
de l’éviction d’un ou de plusieurs de ces immeubles 25.
20 Pothier, n° 314. Duranton, XV, 69. Rodière et Pont, II, 171. Marcadé, sur
les art. 1506 à 1509, n° 6. Troplong, III, 2007.21 Delvincourt, III, p. 84. Duranton, loc. cit. Battur, II, 404. Bellot des Minières,
III, p. 141. Rodière et Pont, et Marcadé, locc. citt. Cpr. cep. Toullier,
XIII, 340.22 Odier, II, 817. Voy. aussi les autorités citées à la note précédente. — En
cas de perte partielle de l’immeuble ou des immeubles ameublis, ce qui en subsiste
encore au moment de la dissolution de la communauté, reste affecté à
l’ameublissement jusqu’à concurrence de la somme intégrale pour laquelle il a
eu lieu.23 Duranton, Rodière et Pont, locc. citt.24 Cette proposition n’est pas contraire au principe d’après lequel l’époux qui a
fait un ameublissement indéterminé, est libéré de son obligation envers la communauté
par la perte des immeubles ameublis. En effet, cette obligation, se
trouvant limitée aux immeubles qui en forment l’objet, s’éteint nécessairement
par la perte de ces immeubles, d’après le principe général posé par l’art. 1302.
Mais elle ne s’éteint pas également par l’éviction, qui, sauf le cas d’une donation
pure, soumet toujours le débiteur à des dommages-intérêts. Cpr. § 331. Toullier,
XIII, 342. Duranton, XV, 70. Battur, II, 41. Odier, II, 818. Marcadé, sur les
art. 1506 à 1509, n° 6.25 Cpr. note 14 supra et les autorités citées à la note précédente.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 524. 405d. L’ameublissement indéterminé, soit particulier, soit général,
laisse les époux, en ce qui concerne leurs dettes, sous l’empire
des règles de la communauté légale. Ainsi, l’époux qui a ameubli
un immeuble jusqu’à concurrence d’une certaine somme, doit
récompense à la communauté pour le paiement des dettes relatives
à cet immeuble.
e. Les créanciers du mari ou de la communauté ne sont point
admis à poursuivre leur paiement sur les immeubles ameublis par
la femme. Toutefois, ceux de ces créanciers auxquels le mari aurait
conféré une hypothèque conventionnelle sur ces immeubles,
seraient autorisés à les frapper de saisie dans les limites de la
somme pour laquelle ils ont été ameublis.

Lorsque les immeubles ameublis ont été aliénés, et que le prix
d’aliénation a dépassé la somme pour laquelle l’ameublissement
en a eu lieu, l’époux du chef duquel ils proviennent a, pour l’excédant
du prix , une créance en reprise contre la communauté 26.

Si, lors de la dissolution de la communauté, les immeubles
ameublis se trouvent encore dans la possession des époux, celui
d’entre eux qui a fait l’ameublissement est tenu de les comprendre
dans la masse commune. La femme ne peut s’affranchir de celte
obligation en renonçant à la communauté. Cependant, l’époux qui
a consenti un ameublissement indéterminé, soit général, soit particulier,
est autorisé à retenir les immeubles qui en font l’objet,
en tenant compte à la communauté de la somme pour laquelle
il les avait ameublis 27. A plus forte raison, l’époux qui a ameubli
plusieurs immeubles dont la valeur excède la somme pour laquelle
il a fait l’ameublissement, a le droit d’indiquer ceux de ces immeubles
qu’il entend comprendre dans la masse commune. Du
reste, lorsque la femme relire ainsi des immeubles par elle ameublis
, ces immeubles restent soumis aux hypothèques dont le mari
les a grevés durant la communauté 28.
26 Odier II, 821. Rodière et Pont, II, 181. Marcadé, loc. cit.
27 Arg. a fortiori, art. 1509. Odier, Il, 822. Rodière et Pont, II., 180. Marcadé,
loc. cit. Troplong, III, 2018.
28 Pothier, n°s 310 et 314. Delvincourt, III, p. 84. Duranton, XV, 75 à 77.406 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
§ 525.
d. De la communauté universelle.

Les futurs époux sont autorisés à établir une communauté universelle
de tous leurs biens, meubles et immeubles, présents et à
venir 1. Art. 1526 2.

La clause par laquelle les futurs époux déclarent mettre en communauté
tous leurs biens meubles et immeubles, ne fait, en général
, tomber dans la communauté que leurs immeubles présents 3.
Réciproquement, la clause par laquelle ils déclarent faire entrer en
communauté les immeubles qui leur écherront par succession ou
donation, n’embrasse pas leurs immeubles présents. Toutefois,
ces clauses sont susceptibles de recevoir une interprétation plus
large, par suite de leur combinaison avec les autres stipulations
que renfermerait le contrat de mariage. Art. 1161.

La clause par laquelle les époux établissent une communauté
universelle, ne constitue pas de sa nature une donation. Elle n’est
donc pas, en général’, sujette à réduction, comme excédant la
quolité disponible 4. Il en est toutefois autrement dans l’hypothèse
1 Ainsi , la règle posée par l’art. 1837 reçoit exception en matière de communauté
de biens entre époux. Cpr. § 379, texte, notes 2 et 3.2 Cet article mentionne encore la clause de communauté de tous biens présents,
ou de tous biens futurs seulement. Mais comme une pareille communauté n’est
autre chose que la communauté légale, modifiée tout à la fois par une clause
d’ameublissement et par une clause de réalisation, nous n’avons pas cru devoir
nous en occuper d’une manière spéciale. Cpr. § 523, texte et note 6 ;
§ 524.5 Cpr. § 524, note 7. Duranton, XV, 221. Odier, II, 827. Glandaz, Encyclopédie,
v° Communauté conjugale, n° 401. Rodière et Pont, II, 128. Marcadé,
sur l’art. 1526. Troplong, III, 2193. Voy. en sens contraire : Toullier, XIII,
333 ; Battur, II, 491. — Quid de la clause par laquelle les futurs époux auraient
déclaré établir une communauté universelle ? Nous avions d’abord pensé
que cette clause ne devait faire tomber dans la communauté que les immeubles
présents. Mais, après nouvel examen de la question, il nous a paru plus naturel
et plus conforme à l’intention présumable des parties, de considérer une pareille
clause comme comprenant les immeubles à venir, aussi bien que les immeubles
présents. Rodière et Pont, II, 127. Troplong, III, 2195. Voy. en sens contraire :
Bellot des Minières, III, p. 318 ; Duranton, XV, 222 ; Odier, II, 827.
« Duranton, XV, 234. Rodière et Pont, II, 122. Troplong, III, 2189.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 525. 407
prévue par l’art. 1527 ; et même en dehors de cette hypothèse,
l’avantage résultant d’une pareille clause pourrait donner lieu à
une action en réduction , s’il résultait clairement des circonstances
qu’elle n’a été consentie par l’un des époux que dans le but
d’exercer un acte de libéralité envers l’autre 5.

La communauté universelle de tous biens présents et à venir
comprend, outre les biens qui composent l’actif de la communauté
légale, tous les immeubles présents et à venir des époux, à
quelque titre qu’ils les acquièrent. Mais les meubles qui, à raison
de leur nature même, sont exclus de la communauté légale,
restent également exclus de la communauté universelle 6. D’un
autre côté, les tiers qui font aux époux ou à l’un d’eux une donation
ou un legs, ont la faculté d’y apposer la condition que les
objets donnés ou légués n’entreront point en communauté. Et,
dans ce cas, ces objets sont susceptibles de subrogation par suite
d’échange ou de remploi, comme si les époux étaient mariés sous
le régime de la communauté légale.

Sous le régime de la communauté universelle, toutes les dettes
des époux tombent indistinctement dans la communauté. Néanmoins,
les dispositions des art. 1424 et 1425 sont applicables
même à ce régime 7. D’un autre côté, les dettes qui grèvent une
donation ou un legs fait à l’un des époux avec réserve à son profit
de la propriété des objets donnés ou légués, restent à la charge de
cet époux.

Les rapports des époux, soit entre eux, soit avec les tiers, sont,
malgré la clause de communauté universelle, régis par les mêmes
principes que sous le régime de la communauté légale. Ainsi, par
exemple, le mari peut, sans le consentement de la femme, aliéner
à titre onéreux ou engager les immeubles de la communauté,
sans distinction de leur origine.

En cas d’acceptation de la communauté, le partage de l’actif et
du passif se fait conformément aux règles développées aux §§ 519
et 520. Toutefois, l’époux du chef duquel il était entré des immeubles
dans la communauté, a le droit de les retenir lors du
partage, en offrant de faire état de leur valeur 8. Art. 1509.
5 Cpr. § 684 ter, texte n° 2 et note 24. Rodière et Pont, II, 123 et 124. Troplong,
III, 2190 et suiv.6 Cpr. § 507, texte n° 1, a, et notes 14 à 16.7 Bellot des Minières, III, p. 317. Odier, II, 831. Rodière et Pont, II, 134.
8 Duranton, XV, 237. Rodière et Pont, II, 138. Voy. en sens contraire : Odier,
II, 833 ; Troplong, III, 2203.408 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
En cas de renonciation, la femme perd, à moins de stipulation
contraire, toute espèce de droit, même sur les immeubles qui sontentrés
dans la communauté de son chef. Art. 1492.
2. Des conventions qui tendent a modifier les effets de la communauté
légale.

§526.
a. De la clause de séparation de dettes 1.

Les futurs époux peuvent, tout en faisant tomber dans la communauté
leur mobilier présent et à venir, stipuler que la communauté
ne sera pas chargée de leurs dettes, ou de celles de l’un
d’eux.

Celle convention, appelée clause de séparation de dettes, ne s’applique,
quelque généraux que soient les termes dans lesquels elle
est conçue, qu’aux dettes dont les époux se trouvent grevés au
jour de la célébration du mariage. Ainsi, les dettes que les époux
contractent pendant le mariage et celles qui grèvent les successions
qui leur échoient, restent, sous les distinctions établies aux
§§508, 509 et 513, à la charge de la communauté 2.

Une dette est à considérer comme ayant existé dès avant la célébration
du mariage lorsque le fait qui y a donné naissance est
antérieur à cette époque, peu importe quela dette n’ait été liquidée
que plus tard , ou qu’elle fût subordonnée à une condition qui ne
s’est réalisée que pendant le mariage. Ainsi, l’amende et les réparations
civiles auxquelles l’un des époux a été condamné pendaut
le mariage, à raison d’un délit commis avant le mariage, sont
1 L’exclusion de la communauté de tout ou partie des dettes mobilières des
époux ou de l’un d’eux peut résulter non-seulement d’une clause expresse de
séparation de dettes, mais encore de différentes autres clauses qui l’entraînent
virtuellement, notamment de la clause de communauté réduite aux acquêts, de
la clause de réalisation du mobilier présent ou du mobilier futur, et de la clause
d’apport. Comme nous avons déjà traité des effets attachés à la séparation de
dettes que produisent ces différentes clauses, nous n’avons plus à nous en occuper.2 Arg. art. 1497 4°, 1511 et 1513. Pothier, n° 353. Duranton , XV, 90. Odier,
II, 764. Rodière et Pont, II, 200. Marcadé, sur les art. 1510 à 1512, n° 1.
Troplong, III, 2029.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 526. 409
comprises dans la convention de séparation de dettes. Il en est de
même des dépens auxquels l’un des époux a été condamné par
suite d’un procès commencé avant le mariage 3. Mais il en est, en
général, autrement des dettes grevant une succession mobilière
qui, ouverte dès avant le mariage au profit de l’un des époux, n’a
été acceptée que depuis cette époque 4.

Du reste, la clause de séparation de dettes s’étend non-seulement
aux dettes des conjoints envers les tiers, mais encore à celles
dont l’un d’eux est débiteur envers l’autre 5.

La clause de séparation de dettes produit entre les époux les
effets suivants :
a. Chacun des époux est tenu à récompense envers la communauté
pour le montant des dettes restées à sa charge, lorsqu’elles
ont été acquittées des deniers communs, peu importe que le mobilier
respectif des époux ait ou non été constaté par un inventaire
régulier. Art. 1510, al. 1 cbn. al. 2. Lorsque l’existence d’une pareille
dette et son paiement pendant la communauté se trouvent
établis 6, il y a présomption qu’elle a été acquittée des deniers de
la communauté 7.
3 Pothier, n°s 334, et suiv. Toullier, XIII, 351. Delvincourt, III, p. 86. Bellot
des Minières, III, p. 164. Duranton, XV, 97 et suiv. Odier, II, 764 et 765.
Rodière el Pont, II, 202, 203 et 205. Marcadé, loc. cit., n° 2. Troplong, III,
2023 à 2026. — Lorsque l’un des époux était, dès avant le mariage, chargé d’une
tutelle, qu’il a depuis continuée, le reliquat de compte n’est compris dans la
séparation de dettes que pour la partie correspondante à la gestion antérieure
au mariage. Pothier, n° 359. Rodière et Pont, II, 204. Troplong, III, 2028.
4 La question doit se résoudre d’après l’intention présumée des parties. Or, à
moins que le contraire ne résulte clairement du contrat de mariage, on doit supposer
que l’époux appelé à une succession qu’il n’a point encore acceptée, n’a
entendu mettre dans la communauté le mobilier dépendant de cette succession,
que déduction faite des dettes dont elle se trouverait grevée. Il en serait ainsi
surtout s’il s’agissait d’une succession qui ne se fût ouverte que dans l’intervalle
du contrat de mariage à la célébration du mariage. Vainement invoque-t-on,
pour soutenir l’opinion contraire, le principe de la saisine et celui de la rétroactivité
de l’acceptation d’une succession. Ce serait faussement appliquer ces principes
que de vouloir les faire servir de base à l’interprétation d’une convention.
Duranton, XV, 92. Marcadé, loc. cit. Voy. en sens contraire : Odier, II, 766 ;
Rodière et Pont, II, 206 ; Troplong, III, 2030.3 Pothier, n° 353. Odier, II, 767. Rodière et Pont, II, 201.6 Le seul fait de l’extinction d’une dette ne ferait pas présumer qu’elle a été
éteinte au moyen d’un paiement. Duranton, XV, 104 à 107. Odier, II, 771.
Rodière et Pont, II, 25 2. Marcadé, sur les art. 1510 à 1512, n° 3. Troplong,
III, 2032.7 La raison en est que tout le mobilier présent et futur des époux tombant410 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
La femme doit récompense, même pour le montant des dettes
dont l’existence ne se trouve pas constatée par un acte ayant une
date certaine antérieure au mariage 8. Elle ne peut, en renonçant:
à la communauté, s’affranchir de l’obligation d’indemniser le mari
des dettes qu’il a acquittées à sa décharge 9.
b. Il ne s’opère aucune confusion entre les dettes dont les époux
se trouvaient débiteurs l’un envers l’autre. Ainsi, par exemple,
lorsque la femme était débitrice du mari, elle doit, en cas d’acceptation
de la communauté, bonifier à celui-ci ou à ses héritiers
la moitié et, en cas de renonciation, la totalité de sa détte 10.

Du reste, la communauté demeure, malgré la clause de séparation
de dettes, chargée, à partir du mariage, des intérêts ou arrérages
de toutes les dettes des époux. Art. 1512.

La clause de séparation de dettes reste, durant la communauté,
sans effet à l’égard des créanciers du mari. Ceux-ci sont donc autorisés,
comme sous le régime de la communauté légale, el lors
même que la consistance du mobilier du mari et de celui de la
femme aurait été régulièrement constatée, à poursuivre le paiement
de leurs créances sur tous les biens de la communauté, sans distinction
des objets qui y sont tombés du chef du mari et de ceux
qui y sont entrés du chef de la femme 11.
dans la communauté malgré la clause de séparation de dettes, les époux ne
peuvent avoir d’autres ressources pour acquitter séparément leurs dettes que la
vente de leurs immeubles. Duranton, XV, 104. Odier, Rodière et Pont et Marcadé,
locc. dit.8Nec obstat art. 1410, al. 1. L’objet de celle disposition est uniquement de
déterminer quelles sont les dettes de la femme qui, sous le régime de la communauté
légale, tombent dans le passif de celte communauté. D’ailleurs, la date
des actes souscrits par la femme est certaine à son égard ; et la disposition de
l’art 1410, al. 1, établie dans l’intérêt du mari, ne doit pas être rétorquée
contre lui.9 Cpr. § 511, texte n° 2, 4). Duranton, XV, 111. Odier, II, 783. Rodière et
Pont, II, 219. Troplong, III, 2047.10 Pothier, n° 353. Bellot des Minières, III, p. 159. Battur, II, 416. Duranton ,
XV, 102. Odier, II, 767. Rodière et Pont, II, 201.11 Cette proposition, conforme au principe que, durant la communauté, les
biens communs sont censés , à l’égard des créanciers du mari, faire partie du
patrimoine de ce dernier, était généralement admise dans notre ancien Droit.
Renusson, part. I, chap. XI, n° 8. Lebrun, liv. II, chap. III, sect. IV, n° 2.
Duplessis, De la communauté, liv. I, chap. V, sect. II. Ferrière, sur l’art. 222
de la coutume de Paris. Bourjon, Droit commun de la France, lit. X,
part. III, chap. IV, sect. VI, n°s 7 et 8. Voy. aussi Pothier, n° 362 et suiv. Plusieurs
auteurs modernes enseignent cependant, en se fondant sur la disposition
du second alinéa de l’art. 1510, que les rédacteurs du Code ont entendu établirSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 526. 411
Mais cette clause modifie, même durant la communauté, les
droits des créanciers de la femme, lorsque le mobilier que celle-ci
a apporté ou qui lui est échu pendant le mariage, a été constaté au
moyen d’un inventaire ou d’un état authentique 12. Dans ce cas,
ces créanciers ne peuvent poursuivre le paiement de leurs créances
que sur le mobilier qui est entré dans la communauté du chef de
leur débitrice. Le mari demeure quitte envers eux, en leur abandonnant
tout ce qui reste de ce mobilier, et en leur tenant compte
de la valeur des objets qu’il ne représente point 13.

Après le partage de la communauté, la clause de séparation de
sur ce point une règle contraire à l’ancienne doctrine. Voy. Battur, II, 412 ;
Zachariae, § 526, texte et note 9 ; Rodière et Pont, II, 215 à 217 ; Marcadé, sur
les art. 1510 à 1512 n° 4 ; Troplong, III, 2042 et suiv. Mais l’induction qu’ils
tirent de la disposition précitée, ne nous paraît point exacte. De ce qu’en l’absence
d’inventaire, seul cas formellement prévu par le second alinéa de l’art. 1510, les
créanciers de chacun des époux sont autorisés à poursuivre le paiement de ce
qui leur est dû sur le mobilier apporté par l’autre, comme sur le surplus des
biens de la communauté , il n’en résulte pas nécessairement que quand il y a eu
inventaire, les créanciers du mari soient privés du droit de poursuivre le remboursement
de leurs créances sur le mobilier tombé dans la communauté du chef
dé la femme. Ce n’est, en effet, que par un argument a contrario qu’on prétend
justifier cette conclusion , et un pareil argument n’est point ici concluant,
parce qu’il tendrait à écarter l’application du principe de droit commun rappelé
en tête de la note. A nôtre avis , le législateur, en se servant des expressions les
créanciers de l’un et de l’autre des époux, n’a voulu dire autre chose, si ce
n’est qu’à défaut d’inventaire, les créanciers de la femme sont, tout aussi bien
que ceux du mari, en droit de se venger sur le. mobilier tombé du chef de ce dernier
dans la communauté. Au point de vue pratique, il est d’ailleurs évident que
le mari lui-même ne pourrait s’opposer à la saisie du mobilier apporté par la
femme ; et quant à celle-ci, elle n’aurait aucune qualité pour le faire, puisque
son mobilier est, malgré la séparation de dettes, tombé d’une manière absolue
dans la communauté. L’opposition de la femme aux poursuites des créanciers du
mari ne se comprendrait que dans le cas où elle se serait réservé la faculté de
reprendre ses apports, en renonçant à la communauté ; et, dans cette hypothèse
même, son opposition ne serait pas fondée à notre avis, puisque la réserve dont
il s’agit n’empêchant pas que le mobilier de la femme ne tombe dans la communauté,
elle ne pourrait s’en prévaloir qu’à l’aide d’une renonciation anticipée que
la loi repousse. Delvincourt , III, p. 87. Bellot des Minières , III, p. 128. Duranton
, XV, 110. Rolland de Villargues, Rép. du notariat, v° Communauté, n° 517.
Odier, II, 773 à 777.12 Cet état doit, en ce qui concerne le mobilier que la femme a apporté en mariage
, être antérieur à la célébration du mariage. Cependant, si la consistance
de ce mobilier dépendait d’un compte de tutelle , ce compte, quoique rendu depuis
le mariage, la constaterait suffisamment. Pothier, n° 363. Odier, II, 779.13 Arg. a contrario, art. 1510, al. 2. Pothier, n° 364. Odier, II, 780. Rodière
et Pont, II, 216. Troplong, III, 2041.412 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dettes devient efficace à l’égard tant des créanciers du mari que
de ceux de la femme, lors même que le mobilier respectif des
époux n’aurait pas été régulièrement constaté. Les créanciers de
l’un des époux ne peuvent donc plus poursuivre l’autre en paiement
de la moitié de leurs créances 14.

§ 527.
b. De la clause de franc et quille 1.

La déclaration que l’apport de l’un des époux est franc et quille,
c’est-à-dire qu’il n’est grevé d’aucune dette antérieure au mariage,
peut être faite, soit par ses père et mère, ses ascendants, ou son
tuteur, soit même par un étranger 2. Art. 1513.

La clause de franc et quille n’a pas seulement pour effet de sou11
C’est ce que Pothier (loc. cit.)  enseigne formellement quant aux créanciers
de la femme ; et sa décision doit également s’appliquer à ceux du mari, puisque
le partage de la communauté fait cesser la confusion entre les biens communs et
les biens propres de ce dernier. Delvincourt (III, p. 87) et M. Bellot des Minières
(III, p. 180) pensent cependant que le mari reste, après le partage de la communauté,
tenu envers les créanciers de la femme de la moitié de leurs créances, lorsqu’il
n’a pas fait constater la consistance du mobilier de celte dernière. Ces auteurs
ne s’expliquent pas, du teste, sur la position de la femme à l’égard des
créanciers du mari. Voy. dans le sens de notre opinion : Duvergier, sur Toullier,
XIII, 356, note 6. Rodière et Pont, II, 218. Marcadé, sur les art. 1510 à 1512,
n° 3. Troplong, III, 2046.1 Cette clause peut être insérée dans un contrat de mariage par lequel les futurs
époux déclarent se marier sans communauté, ou se soumettre au régime dotal.
Toullier, XIII, 369. Duranton, XV, 135. Bellot des Minières, III, p. 209. Rodière
et Pont, II, 221. — Elle diffère essentiellement de la clause par laquelle les parents
de l’un des époux s’obligent à payer ses dettes antérieures au mariage, et
de celle par laquelle les parents du mari ou un tiers garantissent à la femme la
reprise de ses apports ou l’exécution des donations faites à son profit. Pothier,
n° 872. Toullier, XIII, 367. Duranton, XV, 119 et suiv. Bellot des Minières, III,
p. 209. Battur, Il, 427. Odier, II, 796. Rodière et Pont, II, 230. Troplong, III,
2071 et 2072.2 La déclaration de franc et quitte émanée d’un étranger produit à sa charge
les mêmes effets que si elle avait été faite par un ascendant ou par le tuteur.
L’art. 1513 ne s’occupe, il est vrai, que de cette dernière hypothèse. Mais sa disposition,
qui n’est pas conçue en termes restrictifs, doit, par identité de motif,
recevoir application, quelle que soit la personne de laquelle émane la déclaration.
Bellot des Minières, III, p. 191. Toullier, XIII, 369. Duranton, XV, 134.
Odier, II, 786. Rodière et Pont , II, 223. Marcadé, sur l’art. 1613, n° 1.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 527. 413
mettre l’auteur de la déclaration à la garantie dont il sera ultérieurement
parlé ; elle oblige en outre l’époux à l’apport duquel
elle s’applique, à indemniser son conjoint du montant des dettes
dont il se trouvait grevé lors du mariage, et que la communauté a .
acquittées à sa décharge. La clause dont s’agit renferme donc virtuellement
une espèce de convention de séparation de dettes 3.

Cette convention tacite diffère de la clause expresse de séparation
de dettes en ce qu’elle est absolument sans effet à l’égard des
créanciers des époux, soit durant la communauté, soit même après
sa dissolution 4, et en ce qu’elle oblige l’époux qu’elle concerne à
faire raison à son conjoint, non-seulement du principal de ces dettes,
ainsi que des intérêts ou arrérages échus avant le mariage, mais
encore de ceux qui ont couru durant le mariage 5.

Le dédommagement dû à l’époux au profit duquel l’apport de
l’autre a été déclaré franc et quitte, comprend non-seulement le
préjudice que cet époux peut éprouver par suite de l’insuffisance
des biens de la communauté ou de ceux de son conjoint pour se
couvrir de ses reprises, indemnités, ou conventions matrimoniales,
mais encore le dommage résultant de ce que la communauté ayant
3 La disposition de l’art. 1513, qui a virtuellement consacré ce principe, en statuant
que l’indemnité due au conjoint de l’époux déclaré franc et quitte se
prend avant tout sur la part de cet époux dans la communauté et sur ses biens
personnels, est introductive d’un Droit nouveau. Anciennement on considérait la
clause de franc et quitte comme n’ayant d’effet qu’entre le tiers qui avait fait la
déclaration et l’autre conjoint. L’époux à l’apport duquel s’appliquait cette clause,
n’était tenu de faire raison à la communauté de ses dettes antérieures au mariage
qu’autant qu’il s’était expressément obligé à les payer séparément. Cpr.
Pothier, nos 370 et suiv. ; Lebrun , liv. II, chap. III, sect. III, nos 41 et suiv.
Tous les auteurs modernes sont d’accord pour reconnaître l’innovation législative
que nous venons d’indiquer, et qui s’explique par celle idée que l’époux
dont l’apport a été déclaré franc et quitte par une tierce personne, doit être considéré
comme ayant adhéré à cette déclaration. Bellot des Minières, III, p. 191
à 198. Delvincourt, III, p. 89. Toullier, XIII, 364. Battur, II, 425. Duranton,
XV, 116 et suiv. Odier, II, 787 et 788. Rodière et Pont, II, 222. Marcadé, sur
l’art. 1513, n° 1. Troplong, III, 2060 et 2061.4 Delvincourt, III, p. 87. Toullier, X11I, 364. Duranton, XV, 115. Odier, II,
788. Rodière et Pont, II, 225. Marcadé, loc. cit. Troplong, III, 2063. — M. Bellot
des Minières (111, p. 198) attribue, au contraire, à la clause de franc et quitte
tous les effets que la clause expresse de séparation de dettes produit à l’égard
des créanciers. Mais son opinion est repoussée par le texte même de l’art. 1513
comparé à celui de l’art. 1510.5 Voy. art. 1512. Pothier, n° 375. Delvincourt, III, p. 87. Bellot des Minières,
III, p. 202. Duranton, XV, 114. Odier, loc. cit. Rodière et Pont, II, 226. Marcadé,
loc. cit. Troplong, III, 2064.414 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
eu à payer les dettes de son conjoint, la masse commune se trouve
diminuée du montant de ces dettes 6.

La garantie à laquelle se trouve soumise le tiers qui a déclaré
franc el quitte l’apport de l’un des époux, n’est que subsidiaire.
En d’autres termes, elle ne peut être exercée que dans le cas où
les biens de l’époux dont l’apport a été déclaré franc et quitte, sont
insuffisants pour couvrir l’indemnité dont il est débiteur. Art. 4513,
al. 
1. ■
Le mari est autorisé à exercer, même durant la communauté, le
recours en garantie qu’il peut avoir à former contre les tiers qui
ont déclaré franc et quille l’apport de la femme. Celle-ci, au contraire
, ne peut agir contre les tiers qui lui doivent garantie à raison
de l’apport du mari, qu’après la dissolution de la communauté.
Art. 1513, al. 2. ■"

Du reste, les tiers qui sont, en pareil cas, recherchés en garantie,
ont leur recours contre l’époux dont l’apport a été déclaré
franc et quitte. Ce recours ne peut être exercé contre la femme
qu’après la dissolution de la communauté, lors même que les tiers
qui avaient garanti son apport, ont été poursuivis par le mari avant
cette époque. Art. 1513, al. 2.
6 On admettait généralement dans l’ancien Droit que lorsque la femme avait
été déclarée franche et quitte, le mari avait action pour se faire indemniser du
préjudice que les dettes de la femme antérieures au mariage causaient à la communauté.
Mais on n’était pas d’accord sur les effets de la déclaration de franc et
quitte appliquée au mari. Suivant les uns, la femme n’avait de dédommagement
à demander qu’à raison des pertes que les dettes du mari antérieures au mariage
lui faisaient éprouver sur ses reprises et conventions matrimoniales. Suivant
les autres, elle pouvait en outre, en cas d’acceptation, se faire indemniser de
la diminution de sa part de communauté par suite de l’existence de pareilles
dettes. Voy. pour la première opinion : Lebrun, liv. II, chap. III, sect. III,
nos 41 et 42 ; Duplessis, De la communauté, liv. II, chap. I, sect. IV, ire fine ;
Pothier, n° 366. Voy. pour la seconde opinion : Renusson, part. I, chap. XI,
nos 36 et 37 ; Bourjon, Droit commun de la France, fit. X, part. III, chap. V,
sect. I, n°s 3 et 6. Il résulte nettement de la rédaction de l’art. 1513, que c’est
la dernière solution que le législateur a entendu consacrer. Delvincourt, III,
p. 88. Toullier, XIII, 366. Duranton, XV, 123. Bellot des Minières, m, p. 196.
Odier, II, 789. Rodière et Pont, II, 229. Marcadé, sur l’art. 1513, n° 2. Troplong,
III, 2059. Voy. en sens contraire : Battur, II, 425.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 528. 415§ 528.
C. De la clause par laquelle la femme stipule la reprise de son apport
franc et quille, en cas de renonciation à la communauté 1.

La femme peut, par une clause du contrat de mariage, se réserver
la faculté de reprendre franc et quitte, en cas de renonciation
à la communauté, tout ou partie de ses apports 2. Art. 1514,
al. 1.

Toute clause de celle nature doit, comme dérogeant aux règles
de la communauté légale, être interprétée restrictivement, tant en
ce qui concerne les objets dont la reprise peut être exercée, qu’en
ce qui concerne les personnes admises à invoquer le bénéfice de la
clause. Art. 1514, al. 1.

De là résultent plusieurs conséquences :
a. Lorsque la femme s’est réservé la faculté de reprendre le mobilier
qui lui écherra durant la communauté, elle n’est point autorisée
à exercer la reprise de celui qu’elle possédait au jour de la
célébration du mariage.
b. Lorsqu’elle a stipulé la reprise de ses apports, ou même de
son mobilier, sans mentionner spécialement son mobilier futur,
elle n’est autorisée à reprendre que le mobilier qu’elle possédait au
jour de la célébration du mariage. Art. 1514, al. 2.

c. La faculté de reprise stipulée en faveur de la femme ne s’étend
point à ses enfants. Si elle a été stipulée en faveur de la
femme et de ses enfants, elle ne profite ni à ses ascendants ni à
ses collatéraux ; et si elle l’a été en faveur de la femme el de ses
héritiers, elle ne s’étend point à ses successeurs universels, encore
1 Lorsqu’en stipulant la reprise de son apport franc et quitte, la femme l’a
fait en ajoutant qu’il resterait affranchi même des engagements qu’elle aurait
contractés avec son mari et des condamnations qui seraient prononcées contre
•elle à raison de pareils engagements , cette addition change-t-elle la nature et
l’objet de la clause, de telle sorte qu’elle devienne opposable aux tiers comme
emportant une soumission partielle et conditionnelle au régime dotal ? Cpr. sur
cette question, qui a été soulevée dans ces derniers temps : § 533, texte et notes
10 à 12.8 La clause par laquelle la femme se serait réservé la faculté de reprendre en
cas d’acceptation tout ou partie du mobilier par elle apporté, ne serait plus celle
dont s’occupe l’art. 1514, mais une espèce de réalisation portant sur la valeur
de ce mobilier. Cpr. Bellot des Minières, III, p. 213 ; Rodière et Pont , II, 240 ;
Troplong, III, 2105 ; Toulouse, 27 janvier 1844 , Sir., 44, 2, 391.416 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
que ceux-ci jouissent de la saisine légale, en vertu de l’art. 1006 8.
Art. 1514, al. 3.

Mais cette règle d’interprétation restrictive ne serait plus admissible,
si elle devait avoir pour effet d’exclure du bénéfice de la reprise
des parents qui, au point de vue du droit de succession, sont
préférables à ceux dont la clause fait expressément mention.
Ainsi, la reprise stipulée au profit de la femme et de ses collatéraux
s’étend à ses enfants 4.

Quant au terme enfants, il comprend les descendants à quelque
degré qu’ils se trouvent, et s’applique non-seulement aux enfants
à naître du mariage, mais encore à ceux que la femme peut avoir
d’une précédente union 5, et même à ses enfants naturels 6.

Du reste, lorsque, par la dissolution de la communauté, le droit
de reprise s’est une fois ouvert au profit de la femme ou des autres
personnes en faveur desquelles il avait été stipulé, il passe à tous
leurs successeurs universels sans distinction, et peut être exercé
par leurs créanciers 7.
3 Duranton, XV, 160 et 161. Odier, II, 850. Rodière et Pont, II, 258. Marcadé,
sur l’art. 1514, n° 2. Voy. cependant Bellot des Minières, III, p. 228 ;
Battur, II, 463. — Il est bien entendu que le légataire universel qui eût été, à
défaut d’institution testamentaire, appelé à la succession en qualité d’héritier,
serait admis à exercer la reprise.4 L’argument a contrario doit faire place en pareil cas à l’argument a fortiori.
Pothier, nos 389 et 390. Toullier, XIII, 386 et 387. Battur, II, 453. Duranton,
XV, 158. Rodière et Pont, II, 253. Marcadé, loc. cit. Troplong, III,
2082. Voy. en sens contraire : Odier, II, 849.5 Pothier, n° 387. Duranton, XV, 156. Odier, II, 847. Rodière et Pont, II, 248
et 249. Marcadé, loc. cit. Troplong, III, 2083. — Il en serait autrement si la reprise
n’avait été stipulée qu’en faveur des enfants à naître du mariage. Pothier,
n° 387. Duranton, XV, 157. Rodière et Pont, et Troplong, locc. dit.6 Rodière et Pont, II, 249. Marcadé, sur l’art. 1514, n° 2. Voy. en sens contraire
: Odier, II, 847. — La reprise stipulée au profit de la femme et de ses
héritiers s’étend-elle à ses enfants naturels ? Après nouvel examen de la question,
nous croyons devoir la résoudre par l’affirmative. Il nous paraît impossible
d’admettre qu’en stipulant la reprise au profit de ses héritiers même collatéraux
, la femme n’ait pas entendu la stipuler également, et à plus forte raison, en
faveur de ses enfants naturels. En vain objecterait-on que ces enfants ne sont
point héritiers. Celte objection, qui serait péremptoire sans doute s’il s’agissait
de l’application d’une disposition légale, ne nous paraît rien moins que décisive
quand il est question de l’interprétation d’une convention. Voy. cep. en sens contraire
: Delvincourt, III, p. 92 ; Duranton, XV, 162 ; Odier, II, 850 ; Rodière et
Pont, II, 251. Voy. aussi Bellot des Minières, III, p. 224.7 Pothier, n° 393. Battur, II, 461. Duranton , XV, 151 et 163. Odier, II, 855
et 856. Rodière et Pont, II, 256. Marcadé, loc. cit. Troplong, III, 2087 à 2089.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 528. 417
D’un autre côté, il se peut que telle personne qui, de son propre
chef, ne serait pas fondée à exercer la reprise du mobilier de la
femme, profite de la reprise exercée par une autre personne en
faveur de laquelle elle a été réservée. C’est ainsi que, dans l’hypothèse
où une femme ayant des enfants d’un premier lit n’a stipulé
la reprise de son mobilier qu’en faveur des enfants à naître du
nouveau mariage, les enfants du premier lit profitent de la reprise
exercée par ces derniers, en ce sens que le mobilier qui en
forme l’objet se partage entre eux et les enfants du second lit,
comme le surplus des biens délaissés par leur mère. C’est ainsi
encore que le légataire à titre universel de la femme peut être
appelé à profiter de la reprise exercée par un héritier en faveur
duquel elle a été réservée 8.

La règle d’interprétation ci-dessus posée n’empêche pas que les
personnes en faveur desquelles a été réservée la faculté de reprendre
le mobilier de la femme, ne puissent l’exercer en cas de
dissolution de la communauté par suite de séparation de corps ou
de biens, quoique, en la stipulant, les parties n’aient expressément
mentionné que l’hypothèse de la dissolution de la communauté par
le décès de l’un des époux 9.

La clause de reprise de l’apport de la femme n’a pas pour effet
de réserver à celle-ci la propriété de son mobilier. Ce mobilier
tombe dans la communauté. Il en est de même des immeubles que
la femme a ameublis d’une manière absolue. Ainsi, les créanciers
de la communauté ou du mari peuvent frapper de saisie le mobilier
de la femme, de même que les autres biens communs. Ainsi
encore, la femme ne peut revendiquer contre les tiers détenteurs
les immeubles ameublis que le mari a aliénés ; et elle est tenue de
respecter les hypothèques ou les servitudes qu’il peut avoir consenties
sur ces immeubles 10.
8 Pothier, no 387. Duranton, XV, 149 et 165. Odier, II, 852 et 853. Rodière
et Pont, II, 249 et 258. — Ces hypothèses ne sont pas les seules où une personne
obtient, par le moyen d’un tiers avec lequel elle se trouve en concours, des
avantages qu’elle ne serait pas admise à réclamer de son propre chef. Cpr.
art. 1098 et § 690, texte et note 40 ; art. 757 et § 605, note 11.9 Si la femme n’a mentionné que cette hypothèse, c’est parce qu’elle ne devait
pas supposer que son mari la mettrait dans la nécessité de provoquer la séparation
de corps ou de biens. Pothier, n° 381. Bellot des Minières, III, p. 214. Battur, II,
446. Duranton, XV, 150. Odier, II, 851. Rodière et Pont, II, 241. Troplong,
111,2085 et 2086.10 Pothier, n° 409. Duranton, XV, 171. Odier, II, 857 et 861. Rodière et Pont,II, 266, 267 et 271. M. Battur (II, 399 et 444) enseigne le contraire ; mais sonopinion est évidemment en opposition avec l’art. 1507, al. 1 et 2.IV. 27418 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Lorsque tout ou partie du mobilier de la femme n’existe plus,
les personnes autorisées à en exercer la reprise, ont droit contre
le mari à une indemnité pour la valeur du mobilier manquant,
sauf à ce dernier à prouver que ce mobilier a péri sans sa faute.

La consistance du mobilier dont la femme entend exercer la reprise,
doit être constatée dans les formes prescrites relativement
au mobilier exclu de la communauté au moyen d’une clause de
réalisation. Les règles développées à ce sujet au § 522 reçoivent
ici leur application.

La reprise du mobilier ne peut avoir lieu que déduction faite,
d’une part, des dettes qui le grevaient et que la communauté a
payées 11, et, d’autre part, des dettes dont la femme est, malgré
sa renonciation, demeurée débitrice envers la communauté.
Art. 1514, al. 4.

Quant aux dettes que la femme a contractées avec l’autorisation
du mari, ou même avec celle de la justice dans les hypothèses prévues
par l’art. 1427, et qui d’ailleurs ne seraient pas de nature à
donner lieu à récompense de sa part, elles restent, en ce qui concerne
les rapports des époux entre eux, à la charge du mari. Mais
vis-à-vis des tiers envers lesquels elle s’est engagée, la femme
n’en demeure pas moins obligée au paiement de pareilles dettes,
sauf son recours contre son mari 12.

Les intérêts des sommes qui peuvent être dues à la femme en
vertu de son droit de reprise, ne courent qu’à dater de la demande
eh justice 13.
11 Si, au lieu de stipuler la reprise de ses apports, la femme s’était réservé
la faculté de reprendre une certaine somme pour lui tenir lieu de ce qu’elle a
apporté, et, à plus forte raison, si elle s’était seulement réservé la faculté de reprendre
certains objets déterminés, la reprise s’exercerait sans aucune déduction
des dettes grevant son apport. Pothier, n° 411. Duranton, XV, 162. Odier,
II, 865. Rodière et Pont, II, 265. Marcadé, sur l’art. 1514, n° 3. Troplong, III,
2102. Voy. en sens contraire : Battur, II, 444. Il nous paraît que cet auteur n’a
pas bien saisi l’hypothèse à laquelle s’applique notre solution.12 Caen, 28 mai 1849, Sir., 49, 2, 694.13 Marcadé, sur l’art. 1515, n° 3. Cpr. Duranton, XV, 173 ; Nancy, 29 mai
1828, Sir., 29, 2, 231. Voy. en sens contraire : Odier, II, 868 ; Rodière et Pont,
II, 262 ; Troplong , II, 2103. L’opinion que nous professons ici, n’est pas, quoiqu’on
en ait dit, en contradiction avec celle que nous avons émise au § 511, texte
n° 1 et note 14. Les créances pour récompenses et indemnités sont des créances
qui prennent naissance durant la communauté et contre la communauté ; la renonciation
de la femme ne saurait anéantir ce fait, auquel se trouve attachée
l’application de l’art. 1473. La créance dont nous nous occupons actuellement
étant au contraire subordonnée à la renonciation de la femme, renonciationSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 529. 419
§529.
d. Du préciput conventionnel 1.

Le préciput conventionnel est la clause par laquelle les futurs
époux conviennent que le survivant d’entre eux, ou que l’un
d’eux en cas de survie 2, sera autorisé à prélever sur la masse
commune, avant tout partage, soit une certaine somme, soit une
certaine quantité d’objets mobiliers ou immobiliers, soit enfin
certains meubles ou immeubles spécialement désignés. Le préciput,
d’ailleurs, peut être stipulé en usufruit seulement, aussi bien
qu’en pleine propriété. Art. 1515, al. 13.

Celte clause constitue de sa nature, non une libéralité soumise,
soit quant à la forme, soit quant au fond, aux règles des donations,
mais simplement une convention ayant pour objet de modifier
les effets de la communauté légale. Art. 15164. Il en est ainsi
qui elle-même ne peut intervenir qu’après la dissolution de la communauté, on
est forcé de reconnaître que la communauté n’a jamais pu devenir débitrice
d’une pareille créance , qui constitue de sa nature même une, créance contre le
mari, soumise comme telle à l’application de l’art. 1479. Il ne faut d’ailleurs pas
perdre de vue que les créances pour récompenses ou indemnités, reposant sur
un motif évident d’équité, sont éminemment favorables ; tandis que la créance
dont il s’agit en ce moment, dérivant de l’exercice d’une faculté cohorbitante du
Droit commun, ne mérite pas la même faveur.1 Cpr. Traité des gains nuptiaux et de survie, par Boucher d’Argis, Lyon,
1735, in-4°. — Plusieurs coutumes avaient établi un préciput légal au profit du
survivant de deux conjoints nobles. Cpr. Pothier, n°s 414 et suiv.2 Les futurs époux peuvent aussi stipuler un préciput au profit des héritiers de
l’époux prémourant. Comme cette clause, d’ailleurs fort rare, est régie, mutatis
nutandis, par les règles relatives au préciput conventionnel ordinaire, nous ne
nous en occuperons pas d’une manière spéciale. Cpr. Bellot des Minières, 1, p. 9,
III, p. 256.3 L’indication que donne l’art. 1515 des objets dont le préciput peut se composer,
n’est pas limitative. — Les époux peuvent aussi convenir du prélèvement
de plusieurs objets de nature diverse, soit cumulativement les uns avec les
autres, soit sous une alternative. Pothier, n°s 440 et suiv. Au dernier cas, le
choix des objets à prélever appartient à l’époux au profit duquel le préciput a
été stipulé. Nec obstat art ; 1190. Duranton, XV, 184. Rodière et Pont, II,
280.4 La rédaction de cet article est assez ambiguë. On serait, au premier abord,porté à en conclure, par argument à contrario, que le préciput constitue aufond une véritable donation , et qu’il est ainsi, comme toute disposition à titre27 *
IV.420 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dans le cas même où, en vertu de la stipulation exceptionnelle permise
par le premier alinéa de l’art. 1515, la femme exerce le préciput
en renonçant 6. Cependant l’avantage qui peut en résulter
pour l’un des conjoints, est sujet à réduction dans l’hypothèse
prévue par l’art. 1527, al. 3 e.

La clause de préciput doit être restreinte aux objets que les
parties ont formellement indiqués. Ainsi, lorsque la femme a stipulé
la faculté de prélever, avant tout partage, les linges et hardes
à son usage, elle n’est pas autorisée à retirer également ses bijoux
7. Ainsi encore, lorsque la femme s’est réservé la faculté de
prélever les bijoux qu’elle a apportés en mariage, elle n’a pas le
droit de prélever ceux qui ont été achetés pendant le mariage, si
ce n’est jusqu’à concurrence de ceux qu’elle avait apportés, et qui
auraient été vendus ou échangés.
gratuit, sujet à réduction au profit de tout héritier à réserve sans distinction ;
mais telle ne nous paraît pas avoir été la pensée des rédacteurs du Code. En
effet, il est horsde doute qu’ils ont voulu, dans l’art. 1516, reproduire une proposition
émise par Pothier, au n° 442 de son Traité de la communauté. Or, il
suffit de lire ce passage, pour reconnaître que Pothier ne considère la convention
de préciput comme renfermant un avantage que relativement à l’application de
l’édit des secondes noces, c’est-à-dire seulement en ce qui concerne l’hypothèse
où l’un des époux a des enfants d’un précédent mariage. C’est donc dans ce sens
que l’on doit entendre l’art. 1516, d’autant plus que cette interprétation est conforme
à l’esprit général du Code sur les conventions qui ont pour objet de modifier
les effets de la communauté légale. Cpr. art. 1527. Elle se justifie d’ailleurs,
en général, et sauf le cas où le préciput est stiputé au profit de la femme même
en cas de renonciation à la communauté, par un argument a fortiori que fournit
l’art. 1525. Bellot des Minières, III, p. 267. Battur, II, 470. Duranton, XV, 190.
Odier, II, 872. Rodière et Pont, II, 277. Marcadé, sur l’art. 1516. Voy. en sens
contraire: Delvincourt, III, p. 94 ; Taulier, V, p. 203 ; Bugnet, sur Pothier, VII,
p. 246 ; Zacharioe , § 529, texte et note 4.11 Suivant M. Troplong (III, 2124) , la convention de préciput constituerait , dans
l’hypothèse indiquée au texte, une donation sujette à réduction, même au profit
des enfants issus du mariage. Mais nous ne comprenons pas que la renonciation de
la femme puisse avoir pour effet de transformer en donation, une clause que l’éminent
magistrat considère lui-même comme ne formant, en cas d’acceptation, qu’une
simple convention matrimoniale. D’ailleurs toute donation suppose l’animus donandi.
Or, ce n’est pas, en général, à titre de libéralité que la femme stipule et que
le mari consent la clause dont s’agit : le préciput que la femme se réserve d’exercer
même en renonçant, ne constitue d’ordinaire pour elle qu’un moyen de se soustraire
aux embarras d’une liquidation de communauté, ou de se garantir contre
les suites de la mauvaise administration du mari.6 Voy. aussi § 684 ter, texte n° 2 et note 24.7 Pothier, n) 440. Toullier, XIII, 408. Duranton, XV, 183. Odier, II, 871. Rodière
et Pont, II, 284.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 529. 421
Si le préciput est illimité, c’est-à-dire s’il comprend tous les
objets d’une certaine espèce qui dépendront de la communauté au
jour de sa dissolution, et que la quantité ou la valeur de ces objets
se trouve être excessive, eu égard à l’intention probable des
parties appréciée d’après leur condition et leur fortune, les héritiers
de l’époux prédécédé sont fondés à en demander la réduction,
arbitrio judis 8. II en est ainsi surtout des acquisitions faites dans
la vue de grossir le préciput pendant la dernière maladie du conjoint
prédécédé 9.

Le droit au préciput ne s’ouvre de droit commun, et sauf stipulation
contraire, que par la mort de l’un des époux 10. Art. 1517.

Lorsque les deux époux ont péri ensemble, dans un naufrage
ou dans un incendie par exemple, sans qu’on puisse établir lequel
est décédé le premier, il n’y a pas lieu à l’application des
présomptions de survie établies par les art. 720 à 722 11, et par
suite les héritiers de l’un et de l’autre des époux sont également
non recevables à réclamer le préciput.

En cas d’absence de l’un des conjoints, l’époux présent est autorisé,
en optant pour la dissolution de la communauté, à réclamer
provisoirement son préciput, à la charge de donner caution
pour la sûreté des objets prélevés qu’il pourra éventuellement avoir
à restituer 12. Art. 124.
8 Pothier, n° 441. Merlin, Rép., v° Préciput conventionnel, § 2, n° 3. Battur, II,
467. Voy. en sens contraire : Toullier, XIII, 407 ; Odier, II, 871 ; Rodière et Pont,
II, 283 ; Marcadé, sur l’art. 1515, n° 1 ; Troplong, III, 2112. Ces derniers auteurs
ne paraissent pas avoir parfaitement saisi l’opinion de Pothier, que nous avons
voulu reproduire. Il ne s’agit pas, comme ils le supposent, de porter atteinte à
la liberté pleine et entière dont jouissent les futurs époux dans la fixation du préciput,
mais seulement d’empêcher que le préciput ne soit porté à une valeur exagérée,
au moyen d’acquisitions faites dans ce but, et contrairement à l’intention
commune des parties au moment de la passation du contrat.9 Pothier, loc. cit. Battur, II, 468. Rodière et Pont et Marcadé, locc. dit.10 D’après l’art. 1517, et avant la loi du 31 mai 1854, la mort civile de l’un des
conjoints donnait ouverture au préciput, aussi bien que sa mort naturelle. Cpr.
§ 82, texte et note 3.11 Cpr. § 53, note 8. Pothier, n° 444. Bellot des Minières, III, p. 267. Battur,
II, 472. Duranton , XV, 192. Odier, II, 876. Rodière et Pont, II, 291. Marcadé,
sur l’art. 1517. Troplong, III, 2127.12 M. Duranton (XV, 197) enseigne que le mari n’est pas , en pareil cas, tenu
de fournir caution. Il se fonde sur ce que le mari étant chef de la communauté,
et n’exerçant son préciput que sur les biens communs, la femme ne peut jamais
avoir de restitution à lui demander. Mais cette supposition n’est pas exacte ; car
il se peut que la femme reparaisse ou qu’elle donne de ses nouvelles postérieurement
au décès du mari, et dans ce cas les héritiers de ce dernier doivent restituer
la moitié du préciput qu’il a prélevé. Rodière et Pont, 1, 779.422 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
La séparation de corps et la séparation de biens ne donnent
point, en général, ouverture au préciput. Art. 1452. La séparation
de biens laisse subsister le droit éventuel au préciput, même en
faveur du mari 13. En cas de séparation de corps, l’époux qui l’a
obtenue conserve seul son droit au préciput ; l’époux, au contraire,
contre lequel elle a été prononcée, en est déchu, alors
même que le préciput aurait été réciproquement établi au profit
des deux conjoints 14.

Lorsque la femme accepte la communauté dissoute par suite de
séparation de corps ou de biens, les droits des époux se liquident
provisoirement sans égard à la clause de préciput ; et les objets,
attribués à chacun des époux par suite de cette liquidation, restent
ou doivent être mis à sa libre disposition jusqu’à l’ouverture du
préciput 15, époque à laquelle les héritiers du prémourant sont
tenus de restituer au survivant qui aura conservé son droit au préciput,
la moitié de la somme ou des objets dont il se compose.
Art. 1518. Les époux qui auraient tous les deux conservé leur
droit éventuel au préciput, ne sont point autorisés à se demander
respectivement caution pour la sûreté de la restitution dont il vient
d’être parlé. Ce droit n’appartiendrait pas même à la femme qui,
ayant obtenu la séparation de corps, aurait seule conservé son
droit au préciput.

Que si la femme renonce à la communauté, elle perd par cela
même son droit au préciput, à moins qu’elle ne se soit réservé ce
droit même en renonçant. Dans ce cas, et si la communauté s’est
dissoute par une séparation de corps prononcée à sa demande,
elle peut exiger de son mari une caution pour la restitution de la
somme ou des objets sur lesquels porte son préciput, et qui restent
provisoirement entre les mains de ce dernier 16. Art. 1518 in fine.
13Non obslat art. 1452. Voy. sur le véritable sens de cet article : § 515, texte
n° 2, et note 18. Toullier, XIII, 394. Duranton, XV, 195. Odier, II, 882. Rodière
et Pont, II, 304. Marcadé, sur l’art. 1518, n° 4.14 Art. 1518 et arg. acont. de cet article. Cpr. §494, texte n° 3, notes 20 et 21.15 MM. Duranton (XV, 194) et Taulier (V, p. 205, 3°) enseignent que si la séparation
de corps a été prononcée contre la femme, le mari est autorisé à garder
en entier la somme ou les objets composant son préciput, en offrant de fournir
caution pour la restitution de la moitié de la valeur de ce préciput, dans le cas
où il viendrait à prédécéder. Mais nous ne saurions partager cette opinion, qui
est contraire à la généralité de la première disposition de l’art. 1518, d’après laquelle
il n’y a pas lieu, en cas de dissolution de la communauté par suite de séparation
de corps, à la délivrance actuelle du préciput.16 L’interprétation de la disposition finale de l’art. 1518 a donné lieu à diversSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 529. 423
La femme qui a fait prononcer la séparation de biens jouit du
même droit 17.
La règle d’après laquelle le droit au préciput ne s’ouvre qu’au
systèmes. Celui que nous proposons prend son point de départ dans ce principe
incontestable que le débiteur d’une dette, soit actuelle, soit éventuelle, ne saurait
être tenu de fournir caution qu’autant qu’il s’y trouve astreint par une convention,
par un jugement, ou par une disposition formelle de la loi. Nous en concluons
tout d’abord que le mari ne peut, dans aucun cas, et alors même que la
communauté aurait été dissoute par suite d’une séparation de corps prononcée
sur sa demande, exiger dé la femme qui accepte la communauté, une caution
pour la restitution de la moitié de la somme ou des objets soumis à son préciput.
On ne trouve, en effet, dans l’art. 1518 rien qui l’y autorise ; et bien loin de là,
cet article, en accordant à la femme seule le droit de demander caution, fournit
contre le mari un argument a contrario parfaitement concluant. Voy. en ce
sens : Bellot des Minières, III, 274 ; Toullier, XIII, 397 ; Odier, II, 880 ; Rodière
et Pont, II, 302 ; Marcadé, sur l’art. 1518, n° 3. Cpr. Zachariae, § 529, note S.
Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, part. I, p. 48, part. II, p. 94 ; Taulier,
V, p. 205, n° 4. La controverse ne peut donc, à notre avis, sérieusement
s’établir que sur le point de savoir si la femme qui a fait prononcer la séparation,
soit de corps, soit de biens , peut demander caution au mari, même en acceptant
la communauté. Les considérations suivantes nous portent à adopter la négative,
et à restreindre ainsi pour la femme la faculté de demander caution au cas où
elle renonce à la communauté, et où elle conserve malgré cela son droit au préciput.
En disant que la somme ou la chose que constitue le préciput reste toujours
provisoirement au mari , l’art. 1518 suppose évidemment que la femme a
renoncé à la communauté, car de quel droit le mari retiendrait-il, même au cas
d’acceptation, la totalité de la somme ou de la chose soumise au préciput, dont
la moitié tout au moins doit revenir à la femme à titre de partage, et pourquoi
placerait-on cette dernière, qui cependant a obtenu la séparation de corps ou de
biens, dans une position provisoire pire que celle dans laquelle elle se trouverait
si aucun préciput n’avait été stipulé à son profit. D’un autre côté, la faveur spéciale
que la loi a fait à la femme s’explique parfaitement, quand on la restreint au cas
où elle renonce à la communauté. Cette renonciation, en effet, élève contre le
mari une présomption de mauvaise administration, et rend d’autant plus nécessaires
des garanties destinées à protéger les intérêts de la femme, que les valeurs
formant l’objet de son préciput demeurent tout entières aux mains du
mari, ce qui ne peut jamais se rencontrer pour le préciput de ce dernier qui,
n’étant pas admis à renoncer à la communauté, reçoit toujours au moins la
moitié des valeurs composant son préciput. Nous ajouterons que notre interprétation
, qui aboutit, en définitive, à absoudre le législateur du reproche d’inconséquence
ou d’inexactitude qu’on lui a adressé, trouve dans ce résultat
même sa complète justification. Voy. en ce sens : Toullier, XIII, 397 ; Rodière et
Pont, II, 302 ; Marcadé, sur l’art. 1518, n° 3. Voy. en sens contraire: Delvincourt,
loc. cit. ; Dnranton, XV, 194 ; Taulier, V, p. 204, n° 1 ; Odier, II,
881 ; Troplong, III, 2135 ; Zachariae, § 529, texte et note 7.17 Arg. art. 1518. Battur, II, 474. Duranton, XV, 195. Odier, II, 882. Rodière
et Pont, II, 304. Marcadé, sur l’art. 1518, n° 4.424 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
décès de l’un des époux, est susceptible d’être modifiée par les
parties. C’est ainsi, par exemple, que la femme peut stipuler que
son droit au préciput s’ouvrira dans le cas de dissolution de la
communauté, par suite de séparation de biens ou de séparation
de corps prononcée à sa requête 18.

Le préciput ne peut, de sa nature, s’exercer que par voie de
prélèvement sur la masse commune, composée conformément aux
règles développées au § 519. Ainsi, la femme ne peut, en général,
réclamer son préciput qu’en acceptant la communauté. Ainsi encore
, elle ne peut, en cas d’insuffisance de la masse commune,
exercer son préciput sur les biens propres du mari. Il en serait
autrement, pour l’une et l’autre de ces conséquences, si la femme
avait stipulé le droit de prendre son préciput, même en renonçant
à la communauté. Dans cette hypothèse, elle serait autorisée à le
réclamer malgré sa renonciation ; et elle pourrait en poursuivre le
paiement sur les biens propres du mari, quand même elle accepterait
la communauté 19. Art. 1515.

Du reste, la clause de préciput n’altère en rien les droits qui,
sous le régime de la communauté légale, appartiennent aux créanciers
des époux. Ces créanciers peuvent donc poursuivre la vente
des objets dont le prélèvement a été stipulé au profit de l’un des
époux, sauf à celui-ci son indemnité pour la valeur de ces objets.
Art. 1519. Cette indemnité ne peut être poursuivie que sur la part
de l’autre époux dans la masse commune, à moins qu’elle ne soit
due à la femme, et que celle-ci n’ait stipulé le préciput même
pour le cas de renonciation à la communauté, auquel cas elle peut
poursuivre son indemnité sur les biens personnels du mari 20.
18 Merlin, Rép., v° Préciput conventionnel, § 1, n° 1. Baltur, II, 474. Toullier,
XIII, 398. Duranton, XV, 181 et 182. Odier, II, 874. Rodière et Pont, II,
288. Marcadé, sur l’art. 1518, n° 4. Troplong, 111, 2129 et 2130. Req. rej.,
26 janvier 1808, Sir., 8, 1, 809. Limoges, 6 août 1849, Sir., 50, 2, 108.19 Pothier, n° 448. Duranton, XV, 187. Rodière et Pont, II, 209. — On voit,
d’après cela, que la clause par laquelle la femme se réserve la faculté de reprendre
, en cas de renonciation, une certaine somme pour lui tenir lieu de ses
apports, lui est moins avantageuse que la clause de préciput, avec stipulation
qu’elle aura droit au préciput même en cas de renonciation. La femme peut
user de cette dernière clause, même en acceptant la communauté, tandis qu’elle
ne peut user de la première qu’en y renonçant.20 C’est ce que les rédacteurs du Code Napoléon ont voulu exprimer dans
l’art. 1519 par ces termes, sauf le recours de l’époux conformément à l’art. 1515.
Observations du Tribunal (Locré, Lég., XIII, p. 256). Odier, II, 887. Rodière
et Pont, II, 310. Marcadé, sur l’art. 1519.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 530. 425
§ 530.

e. Des clauses tendant à modifier la règle du partage égal de la communauté.


La règle d’après laquelle la masse commune se partage par
moitié entre les deux époux ou leurs héritiers, est susceptible
d’être modifiée de diverses manières, et notamment par les clauses
suivantes 1. Art. 1520.
1° Les futurs époux peuvent, quelle que soit l’importance respective
de leurs apports, assigner, soit à l’un d’eux nommément,
soit au survivant ou aux héritiers du prémourant 2, une part ou
plus forte ou moindre que la moitié de la communauté. Celte convention
peut être faite, soit purement et simplement, soit sous une
condition, par exemple pour le cas où il n’y aura pas d’enfants
du mariage 3.

L’époux dont les droits ont été réduits, ne supporte les dettes
de la communauté que dans la proportion de la part qu’il prend
dans l’actif. Art. 1521, al. 1. Cette règle de contribution reste
étrangère aux rapports des époux et de leurs créanciers respectifs,
tant que dure la communauté ; et même après sa dissolution, elle
ne peut être opposée à ces derniers par le mari qu’autant qu’il
s’agit de dettes personnelles à la femme, dont il n’est tenu qu’en
sa qualité d’associé, et non comme chef de la communauté. Quant
à la femme, elle ne peut être poursuivie pour les dettes communes
qui ne procèdent pas de son chef, que dans la proportion
'L’énumération que renferme l’art. 1520 n’est pas limitative. Ainsi, par
exemple, les époux peuvent assigner à l’un d’eux les immeubles , et à l’autre le
mobilier de la communauté. Les effets de cette clause se détermineraient par des
principes analogues à ceux qui régissent la convention dont s’occupe l’art. 1521.
Cpr. § 522, texte et note 33. Marcadé, sur l’art, 1520. Troplong, III, 2143.
Req. rej., 16 avril 1830, Sir., 33, 1, 171. Voy. en sens contraire: Rodière et
Pont, II, 316, note 2. — Ainsi encore les époux peuvent attribuer au survivant
la totalité, soit de l’actif mobilier, soit de l’actif immobilier, en sus de sa part
dans le surplus de la communauté. Douai, 17 juin,1847, Sir., 49, 2,71.2 L’art. 1520, qui porte à l’époux survivant ou à ses héritiers, présente un
singulier vice de rédaction. Il est évident que l’on a voulu dire, à l’époux survivant
ou aux héritiers du prémourant.3 Bellot des Minières, III, p. 278. Duranton XV, 199. Odier, II, 921. Rodière
et Pont, II, 320. Marcadé, sur l’art. 1521, n° 1. Troplong , III, 2145.426 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
de sa part dans l’actif, lorsqu’elle est inférieure à la moitié ; mais
aussi peut-elle l’être dans celte proportion, lorsque sa part est
supérieure à la moitié. Il est du reste bien entendu que, sauf
son recours tel que de droit, chacun des époux demeure tenu
envers les créanciers de l’intégralité des dettes qui procèdent de
son chef.

La convention par laquelle les époux, en assignant à l’un d’eux
une part dans, l’actif ou plus grande ou moindre que la moitié,
stipuleraient que cet époux supportera les dettes communes dans
une proportion différente de cette part, serait nulle, non-seulement
en ce qui concerne le partage du passif, mais encore en
ce qui concerne celui de l’actif 4. En pareil cas, la communauté se
partagerait donc activement et passivement comme si les époux
n’avaient pas dérogé aux règles de la communauté légale, c’est-àdire
par moitié. Art. 1521, al. 2.

Lorsque la femme a stipulé une part plus forte que la moitié
dans l’actif de la communauté, elle n’en jouit pas moins, ainsi que
ses héritiers, des droits mentionnés aux art. 1453 et 4483 5.

Si les époux ont assigné au survivant ou aux héritiers du prémourant
une part supérieure ou inférieure à la moitié, la convention
ne reçoit son exécution qu’après le décès de l’un des époux.
Il en est de même de la convention par laquelle il a été assigné à
l’un des époux, en cas de survie, une part plus forte que la moitié,
Ainsi, lorsque la communauté vient à se dissoudre par suite de
séparation de corps ou de biens, elle se partage provisoirement
par moitié entre les deux époux, sans que celui d’entre eux
qui peut éventuellement avoir droit à une part supérieure à la
moitié, soit autorisé à demander caution à l’autre 6.
4 M. Duranton (XV, 206) enseigne que si l’époux chargé de payer les dettes
dans une proportion plus forte que sa part dans l’actif, consentait à les supporter
dans cette proportion, ou si l’époux dispensé de contribuer aux dettes dans une
proportion égale à sa part dans l’actif, offrait de les supporter dans cette proportion
, l’autre époux ne serait pas admis à opposer la nullité de la convention.
Mais nous ne saurions partager cette manière de voir. La disposition du deuxième
alinéa de l’art. 1521 est trop explicite pour qu’il soit possible d’admettre que les
rédacteurs du Code n’aient voulu frapper de nullité que la stipulation relative au
partage des dettes. C’est la convention tout entière qu’ils ont déclarée nulle, en
suivant l’opinion de Pothier (n° 449). Delvincourt, III, p. 93. Battur, II, 480.
Odier, II, 893. Rodière et Pont, II, 325. Marcadé, sur l’art. 1521, n° 2. Troplong,
III, 2150.5 Odier, II, 894. Rodière et Pont, II, 326.6 Cpr. § 529, texte, notes 15 et 16. Rodière et Pont, II, 327. Vov. cependant
Odier, II, 895.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 530. 427
2° Les futurs époux peuvent stipuler que l’un d’eux ou ses héritiers
n’auront à prétendre qu’une certaine somme pour tous droits
de communauté.

Cette stipulation peut être faite sous telles conditions que les
parties jugent convenables. Elle peut notamment être subordonnée
au prédécès de l’un des époux, en ce sens qu’elle ne produira
d’effet qu’à l’égard de ses héritiers, et qu’au cas de survie
de cet époux la communauté se partagera par moitié. Art. 1523.

La convention dont il est actuellement question constitue un forfait,
au moyen duquel la masse commune est d’avance abandonnée
à l’autre époux ou à ses. héritiers. L’époux dont les droits ont été
ainsi fixés à une certaine somme, est fondé à la réclamer, peu importe
que l’actif de la communauté, après déduction des dettes,
suffise ou non pour l’acquitter. Art. 1522.

Lorsque c’est le mari ou ses héritiers qui retiennent, en vertu
de la clause dont il s’agit, la totalité de la communauté, les droits
et les obligations des époux ou de leurs héritiers, soit entre eux,
soit à l’égard des tiers créanciers, sont, sauf le paiement de la
somme promise, les mêmes que dans le cas où la femme renonce
à la communauté légale. Ainsi, le mari ou ses héritiers sont tenus,
soit envers les créanciers, soit envers la femme ou ses héritiers,
de l’intégralité des dettes communes. Art. 1524, al. 1. Ainsi encore,
les créanciers n’ont aucune action contre la femme ou ses
héritiers, si ce n’est pour les dettes au paiement desquelles elle se
trouve personnellement obligée ; et lorsqu’elle est poursuivie à
raison de pareilles dettes, elle a son recours tel que de droit
contre le mari. Art. 1524, al. 2 cbn. 1494. Enfin, la femme reste
débitrice des récompenses ou indemnités qu’elle peut devoir à la
communauté ou au mari 7.

Lorsque, en vertu de la clause qui a fixé les droits du mari à une
certaine somme, c’est la femme qui garde la communauté, elle est
tenue, tant à l’égard du mari ou de ses héritiers, qu’à l’égard des
créanciers, de toutes les dettes communes. Elle ne peut cependant,
quand elle a rempli les formalités prescrites par l’art. 1483, être
poursuivie que jusqu’à concurrence de son émolument, à moins
qu’elle ne se trouve personnellement engagée 8. Quant au mari, il
7 Battur, II, 486 et suiv. Duranton, XV, 211. Rodière et Pont, II, 333. Troplong,
III, 2160.8 Tout en reconnaissant que ce point est fort délicat, nous croyons devoir
maintenir la solution donnée par M. Bellot des Minières (III, p. 297 et 298) et
par Zachariae (§ 530 , texte et note 11). Le bénéfice que l’art. 1483 accorde à la428 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
demeure, sauf son recours contre la femme, tenu envers les
créanciers, de la totalité des dettes au paiement intégral desquelles
il resterait obligé, sous le régime de la communauté légale,
même après le partage de la communauté. Il est, d’un autre
côté, tenu de bonifier à la femme tout ce dont il se trouve être
débiteur envers la communauté.

Du reste, la clause qui autorise la femme ou ses héritiers à
garder la communauté en payant une certaine somme au mari, ne
les privé pas de la faculté d’y renoncer. Lorsqu’ils usent de cette
faculté, ils sont affranchis de l’obligation de payer au mari la
somme promise, et leur renonciation produit au surplus les
mêmes effets que sous le régime de la communauté légale. Art. 1524,
al. 3.

3° Les futurs époux peuvent convenir que la totalité de la comfemme
qui a fait inventaire, n’est pas incompatible avec le forfait de communauté
 ; et il serait assurément bien difficile de le lui refuser, si elle se l’était formellement
réservé par le contrat de mariage. La question est donc de savoir si
l’art. 1524 dénie implicitement à la femme qui garde toute la communauté en
vertu de la clause de forfait, le droit de faire usage de ce bénéfice. Au soutien
de l’affirmative, on dit que cet article ne laisse à la femme d’autre alternative
que d’accepter la communauté en payant toutes les dettes, ou d’y renoncer. Mais,
en faisant cette argumentation, on a perdu de vue qu’à la différence du bénéfice
d’inventaire, qui suppose une option à faire par l’héritier acceptant entre l’acceptation
pure et simple et l’acceptation bénéficiaire, le bénéfice établi par l’art.
1483 est indépendant de toute option à faire par la femme qui accepte la communauté,
et qu’il se trouve virtuellement attaché à cette acceptation même ; d’où il
résulte que la femme ne pourrait en être privée qu’en vertu d’une disposition formelle.
On ne voit d’ailleurs pas pour quel motif le législateur qui, malgré la
clause de forfait, laisse à la femme la faculté de renoncer à la communauté, lui
aurait enlevé le bénéfice de n’être tenue des dettes communes que jusqu’à concurrence
de son émolument. La difficulté ne présente véritablement d’intérêt que
dans le cas où , après avoir fait inventaire et avoir accepté la communauté, qui
semblait d’après cet acte devoir donner un résultat avantageux, la femme serait
poursuivie pour des dettes restées inconnues jusqu’alors ; et il nous semble qu’en
lui refusant dans ce cas le secours de l’art. 1483, on se met directement en opposition
avec l’esprit de la loi, dont le but a été précisément de garantir la femme
contre les mécomptes et les pertes auxquels elle pourrait se trouver exposée par
l’acceptation d’une communauté en apparence prospère. Les créanciers de la
communauté et les héritiers du mari ne sont d’ailleurs pas en droit de se
plaindre, puisque la femme ne pourra faire usage du bénéfice dont s’agit, qu’en
leur tenant compte de toutes les valeurs portées en l’inventaire, et qu’ils se trouveront
ainsi dans la situation où les aurait placés sa renonciation à la communauté.
Cpr. texte n° 3 et note 14 infra. Voy. en sens contraire: Odier, II, 904 ;
Rodière et Pont, II, 337 ; Marcadé, sur l’art. 1524, n° 2 ; Troplong, III, 2166.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 530. 429
munauté appartiendra au survivant, ou à l’un d’eux en cas de
survie 9. Art. 1525, al. 1.

La clause dont s’agit confère virtuellement, et sauf stipulation
contraire 10, à l’époux qui se trouve ainsi privé de toute part dans
la communauté, ou à ses héritiers, la faculté de reprendre ses apports,
c’est-à-dire tout ce qui est entré dans la communauté de
son chef 11.

Les règles développées au § 529, relativement à l’ouverture du
préciput. conventionnel, s’appliquent également à la clause dont il
est ici question 12. Ainsi, en cas de séparation de biens, la communauté
se partage provisoirement suivant les règles ordinaires,
sans égard aux stipulations dont l’effet ne doit se réaliser que par
la mort de l’un des époux 13.

Quant aux effets que cette clause produit, soit entre les époux,
soit à l’égard des créanciers, ils se déterminent, en général, d’après
les règles posées au numéro précédent sur le forfait,de communauté.
Ainsi, par exemple, la femme au profil de laquelle s’est
ouverte la faculté que confère cette clause, jouit, comme sous le
régime de la communauté légale, des droits que lui attribuent les
an. 1453 et 1483 14.
9 Cette clause peut, de même que les précédentes, être stipulée sous une condition,
par exemple, pour le cas où il y aura des enfants du mariage.10 MM. Battur (II, 489) et Bellot des Minières (III, p. 306) , enseignent à tort
qu’une pareille stipulation n’est point valable. Rodière et Pont, II, 346. Marcadé,
sur l’art. 1525, n° 4.11 Bellot des Minières, III, p. 303. Rodière et Pont, II, 346. Troplong, III,
2172. Req. rej., 12 juillet 1842, Sir., 42, 1, 679. Douai, 9 mai 1849, Sir., 50,
2,180. — Sous ce rapport, la clause dont il est ici question diffère de la clause
de partage inégal et du forfait de communauté. En effet, à moins de stipulation
contraire, ces dernières conventions ne donnent pas à l’époux dont les droits ont
été réduits à une part inférieure à la moitié ou fixés à une certaine somme, le
droit de reprendre ses apports. Duranton, XV, 201,. Douai, 7 février 1850, Sir.,
50, 2, 537.12 Duranton, XV, 215 et suiv. Bellot des Minières, III, p. 300 et 301. Odier,
II, 917. Rodière et Pont, II, 347.
13 Req.rej., 1er juin 1853, Sir., 53, 1, 513.11 La controverse dont nous avons rendu compte à la note 8 supra, se reproduit
de nouveau dans l’hypothèse dont il est présentement question. Mais il està
remarquer qu’il n’existe pas même dans cette hypothèse de texte dont on puisse
se prévaloir d’une manière plus ou moins spécieuse pour prêter au législateur
l’intention de priver l’a femme survivante du bénéfice de l’art. 1483. Aussi croyonsnous
que M. Odier (II, 913) , qui émet encore sur ce point une opinion contraire
à la nôtre, ne l’a fait que parce qu’il a compris qu’il y aurait contradiction à ac-430 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
La reprise de l’apport de l’époux qui se trouve exclu de toute
part dans la communauté, ne peut, à moins de stipulation contraire,
avoir lieu que sous la déduction des dettes qui grevaient
cet apport. Arg. art. 1514, al. 4.

Les trois clauses dont il a été traité au présent paragraphe ne
constituent pas de leur nature de véritables donations, et ne
doivent être considérées que comme des conventions ayant pour
objet de modifier les effets de la communauté légale. Art. 1525 et
arg. de cet article. L’avantage qui peut en résulter pour l’un des
époux, n’est donc pas en général, et sauf l’hypothèse prévue par
l’art. 1527, al. 3, sujet à réduction comme excédant la quotité disponible
15. Il en serait toutefois autrement de la clause qui, tout en
attribuant à l’époux survivant la totalité de la communauté, aurait
refusé aux héritiers du prédécédé la faculté de reprendre les apports
de leur auteur. Dans ce cas, l’avantage résultant de l’abandon
de ces apports constituerait une véritable libéralité, sujette à
réduction au profit de tous les héritiers à réserve indistinctement
16.
11. DU RÉGIME EXCLUSIF DE COMMUNAUTÉ 1.
§ 531.
a. De la clause portant que les époux se marient sans communauté.

Lorsque les futurs époux ont déclaré se marier sans communauté,
chacun d’eux conserve la propriété de son patrimoine. Il
ne s’établit entre eux aucune société de biens ; leurs dettes restent
séparées ; et les acquisitions que l’un d’eux fait pendant le mariage,
à un titre quelconque, lui demeurent propres, sans que l’autre puisse
y réclamer aucune part. Toutefois, sous ce régime, comme sous
corder le bénéfice dont s’agit à la femme qui reçoit la totalité de la communauté
, sans être obligée de payer quoi que ce soit aux héritiers du mari, tout en
le lui refusant au cas de forfait de communauté.15 Req. rej., 12 juillet 1842, Sir., 42, 1, 679. Douai, 7 février 1850, Sir.,50,
2, 537. Voy. cep. § 684 1er, texte n° 2 et note 24.16 Delvincourt, III, p. 96. Bellot des Minières, III, p. 303. Odier, II, 923. Rodière
et Pont, II, 346. Marcadé, sur l’art. 1525, n° 4. Cpr. Bruxelles, 21 juillet
1810, Sir., 11, 2, 335.1 Cpr. sur l’interprétation des dispositions du Code Napoléon relatives à ce régime
: § 499 , texte n° 2.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 531. 431
celui de la communauté légale, le mari a l’administration de tous
les biens de la femme. Il en a de plus la jouissance en son nom
personnel. Art. 1531.
1° Du droit de propriété que la femme conserve sur son patrimoine.
1) La femme reste propriétaire de tous les biens meubles el immeubles
qu’elle possédait au jour de la célébration du mariage, et
de tous ceux qu’elle acquiert dans la suite, soit à titre gratuit, soit
à litre onéreux.

Les acquisitions faites, soit par la femme seule, soit conjointement
par le mari et par la femme, sont propres à cette dernière,
soit pour la totalité, soit pour moitié, sans qu’à cet égard il y ait
lieu d’examiner si le prix en a été payé des deniers de la femme
ou de ceux du mari 2. Mais s’il résulte des circonstances que la
femme ne s’est pas trouvée en position de payer ce prix au moyen
de deniers à elle appartenant, elle doit en faire état au mari ou à
ses héritiers 3. Du reste, si le mari a fait, sans le concours de la
2 On doit, en effet, s’en tenir au principe que la chose appartient à celui qui
l’a achetée, même avec les deniers d’un tiers, sans se préoccuper de la possibilité
d’avantages indirects que le mari pourrait faire à la femme, en lui fournissant
les fonds nécessaires au paiement des acquisitions qu’elle ferait. Les héritiers à
réserve seront toujours admis à prouver, même à l’aide de simples présomptions,
l’existence et l’étendue de pareils avantages. Maleville, III, p. 342 et 343. Duranton,
XV, 264 et 265. Odier, II, 957 à 960. Bordeaux, 19 mars 1830, Sir.,
30,2, 168. Toulouse, 16 décembre 1834, Sir., 35, 2, 74 ; Cpr. Grenoble, 30
juin 1827, Sir., 28, 2, 191. Voy. en sens contraire: Delvincourt, III, p. 97 ;
Benoît, I, 210 ; Troplong, III, 2245 ; Riom, 22 mars 1809, Sir., 12, 2, 198 ;
Aix, 21 mars 1832, Sir., 32, 2 , 435.3 Nous ne pensons pas que l’on puisse encore aujourd’hui invoquer comme telle
la présomption légale établie contre la femme par la loi Quintus mucius (L. 51,
D. de don. inter vir. et uxor., 24, 1) , loi qui se trouve abrogée par cela même
qu’elle n’a pas été reproduite par le Code. En principe, c’est donc au mari ou à
ses héritiers à prouver que le prix de l’acquisition faite par la femme, quoique
quittancé au nom de celle-ci, a été payé des deniers du mari. Mais, comme sous
le régime exclusif de communauté, toutes les économies faites au moyen des revenus
de la femme appartiennent en général au mari, la preuve à faire par ce
dernier ou ses héritiers peut résulter suffisamment de l’impossibilité où se trouverait
la femme d’indiquer l’origine des deniers remis au vendeur. Odier, loc.
cit. Marcadé, sur les art. 1529 à 1532, n° 2. Angers, 11 mars 1807, Dev. et
Car., Coll. nouv., II, 2 , 211. Toulouse, 2 août 1825, Sir., 26, 2, 21. Bordeaux ,
19 mars 1830 , Sir., 30, 2, 168. Toulouse, 17 décembre 1831 , Sir., 32, 2,
585. Aix, 21 mars 1832, Sir., 32, 2, 435. Pau, 10 décembre 1832, Sir., 33, 2,
240. Toulouse, 16 décembre 1834, Sir., 35, 2, 74. Cpr. Grenoble, 1er février
1812, Sir., 28, 2, 44, à la note ; Grenoble, 30 juin 1827, Sir., 28, 2, 191 ;432 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
femme et sans mandat de sa part, une acquisition d’immeubles en
emploi de deniers à elle appartenant, ces immeubles ne deviennent
propres à la femme qu’autant qu’elle a déclaré accepter
l’emploi 4.

2) La femme supporte seule le dommage résultant de la perte
de ses biens, ou des détériorations qu’ils ont subies, lorsque cette
perle ou ces détériorations proviennent d’une cause qui ne peut
être imputée à faute au mari. C’est ainsi que la femme supporte
notamment le dommage résultant de ce que des créances qui lui
appartiennent ont péri ou subi des retranchements, sans qu’il y
ait eu négligence de la part du mari. Arg. art. 1567.

5) Les créanciers du mari ne sont point autorisés à saisir le mobilier
de la femme 6, pourvu que la consistance en ait été constatée
par inventaire ou état authentique 6. Lorsque, à défaut de constatation
régulière à l’égard des créanciers du mari, ceux-ci ont fait
vendre tout ou partie du mobilier de la femme, le mari est tenu de
l’indemniser de la valeur du mobilier vendu.

4) La femme peut, avec l’autorisation du mari ou de la justice,
aliéner même ses immeubles, et les grever de servitudes ou d’hypothèques.
Art. 1535. Mais l’aliénation qu’elle aurait faite avec la
seule autorisation de justice, ne porterait aucune atteinte au
droit d’usufruit appartenant au mari 7, à moins qu’elle n’eût eu lieu
pour l’une des causes indiquées en l’art. 1427.

Lorsque la femme a vendu ou cédé des objets mobiliers ou immobiliers
en vertu de l’autorisation du mari, celui-ci est garant
envers elle du prix de vente 8. La même responsabilité peserait sur
Montpellier, 14 février 1843, Sir., 43, 2, 222. Voy. en sens contraire: Delvincourt
et Duranton, locc. dit. ; Benoît, I, 209 ; Troplong , III, 2246 et 2247 ;
Riom, 22 mars 1809 , Sir., 12, 2, 198.4 Cpr. art. 1435 ; § 507, texte n° 3, notes 66 et 77. Duranton, XV, 263. Rodière
et Pont, II, 775. Troplong, III, 2243.5 Les créanciers du mari ne sont même autorisés à saisir les revenus des biens
de la femme que pour la portion excédant les besoins du ménage.6 Arg. art. 1510. Duranton, XV, 291. Bellot des Minières, III, p. 252. Troplong,
III, 2261 ,7 Duranton, XV, 304. Rodière et Pont, II, 776 et 782. Marcadé, sur l’art.
1535, n° 2. Voy. en sens contraire: Odier, II, 961. L’erreur dans laquelle cet
auteur est tombé à notre avis, provient de ce qu’il n’a vu qu’une question de capacité
là où il s’agit de savoir si des actes d’ailleurs valablement passés par la
femme, peuvent avoir pour effet de porter atteinte à l’usufruit du mari.« MM. Duranton (XV, 305) et Rodière et Pont (II, 783) appliquent à cette hypothèse
la disposition de l’art. 1450. Mais, ainsi que l’a fort bien fait observer
M. Odier (II, 962) , la responsabilité du mari est ici beaucoup plus étendue qu’auSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 531. 433
lui, dans le cas où la vente aurait été passée avec la simple autorisation
de justice, à moins cependant que la femme n’eût tout à
la fois reçu le pouvoir de vendre et de toucher le prix sur sa seule
quittance 9.

S) La règle d’après laquelle la femme conserve la propriété de
tout ce qui compose son patrimoine, souffre exception en ce qui
concerne les objets dont on ne peut user sans les consommer, et
ceux qui, par leur nature, sont destinés à être vendus. La propriété
de ces objets est transmise au mari par l’effet du quasiusufruit
auquel ils sont soumis à son profit. Lorsque le mobilier
de la femme comprend des choses de cette nature, les époux
doivent en dresser un état estimatif ; et c’est le montant de l’estimation
ainsi faite que le mari est tenu de restituer à la cessation
de son usufruit, peu importe que les denrées ou marchandises
qu’il a reçues aient augmenté ou diminué de prix 10. Art. 1532. A
défaut d’état estimatif, la restitution se fait conformément à
l’art. 587.

La règle ci-dessus posée souffre encore exception en ce qui
concerne les objets livrés au mari sur estimation, sans qu’il ait été
déclaré que cette estimation ne vaudrait pas vente. Le mari devient
propriétaire de ces objets, à la charge d’en restituer le prix
d’estimation 11.
2° Bu droit d’administration et de jouissance qui appartient au mari sur
les biens de la femme.
1) En qualité d’administrateur des biens de la femme, le mari jouit,
en général, des pouvoirs qui lui appartiennent sur les immeubles
et les meubles réalisés de celle-ci, sous le régime de la communauté.

cas de séparation de biens. Usufruitier et administrateur de toute la fortune personnelle
de la femme, le mari est, en cette double qualité, obligé de tenir compte
à cette dernière du montant du prix de vente, que de Droit commun il a seul
qualité pour toucher. Cpr. Poitiers, 24 juin 1831, Sir., 31, 2,295.° Hors de cette hypothèse, le mari est responsable comme ayant dû toucher le
prix. Que s’il avait été payé à la femme, sans qu’elle eût été autorisée à Je recevoir
sur sa seule quittance, le paiement serait nul à l’égard du mari, et ne pourrait
même être opposé à la femme, si ce n’est jusqu’à conçurrenoe de ce qui aurait
tourné à son profit.10 Sous ce rapport l’art. 1532 fait exception à l’art. 587.11 Cpr. art. 1551. Duranton, XV, 287. Odier, II, 967. Rodière et Pont, II,
774. Voy. cependant Bellot des Minières, III, p. 339 et 340.
IV. 28
434 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Ainsi, par exemple, le mari, autorisé à exercer seul les actions
mobilières et possessoires de la femme, ne peut intenter les actions
immobilières ou y défendre, que sous la distinction indiquée
au § 50912.

Cependant j à la différence de Ce qui a lieu sous le régime de la
communauté pour le mobilier réalisé de la femme, le mari n’a pas
le pouvoir de vendre ou de céder sans son concours, les meubles
corporels ou incorporels dont elle a conservé la propriété 18.

2) L’usufruit auquel les biens de la femme sont soumis en faveur
du mari est, en général, régi par les principes du Droit commun.
Ainsi, il est tenu de faire inventaire, non-seulement du mobilier
qui advient à la femme durant le mariage, mais encore de Celui
qu’elle a apporté en se mariant14. Faute d’accomplissement de
cette obligation, la femme est admise, à l’égard du mari ou de
ses héritiers, à prouver par témoins, et même par commune renommée,
la consistance de son mobilier non inventorié 15. Mais, à
12Cpr. § 509, texte n° 3 et note 20 ; § 510, texte n° S et note 18. Odier, II,
943. Marcadé, sur les art. 1529 à 1532, n° 1. Troplong, III, 2253 à 2255. Voy.
en sens contraire: Rodière et Pont, II, 769 à 771. Suivant ces auteurs, on devrait
appliquer ici les dispositions de. l’art. 1549. Mais nous avons déjà réfuté
cette manière de Voir au § 499, texte n° 2 et note 1.13 Les raisons qui nous ont déterminés (§ 510, texte n° 3 et note 7 ; § 522,
texte n° 5 et note 29) à reconnaître au mari, sous le régime de la communauté
légale ou conventionnelle, le droit d’aliéner le mobilier que la femme s’est réservé
propre, n’existant pas sous le régime exclusif de communauté, nous croyons
qu’on doit s’en tenir ici au principe qu’au propriétaire seul il appartient de disposer
de sa chose.— Il est du reste bien entendu que les aliénations de meublescorporels consenties par le mari au profit de tiers de bonne foi, devraient être
maintenues en vertu de l’art. 2279. Duranton, XV, 286 et suiv. Troplong, III,
2262. Voy. cependant Toullier, XIV, 104 et suiv.14 Cette proposition est généralement admise quant au mobilier échu à la femme
durant le mariage. Arg. art. 1415 et 1504. Toullier, XIV, 25 à 27. Duranton,
XV, 289. Odier, II, 949. Taulier, V, p. 220. Elle se justifie, en ce qui concerne
le mobilier que la femme apporte en mariage, par l’art. 1533 et par l’art. 600
qui est ici parfaitement applicable, puisque, à la différence de ce qui a lieu sous
le régime de la communauté légale ou conventionnelle, le mari est, sous le régime
exclusif de communauté, usufruitier en son nom personnel du patrimoine
de la femme, et que la circonstance que cet usufruit est grevé des charges du
ménage, ne saurait être un motif pour dispenser le mari de l’obligation de faire
inventaire. Toullier, XIV, loc. cit. Odier, II, 949. Marcadé, sur les art. 1529
à 1532, n° 3. Troplong, III, 2248. Voy. en sens contraire :Duranton, XV, 288 ;
Bellot des Minières, IV, p. 482 et suiv.13 Rodière et Pont, II, 773. Voy. aussi les autorités citées à la note précédente.
— Du reste , quelle que soit l’opinion qu’on se formé sur la question de savoir si
l’usufruitier ordinaire est, à défaut d’inventaire, tenu de restituer les fruitsSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 531. 435
moins de stipulation contraire dans le contrat de mariage, le mari
n’est point assujetti à fournir caution 16.

Le mari n’a pas droit, en qualité d’usufruitier des biens
de la femme, aux produits de ses talents artistiques ou littéraires.,
ni à ceux d’une industrie ou profession distincte et indépendante
de celle qu’il exerce lui-même 17. Il en est ainsi surtout
des bénéfices faits par la femme dans un commerce séparé de celui
du mari 18. La femme demeure donc, sous la réserve de l’usufruit
de ce dernier, propriétaire des capitaux provenant d’une pareille
origine, et des acquisitions qu’elles a faites au moyen de ces
capitaux. Toutefois, elle ne peut demander aucun compte des
sommes qui, d’après les circonstances, sont à considérer comme
par lui perçus, il est incontestable qu’une pareille pénalité ne saurait être appliquée
au mari qui, étant tenu de supporter les charges du ménage à partir de la
célébration du mariage, doit aussi jouir à dater de la même époque des fruits et
revenus de la dot.16 Arg. art. 601 et 1550. Delvincourt, III, p. 98. Battur, II, 503. Bellot des
Minières, III, p. 347. Duranton, XV, 270. Odier, II, 950. Rodière et Pont, II,
772. Troplong, III, 2248.17 Nous croyons devoir adopter sur ce point l’opinion de Toullier (XIV, 23) et
de M. Demolombe (IV, 314 à 316). Cette opinion toutefois est vivement combattue
par plusieurs auteurs, qui prétendent que l’industrie est un capital dont les produits
constituent de véritables fruits. Voy. Bellot des Minières, III, p. 349 et 350 ;
Duranton, II, 480 ; XV, 259 ; Odier, Il, 947 ; Marcadé, sur l’art. 1532, n° 3 ;
Troplong, III, 2236. Mais Cette manière de voir ne nous paraît pas conforme aux
idées reçues en jurisprudence. Si l’industrie peut, au point de vue économique,
être considérée comme un capital, ce n’est pas une raison pour en conclure que
les produits de l’industrie ne constituent, en tant qu’il s’agit de l’application des
règles du Droit civil et de l’interprétation des conventions, que de simples fruits
ou revenus. Les économies faites sur ces produits forment en réalité des acquêts,
c’est-à-dire des biens nouveaux pour celui qui les a réalisées ; et ce qui prouve
que c’est bien ainsi que les rédacteurs du Code ont envisagé la question, c’est
qu’ils ont indiqué dans l’art. 1498, comme des acquêts de nature différente, ceux
qui proviennent de l’industrie des époux et ceux qui sont le résultat d’économies
faites sur les fruits et revenus de leurs biens. Nous ajouterons que le système
des auteurscités en dernier lieu tend à appliquer au régime exclusif de communauté,
et ce sans aucune compensation pour la femme, les règles de la communauté
légale ou de la communauté réduite aux acquêts.18 L’art. 220 fournit un nouvel argument à l’appui de cette solution spéciale.
Si les obligations contractées par une femme marchande publique obligent le
mari, lorsqu’il y a communauté entre les époux ; c’est parce qu’il participe aux
bénéfices du commerce. On doit en conclure, par une raison inverse, que si, en
l’absence de communauté, le mari n’est pas tenu des engagements contractés
par sa femme, marchande publique, c’est parce qu’il n’est pas appelé à prendre
part aux bénéfices. Pardessus, Droit commercial, 1, 68. Bellot des Minières, I,
p. 256 et suiv. ; III, p. 350 et 351.436 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ayant été abandonnées au mari pour subvenir aux charges du
mariage, ni, à plus forte raison, de celles qu’elle a elle-même employées
aux besoins dit ménage 19.

3) Le mari n’est pas tenu personnellement des dettes de la femme
antérieures au mariage. Les créanciers de celle-ci ne peuvent
poursuivre le paiement de leurs créances que sur les biens de leur
débitrice. Ils sont autorisés à se venger sur la pleine propriété de
ces biens, lorsque l’existence de leurs créances antérieurement
au mariage est dûment établie à l’égard du mari 20. Au cas contraire,
ils ne peuvent exercer leurs poursuites que sur la nue propriété
21.

Le principe que le mari n’est pas tenu personnellement des
dettes de la femme, s’applique également à celles qu’elle peut
avoir contractées pendant le mariage, fût-ce même avec son autorisation.
Il en est ainsi notamment, des dettes grevant les successions
échues à la femme, et des engagements qu’elle a pris comme
marchande publique 22.
19 Ce tempérament, qui se justifie par un argument d’analogie tiré de l’art. 1578,
nous paraît concilier d’une manière équitable les intérêts du mari et ceux de la
femme.20 Duranton, XV, 291. Odier, II, 954. Troplong, III, 2268. Voy. en sens contraire
: Marcadé, sur les art. 1529 à 1532, no 4. Cet auteur prétend que, même
dans l’hypothèse indiquée au texte, les créanciers de la femme ne peuvent agir
que sur la nue propriété de ses biens ; il se fonde sur ce que l’usufruit du mari
constitue un droit réel que les créanciers simplement chirographaires de la femme
sont tenus de respecter. Cet argument, qui serait concluant sans doute s’il s’agissait
d’un usufruit portant sur des objets particuliers, n’a aucune valeur quand
il est question, comme dans l’espèce, d’un usufruit qui s’étend à l’universalité
des biens du débiteur. Cpr. art. 612. Aussi l’art. 1510 admet-il implicitement
que, malgré la clause de séparation de dettes, et l’existence d’un inventaire établissant
la consistance du mobilier de la femme, les créanciers de celle-ci sont en
droit d’agir sur la pleine propriété de ses biens, sans que le mari puisse leur opposer
le droit d’usufruit qui lui appartient comme chef de la communauté. L’arrêt
de la Cour de Montpellier, du 13 juin 1840 (Sir., 40, 2, 413) , qu’on cite ordinairement
en sens contraire, peut très-bien se concilier avec notre manière de voir.
Cet arrêt a annulé une saisie-arrêt pratiquée entre les mains du mari sur une
somme de 3000 fr. que sa femme lui avait apportée en dot, somme dont il était
devenu propriétaire, sous obligation seulement de restitution lors de la dissolution
du mariage ou de la séparation de biens, et qui ne pouvait dès lors être saisie au
détriment de son droit de propriété.21 Arg. art. 1410 çbn. 1328. Duranton, XV, 392. Odier, loc. cit. Troplong,
III, 2270. Marcadé, loc. cit.
22 Art. 220etarg de cet article. Bellot des Minières, I, p. 256 et suiv. ; III, p.
350 et 351. Demolombe, IV, 314 à 316. Cpr. Troplong, III, 2271 à 2273. CeSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 531. 437
Du reste, lorsque, à défaut d’inventaire, le mobilier de la femme
se trouve de fait confondu avec celui du mari, les créanciers sont
admis à saisir tout le mobilier existant en la possession de ce dernier,
sauf à lui à demander la distraction de ceux des objets saisis
de la propriété desquels il justifierait d’une manière positive 23.

4) Le droit d’administration et de jouissance du mari sur les
biens de la femme cesse, non-seulement par la dissolution du mariage,
mais encore par la séparation de corps ou de biens 24.
Art. 1531.

Dans l’une et l’autre de ces hypothèses, le mari est tenu de restituer
immédiatement les apports de la femme, soit à elle-même,
soit à ses héritiers. Cette restitution doit se faire, sauf la modification
établie par l’art. 1532, conformément aux règles ordinaires en
matière d’usufruit, et non d’après les règles spéciales relatives à la
restitution de la dot sous le régime dotal. Ainsi, les dispositions de
l’al. 3 de l’art. 1565, de l’al. 2 de l’art. 1570 et de l’art. 1571 ne
peuvent être étendues au régime exclusif de communauté 23. Il
en est de même de celles de l’art. 1569 26, et du premier alinéa de
l’art. 157027.

Toutefois, en cas de prédécès du mari, la femme a droit aux
frais de son deuil et de celui de ses domestiques 28.
dernier auteur admet la proposition principale énoncée au texte, ainsi que son
application aux dettes grevant les successions échues à la femme ; mais il rejette
cette application quant aux dettes contractées par la femme marchande publique,
parce que, contrairement à l’opinion émise, texte et note 18 supra , il attribue
au mari les bénéfices faits par cette dernière dans son commerce.83 Arg. art. 1510. Lebrun, liv. II, chap. III, sect. IV, n° 16. Troplong, III,
2269. Cpr. Odier, II , 954 ; Marcadé, loc. cit.24 Pothier, n° 463. Duranton, XV, 273. Odier, II, 955. Marcadé, sur les art.
1529 à 1532, n° 3.25 Voy. pour la justification de ces propositions, § 499 , texte n° 2 et note 1.
Aux autorités que nous y avons citées en faveur de notre opinion, nous ajouterons
encore : Duranton, XV, 267, 299 et 300 ; Odier, II, 944 et 970 ; et Marcadé,
sur les art. 1529 à 1532, n° 1.26 Cpr. § 523, note 28 ; et § 540, texte n° 2 et note 13.27 Cpr. § 528, note 13. Duranton, XV, 301. Bellot des Minières, III, p. 352 et
353, Odier, II, 971. Voy. en sens contraire : Rodière et Pont, II, 779. Troplong,
III, 2264.58 II résulte du rapprochement des art. 1481 et 1570, que le droit pour la veuve
de faire payer son deuil par la succession du mari est, en général, indépendant
du régime sous lequel elle s’est mariée : Non debet uxor propriis sumptibus lugère
maritum. Battur, II, 511. Duranton, XV, 302. Odier, II , 972. Rodière et
Pont, II, 779. Voy. en sens contraire : Bellot des Minières, III, p. 357 à 359.438 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Les futurs époux sont autorisés à modifier, selon leurs convenances,
les effets de la clause d’exclusion de communauté. Ainsi,
ils peuvent, tout en déclarant se marier sans communauté, établir
entré eux une société d’acquêts. Ainsi encore, ils peuvent déclarer
inaliénables les immeubles de la femme 29, ou convenir que
celle-ci sera autorisée à toucher annuellement, sur ses seules quittances,
une certaine portion de ses revenus. Art. 1534. Les économies
que la femme peut faire sur les revenus qui lui ont été
ainsi réservés, entrent dans son patrimoine. 30.

§ 532.
b. De la clause de séparation de biens.

Les principes qui régissent la situation résultant d’une séparation
de biens judiciaire sont, en général, également applicables
au régime de séparation de biens contractuelle 1. Il en est ainsi notamment
des règles relatives à la capacité de la femme 2, et de la
disposition de l’art. 14503.

Il existe cependant deux différences notables entre la séparation
de biens contractuelle et la séparation de biens judiciaire.

1° Les époux séparés de biens par suite d’un jugement sont tenus
de contribuer aux frais du ménage et autres charges du mariage,
proportionnellement à leurs facultés respectives. Art. 1448, al. 1.
Au contraire, les futurs époux sont autorisés, en stipulant la sé10
Voy. sur ce point, § 504, texte n° 2 et note 7.50 Pothier, n° 466. Battur, II, 507. Bellot des Minières, III, p. 349. Odier, II,
973. Voy. en sens contraire : Marcadé, sur les art. 1534 et 1535, n° 1.1 Cpr. § 499, texte n° 4. Nous nous bornerons donc à renvoyer, pour l’explication
des art. 1536, 1538 et 1539, au § 516, texte n° 7.2 Bellot des Minières, III, p. 366 à 368. Odier, II, 981. Demolombe, IV, 148.
Marcadé, sur l’art. 1449, n° 4. Troplong, III, 2282. Paris, 11 mars 1811, Dev.
et Car., Coll. nouv., III, 2, 444. Voy. cependant Rodière et Pont, II, 788 cbn.
708 à 712. Suivant ces auteurs, la femme séparée de biens contractuellement, à
la différence de la femme séparée de biens judiciairement, ne pourrait aliéner
son mobilier sans l’autorisation du mari ou celle de la justice. Mais en essayant
de justifier cette distinction, ils n’ont pas tenu compte du premier alinéa de
l’art. 1538 qui doit là faire rejeter.3 Bellot des Minières, IV, p. 302. Duranton, XV, 316. Rodière et Pont, II,
788 cbn. 715. Benech, De l’emploi et du remploi , n° 145. Marcadé, sur l’art.
1450, n° 3, et sur l’art. 1538, n° 1. Troplong, III, 2295. Voy. en sens contraire:
Odier, II, 984 et 985 ; Toulouse, 15 mai 1834, Sir., 35, 2, 17.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 532. 439
paration de biens, à fixer comme ils l’entendent la part pour laquelle
chacun d’eux devra contribuer à ces frais et charges. Ils
peuvent même convenir qu’ils seront exclusivement supportés par
l’un d’eux. A défaut de convention à cet égard, la femme contribue
aux dépenses dont s’agit jusqu’à concurrence du tiers de ses
revenus. Art. 1537.

Les conventions expresses ou légalement présumées, relatives à
la part pour laquelle la femme doit contribuer aux frais et charges
du ménage, n’ont point un effet absolu, et sont susceptibles d’être
modifiées lorsque les revenus du mari sont insuffisants pour l’accomplissement
de ses obligations. En pareil cas, les tribunaux
sont autorisés à fixer exoequo el bono la part pour laquelle la femme
devra contribuer aux dépenses dont s’agit 4.

2° Les époux qui ont adopté le régime de la séparation de biens,
ne peuvent, pendant le mariage, en faire cesser les effets, en se
soumettant au régime de la communauté 5. Au contraire, les époux
judiciairement séparés de biens ont la faculté de rétablir, à chaque
instant, la communauté que le jugement de séparation avait fait
cesser. Art. 1451.

Du reste, lorsque les époux ont stipulé la séparation de biens,
la prudence leur conseille de faire constater, au moyen d’un état
en bonne forme, la consistance du mobilier que la femme possède
au jour de la célébration du mariage et de celui qui lui échoit durant
le mariage. A défaut d’un pareil état, les créanciers de chacun
des époux sont en droit de saisir tout le mobilier qu’ils possèdent
ensemble, sauf au conjoint non débiteur à demander la
distraction de ceux des objets saisis de la propriété desquels il
pourrait suffisamment justifier 6.
4 Arg. art. 203 et 212. Cpr. art. 1448, al. 2. Sermat, n° 320. Odier, III,
1465. Rodière et Pont, II, 696. Marcadé, sur les art. 1536 et 153.7, n° 2. Troplong,
IV, 3699. Req. rej., 2 juillet ; 1851, Sir., 51, 1, 509. Cpr. cep. Poitiers,
13 mai 1856, Sir., 57, 2, 516.5 Arg. art. 1395. Cpr. § 503 bis, texte n° 2 et note 12. ■
6 L’art. 1510 n’est sans doute pas ici applicable. Aussi la proposition énoncée
au texte ne repose-t-elle pas sur cet article, mais sur la considération que, sites
créanciers de l’un et de l’autre époux né pouvaient pas saisir tout le mobilier que
ceux-ci possèdent en commun, ils seraient injustement privés du droit de saisir
même le mobilier de leur débiteur, par l’impossibilité où ils se trouveraient de le
distinguer: de celui de son conjoint. Les droits de ce dernier ne sont d’ailleurs
pas sacrifiés,, puisque nous lui reconnaissons la faculté de demander, conformément
à l’art. 608 du Code de procédure, là distraction des objets saisis de là
propriété desquels il serait à même de justifier d’une manière suffisante.440 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.III. DU REGIME DOTAL.
§533.
Généralités sur le régime dotal. — 1° De la soumission à ce régime.

Le régime dotal est un régime qui, de sa nature, exclut toute
idée de société de biens entre les époux. Il se distingue des autres
régimes matrimoniaux par le caractère particulier des pouvoirs et
des droits attribués au mari sur les biens dotaux, et par l’inaliénabilité
dont ces biens sont frappés en principe.

Ce régime est non-seulement exceptionnel en ce qu’il déroge au
Droit commun en matière de conventions matrimoniales, mais encore
exorbitant au point de vue des principes généraux du Droit,
à raison de l’inaliénabilité qui est attachée,

Aussi ne peut-il s’établir que par une déclaration expresse,
c’est-à-dire par une clause ou un ensemble de clauses qui, n’étant
pas susceptible d’une autre interprétation, ne laisse aucun doute
sur l’intention des parties 1.

Ainsi, la simple déclaration que la femme se constitue ou qu’il
lui est constitué des biens en dot, ne suffit pas pour emporter soumission
au régime dotal. Art. 1392.

Il en est de même de la clause par laquelle la femme donne mandat
au mari d’administrer ses biens, comme son procureur général et
irrévocable 2.
1 L’art. 1392 exige, il est vrai, une déclaration expresse ; mais il ne prescrit
pas l’emploi de termes sacramentels, et ne requiert pas même une déclaration
spéciale. On doit en conclure qu’il ne demande autre chose qu’une manifestation
de volonté exclusive de toute ambiguité, et sur le sens de laquelle les tiers ne
puissent pas se méprendre. C’est évidemment là ce qui résulte de l’ensemble de
cet article, et notamment de la disposition contenue dans son second alinéa.
Bellot des Minières, IV, p. 3 à 8. Rodière et Pont, II, 375. Marcadé, sur
l’art. 1393, n° 3. Troplong, I, 148. Limoges, 7 juillet 1855, Sir., 55, 2, 679.
Req. rej., 21 juin 1856, Sir., 56, 2, 679. Voy. cep. Toullier, XIV, 44 et 45 ; Duranton,
XV, 323 ; Odier, III, 1064 ; Tessier, 1, p. 21.1 Dans le ressort du Parlement de Grenoble, cette clause était considéréecomme entraînant soumission au régime dotal. Grenoble, 11 janvier 1840, Sir.,44, 2, 328. Mais cette ancienne jurisprudence n’est plus compatible avec la dispositionde l’art. 1392. Aussi la solution donnée au texte est-elle généralementSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 533. 441
Il en est encore ainsi de la stipulation que tous les biens présents
et à venir de la femme lui seront dotaux 3, et même de celle
qui porterait que tels biens de la femme seront dotaux et tels autres
paraphernaux 4.

Mais il en est autrement de la clause qui déclare dotaux et inaliénables
tous les biens présents et à venir de la femme 6.

La soumission au régime dotal peut n’être que partielle ou relative,
et se combiner avec l’adoption d’un autre régime. C’est ainsi
que les futurs époux peuvent, tout en adoptant le régime de la
communauté, déclarer dotaux et inaliénables les immeubles de la
femme, ou certains de ces immeubles seulement 6. Une pareille
clause, bien que n’entraînant pas, même en ce qui concerne les
immeubles qui en font l’objet, soumission complète au régime
admise. Benoît, Des biens paraphernaux, n° 7. Odier, 111, 1068. Rodière et
Pont, II, 374. Troplong, I, 154. Grenoble, 12 février 1830, Sir., 32, 2, 637.
Grenoble, 11 janvier 1840, Sir., 44, 2, 328. Grenoble, 8 décembre 1845, Sir.,
46, 2, 463. Nîmes., 22 juillet 1851, Sir., 51, 2, 630. Req. rej., 10 mars 1858,
Sir., 58, 1, 449.3 Une pareille clause peut en effet s’expliquer en ce sens, que la femme,
sans vouloir se soumettre au régime dotal, a simplement entendu abandonner
au mari l’administration et la jouissance de tous ses biens, comme cela a lieu
sous le régime exclusif de communauté. Nous ne comprenons d’ailleurs pas
quelle différence il pourrait y avoir entre le cas où la femme aurait dit que tous
ses biens lui seront dotaux, et celui où elle aurait déclaré qu’elle se constitue
en dot tous ses biens. Or, d’après l’art. 1392, cette dernière déclaration n’emporte
pas soumission au régime dotal. Toullier, XIV, 43. Duranton, XV, 328.
Troplong, I, 155. Voy. en sens contraire : Rodière et Pont, II, 376 ; Marcadé,
sur l’art. 1393, n° 4.4 De ce que les parties ont opposé aux termes biens dotaux, les expressions
biens paraphernaux , qui, dans l’exactitude du langage juridique, sont particulières
au régime dotal, on ne saurait conclure avec certitude qu’elles ont entendu
se soumettre à ce régime : il est possible, en effet, qu’elles aient simplement
voulu exprimer par là l’idée que la femme, en abandonnant au mari l’administration
et la jouissance de certains de ses biens, conserverait l’administration
et la jouissance des autres ; ce qui peut avoir lieu sous le régime de communauté,
ou sous le régime exclusif de communauté. Benoît, I, 5. Toullier, XIV, 45. Duranton,
XV, 330 et 332. Tessier, I, p. 7. Odier, III, 1064. Req. rej., 11 juillet
1820, Dev. et Car., Coll. nouv., VI, 1, 275. Voy. en sens contraire : Rodière et
Pont, II, 376 ; Marcadé, loc. cit. ; Troplong, I, 156 et 157.Ma clause qui, en déclarant dotaux tous les biens de la femme sans exception,
les frappe en même temps d’inaliénabilité, ne peut s’expliquer que par
l’intention des parties de se soumettre au régime dotal, lorsqu’elles n’en ont pas
stipulé un autre.
6 Voy, sur cette proposition : § 504, texte, n° 2, notes 6 et 7.442 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dotal , imprime cependant à ces immeubles le caractère d’inaliénabilité,
avec les effets qui y sont attachés sous ce régime 7.

La soumission partielle au régime dotal ne peut également résulter
que d’une déclaration expresse dans le sens ci-dessus indiqué
8.

Ainsi, la stipulation d’une condition de remploi pour le prix d’aliénation
des immeubles de la femme, mariée sous le régime de la
communauté ou sous un régime exclusif de communauté, n’imprime
pas à ces immeubles le caractère de la dotalité, et ne subordonne
pas à la réalisation du remploi la validité de l’aliénation 9.

Ainsi encore, la clause d’un contrat de mariage portant que la
femme, en cas de renonciation, reprendra son apport franc et
quitte de toutes dettes de la communauté, bien qu’elle s’y soit
obligée ou qu’elle y ait été condamnée, n’a pas pour effet de soumettre
cet apport au régime dotal et de le frapper d’inaliénabilité
10. Il en est ainsi, alors même que la femme a stipulé de plus
7 Rodière et Pont, II, 377. Civ. cass., 24 août 1836 ; Sir., 36, 1, 913. Bordeaux,
8 janvier 1851, Sir., 52, 2, 401. Cpr. Duranton, XV, 331 ; Odier, 111,
1064.8 Cpr. Rouen , 11 juillet 1826, Sir., 27, 2, 15 ; Lyon, 15 avril 1846, Sir., 46,
2, 247 ; Civ. rej,, 15 mars 1853, Sir., 53, 1, 467.9 Une stipulation de remploi se comprend très-bien comme obligation imposée
au mari, même pour des biens dont les époux entendent se réserver la libre disposition
, et n’implique pas nécessairement de leur part l’intention de se soumettre
quant à ces biens au régime dotal. En supposant que, d’après les termes
dans lesquels elle est conçue, une clause de remploi stipulée dans un contrat de
mariage qui établit le régime de la communauté, fût exceptionnellement opposable
aux tiers, la femme ne serait autorisée à s’en prévaloir que pour contester
la validité du paiement fait sans remploi entre les mains de son mari, et non
pour demander l’annulation de l’aliénation elle-même. Cpr. § 510, texte n° 3 et
note 10. La nullité du paiement ne pourrait, le cas échéant, donner lieu qu’à
une action en résolution, d’ailleurs soumise à toutes les règles de conservation
relatives à de pareilles actions. Rodière et Pont, I, 520 à 522. Troplong, II,
1076 à 1085. Toulouse, 14 mars 1830, Sir., 30, 2, 242. Civ. cass., 29 décembre
1841, Sir., 42, 1, 5. Req. rej., 28 août 1847, Sir., 47, 1, 657. Bordeaux, 11 mai
1848, Sir., 48, 2, 482. Req. rej., 13 février 1850, Sir., 50, 1, 353. Nîmes,
23 juillet 1851, Sir.,.51, 2, 630. Civ. cass., 6 novembre 1854, Sir., 54, 1, 712.
Lyon, 11 juillet 1857, Sir., 58, 2, 6. Riom, 31 mai 1858, Sir., 58, 2, 579.
Chamb. réun., cass., 8 janvier 1858, Sir., 58, 1, 417. Voy. également dans ce
sens : les arrêts cités à la noté 6 du § 533 bis, et à la note 5 du § 541. Voy. en
sens contraire : Merlin, Quest., v° Remploi, § 7 ; Odier, 1, 316 ; Lyon, 31 mars
1840, Sir., 40, 2, 323 ; Caen, 21 février 1845, Sir., 45, 2, 553 ; Caen, 27 décembre
1850, Sir., 51, 2, 410.10 La clause par laquelle la femme est, en cas de renonciation à la communauté,
autorisée à reprendre son apport franc et quitte, ne concerne de sa na-S ECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 533. 443
qu’elle en exercera la reprise par préférence aux créanciers de la
communauté 11. Mais il en serait autrement, du moins dans le systure
que les rapports des époux entre eux ; et la stipulation accessoire que la
reprise s’exercera même avec franchise des dettes auxquelles la femme se serait
obligée, ou pour lesquelles elle aurait été condamnée, ne nous paraît pas assez
positive pour rendre la clause opposable aux tiers , ni surtout pour imprimer le
caractère de la dotalité à l’apport mobilier d’une femme mariée sous le régime
de la communauté. En vain dit-on que la stipulation accessoire dont-il vient
d’être parlé serait surabondante et sans objet, si la femme n’était pas autorisée
à s’en prévaloir vis-à-vis de ses créanciers. L’objection n’est pas complétement
exacte, puisque cette stipulation a pu être ajoutée pour mieux faire ressortir
l’idée que la femme sera autorisée, non-seulement à reprendre son apport sans
être tenue des dettes de la communauté contractées par le mari seul, mais même
à réclamer de ce dernier une indemnité pour celles de ces dettes auxquelles elle
se trouverait personnellement obligée. D’ailleurs, la stipulation fût-elle surabondante,
ce ne serait pas une raison pour l’interpréter au détriment des tiers qui,
eu égard au régime de communauté sous lequel les époux se sont mariés, ont
fort bien pu n’y voir qu’une simple modification de ce régime. Rien ne serait
plus dangereux, en matière de contrats de mariage, qu’un système d’interprétation
suivant lequel il faudrait nécessairement étendre la portée de clauses souvent
rédigées d’une manière peu intelligente, par cela seul qu’elles seraient sans
objet, si on ne devait les considérer que comme renfermant la reproduction ou
l’explication des dispositions de la loi. Pont, Revue Critique, 1856, IX, p. 522
et suiv., n°s 49 à 52. Gauthier, Dissertation, Sir., 57 ; 2, 673, à la note. Dijon,
3 avril 1855, Sir., 55, 2, 209, Bordeaux, 19 février 1857, Sir., 57, 2, 673. Paris,
21 janvier 1858, Limoges, 6 mars 1858, Nancy, 10 décembre 1857, Bordeaux,
21 décembre 1857, Sir., 58, 2, 314 à 322. Riom, 31 mai 1858, Sir., 58, 2, 579.
Voy. en sens contraire : Olivier, Revue pratique, 1857, III, p. 529 et suiv. ;
Civ. rej., 7 février 1855, Sir., 55, 1, 580 ; Req. rej., 16 février 1856, Sir., 56, 1,
411. Cpr. aussi: Req. rej., 14 et 15 décembre 1858, Sir., 59, 1, 229 à 233. Par
ces derniers arrêts la Cour de cassation a rejeté les pourvois formés contre diverses
décisions qui avaient restreint l’effet de la clause dont nous nous occupons
aux. rapports des époux entre eux. Mais il est à remarquer qu’elle s’est fondée
sur ce que les contrats de mariage à l’occasion desquels ces décisions ont été
rendues, renfermaient des énonciations spéciales, d’où on avait pu et dû conclure
que telle était effectivement l’intention des parties , de sorte qu’il ne serait pas
exact de dire que la Cour suprême a abandonné le système d’interprétation qu’elle
a consacré à tort, selon nous, par ses premiers arrêts.11 Cette clause additionnelle paraît avoir été insérée dans les contrats de mariage
par référence à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui avait admis,
pendant un certain temps, que la femme, même renonçante, pouvait exercer ses
reprises sur les biens de la communauté à titre de propriétaire, et conséquemment
par préférence aux créanciers de cette dernière. Mais la Cour de cassation
étant revenue sur cette jurisprudence par son arrêt solennel du 16 janvier 1858
(Sir., 58,1,10) , la clause dont s’agit doit rester sans effet, puisqu’il est de principe
incontestable qu’on ne peut créer de privilége par convention. Cette clause
d’ailleurs, d’après les termes dans lesquelles elle est conçue, ne serait point, à notre444 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
tème de l’inaliénabilité de la dot mobilière, s’il avait été formellement
déclaré que la femme exercerait ses reprises, même au préjudice
des créanciers de la communauté vis-à-vis desquels elle se
serait personnellement obligée, ou envers lesquels elle aurait été
condamnée. En pareil cas, ces créanciers ne pourraient, après la
dissolution de la communauté, saisir les effets ou valeurs formant
l’objet des reprises de leur débitrice ; et d’un autre côté, toutes
subrogations qu’elle aurait consenties à son hypothèque légale, seraient
sans effet en ce qui concerne ces reprises 12.

§ 533 bis.

2° De la distinction des biens de la femme en dotaux et en
paraphernaux.

Les biens de la femme mariée sous le régime dotal sont ou
dotaux ou paraphernaux.
avis, opposable aux créanciers envers lesquels la femme s’est personnellement
obligée, et ne les empêcherait pas de saisir les effets ou valeurs formant l’objet
de ses reprises.12 Dans le système de l’inaliénabilité de la dot mobilière, et en présence du
principe de la liberté des conventions matrimoniales, il paraît difficile de contester
à la femme la faculté de stipuler la clause de franc et quitte de manière à
la rendre opposable même aux créanciers de la communauté envers lesquels elle
se serait personnellement obligée ; et la légalité de la clause une fois admise, les
effets indiqués au texte en découlent nécessairement. Sous ce rapport, nous
croyons devoir nous écarter de l’opinion de M. Pont qui (op. cit., p. 536, n° 54) 
rejette la clause dont s’agit, comme subordonnant à la volonté de la femme le régime
sous lequel elle se trouvera mariée, en ce que, suivant qu’elle acceptera ou
renoncera, elle restera, pour tous ses biens, soumise au régime de communauté,
ou sera placée, quant à ses apports mobiliers, sous l’égide du régime dotal. Cette
argumentation ne nous semble pas exacte, puisqu’en réalité ce n’est point entre
ces deux régimes que la femme est appelée à choisir, mais seulement entre l’acceptation
ou la répudiation de la communauté, et que la soumission partielle au
régime dotal qu’entraînera sa renonciation, ne sera que le résultat d’une option
que la loi lui accorde. La question, en définitive, se réduit à savoir si, tout en se
mariant sous le régime de la communauté, les futurs époux ont la faculté d’attacher
à la renonciation éventuelle de la femme des effets plus étendus que ceux
qui en découlent de plein droit, de manière à lui assurer, quant à son apport
mobilier, les garanties du régime dotal. Or, la solution affirmative de la question
ainsi posée ne nous paraît pas devoir souffrir difficulté : il est, en effet, généralement
admis que les époux peuvent, dans leurs conventions matrimoniales,
combiner le régime dota l avec celui de la communauté. Voy. en ce sens : Olivier,
op. cit., p. 551 et 552.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 533 bis. 443
Le régime dotal suppose l’existence actuelle, ou tout au moins
éventuelle, de biens dotaux. Si le contrat de mariage ne contenait
aucune constitution de dot, et à plus forte raison s’il avait déclaré
paraphernaux tous les biens présents et à venir de la femme, les
époux, quoique s’étant formellement soumis au régime dotal, ne
seraient, en réalité, mariés que sous un régime équivalent à celui
de la séparation de biens.

Au contraire, le régime dotal n’implique pas nécessairement
l’existence de biens paraphernaux. Rien n’empêche que tous les
biens de la femme ne soient stipulés dotaux. Art. 1542.

La simple déclaration, faite par les époux, qu’ils entendent se
soumettre au régime dotal, ne suffit pas pour frapper de dotalité
quelque partie que ce soit des biens de la femme 1. Le caractère
dotal n’appartient qu’aux biens auxquels il a élé attribué par contrat
de mariage, et à ceux qui ont été donnés à la femme en contrat
de mariage. Art. 1541. Tous les autres biens de celle-ci sont paraphernaux.
Art. 1574.

La volonié de rendre dotaux tels ou tels biens de la femme n’est
cependant soumise, pour son expression, à l’emploi d’aucuns
termes sacramentels. Elle peut résulter virtuellement ou implicitement
de toute clause ou énonciation de nature à manifester clairement
l’intention des parties à cet égard 2. Ainsi, lorsque les époux
se sont mariés sous le régime dotal, on doit considérer comme dotaux,
non-seulement les biens que la femme a déclarés tels, ceux
qu’elle s’est constitués en dot, ou même simplement constitués,
mais encore les biens qu’elle a affectés aux charges du mariage,
ceux dont elle a conféré au mari l’administration et la jouissance,
et même ceux que, sans autre explication, elle a déclaré apporter
à ce dernier 3. Il y a mieux, par cela seul que la femme s’est ré1
Arg. art. 1541 cbn. 1574. Merlin, Rép., v° Dot, § 2, n° 12. Benoît, De la
Dot, I, 4 ; Des biens paraphernaux, n° 6. Toullier, XIV, 357 et 35,8. Tessier,
I, p. 32. Duranton, XV, 336. Sériziat, nos IQ à 18. Odier, III, 1054 à 1060.
Rodière et Pont, II, 396. Marcadé, sur l’art. 1541, no 2. Troplong, IV, 3028.
Limoges, 4 août 1827, Sir., 28, 2, .82. Req. rej., 9 juin 1829, Sir., 29, 1, 313.
Bordeaux, 20 janvier: 1832, Sir., 32, 2, 277. Caen, 23 juin 1841, Sir., 43, 1,
165. Req. rej., 9 août 1858, Sir., 59, 1, 19. Voy. en sens contraire : Bellot des
Minières, IV, p.'451 à 456.'Merlin, op. et loc. citt. Toullier, XIV, 49. Tessier, I, p. 11. Duranton, XV,
338. Sériziat, n° 7. Taulier, V, p. 229. Odier, III, 1062 et suiv. Rodière et
Pont, II', 383 et suiv. Marcadé, sur l’art. 1541, n° 1. Troplong, IV, 3029 et 3031.3 Req. rej., 16 août 1843, Sir., 43, 1, 764.446 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
serve certains biens comme paraphernaux, les autres sont à considérer
comme dotaux 4.

Mais la simple désignation dans un contrat de mariage, contintil
soumission au régime dotal, des biens possédés par la femme au
moment où elle se marie, ne suffit pas pour en faire des biens dotaux.
D’un autre côté, la clause par laquelle la femme, même
mariée sous le régime dotal, donne au mari le mandat d’administrer
tous ses biens, est également insuffisante, alors du moins qu’il
existe une constitution formelle de dot restreinte à certains biens,
pour rendre dotaux les biens non compris dans cette constitution 6.
Enfin, la condition de remploi n’imprime pas à elle seule, même
sous le régime dotal, le caractère de la dolalité aux biens à l’égard
desquels elle a été stipulée 6.

En général, le doute qui peut s’élever sur la question de savoir
si tels ou tels biens de la femme ont ou non été implicitement constitués
en dot, doit se résoudre contre la dotalilé de ces biens 7.
1 Duranton, XV, 337. Tessier, I, p. 35. Odier, III, 1069. Rodière et Pont, II,
385. Troplong , loc. cit. Req. rej., 16 novembre 1847, Sir., 48, 1, 25.5 Le contraire a été jugé par la Cour de Grenoble, dans des espèces identiques
à celle qui se trouve indiquée au texte. Voy. Crenoble, 4 mars 1848 et 12 juillet
1850, Sir., 48, 2, 439 et 51, 2, 409. Cpr. aussi Req. rej., 11 floréal an XI, Sir.,
3, 1, 264. Mais ces décisions ne reposent que sur une interprétation hasardée.
La femme pouvant par contrat de mariage charger son mari de l’administration
de ses paraphernaux, la procuration qu’elle lui donne de gérer tout ou partie de
ses biens, n’implique en aucune façon, fût-elle générale et irrévocable, l’intention
de rendre dotaux les biens auxquels elle s’applique. La question serait plus
délicate si, tout en portant soumission au régime dotal, le contrat de mariage ne
renfermait cependant aucune constitution formelle de dot ; on pourrait alors, en
effet, plus facilement admettre une constitution implicite. Cependant nous pensons
que, même dans cette hypothèse, une solution semblable devrait être admise,
puisque de sa nature, et à moins de dispense expresse, le mandat emporte
l’obligation de rendre compte des fruits et revenus, et que cette obligation est
exclusive de toute idée de dotalité. Voy. en ce sens : Benoît, Des biens paraphernaux
, n° 7 ; Odier,III, 1068. Voy. en sens contraire: Rodière et Pont, II, 384.e Cpr. § 533, texte et note 9 ; § 541, texte et note 5. Riom,19 août 1851, Sir.,
52, 2, 54, Req. rej.,-9 août 1858, Sir., 59, 1,19.7 Tessier, I, p. 36, note 52 ; p. 95, notes .160 et 162. Odier, III, 1076. Rodière
et Pont, II, 396. Troplong, IV, 3039 et suiv. Cpr. cep. Bordeaux, 27 juillet 1852,
Sir., 53, 2, 78. — Quid de la clause par laquelle les époux déclarent se prendre
avec leurs biens et droits ? Cette clause , usitée dans le ressort du Parlement et
de la Cour de Bordeaux, y a toujours été considérée, au témoignage de M. Tessier
(1, p. 12, al. 1) , comme emportant constitution dotale desiiens présents de
la femme. A notre avis, la solution devrait être différente dans les pays où il .n’existerait
pas un usage constant en faveur de cette interprétation, parce que la clause
dont s’agit, portant sur les biens et les droits des deux époux et supposant, parSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 533 bis. 447
Les biens donnés à la femme en contrat de mariage 8 sont, sauf
stipulation contraire 9, dotaux de plein droit, parce qu’ils sont présumés
avoir été donnés pour subvenir aux charges du mariage 10.
Art. 1541. Cette règle ne s’applique pas aux biens donnés par le
mari ", lesquels sont à considérer comme paraphernaux, dans
l’hypothèse même où la constitution dolale comprendrait tous les
biens présents et à venir de la femme 12.
conséquent, une certaine réciprocité entre eux, n’est point assez précise, pour
qu’on puisse en conclure avec certitude que la femme , quoique ne devant acquérir
aucun droit sur les biens du mari, ait entendu lui conférer l’administration
et la jouissance des siens. Odier, III, 1067. Marcadé, sur l’art. 154) , n° 1.
Voy. en sens contraire : Rodière et Pont, II, 385 ; Troplong, IV, 3030.8 Les biens donnés à la femme, même en faveur de son mariage, mais en dehors
du contrat de mariage, ne sont point comme tels frappés de dotalité. Rodière
et Pont, II,.680 et 681."Rodière et Pont, II, '682. — Cette stipulation ne peut, en général, s’induire
d’une clause de paraphernalité qui ne serait pas spéciale aux biens donnés. Bordeaux,
6 juin 1848, Journ. du Pal., 1858,1, p. 625. Req. rej., 27 février 1856,
Sir., 56,1, 507. Nîmes, 1er février 1857, Sir., 57, 2, 477.10 La jurisprudence des parlements variait autrefois sur la question de savoir
si les biens donnés à la femme en contrat de mariage devaient, en l’absence de
déclaration contraire, être considérés comme dotaux. Voy. Maleville, sur
l’art. 1541 ; Benoît, I, 4 ; Tessier, I, p. 20, note 39 ; Troplong,IV, 3032.11 Tessier, I, p. 16, note 38. Odier, III, 1071. Troplong, IV, 3037. Marcadé,
sur les art. 1540 et 1541, no 1. Bordeaux, 3 août 1832, Sir., 33, 2, 34. Aix,
19 janvier 1844. Voy. en sens contraire : Duranton, XV, 334 ; Rodière et Pont, II,
380 ; Bordeaux, 30 avril 1850, Sir., 51, 2, 65. On peut dire, à la vérité, en faveur
de cette dernière opinion, que l’art. 1541 attribue le caractère dotal à tous
les biens donnés à la femme en contrat de mariage, sans en excepter ceux qui
proviennent du mari. Mais cette exception n’avait pas besoin d’être exprimée,
puisqu’elle résultait virtuellement de l’idée fondamentale de la dot, telle qu’elle
se trouve définie par l’art. 1540. — La proposition énoncée au texte est du reste
généralement admise pour le cas où la donation porte, non sur des biens présents,
mais sur des biens à venir. Tessier, Rodière et Pont, locc. dit. Aix,
19 janvier 1844, Sir., 44, 2, 247. Bordeaux, 30 avril 1850,.Sir., 51, 2, 65.12 Les auteurs que nous avons cités à la note précédente en faveur de notre
opinion, se divisent sur ce point particulier. Suivant MM. Tessier et Odier (locc.
cittt.) , les biens donnés par le mari à la femme qui s’est constitué en dot ses
biens présents et à venir, se trouveraient compris dans cette constitution. A notre
avis, la circonstance d’une constitution de tous biens présents et à venir n’est
pas de nature à modifier la solution de la question. Si l’art. 1540 est assez puissant
pour faire admettre une exception virtuelle à la seconde disposition de
l’art. 1541, on ne voit pas pourquoi il ne serait pas suffisant pour justifier la
même exception en ce qui concerne la première partie de cet article. Voy. en ce
sens : Troplong et Marcadé, locc. citt.448 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.A. DES BIENS DOTAUX.
§ 534.
De la constitution de dot.

Les principes généraux sur la constitution de dot ayant été développés
au § 500, nous nous bornerons à exposer ici les règles
de cette matière qui se rattachent plus spécialement au régime
dolal 1.

1° La femme peut se constituer en dot, soit la totalité ou une
quote-part de ses biens présents et à venir, soit la totalité ou une
quote-part de ses biens présents ou de ses biens à venir seulement,
soit enfin un ou plusieurs objets spécialement déterminés.
Art. 1542, al. I 2.

La constitution de biens présents comprend tous les objets sur
lesquels la femme avait, au moment de la passation du contrat de
mariage, un droit déjà ouvert, ou même un droit simplement éventuel
, mais susceptible de se réaliser avec effet rétroactif. Ainsi, les
biens grevés de restitution au profit de la femme sont à considérer
comme faisant partie d’une constitution de biens présents, à
quelque époque que la substitution vienne à s’ouvrir 3. Mais il en
serait autrement des biens qui écherraient à la femme par suite
d’une institution contractuelle non encore ouverte lors du contrat
de mariagel, ainsi que de ceux qu’elle acquerrait par l’exercice
d’un retrait successoral, alors même que la cession de droits successifs
serait antérieure à la constitution dotale 5.

A part ces indications particulières, nous nous bornerons à renvoyer
pour le développement de la règle ci-dessus posée, aux explications
données aux §§ 507 et 523.
1 Ainsi on ne rappellera point ici les dispositions des art. 1544 à 1548, qui ont
été expliquées au § 500.- La disposition du premier alinéa de l’art. 1542 n’est qu’énonciative ; il est
hors de doute, quoique cet article ne le dise pas d’une manière expresse, que la
constitution dotale peut être restreinte, soit aux biens à venir, soit à une quotepart
des biens présents ou des biens à venir.sDuranton, XV, 349. Rodière et Pont, II, 388. Voy. en sens contraire: Tessier,
I, p. 108, note 190 ; Odier, III, 1087.' Cpr. § 739, texte no 3, et note 54. Tessier et Rodière et Pont, locc. cilt.5 Civ. rej., 31 mai 1859, Sir., 59, 1, 662.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 534. 449
La constitution de biens à venir comprend toutes les acquisitions
faites par la femme à titre gratuit, à partir de la passation du contrat
de mariage jusqu’à la dissolution de l’union conjugale 6, à
l’exception seulement de celles qu’à raison de la rétroactivité qui
y serait attachée on devrait considérer, d’après ce qui a été dit cidessus,
comme faisant partie de ses biens présents. Elle comprend
également les produits ou bénéfices que, dans le même intervalle,
la femme a retirés de l’exercice d’une industrie personnelle, ou
d’un commerce distinct et indépendant de celui du mari 7.
6 La séparation de biens n’empêche pas que les biens échus à la femme postérieurement
au jugement qui l’a prononcée , ne revêtent le caractère de biens dotaux.
Cpr. § 539, texte n° 1, et note 1.7 Nous croyons devoir appliquer ici des idées analogues à celles que nous avons
développées au § 531, texte et notes 17 à 19. Ces idées nous conduisent à décider
: 1° que les capitaux acquis par la femme dans l’exercice d’une industrie
personnelle, ou d’un commerce distinct de celui du mari, n’appartiennent pas à
ce dernier à litre de fruits , mais forment de véritables acquêts, qui, sous l’empire
d’une constitution dotale comprenant tous les biens à venir, revêtent le caractère
de biens dotaux ; 2e que le mari ne devrait cependant aucun compte à la
femme des produits journaliers qui, d’après les circonstances, seraient à considérer
comme lui ayant été abandonnés pour subvenir aux besoins du ménage ;
3°' que dans le cas d’une constitution de tous biens présents seulement, les capitaux
acquis par la femme resteraient en dehors de là constitution de dot, et
demeureraient paraphernaux. Voy. en ce sens : Sériziat, nos 3 à 6 et 321 ; Rodière
et Pont, II, 684 ; Taulier, V, p. 233 el 382. Cpr. Toulouse, 2aoûl 1825, Sir.,
26, 2, 21 ; Toulouse, 17 décembre 1831, Sir.,. 32, 2, 585. Deux autres systèmes
ont été proposés sur ce point. Suivant Marcadé (sur les art. 1540 et 1541, n° 2) 
et M. Troplong (IV, 3016) , l’industrie de la femme formerait en soi un véritable
bien, qui se trouverait compris dans une constitution générale de dot, et dont tous
les produits dès lors appartiendraient au mari à titre de fruits , sans aucune obligation
de restitution. Nous avons déjà réfuté cette manière devoir au § 531, loc.
cit. D’après un second système, défendu par M. Demolombe (IV, 315 et 316) ,
l’industrie de la femme serait attachée d’une manière si intime à sa personnalité,
que les produits mêmes dé celte industrie ne sauraient être considérés comme
compris dans une constitution de tous biens à venir, et formeraient par conséquent
des paraphernaux. Mais cette opinion, dans le développement de laquelle
notre savant collègue confond, ou du moins ne distingue pas d’une manière suffisante,
le point de droit et le point de fait, ne nous paraît admissible, ni sous l’un
ni sous l’autre rapport. On peut sans doute discuter en thèse abstraite la question
de savoir si l’industrie d’une personne est e'n elle-même susceptible ou non d’être
aliénée. Mais quelque opinion que l’on se forme à cet égard , il restera toujours
certain que les produits éventuels de cette industrie sont susceptibles de former
l’objet d’une convention et, par suite, d’être compris dans une constitution de
dot. Cpr. art. 1833. Or, à notre avis, ils doivent être considérés comme faisant
partie d’une constitution dotale de tous biens à venir, par cela même qu’ils, n’en
ont pas été exceptés. En vain M. Demolombe nous dit-il que les capitaux prove29IV.450 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Mais la consiitution de biens à venir ne s’étend pas à la part
éventuelle de la femme dans une société d’acquêts, stipulée accessoirement
au régime dotal 8.

Les biens échus à la femme ou acquis par elle postérieurement
à la dissolution du mariage ne sont pas compris dans une consiiiution
de biens à venir 9.

La constitution de dot doit être interprétée reslrictivement en
ce qui concerne les biens qui en forment l’objet. Ainsi, par exemple,
lorsque la femme a déclaré, en termes généraux, se constituer
tous ses biens, la constitution ne comprend que les biens présents 10.
Art. 1542, al. 2. Gn doit également conclure de cette règle que la
constitution, soit de tous biens présents, soit de tous biens à venir,
n’est censée faite que sous déduction des dettes dont se trouvaient
grevés les biens constitués en dot, et qu’ainsi le mari ne pourrait
exiger que la femme acquittât ces dettes sur ses paraphernaux u.
nant de l’industrie personnelle de la femme sont le résultat d’une qualité essentiellement
paraphernale. Il est, en effet, peu juridique d’étendre à de simples
qualités ou aptitudes une distinction qui ne s’applique qu’à des biens proprement
dits ; et, d’un autre côté , la proposition à laquelle nous répondons n’est au fond
qu’une pétition de principe, puisqu’il s’agit précisément de savoir s’il est ou non
■ permis de constituer en dot les produits d’une industrie. Nous ferons enfin remarquer
que l’opinion émise par cet auteur sur la question actuelle ne se concilie
guère avec celle qu’il adopte en matière de régime exclusif de communauté,
sous l’empire duquel il n’hésite pas à attribuer au mari la jouissance des
capitaux provenant de l’industrie de la femme. En effet, il reconnaît par là, d’une
part, que la femme peut, par contrat de mariage, conférer au mari un droit d’usufruit
sur les produits éventuels de son industrie, et, d’autre part, qu’elle le fait
virtuellement en se soumettant au régime exclusif de communauté. Or, nous ne
voyons pas pourquoi la femme ne pourrait pas le faire également en se soumettant
au régime dotal, et pourquoi elle ne serait pas censée l’avoir fait en constituant
en dot tous ses biens à venir. Le régime exclusif de communauté n’empêche
pas que la femme ne se réserve valablement la jouissance de certains biens ; et
.si le système que nous combattons était exact, on devrait, pour être conséquent,
en conclure, contrairement à l’opinion professée par M. Demolombe, qu’une pareille
réserve existe de plein droit, en ce qui concerne les produits éventuels de
l’industrie personnelle de la femme.8 Cpr. art. 1581 et § 641 bis. Troplong, III, 1910. Rouen, 25 juin 1844, Sir.,
44, 2, 665. Civ. rej., 29 juin 1847, Sir., 47, 1, 606.9 Demolombe, Revue de législation, 1835, II, p. 282, et Sir., 35, 2, 564.
Odier, III, 1076. Rodière et Pont, II, 391.<Troplong, IV, 3314. Marcadé, sur
l’art. 1554, no 8. Caen, 26 juin 1835, Sir., 35, 2, 564. Civ. cass., 7 décembre
.1842, Sir., AS, i, 131.10Cpr. Caen, 27 décembre 1850, Sir., 51, 2, 410 ;'Req. rej-, 10 mars 1858,
Sir.^58, 1, 449.
11 Bona non sunl nisi deduclo oere aliéna. Duranton, XV, 353. Odier, III,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 534. 451
2° La dot ne peut être constituée ni même augmentée durant le
mariage 12. Art. 1543. Toute convention par laquelle les époux attribueraienl
le caractère de dotalité à des biens auxquels il n’appartiendrait
pas d’après le contrat de mariage, serait à considérer
comme non avenue. Il y a mieux, les objets donnés ou légués durant
le mariage, sous condition de dotalité, à une femme qui ne
s’est constitué que ses biens présents, ne deviennent pas dotaux,
la condition de dotalité devant être réputée non écrite 18. Cependant
rien ne s’oppose à ce que le donateur ou lesiateur attribue au
mari l’usufruit des biens donnés ou légués à la femme 14 ; et l’on
1088. Troplong, IV, 3053. Marcadé, sur les art. 1542 et 1543, no 1. Paris, 18 décembre
1849, Sir., 50, 2, 97. Caen, 19 juin 1852, et Rouen, 19 août lS52,'Sir.,
56, 2, 129 et 135. — Toutefois, il ne faut pas conclure delà maxime précitée que
les époux puissent, pour payer les dettes grevant une succession échue à la
femme et comprise dans sa constitution dotale, vendre les immeubles de cetle
succession sans permission de justice. Cpr. § 537, texte n° 5 et note 105. Voy.
aussi 538, texte n° 2 et note 29."En Droit romain la dot pouvait être non-seulement augmentée, mais même
constituée pendant le mariage. Cpr. § 3, Insl., de donat. (2, 7). Les Parlements
des pays de Droit écrit, frappés des dangers que celte législation présentait pour
les tiers, proscrivirent les constitutions de dot faites après le mariage, et n’admirent
l’augmentation de dot durant le mariage qu’avec certaines restrictions
destinées à garantir les intérêts des tiers. Les rédacteurs du projet du Code pen■
sèrent que ces restrictions mêmes étaient insuffisantes pour écarter toute possibilité
de fraude ; et leur manière de voir fut, après discussion, adoptée par lé
Conseil d’état. Cpr. Locré, Lég., XIII, p. 229, nO 8."Arg, art. 1543 cbn. 900. Merlin, Rép., vo Dot, § 2, n » 14. Benoît, I, 29.
Bellot des Minières, XIV, p. 37. Tessier, I, p. 47. Toullier, XIV, 63. Duranton,
XV, 358 et 359. Odier, III, 1098. Rodière et Pont, II, 410. Marcadé, sur
l’art. 1543, n° 2. Troplong, IV, 3058. ■— La proposition énoncée au texte, sur
laquelle on est généralement d’accord, prouve que l’art. 1543 va plus loin que
l’art. 1395, et que c’est à tort que certains auteurs n’ont vu dans’le premier de
ces articles qu’une application de la règle posée par le second. En effet, l’art. 139.5
n’empêche pas que, sous le régime de communauté, le donateur ou testateur ne
puisse exclure de la communauté ou y faire tomber les objets par lui donnés ou
légués, bien que d’après le contrat de mariage ils dussent y entrer ou s’en
trouver exclus. Art. 1401, no 1, et 1405. L’art. 1395 serait donc à lui seul insuffisant
pour justifier notre proposition, qui ne peut se déduire que de la défense
spéciale portée par l’art. 1543." C’est en vue de garantir les intérêts des tiers que l’art. 1543 défend d’augmenter
la dot durant le mariage. Or, on ne voit pas en quoi ces intérêts seraient
compromis par une disposition dans laquelle le donateur ou testateur partagerait
sa libéralité entre le mari et la femme, en attribuant au premier l’usufruit des
biens donnés ou légués à la seconde. Odier, III, 1099. Rodière et Pont, loc. cit.
Marcadé, loc. cit., à la noie. — Le donateur ou testateur pourrait-il apposer à
sa disposition la condition que les biens donnés ou légués seront inaliénablesIV. 29*452 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
pourrait même, suivant les circonstances, présumer que telle a
été simplement son intention en les déclarant dotaux.

La défense établie par l’art. 1543 ne s’applique pas aux accroissemenls
naturels que recevraient les biens dotaux par alluvion
ou accession. Ces accroissements suivent le sort des biens auxquels
ils viennent s’ajouter. Il en est de même de la jouissance des
biens dotaux, dans le cas où par suite de l’extinction de l’usufruit
dont ils se trouvaient grevés lors de la passation du contrat de
mariage, elle ferait retour duranl le mariage à la nue propriété de
ces biens 15.

3° La dot n’est pas non plus susceptible d’être diminuée pendant
le mariage 10. Les époux ne peuvent, ni par des conventions faites
entre eux, ni par des conventions conclues avec des tiers, enlever
le caractère de la dotalité à des biens auxquels il appartient en
vertu du contrat de mariage. On doit en conclure que dans l’hypothèse
où la femme s’est constitué tous ses biens à venir, la donation
que lui feraient ses père el mère, ou autres ascendants,
sous la condition que les biens donnés lui seront paraphernaux,
resterait sans effet dans la mesure de la réserve à laquelle la
femme peut avoir droit 17. Mais cetle condition serait valable en
tant qu’elle porterait sur la quotité disponible, ou bien encore
si elle était apposée à une donation faite par une personne sur la
succession de laquelle la femme n’avait aucun droit de réserve 18.
pendant le mariage ? Voy. pour la négative : § 692, texte in fine, notes 23 et 24 ;
Rodière et Pont et Marcadé, locc. citt. ; Troplong, IV, 3059 et suiv. Voy. pour
l’affirmative : Duranton, XV, 360 ; Sériziat, no 25 ; Odier, 111, 1100.<»Cpr. L. 4, D. de jur. dot. (23, 3). Benoît, De la dot, I, 67. Sériziat,
n" 323. Marcadé, sur l’art. 1543, no 2.16 Cette règle, qui n’est pas posée d’une manière spéciale dans le chapitre
consacré au régime dotal, est une conséquence de la disposition de l’art. 1395,
et doit être appliquée dans le sens de cet article. Rodière et Pont, II, 683.17 Cpr. § 507, texte et note 17.18 On a prétendu qu’une pareille condition devait, même dans l’hypothèse indiquée
au texte, être réputée non écrite, comme contrevenant à l’ordre public,
en ce que la femme obtiendrait, contrairement aux prévisions du contrat de mariage
, l’administration et la jouissance d’une portion plus ou moins considérable
de biens. Celte manière de voir nous paraît dénuée de tout fondement. Si le résultat
de la disposition faite au profit de la femme peut se trouver en désaccord
avec les prétentions du mari, et avec son intérêt tel qu’il croira devoir
l’apprécier, cela n’autorise pas à dire que ce résultat soit contraire à l’ordre public.
Sous quelque régime matrimonial qu’elle se marie, la femme est, en effet,
autorisée à se réserver l’administration et la jouissance d’une certaine partie de *.
ses biens ; et l’on ne comprendrait pas comment un état de choses qu’il estSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 534. 453
4° Enfin, la dot ne peut, en général, ni être modifiée durant le
mariage dans ses éléments constitutifs, ni dénaturée quant à la
qualité des biens dont elle se compose 19.

Cette règle conduit aux applications suivantes :
a. Les immeubles cédés au mari, même par un ascendant de là
femme 20, en paiement d’nne dot promise en argent, ne sont point
dotaux. Art. 1553, al. 2. Ils sont propres au mari, qui devient débiteur
de la dot 21, à moins cependant que la dation en paiement
n’ait été faite au profit de la femme et n’ait été acceptée par celleci,
auquel cas les immeubles cédés deviennent paraphernaux, mais
sous la charge de la jouissance du mari 22.
b. Les immeubles recueillis par la femme dans la succession de
celui qui lui avait constitué une dot en argent, encore due lors de
son décès, ne sont point dotaux, bien que leur valeur comprenne
ou représente le montant de la dot 23. Ces immeubles sont paraphernaux
quant à la propriété ; mais ils se trouvent soumis à la
jouissance du mari jusqu’à concurrence des intérêts de la dot.
c. Les immeubles acquis avec des deniers dotaux non soumis par
permis d’établir par contrat de mariage, deviendrait contraire à l’ordre public,
par cela seul qu’il aurait été établi comme condition d’une donation faite à la
femme. Bellot des Minières, IV,. 4-0. Proudhon, De l’usufruit, I, 286. Duranton,
XV,490. Tessier, I, p. 48. Demolombe, IV, 171. Troplong, IV, 3065. Marcadé,
sur l’art. 1543, n° 3. Aix, 16 juillet 1846, Sir., 46, 2, 402. Req. rej., 16 mars
1846, Sir., 47, 1, 157. Nîmes, 10 décembre 1856, Sir., 57, 2, 134. Cpr. aussi
les autorités citées à la note 18 du § 507, et Rouen, 7 février 1844, Sir., 45,
2, 78. Voy. en sens contraire : Benoît, Des paraphernaux , 1, 28 ; Odier, III,
1102 ; Taulier, V, p. 232 ; Rodière et Pont, II, 411 ; Nîmes, 18 janvier 1830,
Sir., 30, 2, 141. Cpr. aussi Sériziat, n° 2. Cet auteur, tout en reconnaissant
que le mari n’a pas droit aux revenus des biens donnés à la femme sous la condition
indiquée au texte, enseigne cependant que cette dernière n’est point autorisée
à les.toucher au fur et à mesure de leur échéance, et qu’ils doivent être
capitalisés pour lui être restitués lors de la dissolution du mariage ou de la séparation
de biens." Cetle règle est comme la précédente une application de la disposition de
l’art. 1395. Cpr. texte n° 3 et note 16 supra. Rodière et Pont, II, 412. Dijon,
17 juillet 1816, Sir., 18, 2, 129.20 Lex non dislinguit. Duranton, XV, 433. Tessier, I, p. 242 et suiv. Odier,
111,1199. !' Bellot des Minières , IV, p. 73. Toullier, XIV, 149. Duranton, XV, 425. Tessier,
I, p. 216. Odier, III, 1198. Rodière et Pont, II, 413. Troplong, IV, 3195.
Marcadé, sur les art. 1551 à 1553, no 3." Troplong, loc. cit."Arg. art. 1553. Civ. cass., !°r décembre 1857, Sir., 58, 1, 257. Agen, 18 mai
1858, Sir., 58, 2, 373.454 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
le contrat de mariage à la condition d’emploi, ne deviennent pas
dotaux, encore qu’il ait été déclaré dans l’acte d’acquisition qu’ils
serviraient d’emploi à ces deniers, el que la femme ait accepté cet
emploi 24. Art. 1553, al. 1. Ces immeubles appartiennent au mari,
lorsqu’il en a fait l’acquisition pour son propre compte, ou même
pour le compte de la femme, mais sans mandai el sans acceptation
de la part de cette dernière. Si, au contraire, l’acquisition a été
faite par la femme ou acceptée par elle, les immeubles acquis des
deniers dotaux deviennent paraphernaux ; mais, tout en revêlant
ce caractère, ils n’en sont pas moins soumis à la jouissance du
mari2\

. d. Les immeubles livrés, soit par la femme elle-même, soit par
des tiers, en remplacement d’immeubles dolaux dont le mari a
été évincé, ne deviennent pas dotaux 26. Ceux qui sont livrés par
des tiers passent, soit dans la propriété du mari, qui devient alors
débiteur de la valeur des immeubles dont il a subi l’éviction, soil
dans celle de la femme, en qualité de paraphernaux, suivant la
distinction précédemment indiquée. Quant aux immeubles paraphernaux
que la femme abandonne au mari pour l’indemniser du
préjudice que lui a causé l’éviction des immeubles qu’elle s’était
constitués en dot, ils restent paraphernaux pour la propriété, et
le mari en acquiert seulement la jouissance 27.

Il est cependant à remarquer que les immeubles qui, dans l’une
ou l’autre des hypothèses ci-dessus indiquées, sont entrés dans le
palrimoine de la femme en qualité de paraphernaux, quoique aliénables
en eux-mêmes, n’en comprennent pas moins une valeur
dotale ; et celte valeur, dans le système de l’inaliénabilité relative
de la dot mobilière, est inaliénable en ce sens, que la femme ne
-l Merlin, Rêp., v° Dot, § 15. Duranton, loc. cit. Odier, III, 1189. Troplong,
IV, 3181. Req. rej., 23 avril 1833, Sir., 33, 1, 637. Cpr. Civ. cass., 20 février
1849, Sir-, 49, 1,241.25 Duranton, XV, 426. Odier, III, 1187 bis. Troplong, IV, 3198.20 La raison en est que les immeubles livrés au mari en remplacement des immeubles
dolaux dont il a été évincé, ne sont pas directement substitués à ces
derniers, et sont donnés en paiement des dommages-intérêts dus à raison de
l’éviction. Or, bien que ces dommages-intérêts constituent une créance dotale,
les immeubles cédés en extinction de cetle créance ne deviennent pas plus dotaux
que ne lé deviennent les immeubles acquis au moyen de deniers dolaux.
Tessier, I, p. 283. Duranton, XV, 435. Odier, III, 1147. Voy. en sens contraire :
Toullier, XIV, 91 ; Benech, De l’emploi et du remploi, n° 121. Voy. aussi Sériziat,
nos 86 et 57.21 Duranton et Odier, locc. dit. Voy. en sens contraire : Toullier, loc. cit.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 534. 455
peut, ni y renoncer, ni l’affecter au paiement des engagements par
elle contractés pendant le mariage 28.

La règle que la dot ne peut, en général, être transformée
durant le mariage, s’applique, avec ses conséquences, même au
cas où la constitution de dot comprend tous les biens à venir 2B.

Mais cetle règle reçoit exception lorsque, en vertu d’une fiction
de subrogation, des biens nouvellement acquis sont censés prendre
la place de biens dotaux aliénés. Il en est aiusi dans les hypothèses
suivantes :
a. Les objets acquis au moyen de deniers constitués en dot sont
eux-mêmes dotaux, lorsque le contrat de mariage a stipulé l’emploi
de ces deniers. Art. 1553, al. 1. Toutefois, la subrogation est
subordonnée à une déclaration d’emploi faite dans l’acte même
d’acquisition, et à l’acceptation par la femme, avant la dissolution
du mariage, des effets de cette déclaration 30. On doit appliquer à
88 Voy. pour le développement de celte proposition : §538, texte n° 2 et note 22 ;
§ 539,texte n° 3 et note 14.20 Au point de vue de l’application de l’art. 1553, qui n’est lui-même qu’une
conséquence de l’art. 1395, il importe fort peu que la constitution de dot soit
particulière ou générale, et que dans ce dernier cas elle porte sur les biens présents
ou sur les biens à venir. Si les biens acquis à titre gratuit par une femme
qui s’est constitué tous ses biens à venir, deviennent dotaux, ils revêtent ce caractère
en vertu même de la constitution dotale. Mais ce n’est pas à dire pour
cela que, contrairement à cette constitution, des deniers dotaux mobiliers et
aliénables puissent, par des acquisitions à titre onéreux, être convertis en immeubles
dotaux inaliénables. Il y aurait là un véritable changement au contrat
de mariage. Grenoble, 11 juillet 1857, Sir., 57, 2, 549. Voy. en sens contraire:
Odier, III, 1192. Cpr. Delvincourt, III, p. 106. Cpr. aussi sur l’acquisition par
licitation, les auteurs cités aux notés 41 et 42 infra.30 On a contesté la nécessité de cette seconde condition, par le double motif
que l’art. 3 553 ne l’exige pas, et que le mari tient du contrat de mariage qui a
stipulé l’emploi, les pouvoirs nécessaires pour l’effectuer au nom de la femme.
Mais il est à remarquer que le législateur n’a point eu en vue, en rédigeant
l’art, 1553, de déterminer les conditions de l’efficacité de l’emploi ; l’unique objet
de cet article a été de trancher l’ancienne controverse qui s’était élevée sur la
question de savoir si l’immeuble acquis des deniers dolaux est par cela même
dotal, indépendamment de toute stipulation d’emploi. D’ailleurs, l’art. 1553
n’exige pas davantage une déclaration d’emploi faite dans l’acte même d’acquisition,
et cependant on est bien forcé de reconnaître que cette condition est indispensable.
Quant au prétendu mandat que l’on veut attribuer au mari, comme
inhérent à la clause d’emploi, nous ne pouvons admettre qu’il s’y trouve virtuellement
compris. Il ne résulte, à notre avis, de cette clause qu’une obligation
pour le mari de se. mettre en mesure d’effectuer l’emploi. Cpr. § 507, texte et
note 77. Delvincourt, III,. p. 106. Benoît, De la dot, I , 110. Bellot des Minières,
IV, p. 75. Duranton, XV, 427 et suiv. Sériziat, n° 117. Taulier, V,456 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
cet égard les règles posées parles art. 1434 et 1435 31. II y a plus,
si le contrat de mariage avait déterminé la nature des biens à acquérir
pour opérer l’emploi, l’acquisition ne deviendrait dotale
qu’autant qu’elle aurait été faite conformément aux indications de
ce contrat.
b. Les objets acquis en remploi du prix d’immeubles dotaux
dont l’aliénation a été permise par le contrat de mariage sous condition
de remploi, sont également dolaux. Arg. art. 1553, al. 1.
c. En cas d’aliénation d’un immeuble dotal, faite avec permission
de justice pour l’une des causes indiquées en l’art. 1558,
l’excédant du prix sur les besoins en vue desquels cette aliénalion
a été permise, resite dotal ; et les acquisitions faites en remploi
au moyen de cet excédant de prix sont elles-mêmes dotales 32.
Art. 1558, al. 8.
d. L’immeuble acquis en échange d’un immeuble dotal devient
de plein droit dotal, soit pour le tout, soit jusqu’à concurrence
seulement de la valeur de ce dernier, suivant les règles indiquées
ci-après à l’occasion de la licitation 83. La soulte payée aux époux
par suite d’un pareil échange est également dotale, ainsi que l’acquisition
faite en remploi de celte soulie. 34. Art. 1559.
p. 273 et 274. Benech, op. cit., n° 41. Troplong, IV, 3198. Marcadé, sur les
art. 1551 à 1553, n° 3. Toulouse, 13 août 1841, Sir., 42, 2, 23. Agen, 20 juillet
1858, Sir., 59, 2, 1. Req. rej., 2 mai 1859, Sir., 59, 1, 293. Voy. en sens contraire
: Merlin, Rép., v° Dot, § 10 ; Toullier, XIV, 152 ; Tessier, I, p. 220 ;
Odier, III, 1194 à 1196 ; Rodière et Pont, II, 421 et 422.31 Cpr. § 507, texte n° 3 et notes 59 à 80. Benech, op. cit., n°= 33 à 54,
85 à 95." La disposition du dernier alinéa de l’art. 1558, l’excédant du prix restera
dotal, et il en sera fait emploi comme tel, ne laisse, à notre avis, aucun
doute sur ce point. En vain objecte-t-on qu’aux termes de l’art. 1553, l’immeuble
acquis des deniers dotaux n’est dotal qu’autant que la condition d’emploi a été
stipulée par le contrat de mariage. On a oublié, en faisant cette objection, que
la disposition légale qui prescrit l’emploi n’est, comme celle qui permet l’aliénation
, que purement déclarative de la volonté des parties, et qu’elles doivent
être considérées, l’une et l’autre, comme faisant partie intégrante des conventions
matrimoniales. Taulier, V, p. 322. Rodière et Pont, II, 562. Benech, op.
cit., n° 131. Troplong, IV, 3488. Voy. en sens contraire : Tessier, I, p. 266 ;
Odier, III, 1313.33 Cpr. texte n° 5 et notes 40 à 42 infra. Tessier, I, p. 262. Toullier, XIV,
223. Rodière et Pont, II, 522. Odier et Troplong, locc. dit. Marcadé, sur
l’art. 1559. Voy. cep. Bellot des Minières, IV, p. 347. Suivant cet auteur, l’immeuble
reçu en échange deviendrait dotal pour le tout, alors même que sa valeur
excéderait celle de l’immeuble donné en échange.54 Taulier, V, p. 327. Rodière et Pont et Benech, locc. dit. Troplong, IV, 3508.
Voy. en sens contraire: Tessier, 1, p. 263 ; Odier, III, 1319.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 534. 457e. Lorsqu’une femme, qui s’est constitué en dot certains immeubles
donnés en avancement d’hoirie, est obligée de les rapporter
à la succession du donateur, et que par l’effet du partage
elle a reçu dans son lot d’autres immeubles, ces derniers deviennent
dotaux jusqu’à concurrence de la valeur des immeubles
constitués 35.

f. En cas de licitation d’un immeuble dotal, indivis entre la
femme et des tiers, la portion du prix afférente à celle-ci est dotale,
que l’immeuble ait été adjugé à un étranger ou à l’un des
copropriétaires. Il en est de même de l’acquisition faite en remploi
de cette portion de prix 36.
g. L’indemnité payée par suite de l’expropriation pour cause
d’utilité publique d’un l’immeuble dotal, est également dotale, ainsi
que l’acquisition faite en remploi de cette indemnilé. Les mêmes
règles s’appliquent à l’indemnité payée pour l’établissement, en
cas d’enclave, d’une servitude de passage sur l’immeuble dotal 37.

Il est, du reste, bien entendu que dans les différentes hypothèses
prévues sous les lettres b, c, d, f et g, l’acquisition faite en
remploi de deniers dotaux ne devient elle-même dotale que moyen55
On peut dire qu’il y a en pareil cas échange forcé. Il y a mieux, par cela
même que la constitution de dot porte sur des immeubles donnés en avancement
d’hoirie, elle s’applique virtuellement aux immeubles que la femme recevra par
suite du partage, lors duquel elle se trouvera obligée de rapporter les immeubles
constitués. Il ne faut, d’ailleurs , pas perdre de vue que l’hypothèse actuelle diffère
essentiellement de celle que nous avons examinée, texte, n° 3 et notes 20 à 22
supra, puisque ce n’est pas à une dot mobilière, mais bien à une dot immobilière,
que se trouvent substitués les immeubles recueillis par la femme. Enfin, le
système contraire présenterait les plus graves dangers , en ce qu’il permettrait à
la femme de rendre tous ses biens aliénables au mépris de la constitution dotale,
en acceptant la succession au lieu d’y renoncer pour s’en tenir à son don, et
même en omettant de faire usage du bénéfice de l’art. 859. Troplong , IV, 3512.
Montpellier, 11 novembre 1836, Sir., 37, 2, 133. Montpellier, 2 mai 1854, Sir.„
54, 2, 687.. Voy. en sens contraire : Tessier, 1, p. 270.36 Art. 1559, al. 8. Non obslat art. 883 , pour l’hypothèse où ce serait un des
copropriétaires qui se rendrait adjudicataire: Cpr. § 625, texte et note 3 8. Merlin,
Rép., v° Remploi, § 2~ no 7. Tessier, I, p. 283. Troplong, IV, 3485. Benech,
op. cit., no 122. Rouen, 24 avril 1828, Sir., 28, 2, 190, Req. rej., 23 août 1830,
Sir., 30, 1, 394, Cpr. aussi Req. rej., 10 mars 1856, Sir., 56, 1, 657. Voy. en.
sens contraire : Odier, III, 1304.37 Les deux hypothèses.indiquées au texte rentrent sous l’application des dispositions
de l’art. 1558, relatives aux aliénations permises par justice ou légalement
nécessaires. Loi du 3 mai 1841, art. 13. Cod. Nap., art. 682. Benech, op.
cit., nos 121 et 123. Req. rej., 10 décembre 1845, Sir., 46, 1, 161. Voy. cep. Rodière
et Pont, II, 566.458 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
nant l’accomplissement des conditions prescrites par les art. 1434
et ll43588.

5° L’application combinée des règles posées sous les quatre numéros
précédents conduit, pour le cas de partage de biens indivis
entre la femme et des tiers, et pour celui où elle se rend adjudicataire
sur licitation de pareils biens, aux conséquences suivantes
:
a. En cas de partage d’une hérédité, ou autre universalité de
biens, indivise enlre la femme et des liers, les biens qui tombent
dans son lot deviennent dolaux, lorsque sa part indivise forme spécialement
l’objet de la constitution de dot, ou que celte part se
trouve comprise dans une constitution, soit de biens présents,
soil de biens à venir. Que si la femme s’était constitué, soit ses
meubles, soit ses immeubles seulement, le caractère de la dotalité
s’appliquerait aux meubles ou aux immeubles tombés dans son lot,
et ne s’attacherait qu’à ces biens, encore qu’elle eût reçu une part
de meubles ou d’immeubles proportionnellement plus forte que
celle à laquelle elle aurait eu droit, en vertu de l’art. 832, dans
l’une ou l’autre de ces deux classes de biens 89.
b. Lorsque la femme s’est spécialement constilué sa part indivise
dans un immeuble, et qu’elle se rend adjudicataire sur licitation
de la totalité de cet immeuble, il ne devient dotal que dans la
proportion de la part que la femme y avait, et demeure paraphernal
pour le surplus 40. La même solution devrait être admise,
38 Bordeaux, 14 mai 1857, Sir., 57, 2, 547."Nous n’établissons pas cette proposition sur l’art. 883 qui, d’après notre manière
de voir, est complètement étranger à la question. Cpr. § 625, texte n° 1 et
note 18. Nous la fondons sur cette idée que la femme, en se constituant en dot des
biens héréditaires, est censée avoir voulu se les constituer tels qu’ils lui échéeraient
par le partage. La solution contraire supposerait d’ailleurs la possibilité de l’annulation
du partage, par cela seul que les dispositions de l’art. 832 n’auraient
pas été complètement observées ; ce qui nous paraît inadmissible, du moins en
l’absence de tout concert frauduleux. Cpr. Caen, 19 mars 1S39, Sir., 39, 2, 351.40 Cette solution est généralement admise. On la fonde d’ordinaire sur ce que
la constitution de dot étant spéciale el restreinte à la part indivise de la femme,
cetle circonstance s’oppose à l’application de l’art. 883, que l’on considère comme
devant résoudre en principe, non-seulement la question de savoir si la propriété
des biens licites est acquise avec effet rétroactif, mais encore celle de savoir si
les biens ainsi acquis sont ou non dotaux. A notre avis, ce point de vue n’est
point exact, ainsi que nous l’établirons à la note suivante. Delvincourt, III,
p. 110. Tessier, I, p. 275, no 54. Duranton, XV, 361. Odier, III, 1305. Rodière
et Pont, II, 395. Troplong, IV, 3050. Marcadé, sur les art. 1542 et 1543, no 1.
Limoges, 22 juillet 1835, Sir., 39, 2, 299.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 534. 459
bien que la constitution de dot portât sur tous les biens présents,
et que le paiement du prix de licitation eût été effectué avec des
deniers dotaux, à moins que ces deniers ne fussent sujets à remploi
41. Elle s’appliquerait même, sauf celte dernière restriction ,
au cas où la constitution de dot comprendrait tous les biens présents
et à venir 42 ;

c. Lorsque la part indivise de la femme dans une succession,
ou autre universalité juridique, se trouve spécialement constituée
en dot, ou forme partie intégrante d’une constitution générale de
tous biens présents ou de tous biens présents et à venir, et que la
femme se rend adjudicataire sur licitation d’un ou plusieurs des
immeubles communs, ces immeubles deviennent dotaux pour le
tout, à supposer que les consorts de la femme soient exclusivement
remplis de ce qui leur revient en valeurs provenantes de la
masse commune ; et dans l’hypothèse contraire ils ne le deviennent
que sous déduction d’une portion correspondante à la soulte que
la femme aura à payer de ses propres deniers 42.
41 Nous croyons devoir nous écarter sur ce point de l’opinion suivie par la
grande majorité des auteurs, qui admettent que, dans l’hypothèse prévue au texte,
les immeubles acquis par la femme sur licitation deviennent dotaux pour le tout,
par le motif que rien ne s’opposerait plus dans cette hypothèse à l’application de
l’art. 883. A notre estime, le point de départ de celte opinion est complètement
erroné. Invoquer l’art. 883 pour la solution d’une question de dotalité, c’est le
détourner de son objet, et en étendre l’application en dehors de la sphère d’intérêts
que le législateur a entendu régler, en consacrant la rétroactivité du partage
et de la licitation. Les questions de dotalité qui peuvent s’élever à l’occasion
d’acquisitions faites pendant le mariage, doivent exclusivement se décider parles
dispositions combinées des art. 1543 et 1553, qui sont spéciales à la matière. Il
ne saurait dépendre de la volonté de la femme d’augmenter ou de transformer sa
dot durant le mariage, en se rendant adjudicataire sur licitation de la totalité
d’immeubles dans lesquels elle ne possédait qu’une part indivise, au moment de
la passation du contrat de mariage. Voy. en ce sens : Marcadé, sur l’art. 1558,
n » 5. Voy. en sens contraire : Tessier, I, p. 283, Iet. D. ; Duranton, Odier, Rodière
et Pont, locc. dit. ; Troplong, IV, 3051 et 3052.4î Celte proposition n’est pas seulement contredite par les auteurs que nous
avons cités à la fin de la note précédente ; elle est même rejetée par Marcadé
qui, tout en écartant l’argument tiré de l’art. 883, se fonde sur ce que la dot,
comprenant tous les biens à venir, n’est pas augmentée par une acquisiton faite
avec des deniers dotaux. En raisonnant ainsi, cet auteur a perdu de vue que ce
n’est pas seulement l’augmentation de la dot, mais encore sa transformation qui
se trouve formellement prohibée par les art. 1395, 1543 et 1553. Cpr. texte n° 4
et note 29 supra.43 Dans la première hypothèse, la femme ne reçoit en définitive que le montant
de ce qui lui revient dans la masse commune, et les résultats de l’opération
doivent être assimilés à ceux d’un partage ordinaire. Dans la seconde hypothèse,460 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
§ 535.
Des droits respectifs des époux sur les biens dotaux. — 1° Des droits
du mari.

Le mari a l’administration et la jouissance des biens dolaux..
Art. 1549, al. 1 et 2.

1° Bien que le mari ne puisse plus être considéré comme dominus
dotis 1, les pouvoir s dont il jouit en qualité d’administrateur
des biens dotaux, sont plus étendus que ceux qui, sous lé régime
de la communauté, lui compétent sur les biens propres de la
femme.

Ainsi, le mari a non-seulement le droit de louer, sous les restrictions
indiquées aux art. 1429 et 1430, les immeubles dotaux, et
de former les actions possessoires qui y sont relatives, de poursuivre
le recouvrement des créances dotales, d’en donner quittance
avec main-levée des inscriptions hypothécaires prises pour
leur sûreté 2, et de les céder par voie de transport 3, de vendre les
meubles dotaux corporels, enfin, de recevoir le compte de tutelle
qui peut être dû à la femme lorsqu’elle s’est constitué en dot, soit
su contraire, il y a de la part de la femme acquisition nouvelle au point de
vue de la dotalité, et le sort de cette acquisition est réglée par les dispositions de
l’art. 1553.1 Cela résulte du texte même de l’art. 1549 qui, en ne conférant au mari que"
l’administration et la jouissance des biens dotaux, lui dénie virtuellement, du
moins en général, la qualité de propriétaire de ces biens, qualité qui, même en
Droit romain, ne lui appartenait pas dans un sens absolu et exclusif de tout droit
de la femme. C’est aussi ce que supposent les art. 1551,1552,1555, 1556,1564
à 1567. Merlin, Rép., v° Dot, § 7, n° 6 ; v Usufruit, § 4, n° 2. Tessier, De la
dot, II, p. 121 et 177 ; Questions sur la dot, nos 1 à 49. Odier, III, 1162 à
1170. Rodière et Pont, II, 397 et 436 à 439. Marcadé, sur l’art. 1549, n° 2.
Voy. en sens contraire: Troplong, IV, 3102 à 3104.Cette proposition s’applique même aux rentes perpétuelles faisant partie de la
dot. La controverse qui existait à cet égard dans l’ancien Droit, à raison de ce que
ces rentes étaient rangées dans la classe des immeubles, ne peut plus s’élever
aujourd’hui en présence de la disposition de l’art. 529. Merlin, Rép., v° Dot,
§ 7, n » 4. Tessier, II, p. 131. Benoît, I, 125. Duranton, XV, 404. Odier,.III,
1175. Rodière et Pont, II, 440. Cpr. Req. rej., 11 juillet 1843, Sir., 43, 1, 576 ;
Caen, 13 juillet 1848, Sir., 50, 2, 100 ; Req. rej., 1er décembre 1851, Sir., 51,
1 808.3 C’est ce qui est aujourd’hui généralement reconnu, même dans le système
de l’inaliénabilité de la dot mobilière. Cpr. § 537 bis, texte et note 7.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 535. 461
spécialement le reliquat de ce compte, soit tous ses biens présents
4 ; il est, en outre, autorisé à intenter, sans le concours de la
femme, les actions pétiloires concernant les immeubles dotauxe, à
défendre à de pareilles actions 6 et à former, en cas d’aliénation volontaire
de l’immeuble affecté à une créance dotale, la surenchère
admise par l’art. 21857.

Il y a plus, les pouvoirs attribués au mari, quant à l’exercice
des actions dotales de quelque nature qu’elles soient, sont attachés
à sa personne d’une manière exclusive ; et la femme est, même
avec l’autorisation du mari, sans qualité pour les intenter 8. A plus
1 Duranton, XV, 405. Montpellier, 20 janvier 1830, Sir., 30, 2, 121.8 Les termes d’en poursuivre les débiteurs et les détenteurs, employés dans
le deuxième alinéa de l’art. 1549, prouvent clairement, surtout en les rapprochant
de l’art. 1428, al. 2, que les rédacteurs du Code Napoléon ont voulu adopter
sur ce point les principes du Droit romain, d’après lesquels le mari avait l’exercice,
en demandant, comme en défendant, des actions, tant réelles que personnelles
, concernant les biens dotaux. Cpr. L. 11, C. de jur. dot. (5, 12)  ; L. 9, C.
dereivind. (3, 32). Merlin, Rép., v° Puissance maritale, sect. II, § 3, art. 3,
n° 8. Duranton , XV, 394. Bellot des Minières, IV, p. 64. Benoît, I, 105. Odier,
III, 1180. Rodière et Pont, II, 479. Troplong, IV, 3104 et 3105. Marcadé, sur
l’art. 1549, no 2. — Suivant Toullier (XII, 392 et 393) et M. Tessier (I, p. 136) , le
mari serait bien autorisé à exercer seul les actions immobilières relatives aux
biens dotaux, mais il ne pourrait agir ainsi que dans son intérêt comme usufruitier,
et sans préjudicier aux droits de la femme. D’après celte opinion, les
pouvoirs du mari comme-administrateur des biens dotaux, seraient absolument
les mêmes que ceux dont il jouit sous le régime de la communauté, relativement
aux immeubles de la femme dont la communauté a l’usufruit. Mais c’est là confondre
les règles essentiellement différentes des deux régimes. Cpr. § 509, texte ■
n° 3 et note 20.6 Le droit de former une action emporte, en général, celui d’y défendre, et
l’on ne voit aucun motif pour ne pas appliquer cette règle en ce qui concerne les
actions dotales. Rodière et Pont, II, 482. Troplong, IV, 3107, Voy. encore les
autorités citées à la note 5 supra. Voy. en sens contraire : Bordeaux, 16 mars
1827, Sir., 28, 2, 49 ; Riom, 28 janvier 1844, Sir., 46, 2, 17.Montpellier, 27 mai 1807, Sir., 7, 2, 916. Caen, 20 juin 1827, Sir., 28, 2,
183. Cpr. Civ. rej., 16 décembre 1840, Sir., 41, 1,11. Cet arrêt décide que, sous
le régime de la communauté, le mari ne peut former une surenchère sur l’immeuble
hypothécairement affecte à une créance propre de la femme. Cette décision
, fondée sur le motif que la surenchère constitue l’exercice d’une action
réelle immobilière, et que sous le régime de la communauté le mari n’a que l’exercice
des actions mobilières ou possessoires, n’est pas contraire à la proposition
émise au texte.8 Duranton, XV, 402. Benoît, I, 106. Odier, III, 1177. Marcadé, sur l’art. 1549,
n° 2. Montpellier, 27 mai 1807, Sir., 7, 2, 916. Limoges, 4 février 1822, Sir.,
22, 2, 247. Bordeaux, 27 juillet 1857, Sir., 58, 2, 65. Grenoble, 23 avril 1858,
Sir., 58, 2, 397. Voy. en sens contraire: Toullier, XIV, 141 ; Bellot des Mi-462 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
forte raison serait-elle non recevable à les exercer avec la simple
autorisation de justice 9.

Les jugements rendus sur les actions dotales exercées par le
mari ou contre lui, lient la femme, tout comme si elle avait figuré
dans l’instance 10, sauf à elle à les attaquer par voie de tierce opposition,
s’ils avaient été obtenus par suite d’une collusion entre
le mari et l’autre partie.

Par exception à la règle qui confie au mari l’exercice des actions
dotales et la défense à de pareilles actions, il ne peut, sans le concours
de la femme, ni provoquer le partage de biens dotaux indivis
entre elle et des tiers 11, ni même défendre à la demande en
nières , IV, p. 65 ; Tessier, II, 835 ; Sériziat, n° 76 ; Taulier, V, p. 261 ; Rodière
et Pont, II, 481 ; Zachariae, § 535, note 2 ; Turin, 10 août 1811, Sir., 12, 2,
271 ; Lyon, 16 janvier 1834, Sir., 35, 2, 52. Cette dernière opinion nous paraît
repoussée par le texte même de l’art. 1549, dont le second alinéa porte : non pas
que le mari a le droit d’en poursuivre seul les débiteurs et détenteurs ; mais qu’il ■
a seul le droit d’en poursuivre les débiteurs et détenteurs. En vain objecte-t-on
que l’autorisation du mari équivaut de sa part à un mandat. Celte assimilation
est complètement inexacte : on ne saurait voir un véritable mandat dans le pouvoir
donné à une personne pour agir, non point au nom du mandant, mais en
son propre nom. Cpr. § 536, texte et notes 4 à 6 ; § 537, texte n° 1 et note 18." La plupart des auteurs qui, contrairement à notre manière devoir, enseignent
que la femme peut exercer les actions dotales avec l’autorisation de son mari,
reconnaissent avec nous qu’elle ne le pourrait pas avec la simple autorisation de
justice. Voy. cep. Taulier, loc. cit.10 La proposition énoncée au texte ne peut souffrir difficulté, dès que l’on admet
que le mari a seul qualité pour intenter les actions dotales et pour y défendre,
non-seulement dans l’intérêt de son droit d’usufruit, mais quant au fonds
même, comme représentant des intérêts dotaux. Duranton, XV, 398 et 399.
Odier, III, 1180. Rodière et Pont, II, 483. Troplong, IV, 3106. Marcadé, loc. cit.Art. 818. Toullier, XIV, 156 et 157. Chabot, Des successions, sur l’art. 818,
n° 4. Malpel, Des successions, n° 244. Vazeille, Des successions, sur l’art. 818,
n° 3. Bellot des Minières , IV, p. 137 et 412. Tessier, De la dot, II, note 838 ;
Quest. sur la dot, nos 51 à 53. Duranton, VII, 125 ; XV, 395 et 396. Marcadé,
sur l’art. 818, n° 2, et sur l’art. 1549, n° 3. Odier, III, 1181. Rodière et Pont,
II, 484. Agen, 24 février 1809, Sir., 35, 2, 295, à la note. Nîmes, 12 mars 1835,
Sir., 35, 2, 294. Paris, 14 juillet 1845, Sir., 45, 2, 501. Civ. rej., 21 janvier
1846, Sir., 46, 1, 263. Voy. en sens contraire: Delvincourt, III, p. 382 ; Benoît,
I, 127 ; Troplong , IV, 3108 et suiv. ; Aix, 9 janvier 1810, Sir., 11, 2, 468.
A l’appui de cette dernière opinion on dit que l’art. 818, décrété à une époque
où il n’avait pas encore été admis que le régime dotal dût prendre place dans le
Code, est étranger à la discussion, et que la question doit exclusivement se décider
par la disposition générale de l’art. 1549. On ajoute que si en Droit romain
le mari n’était pas autorisé à intenter seul les actions en partage (L. 2, C. de
fund. dot., 5, 23). ; cela tenait uniquement à ce que le partage y était regardéSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 535. 463
partage de ces biens 12. D’un autre côté, les poursuites de saisie
immobilière doivent être dirigées conjointement contre le mari et
la femme 13. Enfin, en cas d’expropriation forcée pour cause d’utilité
publique, l’instance en règlement de l’indemnité doit aussi, en
cas de non acceptation par la femme assistée de son mari des offres
de l’administration, être introduite contre les deux époux 14.

Les pouvoirs que la loi confère au mari sur les biens dotaux,
comme chef de l’association conjugale, ne peuvent lui être enlevés
par une convention contraire. Ainsi, on doit considérer comme
non avenue, la clause par laquelle la femme déclare se réserver
comme une aliénation, et que, par conséquent, il doit en être autrement aujourd’hui
que le partage n’est que déclaratif et non translatif de propriété. Ces
raisons nous semblent sans, portée. Il est évident qu’en distinguant les objets qui
tombent dans la communauté de ceux qui en sont exclus, et en n’attribuant au
mari le droit de demander seul et sans le concours de la femme que le partage
des objets de la première catégorie, le législateur n’a pas eu à se préoccuper de
la cause en vertu de laquelle tels ou tels objets resteraient exclus de la .communauté.
A son point de vue, le fait même de cette exclusion devait toujours, quelqu’en
fût le motif, amener la même solution. L’argument tiré de l’art. 883 est
moins sérieux encore. Cet article , qui ne concerne que les effets du partage, n’a
nullement pour objet de caractériser l’opération en elle-même. Or, de quelque
manière qu’on envisage cette opération, il faut toujours reconnaître qu’elle emporte
, de la part de chaque copartageant, renonciation à ses droits de propriété
indivise sur les objets tombés aux lots de ses consorts."D’après la loi 2 au Code, de fundo dotali (5, 23) , le mari était autorisé à
défendre seul à l’action en partage. Mais la décision de celle loi ne peut plus
être admise aujourd’hui en présence du second alinéa de l’art. 818, dont la disposition
nous paraît bien préférable à celle du Droit romain. Il ne faut pas séparer
du jugement qui ordonne un partage, les opérations nécessaires pour le
consommer. Ces opérations, qui sont toujours les mêmes que le partage se
fasse à l’amiable ou en justice, tendent à transformer un droit indivis sur l’ensemble
des objets à partager, en un droit de propriété exclusive sur une partie
de ces objets, et emportent, comme nous l’avons fait remarquer à la note précédente
, abandon pour chaque copartageant de son droit indivis sur les objets
tombés aux lots de ses consorts. Or, un pareil abandon exige nécessairement le
concours de la femme. Nous ajouterons que dans l’action en partage, qui constitue
un judicium duplex, chaque partie est à la fois demanderesse et défenderesse
, et qu’ainsi, sous ce rapport encore, il n’y a pas lieu de distinguer entre
la demande et la défense. Voy. en ce sens les considérants de l’arrêt de la Cour
de cassation du 21 janvier 1846, cité à la notee précédente. Voy. en sens contraire
: Marcadé., loc. cit.13 Art. 2208. Tessier, De la dot, II., p. 151 ; Quest. sur la dot, n° 50. Duranton.,
XV, 397, et XXI, 37. Odier, III, 1182. Rodière et Pont,.II, 484. Voy.
en sens contraire : Delvincourt, III, p. 181 ; Troplong, IV, 3116.14Arg. art.. 13, 25 et 28 dela loi du 3 mai 1841.464 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
l’administration de biens que l’intention formelle des parties a été
de frapper de dotalité 15.

Mais rien n’empêche que, pour mieux garantir les intérêts de
la femme, le droit du mari de toucher les créances dotales ne soit,
par le contrat de mariage, subordonné à une condition d’emploi.
En pareil cas, les paiements faits sans un emploi suffisant et satisfacloire
ne libèrent pas les débiteurs 16. Il en serait cependant autrement,
si le contrat de mariage contenait une simple clause
d’emploi, sans qu’il apparût clairement que l’inlenlion des parties
a été de faire dépendre la validité du paiement de la condition sine
qua non de l’emploi des deniers qui en forment l’objel ".
_ 15 Lorsque la femme s’étant réservé l’administration et la jouissance de biens
qualifiés dotaux, il est cependant permis, d’après l’ensemble du contrat de mariage,
d’envisager cette qualification comme le résultat d’une simple inexactitude
de langage, les tribunaux peuvent, par interprétation de la volonté des parties,
maintenir la clause dont s’agit, en considérant comme paraphernaux les biens
improprement qualifiés dotaux ; et c’est dans ce sens que paraît devoir être entendu
l’arrêt de la Cour de cassation du 2 mars 1837 (Civ. rej., Sir., 37, 1, 193). Mais
lorsqu’aucune supposition d’erreur n’est admissible, et qu’il est bien constaté que
la femme a voulu se réserver l’administration de biens dotaux proprement dits,
la clause doit être rejetée comme contraire à l’art. 1388, qui prohibe toute convention
dérogatoire aux droits appartenant au mari en sa qualité de chef de l’association
conjugale. Tessier, I, p. 86. Bellot des Minières, IV, p. 298 et 299.
Taulier, V, p. 261 et 262. Troplong, I, 69. Marcadé, sur les art. 1387 à 1389,
n° 6. Voy. en sens contraire : Rodière et Pont, I, 64 ; Zachariae, § 535, note 1.
10 Tessier, II, note 828. Benoît, De la dot, I, 110 et 112. Benech, De l’emploi
et du remploi, nos 55 à 58. Rodière et Pont, II, 430. Troplong, IV, 3120.
Marcadé, sur l’art. 1553, n° 3. Civ. cass., 9 juin 1841, Sir., 41, 1, 468. Caen,
23 novembre 1842, Sir., 43, 2,123. Paris, 23 mars 1844, Sir., 44, 2, 131. Paris,
2 janvier 1858, Sir., 58, ,2, 499. Req. rej., 1er février 1859, Sir., 59,1, 689. Voy.
en sens contraire : Duranton , XV, 487 ; Zacharioe, § 535, note 12." Les auteurs cités à la note précédente, à l’appui de la solution que nous
avons donnée, n’admettent "pas la restriction que nous y apportons, et enseignent
d’une manière absolue que, sous le régime dotal, à la différence de ce qui a
lieu en matière de communauté, toute clause d’emploi est de sa nature opposable
aux tiers. Mais nous ne comprenons pas la différence qu’on voudrait établir
au point de vue dont s’agit entre ces deux régimes, puisque, dans le système
même de l’inaliénabilité de la dot mobilière, on reconnaît généralement au mari
le pouvoir de toucher et de céder les créances dotales. L’opinion contraire à celle
que nous professons, ne paraît s’être accréditée que par suite d’une assimilation
inexacte entre la clause d’emploi des deniers dolaux et la clause de remploi du
prix provenant de l’aliénation d’immeubles dotaux déclarés aliénables sous cette
condition. Si cette dernière clause est de sa nature opposable aux tiers acquéreurs,
c’est parce qu’ils sont eux-mêmes obligés de l’invoquer pour défendre leur
acquisition, et qu’ils ne peuvent la soustraire aux conséquences du principe de
l’inaliénabilité des immeubles dotaux, qu’en acceptant et en exécutant la condi-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 535. 465
Comme administrateur des biens dotaux, le mari est tenu d’apporter
à leur conservation tous les soins d’un bon père de famille 18.
Il est responsable envers la femme de la perte ou des détérioralions
des biens dotaux, lorsque cette perle ou ces détériorations
sont le résultat d’un défaut de soins de sa part. Il est, en particulier,
responsable des créances dotales, lorsqu’il a négligé d’interrompre
le cours des prescriptions auxquelles elles étaient soumises
19, ou d’en poursuivre la rentrée en temps opportun 20.
Art. 1562. Enfin , il doit donner aux deniers dotaux l’emploi qui
leur a été assigné par le contrat de mariage. Il devient responsable
de l’inefficacité ou de l’insuffisance de l’emploi, lorsqu’elle provient
d’une négligence qui lui est imputable, mais non quand elle
ne résulte que d’un événement imprévu 21.

2° La jouissance du mari sur les biens dotaux s’ouvre au jour
de la célébration du mariage. Ainsi, il a droit, à partir de cette
époque, à tous les fruits naturels ou civils des biens dotaux, lors
même que ces biens ne lui seraient délivrés que plus tard 22. D’un
autre côté, si le mari avait, dès avant le mariage, recueilli des
fruits naturels, ou si, depuis le mariage, il avait perçu des fruits
civils antérieurement échus, il en devrait compte à la femme, pour
laquelle ces fruits seraient ou dolaux ou paraphernaux, selon
lion sous laquelle l’aliénation en a été exceptionnellement permise. S’agit-il, au
contraire, d’une clause d’emploi dont les tiers n’ont aucun intérêt à se prévaloir,
et qui leur est opposée comme restrictive des pouvoirs que le mari tient de
l’art. 1549, les débiteurs des deniers dotaux sont naturellement en droit de la repousser,
si cette restriction ne résulte pas clairement des termes dans lesquelles
la clause est conçue. Voy. en. ce sens : Paris, 4 juin 1831, Sir., 31, 2, 211 ; Req.
rej., 7 novembre 1854, Sir., 54, 1, 705."Voy. L. 17, D. de jur. dot. (23, 3). Delvincourt, III, p. 105. Duranton, XV,
387 et suiv. Odier, III, 1185.19 II en est ainsi, lors même que la prescription a commencé dès avant le mariage.
Toutefois si, au moment de la célébration, il ne restait plus que peu de
jours à courir pour l’accomplissement de la prescription, le mari pourrait être
déchargé de toute responsabilité, comme ne s’étant pas rendu coupable de négligence.
L. 16, D. de fund. dot. (23, 5). Bellot des Minières, IV, p. 217. Benoît,
1, 181 et suiv. Rodière et Pont, II, p. 475. Voy. cep. Sériziat, no 216.. !0Rodière et Pont, II, 477. Troplong, IV, 3589. Aix, 24 août 1829, Sir., 29,
2, 295.51 Req. rej., 2 août 1853, Sir., 55, 1, 209.22 On suit à cet égard les règles générales posées au premier alinéa de l’art. 585
et à l’art. 586. Proudhon , De l’usufruit, V, 2709. — Si cependant là jouissance
du mari venait à cesser pendant la première année du mariage, il faudrait appliquer
aux fruits par lui perçus ou récoltés la disposition de l’art. 1571. Duranton,
XV, 450. Proudhon, op. cit., V, 2711 à 2714. Troplong, IV, 3129.IV.466 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
qu’elle se serait constitué en dot tous ses biens présents, ou seulement
des objets spécialement déterminés 23.

L’étendue de la jouissance du mari sur les biens dotaux,est, en
général, régie par les règles relatives à l’usufruit ordinaire. Ainsi,
il n’a aucun droit aux coupes des bois de haute futaie, non aménagés
au moment de l’ouverture de.son droit 24.

Mais, par exception aux règles ordinaires de l’usufruit, le mari
ne peut percevoir les fruits pendants par racines ou par branches,
au moment de la célébration du mariage, qu’à la charge détenir
compte à la femme, lors de la restitution de la dot, des frais de
labours et de semences 25. D’un autre côté, le mari a droit à la bonification
des impenses utiles faites sur les biens dotaux, jusqu’à
concurrence de la mieux-value existante à l’époque de la dissolution
du mariage ou de la séparation de biens. Il a également droit
à une indemnité pour la valeur des coupes de bois qu’il était autorisé
à faire, et qu’il n’a point faites 26. Du reste, les futurs époux
peuvent, par contrat de mariage, restreindre la jouissance du mari
sur les biens dotaux, en stipulant que la femme touchera annuellement
, sur ses seules quittances, une partie de ses revenus pour
son entrelien et ses besoins personnels. Art. 1549, al. 3.
23 Benoît, II, 191 et 192. Duranton, XV, 452. Rodière et Pont, II, 442. Troplong,
loc. cit."Art. 591 et 592. Tessier, II, note 882. Sériziat, n » 77. Rodière et Pont, II.
448. Troplong, loc. cit. Lyon, 3.mars 1845, Sir., 46,2, 260. Caen, 25 juin 1845,
Sir., 46, 2, 301. — Quid cependant, si la femme_s’était spécialement constitué
en dot une futaie non aménagée ? Cpr. Benoît, I, 149 ; Toulier, XIV, 317 ; Rodière.et
Pont, loc. cit.25Arg. art. 548. Fruclus non sunt, nisi deduclis impensis. Nec obstat
art. 585 : Cpr. § 522, note 19. Benoît, I, 144. Rodière et Pont, II, 444 et.652.
Troplong, loc. cit.scCes deux propositions se justifient par cette double considération que. la
jouissance du mari lui est accordée.en compensation des charges du ménage, et
qu’il joint à sa qualité d’usufruitier celle d’administrateur. On ne saurait.Railleurs
admettre qu’en faisant des améliorations sur des biens dotaux, ou. en
s’abstenant de faire une coupe immédiatement après l’époque déterminée par
l’aménagement, le mari ait entendu exercer une libéralité au profit de sa femme.
Voy. pour la première proposition: Delvincourt, III, p. 115 et 116 ; Merlin,
Rép., voDot, § 13, no 3 ; Toullier, XIV, 324 à 326 ; Proudhon, op. cit„V,
266 Tessier, II, p. 195 ; Benoît, II, 240 et suiv. ; Sériziat, nos 70 et 213 ;
Odier,.III, 1425.à 1430 ; Taulier, V, p. 266 ; Rodière et Pont, II, 449, et 450 ;
Troplong, IV, 3594 ; Marcadé, sur l’art. 1562, n° 1 ; Caen, 5 décembre. 1826,
Sir., 27, 2, 161 ; Bastia, 29 décembre 1856, Sir., 57, 2, 333, Voy. pour la
seconde proposition : Benoît, I, 147 ; Toullier, XIV, 314 ; Rodière et Pont,
loc. cit.SECONDE PARTIE ; LIVRE PREMIER. § 535. 467
Le mari est, à raison de la jouissance des biens dotaux, soumis,
en général, à toutes les obligations que la loi impose à un usufruitier
ordinaire. Art. 1562. Ainsi, il est tenu de faire dresser inventaire
des meubles constitués en dot. Art. 600. A défaut d’accomplissement
de celte obligation, la femme ou ses héritiers sont
autorisés à prouver contre lui 27, par témoins et même par commune
renommée, la consistance du mobilier dotal non inventorié
28, dont l’apport se trouverait d’ailleurs justifié 29. Le mari est
également tenu de faire constater l’état des immeubles dotaux au
moment de son entrée en jouissance. Art. 600. Mais, par exception
aux règles sur l’ùsufruit ordinaire, le mari est, à moins de
stipulation contraire au contrat de mariage, dispensé de fournir
caution pour la restitution de la dot. Art. 1550.

La jouissance des biens dotaux étant concédée au mari, bien
moins dans son intérêt personnel qu’en sa qualité de chef de l’association
conjugale, et pour lui fournir les moyens de pourvoir à
l’entretien de la femme et des enfants, ainsi qu’aux frais du ménage,
on doit en conclure qu’à la différence d’un usufruit ordinaire,
cette jouissance n’est susceptible, ni de cession, ni d’hypothèque,
ni de saisie 30. Toutefois, comme l’excédant éventuel des fruits et
revenus dotaux sur les besoins de la famille constitue pour le mari
un émolument dont il est appelé à profiter personnellement, rien
n’empêche que cet excédant ne puisse être cédé par ce dernier, ou
saisi par ses créanciers 31. Il est, du reste, bien entendu que les
27 La consistance du mobilier dotal ne peut, à l’égard des créanciers du mari,
être établie qu’au rrioyeh d’un état ayant acquis date certaine antérieurement à
leurs poursuites. Cpr. art. 1328.28 Benoît, I, 167. Odier, III, 1209. Cpr. Battur ; II, 505.— M’. Duranton (XV,
412) rie paraît admettre la'préuve"par témoins’ou" par'communé renommée que
relativement au mobilier dotal échu à' là femme pendant le mariage. Mais l’art. 600
s’applique a fortiori'au mari usufruitier dès biens dotaux, puisqu’en sa qualité
d’administrateur dé ces biens’, il’est:teii'u d’éveiller à la conservation des droits
de la femme. Voy. d’ailleurs la.''note"suivante.Autre chose est la preuve de l’apport de là dot, autre' chose la preuve de
la consistance de' la dot dont’ l’apport se trouve d’ailleurs établi. Cpr § 540,
texte n° 2.30 Toullier, XIV, 137. Duranton, IV, 486. Odier, III, 1169. Rodière et Pont, II,
439. Marcadé, sur l’art. 1554, n° 4. Montpellier, 1er février'1828, Sir., 28, 2, 194.si Marcadé ; loc. cif. Req.' rej’., 3 juin 1839 ; Sir:, 39, 1, 583'. Req. rej., 17 mars
1856, Sir., 56, 1', 515'. — Les créanciers’ envers lesquels la femme se serait
obligée seule, avec la simple autorisation du mari, seraient-ils autorisés à saisir,
au détriment de ce dernier, là portion de revenus excédant les besoins du ménage ?
Voy. sur cette question : § 538, texte n° 2 et note 17.
IV.468 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
revenus échus ou perçus des biens dotaux, définitivement entrés
dans le patrimoine du mari, sont à sa libre disposition, et se trouvent
d’une manière absolue soumis aux poursuites de ses créanciers,
sauf à la femme à demander, le cas échéant, la séparation de
biens 32.

§ 536.
Continuation. — 2. Des droits de la femme.

La femme conserve, en général, la propriété des biens dotaux 1.
De là résultent les conséquences suivantes :
a. Le mari ne peut renoncer aux droits de la femme sur des
biens dotaux, et notamment à une succession qui lui est échue 2.
b. La femme supporte la perte des biens dotaux ou les détériorations
qu’ils peuvent subir, à moins que celte perte ou ces détériorations
ne proviennent de la faute ou de la négligence du
mari. Art. 1566 et 1567.

c. Les créanciers du mari ne peuvent valablement saisir, ni les
immeubles dotaux, ni même les meubles corporels ou incorporels
faisant partie de la dot ; et le mari, en sa qualité de gardien
des intérêts dotaux, est autorisé à demander la nullité des saisies
portant sur des biens de celte nature 3. Le même droit appartien32
Rodière et Pont, II., 488. Cpr. cep. Tessier, De la dot,l, p. 358 et 359,
et Questions sur la dot, nos 139 à 14I ; Troplong, IV, 3287 et suiv. Ces derniers
auteurs semblent accorder au mari l’entière disposition des revenus dotaux,
sans distinction entre les revenus échus et ceux à échoir, de telle sorte que
l’effet des cessions par lui passées ou des saisies pratiquées par ses créanciers,
ne pourrait, même en ce qui concerne la portion de ces revenus nécessaire aux
besoins du ménage, être paralysé qu’au moyen d’une demande en séparation de
biens formée par la femme. Si telle était effectivement leur manière de voir, nous
ne saurions y donner notre adhésion en ce qui touche les revenus à échoir, qui
ne sont point encore définitivement entrés dans le patrimoine du mari. Nous pensons
que ce dernier pourrait lui-même, en sa qualité de gardien des intérêts dotaux,
provoquer la nullité des cessions ou des saisies dans la mesure de ce qui
serait nécessaire aux besoins de la famille.1 Cpr. § 535, texte et note 1.- Bellot des Minières , IV, p. 416.3 Cette proposition, incontestable quant aux immeubles, en présence de l’art.
1554, doit être admise, quant aux meubles, comme conséquence du principe
posé au texte, même dans le système de l’aliénabilité de la dot mobilière. Tessier, .
Quest. sur la dot, nos 59 et 60. Voy. en sens contraire : Troplong, IV, 3243 à
3245. Cet auteur prétend que, par cela même que le mari peut vendre ou céderSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 536. 469
drait à la femme, si les poursuites avaient été dirigées simultanément
contre elle et contre son mari 4. Elle devrait même, en
pareil cas, proposer le moyen de nullité qui lui compète dans les
délais fixés par le Code de procédure, sous peine de déchéance de
toute action ultérieure en revendication contre les tiers adjudicataires
des biens dotaux 6. Que si les poursuites avaient été dirigées
contre le mari seul, la femme serait sans qualité pour former la
demande en distraction de ses biens induement saisis, à moins de
provoquer au préalable la séparation des biens. Mais aussi conserverait-elle
son action en revendication en ce qui concerne les
immeubles dotaux, malgré le jugement d’adjudication prononcé
contre le mari 6.
d. Le capital d’une créance dotale dont se trouve débiteur un
créancier du mari, ne se compense pas de plein droit avec la
dette de ce dernier, et vice versa 7. Mais il en est autrement des
les meubles dotaux, ses créanciers sont également autorisés à les saisir. Cette
argumentation n’est rien moins que concluante, puisque, à notre avis du moins,
ce n’est qu’en qualité d’administrateur, et non point comme propriétaire, que le
mari a le droit de vendre ou de céder les meubles dotaux. Cpr. § 535, texte,
notes 1 et 3. — Il est, du reste , bien entendu que si le mari avait donné en nantissement
des meubles dotaux à un tiers de bonne foi, et que si particulièrement
il avait garni de pareils meubles un appartement par lui loué, la saisie en serait
permise en vertu de la validité même du nantissement. Troplong, IV, 3246. Tessier,
op. cit., nos 121 et 129. Rodière et Pont, II, 196. Paris, 2 juin 1831, Sir.,
31, 2, 195. Civ. cass., 4 août 1856, Sir., 57, 1, 216.4 Bien que la femme n’ait pas l’exercice des actions dotales , on ne saurait cependant
lui dénier, quand elle a été mise en cause, le droit de se défendre.5 Toute revendication ultérieure de la femme se trouverait repoussée, en ce qui
concerne les meubles, par la maxime En fait de meubles possession vaut titre,
et en ce qui touche les immeubles, par la disposition de l’art. 728 du Code de procédure
et l’effet du jugement d’adjudication. Voy. sur ce dernier point les autorités
citées à la note 18 du § 538.6 Bordeaux, 29 juillet 1857, Sir., 58, 2, 65.7 L’opinion contraire est généralement admise. Voy. Duranton, XII , 415 ; Taulier,
V, p. 260 ; Rodière et Pont, II, 573 ; Troplong, IV, 3235 et suiv. ; Caen,
18 juillet 1854, Sir., 56, 2, 180. Mais cette opinion est en opposition formelle
avec le principe posé en tête du paragraphe ; et on ne pourrait la soutenir qu’en
reconnaissant au mari le dominium civile de la dot. Si le mari est autorisé à
toucher et à céder les créances dotales, ce n’est pas à dire pour cela qu’il en
soit personnellement titulaire. Il faut toujours distinguer en lui deux personnes ,
celle de propriétaire de son propre patrimoine, et celle de représentant des intérêts
dotaux. C’est ainsi qu’il est admis à demander l’annulation de la vente par lui consentie
d’un immeuble dotal, sans qu’on puisse lui opposer la maxime Quem de
evictione tenet actio, eumdem agcnlem repellet exceptio, et cela quand même il
s’est formellement soumis à la garantie. Cpr. § 537, texte no 1 et note 19. De470 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
intérêts des créances dotales, qui se compensent de plein droit, au
fur et à mesure de leur échéance, avec les intérêts et même avec le
capital de la dette du mari 8.

D’un autre côté, rien n’empêche que le mari, poursuivi par
son créancier, ne puisse lui opposer en compensation une créance
dotale. Mais le créancier du mari ne jouirait pas de la même
faculté dans l’hypothèse inverse s.

La règle d’après laquelle la femme reste propriétaire des biens
dotaux, souffre exception en ce qui concerne les choses dont on
ne peut user sans les consommer, et celles qui, par leur nature,
sont destinées à être vendues. La propriété de pareils objets passe
au mari, par suite du quasi-usufruit auquel ils sont soumis à son
profit. Arg. art. 1551.

La règle dont s’agit souffre encore exception en ce qui concerne
les objets livrés au mari par suite d’une estimation faite au
contrat de mariage, dans l’intention de lui en transférer la propriété.
Cette intention est légalement présumée quant aux objets
mobiliers, à moins que les parties n’aient déclaré que l’estimation
n’en emporterait pas vente. Au contraire, elle ne peut être admise,
quant aux immeubles, qu’autant que les parties ont expressément
déclaré que l’estimation en vaudrait vente. Art. 1551 et
1552. Le mari, devenu propriétaire d’objets qu’il a reçus sur estimation,
est débiteur du prix d’évaluation, et n’est débiteur que
de ce prix, peu importe que ces objets aient diminué ou augmenté
de valeur.

La femme, quoique privée pendant le mariage, et jusqu’à séparation
de biens, de l’exercice des actions dotales, est cependant
même aussi il faut reconnaître que la compensation légale ne saurait s’opérer
entre une créance dont il est débiteur en son nom personnel, et une créance qu’il
n’a pouvoir de toucher qu’en qualité d’administrateur de la dot. Le système contraire
présenterait d’ailleurs les plus graves inconvénients, en ce qu’il enlèverait
au mari jusqu’à la possibilité d’employer aux besoins de la famille toute
créance dotale due par une personne dont il se trouverait être débiteur en son
propre nom. Bidard, Observations sur l’arrêt de Caen ci-dessus cité, Sir., 56,
2, 180, à la note.8 Les intérêts des créances dotales deviennent en effet, au fur et à mesure de
leur échéance , la propriété du mari. Cpr. § 535, texte no 2 et note 32. Bastia ,
26 février 1855, Sir., 55, 2, 207.0 II ne s’agit plus ici que d’une compensation facultative. Le mari est autorisé
à la faire valoir, par cela même qu’il a le pouvoir de toucher la créance dotale
offerte par lui en compensation à son propre créancier. Mais ce dernier, qui n’a
pas le droit de saisir directement une pareille créance, ne peut pas non plus le
faire indirectement sous forme de compensation.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 471
autorisée à faire de simples actes conservatoires de ses droits,
pourvu qu’ils n’exigent ni une poursuite ni l’introduction d’une
action. Au cas contraire, la femme devrait au préalable former
sa demande en séparation en biens, ou tout au moins faire suivre
immédiatement d’une pareille demande les poursuites ou actions
qu’elle aurait exercées ou introduites à titre d’actes conservatoires
10.

§ 537.
De l’inaliénabilité des immeubles dotaux.

1° Les immeubles dotaux, soit corporels, soit incorporels, ne
peuvent, en général, être aliénés pendant le mariage, même
après séparation de biens 1, ni par le mari ou par la femme séparément
2, ni par les deux époux conjointement. Art. 1554.

La prohibition d’aliéner les immeubles dotaux s’applique indistinctement
à tous les actes de disposition entre-vifs, tels, par
exemple, que là vente 3, l’échange, la transaction 4, le compromis
8, la donation, et même l’institution contractuelle 6. Mais elle ne
s’étend pas aux dispositions de dernière volonté 7.
10 Cpr. § 533, texte no 1, notes 8 et 9. Rodière et Pont, II, 480.1 Cpr. § 539 pour la justification de cette proposition en ce qui concerne lé cas
de séparation de biens.s La prohibition s’applique même aux femmes exerçant la profession de marchandes
publiques. Code de commerce, art. 7.8 II en est ainsi même de là vente à réméré. Cpr. Civ. cass., 31 janvier 1837,
Sir., 37, 1, 190.4 Cpr. § 420, texte et note 2. Tessier, I, p. 367. Duranton, XVIII, 407. Odier,
III, 1247. Nîmes, 30 décembre 1830, Sir., 31, 2, 182. Voy. cep. Rodière el
Pont, II, 568 ; Paris, 16 mai 1829, Sir., 29, 2, 256.3 Arg. Codé de procédure, art. 1004 cbn. 83. Tessier, 1, p. 372. Odier, loc.
cit. Rodière et Pont, II, 570. Troplong, IV, 3115. Montpellier, 15 novembre
1830, Sir., 31, 2, 318. Grenoble, 25 mars 1831, Sir., 32, 2, 41. Bordeaux,
22 mai 1832, Sir., 32, 2, 537. Pau, 26 mars 1836, Sir., 36, 2, 431. Req. rej.,
29 janvier 1838, Sir., 38, 1, 751. Req. rej., 18 mai 1841, Sir., 41, 1, 545. Voy.
cep. Riom, S juin 1809, Sir., 10, 2, 235. —Quid du partage ? Voy. texte n° 6,
notes 132 et 133 infra. — Quid de la licitation ? Voy. texte n° 5 et notes 117 à
120 infra.6 Cpr. § 739, texte n° 2 et note 8.7 Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., XIII, p. 207, n° 35). Tessier, 1,
p. 310, noté S06. Duranton, XV, 536. Odier, III, 1247. Taulier, V, p. 276. Rodière
et Pont, II, 491. Req. rej., 14 août 1821, Sir., 21, 1, 433. — Quid de la
donation faite durant le mariage par la femme au mari ? On enseigne généra-472 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Cette prohibition a pour unique objet d’empêcher que les intérêts
de la femme ou de ses héritiers, eT ceux du mari comme
chef de l’union conjugale, ne soient compromis par des actes faits
pendant le mariage.

II en résulte que la nullité de l’aliénation d’un immeuble dotal
n’est que relative, et que l’acquéreur n’est pas admis à l’opposer 8.
Il en est ainsi dans le cas même où la dotalité n’a pas été déclarée,
ainsi que dans celui où l’immeuble a été vendu comme paraphernal
9. Dans ces deux cas, l’acquéreur pourrait seulement, en vertu
lement qu’une pareille donation doit, à raison de sa révocabilité, être rangée,
au point de vue qui nous occupe, dans la classe des dispositions de dernière volonté
, et ne tombe pas dès lors sous la prohibition de l’art. 1554, Voy. Tessier, I,
note 515 ; Duranton, loc. cit. ; Rodière et Pont, loc. cit. ; Troplong, IV, 3273 ;
Zachariae, § 507, texte et note 8. Cette solution nous paraît incontestable pour
les donations portant sur des biens à venir. Nous l’admettons également quant
aux donations qui auraient pour objet des biens présents, mais en ce sens seulement
que les héritiers de la femme ne pourraient en contester la validité au détriment
du mari survivant, puisqu’il n’existe sous ce rapport, et en ce qui concerne
ces héritiers , aucune différence réelle entre une pareille donation et une
disposition à cause de mort. Voy. Req. rej., 1er décembre 1824, Sir., 25, 1,135 ;
Riom, 5 décembre 1825, Sir., 27, 2, 45. Mais nous croyons que la question doit
encore être examinée au point de vue du préjudice qu’une donation de cette nature
pourrait causer à la femme elle-même. Le mari se trouvant saisi, par l’effet
même de la donation passée à son profit, des biens présents qui en forment
l’objet, rien n’empêche qu’il n’en dispose et que ses créanciers ne les saisissent.
Ce résultat ne présentera sans doute aucun inconvénient, tant que la femme conservera
de fait la possibilité d’user de son droit de révocation. Mais il peut arriver
qu’elle perde l’usage de sa raison , et qu’elle se trouve ainsi privée de l’exercice
de ce droit que personne n’est autorisé à exercer en son nom. D’où il
résulterait que les fruits des biens dotaux seraient détournés de la destination à
laquelle ils sont affectés, et que la femme, en cas de survie, se verrait même
dépouillée de la propriété des immeubles par elle donnés à son mari. Dans celte
situation particulière nous estimons donc que le mari, durant le mariage, ou le
tuteur de la femme, après le décès de ce dernier, serait autorisé à demander
l’annulation de la donation elle-même et des actes d’aliénation consentis en vertu
de cette donation.8 Duranton , XV, 528. Tessier, II, p. 4, note 687. Benech , De l’emploi et du
remploi, n » 187. Odier, III, 1337. Rodière et Pont, II, 595. Troplong, IV, 3516
et suiv. Civ. rej., 11 décembre 1815, Sir., 36, 1, 161. Req. rej., 25 avril 1831,
Sir., 32, 1, 623. '"Toullier, XIV, 236 à 238. Troplong, IV, 3521. Grenoble, 24 décembre 1828,
Sir., 29, 2, 150. Paris, 26 février 1833, Sir., 33, 2, 230. Voy. cep. Rodière et
Pont, loc. cit. Ces auteurs, tout en admettant la solution donnée au texte pour
l’hypothèse où la dotalité de l’immeuble n’a pas été déclarée, la rejettent dans
celle où il aurait été vendu comme paraphernal. Mais une pareille déclaration,
quoique mensongère, ne saurait, ainsi qu’ils le supposent à tort, être assimilée
à une manoeuvre frauduleuse. Cpr. art. 1307 ; § 335, texte et note 15.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 473
de l’art. 1653, se refuser à payer son prix. Que si le mari avait
vendu l’immeuble dotal comme lui appartenant, l’acquéreur serait
en droit de demander la nullité de la vente conformément à
l’art. 1599 10.

Il suit encore du but spécial en vue duquel la loi prohibe
l’aliénation du fonds dotal, que la nullité d’une pareille aliénation
ne peut être invoquée, ni par les créanciers du mari 11, ni même
par les créanciers chirographaires de la femme, leurs créances
fussent-elles antérieures au contrat du mariage 12. La même solution
s’applique à la nullité des hypothèques constituées sur des
immeubles dotaux. Mais les créanciers de la femme qui ont acquis
des hypothèques valables sur de pareils immeubles, sont en droit
de demander la nullité des aliénations ou des constitutions hypothécaires
induement consenties, et qui seraient de nature à porter
atteinte à leurs propres droits 13.

Du reste, rien n’empêche qu’un tiers, ou la femme elle-même,
ne garantisse valablement l’éviction du fonds dotal 14.
10 Merlin, Rép., v° Dot, § 9. Tessier, II, p. 11. Duranton, XV, 522. Odier,
111,1338. Rodière et Pont, loc. cit. Voy. en sens contraire: Toullier, XIV, 239
et suiv. ; Troplong, IV, 3522. Cpr. Req. rej., 11 décembre 1815, Sir., 16, 1, 161.11 Rodière et Pont, II, 584. Marcadé , sur l’art. 1560, n° S. Troplong, IV, 3530.12 L’opinion contraire, que nous avions admise dans nos premières éditions,
nous paraît, après nouvel examen , devoir être rejetée. Bien que la faculté accordée
à la femme de demander la nullité de la vente du fonds dotal, constitue
pour elle un droit pécuniaire faisant partie intégrante de son patrimoine, elle ne
lui est cependant concédée qu’en sa qualité de femme mariée sous le régime
dotal, qualité qui lui est toute personnelle, et dont ses créanciers ne sauraient se
prévaloir. Il y aurait, d’un autre côté, les plus grands inconvénients à leur permettre
d’attaquer un contrat que la femme ne jugerait ni opportun ni convenable
de faire révoquer. Enfin, il serait peu juridique que les créanciers antérieurs
à la passation du contrat de mariage, qui avaient conservé le droit de
poursuivre les biens dotaux malgré leur inaliénabilité, pussent trouver dans
dans cette inaliénabilité même le moyen de se créer un droit de suite sur ces
biens. Voy. en ce sens : Zachariae, § 537, note 10 in fine ; Troplong, IV, 3519 ;
Marcadé, loc. cit. ; Nîmes, 2 avril 1832, Sir., 32, 2, 519 ; Montpellier, 17 juillet
1846, Sir., 46, 2, 559 ; Paris, 12 janvier 1858, Sir., 58, 2, 256. Voy. en sens
contraire: Tessier, II, p. 86 ; Sériziat, n° 196 ; Odier, III, 1336 ; Benech, De
l’emploi et du remploi, n° 104. Voy. aussi Rodière et Pont, II, 385.13 Ces créanciers, en effet, n’agissent pas en vertu de l’art. 1166, mais en leur
nom personnel, pour faire valoir un droit réel qui leur est propre. Civ. cass.,
27 mai 1851, Sir., 51, 1,385. Toulouse, 26 février 1855, Sir., 55, 2, 611. ■14 Cette proposition est généralement admise en ce qui concerne la garantie
donnée par un tiers. Cpr. § 423, texte et note 6. Mais elle est controversée en ce
qui touche celle de la femme. Cpr. texte et note 39 infra.474 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
La nullité de l’aliénation de l’immeuble dotal peut être proposée
tant par le mari que par la femme, ainsi que par les héritiers
ou successeurs universels de cette dernière. Art. 1560.

Lorsqu’il s’agit d’aliénations faites par le mari seul ou avec le
concours de la femme, celle-ci n’est pas réduite à l’action en nullité
de ces aliénations. Elle a l’option, soit de les faire révoquer,
soit de réclamer du mari ou de ses héritiers une indemnité pour
la valeur des immeubles aliénés 15. Elle peut, même pendant le
mariage, et par mesure conservatoire, demander, dans les ordres
ouverts sur le mari, une collocation provisoire ou éventuelle pour
le montant de cette indemnité, qui se trouve garantie par l’hypothèque
légale 16.
"La femme pourrait avoir intérêt à prendre ce dernier parti, dans le cas où
l’immeuble aliéné aurait péri ou subi des dégradations par le fait de l’acquéreur
devenu insolvable, ainsi que dans celui où cet immeuble n’aurait plus, à la dissolution
du mariage , qu’une valeur inférieure au prix d’aliénation ; et, en l’absence
même d’un intérêt de cette nature, elle doit demeurer juge de la convenance
qu’il peut y avoir pour elle à ne point user de son action en nullité et à se
contenter d’une indemnité. En vain dit-on que l’option que nous reconnaissons à
la femme est incompatible avec l’art. 1560, qui ne lui donne d’autre droit que
celui de faire révoquer l’aliénation. Cet article, en effet, se bornant à régler
l’exercice de ce droit, quant aux personnes qui en jouissent et quant aux époques
respectives auxquelles elles peuvent en user, rien n’autorise à en conclure que
le législateur ait entendu refuser à la femme ou à ses héritiers la faculté de répéter
contre le mari le prix d’aliénation par lui touché. En vain également se
prévaut-on de l’intérêt des créanciers de ce dernier, qui s’opposerait à ce que la
femme pût, en renonçant au droit de faire annuler l’aliénation, invoquer son hypothèque
légale à leur détriment. En raisonnant ainsi, on oublie qu’il s’agit ici
d’une nullité relative que les créanciers du mari sont sans qualité à faire valoir,
et sur l’effet de laquelle ils n’étaient pas légalement autorisés à compter. Merlin,
Quest., v° Remploi, § 9. Tessier, II, p. 62. Troplong, Des hypothèques, II,
n°s 612 et suiv. Coulon , Questions, II, p. 324. Benech , De l’emploi et du remploi,
nos 111 et 112. Dev. et Car., Coll. nouv., VI, 1, 474. Rodière et Pont, I,
586. Civ. cass., 24 juillet 1821, Sir., 21, 1, 422. Rouen, 28 mars 1823, Sir., 24,
2, 10. Aix, 1er février 1826, Sir., 28, 2, 47. Req. rej., 27 juillet 1826, Sir., 27,
1, 246. Pau, 31 décembre 1834, Sir., 35, 2, 208. Civ. cass., 28 novembre 1838,
Sir., 38, 1, 963. Req. rej., 16 novembre 1847, Sir., 48, 1, 25. Bordeaux, 8 janvier
1851, Sir., 52, 2, 401. Req. rej., 2 mai 1855, Sir., 55, 1, 420. Voy. en sens
contraire : Grenier, Des hypothèques , 1, 260 ; Benoît, De la dot, I, 261 ; Bellot
des Minières, IV, p. 164 et suiv. ; Taulier, V, p. 338 ; Sériziat, n° 194 ; Grenoble
, 8 mars 1827, Sir., 27, 2, 175 ; Grenoble, 31 août 1827, Sir., 28, 2, 173 ;
Poitiers, 14 décembre 1830, et Montpellier, 7 janvier 1831, Sir., 31, 2, 214 ;
Grenoble, 12 janvier 1835, Sir., 35, 2, 331 ; Caen, 11 janvier 1831 et 5 décembre
1836, Sir., 37, 2, 161 ; Grenoble, 7 avril 1840, Sir., 41, 2, 222.16 Il n’est sans doute pas permis à la femme de substituer, pendant le mariage,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 475
Le mari peut provoquer l’annulation, non-seulement des aliénations
faites par la femme sans son concours, mais encore de
celles qu’elle a faites avec son autorisation, ou qu’il a lui-même
consenties. A plus forte raison la femme est-elle admise à revenir
contre les aliénations qu’elle a faites, ou auxquelles elle a concouru.
Art. 1560.

L’action en nullité compétant au mari est ouverte dès l’instant
de l’aliénation ; mais il n’a plus qualité pour l’exercer après la dissolution
du mariage, ni même après la séparation de biens17.
Quant à l’action de la femme, elle ne s’ouvre que par la dissolution
du mariage ou par la séparation de biens 18. Art. 1560.

L’obligation de garantie à laquelle le mari se trouverait soumis,
et même la promesse par lui donnée de faire ratifier la vente de
l’immeuble dotal après la dissolution du mariage, ne forment
point, en général, obstacle à l’exercice de son action en nullité 19.
une dot mobilière à ses immeubles dotaux. Mais s’il résulte de ce principe que la
femme ne peut, tant que dure le mariage, et même après séparation de biens,
demander une collocation définitive pour la valeur de ses immeubles dotaux induement
aliénés , rien ne s’oppose à ce que, tout en conservant le droit de faire
révoquer l’aliénation, elle réclame une collocation provisoire, pour le cas où après
la dissolution du mariage elle jugerait convenable de s’en tenir à la restitution
du prix d’aliénation. Voy. les autorités citées à la note précédente. Cpr. aussi
§ 539, fextg et note 6.17 Ce serait à tort qu’on se prévaudrait en sens contraire de la première partie
du second alinéa de l’art. 1560, portant : « Le mari lui-même pourra faire révo« 
quer l’aliénation pendant le mariage. » Les deux alinéas de l’art. 1560 doivent,
en effet, être interprétés d’une manière corrélative: la femme reprenant par la
séparation de biens l’exercice des actions dotales, la même raison qui lui fait
alors accorder l’action en nullité, doit aussi la faire refuser au mari. Odier, III,
1328. Rodière et Pont, II, 582. Troplong, IV, 3528. Marcadé, sur l’art. 1560, n° 8.18Tessier, II, note 761. Benoît, De la dot, I, 253. Sériziat, n° 184. Odier, III,
1331. Rodière et Pont, II, 583. Troplong, IV, 3541. Marcadé, loc. cit. Pau,
5 mars 1859, Sir., 59, 2, 404. Voy. en sens contraire: Toullier, XIV, 228 ; Rouen,
3 août 1833, Sir., 40, 2, 70. Suivant cette dernière opinion, la femme pourrait,
même durant le mariage, et avant séparation de biens, intenter avec l’autorisation
du mari l’action en nullité de la vente du fonds dotal. Mais cette manière de
voir, que repoussent le texte et l’économie de l’art. 1560, est également contraire
au principe posé dans le second alinéa de l’art. 1549. Cpr. § 535, texte n° 1,
notes 8 et 9.19 On ne peut, en pareil cas, opposer au mari la maxime Quem de evictione
tenet actio, eumdem agenlem repellit exceptio. En attaquant l’aliénation d’un
immeuble dotal, le mari agit bien moins en son nom personnel qu’en qualité de
chef de l’union conjugale et d’administrateur des biens dotaux. On ne saurait
donc repousser son action au moyen d’une exception tirée d’un engagement qui
lui est personnel. Discussion au Conseil d’étal (Locré, Lég., XIII, p. 232 et476 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
L’action de la femme ne peut pas davantage être écartée par le
motif qu’elle se serait formellement portée garante de la vente 20.
Enfin , l’action des deux époux reste recevable maigre la circonstance
que le prix de vente aurait été employé en acquisition d’immeubles
pour le compte de la femme 21.

Si l’exception de garantie ne peut en général être opposée,
comme fin de non recevoir, à la demande en nullité de la vente de
l’immeuble dotal, il en est cependant autrement dans les hypothèses
suivantes :
a. Quand la succession du mari, sur lequel pesait l’obligation de
garantie, a été acceptée purement et simplement, soit par la
femme, soit par les héritiers de celle-ci 22.
b. Lorsque le mari qui se trouvait soumis à la garantie, agit
comme héritier de la femme, ou que les héritiers de celle-ci,
autres que le mari, ont personnellement contracté l’obligation de
garantie 23.
233, n° 14). Rodière et Pont, II, 583. Troplong, IV, 3525 et 3526. Grenoble,
13 février 1824, Sir., 26, 2, 40. Pau, 5 mars 1859, Sir., 59, 2, 404. Voy. en sens
contraire: Odier, III, 1345 ; Zachariae, § 537, texte et note 16. L’arrêt de la
chambre des requêtes du 27 juillet 1829 (Sir., 29, 1, 370) , que ce dernier auteur
invoque à l’appui de son opinion, ne statue pas sur l’hypothèse dont il s’agit ici,
mais sur celle dont il sera traité texte et note 22 infra.20 La femme, en effet, ne peut pas faire indirectement ce que la loi lui défend
de faire directement, et s’enlever par une promesse de garantie donnée pendant
le mariage le droit de demander la nullité de la vente de l’immeuble dotal.
Odier, III, 1346. Grenoble, 16 janvier 1828, Sir., 28, 2, 315.—Nous supposons
ici que l’obligation de garantie contractée par la femme est exécutoire sur ses
paraphernaux. Cpr. texte et note 39 infra.21 Il y aurait bien lieu en pareil cas à restitution du prix ; mais, comme les
immeubles acquis pour le compte de la femme ne sont pas devenus dotaux, l’emploi
du prix ne crée pas de fin de non recevoir contre l’action en nullité. Agen,
10 juillet 1833, Sir., 34, 2, 535.22 La femme ou ses héritiers pouvant, après la dissolution du mariage, valablement
renoncer à l’action en nullité qui leur compète, rien ne s’oppose à ce
que l’obligation de garantie, à laquelle ils se trouvent soumis du chef du mari
par l’acceptation pure et simple de sa succession, produise tous ses effets et
donne lieu à l’application de la règle Quem de evictione tenet actio, eumdem
agentem repellit exceptio. Cpr. Delvincourt, III, p. 112 ; Tessier, II, note 706 ;
Odier, III, 1347 ; Rodière et Pont, II, 581 ; Troplong, IV, 3553 ; Marcadé, sur
l’art. 1560, n° 4 ; Riom, 31 janvier 1828, Sir., 28, 2, 251 ; Req. rej., 27 juillet
1829, Sir., 29, 1, 370 ; Req. rej., 2 janvier 1838, Sir., 38, 1, 568 ; Civ. rej.,
22 mai 1855, Sir., 55, 1, 410. Voy. en sens contraire : Zachariae, § 537, note 13.23 Dans cette double hypothèse, l’acceptation sous bénéfice d’inventaire de la
succession de la femme n’empêcherait même pas l’application de la règle Qui
doit garantir ne peut évincer. Cpr. Rellot des Minières, IV, p, 209 ; Odier, III,
1345 et 1347 ; Rodière et Pont, loc. cit. ; Troplong, IV, 3552.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 477
La nullité de l’aliénation d’un immeuble dotal est susceptible de
se couvrir par la confirmation ou par la prescription.

La confirmation, qui ne saurait intervenir d’une manière efficace
tant que le mariage dure, et même après séparation de biens,
est valable lorsqu’elle a été faite postérieurement à la dissolution
du mariage 24, ou par testament 25. Conformément au Droit commun,
la confirmation peut avoir lieu expressément ou tacitement.
Toutefois, dans l’appréciation des faits d’exécution invoqués
comme emportant confirmation tacite, il convient de tenir compte
de la destination spéciale de la dot, ainsi que des motifs particuliers
qui ont pu porter la femme à ne pas introduire immédiatement
son action en nullité ; et l’exception de confirmation ne doit
être admise qu’autant que les faits sur lesquels elle se fonde, sont
de nature à ne s’expliquer que par la volonté bien arrêtée de la
part de la femme de renoncer à son action en nullité. C’est ainsi
que la réception, pendant un certain temps après la dissolution
du mariage, des intérêts du prix de vente pourrait, selon les cas,
être considérée comme n’emportant pas confirmation. Il en est de
même des poursuites infructueuses exercées par la femme aux
fins de paiement du prix de vente 26.

L’action en nullité de l’aliénation de l’immeuble dotal consentie,
soit par les deux époux conjointement, soit par l’un des époux
séparément, se prescrit par dix ans à partir de la dissolution du
mariage 27. Art. 1560 cbn. 1304. La séparation de biens ne fait
24 La confirmation est juridiquement impossible tant que subsiste la prohibition
d’aliéner. Cpr. § 337. La séparation de biens ne fait pas cesser celte prohibition
Cpr. § 539. Mais elle disparaît avec la dissolution du mariage ; et dès lors aucun
obstacle ne s’oppose plus à la confirmation. Tessier, II, note 727. Odier, III,
1358 et 1359. Rodière et Pont, II, 594. Troplong, IV, 3565. Voy. en sens contraire:
Taulier, V, p. 334 et 335.25 La femme ayant la faculté de disposer par testament des immeubles dotaux,
elle peut aussi confirmer de cette manière l’aliénation de pareils immeubles.
Cpr. texte et note 7 supra. Tessier, II, p. 25. Troplong, IV, 3566. Bordeaux,
20 décembre 1832, Sir., 33, 2, 279. Riom, 2 avril 1857, Sir., 57, 2, 602.26 Cpr. en sens divers sur ces propositions : Merlin, Rép., v° Dot, § 8,.n° 2 ;
Benoît, I, 258 et 259 ; Bellot des Minières, IV, p. 210 et suiv. ; Sériziat, n° 193 ;
Odier, III, 1360 et 1361 ; Rodière et Pont, II, 594 ; Troplong, IV, 3564 ; Req.
rej., 22 février 1827, Dalloz, 1827, 1, 148 ; Req. rej., 27 juillet 1829, Sir., 29,
1, 370 ; Civ. rej., 12 mai 1840, Sir., 40, 1, 668 ; Riom, 13 décembre 1847,
Sir., 48, 2, 691.27 Cette proposition est généralement admise pour le cas où la vente a été consentie,
soit par les deux époux conjointement, soit par la femme seule. Civ. rej.,
31 mars 1841, Sir., 41, 1, 397. Voy. cep. Benoît, De la dot, 1, 257. Mais elle478 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
pas courir cette prescription exceptionnelle 28. Mais s’il s’était
écoulé trente années depuis la séparation, sans que l’action en
nullité eût été introduite, celte action se trouverait prescrite en
est contestée pour l’hypothèse où l’immeuble dotal a été vendu par le mari seul.
Voy. Toullier, XIV, 232 ; Vazeille, Des prescriptions, II, 554 ; Duranton, XV,
521 ; Odier, III, 1340 ; Rodière et Pont, II, 605. Suivant ces auteurs, la prescription
décennale de l’art. 1304 ne serait pas applicable à cette hypothèse, par
cela même que la femme n’ayant point été partie au contrat, la vente devrait
être considérée à son égard comme une vente de la chose d’autrui. Mais cette
manière de voir ne nous paraît pas compatible avec les règles exceptionnelles du
régime dotal, règles qui ne permettent pas de regarder la femme comme étant
restée complètement étrangère à une vente que le mari a passée en qualité d’administrateur
des biens dotaux. C’est évidemment à ce point de tue que s’est placé
le législateur en rédigeant l’art. 1560, puisque, pour l’hypothèse qui nous occupe
actuellement, aussi bien que pour celles dont il a été précédemment question,
cet article ne donne à la femme qu’une action en nullité, et non une action
en revendication. Delvincourt, III, p. 112. Troplong, IV, 3583. Marcadé, sur
l’art. 1560, n° 5. Cpr. texte et note 31 infra.28 Pour justifier cette proposition, on se prévaut ordinairement des expressions
de l’art. 1560, sans qu’on puisse leur opposer aucune prescription pendant sa
durée, et l’on cherche à écarter la disposition de l’art. 1561, qui déclare les immeubles
dotaux prescriptibles après séparation de biens, en disant que cette disposition
ne concerne que l’usucapion opposée par un tiers détenteur à l’action
en revendication des immeubles dotaux, et qu’elle est inapplicable à la prescription
qu’invoquerait l’acquéreur de pareils immeubles pour repousser la demande
en nullité dirigée contre son acquisition. Voy. Duranton, XV, 529 ; Marcadé, sur
l’art. 1516, n° 2. Voy. aussi les arrêts cités à la fin de la note. Celte interprétation
restrictive de l’art. 1561 ne nous paraît pas exacte. Nous croyons que, par
cela même que la séparation de biens rend prescriptibles les immeubles dotaux,
et restitue à la femme l’exercice des actions dotales, aucun obstaclene s’oppose
plus à ce que la prescription de l’action en nullité courre contre elle, tout aussi
bien que l’usucapion. C’est ce que semble indiquer l’art. 2255, qui, en rappelant
la suspension de prescription relative à l’aliénation de l’immeuble dotal, renvoie
pour les effets de celte suspension à l’art. 1561, et non à l’art. 1560. Mais si
l’action en nullité est susceptible de se prescrire après séparation de biens, ce
n’est pas à dire pour cela que cette action soit soumise à la prescription exceptionnelle
de l’art. 1304. Cette prescription, qui ne repose que sur une confirmation
présumée , ne peut en effet commencer à courir qu’après la dissolution du
mariage, puisque ce n’est qu’à cette époque que la confirmation devient possible.'
Telle est, à notre avis, la-véritable raison par laquelle se justifie la proposition
énoncée au texte. Cpr. Civ. cass., 1er mars 1847, Sir., 47, 1, 180 ; Civ. cass.,
4 juillet 1849, Sir., 50, 1, 283 ; Caen, 27 janvier 1851, Sir., 51, 2, 428. Voy. en
sens contraire: Valette, Revue étrangère et française, 1840, VII, p. 241 ;
Odier, III, 1342 ; Troplong, IV, 3375 et suiv. ; Nîmes, 4 janvier 1835, Sir., 36,
2, 50. D’après ces auteurs, la prescription de dix ans, établie par l’art. 1304,
courrait à partir de la séparation de biens.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 479
vertu de l’art. 226229, sauf le cas de suspension prévu par le n° 2
de l’art. 225630.

Que si le mari avait vendu l’immeuble dotal comme lui appartenant,
l’action en revendication de la femme ne s’éteindrait qu’indirectement
par le résultat de l’usucapion dedix à vingt ans, ou
de trente ans, accomplie au profit de l’acquéreur 81. En pareil cas,
l’usucapion ne commence également à courir qu’à partir de la dissolution
du mariage, et continue à demeurer suspendue malgré la
séparation de biens, non pas, il est vrai, à raison de l’imprescriptibilité
de l’immeuble dotal, qui a cessé avec cetle séparation,
mais en vertu de la disposition du n° 2 de l’art. 2256. Les mêmes
solutions s’appliquent à. l’action en revendication que la femme
dirigerait contre des sous-acquéreurs de l’immeuble dotal, aliéné
soit par les deux époux, soit par l’un d’eux, sous cette modification
toutefois, que l’usucapion commencerait à courir à partir
de la séparation de biens, si, le mari ne se trouvant pas garant de
l’aliénation, l’action de la femme n’était pas de nature à réfléchir
contre lui.

En cas d’annulation de la vente d’un immeuble dotal, l’acquéreur
est tenu de le délaisser immédiatement, et ne jouit d’aucun
droit de retention, soit pour la restitution du prix, soit pour le
remboursement des sommes qu’il est en droit de réclamer à raison
d’impenses par lui faites, ou à tout autre titre 32.
29 Voy. pour la justification de cette proposition les explications données à la
note précédente.30Civ. cass:, 24 juin 1817, Sir:, 17, 1, 304. Req. rej., 11 juillet 1826, Sir.,
27,1, 287. Civ. cass., 18 mai 1830, Sir., 30, 1, 266. Req: rej., 7 juillet 1830,
Sir., 31, 1, 68.31 Cette hypothèse diffère complètement de celle que nous avons examinée texte
et note 27 supra. Le mari ayant vendu l’immeuble dotal comme lui appartenant,
on ne peut plus admettre que la femme ait été représentée au contrat.
L’action qui lui compète est donc: une véritable action en revendication, et non
plus l’action en nullité dont s’occupe l’art 1560. Troplong, IV, 3583. Voy. en
sens contraire : Marcadé (sur l’art. 1560, n° 5) , qui applique encore à cette hypothèse
la prescription décennale de l’art. 130.4.32 L’exercice du droit de rétention serait nconciliable avec la destination spéciale
de la dot, et la fin en vue de laquelle l’action en nullité est donnée. Odier,
III, 1355. Troplong, IV, 3533 et 3555. Toulouse, 22 décembre 1834 ; Sir., 35,
2,196. Civ. cass., 31 janvier 1837, Sir., 37, 1, 190. Limoges ; 21 août 1839,
Sir., 40, 2, 102. Rouen, 5 décembre 1840, Sir., 41, 2, 71. Caen, 29 mars 1841,
Sir., 41, 2, 353. Nîmes, 16 décembre, 1841, Sir., 42, 2, 320. Limoges, 10 février
1844, Sir., 45, 2, 28. Req. rej., 3 avril 1845 ; Sir., 45, 1, 423. Civ. cass., 4 juillet
184s, Sir., 50, 1, 283. Voy. cep. Toullier, XIV, 234 ; Rodière et Pont, II, 589 ;
Agen, 10 juillet 1833, Sir., 34, 2, 535.480 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
L’acquéreur de bonne foi, c’est-à-dire celui qui a acheté dans
l’ignorance de la dotalité de l’immeuble, et auquel le vice de son
acquisition n’a été révélé que par la demande en nullité dirigée
contre lui, ne doit la restitution des fruits qu’à partir de cette demande,
peu importe qu’elle ait été introduite, soit par le mari,
soit par la femme ou ses héritiers. Que si l’acquéreur a été de
mauvaise foi, il faut distinguer le cas où la demande est formée
par le mari, et celui où elle l’est par la femme ou ses héritiers.
Au premier cas, l’acquéreur doit, en principe, la restitution des
fruits à partir du jour de son entrée en jouissance. Toutefois, s’il
avait payé son prix ou les intérêts de ce prix, on devrait, ce
semble, admettre, pour le temps antérieur à la demande, une
compensation entre les intérêts touchés par le mari et les fruits
perçus par l’acquéreur. Au second cas, ce dernier ne devrait la
restitution des fruits à la femme ou à ses héritiers qu’à partir de
la cessation de l’usufruit du mari ; mais il ne pourrait invoquer
d’autre compensation, si ce n’est celle des intérêts que depuis
cette époque il aurait payés à la femme elle-même ou à ses héritiers
33.

Le mari qui s’est soumis à la garantie d’éviction, ou qui a promis
de faire ratifier la vente après la dissolution du mariage, est
tenu envers l’acheteur, évincé sur sa demande ou sur celle de la
femme, à des dommages-intérêts, dont le montant se détermine,
en général, d’après les règles développées au § 35534. Le mari est
même passible de dommages-intérêts, indépendamment de toute
promesse de garantie, par cela seul qu’en aliénant lui-même un
immeuble dotal, ou en concourant à son aliénation, il en a laissé
ignorer la dotalité 35, ou qu’il a faussement déclaré que l’aliénation
33 Cpr, sur ces diverses propositions : Tessier, II, 776 et suiv. ; Sériziat, n° 186 ;
Odier, III, 1350 ; Rodière et Pont, II, 589 ; Benech, De l’emploi et du remploi,
n° 101 ; Troplong, IV, 3559 ; Riom , 26 juin 1839, Sir., 40, 2, 145 ; Civ. cass.,
12 mai 1840, Sir., 40, 1, 668 ; Civ. rej., 25 avril 1842, Sir., 42, 1, 541 ; Req.
rej., 27 avril 1842, Sir., 42, 1, 649 ; Req. rej., 3 avril 1845, Sir., 45, 1, 423 ;
Caen, 30 avril 1849, Sir., 52, 2, 177 ; Civ. rej., 4 juillet 1849, Sir., 50, 1, 283 ;
Rouen, 13 mars 1854, Sir., 55, 2, 261.34 Il en est ainsi alors même que la dotalité de l’immeuble aurait été déclarée.
Duranton, XV, 524. Odier, III, 1353. Voy. en sens contraire : Pau, 5 mars 1859,
Sir., 59, 2, 404.35 Si l’acquéreur avait connu cette circonstance , il se trouverait privé de tout
recours contre le mari, lors même que celui-ci n’aurait pas, dans l’acte d’aliénation,
déclaré que l’immeuble était dotal. Arg. art. 1599. Delvincourt, III, p. 113.
Bellot des Minières, IV, p. 190 et 450. Duranton, XV, 523 et 524. Troplong, IV,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 481
en était permise par le contrat de mariage 36. Art. 1560, al. 2, et
arg. de cet article. Du reste, le mari est tenu de restituer le prix
par lui reçu , lors même qu’il ne serait passible d’aucuns dommages-intérêts.


La femme, venderesse ou covenderesse de l’immeuble dotal,
n’est pas , comme le mari, passible de dommages-intérêts envers
l’acheteur, par cela seul qu’elle lui en a laissé ignorer la dolalité 37.
Elle n’est pas même tenue, lorsqu’elle poursuit la nullité de l’aliénation,
de rembourser à l’acquéreur le prix par lui payé, à
moins qu’il ne prouve que ce prix a tourné au profit personnel de
la femme, auquel cas il peut en réclamer la restitution sur ses
biens paraphernaux 38.

Mais, lorsque la femme a spécialement garanti, avec l’autorisation
du mari, la vente de l’immeuble dotal, cette promesse est
valable, et l’exécution peut en être poursuivie sur les biens paraphernaux
39.
3535. Voy. en sens contraire : Maleville , sur l’art. 1560 ; Benoît, De la dot, I,
267 ; Rodière et Pont, II, 591 ; Marcadé, sur l’art. 1560, n° 3 ; Zachariae, § 537,
note 17. Ces auteurs invoquent à l’appui de leur manière de voir le texte du
deuxième alinéa de l’art. 1560, et les observations du Tribunat qui en ont amené
la rédaction définitive. Cpr. Locré, Lég., XIII, p. 259, n° 16. Mais tout ce que
l’on peut en réalité induire du changement de rédaction adopté sur. la demande
du Tribunat, c’est que le juge ne doit pas facilement admettre le mari à prouver,
autrement que par l’acte d’aliénation , que l’acquéreur a acheté en connaissance,
de cause. Dans le système contraire à celui que nous professons, l’aveu même de
l’acquéreur qu’il connaissait la dotalité, et que c’est par suite d’un accord entre
lui et le mari qu’elle n’a point été déclarée au contrat, ne soustrairait pas ce
dernier à l’obligation de garantie. Or, c’est là un résultat que nous ne croyons
pas acceptable.30Benoît, 1, 268. Grenoble, 13 février 1824, Sir., 26, 2, 40.37 Arg. a contrario du second alinéa de l’art. 1560 combiné avec l’ai. 1er du
même article. Rodière et Pont, II, 592. Sériziat, n° 188. Civ. rej., 23 juin
1846, Sir., 46, 1, 865. Pau., 22 novembre 1856, Sir., 57, 2, 286. Voy. en sens
contraire : Taulier, V, p. 336.
38Tessier, II, p. 48. Rodière et Pont, loc. cit.39 Si le législateur n’a pas cru devoir, à raison de l’état de dépendance où. se
trouve ia femme, la soumettre , comme le mari, à des dommages-intérêts envers
l’acheteur pour la simple réticence de la dotalité de l’immeuble vendu , ce
n’est pas un motif pour en conclure qu’il ait entendu lui interdire la faculté de
se porter garante de la vente par un engagement spécial et formel. Dans l’opinion
contraire, on dépasse le but de la prohibition relative à l’aliénation des immeubles
dotaux: cette prohibition, en effet, n’a d’autre fin que la conservation
de la dot ; et lès conséquences de la nullité destinée à la sanctionner, doivent se
renfermer dans cet objet. Tessier, II, p. 76 et suiv. Duranton, XV, 530. Taulier,
I, p. 335. Odier, III, 1346. Rodière et Pont, II, 592. Civ. rej., 5 mars
IV. 31482 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
2° Du principe de l’inaliénabilité des immeubles dotaux, il résulte
que ces immeubles ne peuvent pas, non plus, durant le mariage,
être grevés d’hyppthèques ou de servitudes 40, ni être
engagés, soit directement par voie d’anticbrèse41, soit.indirectement
par suite d’engagements, personnels contractés par la
femme 42.

3° Pour, mieux assurer la conservation de la dot, la loi déclare
en général imprescriptibles, durant le mariage, les immeubles
dotaux dont l’aliénation n’a pas été permise par le contrat de mariage.
Art. 1561. En d’autres termes, le cours de toute prescription,
soit acquisitive, soit extinctive, de nature à porter atteinte
aux droits de la femme sur les immeubles dotaux non déclarés
aliénables par le contrat de mariage, est en général, et, sauf les
modifications qui seront ci-après indiquées, suspendu pendant, le
mariage.

Celle proposilion s’applique : a. à l’usucapion invoquée ; comme
moyen d’acquisition de la propriété d’un immeuble dotal détenu
sans litre ou en vertu, d’un titre émané, soit d’un tiers, soit du
premier acquéreur de cet immeuble ; b. à l’usucapion invoquée
comme moyen d’acquisition de droits réels sur un immeuble dotal43 ;
c. à la prescription par le non-usage d’un usufruit immo1818,
Sir., 18, 1, 387. Grenoble, 16, janvier 1828, Sir., 28, 2, 315. Civ.,rej.,
4 juin 1851, Sir., 51, 1, 465. Req. rej., 20 juin. 1853, Sir., 54, 1, 5. Montpellier,
2 mai 1854, Sir., 54, 2, 687. Voy. en sens contraire: Bellot des Minières,
IV, p. 206 ; Troplong, IV, 3544 ; Marcadé, sur l’art. 1.560, n° 4 ; Rouen, 5 dér
cembre 1840, Sir., 41, 2, 71 ; Toulouse, 19 août 1843, Sir., 44, 2, 344 ; Limoges,
10 février 1844, Sir., 45, 2, 28 ; Riom, 12 août 1844, Sir., 44, 2, 592 ; Agen,
17 juillet 1848, Sir., 48, 2, 602.40 Duranton, XV, 535. Pardessus, Des servitudes, II, 249. Odier, III, 1246
et 1247. Rodière et Pont, II, 487. Marcadé, sur l’art. 1554, n° 1. Troplong, IV,
3275. — II est bien entendu que les immeubles dotaux. ne sont point affranchis
des servitudes légales , par exemple de la servitude de passage en cas d’enclave.
— La femme pourrait-elle, en pareil cas, consentir à l’exercice de cette servitude
sur l’immeuble dotal, alors que le passage devrait, d’après l’art. 683 ; être
pris sur un autre héritage ? Cpr. note 43 infra,.41 Civ. cass., 31 janvier 1837, Sir., 37, 1, 190. Voy. cep. Civ. rej., 3 juin 1839.
Sir., 39, 1, 583.42 Voy. pour le développement de cette proposition, le § 538.43 Duranton , XXI, 305. Sériziat., n° 200. Rodière et Pont, II, 5.97. — Il résulte
de là que le propriétaire d’un fonds enclavé ne peut acquérir par usucapion le
droit de passer sur un immeuble dotal, si, d’après la situation des lieux et les
dispositions de la loi, le passage avait dû être établi sur un autre héritage Civ.
rej., 20 janvier 1847, Sir., 47, 1, 129. Voy. en sens contraire : Troplong, IV, 3277
et suiv. Pour justifier son opinion, le savant auteur cherche à établir que la femmeSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 483
bilier constitué en dot, ou de servitudes actives établies en faveur
d’un immeuble dotal 44 ; d. enfin, à la prescription de l’action en
nullité de l’aliénation d’un immeuble dotal 46.

La règle de l’imprescriptibilité des immeubles dotaux né s’applique
pas aux prescriptions qui auraient commencé des avant le
mariage. Et sous ce rapport la prescription est à considérer
comme ayant commencé avant le mariage, par cela seul que le
fait de la possession ou du non-usage est antérieur à cette époque,
bien qu’elle ait été dès son origine suspendue par la minorité de là
femme, et que cette cause de suspension n’ait cessé que durant
le mariage 46.

D’un autre côté, cette règle ne reçoit plus applicatiion à partir
de l’époque où, par l’effet de la séparation de biens, la femme à
recouvré l’exercice des actions dotales 47. Art. 1561, al. 1. Si
pourrait par convention consentir à l’éxercice du passage sur le fonds dotal ; il
en conclut qu’une pareille convention étant licite, la prescription est-elle même
possible. Mais le point de départ de cette argumentation ne nous pâraît pas exact.
La femme qui consent à l’exercice du passage sur son fonds dotal, alors que le
passage aurait pu et dû être pris sur un autre héritage (ce qu’il faut supposer pour
qu’il’y ait question) , concède une servitude à laquelle l’immeuble dotal n’était
réellement pas soumis , et contrevient ainsi à la disposition de l’art. 1554.44Duranton et Rodière et Pont, locc. citt.45 Cpr. texte n° 1 et note 28 supra.46 Grenoble, 6 décembre 1842 ; Shv, 43, 2, 290. Voy. en sens contraire : Duranton,
XV, 537 ; Odier, III , 1256. D’après ces auteurs, là prescription devrait’
être considérée comme m’ayant commencé que du jour où elle a couru d’une manière
utile , ce qui ne peut avoir lieu quand elle a' été suspendue dès son principe
par une ; cause quelconque. En raisonnant ainsi, MM. Duranton et Odier méconnaissent’
le véritable caractère ainsi que les effets légaux delà suspension, et
ajoutent à la disposition du premier alinéa: de l’art. 1561 une condition quelle
n’exige pas. Il faut bien se garder de confondre le cas où la prescription est simplement
suspendue, et celui où elle est impossible s’oit par une imprescriptibilité
temporaire', soit à raison de la circonstance que l’action pour l’interrompre n’ést
point encore ouverte. Si, dans ces derniers cas , il est vrai de dire que la prescription
n’a pas commencé', il n’en est plus de même dans le premier. La suspension
suppose une prescription qui à commencé de fait, et n’a d’autre effet
que de rendre inutile le temps pendant lequel elle existé. C’est ainsi qu’une jurisprudence
constante a décidé la question analogue que fait naître l’application
de l’art. 2281, dans lequel le législateur s’est également servi des expressions
prescriptions commencées. Voy. Req. rej., 15 décembre 1825, Sir., 27, 1, 220 ;
Paris, 25 février 1826, Sir., 28, 2, 142 ; Pau, 4 février 1830, Sir., 30, 2, 200 ;
Toulouse, 27 août 1833, Sir., 34, 2, 97 ; Grenoble, 20 janvier 1834, Sir., 34, 2,
617 ; Bordeaux, 15 janvier 1835, Sir., 35,2 ; 248.47 Nous rappellerons cependant que là prescription décennale' de l’art. 1304,
que l’on voudrait invoquer contre l’action en nullité de l’aliénation de l’immeubleIV. 31*484 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
cependant l’action de la femme devait refléchir contre le mari, la
prescription resterait suspendue malgré la séparation de biens, et
ne commencerait à courir qu’après la dissolution du mariage.
Art. 2256, n° 2.

Enfin, la règle de l’imprescriptibilité est, d’après les termes
mêmes dans lesquels elle a été posée, étrangère aux immeubles
dotaux dont le contrat de mariage a permis l’aliénalion sans restriction
ni condition. Mais si l’aliénation n’en avait été autorisée
qu’à charge de remploi, la règle de l’imprescriptibilité reprendrait
son empire 48.

4° Les époux peuvent se réserver par le contrat de mariage la
faculté d’aliéner les immeubles dotaux, ainsi que celle de les hypothéquer
49. Art. 1557.

Toute réserve de cette nature doit, comme dérogeant au principe
de l’inaliénabilité des immeubles dotaux, être interprétée
restrictivement. Il en résulte que la simple déclaration qu’un immeuble
dotal pourra être aliéné, n’emporte pas, en général, la
faculté de l’hypothéquer 50, ou de l’engager, par exemple, par voie
de vente à réméré 51, ni, à plus forte raison , celle de compromettre
sur les contestations qui y sont relatives 52. Il en résulte
dotal, ne commence à courir qu’après la dissolution du mariage. Cpr. texte et
note 28 supra.48 Taulier, V, p. 345. Rodière et Pont, II, 600. Cpr. Montpellier, 27 décembre
1855, Sir., 57, 1, 779.49 On avait voulu déduire du rapprochement des art. 1554 et 1557, que les
époux ne pouvaient valablement stipuler la faculté d’hypothéquer les immeubles
doiaux. Mais l’opinion contraire, fondée sur la liberté des conventions matrimoniales,
a définitivement prévalu. Taulier, V, p. 300 et 301. Troplong, IV, 3364.
Marcadé, sur l’art. 1556, n° 4, et sur l’art. 1557, n° 1. Req. rej., 17 juillet 1840,
Sir., 40, i, 796.50 Duranton, XV, 479. Taulier, V, p. 296. Rodière et Pont, II, 501 et 502. Marcadé,
sur l’art. 1557, n° 1. Req. rej., 25 janvier 1830, Sir., 30, 1, 68. Civ.
cass., 22 juin 1836, Sir., 36, 1, 433. Civ. cass., 16 août 1837, Sir., 37, 1, 800.
Lyon, 10 juillet 1837, Sir., 37, 2, 466. Caen, 21 décembre 1837, Sir., 38, 2,
174. Poitiers, 17 juillet 1838, Sir., 39, 2, 233. Chamb. réunies, cass., 29 mai
1839, Sir., 39, 1, 449. Amiens, 1er août 1840, Sir., 42, 2, 431. Cpr. Req. rej.,
13 décembre 1853, Sir,, 54, 1, 17. Voy. en sens contraire: Tessier, 1, note 597 ;
Grenier, Des hypothèques, 1, 33- ; Sériziat, n° 140 ; Odier, III, 1268 et 1269 ;
Troplong, IV, 3363 et suiv.51 Civ. cass., 31 janvier 1837, Sir., 37, 1, 190.52Duranton, XV, 481. Taulier, V, p. 294. Odier, III, 1267. Rodière et Pont,
II, 502. Nîmes, 26 février 1812, Dev. et Car., Coll. nouv., IV, 2, 45. Lyon,
20 août 1828, Sir., 29, 2, 68. Voy. en sens contraire ; Tessier, I, note 596 ;
Troplong, IV, 3398 ; Marcadé, sur l’art. 1557, n° 2 ; Grenoble, 12 février 1846,
Sir., 46, 2, 519.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 485
réciproquement, que la faculté de compromettre au sujet d’un immeuble
dotal ou de le grever d’hypothèques, n’entraîne pas celle
de le vendre 53. Il en résulte enfin, que le pouvoir de vendre un
immeuble dotal n’emporte pas celui de l’échanger 64.

D’un autre côté, la clause qui permet l’aliénation des immeubles
dotaux même sans condition de remploi, n’est d’aucune influence
sur la position des créanciers de la femme. Elle ne les autorise
pas à saisir ces immeubles, s’ils n’en ont pas le droit abstraction
faite de cette stipulation 65. Il en est de même de la clause qui
permet à la femme d’hypothéquer ses immeubles dotaux, en ce
sens que les créanciers envers lesquels elle se serait simplement
obligée sans leur conférer d’hypothèques, ne pourraient exercer
de poursuites sur ces immeubless 6.

La clause qui autorise l’aliénation ou l’hypothèque d’un immeuble
dotal ne confère, ni au mari, ni à la femme , le pouvoir
de l’aliéner ou de l’hypolhéquer sans le consentement de son conjoint
57, à moins que le contraire n’ait été expressément stipulé au
contrat de mariage 58.

Lorsque le contrat de mariage a permis l’aliénation d’un immeuble
sans imposer aux époux l’obligation de faire emploi du
prix, ; le défaut d’emploi ne vicie pas l’aliénaiion. L’acquéreur ne
peut donc dans ce cas, ni refuser le paiement de son prix jus53
Benoît, De la dol, I, 216. Toullier, XIV, 187.
54 Taulier, V, p. 302. Odier, III, 1267. Marcadé, sur l’art. 1557, n° 2. Toulouse,
7 février 1832, Sir., 33, 2, 464. Voy. en sens contraire : Rodière et Pont,
loc. cit. — Mais la réserve de la faculté d’aliéner emporte celle d’échanger. Odier
et Marcadé, locc. dit. Troplong, IV, 3400. Req. rej., 25 avril 1831, Sir., 32,
1, 623. Agen, 4 décembre 1854, Sir., 55, 2, 62.55 Bordeaux, 22 décembre 1857, Sir., 58, 2, 529.56 Rodière et Pont, II, 502, p. 384. Req. rej., 3 avril 1849, Sir., 49, 1, 385.57 Toullier, XIV, 187. Duranton, XV, 475. Odier, III, 1264. Rodière et Pont, II,
504. Marcadé, sur l’art. 1557, n° 5. — La vente passée par le mari seul est donc
entachée de nullité. Civ. cass., 12 août 1839, Sir., 39, 1, 840. — Mais cette nullité
peut être couverte, même durant le mariage , par la confirmation de la femme
duement autorisée. Bordeaux, 21 août 1848, Sir., 48, 2, 721.58 La clause par laquelle la femme, après s’être réservé la faculté d’aliéner ses
Wens dotaux, a déclaré constituer son mari pour son mandataire général et spécial,
ne suffit pas pour autoriser ce dernier à vendre seul, et sans le concours de
la femme, les immeubles dotaux, troplong, IV, 3417. Civ. cass., 12 avril 1839,
Sir., 39, 1, 840. — Voy. sur les pouvoirs que la femme mineure peut, par contrat
de mariage, conférer à son mari quant à l’aliénation des immeubles dotaux :
§ 502, texte n° 3, notes 22 et 23.486 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
qu’à ce que l’emploi en ait eu lieu, ni exiger une caution pour la
sûreté de cet emploi 59.

Si, au contraire, le contrat de mariage n’a autorisé l’aliénation
de l’immeuble dotal que sous condition de remploi, la vente n’en
est valable qu’autant que cette condition a été accomplie conformément
à l’intention des parties, telle qu’elle résulte de leurs conventions
matrimoniales,

La faculté d’aliéner ne peut être considérée comme ayant été
subordonnée à une condition de remploi que dans le cas où cette
restriction ressort nettement des termes du contrat de mariage60.
La clause par laquelle le mari est autorisé à aliéner les biens dotaux,
à charge de les reconnaître et assurer, n’équivaut pas à une
clause de remploi opposable aux tiers 61.

La clause de remploi est obligatoire pour le mari ; et la femme
a, dès avant séparation de biens, le droit de demander que, faute
par celui-ci de l’exécuter dans le délai qui lui sera imparti par le
juge, elle soit autorisée à loucher le prix et à effectuer elle-même
le remploi 62.

Le remploi doit être fait de la manière indiquée au contrat de
mariage63 ; et, à défaut d’indication à cet égard, il doit avoir lieu
en immeubles ou en valeurs susceptibles d’être immobilisées, par
exemple en actions immobilisées de la banque de France 64.
59 Duranton, XV, 484. Bellot des Minières, IV, p. 118. Tessier, I, p. 403. Benech
, De l’emploi et du remploi, n° 73. Rouen, 21 mars 1829, Sir., 30, 2, 238.
Cpr. Limoges, 6 décembre 1844, Sir., 45, 2, 260.60 Cpr. Troplong, IV, 3412 ; Grenoble, 17 novembre 1835, Sir., 36, 2, 240.61 Benech, De l’emploi et du remploi, n° 77. Troplong, IV, 3413. Req. rej.,
1er août 1844, Sir., 45, 1, 71. Nîmes, 26 mai 1851, Sir., 52, 2, 117. Req. rej.,
7 novembre 1854, Sir., 54, 1, 705. Req. rej., 25 février 1856, Sir., 57, 1, 26.
Voy. cep. Montpellier, 13 mai 1831, Sir., 31, 2, 212,62 Caen, 2 août 1851, Sir., 52, 2, 182. Req. rej., 20 décembre 1852, Sir., 53,
1, 151. Cpr. Benech, op. cit., n° 85.63Rodière et Pont, II, 554. Troplong, IV, 2417. Paris, 23 mars 1844, Sir.,
44, 2, 131. Rouen, 2 juin 1849, Sir., 50, 2, 320. Rouen, 7 mai 1853, Sir., 54,
2, 177. Civ. rej., 22 février 1859, Sir., 59, 1, 521.61 Tessier, I, p. 409. Duranton, XV, 486. Rodière et Pont, II, 554 et 561. Benech
, op. cit., n° 89. Troplong, IV, 3421 et 3422. Marcadé. sur l’art. 1557, n° 3.
Paris, 26 février 1833, Sir., 33, 2, 230, Caen, 8 mai 1838, Sir., 48, 2, 657, à
la note. Caen, 27 mai 1851, Sir., 52, 2, 64. Rouen, 7 mai 1853, Sir., 54, 2, 177.
Riom, 10 janvier 1856, Sir., 57, 2, 31. Rouen, 21 juin 1856, Sir., 57, 2, 171.
— Le remploi peut-il être fait en rentes sur l’État ? Dans la situation actuelle de
la législation, qui n’autorise l’immobilisation de pareilles rentes que pour le cas
où elles sont destinées à faire partie d’un majorat, nous regardons la solutionSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 487
La condition de remploi n’est pas remplie par une Constitution
d’hypothèque au profit de la femme 65. Elle ne l’est pas davantage
par l’emploi du prix à l’acquittement de dettes grevant les immeubles
dotaux 66, ni par une convention au moyen de laquelle
les époux déclareraient attribuer, par voie de subrogation, le caractère
dotal à des immeubles paraphernaux 67. Enfin, on ne peut,
en principe, considérer comme un remploi suffisant la constitution
d’une renie viagère sur la tête des deux époux, ou même sur
celle de la femme seule 68.

Le remploi n’a pas besoin d’être fait immédiatement. Bien plus,
dans le cas même où le contrât de mariage aurait fixe un délai
pour l’effectuer, ce délai ne serait pas, en général, de rigueur,
et le remploi pourrait être utilement fait après son expiration, à
moins que le contraire n’eût été formellement stipulé 69.

Rien ne s’oppose même à ce que le remploi du prix d’un immeuble
dotal aliéné avant séparation de biens, soit effectué par la
femme elle-même après la séparation. Il en résulte, d’une part,
que cette dernière est en droit, en offrant de faire emploi, de contraindre
l’acquéreur à verser entre ses mains le prix qu’il n’aurait
négative comme préférable. Voy. dans Ce sens : Caen, 8 mai 1838, Sir., 48, 2,
657, à la note ; Rouen, 7 mai 1853, Sir., 54, 2, 177. Voy. en sens contraire :
Caén, 13 novembre 1847, Sir., 48, 2, 657 ; Riom, 10 janvier 1856, Sir., 87, 2, 31.65 Benech, op. cit., n° 77. Rodière et Pont, II, 554. Troplong, IV, 3416.
Paris, 26 février 1833, Sir., 33, 2, 230. Toulouse, 7 août 1833, Sir., 34,2, 587.
Caen, 30 août 1848, Sir., 49, 2, 223. Caen, 30 avril 1849, Sir., 82, 2, 177.
Càen, 2 août 1851, Sir., 52, 2, 182. Cpr. Bordeaux, 30 avril 1844, Sir., 44,
2, 536.66 L’emploi du prix de vente à l’acquittement de dettes grevant les immeubles
dotaux, quelque légitime qu’il puisse être en soi, ne constitué pas un remploi.
Le remploi suppose , en effet, une acquisition nouvelle venant prendre la place
de l’immeuble aliéné. Si l’art. 1858 autorise l’aliénation de l’immeuble dotal pour
payer les dettes de là femme d’une date certaine et antérieure au contrat de
mariage, il ne l’autorisé cependant qu’avec permission de justice, aux enchères,
et après affiches. Or, il ne saurait dépendre des époux de s’affranchir de l’accomplissement
de ces diverses conditions, en abusant de là faculté d’aliéner que le
contrat de mariage ne leur a accordée qu’à charge de remploi. Troplong, IV,
3425. Marcadé, sur l’art. 1557, n° 4. Montpellier, 3 janvier 1852, Sir., Si, 2,
117. Pau, 5 mars 1859, Sir., 59, 2, 404. Voy. cèp. Caen, 7 août 1849, Sir., 52,
2,180 ; Caen, 2 février 1851, Sir., 52, 2, 440.67 Caen, 6 mars 1848, Sir., 48, 2, 385.68 Riom, 12 août 1844, Sir., 44, 2, 692. Civ. réj., 23 juin 1846, Sir., 46, 1,
866. Voy. cep. Troplong , IV, 8399 ; Caen, 17 juillet 1845, Sir., 48, 2, 134.69 Benech, op. cit., n° 89. Troplong, IV, 3418. Nîmes, 9 août 1842, Sir., 43,
2, 73. Rouen, 21 juin 1845, Sir., 46, 2, 334.488 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
point encore soldé™. Il en résulte, d’autre part, que celui-ci peut,
en offrant, soit de payer son prix s’il ne l’a pas acquitté, soit de
le payer une seconde fois, arrêter l’action en nullité de la vente
dirigée contre lui par la femme 71.

Mais, après la dissolution du mariage, le remploi devient impossible,
et l’acquéreur ne pourrait plus, au moyen dès offres dont il
vient d’être question, résister à l’action en nullité de la vente formée
par la femme ou par ses héritiers 72, à moins que, par inter70
Cette proposition paraît généralement admise. Benech, op. cit., n° 88.
Troplong , IV, 3419. Limoges, 21 août 1840, Sir., 41, 2, 56. Cpr. Agen,
28 mars 1832, Sir., 32, 2, 288 ; Req. rej., 12 décembre 1833, Sir., 34, 2, 201.71 Merlin, Quest., v° Remploi, § 8, n° 2. Sériziat, n° 119. Rodière et Pont,
II, 557. Devilleneuve, Sir., 54, 1, 5, à la note. Bordeaux, 21 août 1848, Sir.,
48, 2, 721. Caen, 30 avril 1849, Sir., 52, 2, 177. Voy. en sens contraire: Benech,
op. cit.. n° 88 ; Troplong, IV, 3419 ; Toulouse, 22 décembre 1834, Sir.,
35, 2, 196 ; Rouen, 19 mars 1840, Sir., 40, 2, 389 ; Limoges, 21 août 1840,
Sir., 41, 2, 56 ; Lyon, 25 novembre 1842, Sir., 43, 2, 418 ; Lyon, 24 mars 1847,
Sir., 48, 2, 141 ; Toulouse, 14 juillet 1852, Sir., 52, 2, 636. On dit, à l’appui
de cette dernière opinion, que c’est au mari, comme administrateur des biens
dotaux , qu’incombe l’obligation de remploi ; que faute par lui de l’avoir accomplie
au moment où son administration vient à cesser par la séparation de biens,
la femme se trouve investie de l’action en révocation ; et que l’acquéreur ne peut
plus arrêter cette action par l’offre dont il est question au texte. Mais cette argumentation
ne nous semble pas concluante. Elle ne s’appuie, en effet, sur aucun
texte de loi, et ne peut trouver sa justification dans les effets de la séparation,
qui ne, fait que déplacer l’administration des biens dotaux, sans rien changer à
leur condition, et sans altérer le caractère de dotalité et d’inaliénabilité dont ils
sont frappés. Si, comme MM. Benech et Troplong en conviennent eux-mêmes , la
femme peut valablement effectuer le remploi malgré la séparation de biens, on
ne voit pas sur quel motif elle se fonderait pour rejeter la proposition de l’acquéreur
qui lui offrirait les moyens de le faire.72 Le remploi suppose que l’immeuble acquis deviendra dotal, comme l’était
l’immeuble aliéné. Or, c’est ce qui ne peut plus avoir lieu pour les acquisitions
faites après la dissolution du mariage. Dans le système contraire, les intérêts de
la femme ou de ses héritiers ne seraient pas complètement garantis, puisque
ceux mêmes des créanciers de la femme qui n’auraient point d’action sur les
biens dotaux, pourraient exercer leurs poursuites sur l’immeuble prétendument
acquis en remploi après la dissolution du mariage. Voy. en ce sens : Benech et
Troplong, locc. citt. ; Riom, 26 juin 1839, Sir., 40, 2, 145 ; Grenoble, 7 août
1840, Sir., 42, 2, 5 ; Rouen, 5 décembre 5840, Sir., 41, 2, 71: Req. rej., 27 avril
1842, Sir., 42, 1, 649 ; Req. rej., 17 décembre 1855, Sir., 56, 1, 201. Voy. en
sens contraire : Sériziat, n° 119 ; Rodière et Pont, II, 557 ; Devilleneuve, Sir.,
54, 1, 5, à la note. Cpr. aussi : Req. rej., 20 juin 1853, Sir., 54, 1, 5. Cet arrêt
a été rendu dans une espèce où le remploi devait être effectué, non par le mari,
mais par la femme, et où celle-ci avait formellement garanti la vente sur ses paraphernaux.
Les faits particuliers de la cause peuvent, jusqu’à certain point, ex-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 489
prétation des clauses du contrat de mariage, le juge ne vînt à
reconnaître que la condition de remploi avait pour but unique
d’empêcher la dilapidation du prix de vente 73.

Sous le régime dotal, comme, sous celui de la communauté,
l’efficacité du remploi est subordonnée aux conditions indiquées
parles art. 1434 et 1435. L’acceptation de la femme en particulier
est indispensable, à moins que le contrat de mariage n’ait donné
au mari le pouvoir d’effectuer le remploi sans son concours 74, Le
remploi au surplus peut avoir lieu par anticipation 75.

Les frais de remploi doivent être supportés par la femme, qui
les prendra sur ses paraphernaux, et à défaut de paraphernaux,
sur la somme à remployer 76.

Le mari n’est point, à défaut de remploi, admis à demander luimême
l’annulation de la vente 77. La femme, au contraire, ou ses
héritiers, peuvent la provoquer après la dissolution du mariage ou
la séparation de biens 78, non-seulement en l’absence de remploi 79,
pliquer cette décision, qui ne saurait être considérée comme un arrêt de principe
contraire à la solution donnée au texte.73 Une pareille interprétation ne devrait pas être facilement admise ; et M. Devilleneuve
(loc. cit.)  nous paraît être parti d’une idée inexacte, en supposant que
le remploi, de sa nature et en général, n’a d’autre objet que d’empêcher la dilapidation
du prix de vente. Cpr. la note précédente.74 Cpr. § 534, texte, notes, 30 et 31. Duranton, XV, 489. Benoît, De la dot, I,
110. Benech, op. cit., nos 92 et suiv. Troplong, IV, 3429 ; II, 1137 et suiv.
Voy. en sens contraire: Odier, III, 1272. — La seule circonstance que le mari
aurait été autorisé à vendre seul l’immeuble dotal, n’emporterait pas pour lui le
pouvoir d’effectuer, sans le concours de la femme, le remploi du prix en provenant.
Benech , op. et loc. dit., Voy. en sens contraire : Rodière et Pont, II, 855.75 Cpr. ,§ 507, texte n° 3 et note 69. Benech, op. cit., n° 89. Req. rej., 5 décembre
1854, Sir.. 55,1,353. Cpr. Civ. cass., 24 novembre 1852, Sir., 52,1, 798.76Bellot des Minières, IV, p. 120, Benech, op. cit., n° 91. Troplong, IV,
3428. Marcadé, sur l’art. 1557, n° 3. Caen, 19 juin 1852, Sir., 56, 2, 129. Cpr.
Civ. rej., 5 novembre 1855, Sir., 56, 1, 204 _ C’est à tort que la Cour de Caen ,
par deux arrêts en date du 18 novembre 1837 (Sir., 37, 2, 186) et du 7 juillet
1845 (Journ. du Pal., 1845, II, 609) , avait jugé d’abord que les frais du remploi
devaient rester à la charge de l’acquéreur de l’immeuble dotal, et ensuite
qu’ils devaient être supportés par le mari.77 Merlin, Quest., v° Remploi, §8, n° 1. Tessier, I, p. 403. Benech, op. cit.,
n° 106. Req. rej., 29 janvier 1822, Sir., 22, 1, 270.78 Sauf, au cas de séparation de biens , la faculté réservée à l’acquéreur d’arrêter
l’action en nullité de la femme, au moyen de l’offre dont il a été parlé texte
et note 71 supra.79 Merlin, Quest., v° Remploi, § 8. Tessier, I , p. 401. Duranton, XV, 485 et
486. Benech, op. cit., no 99. Odier, III, 1271. troplong, IV, 3404 à 3406.
Req. rej., 9 novembre 1826, Sir., 27, 1, 14. Agen , 28 mars 1832, Sir., 32, 2,490 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
mais encore dans le cas où le l’emploi effectué l’a été, soit d’une
façon irrégulière ou incomplète, soit d’une manière défectueuse
à raison des dangers d’éviction qu’il présentait 80.

L’acquéreur est donc en droit de refuser le paiement de son
prix d’acquisition jusqu’à ce qu’il lui soit justifié d’un remploi régulier,
complet, et exempt de toute chance d’éviction 81. S’il ne
lui était proposé aucun remploi acceptable, il pourrait consigner
son prix pour faire cesser le cours des intérêts à sa charge. Mais
une consignation, même faite en vertu d’un jugement déclarant
bonnes et valables les offres réelles, ne le déchargerait pas de
l’obligation de surveiller le remploi qui serait ultérieurement effectué
82. Du reste, l’acquéreur n’est pas garant de la dépréciation
que, postérieurement à leur acquisition, les biens destinés à servir
de remploi ont pu subir par des causes quelconques, fût-ce même
par la négligence du mari 83 ; et il ne pourrait être recherché sous
prétexte d’un remploi insuffisant qu’autant que les biens dont
s’agit auraient été, au moment de leur acquisition, d’une valeur
notablement inférieure à la somme à remployer 84.

5° Par exception au principe de l’inaliénabilité des immeubles
dotaux, la loi en autorise l’aliénation pour les causes et sous les
conditions suivantes :

1) La femme peut, avec l’autorisation du mari ou avec celle de
la justice, donner ses immeubles dotaux pour l’éiablissement des
enfants 88 qu’elle aurait d’un mariage antérieur. Le juge a dans
288. Req. rej., 12 décembre 1833, Sir., 34, 1, 201. Voy. aussi les arrêts cités
à la note 72 supra. Voy. en sens contraire : Rodière et Pont, II, 557 ; Grenoble,
16 août 1832, Sir., 33, 2, 559 ; Grenoble, 17 décembre 1835, Sir., 36, 2, 307.80Cpr. Benech, op. cit., n° 114 ; Rodière et Pont, II, 558 ; Troplong, IV,
3424 ; Civ. rej., 12 mai 1840, Sir., 40, 1, 668 ; Caen, 3 décembre 3846, Sir., 48,
2, 133. Bordeaux, 1er décembre 1847, Sir., 48, 2, 384 ; — On doit cependant
admettre que l’acquéreur ne serait pas responsable d’une éviction procédant de
causes que l’on ne pouvait soupçonner, et que l’emploi de toutes les précautions
commandées par la prudence, n’a pas fait découvrir.81 Duranton, loc. cit. Benech, op. cit., n° 115. Paris, 9 juillet 1828, Sir., 28,
2, 281. Agen, 8 janvier 1841, Sir., 41, 2, 639. Req. rej., 25 avril 1842, Sir.,
42, 1, 651. Bordeaux, 1er décembre 1847, Sir., 48, 2, 384.85Bordeaux, 4 février 1830, Sir., 30, 2, 129. Nîmes, 11 juin 1856, Sir., 57, 2,
172. Req. rej., 12 mai 1857, Sir., 57, 1, 580. Voy. en sens contraire: Duranton,
XV, 486 ; Benech, op. cit., n° 60.83Benech, op. cit., n° 62. Req. rej., 2 août 1853, Sir., 55, 1, 209.84 Cpr. Benech, op. cit., n° 114. Voy. cep. Duranton, XV, 486.85 Le mot enfants, dans les art. 1555 et 1556, comprend également les petits
enfants. Cpr. L. 120, D. de V. S. (50, 16). Nous ne croyons pas devoir maintenirSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 491
ce cas le pouvoir d’autoriser la femme, non-seulement à raison
de l’absence ou de l’incapacité du mari, mais encore sur son refus ;
art. 1555.

2) La femme peut aussi, avec le consentement du mari, et même
avec l’autorisation de la justice si celui-ci est absent ou incapable-
86, donner ses immeubles dotaux pour l’établissement des enfants
communs. Mais, au cas de refus du mari, son autorisation
ne peut plus être suppléée par celle du juge 87. Art. 1556.

Toutes les fois que la femme n’est autorisée que par justice, la
jouissance des immeubles dotaux donnés pour l’établissement des
enfants doit être réservée au mari 88. Art. 1555, et arg. de cet
article.

Le terme établissement s’entend dans les art. 1555 et 1556, aussi
bien que dans l’art. 1422, non-seulement d’un mariage, mais de
tout état pu condition de nature à procurer à l’enfant une existence
indépendante 89. Le remplacement au service militaire rentre
l’opinion contraire que nous avions admise dans nos premières éditions. Toullier,
XIV, 195. Tessier, I, p. 376. Sériziat, n° 154. Rodière et Pont, II, 509. Odier,
III, 1278. Voy. en sens contraire : Benoît, I, 225.86 La loi n’ayant pas prévu le cas d’absence ou d’incapacité du mari, on reste
à cet égard soumis à la règle générale, d’après laquelle le consentement de
ce dernier-peut être remplacé par l’autorisation de la justice. Odier, III, 1280.87 C’est ce qui résulte de la différence de rédaction des art. 1555 et 1556, et
de la circonstance même que le législateur s’est occupé, dans deux articles distincts,
des enfants communs et des enfants issus d’un précédent mariage. La position
diverse des uns et des autres justifie d’ailleurs complétement la distinction
établie par la loi. Il ne convenait pas de laisser à la discrétion d’un second
mari le sort d’enfants pour lesquels on ne pouvait lui supposer le même degré
d’affection que pour les siens, et qui, d’un autre côté, ne sont pas soumis à sa
puissance. Mais il n’y avait aucun motif pour ne pas s’en remettre d’une manière
absolue à la tendresse et à l’autorité du père, en ce qui concerne l’établissement
de ses propres enfants. Delvincourt, III, p. 107. Bellot des Minières, IV, p. 110
et suiv. Benoît, I, 61. Sériziat, n° 154. Rodière et Pont, II, 507. Odier, III,
1207. Troplong, IV, 3344 à 3347. Marcadé, sur les art. 1555 et 1556, n° 3.
Limoges, 2 septembre 1835, Sir., 36, 2, 513. Voy. en sens contraire : Toullier,
XIV, 191 ; Rouen, 24 décembre 1841, Sir., 42, 2, 77. Voy. aussi: Duranton, XV,
407 ; Taulier, V, p. 285.88Toutefois, en cas d’interdiction du mari, le conseil de famille de l’interdit
peut, par application de l’art. 511, renoncer au droit d’usufruit de ce dernier
sur les biens dotaux. Duranton, XV, 498.89 Arg. art. 204. Toullier, XIV, 192. Benoît, 1, 222. Tessier, 1, p. 376. Sériziat,
n° 146. Duranton, XV, 494. Taulier, V, p. 289. Odier, III, 1279. Rodière
et Pont, II, 510. Troplong, IV, 3380. Marcadé, sur les art. 1555 et 1556, n° 3.
—Voy. sur des espèces où il a été décidé qu’il y avait établissement dans le sens
des art. 1558 et 1556 : Req. rej., 9 avril 1838, Sir., 38, 1, 442 ; Bordeaux,492 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
même, comme condition, préalable à un établissement ultérieur,
sous l’application des art. 1555 et 155690.

Suivant l’opinion la plus généralement suivie, la faculté concédée
par les art. 1555 et 1556 de donner les immeubles dotaux, comprend
la faculté de les hypothéquer pour sûreté du paiement de
la dot promise par la mère ou par le père, et même celle de les
aliéner ou de les hypothéquer à l’effet de se procurer les sommes
nécessaires à l’établissement des enfants 91. Quoique ces solutions,
et la dernière surtout, ne soient pas sans difficulté, en ce qu’elles
laissent sans garantie suffisante la part de réserve des cohéritiers
du donataire dans les biens dotaux, nous croyons devoir les admettre
92. Mais nous ne pensons pas qu’on puisse aller jusqu’à re31
août 1840, Sir., 41, 2, 145 ; Paris, 25 août 1845, Sir., 46, 2, 161 ; Agen,
10 juillet 1850, Sir., 50, 2, 338 Voy. sur des espèces dans lesquelles une décision
contraire est intervenue : Riom , 7 avril 1849, Sir., 50, 2, 583 ; Bordeaux,
29 août 1849, Sir., 50, 2, 467 ; Agen , 16 décembre 1857, Sir., 57, 2, 193 ; Civ.
rej., 27 juin 1859, Sir., 59, 1, 665.90 Sériziat, n° 147. Duranton, XV, 495. Taulier, Rodière et Pont, Marcadé,
locc. dit. Troplong, IV, 3356. Rouen, 25 février 1828, Sir., 28, 2, 189. Grenoble,
21 janvier 1835, Sir., 35, 2, 310. Nîmes, 10 août 1837, Sir., 38, 2, 112.
Caen, 21 juin 1844, Sir., 45, 2, 156. Caen, 19 novembre 1847, Sir., 48, 2,592.
Nîmes, 24 mars 1851, Sir., 51, 2, 326. Voy. en sens contraire: Limoges,
31 mai 1838, Sir., 39, 2, 23. Voy. aussi Agen, 5 décembre 1848, Sir., 49, 2, 45.
91 Tessier, I, p. 66. Grenier, Des hypothèques, I, 34. Duranton, XV, 492.
Sériziat, n° 152. Taulier, V, p. 286. Odier, III, 1284. Rodière et Pont, II, 511.
Troplong, IV, 3352. Marcadé, sur les art. 1555 et 1556, n° 4. Rouen, 23 juin
1835, Sir., 36, 2, 93. Req. rej., 1er avril 1845, Sir., 45, 1, 256. Pau, 16 avril
1855, Sir., 57, 2, 657. Voy. aussi les arrêts cités à la note précédente. Voy. en
sens contraire : Bordeaux, 11 août 1836, Sir., 37, 2, 230 ; Poitiers, 17 juillet
1838, Sir., 39, 2, 233 ; Amiens, 1er août 1840, Sir., 42, 2, 431 ; Caen, 23 avril
1847, Sir., 48, 2, 403.92 Il existe entre la donation directe d’un immeuble dotal et la vente ou l’affectation
hypothécaire d’un pareil immeuble, consentie dans le but de se procurer
la somme dont on veut gratifier l’enfant à établir, une différence notable.
Bien que l’enfant donataire de l’immeuble dotal soit autorisé à l’aliéner, la réserve
des autres enfants reste dans ce cas garantie au moyen de l’action subsidiaire
en revendication qui leur compèle, en vertu de l’art. 930, contre le tiers
acquéreur de cet immeuble ; tandis que si l’aliénation émane directement de la
mère, le tiers acquéreur est à l’abri de toute recherche, et les autres enfants
n’ont qu’uue action personnelle en rapport ou en réduction contre le donataire,
action qui peut devenir illusoire par l’insolvabilité de ce dernier. D’après cela,
et en s’attachant à la considération que l’inaliénabilité. des immeubles dotaux est
établie dans l’intérêt de la famille tout entière, on pourrait être porté à prendre le
mot donner, dont se servent les art. 1555 et 1556, dans son sens technique et
restreint. Toutefois , comme on ne trouve rien dans les travaux préparatoires duSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 493
connaître à la mère la faculté d’hypothéquer ses biens dotaux
pour assurer la restitution de la dot apportée à son fils par sa bru 93.
Lorsque les biens dotaux ont été hypothéqués pour sûreté du
paiement de là dot promise par la mère ou par le père, cette garantie
hypothécaire n’a d’effet, du moins après la mon de la mère,
que sauf la réserve des autres enfants sur la succession de cette
dernière. Si, au contraire, les biens dotaux ont été vendus, ou
hypothéqués pour la garantie du remboursement de sommes fournies
par des tiers , la complète efficacité de la vente ou de l’hypothèque
ne saurait être contestée sous prétexte d’atteinte portée à
lu réserve des autres enfants 94. Les tiers acquéreurs ou les créanciers
ne pourraient être recherchés que si le prix de vente ou les
fonds empruntés n’avaient pas reçu l’emploi en vue duquel les
art. 1555 et 1556 autorisent la vente ou l’affeclalion hypothécaire
Code qui indique que ce côté de la question se soit présenté à l’esprit du législateur,
et que les orateurs du gouvernement et du Tribunat, en expliquant les
articles précités, ont parlé d’une manière générale de la faculté d’aliéner les
immeubles dotaux pour l’établissement des enfants, nous ne croyons pas qu’on
doive s’arrêter à cette interprétation restrictive, qui d’ailleurs entraînerait dans
la protique des inconvénients et des entraves souvent très-préjudiciables. — Ceci
était écrit depuis quelque temps déjà, lorsque nous avons trouvé au recueil de
MM. Devilleneuve et Carette (Sir., 57, 2, 657) une dissertation de M. Tailhade,
dans laquelle cet honorable magistrat cherche à faire prévaloir, au moyen des
idées indiquées au commencement de cette note, une opinion contraire à celle
que, d’accord avec la jurisprudence et la doctrine, nous avons cru devoir adopter.
Cette dissertation n’a point modifié notre manière de voir, et nous maintenons,
du moins pour l’hypothèse prévue au texte, la solution que nous avons admise.
Les motifs de douter qui s’étaient présentés à notre esprit ne sauraient, malgré
le talent avec lequel ils ont été développés par M. Tailhade, prévaloir contre les
raisons de décider qui ont déterminé notre conviction.93Dans cette hypothèse, en effet, on ne trouve aucune libéralité exercée par
la mère envers son fils : il n’existe qu’un engagement contracté par cette dernière
au profit d’une tierce personne ; et la circonstance que cet engagement
aurait été exigé comme condition du mariage, et consenti dans la vue de le faciliter,
ne suffit pas pour le faire rentrer sous l’application des dispositions exceptionnelles
des art. 1555 et 1556. Nous ajouterons qu’un cautionnement donné
en prévision précisément de l’insolvabilité du fils tournerait toujours au détriment
des autres enfants ; et c’est une raison de plus pour ne pas l’admettre. Limoges,
6 janvier 1844, Sir., 44, 2, 588. Voy. en sens contraire : Montpellier, 7 juin 1825,
Sir., 26, 2, 223 ; Nîmes, 30 avril 1845, Sir., 46, 2, 68 ; Bordeaux, 1er mai 1850,
Sir., 51, 2, 185 ; Limoges, 3 mars 1854, Sir., 54, 2, 352.94 Grenoble, 1er février 1849, et Rouen, 17 janvier 1852, Sir., 52, .2, 392 et
395: Voy. cep. Grenoble, 4 août 1832, Sir., 33, 2, 427 ; Nîmes, 30 avril 1845,
Sir., 46, 2, 68.494 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
du fonds dotal 95. Hors de cette hypothèse, les cohéritiers de l’enfant
avantagé n’ont qu’une action personnelle en rapport ou en
réduction à exercer contre ce dernier.

Du reste, la femme est autorisée à donner ses immeubles dotaux
pour l’établissement de ses enfants , même dans le cas ou elle
a des biens paraphernaux ; et lorsqu’une mère, possédant tout à
la fois des biens dotaux et des biens paraphernaux, a promis une
dot en argent sans exprimer sur quels biens elle serait prise, les
tribunaux peuvent, par appréciation des circonstances, décider
que son intention a été d’affecter ses biens dotaux, préférablement
à ses paraphernaux 96. Mais dans le doute, c’est le contraire qui
doit se présumer 37.

3) Les immeubles dotaux sont susceptibles d’être aliénés :

a. Pour tirer de prison le mari ou la femme 98, peu importe d’ailleurs
que la dette à raison de laquelle la contrainte par corps a
été exercée contre eux, dérive d’un délit, ou bien qu’elle ait une
cause 1 civile ou commerciale 88. Art. 1558, al. 2.
b. Pour fournir des aliments aux personnes auxquelles l’a femme
peut en devoir, en vertu des an. 203, 205 et 206, et notamment
pour subvenir à l’entretien des époux eux-mêmes 100, pour pourvoir
aux frais de l’éducation des enfants 101, et pour faire l’acquisi95Cpr.
Benech, Dé l’emploi et du remploi, n° 133 ; Bordeaux, 31 août 1840,
Sir., M, 2, 145 ; Req. rej., 4 février 1856, Sir., 56, 1, 609.96Civ. cass., 18: février 1852, Sir., 52, 1, 299. Cpr. Toulouse, 13 mai 1852,
Sir., 52, 2, 594.97 Limoges, 16 juillet 1847, Sir., 47, 2 ; 625. Bordeaux, 27 janvier 1853, Sir.,
53, 2, 252.98 L’aliénation ne pourrait avoir lieu, si la femme ou le mari était’ simplement
menacé de contrainte par corps. Merlin, Rép., v° Dot, § S. Tessier, I, p. 419.
Bellot des Minières, IV, p. 125'. Benoît, I, 227. Toullier, XIV, 199. Duranton,
XV, 509: Gdier, III, 1288: Troplong, IV, 3441. Marcadé, sur l’art. 1558 ; n° 1.
Caen, 4 juillet 1826, Sir:, 27, 2, 150. Rouen, 16 janvier 1838 ; Sir., 38, 2,104.
Civ. rej., 15 avril 1842 ; et Civ. cass., 25 avril 1842, Sir:, 42, 1, 541 et 544.
Voy. en sens contraire : Taulier, V, p. 310 ; Rodière et Pont, II, 513. Cpr. aussi
Caen, 3 janvier 1853, Sir., 53, 2, 575.99Tessier, 1, p. 418. Benoît, I, 228. Duranton, XV, 508. Sériziat, n° 65.
Taulier, V, p. 309. Odier, III, 1286 et 1287. Rodière et Pont, II, 513. Troplong,
IV, 3443: Marcadé, loc. cit.100 Tessier, I, p. 414. Duranton, XV, 510. Rodière et Pont, II, 515. Rouen,
21 août 1820, Sir., 22, 2,225:101 Tessier, I, p. 410. Rodière et Pont, II, 515. Troplong, IV, 3450. Marcadé,
sur l’art. 1558, n° 21 Req. rej., 3 mai 1842, Sir., 42,1 ; 493. Caen, 7 mars
1845, Sir., 45, 2 ; 585. Agen, 13 juillet 1849, Sir., 49, 2 ; 367. Agen,18 juin
1851, Sir., 52, 2, 17. Nîmes, 26 juillet 1853, Sir., 53, 2, 688.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 495
tion d’un mobilier indispensable ; à la famille 102. Art. 1558, al. 3.
c. Pour payer les dettes de la femme, ainsi que celles des personnes
qui ont constitué la dot, en tant que la femme en est personnellement,
ou hypothécairement tenue 108, pourvu que dans l’un
et l’autre cas il s’agisse de dettes ayant acquis date certaine antérieurement
au contrat de mariage 104. Art. 1558, al. 4.
d. Pour payer les dettes grevant les successions échues à la femme
pendant le mariage ; et comprises dans sa constitution dotale 105.
Arg. art. 1558, al. 4.
102 Caen, 27 janvier 1843, Sir., 44 ; 2, 78. Voy.. aussi Civ. rej., 5 novembre
1855. Sir., 56, 1, 204.103 Odier, III, 1296. Sériziat, n° 67, p. 232 et suiv. Rodière et fimt, II, 518.
Voy. en sens contraire : Marcadé, sur l’art. 1558, n° 3. Suivant cet auteur, l’immeuble
dotal pourrait être aliéné avec permission de justice, pour payer les
dettes de ceux qui ont constitué la dot, alors même que la femme n’en serait ni
hypothécairement ni personnellement tenue. Il prétend que la disposition de
l’art. 1558 a été principalement décrétée en vue des dettes pour le paiement desquelles,
les créanciers, n’ont aucun ; droit de: poursuite, sur. les biens dotaux. Mais
il ne nous paraît ; avoir été amené à celle manière de voir que pour avoir supposé,
à tort. selon nous, qu’il pouvait exister des dettes de la femme qui,
quoique antérieures au mariage, ne seraient cependant pas susceptibles d’être
poursuivies sur les biens dotaux. Cpr. § 538, texte et note 2. D’ailleurs, existâtil
de pareilles dettes, la femme qui les a contractées en serait toujours personnellement
tenue, et l’on comprendrait à la rigueur que la loi eût permis, pour
en faciliter le paiement, l’aliénation des biens dotaux. Mais aller jusqu’à dire
qu’il doit en être de même de dettes complétement étrangères à la femme, et dont
elle n’est civilement tenue à aucun titre, c’est outrepasser le but de la loi, et faire
fléchir, sans motifs suffisants, le principe de l’inaliénabilité des immeubles dotaux.104 Il ne suffirait pas, pour que l’aliénation, pût être autorisée-, que les dettes
eussent acquis date certame antérieurement seulement ;à la célébration, du mariage.
Tessier, I, note 638. Sériziat, n° 187. Duranton, XV, 514. Taulier ; V,
p, 315. Odier, III , 1292. Rodière et Pont, II, 517, Troplong, IV, 3468. Marcadé,
sur l’art. 1558, n° 3. Montpellier, 7 janvier 1830, Sir., 30, 2, 69. Voy. en
sens contraire : Ballot, des Minières, IV, p. 133. — Lorsqu’il s’agit de dettes
commerciales, contractées par une femme qui était marchande: publique avant
son mariage, il faut appliquer ce que nous avons dit au § 508, texte et note 19.
Cpr. aussi ; § 756, texte in fine et note 121. Rodière et Pont, II, 516, note 3.
Troplong, IV, 3466. Marinier, Revue pratique, 1859, VIII, p. 295. Req. rej.,
17 mars 1830, Sir., 30, 1, 134. Civ. cass., 1er décembre 1830. Dalloz, 1831, 1, 9.105 On a voulu, soutenir, en se fondant sur la maxime Bona non sunt nisi
deducto oere aliena, et par la raison que les immeubles: qui resteraient après le
paiement des dettes seraient seuls frappés de dotalité, que les: époux n’ont en
pareil cas besoin d’aucune autorisation. Voy, en ce,sens : Paris , 18 décembre
1849, Sir., 50, 2, 97. Mais c’est là faire… une. fausse application de lai maxime
précitée. S’il est vrai de dire que, tous les biens d’une succession étant affectés
au paiement des dettes dont elle est grevée, la valeur de l’hérédité ne peut se496 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.e. Pour faire de grosses réparations indispensables à la conservation
de l’immeuble dotal 106, et par analogie, pour payer les frais
et honoraires dus aux avocats et officiers ministériels chargés des
intérêts de la femme dans des instances en séparation de biens 107.
Art. 1558, al. 5.

La vente ne peut avoir lieu, même pour les causes qui viennent
d’être énumérées, qu’en vertu d’une permission spéciale et préalable
108 donnée par le tribunal du domicile des époux 109. Elle doit,
à peine de nullité, être faite aux enchères publiques dans les
formes prescrites par l’an. 997 du Code de procédure. L’excédant
du prix de vente sur les besoins reconnus par le juge reste dotal,
et il doit en être fait emploi comme tel au profit de la femme.
Art. 1558, al. 7.

Du reste, les tribunaux peuvent, pour les causes ci-dessus indiquées,
autoriser la femme à contracter un emprunt avec constitution
d’hypothèque sur ses biens dotaux 110.
déterminer qu’en déduisant le passif de l’actif, il est inexact de prétendre que
l’héritier ne deviendra propriétaire que de ce qui restera après l’acquittement des
dettes. D’un autre côté, la circonstance que des biens se trouvent affectés au
paiement de certaines dettes , ne peut exercer aucune influence sur la question
de savoir à quelles conditions ces biens peuvent être aliénés , question qui doit se
décider d’après la position personnelle du propriétaire, et lorsqu’il s’agit d’une
femme mariée, d’après son contrat de mariage. Devilleneuve, Sir., 56, 2,129 à la
note. Montpellier, 3 janvier 1852, Sir., 54, 2, 117. Cette solution devrait être
admise même au cas où l’aliénation des immeubles dotaux aurait été permise par
contrat de mariage, mais sous condition de remploi, parce que le paiement des
dettes affectant ces immeubles ne saurait être considéré comme un remploi. Cpr.
texte n° 4 et note 66 supra. Voy. cep. Devilleneuve, loc. cit. ; Caen, 19 juin
1852, et Rouen, 19 août 1852, Sir., 56, 2, 129 et 135.106 La disposition du cinquième alinéa de l’art. 1558 ne doit pas être étendue
au cas où il s’agirait de constructions nouvelles, ou de travaux qu’on prétendrait
devoir augmenter la valeur de l’immeuble dotal. Rodière et Pont, II, 520. Troplong,
IV, 3474. Rouen, 12 mai 1842, Sir., 42, 2, 520. Rouen, 17 mai 1844,
Sir., 44, 2, 352. Paris, 11 avril 1850, Sir., 51, 2, 163. Req. rej., 7 juillet 1851,
Sir., 51, 1, 472. Voy. cep. Rouen, 15 avril 1842, Sir., 42, 2, 521.
107 Rodière et Pont, 11,541. Caen, 14 août 1837, Sir., 38, 2,49. Caen, 6 juillet
1842 , Sir., 43, 2, 92. Caen, 7 mars 1845, Sir., 45, 2, 585. Voy. en sens
contraire : Tessier, I, p. 452. Voy. aussi Agen, 11 mai 1833, Sir., 38, 2, 50.—
Cpr. sur le droit de poursuite dès créanciers pour frais et dépens : § 538.108 Cpr. Code de procédure , art. 997, al. 2. Benoît, 1, 239. Lyon, 2 mai 1833,
Sir., 33, 2, 359. Rouen, 12 mai 1842, Sir., 42, 2, 520. Toulouse, 26 février
1855, Sir., 55, 2, 611. Nîmes, 22 avril 1856, Sir., 57, 2, 100.109 Rodière et Pont, II, 545. Voy. cep. Taulier, V, p. 320 et 321.110Duranton, XV, 507. Odier, III, 1315. Sériziat, n° 168. Rodière et Pont,
II, 522. Troplong, IV, 3446. Marcadé, sur l’art. 1558, n° 6. Bordeaux, 1er aoûtSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 497
L’adjudicataire de l’immeuble dotal aliéné en vertu de l’art. 1558,
doit payer son prix aux personnes désignées pour le recevoir par
le jugement qui a permis l’aliénation. En l’absence d’indication
suffisante à cet égard, il doit le verser directement entre les mains
des créanciers pour le paiement desquels l’aliénation a été autorisée ;
et il ne serait, en général, pas libéré par un paiement fait
aux époux, si ceux-ci n’avaient pas employé les fonds à leur destination
111. L’adjudicataire fera même bien, pour mettre sa responsabilité
complétement à couvert, de ne vider ses mains qu’après
un second jugement qui, en désignant les personnes déléguées
pour recevoir le prix, aura déterminé le montant de leurs
créances" 2. Lorsque le prix de vente excède les besoins pour lesquels
l’aliénation a été permise, l’adjudicataire doit en outre veiller,
sous sa responsabilité, au remploi de l’excédant 113. Faute de
quoi il est exposé à payer cet excédant une seconde fois. Mais on
ne pourrait, pour ce motif, provoquer la nullité de l’adjudication
qui, d’ailleurs, aurait été faite avec autorisation de justice, et
dans les formes prescrites par la loi 114.
1834, Sir., 34, 2, 685. Rouen , 17 janvier 1837, Sir., 38, 2, 102. Rouen, 12 janvier
1838, Sir., 38, 2, 450. Grenoble, 9 novembre 1839, Sir., 40, 2, 209. Req.
rej., 1er décembre 1840, Sir., 40, 1, 943. Lyon, 4 juin 1841, Sir., 41, 2, 612.
Civ. rej., 24 août 1842, Sir., 42, 1, 842. Caen, 7 mars 1845, Sir., 45, 2, 585.
Bordeaux, 26 février 1855, Sir., 55, 2, 611. Req. rej., 7. juillet 1857, Sir., 57, 1,
534. Voy. en sens contraire : Taulier, V ; p. 323 ; Bordeaux , 11 août 1836, Sir.,
37, 2, 230 ; Rouen, 31 août 1836 et 12 janvier 1838, Sir., 38, 2, 103. — L’autorisation
accordée par la justice à la femme d’aliéner un immeuble dotal emporte-t-elle
celle de l’hypothéquer ? Voy. pour l’affirmative : Req. rej., 30 décembre
1850, Sir., 51, 1, 29.111 Troplong, IV, 3487. Aix, 10 février 1832, Sir., 32, 2, 640. — La proposition
énoncée au texte reste, par la force même des choses, étrangère à l’hypothèse
où les époux ont été autorisés à vendre un immeuble dotal pour procurer
des aliments à la famille, ou pour acheter des objets mobiliers qui se paient
au comptant. Aix, 10 février 1832, Sir., 32, 2, 640. Agen, 3 décembre 1846,
Sir., 46, 2,.261. Civ. rej., 5 novembre 1856, Sir., 56, 1, 204.112 Benech, De l’emploi et du remploi, n° 132. Req. rej., 9 janvier 1828,
Sir., 28, 1, 127.113 Cpr. Sériziat, n° 172 ; Odier, III, 1314 ; Taulier V, p. 322 et 323 ; Rodière
et Pont, II, 360 ; Benech , op. cit., n° 132 ; Marcadé, sur l’art. 1558, n° 6.
Voy. en sens contraire : Duranton, XV, 516.114 L’emploi de l’excédant du prix sur les besoins pour lesquels l’aliénation a
été permise par le juge, ne constitue pas, comme le remploi à la charge duquel
l’aliénation a été autorisée par le contrat de mariage, une condition de la faculté
même d’aliéner, mais une simple obligation qui résulte accidentellement d’une
aliénation régulièrement consommée, et dont l’inexécution ne peut dès lors réaIV.32498 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Si l’aliénation de l’immeuble dotal avait été permise hors des
cas où le juge a le pouvoir de l’autoriser, elle serait nulle, tout
comme si les époux l’avaient faite sans permission 115. Mais lorsque
l’aulorisation de justice a été accordée pour une des causes prévues
par la loi, le tiers acquéreur ne peut être inquiété, sous le
prétexte de la fausseté des faits allégués pour obtenir cette autorisation
116.

4) Lorsqu’un immeuble dotal indivis avec des tiers, ou même
entre les époux 117, n’est pas susceptible d’être commodément partagé
118, le tribunal peut autoriser ces derniers à concourir ou à
procéder à la licitation volontaire de cet immeuble, suivant les
formes prescrites par l’art. 997 du Code de procédure 119. Art. 1558,
gir sur la validité de cette aliénation. Benech, op. cit., n° 134. Voy. en sens
contraire : Tessier, I, p. 237 ; Sériziat et Marcadé, locc. dit.115Troplong, IV, 3493, 3495 et 3499. Marcadé, sur l’art. 1558, n° 6. Caen,
5 juillet 1826, Sir., 27, 2, 150. Civ. cass., 26 avril 1842, Sir , 42, 1, 541. Caen,
12 juin 1842, Sir., 42, 2, 462. Req. rej., 7 juillet 1851, Sir., 51, 1,472. Cpr.
aussi : Grenoble, 4 juillet 1832, Sir., 33, 2. 427. Voy. en sens contraire : Devilleneuve,
Sir., 42, 1, 541, à la note ; Odier, III, 1289. Cpr. aussi : Grenoble,
9 novembre 1839, Sir., 40, 2, 209 ; Lyon, 4 juin 1841, Sir., 41, 2, 612.110 Troplong, IV, 3496 et 3497. Marcadé, loc. cit. Caen, 12 juin 1842, Sir.,
42, 2, 462. Civ. cass., 17 mars 1847, Sir., 47,1, 576. Rouen, 29 mai 1847, Sir.,
48, 2, 245. Req. rej., 14 février 1848, Sir., 49, 1, 387. Req. rej., 30 décembre
1850, Sir., 51, 1, 29. Montpellier, 22 décembre 1852, Sir., 53, 2, 69. Req. rej.,
22 août 1855, Sir., 56, 1, 319. Req. rej. 7 juillet 1857, Sir., 57, 1, 734. Cpr.
aussi Req. rej., 25 mai 1840, Sir., 40, 1, 699.117 MM. Rodière et Pont (II, 523) enseignent que la licitation ne peut être autorisée,
lorsque l’immeuble n’est indivis qu’entre le mari et la femme. Mais celte
opinion ne nous paraît pas devoir être suivie. Le mari, en tant que copropriétaire,
est évidemment un tiers ; et il est d’autant moins permis de le priver du
droit que lui assure à ce titre l’art. 815, qu’il peut avoir un intérêt sérieux à
l’exercer, pour tirer de sa portion indivise le parti le plus profitable. Rouen,
1er août 1853, Sir., 54, 2, 265. Grenoble, 18 août 1854, Sir., 55, 2, 91.118 Il n’est pas nécessaire que l’immeuble soit absolument impartageable ; il
suffit qu’il ne puisse être partagé sans inconvénient réel et sans perte pour les
parties intéressées. Arg. art 827. Cpr. § 624, texte n° 2 et note 15. Benoît, I,
243. Odier, III. 1300 et 1301. Rodière et Pont, II, 523.119 L’alinéa 6 de l’art. 1558 nous paraît avoir eu particulièrement en vue l’hypothèse
où tous les copropriétaires sont d’accord pour procéder à la licitation. Il
a pour objet d’exprimer cette double idée que, malgré cet accord, la femme a
besoin de l’autorisation de la justice pour concourir à la licitation, et que le juge
peut, en reconnaissant l’impartageabilité, accorder cette autorisation sur simple
requête et sans procédure contradictoire. Cpr. Code de procédure, art. 997. Quant
au cas où la licitation serait provoquée par voie d’action , soit par les consorts
de la femme , soit même par les époux , il est régi par les art. 815 et 818. Cpr.
§ 535, texte n° 1, notes 11 et 12. Nous croyons devoir modifier en ce sens lesSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537. 499
al. 6. Mais il ne pourrait permettre l’aliénation de la part indivise
de la femme, si ce n’est pour l’une des causes indiquées par
les alinéas 2 à 5 de l’art. 1558120.

Si la femme se rend adjudicataire de l’immeuble licite, les portions
par elle acquises sur ses consorts deviennent dotales ou paraphernales,
suivant les distinctions établies au § 534, texte n° 5.

Si c’est le mari qui s’est porté adjudicaiaire, soit en son nom
personnel, soit même pour le compte de la femme, mais sans
mandat de celle-ci, elle, jouit du droit d’option que l’art. 1408 accorde
en pareil cas à la femme mariée sous le régime de la communauté
121. L’exercice et les effets de ce droit sont régis par les
règles développées au §507122. C’est ainsi que la femme peut
exercer son option même avant la dissolution du mariage ou la
séparation de biens 123. Du reste, lorsque la femme opte pour le
retrait, la question de savoir si les portions de ses consorts deviennent
dotales ou paraphernales se décide d’après les mêmes
distinctions que dans l’hypothèse où la femme s’est elle-même rendue
adjudicataire.

Enfin, si l’immeuble est adjugé à mi tiers, la portion du prix
afférente à la femme est dotale, et doit, comme telle, être emexplications
données dans nos premières éditions sur la disposition de l’alinéa 6
de l’art. 1558, dont la véritable signification ne nous paraît pas avoir été indiquée
d’une manière satisfaisante par les auteurs. Cpr. Odier, 1301 ; Rodière et
Pont, II, 523 à 525 ; Troplong, IV, 3477 à 3480.120 L’opinion contraire, que professent MM. Rodière et Pont (II, 524) , nous
semble repoussée par le texte de l’art. 1558, qui ne permet que l’aliénation de
l’immeuble commun, et non celle de la part indivise que la femme peut y avoir.
Il y a d’autant plus de raison de se tenir à la lettre de la loi, qu’une vente de
part indivise ne se fait le plus souvent qu’à des conditions désavantageuses. Les
époux sans doute ne sont pas tenus de rester dans l’indivision ; mais il ne résulte
pas de là que le juge puisse les autoriser à en sortir autrement que par la
voie du partage ou de la licitation.121 La disposition de l’art. 1408 est en effet fondée sur l’état de dépendance où
se trouve la femme ; et elle est par cela même applicable à tous les régimes
matrimoniaux. Tessier, I, p. 279, note 472. Delvincourt, III, p. 109 et 110.
Toullier, XIV, 218 et 219. Duranton, XV, 363. Taulier, V, p. 237. Sériziat,
n° 170. Rodière et Pont, II, 643. Babinet, Revue de Droit français et étranger,
1845, II, p. 709 et 710. Troplong, IV, 3482. Riom , 10 décembre 1836, Sir., 36,
2, 186. Riom, 20 mai 1839, Sir., 39, 2, 513. Riom , 29 mai 1843, Sir., 44, 2,
243. Grenoble, 18 août 1854 , Sir., 55, 2, 91. Voy. en sens contraire : Bellot des
Minières, IV, p. 143 ; Odier, III, 1309. — Cpr. sur la question de savoir si
l’art. 1408 s’applique aux immeubles paraphernaux, § 541, texte et note 11.122 Cpr. § 507, texte n° 3 et noies 90 à 100.123 Grenoble, 18 août 1854, Sir., 55, 2, 91.32*IV.500 CROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ployée à son profit 124. L’adjudicataire peut donc refuser le paiement
de cette portion du prix, tant qu’il ne lui est pas justifié d’un
remploi régulier 125. S’il l’avait acquittée sans exiger de remploi,
il pourrait être contraint à la payer une seconde fois ; mais la
femme ou ses héritiers ne seraient pas admis à demander pour ce
motif la nullité de la licitation 126.

5) Le juge peut permettre au ; mari 127 d’échanger un immeuble
dotal, mais seulement sous les trois conditions suivantes, savoir :
que la valeur de l’immeuble offert en échange soit des quatre cinquièmes
au moins de celle de l’immeuble dotal ; que l’ulilité de
l’échange soit justifiée ; et, enfin , que la femme y donne son consentement.
L’existence des deux premières conditions doit être
établie au moyen d’une vérification faite par des experts nommés
d’office. Art. 1559, al. 1.

L’immeuble reçu en contre-échange devient de plein droit dotal ,
soit pour le tout, soit jusqu’à concurrence seulement de la valeur
de l’immeuble donné en échange, suivant les distinctions indiquées
au § 534128. La soulte qui peut être due à la femme est
également dotale, et il doit en être fait emploi conformément à ce
qui a été dit ci-dessus 129.

6° Le principe de l’inaliénabilité des immeubles dotaux n’empêche
pas qu’un jugement qui a reconnu à un tiers la propriété
d’un immeuble constitué en dot, ou qui a mal à propos méconnu
la dotalité d’un pareil immeuble, n’acquière, pendant le mariage,
l’autorité de la chose jugée 130.

Il ne forme pas non plus obstacle à l’expropriation d’un pareil
immeuble, pour cause d’utilité publique 131.
124 Cpr. Req. rej., 10 mars 1856, Sir., 56, 1, 657.125 Rouen, 24 avril 1828, Sir., 28, 2, 190. Voy. aussi les autorités citées à la
note 113 supra.126 Cpr. texte et note 114 supra.127 M. Taulier (V, p. 327) enseigne qu’au refus du mari, la justice pourrait
permettre à la femme de conclure l’échange en réservant l’usufruit de ce dernier.
Mais cette opinion nous paraît en opposition avec les principes sur l’administration
de la dot, et avec l’art. 1559 qui suppose évidemment que l’échange est proposé
par le mari. Rodière et Pont, II, 529. Odier, III, 1317.128 Cpr. § 534, texte n° 4 et note 33 ; texte n° 5 et notes 40 à 42.129 Cpr. texte, notes 113, 114, 125 et 126 supra.130 Req. rej., 26 novembre 1822, Sir., 49, 1, 641, à la note. Cpr. Crenoble,
19 novembre 1831. Sir., 32, 2, 557 ; Riom, 4 février 1843, Sir., 43, 2, 186. Voy.
aussi § 535, texte et note 10.131 L. du 3 mai 1841, art. 25. Cpr. § 534, texte n° 4 ; § 535, texte et note 14.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537 bis. 501
Enfin, ce principe ne s’oppose pas davantage à ce que les époux
procèdent à l’amiable au partage en nature d’une succession indivise
entre la femme et des tiers, et comprise pour sa part dans la
constitution de dot 132, sauf à se conformer à la disposition de
l’al. 6 de l’art. 1558, dans le cas où il s’agirait de liciter des immeubles
dépendant de la succession 133.

§ 537 bis,
La dot mobilière est-elle inaliénable ? Dans quel sens ou dans quelle
mesure la jurisprudence a-t-elle admis cette inaliénabilité ?

En Droit romain, le mari avait, comme dominus dotis, le droit
d’aliéner les meubles dotaux ; et la femme n’était pas autorisée à
les revendiquer contre les tiers à l’époque où devait se faire la
restitution de la dot. D’un autre côté, la femme pouvait renoncer
à son hypothèque légale ; et la novelle 61 ne restreignit cette
faculté, dont elle avait joui jusqu’alors d’une manière illimitée, que
relativement à l’hypothèque qui lui compétait sur les biens compris
dans une donation anténuptiale. Enfin, il n’existait en Droit
romain aucune disposition qui frappa spécialement d’inefficacité,
quant aux biens dotaux, les engagements contractés par la femme
durant le mariage.
132Troplong, IV, 3112. Bordeaux, 11 février 1836, Sir., 36, 2, 223. Req. rej.,
29 janvier 1838, Sir., 38, 1, 751. Rouen, 4 décembre 1838, Sir., 39,2,191.
Caen, 9 mars 1839, Sir., 39, 2, 351. Rouen , 23 juin 1843, Sir., 43, 2, 486.
Grenoble, 18 janvier 1849, Sir., 52, 2, 395. Bordeaux, 29 avril 1856, Sir., 57,
2, 54. Voy. en sens contraire : Tessier, I, p. 412, note 626 in fine ; Lacoste et
Raffet, Consultation, Sir., 36, 2, 324, à la note ; Sériziat, n° 169 ; Rodière et
Pont, II, 569. Voy. aussi Duranton, VII, 127, et XV, 506 ; Marcadé, sur
l’art. 1549, n° 3 in fine, et sur l’art 1558, n° 5. Ces deux auteurs, tout en reconnaissant
que le partage peut avoir lieu à l’amiable quand il s’agit d’immeubles
déterminés, se prononcent en sens contraire pour le cas où il est question du
partage d’une succession. La solution que nous avons cru devoir adopter ne se
fonde pas précisément sur la disposition de l’art. 883, mais sur cette idée que,
lorsque la constitution de dot porte sur des droits héréditaires présents ou futurs,
le caractère dotal ne s’attachera réellement et définitivement qu’aux objets échus
au lot de la femme, et qu’ainsi le partage ne peut donner lieu à l’application du
principe posé par l’art. 1554. Cpr. § 534, note 39. D’ailleurs l’art 1558, al. 6,
qui n’exige l’intervention de la. justice que pour la licitation, conduit à reconnaître
que dans la pensée du législateur le partage en nature peut se faire à
l’amiable.133 Bordeaux, 11 février 1836, Sir., 36, 2, 323. Cpr. Troplong, IV, 3113.502 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Les conséquences de ce système législatif n’étaient atténuées
que par l’hypothèque légale et privilégiée accordée à la femme, et
par le sénatus-consulte velléien qui la protégeait contre les engagements
contractés par voie d’intercession dans l’intérêt de son mari.

Cependant certains commentateurs avaient admis, par une interprétation
erronée de la loi 30 au Code, de jure dotium (5, 12) ,
que la femme était en droit de revendiquer contre les tiers les
meubles dotaux aliénés par le mari, soit d’une manière absolue,
soit du moins dans le cas où il se trouvait insolvable à l’époque où
devait se faire la restitution de la dot 1 ; et, d’un autre côté, ils
avaient, pour le même cas d’insolvabilité, étendu à tous les biens
du mari les restrictions apporiées par la novelle 61 à la faculté
pour la femme de renoncer à son hypothèque légale 2.

En s’attachant à l’esprit de ces doctrines qui tendaient à entourer
la dot mobilière de garanties plus efficaces, les parlements,
tout en refusant à la femme, par application de la règle Mobilianon
habent sequelam, le droit de revendiquer les meubles dotaux aliénés
par son mari, proclamèrent le double principe que la femme
ne pouvait renoncer à son hypothèque légale, et que les engagements
par elle contractés durant le mariage n’étaient pas susceptibles
d’être exécutés sur ses meubles dotaux 3.

Le Code Napoléon n’ayant posé que quant aux immeubles dotaux
le principe de l’inaliénabilité, on devait rigoureusement en
conclure que la dot mobilière est à tous égards aliénable 4. Mais la
' Voy. entre autres : Perezius, Proelectiones in Cad., liv. V, lit. XXIII, n° 6.
Despeisses, part. I, lit. XV, De la dot, sect. III, n° 29. Cette interprétation a
été adoptée par M. Tessier (Questions sur la dot, n° 85) Cpr. sur le véritable
sens de cette loi, qui ne s’occupe que du conflit entre les droits de la femme el
ceux des créanciers hypothécaires du mari : Cujas, ad lit. C. de jur. dot. (5,12).2 Voy. Brunemann , sur la loi 11, C. ad sen. cons. vell. (4, 29)  ; Faber, C.
liv. IV, tit. XXI, def. 26, liv. VIII , lit. XV, def. 3.3 Voy. à cet égard le résumé de la jurisprudence des Parlements , présenté par
M. Odier (III, 1234) et par M. Tessier (op. cit., nos 91 à 99).4 Voy. en ce sens : Toullier, XIV, 76 et suiv. ; Duranlon , XV, 542 et suiv. ;
Vazeille, Du mariage, II, 330 ; Coulon, Quest. de droit, II, p. 206 ; Sériziat,
p. 145 et suiv. ; Odier, III, 1239 ; Troplong, Des hypothèques, III, 923, et Du
contrat de mariage. IV, 3225 et suiv. ; Marcadé, sur l’art 1554, nos 2 et 3, et
Revue critique, 1851, I , p. 602 et 622, 1852, II, p. 206 et 458, 1853, III,
p. 212 ; Zachariae, § 537, texte, notes 52 et 53. Vov. en sens contraire : Delvincourt,
III, p. 112 ; Benoît, 1, 206 ; Bellot des Minières, IV, p. 88 ; Grenier, Des
hypothèques, I, 34 ; Tessier, De la dot, I, p. 288 et suiv., et Questions sur la
dot, nos 106 et suiv. ; Taulier, V, p. 278 et suiv. ; Rolland de Villargues Rép
du not., V Régime dotal, n° 101 ; Rodière et Pont, II, 494 à 498 ; Pont Revue
critique, 1853,111, p. 655.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537 bis. 503
jurisprudence entra dans une voie différente. Partant de l’idée
que l’intention des rédacteurs du Code avait été de maintenir le
régime dotal tel qu’il était pratiqué aux pays où il formait autrefois
le Droit commun, les tribunaux ont fait revivre les principes
consacrés par les parlementss. Le système auquel ils se sont arrêtés
après d’assez longues fluctuations 6, se résume dans ces deux
propositions :

Le mari a le droit de disposer des meubles dotaux.

Mais la femme ne peut, par aucun acte, ni compromettre le
droit de réclamer, lors de la dissolution du mariage ou de la séparation
de biens, la restitution intégrale de la dol, ni renoncer à
l’hypothèque légale destinée à assurer celle restitution, ni enfin
faire servir par une voie quelconque sa dot mobilière au paiement
des obligations qu’elle aurait contractées durant le mariage.

Le droit de disposition dont jouit le mari s’applique, non-seulement
aux meubles corporels dont il est devenu propriétaire, mais
encore à ceux dont la femme a conservé la propriété. Il s’étend
également aux créances dotales, peu importe qu’elles soient actuellement
exigibles ou qu’elles ne le soient point encore 7. Il en
8Le point de départ de cette jurisprudence. est contestable en lui-même,
puisque les travaux préparatoires du Code ne fournissent à cet égard aucune
induction précise, et que, d’un autre côté, le chap. III du litre Du contrat de
mariage contient un système complet de législation sur le régime dotal. Il faut
d’ailleurs ne pas perdre de vue que les prohibitions d’aliéner ou de renoncer sont
de droit étroit, et ne sauraient être admises que sur le fondement de textes positifs
, textes qui font complétement défaut en ce qui concerne la dot mobilière.
Toutefois, nous devons reconnaître que le régime dotal, avec l’inaliénabilité restreinte
aux seuls immeubles , resterait incomplet et n’atteindrait qu’imparfaitement
le but en vue duquel il a été établi. Cette considération , dont il est impossiblede contester la justesse en présence de l’accroissement considérable de la
fortune mobilière, et surtout à raison de l’abrogation du sénatus-consulte velléien,
ne justifie pas sans doute les décisions de la jurisprudence au point de
vue de l’interprétation rigoureuse de la loi ; mais elle les explique du moins
sous le rapport des exigences pratiques.6Voy. le tableau de la jurisprudence jusqu’en 1837, présenté par Devilleneuve
(Sir., 37, 1, 97, à la note). Depuis lors il n’a été rendu qu’un seul arrêt dans lesens de l’aliénabilité absolue de la dot mobilière (Lyon, 16 juillet 1840, Sir., 41,
2, 241). Les autres monuments de la jurisprudence, postérieurs à cette époque,
ont admis d’une manière plus ou moins formelle le système résumé au texte.
Voy. les arrêts cités aux notes suivantes.7Agen, 30 novembre 1843, Sir., 44, 2, 458. Civ. rej., 12 août 1846, Sir., 46,
1, 602. Grenoble, 13 juillet 1848, Sir., 48, 2, 753. Civ. rej., 29 août 1848, Sir.,
48,1, 721. Paris, 18 décembre 1849, Caen, 13 juillet 1848, et Bordeaux, 26 mai
1849, Sir., 50, 2, 97 à 103. Bordeaux, 18 février 1850, Sir., 50, 2, 339. Civ.504 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
résulte que la femme n’est pas admise, après la dissolution du mariage
ou la séparation de biens, à revendiquer les meubles dotaux
corporels aliénés par son mari, ni à demander la nullité des cessions
des créances dotales par lui consenties. Toutefois, si les
ventes ou cessions avaient été passées d’une manière frauduleuse,
et que les tiers se fussent rendus complices de la fraude du mari,
la femme pourrait demander la révocation de ces actes, au cas où
il en résulterait pour elle un préjudice quelconque, par suite notamment
de l’insolvabilité de son mari 8.

Du reste, il ne faut pas perdre de vue que le mari ne jouit qu’en
qualité d’administrateur de la dot, du droit de disposer de ceux
des meubles dotaux dont la propriété ne lui a pas été transmise.
Nous nous bornerons à renvoyer au § 536 pour l’explication des
droits qui restent à la femme comme propriétaire de ces meubles.

L’impossibilité légale où se trouve la femme de faire aucun acte
de nature à préjudicier à ses droits en ce qui concerne sa dot mobilière,
conduit entre autres aux conséquences suivantes :
a. La femme ne peut, avant la dissolution du mariage ou la séparation
de biens, céder ses reprises dotales. Elle ne peut pas davantage,
avant l’une ou l’autre de ces époques, recevoir de la part
des tiers, débiteurs personnels ou hypothécaires, le remboursement
de ses créances dotales. Les paiements faits au mépris de ces
prohibitions ne sont pas libératoires 9.
b. La femme ne peut ni subroger à l’hypothèque légale destinée
à garantir ses reprises dotales, ni y renoncer, ni même céder la
priorité de son rang hypothécaire 10, et par suite elle ne saurait
cass., 26 août 1851, et Req. rej., 1er décembre 1851, Sir., 51, 1, 805 et 808.
Req. rej., 18 février 1851, Sir., 53, 1, 729. Paris, 14 janvier 1854, Sir., 54, 2,
90. Voy. en sens contraire : Tessier, De la dot, I, p. 330, et Questions sur la
dot, nos 68 à 78 Cpr. aussi quant au pouvoir de transiger: Nîmes, 3) décembre
1856, Sir., 57, 2, 437.8 Cpr. Civ. rej., 26 mars 1855, Sir., 55, 1, 481.9 Civ. cass., 23 août 1854, Sir., 55, 1, 104. Civ. cass., 12 janvier 1857, Sir.,
57, 1, 349. Cpr. Paris, 13 février 1845, Sir., 46, 2, 175.10Req. rej., 28 juin 1810, Sir., 10, 1, 341. Paris, 10 août 1831, Sir., 31, 2,
289. Req. rej., 26 mai 1S36, Sir., 36, 1, 775. Poitiers , 15 décembre 1836, Sir.,
37, 2, 49. Civ. cass., 2 janvier 1837, Sir., 37, 1, 97. Paris, 11 décembre 1841,
Sir., 42, 2, 64. Voy. dans le même sens les motifs des arrêts cités à la note
7 supra. — Quoique partisan du système de l’aliénabilité de la dot mobilière ,
M. Troplong reconnaît cependant (IV, 3265) que la femme ne peut valablement
renoncer à l’hypothèque légale destinée à garantir ses reprises dotales ; il cherche
à expliquer celle concession en disant que celle hypothèque constitue un droit
immobilier, dont l’aliénation tombe sous la prohibition de l’art. 1554. Mais celteSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 537 bis. 505
valablement acquiescer à un jugement prononçant la radiation
d’une inscription, prise pour la conservation de ses droits dotaux11.
c. La femme ne peut ni transiger ni compromettre sur ses droits
dotaux mobiliers.

Les antres conséquences de l’inaliénabilité relative de la dot mobilière
seront exposées aux §§ 538 et 539, où il sera traité des
dettes de la femme mariée sous le régime dotal, et des effets qu’entraîne
sous ce régime la séparation de biens.

Les exceptions auxquelles se trouve soumis, en vertu des
art. 1555 à 1559, le principe de l’inaliénabilité des immeubles dotaux
, s’appliquent également à la dot mobilière.

La clause qui permet à la femme d’aliéner ses biens dotaux emporte
pour elle la faculté d’aliéner ses meubles comme ses immeubles,
et par conséquent aussi, du moins en général, celle de
renoncer ou de subroger à son hypothèque légale 12. Mais la clause
qui permettrait seulement l’aliénation ou l’hypothèque des immeubles
dotaux, n’autoriserait pas la femme à renoncer à son
hypothèque légale 13.

L’inaliénabilité relative de la dot mobilière ne forme point obstacle
à la prescriptibilité pendant le mariage des créances dotales14.
Elle n’empêche pas que ces créances ne soient soumises à la déexplication
n’est pas satisfaisante. L’hypothèque, en effet, n’a pas d’existence,
propre, et ne forme que l’accessoire de la créance à laquelle elle est attachée. 11
est évident que si la femme pouvait céder ses reprises dotales, elle pourrait
aussi subroger à l’hypothèque légale destinée à les garantir, de même que le
mari, autorisé à céder les créances dotales , est incontestablement en droit de
céder aussi les hypothèques qui en sont les accessoires. On est ainsi forcé de
reconnaître que si la femme ne peut ni subroger ni renoncer à l’hypothèque légale
qui lui est accordée pour assurer la restitution de ses reprises dotales, ce
n’est là qu’une conséquence de l’impossibilité où elle se trouve de céder ses reprises
elles-mêmes, c’est-à-dire de l’inaliénabilité de la dot mobilière.
11 Rouen, 8 février 1842, Sir., 42, 2, 271.12 Berthault, De la subrogation à l’hypothèque légale, n° 39. Req. rej.,
1er juin 1853, Sir., 53, 1, 730. Bordeaux, 16 août 1853, Sir., 54, 2, 263. Voy.
cep. Riom, 22 décembre 1846, Sir., 47, 2, 195 ; Civ. rej., 16 décembre 1856,
Sir., 57, 1, 582.13 Taulier, V, p. 295 et 296. Rodière et Pont, II, n° 503, p. 384. Tessier,
Questions, nos 118 et 119. Civ. Cass., 2 janvier 1837, Sir., 37, 1, 97. Amiens,
19 avril 1837, Sir., 37, 2, 397. Cpr. aussi Poitiers, 15 décembre 1836, Sir., 37,
2, 49. Voy. en sens contraire : Lyon, 3 juin 1829, Sir., 29, 2, 301 ; Lyon, 16 mai
1832, Sir., 33, 2, 625 ; Lyon, 2 août 1845, Sir , 46, 2, 361. Cpr. aussi: Sériziat
, n° 141 ; Troplong, IV, 3251.14 Troplong, IV, 3233. Tessier, Questions, n° 136. Grenoble, 7 janvier 1845,
Sir., 45, 2, 417. Voy. cep. Taulier, V, p. 345 ; Rodière et Pont, II, 606.506 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
chéance établie au profit de l’Étal par l’art. 9 de la loi du 29 janvier
183115, et que les intérêts n’en soient prescriptibles par cinq
ans, conformément à l’art. 227710.

A plus forte raison cette inaliénabilité ne s’oppose-t-elle pas à
ce que les jugements rendus au sujet de droits dotaux mobiliers
n’acquièrent durant le mariage l’aulorité de la chose jugée 17.

§ 538.
Des dettes de la femme mariée sous le régime dotal, en ce qui concerne
le droit de poursuite de ses créanciers sur les biens dotaux1.

Le principe posé par l’art. 2092 reçoit, sous le régime dotal,
d’importantes modifications, tant à raison de l’inaliénabilité des
biens dotaux, que par suite du droit de jouissance qui compète au
mari sur ces biens, et de la destination spéciale à laquelle leurs revenus
sont affectés. Ces modifications sont plus ou moins profondes,
suivant qu’il s’agit des dettes de la femme antérieures au
mariage, ou de celles qu’elle a contractées durant le mariage.
15Décret en Conseil d’état du 19 mai 1853, Sir., 54, 2, 157.16Limoges, 26 janvier 1828, Sir., 29, 2, 31. Bordeaux, 8 février 1828, Sir.,
28, 2, 116. Agen, 18 novembre 1830, Sir., 32, 2, 57. Toulouse, 12 août 1834,
Sir., 35, 2, 207. Toulouse, 14 décembre 1850, Sir., 51, 2, 102.17 Cette proposition s’applique notamment aux règlements d’ordres judiciaires
auxquels la femme a concouru. Riom, 4 février 1843, Sir., 43, 2,186. Req. rej.,
15 mai 1849, Sir., 49, 2, 641. Civ. cass., 18 janvier 1853, Sir., 53, 1, 5. Limoges,
4 mars 1858, Sir., 58, 2, 314 et 316. Cpr. aussi les arrêts cités à la
note 130 du § 537.1. Nous nous sommes déjà occupés au § 535, texte n° 2, notes 30 à 32, de la
question de savoir si les créanciers du mari sont ou non admis à saisir les revenus
des biens dotaux. Nous avons également traité au § 536, texte et notes 3
à 6, des mesures qui peuvent être prises par les époux dans le cas où ces biens
eux-mêmes seraient indûment frappés de saisie par les créanciers du mari. Au
présent paragraphe, il ne doit plus être question que du droit de poursuite des
créanciers de la femme. Encore n’aurons nous à l’envisager que par rapport aux
biens dotaux, et quant aux dettes contractées avant séparation de biens. Ce sera
au § 539 que nous examinerons quels peuvent être les droits des créanciers de
la femme, à raison des dettes par elle contractées après séparation de biens, et
au § 541 que nous traiterons plus spécialement du droit de poursuite sur les biens
paraphernaux.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 338. 5071° Des dettes de la femme antérieures au mariage.
Les dettes de la femme antérieures au mariage peuvent être
poursuivies sur les biens qu’elle s’est constitués en dot 2, pourvu
que ces dettes aient acquis date certaine avant le contrat de mariage
3. Toutefois, dans cette hypothèse même, elles ne sont susceptibles
de l’être, tant que le mari conserve la jouissance des biens
dotaux, que sur la nue propriété de ces biens 4, à moins qu’elles
2 La constitution de dot, qui ne fait pas sortir du patrimoine de la femme les
biens qu’elle se constitue, ne saurait les soustraire au droit de gage auquel ils
se trouvent soumis, en vertu de l’art. 2092, au profit de ses créanciers antérieurs.
L’inaliénabilité dont ces biens sont frappés pour'l’avenir ne peut avoir
d’effet rétroactif. C’est bien à ce point de vue que s’est placé le législateur, en
permettant dans l’art. 1558 l’aliénation des biens dotaux, pour les dettes de la
femme qui ont acquis date certaine antérieurement au contrat de mariage. Ces
motifs doivent conduire à reconnaître que l’application du principe posé au texte
est indépendante tant de la nature, hypothécaire ou simplement chirographaire,
de la dette, que de la généralité ou de la spécialité de la constitution de dot,
circonstances qui ne peuvent avoir d’influence que sur l’étendue du droit de
poursuite à l’égard du mari, mais non sur ce droit en lui-même. Cpr. texte et
note 4 infra. Telle n’est cependant pas l’opinion de Marcadé, qui enseigne (sur
l’art. 1558, n° 3) que les dettes simplement chirographaires ne peuvent être poursuivies,
même pour la nue propriété, sur les immeubles qui ont été constitués
en dot d’une manière spéciale. C’est là, à notre avis, une grave erreur, dans laquelle
cet auteur est tombé pour avoir faussement assimilé la constitution de dot
à une aliénation. Voy. dans le sens de notre opinion : Troplong, IV, 3461 ; Marinier,
Revue pratique, 1859, VIII, p. 282 et suiv.3 Ainsi les dettes contractées par la femme dans l’intervalle du contrat de mariage
à la célébration du mariage, n’affectent pas les biens dotaux. C’est ce qui
résulte implicitement de l’al. 4 de l’art. 1558. Voy. aussi art. 1404. Toullier, XIV,
208. Tessier, I, note 638. Duranton, XV, 514. Sériziat, n° 167. Taulier, V,
p. 315. Odier, III, 1292. Rodière et Pont, II, 517. Troplong, IV, 3468. Marinier,
op. et loc. dit. Montpellier, 7 janvier 1830, Sir., 30, 2, 69. Voy. en sens
contraire : Bellot des Minières, IV, p. 409 et 410.4Delvincourt, 111, p. 108 et 109. Tessier, I, notes 639 à 642. Duranton, XV, 512.
Odier, III, 1294.. Rodière et Pont, II, 518. Troplong, IV, 3461 et 3462. Marinier,
op. cit., p. 289, 292 et 293. Voy. en sens contraire: Toullier, XIV, 207 ;
Sériziat, n° 167 ; Taulier, V, p. 312 ; Montpellier, 6 mars 1844, Sir., 45, 2, 11.
A l’appui de celle dernière opinion, on prétend que le mari n’étant autorisé à
percevoir les fruits des biens dotaux que pour les faire servir aux charges du
mariage, ce droit, qui ne lui appartient qu’en qualité d’administrateur de la
dot, ne constitue pas dans ses mains une jouissance distincte de la propriété
et susceptible de survivre à l’aliénation du fonds. Mais cette argumentation
n’est rien moins qu’exacte. C’est, en effet, comme chef de l’association conjugale,
c’est-à-dire en une qualité qui lui est propre, et non comme simple mandataire
légal de la femme que le mari est autorisé à jouir des biens dotaux ; et508 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ne soient hypothécaires, ou que la constitution de dot ne comprenne
tous les biens présents 6.

Les créanciers peuvent exercer le droit de poursuite qui leur
compète, suivant les formes ordinaires, sans avoir besoin d’une
permission préalable de la justice 6, et sans être obligés, en cas
de saisie immobilière, de faire au mari la sommation prescrite par
l’art. 21697.

A la différence des biens que la femme s’est elle-même constitués
en dot, ceux qui lui ont-été donnés en contrat de mariage par
ses parents ou par des étrangers, ne peuvent former l’objet d’aucune
poursuite de la part de ses créanciers antérieurs au contrat
de mariage 8.

Les dettes qui n’ont point acquis date certaine antérieurement
au contrat de mariage, sont censées avoir été contractées pendant
le mariage, et se trouvent soumises, en ce qui concerne le droit
de poursuite des créanciers, aux règles qui vont être développées
c’est en son nom personnel qu’il est appelé à profiter éventuellement de l’excédant
des revenus de ces biens sur les besoins du ménage. D’un autre côté, le
droit de jouissance du mari affecte directement les biens dotaux, et doit par cela
même être considéré comme un véritable droit réel, opposable aux simples créanciers
chirographaires. Enfin les art. 1550, 1555 et 1562 prouvent jusqu’à l’évidence
que le législateur a considéré la jouissance du mari comme un droit assimilable,
du moins dans une certaine mesure, à l’usufruit proprement dit. — Il est,
du reste , bien entendu que si la constitution de dot avait eu lieu d’une manière
frauduleuse de la part de la femme, et que le mari eût été complice de la fraude,
les créanciers, même simplement chirographaires, pourraient poursuivre sur la
pleine propriété des biens dotaux le paiement de leurs créances. Voy. les auteurs
cités en tête de la note.5 Ces deux exceptions, qui se justifient par la nature du droit hypothécaire, et
par la maxime Bona non sunt, nisi deducto oere alieno, sont généralement
admises. Bordeaux, 29 août 1855, Sir., 56, 2, 679.6Non obstat art. 1558, al. 1 et 4. Cet article ne s’applique qu’au cas où les
époux eux-mêmes veulent aliéner les biens dotaux, pour payer les dettes de la
femme et éviter ainsi les poursuites de ses créanpiers. Duranton, XV, 512. Odier,
III, 1294. Taulier, V, p. 315. Troplong, IV, 3162. Marcadé, sur l’art. 1558,
n° 3. Montpellier, 6 mars 1844, Sir., 45, 2, 11. Bordeaux, 29 août 1855, Sir.,
56, 2, 679. Cpr. Req. rej., 2 février 1852, Sir., 52, 1, 94.7 Troplong, IV, 3463. Montpellier, 6 mars 1844, Sir., 45, 2, 11.8 Ces biens ne sont entrés dans le patrimoine de la femme que frappés d’inaliénabilité,
et ne peuvent par conséquent devenir le gage de ses créanciers antérieurs.
Toullier, XIV, 209 et 344. Marcadé, loc. cit. Voy. en sens contraire:
Tessier, I, p. 425 ; Duranton , XV, 513 ; Bordeaux, 29 août 1855, Sir., 56, 2,
679. — Quant à la question de savoir si les créanciers du tiers qui a constitué
la dot, peuvent ou non agir sur les biens qu’il a donnés à la femme, elle se décide
d’après les principes du Droit commun.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 538. 509
sous le n° 2. C’est ainsi que le paiement ne peut en être poursuivi
sur les biens dotaux, même après là dissolution du mariage 9.
2° Des dettes contractées par la femme durant le mariage.
Les dettes contractées par la femme durant le mariage n’affectent,
en général, ni le fonds ni les revenus des immeubles dotaux
10. Il en est ainsi, encore que le contrat de mariage ait permis
l’aliénation ou même l’hypothèque de ces immeubles, sauf dans ce
dernier cas l’effet des hypothèques valablement consenties par la
femme 11.

Le paiement de pareilles dettes ne peut, même après la dissolution
du mariage, être poursuivi sur les immeubles dotaux 12, ni
9 La disposition de l’art. 1558, qui n’autorise l’aliénation des biens dotaux pour
l’acquittement des dettes de la femme qu’autant que ces dettes ont acquis date
certaine antérieurement au contrat de mariage, ne peut s’expliquer que par la
présomption juris et de jure , que les dettes qui ne se trouvent pas dans cette
condition ont été contractées postérieurement à la passation de ce contrat. Et
comme il n’existe aucune raison pour attacher à la dissolution du mariage l’effet
de faire cesser celte présomption, il en résulte que les dettes qui n’ont pas acquis
date certaine, antérieurement au contrat de mariage, sont tout aussi peu susceptibles
d’être poursuivies sur les biens dotaux après qu’avant cette dissolution.
Duranton, XV, 511. Taulier, V, p. 313. Marinier, op. cit., p. 290 à 292. Voy.
en sens contraire : Rodière et Pont, II, 490.10 Arg art. 1554. Cpr. § 537, texte n° 2. Si les engagements contractés par la
femme durant le mariage pouvaient, en ce qui la concerne elle ou ses héritiers ,
affecter les revenus des immeubles dotaux, le but essentiel du régime dotal ne serait
atteint que fort incomplètement. Aussi reconnaît-on généralement le principe
posé au texte, et la controverse ne s’est élevée que sur le point de savoir si, après
séparation de biens ou dissolution du mariage par la mort du mari, les créanciers
de la femme ne peuvent pas du moins saisir la portion de revenus excédant
les besoins du ménage. Cpr. texte et note 15 infra.11 Cpr. sur ce point : § 537, texte n° 4 et notes 55 à 58.12 Si les immeubles dotaux deviennent aliénables après la dissolution du.mariage,
ce n’est pas une raison pour en conclure qu’ils se trouvent dès lors affectés
au paiement des dettes contractées par la femme durant le mariage. Cette
conclusion ne tendrait à rien moins qu’à valider l’aliénation indirecte consentie à
une époque où l’aliénation directe se trouvait formellement prohibée, et à renverser
ainsi toute l’économie du régime dotal. Bellot des Minières , IV, p. 94 et
suiv. Benoît, II, 250. Tessier, T, p. 62. Sériziat, n°.142. Duranton, XV, 531.
Odier, III, 1248. Rodière et Pont, II, 490. Marcadé, sur l’art. 1554, n° 7. Riom,
2 février 1810, Sir., 14, 2, 99. Paris, 7 mars 1851, Sir., 51, 2, 289. Douai, 27 juillet
1853, Sir. 54 2, 181. Voy. encore dans ce sens les arrêts cités à la note suivante.
Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 111 ; Toullier, XIV, 333,334
et 346 ; Troplong, IV, 3312.510 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
contre la femme elle-même, ni contre ses héritiers 13. Il ne pourrait
pas même l’être sur le prix des immeubles dotaux, librement
aliénés par la femme devenue veuve ou par ses héritiers 14.

Les revenus des immeubles dotaux ne peuvent, pas plus que la
propriété de ces immeubles, être saisis après séparation de biens
ou dissolution du mariage, sur la femme ou sur ses héritiers, pour
le paiement des dettes contractées par celle-ci avant séparation de
biens 15. Toutefois, si la femme s’était réservé la faculté de tou13
On a voulu soutenir que, quand même on reconnaîtrait à la femme la faculté
de soustraire ses immeubles dotaux aux engagements par elle contractés durant
le mariage, ses héritiers ne devaient cependant pas jouir du même avantage.
Voy. en ce sens : Paris, 13 mars 1821, Sir., 22,2, 342 ; Paris, 6 décembre 1825,
Sir., 27, 1, 379 ; Toulouse, 29 novembre 1834, Sir., 35, 2, 462 ; Caen, 10 janvier
1842, Sir., 42, 2, 209. Voy. aussi Troplong, IV, 3313. Mais c’est avec raison
que cette opinion a été rejetée par la majorité des auteurs et par la jurisprudence
, puisque l’inaliénabilité des immeubles dotaux est, ainsi que le prouve
l’art. 1560, tout aussi bien établie dans l’intérêt des héritiers de la femme que
dans celui de cette dernière. Benoît, Sériziat et Marcadé, locc. citt. Paris, 19 mars
1823, Sir., 25, 2, 323. Caen, 8 décembre 1828, Sir., 31, 2, 340. Paris, 12 juin
1833, Sir., 33, 2, 372. Caen, 24 décembre 1839, Sir., 40, 2, 132. Civ. cass.,
16 décembre 1846, Sir., 47, 1, 194. Civ. cass., 30 août 1847, Sir., 47, 1, 740.
Paris, 7 mars 1851, Sir., 51, 2, 289. Paris, 16 janvier 1858, Sir., 58, 2, 502.14 On ne comprendrait pas que des engagements non susceptibles d’être exécutés
sur l’immeuble dotal lui-même, pussent cependant l’être sur le prix de cet
immeuble, prix qui, au point de vue de l’effet de ces engagements, représente
évidemment l’immeuble. Douai , 27 juillet 1853, Sir., 54, 2, 181. — Voy. pour le
cas où l’immeuble dotal a été aliéné par un légataire universel: Paris, 9 juin
1856, Sir., 56, 2, 330.15 Il est généralement reconnu que les revenus des immeubles dotaux ne peuvent
pas , même après séparation de biens ou dissolution du mariage, être saisis en
totalité pour le paiement des dettes contractées par la femme avant séparation de
biens. Toulouse, 15 janvier 1824, Sir., 24, 2, 241. Civ. cass., 26 août 1828, Sir.,
29, 1, 30. Req. rej. 11 janvier 1831, Sir., 31,1, 3. Req. rej., 8 mars 1832, Sir.,
32, 1, 333. Civ. cass., 24 août 1836, Sir., 36, 1, 913. Bordeaux, 10 avril 1845,
Sir., 47, 2, 166. Rouen, 29 avril 1845, Sir., 47, 2, 164. Civ. rej., 15 mars 1853,
Sir., 53, 1, 465. Mais une vive controverse s’est élevée sur la question de savoir
si ces revenus ne sont pas du moins susceptibles d’être saisis, dans les circonstances
et pour les causes indiquées au texte, jusqu’à concurrence de la portion
excédant les besoins du ménage. Voy. pour la négative : Rodière et Pont, II,
488 ; Agen , 31 décembre 1834, Sir., 35, 2, 557 ; Caen, 26 mars et 22 décembre
1845, Paris, 28 août 1846, Lyon , 17 décembre 1846, Sir., 47, 2, 161 à 164 ; Civ.
cass., 4 novembre 1846, Sir., 47, 1, 201 ; Req. rej., 12 août 1847, Sir., 48, 1,
56 ; Caen , 19 décembre 1847, Sir., 48, 2, 592 ; Douai, 27 juillet 1853, Sir., 54,
2, 181 ; Civ. cass., 28 juin 1859, Sir., 59, 1, 666. Voy. pour l’affirmative :
Troplong, IV, 3302 à 3309 ; Marcadé, sur l’art. 1554, n° 4 ; Tessier, Questions
sur la dot, n° 145 ; Rouen, 6 mai 1828, Sir., 29, 2, 46 ; Paris, 14 février 1832,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 538. 511
cher sur ses seules quittances une partie de ses revenus dotaux,
celte partie serait saisissable, même durant le mariage, dans
la mesure de ce qui ne serait pas indispensable aux besoins du
ménage 16.

Il n’y a pas à distinguer, pour l’application de ces différentes
propositions, entre les dettes contractées par la femme conjointement
ou solidairement avec son mari , et celles qu’elles a contractées
seule avec la simple autorisation de ce dernier. Il est seulement
à remarquer qu’à la différence des dettes auxquelles le mari
se trouve personnellement obligé, celles qu’il a simplement autorisées
ne sont pas durant sa jouissance susceptibles d’être poursuivies
sur la portion des revenus excédant les besoins de la famille,,
à moins cependant qu’il ne s’agisse de dettes qui aient tourné
au profit du mari ou du ménage 17.

Si les immeubles dotaux avaient été saisis sur la femme pour des
dettes par elle contractées durant le mariage, elle serait en droit,
quoique non séparée de biens, d’opposer la nullité de la saisie ; et
elle devrait le faire, sous peine de déchéance de toute action ultérieure
en revendication contre les tiers adjudicataires de ces imSir.,
32, 2, 296 ; Bordeaux, 21 août 1835, Sir., 36, 2, 49 ; Paris, 7 mars 1851,
Sir., 51, 2, 289 ; Paris, 15 juillet 1856, Sir., 57, 2, 433. On dit à l’appui de
celle dernière opinion que l’excédant des revenus sur les besoins du ménage,
disponible entre les mains du mari tant qu’il conserve la jouissance de ces revenus
, devient également disponible entre celles de la femme après séparation
de biens ou dissolution du mariage, et que dès lors rien ne s’oppose à ce que
cette dernière puisse, même durant le mariage et avant séparation de biens, engager
cet excédant. Cette argumentation , toute spécieuse qu’elle soit aupoint de
vue du Droit commun, porte à faux à notre avis, en ce qu’elle ne tient aucun
compte des règles spéciales du régime dotal, dont l’objet essentiel est de faire
retrouver à la femme sa dot franche et libre de tous engagements antérieurs, au
moment de la séparation de biens ou de la dissolution du mariage. L’argumentation
que nous combattons conduirait d’ailleurs à cette conséquence, qu’au cas
de dissolution du mariage par la mort de la femme, l’intégralité des revenus
deviendrait, par suite de la cessation du ménage, saisissable entre les mains de
ses héritiers. Or, une telle conséquence est évidemment inadmissible. Cpr. § 539,
texte et note 17.16 Bordeaux, 10 avril 1847, Sir., 47, 2, 166. Civ. rej , 13 janvier 1851, Sir.,
51, 1, 109. Req. rej., 17 mars 1856, Sir., 56, 1, 515.17 En dehors de ces circonstances, la simple autorisation que le mari a donnée
à l’engagement contracté par la femme, ne peut être considérée comme emportant
de sa part renonciation au droit de jouissance qui lui compète sur les biens
dotaux. On ne saurait appliquer au régime dotal les règles admises en matière
de communauté. Cpr. Troplong, IV, 3300 ; Nîmes, 26 février 1851, Sir., 51,
2, 413.512 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
meubles 18. Mais elle peut encore, même après la vente des biens
saisis, et tant que le prix n’en a pas été payé, demander que ce
prix lui soit attribué, comme provenant de biens dotaux non affectés
à l’exécution des obligations par elle contractées 19. Que si des
immeubles pour partie dotaux et pour partie paraphernaux avaient
été saisis en totalité, la femme serait autorisée à demander la distraction
d’une portion en nature représentative de la partie dotale
de ces immeubles 20.

Les principes qui viennent d’être exposés s’appliquent, dans le
système de l’inaliénabilité de la dot mobilière, tel qu’il a été développé
au § 537 bis, au fonds et aux revenus du mobilier dotal.
En d’antres termes, les créanciers envers lesquels la femme s’est
engagée durant le mariage, ne peuvent, même après sa dissolution,
saisir soit le capital soit les intérêts de la dot mobilière, ni
même retenir ce capital ou ces intérêts par voie de compensation,
ou de toute autre manière 21.

Il en est ainsi, alors même que par suite d’actes ou d’opérations
quelconques, par exemple d’acquisitions faites par la femme pendant
le mariage, ou de dations en paiement effectuées, soit par le
constituant, soit par le mari lui-même après séparation de biens
ou dissolution de mariage, la dot mobilière se trouve représentée,
en tout ou en partie, par des créances ou des immeubles non frappés
de dotalité. En pareil cas, les créanciers de la femme ne pourraient
saisir ces créances ou ces immeubles qu’à charge d’en faire
ressortir la partie de la dot mobilière qu’ils représentent ; et si ces
objets venaient à être volontairement aliénés, la femme serait autorisée
à prélever sur le prix en provenant, celte partie de sa dot,
18 La Cour de cassation a dit avec raison que la déchéance prononcée par
l’art. 728 du Code de procédure repose sur des motifs d’ordre public, qui repoussent
toute distinction tirée de la nature de la nullité dont se trouve entachée
la saisie, et devant lesquels doit s’effacer la règle de l’inaliénabilité des immeubles
dotaux. Aussi, malgré quelques arrêts contraires, la jurisprudence tendelle
à se prononcer dans ce sens. Amiens, 6 mars 1847, Sir., 50, 2, 136. Caen,
14 mai 1849, Sir., 50, 2, 135. Req. rej.. 30 avril 1850, Sir., 50, 1, 497. Lyon,
30 août 1850, Sir., 51, 2, 774. Caen, 9 décembre 1850, Sir., 51, 2, 54. Toulouse,
14 août 1852, Sir., 53, 2, 153. Riom, 14 décembre 1852, Sir., 53, 2,
247. Limoges, 29 juin 1853, Sir., 53, 2, 646. Voy. en sens contraire : Devilleneuve,
Observations., Sir., 49, 2, 305 à la note, et 50, 1, 497 à la note ; Pau,
16 juin 1849, Sir., 50, 2, 129 ; Agen , 15 décembre 1851, Sir., 52, 2, 365 ;
Poitiers, 20 juillet 1852, Sir., 52, 2, 619.19 Req. rej., 21 janvier 1856, Sir., 56, 1, 329.20 Rouen, 8 août 1850, Sir., 51, 2, 704.21 Civ.rej., 1er février 1819, Sir., 19,1,146. Paris, 26 août 1820, Sir., 20, 2, 84.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 538. 513
au détriment même des créanciers auxquels elle aurait conféré
hypothèque durant le mariage 22.

L’application de la règle que les dettes contractées par la femme
durant le mariage n’affectent ni le fonds ni les revenus des immeubles
ou des meubles dolaux, est, en général, indépendante
de l’origine ou de la nature de la dette.

Cette règle s’applique aux obligations naissant de quasi-contrats,
aussi bien qu’aux engagements dérivant de contrats 23. Elle s’applique
également aux dommages-intérêts dus à raison de fautes
simplement contractuelles, et notamment à la différence de prix
que la femme peut, en cas de folle-enchère poursuivie contre elle,
être tenue de payer en vertu de l’art. 740 du Code de procédure24.
Elle supplique, enfin, aux dépens auxquels la femme
a été condamnée à la suite de procès engagés avec des tiers,
même au sujet de biens dolaux 23.
22 Tessier, p. 248, note 410. Devilleneuve, Observations, Sir., 58, 1, 257, à la
note. Req. rej., 31 jarivier.1842, Sir., 42, 1, 110. Civ. cass., 1er décembre 1857,
Sir., 58, 1, 257. Agen, 18 mai 1858, Sir., 58, 2, 373. Civ. cass., 11 mai 1859,
Sir., 59, 1, 481, Voy. dans le même sens les arrêts cités à la note 14 du § 539.
Voy. en sens contraire : Marcadé sur l’art. 1553, n° 4 ; Troplong, IV, 3189 à
3193. Cpr. aussi : Montpellier, 21 février 1853, Sir., 53, 1, 673.23 La femme ne peut évidemment pas plus s’engager sur ses biens dotaux, par
un fait constituant un quasi-contrat, qu’elle ne le peut par son consentement à
un contrat. Voy. cep. en sens contraire : Taulier, V, p. 276 et 277. D’un autre
côté, elle ne saurait se trouver obligée sur ses biens dotaux par le fait d’un tiers,
puisqu’il ne s’agit plus ici d’une simple incapacité personnelle, mais d’une impossibilité
réelle qui découle de l’inaliénabilité de ces biens. Cette dernière proposition
ne serait susceptible de difficulté que dans le cas où la gestion entreprise
par un tiers concernerait les biens dotaux. Mais, dans ce cas-là même, il faut
s’en tenir au principe que les biens dolaux ne peuvent être engagés pour la conservation
de la dot qu’avec l’autorisation préalable de la justice. Art. 1558, al. 4.
Cpr. Tessier, I, p. 466 et suiv. ; Rodière et Pont, II, 539 et 540 ; Troplong. IV,
8332 ; Req. rej., 25 février 1834, Sir., 34, 1, 208. Voy. cep. Sériziat, n° 132.24 Agen, 17 décembre 1847, Sir., 48, 2, 96. Req. rej., 21 août 1848, Sir.,
48,1,542.25 Tessier, p. 541. Troplong, IV, 3327 et 3334. Agen, 26 janvier 1833, Sir.,
33, 2, 159. Req. rej., 28 février 1834 , Sir., 34, 1, 208. Rouen, 12 mars 1839,
Sir., 39, 2, 351. Agen, 6 décembre 1847, Sir., 48, 2, 241. Civ. cass., 19 mars
1849, Sir., 49, 1, 365. Voy. en sens contraire : Benoît, I, 190 ; Proudhon, De
l’usufruit, IV, 1779 et 1780 ; Rodière et Pont, II, 541 ; Duranton, XV, 534.
Cette dernière opinion nous paraît devoir être rejetée par les deux considérations
suivantes : L’exercice des actions dotales appartenant exclusivement au mari, la
présence de la femme dans une instance relative aux biens dotaux serait un
fait tout à fait anormal, et qui par cela même ne pourrait produire contre elle
aucune conséquence quant à sa dot. D’un autre côté, le fait d’avoir soutenu unIV. 33514 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Mais, par exception à la règle ci-dessus posée, les obligations.
résultant de délits ou de quasi-délits commis par la femme, peuvent
être poursuivies durant le mariage sur la nue propriété des biens
dotaux. Après la cessation de la jouissance du mari par suite de
séparation de biens ou de dissolution du mariage, ils sont même
susceptibles de l’être sur la pleine propriété de ces biens 26.

D’un autre côté, l’avoué chargé des intérêts de la femme dans
une instance en séparation de biens est, à défaut de paraphernaux,
autorisé à poursuivre sur les biens dotaux le paiement des
frais de procédure ou d’exécution, ainsi que des honoraires de
plaidoiries dont il a fait l’avance 27.

Il est d’ailleurs bien entendu, d’une part, que les dettes contractées
par la femme avec autorisation de justice dans l’un des
cas prévus par les art. 1555,1556 et 1558, sont susceptibles d’être
poursuivies sur les biens dotaux 28, et, d’autre part, que les dettes
procès dans lequel on succombe ne saurait, de sa nature et en l’absence de
toute malveillance ou mauvaise foi, être assimilé à un délit ou à un quasi-délit.26L’exception indiquée au texte est fondée sur un intérêt supérieur d’ordre
public, devant lequel doit fléchir la règle de l’inaliénabilité de la dot. Aussi étaitelle
généralement admise dans notre ancien Droit. Après quelques oscillations,
la doctrine et la jurisprudence l’ont définitivement consacrée. Bellot des Minières,
IV, 93. Benoît, II, 255. Sirey, Dissertation, Sir., 25, 2,102. Toullier, XIV. 347.
Duranton XV, 533. Sériziat, n° 132. Rodière et Pont, II, 533. Sourdat, Traité
de la responsabilité, I, 172. Troplong, IV, 3297 et 3320 à 3326. Marcadé, sur
l’art. 1556, n° 2. Rouen, 12 janvier 1822, Sir., 25, 2, 163. Nîmes, 28 août 1827,
Sir., 28, 2, 201. Limoges, 17 juin 1835, Sir., 36, 2, 61. Caen, 14 mai et 17 août
1839, Sir., 39. 2, 349, et 40, 2, 12. Riom , 11 février 1845, Sir., 46, 2, 69. Civ.
cass. et civ. rej., 4 mars 1845, Sir., 45, 1, 513 et 515. Civ. rej., 7 décembre
1846, Sir., 47, 1, 816. Nîmes, 27 avril 1847, Sir., 47, 2, 639. Agen, 6 décembre
1847, Sir., 48, 2, 241. Req. rej., 23 juillet 1851, Sir., 51, 1, 576. Req.
rej., 23 novembre 1852, Sir., 52, 1, 769 et 778. Pau, 3 mars 1853, et Rouen,
31 mai 1853, Sir., 56, 2, 428 et 430. Montpellier, 2 mai 1854, Sir., 54, 2, 687.
Req. rej., 5 décembre 1854, Sir., 55, 1, 353. Voy. en sens contraire : Tessier,
I, p. 454 ; Odier, III, 1251 ; Agen, 25 décembre 1833, Sir., 33, 2, 159 ; Montpellier,
4 février 1842, Sir., 42, 2, 253. Voy. aussi les considérants de la cour
de cassation du 25 février 1834, Sir., 34, 1, 208.27 Rodière et Pont, II, 541. Troplong, IV, 3334. Toulouse, 30 mars 1833, Sir.,
33, 2, 384. Riom, 29 avril 1845, Sir., 45, 2, 506. Voy. aussi les arrêts cités à la
note 107 du § 537. — La même décision devrait-elle être admise en cas de séparation
de corps ? Voy. pour l’affirmative : Nîmes, 5 avril 1838, Sir., 38, 2, 346 ;
Riom, 29 avril 1845, Sir., 45, 2, 506. Mais celte solution nous semble fort contestable,
puisque la demande en séparation de corps n’a pas, comme la demande
en séparation de biens, pour objet principal et direct la conservation de la dot.
Cpr. Civ. cass., 11 juillet 1837, Sir., 37, 1, 576.28 Voy. à cet égard lés développements donnés au § 537, texte n° 5.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 539. 515
grevant une succession échue à la femme, peuvent être poursuivies
sur la pleine propriété de tous les biens qui en dépendent, encore
qu’elle n’ait accepté cette succession qu’avec la simple autorisation
de justice, et qu’elle se soit constitué en dot tous ses biens présents
et à venir 29. Mais, dans le cas même d’une pareille constitution,
la poursuite ne pourrait porter sur d’autres biens que sur
ceux qui font partie de l’hérédité 30.

Du reste, les dettes qui, contractées durant le mariage, lieraient
la femme sous tout autre régime, la lient également sous le régime
dotal: elles sont susceptibles d’être poursuivies sur la pleine
propriété de ses biens paraphernaux ; et ses héritiers en sont
tenus sur leurs biens personnels, lorsqu’ils ont accepté sa succession
purement et simplement 31.

§ 539.
Des effets de la séparation de biens sous le régime dotal.

A la différence de la dissolution du mariage, qui fait cesser pour
l’avenir les effets de la dotalilé, et qui rend à la femme la libre disposition
de ses biens dotaux, la séparation, tout en déplaçant l’administration
et la jouissance de ces biens, en laisse subsister l’inaliénabilité,
ainsi que la deslination à laquelle ils sont affectés.

Pour le développement complet et méthodique de la matière qui
forme l’objet de ce paragraphe, il convient d’examiner successivement
: quelle est, après séparation , la condition des biens de la
femme en eux-mêmes ; quelle est la position personnelle de celle29
Le droit de gage qui compète aux créanciers du défunt sur les biens héréditaires
, et pour la conservation complète duquel ils sont même autorisés à demander
la séparation des patrimoines, ne peut recevoir aucune atteinte du régime
matrimonial, quel qu’il soit, sous lequel la femme est mariée. Cpr. § 537,
texte n° 5, et note 105.30Civ. cass., 3 janvier 1825, Sir., 25, 1, 160. Agen, 26 janvier 1833, Sir., 33,
2,159. Req. rej., 28 février 1834, Sir., 34, 1, 208. Toulouse, 17 mars 1851, Sir.,
61, 2, 411.— Il en serait ainsi dans le cas même où , s’agissantd’une succession
mobilière, il n’aurait été dressé aucun inventaire. L’absence d’inventaire, qui
d’ailleurs est plutôt imputable au mari qu’à la femme, ne peut être considérée
comme constituant un quasi-délit. Sériziat, n° 131. Voy. aussi les trois premiers
arrêts cités en tête de la note.31 Benoît, I, 194. Duranton, XV, 511. Civ. cass., 29 juin 1842, Sir., 42, 1,737. Toulouse, 26 mai 1843, Sir., 47, 1. 174. Riom , 18 juillet 1853, Sir., 54,2,692. Civ. cass., 14 novembre 1855, Sir., 56, 1, 465. Paris, 16 janvier, 1858,Sir., 68, 2, 502.33*
IV.516 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ci en tant que reprenant l’administration et la jouissance des biens
dotaux ; quels sont enfin les effets de ses engagements par rapport
à ces biens.

1° La distinction des biens de la femme en dotaux et paraphernaux
continue de subsister dans son intégrité après séparation de
biens ; et les règles d’après lesquelles se détermine la consistance
de la dot, ne subissent par suite de cette séparation aucune modification.


Il suit de là que les biens advenus à litre gratuit, postérieurement
à la séparation de biens, à une femme qui s’est constitué en
dot tous ses biens à venir, sont dotaux, tout comme s’ils lui étaient
échus avant cette séparation 1.

Il en résulte, à l’inverse, que les biens cédés, en paiement de
deniers dotaux , à la femme séparée de biens, et notamment ceux
que lui abandonne son mari pour la couvrir de ses reprises, ne
sont point dotaux 2.

Les immeubles dotaux sont, après séparation de biens, tout
aussi inaliénables qu’ils l’étaient auparavant 8. En d’autres termes,
1 La séparation, qui laisse subsister la dotalité des biens antérieurement acquis,
quoique la femme en, reprenne l’administration et la jouissance, ne doit
pas davantage former obstacle à ce que les biens acquis postérieurement revêtent
le caractère dotal.2 Art. 1553. Cpr. § 534, texte n° 4. Tessier, 1, p. 246, note 410. Duranton,
XV, 436, Odier, III, 1200. Troplong , IV, 3183 à 3188. Marcadé, sur l’art. 1553,
n° 4. Req. rej., 25 février 1817, Sir., 18, 1, 9. Bordeaux , 5 février 1829, Sir.,
29, 2, 188. Poitiers , 5 juillet 1839, Sir., 39, 2, 546. Riom , 8 août 1843, Sir.,
44, 2, 590. Montpellier, 21 février 1851 et 18 février 1853, Sir., 53, 2, 673 et
684. Bordeaux, 14 mai 1857, Sir., 57, 2, 547. Cpr. Req. rej., 31 janvier 1842,
Sir , 42, 1, 110. Voy. en sens contraire : Sériziat, n° 127 ; Montpellier, 17 novembre
1830, Sir., 31, 2, 298 ; Rouen, 18 novembre 1846, Sir., 47, 2, 423. —
Cpr, cep. Rouen, 26 juin 1824, Sir., 25, 2, 19 ; Grenoble, 1er juillet 1846, Sir.,
47, 2, 280 ; texte n° 3 et note 14 infra.3 Art. 1554. Arg. des mots « ne peuvent être aliénés ou hypothéqués pendant
le mariage. » Non obstat art. 1561, al. 2. Tout immeuble aliénable est sans
doute prescriptible ; mais on ne peut pas dire à l’inverse, que toute chose prescriptible
soit par cela même aliénable. Cpr. Observations du Tribunat (Locré,
Lég., XIII, p. 260, n° 17). Merlin, Rép., v° Dot , § 11, n° 3 in fine. Tessier, 1,
p. 301, note 502. Grenier, Des hypothèques, I , 35. Benoît , I, 319. Duranton,
XV, 519 et 520. Valette, Revue étrangère, 1840, VII, p. 242, note 1. Sériziat,
n° 133. Odier, III, 1263 et 1368. Rodière et Pont, II, 492 et 885. Troplong, IV,
3598. Marcadé, sur l’art. 1554, n° 5. Aix, 18 février 1813, Sir., 13, 2, 275.
Req. rej., 19 août 1819, Sir., 20, 1, 19. Voy. encore dans ce sens, les autorités
citées aux notes suivantes. Voy. en sens contraire: Delvincourt, III, p. 114 ;
Toullier, XIV, 253 ; Nîmes, 23 avril 1812, Sir., 13, 2, 209.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 539. 517
ils ne peuvent être aliénés ou hypothéqués que pour les causes et
sous les conditions indiquées dans les dispositions exceptionnelles
des art. 1555 à 1559.

Si l’aliénation n’en a été permise que sous condition de remploi,
le défaut d’accomplissement de cette condition rend la vente nulle 4.

La femme même séparée de biens ne peut, avant la dissolution
du mariage, confirmer ou ratifier l’aliénation des immeubles dotaux
faite en contravention à l’art. 15545. Si elle avait fait comprendre
dans la liquidation de ses reprises le prix d’aliénation de
ces immeubles, elle pourrait sans doute demander, pour le montant
de ce prix, une collocation provisoire dans les ordres ouverts
sur son mari ; mais elle ne serait pas autorisée à poursuivre les
tiers détenteurs des immeubles frappés de son hypothèque légale 6.

La dot mobilière reste, malgré la séparation de biens, inaliénable
dans le sens et sous les rapports qui ont été expliqués au
§ 537 bis 7. Ainsi, la femme même séparée de biens ne peut renoncer
à ses reprises dotales, ni en compromettre par des cessions,
transactions, ou autres actes, le remboursement intégral 8.

Les revenus des biens dotaux sont, entre les mains de la femme
séparée de biens, frappés d’indisponibilité, dans la même mesure
qu’ils l’étaient entre les mains du mari. C’est ainsi que la femme
4 Cpr. § 537, texte n° 4 et notes 60 à 84. Benech, De l’emploi et du remploi,
n° 136. Troplong, II, 1427. Req. rej., 9 novembre 1826, Sir., 27, 1, 14. Montpellier,
7 novembre 1830, Sir., 31, 2, 298. Cpr. req. rej., 9 janvier 1828, Sir.,
28, 1, 127.5 Cpr. § 537, texte n° 1, notes 24 et 25. Tessier, II, note 727. Odier, III, 1358.
Troplong, IV, 3565.6 Cpr. § 537, texte n° 1, notes 15 et 16. Rodière et Pont, II, 586. Benech,
op. cit., n° 111. Nîmes, 29 août 1826, Sir., 28, 2, 47. Riom, 6 décembre 1848,
Sir., 49 ; 2, 147.7 Nec obstat art. 1449, al. 2. Pour écarter l’objection tirée de celte disposition,
qui permet à la femme séparée d’aliéner son mobilier, on se contente ordinairement
de dire que l’art. 1449 est inapplicable au régime dotal ; Mais le contraire
nous paraît résulter de l’art. 1563 qui renvoie, pour tout ce qui concerne
la séparation de biens sous ce régime,' aux art. 1443 et suiv. A notre avis, la véritable
raison par laquelle se justifie la proposition énoncée au texte, est que
l’art. 1449, al. 2, ne statue que sur une question de capacité personnelle, et laisse
entières les règles d’indisponibilité réelle fondées sur l’inaliénabilité de la dot
mobilière. Aussi pensons-nous que dans tous les cas où cesse cette inaliénabilité
purement relative, la disposition du second alinéa de l’art 1449 doit recevoir
son application. Cpr. texte n° 2 et notes 11 à 13 infra.8 Civ. rej , 19 novembre 1833, Sir., 34, 1, 200. Civ. cass., 28 décembre 1839,
Sir., 40, 1, 242. Civ: cass., 7 février 1843, Sir., 43, 1, 282. Chamb. réun. cass.,
14 novembre 1846, Sir., 46, 1, 824.518 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
ne peut céder les revenus à échoir de ses biens dotaux que jusqu’à
concurrence de l’excédant sur les besoins du ménage 9.

Par exception à la règle que la séparation de biens ne modifie
pas la dotalité et les effets qui s’y trouvent attachés, lés immeubles
dotaux, d’imprescriptibles qu’ils étaient avant la séparation , deviennent
prescriptibles après qu’elle a été prononcée. Art. 1561,
al. 2 10.

2° La femme reprend , en vertu de la séparation, la jouissance
et la libre administration de ses biens dotaux, et se trouve par cela
même investie des pouvoirs dont jouissait le mari en qualité d’administrateur
de la dot. Art. 1449, al. 1. Elle peut donc exiger et
recevoir le remboursement de ses reprises et de ses capitaux dotaux,
sans être tenue de justifier d’un emploi 11, à moins que le mari
6 Cpr. § 535, texte n° 2, notes 30 à 32. Rodière et Pont, 488. Troplong, II,
1441 et 1442.10 Cpr. § 537, texte n° 3 et note 47.11 Cette solution, qui paraît définitivement prévaloir, a été vivement controversée.
On a dit pour la combattre, que le régime dotal resterait incomplet , si
la femme pouvait, comme le mari, toucher les capitaux dotaux sans être tenue
d’en faire emploi, puisque les intérêts de la famille seraient désormais destitués
de toute garantie, tandis qu’ils se trouvaient protégés par l’hypothèque légale
contre les dilapidations du mari. Mais cette considération, fût-elle parfaitement
fondée, n’autoriserait pas à créer pour la femme une obligation d’emploi qui
n’aurait pas été établie par le contrat de mariage. On peut d’ailleurs y répondre
que le système de garanties organisé par le régime dotal étant principalement
dirigé contre la mauvaise administration du mari, et contre l’abus qu’il pourrait
faire de son ascendant sur la femme pour obtenir son concours à des actes contraires
aux véritables intérêts de la famille, on s’explique parfaitement que le
législateur ait considéré ces intérêts comme suffisamment protégés, après séparation
de biens, par le maintien du principe de l’inaliénabilité de la dot. Merlin,
Quest., v° Remploi, § 10. Duranton, XV, 488. Sériziat, n° 129. Odier, III,
1370 à 1372. Rodière et Pont, II, 886. Troplong, II, 1424 à 1426. Montpellier,
26 novembre 1806, Sir., 7, 2, 55. Riom, 5 février 1821, Sir., 23, 2, 23. Caen,
4 juillet 1824, Sir., 26, 2, 25. Civ. cass., 25 janvier 1826, Sir., 26, 1, 463. Grenoble,
29 mars 1828, Sir., 28 ; 2, 340. Bordeaux, 19 juin 1834, Sir., 34, 2, 661.
Caen, 9 décembre .1836, Sir., 37, 2, 165. Civ. cass., 23 décembre 1839, Sir.,
40, 1, 242. Nîmes, 29 juin 1840, Sir., 41, 2, 57. Req. rej., 11 avril 1842, Sir.,
42, 1, 315. Paris, 25 avril 1843, Sir., 43, 2, 261. Limoges, 16 décembre 1848,
Sir., 49, 2, 342, Agen, … décembre 1851, Sir., 52, 2, 116. Paris, 14 janvier
1856, Sir., 56, 2, 463. Voy. en sens contraire : Tessier, De. la dot, I, note 550,
et Questions sur la dot, n° 115 ; Benoît, I, 321 ; Bellot des Minières, IV, p. 228 ;
Benech, op. cit., nos 137 el 138 ; Bordeaux , 2 août 1813, Sir., 15, 2,106 ; Montpellier,
22 juin 1819, Sir., 20, 2, 310 ; Montpellier, 24 mai 1823, Sir., 24,2,
318 ; Toulouse, 7 mai 1824, Sir., 37, 2, 55 ; Toulouse, 17 mai 1827, Sir., 27,
2, 204 ; Montpellier, 29 novembre.1831, Sir., 32, 2, 471 ; Limoges, 1er septembre
1834, Sir., 34, 2, 659 ; Limoges, 14 juillet 1847, Sir., 47, 2, 625 ; Agen, 9 février
1849, Sir., 49, 2, 222.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 539. 519
n’y eût lui-même été assujetti par le contrat de mariage 12. Elle
peut même céder ses créances dotales, comme le mari aurait pu le
faire 13. Art. 1449, al. 2.

Du reste, la capacité personnelle de la femme séparée est régie
sous le régime dotal par les mêmes règles que sous celui de communauté.
C’est d’après ces règles, telles qu’elles ont été développées
au § 516, que doit se résoudre la question de savoir quels sont les
actes que la femme peut faire sans autorisation, et quels sont ceux,
au contraire, pour lesquels elle a besoin d’être autorisée par son
mari ou par justice.

3° La séparation de biens ne modifiant en aucune manière le
principe de l’inaliénabilité de la dot, les obligations contractées
par la femme même après séparation sont, en ce qui concerne
le droit de poursuite des créanciers sur le fonds de la dot immobilière
ou mobilière, régies par les règles développées au § 538.
C’est ainsi que les objets mobiliers ou immobiliers livrés par lé
mari en paiement des reprises dotales, quoique n’étant pas frappés
de dotalité, ne peuvent cependant être saisis par les créanciers
même postérieurs à la séparation, qu’à charge par eux d’en
faire ressortir la partie de la dot mobilière qu’ils représentent 14.

Quant aux revenus des biens dotaux, les créanciers envers lesquels
la femme s’est obligée depuis la séparation ne sont pas, à
la vérité, privés d’une manière absolue du droit de les saisir entre
ses mains 16 ; mais ils ne peuvent le faire que dans la limite de l’ex12
Benech, op. cit., n° 136. Troplong, II, 1427 et 1428. Civ. cass., 23 décembre
1839, Sir., 40, 1, 242. Limoges, 16 décembre 1848, Sir., 49, 2, 342.13 La femme se trouvant substituée aux pouvoirs du mari en ce qui concerne
l’administration de la dot mobilière, et ayant le droit de loucher le montant des
créances dotales, il n’existe aucun motif solide pour lui refuser celui de les céder.
Voy. en sens contraire : Tessier, De la dot, I, p. 347, note 548 ; Questions
sur la dot, n° 114.14 Cpr. § 538, texte no 2 et note 22. Riom, 8 août 1843, Sir., 44, 2, 590.
Montpellier, 18 février 1853, Sir., 53, 2, 684. Bordeaux, 14 mai 1857, Sir., 57,
2, 547. Cpr. Grenoble, 11 juillet 1857, Sir., 57, 2, 549. Voy. en sens contraire :
Troplong, IV, 3189 à 3193 ; Marcadé, sur l’art. 1553, n° 4 ; Montpellier, 21 février
1851, Sir., 53, 2, 671. — Cpr. Rouen, 26 juin 1824, Sir., 25, 2, 19 ;
Grenoble, in juillet 1846, Sir., 47, 2, 280. Ces derniers arrêts sont allés trop
loin en refusant d’une manière absolue aux créanciers le droit de saisir les objets
cédés par le mari à la femme en paiement de ses reprises, puisque ces objets ,
quoique représentant des valeurs dotales, ne sont point dotaux. Voy. texte no 1
et note 2 supra.15 Il existe à cet égard une notable différence entre les engagements contractés
par la femme depuis la séparation, et ceux qu’elle a contractés auparavant. Cpr.
§ 538, texte n° 2 et note 15.520 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
cédant sur les besoins du ménage 16. D’un autre côté, après la dissolution
du mariage par la mort de la femme, les revenus des
biens dotaux sont complétement insaisissables au détriment de ses
héritiers, pour les engagements qu’elle a contractés en état de
séparation 17.

§540.
De la restitution de la dot.
1° Des causes qui donnent lieu à la restitution de la dot, et des personnes
qui sont tenues de cette restitution.
La restitution de la dot devient exigible dans les trois circonstances
suivantes :
16 La jurisprudence de la Cour de cassation a singulièrement varié sur ce point.
Après avoir d’abord admis la solution indiquée au texte (Civ. rej., 10 janvier
1820, Sir., 20, 1, 152) , elle avait décidé à deux reprises que les revenus des
biens dotaux étaient saisissables en totalité pour les engagements contractés par
la femme après séparation (Civ. cass., 9 avril 1823, Sir., 23, 1, 331. Civ. cass.,
28 mars 1827, Sir., 27, 1, 299). Enfin, par ses décisions les plus récentes, elle
a de nouveau consacré la doctrine pour laquelle elle s’était d’abord, prononcée
(Req. rej., 16 février 1834, Sir., 34, 1, 176. Civ. rej., 6 février 1840, Sir., 40,1,
133. Civ. cass., 4 novembre 1846, Sir., 47, 1, 201). Voy. également dans ce sens :
Odier, III, 1368 ; Rodière et Pont, II, 488 ; Troplong, II, 1441 et 1442, et IV,
3310 ; Marcadé, sur l’art. 1554, n° 4 ; Pau, 12mars 1824, Sir., 26, 2, 38 ; Grenoble,
14 juin 1825, Sir., 26, 2, 38 ; Paris, 14 février 1832, Sir., 32, 2, 290 ;
Lyon, 4 juin 1841, Sir., 41, 2, 612.17 Cette proposition, quelque dure qu’elle puisse paraître à l’égard des créanciers
envers lesquels la femme s’est engagée après séparation de biens, nous
paraît cependant être une conséquence forcée de la dotalité. Dans le système
contraire, il faudrait aller jusqu’à dire que de pareils engagements sont, après
le décès de la femme, susceptibles d’être poursuivis sur l’intégralité des revenus
des biens dotaux, puisqu’alors il n’y a plus de ménage. Or, ce résultat est inconciliable
avec l’esprit et le but du régime dotal, destiné à protéger non-seulement
les intérêts de la femme elle-même, mais encore ceux de ses héritiers, qui
doivent retrouver les biens dotaux francs de tous les engagements qu’elle a contractés
depuis la séparation, aussi bien que de ceux qu’elle aurait pris antérieurement.
En vain dirait-on , qu’il serait peu rationnel que le décès de la femme
privât ses créanciers du droit de saisir les revenus des biens dotaux, dans la
même mesure du moins qu’ils étaient autorisés à le faire de son vivant. Pour
écarter cette objection, il suffit de faire remarquer que si les créanciers peuvent
saisir l’excédant des revenus dotaux sur les besoins du ménage, c’est uniquement
par le motif que cet excédant est entré dans le patrimoine disponible de la
femme, au fur et à mesure de l’échéance de ces revenus. Civ cass., 1er décembre
1834, Sir., 35, 1, 925. Cpr. § 538, texte n° 2 et note 15.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 540. 521
a. Lorsque le mariage a été dissous. Art. 1564 et 1565.
b. Lorsque les époux ont été séparés de corps ou de biensArt.
1563 cbn. 311 et 1441, n°s 4 et 5.
c. Lorsque l’absence de l’un ou de l’autre des époux a été déclarée
1. Art. 1232.

La restitution de la dot faite par le mari avant l’une ou l’autre
de ces époques, ne serait pas libératoire, sauf cependant l’imputation
des objels ou valeurs que la femme posséderait encore au
moment où la restitution de la dot est devenue exigibles.

Le mari ou ses héritiers sont tenus de la restitution de la dot,
qu’il l’ait reçue lui-même, ou qu’elle ait été livrée de son consentement
à un tiers, par exemple à son père4. Ce tiers est également,
en cas d’insolvabilité du mari, responsable de la dot, lorsqu’il
s’en est chargé. En l’absence d’engagement de sa part, la femme
ne peut agir contre lui qu’en vertu de l’art. 1166, et jusqu’à concurrence
seulement des valeurs dotales dont il se trouverait encore
détenteurB.
2° De la preuve de l’apport de la dot.
La femme 6 n’est en général admise à réclamer la restitution de
la dot qu’à charge de prouver que le mari l’a reçue. Elle doit de
plus, lorsque la constitution de dot comprend un ensemble de
biens présents ou à venir, établir la consistance des biens dotaux.
-Les moyens à l’aide desquels cette double justification peut être
faite, varient selon les distinctions suivantes :

Quand la dot a été promise par un tiers, la femme peut, même
en l’absence de tout commencement de preuve par écrit, en établir
la réception par témoins ou à l’aide de simples présomptions 7.
Dans celte hypothèse, la femme est même autorisée à réclamer la
1 Voy. cependant pour l’hypothèse où les époux mariés sous le régime dotal
ont stipulé une société d’acquêts : Art. 124 ; § 155, texte, notes 2 et 3.2 La restitution de la dot n’a lieu , en pareil cas, que provisoirement, c’est-àdire
sauf lé retour de l’absent, et sous les conditions indiquées au § 152.3 Tessier, II, p. 229. Toullier, XIV, 262. Rodière et Pont, II, 641. Troplong,
IV, 3618.4 Tessier, II, p. 255, note 995. Rodière et Pont, II, 630. Troplong, IV, 3613.
Montpellier, 3 janvier 1827, Sir., 27, 2, 211. Nîmes, 12 juillet 1831, Sir., 31, 2,
220. Montpellier, 21 mars 1848, Sir., 48, 2, 592.5 Rodière et Pont et Troplong, locc. dit.6 Tout ce que nous’dirons, sous ce numéro, de la femme elle-même, s’applique
également à ses héritiers.7Art. 1348. Rodière et Pont, II, 629. Caen, 10 janvier 1855, Sir., 55,2, 273.522 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
restitution de la dot 8, sans être tenue de prouver que le mari l’a
reçue, si le mariage a duré dix ans depuis l’époque à laquelle elle
était devenue exigible 9, et que, pendant ce laps de temps, l’action
en paiement fût restée ouverte 10. Toutefois, le mari est admis à
décliner l’obligation de restituer la dot qu’il n’aurait pas reçue,
en justifiant qu’il a fait les diligences nécessaires pour s’en procurer
le paiement ", ou que le promettant se trouvait dans un
état notoire d’insolvabilité 12. Art. 1569 13.
8 L’art. 1569 ajoute: après la dissolution du mariage. Mais il est évident que
ces expressions sont purement énonciatives, et que la disposition de cet article
doit recevoir son application toutes les fois qu’il y a lieu à restitution de la dot,
quelle que soit d’ailleurs la circonstance qui rende cette restitution exigible. —
Il est cependant bien entendu que si la séparation de biens avait élé prononcée
avant les dix ans dont parle l’art. 1569, la femme ne pourrait invoquer plus tard
la disposition de cet article. Tessier, II, p. 159. Rodière et Pont, II, 637 in fine.
Cpr. texte et note 10 infra.9 Lorsque la dot est payable en plusieurs termes, le délai de dix ans commence
à courir pour chacun d’eux en particulier à dater du jour de son arrivée, et non
pour tous ensemble à compter du jour de l’expiration du dernier. Bellot des Minières,
IV, p. 259. Tessier, 1, p. 160. Duranton, XV, 566. Rodière et Pont, II,
638. Marcadé, sur l’art. 1569, n° 1. Cpr. Civ. rej., 29 août 1838, Sir., 38,1, 769.10Cette seconde condition, qui n’est point exprimée dans l’art. 1569, doit,
d’après les motifs sur lesquels il est fondé, être sous-entendue pour la saine application
de sa disposition. C’est ainsi que la femme ne peut, sur le fondement de
l’art. 1569, réclamer la restitution d’une dot constituée en avancement d’hoirie,
lorsque le constituant est décédé dans les dix ans de la célébration du mariage,
et que la femme est venue à sa succession. Riom , 20 juin 1857, Sir., 58, 2, 47.
— Une autre conséquence de la proposition énoncée au texte se trouve déjà indiquée
dans la note 8 supra.11 La question de savoir si les actes ou démarches faits par le mari constituent
ou non des diligences suffisantes, est abandonnée à l’appréciation des tribunaux.
Rodière et Pont, II, 636. Troplong, IV, 3663. Marcadé, loc. cit. Voy. cep. Bellot,
IV, p. 261 ; Benoît, II, 134 ; Toullier, XIV, 274. Suivant ces auteurs, il faudrait
que le mari justifiât de poursuites dans le sens rigoureux de cette expression.12 Sériziat, n° 286. Rodière et Pont, II, 637. Troplong, IV, 3664. Voy. cep.
Agen, 15 décembre 1844, Sir., 45, 2, 229. — Mais le mari ne serait pas admis
à prouver simplement qu’il n’a pas reçu le montant de la dot. L’opinion contraire
enseignée par M. Troplong (IV, 3661) , nous semble repoussée par le texte et l’esprit
de l’art. 1569.13 La disposition de l’art. 1569 n’a point été tirée, ainsi que l’ont supposé à
tort certains auteurs, de la novelle 100, ou plutôt de la fausse interprétation
qu’elle avait reçue dans le ressort du Parlement de Paris. Cette disposition a été
en réalité puisée dans la loi 33, D. de jure dotium (23, 3) , et dans la jurisprudence
du Parlement de Toulouse. Merlin , Rép., v° Dot, § 3, n° 8. Cpr. Troplong,
IV, 3656 ; Bastia, 30 août 1854 , Sir., 54, 2, 481. Or, en se reportant à cette
jurisprudence, on est conduit à reconnaître que l’art. 1569 est plutôt fondé surSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 540. 523
Lorsque la dot promise par la femme elle-même dépasse 150 fr.,
celle-ci n’est, en général, admise à prouver sa réception qu’a
l’aide d’une quittance donnée par le mari14, soit dans le contrat
de mariage même, soit dans un acte, authentique ou sous seingprivé,
postérieur à ce contrat 15. Cependant la preuve testimoniale
serait exceptionnellement admissible, s’il existait un commencement
de preuve par écrit, ou si, par dol, violence, abus de
la puissance maritale, la femme s’était trouvée dans l’impossibilité
de rapporter une quittance de son mari. Du reste, la femme qui
s’est dotée de suo, ne peut invoquer le bénéfice de l’art. 156916.
la négligence du mari et sur la supposition qu’il aurait pu se faire payer s’il
avait agi en temps utile, que sur une véritable présomption de réception de la
dot établie contre lui. C’est ce qui ressort également des moyens à l’aide desquels
il est exceptionnellement permis au mari de repousser la demande en restitution
de la dot. —Il est du reste généralement admis que cet article n’a point
eu pour objet d’établir en faveur de celui qui a constitué la dot une prescription
spéciale, et que l’action en paiement qui compète au mari contre ce dernier,
n’est soumise qu’à la prescription de trente ans. Maleville, sur l’art. 1569. Delvincourt,
III, p. 118. Merlin, op. et loc. dit. Toullier, XIV, 277. Tessier, I,
p. 155. Bellot des Minières, IV, p. 255. Benoît, I, 122. Odier, III, 1421. Rodière
et Pont, II, 633. Troplong, IV, 3665. Marcadé, sur l’art. 1569, n° 1.14 Arg. art. 1502, al. 2, cbn. 1341. Benoît, II, 132. Bellot des Minières, IV,
p. 19. Odier, III , 1417. Voy. en sens contraire : Taulier, V, p. 353 ; Rodière et
Pont, II, 628. Ces auteurs, qui admettent la preuve testimoniale même en dehors
des circonstances indiquées dans la suite du texte, se fondent, soit sur ce que le
mari se serait rendu coupable d’un quasi-délit, en omettant de donner à la femme
une quittance de la dot par lui reçue, soit sur ce que celle-ci, à raison de son
état de dépendance, aurait été dans l’impossibilité d’exiger une preuve littérale.
La première de ces raisons nous semble porter à faux, puisque, pour pouvoir reprocher
au mari de s’être rendu coupable d’un quasi-délit à son égard, la femme
devrait avant tout prouver le paiement de la dot. Quant à la dépendance légale
dans laquelle la femme est placée, elle ne saurait à elle seule, et indépendamment
de tout abus de la puissance maritale, justifier dans cette hypothèse, complétement
différente de celle qui a été examinée au § 516 (texte n° 7 et note 72) ,
l’application de l’art. 1348.15 Merlin, Rép., v° Dot, § 3 ; Quest., eod. v°, § 11. Grenier, Des hypothèques,
1,234. Req. rej., 2 septembre 1806, Sir., 6, 1, 461. Req. rej., 16 juillet 1817,
Sir., 19, 1, 40.16 On ne peut imputer à faute au mari de n’avoir pas poursuivi sa femme, et le
rendre par ce motif responsable de la dot qu’il n’aurait pas reçue. D’ailleurs,
dans l’opinion contraire , il faudrait supposer, pour que la femme eût intérêt à
invoquer la disposition de l’art. 1569, que l’action en paiement de la dot à laquelle
elle était soumise en qualité de constituante, s’est trouvée éteinte par l’expiration
du délai de dix ans dont il est fait mention dans cet article. Or, cette
supposition est évidemment inadmissible. Cpr. art. 2253 et note 13 supra, in
fine. Merlin, Rép., v° Dot, § 3, no 8. Delvincourt, III, p. 118. Bellot des Mi-524 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
En ce qui concerne la preuve de la consistance d’une dot comprenant
un ensemble de biens présents ou à venir, elle peut être
faite par témoins, et même par commune renommée, pour le mobilier
dotal non inventorié, sans qu’il y ait à cet égard à distinguer
entre celui qui est échu à la femme pendant le'mariage, et celui
qu’elle a apporté en mariage 17.

La preuve de la réception ou de la consistance de la dot peut ;
en général, être administrée par les moyens qui viennent d’être
indiqués, non-seulement à l’égard du mari, mais encore vis-àvis
de ses créanciers, sauf à ces derniers à prouver, même par
témoins, la simulation des actes dont la femme voudrait se prévaloir.
Toutefois, et par exception à cette règle, en cas de saisie
mobilière pratiquée contre le mari, la femme ne pourrait établir
par témoins son droit de propriété sur les objets saisis, et n’aurait,
si elle n’était pas à même d’eu justifier par écrit, qu’un recours
en indemnité contre son mari 18. D’un autre côté, la même règle
reçoit encore, en cas de faillite, de notables modifications 19.
3° De la manière dont la restitution de la dot doit se faire.
1) Les objets, soit immobiliers, soit mobiliers, qui font partie
de la dot, doivent être restitués dans leur individualité, à l’exception
cependant de ceux dont le mari est devenu propriétaire, soit
par l’effet d’une estimation portée au contrat de mariage, soit à
raison de leur nature même.

La restitution des objets mis à prix par le contrat de mariage
venditionis gratiâ , se fait, quelle qu’en soit la nature, au moyen du
paiement de l’estimation portée dans ce contrai 20. Art. 1551.
Quant aux objets mobiliers dont on ne peut faire usage sans
les consommer, ou qui de leur nature sont destinés à être vendus,
la restitution s’en opère, à défaut d’estimation , soit au moyen
de la remise d’une pareille quantité d’objets de même qualité, soit
nières, IV, p. 257. Toullier, XIV, 277. Tessier, I, p. 156. Sériziat, n° 285.
Odier, III, 1426. Marcadé, sur l’art. 1569, n° 2. Voy. en sens contraire : Duranton,
XV, 566 ; Troplong, IV, 3658. Cpr. aussi Rodière et Pont, II, 635.
17 Arg, art. 1562 cbn. art. 600. Il faut appliquer ici ce que nous avons dit de
la femme mariée sous le régime exclusif de communauté. Cpr. § 531, texte n° 2
et note 14. Odier, III, 1417. Voy. cep. Taulier, V, p. 352 et 353.18 Cpr. § 531, texte no 1, notes 5 et 6.19 Voy. Code de commerce, art. 557 et suiv.20 La femme jouit à cet égard du privilège du vendeur. Montpellier, 26 juin
1848, Sir., 48, 2, 557.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 510. 525
au moyen du paiement de leur valeur au moment de la cessation
de la jouissance du mari 21. Par une faveur spéciale, la femme a
le droit d’exiger la remise en nature des linges et hardes à son
usage, lors même que le mari serait devenu, propriétaire de ceux
qu’elle a apportés en dot, par suite de leur mise à prix dans le
contrat de mariage ; mais dans ce cas elle est tenue de précompter,
sur le prix des meubles constitués avec estimation,
la valeur actuelle des linges et hardes dont elle fait la reprise 22.
Art. 1566, al. 2.

2) Le mari est tenu de remettre en leur état actuel les objets
qui doivent être restitués dans leur individualité, sauf, d’un côté,
les indemnités qu’il peut devoir à raison des détériorations provenant
de l’inexécution des obligations, qui lui étaient imposées en
sa qualité d’administrateur et d’usufruitier, et sauf, d’un autre
côté, le remboursement des sommes qui peuvent lui être dues
pour impenses.

Les propositions suivantes renferment des applications de ce
principe :

a. Les immeubles dotaux, doivent être restitués avec tous les accroissements
et les améliorations qu’ils ont reçus, soit par des
événements de la nature, soit par le fait de l’homme. Mais la
femme est tenue de rembourser le montant des impenses nécessaires
 ; ainsi que la mieux-value résultant des impenses utiles qui
ne se trouvaient pas à la charge du mari en sa qualité d’usufruitier
23. Ce dernier peut aussi enlever les ornements ou autres objets
mobiliers par lui placés, à charge de rétablirles lieux dans leur
ancien état 21.

Le mari qui a fait des impenses nécessaires est autorisé à les
compenser avec les sommes dotales qu’il peut avoir à rembourser,
et s’il n’y a pas lieu à compensation, il est en droit de refuser
la restitution de l’immeuble sur lequel ces impenses ont été
faites, jusqu’à ce qu’elles lui soient bonifiées. Quant aux impenses
utiles, le paiement n’en peut être poursuivi sur les biens dotaux ;
et par suite le mari ne jouit pas, en ce qui les concerne, du droit
21 Arg. art. 1549, al. 2, et 1562 cbn. 587. Cpr. § 536.22 Cpr. art. 1492, al. 2, et note 27 infra. — Voy. sur la portée des expressions
linges et hardes : § 521, texte et note 2 ; Toullier, XIV, 268 à 271 ; Odier,
III, 1363 ; Rodière et Pont, II, 612 ; Troplong, IV, 3646.
23 Cpr. § 535, texte no 2 et note 26.24 Arg. art. 599, al. 3. Delvincourt, III, p. 115 et 116. Benoît, II, 219 à 221.
Tessier, II, p. 201 et 202. Odier, III, 1431. Rodière et Pont, II, 620.526 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
de compensation ou de rétention qui lui est accordé en matière
d’impenses nécessaires 25.
b. En ce qui touche les meubles corporels dont la propriété
est restée à la femme, le mari satisfait à l’obligation de restitution
qui lui est imposée, en rendant ceux qui existent encore dans
l’état où ils se trouvent. Il n’est responsable, ni de leur détérioration
, ni de leur perte, lorsqu’il prouve qu’elles ont eu lieu sans
sa faute, ou , en d’autres termes, qu’elles ont été occasionnées,
soit par un cas fortuit, soit par suite de l’usage même auquel ces
objets élaient destinés. Art. 1566, al. 1. A défaut de cette preuve,
le mari est tenu d’indemniser la femme à raison de la détérioration
de son mobilier, et de payer la valeur des objets qu’il ne peut
représenter, ou du moins le prix qu’il a retiré de ceux qui ont
été vendus 26.

La règle qui vient d’être posée souffre modification quant aux
linges et hardes de la femme, en ce que, d’une part, elle est autorisée
à garder tous les objets de cette nature qui se trouvent actuellement
à son usage, et en ce que, d’autre part, elle n’est tenue
à aucune bonification envers le mari, quand même la valeur de
ces objets serait supérieure à la valeur de ceux qu’elle a apportés
en mariage 27. Que si la valeur des linges et hardes qu’elle relient
25 Tel était le dernier état du Droit romain, dont les dispositions sur ce point
paraissent avoir été suivies dans les pays de Droit écrit. Voy. L. uni. § 5, C. de
rei uxor. act. (5, 13)  ; Cujas, sur celte loi, ad versic. sileat ob liberos ; Despeisses,
Des contrats, part. I, lit. XV, sect. III, nos 75 et 76. L’application-sous
le Code Napoléon de ces dispositions du Droit romain se justifie par l’art. 1558
qui, en permettant l’aliénation des biens dotaux pour des réparations indispensables
à leur conservation, défend implicitement l’engagement de la dot pour de
simples améliorations. Toullier, XIV, 326 et 327. Troplong, IV., 3640. Deux
autres opinions ont été émises sur cette question. Suivant MM. Benoît (II, 245) ,
Sériziat (no 214 et 236) , et Rodière et Pont (II, 618 et 629) , le droit de rétention
devrait être admis même pour les impenses utiles. Quant à M. Odier (III, 1432) ,
il rejette le droit de rétention même pour les impenses nécessaires ; mais il admet
la compensation pour toute espèce d’impenses.26 Si la vente avait été faite par le mari seul, sans aucun motif d’utilité et uniquement
dans des vues de dissipation, il serait non-seulement redevable du prix
qu’il a touché, mais de la valeur réelle des objets par lui vendus.27 Les mots dans tous les cas, qui se trouvent au second alinéa de l’art. 1566,
y ont été mis par opposition aux mots si les meubles dont la propriété reste à la
femme, qu’on lit dans le premier alinéa du même article, pour indiquer que la
femme jouit du droit de reprendre en nature les linges et hardes à son usage
actuel, même dans le cas où la propriété de ceux qu’elle a apportés en dot a
passé au mari par suite de leur estimation. Il n’existe d’autre différence entre
cette hypothèse et celle où la femme a conservé la propriété des linges et hardesSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 540. 527
était inférieure à celle des objets de cette nature qu’elle a apportés,
elle aurait, au contraire, droit à la bonification de la différence 28.

c. Lorsque la dot comprend des créances de quelque nature que
ce soit, le mari n’est pas responsable de la dépréciation qu’elles
peuvent avoir subie, sans qu’il y ait eu négligence de sa part. Il se
libère valablement en restituant les actes instrumentaires qui constatent
l’existence de ces créances et les à-comptes qu’il a touchés
29. Art. 1567.
d. Si un usufruit a été constitué en dot, le mari n’est tenu de
restituer que le droit d’usufruit lui-même, et non les fruits échus
pendant le mariage 30. Art. 1568. Les fruits et arrérages de la dernière
année se partagent conformément à la règle posée par
l’art. 1571 31.
4° De la restitution des intérêts de la dot et du partage des fruits
de la dernière année.
Les fruits naturels et civils des objets dotaux appartiennent à la
femme ou à ses héritiers à partir, suivant la cause qui fait cesser
la jouissance du mari, soit de la dissolution du mariage, soit de
la demande en séparation de corps ou de biens 32, soit du jugement
d’envoi en possession provisoire.

Les intérêts des sommes dotales courent de plein droit, à dater
par elle apportés, si ce n’est que, dans la première, la femme est tenue de précompter
la valeur actuelle des linges et hardes qu’elle retire, tandis que, dans la
seconde, elle n’a aucune bonification à faire au mari. Cette différence résulte
évidemment de la rédaction restrictive de la disposition finale du deuxième alinéa
dej’art. 1566, opposée aux mots dans tous les cas, placés au commencement de
ce même alinéa. Rodière et Pont, II, 610 et 611. Marcadé, sur l’art. 1566. Voy.
cependant Duranton, XV, 558. D’après cet auteur, la femme ne pourrait reprendre
les linges et hardes à son usage actuel qu’à charge de payer la valeur
de ceux qu’elle n’a pas apportés en dot, et qui ont été acquis pendant le mariage.
Cette manière devoir est aussi contraire à l’esprit qu’à la lettre du deuxième
alinéa de l’art. 1566.28 Rodière et Pont et Marcadé, locc. dit, Troplong, IV, 3645. Civ. rej., 1er juillet.
1835, Dalloz, 1835, 1, 384..29Mais si le mari était devenu, en vertu du contrat de mariage, cessionnaire
des créances dotales de la femme, il devrait restituer le prix de cession, sauf
seulement son recours en garantie dans les cas prévus par les art. 1693 et suiv.
Duranton, XV, 559. Rodière et Pont, II, 614.30 La même règle s’appliquerait au cas où une rente viagère aurait été constituée
en dot. Arg. art. 588. Tessier, II, p. 279. Duranton, XV, 562. Odier, III,
1394. Rodière et Pont, II, 615. Troplong, IV, 3654.31 Duranton XV, 561.32 Arg. art. 1570 cbn. 1445, 1563, al. 2 et 311. Cpr. § 516, texte n° 6, notes528 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
de l’une ou de l’autre de ces époques, au profit dé la femme ou
de ses héritiers 33. Art. 1570.

Si le mariage a été dissous par la mort du mari, la femme
peut, au lieu d’exiger les fruits et les intérêts de sa dot pendant
l’année qui suit la dissolution du mariage, se faire fournir, durant
cet espace de temps, sa nourriture et son entretien aux dépens
de la succession du mari34. Du reste, quel que soit le choix de la
femme, la succession du mari lui doit toujours l’habitation pendant
une année, à partir de la mort de ce dernier, ainsi que les habits
de deuil, sans imputation sur les fruits et les intérêts auxquels elle
a droit. Art. 1570, al. 2. La femme jouirait des différents droits
que lui attribue le second alinéa de l’art. 1570, lors même que le
mari lui aurait fait un legs, à moins qu’il n’eût subordonné sa libéralité
à la condition qu’elle renonce à ces droits 35.
15 et 16 ; § 494, texte n° 3 et note 13. Rodière et Pont, II, 645 et 859. Limoges,
17 juin 1835, Sir , 36, 271. Voy. cependant Duranton , XV, 570 ; Odier, III, 1399 ;
Troplong, IV, 3672. Suivant ces auteurs, l’usufruit du mari ne cesserait qu’à
partir du jugement de séparation, parce que, disent-ils, le mari a jusque là
supporté les charges du mariage. Ce motif n’est rien moins que concluant, puisque
, d’après notre manière de voir, l’obligation imposée à la femme par
l’art. 1448, en ce qui concerne la contribution aux charges du mariage, remonte
également au jour de la demande en séparation, de biens.33 La Cour de cassation (Req. rej., 28 mars 1848, Sir., 48, 1, 854) a cependant
décidé, contrairement à l’opinion émise au texte, que les intérêts des
sommes dotales dont le mari doit la restitution, ne courent, en cas de séparation
de biens, que du jour du jugement qui l’a prononcée, et non du jour de la
demande. Quelque graves que soient les motifs de cette décision, nous ne croyons
pas pouvoir y adhérer. Il ne s’agit pas ici, comme la cour suprême paraît le
supposer, de véritables intérêts moratoires, mais bien d’intérêts légaux, qui sont
dus indépendamment de toute demande, et indépendamment même de la possibilité
pour le débiteur de se libérer immédiatement. Si l’art. 1570 ne devait pas
s’appliquer au cas de séparation de biens, comme à celui de dissolution du mariage
par le décès de l’un des époux, on se trouverait ramené à la règle posée
par l’art. 1153, de telle sorte que les intérêts ne courraient plus de droit même
à partir du jugement de séparation, et ne seraient dus que du jour où ils auraient
été demandés. Que si l’on admet l’extension de l’art. 1570 au cas de séparation,
il n’y a plus de motifs pour ne pas y appliquer également l’art. 1445. Cpr.
art. 1473 ;§ 516, texte n° 6 et note 46.34 La femme, en optant pour ce dernier parti, perd donc, pendant une année,
tout droit aux intérêts des sommes dotales ainsi qu’aux fruits naturels ou civils
des immeubles dotaux. Le second alinéa de l’art. 1570 ne parle, il est vrai, que
des intérêts de la dot, mais il est évident que ces expressions ont été employées
comme synonymes de revenus dotaux. Duranton, XV, 574.— Cpr. sur le cas où
la femme aurait reçu ses aliments au delà de l’année de deuil : Bastia, 26 décembre
1855, Sir.,56, 2, 13.35 Tessier, II, p. 264. Aix, 2 mai 1839, Sir., 39, 2, 528.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 540. 529
Par exception à la règle générale admise en matière d’usufruit
ordinaire, les fruits naturels 36 et les fruits civils irréguliers 37 des
biens dotaux 38 sont, en ce qui concerne la répartition à en faire,
lors de la cessation de la jouissance du mari 39, entre ce dernier ou
ses héritiers et la femme ou ses héritiers, entièrement assimilés à
des fruits civils réguliers. Art. 157140. Il en résulte que les fruits
des biens dotaux, de quelque nature qu’ils soient, perçus ou à
percevoir pendant l’année dans laquelle la jouissance du mari vient
à cesser, comme constituant le revenu de cette année 41, doivent
être confondus dans une seule masse, laquelle se partage entre le
mari ou ses héritiers et la femme ou ses héritiers, dans la proportion
du nombre de jours qui se sont écoulés à partir du jour
anniversaire de la célébration du mariage jusqu’à celui de la cessation
de l’usufruit 42.

La règle de partage établie par l’art. 1571 doit être appliquée,
non-seulement aux récoltes annuelles, mais encore à celles qui ne
se font qu’à des intervalles de plusieurs années, de sorte que le
36Sous l’expression fruits naturels, nous comprenons, comme à l’ordinaire,
les fruits naturels proprement dits et les fruits industriels. Cpr. Proudhon, De
l’usufruit, V, 2707 et 2708 ; Benoît, II, 195 et suiv.37 Cpr. Proudhon, op. cit., Il, 911 ; V, 2702 à 2706 ; Benoît, II, 205 et suiv.38 Quoique l’art. 1571 ne parle que des fruits des immeubles dotaux, il nous
paraît incontestable que la disposition de cet article doit être étendue aux fruits
naturels ou civils irréguliers de tous les biens dotaux, par exemple, au croît des
animaux : Est eadem ratio. Rodière et Pont, II, 656. Taulier, V, p. 371.39 L’art. 1571 dit, à la dissolution du mariage ; mais il est hors de doute
que les dispositions de cet article s’appliquent à tous les cas où, pour quelque
cause que ce soit, la jouissance du mari vient à cesser. Proudhon, op. cit.,V,
2696. Troplong, IV, 3678.40 Cet article reçoit application, même au cas où la jouissance du mari vient à
cesser dans le cours de la première année du mariage. Cpr. § 535, note 22.41 Pour déterminer quels sont les fruits de la dernière année auxquels s’applique
l’art. 1571, il faut principalement s’attacher à reconnaître quels sont, eu
égard aux fruits précédemment récoltés ou perçus, ceux qui doivent être considérés
comme des revenus de l’année dans laquelle cesse la jouissance du mari.
Cette observation suffit pour lever tous les doutes auxquels peuvent donner lieu
des récoltes précoces ou tardives. Cpr. Benoît, II, 197 et 198 ; Proudhon, op.cit., V, 2713 et 2714, Marcadé, sur l’art. 1571, n°. — résulte également decette observation que la décision donnée par Papinien, dans la L. 7, § 2, D. sol.
matrim. (24, 3) , ne doit plus être suivie sous l’empire du Code. Cpr. Benoît, II,
202 ; Duranton, XV, 453 ; Proudhon , op. cit., V, 2716 à 2734.42 Ainsi, cette masse se divise en trois cent soixante-cinq parties ; le mari ou
ses héritiers prennent autant de ces parties que l’usufruit a duré de jours pendant
la dernière année ; le surplus appartient à la femme ou à ses héritiers.IV.530 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
mari ne peut garder les récoltes de la dernière espèce que dans
la proportion de la durée de sa jouissance comparée aux intervalles
qui séparent ces récoltes, et que, réciproquement, il a droit,
dans la même proportion, à la récolte qui se fera à l’expiration de
la période pendant laquelle sa jouissance a pris fin 43.

Les frais de semence, de culture et de récolte se prélèvent sur
les fruits 44.
5° De l’époque à laquelle la restitution peut Être exigée.
La restitution des objets dotaux dont la femme a conservé la
propriété, peut, en général, être exigée immédiatement après la
cessation de la jouissance du mari 46. Art. 1564.

La restitution de la dot constituée en argent, ainsi que celle de
l’estimation ou de la valeur des objets dotaux dont le mari est devenu
propriétaire et du prix de ceux qu’il a valablement aliénés,
soit en vertu d’une clause du contrat de mariage, soit en vertu de
son droit d’administration 46, ne peut, à moins de stipulation contraire
47, el sauf le cas de séparation de biens 48, être exigée qu’un
43 Toute autre solution de cette difficulté qui n’a pas été prévue par la loi,
conduirait, soit pour le mari, soit pour la femme, à de choquantes injustices,
et serait évidemment contraire à l’esprit de la loi, qui a voulu prévenir de pareilles
injustices, même pour des récoltes annuelles. Delvincourt, 111, p. 119.
Toullier, XIV, 314. Duranton, XV, 458. Proudhon, op. cit., V, 2735 à 2737.
Tessier, II, p. 172. Bellot des Minières, IV, p 373. Sériziat, n° 303. Odier, III,
1407. Rodière et Pont, II, 650. Marcadé, sur l’art. 1571, n° 2. Voy. en sens
contraire : Troplong , IV, 3675.44 Arg. art. 548. Cpr. L. 7, § ult. D. solut. matrim. (24, 3)  ; Tessier, II,
p. 172. Benoît, II, p. 275. Duranton, XV, 449. Odier, III, 1408. Rodière et
Pont, II, 650, Voy. cependant Maleville, sur l’art. 1571.45 Cette règle s’applique également à la restitution de la valeur de pareils objets
qui auraient péri par la faute du mari.46 Cpr. art. 1557 ; § 535, texte no 1. — Quoique l’art. 1565 ne parle expressément
que des meubles mis à prix par le contrat, il nous paraît qu’il doit
être appliqué à ceux dont le mari est devenu propriétaire à raison de leur nature,
et même à ceux dont il a valablement disposé sans en être devenu propriétaire
, puisque le motif d’équité qui sert de base aux dispositions de cet article,
se reproduit toutes les fois que le mari se trouve, sans aucune faute qui lui soit
imputable, dans l’impossibilité de rendre en nature les objets dotaux. Cpr. Bellot
des Minières, IV, p. 234 et suiv. ; Duranton, XV, 550 ; Sériziat, n° 253 ; Rodière
et Pont, II, 620 ; Marcadé, sur les art. 1564 et 1565.47 Delvincourt, III, p. 116. Bellot des Minières, IV, p. 240. Taulier, V, p. 362.
Rodière et Pont, II, 626.48 La disposition de l’art. 1565 est inapplicable lorsque la restitution de la
dot devient exigible par suite de séparation de biens. Dans ce cas, la femme ouSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 540. 531
an après la cessation de la jouissance du mari. Art. 1565 et arg.
de cet article. La femme ou ses héritiers n’ont pas même, en pareil
cas, le droit d’exiger une caution pour la garantie de cette
restitution 49. La disposition de l’art. 1565 cesse d’ailleurs d’être
applicable dans tous les cas où le débiteur est, de Droit commun,
privé du bénéfice du terme qui lui avait été accordé 50.
6° Dispositions spéciales à l’hypothèque légale qui garantit la restitution
de la dot, et au rapport de celle-ci.
L’hypothèque légale dont la femme jouit pour la restitution de
sa dot, n’est point privilégiée quant à son rang. Art. 1572 61.

Lorsqu’une fille dotée, soit par son père, soit par sa mère 62,
a épousé un homme qui se trouvait déjà insolvable lors de la constitution
de dot, et qui n’avait à cette époque ni métier ni profession
qui pût lui tenir lieu de bien, elle n’est tenue, en cas de perte
ou de dépréciation de sa dot, de rapporter à la succession de son
père ou de sa mère, que l’action qui lui compète contre le mari ou
ses héritiers pour se la faire restituer, et non la dot elle-même 68.
ses héritiers peuvent immédiatement réclamer la remise en nature ou le paiement
de la valeur de tous les objets dotaux sans distinction. Arg. art. 1563 cbn.
1444 et 1188. Duranton, XV, 553. Tessier, II,:p. 258. Sériziat, n° 245. Odier,
III, 1387. Rodière et Pont, II, 623. Troplong, IV, 3637. — Mais au cas de séparation
de corps ou de déclaration d’absence, le mari ou ses héritiers jouissent
du délai établi par l’art. 1565. Duranton, XV, 554. Rodière et Pont, loc. cit.
Voy. en sens contraire : Sériziat, n° 243.49Merlin, Rép., vo Dot, § 11, n° 5.50 Cpr. art. 1188 ; § 303. Duranton, XV, 553. Odier, III, 1387. Rodière et
Pont, 11,622.61 L’objet de cet article a été d’abroger la loi 12, C. qui pot. in pign. (8, 18) ,
d’après laquelle la femme se trouvait, pour la restitution de sa dot, préférée
aux créanciers qui lui étaient antérieurs en hypothèque. Exposé de motifs, par
Berlier, et Rapport au Tribunal, par Duveyrier (Locré, Lég., XIII, p. 297,
n° 43, p. 391, no 75). Maleville, sur l’art. 1572.62 L’art. 1573 ne parle, il est vrai, que de la dot constituée par le père ; mais
il doit, par identité de raison, être appliqué à celle qui l’a été par la mère. Il
n’existe aucun motif rationnel de distinguer entre le père et la mère, puisque le
premier n’est pas plus que la seconde civilement obligé de doter ses enfants. Delvincourt,
II , p. 41. Vazeille, Des successions, sur l’art. 850. Duranton, VII,
418, et XV, 576. Sériziat, n° 315. Rodière et Pont, I, 124. Troplong, IV, 3680
à 3683. Marcadé , sur l’art. 1573, n° 2. Demolombe, XVI, 211. Voy. en sens contraire
: Bellot des Minières, IV, p. 282. Cpr. Grenier, Des donations, II, 530.53 Il en est ainsi, que la dot ait été constituée en meubles ou en immeubles :
Lex non dislinguit. Vazeille, op. et loc. citt. Duranton , VII, 419. Marcadé,
sur l’art. 1573, n° 1. Voy. en sens contraire : Chabot, Des successions, surIV.532 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Mais si le mari n’est devenu insolvable que depuis la constitution
de dot, ou bien si, à cette époque, il avait un métier ou une profession,
la perte ou la dépréciation de la dot est exclusivement à
la charge de la femme. Art. 1537 54.
B. DES BIENS PARAPHERNAUX.
§541.

1° Tous les biens de la femme qui n’ont été ni constitués en dot
ni donnés par contrat de mariage, ou qui ne se trouvent pas légalement
subrogés à des biens de l’une ou de l’autre de ces catégories,
sont paraphernaux. Art. 1574.

Les acquisitions à litre onéreux faites, soit par la femme seule,
soit conjointement par le mari et la femme, appartiennent en propre
à celle-ci pour la totalité ou pour moitié, qu’elles aient été soldées
de ses deniers ou de ceux du mari 1 ; et sauf le cas de subrol’art.
883, n° 12 ; Grenier, op. cit., II, 531 ; Delvincourt, II, p. 41 ; Demante,
III, 202 ; Demolombe, XVI, 214. — Il semble cependant que la femme ne serait
pas dispensée de rapporter la valeur des immeubles dotaux dont le contrat de
mariage n’avait permis l’aliénation que sous la condition de son consentement,
et à la vente desquels elle aurait effectivement concouru. Rodière et Pont, 1,123.
54 Cet article s’applique-t-il à la fille mariée sous le régime de la communauté,
ou sous un régime exclusif.de communauté, comme à la fille mariée sous le régime
dotal ? On peut dire, pour l’affirmative, que la disposition de cet article,
uniquement fondée sur la négligence du père ou de la mère qui a constitué la
dot, ne saurait être considérée comme la conséquence d’un principe particulier
au régime dotal. Mais la négative nous paraît préférable. En effet, l’art. 1573 a
été tiré de la novelle 97, chap. VI, et de l’authentique quod locum (ad L. 4, C. de
collat., 6, 20) , dont les dispositions n’ont jamais été reçues que dans les pays de
Droit écrit ; et en plaçant l’art. 1573 dans le chapitre qui traite du régime dotal,
les rédacteurs du Code ont clairement manifesté l’intention de ne reproduire
qu’en faveur des habitudes des pays de Droit écrit une disposition qui a toujours
été étrangère aux pays coutumiers. Cpr. § 499, texte n° 2 el note 1. Chabot, op.
et loc. citt. Grenier, op. cit., II, 529. Duranton, VII, 416 à 420 ; XV, 576.
Marcadé, sur l’art. 1573, n° 2. Demante, III, 185 bis, 11. Demolombe, XVI,
210. Voy. en sens contraire : Vazeille, op. el loc. citt. ; Delvincourt, II, p. 41 ;
Zachariae , § 540, note 28. Voy. aussi Rodière et Pont, 1, 125.1 Nous nous bornerons à renvoyer pour la justification de celte proposition aux
explications données à la note 2 du § 531. Odier, III ,1187 bis à 1192. Nîmes,
13 août 1857, Sir., 58, 2, 360. Cpr. Grenoble, 1er février 1812, Sir., 28, 2, 44,
à la note ; Grenoble, 30 juin 1827, Sir., 28, 2, 191 ; Montpellier, 14 février 1843,
Sir.,43, 2, 222. Voy. en sens contraire : Riom, 22 février 1809, Sir., 12, 2,198.
Cpr. aussi Rodière et Pont, II, 685. —Mais s’il résultait des circonstances que laSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 541. 533
gation à des biens dotaux, ces acquisitions forment des paraphernaux
2.

Lorsque le mari s’est rendu acquéreur, soit en son nom personnel,
soit pour le compte de la femme, mais sans mandat de
celle-ci et sans son concours à l’acte d’acquisition, d’un immeuble
dont une part indivise formait un bien paraphernal, la femme
jouit de l’option établie par l’art. 14083.

2° A la différence des immeubles dotaux, les immeubles paraphernaux
sont en principe aliénables ; et par suite les engagements
que la femme a valablement contractés peuvent être poursuivis
sur ces immeubles, qu’ils soient ou non susceptibles de
l’être sur les biens dotaux 4.

La stipulation que les immeubles paraphernaux ne pourront être
aliénés que sous condition de remploi, ne les frappe pas de dotalité,
et ne les soumet pas à une inaliénabilité relative 6. Une pareille
clause, en supposant d’ailleurs que d’après sa rédaction elle fût
opposable aux tiers, n’aurait d’autre effet que de rendre non libératoires
à l’égard de la femme les paiements faits sans remploi 6.

3° La femme conserve, sauf stipulation contraire dans le contrat
de mariage, l’administration et la jouissance de ses biens paraphernaux.
Art. 1576, al. 1. Sa position, à ce double point de
vue, est analogue à celle de la femme séparée de biens, contractuellement
ou judiciairement7.

C’est ainsi, qu’à l’instar de la femme séparée de biens, elle peut,
femme ne se trouvait pas en position de payer de ses propres deniers le prix
quittancé en son nom, elle devrait en faire état au mari ou à ses héritiers ; et
l’on comprend que, sous ce rapport, la position de la femme dont tous les biens
sont dotaux, est moins favorable que celle de la femme qui possède des biens paraphernaux.
Cpr. § 531, texte n° 1 et note 3.2 Voy. sur les différentes hypothèses dans lesquelles cette subrogation s’opère,
et sur celles où elle n’a pas lieu : § 534, texte n° 5.3 Cpr. § 607, texte n° 3, et notes 90 à 100 ; § 537, texte n° 5, et notes 121 à
123. Limoges, 12 mars 1828, Sir., 29, 2, 77. Toulouse, 24 janvier 1835, Sir.,
35, 2, 383. Limoges, 23 décembre 1840, et 25 février 1841, Sir., 41, 2, 426.
Lyon, 20 juillet 1843, Sir., 44, 2, 319. Voy. cep. Rodière et Pont, II, 686.4 Cpr. § 537, texte n° 1, notes 38 et 39 ; § 538, texte in fine, et note 31.5 Cpr. §533, texte et note 9 ; § 533 bis, texte et note 6. Civ. cass., 7 juin 1836,
Sir., 36,1, 721. Lyon, 3 janvier 1838, Sir., 38, 2,160. Req. rej., 13 février 1850,
Sir., 50, 1, 353.6 Cpr. § 510 ;'texte n° 3 et note 10 ; § 533, texte et note 9. Req. rej., 22 avril
1857, Sir., 57, 1,575.7 Bellot des Minières, IV, p. 300. Duranton, XV, 579 et 580. Sériziat, nos 325
et 326. Troplong , IV, 3691. Marcadé, sur l’art. 1574. Cpr. § 516, texte n° 7.534 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
sans autorisation du mari, recevoir le remboursement de ses
créances 8, ou les céder par voie de transport, et vendre ses meubles
corporels 9.

C’est ainsi encore, que la double question de savoir dans quelles
limites la femme peut s’engager sans l’autorisation du mari, et si
les engagements qu’elle a valablement contractés sans celle autorisation
sont susceptibles d’être poursuivis sur fous ses biens paraphernaux
ou sur ses meubles seulement, doit se résoudre d’après
les mêmes règles que pour la femme séparée de biens 10.

C’est ainsi enfin, que la femme ne peut aliéner ses immeubles,
ni ester en justice à raison de droits paraphernaux quelconques,
sans y être dûment autorisée. Art. 1576, al. 2.

L’analogie ci-dessus indiquée conduit également à reconnaître
que l’art. 1450 doit recevoir son application en cas de vente d’immeubles
paraphernaux 11.
8Bellot des Minières, loc. cit. Rodière et Pont, II, 687. Troplong, IV, 3691.
Turin, 19 janvier 1810, Sir., 11, 2, 79. Grenoble, 19 avril 1842, Sir., 43, 2,
230. Voy. en sens contraire : Benoît, Des paraphernaux, n° 20, p. 38 et suiv. ;
Odier, III, 1451 et 1452. Ces auteurs invoquent à l’appui de leur manière de voir
un passage de Pothier (sur l’art. 194 de la coutume d’Orléans) , dont l’authenticité
nous paraît fort suspecte, vu que nous n’avons pu le trouver dans l’édition
des oeuvres de cet auteur que nous avons consultée.9 A la vérité, le second alinéa de l’art. 1576 porte d’une manière générale,
et sans distinguer entre les meubles et les immeubles, que la femme ne peut
aliéner ses paraphernaux sans autorisation de son mari ou de justice. Mais le
rapprochement des art. 1449, 1536 et 1538 prouve clairement que le législateur
a toujours considéré l’aliénation des meubles comme rentrant, pour la femme
mariée jouissant de l’administration de ses biens, dans les limites de cette administration
 ; et de cette observation il est permis de conclure qu’il n’a eu en vue,
dans la disposition ci-dessus citée de l’art. 1576, que l’aliénation des immeubles.
Cette conclusion paraît d’autant moins contestable qu’il n’y avait aucun motif rationnel
pour établir à l’égard des meubles une distinction entre les pouvoirs
de la femme séparée de biens judiciairement ou contractuellement et ceux de la
femme mariée sous le régime dotal. Cpr. § 516, texte n° 7, et note 55 ; § 532,
texte n° 1, et note 2. Bellot des Minières, loc. cit. Duranton, XV, 581. Sériziat,
n° 339. Voy. en sens contraire : Benoît, op. cit., n° 21 ; Odier, III, 1449. Voy.
aussi : Troplong, IV, 3691.10 Cpr. § 516, texte n° 7, notes 75 et 76.11 Cpr. § 532, texte et note 3. Bellot des Minières, IV, p. 302. Taulier, V,
p. 583. Rodière et Pont, II, 715. Benech, De l’emploi et du remploi, p. 379.
Troplong, II, 1459 et 1460. Marcadé, sur l’art 1450, n° 3. Caen, 21 mai 1851,
Sir., 54, 2, 91. Caen, 15 juin 1851, et Agen, 3 décembre 1852, Sir., 52, 2, 588
et 591. Civ. cass., 27 avril 1852, Sir., 52, 1, 401. Civ. rej., 27 décembre 1852,
Sir., 53, 1, 161. Paris, 7 mai 1853, Sir., 53, 2, 351. Voy. en sens contraire :
Favard, Rép., v° Régime dotal, § 4, n° 1 ; Benoît, Des paraphernaux, n° 238 ;SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 541. 535
4° Les revenus des biens paraphernaux appartiennent en totalité
à la femme, qui peut en disposer comme elle l’entend. Toutefois,
si tous ses biens sont paraphernaux, et que le contrat de
mariage n’indique pas la proportion dans laquelle elle devra concourir
aux chargés du mariage, elle est tenue d’y contribuer jusqu’à
concurrence du tiers de ses revenus ; et le mari peut exiger
qu’elle verse entre ses mains cette part contributoire 12. Art. 1575.

5° La femme peut donner à son mari le mandai d’administrer
ses biens paraphernaux. Ce mandat est irrévocable, sauf le cas de
séparation de biens, lorsqu’il a été conféré par contrat de mariage.
Il est, au contraire , révocable au gré de la femme, lorsqu’il a été
donné par un acte postérieur. Le mari auquel un pareil mandat a
été confié est tenu, comme tout autre mandataire, de ses fautes
ou négligences. Mais il ne doit pas compté des fruits, à moins que
le pouvoir d’administrer ne lui ait été conféré que sous la charge
d’en faire état 13, auquel cas il en devient comptable en qualité de
mandataire. Art. 1577.

Lorsque le mari a joui des biens paraphernaux sans mandat de
la femme, et néanmoins sans opposition de sa part, il n’est tenu ,
lors de la dissolution du mariage où à la première demande
de cette dernière, qu’à la représentation des fruits existants.
Art. 157814. Il n’est pas comptable de ceux qui ont été consommés ;
la femme ne serait pas admise à demander la restitution de leur
valeur en offrant de prouver que le mari les a employés dans son
intérêt personnel, et non pour les besoins du ménage 15.

Dans l’application des règles qui viennent d’être posées, on doit
considérer comme existants, les loyers, fermages, ou intérêts pour
le montant desquels les débiteurs auraient souscrit au profit du
Sériziat, n° 347 ; Odier, III, 1472 ; Toulouse, 15 mai 1834, Sir., 35, 2, 17 ; Toulouse,
27 mars 1840, Sir., 40, 2, 304 ; Toulouse, 15 décembre 1849, Sir.,
50, 2, 499.12 Cpr. § 516, texte n° 7 et notes 59 à 66.13 Toullier, XIV, 362. Bellot des Minières, IV, p. 309. Duranton , XV, 582. Sériziat,
n° 348. Odier, III, 1482. Rodière et Pont, il, 689. Troplong, IV, 3707.
Voy. en sens contraire : Benoît, op. cit., n° 80.14 La disposition de cet article s’applique même au cas où la femme mariée en
secondes noces a des enfants d’un premier lit. L’abandon qu’elle fait à son mari
de ses revenus paraphernaux, ne constitue pas un avantage, indirect tombant sous
l’application des art. 1098 et 1527. Sériziat, n° 362. Req. rej., 19 décembre
1842, Sir., 43, 1, 165.15 Toullier, XIV, 368. Odier, III, 1490 et 1491. Troplong, IV, 3707. Voy. en
sens contraire : Benoît, op. cit , n° 177.536 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
mari des reconnaissances ou obligations non encore soldées, ainsi
que le prix encore dû des fruits par lui vendus 16.

Tant que le mari jouit des biens paraphernaux , soit en vertu
d’un mandai exprès d’administrer qui ne lui impose pas la charge
de rendre compte des fruits, soit par l’effet d’un consentement
tacite de la part de la femme, il est tenu de toutes les charges inhérentes
à l’usufruit. Art. 1580. Toutefois, s’il avait fait des améliorations
sur des biens paraphernaux, il pourrait demander la
bonification de la mieux-value qui en serait résultée 17, mais jusqu’à
concurrence seulement des sommes qu’il aurait prises sur sa
propre fortune 18.

Quand le mari a joui des biens paraphernaux malgré l’opposition
constatée de la femme 19, il est comptable envers elle de-tous
les fruits tant existants que consommés. Art. 1579. Il ne peut
se soustraire à l’obligation de les restituer sous prétexte qu’il
les a employés aux dépenses du ménage 20. Mais il serait autorisé
à déduire non-seulement la part conlributoire de la femme aux
charges du mariage, mais encore les frais de semence, de culture
et de récolte, ainsi que les impenses nécessaires ou utiles, et
même les frais de simple entretien 21.
16 Toullier, XIV, 365 et 366. Benoît, op. cit., nos 188 et 189. Rodière et Pont,
11,690.17 Non obstant art. 599 cbn. 1580. Le premier de ces articles, qui n’est pas
placé sous la rubrique des Obligations de l’usufruitier, n’impose en effet aucune
obligation à l’usufruitier, et lui refuse seulement un droit dont jouit, suivant
les principes généraux, le tiers qui a fait des améliorations sur le fonds
d’autrui. D’un autre côté, la disposition de cet article ne saurait, d’après sa nature
exceptionnelle et rigoureuse , être étendue au mari, qui est censé avoir employé
aux besoins du ménage les revenus des biens paraphernaux dont la femme
lui a laissé la jouissance. Benoît, op. cit., n° 187. Toulouse, 24 janvier 1835,
Sir., 35, 2, 383.18 Si, dans l’hypothèse indiquée au texte, le mari est dispensé de restituer les
fruits qu’il a consommés, il n’est point pour cela autorisé à répéter la portion de
revenus qu’il aurait employée dans l’intérêt de la femme , portion qui ne peut
être considérée comme consommée dans le sens de l’art. 1578. Civ. rej., 12 février
1849, Sir., 49, 1, 625. Voy. cep. Nîmes, 24 mai 1849, Sir., 49, 2, 644.19 On peut induire des termes opposition constatée , que la femme ne serait
pas admise à prouver par témoins une opposition purement verbale. Mais on ne
doit pas aller jusqu’à regarder comme indispensable une notification par acte
d’huissier. Benoît, op. cit., n° 225. Sériziat, n° 336. Odier, III, 1493. Troplong,
IV, 3714. Cpr. Maleville, sur l’art. 1579 ; Toullier, XIV, 364 ; Bellot des Minières,
IV, p. 310 ; Rodière et Pont, II, 691.20 Toullier, XIV, 367. Benoît, op. cit., nos 227 et 229. Odier, III, 1494.21 Dès que le mari est comptable de tous les fruits tant existants que consommés,
il ne peut plus être question de le soumettre aux charges inhérentes à l’usufruit.
Benoît, op. cit., n° 229. Odier, loc. cit. Rodière et Pont, II, 692.SECONDÉ PARTIE. LIVRE PREMIER. § 541 bis. 537Appendice au régime dotal.

§ 541 bis.
De la société d’acquêts 1.

En se soumettant au régime dotal, les époux peuvent néanmoins
stipuler une société d’acquêts. Art. 1581.

Une pareille stipulation, simplement accessoire au régime dotal,
n’emporte aucune dérogation aux principes constitutifs de ce régime,
en ce qui concerne la condition des biens, soit dotaux, soit
paraphernaux.

Ainsi, d’une part, les immeubles dotaux restent inaliénables et
imprescriptibles, avec toutes les conséquences attachées à ces deux
caractères 2. La dot mobilière demeure pareillement inaliénable
sous lés divers rapports indiqués aux §§ 537 bis et 538. Spécialement,
la femme ne peut, même en ce qui concerne les immeubles
compris dans la société d’acquêts, renoncer pendant le mariage à
l’hypothèque légale destinée à garantir ses reprises dotales 3.

Ainsi, d’autre part, la femme conserve, sauf stipulation contraire,
l’administration et la jouissance de ses biens paraphernaux,
à charge cependant par elle de verser entre les mains du mari,
administrateur de la société d’acquêts, les économies qu’elle aura
faites sur ses revenus 4.
1 Cpr. sur cette matière : Tessier, De la société d’acquêts, 1 vol. in-8°.2 Odier, III, .1518. Rodière et Pont, II, 737 et 742. Marcadé, sur l’art. 1581, n° 2.3 Angers, 10 août 1839, Sir., 40, 2, 130. Voy. en sens contraire : Tessier, op.
cit., n° 189 ; Troplong, III, 1911. Ces auteurs enseignent que la femme ne peut,
même au cas de renonciation à la société d’acquêts, exercer, pour ses reprises
dotales, son hypothèque légale sur les immeubles de cette société, au détriment
des créanciers envers lesquels elle s’est engagée. Ils se fondent sur ce que les
effets de la société d’acquêts étant régis par les règles relatives à la communauté
réduite aux acquêts , on doit appliquer ici le principe généralement admis
en matière de communauté, que la femme ne peut faire valoir son hypothèque
légale au préjudice des créanciers envers lesquels elle s’est obligée. Mais ces auteurs
ont perdu de vue que s’il en est ainsi sous le régime de communauté, c’est
par la raison que sous ce régime la femme est toujours libre de renoncer à son
hypothèque légale, tandis que, sous le régime dotal, elle ne peut par aucun acte
compromettre durant le mariage l’exercice de cette hypothèque, quelle que
soit d’ailleurs.la nature des biens qui s’y trouvent soumis. — Quid au cas d’acceptation
de la société d’acquêts ? Cpr. texte et note 7 infra.4 Sériziat, n° 387. Odier, III, 1516. Rodière et Pont, II, 737 et 738. Req. rej.,
15 juillet 1846, Sir., 46, 1, 849. Agen, 17 novembre 1852, Sir., 52, 2, 591.538 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Sous la réserve des règles qui viennent d’être indiquées, la société
d’acquêts est régie à tous égards par les dispositions des
art. 1498 et 1499, telles qu’elles ont été développées au § 5225.

De là résultent, entre autres, les conséquences suivantes :
a. Les produits de l’industrie des époux et les économies faites
sur les fruits et revenus de leurs biens tombent dans la société
d’acquêts, sans qu’il y ait à cet égard aucune distinction à faire
entre les revenus des biens du mari et ceux des biens de la femme,
entre les revenus des biens dotaux et ceux des biens paraphernaux.
b. Les acquisitions faites à titre onéreux pendant le mariage,
soit par le mari, soit par la femme, soit par les deux époux conjointement,
font partie de la société d’acquêts, sauf les cas de
subrogation ou de remploi, et sauf aussi récompense s’il y a lieu.

c. L’art. 1510, qui forme le complément de l’art. 1499, s’applique
à la société d’acquêts, comme à la communauté réduite aux
acquêts. Par suite, la femme n’est recevable à revendiquer, comme
lui appartenant, les objets mobiliers saisis sur son mari, qu’autant
qu’elle est à même d’établir, par un inventaire ou état authentique,
qu’elle les a apportés en mariage ou qu’ils lui sont échus durant
le mariage 6.
d. Les pouvoirs du mari sur les biens de la société d’acquêts
sont les mêmes que sous le régime de la communauté légale.
e. Lors de la dissolution de la société d’acquêts par la mort de
l’un des époux ou par la séparation de biens, la femme ou ses
héritiers ont l’option de l’accepter ou d’y renoncer. Les effets de
l’acceptation ou de la renonciation sont, eu général, les mêmes
que sous l’empire de la communauté légale.

Cependant l’acceptation de la société d’acquêts pourrait, suivant
les circonstances, être considérée comme n’emportant pas
de la part de la femme renonciation à faire valoir, sur les immeubles
de la société d’acquêts, même au détriment des créanciers
envers lesquels elle s’est engagée, l’hypothèque légale destinée
à garantir ses reprises dotales 7. Mais cette acceptation la
5 Art 1581. Cpr. Civ. cass., 8 mai 1855, Sir., 55, 1, 530.6Cpr. § 522, texte n° 4, notes 25 et 26. Bordeaux, 21 janvier 1853, Sir., 53,
2, 243. Ctv. rej., 19 juin 1855, Sir., 55, 1, 506.7 A la vérité, la femme peut, après la dissolution du mariage, renoncer à l’hypothèque
légale destinée à garantir ses reprises dotales ; et il semble au premier
abord que le fait même de l’acceptation de la société d’acquêts emporte une
pareille renonciation, du moins en ce qui concerne les immeubles faisant partie
de cette société. Mais il ne faut pas oublier que les renonciations ne se pré-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 541 bis. 539
rendrait non recevable à poursuivre par voie hypothécaire les
acquéreurs de pareils immeubles, et ce quand même elle n’aurait
pas concouru aux ventés 8.

D’un autre côté et en cas de renonciation , la femme est admise
non-seulement à exercer son hypothèque légale sur les immeubles
de la société d’acquêts au préjudice des créanciers envers lesquels
elle s’est engagée, mais même à poursuivre hypothécairement
les tiers détenteurs de pareils immeubles, encore qu’elle ail concouru
aux aliénations 9.

f. Les droits respectifs des époux sur les fruits des biens dotaux
pendant la dernière année du mariage se règlent, non par application
de la disposition spéciale de l’art. 1571, mais d’après les
principes sur l’usufruit de la communauté 10. Il en est ainsi alors
même que la femme renonce à la société d’acquêts 11.
sument pas ; et il pourrait se présenter, même en dehors du cas où la femme
ayant fait inventaire jouirait du bénéfice de l’art. 1483, des circonstances telles
qu’il ne fût plus permis de considérer l’acceptation de la société d’acquêts comme
impliquant de sa part l’intention de renoncer aux avantages particuliers que lui
assure le régime dotal. Odier, III, 1520. Ciy. rej., 28 juin 1847, Sir., 47,1, 493.
Voy. en sens contraire : Troplong, III, 1913.8 En acceptant la société d’acquêts, la femme confirme les aliénations consenties
par le mari des immeubles faisant partie de cette société, et se rend par
cela même non recevable à poursuivre hypothécairement les acquéreurs, de ces
immeubles. Il y a, en effet, incompatibilité formelle entre l’action hypothécaire
que la femme voudrait diriger contre ces acquéreurs, et l’acceptation par laquelle
elle s’est soumise à la garantie d’éviction.8 En vertu de la rétroactivité attachée à la renonciation dé la femme, le mari
est censé avoir toujours été propriétaire exclusif des immeubles compris dans la
société d’acquêts. Et comme la femme n’a pu durant le mariage compromettre
par aucun acte l’exercice de son hypothèque légale, il en résulte que son concours
aux actes d’aliénations ne saurait la rendre non recevable à poursuivre hypothécairement
lès acquéreurs des immeubles aliénés par le mari.10 Tessier, II, p. 169, note 893. Rodière et Pont, II, 741. Troplong, III, 1867.11 Rouen, 3 mars 1853, Sir., 54, 2, 31. Voy. en sens contraire : Rodière et
Pont, II, 741.540 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
DEUXIÈME SECTION.

De la filiation. — Des devoirs inhérents à la paternité
et à la maternité. — De la puissance paternelle.
— Des droits de famille.
INTRODUCTION.
§542.

Le lien de parenté qui existe entre le père ou la mère et l’enfant
, se nomme paternité ou maternité, quand on l’envisage dans
la personne du père ou de la mère, et filiation, quand on le considère
dans la personne de l’enfant.

Les relations de paternité ou de maternité et de filiation peuvent
être l’ouvrage de la nature, ou le résultat d’une fiction légale.

Les enfants dont la filiation est l’ouvrage de la nature, sont ou
légitimes ou illégitimes, suivant que les personnes au commerce
desquelles ils doivent le jour, étaient ou non mariées lors de leur
conception. Les enfants conçus hors mariage sont cependant
aussi, jusqu’à certain point, réputés légitimes, lorsqu’ils naissent
après la célébration du mariage de leurs parents 1. Quant aux enfants
conçus et nés hors mariage, ils peuvent, à moins qu’ils ne
soient issus d’un commerce adultérin ou incestueux, être légitimés
par le mariage de leurs parents ; et par suite de leur légitimation,
ils sont assimilés à des enfants légitimes qui seraient nés
de ce mariage.

Les enfants dont la filiation est le résultat d’une fiction légale,
sont les enfants adoptifs.

CHAPITRE PREMIER.
DES ENFANTS LÉGITIMES , ET DES ENFANTS LÉGITIMÉS.SOURCES. — Code Napoléon , art. 203 à 211 ; art. 312 à 333 ; art. 371 à 387.Loi des 15, 22 novembre et 6 décembre 1850 BIBLIOGRAPHIE. — Traités dumariage, de la puissance paternelle, etc., par Louis Astruc ; Toulouse 1758,1 Cpr. sur la position de ces enfants, et sur celle des enfants conçus après la
dissolution du mariage de leur mère : § 545, texte nos 1 et 2.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 543. 5411 vol. in-8°. De la puissance paternelle, par Pierre Ayrault. Dissertation
sur la puissance paternelle, d’après les principes du Droit naturel, du
Droit romain et de l’ancien Droit français, comparés à ceux du Code civil,
par Rloechel ; Strasbourg 1806, in-4°. Qui filii sint legitimi ? Dissertatio
inauguralis ad capita C. N. de la filiation des enfants légitimes et des
preuves de la filiation des enfants légitimes, auctore G. A. W. du Roi ; Heidelberg
1812, 1 vol. in-8°. Lois des familles, ou Essai sur l’histoire de la
puissance paternelle et sur le divorce, seconde édition, augmentée d’un Essai
sur la filiation légitime, par Nougarède ; Paris 1814, 1 vol. in-8°. De la
paternité et de la filiation, par Delamalle ; Paris 1817, in-8°. Essai sur la
puissance paternelle, par Chrestien de Poly ; Paris 1820, 2 vol. in-8°. Traité
du mariage, de la puissance maritale et de la puissance paternelle, par
Vazeille ; Paris 1825, 2 vol. in-8°. Traité des puissances maritale, paternelle
et tutélaire, par Chardon ; Paris 1841, 3 vol. in-8o. Traité de l’état des
familles légitimes et naturelles, et des successions irrégulières, par Richefort ;
Paris 1843, 3 vol. in-8°. Explication sommaire du livre premier du
Code Napoléon, par Valette ; Paris 1859,1 vol, in-8°.1. DE LA FILIATION DES ENFANTS LÉGITIMES.
§543.
Notions générales.

Un enfant ne pouvant se dire légitime qu’autant qu’il a été conçu,
ou que du moins il est né pendant le mariage de ses parents, la
filiation légitime suppose toujours un mariage, et même en général
un mariage valable.

Celui qui prétend à l’état d’enfant légitime, doit donc établir au
préalable, et ce conformément aux règles développées au § 452 bis,
la célébration d’un mariage entre son père et sa mère 1. S’il en
rapporte la preuve, et que les personnes intéressées à contester
sa légitimité opposent la non-existence ou la nullité du mariage ,
c’est à elles à justifier de leur exception, qui doit, tant sous le
rapport de sa recevabilité que quant au fond, être appréciée d’après
les règles exposées dans la théorie du mariage. Du reste,
l’exception de nullité du mariage, opposée à la prétention de l’enfant,
fût-elle recevable et fondée, n’entraînerait pas l’illégitimité
de ce dernier, si le mariage auquel il rattache sa filiation avait été
contracté de bonne foi 2.
1 Cpr. § 452 bis, texte et notes 7, 15 à 25.
2Cpr. art. 201 et 202 ; § 460.542 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Lorsque l’existence d’un mariage valable, ou d’un mariage nul
mais contracté de bonne foi, se trouve établie, la prétention de
l’enfant qui soutient être issu de ce mariage, donne lieu à des
questions diverses, suivant qu’il est reconnu que le prétendant est
l’enfant de la femme mariée qu’il indique comme sa mère, ou que
sa filiation maternelle n’est pas constante.

Dans la première de ces hypothèses, les seules questions que
puisse soulever la prétention de l’enfant, sont celles de savoir, s’il
a pour père le mari de sa mère, et si la paternité de ce dernier
est légitime.

Dans la seconde hypothèse, le litige porte principalement sur
la question de savoir si le prétendant est l’enfant de la femme mariée
qu’il indique comme sa mère ; et les questions concernant la
paternité du mari ne se présentent qu’en seconde ligne, ou ne
sont pas même soulevées.

A cette distinction se rattache celle des diverses actions relatives
à la filiation légitime. Ces actions sont, ou des actions en
réclamation d’état, ou des actions en contestation d’état, suivant
qu’elles ont pour objet de faire attribuer à un individu l’état d’enfant
légitime, dont il n’est en possession ni de droit ni de fait, ou
de lui enlever cet état, lorsqu’il s’en trouve en possession. Les actions
en contestation d’étal (sensu lato)  se subdivisent en actions
en désaveu, en actions en contestation de légitimité 3, et en actions
en contestation d’état proprement dites.
5 Toute action en désaveu, c’est-à-dire en dénégation de la paternité du mari
de la mère de l’enfant, renferme nécessairement aussi dénégation de la légitimité
de cet enfant. Cela explique comment, dans l’art. 317, les termes contester
la' légitimité ont pu être employés comme synonymes du mot désavouer, qu’on
lit dans les art 312, 313 et 314. Si le législateur a cru devoir réserver cette dernière
expression pour le cas où le désaveu est formé par le mari lui-même, en
la remplaçant par les termes contester la légitimité, lorsqu’il est formé par ses
héritiers, c’est sans doute parce qu’il a pensé que ces derniers ne peuvent ni
avouer, ni désavouer, dans la rigueur du mot, un fait de paternité qui leur est
complétement étranger. Il faut donc bien se garder de confondre l’action en contestation
de légitimité dont parle l’art. 317 avec l’action en contestation de légitimité
dont il est question en l’art. 315. La première est une véritable action en
désaveu, et se trouve régie par les mêmes principes que celle-ci. La vérité de
cette proposition ressort bien évidemment de l’art. 318, dans lequel le législateur
qualifie de désaveu l’acte par lequel les héritiers du mari dénient la paternité de
ce dernier. Pour éviter toute confusion, nous appellerons toujours action en désaveu,
celle qui a pour objet de dénier la paternité du mari, quelles que soient
d’ailleurs les personnes qui intentent cette action. Toullier, II, 834, à la note.
Demolombe, V, 103. Civ. cass., 31 décembre 1834, Sir., 35, 1, 545.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 543. 543Première hypothèse. Les questions relatives à l’hypothèse où la
maternité est constante, peuvent donner lieu, soit à une action en
désaveu, soit à une action en contestation de légitimité 4.

Lorsqu’une femme mariée est accouchée, soit pendant le mariage,
soit après sa dissolution ou son annulation, mais avant
l’expiration du délai fixé en l’art. 315, d’un individu dont la filiation
maternelle se trouve constatée au moyen d’un acte de naissance
qui indique celte femme comme sa mère, et dont l’identité
avec l’enfant dénommé en l’acte de naissance n’est pas contestée,
cet individu, dont la filiation paternelle peut seule être mise en
question 8, est de droit en possession de l’état d’enfant légitime
que la loi lui attribue 6, et il ne peut, en général, en être privé
que par une action en désaveu 7.

Quand une veuve, ou une femme dont le mariage a été annulé,
est accouchée, après l’expiration du délai fixé en l’art. 315, d’un
enfant dont la filiation maternelle est d’ailleurs constante, cet enfant
n’est pas, malgré sa naissance tardive, illégitime de plein
droit. Mais l’état d’enfant légitime auquel il prétendrait, peut lui
être enlevé, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une action en
désaveu, par une simple action en contestation de légitimité.
L’action en désaveu et l’action en contestation de légitimité,
dont il sera plus amplement traité aux §§ 545 et 545 bis, diffèrent
essentiellement l’une de l’autre. Dans la première, le litige
4 Mais elles ne peuvent être soulevées, d’une manière principale, que par l’une
ou l’autre de ces actions. Les développements qui seront donnés dans la suite
de ce paragraphe et au § 545, prouveront, en effet, que l’enfant dont la filiation
maternelle est constante, se trouve de droit en possession de l’état d’enfant
légitime du mari de sa mère, tant que cet état ne lui a pas été enlevé par
une action en désaveu, ou une action en contestation de légitimité. Il résulte
de là que si cet individu ne se trouve pas de fait en possession des avantages
attachés à l’état d’enfant légitime, l’action qu’il intente dans le but de se les
procurer, ne constitue pas une action en réclamation d’état. Il en résulte encore
qu’il n’existe pas d’action en aveu de paternité opposée à l’action en désaveu, ni
d’action en réclamation de légitimité opposée à l’action en contestation de légitimité.5 A, moins que l’acte de naissance ne soit lui-même attaqué.6 Il en est ainsi, quelque erronées que puissent être les énonciations de l’acte
de naissance, en ce qui concerne la filiation paternelle. Cpr. § 544, texte n° 1 et
notes 9 à 11. L’action en rectification des erreurs que contient à cet égard l’acte
de naissance, ne constitue donc pas une action en réclamation d’état. Cpr. Paris,
6 janvier 1834, Sir., 34, 2, 131.7 Voy. une exception à celte dernière partie de notre proposition, au § 545,
texte no 1, notes 11 et 12.544 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
porte principalement sur le point de savoir si le mari est le père
de l’enfant ; et la légitimité ou l’illégitimité de celui-ci n’est
que la conséquence de la solution affirmative ou négative de celle
question. Au contraire, le litige soulevé par la seconde action
porte exclusivement sur la légitimité, c’est-à-dire sur la question
de savoir si l’enfant est le fruit du mariage auquel il veut rattacher
sa filiation ; et la solution de cette question ne découlé pas
nécessairement de la paternité du mari, puisque l’enfant peut être
illégitime, quoiqu’il ait pour père un individu qui est ou qui a été
marié avec sa mère 8.
Seconde hypothèse. Lorsque la filiation maternelle d’un individu
n’est pas justifiée au moyen de la production d’un acte de naissance
qui le déclare né de la femme mariée qu’il prétend être sa
mère 9, ou lorsque, à défaut de possession d’état, son identité est
contestée 10, la question de savoir si cet individu est l’enfant des
deux époux du mariage desquels il se dit issu, peut se présenter
sous un double point de vue. Si cet individu n’est pas actuellement,
ou n’était pas au moment de son décès 11, en possession de l’état
d’enfant légitime, et qu’il réclame cet état ou qu’on le réclame en
son nom, la demande formée à cet effet constitue une action en
réclamation d’état. Si, au contraire, cet individu se trouve actuellement,
ou se trouvait au moment de son décès, en possession
de l’état d’enfant légitime , et qu’on vienne à le lui contester, la
demande intentée à cet effet constitue une action en contestation
d’état proprement dite 12.
8 Cpr. § 545, texte n° 1, notes 11 et 12, texte n° 2, note 35.9 Il ne faut pas confondre ce cas avec celui où l’acte de naissance contient, en
ce qui concerne la filiation maternelle, des erreurs matérielles, et tellement évidentes
qu’il n’en résulte aucune incertitude sur la réalité de celte filiation. Il ne
peut, dans ce dernier cas, être question que d’une demande en rectification de
l’acte de naissance, et non d’une action en réclamation d’état. Duranton, III,
152. Aix, 17 août 1808, Sir., 9, 2, 272. Mais il en serait autrement, si l’identité
de la mère réclamée et de la femme désignée dans l’acte de naissance n’était
pas certaine. Cpr. § 544, texte n° 1, et note 10.10 Il en est, en pareil cas, de l’individu dont l’identité est contestée, comme
de l’héritier dont la qualité n’est pas reconnue , et qui, par cela même, ne peut
faire valoir les avantages attachés à la saisine légale qu’après avoir justifié de
cette qualité. Cpr. art. 724. La possession de droit de l’état d’enfant légitime
n’est attachée à un acte de naissance qu’autant que l’individu qui prétend se
l’appliquer sans avoir de fait la possession de cet état, a justifié de son identité
au moyen d’une action en réclamation d’état. Cpr. Proudhon, II, p. 78 ; Duranton,
III, 152.11 Pau, 9 mai 1829, Sir., 30, 2, 57.12 Il en serait ainsi, même dans le cas où, en contestant à un individu l’étatSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 544. 545
Les demandes en réclamation d’état et en contestation d’état,
sensu lato, sont dispensées du préliminaire de conciliation. Elles
sont communicables au ministère public. Elles doivent sur appel
être jugées en audience solennelle 13. Du reste, ces demandes s’intentent,
s’instruisent, et se jugent comme toute autre action civile.
Ainsi, lorsque la preuve testimoniale est recevable en matière
d’état, les tribunaux sont, comme en toute autre matière, appréciateurs
souverains de la pertinence des faits allégués, et ils sont
autorises à rejeter la preuve testimoniale, si elle ne leur paraît
pas relevante 14.

§ 544.
De la preuve de la filiation des enfants légitimes.

1° La filiation des enfants nés pendant le mariage, ou avant
l’expiration du délai indiqué en lart. 315 1, se prouve par des
actes de naissance régulièrement inscrits dans les registres de
l’état civil. Art. 319. L’acte de naissance inscrit sur une feuille
volante, ou rédigé sur la déclaration de personnes qui n’ont pas
reçu de la loi mission à cet effet, ne fait pas foi de la filiation 2.
d’enfant légitime, on lui dénierait la possession d’état dont il se prévaut. Pau,
9 mai 1829, Sir., 30, 2, 67.13 Code de procédure, art. 48 et 83. Décret du 30 mars 1808, art. 22.14 Code de procédure, art. 253. Cpr. Code Napoléon, art. 46 et 323. Req. rej.,
12 décembre 1827, Sir., 28, 1, 172. Pau , 9 mai 1829, Sir., 30, 2, 57. Req. rej.,
19 mai 1830, Sir., 30, 1, 216.1 Sous l’expression enfants légitimes, l’intitulé du chap. II du titre De la paternité
et de la filiation, désigne tous les enfants en faveur desquels milite,
soit la présomption de légitimité attachée à la conception pendant le mariage ,
soit la fiction de légitimité attachée à la naissance pendant le mariage. Ainsi,
les dispositions de ce chapitre s’appliquent non-seulement aux enfants conçus
pendant le mariage, mais même à ceux qui, quoique conçus avant le mariage,
sont nés depuis sa célébration. C’est ce qui résulte déjà du rapprochement des
intitulés des chap. I et II de ce titre. C’est ce que feront également ressortir les
explications qui seront données à la note 8 du § 545. Ces dispositions, au contraire,
sont étrangères aux enfants nés après le délai fixé par l’art. 315, en tant
que leur filiation maternelle ne serait pas reconnue par les parties intéressées.
Cpr. § 545, texte n° 2, notes 29 à 35.2 Un acte de naissance inscrit sur une feuille volante pourrait à la vérité être
admis, selon les circonstances, pour prouver le fait de la naissance. Cpr. § 64,IV. 35546 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Que si un acte de naissance, d’ailleurs régulier, avait été inscrit
tardivement et sans jugement de rectification, il appartiendrait
aux tribunaux d’en apprécier la force probante suivant les
circonstances 3.

L’acte de naissance prouve la filiation qu’il indique, bien qu’il
ne soit pas corroboré par la possession d’état ; il la prouverait,
quand même l’enfant qui se prévaut de cet acte aurait une possession
d’état contraire aux énonciations qu’il renferme 4. Mais s’il
est conteste qu’un acte de naissance s’applique à celui qui l’invoque,
sans avoir une possession d’état conforme à cet acte, la
preuve qu’il veut en faire ressortir ne devient complète qu’autant
qu’elle est accompagnée de celle de l’identité 5. Cette dernière
preuve peut, en général, se faire par témoins, quoiqu’il n’existe
pas de commencement de preuve par écrit, ni de présomptions de
nature à y suppléer 6.

L’acte de naissance fait, directement et par lui-même, pleine foi
de la maternité de la femme mariée inscrite comme mère de l’èntexte
et note 14 ; § 65, texte et note 8. Mais autre est la preuve de la naissance
, autre la preuve de la filiation. En attachant à l’acte de naissance l’effet
de prouver là filiation maternelle et par suite la filiation paternelle, indépendamment
de tout concours à cet acte de la part du père ou de ; la mère, la loi
s’écarte des règles ordinaires sur la force probante des actes instrumentaires, et
par cela même cet effet reste subordonné à l’accomplissement des conditions
prescrites, pour garantir la sincérité des actes de l’état civil. Art. .319 et arg. de
cet article. Cpr. § 65, texte et note 3. Toullier, II, 863 et 867. Duranton, III,
119 et 126. Marcadé, sur l’art. 319, n° 1. Demolombe, V, 190 et 191.3 L’obligation, de faire la déclaration de naissance dans les trois jours de l’accouchement
est principalement établie dans un but de police, et n’a qu’un rapport
indirect avec la force probante de l’acte de naissance. Toutefois, la tardiveté
de cette déclaration pourrait, selon les cas, atténuer la foi due à l’acte de
naissance. Cpr. § 60, texte et note 11. Demolombe, V, 192 et 193. Caen, 3 mars
1836, Sir., 38, 2, 486.4 Arg. a contrario art. 320 cbn. 319. Duranton, I, 298 à 310 ; III, 112.
Delvincourt, I, p. 213. Lassaulx , I, p. 372. Du Roi, p. 14. Demolombe, V, 202.5 Merlin, Rép:, v° Légitimité, sect. II, § 4, n° 5. Proudhon, II, p. 78. Toullier,
II, 854. Duranton, III, 122. Demolombe, V, 200 et 201.6Non obstat art. 323. Autre chose est de justifier une action en réclamation
d’état, à l’appui de laquelle aucun acte de naissance n’est représenté, autre
chose est de prouver qu’un acte de naissance est applicable à celui qui le produit.
Toullier, II, 883. Duranton , III, 123. Du Roi, p. 26. Du Caurroy, Ronnier
et Roustain, 1, 449. Demolombe, V, 203. Paris, 13 floréal an XIII, Sir., 7, 2,
765. Voy. cep. Delvincourt, I, p. 213 et 214 ; Req. rej., 27 janvier 1818, Sir.,
18, 1, 149 ; Bordeaux , 25 août 1825, Sir., 26, 2, 163. Cpr. Merlin, Rép., v° Légitimité,
sect. III, n° 3 ; Req. rej., 5 avril 1820, Sir., 20, 1, 320.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 544. 547
fant7, malgré l’admission de l’action en désaveu formée par le
mari ou par ses héritiers 8.

L’acte de naissance prouve aussi, mais seulement indirectement,
et en vertu de la présomption Pater is est quem nuptioe demonstrants,
la paternité du mari de la femme qui y est indiquée
comme mère de l’enfant. Il importe peu à cet égard que celle dernière
n’ait été désignée que sous son nom de famille, et non sous
celui de son mari, ou qu’elle ait été qualifiée de femme non mariée
10. II est également indifférent que l’enfant ait été inscrit
comme né d’un père inconnu , ou d’un autre père que le mari 11.
7 Mais la force probante de l’acte de naissance peut, sous ce rapport, être
combattue sans inscription de faux. Cpr. § 65, texte et note 5. Valette, sur
Proudhon, II, p. 80, obs. 2. Demolombe, V, 204. Marcadé, sur l’art. 319, n° 2.8 Loin de détruire la force probante de l’acte de naissance en ce qui concerne
la filiation maternelle, l’admission dé l’action en désaveu la corrobore. En
vain dirait-on que l’enfant à l’égard duquel le désaveu a été admis, se trouvant
par là même rangé dans la classe des enfants illégitimes , ne peut plus
prouver sa filiation maternelle conformément aux dispositions des art. 319 et
suiv. Pour appliquer sainement ces dispositions , il faut considérer l’état des enfants,
tel qu’il est au moment de leur naissance, en vertu de la présomption ou
de la fiction de légitimité qui milite en leur faveur, et non tel qu’il a été ultérieurement
fixé par suite de l’admission d’une action en désaveu.0 Voy ; sur la nature de cette présomption et sur les moyens à l’aide desquels
elle peut être combattue : Art. 312 et 313 ; § 545, texte n° 3.
10Ces circonstances ne sont point, par elles-mêmes, de nature à invalider la
force probante de l’acte de naissance quant à la maternité de la femme indiquée
comme mère de l’enfant, lorsqu’il ne s’élève d’ailleurs aucun doute sur l’identité
de celle-ci ; et dès lors, cet acte prouve également, malgré ces circonstances,
la paternité du mari. L’acte de naissance n’est destiné à constater que
la naissance et la filiation de l’enfant, et non le mariage des personnes dont il
se prétend issu. Sous ce dernier rapport, on ne peut pas plus invoquer l’acte de
naissance contre l’enfant, qu’il ne peut lui-même l’invoquer en sa faveur. Cpr.
§ 452 bis, texte et note 22. Delvincourt, I, p. 208. Toullier, II, 863. Duranton,
III, 114 et 115. Valette, sur Proudhon, II, p. 81, obs. 3. Marcadé, sur l’art. 319,
no 2. Richefort, I, 122. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 450 à 453. Demolombe,
V, 195 à 197. Paris , 9 avril 1813, Sir., 13, 2, 310. Paris., 28 juin 1819,
Sir., 20, 2 ; 7. Toulouse, 14 juillet 1827, Sir., 28, 2, 202. —Voy. cep. Paris,
15 juillet 1808, Sir., 9, 2, 112 ; Req. rej., 22 janvier 1811, Sir., 11, 1, 200 ;
Paris, 5 mars 1814, Sir., 14, 2, 161. Ces arrêts, qui statuent plutôt en fait qu’en
droit, ne sont pas en réalité contraires à notre manière de voir : ils ont simplement
jugé qu’il n’était pas justifié, dans les espèces sur lesquelles ils ont été
rendus, que la mère désignée dans l’acte de naissance fût identiquement la
même que la femme mariée à laquelle on prétendait attribuer la maternité de
l’enfant.11 L’acte de naissance n’est pas destiné à prouver directement la filiation paternelle.
Son objet, sous ce rapport, consiste uniquement à fournir la preuve de
IV.548 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
2° L’individu qui se trouve, par quelque cause que ce soit,
dans l’impossibilité de produire son acte de naissance 12, peut
l’un des éléments à l’aide desquels la loi détermine elle-même cette filiation. Cet
élément, c’est la filiation maternelle. Tout acte de naissance qui prouve la maternité
d’une femme mariée, prouve également la paternité du mari de celte
femme, en vertu d’une présomption que la loi a attachée au fait même du mariage,
indépendamment de toute autre condition. Art. 312, al. 1. Les énonciations
contraires à cette présomption ne sauraient avoir pour effet de la détruire,
car elle ne peut être combattue qu’à l’aide du désaveu. Cpr. § 545, texte n° 3.
En vain invoquerait -on, pour défendre l’opinion contraire à celle que nous avons
émise au texte, les dispositions de l’art. 325, évidemment inapplicables au cas
où l’enfant produit un acte de naissance qui désigne sa mère. Cpr. art. 323 et
324. En vain dirait-on encore que l’enfant ne peut diviser son acte de naissance.
La doctrine de l’indivisibilité du titre ne saurait être admise en matière de filiation
, parce que le titre de l’enfant, quant à sa filiation paternelle, est dans la loi
même, et qu’on ne peut le priver du bénéfice de ce titre par des énonciations
insérées dans un acte auquel il n’a même pas participé. La doctrine de l’indivisibilité
du titre avait, au surplus, déjà été proscrite par l’ancienne jurisprudence
des arrêts et par le Droit intermédiaire. Cpr. décret du 19 floréal an II.
Le consul Cambacérès essaya vainement de la faire revivre, lors de la discussion
au Conseil d’état ; et depuis la promulgation du Code, elle a été presque
généralement repoussée par les auteurs et par les tribunaux. Discussion au
Conseil d’état (Locré, Lég., VI, p. 33). Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. Il,
§ 2, n° 7. Toullier, II, 858, 859, 860, 862 et 896. Duranton, III, 115 à 119 et
138. Bonnier, Des preuves, n° 432. Valette, sur Proudhon, Marcadé, Du Caurroy,
Bonnier et Rouslain, et Demolombe, locc. citt. Paris, 6 janvier 1834, Sir,
34, 2, 131. Montpellier, 20 mars 1838, Sir., 39, 2, 279. Req. rej., 19 mai 1840,
Sir., 40, 1, 524. Voy. encore les arrêts cités à la note 10 supra. Cpr. cep. Delvincourt,
I, p. 213 ; Du Roi, p. 60.15 La première rédaction de l’art. 320 portait : « Si les registres sont perdus,
ou s’il n’en a point été tenu , la possession constante de l’état d’enfant légitime
suffit. » D’après celle rédaction, l’application de l’art. 320 aurait été restreinte
aux cas prévus par l’art. 46. Mais, lors de la discussion au Conseil d’état, le
consul Cambacérès fit observer qu’il serait possible que l’enfant n’eût pas été
inscrit sur les registres, ou qu’il y eût été porté sous de faux noms , et qu’on ne
saurait sans injustice le rendre responsable d’une négligence ou d’une fraude
qui lui est complétement étrangère. Ce fut par suite de celte observation, et
pour généraliser la disposition de l’article, qu’on remplaça les mots : « si les re« gistres
sont perdus, ou s’il n’en a point été tenu, » par ceux-ci : « à défaut
de ce titre. » Cpr. Locré, Lég., VI, p. 27, art. 2 ; p. 76 et 77, n° 8 ; p. 147,
art. 7. Ainsi, l’enfant peut se prévaloir de sa possession d’état, sans être obligé
de justifier qu’il se trouve dans l’un des cas prévus par l’art. 46, et d’indiquer
la cause qui l’empêche de produire son acte de naissance. Rapport de Lahary,
et Discours de Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 251 et 252, n° 21 ; p. 301 et 302,
n° 24). Delvincourt, I, 213. Locré, sur l’art. 320. Lassaulx, I, 371. Toullier,
II, 87-1, 872 et 880. Duranton, III , 127. Marcadé, sur les art. 320 et 321, n° 1.
Demolombe, V, 206. Voy. en sens contraire : Zachariae, § 547, texte et note 6.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 544. 549
prouver sa filiation en justifiant de la possession constante de l’état
d’enfant légitime. Art. 320.

La possession d’état résulte d’une réunion suffisante de faits
tendant à établir, entre un individu et les époux du mariage desquels
il se dit issu, un rapport de filiation d’une part, de paternité
et de maternité d’autre part 13. Art. 321, al. 1. Les principaux de
ces faits, que dans le langage de la science on désigne par les
termes nomen, tractatus, fama, sont énumérés dans l’art. 321,
al. 2 à 4 14, dont la disposition, rédigée d’une manière purement
énonciative, n’a pour but, ni d’exclure les faits qui ne s’y trouvent
pas indiqués, ni de subordonner la possession d’état à la réunion
de tous ceux qui s’y trouvent énoncés 18. A plus forte raison n’estil
pas nécessaire que le réclamant prouve, comme au cas prévu
par l’art. 323, l’accouchement de la femme dont il prétend être
l’enfant 16.

La preuve des faits à l’aide desquels s’établit la possession d’état,
peut se faire par témoins, même en l’absence d’un commencement
de preuve par écrit, ou de présomptions de nature à y suppléer 17.

Les adversaires de l’enfant sont toujours admis, non-seulement
13 Ainsi, un enfant ne peut, en scindant la preuve de sa filiation maternelle et
celle de sa filiation paternelle, se borner à justifier de sa possession d’état quant
à la mère qu’il réclame, et se placer ensuite, relativement au mari de cette dernière,
sous la protection de la maxime Pater is est quem nuptioe demonslrant,
qui ne s’applique qu’au cas où la filiation maternelle est directement établie au
moyen de la preuve de l’accouchement. Marcadé, sur l’art. 321, n° 1. Richefort,
1, 92. Demolombe, V, 211. Cpr. Paris, 11 juin 1814, Sir., 35, 2, 17. Voy. cep.
Bonnier, op. cit., n° 138 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 456 ; Toulouse,
4 juin 1842, Sir., 43, 2, 507.14 Quoique la plupart des faits indiqués par cet article ne se rapportent qu’au
père, et soient étrangers à la mère, il ne faut pas en conclure que l’enfant puisse
être admis à établir sa possession d’état quant au mari seul, sans justifier d’aucuns
faits de nature à la prouver quant à la femme. La preuve de la filiation par
la possession d’état doit se faire simultanément et indivisément, tant à l’égard
de la mère qu’à l’égard du père. Arg. art. 321, al. 1. Marcadé, Demolombe, Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, locc. citt. Paris, 25 mai 1852, Sir., 52, 2, 289.15Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu, Rapport de Lahary, et Discours
de Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 200, n° 19 ; p. 251 et 252, n° 21 ; p. 302 et
303, n° 25). Locré, sur l’art. 321. Duranton, III, 132. Favard, Rép., v° Filiation
, § 1, n° 3. Du Roi, p. 86. Demolombe, V, 208. Req. rej., 25 août 1812,
Sif., 12, 1,405. Cpr. Req. rej., 19 mai 1830, Sir., 30, 1,216.18 Toulouse, 4 juin 1842, Sir., 43, 2, 507.17 Le second alinéa de l’art. 323 est évidemment étranger à l’hypothèse actuelle.
Bonnier, op. cit., n° 133. Demolombe, V, 212. Pau, 9 mai 1829, Sir., 30, 2, 57.
Toulouse, 4 juin 1842, Sir., 43, 2, 507.550 DROIT CIVIL THEORIQUE FRANÇAIS.
à faire la preuve contraire des faits par lui articulés, mais encore
à combattre les conséquences qu’il veut en tirer, en administrant
de leur côté la preuve d’autres faits tendant à établir qu’il a
une possession d’état différente de celle qu’il entend s’attribuer.

La question de savoir si la possession d’état est constante, c’està-dire
si les faits à l’aide desquels on prétend l’établir, sont en
nombre suffisant, s’ils sont dûment justifiés, et s’ils ne sont pas
détruits par des faits contraires, est entièrement abandonnée à
l’appréciation des tribunaux 18.

Alors même que la possession d’état est constante, on peut
encore efficacement combattre la preuve de la paternité et de la
maternité qui en découle, soit en démontrant qu’il n’existe aucun
enfant issu du mariage, ou que les enfants qui en sont nés sont
décédés 19, soit en produisant un acte de naissance qui donne à
l’enfant une filiation différente de celle qu’il entend s’attribuer 20,
sauf à celui-ci à faire usage, dans ce dernier cas, de la faculté
que lui accorde l’art. 323.

3° L’individu qui se trouve, pour quelque motif que ce soit 21,
18 Demolombe, V, 208. Civ. rej., 8 janvier 1806, Sir., 6, 1, 307. Req. rej.,
25 août 1812, Sir., 12, 1, 405. Req. rej., 19 mai 1830, Sir., 30, 1, 216.10 Toullier, II, 880, n° 2. Marcadé, sur les art. 320 et 321, n° 2. Demolombe,
V, 216. Cpr. Crim. rej., 2 mars 1809, Sir., 9, 2, 300.20 Arg. art. 320. La possession d’état ne prouve la filiation qu’à défaut d’acte
de naissance. Si cet acte est produit, et qu’il soit contraire à la possession d’état,
il en neutralise les effets. Proudhon, II, p. 84 et 85. Duranton, III, 129. Demolombe,
loc. cit.21 Pour être admis à la preuve testimoniale de la filiation, il n’est pas nécessaire
de justifier, conformément à l’art. 46, de la non-existence ou de la perte
des registres de l’état civil, et d’indiquer la cause à raison de laquelle l’acte de
naissance n’est pas produit. Cpr. note 12 supra. Ce qui ne peut laisser aucun
doute à cet égard, c’est que l’art. 323 assimile le cas où l’acte de naissance
n’est pas produit, à celui où l’enfant dont on représente l’acte de naissance,
soutient avoir été inscrit sous de faux noms. Seulement ne peut-on, hors des cas
explicitement ou implicitement prévus par l’art. 46, être admis à la preuve par
témoins, qu’avec un commencement de preuve par écrit, ou des présomptions
graves de nature à y suppléer, tandis qu’en justifiant de la non-existence ou de
la perte des registres, l’admission de la preuve testimoniale, n’est pas subordonnée
à cette dernière condition. Telle est la seule manière de concilier les art. 46
et 323. C’est donc à tort que Toullier (II, 884 à 887) , Richefort (I, 108) et
Marcadé (sur l’art. 324, n° 2) enseignent que la. preuve testimoniale n’est recevable
en matière de filiation que sous la double condition de l’absence de registres
et de l’existence d’un commencement de preuve par écrit ou de présomptions
graves de nature à y suppléer. Duvergier, sur Toullier, II, 887, note a. Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 460. Demolombe, V, 233 et 234. Cpr. Duranton,
1, 293 ; Req. rej., 12 décembre 1827, Sir., 28, 1, 172.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 544. 551
dans l’impossibilité de produire son acte de naissance, et de suppléer
à celte production en justifiant de la possession constante de
l’état d’enfant légitime, peut prouver sa filiation par témoins. Il est
admis à la faire, quand même la filiation réclamée serait contredite
par une possession d’état contraire 22. Art. 323, al. 1.

L’individu qui a été inscrit comme né de père et mère inconnus,
et celui auquel on oppose un acte de naissance qui lui donne une
filiation différente de celle qu’il veut s’attribuer, peuvent aussi
prouver leur filiation par témoins, mais à charge, quant au dernier,
de justifier qu’il a été inscrit sous de faux noms 23. Art. 323,
al. 1. Il en est ainsi, même dans le cas où ces individus auraient
une possession d’état contraire à la filiation à laquelle ils prétendent
, pourvu que d’ailleurs cette possession d’état ne soit pas
conforme à leur acte de naissance 24.

Dans les différentes hypothèses qui viennent d’être indiquées,
la preuve testimoniale de la filiation n’est admissible qu’autant
qu’il existe, soit un commencement de preuve par écrit qui rende
vraisemblables les faits dont la justification est imposée au réclamant
23, soit des présomptions résultant de faits dès lors constants,
et qui aient assez de gravité pour déterminer l’admission de cette
preuve. Art. 323, al, 2. Les tribunaux sont souverains appréciateurs
de la gravité des présomptions et du degré de vraisemblance
que présente le commencement de preuve par écrit 26. Du reste,
ce commencement de preuve peut indifféremment résulter, soit de
titres de famille, soit des registres et papiers domesiiques du père
ou de la mère, soit d’actes publics, ou même privés, émanés d’une
personne engagée dans la contestation, ou qui y aurait intérêt si
22 Arg. a contrario art. 322, al. 1. Il résulte, en effet, de la disposition de
cet article, que l’action en réclamation d’état n’est irrecevable que dans le cas où
la possession d’état est conforme à l’acte de naissance, ce qui n’a pas lieu dans
l’hypothèse indiquée au texte, où nous supposons que l’acte de naissance n’est
pas représenté. D’ailleurs, l’art. 323 ne distingue pas. Locré, sûr l’art ; 323. Du
Roi, p. 16. Demolombe, IV, 241.23 Cette preuve peut être faite sans inscription de faux contre l’acte de naissance.
Cpr. § 65, texte et note 5 ; texte et note 7 supra. Toullier, II, 905. Valette,
sur Proudhon, II, p.: 89, note a. Voy. en sens contraire : Merlin, Rép.,
vo Maternité, n° 6 ; Proudhon, II, p. 88.24 Art. 322, al. 1, et arg. a contrario de cet article. Cpr. note 22 supra.
25 Arg. art. 1347. Demolombe, V, 249.26Cpr. art. 13.53. Demolombe, V, 249 et 250. Req. rej., 25 août 1812, Sir.,
12, 1, 405. Paris, 11, juin.1814, Sir., 15, 2, 17. Aix, 22 novembre 1825, Sir.,
27, 2, 239. Civ. rej., 11 avril 1826, Sir., 26, 1, 336. Req. rej., 6 aoùt 1839,
Sir., 39, 1, 562.552 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
elle était vivante. Mais il ne saurait être tiré d’écrits émanés d’autres
personnes. Art. 32427.

L’individu qui veut prouver sa filiation par témoins, doit établir
l’accouchement de la femme mariée qu’il réclame pour sa mère, et
son identité avec l’enfant qu’elle a mis au monde 28. La preuve contraire
peut se faire par tous les moyens propres à démontrer que
le réclamant n’est pas l’enfant de la femme dont il prétend être né 29.

Ce dernier n’a, du reste, d’autres justifications à faire que celles
qui viennent d’être indiquées. La maternité une fois prouvée, le
mari de la mère est légalement présumé être le père de l’enfant 30.
Toutefois, la présomption de paternité qui milite contre le mari,
n’est plus ici qu’une présomption légale ordinaire, qui peut, même
hors des cas prévus par les art. 312 et 313, être détruite au moyen
de toute espèce de preuve contraire, dont l’appréciation est entièrement
abandonnée aux tribunaux 31. Art. 325.
27 La disposition de cet article est certainement limitative, en ce qui concerne
les auteurs des écrits d’où l’on prétendrait tirer le commencement de preuve.
Art. 1347, al. 2. Demolombe, V, 245. — Mais c’est évidemment à tort que Marcadé
(sur l’art. 324, n° 2) , en s’attachant au sens rigoureux des mots actes privés,
soutient que les simples lettres missives ne peuvent pas servir de commencement
de preuve. Ces lettres, en effet, forment l’élément le plus ordinaire et le
plus important de la preuve de la filiation. Demolombe, V, 246.28 Cpr. art. 341, al. 2. Marcadé, loc. cit. Demolombe, V, 254.29 Art. 325. Elle peut donc s’administrer par témoins, même sans commencement
de preuve par écrit. Delvincourt, sur l’art. 325. Demolombe, V, 255.30Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., VI, p. 80). Proudhon, II, p. 73
et 74. Toullier, II, 893. Dalloz , Jur. gén., v° Filiation , p. 585, n° 4. Bordeaux,
12 février 1838, Sir., 38, 2, 406. Req. rej., 13 février 1839, Sir., 40, 1,117.—
Il est bien entendu que si le mari n’avait pas été partie au jugement qui a déclaré
la maternité, ce jugement ne pourrait lui être opposé même sous ce rapport
, et en tant qu’on voudrait en faire découler contre lui une présomption de
paternité. Art. 1351. Demolombe, V, 257 et 258. Cpr. § 544 bis, texte et note 26.31 La raison en est, comme l’a fort bien expliqué Bigot-Préameneu dans l’Exposé
de motifs (Locré, Lég., VI, p. 201, n° 21) que « lorsque l’enfant n’a ni
«  possession constante, ni titre, ou lorsqu’il a été inscrit, soit sous de faux
noms, soit comme né de père et mère inconnus, il en résulte une présomp« tion
très-forte qu’il n’appartient pas au mariage, » et que cette présomption
doit, sinon neutraliser, du moins atténuer les effets de la maxime Pater is est
quem nuptioe demonstrant. Aussi, la simple impossibilité morale de cohabitation,
quoique non accompagnée des circonstances prévues par l’art. 313, suffitelle
pour faire admettre en pareil cas la non-paternité du mari. Discussion au
Conseil d’état et Observations du Tribunal (Locré, Lég., VI, p. 74 et suiv.,
n° 8 ; p. 177, n° 13). Locré, sur l’art. 325. Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. II,
§ 4, n° 7. Toullier, II, 894 et 895. Duranton, III, 137. Bedel, Traité de l’adultère,
n° 90. Du Roi, p. 75. Valette, sur Proudhon, II, p. 75 et suiv., note a.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 544. 553
Il y a mieux, s’il résultait de documents produits par l’une ou
l’autre des parties, ou des faits mêmes articulés par le réclamant,
qu’il n’est pas l’enfant du mari de la femme dont il soutient être
né, son action devrait être écartée par fin de non-recévoir, comme
tendant à établir une filiation adultérine 82. Toutefois, lorsque pour
contester la recevabilité de l’action en réclamation d’état, on se
borne à opposer une reconnaissance émanée d’un autre que du
mari de la femme dont le réclamant demande à prouver la maternité,
et que ce dernier parvient à faire annuler celle reconnaissance
pour vice de fond ou de forme, aucun obstacle ne s’oppose plus à
l’admission de sa réclamation. Que si, tout en repoussant la reconnaissance,
il n’avait pas de moyens suffisants pour la faire,
annuler, il appartiendrait aux tribunaux d’apprécier quelle est,
d’après les circonstances de la cause, la présomption qui doit l’emporter,
ou de celle de paternité illégitime, qui résulte de la reconnaissance
, ou de celle de paternité légitime, qui s’attacherait à la
preuve de la filiation maternelle, et par suite d’accueillir ou de rejeter
la fin de non-recevoir opposée à la réclamation d’état 33.
Richefort, I, 348 et 349. Taulier, I, p. 395 et 396. Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
I, 462 et 463. Marcadé, sur l’art. 325, n° 1. Demolombe , V, 259. Poitiers,
29 juillet 1808, Sir., 8, 2, 311. Req. rej., 9 novembre 1809, Sir., 10, 1,
77. Bordeaux, 13 février 1838, Sir., 38, 2, 406.32 Art. 342. Demolombe, V, 567. Rouen, 26 juillet 1838, Sir., 38, 2, 401.
Req. rej., 22,janvier 1840, Sir., 40, 1, 120. Req. rej., 22 février 1843, Sir., 43,
1, 180. Bordeaux, 25 mai 1848, Sir., 48, 2, 561. Req. rej. ; 1er mai 1849, Sir.,
49, 1, 618.33 Le débat portant sur une fin de non-recevoir d’ordre public, cette fin de
non-recevoir doit être appréciée, dès avant l’examen du fond, d’après l’état des
faits établis au moment où elle est proposée. Or, l’on ne saurait écarter de
plano la reconnaissance comme contraire à la prohibition de l’art. 335, puisque
la maternité n’est pas encore constante ; et, d’un autre côté, on ne peut pas non
plus s’arrêter exclusivement à la reconnaissance que le réclamant repousse, en
offrant de prouver sa filiation maternelle à l’égard d’une femme mariée. Quant
à la présomption de paternité légitime du mari de cette femme, elle n’a pas
encore de base certaine, et se trouve d’ailleurs contestée par le fait même
de la fin de non-recevoir opposée au réclamant. Dans cette situation complexe,
où l’on se trouve placé entre deux présomptions légales qui se balancent,
le seul moyen pour le juge de sortir de la difficulté que fait naître la fin de nonrecevoir
proposée, est d’apprécier d’après les circonstances quelle est celle de
ces présomptions qui doit prévaloir. A ce point de vue, la circonstance que le réclamant
aurait une possession d’état conforme à la reconnaissance, devrait,
quoique ne constituant pas une fin de non-recevoir légale et absolue, être prise
en sérieuse considération. Demolombe, loc. cit. Cpr. Bordeaux, 12 février 1838,
Sir., 38, 2, 406 ; Req. rej., 13 février 1839, Sir., 40, 1, 117 ; Paris, 18 juillet
1856, Sir., 56, 2, 588 ; Req. rej., 27 janvier 1857, Sir., 57, 1, 177.554 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Les règles développées au § 545 bis sur les personnes auxquelles
compète l’action en désaveu, et sur les délais dans lesquels elle
doit être intentée, sont d’ailleurs inapplicables à l’exception, et
même à l’action au moyen de laquelle on conteste, dans le cas
prévu par l’art. 323, la filiation paternelle que l’enfant prétend
s’attribuer 34.

§ 544 bis.
Continuation. — De l’action en réclamation d’état et de l’action en
contestation d’état proprement dite.

1° L’action en réclamation d’état ne compète, en général, qu’à
l’enfant.

Cependant les héritiers et successeurs universels 1 de ce dernier
ont, par exception à celte règle, le droit d’introduire la demande
en réclamation d’état, lorsque leur auteur est décédé mineur ou
dans les cinq années après sa majorité, sans avoir renoncé à l’action
qui lui compétait 2. Art. 3298.

D’un autre côté, les héritiers et successeurs universels de l’enfant
sont autorisés à suivre la demande en réclamation d’état introduite
par ce dernier 4, à moins qu’il ne s’en fût désisté formelle34
Cette exception ou cette action constitue moins une exception ou une action
de désaveu qu’une exception ou une action en contestation d’état, qui se trouve
régie, tant en ce qui concerne les personnes auxquelles elle compète, que relativement
aux délais dans lesquels elle doit être formée, par les principes qui seront
exposés au paragraphe suivant. Merlin , Quest., v° Légitimité, § 2. Demolombe,
V, 145, 146 et 260. Paris, 5 juillet 1843, Sir., 44, 2, 185. Caen, 17 mars 1847,
Sir., 48, 2, 93. Req. rej., 11 avril .1854, Sir., 54, 1, 259. Cpr. Rouen, 5 mars
1828, Sir., 28, 2, 145 ; Req. rej., 25 janvier 1831, Sir., 31, 1, 81 ; Riom, 7 juin
1844, Sir., 45, 2, 21.1 Le terme héritiers est, dans les art. 329 et 330, employé sensu lato, pour
désigner tous les successeurs universels de l’enfant. Cpr. § 546 bis, note 2.
Proudhon, II, p. 119 à 121. Toullier, II, 914. Duranton, III, 158 et 159. DuRoi, p. 43. Marcadé, sur l’art. 330, n° 2. Demolombe, V, 297. Les art. 329et 330 ne sont pas applicables aux parents de l’enfant qui ne seraient pas ses héritiers.
Proudhon , II, p. 119. Toullier, II, loc. cit. Demolombe, V, 296.2 Arg. art. 330. Non obstat art. 328. Cpr. texte et note 14 infra. Duranton,
III, 156. Taulier, I, p. 400. Marcadé, sur l’art. 330, n° 4. Demolombe, V, 290.3 Les héritiers et successeurs universels de l’enfant décédé après l’âge de vingtsix
ans ne. jouiraient pas de l’action en réclamation d’état, quand même ils
offriraient de prouver que leur auteur n’a jamais connu son véritable état. Lex
non distinguit. Toullier, II, 910. Duranton, III, 151. Demolombe, V, 294.4Omnes actiones, quoe morte pereunt, semel inclusoe judido salvoe permanent.
L. 139, D. de R. J. (50, 17).SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 544 bis. 555
ment, et que le désistement n’eût été accepté 5, ou que la demande
n’eût été déclarée périmée, par défaut de poursuites pendant trois
années à compter du dernier acte de la procédure 6. Et, dans ces
deux cas, les héritiers et successeurs universels pourraient encore
renouveler la demande, s’ils se trouvaient dans les conditions
et les délais ci-dessus indiqués, c’est-à-dire si l’action ellemême
n’était pas éteinte 7.

Les descendants de l’enfant auquel compéterait, ou aurait compète,
une action en réclamation d’état, ne sont, ni de son vivant,
ni même après son décès, admis à exercer une pareille action de
leur propre chef. Leur position est la même que celle de tous
autres héritiers, et ils ne peuvent agir que sous les mêmes conditions
que ces derniers 8.
5 Code de procéd., art. 402 et 403. Marcadé, loc. cit. Demolombe, V, 293.5 Cpr. Code de procédure, art. 397 à 401. Nous croyons devoir rétracter l’opinion
que nous avions émise dans nos premières éditions, en disant que la péremption
s’opère en pareil cas de plein droit. Il nous paraît, en effet, que par cela
même que le législateur n’a pas réglé d’une manière spéciale dans l’art. 330 les
conditions de l’efficacité, dû désistement ou de la péremption , il s’en est référé à
cet égard aux règles ordinaires. Marcadé, loc. cit. Demolombe, V, 292.7 La péremption et le désistement n’entraînent que l’extinction de l’instance, et
non celle de l’action. Code de procédure, art. 401 et 403, al. 1. En vain opposerait-on
les termes de l’art. 329, qui n’a pas réclamé, pour en conclure que
cet article n’est plus applicable au cas où l’enfant a lui-même formé une demande
en réclamation d’état. Si le législateur avait voulu attacher à ces termes un sens
restrictif, il eût rédigé la fin de l’art. 329 de la manière suivante : « qu’autant
qu’il n’a pas réclamé, et qu’il est décédé mineur, ou dans les cinq ans de sa ma« 
jorité. » La différence qui existe entre cette rédaction et celle de l’art. 329 démontre
clairement que les termes dont il s’agit n’y ont pas été insérés pour indiquer
une des conditions de la recevabilité de l’action en réclamation d’état
intentée par les héritiers de l’enfant, mais bien pour exprimer l’idée suivante
qui paraît avoir dominé le législateur : Quoique le silence de l’enfant puisse,
comme entraînant une présomption de renonciation à son action, élever une fin
de non-recevoir contre la réclamation de ses héritiers, il n’en doit cependant
être ainsi, que dans le cas où ce silence a duré assez longtemps pour donner
quelque poids à cette présomption. Duranton, III, 156 et 157, Marcadé, sur
l’art. ; 330, n° 6. Demolombe, V, 28.9 à 291. Cpr. Maleville, sur l’art. 330. Voy.
en sens contraire : Delvincourt, I, p. 217 ; Du Roi, p. 44 ; Allemand , Du mariage,
II, 823 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 469 ; Zachariae, § 545 b,
texte et note 12.8 Au point de vue purement théorique, il y aurait eu sans doute de sérieuses
raisons pour établir une distinction entre les descendants de l’enfant, dont l’état
personnel dépend de celui de ce dernier, et les autres héritiers, qui n’ont jamais
à faire valoir que des droits pécuniaires. Mais le législateur n’a pas fait cette distinction
 ; et il n’est pas permis de la suppléer en présence des termes générauxS56 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Quant aux créanciers de l’enfant, ils ne sont pas, à la vérité,
admis à former, au nom de ce dernier, une véritable réclamation
d’état ; mais lorsqu’ils ont. introduit de son chef une action ayant
pour objet un intérêt pécuniaire et actuel, rien ne s’oppose à ce
qu’ils fassent valoir à l’appui de leur demande les moyens propres
à faire reconnaître le véritable état de leur débiteur 9.

A la différence de l’action en réclamation d’état, l’action en
contestation d’état compète à toute personne intéressée. Il n’est
pas même nécessaire que l’intérêt soit pécuniaire. Ainsi, lorsqu’un
individu s’attribue le nom et les titres qui forment l’apanage
exclusif d’une famille, tout membre de cette famille a le droit de
contester à cet individu l’état auquel il prétend, afin de lui faire
interdire d’en prendre le nom et les titres 10.

2° L’action en réclamation d’état est imprescriptible à l’égard de
l’enfant 11. Art. 328. Mais elle se prescrit à l’égard de ses héritiers
et successeurs universels par trente ans à dater du jour de son
décès 12. Arg. a cont. art. 328 cbn. 2262.
des art. 329 et 330. La loi d’ailleurs peut très-bien se justifier au point de vue
de l’intérêt social. Si l’on avait accordé aux descendants de l’enfant le droit
d’exercer de leur propre chef l’action en réclamation d’état, il n’y aurait eu aucun
motif pour en restreindre l’exercice aux descendants du premier ou du second
degré ; et cette action, imprescriptible de sa nature, se serait ainsi perpétuée
de génération en génération, au grand détriment du repos des familles. Cpr.
note 12 infra. Toullier, II, 910. Duranton, III, 151. Demolombe, V, 302 à 305.
Req. rej. 9 janvier 1854, Sir., 54, 1, 689. Voy. cep. Marcadé, sur l’art. 330,
n° 3 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, 1, 470.9 Cpr. § 312, texte, notes 20 et 29. Valette, sur Proudhon, II, p. 122, note a.
Marcadé, sur l’art. 1166, n° 2. Cpr. Demolombe, V, 282 à 285.10 Merlin, Rép., v° Question d’état, § 3, art. 2, n° 6. Demolombe, V, 325.
Req. rej., 25 février 1823, Sir., 23, 1, 281. Civ. cass., 3 avril 1826, Sir., 26, 1,
357. Req. rej., 18 mars 1834, Sir., 35,3, 300.11 Il ne faut pas confondre avec les actions de celte nature les actions d’un intérêt
pécuniaire dont la recevabilité se trouverait subordonnée à l’admission d’une
réclamation d’état, telles , par exemple, qu’une action en pétition d’hérédité ou
en partage de succession. Ces dernières se prescrivent, malgré l’imprescriptibilité
de la réclamation d’état, par le laps de temps ordinaire. Toullier, II, 909.
Delvincourt, I, p. 216. Duranton, III, 149 à 150. Demolombe, V, 281.12 L’art. 328 ne déclarant l’action en réclamation d’état imprescriptible qu’à
l’égard de l’enfant, on est forcé d’en conclure qu’elle se prescrit à l’égard de ses
héritiers, même en ligne descendante. Sous ce rapport, l’art. 328 admet, par
exception au principe général, que l’état peut se perdre par la prescription. Le
législateur paraît avoir supposé qu’après la mort de l’enfant, l’action en réclamation
d’état qui lui compétait, ne peut plus avoir pour ses héritiers d’autre
objet qu’un intérêt pécuniaire. Mais, quoique cette supposition soit évidemmentSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 544 bis. 557
L’action en contestation d’état est imprescriptible, qu’elle soit
exercée contre l’enfant lui-même,' ou contre ses ayants droit 18.

3° La renonciation faite par l’enfant à une action en réclamation
d’état, ne le lie pas lui-même ; mais elle peut être opposée à
ses héritiers et successeurs universels 14.

La renonciation à une action en contestation d’état n’est obligatoire,
ni pour celui qui l’a faite, ni, à plus forte raison, pour les
autres personnes intéressées à contester l’état de l’enfant qui se
prévaut de celte renonciation 15.

4° L’action en réclamation d’état et l’action en contestation d’état
sont également irrecevables, lorsque l’état de l’enfant se trouve
établi au moyen d’un acte de naissance inscrit sur les registres
de l’état civil 16, et d’une possession d’état conforme à cet acte.
Art. 322. Il en est ainsi, quand même on prétendrait que l’enfant
a été inscrit sous de faux noms 17, ainsi que dans le cas où on allèerronée
en ce qui concerne les descendants de l’enfant, dont l’état personnel dépend
de celui de leur auteur, la conclusion qui se tire du texte de la loi n’en
demeure pas moins certaine. Delvincourt, sur l’art. 329. Proudhon , II , p. 121.
Toullier, II, 910. Duranton, II, 151. Demolombe, V, 305 à 308. Voy. en sens
contraire : Marcadé, sur l’art. 330, n° 3. Ce dernier auteur a cru pouvoir répondre
à la considération que nous avons présentée à la fin de la note 8 supra,
en disant que le repos des familles ne serait pas sérieusement compromis par
l’imprescriptibilité de l’action en réclamation d’état accordée aux descendants de
l’enfant, puisque les actions en pétition d’hérédité qui pourraient leur appartenir
se prescriraient toujours par trente ans. Cette réponse, qui ne peut avoir de
valeur que pour les successions ouvertes au décès de l’enfant ou dans un délai
rapproché de ce décès, ne tient aucun compte de celles qui viendraient à s’ouvrir
dans un avenir plus ou moins éloigné, et auxquelles des descendants de ce dernier
prétendraient avoir droit.13 L’état ne peut pas plus s’acquérir que se perdre par la prescription. Toullier,
II, 808. Duranton, III, 145 et 146. Demolombe, V, 328 et 329. — Ici encore, il
importe de ne pas confondre l’action en contestation d’état avec les actions d’un
intérêt pécuniaire, qui y sont subordonnées. Proudhon, II, p. 124 à 126. Duranton,
II, 148. Demolombe, V, 330. Cpr. note 11 supra.14 Arg. a pari et a contrario. Art. 328. Cpr. notél2 supra. Observations du
Tribunal (Locré, Lég., VI, p. 178, n° 15). Locré, V, p. 188. Toullier, II, 914.
Delvincourt, sur l’art. 330. Duranton , III, 144. Demolombe, V, 280 et 290.15 Arg. art. 6 et 2045 du Code Napoléon, et 1004 du Code de procédure. Cpr.
§ 420, texte n° 4 et note 13. Demolombe, V, 331 à 334. Voy. cep. Req. rej.,
18 avril 1820, Sir., 22, 1, 224.16 Tel est le sens des termes titre de naissance, employés par l’art. 322. Arg.
art. 319 et 320. Demolombe, V, 223. Bordeaux, 12 février 1838, Sir., 38, 2, 406.17 Autrement l’art. 322 se trouverait complètement neutralisé par l’art. 323.
Merlin, 1 Rép., v° Légitimité, sect. III, n° 4. Du Roi, p. 34 et suiv. Demolombe,
V, 226. Cpr. § 544, texte n° 3, notes 22 à 24. Voy. en sens contraire : Maleville,
sur l’art. 322 ; Lassaulx, 1, 362.558 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
guerait que les énonciations de l’acte de naissance sont le résultat
d’une substitution d’enfant ou d’une supposition de part 18.
L’application de l’art. 322 suppose que l’identité de l’enfant avec
l’individu pour lequel a été dressé l’acte de naissance, est constante.
Il en résulte que cette identité peut toujours être contestée
au moyen de la preuve, soit d’une substitution d’enfant faite postérieurement
à l’acte, de naissance, soit d’une altération matérielle
commise après coup dans les énonciations de cet acte 19.

Il est du reste bien entendu, que la fin de non-recevoir qui résulte
de l’art. 322, ne s’applique qu’aux actions en contestation
d’état proprement dites, et qu’elle ne s’étend pas aux actions en
contestation de légitimité fondées, soit sur la tardiveté de la naissance
de l’enfant, soit sur son adultérinité, soit enfin sur la nonexistence
ou la nullité du mariage dont il se prétend issu 20.

5° Les tribunaux civils d’arrondissement, en première instance,
et les Cours impériales, en seconde instance, sont seuls compétents
pour statuer sur les actions, soit en réclamation, soit en
contestation d’état 21. Art. 326. L’auteur d’un délit de suppression
d’état, ou de supposition de part 22, ne peut être poursuivi au cri18
Demolombe, V, 224. Bordeaux, 4 août 1857, Sir., 58, 2, 202.
19 Valette, sur Proudhon, II, p. 85, note b. Bonnier, Des preuves, n° 136.
Demolombe, V, 222, 223 et 225.20 Toullier et Duvergier, II, 881 et 882. Valette, sur Proudhon , loc. cit. Bonnier,
op. cit., no 137. Demolombe, V, 229. Douai, 8 mars 1845, Sir., 45, 2, 321.— C’est évidemment à, tort que la Cour de Montpellier (2 mars 1832, Sir., 32,
2, 610) a appliqué l’art ; 322 dans une espèce où la légitimité d’un enfant était
contestée, à défaut de production de l’acte de célébration du mariage des personnes
qui lui, avaient donné le jour. Cpr. art. 197 ; § 452 bis, texte et note 18.21 Les tribunaux de commerce et les juges de paix sont incompétents pour statuer,
même incidemment, sur une question d’état. Cpr. Code de procédure,
art. 426. Merlin, Rép., v° Question d’état, § 1, nos 2 et 3. Valette, sur Proudhon,
II, p. 115, note a. Demolombe, V, 265 et 266.22 Quoique l’art. 327 ne mentionne expressément que le délit de suppression
d’état, il s’applique virtuellement au crime de supposition de part, puisqu’on ne
peut attribuer un état faux à un enfant qu’en supprimant son état véritable. Cpr.
Code pénal, art. 345. Merlin, Rép., vo Supposition de part, § 2, n° 2. Demolombe,
V, 273. Crim. cass., 20 prairial et 10 messidor an XII, Sir., 4, 1, 366.
Crim. rej., 2 mars 1809, Sir., 9, 1, 300. Crim. cass., 24 juillet 1823, Sir., 24,
1,135. Crim. cass., 9 juin 1838, Sir., 38, 1, 1008. —Mais l’art. 327 ne s’applique
pas au délit d’exposition d’enfant, ni même au délit d’enlèvement ou de séquestration
d’un enfant sur l’état duquel il ne s’élève aucune difficulté. Discussion
au Conseil d’état (Locré, Lég., VI, p. 161 et 162, n° 15). Mangin, De l’action
publique ; I, 190. Leseyllier, Droit criminel, IV, 1519. Demolombe, V, 275.
Crim. cass., 26 septembre 1823, Sir., 24, 1,107. Crim. cass., 12 décembre 1823,
Sir., 24, 1, 181.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. §544 bis. 559
minel, ni par la partie lésée, ni même par le ministère public 23,
avant le jugement définitif des tribunaux civils sur la question
d’état. Art. 327 24.

6° Les jugements rendus sur une demande en réclamation ou
en contestation d’état n’ont, conformément à la règle générale
posée par l’art. 1351, l’autorité de la chose jugée qu’au regard
de ceux qui y ont été parties ou dûment représentés 25.
23 La thèse contraire, soutenue par Merlin (Quest., v° Question d’état, § 2) 
devant la Cour de cassation, n’y a pas prévalu. La jurisprudence paraît invariablement
fixée dans le sens de l’opinion énoncée au texte, en faveur de laquelle
s’est aussi prononcée la grande majorité des auteurs. Toullier, II., 903, et IX,
151. Duranton, III, 165. Proudhon et Valette, II, p. 93 à 96. Bonnier, Des
preuves, n° 153. Mangin, op. cit., I , 188. Demolombe, V, 270. Crim. cass.,
9 février 1810, Sir., 11, 1, 57 ; Req. rej., 30,mars 1813, Sir., 13,1, 239. Voy.
aussi les arrêts cités à la note précédente et ceux que rapporte Merlin (Rép.,
v° Supposition de part, § 2, no 27). Voy. en sens contraire : Richefort, I , 24 et
151 ; Marcadé ; sur l’art. 327, n° 2.24 Ainsi, par exception à la règle générale d’après laquelle le criminel tient le
civil en état (cpr. Code d’instruction criminelle, art. 3, al. 2, et Code de procédure,
art. 239 et 240) , c’est au contraire le civil qui tient le criminel en état,
dans le cas prévu par l’art. 327. La disposition de cet article a pour objet d’empêcher
la violation indirecte du principe qui défend de prouver la filiation par
témoins sans commencement de preuve par écrit, ou du moins sans présomptions
graves de nature à y suppléer. Art. 323. Cpr. § 544, texte no 3. Discussion
au Conseil d’état, Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu, et Discours de
Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 161 et 162, note 15 ; p. 203, n° 22 ; p. 308,
n° 27). Mais cette raison n’est peut-être pas suffisante pour justifier la disposition
exceptionnelle de l’art. 327, du moins en ce qui concerne l’action publique. Cpr.
Demolombe, V,171.25 Arg. art, 100. Cpr. § 63, texte, notes.14 et 15. Beaucoup d’auteurs modernes
enseignent, conformément à une opinion qui était autrefois généralement
admise, qu’en matière d’état les jugements rendus avec le légitime contradicteur,
c’est-à-dire avec la personne qui a ; le principal intérêt à la contestation,
ont l’autorité de la chose jugée à l’égard de la famille tout entière. Voy. Vinnius,
§ 13, Inst. de act. (4, 6) , n° 1 ; Huberus, Inst. de actionibus, n° 15 ; d’Argentré,
Avis sur les partages des nobles, quest. 27 ; Proudhon, II, p. 109 et
110 ; Toullier, X, 216 à 233 ; Duranton, III, 161, XIII, 527 ; Rauter, Cours de
procédure civile, § 147. Mais Merlin (Rép., v° Question d’état, § 3, art. 1, n° 2
à 11, art. 2, nos 2 à 5) nous paraît avoir réfuté, de la manière la plus victorieuse,
cette doctrine, qui ne repose que sur une fausse interprétation des lois romaines.
Cpr. L. 25, D. de statu hominum (1, 5)  ; LL. 9 et 30, D. de liberali causa (40,
12)  ; L. ult. C. eod. tit. (7, 16)  ; L. 1, §16, LL. 2 et 3, D. de agnos,et alend.
liber. (25, 3). En vain essaierait-on de la défendre en invoquant l’indivisibilité de
l’état, et l’inconvénient que présenterait en pareille matière, l’application des
règles, générales sur l’autorité de la chose jugée. D’un côté, en effet, l’état n’est
indivisible qu’autant qu’on le considère d’une manière abstraite : il ne l’est pas560 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Ainsi, le jugement qui déclare un individu enfant légitime d’une
femme mariée, n’a point l’autorité de la chose jugée contre le mari
de cette femme, s’il a été rendu en l’absence de ce dernier 26.

Par la même raison, le jugement rendu , après la mort de l’enfant,
sur l’action eh contestation d’état dirigée contre quelquesuns
de ses héritiers, ne profite, ni ne préjudicie aux autres 27.

Enfin, le jugement qui statue sur l’action en réclamation d’état
formée contre quelques membres de la famille seulement, ne peut
pas plus être opposé aux parents qui n’y ont point figuré, soit par
eux-mêmes, soit par leur auteur, qu’il ne peut être invoqué par
eux. Il en serait ainsi, quoique la femme et le mari du commerce
desquels l’enfant se prétend issu, eussent été parties au litige.
Dans ce cas-là même, le jugement qui a terminé le procès, ne profite,
ni ne préjudicie, aux membres de la famille qui n’y ont pas été
parties et qui n’y ont point été représentés 28.
en ce qui concerne les conséquences légales qui s’y trouvent attachées. D’un
autre côté, la doctrine que nous combattons ne fait pas complètement disparaître
l’inconvénient ci-dessus signalé, puisque ses partisans reconnaissent eux-mêmes
que s’il existe plusieurs contradicteurs légitimés, le jugement rendu avec l’un
d’eux rie peut être opposé aux autres, ni invoqué par eux. Enfin, la combinaison
des art. 100 et 1351 prouve à notre avis, de la manière la plus formelle,
que le législateur n’a pas voulu s’éloigner, en matière d’état, des principes généraux
sur l’autorité de la chose jugée. Cpr. notes 26 à 28 infra. Voy. en ce
sens : Valette ; sur Proudhon, II, p. 112 et 113, obs. 2 ; Richefort, 1, 130 ; Demolombe
, V, 307 à 321.26 C’est ce qu’admettent également, du moins en ce qui concerne la question
de paternité, les auteurs qui défendent la doctrine du légitime contradicteur, par
la raison que la femme ne saurait être considérée comme légitime contradicteur,
relativement à là filiation paternelle. Proudhon, II, p. 73 à 75. Toullier, X,225.
Duranton, III, 102, et XIII, 526. Civ. cass., 6 janvier 1809, Sir., 9, 1, 49.
Cpr. § 544, note 30 in fine.27 Cette proposition est incontestable, même dans l’hypothèse où l’on admettrait
la doctrine du légitime contradicteur. Tous les héritiers de l’enfant doivent,
en effet, dans le cas prévu au texte, être considérés comme légitimes contradicteurs
à la demande en contestation d’état.28 C’est surtout par cette solution que notre théorie diffère, sous le point de
vue pratique, de celle des auteurs indiqués dans la note 25 supra. Il est sans
doute très-exact de dire que le contradicteur naturel à une action ayant pour objet
la constatation d’un fait, est celui auquel ce fait est imputé. Aussi ne concevrions-nous
pas que la question de filiation pût, du vivant du père et de la mère,
être jugée en leur absence. Mais pour pouvoir conclure de là que le jugement
rendu avec eux a, vis-à-vis des tiers qui n’y ont pas été parties, l’autorité de la
chose jugée, il faudrait aller jusqu’à dire que le père et la mère sont les seules
personnes qui aient, exclusivement à toutes autres, qualité pour contredire à
une demande en réclamation d’état. Or, c’est ce qui ne saurait se soutenir. EnSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 544 bis. 561
II importe du reste de remarquer, pour l’application de la
règle ci-dessus posée :
a. Que les héritiers, en ligne directe ou collatérale, des personnes
contre lesquelles une action en réclamation d’état a été admise,
sont à considérer comme ayant été représentés au jugement par
leurs auteurs, en ce qui concerne les successions délaissées par
ces derniers , mais qu’ils ne sont censés y avoir élé représentés
que par rapport à ces successions 29.
b. Que les membres de la famille non encore nés au moment où
le jugement est rendu, sont censés y avoir été représentés par la
totalité des membres existants à celle époque 80.
effet, si toute personne intéressée a le droit de contester à l’enfant l’état dont il
est en possession de droit ou de fait, à plus forte raison doit-elle avoir qualité
pour défendre à une action intentée par celui qui réclame un état dont il n’est
pas en possession. Enfin, comme l’individu en faveur duquel milite la possession
d’état la mieux établie, reste malgré cela soumis à l’action en contestation
d’état, s’il ne représente un acte de naissance ; conforme à celte possession
, il est impossible d’admettre que l’état d’un enfant, qui ne saurait être assuré
d’une manière irréfragable par la reconnaissance volontaire et formelle de
ses père et mère, devienne inattaquable par suite de la mauvaise défense de ces
derniers sur l’action en réclamation dirigée contre eux.29 Merlin, Rép., v° Question d’état, § 3, art. 1, n° 7. Civ. cass., 9 mai 1821,
Sir., 21, 1, 249. Montpellier, 24 janvier 1822, Sir., 24, 2, 58.50 Merlin , op. et v° citt., § 3, art. 2, nos 3 et 4. Voy. en sens contraire : Valette,
sur Proudhon, II, p. 112 et 113, obs. 2 ; Demolombe, V, 321. Quoique
l’opinion de ces derniers auteurs soit peut-être plus conforme à l’extrême rigueur
des principes, différentes considérations tirées des nécessités pratiques et de
l’intérêt des familles nous ont empêchés de nous y arrêter. Ne faut-il pas que
l’enfant privé de la possession de son état ait les moyens de faire reconnaître définitivement,
pour lui-même et pour ses descendants, sa véritable filiation ; et
quand il a mis en cause tous les membres de la famille alors existants, serait-il
rationnel et équitable de l’obliger à recommencer la lutte chaque fois que la
famille s’augmenterait d’un nouveau membre ? Un pareil système conduirait à
cette conséquence, que si des successions collatérales venaient à s’ouvrir dans
l’avenir le plus éloigné, on pourrait toujours contester aux descendants de l’enfant
leur qualité de parents légitimes, en contestant la filiation de leur auteur,
et ce quand même elle aurait été judiciairement reconnue avec tous les membres
de la famille alors existants. Or, cette conséquence est d’autant moins admissible,
que le temps aura nécessairement amené la perte des preuves à l’aide desquelles
l’enfant a triomphé dans sa réclamation. Nous ajouterons, pour répondre
à l’exemple donné par M. Valette, que la question ne présenterait aucun intérêt
pécuniaire quant aux successions des personnes contre lesquelles la réclamation
a été admise, puisque tous leurs héritiers sont censés sous ce rapport avoir été
représentés au jugement. Cpr. texte et note 29 supra.IV. 36562 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
§ 545.
De la présomption de paternité attachée, en faveur de l’enfant conçu
pendant le mariage, à la preuve de la filiation maternelle.—
De la position de l’enfant conçu avant le mariage. — De celle de
l’enfant conçu après sa dissolution.

L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari de la
femme qui l’a mis au monde. Pater is est quem nuptioe demonstrant
1. Art. 312, al. 1.

La question de savoir si un enfant a réellement pour père le
mari de sa mère, se confond ainsi, en thèse générale, avec celle
de savoir s’il a été conçu pendant le mariage. Pour résoudre cette
dernière question, il faut rechercher l’époque à laquelle remonte
la conception de l’enfant, qui, quoique né pendant le mariage,
peut avoir été conçu avant sa célébration, et qui, réciproquement
, peut avoir été conçu pendant le mariage, quoique né depuis
sa dissolution.

Comme la gestation est susceptible d’une durée plus ou moins
longue, le législateur ne pouvait, sans se mettre en opposition
avec les données de l’expérience, déterminer d’une manière précise
le moment de la conception, en assignant à la grossesse une
durée fixe et invariable. Il a dû se borner à fixer les limites extrêmes
de la gestation la plus courte et de la gestation la plus
longue, en prenant à cet égard pour base l’opinion des physiologistes
les plus accrédités 2.

D’après le système de la loi, la conception se place nécessairement
dans l’intervalle de temps antérieur à la naissance de l’enfant
qui se trouve compris entre le terme de la gestation la plus
longue et celui de la gestation la plus courte. D’un autre côté, la
loi considère la conception comme ayant été possible à chaque
1 Cpr. De l’influence de la règle Pater is est quem nuplioe demonstrant, sur
la légitimité des enfants, d’après les principes du Droit français et du Droit
badois, en allemand, par Baurittel ; Fribourg 1825, in-8°.2 Cpr. L. 12, D. de stat. hom. (1, 5)  ; L. 3, §§ 11 et 12, D. de suis et leg.
hoered. (38, 16)  ; Précis présenté au Conseil d’état sur l’époque de la naissance
humaine et sur les naissances accélérées ou tardives, par Fourcroy
(Locré, Lég., VI, p. 50 et suiv.)  ; Considérations médico-légales sur quelques
lois anciennes et nouvelles, et principalement sur différents articles du Code
Napoléon, en allemand, par Masius, Rostock 1811, in-8°.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545. 563
instant de l’intervalle de temps qui vient d’être indiqué, en laissant
à l’enfant la faculté de la reporter au moment le plus favorable
à ses intérêts 3.

Nous aurons donc à examiner d’abord quel est l’effet de la fixation
légale des limites de la durée de la gestation, relativement à
la position de l’enfant contre lequel elle s’élève, soit à raison de
sa naissance précoce, soit à raison de sa naissance tardive. Nous
aurons ensuite à voir quel en est l’effet, en ce qui concerne l’enfant
en faveur duquel elle milite, et quelle est, dans ce cas, l’étendue
de la règle qui attribue au mari la paternité de cet enfant.
1° De la durée de la gestation la plus courte. — De l’enfant conçu avantle mariage.
La fin de la gestation la plus courte qu’admette la loi, est fixée
au commencement du cent quatre-vingtième jour 4, depuis et non
compris celui auquel la conception légitime est devenue possible 5.
3 Civ. cass., 23 novembre 1842, Sir., 43, 1, 5. Orléans, 10 août 1843, Sir.,
43, 2, 399. Cpr. texte n° 3, notes 38 et 39 infra.4 Il résulte de l’art, 314 que le désaveu n’est admissible, pour conception antérieure
au mariage, qu’autant qu’il est dirigé contre un enfant né avant le cent
quatre-vingtième jour du mariage. L’enfant qui est né dans le cent quatre-vingtième
jour commencé, est donc présumé conçu pendant le mariage. Or, la loi
n’a pu établir cette présomption qu’en admettant la possibilité d’une gestation
finissant régulièrement au commencement du cent quatre-vingtième jour de la
conception. Toullier, II, 791 et 792. Duranton, III, 44. Cpr. Delvincourt, 1, 202.5Dies a quo non computatur in termino. Cpr. § 49, texte et note 14. M. Duranton
(III, 44) enseigne cependant qu’à raison de la faveur due à l’enfant, cette
règle doit ici recevoir exception. Voy. dans le même sens : Marcadé, sur l’art. 312,
n° 2. On peut ajouter à l’appui de ce système, que l’art. 314 n’admet le désaveu
pour conception antérieure au mariage, qu’autant que l’enfant contre lequel
il est dirigé est né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage, et qu’en
s’exprimant ainsi, au lieu de dire avant le cent quatre-vingtième jour à dater
de celui du mariage, le législateur a voulu donner à entendre qu’on doit comprendre
dans le délai de cent quatre-vingts jours celui de la célébration du
mariage, c’est-à-dire celui auquel la conception légitime est devenue possible.
Nous croyons, malgré cela, devoir persister dans l’opinion que nous avons émise.
Si la faveur due à l’enfant exige qu’en cas de naissance précoce, on comprenne
dans le délai de cent quatre-vingts jours celui auquel le mariage a été célébré,
elle exige, au contraire, qu’en cas de naissance tardive, on exclue du délai de
trois cents jours celui auquel le mariage a été dissous. C’est ce qu’ont parfaitement
senti MM. Duranton et Marcadé ; et c’est pour cela que, tout en rejetant
l’application de la règle Dies a quo non computatur in termino dans le cas
dont s’occupe l’art. 314 , ils admettent que cette règle doit être appliquée dans
le cas prévu par l’art. 315. Mais une pareille doctrine est tout à fait inconciIV.36*564 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Eh d’autres termes, un enfant qui naît avant le cent quatre-vingtième
jour du mariage, non compris celui de la célébration, est
réputé conçu avant le mariage 6. Cette présomption est absolue.

Toutefois, comme il est possible qu’un pareil enfant, quoique
conçu avant le mariage, ait pour père le mari de sa mère, et que
cela est même probable, si ce dernier ne le désavoue pas, le législateur
a érigé en présomption légale la paternité du mari. Cette
présomption, attachée au fait même de la naissance pendant le
mariage, est indépendante des énonciations insérées dans l’acte
de naissance relativement à la filiation paternelle, pourvu que cet
acte constate, d’une manière certaine, la filiation maternelle 7. La
présomption de paternité qui s’élève contre le mari, cesse par
le désaveu ; mais elle ne peut être détruite que par ce moyen.

A côté de la présomption qui attribue au mari la paternité de
liable avec les dispositions du deuxième alinéa de l’art. 312 , dans l’hypothèse
duquel on est forcé de calculer de la même manière le délai de la gestation
la plus courte et celui de la gestation la plus longue, sans qu’il soit possible
tout à la fois d’exclure le jour a quo du premier de ces délais, et de le comprendre
dans le second. Il faut donc s’arrêter dans l’un et l’autre cas à un
système de supputation uniforme. Toullier (II, 791 et 792) , plus conséquent que
MM. Duranton et Marcadé, rejette d’une manière absolue l’application de la règle
ci-dessus citée, dans la matière qui nous occupe, et calcule l’un et l’autre délai
de manière à y comprendre le jour a quo. Nous avons cru devoir accorder la
préférence au système qui exclut ce jour, parce qu’il est conforme aux principes
généraux sur la supputation des délais, qu’il est le seul conciliable avec les
termes de l’art. 312, « jusqu’au cent quatre-vingtième jour avant la naissance »,
et qu’il n’est nullement contraire au texte de l’art. 314, sainement interprété.
En effet, les délais de jours se comptant non de momenlo ad momentum, sed
de die ad diem (cpr. art. 2260) , il faut, pour savoir quel a été le cent quatrevingtième
jour du mariage, faire abstraction du nombre d’heures qui se. sont
écoulées depuis le moment de la célébration jusqu’à l’expiration du jour où elle
a eu lieu, puisque ce nombre d’heures, quel qu’il soit, ne forme pas un jour
complet. Voy. dans ce sens : Zachariae , § 546, texte et note 2 ; Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, I, 430 ; Demolombe, V, 17 à 19. Voy. en sens contraire : Le
Gentil (Sir., 57, 2, 370 à la note). Suivant ce jurisconsulte, les délais fixés par
les art. 312, 314 et 315 devraient se calculer non de jour à jour, mais d’heure à
heure. Voy. également Valette, Explication sommaire, p. 163 et suiv., nos 3 à 6.6 Ainsi, pour savoir si un enfant doit être réputé conçu avant le mariage ou
pendant le mariage, il faut compter le nombre de jours qui se sont écoulés depuis
la célébration jusqu’à l’accouchement, en excluant le jour du terme a quo,
et en comprenant le jour du terme ad quem. Si cette opération donne un résultat
inférieur à cent quatre-vingts jours, l’enfant sera réputé conçu avant le
mariage. Le résultat est-il, au contraire, égal ou supérieur à cent quatre-vingts
jours , l’enfant sera réputé conçu pendant le mariage.7 Cpr. § 544, texte n° 1, notes 10 et 11.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545. 565
l’enfant non désavoué, vient se placer une fiction légale analogue
à celle sur laquelle est fondée la légitimation par mariage subséquent,
fiction par suite de laquelle cet enfant est réputé légitime,
quoique conçu avant le mariage 8. Mais sa légitimité ne remonte,
8 On a longuement discuté au Conseil d’élat le point de savoir comment devait
être traduite la maxime Pater is est quem nuplioe demonstrant, c’est-àdire
si l’on n’attacherait la présomption de légitimité qu’au fait de la conception
durant le mariage, ou si on l’étendrait même au fait de la naissance durant
le mariage, sauf à admettre l’action en désaveu dans le cas où la conception
serait antérieure à l’union conjugale. Cpr. Discussion au Conseil d’état
(locré, Lég., VI, p. 41 et suiv., nos 15 à 18). C’est ce dernier système qui aprévalu, puisque l’art. 314 n’ouvre qu’une action en désaveu au mari qui prétend
que l’enfant né durant le mariage a été conçu auparavant. Cet enfant n’est
donc pas illégitime de plein droit ; il ne peut le devenir que par suite d’un désaveu.
Tout le monde est d’accord sur ce point. Mais quelle sera jusque-là laposition de cet enfant ? A cet égard , les auteurs se sont demandé s’il devait être
assimilé à un enfant légitime conçu dans le mariage, ou si on devait seulementle placer sur la même ligne qu’un enfant légitimé par le mariage subséquent, de
ses père et mère. M. Demolombe (V, 57. à 63) , et M. Valette (Explication sommaire,p. 156) , qui s’était d’abord prononcé en sens contraire (sur Proudhon , II,
p. 22 et suiv.) , adoptent la première opinion. Delvincourt (I, p. 204 et 205) ,
Zacharias, (§ 546, texte et note 3) et M. Duranton (III, 20 et 21) enseignent laseconde. A notre avis, la question a été mal posée, et par suite aussi mal résolue
dans un sens que dans l’autre. D’un côté , il n’est pas exact de placer l’enfant
dont s’agit sur la même ligne qu’un enfant simplement légitimé par le mariage
subséquent de ses père et mère. En effet, l’art. 331 n’applique la légitimation
qu’aux enfants nés hors mariage, et l’intitulé du chap. I, du titre De la paternité
et de la filiation, donne la qualification d’enfants légitimes à tous les
enfants nés dans le mariage. D’ailleurs, l’enfant dont nous nous occupons jouit
du bénéfice de la légitimité, indépendamment de toute reconnaissance antérieure
au mariage, par cela seul qu’il n’est pas désavoué. Il en jouit, lors même
qu’il est le produit d’un commerce incestueux, si l’obstacle qui s’opposait au mariage
a été ultérieurement levé par des dispenses. Et sous ces deux rapports, il
en est autrement, en matière de légitimation. Cpr. art. 331 et note 11 infra.
Mais, d’un autre côté , l’enfant dont il est ici question ne peut pas, quoique légitime
, être placé sur la même ligne que l’enfant qui a été conçu durant le mariage.
En effet, la légitimité de ce dernier, étant le résultat de l’existence réelle
du mariage lors de la conception , n’est subordonnée à aucune autre condition ;
les, effets en remontent au jour, même de la conception ; l’enfant n’en peut être
privé que dans les cas exceptionnels où le désaveu est admis aux termes des
art. 312 et 313. La légitimité du premier, au contraire, n’étant que le produit
d’une fiction , est subordonnée à la possibilité de cette fiction ; les effets n’en remontent
qu’au jour du mariage ; l’enfant peut, en général, en être privé par un
désaveu pur et simple, qui n’est soumis à aucune condition ou justification, et
qui ne cesse d’être recevable que dans les cas exceptionnels indiqués par l’art. 314.
En vain dit-on, pour justifier l’assimilation absolue de l’enfant né pendant le mariage
, mais conçu auparavant, à l’enfant né et conçu pendant le mariage, que566 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
comme celle de l’enfant légitimé, qu’au jour du mariage ; et c’est
seulement à partir de cette époque qu’il est admis à s’en prévaloir
9. Ainsi, il ne pourrait pas réclamer, à titre de parent légitime,
les successions qui se seraient ouvertes dans l’intervalle du
jour de sa conception à celui de la célébration du mariage 10.
La fiction de légitimité admise en faveur de l’enfant ne peut, en
le premier ne peut, comme le second, être privé de son état d’enfant légitime que
par un désaveu, et non par une simple contestation de légitimité. Cette argumentation
repose sur une confusion manifeste entre la question de paternité et celle
de légitimité. Nous reconnaissons que la filiation paternelle d’un enfant né pendant
le mariage ne saurait, en dehors d’un désaveu formé par le père ou, le cas
échéant, par ses héritiers, être contestée sous aucun prétexte. Mais il ne résulte
nullement de là, que sa légitimité ne puisse être combattue que par la voie du
désaveu. Que, par exemple , un homme devenu veuf se remarie deux mois après
la dissolution de son premier mariage, et qu’un mois après la célébration du second
sa nouvelle femme vienne à accoucher, une impossibilité absolue s’opposera
à ce que cet homme soit le père légitime de l’enfant qu’elle aura mis au monde ;
et ce serait un véritable scandale, si l’absence de désaveu de la part du mari, reconnaissant
ainsi tacitement sa paternité, devait avoir pour effet de maintenir
un pareil enfant dans la position et les droits d’un enfant légitime, malgré la réclamation
des personnes intéressées à se prévaloir de son adultérinité. D’ailleurs,
la légitimité de l’enfant même conçu pendant le mariage pouvant toujours être
contestée pour caruse d’adultérinité, au moyen d’une demande en nullité de mariage,
fondée sur ce qu’au moment de sa conception le mari de sa mère se trouvait
encore engagé dans les liens d’une précédente union, le même moyen de
contestation doit a fortiori être admis pour combattre la légitimité d’un enfant
conçu avant le mariage. Cpr. Req. rej., 14 février 1857, Sir., 57,1, 779. D’après
ces considérations, nous persistons à croire que l’on doit, en combinant entre
elles les assimilations indiquées par les auteurs, et qui prises séparément seraient
l’une et l’autre trop absolues, poser la question el la résoudre ainsi que
nous l’avons fait au texte. Cpr. Marcadé, sur l’art. 314, n° 1.8 La légitimité de l’enfant étant subordonnée à l’existence du mariage, les effets
n’en sauraient remonter au delà du jour où il a été célébré. On ne pourrait,
d’ailleurs, faire rétroagir la légitimité sans porter atteinte à des droits irrévocablement
acquis à des tiers ; et cette considération seule suffirait au besoin pour
trancher toute difficulté. Voy. les autorités citées à la note suivante.10 Merlin, Rép., v° Succession, sect. I, § 2, art. 5, n° 1. Valette, sur Proudhon
, II, p. 22 et 23. Marcadé, sur l’art. 314, n° 1. Civ. cass., 11 mars 1811,
Sir., 11, 1, 129. Paris, 21 décembre 1812, Sir., 13, 2, 88. Riom, 9 juillet 1840,
Sir., 40, 2, 362. — M. Demolombe (V, 64) , tout en attribuant d’une manière
absolue la qualité d’enfant légitime à l’enfant né avant le cent quatre-vingtième
jour depuis celui du mariage, reconnaît cependant avec nous qu’il serait sans
droit à réclamer les successions ouvertes avant la célébration ; et pour sauver
cette inconséquence, il dit que l’enfant est présumé n’avoir été conçu que depuis
le mariage. Mais une pareille présomption est complétement inadmissible, puisqu’elle
est contraire à la nature des choses et à la disposition légale qui fixe à
cent quatre-vingts jours la durée de la gestation la plus courte. Cpr. la note suiv.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545. 567
général, comme la présomption de paternité sur laquelle elle repose,
être détruite que par le désaveu. Il en serait cependant autrement
si, lors de la conception de l’enfant, un empêchement
dirimant, non susceptible d’être levé par des dispenses et fondé,
soit sur l’existence d’une première union, soit sur la parenté ou
l’alliance, se fût invinciblement opposé à la célébration à cette
époque du mariage ultérieurement contracté 11. Quoique, dans ce
cas, la fiction ne cesse pas de plein droit, l’enfant peut du moins
être privé du bénéfice de la légitimité au moyen d’une simple action
en contestation de légitimité, ouverte à tout intéressé 12.
11 La légitimité d’un enfant ne peut être que l’effet de sa conception pendant
le mariage, ou d’une fiction par laquelle la loi suppose que ses père et mère
étaient mariés à l’époque de la conception. Or, comme en déclarant légitime l’enfant
né avant le cent quatre-vingtième jour depuis celui de la célébration, la loi
n’a pas dû, pour rester conséquente à elle-même, partir de la supposition que la
conception de cet enfant est réellement postérieure au mariage, il en résulte
que sa légitimité ne peut être en définitive que le résultat de la fiction ci-dessus
indiquée. Mais les fictions légales s’arrêtent aux limites de la possibilité légale.
Arg. art. 331. Celle dont il s’agit ici ne pourrait donc plus être invoquée ,
si tout mariage entré les père et mère de l’enfant avait été absolument impossible
lors de sa conception. C’est ce qui aurait lieu, par exemple, si à cette
époque le mari avait encore été engagé dans les liens d’un précédent mariage.
Merlin, Rép., v° Légitimation, sect. Il, § 2, n° 7. Plaidoyer de Bellart pour
Nugent contre Masson (Annales du barreau français, IX, p. 193 et suiv.).
Duranton, III, 24 et 25. Marcadé, loc. cit. Voy. en sens contraire: Demolombe,
V, 63 ; Valette, Explication sommaire, p. 156. — Il en serait autrement si
l’obstacle existant lors de la conception avait consisté dans un empêchement de
parenté ou d’affinité qui eût, dès cette époque, été susceptible d’être levé au
moyen de dispenses. Rien n’empêche, en pareil cas, qu’on étende la fiction jusqu’à
supposer que la concession des dispenses date du jour de la conception.
Duranton, III, 26, Voy. en sens contraire : Marcadé, sur l’art. 331, n° 3. Cet
auteur s’est livré à une longue discussion pour réfuter notre manière de voir ;
mais il nous fait dire ce que nous n’avons pas dit, et toute son argumentation
est à côté de la question. La légitimité de l’enfant né avant le cent quatre-vingtième
jour depuis celui du mariage, n’est pas le résultat d’une légitimation proprement
dite, mais d’une fiction attachée au fait de sa naissance durant le mariage.
Si cette fiction est, quant à ses effets, analogue à celle sur laquelle repose
la légitimation, elle en diffère cependant d’une manière essentielle, en ce que
son application n’est pas subordonnée au concours des conditions indiquées en
l’art. 331, et ne s’arrête que devant un obstacle absolu qui ne permettrait pas
de supposer un mariage valable au moment de la conception.12 Cpr. texte n° 2. Si personne ne conteste la légitimité de l’enfant, il continuera
d’en jouir à la faveur du silence gardé par les parties intéressées. Mais
celui qui voudra contester la légitimité pourra le faire sans recourir au désaveu,
parce que la question ne porte pas, en pareil cas, sur la paternité du mari, et568 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Aux termes de l’art. 314, le désaveu de l’enfant né avant le
cent quatre-vingtième jour du mariage n’est pas admissible dans
les hypothèses suivantes :
a. Lorsque le mari a eu connaissance de la grossesse avant le
mariage.
b. Lorsqu’il a concouru, en qualité de déclarant ou de témoin 18,
à la rédaction de l’acte de naissance qui désigne sa femme comme
mère de l’enfant 14, et que, sans faire de réserves 15, il a signé cet
acte ou déclaré ne savoir signer 16.

c. Quand, après la naissance de l’enfant ou même auparaqu’en
admettant cette paternité, l’illégitimité de l’enfant n’en serait pas moins
constante. Cpr. note 8 supra ; § 545 bis, texte n° 2. Duranton , III, 25 et 37.15 La présence matérielle du mari, lors de la rédaction de l’acte de naissance,
ne suffit pas ; il faut qu’il ait concouru à cet acte. C’est évidemment en ce sens
qu’on doit entendre le mot assister dont se sert le n° 2 de l’art. 314, puisque la
suite de ce numéro suppose que le mari a été appelé à signer l’acte de naissance,
et que par conséquent il y a figuré, soit comme déclarant, soit comme
témoin. Du Roi, p. 59. Demolombe, V, 69.14 Le concours du mari à un acte de naissance qui ne désignerait pas sa femme
comme mère de l’enfant, n’emporterait pas une reconnaissance tacite de la paternité.
Mais la désignation de la mère suffit, et l’indication du mari comme père
de l’enfant n’est pas nécessaire pour produire ce résultat. En effet, l’art. 314,
n° 2, ne l’exige pas , et cela , par la raison bien simple qu’il s’agit, non d’une
reconnaissance expresse, mais d’une reconnaissance tacite de la paternité. Or,
comme tout enfant né d’une femme mariée est, jusqu’à désaveu , réputé avoir
pour père le mari de cette femme, ce dernier, en concourant à un acte destiné
à constater la maternité de sa femme, reconnaît implicitement sa paternité, par
cela seul qu’il ne la dénie pas. Du reste, si l’acte de naissance ne se bornait pas
à garder le silence sur la filiation paternelle, et que ses énonciations se trouvassent
en opposition avec la présomption qui attribue la paternité au mari, si,
par exemple, l’enfant y était désigné comme né d’un père inconnu , il est bien
évident qu’on ne pourrait tirer du concours du mari à cet acte une fin de nonrecevoir
contre lui. Demolombe, V, 70.15 Les réserves s’opposent à ce qu’on puisse attacher au concours du mari à
l’acte de naissance une reconnaissance tacite de la paternité. Ici ne s’applique
pas la maxime Protestatio contra actum non valet, parce qu’il n’y a rien d’absolument
incompatible entre les réserves et le fait à l’occasion duquel elles ont
eu lieu. Arg. art. 56, cbn. Code pénal, art. 346. Discussion au Conseil d’état
(Locré, Lég., VI, p. 46, n° 21). Demolombe, V, 71.16 Quoique tacite, la reconnaissance de paternité élève en pareil cas une fin
de non-recevoir absolue, que le juge est obligé d’admettre, dès que le concours
du mari à l’acte de naissance est constant, et qu’il n’a point été accompagné de
réserves. Il n’en est pas de même des autres faits dont on voudrait induire une
reconnaissance tacite, lesquels restent abandonnés, sous ce rapport, à l’appréciation
du juge. Cpr. la note suivante.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545. 569
vant, il s’en est, soit expressément, soit tacitement reconnu le
père 17, ou quand il a renoncé à son droit de désaveu 18.
d. Lorsque l’enfant est venu mort au monde, ou lorsque, né
vivant, il est mort par suite de non-viabilité 19, à une époque plus
ou moins rapprochée de sa naissance 20.

La preuve des faits sur lesquels reposent les fins de non-recevoir
qui viennent d’être énumérées, est, dans tous les cas, à la charge
du défendeur à l’action en désaveu 21. C’est donc à lui, par exemple,
qu’incombe l’obligation de prouver que le père a eu connaissance
de la grossesse avant le mariage 22. La preuve contraire, réservée
17 La proposition énoncée au texte ne peut souffrir difficulté en ce qui concerne
la reconnaissance expresse. Arg. a fortiori art. 314, n° 2. Delvincourt,
sur l’art. 314. Toullier, II, 824. Duranton, III, 32. Marcadé, sur l’art. 314,
n° 2. Demolombe, V, 76. Quant à la reconnaissance tacite que, dans nos premières
éditions, nous n’avions pas cru devoir admettre en dehors du fait prévu
par le n° 2 de l’art. 314 , nous pensons, après nouvel examen, que sous le mérite
de la distinction indiquée à la note précédente, il est permis de la faire résulter
de tous autres faits de nature à l’établir. Discours de Duveyrier (Locré,
Lég., VI, p. 296 et 297). Toullier, loc. cit. Marcadé, loc. cit. Demolombe, V, 76.18 Une renonciation ou une reconnaissance consignée dans un acte sous seing
privé serait parfaitement suffisante. L’art. 334 est, d’après la lettre et l’esprit de
la loi, étranger à la matière qui nous occupe. Toullier, Duranton et Marcadé,
locc. citt. Demolombe, V, 75.19 Si l’enfant naît vivant et viable, son décès , quelque rapproché qu’il soit de
sa naissance, n’est pas un obstacle au désaveu, pourvu qu’il présente encore
quelque intérêt. Lassaulx, I, p. 349. Demolombe, V, 111. Cpr. Besançon,
29 prairial an XIII, Jurisprudence du Code civil, IV, 452.20 La rédaction primitive de l’art. 314 subordonnait l’admissibilité du désaveu
à la condition de la survie de l’enfant, pendant dix jours au moins à dater de sa
naissance. La question de viabilité dépendait, dans ce système, du nombre de
jours pendant lequel l’enfant avait vécu. Mais cette disposition, contre laquelle
on éleva de graves objections au sein même du Conseil d’état, fut retranchée
sur les observations du Tribuhat, et remplacée par le n° 3 de l’art. 314, suivant
lequel la question de viabilité doit, sur l’avis des gens de l’art, se décider d’après
la durée de la gestation. Cpr. § 53, texte, notes 3 et 4 ; Discussion au
Conseil d’état, Observations du Tribunat et Discours de Duveyrier (Locré,
Lég., VI, p. 40, n° 14 ; p. 145, n° 1er, art. 3 ; p. 157 et suiv., n° S ; p. 171,
n° 6 ; p. 296 et 297, n° 16)  ; Proudhon, II, p. 12 ; Merlin, Rép., v° Légitimité,
sect. XI, § 1, n° 6 ; Du Roi, p. 62.21Reus excipiendo fit actor.22 Delvincourt , sur l’art. 314. Duranton, III, 29. Dalloz, Jur. gén., v° Filiation,
p. 549, n° 13. — La connaissance de la grossesse peut être établie au
moyen de tous les genres de preuves que la loi reconnaît. Il ne s’agit pas ici .
d’un fait juridique, mais d’un fait pur et simple, dont la justification est susceptible
de se faire, soit par témoins, soit au moyen de simples présomptions,
indépendamment de tout commencement de preuve par écrit. Discussion au570 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
au demandeur, doit porter sur la non-existence des faits auxquels
sont attachées les fins de non-recevoir dont il est question, et l’on
ne pourrait repousser ces dernières à l’aide de circonstances qui,
sans détruire les faits sur lesquels elles reposent, tendraient seulement
à prouver que le mari n’est pas le père de l’enfant 28.

Les dispositions des art. 316 à 318 sur les délais dans lesquels
l’action en désaveu doit être intentée, et sur les personnes qui
sont admises à la former, s’appliquent au désaveu dont il est ici
question, comme à celui dont il sera traité sous le n° 3 ci-après 24.
Ces dispositions seront développées au § 545 bis.

Du reste, les fins de non-recevoir ci-dessus indiquées et celles
qui résultent des art. 316 à 318, sont les seules qui soient susceptibles
d’être opposées à l’action en désaveu.

Au fond, le demandeur en désaveu n’a, dans l’hypothèse dont
il s’agit, aucune preuve à faire pour établir que le mari n’est
pas le père de l’enfant 25. Le désaveu fait, par lui-même, complètement
évanouir la présomption de paternité qui militait contre le
mari. Il replace l’enfant désavoué dans la position d’un enfant naturel
dont la filiation paternelle est incertaine. Cet enfant n’est
Conseil d’état (Locré, Lég., VI, p. 156 et 157, nos 4 et 5). Locré, IV, p. 61.
Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. II, § 1, n° 6. Proudhon, II, p. 21 et 22.
Toullier, II, 826. Duranton, loc. cit. Demolombe, V, 66. — Le défendeur à
l’action en désaveu pourrait-il être admis à établir des faits de fréquentation antérieurs
au mariage, pour en induire que le mari a eu connaissance de la grossesse ?
L’affirmative est, à notre avis, une suite nécessaire de la proposition cidessus
développée, et nous rejetons, comme beaucoup trop absolue , la solution
négative donnée par Proudhon (II, p. 19 et 20). Toutefois nous ne pensons pas,
avec Toullier (II, 826) , que la preuve des faits de fréquentation élève nécessairement
contre le mari la présomption qu’il a connu la grossesse. La question,
sous ce point de vue, nous paraît abandonnée à l’appréciation du juge. Cpr.
art. 1353. Merlin, op. et loc. citt. Duranton, III, 30. Valette, sur Proudhon,
II, p. 20, note a. Allemand, Du mariage, II, 711 et 712. Demolombe, V, 67.21 Ainsi , par exemple, le mari contre lequel on invoquerait l’une des fins de
non-recevoir indiquées dans le premier numéro de l’art. 314, ne serait pas admis
à prouver qu’il a été dans l’impossibilité de cohabiter avec sa femme à l’époque
correspondante à celle de la conception. Nec obstat art. 312, al. 2 : En épousant
la femme qu’il savait enceinte, ou en concourant à l’acte de naissance de l’enfant
dont elle est accouchée, le mari a renoncé à son action en désaveu. Toullier,
II, 823. Duranton, III, 28. Demolombe, V, 80.24 Cpr. Duranton, III, 22 ; Liège, 12 fructidor an XIII, Sir., 6, 2, 24.25 Merlin, Rép., \° Légitimité, sect. II, § 2, n° 4 in fine. Proudhon , II, p. 19.
Duranton, III, 23. Demolombe, V, 56. Liège, 12 fructidor an XIII, et Req. rej.,
25 août 1806, Sir., 6, 2, 24 et 952.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545. 571
pas même admis à prouver la paternité du mari 26, si ce n’est dans
le cas exceptionnel prévu par l’art. 34027. Mais, si dans ce cas le
mari est déclaré père de l’enfant, celui-ci doit être réputé légitime,
en vertu de la fiction légale dont il a déjà été question 28.
2° De la durée de la gestation la plus longue. — De l’enfant conçu après
la dissolution du mariage.
La fin de la gestation la plus longue qu’admette la loi, est fixée
à l’expiration du trois centième jour 29, depuis et non compris
celui où la conception légitime a cessé d’être possible 30. En d’autres
termes, l’enfant qui naît après le trois centième jour à dater
de la dissolution ou de l’annulation du mariage , non compris le
jour auquel elle a eu lieu, est réputé conçu après le mariage".
Art. 315. Cpr. art. 312.
26 La recherche de la paternité est, en général, interdite aux enfants naturels.
Art. 340. Or, l’enfant dont il s’agit se trouve évidemment dans cette catégorie.
D’une part, en effet, sa naissance précoce élève contre lui la présomption
qu’il a été conçu avant le mariage, et cette présomption absolue ne peut être
combattue par aucune preuve contraire. D’autre part, le désaveu a détruit la
présomption de paternité qu’avait fait naître en sa faveur sa naissance durant
le mariage. Il résulte d’ailleurs de l’art. 314 que, dans l’hypothèse prévue par cet
article, le désaveu ne peut, en général, être combattu que par des fins de nonrecevoir,
et non par des moyens de fond. Ainsi, des faits de fréquentation antérieurs
au mariage ne sauraient être invoqués à l’effet de prouver la paternité
du mari. Demolombe, V, 78.27 Arg. a fortiori, art. 340. Proudhon, II, p. 21. Demolombe, V, 79.28 La reconnaissance forcée produit les mêmes effets que la reconnaissance volontaire.
Cpr. § 567, texte et note 11. Demolombe, loc. cit.29 La légitimité d’un enfant ne pouvant être contestée qu’autant qu’il est né
trois cents jours après la dissolution du mariage, il faut en conclure que celui
qui est venu au monde avant la fin du trois centième jour, est encore réputé
conçu pendant le mariage, puisque les délais de jours ne se comptent pas de
momento ad momentum, sed de die ad diem, et qu’ils ne s’accomplissent qu’avec
l’expiration du dernier jour du terme. Art. 2260 et 2261. Toullier, II, 828.
Duranton, III, 44. Marcadé, sur l’art. 312, n° 2. Demolombe, V, 18. Voy. cep.
Legentil et Valette, aux endroits indiqués à la note 5 supra.30Dies a quo non computatur in termino. Cpr. note 5 supra. Duranton,
Marcadé et Demolombe, locc. citt. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I,
p. 201 ; Toullier, II, 792 ; Proudhon, II, p. 37 ; Zachariae, § 546, texte et note 18.31 Ainsi, pour savoir si un enfant doit être réputé conçu pendant ou après le
mariage, il faut compter le nombre de jours qui se sont écoulés depuis la dissolution
du mariage jusqu’à l’accouchement, en excluant de ce calcul le jour du
terme a quo et celui du terme ad quem. Si cette opération donne un résultat
supérieur à trois cents jours, l’enfant sera réputé conçu après le mariage. Le
résultat est-il égal ou inférieur à trois cents jours, l’enfant sera réputé conçu
dans le mariage.572 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Celle présomption est en elle-même absolue. Toutefois, elle ne
rend pas illégitime de plein droit l’enfant contre lequel elle
s’élève 32. Cet enfant ne pourrait être privé que par un jugement de
la légitimité à laquelle il prétendrait. Il résulte de là, que s’il se
trouve de fait en possession des avantages et des droits attachés à
la légitimité, il continuera d’en jouir, tant que sa légitimité ne sera
pas judiciairement contestée. Il en résulte encore, que s’il vient à
réclamer les avantages et les droits de la légitimité, on ne pourra
repousser sa réclamation qu’en le faisant, par voie d’exception,
déclarer illégitime. Il en résulte enfin, que sa légitimité ne peut
plus être contestée par ceux qui l’ont reconnu comme légitime,
ou qui ont renoncé à l’action que la loi leur ouvrait pour le faire
déclarer illégitime 33.

Mais toutes les fois que la légitimité d’un enfant est contestée
à raison de sa naissance tardive, le juge saisi de la contestation
n’a d’autre question à examiner que celle de savoir si cet enfant
est véritablement né hors du délai indiqué par l’art. 315. En
cas d’affirmative, il doit nécessairement déclarer son illégitimité,
sans qu’il lui soit permis de le reconnaître pour légitime, en admettant,
contre la présomption de la loi, que sa conception remonte
à une époque antérieure à la dissolution du mariage 31, et
32 Arg. art. 315. En permettant de contester la légitimité de l’enfant né après
le trois centième jour à dater de la dissolution du mariage, cet article suppose
nécessairement, que l’illégitimité de cet enfant n’a pas lieu de plein droit, et
qu’elle doit être déclarée par le juge. Ce qui ne peut d’ailleurs laisser aucun
doute à cet égard, c’est que le Tribunat avait proposé de rédiger l’art. 315 de
manière que l’illégitimité de l’enfant résultât, ipso jure, de sa naissance tardive,
et que celle proposition ne fut pas admise par le Conseil d’état. Pourquoi, en
effet, la loi déclarerait-elle illégitime un enfant dont personne ne conteste la légitimité
 ? Il ne s’agit ici que d’intérêts privés, et dès lors l’action de la loi doit se
trouver circonscrite dans les limites des contestations auxquelles la collision de
ces intérêts peut donner lieu. Cpr. Observations du Tribunal et Discours de
Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 172, n° 8 ; p. 298, n° 17). Proudhon et Valette, II,
p. 39. Marcadé, sur l’art. 315. Demolombe, V, 82 à 84. Voy. cep. Toullier, II, 828.33 Duranton, III, 102. Demolombe, V, 87. Req. rej., 13 avril 1820, Sir., 21,
1, 8. Angers, 11 avril 1821, Sir., 22, 2, 177.34 Il résulte de la discussion au Conseil d’état et des opinions émises par les
orateurs du gouvernement et du Tribunat, qu’on a voulu, en fixant à trois cents
jours le terme le plus long des naissances tardives, faire cesser les incertititudes
de la physiologie et les fluctuations de la jurisprudence, et tracer au
juge une règle dont il ne pût s’écarter sous aucun prétexte. Cpr. Discussion au
Conseil d’état, Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu, et Discours de Duveyrier
(Locré, Lég.,VI, p. 38, n° 8 ; p. 41, n° 15 ; p. 194, n° 7 ; p. 243, n° 14 ; p. 286,
n° 11). La même conséquence résulte du second al. de l’art. 312, dont la disposi-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545. 573
moins encore, en se fondant sur la circonstance que les deux
époux auraient continué de vivre ensemble après la dissolution
de leur mariage par suite de divorce 35.
tion absolue règle, d’une manière invariable, le terme le plus court des naissances
précoces et le terme le plus long des naissances tardives. L’art. 315, sainement
interprété , est en parfaite harmonie avec cette manière de voir. L’objet
de cet article est en effet de fixer, d’une part, le terme après lequel l’enfant
doit être réputé conçu hors du mariage, en reproduisant à cet égard la disposition
du deuxième alinéa de l’art. 312 , et d’indiquer, d’autre part, que, malgré
la présomption qui s’élève contre lui, cet enfant n’est pas illégitime de plein
droit. Mais si les parties intéressées ont la faculté de contester ou de ne pas contester
la légitimité de l’enfant né après le trois centième jour à dater de la dissolution
du mariage, et si l’intervention du juge est nécessaire pour déclarer son
illégitimité, il n’est pas permis de conclure de là que l’admission où le rejet de
la contestation de légitimité soit abandonné à l’appréciation du juge. L’art 312,
al. 2, dit aussi : « Le mari pourra désavouer l’enfant, s’il prouve, etc. », et il
n’est entré dans l’esprit de personne de soutenir que le législateur, en s’exprimant
ainsi, ait donné au juge le pouvoir de s’écarter de la double présomption
légale que cet article établit relativement à la durée de la gestation, et de rejeter
l’action en désaveu qui serait d’ailleurs complétement justifiée. On a cependant
prétendu que la légitimité de l’enfant étant seulement susceptible de contestation,
son illégitimité ne découlait pas nécessairement de sa naissance tardive. Cette
objection, à laquelle nous avons répondu d’avance, repose sur un paralogisme
évident, et sur une fausse acception attribuée au mot contester, que l’art. 315
emploie, non dans le sens de débattre ou de discuter, mais dans celui de dénier
ou de méconnaître. L’illégitimité de l’enfant n’est point, il est vrai, le résultat
immédiat de la tardiveté de sa naissance. Mais de ce qu’elle a besoin d’être
déclarée, on ne saurait conclure qu’elle n’est pas une conséquence forcée de la
contestation de légitimité fondée sur le fait, d’ailleurs incontestable, de la naissance
tardive de l’enfant. Voy. en ce sens : Proudhon et Valette, II, p. 41 à 46 ;
Delvincourt, I, p. 202 et 203 ; Toullier, II, 828 et 829 ; Duranton, III, 56 à 59 ;
Richefort, I, 43 ; Fievet, Revue étrangère et française, 1841, VIII, p. 52 et
suiv. ; Duvergier, sur Toullier, II, 829, note a ; Taulier, I, p. 385 ; Marcadé, sur
l’art. 315, n° 2 ; Demolombe, V, 85 et 86 ; Grenoble, 12 avril 1807, Sir., 9, 2,
288 ; Aix, 8 janvier 1812, Sir., 12, 2, 214. Quoique ces deux arrêts aient statué
tant en fait qu’en droit, ils n’en ont pas moins décidé la question en thèse
générale, et n’ont invoqué que subsidiairement les considérations qui militaient
contre la légitimité de l’enfant. Voy. en sens contraire : Merlin, Rép., v° Légitimité
, sect. II, § 3, n° 5 ; Fava'rd , Rép., v° Paternité , n° 6 ; Locré , sur l’art.
315 ; Du Roi, p. 79 et suiv. ; Troplong, Des donations, II, 606 ; Zachariae,
§ 546, texte et note 22 ; Limoges , 18 juin 1840, Sir., 40, 2, 509.33 Lahary et Duveyrier, orateurs du Tribunat, ont évidemment erré, en admettant
que l’enfant pourrait, à raison de cette circonstance, être déclaré légitime.
Cpr. Locré, Lég., VI, p. 244, n° 14 ; p. 298, n° 17. Autre chose est la
filiation paternelle, autre chose est la légitimité. L’enfant, eût-il pour père le
ci-devant mari de sa mère, n’en serait pas moins illégitime, puisque sa conception
remonterait à une époque où le mariage qui avait uni ses parents se trouvait
dissous. Toullier, II, 837. Proudhon , II, p. 42 à 44.574 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
On exposera au § 545 bis, les règles auxquelles est soumise l’action
en contestation de légitimité, en ce qui concerne les personnes
auxquelles elle appartient, les délais dans lesquels elle doit être
intentée, et les effets qu’elle produit.
3° De l’enfant conçu pendant le mariage. — De l’étendue de la règle qui
attribue au mari la paternité de cet enfant.
Tout enfant dont une femme mariée est accouchée dans l’intervalle
écoulé entre le commencement du cent quatre-vingtième
jour, depuis et non compris celui de la célébration du mariage, et
la fin du trois centième jour, depuis et non compris celui de la
dissolution ou de l’annulation du mariage, est censé avoir été
conçu pendant le mariage 36.

Cette présomption est irréfragable en ce sens qu’elle ne peut,
au préjudice de l’enfant, être combattue par aucune preuve contraire
37. Mais elle ne saurait être invoquée comme absolue contre
l’enfant qui, dans un intérêt légitime, voudrait placer sa conception
à une époque postérieure à la dissolution du mariage, ou
même la faire remonter à une époque antérieure à la célébration
38. Ainsi, par exemple, lorsqu’un enfant né deux cent quatrevingt-dix
jours après la dissolution du premier mariage de sa mère,
a été reconnu par un homme qui plus lard a épousé celle dernière,
on ne pourrait contester la reconnaissance et la légitimation
qui en a été la suite, sur le seul fondement de la présomption
résultant de l’art. 31539. Il en est de même dans le cas où un
enfant né cent quatre-vingt-dix jours après le mariage de sa mère,
a été reconnu par un homme qui a ultérieurement contracté mariage
avec celle dernière.
36 Cpr. notes 4 à 6, et 29 à 31 supra.37 Suivant M. Demolombe (V, 96 à 99) , la présomption d’après laquelle l’enfant
né dans les trois cents jours depuis celui de la dissolution du mariage, est réputé
conçu pendant le mariage, pourrait être, non-seulement répudiée par ce
dernier, mais encore combattue par tous ceux qui y ont intérêt, alors du moins
qu’il aurait été reconnu comme enfant naturel tout à la fois par sa mère et par
un tiers. Celte opinion, que notre savant collègue n’émet qu’avec une certaine
hésitation, est, à notre avis, contraire à l’esprit et au but des art. 312 et 315.
Il nous paraît en effet certain, que les présomptions admises par ces articles
sont exclusivement établies en faveur de l’enfant ; et si ce dernier peut les répudier,
lorsqu’il a un intérêt légitime à le faire, ce n’est pas une raison pour reconnaître
au tiers le droit de les contester.38 Cpr. texte et note 3 supra.39 Demolombe, loc. cit. Civ. cass., 23 novembre 1842, Sir., 43, 1, 5. Orléans,
10 août 1843, Sir., 43, 2, 399.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545. 575
A côté de celte première présomption, la loi en admet une seconde
, par suite de laquelle le mari est réputé le père de l’enfant
que sa femme a conçu pendant le mariage. Art. 312, al. 1.

Cette seconde présomption, qui, d’après la nature même des
choses, est étrangère au cas où l’enfant ne justifie de sa filiation
maternelle qu’indirectement et à l’aide de la possession d’élat,
s’applique donc seulement au cas où cette filiation se trouve directement
établie par la preuve de l’accouchement 40. Dans ce cas-là
même, cette présomption n’est pas absolument irréfragable ; son
degré de force varie, suivant que la filiation maternelle de l’enfant
qui s’en prévaut, est constatée par un acte de naissance, ou ne
se trouve établie que par la preuve testimoniale.
Première hypothèse. Si la filiation maternelle est constatée par
un acte de naissance, la présomption de paternité qui milite contré
le mari, ne peut être détruite qu’au moyen d’une action en désaveu.
Cette action n’est admise que sous les conditions et dans les
cas suivants :

a. Elle l’est, en premier lieu, lorsque le mari s’est trouvé, soit
pour cause d’éloignement 41, soit par l’effet de quelque accident"
40 Cpr. § 544 , texte n° 2 et note 13.41 L’éloignement doit avoir été tel que toute réunion, même momentanée,
entre les deux époux, ait été physiquement impossible dans l’intervalle de temps
où se place la conception : In dubio proevaleat ergo favor partus. Du reste,
c’est là une question de fait dont la solution est abandonnée à l’appréciation du
juge. Voy. Discours de Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 289, n° 13)  ; Merlin,
Rép., v° Légitimité, sect. II, § 2, n° 2 ; Locré et Maleville, sur l’art. 312 ; Lassaulx,
I, 338 ; Toullier, II, 808 ; Duranton, III, 40 ; Paris, 9 août 1813, Sir.,
13, 2, 310 ; Paris, 2 janvier 1815, Sir., 16, 2, 206 ; Rouen, 5 mars 1828, Sir.,
28, 2, 145 ; Req. rej., 25 janvier 1831, Sir., 31, 1, 81 ; Grenoble, 21 décembre
1830, Sir., 32, 2, 607 ; Req. rej., 2 juin 1840, Sir., 41, 1, 717 ; Montpellier,
24 décembre 1857, Sir., 59, 2, 524. Ce dernier arrêt va jusqu’à admettre que
des faits d’impossibilité morale de cohabitation peuvent, suivant les circonstances,
s’élever au niveau d’un obstacle matériel, et donner lieu à l’application
du second alinéa de l’art. 312. Mais en statuant ainsi, la Cour de Montpellier
nous paraît avoir dépassé les limites du pouvoir d’appréciation laissé aux tribunaux.
A notre avis , sa décision aurait pu être déférée à la censure de la Cour
de cassation comme constituant une fausse application du second alinéa de
l’art. 312 , et une violation du premier alinéa du même article. — Voy. spécialement
sur le cas d’emprisonnement ou de détention dans un asile d’aliénés, des
deux époux ou de l’un d’eux : Merlin , loc. cit. ; Proudhon , II, p. 24 ; Duranton ,
III, 41 ; Chardon , Dol et fraude, II, 153 ; Richefort , 1, 15 ; Allemand, Du
mariage, II, 695 ; Taulier, I, p. 380 ; Demolombe , V, 30 ; Toulouse , 28 juillet
1808, Sir., 8, 2, 317 ; Civ. cass., 24 juillet 1844 , Sir., 44, 2, 626 ; Paris, 5 mars
1853, Sir., 54, 2, 122.42 L’accident doit avoir rendu le mari absolument incapable d’engendrer pen-576 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
arrivé depuis le mariage 43, dans l’impossibilité physique de cohabiter
avec sa femme, pendant l’intervalle qui a couru depuis le
commencement du trois centième jour jusqu’à la fin du cent
quatre-vingtième jour avant et non y compris celui de la naissance
de l’enfant.

Si le mariage a été dissous à une époque où le mari se trouvait
dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme, on peut,
pour compléter cet intervalle, joindre au temps qui s’est écoulé
depuis le commencement de cette impossibilité jusqu’à la dissolution
du mariage, tout le temps postérieur à cette dernière époque.
Réciproquement, si le mariage a été célébré à une époque où le
mari se trouvait dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa
femme , on peut joindre au temps qui s’est écoulé depuis la célébration
du mariage jusqu’à la cessation de celle impossibilité,
tout le temps antérieur à la célébration du mariage. Mais, dans
l’un comme dans l’autre cas, l’enfant ne saurait être privé du bénéfice
de la légitimité que par suite d’un désaveu soumis aux règles
ci-dessus exposées44.

Le demandeur en désaveu n’a d’autre preuve à faire dans le cas
actuel que celle de l’impossibilité physique de cohabitation 45.
dant l’intervalle de temps auquel remonte la conception. Le doute qui s’élèverait
sur l’impuissance accidentelle du mari, devrait se résoudre en faveur de l’enfant.
Du reste, la loi n’ayant ni défini ni énuméré les accidents susceptibles de produire
l’impuissance, elle a, par cela même, encore abandonné ce point à l’appréciation
des tribunaux. Toutefois, il résulte de la discussion au Conseil d’état
(Locré, Lég., VI, p.- 36 et 37, n° 5 ; p. 149, n° 3) , que le législateur a voulu
attacher au mot accident l’idée d’une impuissance évidente et matérielle , résultant
, par exemple, d’une blessure ou d’une mutilation. Nous pensons donc,
contrairement à l’opinion émise par Duveyrier dans son discours au Corps législatif
(Locré, Lég., VI, p. 290, n° 14) , qu’une maladie interne ne saurait être
regardée comme un accident, dans le sens de l’art. 312. Duranton, III, 42.
Voy. cep. Proudhon, II, p. 27 et 28 ; Toullier, II, 810 ; Demolombe, V, 32.43 L’impuissance, même accidentelle, mais antérieure au mariage, ne peut,
en général, par les raisons qui seront développées en la note 59 infra, être invoquée
à l’appui d’un désaveu. Delvincourt, I, p. 206. Marcadé, sur l’art. 312,
no 3. Demolombe, V, 33, et 35. — Il en serait cependant autrement s’il s’agissait
d’une impuissance temporaire de sa nature. Demolombe, V, 36.44 Duranton, III, 44. Demolombe, V, 38. Civ. cass., 23 novembre 1842, Sir.,
43, 1, 5. Voy. cep. Zachariae, § 546, note 19 ; Bruxelles, 15 juillet 1822, Dalloz,
Jur. gén., v° Filiation, p. 544, § 2.43 Le jugement qui aurait admis le divorce ou la séparation de corps pour
cause d’adultère , en se fondant sur la naissance d’un enfant conçu à une époque
où le mari se trouvait dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme,
emporterait-il chose jugée sur l’existence de cette impossibilité physique de co-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545. 577
Cette preuve suffit à elle seule pour établir que le mari n’est pas
le père de l’enfant, et pour entraîner l’illégitimité de ce dernier,
sans qu’il puisse combattre les conséquences qui résultent de cette
impossibilité autrement qu’en démontrant qu’elle n’existait réellement
pas. Art. 312, al. 2.
b. L’action en désaveu est admise en second lieu, lorsque la
femme s’est rendue coupable d’adultère, et que la naissance de
l’enfant dont elle est accouchée a été cachée au mari. Sous ce rapport,
le recel de la grossesse peut, selon les circonstances, équivaloir
au recel de la naissance elle-même 46.

La preuve de l’adultère et celle du recèlement de la naissance
sont à la charge du demandeur en désaveu 47, qui doit établir
l’existence de l’un et de l’autre de ces faits 48. Mais il n’est pas
habitation, en ce qui concerne le désaveu ? La négative a été jugée avec raison,
selon nous, par un arrêt de la Cour de Grenoble du 21 décembre 1830, Sir.,
32,2,607.46 Req. rej., 7 janvier 1850, Sir., 50, 1, 113. Cpr. Req. rej., 8 décembre
1851, Sir., 52, 1,161. Voy. aussi Montpellier, 24 décembre 1857, Sir., 59, 2, 524.47 Le demandeur en désaveu n’est pas obligé de prouver qu’il a ignoré la naissance ;
il suffit qu’il établisse qu’on la lui a cachée. Il en résulte que la preuve à
administrer pour établir le recèlement de la naissance, porte sur des faits positifs
et non sur un fait négatif. C’est évidemment à tort que Delvincourt (1, p. 207
et 208) , appliquant ici la maxime Factum negantis nulla est probatio, dont il
a d’ailleurs mal saisi le véritable sens, met à la charge du défendeur en désaveu
la preuve du non-recèlement de la naissance. Duranton, III, 50. Marcadé, sur
l’art. 313, n° 2. Demolombe, III, 41.48 La jurisprudence, au contraire, incline à décider que la preuve spéciale de
J’adultère n’est pas exigée, en ce qu’elle résulterait virtuellement de celle du recèlement
de la naissance et des faits de nature à établir la non-paternité du mari.
Req. rej., 25 janvier 1831, Sir., 31, 1, 81. Req. rej., 9 mai 1838, Sir,, 38, 1,
854. Cpr. Civ. rej., 8 juillet 1812, Sir., 12, 1, 377 ; Paris, 29 juillet 1826, Sir.,
27, 2, 185 ; Rouen, 5 mars 1828, Sir., 28, 2, 145 ; Paris, 5 juillet 1843, Sir.,
44, 2, 185. Mais cette doctrine nous paraît également en opposition avec le texte
de l’art. 313, et avec l’esprit dans lequel il a été rédigé. En effet, dire que l’enfant
ne peut être désavoué même pour cause d’adultère, à moins que la naissance
n’ait été cachée, c’est exprimer, en d’autres termes, que l’enfant peut
être désavoué pour cause d’adultère, quand sa naissance a été cachée ; c’est
exiger, en définitive, la double preuve de l’adultère et du recèlement de la naissance.
S’il devait exister le moindre doute à cet égard, il serait levé par les déclarations
unanimes des orateurs du gouvernement et du Tribunat, qui tous
exigent, outre la justification de l’impossibilité morale de cohabitation, la double
preuve ci-dessus indiquée. Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu ; Rapport
au Tribunat, par Lahary ; Discours au Corps législatif, par Duveyrier (Locré,
Lég., VI, p. 193, n° 5 ; p. 240, n° 11 ; p. 295, n° 157). En vain prétend-on, dans
les arrêts dont nous combattons la doctrine, que la preuve spéciale de l’adultèreIV. 37578 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
nécessaire que la preuve en soit faite dès avant l’introduction de
l’action, en désaveu 49. Il n’est pas même exigé qu’ils aient été reconnus
comme constants par un jugement préalable à la décision
du fond de la contestation: le voeu de la loi est suffisamment
rempli, lorsqu’ils se trouvent constatés l’un et l’autre dans le jugement
qui admet le désaveu 50.
est inutile et surabondante, puisqu’elle ressortira suffisamment et par voie de
conséquence des faits tendant à démontrer que le mari n’est pas le père de l’enfant.
Cette argumentation, plus spécieuse que solide, confond le cas prévu par
l’art. 313 avec celui dont s’occupe le second alinéa de l’art. 312. Lorsqu’il est
démontré que le mari s’est trouvé dans l’impossibilité physique de cohabiter avec
sa femme à l’époque où se place la conception, cette preuve entraîne forcément
celle de l’adultère. Dans l’hypothèse , au contraire, dont il est actuellement
question, la preuve que le mari n’est pas le père de l’enfant, n’est que le résultat
de circonstances de nature à faire présumer ce fait, mais qui ne le démontrent
pas d’une manière infaillible. Or, quelle est, dans la pensée du législateur,
telle qu’elle se manifeste par le texte même de l’art. 313, la plus grave de
ces circonstances, après le recel de la naissance ? C’est l’adultère de la femme,
dont la preuve est ainsi exigée comme un des éléments indispensables pour justifier
l’action en désaveu. Nous reconnaissons bien que la preuve de l’adultère
peut se faire au moyen de simples présomptions. Nous admettrons même que
parmi les faits articulés pour prouver la non-paternité, ceux qui se rapportent à
la conduite de la femme ou à ses relations avec son mari peuvent être d’une
gravité telle qu’ils emporteront pour le juge la conviction de l’adultère. Mais il
ne faut pas confondre cette question de fait et d’appréciation avec la question de
droit que nous examinons. Nous persistons donc à croire que le juge ne peut
accueillir l’action en désaveu qu’en constatant tout à la fois le recel de la naissance,
l’adultère de la femme et l’existence de faits accessoires propres à démontrer
la non-paternité du mari. Cpr. Duvergier, sur Toullier, II, 816 ; Duranton,
III, 52 ; Proudhon et Valette, II, p. 30 à 33 ; Marcadé, sur l’art. 313,
no 3 ; Demolombe, V, 40 à 46. Voy. cep. Zachariae, § 546, note 20 ; Richefort,
1, 21 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain , I, 433 ; Demante, Cours II, p. 53 et
54 ; Valette, Explication sommaire, p. 170 et 171, no 9.49 Duranton, III, 51. Demolombe, V, 42 et 49. Voy. en sens contraire, en ce
qui concerne l’adultère : Toullier, II, 815. C’est à tort que Toullier invoque à
l’appui de son opinion l’autorité de Merlin , qui n’a jamais soutenu que l’adultère
dût être constaté par un jugement antérieur à l’action en désaveu. Cet auteur
pensait, au contraire, que la preuve de l’adultère et celle du recèlement de
la naissance pouvaient être faites incidemment à l’action en désaveu, mais il prétendait
que ces circonstances devaient être reconnues par un jugement passé en
force de chose jugée, avant que le demandeur pût être admis à la preuve des
faits de non-paternité.50 Marcadé, sur l’art. 313, n° 3. Demolombe, V, 43 et 49. Civ. rej., 8 juillet
1812, Sir., 12,1, 377. Metz, 29 décembre 1825, Sir., 27, 2, 186. Paris, 29 juillet
1826, Sir., 27, 2, 185. Rouen, 5 mars 1828, Sir., 28, 2, 145. Req. rej., 25 janvier
1831,Sir., 31, 1, 81,Req. rej., 9 mai 1838, Sir., 38, 1, 854. Pau, 5 juillet
1843, Sir., 44, 2,183. L’opinion contraire, soutenue par Merlin devant la CourSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545. 579
L’adultère est susceptible de s’établir par tous les genres de
preuves que la loi admet, et notamment au moyen de simples présomptions
, par exemple d’absences faites par la femme, ou de
relations qu’elle a entretenues avec un tiers. Quant à la preuve du
recel de la naissance, elle peut suffisamment résulter de la circonstance
que l’enfant a été inscrit aux registres de l’état civil
comme né de père inconnu 51.

La preuve de l’adultère de la femme et celle du recèlement de
la naissance ne suffisent pas pour justifier l’action en désaveu , qui
ne doit être accueillie qu’autant que les présomptions résultant
de ces deux circonstances sont corroborées par d’autres faits
propres à établir que le mari se trouvait, à l’époque où se place
la conception, dans l’impossibilité morale de cohabiter avec sa
femme 52. L’appréciation de ces faits, que le défendeur à l’action
en désaveu est admis à combattre par des indices contraires, est
abandonnée aux tribunaux 53. Art. 313.
de cassation en 1812 , n’y a point prévalu. Depuis, cet auteur paraît avoir abandonné
cette manière de voir ; car il avoue qu’il a été entraîné à la défendre plutôt
par l’autorité des orateurs du gouvernement et du Tribunat, que par sa conviction
personnelle. Voy. Rép., v° Légitimité, sect. II, § 2, n° 5. Un examen plus attentif
des opinions émises par ces orateurs aurait peut-être convaincu Merlin qu’ils se
sont moins occupés de préciser l’époque à laquelle devait être administrée la
preuve de l’adultère et celle du recèlement de la naissance, que d’indiquer la nécessité
de l’une et l’autre de ces preuves pour l’admissibilité de l’action en
désaveu.51 Demolombe , V, 50. Paris, 28 juin 1819, Sir., 20 ; 2, 7. Paris, 4 décembre
1820, Sir., 21, 2, 98. Paris, 5 juillet 1843, Sir., 44, 2, 185.52 Nous avons cru devoir présenter ici une rédaction différente de celle de
l’art. 313, en nous servant des termes impossibilité morale de cohabitation,
admis par l’ancienne jurisprudence des arrêts, et qui ont été reproduits, tant
dans la discussion au Conseil d’état que dans le rapport de Lahary et le discours
de Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 69 et 70, nos 2 et 3 ; p. 227, n° 6 ; p. 241,
n° 12 ; p. 285, n° 9 ; p. 292, n° 15). Notre rédaction nous paraît exprimer d’une
manière plus précise les idées du législateur, parce qu’elle indique quelle doit être
la nature des faits à l’aide desquels le demandeur en désaveu pourra, après avoir
établi le recèlement de la naissance et l’adultère de la femme, compléter la
preuve mise à sa charge. Cette preuve peut résulter, entre autres, de l’âge
avancé du mari, de son état valétudinaire, de l’éloignement qui existait entre
sa résidence et celle de sa femme dans le temps correspondant à celui de la conception,
enfin, de la mésintelligence qui régnait à cette époque entre les époux.
Cpr. Delvincourt, I, p. 208 ; Duranton, III, 53 et 54 ; Toullier, II ,817 et 818 ;
Bedel, Traité de l’adultère, n° 77 ; Marcadé, sur l’art. 313, n° 1 ; Demolombe,
V, 51 ; Rennes , 8 juin 1843, Sir., 44, 2, 249 ; Req. rej., 14 février 1854 , Sir.,
54,1,225.53 Toullier, II, 817. Delvincourt, I, p. 208. Demolombe, V, 54 et 55,— LorsIV.580 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
c. Enfin, l’action en désaveu est encore admise en cas de séparation
de corps, conformément à la loi des 15, 22 novembre et
6 décembre 1850, dont l’article unique porte :

« Il sera ajouté à l’art. 313 du Code civil un paragraphe ainsi
conçu : — En cas de séparation prononcée ou même demandée,
le mari pourra désavouer l’enfant qui sera né trois cents jours
après l’ordonnance du président, rendue aux termes de l’art. 878
du Code de procédure civile, et moins de cent quatre-vingts jours
depuis le rejet définitif de la demande, ou depuis la réconcilia« 
tion. L’action en désaveu ne sera pas admise s’il y a eu réunion
« de fait entre les époux. »

Dans le cas prévu par celte loi, le mari n’a aucune preuve à faire
pour justifier son désaveu , qui est par lui-même péremptoire. La
femme et le tuteur ad hoc de l’enfant ne peuvent le combattre
qu’en prouvant qu’il y a eu une réunion de fait entre les époux
dans l’intervalle de temps où se place la conception 54.

L’action en désaveu dont il s’agit dans les trois cas précédents,
s’éteint par toute espèce de renonciation expresse ou tacite 55. Elle
n’est pas recevable, lorsque l’enfant est venu mort au monde, ou
lorsque, né vivant, il a été déclaré non viable 56.

Les règles concernant les personnes auxquelles compète cette
action, les délais dans lesquels elle doit être intentée, et les effets
qu’elle produit, seront développés au § 545 bis.

L’enfant dont la filiation maternelle se trouve constatée par un
qu’il résulte de faits reconnus constants par le tribunal saisi de l’action en désaveu
, des indices tendant à établir que le mari n’est pas le père de l’enfant, ce
tribunal peut admettre le désaveu sans être obligé d’ordonner une preuve testimoniale.
Req. rej., 4 avril 1837, Sir., 37, 1, 439.54 Les difficultés qu’avait fait naître la rédaction un peu embarrassée de la loi
transcrite au texte, ont été levées par les explications qu’a données M. Valette,
l’un des auteurs de l’amendement qui a remplacé le projet présenté par M. Demante.
Les propositions énoncées au texte ne sont que le résumé de ces explications.
Valette, Lettre à M. Arbey, Sir., 58, 2, 689 à la note ; et Explication
sommaire, p. 171 et suiv., n° 10. Voy. dans ce sens.: Demante, Cours, II,
40 bis, 1 ; Duvergier, Collection des lois, L, p. 473 ; Coin-Delisle, Revue critique,
1855, VI, p. 212 ; Quénault, même Revue, 1857, XI, p. 308 ; Hérold, Revue
pratique, 1859, VII, p. 310 ; Paris, 18 février 1854, Sir. 54, 2, 81 ; Req. rej.,
9 décembre 1857, Sir., 58, 1, 97 ; Bordeaux, 16 juin 1858, Sir. 58, 2, 690. Voy.
en sens contraire: Marcadé sur l’art. 313, n° 4 ; Amiens, 30 juin 1853, Sir., 54,2,81.55 Demolombe, V, 162. Cpr. texte n° 1, notes 13 à 18 supra.56 Arg. art. 314, n° 3. Sans intérêt point d’action. Duranton, III, 34. Demolombe,
V, 111. Cpr. texte n° 1, notes 19 et 20 supra. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
I, p. 206 ; Proudhon, II, p. 33 et 34 ; Zachariae, § 546, texte et note 32.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545. 581
acte de naissance ne peut, quelles que soient d’ailleurs les énonciations
de cet acte relativement à sa filiation paternelle 57, être
désavoué que dans les trois cas ci-dessus indiqués. Ainsi, on ne
doit ranger parmi les causes de désaveu, ni l’impuissance naturelle
du mari 58, qu’elle résulte de la faiblesse latente de ses parties
sexuelles ou d’un vice apparent de conformation 59, ni l’état de séparation
de fait 60, ni la déclaration de la mère qui aurait reconnu
l’illégitimité de l’enfant 61. Ces deux dernières circonstances peuvent
seulement, dans le cas prévu par l’art. 313, être invoquées comme
57Cpr. § 544, texte n° 1, notes 10 et 11.58 Il en serait ainsi, quand même la naissance de l’enfant aurait été cachée au
mari, de telle sorte que celui-ci ne pourrait se prévaloir de son impuissance naturelle
pour se dispenser de prouver l’adultère de la femme et les faits de nonpaternité,
ni même invoquer cette impuissance comme devant faire présumer
qu’il n’est pas le père de l’enfant. C’est ce qui ressort des travaux préparatoires
du Code : L’art. 313 se trouvait primitivement rédigé de la manière suivante: « Le
mari ne pourra désavouer l’enfant, soit en excipant d’adultère de la part de la
femme, soit en alléguant son-impuissance naturelle, à moins que la naissance
de l’enfant ne lui ait été cachée. » Cpr. Locré, Lég., VI, p. 156, art. 2. Mais le
Tribunat ayant demandé la suppression des mots impuissance naturelle, en se
fondant sur l’impossibilité ou du moins la grande, difficulté de prouver cette impuissance,
on rédigea l’art. 313 dans les termes que le Codé reproduit, pour mieux
faire ressortir encore l’idée du Tribunal,, et pour indiquer que l’allégation de l’impuissance
naturelle ne pourrait, dans quelque circonstanee que ce fût,, être invoquée
à l’appui d’un désaveu. Cpr. Observations du Tribunat (Locré, Lég., VI,
p. 170, n° 4). Demolombe, V, 34.59 Merlin, qui distingue, en ce qui concerne la validité du mariage, ; entre l’impuissance
naturelle manifeste et l’impuissance naturelle non manifeste, convient
lui-même que cette distinction ne doit pas être admise dans la matière qui nous
occupe. Voy. Rép., v° Impuissance, n° 2 ; v° Légitimité, sect. II, §2, n°4 ; §464,
texte n° 6, notes 37 à 39. Son opinion , sous ce rapport, est d’autant moins contestable,
qu’en rejetant l’impuissance naturelle comme cause de désaveu, le législateur
a non-seulement été déterminé par la difficulté et le scandale que présenterait
la preuve d’une impuissance non manifeste, mais encore par un motif de
haute moralité, qui s’oppose à ce que le mari puisse se prévaloir de son, impuissance
même manifeste, lorsque la cause en est tout à la fois permanente et antérieure
au mariage. Dans ce cas, il aurait à se reprocher d’avoir trompé sa femme.
Or, Nemo audilur turpitudinem suam allegans. Discussion au Conseil d’état
et Discours de Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 36 et 37, n° 5 ; p. 292, n° 14 in
fine). Duranton, III, 47. Marcadé, sur l’art. 312, n° 3. Demolombe, V, 33.
60 L’opinion contraire, émise dans les motifs d’un arrêt de la cour de Corse,
du 24 mars 1825 (Sir., 27, 2, 153) , est en opposition flagrante avec l’esprit et
le texte de l’art. 313.61 Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. II, § 2, n° 6. Marcadé, sur l’art. 313, n° 3.
Demolombe, V, 48.582 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
des indices d’une impossibilité morale de cohabitation ou de l’adultère
de la femme 62.
Seconde hypothèse. Lorsque, à défaut d’acte de naissance ou de
possession d’état, l’enfant est obligé de recourir à la preuve testimoniale
pour établir sa filiation maternelle, toute personne intéressée
est admise à combattre, en tout temps, et par tous les
moyens tendant à prouver que le mari n’est pas le père de l’enfant,
la présomption de paternité attachée à la constatation de la
filiation maternelle 68. Art. 325.

Le mari, autorisé à repousser ainsi la réclamation de l’enfant à
quelque époque qu’elle vienne à se produire, n’est cependant pas
obligé de l’attendre ; il peut la devancer en formant son action en
désaveu, et ce, bien que l’enfant désavoué n’ait pas été inscrit
sous le nom de sa femme 64. La même faculté semble devoir être
accordée aux héritiers du mari 65.
62 Merlin, op. et v° citt., sect. II, § 2, nos 3 et 6. Demolombe, V, 51. Liège,
12 fructidor an XIII, Sir., 6, 2, 24.63 Voy. pour le développement de cette proposition, § 544, texte n° 3, notes
30, 31 et 34.84 L’action en désaveu qui peut appartenir au mari, n’est pas subordonnée par
la loi à la condition que l’enfant dont sa femme est accouchée ait été inscrit sous
le nom de celle-ci. D’un autre côté, le seul fait de l’accouchement d’une femme
mariée établit par lui-même, au profit de l’enfant, le droit imprescriptible de la
réclamer pour mère, et d’invoquer la présomption de paternité attachée à sa filiation
maternelle. Ainsi placé sous le coup d’un danger toujours persistant, le mari
a par cela même un intérêt légitime à le faire cesser. On doit d’autant moins hésiter
à le décider, que les preuves de l’illégitimité pourraient disparaître par
l’effet du temps ou de toute autre circonstance. Cpr. § 746, texte et note 3.
Ancelot, Revue de législation, 1852, I, p. 384 et suiv. Paris, 6 janvier 1849,
Sir., 49, 2, 657. Req. rej. 4 février 1851, Sir., 51, 1, 208. Paris, 4 juillet 1853,
Sir., 53, 2, 372. Req. rej. 14 février 1854, Sir., 54, 1, 225.65La Cour de cassation (Civ. rej. 5 avril 1854, Sir., 54, 1, 293) a cependant
jugé le contraire, en se fondant sur la disposition de l’art. 317, qui ne fait courir
le délai accordé aux héritiers du mari pour contester la légitimité de l’enfant que
du jour où il s’est mis en possession des biens de ce dernier, ou de l’époque où
ils ont eux-mêmes été troublés par l’enfant dans cette possession. Mais en tirant de
cet article la conséquence que l’action des héritiers est subordonnée à l’existence
d’une prétention élevée par l’enfant, la Cour de cassation nous paraît avoir confondu
la question de l’ouverture ou de la recevabilité de cette action avec celle
de la déchéance à laquelle elle est soumise. Ces deux questions sont complètement
distinctes, et le texte de l’art. 317, aussi bien que les travaux préparatoires du
Code, prouvent que le législateur n’a eu en vue que la fixation d’un délai de déchéance.
Il ne faudrait d’ailleurs pas s’arrêter aux expressions contester la légitimité,
dont se sert l’art. 317, puisque l’action des héritiers n’est au fond que
l’action en désaveu qui appartenait au mari. Il existe, il est vrai, entre la positionSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545 bis. 583
Pour terminer l’explication des art. 312 et 315, il reste à examiner
un cas particulier qui se prêle également à l’application de
l’un ou de l’autre de ces articles.

Lorsqu’une femme dont le mariage a été dissous ou annulé, s’est
remariée avant l’expiration du délai indiqué par l’art. 228, et
qu’elle accouche, après le commencement du cent quatre-vingtième
jour à dater de celui de la célébration du second mariage,
et avant la fin du trois centième jour à dater de celui de la dissolution
ou de l’annulation du premier mariage, d’un enfant dont la
conception peut ainsi, aux yeux de la loi, avoir eu lieu pendant
le premier comme pendant le second mariage, il appartient aux
tribunaux de décider, d’après les circonstances, et dans le doute,
d’après le plus grand intérêt de l’enfant, quel est celui des deux
maris qui doit en être réputé le père 66.

§ 545 bis.
Continuation. —De l’action en désaveu et de l’action en contestation
de légitimité.

1° Le mari et ses héritiers, ou successeurs universels 1, jouissent
privativement à toute autre personne du droit de désaveu. Art. 312,
313, 314 et 317.
du mari et celle des héritiers cette différence, que les intérêts pécuniaires de ces
derniers se trouveront couverts par la prescription trentenaire ; mais comme ils
resteront exposés pendant tout ce laps de temps à la menace d’une réclamation
de la part de l’enfant, et au danger du dépérissement des preuves de son illégitimité,
ils ont, tout comme le mari, un intérêt sérieux et actuel à exercer immédiatement
leur action en désaveu pour se soustraire à ces éventualités. Cpr.
§ 545 bis, texte et note 26.66 Deux présomptions légales, également puissantes, se trouvent ici en collision,
sans que la loi ait déterminé celle qui doit l’emporter sur l’autre. La solution de
la difficulté se trouve par cela même abandonnée au pouvoir discrétionnaire des
tribunaux. Delvincourt, I, p. 127 ; Proudhon et Valette, II, p. 49 à 51. Duranton,
III, 63. Duvergier sur Toullier, II, 666. Voy. cep. Demolombe, V, 93 à 94. Suivant
cet auteur, l’enfant devrait dans la règle être présumé appartenir au second mari.1 Le terme héritier est, dans l’art. 317 comme dans plusieurs autres, employé
sensu lato, pour désigner toutes les personnes appelées à succéder au défunt à
titre universel. Il n’existe, en effet, aucune raison de distinguer entre les héritiers
proprement dits et les autres successeurs universels. Le droit de désaveu doit
également passer aux uns et aux autres , comme formant, quant aux résultats
pécuniaires qu’il peut avoir, une partie intégrante de l’hérédité à laquelle ils se
trouvent appelés. Rapport de Lahary et Discours de Duveyrier (Locré, Lég., VI,
p. 247, n° 16 ; p. 299, n° 19). Proudhon et Valette, II, p. 60 à 68. Duranton, III,584 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Ce droit ne compète pas aux parents du mari en leur seule qualité
de parents 2. Il n’appartient pas davantage à la femme ou à ses
héritiers, ni aux parents maternels en général 8.

Nul ne peut, du vivant du mari, exercer en son nom le droit
de désaveu qui lui appartient. Il en est ainsi, notamment de ses
créanciers 4, et même de son tuteur, dans le cas où il aurait été
judiciairement interdit 5.
69, 80 et 81. Marcadé sur l’art. 317, n° 1. Demolombe, V, 123 à 125, 127 et 129.
—Toullier (II, 835) semble ne donner le droit de désaveu qu’aux successeurs universels
jouissant de la saisine. Delvincourt (I, p. 209) et M. Taulier (I, p. 388) ,
au contraire, l’accordent même aux légataires à titre particulier. La première de
ces opinions repose sur une distinction arbitraire ; et la seconde, sur une confusion
évidente entre l’action en désaveu, qui ne peut être exercée que du chef du
mari, et l’action en contestation de légitimité, qui compète nomine proprio à
toute personne intéressée. Cpr. texte et note 43 infra. Proudhon et Valette, loc.
cit. Bedel, op. et loc. citt. Marcadé, loc. cit. Demolombe, II, 130. — Sous le
terme héritiers nous comprendrons, dans la suite de ce paragraphe, tous les
successeurs universels du mari.2 Proudhon, II, p. 57. Toullier, II, 835. Duranton, III, 72. Demolombe, V, 131
à 133. Voy. en sens contraire: Delvincourt, 1, p. 209.3Toullier, II, 835. Duranton, III, 77. Demolombe, V, 135. Voy. en sens contraire
: Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. IV, § 1, n° 1 ; Delvincourt, I, p. 210.4 Cpr. § 312, note 33. Marcadé, sur l’art. 317, n° 1. Demolombe. V, 114 et 115.5 Bedel, Traité de l’adultère, nos 79 et suiv. Dupret, Revue de Droit français
et étranger, 1844, I, p. 725. Voy. en sens contraire: Merlin, Quest., v° Légitimité,
§ 8 ; Pont, Revue de Droit français et étranger, 1845, II, p. 347 ; Demolombe,
V, 116 à 118 ; Civ. cass., 14 juillet 1844, Sir., 44, 1, 626. Il existe sans
doute en faveur de cette dernière opinion de très-graves considérations, qui se
tirent surtout du danger du dépérissement des preuves. Mais quelque puissantes
qu’elles soient, elles ne sauraient prévaloir sur la nature même du désaveu, qui
est pour le mari une question de conviction personnelle et intime, en même temps
qu’une question d’honneur, dont il doit rester le seul appréciateur. Nous n’hésiterions
cependant pas à accorder au tuteur de l’interdit le droit de former le désaveu,
si, contrairement à notre manière de voir (cpr. texte, notes 17 et 25 infra) ,
il fallait admettre que les délais indiqués en l’art. 316 courent contre le mari
malgré son état d’interdiction. Mais alors et par voie de conséquence, on serait
aussi obligé de reconnaître que l’inaction du tuteur pendant ces délais si courts,
emporterait pour le mari et pour ses héritiers déchéance définitive du droit de
désaveu. Or, une pareille conséquence suffit pour démontrer le danger du système
qui y conduit. Un inconvénient non moins grave résulterait de l’opinion que nous
combattons , c’est que le jugement obtenu par le tuteur, une fois passé en force
de chose jugée, priverait irrévocablement le mari qui aurait recouvré ses facultés
intellectuelles, du droit d’avouer sa paternité, et que celui qui aurait été rendu
contre le tuteur, lui enlèverait la faculté de la désavouer, à moins qu’il ne parvînt
à le faire rétracter par voie de requête civile. Ces réflexions, qui s’appliquent à
toute espèce de désaveu, deviennent plus décisives encore, quand il s’agit d’un
désaveu fondé sur une simple impossibilité morale de cohabitation.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545 bis. 585
Au contraire, l’action en désaveu qui compète aux héritiers du
mari, peut être formée en leur nom par tous ceux qui jouissent,
en général, de l’exercice de leurs actions, et notamment par
leurs tuteurs ou par leurs créanciers 6.

En cas d’absence du mari , ses héritiers présomptifs au jour de
sa disparition ou de ses dernières nouvelles sont autorisés à demander
l’envoi en possession de ses biens, à l’exclusion des enfants
nés plus de trois cents jours après l’une ou l’autre de ces époques,
sans avoir même besoin de les désavouer 7. Que s’il s’agissait d’un
enfant né avant l’expiration de ce délai, ils seraient, le cas échéant,
admis à le désavouer, pour obtenir ou conserver à son exclusion
la possession des biens de l’absent. Mais si ce dernier venait à reparaître,
le jugement rendu sur le désaveu tomberait de plein
droit avec l’envoi en possession , et ce jugement ne pourrait être
invoqué ni par l’absent ni contre lui 8.

La transmission du droit de désaveu aux héritiers du mari ne
s’opère qu’autant que ce dernier avait lui-même désavoué l’enfant
en temps utile, ou qu’il jouissait encore au moment de son décès
du droit de le faire 9. Elle n’aurait point lieu, par conséquent, si
6 Cette différence est fondée sur ce que l’action en désaveu repose, relativement
aux héritiers du mari, sur un intérêt purement pécuniaire. Cpr. § 312, note 33.
Marcadé et Demolombe, locc. citt.7 Cpr. § 159, texte et note 7. Outre les autorités citées dans cette note, voy. encore,
Douai, 12 juillet 1856, Sir., 57, 2, 169.8 Les héritiers présomptifs de l’absent au jour de sa disparition ou de ses dernières
nouvelles, étant autorisés à demander l’envoi en possession de ses biens,
ont par cela même le droit de contester la qualité de tous ceux qui voudraient
l’obtenir concurremment avec eux ou à leur exclusion, et d’introduire à cet effet
une action en désaveu. En formant cette action, ils exercent, non le droit qui
pourrait appartenir à l’absent s’il vivait encore, mais un droit qui leur est propre,
et ils ne l’exercent que dans le but d’obtenir ou de conserver, à l’exclusion de
l’enfant, l’envoi en possession des biens de l’absent. Dans cette situation, ils n’ont
pas besoin de prouver le décès de ce dernier, qui est légalement présumé en ce
qui concerne la dévolution de sa succession. Ces réflexions conduisent également
à reconnaître que le jugement rendu sur le désaveu des héritiers présomptifs du
mari ne peut, au cas où l’absent vient à reparaître, ni lui être opposé, ni être
invoqué par lui. Zachariae, § 546, note 41. Voy. en sens contraire: Dupret, Revue
de Droit français et étranger, 1844, I, p. 725 et suiv. Voy. aussi Toulouse,
29 décembre 1828, Sir., 29, 2, 157. Cet arrêt n’étant précédé d’aucun exposé
de faits, on ne sait s’il s’applique à un enfant né après ou avant l’expiration des
trois cents jours depuis la disparition ou les dernières nouvelles.9 Les termes de l’art. 317, Si le mari est mort avant d’avoir fait sa réclamation,
sont purement énonciatifs. Si le droit de désaveu passe aux héritiers,
dans le cas même où le mari est décédé sans avoir réclamé, et par cela seul qu’il586 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
le mari y avait renoncé du s’en trouvait déchu. Cette transmission
est, du reste, indépendante de la cause qui sert de base au
désaveu. Ainsi, les héritiers du mari peuvent exercer l’action en
désaveu qui serait fondée, soit sûr son impuissance accidentelle 10,
soit sur l’adultère de la femme et le recèlement de la naissance
de l’enfant 11. Ils sont même en droit de désavouer pour cause
d’adultère l’enfant né après la mort du mari, lorsque sa naissance
leur a été cachée 12.

Les héritiers jouissent individuellement du droit de désaveu. Il
en résulte que la renonciation faite, ou la déchéance encourue
par quelques-uns d’entre eux, ne peut être opposée aux autresls.

Le désaveu doit, à peine de déchéance, être formé dans un
bref délai, dont la durée et le point de départ dépendent des
circonstances.

En règle générale, le délai dont jouit le mari n’est que d’un
mois, et ce délai court à dater de la naissance de l’enfant.

Par exception, le délai est de deux mois, tant dans le cas où le
se trouvait encore dans le délai utile pour le faire, il doit en être de même, à plus
forte raison, lorsque le mari a lui-même formé le désaveu en temps utile. Demolombe,
V, 120.10 En vain dirait-on que l’impuissance ne peut plus se prouver après le décès
du mari. Cette objection qui, d’après Brillon,.se trouve reproduite au Répertoire
de jurisprudence de Merlin (v° Légitimité, section II, § 2, n° 4) , ne perte évidemment
pas sur l’impuissance accidentelle. Demolombe, V, 122.11 Toullier, H, 841. Du Roi, p. 66. Duranton, III, 73. Valette, sur Proudhon, II,
p. 56, note a. Marcadé, sur l’art. 317, n° 1. Demolombe, V, 121. Ancelot, Revue
de législation, 1852,1, p. 381 et suiv. Req. rej. 8 décembre 1851, Sir., 52,1,161.
—Proudhon (II, p. 55 et 56) et Locré (sur l’art. 313) n’accordent, en pareil cas,
l’action en désaveu aux héritiers et successeurs du mari qu’autant que l’adultère
a déjà été reconnu sur la plainte de ce dernier. Cette restriction, contraire à la
généralité des termes de l’art. 317, est le résultat d’une confusion que ces auteurs
ont faite entre l’action principale en adultère, laquelle ne compète qu’au
mari, et la preuve de l’adultère offerte à l’appui d’une demande en désaveu, preuve
à laquelle doivent nécessairement être admis tous ceux auxquels appartient cette
dernière action.18 En vain objecterait-on que la naissance n’ayant pas été cachée au mari luimême,
ses héritiers ne se trouvent plus dans les conditions requises par l’art. 313
pour l’exercice du désaveu. Le bon sens indique, en effet, qu’il y a recel dans le
sens de cet article, dès que la naissance a été cachée aux personnes auxquelles
compétait, au moment de cet événement, le droit de désaveu. La présomption de
l’illégitimité de l’enfant est attachée au recel même de la naissance ; elle est tout
aussi forte, si ce n’est plus, quand la naissance a été cachée aux héritiers du mari,
que lorsqu’elle l’a été au mari lui-même. Req. rej. 8 décembre 1851, Sir., 52,1,161.13 Du Roi, p .68. Duranton, III, 71. Demolombe, V, 136.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545 bis. 587
mari ne se trouvait pas lors de la naissance sur les lieux de cet
événement 14, que dans celui où la naissance lui a été cachée. Dans
le premier cas, les deux mois courent à partir du retour du mari 15,
dans le second, à partir de la découverte de la fraude 16. Art. 316.

Une exception analogue semble devoir être admise pour le cas
où le mari n’a pu, à raison de son état mental, avoir connaissance
de l’accouchement de sa femme, ou du moins apprécier les conséquences
de cet événement 17. En pareil cas, le délai de deux
mois pour former l’action en désaveu court, suivant les circonstances
, soit du jour où le mari a recouvré l’usage de ses facultés
intellectuelles, soit de celui de sa sortie de l’asile d’aliénés où il
était retenu, soit de celui de la main-levée de l’interdiction.

Enfin, si le désaveu est fondé sur la séparation de corps, les
délais pour le former sont ceux qu’indique l’art. 316 ; mais ils ne
14 Il n’est pas nécessaire que le mari ait été absent dans le sens propre de ce
mot. Mais la non-présence du mari dans la commune où l’accouchement a eu
lieu ne suffirait pas, si, à raison de la proximité de sa résidence, il n’était pas
raisonnablement permis de supposer qu’il ait ignoré cet événement. Cpr. Locré,
sur l’art. 316 ; Toullier, II, 839 ; Duranton, II, 85 ; Du Roi, p. 68 ; Demolombe,
V, 141 et 142 ; Paris, 9 août 1813, Sir., 13, 2, 310.15 Cpr. Paris, 9 août 1813, Sir., 13, 2, 310. — Les deux mois ne courraient qu’à
dater du retour du mari, même dans le cas où il aurait été antérieurement averti
de la naissance de l’enfant. Bedel, op. cit., n° 80.16 C’est-à-dire, à dater du moment où le mari a acquis une connaissance positive
de la naissance ; un simple soupçon ne ferait pas courir le délai. Locré, sur
l’art. 316. Du Roi, p. 70. Demolombe, V, 142. Angers, 18 juin 1807, Sir., 7,
2, 201. Req. rej., 9 mai 1838, Sir., 38, 1, 854. Poitiers, 22 janvier 1857, Sir.,
58, 1, 97. Cpr. Rouen, 5 mars 1828, Sir., 28, 2, 145 ; Paris, 7 mai 1855, Sir.,
55, 2, 770. — En pareil cas, il ne suffit pas que le mari prouve le recel ; il doit de
plus établir qu’il n’a découvert la fraude que depuis moins de deux mois avant
le jour où le désaveu a été formé, ou, en d’autres termes, que les faits par
suite desquels il prétend avoir acquis la connaissance de la naissance se sont
passés depuis moins de deux mois. Duranton, III, 86. Demolombe, V, 144.
Voy. cep. Req. rej., 14 février 1854, Sir., 54, 1, 225. La doctrine admise par cet
arrêt de la Chambre des requêtes nous paraît difficile à concilier avec la jurisprudence
de la Chambre civile sur la question analogue que soulève le second
alinéa de l’art. 1304. Cpr. § 339, note 28. Il ne faut pas perdre de vue, comme
l’a fait à tort, à notre avis, la Chambre des requêtes, qu’en règle le délai pour
former le désaveu court à partir de la naissance de l’enfant, et que c’est par conséquent
au mari, qui prétend se soustraire à l’application de cette règle et-se
placer sous l’exception indiquée par le troisième alinéa de l’art. 316, à prouver
que la connaissance qu’il a obtenue de la naissance ne remonte pas à plus de deux
mois avant le désaveu. Cette preuve, du reste, peut se faire par témoins, et même
à l’aide de simples présomptions.17 Maleville, sur l’art. 316. Du Roi, p. 70. Bedel, n°80. Cpr. texte et note 25 infra.588 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
commencent à courir que du jour où le mari a acquis la connaissance
certaine de la naissance de l’enfant, bien que celte naissance
ne lui ait pas été cachée 18.

Lorsque le mari est décédé avant l’expiration des délais qui
viennent d’être indiqués, sans avoir formé le désaveu, ses héritiers
ont pour le faire un délai de deux mois, qui court à compter,
soit de l’époque où l’enfant s’est mis de fait en possession publique
de l’hérédité du mari, soit de l’époque où il a troublé, par une
action en justice 19, ou même par un acte extrajudiciaire 20, la possession
des héritiers de ce dernier. Art. 317.

Les héritiers du mari jouissent du même délai, lorsque leur auteur
a lui-même formé le désaveu par acte extrajudiciaire, à supposer
d’ailleurs qu’il soit décédé avant l’expiration du mois dans
lequel il devait le faire suivre d’une demande judiciaire2I. Que si
le mari avait déjà introduit la demande en désaveu, ses héritiers
seraient autorisés à reprendre l’instance, même en dehors du délai
de l’art. 317, et ne se trouveraient définitivement déchus que
par la péremption de cette instance 22.

La supputation des délais dans lesquels le désaveu doit être
formé, se fait d’après les règles ordinaires. Ainsi, les mois se
comptent de quantième à quantième, et non par révolution de
trente jours 23. Ainsi encore, le jour a quo reste en dehors du cal13
Si les délais pour former le désaveu courent, soit du jour de la naissance de
l’enfant, soit du jour du retour du mari, lorsque d’ailleurs l’accouchement ne lui
a pas été caché, c’est parce que la loi suppose que le mari, faisant ménage commun
avec sa femme, a dû immédiatement obtenir connaissance de la naissance.
Mais, comme ce motif fait défaut en cas de séparation de corps, il est rationnel de
ne faire courir les délais du désaveu que du jour où le mari a été instruit de la
naissance. Req. rej., 9 décembre 1857, Sir., 58, 1, 97.19 Peu importe, du reste, la nature de l’action. Ainsi, par exemple, le trouble
de possession peut résulter d’une demande en rectification d’acte de naissance,
dirigée par l’enfant contre les héritiers du mari Demolombe, V, 149. Civ. cass.
31 décembre 1834, Sir., 35, 1, 545. Grenoble, 5 février 1836, Sir., 36, 2, 299.
Voy. cep. Rouen, 5 mars 1828, Sir., 28, 2, 145.20 Demolombe, loc. cit., Civ. cass., 21 mai 1817, Sir., 17, 1, 251.21 Cette proposition n’est pas contraire à la disposition de l’art. 318, qui ne
signifie autre chose si ce n’est que les héritiers, quand ils ont formé le désaveu
par acte extrajudiciaire, doivent, comme le mari lui-même, le faire suivre dans
le mois d’une action en justice. Il ne serait pas possible de considérer les héritiers
comme déchus, par cela seul qu’il se serait écoulé plus d’un mois depuis le
désaveu extrajudiciaire du mari, décédé d’ailleurs avant l’expiration de ce délai.22 Ce cas n’étant point entré dans les prévisions du législateur, il reste par cela
même soumis aux règles ordinaires de la procédure.23 Voy. les autorités citées aux notes 11 et 12 du § 49. Demolombe, V, 152.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545 bis. 589
cul du délai ; et le jour ad quem y est compris, en ce sens que
c’est le dernier jour utile pour former le désaveu 24.

Ces délais ne sont suspendus, ni par la minorité du mari, ni par
la minorité ou l’interdiction de ses héritiers. Toutefois, ils ne
courent pas contre le mari qui se trouve en état de démence 25.

Les héritiers du mari sont admis à former le désaveu avant
d’avoir été troublés dans la possession de l’hérédité de leur auteur
26. Mais, ni le mari, ni ses héritiers ne pourraient désavouer
l’enfant avant sa naissance 27.

Le désaveu peut être proposé, soit par voie d’action, soit par
voie d’exception 28. Il peut même être formé par acte extrajudiciaire
29. Art. 318. Mais, en ce cas, il est réputé non avenu,
24 Cpr. § 49, texte et note 14. Demolombe, loc. cit. Cpr. Duranton, III, 84. Voy.
cep. Zachariae, § 546, texte et note 37. Suivant cet auteur, le jour a quo devrait,
comme le jour ad quem, être compris dans le délai.25 L’expiration des délais fixés par les art. 316 et 317 pour l’exercice du désaveu
emporte, non une véritable prescription extinctive, mais une déchéance, à laquelle
ne supplique pas la suspension de prescription établie au profit des mineurs
et des interdits par l’art. 2252. Cpr. § 771, texte, notes 7, 10 et 14.
Duranton, III, 89. Demolombe, V, 159. — L’exception que nous admettons en faveur
du mari qui se trouve en état de démence, ne se fonde pas sur l’art. 2252,
mais sur l’art. 316, de l’ensemble des dispositions duquel il résulte jusqu’à l’évidence
que le législateur n’a entendu faire courir contre le mari le délai du désaveu
qu’à partir du moment où il a pu acquérir par lui-même la certitude de
l’accouchement de sa femme. Cpr. texte et note 16 supra.20 Richefort, 1, 58. Magnin, Des minorités, I, 209. Demolombe, V, 160. Req.
rej., 25 août 1806, Sir., 6, 2, 952.27 Tant que l’enfant n’est pas né, le mari ou ses héritiers n’ontaucun intérêt
légitime à le désavouer. On ne peut d’ailleurs savoir, si l’enfant naîtra vivant et
viable, et dans le cas spécial prévu par l’art. 314, s’il naîtra avant le cent quatrevingtième
jour depuis celui de la célébration du mariage. Bedel, op. cit., p. 149.
Demolombe, V, 161. Voy. en sens contraire : Zachariae, § 546, texte et note 47 ;
Magnin, op. el loc. citt.28.Dans le cas, par exemple, où un enfant porté sur les registres de l’état civil,
comme né de père inconnu, demande, par rectification de son acte de naissance,
à être inscrit sous le nom dumari de sa mère, le désaveu peut être proposé comme
exception à cette demande en rectification ; Voy. les arrêts cités en la note 19 supra.
Cpr. aussi Demolombe, V,173 ; Paris, 9 février 1846, Sir., 49, 2, 101.20 Par exemple, par un acte notarié., par un exploit d’huissier, même par un
écrit sous seing privé ayant acquis date certaine. — Il n’est pas nécessaire que cet
acte soit notifié aux personnes contre lesquelles la demande en désaveu devra
être dirigée. Duranton, III, 94 et 95. Bedel, op. cit., n° 83. Demolombe, V, 154.—
Du reste, la décision des juges sur le point de savoir si un acte présenté comme
renfermant un désaveu, le contient en effet, est souveraine, et ne peut donner,
sous ce rapport, ouverture à cassation. Demolombe, V, 154. Req. rej., 9 mai 1838,
Sir., 38, 1, 854. Voy. aussi les arrêts cités à la note 19 supra.590 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
s’il n’est suivi, dans le délai d’un mois, d’une demande judiciaire
80, ou du moins d’une citation en conciliation, suivie ellemême,
dans le mois à partir de la non-conciliation ou de la noncomparution,
d’une demande en justice 31.

Le désaveu, qu’il soit formé par voie d’action ou d’exception,
doit être dirigé contre l’enfant, s’il est majeur 32, et s’il est mineur
ou interdit, contre un tuteur ad hoc 33, nommé par le conseil de
famille 34, convoqué et composé suivant les règles ordinaires 35. La
mère doit, dans tous les cas, être mise en cause, et la procédure
faite en son absence serait irrégulière 36. Art. 318.

La demande en désaveu doit être portée devant le tribunal du
domicile de l’enfant, s’il est majeur, et devant celui du domicile de
son tuteur ad hoc, s’il est mineur ou interdit 37.

Le jugement qui rejette ou admet la demande en désaveu dirigée
par le mari contre l’enfant, a vis-à-vis des héritiers de l’un et
30 L’inefficacité de l’acte extrajudiciaire qui n’a pas été suivi, dans le délai d’un
mois, d’une demande judiciaire, ne forme point obstacle à l’exercice ultérieur du
droit de désaveu, tant que les délais indiqués par les art. 316 et 317 ne sont
point expirés. Merlin, Quest., v° Légitimité, § 2. Delvincourt, I, p. 366. Toullier,II, 842. Duranton, III, 92. Du Roi, p. 72. Richefort, 1, 65. Demolombe, V, 158.
Req. rej., 4 avril 1837, Sir., 37, 1, 439. Cpr. Riom,. 7 juin 1844, Sir., 45, 2, 21.31 Art. 2245 cbn. Code de procédure, art. 57. Ces articles s’appliquent aux déchéances
comme à la prescription. Cpr. § 771, texte et note 15. Merlin, Quest.,
v° Légitimité, § 2. Richefort, I, 68 à 70. Magnin, op. cit., I, 211. Req. rej., 9 novembre
1809 , Sir. ,10,1, 77. Voy. cep. Delvincourt, sur l’art. 318 ; Duranton,III, 93 ; Demolombe, V, 157.32 Bedel, op. cit., n° 84. Marcadé, sur l’art. 318. Demolombe, V, 164.33 Il doit en être ainsi, même dans le cas où l’enfant est déjà pourvu d’un tuteur
général. Demolombe, V, 165. Colmar, 15 juin 1831, Sir., 31, 2, 336.34 Et non par la justice. L’art. 818 n’ayant pas conféré aux tribunaux le pouvoir
de nommer le tuteur ad hoc, c’est : au conseil de famille que la nomination en
appartient, conformément aux règles ordinaires. Toullier, II, 843. Proudhon, II,
p. 59. Duranton, III, 96. Magnin, op. cit., I, 498. Marcadé, sur l’art. 318. Req.
rej., 14 février 1854, Sir., 54, 1, 225. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I,
p. 212 ; Valette, sur Proudhon, II, p. 59, note a ; Taulier, I, p. 389 et 390 ; Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 447 ; Demolombe, V, 166 et 167.33Toullier, Proudhon et Magnin, locc. citt. Req. rej., 14 février 1854, Sir., 54,
1, 225. Cpr. Duranton, III, 96 ; Req. rej., 25 août 1806, Sir., 6, 2, 952. Voy. cep.
Richefort, I, 71 ; Marcadé, sur l’art. 318. Suivant ces auteurs, le conseil de famille
ne devrait être composé que de parents maternels et d’amis, à l’exclusion
des parents paternels. Mais cette dérogation à la règle posée par l’art. 407 doit
être rejetée comme purement arbitraire.30 Cpr. Demolombe, V, 168 à 170 ; Caen, 31 janvier 1836, Sir., 38, 2, 482 ; Civ.
cass. 24 décembre ;1839, Sir., 40, 1, 167 ; Rennes, 8 juin 1843, Sir., 44, 2, 249.37 Caen, 18 mars 1857, Sir., 57, 2, 529.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545 bis. 591
de l’autre l’autorité de la chose jugée 38. Au contraire, le jugement
qui n’a été rendu qu’entre l’enfant et quelques-uns des héritiers
du mari, n’est pas plus susceptible d’être opposé à ses autres
héritiers., que ces derniers n’ont la faculté de s’en prévaloir 39. Il
en est de même dans le cas où le jugement a été rendu , soit en
faveur, soit au préjudice de quelques-uns des héritiers de l’enfant.
Quoique les parents maternels, et même les parents paternels
autres que les héritiers du mari, ne jouissent pas du droit de désaveu
, ils peuvent cependant être admis à invoquer, d’après les distinctions
suivantes, les effets du jugement qui, sur la demande en
désaveu formée par le mari ou par ses héritiers, a déclaré l’illégitimité
de l’enfant. Lorsque le jugement a été rendu entre le mari
ou tous ses héritiers d’une part, et l’enfant où tous ses héritiers
d’autre part, il a, au profit de toutes les personnes intéressées à
affirmer l’illégitimité de l’enfant, l’autorité de la chose jugée 40.
38 Cette première proposition n’est qu’une application des principes généraux
sur l’autorité de la chose jugée. Les héritiers du mari ne jouissant qu’en cette
qualité de l’action en désaveu , il est bien évident que, d’une part, ils se trouvent
liés par le jugement dans lequel ils ont été représentés par leur auteur, et que, ■
d’autre part, ils sont admis à invoquer le bénéfice de ce jugement. Art. 1351.
Merlin, Rép., v° Question d’état, § 3, art 1, n° 5. Duranton, III, 99 et 100. Demolombe,
V, 174 et 175.39 Cette seconde proposition n’est également qu’une conséquence de l’art. 1351.
En vain invoquerait-on pour la contester l’indivisibilité de l’état. L’état est bien
indivisible dans son essence, mais il ne l’est pas en ce qui concerne les effets
juridiques qui en découlent. Merlin, Rép., v° Question d’état, § 3, art. 1, nos 11
à 14. Toullier, X., 232 et 233. Demolombe, V, 177. Nous ferons au surplus remarquer
que notre proposition n’est aucunement, contraire à la règle admise par
certains auteurs, que les questions d’état une fois jugées avec les légitimes contradicteurs,
c’est-à-dire avec les personnes principalement intéressées à leur solution,
doivent être regardées comme souverainement décidées même à l’égard
des personnes qui n’ont point été parties au procès. En effet, dans l’hypothèse
prévue au texte, les héritiers du mari sont tous également intéressés à faire déclarer
l’illégitimité de l’enfant, et dès lors la règle dont s’agit est sans application,
à cette hypothèse. Cpr. Duranton, III, 102 ; XIII, 527 ; Merlin, op. et v° citt., § 3,
art, I, n° 5, et art. 2, n° 2.40 Il n’est pas nécessaire de recourir à la règle rappelée en la note précédente,
pour justifier cette proposition, qui n’est qn’une conséquence du principe, que le
droit de désaveu appartient au mari seul ou à ses héritiers. Ces personnes ayant,
en effet, le droit exclusif de soulever, en pareil cas, la question de légitimité, il
en résulte nécessairement que si, sur leur demande, cette question a été décidée
contre l’enfant, celui-ci ne peut plus la faire juger en sens opposé avec des tiers
qui, dépourvus de toute qualité pour figurer dans un pareil procès, ne peuvent pas
plus être astreints à défendre à l’action que l’enfant intenterait contre eux pour
faire reconnaître sa légitimité, que ce dernier ne serait lui-même obligé de dé-592 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Si le jugement n’a été rendu que contre quelques-uns des héritiers
de l’enfant, il a bien l’autorité de la chose jugée en faveur de
toutes les personnes intéressées à soutenir son illégitimité, mais il
ne l’a que contre ceux de ses héritiers qui y ont été parties. Enfin,
quand le jugement n’a été rendu qu’en faveur de quelques-uns des
héritiers du mari, les personnes intéressées à prétendre que l’enfant
est illégitime ne sont admises à invoquer ce jugement, ni
comme ayant à leur égard l’autorité de la chose jugée 41, ni même
comme devant les autoriser à attaquer de leur côté la légitimité
de cet enfant 42.

2° L’action en contestation de légitimité compète à toute personne
intéressée à faire déclarer qu’un enfant est illégitime 43.

Les personnes intéressées à contester la légitimité d’un enfant
né plus de trois cents jours après celui de la dissolution du mariage
de sa mère pouvant renoncer à l’action qui leur compète à
cet effet 44, on doit en conclure que celte action est prescriptible,
et se trouve, en l’absence de règle spéciale, soumise à la prescription
ordinaire de trente ans45. Mais cette prescription ne commence
à courir, même à l’égard des héritiers du mari, qu’à compter,
soit du jour où l’enfant se serait rais en possession des biens de
ce dernier, soit de celui où les héritiers auraient été troublés par
fendre à l’action par laquelle ils voudraient le faire déclarer illégitime. Merlin,
Rép., vo Question d’état, § 3, art. 1, n° 5. Valette, sur Proudhon, II, p. 66 et 67,
note a, 2°.41 En effet, l’enfant est, en pareil cas, réputé légitime à l’égard de ceux des
héritiers du mari qui n’ont pas été parties au jugement par lequel le désaveu a
été admis. Cpr. note 39 supra. Il est donc tout à la fois illégitime à l’égard de
quelques-unes des personnes qui ont le droit de soulever la question de légitimité,
et légitime à l’égard des autres ; et cette position ambiguë doit, en ce qui concerne
les tiers, être interprétée en faveur de l’enfant. Valette, sur Proudhon, II, p. 67,
note a, 3°. Demolombe, V, 178.42 Admettre le contraire, ce serait reconnaître le droit de désaveu à des personnes
qui n’en jouissent pas. Cpr. notes 1 et 3 supra.43 Arg. art. 315. Lex non distlinguit. Ainsi, l’action en contestation de légitimité
appartient tant aux parents maternels qu’aux parents paternels. Duranton,
III, 75 et 83. Cpr. Toullier, II, 833.
44 Cpr. § 545, texte n° 2 et note 33.43 Art. 2262. Non obstant art. 316 et 317 : Le texte même de ces deux articles
prouve qu’ils ne s’appliquent qu’au cas où il s’agit d’une action exclusivement
réservée au mari ou à ses héritiers, c’est-à-dire d’une action en désaveu. La déchéance
prononcée par ces articles est donc étrangère à l’action en contestation
de légitimité, qui compète à toute personne intéressée. Toullier, II, 834. Duranton,
III, 91. Dissertation de Sirey, Sir., 22, 2, 321. Voy. cep. en sens contraire:
Agen, 28 mai 1821, Sir., 22, 2, 318.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 545 bis. 593
l’enfant dans cette possession 46. A l’égard des autres intéressés, et
notamment des parents maternels, la prescription ne court qu’à
partir de l’époque où l’enfant a élevé contre eux des prétentions
fondées sur sa légitimité.

Les mêmes règles ne s’appliquent pas à la contestation de légitimité
dirigée contre un enfant né moins de cent quatre-vingts
jours depuis le mariage de sa mère, sur le fondement qu’il est le
fruit d’un commerce incestueux ou adultérin, antérieur à ce mariage.
Cette attion, à laquelle les parties intéressées ne peuvent
pas valablement renoncer, est imprescriptible. Mais il est bien entendu
que les personnes qui n’auraient d’autre intérêt à contester
la légitimité d’un pareil enfant, que celui de faire valoir des droits
pécuniaires éteints par renonciation ou par prescription, devraient
être déclarées non-recevables à le faire pour défaut d’intérêt 47.

Le jugement qui déclare la légitimité ou l’illégitimité de l’enfant,
n’a, conformément à la règle générale posée par l’art. 1351,
d’effet qu’entre les personnes qui y ont été parties, et entre leurs
héritiers, successeurs ou ayants cause 48
46 On pourrait objecter que l’action des héritiers du mari étant ouverte dès
l’instant de son décès, et avant toute réclamation de la part de l’enfant, la prescription
doit commencer à courir à dater de ce décès. Mais cette manière de voir,
quoique conforme aux principes généraux, serait contraire dans la matière qui
nous occupe, à l’esprit de la loi tel qu’il se révèle par l’art. 317. Si, dans le cas
même du désaveu, le délai pour le former ne court contre les héritiers que du
jour de la réclamation de l’enfant, à plus forte raison doit-il en être ainsi
quand il s’agit d’une simple contestation de légitimité. Pourquoi mettrait-on les
héritiers du mari dans la nécessité de contester par avance la légitimité d’un individu
qui ne se prévaudrait pas de la qualité d’enfant légitime pour réclamer les
droits pécuniaires qui y sont attachés ?47 Cpr. § 458, texte in fine et notes 9 à 12 ; § 420, texte et note 14. Voy. cep..
Montpellier, 27 décembre 1855, Sir., 57, 1, 779. Cpr. sur la question analogue
qui se présente en matière de légitimation : § 546, texte n° 2, et note 22.48Il est généralement reconnu que la théorie du légitime contradicteur (cpr.
§ 544 bis, texte n° 6 et note 25) n’est pas applicable en matière de contestation
de légitimité. Merlin, Rép., V Question d’état, § 3, art. 1, nos 6, 7 et 9 ; art. 2,
n° 2. Demolombe, V, 184. Angers, .11 avril 1821, Sir., 22, 2, 177. Cpr. Civ. cass,
9 mars 1821, Sir., 21, 1, 249 ; Montpellier, 24 janvier 1822, Sir., 23, 2, 53.IV.594 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.II. DE LA LÉGITIMATION DES ENFANTS NATURELS 1.
§ 546.

1° La légitimation est une fiction légale par suite de laquelle un
enfant né hors mariage est assimilé à un enfant légitime 2.

La légitimation ne peut avoir lieu que par le mariage subséquent
8 des personnes du commerce desquelles est issu l’enfant
qui prétend en invoquer le bénéfice 4. Art. 331.

Le mariage in extremis produit, comme tout autre, la légitimation
5. Il en est également ainsi du mariage putatif, qui doit, même
sous ce rapport, être assimilé à un mariage valablement contracté 6.

Moyennant le concours des conditions ci-après indiquées, le mariage
opère la légitimation de plein droit, c’est-à-dire indépendamment
de toute manifestation de volonté de la part des père et mère 7,
1 Cpr. sur cette matière, les ouvrages qui traitent des enfants naturels, et qui
sont cités en tête du § 565.2 Cpr. sur les enfants nés pendant le mariage, mais conçus antérieurement :
§ 545, texte n° 1.3 C’est-à-dire postérieur à la naissance de l’enfant. La légitimation s’opérerait
même au cas où, dans l’intervalle de la naissance de l’enfant au mariage de son
père et de sa mère, ces derniers auraient contracté d’autres unions. Loiseau,
Des enfants naturels , p. 282. Merlin, Rép., v° Légitimation, sect. II, § 2, n° 11.
Toullier, II, 923. Duranton, III, 172. Demolombe, V, 360.4 La légitimation par mariage subséquent a passé du Droit romain dans le Droit
canon, et de ce dernier dans le Code. Cpr. LL. 5, 6, 7, 10 et 11, C. de natur.
lib. (5, 27)  ; nov. 12, cap. 4 ; nov. 74 et 89 ; Cap. 6, Décrétal. Greg. qui filii
sint legitimi (4-17)  : Tanta vis est matrimonii, ut qui antea sunt geniti, post
contractum matrimonium, legitimi habeantur. — Le Code Napoléon a rejeté
les autres modes de légitimation admis en Droit romain et sous l’ancienne législation
française. Cpr. Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu (Locré, Lég., VI,
p. 211, n° 30).3 La disposition contraire, que contenait le projet du Code, a été supprimée à
la suite d’une assez longue discussion au Conseil d’état (Locré , Lég., VI, p. 29,
n° 4 ; p. 98 et suiv., n°s 5, 7 et S). Merlin, -Rép., T° Légitimation, sect. II, § 2,
n° 3. Proudhon, II, p. 165. Demolombe, V, 358.6 Cpr. § 460, texte, notes 11 et 12.7 La légitimation est bien facultative pour le père et la mère d’un enfant naturel
même reconnu, en ce sens qu’ils sont libres de se marier ou de ne pas se
marier l’un avec l’autre, et, par conséquent, d’accomplir ou non le fait sans lequel
la légitimation ne saurait avoir lieu. C’est en ce sens que l’art. 331 dit que
des enfants nés hors mariage pourront être légitimés par le mariage subséquentSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 546. 595
et même abstraction faite du consentement de l’enfant 8.

2° La loi exige pour la légitimation les deux conditions suivantes :
a. L’enfant doit avoir été reconnu par son père et sa mère dès
avant le mariage, ou dans l’acte même de célébration 9.

On devrait, à cet égard, considérer comme remplissant le voeu
de la loi, non-seulement la reconnaissance constatée par acte authentique
conformément à l’art. 334, mais encore celle qui résulterait,
quant à la mère, de la réunion des éléments indiqués en
l’art. 336, pourvu que ces éléments et notamment les faits constitutifs
de l’aveu de celle dernière fussent antérieurs au mariage 10.

La reconnaissance forcée résultant d’un jugement rendu sur une
demande en recherche de paternité ou de maternité équivaut,
« de leurs père et mère. » Mais si le mariage est purement facultatif, il n’en est
pas de même des effets que la loi y attache, et notamment de la légitimation qu’il
produit. Celle-ci s’opère, en vertu de la loi même, lorsque les conditions exigées
par l’art. 331 se trouvent réunies, Lassaulx, I, p. 381. Delvincourt, I, p. 218.
Duranton, III, 179. Favard, Rép., v° Légitimation, § 2, n° 5. Valette, sur
Proudhon, II, p. 167. Demolombe, V, 365. Voy ; cep. Richefort, II, 195 et 196.8 Il est toutefois à remarquer, que la légitimation n’ayant lieu qu’au profit des
enfants naturels légalement reconnus, et que là reconnaissance pouvant être contestée
par toute personne intéressée, notamment par l’enfant, celui-ci est indirectement
admis à refuser le bénéfice de la légitimation, en contestant la reconnaissance.
Cpr. § 568 ter, texte et note 24. Delvincourt, I, p. 219. Duranton, III,
189. Demolombe , V, 366. Paris, 28 décembre 1811, Sir., 12, 2, 67, Voy. en sens
contraire: Favard , op., v° et loc. dit.9 L’art. 331 est, sous ce rapport, introductif d’un Droit nouveau. Exposé de
motifs, par Bigol-Préameneu (Locré, Lég., VI, p. 207, n° 28). Delvincourt, I,
p. 218. Duranton, III, 178. Demolombe, V, 361, Nîmes, 5 juillet 1819, Sir., 19,
2, 283. Civ. cass., 12 avril 1820, Sir., 20, 1, 342. Bordeaux, 20 mars 1830, Sir.,
30, 2, 208. Paris , 15 décembre 1834, Sir., 35, 2, 1. — La reconnaissance postérieure
au mariage vaudrait bien comme telle ; mais elle n’entraînerait pas la légitimation,
de l’enfant ainsi reconnu. Lassaulx, I, p. 383. Duranton, loc. cit.
Douai, 13 mai 1816, Sir., 16, 2, 337.10 Cpr. § 568 bis, texte in fine, notes 22 et 23. Dans le cas prévu par l’art. 336,
le titre de filiation, d’abord incomplet en ce qui concerne la mère, se complète
par son aveu exprès ou tacite ; et, en supposant que cet aveu soit intervenu
avant la célébration du mariage, le voeu de la loi se trouvera suffisamment rempli,
puisque alors la filiation maternelle de l’enfant aura été. légalement établie
dès avant le mariage. Que si, pour combattre la légitimation, on contestait ultérieurement
l’existence de cet aveu, le jugement qui le déclarerait constant, ne
ferait que constater une reconnaissance volontaire antérieure au mariage, et
ne devrait pas être assimilé à un jugement de reconnaissance forcée rendu pendant
le mariage. Paris, 15 décembre 1834, Sir., 35, 2, 5. Req. rej., 22 janvier
1839, Sir., 39, 1, 5. Paris, 20 avril 1839, Sir., 39, 2, 249. Bordeaux, 11 mars
1853, Sir., 53, 2, 322. Paris, 21 novembre 1853, Sir., 56, 2, 719.IV. 38*596 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
même en ce qui concerne la légitimation, à la reconnaissance
volontaire11. Mais aussi doit-elle, comme celle-ci, être antérieure
au mariage 12.
b. Il faut que l’enfant ne soit pas le fruit d’un commerce incestueux
ou adultérin.

Il suit de là, que les enfants issus du commerce de deux personnes
parentes ou alliées au degré prohibé, ne seraient pas légitimés
par le mariage subséquent que leurs père et mère auraient
contracté au moyen de dispenses 18. Il en serait ainsi, quand même
les dispenses auraient été obtenues dès avant la conception de
ces enfants 14.
11 Lassaulx, I, 383. Loiseau, op. cit., p. 303. Delvincourt, I, p. 218. Favard,
op. et v° citt., § 2, n° 1. Marcadé, sur l’art. 331, n° 1. Demolombe, V, 362.12 Il en résulte que si, après son mariage , une femme avait été déclarée mère
d’un enfant né antérieurement, ce dernier ne se trouverait pas légitimé par suite
de celte reconnaissance forcée, lors même que le mari de cette femme l’aurait
reconnu avant le mariage. Delvincourt, Favard et Marcadé, locc. citt. Valette,
Explication sommaire, p. 183. Demolombe, V, 363. Voy. cep. en sens contraire:
Duranton, III, 180.13 Comme le mariage n’est légalement possible entre personnes parentes ou alliées
au degré prohibé qu’autant qu’elles se trouvent dans la catégorie de celles
en faveur desquelles cette prohibition est susceptible d’être levée au moyen de dispenses,
la disposition de l’art. 331 ne peut évidemment s’appliquer qu’aux enfants
dont il est question au texte. Les partisans de l’opinion contraire déplacent
la question, qui n’est pas de savoir ce que les rédacteurs du Code auraient pu ou
dû faire , mais ce qu’ils ont fait. La loi pouvait, nous en convenons, aller jusqu’à
légitimer, dans l’hypothèse dont il s’agit, les enfants issus d’un commerce
incestueux. Cpr. § 545, texle n° 1 et note 11. Mais elle ne l’a pas fait, et quelque
rigoureuse qu’elle puisse paraître, les tribunaux lui devront obéissance tant
qu’elle n’aura pas été modifiée. Delvincourt, I, p. 219 et 220. Lassaulx, I, 380.
Proudhon et Valette, II, p. 165 et 168. Merlin, op. et v° citt., sect. II, § 2,
n° 9. Favard , Rép., v° Légitimation , § 1, n° 1. Dissertations de MM. Valette et
Thieriet (Revue de législation, 1838, VIII, p. 37 et 451). Observations de
M. Cabantous (Sir., 38, 2, 149). Duvergier, sur Toullier, II, 933, note a. Marcadé,
sur l’art. 331, n° 2. Taulier, I, p. 404. Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
1, 474. Demolombe, V, 352 à 355. Orléans, 25 avril 1833, Sir., 33, 2, 322. Cpr.
Duranlon, III, 176 ; Discussion à la chambre des députés, séances des 29 janvier
1832 et 3 mars 1838 (Sir., 33, 2, 81, et Moniteur du 4 mars 1838). Voy.
en sens contraire: Discours au Corps législatif de Duveyrier (Locré, Lég., VI,
p. 317, n° 37)  ; Maleville, sur l’art. 331 ; Loiseau, op. cit., p. 261 ; Toullier, II,
933 ; Pont, Revue de législation, 1850, VIII, p. 150 ; Richefort, II, 225 ; Allemand,
Du mariage, II, 651 à 654 ; Grenoble, 8 mars 1838, Sir., 38, 2, 145.14 Les dispenses, en effet, ne sont accordées que pour le mariage, elles n’enlèvent
point au commerce qui aurait eu lieu hors mariage, le caractère de commerce
incestueux. Demolombe, V, 354.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 546. 597
Pour résoudre la question de savoir si l’enfant est ou non issu
d’un commerce adultérin, il faut se reporter à l’époque de sa conception
15, qui se détermine d’après les données sur lesquelles reposent
les dispositions des art. 312, 314 et 31516. Et comme l’enfant
a la faculté de placer sa conception au moment le plus favorable
à ses intérêts dans l’intervalle de temps qui sépare le terme
de la gestation la plus longue de celui de la gestation la plus
courte, il suffit, pour qu’il soit admis à invoquer le bénéfice de la
légitimation, que ses père et mère aient été libres de tout lien
matrimonial à un moment quelconque de cet intervalle de temps 17.

Les empêchements dirimants autres que ceux qui résultent de
l’existence, soit d’un premier mariage, soit d’un lien de parenté
ou d’alliance, ne forment pas obstacle à la légitimation 18.

Les personnes intéressées à combattre la légitimation sont autorisées
à le faire, non-seulement en se fondant sur l’absence de
l’une ou l’autre des conditions exigées par la loi, mais encore en
contestant la reconnaissance, soit quant à la forme, soit même
quant au fond 19.

Ces personnes sont recevables à contester la reconnaissance,
alors même que la possession d’état de l’enfant serait conforme à
13 Et non à celle de sa naissance. C’est ce qui résulte des expressions de
l’art. 331, autres que ceux nés d’un commerce incestueux ou adultérin. Ainsi,
l’existence, au moment de la conception , d’un premier mariage dans lequel se
trouvait encore engagé le père ou la mère de l’enfant, s’opposerait à la légitimation,
bien que cet empêchement eût disparu dès avant la naissance. Et, réciproquement
, l’existence d’un pareil empêchement au moment de la naissance ne
formerait aucun obstacle à la légitimation, s’il n’avait pas existé lors de la conception.
Delvincourt, sur l’art. 331. Merlin, Rép., v° Légitimation, sect. II, § 2,
n° 7. Toullier, II, 916 et 917. Richefort, II, 216. Marcadé, sur l’art 331, n° 3.
Demolombe, V, 346.13 Les données d’après lesquelles le législateur a fixé la durée de la gestation
la plus courte ou la plus longue, sont indépendantes de la nature de la filiation,
et doivent par conséquent s’appliquer tout aussi bien à l’enfant conçu et né hors
mariage qu’à l’enfant né ou conçu pendant le mariage. Demolombe, V, 351. Voy.
cep. Dijon, 20 août 1818, Sir., 19, 2, 153.17 Cpr. g 545, texte et note 3.18Plaidoyer de M. Dupin aîné pour Mme Rebecqui (Annales du barreau français,
t. X, part. II, p. 1). Merlin, op. et v° citt., sect. II, § 2, n° 8. Demolombe,
V, 345. Bourges, 14 mars 1809, Sir., 9, 2, 206. Civ. rej. ; 22 janvier
1812, Sir., .12, 1, 161. Voy. en sens contraire: Delvincourt, I, p. 218 et 219 ;
Loiseau, op. cit., p. 279 ; Zachariae, § 548, note 8.19 Art. 339. Bordeaux, 10 avril 1843, Sir., 43, 2, 481. Grenoble, 7 janvier
1845, Sir., 45, 2, 417. Req. rej., 10 février 1847, Sir., 47, 1, 81. Douai, 6 juin
1851, Sir., 51, 2, 753. Paris, 23 juillet 1853, Sir., 54, 2, 329.598 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
cette reconnaissance et à la légitimation apparente qui en a été la
suite 20. Mais elles ne seraient plus admises à combattre la légitimation
, si elles avaient reconnu la légitimité de l’enfant 21, à moins
toutefois que leur contestation ne fût fondée sur le vice de sa filiation
adultérine ou incestueuse 22.

3° La légitimation s’opère, même après le décès d’un enfant naturel
, au profit des descendants légitimes ou légitimés qu’il a laissés
23. Ces derniers se trouvent, par le mariage de leur aïeul et
aïeule, placés dans la même position que si l’enfant naturel dont
ils sont issus avait été légitimé de son vivant. Art. 33224.

Les enfants légitimés ont les mêmes droits que s’ils étaient nés
du mariage qui a opéré leur légitimation. Art. 333. Toutefois, en
ce qui concerne la révocation des donations par survenance d’enfant,
l’enfant légitimé, déjà né au moment de la donation, se
trouve dans une position moins favorable que s’il était né du mariage
par suite duquel sa légitimation s’est opérée. Art. 960.

Réciproquement, les père et mère des enfants légitimés jouissent
sur la personne et les biens de ces enfants des mêmes droits que
s’ils étaient nés du mariage qui a opéré leur légitimation.

La légitimation n’a jamais d’effet rétroactif, c’est-à-dire qu’elle
20Non obstat art. 322. Cet article, d’après la place qu’il occupe et d’après sa
liaison avec les articles qui le précèdent, ne concerne évidemment que l’enfant
légitime, et ne saurait être étendu à l’enfant naturel, encore qu’il prétende avoir
été légitimé par le mariage de ceux qui l’ont reconnu. Douai, 6 juin 1851, Sir.,
51, 2, 753. Cpr. Bordeaux, 12 février 1838, Sir., 38, 2, 408.21 Bordeaux, 20 mars 1830, Sir., 30, 2, 208. Req. rej., 27 décembre 1831, Sir.,
32, 2, 617. Req. rej., 24 juillet 1835, Sir., 36, 1, 238.22 Il est bien entendu que si la contestation de légitimité avait pour unique but
de revenir dans un intérêt pécuniaire sur des actes dans lesquels la légitimité
de l’enfant aurait été admise en pleine connaissance de cause, celte contestation
devrait être écartée comme non recevable pour défaut d’intérêt. Cpr. § 545 bis,
texte n° 2 et note 45. C’est dans une pareille espèce qu’a été rendu l’arrêt de la
chambre des requêtes du 28 novembre 1849 (Sir., 50, 1. 81) , dont quelques considérants
peuvent paraître contraires à la restriction par laquelle nous modifions
la proposition énoncée au texte, mais qui au fond se concilie très-bien avec notre
manière de voir, telle que l’explique l’observation présentée au commencement
de la note. Voy. dans le sens de cette observation : Aix, 12 décembre 1839, Sir.,
40, 2, 176. Voy. en sens contraire : Montpellier, 27 décembre 1855, Sir., 57, 1,
779 ; Amiens, 26 février 1857, Sir., 57, 2, 366.23 Mais non au profit de ses descendants naturels. Il n’existe, aux yeux de la
loi, aucune parenté entre un enfant naturel elles ascendants de ses père et mère.
Favard, Rép., v° Légitimation, § 1, n° 3. Demolombe, V, 356.24 Le but de cet article a été de décider une question autrefois controversée.
Cpr. Merlin, op. et v° citt., sect. II, § 2, n° 12 ; Demolombe, V, 356.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 547. 599
ne remonte, ni au jour de la conception, ni même à celui de la
naissance des enfants légitimés. Elle ne date que du jour du mariage,
et ne produit qu’à partir de ce jour les conséquences
légales qui y sont attachées 25.

Ainsi, l’enfant légitimé n’a aucun droit aux successions collatérales
qui s’étaient ouvertes avant le mariage de ses père et mère 26 ;
Ainsi encore, l’enfant légitimé est bien l’aîné des enfants légitimes
nés pendant le mariage qui a opéré sa légitimation ; mais il ne jouirait
pas des avantages de la primogéniture au regard des enfants
issus d’un mariage antérieur, quoique leur naissance fût postérieure
à la sienne 27.

D’un autre côté, et en vertu du même principe, l’usufruit légal
des père et mère de l’enfant légitimé ne commence que du jour
de la célébration de leur mariage 28.
III. DES OBLIGATIONS AUXQUELLES LES PERES ET MERES SONT SOUMIS ENVERS LEURS
ENFANTS MINEURS, LÉGITIMES OU LÉGITIMÉS.
§ 547.

Les pères et mères sont tenus d’élever leurs enfants, de les
nourrir et entretenir durant leur minorité. Art. 203.

Ils doivent remplir cette obligation conformément à leur position
sociale et à leur fortune. En cas d’infraction grave à ce devoir,
les tribunaux pourraient, sur la demande qui, suivant les
circonstances, serait formée, soit par la mère, soit par un ascendant,
soit par le tuteur ou subrogé tuteur, soit par un délégué du
conseil de famille, prescrire les mesures nécessaires pour l’éducation
des enfants. 1.

L’obligation de pourvoir sur leur propre fortune aux frais d’entretien
et d’éducation des enfants pèse également sur les deux
époux. Si l’un d’eux est dans l’impossibilité d’y satisfaire, l’autre
25 Dies nuptiarum est dies conceptionis el nativitatis légitima. Demolombe,
V, 368.26 Loiseau, op. cit., p. 285. Toullier, II, 930. Duranton, III, 183. Malpel,
Des successions, n° 29. Vazeille, sur l’art. 725, n° 2. Demolombe, V, 369.27 Merlin, Rép. v° cit., sect. II, § 3, n° 5. Favard, Rép. v° cit., § 3, n° 3.
Toullier, II, 930. Duranton, III, 184. Valette , sur Proudhon, II, p. 164, note a.
Demolombe, V, 370 et 371. Voy. cep. quant à l’application de l’art. 13, n° 3,
de la loi du 21 mars 1832, sur le recrutement de l’armée : Demolombe, loc. cit.28 Cpr. art. 384 ; § 550 bis, texte n° 1 et note 2. Duranton, III, 188.1 Demolombe, IV, 9, et VI, 372. Voy. cep. Coffinières, Encyclopédie, v° Aliments,
§ 1, n° 6.600 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
doit l’acquitter intégralement 2. Cependant, lorsque les enfants
possèdent des biens personnels dont le père ou la mère n’ont pas
l’usufruit, ceux-ci sont autorisés à prélever sur les revenus de
ces biens les dépenses d’entretien et d’éducation des enfants 3.

Les pères et mères restent soumis à l’obligation de supporter
les frais d’entretien et d’éducation de leurs enfants, lois même
que par une cause quelconque ils se trouvent dans l’impossibilité
d’exercer la puissance paternelle, ou qu’ils en ont été privés 4.

Les tiers qui ont pourvu, quoique sans mandat du père, mais
sans intention de libéralité, à l’entretien et à l’éducation d’enfants
mineurs, ont contre ce dernier une action negotium gestorum, pour
se faire rembourser les dépenses utiles qu’ils ont faites 5.

La même action compète aux tiers contre les enfants eux-mêmes,
quoiqu’ils aient agi en venu d’un mandat du père, alors du moins
qu’ils ont dirigé eu temps utile contre ce dernier les poursuites
qu’ils étaient en droit d’exercer 6.
IV. DE LA PUISSANCE PATERNELLE SUR LES ENFANTS LÉGITIMES OU LÉGITIMÉS.
§ 548.

1° Aperçu historique 1.

Les pays de Droit écrit et les pays coutumiers avaient adopté, en
fait de puissance paternelle, des systèmes bien différents.
2 Cpr. art. 1409, n° 5, 1530, 1448 et 1537, 1540 et 1549 ; § 508 , texte n° 6 ;
§ 509, texte n° 7 et notes 40 à 44 ; § 516, texte n° 9, notes 59 à 66. Demolombe,
IV, 4. Grenoble, 28 janvier, et Paris, 13 juin 1836, Sir., 36, 2, 335 et 336.3 Arg. art. 209. Duranton, II, 41, et III, 393. Demolombe, IV, 13. Trêves, 20
janvier 1812, Sir., 12, 2, 275. Nîmes, 1er mai 1826, Sir., 26, 2, 192. Bordeaux,
21 mai 1835, Sir., 36, 2, 19. — Mais les pères et mères ne pourraient, pour satisfaire
aux dépenses dont il est question au texte, entamer le fonds ou le capital
de la fortune des enfants, à moins qu’ils ne fussent hors d’état d’y subvenir au
moyen de leurs propres revenus. Cpr. Demolombe, IV, 14 ; Caen, 29 mai 1844, Sir.,
44, 2, 348. Voy. en sens contraire : Proudhon, De l’usufruit, I, 186 ; Bordeaux,
21 mai 1835, Sir., 36, 2, 19.4 Marcadé, sur l’art. 203, n° 3. Demolombe, IV, 15.
5 Demolombe, IV, 74, 75 et 77. Douai, 22 août 1849, Sir., 50, 2, 386.
6 Demolombe, IV, 76. Aix, 11 août 1812, Sir., 13, 2, 369. Civ. rej., 18 août1813, Sir., 14,1,86. Req. rej., 19 juin 1843, Sir., 43, 1, 641. Req. rej., 17 mars
1857, Sir., 57,1,812. Voy. en sens contraire : Merlin, Rép., v° Aliments, § 5, art. 1,
n° 6 ; Paris, 17 novembre 1839, Sir., 39, 2, 456. — Quid dans le cas où l’enfant
possède des biens personnels dont le père a l’usufruit 1 Cpr. § 550 bis, note 22.
1 Cpr. Exposé de motifs, par Real (Locré, Lég., VII, p. 51 et suiv., nos 1 à 7)  ;SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 548. 601
Dans les premiers on suivait, sauf quelques modifications, les
principes du Droit romain. On y reconnaissait donc une véritable
puissance paternelle, attribuée au père seul, refusée à la mère,
et dont, en un mot, l’idée fondamentale était toute romaine.
Cette puissance ne ressemblait pas, à la vérité, à ce droit analogue
au domaine quiritaire, en vertu duquel le père pouvait, dans l’ancien
Droit romain, disposer de la personne de l’enfant. Elle ne répondait
même plus à ce pouvoir exorbitant du père sur son enfant,
qui, d’après la législation justinienne, était l’apanage des
seuls citoyens romains 2. Mais bien qu’adoucie par les moeurs , la
puissance paternelle eut toujours dans les pays de Droit écrit le
caractère d’un droit établi en faveur du père sur la personne et
sur les biens de ses enfants.

Dans les pays coutumiers, au contraire, on considérait la puissance
paternelle comme principalement fondée sur l’intérêt de
ceux qui s’y trouvaient soumis. Elle n’y avait été admise que
comme une conséquence du devoir que la nature impose aux parents
d’élever leurs enfants. Aussi était-elle conférée non-seulement
au père, mais encore à la mère, avec cette restriction cependant
que le père seul était appelé à l’exercer pendant le mariage 3.

L’esprit de vertige qui régnait après la révolution de 1789,
exerça une funeste influence sur le développement de la législation
dans la matière qui nous occupe. Répudiant également les
principes du Droit écrit et ceux du Droit coutumier, le Droit intermédiaire
ne laissa plus aux parents qu’une ombre d’autorité
sur leurs enfants mineurs, et leur retira toute espèce de puissance
sur ceux qui avaient atteint la majorité 4. On s’imaginait qu’il devait
en être ainsi sous l’empire d’une constitution démocratique.
Les Romains en avaient jugé tout autrement : ils pensaient avec
Merlin, Rép., v° Puissance paternelle, sect. I ; Maleville, I, p. 371 et suiv. ; Vazeille,
II, 384 à 404.2 « Jus autem potestatis quod in liberos habemus, proprium est civium
« romanorum ; nulli enim alii sunt homines, qui talem in liberos habeant po« testatem
, qualem nos habemus. » § 2, Inst. de pat. potest. (1, 9).3 De là, la règle coutumière Droit de puissance paternelle n’a lieu, règle dont
l’objet n’était pas de refuser aux parents une autorité que la nature elle-même
leur confère, mais simplement d’indiquer que celte autorité n’avait point, d’après
les coutumes, le même fondement et la même étendue que la puissance paternelle
du Droit romain.4 Cpr. L. des 16-24 août 1790, lit. X, art. 15 à 16 ; L. du 28 août 1792 ; L. des
20-25 septembre 1792, lit. IV, sect. I, art. 2 et 3, sect. 111, art. 1 ; L. du 31 janvier
1793 ; L. du 6 janvier 1794, art. 9.602 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
raison que le pouvoir domestique doit être d’autant plus fort, que
la liberté civile et politique est soumise à moins de restrictions.

Sauf quelques modifications empruntées au Droit romain, le
Code Napoléon a suivi les errements du Droit coutumier. Toutefois,
il n’a pas restitué à la puissance paternelle l’étendue et l’énergie
que réclamaient l’ordre public et les bonnes moeurs. On
lui a reproché de n’avoir pas assez reculé l’époque de la majorité,
d’avoir trop élevé la réserve des enfants, d’avoir fait cesser l’usufruit
légal des parents avant la majorité des enfants, et surtout
d’avoir permis aux garçons de quitter dès l’âge de dix-huit ans la
maison paternelle pour s’engager au service militaire 5. Ces reproches
ne sont pas sans fondement ; et l’on doit reconnaître que
les rédacteurs du Code, négligeant le point de vue moral de la
matière, se sont montrés envers les parents d’une défiance qui ne
trouve, ni dans les sentiments naturels de l’homme, ni dans les
moeurs de notre société, une justification suffisante 6.

§ 549.
2° Notions générales sur la puissance paternelle.

La puissance paternelle comprend, dans l’acception étendue de
cette expression, l’ensemble des droits qui appartiennent au père
et à la mère sur la personne et les biens de leurs enfants.

Dans une acception plus restreinte, la puissance paternelle ne
comprend que les droits et les pouvoirs qui s’éteignent par la majorité
ou l’émancipation des enfants 1. C’est dans ce sens restreint
que nous emploierons désormais les termes puissance paternelle.

Les enfants nés de personnes unies par le mariage sont par cela
même, et dès l’instant de leur naissance, soumis en qualité d’enfants
légitimes à la puissance paternelle de leurs parents.
3 Le Code Napoléon a été, sous ce rapport, modifié par la loi du 21 mars 1832
sur le recrutement de l’armée. D’après l’art. 32 de cette loi, les jeunes gens ne
peuvent, ayant l’âge de vingt ans, s’enrôler volontairement qu’avec le consentement
de leurs pères, mères, ou tuteurs.6 Cpr. De la puissance paternelle, par Oscar Devallée (Revue de législation,
1852, II, p. 233).1 La distinction établie au texte entre la puissance paternelle sensu lato et la
puissance paternelle sensu stricto, est clairement indiquée par lès art. 371 et 372.
La puissance paternelle sensu stricto est spécialement désignée dans l’art. 372,
sous l’expression d’autorité. Voy. aussi Discussion au Conseil d’état et Exposé
de motifs, par Real (Locré, Lég., VII, p. 21 à 23, nos 11 et 12 ; p. 58 et 59, n° 7).SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 550. 603
Les enfants issus du commerce de deux personnes non mariées
sont, en vertu de la légitimation opérée par le mariage subséquent
de ces personnes, soumis en qualité d’enfants légitimés à la puissance
paternelle des auteurs de leurs jours.

Les pères et mères jouissent de la puissance paternelle, alors
même qu’ils sont encore mineurs.

§ 550.
3° Des droits de la puissance paternelle.

La puissance paternelle appartient à la mère aussi bien qu’au
père. Art. 371 et 372. Mais durant le mariage 1, le père en jouit à
l’exclusion de la mère 2. Art. 373.

Toutefois, la jouissance de la puissance paternelle cesse d’être
exclusive en faveur du père quand, par une disposition spéciale,
la loi accorde à la mère des droits égaux aux siens 3.

D’un autre côté, lorsque le père est, par suite de condamnation
, privé de la puissance paternelle, ou qu’il se trouve, soit pour
cause d’absence 4, soit à raison d’une infirmité intellectuelle, dans
l’impossibilité de l’exercer, cette puissance ainsi que les droits
qui y sont attachés passent à la mère, même durant le mariage 5,
à l’exception cependant de l’usufruit légal établi par l’art. 3846.

Enfin, les tribunaux sont, en cas de séparation de corps prononcée
contre le mari, autorisés à priver ce dernier de la garde
des enfants et à la confier à la mère 7. Ils pourraient même, en
1 Il ne faut pas conclure de ces expressions, qui se trouvent dans l’art. 373,
que le père survivant soit privé de la puissance paternelle, lorsque le mariage a
été dissous par la mort de la mère. Le contraire résulte bien évidemment des
dispositions des art. 148, 380, 384, 397 et 346. Le législateur ne s’est pas ici
occupé de régler les modes d’extinction de la puissance paternelle, mais seulement
de déterminer quel est celui des époux qui est appelé à l’exercer pendant
le mariage. Demolombe, VI, 374.2 Voy. aux art. 148, 173, 182, 374, 375 à 381, 384 et 477, des applications de
ce principe. Cpr. § 454, note 5 ; § 462, note 23.3 Cpr. art. 151, 184, 191, 346 et 361. Voy. aussi art. 148, et § 462, note 23.4 Cpr., quant aux effets de l’absence sur la puissance paternelle, § 160,3Art. 141 et 149, et arg. de ces articles. Vazeille, Du mariage, II, 405. Delvincourt,
I, p. 245. Valette, sur Proudhon, II, p. 245, note a. Marcadé, sur l’art.
373, n° 1. Demolombe, VI, 295.3 Arg. art. 3841 Cpr. § 550 bis, texte n° 1, et notes 3 à 5.7 Arg. art. 302. Cpr. § 494, texte, n° 2, et notes 10 à 12.604 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dehors de cette hypothèse, si de fait les époux vivaient séparés
l’un de l’autre, et que l’intérêt des enfants réclamât impérieusement
celle mesure, remettre leur garde à la mère, tant que les
circonstances l’exigeraient 8.

1° La puissance paternelle confère aux parents le droit d’élever
leurs enfants. Ce droit, qui est même pour eux un devoir, les autorise
à surveiller et à diriger la conduite de leurs enfants, à déterminer
le culte dans lequel ils seront élevés 9, à régler leur
genre de vie, ainsi que le mode de leur éducation. Art. 372.

En conséquence de ce droit d’éducation, la loi interdit à l’enfant
de quitter la maison paternelle sans le consentement de son
père, ou, le cas échéant, sans celui de sa mère, si ce n’esta
l’âge de vingt ans, pour s’engager volontairement au service militaire
10. Les parents peuvent, en obtenant une ordonnance du
président du tribunal, faire ramener l’enfant à la maison paternelle
par les agents de la force publique. S’il se trouve entre
les mains d’une tierce personne qui refuse de le remettre, ils
ont pour le réclamer, une action analogue à la revendication, et
qui est susceptible d’être exercée par voie de référé 11.

Les parents sont, en vertu de leur droit d’éducation, autorisés
à infliger à leurs enfants, dans un but d’amendement moral, des
punitions domestiques. La loi leur accorde même la faculté de les
faire détenir par mesure de correction 12, lorsqu’ils ont gravement
à se plaindre de leur conduite 18. Art. 375.

Pour obtenir l’ordre d’arrestation nécessaire à cet effet, les
parents doivent s’adresser au président du tribunal de première
instance dans le ressort duquel ils ont leur domicile. Ce magistrat
8 Demolombe, VI, 371. Cpr. Paris, 10 juillet 1855, Sir., 55, 2, 677.9 Demolombe, VI, 295. Cpr. § 504, texte et note 2.10Loi du 21 mars 1832 sur le recrutement de l’armée, art. 32, n° 5.11 Cpr. Chardon, Puissance paternelle, no 24 ; Demolombe, VI, 307 et 308.
Voy. spécialement sur le cas d’enlèvement de mineurs et de détention arbitraire :
Code pénal, art. 354 et suiv. ; Code d’inst. crim., art. 615 et suiv.12 La loi ne désigne pas le lieu de la détention, pour laisser à cet égard toute
latitude, soit aux parents, soit au magistrat chargé de délivrer l’ordre d’arrestation.
Ainsi, l’enfant ne doit pas nécessairement être détenu dans une maison de
correction. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., VII, p. 47 et 48, n° 3) ,
Locré, sur l’art. 376. D’après l’art. 3 d’un décret du 30 septembre 1807, les dames
charitables dites du refuge de Saint-Michel sont autorisées à recevoir dans leur
maison les personnes qui y sont envoyées par mesure de correction paternelle.43 Ce droit de détention est tiré de la loi 3 au Code de pat. potest. (S, 47) , et
de la loi des 16-24 août 1790, tit. X, art. 15 à 17.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 550. 605
est, dans certains cas, tenu de déférer à la demande qui lui est présentée,
sans avoir le droit de se faire rendre compte des motifs
sur lesquels elle est fondée, et d’en apprécier le mérite. Dans
d’autres cas, au contraire, les motifs de la demande d’arrestation
doivent être soumis au président, qui est chargé de les peser, et
qui peut accorder ou refuser l’ordre d’arrestation, après en avoir
conféré avec le procureur impérial. Cet ordre est donc, suivant
les circonstances, soit réclamé par voie d’autorité, et délivré sans
connaissance de cause, soit demandé par voie de réquisition , et
accordé ou refusé en connaissance de cause.

L’ordre d’arrestation peut être réclamé par voie d’autorité , et
doit être délivré sans connaissance de cause, lorsque la demande
en est formée par le père, non remarié, contre un enfant âgé de
moins de seize ans, qui n’a point de biens personnels et qui
n’exerce aucun état. Art. 376 cbn. 377, 380, 381 et 382, al. 1.

L’ordre d’arrestation ne peut être demandé que par voie de réquisition
, et ne doit être délivré qu’en connaissance de cause :
a. Lorsque la demande est formée par la mère, appelée, soit
par le décès du père, soit par toute autre cause 14, à exercer les
droits de la puissance paternelle. La mère ne peut même faire détenir
ses enfants que du consentement des deux plus proches parents
paternels 15, ou, à défaut de parents dans la ligne paternelle,
qu’avec le concours de deux amis du père 16. La mère remariée perd
le droit de requérir la détention de ses enfants du premier lit 17 ;
mais elle le recouvre après la mort de son second mari 18. Art. 381.
14 L’art. 381 ne parle que de la mère survivante, quia lex statuit de eo quod
fit plerumque. Mais il n’est pas douteux que la disposition de cet article ne
doive, par analogie, être étendue aux différents cas où la mère est, durant le
mariage, appelée à exercer la puissance paternelle au lieu et place du père. Demolombe,
VI, 348.13La demande formée par la mère seule, sans le concours de ces personnes, ou
sur leur refus, doit donc être rejetée. Locré, sur l’art. 381. Taulier, I, p. 483
Demolombe, VI, 350.16 Toullier, II, 1057 à la note. Valette, sur Proudhon, II, p. 247, note a. Demolombe,
VI, 353. Voy. cep. Allemand, Du mariage, II, 1091 ; Taulier, I, p. 483.17 Il en est ainsi, même dans le cas où la tutelle a été conservée à la mère remariée.
Demolombe, VI, 345- Mais, dans ce cas, la mère pourra requérir, en qualité
de tutrice, la détention de ses enfants du premier lit, si elle y est autorisée
par le conseil de famille. Art. 468. Demolombe, VI, 346.18 Cessante causa, cessat effectus. Toullier, II, 1058. Proudhon, II, p. 246.
Vazeille, Du mariage, II, 425. Taulier, I, p. 484. Marcadé, sur l’art. .375, n° 2.
Voy. en sens contraire : Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 556 ; Demolombe,
VI, 322 à 324.606 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.b. Lorsque la demande est formée par un père remarié contre
des enfants d’un premier lit. Art. 380. Ce dernier recouvre toutefois,
après la mort de sa seconde femme, le droit de faire détenir
par voie d’autorité ses enfants du premier lit 19.

c. Lorsque l’enfant est âgé de plus de seize ans. Art. 377.
d. Lorsque l’enfant, même âgé de moins de seize ans, a des
biens personnels ou exerce un état. Art. 382, al. 1.

A la distinction qui précède, viennent se rattacher deux autres
distinctions qui concernent, l’une, la durée de la détention, l’autre,
le recours à diriger contre l’ordre d’arrestation.

La détention par voie d’autorité ne peut avoir lieu que pour un
mois au plus. Le président du tribunal de première instance n’a
pas le droit, en délivrant l’ordre d’arrestation, de réduire audessous
de ce terme, contre la volonté du père, la durée de la détention.
Art. 376.

La détention par voie de réquisition peut être demandée et ordonnée
pour six mois au plus contre un enfant âgé de plus de
seize ans. Art. 377. Elle ne peut l’être, au contraire, que pour un
mois au plus, lorsqu’elle est demandée, en vertu des art. 380, 381
et 382, contre un enfant âgé de moins de seize ans 20. Du reste,
dans l’un et l’autre de ces cas, le président peut réduire le temps
de détention requis par le père ou la mère.

Aucun recours n’est ouvert à l’enfant contre l’ordre d’arrestation,
dans le cas où la détention a eu lieu par voie d’autorité. Au
contraire, l’enfant détenu par voie de réquisition peut adresser
un mémoire au procureur général par la Cour impériale. Ce magistrat
, après s’être fait rendre compte par le procureur impérial
près le tribunal de première instance, des motifs de la détention
, en réfère au premier président de la Cour impériale, qui,
après avoir recueilli tous les renseignemenls nécessaires, peut révoquer
ou modifier l’ordre d’arrestation délivré par le président
du tribunal de première instance. Art. 382, al. 221.
10 Bloechel, Dissertation sur le titre de la minorité, de la tutelle et de l’émancipation,
p. 76. Voy., pour et contre la proposition énoncée au texte, les autorités
citées à la note précédente.50 Nous croyons devoir rétracter l’opinion contraire que nous avions émise dans
nos premières éditions. Il nous paraît, en effet, résulter de la rédaction comparée
des articles cités au texte, que le législateur n’a entendu se référer à l’art. 377
que pour ce qui concerne la forme de la demande, et qu’il n’a pas voulu déroger,
quant à la durée de la détention, à la règle posée par l’art. 376. Voy. en ce sens:
Zachariae, § 549, n° 12 ; Marcadé, sur les art. 375 à 382, n° 14, note a ; Demolombe,
VI, 329.21 Les dispositions du deuxième alinéa de l’art. 382 s’appliquent non-seulementSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 550. 607
Il n’y a, du reste, aucune autre différence à faire entre la détention
par voie d’autorité et la détention par voie de réquisition.
Dans l’une et dans l’autre hypothèse, l’ordre d’arrestation est accordé
sur demande verbale, et sans formalité judiciaire. Cet ordre,
qui est donné par écrit, ne doit pas contenir les motifs de la détention.
Il n’est délivré que sur la soumission souscrite par la personne
qui le demande, de payer les frais auxquels l’arrestation et
la détention pourront donner lieu, et de fournir à l’enfant détenu
des aliments convenables. Art. 378. La personne sur la demande
de laquelle l’arrestation a eu lieu, a la faculté d’abréger à son gré
la durée de la détention. Si, après sa sortie, l’enfant tombe dans
de nouveaux écarts, la détention pourra être de nouveau ordonnée,
suivant les distinctions précédemment établies. Art. 379 22.

Quelque respectable que soit la puissance paternelle, surtout
en ce qui concerne l’éducation et la garde des enfants, elle n’en
demeure pas moins soumise au contrôle des tribunaux qui peuvent,
dans l’intérêt de ces derniers, en modérer ou limiter l’exercice 23.

C’est ainsi que, dans le cas où les enfants seraient l’objet de
mauvais traitements de la part de leurs parents, comme dans
celui où la maison paternelle deviendrait pour eux une école de
dépravation, les tribunaux pourraient, sur la demande formée
suivant les circonstances, par un ascendant, par le tuteur, le subrogé
tuteur, ou un délégué du conseil de famille, confier leur garde
au cas spécialement prévu par le premier alinéa du même article, mais en général
à tous les cas où la détention a eu lieu par voie de réquisition. C’est ce qui
résulte des observations du Tribunat, des changements faits d’après ces observations
à la rédaction de l’art 382, et des opinions émises par les orateurs du
Tribunat. Cpr. Locré, Lég., VII, p. 41, art. 12 ; p. 45, n° 4 ; p. 74, n° 7 ; p. 87 in fine
et 88, n° 7, Locré, sur l’art. .382. Toullier, 1, 1056. Proudhon, I, p. 251. Taulier, I,
p. 432. Allemand, op. cit., II, 1101 et 1102. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I,
560. Demolombe, VI, 331. Voy. en sens contraire : Blcechel, op. cit., p. 75 ; Duranton,
III, 355 ; Chardon, n° 29 ; Marcadé, sur les art. 375 à 382, n° 4.28 Quoique cet article ne parle textuellement que du père, la disposition en est
évidemment applicable à la mère. Celle-ci peut donc abréger la durée de la détention
, même sans le consentement des parents paternels qui avaient concouru
à la réquisition. Valette, sur Proudhon, I, p. 247, note b. Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, I, 555. Demolombe, VI, 354. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I,
p. 246 ; Allemand, op. cit., II, 1100 ; Taulier, I, p. 483 ; Marcadé, sur l’art. 379, n° 3.23 Il ne faut, en effet, pas perdre de vue que, d’après l’esprit de notre Droit, la
puissance paternelle est bien moins établie dans l’intérêt personnel des parenls
que dans celui des enfants et de la société ; d’où la conséquence que les tribunaux
sont investis des pouvoirs nécessaires pour garantir les enfants contre tout
abus que les parents feraient de leur pouvoir.608 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
à une tierce personne, et prescrire les mesures nécessaires pour
leur éducation 24. C’est ainsi encore qu’après la mort de la mère,
les tribunaux auraient le pouvoir d’autoriser l’aïeul maternel à
visiter ses petits-enfants nonobstant le refus du père, si ce refus
n’était pas suffisamment justifié 25.

2° Outre les droits de garde et de correction, on doit encore
considérer comme des conséquences de la puissance paternelle les
droits suivants, qui sont accordés aux père et mère par des dispositions
spéciales, savoir :
a. Le droit en vertu duquel le père administre, pendant le mariage,
les biens personnels de ses enfants mineurs, et le droit de
tutelle légale établi au profil du survivant des père et mère.
Art. 389 et 390.
b. Le droit accordé au dernier mpurant des père et mère de
choisir un tuteur testamentaire à ses enfants mineurs. Art. 397.

c. Le droit d’émanciper les enfants mineurs. Art. 477.
d. Le droit d’usufruit légal, dont il sera spécialement traité au
paragraphe suivant.

§ 550 bis.
Continuation. — De l’usufruit légal des père et mère 1.

1° Le père, durant le mariage, et après la dissolution du mariage
, le survivant des père et mère, est, en vertu de la loi,
appelé à jouir des biens de ses enfants légitimes ou légitimés 2, non
encore âgés de dix-huit ans accomplis. Art. 384s.
24 Cpr. § 547, texle et note 1 ; texte et note 8 supra. Demolombe, VI, 369 et suiv.25Demolombe, VI, 395. Civ. cass., 8 juillet 1857, Sir., 57, 1, 721. Cpr. Nîmes.
10 juin 1825, Sir., 26, 2, 161. Voy. cep. Paris, 21 août 1853, Sir., 53, 2, 297.1 BIBLIOGRAPHIE , Traité de la garde noble et bourgeoise, par Pothier. Traité
de la garde noble et bourgeoise, par Renusson, à la suite de son Traité du
douaire. Les commentateurs de la Coutume de Paris, sur le titre XII de cette
Coutume. Etude historique sur l’ancien droit de bail ou de garde, par Démangeat,
Revue de Droit français et étranger, 1845, II, p. 655 ; 1847, IV, p. 635.
Des charges imposées aux pères et mères qui ont la jouissance légale des biens
de leurs enfants, par Frédéric Duranton. Revue historique, 1853, IV, p. 147.1 Cpr. quant aux enfants légitimés : § 546, texte in fine et note 28.3 Les enfants soumis à la puissance paternelle peuvent, en Droit français, acquérir
et posséder un patrimoine, aussi bien que les personnes qui ne sont pas
soumises à cette puissance. Toute la théorie du Droit romain sur le pécule des
fils de famille est donc étrangère au Droit français ; et ce n’est pas dans l’usufruitSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 550 bis. 609
Le père qui se trouve à raison d’une infirmité intellectuelle dans
l’impossibilité d’exercer la puissance paternelle, n’est pas pour
cela privé de l’usufruit légal 4.

En cas d’absence, le père conserve provisoirement l’usufruit
des biens de ses enfants. Mais la déclaration d’absence fait passer
cet usufruit à la mère, qui peut même réclamer les fruits échus
ou perçus depuis la disparution du père ou ses dernières nouvelles 5.

Enfin , lorsque le père est par suite de condamnation privé de
la puissance paternelle, l’usufruit légal s’éteint dans sa personne
sans passer à la mère, tant que le mariage dure 6.
2° L’usufruit légal des père et mère porte, en général, sur tout
le patrimoine des enfants. Il s’applique même aux dons et gains de
fortune, par exemple à la moitié du trésor découvert, soit par
l’enfant dans le fonds d’autrui, soit par un tiers dans le fonds de
l’enfant 7.

Par exception à celte règle, cet usufruit ne s’étend pas :
a. Aux biens que les enfants ont acquis par un travail séparé de
celui de leurs parents, ou par une industrie distincte de celle dé
ces derniers 8. Art. 387.
b. Aux biens donnés ou légués aux enfants, sous la condition expresse
que les père et mère n’en jouiront pas 9. Art. 38710. Cependont
le père de famille jouissait sur le pécule adventice, qu’il faut chercher l’origine
de l’usufruit légal établi par l’art. 384. L’idée de cet usufruit se rattache plutôt,
dans une certaine mesure, à la jouissance qui, d’après les coutumes, était
accordée au survivant des époux, en vertu du droit de garde noble ou bourgeoise.
Cpr. Coutume de Paris, art. 265 et suiv. ; Exposé de motifs, par Real, et Rapport
au Tribunat, par Vésin (Locré, Lég., VII, p. 63, n° 15 ; p. 75 et 76, n° 9)  ;
Proudhon, De l’usufruit, I, 123 à 135 ; Demolombe, VI, 459 à 480.4 Arg. art. 384. Demolombe, VI, 483.5 Demante, Encyclopédie, v° Absence, n° 152. Demolombe, II, 318. Cpr.
Duranton, I, 521 ; Magnin, Des minorités, I, 113. Voy. cependant Marcadé, sur
l’art. 141, n° 2.6 Valette, sur Proudhon, II, p. 262, note a. Duranton, III, 384. Demolombe, VI, 484.7 Arg. a contrario art. 387 cbn. 716. Proudhon, op. cit., I, 150. Demolombe,
VI, 503 et 504.8 Cpr. Proudhon, op. cit., I, 149 ; Demolombe, VI, 497 à 501 ; Turin, 16 août
1806, Jurisprudence du Code civil, VIII, 129.9 L’art, 387 exige que cette condition soit expresse, c’est-à-dire qu’elle résulte
clairement, soit d’une clause spéciale, soit de l’ensemble des clauses de l’acte de
libéralité. Mais dans le doute la condition ne devrait pas être admise. Demolombe,
VI, 507 à 512. Paris, 24 mars 1812, Sir., 12, 2, 329.10 Le père peut-il également être privé de l’administration légale des biens dont
on lui enlève l’usufruit ? Cpr. sur cette question : § 123, texte et note 15.IV.610 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dant cette condition doit être réputée non écrite, quant à la part
revenant aux enfants à litre de réserve légale 11.
L’usufruit légal ne s’étend pas non plus :
c. Aux biens compris dans un majorat 12.
d. Aux biens provenant d’une succession dont le père ou la
mère a été exclu pour cause d’indignité, et à laquelle les enfants
ont été appelés de leur chef. Art: 73013.

Toutefois, celte dernière exception ne concerne que l’usufruit
légal de l’époux indigne, et non celui de l’autre époux, à moins
cependant que ce dernier n’ait été déclaré complice du fait qui a
entraîné l’indignité de son conjoint 14. Hors de cette dernière hypothèse,
l’usufruit légal du père s’exerce, même sur les biens qui
font partie d’une succession dont la mère a été exclue ; et, réciproquement,
l’usufruit légal de la mère s’étend, après la mort du
père, même aux biens de la succession dont celui-ci a été privé
pour cause d’indignité 15.

3° Les charges de l’usufruit légal des père et mère sont, aux
termes de l’art. 38516 :
a. Celles qui pèsent sur lous les usufruitiers 17.
11 L’enfant tenant sa réserve de la loi elle-même, et non de la volonté de la personne
dans la succession de laquelle il est appelé à la recueillir, cette personne
n’a aucun droit de modifier les effets de la transmission des biens qui en forment
l’objet. Delvincourt, I, p. 248. Toullier, II, 1067. Proudhon, op. cit., I, 152, Duranton,
III, 376. Vazeille, Dumariage, II, 447. Allemand, Du mariage, II, 1121.
Magnin, Des minorités, I, 296 ; Marcadé, sur l’art. 387, n° 2. Demolombe, VI,
513. Valette, Explication sommaire, p. 216, n° 4. Cpr. Req. rej., 11 novembre
1828, Sir., 30, 1, 78. Voy. en sens contraire: Maleville, sur l’art. 387 ; Duvergier,
sur Toullier, II, 1067, note a.18 Avis du Conseil d’état des 25-30 janvier 1811. Cpr. sur les majorats, le §695.43 Quoique cet article ne parle textuellement que du père, il est hors de doute
qu’il s’applique également à la mère. Proudhon, op. cit., I, 156. Demolombe,VI, 517,44 Proudhon, op. cit., I, 155. Demolombe, VI, 518.43 En cas d’indignité du père, le droit d’usufruit sur les biens de la succession
dont il a été exclu, ne passe pas à la mère durant le mariage. C’est ce qui résulte
évidemment des termes de l’art. 384, et de l’esprit de la loi, qui repousse tout
1 partage de l’usufruit légal. Proudhon, op. cit., I, 155. Duranton, III, 377. Vazeille,
op. cit., II, 456. Demolombe, V, 519.43 Cet article est tiré de l’art. 267 de la Coutume de Paris. C’est donc dans les
commentateurs de cette coutume et dans l’ancienne jurisprudence qu’il faut en
chercher l’interprétation : Posteriores leges ad priores pertinent, nisi contraria
sint. L. 28, D. de leg. (1, 3). Proudhon, op. cit., I, 181.17 Il est à remarquer que l’usufruit des père et mère étant un usufruit universel,
leurs obligations, en ce qui concerne les dettes dont se trouve grevé le patrimoine
soumis à cet usufruit, sont régies par les dispositions des art. 610 et 612.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 550 bis. 611b. L’a nourriture, l’entretien et l’éducation des enfants.
Quoique le père et la mère soient tenus de nourrir, d’entretenir

et d’élever leurs enfants, quand même ces derniers ne possèdent
aucuns biens, celte obligation ne doit pas, en tant qu’on la considère
comme dérivant du fait seul de la paternité ou de la maternité,
être confondue avec la charge usufructuaire dont il est actuellement
question. En effet, celte charge, dont se trouve spécialement
grevé l’époux usufruitier, a. pour conséquence de libérer
l’autre époux, soit en totalité, soit en partie, de l’obligation que
la paternité ou la maternité lui impose. D’un autre côté, cette dernière
obligation est renfermée dans les limites indiquées par l’art.
208 ; tandis que la charge analogue résultant de l’usufruit légal
doit être calculée, moins d’après la fortune de la personne qui en
est grevée, que d’après l’importance des biens sur lesquels porte
l’usufruit. En troisième lieu , l’obligation dérivant de la paternité
ou de la maternité s’éteint, aux termes de l’art. 209, soit en totalité,
soil pour partie, lorsque les enfants sont, par leur fortune
personnelle, en état de fournir à leurs besoins ; tandis que la
charge usufructuaire dont il s’agit ici continue de subsister dans
son intégrité, quoique les enfants possèdent des biens personnels
non soumis à l’usufruit légal ; et le père ou la mère ne serait pas
autorisé à exiger des enfants qu’ils contribuassent, au prorata de la
valeur de ces biens, à l’acquittement de cette charge. Enfin, l’obligation
imposée au père et à la mère en leur qualité de parents,
ne grève pas spécialement tels ou tels des objets dont leur patrimoine
se compose, de manière que les enfants ne jouissent sur ces
biens d’aucune préférence à l’égard des autres créanciers ; tandis
que la charge qui pèse sur les parents comme usufruitiers, affecte
spécialement tous les revenus des biens soumis à leur usufruit, et
emporte en faveur des enfants un droit de prélèvement sur ces
revenus 18.
Les charges de l’usufruit légal des père et mère sont :

c. Le paiement des intérêts de capitaux et des arrérages de rentes
échus lors de l’ouverture de l’usufruit et non encore payés 19.
18Cpr. sur ces diverses propositions : Proudhon, op. cit., 1, 185 à 188 ; Vazeille,
Du mariage, II, 460 ; Valette, sur Proudhon, II, p. 256 ; Marcadé, sur
l’art. 385, n° 2 ; Demolombe, IV, 13, et VI, 538 à 542.19 Le législateur n’a pu avoir l’intention de s’occuper dans le n° 3 de l’art. 385,des intérêts et arréragés à échoir durant le cours de l’usufruit, puisqu’ils setrouvent déjà à la charge de l’usufruitier en vertu du n° 1 du même article. Cetteinterprétation est d’ailleurs conforme aux dispositions de l’art. 267 de la Coutume39*IV.612 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.d. Les frais funéraires et de dernière maladie des personnes à
là succession desquelles les enfants se trouvent appelés 20, ainsi
que le deuil de leurs veuves 21.
de Paris. Vazeille, op. cit., II, 438. Valette, sur Proudhon, II, p. 256. Marcadé,
sur l’art. 385, n° 3. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 546 et 565. Demolombe,
VI, 543 et 544. Demante, Cours, II, 130 bis, 2°. Démangeât, Revue de Droit
français et étranger, 1847, IV, p. 660, note 2. Arras, 5 juin 1858, Sir., 59, 2, 387.
Voy. en sens contraire : Duranton, III, 401 ; Rolland de Villargues, Rép. du not.,
v° Usufruit légal, n° 55 ; Chardon, De la puissance paternelle, n° 150 ; Taulier, I,
p. 502 ; Frédéric Duranton, Revue historique, 1858, IV, p. 152 et suiv. ; Zachariae,
§ 549, texte et note 30 ; Lyon, 16 février 1835, Sir., 35, 2, 310 ; Nîmes,
9 juillet 1856, Sir., 57, 2, 161. —Suivant Proudhon (op. cit., I, 207) , les pères et
mères ne seraient tenus des arrérages échus que lorsqu’il s’agit de rentes constituées
, et non lorsqu’il est question de rentes foncières ou de rentes viagères. Il
se fonde sur ce que le n° 3 de l’art. 385 ne parle que des arrérages et intérêts de
capitaux, ce qui, dit-il, en rend la disposition inapplicable aux renies foncières
qui ne sont point des capitaux, et aux rentes viagères qui n’ont point de capital.
Voy. dans le même sens: Allemand, Du mariage, II, 1134. Mais ces auteurs
sont évidemment tombés dans l’erreur quant aux renies foncières qui, depuis leur
mobilisation, ne sont plus que des créances productives d’arrérages. Et, en ce qui
concerne les rentes viagères, ils nous paraissent avoir tiré une conséquence beaucoup
trop rigoureuse d’une inexactitude de rédaction échappée aux auteurs du
Code, dont l’intention n’a certes pas été d’établir, entre les arrérages des différentes,
espèces de rentes une distinction qui ne reposerait sur aucun fondement
rationnel. Vazeille, op. cit., II, 439. Demolombe, VI, 545.20 C’est en ce sens que doit être interprétée la disposition tant soit peu obscure
du n° 4 de l’art. 385. Il est évident que le but de cette disposition a été de décider,
conformément à la jurisprudence du Parlement de Paris, la controverse qui
s’était élevée sur ce point. Ferrière, sur la Coutume de Paris, p. 180 et 181.
Maleville, sur l’art. 385. Proudhon, op. cit., I, 210 et 211. Toullier, II, 1069.
Vazeille, op. cit., II, 441. Valette, sur Proudhon, II, p. 259. Chardon, op. cit.,
n° 152. Marcadé, sur l’art. 385, n° 4. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 566.
Demolombe, VI, 547. Demante, Cours, II, 130 bis, 3°. Frédéric Duranton, Revue
historique, 1858, IV, p. 148 et suiv. Caen, 20 décembre 1839, Sir., 41, 2, 3.
Douai, 22 juillet 1854, Sir., 55, 2, 619. Cpr. Duranton, III, 402.—Suivant Delvincourt
(sur l’art. 385) et M. Taulier (I, p. 503) , les frais funéraires et de dernière
maladie dont parle le n° 4 de l’art. 385, seraient ceux de l’enfant. Mais
comment serait-il possible d’admettre que l’usufruitier fût tenu de supporter, en
cette qualité, une dette de frais, funéraires qui ne prend naissance que dans un
moment où il n’y a plus d’usufruit ?21 Ce deuil était généralement considéré, dans l’ancien Droit, comme faisant
partie des charges de la garde, et nous pensons que les rédacteurs du Code n’ont
pas voulu s’écarter de cette jurisprudence. Celte opinion n’est pas contraire à
celle que nous avons émise au § 260, parce qu’en matière de privilèges on ne
peut admettre aucune interprétation extensive. Art. 1481 et 1570. Proudhon, op.
cit., I, 212. Vazeille, op. cit., II, 442. Chardon, op. cit., n° 153. Demolombe, VI,
548. Douai, 22 juillet 1854, Sir., 55, 2, 619.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 550 bis. 613
Ces différentes charges constituent moins des obligations personnelles,
que des obligations réelles dont le père et la mère ne
sont tenus qu’à raison de leur jouissance. On doit en conclure
qu’ils peuvent, en renonçant à cette jouissance pour l’avenir, et en
rendant compte des fruits qu’ils ont perçus, se soustraire à l’acquittement
de ces charges, même de celles indiquées sous les nos 3
et 4 de l’art. 38522.

Il est du reste bien entendu que, sauf son recours contre le
père ou la mère, l’enfant demeure obligé envers les tiers créanciers
des charges de la dernière espèce 23.

4° La jouissance légale des biens des enfants ne constitue, au
profit du père ou de la mère, un droit pécuniaire que pour l’excédant
des revenus sur les charges à l’acquittement desquelles ils
sont affectés. Il en résulte que les créanciers du père ou de la mère
ne sont autorisés à saisir que cet excédant 24, et que, dans aucun
cas, ils ne peuvent exproprier la jouissance elle-même 25.
22 Voy. cep. Proudhon, op. cit., I, 216, 217,224 et 225 ; Duranton, III, 403 ; Demolombe,
VI, 590. Ces auteurs, tout en reconnaissant que les charges dont s’agit ne
constituent que des obligations réelles, dont le père ou la mère peut s’affranchir
pour l’avenir en renonçant à son usufruit, enseignent qu’il en est autrement de
celles de ces charges qui remontent à une époque antérieure à la renonciation, et
notamment de celles dont s’occupent les nos 3 et 4 de l’art. 385. Ils se fondent
sur ce qu’en acceptant l’usufruit, le père ou la mère se trouve, par l’effet d’une
espèce de quasi-contrat, soumis à une obligation personnelle dont il ne saurait se
dégager pour le passé. Mais l’idée d’un pareil quasi-contrat, qui, dans l’ancien
Droit, pouvait s’admettre en ce qui concerne la garde noble ou bourgeoise, n’est
plus compatible avec l’esprit dans lequel le Droit nouveau a établi l’usufruit paternel.
Il serait contraire aux motifs de la loi que cet usufruit pût devenir une
cause de perte pour les parents et de profit pour les enfants. Nous ajouterons
que la concession faite aux pères et mères par les auteurs ci-dessus cités est à
peu près illusoire, et qu’elle semble d’un autre côté impliquer contradiction, puisqu’en
partant de l’idée d’un quasi-contrat, il ne devrait pas plus être permis aux
parents de se dégager pour l’avenir que pour le passé, dès conséquences de leur
engagement personnel.23 Demolombe, VI, 549 et 550. — Les créanciers des frais de pension de l’enfant
auraient-ils également action contre ce dernier ? La solution de cette question dépend
des circonstances, et surtout du point de savoir si les revenus de l’enfant
étaient ou non suffisants pour son entretien. Cpr. Civ. rej., 18 août 1835, Sir.,
35,1, 873.54 Proudhon, op. cit., I, 219 et 220. Rolland de Villargues, Rép. du not., v° Usufruit
légal, n° 64. Roger, De la saisie-arrêt, n° 283. Chardon, op. cil , n° 109.
Magnin, Des minorités,1, 283. Marcadé, sur l’art. 385, n° 2. Demolombe, VI,'
528 et 529. Paris, 19 mars 1823, Sir., 25 , 2, 323. Colmar, 27 janvier 1835,
Sir., 35, 2, 246. Lyon, 1849, Sir., 49, 2, 682. Cpr. Bordeaux, 19 juin 1849, Sir.,
49, 2, 681.25 Cette dernière proposition se justifie, non-seulement par le principe énoncé614 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
5° L’usufruit légal des père et mère s’éteint :
a. Lorsque l’enfant est parvenu à l’âge de dix-huit ans accomplis
26. Art. 384.
b. Lorsque la puissance paternelle vient à cesser avant cette
époque par une cause quelconque, c’est-à-dire, par la mort de l’enfant
27, par son émancipation expresse ou tacite, et par la déchéance
encourue conformément à l’art. 335 du Code pénal 28.

L’émancipation opère l’extinction absolue de l’usufruit légal,
alors même qu’elle a été consentie par la mère, en cas d’absence
ou d’interdiction du père 29. Toutefois, l’usufruit ainsi éteint revit
par la révocation de l’émancipation 30.
au texte, mais encore par les considérations suivantes : Si l’usufruit légal était
susceptible d’expropriation, l’adjudicataire serait en droit d’exiger la mise en
possession des biens soumis à cet usufruit. D’un autre côté, il faudrait chaque
année régler contradictoirement avec lui le montant des dépenses auxquelles les
revenus de ces biens sont affectés. Or, ce double résultat est inadmissible, et nous
porte à rejeter l’opinion contraire que nous avions admise dans nos précédentes
éditions. Duranton, IV, 486. Démangeât, Revue de Droit français et étranger,
1845, II, p. 674, note 2. Demolombe, VI, 527. Voy. en sens contraire : Proudhon,
op. cit., 1, 125 et 221 ; Duvergier, De la vente, I, 213.26 L’usufruit légal a été restreint à cet âge, dans la crainte que les parents, pour
conserver la jouissance des biens de leurs enfants, ne se refusassent à les émanciper
et à consentir à leur mariage. Locré, sur l’art. 384. Une supposition aussi
injuste n’aurait pas dû entrer dans l’esprit du législateur.27 Merlin, Rép., v° Usufruit paternel, § 5, n° 4. Maleville, sur l’art. 387.
Proudhon, op. cit., I, 126. Toullier, II, 1072. Duranton, III, 392. Demolombe,
VI, 556. Turin, 19 janvier 1806, Jurisprudence du Codé civil, VIII, 256.28 La déchéance prononcée par cet article n’étant encourue que par rapport à
l’enfant envers lequel a été commis le délit prévu par l’art. 334, les père et mère
conservent l’usufruit légal sur les biens de leurs autres enfants. Cpr. § 551, texte
et note 2. Magnin , Des minorités, 1, 302. Demolombe, I, 558. Voy. en sens
contraire: Duranton, III, 384 ; Taulier, I, p.. 392 et 393 ; Marcadé, sur les
art. 386 et 387, n° 4.29 Cpr. § 129, texte et note 9. Taulier, II, p. 86 à 88. Demolombe, VIII, 209
et 210. Voy. en sens contraire : Duranton, III, 655.30 Cpr. art. 485. C’est à celte solution que nous croyons devoir nous arrêter.
L’extinction de l’usufruit légal n’ayant été que la conséquence de l’émancipation,
la révocation de celle-ci doit avoir pour effet de le faire revivre, d’autant plus
que cette extinction est bien moins à considérer comme le résultat d’une renonciation
de la part des père et mère, que comme une suite naturelle du droit d’administration
qu’ils avaient conféré à l’enfant. Delvincourt, I, p. 317. Proudhon
et Valette, II, p. 445, note a. De Fréminville, De la minorité, II, 1083. Taulier,
II, p. 96. Demolombe, VI, 555. Zachariae, § 134, note 3. Voy. en sens
contraire : Toullier, II, 1303 ; Duranton, III, 396 ; Favard, Rép., v° Émancipation
, § 2, n° 6 ; Marcadé, sur l’art. 387, n° 7 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
1, 697 ; Demante, Cours, II, 129 bis, 8°, et 257 bis.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 550 bis. 615
La déchéance attachée par l’art. 335 du Code pénal à la condamnation
prononcée en vertu de l’art. 334 du même Code, éteint
aussi d’une manière absolue l’usufruit légal, lorsque celte condamnation
a été prononcée contre les deux époux ou contre le
survivant. Mais si elle avait été prononcée contre le père seul, la
mère conserverait son droit éventuel à l’usufruit, pour l’exercer
après la mort de ce dernier 31.

L’usufruit légal des père et mère s’éteint :
c. Lorsque la mère, usufruitière des biens de ses enfants d’un
premier lit, convole à de secondes noces 82. Art. 386. L’usufruit
éteint par cette cause ne renaît, ni par la dissolution du second
mariage 33, ni même, en général, par son annulation 34.
d. Lorsque, sous le régime de la communauté, le survivant des
époux n’a pas fait, avant l’expiration du délai légal ou de la pro31
Voy. les autorités citées à la note 6 supra.32 En est-il de même de la veuve qui, vivant dans un état d’impudicité notoire,
donne le jour à des enfants naturels ? Voy. pour l’affirmative: Proudhon, op.
cit., I, 146 ; Delvincourt, I, p. 248 ; Limoges, 16 juillet 1807 et 2 avril 1810,
Sir., 13, 2, 290 ; Limoges, 23 juillet 1824, Sir., 26, 2, 169. Voy. pour la négative
: Duranton, III, 388 ; Magnin , op. cit., 1, 307 ; Chardon, op. cit., n° 163 ;
Marcadé, sur les art. 386 et 387, n° 6 ; Taulier, I, p. 497 ; Demolombe, VI, 565 ;
Aix, 30 juillet 1813, Sir., 14, 2, 70 ; Req. rej., 19 avril 1843, Sir., 43, 1, 385 ;
Besançon, 1er août 1844, Sir., 46, 2, 176. Cette dernière opinion nous paraît préférable
: Poenalia non sunt extendenda. Non obstat art. 444 : L’extinction de la
puissance paternelle et des droits qui s’y trouvent attachés, n’est pas une conséquence
de la perte de la tutelle. Cpr. § 551, texte n° 5, et note 9.33 Proudhon, op. cit., I, 144. Delvincourt, loc. cit. Duranton, III, 386. Vazeille,
op. cit., II, 470. Demolombe, VI, 562. Voy. en sens contraire: Taulier,
J, p. 496.34 Proudhon, op. et loc. dit. Marcadé, sur les art. 386 et 387, n° 6. Demolombe,
VI, 563. Voy. en sens contraire : Duranton, III, 387 ; Vazeille, op. et
loc. citt. C’est en vain que ces auteurs invoquent, à l’appui de leur opinien, la
règle Quod nullum est, nullum producit effectum, qui ne doit pas plus empêcher
l’application de la pénalité édictée par l’art. 386, qu’elle n’empêcherait,
au cas où le mariage serait annulé pour cause de bigamie, la condamnation à la
peine prononcée par l’art. 340 du Code pénal. Cpr. § 37, texte in fine, notes 19
et 20 ; § 459. L’opinion de M. Duranton est d’autant moins admissible que, par
une exception aussi inique qu’inconséquente, il applique l’art. 386 dans toute sa
rigueur au cas où le mariage annulé aurait été contracté de bonne foi, en rétorquant
ainsi contre les époux lès dispositions des art. 201 et 202, introduites en
leur faveur. — Il est du reste bien entendu que la déchéance prononcée par
l’art. 386 ne serait pas encourue par la femme qui ferait annuler le second mariage
qu’elle n’aurait contracté que par suite de violences commises à son égard.
Demolombe, VI, 564.616 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
rogation qu’il en a obtenue, inventaire des biens communs 35.
Art. 144236, al. 2.

e. Dans les différents cas où, de Droit commun, l’usufruit vient
à s’éteindre 37, par exemple, lorsque le père ou la mère renoncent
à leur jouissance 38, et lorsqu’ils en sont déclarés déchus en conformité
de l’art. 61889.

L’époux contre lequel la séparation de corps a été prononcée,
ne perd pas pour ce motif son droit d’usufruit, comme le perdait
autrefois celui contre lequel le divorce avait été admis 40.

6° Les père et mère sont, en leur qualité d’usufruitiers légaux
des biens de leurs enfants, dispensés de fournir caution. Art. 601.

D’un autre côté, et par exception à la disposition de l’art. 589,
53S’agit-il, au contraire, soit de biens provenant d’une autre origine que de
la communauté dissoute, soit de biens échus aux enfants durant le mariage,
l’omission d’inventaire n’entraîne plus la déchéance établie par l’art. 1442, qui
n’est pas susceptible d’être étendue par voie d’analogie à d’autres hypothèses qu’à
celle dont cet article s’occupe. Duranton, III, 390. Demolombe, VI, 579. Dijon,
17 janvier 1856, Sir., 56, 2,549. Voy. cep. Toullier, II, 1063, et XIII, 9.30 Cpr. sur l’interprétation de cette disposition : § 515, texte n° 1, notes 3 à 14.37 Vazeille, op. cit., II, 463. Demolombe, VI, 581 à 584.38 Sauf l’action révocatoire des créanciers au préjudice desquels le père ou la
mère aurait directement et expressément renoncé à son droit d’usufruit. Cpr.
art. 622 cbn. 1167. Proudhon, op. cit., V, 2398. Duranton, III, 394. Marcadé,
sur les art. 386 et 387, n° 5. Demolombe, VI, 593. Req. rej., 11 mai 1819, Sir., 19,
1, 446. — Mais les créanciers des père et mère n’auraient pas le droit d’attaquer
l’émancipation par suite de laquelle ces derniers auraient indirectement et tacitement
renoncé à leur usufruit légal, et dès lors ils ne pourraient pas non plus
faire révoquer cette renonciation elle-même. Cpr. § 313, note 4. Toullier, VI,
368. Duranton, loc. cil. Magnin, Des minorités, I, 282. Proudhon, op. cit.,
V, 2399. Allemand , Du mariage, II, 1138. Demolombe, VI, 594. Voy. en sens
contraire : Merlin, Quest., v° Usufruit paternel, § 1 ; Zachariae, § 118, note 10.38 Cpr. art. 618. — Les père et mère encourent-ils la déchéance de l’usufruit
légal, lorsqu’ils n’accomplissent pas les différentes obligations qui leur sont imposées
par l’art. 385 ? La disposition de l’art. 618 étant toute spéciale et exceptionnelle,
nous ne croyons pas qu’elle soit susceptible d’être étendue à des hypothèses
étrangères à celle dont il y est question. Mais nous pensons que les tribunaux
pourraient, tout en maintenant le droit d’usufruit, prendre les mesures
nécessaires pour empêcher que les parents ne se soustraient à l’acquittement des
charges dont ils sont grevés. Chardon, op. cit., n° 158. Demolombe, VI, 599
et 600. Besançon, 1er août 1844, Sir., 46, 2, 176. Voy. en sens contraire: Proudhon,
op. cit., y, 2426 ; Magnin, op. cit., I, 285 à la note ; Paris, 29 août 1825,
Sir., 26, 2, 44 ; Paris, 4 février 1832, Sir., 32, 2, 332.40 Cpr. art. 386 ; § 494, texle n° 2 et note 9. Aux autorités qui y sont citées,
ajoutez: Valette, sur Proudhon, II, p. 260, note a ; Marcadé, sur l’art. 311 ;
n° 2, et sur les art. 386 et 387, n° 7 in fine.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 551. 617
le survivant des père et mère qui a usé de la faculté de conserver
en nature les meubles compris dans son usufruit, est tenu de payer
la valeur estimative de ceux qu’il ne peut représenter, alors même
qu’ils auraient péri par cas fortuit, ou qu’ils se trouveraient hors
de service par l’effet du temps et d’un usage conforme à leur destination
41. Art. 453.

Sauf ces particularités, et celles qui ont été indiquées dans le
cours du présent paragraphe, l’usufruit légal des père et mère
est soumis aux règles qui régissent l’usufruit ordinaire.

§551.

4° Des différentes manières dont la puissance paternelle s’éteint ou se
perd, et des causes par lesquelles l’exercice peut en être suspendu.
1° La puissance paternelle s’éteint :

Par la mort du père et de la mère, ou par celle de l’enfant.

Par la majorité de l’enfant. Art. 372 et 388.

Par son émancipation. Art. 372:

2° Les père et mère sont de plein droit déchus de la puissance
paternelle par suite de la condamnation prononcée contre eux en
vertu de l’art. 334 du Code pénal 1. Art. 335, même Code. Cette
déchéance n’est encourue que relativement à l’enfant envers lequel
les père et mère se sont rendus coupables du délit prévu par
l’article précité 2.

La dégradation civique n’entraîne pas déchéance de la puissance
paternelle3..

3° L’exercice de la puissance paternelle est suspendu pendant
la durée de l’interdiction légale ou judiciaire des père et mère 4.

4° Les tribunaux ne peuvent point, par mesure générale, priver
41 Proudhon, op. cit., V, 2639 et suiv. Demolombe, VI, 524. Cpr. § 123, texte
et note 21.1 Il n’est pas nécessaire que cette déchéance soit prononcée par le jugement
de condamnation. Carnot, Commentaire du Code pénal, sur l’art. 335, n° 3.
Demolombe, VI, 360.2 Carnot, op. cit., sur l’art. 335, n° 5. Magnin, Des minorités, I, 302. Demolombe,
VI, 361. Voy. en sens contraire : Duranton, III, 384 ; Taulier, I,
p. 392 ; Marcadé, sur les art. 386 et 387, n° 4.3 Arg. art. 221 du Code Napoléon, était. 34 du Code pénal. Demolombe, VI, 363.4 Voy. en ce qui concerne l’interdiction légale : Code pén., art. 29 ; Code Nap.,
art. 221 ; § 85 ; Demolombe, VI, 364. — Voy. quant à l’interdiction judiciaire :
Code Nap., art. 222 el 511 ; § 87, texte et notes 4 à 6 ; Demolombe, VIII, 611 et suiv.618 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
les père et mère de la puissance paternelle 5. Mais ils sont autorisés,
lorsque les circonstances l’exigent, à en modifier ou limiter
l’exercice dans l’intérêt de l’enfant. C’est ainsi que pour infraction
grave de la part des père et mère au devoir que leur
impose l’art. 203, comme aussi au cas d’abus de la puissance paternelle
, ils peuvent confier à une tierce personne la garde de l’enfant,
et prescrire des mesures pour son éducation 6. Il leur appartient
également, lorsque le père compromet les intérêts de l’enfant
par incapacité ou infidélité dans sa gestion, de lui enlever l’administration
légale et de la confier à une autre personne 7. Enfin, ils
sont autorisés, quand le père ou la mère, jouissant de l’usufruit
légal, n’accomplit pas les obligations qui lui sont imposées par
l’art. 385, de prendre les mesures nécessaires pour en assurer
l’accomplissement, et même, au cas d’abus de jouissance, de le
déclarer déchu de son droit d’usufruit 8.

5° Le père qui s’est fait excuser de la tutelle de ses enfants, et
la mère qui l’a refusée, conservent malgré cela la puissance paternelle.
Ils ne la perdent même pas, lorsqu’ils sont exclus ou destitués
de la tutelle 9.

Le convoi a de secondes noces de l’époux survivant ne lui fait
pas perdre la puissance paternelle sur ses enfants du premier lit.
Sauf la modification qui résulte de l’art. 380, le père conserve
celte puissance dans son intégrité. Quant à la mère, elle la conserve
également, mais sous les restrictions plus étendues, établies
par les art. 381, 386, 399 et 40010. Il en est ainsi, alors même que,
par suite de son con-vol, la mère n’a pas conservé la tutelle, soit
pour l’avoir perdue de plein droit, soit pour n’y avoir pas été
maintenue 11.
3 Demolombe, VI, 402 à 406.6 Cpr. sur ces deux points : § 547, texte et note 1 ; § 550, texte n° 1, notes 23 à 25.1 Cpr. § 123, texte et notes 12 à 14.8 Cpr. § 550 bis, texte n° 5 et note 39.9 Cpr. §129, texte et notes 6 à 8 ; Merlin , Rép., v° Éducation, § 1, n° 4 ; Toullier,
II, 1062 ; Proudhon, II, p. 350 ; Vazeille, Du mariage, II, 410 ; Demolombe,
VI, 374 à 383. Voy. cep. Delvincourt, I, p. 289.10 Magnin , Des minorités , 1, 439 et 456. Demolombe , VI, 384 et 385. Grenoble,
11 août 1854, Sir., 54, 2, 583. Req. rej., 5 mars 1855, Sir., 55, 1, 283.11 Cpr. art. 395 et 396 ; § 111, texte et note 6 ; § 129, texte et note 8. Magnin,
op. cit., I, 605. Vazeille, op. cit., II, 469. Sirey, Dissertation, Sir., 30, 2,
357. Demolombe, VI, 387. Poitiers, 14 février 1811, Sir., 11, 2, 211. Bruxelles,
28 janvier 1820, Sir., 25, 2, 375. Caen, 19 mai 1854, Sir., 54, 2, 713. Req.
rej., 5 mars 1856, Sir., 56, 1, 408. Voy. cep. De Fréminville, De la minorité,
II, 805 à 808.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 552. 619
Toutefois, dans les différentes hypothèses indiquées sous ce
numéro, les tribunaux seraient autorisés à prendre, suivant les
circonstances, les mesures nécessaires pour assurer les intérêts
moraux et pécuniaires des enfants 12.

6° La tutelle officieuse ne prive pas les père et mère d’une manière
absolue de la puissance paternelle, qui continue de subsister
dans les limites indiquées au § 564.
V. DES DROITS DE FAMILLE INDÉPENDANTS DE LA PUISSANCE PATERNELLE 1.
§552.
Des droits et devoirs entre ascendants et descendants légitimes.
1° Des devoirs des enfants ou descendants envers leurs père et mère
et autres ascendants.
L’enfant doit, à tout âge, honneur et respect à ses père et mère,
et autres ascendants 2. Art. 371.

Il ne peut, quel que soit son âge, se marier sans leur consentement,
ou du moins sans avoir demandé leur conseil 3. Art. 148,
149, 152 et 153.

Le fils non âgé de vingt-cinq ans accomplis doit être pourvu
du consentement de ses père et mère ou autres ascendants pour
entrer dans les ordres sacrés 4.

La fille mineure de vingt et un ans est tenue, lors même qu’elle
a été émancipée, de produire leur consentement pour être admise
à prononcer des voeux dans une congrégation religieuse 5.

Les père et mère et autres ascendants sont admis à former opposition
au mariage de leur enfant ou descendant, et même à demander,
en certains cas, la nullité de celui qu’il aurait contracté 6.
Art. 173, 182, 184 et 191.
15Merlin, op., v° et loc. citt. Magnin, op. cit.,1, 442. Vazeille, op. cit.. II, 429
à 433 et 469. Valette, sur Proudhon, II, p. 354, note a. Demolombe, VI, 386 à
394. Bruxelles, 28 janvier 1824, Sir., 25, 2, 376. Bastia, 31 août 1826, Sir., 28,
2, 283. Paris, 9 mars 1854, Sir., 54, 2, 318. Caen, 19 mai 1854, Sir., 54, 2,
713. Req. rej., 3 mars 1856, Sir., 56, 1, 408.1 Les effets généraux de la parenté et de l’alliance ayant été indiqués au § 68,
nous nous bornerons à énumérer sous cette rubrique les droits et devoirs entre
ascendants et descendants, et à développer les régies relatives à la dette alimentaire.2 Cpr. art. 727 et 728 ; Code pénal, art. 248, 299, 312, 380 ; Loi du 17 avril
1832 sur la contrainte par corps , art. 19 ; Demolombe, VI, 273 à 278.3 Cpr. § 462, texte n° 2 ; § 463, texte n° 8.4 Décret du 28 février 1810, art. 4.5 Décret du 18 février 1809, art. 7.6 Cpr. § 454, texte n° 1 ; § ,461, texte n° 2 ; § 467, texte n° 2.620 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
L’enfant doit des aliments à ses père et mère et autres ascendants
qui sont dans le besoin. Art. 205.

Les père et mère et autres ascendants sont, dans les cas déterminés
par la loi, appelés à la succession de leurs enfants et descendants.
Ils jouissent même d’un droit de réserve sur leurs biens.
Art. 746 à 749 et 915.

Les père et mère et autres ascendants sont autorisés à accepter
les donations entre-vifs faites à leur enfant ou descendant mineur,
qu’il soit ou non émancipé. Art. 935.

L’enfant ne peut avant l’âge de vingt-cinq ans accomplis se donner
en adoption sans le consentement de ses père et mère, et passé
cet âge, sans avoir requis leur conseil. Art. 346. Il n’est tenu,
en matière d’adoption , de rapporter le consentement ou de requérir
le conseil d’autres ascendants que le père et la mère.
2° Des droits des enfants et descendants.
Les père et mère et autres ascendants doivent des aliments à
leurs enfants ou descendants, même majeurs, qui sont dans le besoin.
Art. 207 cbn. 205. Mais les père et mère, et moins encore
les autres ascendants, ne sont civilement obligés de doter leurs
enfants ou descendants, ni de leur fournir les sommes nécessaires
à leur établissement 7. Art. 204.

Les enfants et descendants succèdent à leurs père et mère et
autres ascendants. Ils jouissent même sur leur patrimoine d’un
droit de réserve. Art. 745, 913 et 914.

§553.
De la dette alimentaire1attachée à la parenté et à l’alliance légitimes 2.

1° Les enfants doivent des aliments à leurs pères, mères, et
autres ascendants qui se trouvent dans le besoin. Art. 205.
7 Bordeaux, 20 juin 1832, Sir., 32, 2, 468.1 Le droit d’exiger des aliments ne doit pas être confondu avec le bénéfice de
compétence admis en Droit romain , c’est-à-dire avec le privilège en vertu duquel
certains débiteurs pouvaient, lorsqu’ils étaient discutés dans leurs biens, demander
à retenir ce qui leur était nécessaire pour subsister. Les personnes autorisées
à demander des aliments ne jouissent pas pour cela du bénéfice de compétence
contre ceux qui sont tenus de leur en fournir. Delvincourt, I, p. 221.
Toullier, II, 613. Vazeille, Vu mariage, II, 513. Duranlon , II, 400 et 401. Valette,
sur Proudhon , I, p. 450, note a. Demolombe, IV, 56. Voy. en sens contraire
: Proudhon, De l’usufruit, 1, 187.2 Voy. sur la dette alimentaire qui naît soit du mariage, soit de la paternité etSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 553. 621
Par réciprocité, les pères, mères, et autres ascendants 3 doivent
des aliments à leurs enfants et descendants, même majeurs, qui se
trouvent dans le besoin. Art. 203 et 207, cbn. 205.

Enfin , l’obligation de se fournir réciproquement des aliments
est aussi, dans les mêmes circonstances, imposée au gendre, à la
bru, au beau-père, à la belle-mère 4 et aux autres descendants ou
ascendants de chacun des époux 6. Art. 206 cbn. 207.
de la maternité légitimes, soit de l’usufruit légal, soit de l’adoption et de la
tutelle officieuse, soit de la parenté naturelle, soit d’une donation entre-vifs:
art. 212 , § 470 et § 494, texte et note 5 ; art. 203, et § 547 ; art. 385, et 550 bis,
texte n° 3 ; art. 349, 364, al. 2, 367, §§ 560 et 564 ; art. 762 à 764, §§ 571 et
572 ; art. 955, n° 3, et §708.3 Art. 207 cbn. 205. Grolmann, II, 383. Vazeille, op. cit., II. 488. Duranton,
II, 387 et 388. Duvergier, sur Toullier, Il, 612, note a. Marcadé, sur l’art. 205,
n° 1. Coffinières, Encyclopédie, v° Aliments, n° 7. Demolombe, IV, 23. Req.
rej., 28 octobre 1807, Sir., 8, 1, 45. Cpr. Paris, 2 août 1806, et Turin, 28 novembre
1807, Dalloz , Jur. gén., v° Aliments, p. 536 et 537. — Locré (III,
p. 443) et Toullier (II, 612) , tout en admettant qu’à défaut des père et mère, les
ascendants d’un degré supérieur sont tenus de fournir des aliments à leurs descendants
, enseignent cependant que les tribunaux pourraient rejeter l’action alimentaire
de ces derniers, sans craindre la cassation de leur jugement, puisqu’il
n’y aurait pas de loi violée. En raisonnant ainsi, ces auteurs supposent que le
principe de réciprocité établi par l’art. 207 ne s’applique qu’aux hypothèses
prévues par l’art. 206, et non à celles indiquées dans l’art. 205. Mais cette restriction
nous paraît aussi contraire à la lettre qu’à l’esprit de la loi ; on doit d’autant
moins hésiter à la rejeter que, d’après le projet du Code, les art. 205, 206
et 207 formaient un seul article, divisé en trois alinéas. Cpr. Locré, Lég., IV,
p. 432 et 433, art. 47.4 Gener et nurus debent alimenta socero vel socrui, et vice versa. Mais le
beau-fils (privignus)  et la belle-fille (privigna)  ne doivent pas d’aliments à leur
parâtre (vitrico)  et à leur marâtre (novercoe)  ; et ces derniers , réciproquement,
n’en doivent pas aux premiers. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV,
p. 388, n° 20). Merlin , Rép., v° Aliments, § 2 bis, n° 4. Toullier, II, 612. Demolombe,
IV, 24 et 25. Cpr. la note suivante.5 L’obligation réciproque dont il est ici question, n’est pas restreinte au premier
degré de l’alliance ; elle s’étend en ligne directe à tous les degrés. A la vérité
, l’opinion contraire a pour elle le texte de la loi ; mais, en se reportant aux
travaux préparatoires du Code, il est facile de se convaincre que la restriction qui
semble résulter des termes de l’art. 206, n’a jamais été ; dans la pensée du législateur.
En effet, le projet du Code soumettait les descendants à l’obligation de
fournir des aliments à tous leurs alliés dans la ligne ascendante ; et il résulte de
la discussion au Conseil d’état, que cette rédaction n’a été modifiée que pour exclure
le parâtre et la marâtre, et non les ascendants par alliance d’un degré supérieur
à celui de beau-père et de belle-mère. Cpr. Locré, IV, p. 379, art. 2,
p. 388, n° 20. Locré et Delvincourt, sur l’art. 206. Vazeille, op. cit., II, 495.
Duranton, II, 406. Valette, sur Proudhon, I, p. 446, note a. Mârcadé , sur les
art. 204 à 207, n° 1. Demolombe, IV, 25. Voy. en sens contraire: Proudhon, I,
p. 446 ; Toullier, II, 612 ; Coffinières, op. et v° citt., n° 19.622 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Toutefois, la belle-mère perd, en convolant à de secondes noces,
le droit de demander des aliments à son gendre ou à sa bru 6. Et
réciproquement, la bru qui s’est remariée ne peut plus réclamer
des aliments du père et de la mère de son premier mari 7. D’un
autre côté, l’obligation alimentaire naissant de l’alliance s’éteint,
d’une manière absolue, lorsque celui des deux époux qui produisait
l’affinité et les enfants issus de son union avec l’autre époux,
sont décédés. Art. 206.

L’obligation de se fournir réciproquement des alimenls n’existé,
ni entre parents collatéraux 8, ni entre les alliés autres que ceux
qui viennent d’être indiqués 9.

Cependant les personnes qui ne sont pas en leur propre et privé
nom tenues de la dette alimentaire, peuvent s’y trouver soumises
en qualité d’héritiers de ceux sur lesquels elle pesait. Il en est ainsi,
toutes les fois que la circonstance à raison de laquelle les aliments
deviennent exigibles, c’est-à-dire l’indigence de celui qui les réclame,
est antérieure au décès de celui qui les doit. L’action alimentaire
ayant, en pareil cas, pris naissance dès avant l’ouverture
de la succession de ce dernier, doit par cela même pouvoir être
exercée contre ses héritiers et successeurs universels 10.
6 Mais le gendre et la bru conservent, quoique leur belle-mère se soit remariée,
le droit de lui demander des alimenls. En vain invoquerait-on, à l’appui de
l’opinion contraire, le principe de la réciprocité. La déchéance encourue par
l’une des personnes au profit desquelles un droit réciproque est établi, ne fait pas
obstacle à ce que ce droit continue de subsister au profit de l’autre. Cpr. art. 202,
299 et 300, et 1518. Duranton, 1 !, 420. Duvergier, sur Toullier, II, 614, note a.
Marcadé, sur les art. 204 à 207, n° 1. Voy. en sens contraire: Delvincourt, sur
l’art. 206 ; Coffinières, op. et v° dit., n° 46 ; Demolombe, IV, 29. — II est, du
reste, bien évident que la mère conserve, malgré son convoi à de secondes
noces, le droit d’exiger des aliments des enfants de son premier lit : Poenalia
non sunl extendenda. Colmar, 5 janvier 1810, Sir., 12, 2, 352. Cpr. Poitiers,
25 novembre 1824, Sir., 25, 2, 304.7 C’est ce qu’exigent et la raison d’analogie et le principe de la réciprocité. Cpr.
art. 207. Duranton, II, 421. Marcadé, loc. cit. Coffinières, op. et loc. citt. Demolombe
, IV, 28. — Dans celte hypothèse, comme dans la précédente, le beaupère
et la belle-mère conservent le droit de demander des aliments à leur bru qui,
par son mariage, a perdu contre eux toute action alimentaire.8 Elle n’existe pas même, comme obligation civile, entre frères et soeurs. Demolombe
, IV, 39. Voy. en sens contraire : Lassaulx, I, 391.9 Il faut cependant remarquer que l’époux auquel il n’est pas dû d’aliments,
ou qui n’en doit pas lui-même, peut se trouver de fait appelé à participer à
l’avantage ou à concourir à la charge des alimenls qui sont dus à son conjoint ou
par son conjoint. Duranton. II, 420. Vazeille, op. cit., II, 495. Poitiers, 25 novembre
1824, Sir., 25, 2, 304.10 Delvincourt (sur l’art. 206) et M. Duranton (II, 407) , sans faire la distinctionSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 553. 623
2° Les différentes classes de personnes auxquelles la loi impose
l’obligation alimentaire, n’en sont pas tenues simultanément ; elles
n’y sont soumises que successivement, les unes à défaut des autres 11.
indiquée au texte, enseignent, par argument de l’art. 1179, que l’obligation
de fournir des aliments est une charge de la succession des personnes qui s’y
trouvaient ou qui auraient pu s’y trouver soumises, et qu’ainsi elle doit toujours
être acquittée par leurs héritiers ou successeurs universels. Sans entrer dans la
réfutation détaillée de cette opinion, fondée sur une assimilation erronée du
fait qui engendre l’obligation alimentaire , à une condition qui en suspendrait la
force juridique, nous nous bornerons à faire remarquer que l’obligation dont
s’agit ne saurait précéder la cause qui la produit, c’est-à-dire le dénuement de
celui qui réclame des aliments, et que par conséquent une personne décédée avant
la survenance de cette cause, n’a jamais été soumise à l’obligation alimentaire,
et n’a pu la transmettre à ses héritiers et successeurs universels. — D’après
M. Vazeille (op. cit., II, n° 525 et 526) , dont le sentiment paraît avoir été adopté
dans les considérants d’un arrêt de la cour de Nancy (15 novembre 1824, Sir., 25,
2, 362) , l’obligation de fournir des aliments ne passerait aux héritiers et successeurs
universels du débiteur qu’autant que la pension alimentaire aurait été fixée
par un jugement ou par un traité. Il résulterait de là, que les héritiers de celui qui,
sans jugement et sans traité, aurait de son vivant satisfait à l’obligation alimentaire,
n’en seraient plus tenus après son décès. Or, une pareille conséquence nous
paraît d’autant moins admissible, que l’hypothèse à laquelle elle s’applique se
présente très-fréquemment. Mais, pour répondre d’une manière plus péremptoire,
nous dirons que l’obligation alimentaire est une obligation légale qui existe indépendamment
de tout jugement ou traité, dès qu’arrive l’événement auquel elle
est attachée, et qui passe par conséquent aux héritiers et successeurs universels ,
si cet événement est antérieur au décès de leur auteur. Proudhon, De l’usufruit,
IV, 1818 et 1819. Marcadé, sur l’art. 205 à 207, n° 6. Demante, Cours, I,
291 bis, II.— Suivant un dernier système que professe M. Demolombe (IV, 40 à 42) ,
et qui a été consacré par la cour d’Orléans (24 novembre 1855, Sir., 56,2, 385) et
par la Cour de cassation (Civ. rej., 8 juillet 1857, Sir., 57, 1, 809) , l’obligation
alimentaire serait attachée d’une manière tellement exclusive à la personne du
débiteur, et au rapport de parenté qui l’unissait au créancier, qu’elle ne passerait
jamais à ses héritiers comme tels , pas même dans le cas où elle aurait été antérieurement
reconnue par une convention ou par un jugement. La question posée
en ces termes est fort délicate, et nous reconnaissons qu’il s’élève de graves objections
contre la transmissibilité de l’obligation dont il s’agit. Toutefois, les
art. 762 à 764 prouvent que le législateur n’a pas vu dans la nature de la dette
alimentaire un obstacle absolu à sa transmission aux héritiers ; et dès lors, nous
croyons devoir persister dans notre opinion, en faveur de laquelle militent d’ailleurs
les plus puissants motifs d’équité et de moralité. Cpr. L. 5, § 17, D. de
agnos. et aten. lib. (25, 3)  ; Civ. rej., 18 juillet 1809, Sir., 9, 1, 402 ; Amiens,
28 mai 1825, Sir., 26, 2, 48 ; Civ. rej., 12 décembre 1848,Sir., 56, 2, 385, à la note.
11 Le Code Napoléon se borne à désigner les personnes qu’il soumet à l’obligation
alimentaire, sans indiquer l’ordre dans lequel elles doivent satisfaire à cette
obligation. Toutefois, il n’est pas à croire que l’intention du législateur ail été de
la faire peser simultanément sur toutes les personnes qui s’y trouvent soumises.624 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Cette obligation pèse en premier lieu sur les descendant, en second
lieu sur les ascendants, en troisième lieu sur les gendres, brus,
et autres alliés de la ligne descendante d’un degré inférieur, et enfin
sur les beaux-pères, belles-mères, et autres alliés de la ligne ascendante
d’un degré supérieur 12. Ainsi, les ascendants ne peuvent être
recherchés par l’action alimentaire, lorsqu’il existe des descendants
13, à moins toutefois que les descendants existants ne soient
hors d’état de fournir les aliments, ou que la discussion de leurs
biens ne présente trop de difficulté 14. Ainsi encore, les alliés ne
sont tenus de l’obligation alimentaire qu’à défaut de parents dans
la ligne descendante et ascendante 15 ; et les alliés de la ligne ascendante
n’y sont soumis qu’à défaut d’alliés de la ligne descendante.
Une telle règle serait évidemment contraire à la justice. Il existe donc dans la
loi une lacune que nous avons cherché à combler. En indiquant l’ordre successif
et la proportion dans lesquels les personnes soumises à l’obligation alimentaire
sont tenues d’y satisfaire, nous avons pris pour point de départ les principes généraux
du droit, les règles de l’équité, et l’analogie des dispositions sur la délation
et le partage des successions. Pothier, Du mariage, n°s 387 et 393. Marcadé,
sur les art. 204 à 207, n° 3. Demolombe, IV, 32.12 Il est bien évident que l’obligation alimentaire dont les époux sont tenus l’un
envers l’autre, passe encore avant celle des diverses personnes indiquées au texte.
Demolombe, IV, 34. Rouen, 2 mai 1857, Sir., 58, 2, 377. Mais nous n’avons point
à nous occuper dans ce paragraphe des obligations qui naissent du mariage.13 Les ascendants ne sont tenus de la dette alimentaire qu’à défaut de descendants
, puisque ce n’est aussi qu’à leur défaut qu’ils sont appelés à succéder. Cpr.
art. 746 et suiv. Ubi est successionis emolumentum, ibi et onus alimentorum
esse débet. Proudhon, I, p. 448. Duranton, II, 395. Marcadé, loc. cit. Demolombe,
IV, 35. D’après M. Vazeille (op. cit., II, 492) , les ascendants seraient tenus
concurremment avec les descendants de l’acquittement de la dette alimentaire.
Mais en rejetant dans l’hypothèse qui nous occupe l’analogie que fournit
l’ordre des successions, tout en l’adoptant pour régler le rang d’après lequel les
descendants ou les ascendants sont tenus entre eux de la dette alimentaire, cet auteur
nous paraît manquer de conséquence. Cpr. Vazeille, op. cit., II, 490 et 491 ;
noté 16 infra. .11 Cette dernière restriction est fondée sur la considération d’équité que la dette
alimentaire est de sa nature une dette dont l’acquittement ne doit souffrir aucun
retard. Mais l’ascendant recherché au lieu et place d’un descendant dont la discussion
serait trop difficile, aurait son recours contre ce dernier. Vazeille, op.
cit., II, 494. —Il est du reste bien entendu que les deux restrictions indiquées au
texte sont applicables à tous les cas où une personne se trouve, au défaut d’une
autre, soumise à l’obligation de fournir des aliments.15 Delvincourt, sur l’art. 205. Duranton, II, 422. Marcadé et Demolombe, locc.
du. Demante, Cours, I, 290 bis. Voy. en sens contraire : Chardon, Puissance
paternelle, n° 282 ; Paris, 30 frimaire an XIV, Sir., 7, 2. 776 ; Req. rej., 17 mars
1856, Sir., 56, 1, 487. Ce dernier arrêt a décidé qu’après la mort de la fille, le
gendre est, en ce qui concerne l’obligation alimentaire, placé sur la même ligneSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. §553. 625
D’un autre côté, les descendants et ascendants ne sont soumis à
l’obligation alimentaire que dans l’ordre où la loi les appelle à la
succession de celui qui réclame des aliments. Ainsi, les petitsenfants
ne doivent des aliments à leur aïeul qu’au défaut de leur
père 16. Ainsi encore, l’aïeul et l’aïeule paternels ne doivent des’ aliments
à leurs petits-enfants qu’au défaut du père. Mais aussi sontils
dans ce cas soumis à l’obligation alimentaire, malgré l’existence
de la mère, et concurremment avec elle. La même règle s’applique,
par analogie, aux alliés de la ligne descendante et ascendante, dans
le cas où à défaut de parents ils sont tenus de la dette alimentaire 17.
que ses enfants, et qu’ainsi il peut être condamné personnellement, et concurremment
avec ces derniers, à fournir des aliments à son beau-père. Nous ne saurions
adopter en thèse de droit cette solution, qui nous paraît aussi contraire à l’équité
qu’à l’esprit de la loi. Nous comprenons bien que si, comme dans l’espèce sur laquelle
cet arrêt est intervenu, le gendre a l’usufruit des biens de ses enfants, il
devienne à raison de cet usufruit même passible de l’obligation alimentaire ; mais,
en dehors de celte hypothèse, il nous semble certain que l’obligation dont s’agit
doit en premier lieu peser sur les enfants.16 Mais dans ce cas ils seraient, quoiqu’il existât encore des enfants du premier
degré, soumis à l’obligation alimentaire concurremment avec ces derniers. Cpr.
art. 745. Vazeille, op. cit., II, 490. Duranton, II, 393 et 394. Demolombe,
IV, 36. Amiens, 11 décembre 1821, Sir., 22, 2, 303. — Toullier (II, 613) prétend
que les petits-enfants ne sont tenus de la dette alimentaire envers leurs ascendants
qu’à défaut d’enfants du premier degré, en invoquant à cet égard l’ancienne jurisprudence.
Quelle qu’ait été l’opinion autrefois reçue, nous n’en persistons
pas moins dans la proposition énoncée au commencement de cette note, parce
qu’elle nous paraît être une conséquence nécessaire de la règle Ubi emolumentum,
ibi et onus esse debet.17 Marcadé, loc. cit., Demolombe, IV, 37. Voy. en sens contraire: Toullier, II,
113 ; Duranton, II, 389 ; Vazeille, op. cit., II, 490. Si ces auteurs enseignent,
contrairement à notre manière de voir, que les aïeuls et aïeules, soit paternels,
soit maternels, ne peuvent être recherchés par l’action alimentaire qu’au défaut
tout à la fois du père et de la mère, c’est parce qu’ils ont confondu l’obligation
alimentaire qui est une conséquence du devoir d’éducation, et l’obligation alimentaire
qui existe indépendamment de ce devoir. La première est exclusivement imposée
au père et à la mère par l’art. 203 ; elle cesse avec le devoir d’éducation,
c’est-à-dire lorsque les enfants ont atteint leur majorité. La seconde est réciproquement
imposée à tous les ascendants et descendants, à quelque degré qu’ils se
trouvent, par les art. 205 et 207 ; elle ne dépend en aucune façon de l’âge de
celui auquel les aliments sont dus. Il résulte de là que, par rapport aux enfants
mineurs, les aïeuls et aïeules ne sont tenus de l’obligation alimentaire qu’à défaut
du père et de la mère, sur lesquels pèse exclusivement le devoir d’éducation. Mais,
lorsqu’il s’agit d’enfants majeurs, à l’égard desquels les père et mère ont accompli
le devoir d’éducation, la charge alimentaire doit être répartie entre tous ceux
qui sont appelés à jouir de l’émolument de la succession. Ainsi, à défaut du père,
l’aïeul et l’aïeule paternels doivent y contribuer avec la mère.IV. 40626 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Enfin, lorsque plusieurs personnes se trouvent simultanément
soumises à l’obligation de fournir des aliments, chacune d’elles
n’en est cependant tenue que pour une quote-part 18, qui se déter18
Il s’est produit contre l’opinion indiquée au texte trois systèmes principaux.
Suivant le premier de ces systèmes, l’obligation alimentaire serait indivisible natura,
ou du moins solutions. Voy. en ce sens : Proudhon, 1, p. 447 ; Duranton, II,
424 et 425 ; Rennes, 30 mars 1833, Sir., 34, 2, 112. D’après le second système,
la dette alimentaire serait solidaire, ou constituerait tout au moins une obligation
in solidum. Voy. en ce sens : Delvincourt, I, p. 222 ; Toullier, II, 613 ; Rodière,
De la solidarité et de l’indivisibilité, n° 178 ; Paris, 30 fructidor an XI,
Sir., 7, 2, 179 ; Colmar, 24 juin 1812, Sir., 13, 2, 16 ; Colmar, 23 février 1813,
Sir., 14, 2, 3 ; Riom, 15 mars 1830, Sir., 33, 2, 574 ; Bordeaux, 24 juin 1846,
Sir., 46, 2, 655. Enfin le troisième système attribue à la dette alimentaire le
double caractère d’indivisibilité et de solidarité. Voy. en ce sens: Grenoble, 19
avril 1831, Sir., 32,2,405 ; Req. rej., 3 août 1837, Sir., 38,1, 412 ; Douai, 9 mai
1853, Sir., 54, 2, 162. Aucun de ces systèmes ne nous paraît exact en droit. A
notre avis , l’obligation alimentaire n’est ni indivisible ni solidaire, et elle peut
d’autant moins être considérée comme réunissant ce double caractère, que la solidarité
n’est pas, comme semblent le supposer les arrêts cités en dernier lieu,
une conséquence de l’indivisibilité. L’obligation alimentaire n’est point indivisible:
C’est ce que Dumoulin établit parfaitement (Extricatio labyrinthi dividui el individui,
part. II, n° 238) en disant : « Quamvis enim guis pro parte vivere non
« passif, tamen alimenta dividua sunt: id est res guibus alimur pro parte sive
ab uno sive a pluribus proestari possunt, ut natura et experientia docent. »
En vain invoquerait-on l’art. 1221, n° 5, pour soutenir que si l’obligation alimentaire
n’est pas indivisible dans le sens des art. 1217 et 1218, il résulte du moins
de la nature ou de la fin de Cette obligation, que l’intention du législateur a été
qu’elle ne pût s’acquitter partiellement. Une intention tout opposée résulte en effet
de l’art. 208, d’après lequel les aliments doivent être fixés dans la proportion des
besoins de celui qui les réclame et de la fortune de celui qui les doit ; ce qui suppose,
quand il existe plusieurs obligés, que le juge doit apprécier séparément leurs
facultés, et fixer divisément la somme pour laquelle chacun d’eux devra contribuer
à l’acquittement de la pension alimentaire. L’obligation alimentaire n’est pas
plus solidaire qu’elle n’est indivisible : si le contraire a été admis par l’ancienne
jurisprudence, en ce qui concerne les enfants, ce n’a été que par une fausse interprétation
de lois, qui d’ailleurs n’ont plus aujourd’hui aucune force obligatoire.
Dumoulin (op. et loc. citt.)  enseigne, il est vrai, que dans le cas où une pension
alimentaire a été léguée par testament, le juge peut spécialement charger l’un
des héritiers d’en acquitter la totalité. Mais il ajoute: « Hoc autem fît officio ju« 
dicis, quia vi ipsa nemo plurium debet in solidum. » Cette explication indique
clairement que Dumoulin eût émis un avis tout opposé en présence de l’art. 1202,
et sous l’empire d’une législation qui ne permet au juge de condamner l’un des
héritiers à l’acquittement total d’une obligation, qu’autant que ce dernier en a
été chargé par le titre constitutif ou par un titre postérieur. Nous concluons de
là qu’en règle, le demandeur doit introduire son action contre tous les obligés
qui se trouvent en position de lui fournir ses aliments, et que chacun d’eux ne
peut être condamné au paiement de la pension alimentaire que pour sa part con-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 553. 627
mine d’après l’analogie des règles sur le partage des successions 19.
On ne tient compte dans cette opération, ni des personnes qui se
trouvent hors d’état de contribuer au paiement de la dette alimentaire,
ni de celles dont la discussion présenterait trop de difficultés 20.
3° Les aliments ne sont dus qu’aux personnes qui se trouvent
dans le besoin, c’est-à-dire à celles qui ne peuvent pourvoir à leursubsistance,
ni au moyen de leur revenu 21, ni à l’aide de leur travail
22. Art. 205 à 209. Toutefois, on ne peut imposer à celui qui
réclame des aliments l’obligation de prouver d’une manière rigoureuse
qu’il est dans le besoin ; il lui suffira de donner sur sa positributaire.
Voy. dans ce sens : Vazeille, II, 493 ; Valette, sur Proudhon, I, p. 448,
note a ; Duvergier, sur Toullier, II, 613, note a ; Marcadé, sur les art. 204 à 207,
n° 4 ; Demolombe, IV, 63 ; Paris, 11 frimaire an XII, Sir., 4, 2, 89 ; Metz, 5 juillet
1823, Sir., 24, 2,11 ; Nancy, 20 avril 1826, Sir., 26, 2, 290 ; Caen, 14 juillet 1827,
Sir., 28, 2, 11 ; Lyon, 3 janvier 1832, Sir., 32, 2, 549 ; Toulouse, 14 décembre
1833, Sir., 34, 2, 285 ; Pau, 30 juillet 1837, Sir., 38, 2, 217 ; Limoges, 19 février
1846, Sir., 47, 2, 92. Toutefois, on doit reconnaître que si des circonstances
impérieuses l’exigeaient, les tribunaux pourraient condamner l’un des obligés
assigné seul au paiement intégral de la pension alimentaire, sauf son recours
contre les autres, pourvu que cette pension n’excédât pas la mesure de ses facultés
personnelles. Mais c’est là une exception qu’il faut bien se garder de convertir
en règle. Quoi qu’il en soit, nous ne saurions reconnaître au juge un pouvoir
discrétionnaire en vertu duquel il serait autorisé, dans le cas même où tous
les obligés en situation de fournir des aliments se trouveraient en cause, à prononcer
contre tous ou contre l’un d’eux une condamnation solidaire.18 Il ne faut pas.confondre la fixation de la quote-part pour laquelle chacun des
obligés est tenu de la dette alimentaire, avec celle de la somme pour laquelle chacun
d’eux aura à contribuer au paiement de la pension alimentaire. Si, dans la
première opération, on doit prendre pour point de départ les règles relatives au
partage des successions, dans la seconde, on doit consulter les besoins de celui
qui réclame les aliments et les facultés de ceux qui lès doivent. Art. 208.20 Cpr. texte n°2, etnote 14 supra.21 Req. rej., 13 mars 1813, Sir., 13, 1, 457. Voy. cep. Demolombe, IV, 44 et 45.
Mais celui qui réclame, des aliments, sous prétexte de l’insuffisance de son revenu,
n’est pas pour cela tenu d’abandonner son patrimoine à la personne contre
laquelle ' il : dirige sa demande. C’est évidemment à tort que Toullier (II, 613) 
enseigne le contraire. Vazeille, op. cit., II,.5l3. Duranton, II, 399. Duvergier,
sur Toullier, II, 613, note 2. Marcadé, sur les art. 204 à 207, n° 4. Bordeaux,
16 février 1828, Sir., 28, 2, 120.22 Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 388 et 389, n° 21). Demolombe,
IV, 46. Nîmes, 20 août 1807, Sir. 7, 2, 755. Trêves, 13 août 1810,
Sir., 11, 2, 59. Paris, 13 avril 1833 , Sir., 33, 2, 227. Req. rej., 8 juillet 1850,
Sir., 51, 1, 61. Pour apprécier si celui qui demande des aliments est ou non
capable de s’en procurer par son travail personnel, les juges peuvent et doivent
prendre en considération son éducation et sa position sociale. Bruxelles, 19 janvier
1811, Sir., 11, 2, 317. Colmar, 7 août 1813, Sir., 13, 2, 373.10*
IV.628 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
lion des explications de nature à justifier sa demande, sauf au
défendeur à établir que le demandeur possède des ressources suffisantes
pour son entretien 23.

Les personnes qui sont dans le besoin ont, en général, droit à
des aliments, quelle que soit la cause de leur dénûment, et quels
qu’aient été leurs torts envers ceux auxquels les aliments sont demandés
24. Ainsi, l’enfant doté par ses parents, et qui par sa propre
faute se trouve réduit à l’indigence, n’en conserve pas moins le
droit de leur réclamer des aliments 25. Il en est de même de l’enfant
qui s’est marié contre le gré de ses parents 26. Cependant, la
personne qui s’est rendue coupable envers celle qui lui doit des
aliments d’un fait à raison duquel elle serait exclue de son hérédité,
perd aussi le droit de lui demander des aliments, ou de s’en
faire fournir sur sa succession 27.

Les aliments sont dus quel que soit l’âge de celui qui les réclame
28. L’obligation d’en fournir ne s’éteignait même pas, sous
l’empire de la législation antérieure à la loi du 31 mai 1854, par
la mort civile de celui auquel ils étaient dus 29.

4° L’obligation alimentaire a pour objet la prestation de tout ce
qui est nécessaire aux besoins de la vie. Elle comprend donc nonseulement
la nourriture, mais encore l’habitation, les vêtements,
et les secours en cas de maladie 30.
23Merlin, Rép., v° Aliments, § 2 bis, n° 2. Duranton, II, 410. Demolombe,
IV, 47. Colmar, 23 février 1813, Sir., 14, 2, 3.24 Colmar, 7 août 1813, Sir., 13,2, 373. Vazeille, op. cit., II, 514. Demolombe,
IV, 48. Voy. cep. Duranton, II, 382, 383 et 386.25 Nov. 12, cap. 2. Voet, ad pandectas, in lit. de agnos. et alend. lib., n° 5.
Demolombe, loc. cit. Cpr. Duranton, II, 383.20 Merlin, Rép., v° Aliments, § 1, nos 4 et 5. Toullier, II, 614. Duranton, II, 384.
Demolombe, IV, 49. Req. rej., 7 décembre 1808, Sir., 9, 1, 38. Bruxelles, 19
janvier 1811, Sir., 11, 2, 317. Caen, 25 avril 1828, Sir., 30, 2, 83. Cpr. Vazeille,
op. cit., II, 514.27 Cpr. art. 727 ; L. 5, § 11, D. de agnos. et alend. lib. (25, 3). Pothier, Du
mariage, n° 385. Toullier, loc. cit. Duranton, II, 315. Vazeille, op. et loc. citt.
Marcadé, sur les art. 210 et 211, n° 2. Voy, en sens contraire : Coffinières, op. et
v° dit., nos 23 et 24 ; Demolombe, IV, 51.28 Locré, sur l’art. 203. Duranton, II, 382. Demolombe, IV, 48. Colmar, 7 août
1813, Sir , 13, 2, 373.29 Arg. art. 25, al. 3. Cpr. § 82, texte n° 2, et note 8. Magnin, Des minorités,
1, 32. Demolombe, 1, 204. Paris, 18 août 1808, Sir., 12, 2,208.30 L. 6, D. de alim. leg. (34, 1). LL. 43 et 44, D. de V. S. (50, 16). Merlin,
Rép., v° Aliments. Duranton, II, 408. Vazeille, op. cit., II, 506. Marcadé, sur
les art. 210 et 211, n° 1. Demolombe, IV, 52.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 553. 629
Mais elle n’emporte pas l’obligation de payer les dettes contractées
par la personne à laquelle les aliments sont dus 31. Il en est
ainsi, du moins en général, lors même qu’il s’agit de dettes faites
pour des besoins alimentaires. Toutefois, celte règle ne doit être
appliquée qu’avec les tempéraments qu’indique l’équité. Si, par
exemple, celui qui avait droit à des aliments s’était trouvé, pendant
un temps plus ou moins long, dans l’impossibilité d’actionner le
débiteur de la dette alimentaire, et qu’il eût été obligé de contracter
des dettes pour vivre, il serait autorisé, en demandant pour l’avenir
le paiement d’une pension alimentaire, à en réclamer également
les arrérages pour le passé. La personne qui aurait, en
pareil cas, fourni les aliments, pourrait même les répéter du
débiteur de la dette alimentaire, soit comme cessionnaire du créancier,
soit en. vertu de l’art. 1166 ou du quasi-contrat de gestion
d’affaire 32.

5° L’obligation alimentaire doit, en général, être acquittée au
moyen d’une pension en argent 33.

Cette règle est cependant sujette à modification, lorsque le père
et la mère offrent de recevoir, de nourrir et d’entretenir dans leur
demeure les enfants majeurs auxquels ils doivent des aliments. En
31 L. 5, § 16, D. de agnos. et alend. lib. (25, 3). Pothier, Dumariage, n° 392.
Duranton, II, 398. Vazeille, op. cit., II, 507. Demolombe, IV, 53 et 54. Voy. cep.
Maleville, sur l’art. 211.32 Cpr. sur ces diverses propositions : Delvincourt, I, p. 223 et 224 ; Vazeille,
op. cit., II, 507 à 510 ; Duranton, II, 390 ; Proudhon, De l’usufruit, I, 198 ;
Marcadé, sur les art. 204 à 207, n° 5 ; Demolombe, IV, 55, 74 et 75 ; Bruxelles,
19 janvier 1811, Sir., 11, 2, 317 ; Civ. cass., 12 mai 1812, Sir., 12, 1, 324 ; Civ.
cass., 17 mars 1819, Sir., 19, 1, 308 ; Lyon, 15 août 1831, Sir., 32, 2, 429.33 Le juge peut-il obliger le débiteur de la pension alimentaire, soit à constituer
un capital dont les revenus seront destinés au paiement des arrérages de
cette pension, soit à donner une caution ou une hypothèque pour sûreté du paiement
de ces arrérages ? La négative nous paraît certaine, sauf le cas où les circonstances
indiqueraient de la part du débiteur l’intention frauduleuse de se
soustraire au paiement de la pension alimentaire. Encore les sûretés fournies à
cet effet ne pourraient-elles, en cas de déconfiture ou de faillite du débiteur, être
opposées à ses autres créanciers, qui conserveraient le droit de faire rapporter,
par application de l’art. 209, le jugement qui avait accordé la pension alimentaire.
Demolombe, IV, 68 et 69. Angers, 25 février 1829, Sir., 29, 2, 87. Cpr.
cep. Req. rej., 30 janvier 1828, Sir., 28, 1, 179 ; Civ. rej., 14 juin 1853, Sir.,
53,1, 609. Ces derniers arrêts, intervenus dans des espèces où il s’agissait d’une
pension alimentaire adjugée, par suite de séparation de corps, à la femme au profit
de laquelle.elle avait été prononcée, ne sont pas précisément contraires à la solution
générale que nous avons donnée.630 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
pareil cas, le juge peut, selon les circonstances, les dispenser de
servir une pension en argent 31. Art. 21135.

D’un autre côté, si le débiteur des aliments justifie qu’il lui est
impossible de payer une pension pécuniaire, le juge peut, selon
les circonstances, ordonner qu’il sera tenu de recevoir, de nourrir
et d’entretenir dans sa demeure celui auquel il doit des aliments 86.
Art. 210. Les tribunaux jouissent de ce pouvoir en ce qui concerne
le père ou la mère, comme à l’égard de toute autre personne 37.

Du reste, il appartient au j uge de fixer, suivant les circonstances,
les termes de paiement de la pension alimentaire, et de décider si
elle sera ou non acquittée par avance.

6° Le montant de la pension alimentaire se détermine d’après les
besoins du créancier 38 et les ressourcés du débiteur. Art. 208.

Lorsque plusieurs personnes placées au même degré sont con31
Le juge doit, en pareil cas, examiner si la cohabitation offerte par le débiteur
des aliments ne présente aucun inconvénient pour celui auquel ils sont dus..
Cpr. Toullier, II, 613 ; Vazeille, op. cit., II, 515 ; Duranton, II, 415 ; Demolombe,
IV, 59 ; Nîmes, 12 fructidor an XII, Sir., o, 2, 7 ; Aïx, 3 août 1807, Sir., S, 2,109 ;
Bordeaux, 20 juin 1832, Sir., 32, 2, 468. — Mais il n’est pas nécessaire, pour
l’admission de l’offre faite par le père ou la mère, qu’ils soient dans l’impossibilité
de payer une pension alimentaire. Sous ce rapport, il existe une différence essentielle
entre l’hypothèse prévue par l’art. 211 et celle dont s’occupe l’art. 210.
Vazeille, op. cit., II, 517.35 Le bénéfice de cet article peut-il être invoqué par tous les ascendants ? Nous
ne le pensons pas: Éxceptio est strictissimoe interpretationis. Et alias non est
eadem ratio. Marcadé, sur les art. 210 et 211, n° 1. Voy. cep. en sens contraire:
Vazeille, op. cit., II, 516 ; Demolombe, IV, 60 ; Zachariae, § 552, note 29. — Il
est, du reste, bien évident que les descendants ne sont pas admis à se prévaloir
des dispositions de l’art. 211, contre les ascendants auxquels ils doivent des aliments.
Besançon, 14 janvier 1808, Sir., 9, 2, 161. Cpr. Bourges, 9 août 1832,
Sir., 33, 2, 130.30Le juge doit, dans cette hypothèse, examiner si le débiteur des aliments,
quoique privé de ressources suffisantes pour payer une pension pécuniaire, est
cependant en position de recevoir, de nourrir et d’entretenir dans sa demeure
celui auquel les aliments sont dus. Cpr. Vazeille, op. cit., II, 517 ; Besançon, 14
janvier 1808, Sir., 9, 2, 161.37 Demolombe, IV, 61. Voy. en sens contraire: Amiens, 13 janvier 1838, Sir.,
38, 2, 291. Cet arrêt admet une distinction que repousse la généralité des termes
de l’art. 210. La solution que nous avons adoptée ne présente d’ailleurs aucun
inconvénient, puisque le juge, appréciateur des circonstances, peut toujours dispenser
le débiteur des aliments de recevoir chez lui la personne à laquelle il les doit.38 Les besoins du créancier doivent être appréciés, non d’une manière absolue,
mais d’une manière relative, et eu égard surtout à son âge, à son état de santé,
et à sa position sociale. Exposé de motifs, par Portalis (Locré, Léo., IV, p. 520,
n° 60). Demolombe, IV, 62.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 553. 631
jointement tenues de l’a dette d’aliments, le montant de la somme
à payer par chacune d’elles en acquittement de la pension alimentaire
se détermine eu égard à leurs facultés respectives. Que si elles
se trouvent à des degrés différents, il convient, pour autant que
les circonstances et la position des parties le permettent, de faire
la répartition de la pension d’après les règles relatives au partage
des successions.

7° La fixation du montant de la pension alimentaire n’est pas irrévocable,
lors même qu’elle aurait eu lieu par transaction, ou par
un jugement passé en force de chose jugée. Ainsi, lorsque les besoins
du créancier ou les ressources du débiteur viennent à diminuer,
ce dernier est admis à demander une réduction de la pension
alimentaire ; et réciproquement, le créancier est autorisé à réclamer
un supplément, lorsque ses besoins ou les ressources du débiteur
viennent à augmenter, sans que, dans aucun cas, la demande
puisse êlre repoussée par l’exception de transaction ou celle de la
chose jugée 39. Art. 20940. Il y a mieux, la pension fixée par convention
pourrait, même indépendamment de tout changement dans
la position des parties, être augmentée par le juge qui en reconnaîlrait
l’insuffisance 41.

Si l’une des personnes conjointement soumises à la dette d’aliments
devient insolvable, les autres ne sont pas tenues du paiement
de sa part contributoire. Mais celui auquel les aliments sont
dus, peut, en pareil cas, s’adresser aux tribunaux pour faire de
nouveau déterminer, proportionnellement à ses besoins et aux ressources
des débiteurs solvables, la somme à payer à l’avenir par

chacun d’eux.

Lorsque celui qui reçoit des aliments n’en a plus besoin, ou lorsque
celui qui les donne n’est plus en état d’en fournir, ce dernier
peut demander sa décharge 42. Art. 209. Mais il ne pourrait pas plus
39 L’art. 209 ne s’occupe pas, à la vérité, de cette hypothèse : Sed par est ratio.
Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV, p. 392, n° 26). Vazeille, op. cit.,
II, 519. Demolombe, IV, 67. Req. rej., 23 juin 1841, Sir., 41, 1, 630.40 Les dispositions de cet article sont également applicables au cas où il existe
plusieurs débiteurs de la dette alimentaire, en ce sens que celui d’entre eux dont
les ressources ont diminué est admis à demander la diminution de sa part contributoire,
sauf au juge à augmenter, s’il y a lieu, celle des autres. Colmar, 19 janvier
1824, Sir., 25, 2, 217.41 Demolombe, loc. cit. Douai, 1er février 1843, Sir., 43, 2, 188. Cpr. Bourges,
9 août 1832, Sir., 33, 2, 130.42 Mais la donation faite à titre d’aliments est irrévocable et invariable ; le donataire
peut en poursuivre l’exécution sur tous les biens du débiteur, tant pour632 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
réclamer la restitution des aliments qu’il aurait indûment payés,
après la cessation de la cause en vertu de laquelle ils étaient dus,
que le créancier des aliments ne pourrait exiger dû débiteur, revenu
à meilleur fortune, les arrérages de la pension alimentaire
échus pendant son état d’indigence. Arg. art. 209.

8° En règle, les pensions alimentaires dues en vertu de la loi
n’arréragent pas, de telle sorte que si le paiement en a été suspendu
pendant un intervalle de temps d’une certaine durée, le
créancier n’est point autorisé à en répéter les arrérages échus.
Toutefois si, pour se procurer des moyens de subsistance, il avait
été forcé de contracter des dettes, et que l’absence de réclamation
de sa part s’expliquât par les circonstances, il pourrait réclamer
le paiement de ces dettes dans les limites de la pension alimentaire 43.

La créance d’aliments dus en vertu de la loi jouit, sous différents
rapports, de garanties spéciales.

C’est ainsi que les arrérages d’une pension alimentaire ne peuvent
être saisis que pour cause d’aliments, et que, par suite, ils ne sont
pas sujets à compensation 44.

C’est ainsi encore, que la cession ou la délégation de pareils arrérages
ne serait valable qu’autant qu’elle aurait eu pour but d’assurer
l’entretien du créancier, ou de payer les aliments qui lui ont
été fournis 45.

C’est ainsi enfin, que les pensions de retraite ou de réforme, qui
sont en général insaisissables, sont susceptibles de retenues ou
de saisies, jusqu’à concurrence du tiers, pour aliments dus, soit à
certaines personnes, soit à toutes personnes indistinctement 46.
les arrérages échus que pour ceux à échoir. Demolombe, IV, 70. Paris, 14 mai
1828, Sir., 29, 2, 351. Bruxelles, 14 août 1833, Dalloz, 1834, 2, 156. Req. rej.,
25 janvier 1842, Sir., 42, 1, 982.43 Demolombe, IV, 71. Paris, 1er décembre 1832, Sir., 34, 2, 47.44 Code de procédure, art. 581, n° 2, et 582. Code Napoléon, art. 1293, n° 3.
Merlin, Rép., v° Aliments, § 8, n° 3. Duranton, Il, 426, 427. Valette, sur Proudhon,
I, p. 450 , note a. Demolombe, IV, 78.45 Cpr. § 359, texte et note 15. Demolombe, loc. cit.46 Loi sur les pensions de l’armée de terre du 11 avril 1831, art. 28. Loi sur
les pensions de l’armée de mer du 18 avril 1831, art. 30. Loi sur l’état des officiers
du 19 mai 1834, art. 20. Loi sur les pensions civiles du 9 juin 1853, art. 26.
— Voy. aussi art. 1558, al. 3.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 554. 633
CHAPITRE DEUXIÈME.
DES ENFANTS ADOPTIFS , ET DES MINEURS SOUMIS A LA TUTELLE
OFFICIEUSE.SOURCES. — Code Napoléon, art. 343-370. — BIBLIOGRAPHIE. — De l’adoption
considérée dans ses rapports avec la loi naturelle, la morale et la politique,
par Challau, 1 vol. in-8°. — Traité de l’adoption, par Violard ; Strasbourg
1813,1 vol. in-8°.— Traité de l’adoption, par Riffé ; Paris 1813, 1 vol. in-8°.
— Traité succinct de l’adoption et de la tutelle officieuse, précédé d’un discours
historique sur l’adoption, par Grenier, à la suite du traité des donations
du même auteur, 3e édition, Clermont-Ferrand 1826, 2 vol. in-4°. — Die
Lehre von der Adoption nach den Principien des franzoesischen Civilrechts,
von K. R. Baurittel ; Freiburg 1827,1 vol. in-8°.
§ 554.
Aperçu historique.

Avant la révolution, l’adoption proprement dite était inconnue
en France. Mais l’usage y avait introduit un mode de disposer
qui présentait quelque analogie avec l’adoption, savoir, les institutions
contractuelles ou testamentaires faites sous la condition
que le donataire ou l’héritier porterait le nom et prendrait les
armes du donateur ou du testateur 1.

L’Assemblée législative décréta, le 18 janvier 1792, que son
comité de législation comprendrait, dans le corps général des lois
civiles, des dispositions relatives à l’adoption. Bientôt après, la
Convention nationale chargea, à trois reprises différentes, son
comité de législation de rédiger une loi sur cette matière 2. Aussi
les différents projets de Code civil présentés par Cambacérès, soit
à la Convention nationale, soit au Conseil des Cinq-Cents, contiennent-ils
des dispositions ayant pour objet de régler les conditions,
les formes et les effets de l’adoption. Quoique ces projets
n’aient jamais obtenu force de loi, et que le principe de l’adoption
décrété par l’Assemblée législative n’ait été développé et or1
Grenier, Discours historique, deuxième partie. Maleville, I, p. 340 et 341. —
Un legs fait sous la condition imposée au légataire de porter le nom du testateur,
serait encore valable d’après le Droit actuel. Civ. rej., 4 juillet 1836, Sir., 36,1, 642.2 Cpr. décrets du 25 janvier, du 7 mars et du 4 juin 1793.634 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
ganisé que par le Code Napoléon, la législation intermédiaire admit
cependant implicitement la validité des adoptions faites depuis le
18 janvier 17923 ; et les effets de ces adoptions furent définitivement
régularisés par la loi transitoire du 25 germinal an XI 4.

Lors de la discussion du Code Napoléon au Conseil d’état, les
avis étaient partagés sur le maintien de l’adoption. On prétendait
que celte institution devait être rejetée, parce qu’elle favorisait le
célibat, et qu’elle accordait les avantages de la paternité à celui
qui n’en avait point eu les charges. Mais on répondait qu’en soumettant
l’adoption à des conditions qui empêcheraient les fâcheux
résultats que l’on en redoutait, et qu’en la restreignant dans de
certaines limites, cette institution satisferait tant aux exigences
de l’équité et de l’humanité qu’aux intérêts des particuliers. Celle
dernière opinion obtint bientôt la prépondérance, et le maintien
de l’adoption fut arrêté.

La discussion porta dès lors uniquement sur l’organisation de
cette institution. On résolut dans le principe de s’attacher rigoureusement
à la règle du Droit romain, Adoptio imitatur naturam.
Mais on s’écarta peu à peu de cette règle, dans la crainte de blesser
les idées reçues en France, en admettant que l’adoption pût
opérer un changement de famille.
3 Cpr. le décret du 15 frimaire an III, qui dispose que l’adoption assure à
l’adopté un droit sur la succession de l’adoptant ; la loi du 22 frimaire an VII sur
l’enregistrement, art. 68, § 1, n° 9, qui soumet les adoptions au droit fixe d’un
franc ; l’arrêté du gouvernement du 19 floréal an VIII, art. 10, qui charge le ministre
de l’intérieur d’envoyer aux préfets des modèles d’actes d’adoption. Voy.
aussi constitution du 24 juin 1793, art. 4, et décret du 21 fructidor an III.4 Cpr. sur cette loi et sur les adoptions antérieures au Code Napoléon : Discussion
au Conseil d’état, Exposé de motifs, par Berlier, Rapport fait au Tribunat,
par Bouteville, et Discours prononcé au Corps législatif, par Gillet
(Locré, Lég., VI, p. 667 et suiv.)  ; Chabot, Questions transitoires, v° Adoption ;
Grenier, n°s 44 et suiv. ; Observations de Sirey, Sir., 4, 2, 7 ; Civ. cass., 10 fructidor
an XII, Sir., 4, 1, 289 ; Paris, 11 ventôse an XII, Sir., 4, 2,113 ; Bruxelles,
12 janvier 1806, Sir., 6, 2, 167 ; Req. rej., 24 novembre 1806, Sir., 6, 2, 586 ;
Paris, 9 nivôse an XIII, Sir., 7, 2, 772 ; Besançon, 18 janvier 1808, Sir., 1, 2, 773 ;
Req. rej.,26 avril 1808, Sir., 8, 1, 333 ; Req. rej., 6 octobre 1808, Sir., 9,3,21 ;
Aix, 10 janvier 1809, Sir., 9, 2, 258 ; Besançon, 4 août 1808, Sir., 9, 2, 264 ;
Civ. rej., 13 décembre 1809, Sir., 10, 1, 82 ; Civ. cass., 24 juillet 1811, Sir., 11,
1, 329 ; Civ: rej., 12 novembre 1811, Sir., 13, 1, 424 ; Nancy, 18 août 1814,
Sir., 15, 2, 209 ; Civ. rej., 23 décembre 1816, Sir., 17, .1, 164 ; Toulouse, 5 mars
1817, Sir., 18, 2, 252 ; Bordeaux, 18 février 1821, Sir., 22, 2, 220 ; Civ. rej.,
9 février 1824, Sir., 24, 1, 195 ; Grenoble, 27 avril 1825, Sir., 26, 2, 1 ; Req.
rej., 13 juillet 1826, Sir., 27, 1, 201 ; Civ. cass., 26 juin 1832, Sir., 32, 1, 555 ;
Toulouse, 25 août 1844 ; Sir., 45, 2, 69.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 555 ET 556. 635
§ 555.
Définition de l’adoption. — Division de la matière.

L’adoption est un acte juridique qui crée entre deux personnes
un rapport analogue à celui qui résulte de la paternité et de la
filiation légitimes 1.

L’adoption peut se diviser en adoption de Droit commun et en
adoption privilégiée. L’adoption privilégiée est, sous certains rapports
, dispensée des conditions et des solennités auxquelles se
trouve soumise l’adoption de Droit commun 2.
I. DE L’ADOPTION DE DROIT COMMUN.
a. Des conditions et des solennités de l’adoption.

§ 556.
1. Des conditions intrinsèques de l’adoption.

La loi exige pour l’adoption le consentement de l’adoptant et
celui de l’adopté. Art. 353.

Il faut de plus que l’un et l’autre jouissent des droits civils.
Ainsi, un étranger ne peut ni adopter ni être adopté en France,
si ce n’est dans les cas exceptionnels prévus par les art. 11 et 13
du Code Napoléon. 1.

Outre ces conditions communes aux deux parties, la loi requiert,
soit dans la personne de l’adoptant, soit dans celle de l’adopté,
certaines conditions spéciales.

Les conditions requises dans la personne de l’adoptant sont les
suivantes :
a. L’adoptant doit être âgé de cinquante ans accomplis, et avoir
1 Arg. art. 347, 348 cbn. 161, 349 cbn. 203 et 205, 351 cbn. 747 ; Code pénal,
art. 29.9. Exposé de motifs, par Berlier (Locré, Lég., VI, p. 601, n° 5). Proudhon,
II, p. 188. Toullier, II, 984. Delvincourt, I, part. 1, p. 99. Demolombe, VI, 1.2 Nous n’avons à nous occuper, ni de l’adoption publique, ni de l’adoption faite
par le titulaire d’un majorat. Cpr. sur la première: Lois du 25 janvier 1793 et
du 23 nivôse an II ; Décret du 16 frimaire an XIV ; Grenier, Discours historique,
in fine. Cpr, sur la seconde : Statut du 1er mars 1808, art, 35 et 36.1 Cpr. § 78, texte et note 59. Aux autorités citées dans cette note, ajoutez encore
en faveur de notre opinion: Odillon-Barrot, Encyclopédie, v° Adoption, n° 31 ;
Marcadé, sur les art. 343 à 346, n° 2.636 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
au moins quinze ans de plus que la personne qu’il se propose
d’adopter. Art. 343.
b. Il doit avoir fourni des secours et donné des soins non interrompus
à celte personne dans sa minorité, pendant six années
au moins 2. Art. 345.
c. Il faut qu’il se trouve, au moment de l’adoplion, sans descendants
légitimes ou légitimés 3. Art. 343. Les descendants légitimes
forment, dès l’instant de leur conception , obstacle à toute
adoption ultérieure 4, les descendants légitimés, à partir de leur légitimation
seulement 6. Les enfants naturels, même reconnus 6, et les
enfants adoplifs 7 n’apportent aucun empêchement à l’adoption.
2 Mais il n’est pas nécessaire que la personne qui se propose d’adopter ait été
tuteur officieux de celle qu’elle veut adopter. Cpr. art. 361 et suiv. Exposé de
motifs, par Berlier (Locré, Lég., VI, p. 613, n° 18). Demolombe, VI, 24. — Il
n’est pas même exigé que les secours aient été fournis en vue de l’adoption. Demolombe,
VI, 25.3Arg. art. 333 cbn. 343. Locré, sur l’art. 343. Delvincourt, I, p. 255. Demolombe,
VI, 19.1 Infans conceptus pro nota habetur, quotiescumque de commodis ipsius
partus agitur. Delvincourt, I, p. 255. Toullier, II, 986. Duranton, III, 278. Odillon-Barrot,
op. et v° citt., n° 19. Marcadé, sur les art. 343 et 346, n° 3. Demolombe,
VI, 16. Voy. en sens contraire : Valette, sur Proudhon, II, p. 192, note a.
— Il est généralement admis que, sous ce rapport encore, les art. 312 et 315 sont
applicables en ce sens que la conception se place nécessairement dans l’intervalle
de temps qui sépare le terme de la gestation la plus longue de celui de la gestation
la plus courte. Mais si, en se renfermant dans cet intervalle de temps, l’enfant
voulait reporter sa conception à une époque antérieure à l’adoption, dans le
but de la faire annuler, sa prétention à cet égard serait-elle à l’abri de toute contestation,
et pourrait-il, comme en matière d’état et de succession, placer sa conception
à l’époque la plus favorable à ses intérêts, ou bien, au contraire, n’appartiendrait-il
pas aux tribunaux de déterminer d’après les circonstances l’époque
probable de la conception ? Cette dernière solution nous paraît préférable en principe
: la faculté dont jouit l’enfant, de fixer l’époque de sa conception, ne lui est
directement accordée que dans l’intérêt de sa légitimité ; et si nous avons cru
devoir l’étendre à la capacité de succéder, c’est uniquement parce que le système
contraire conduirait à de choquantes inconséquences. Or, ces inconséquences ne se
présentant plus quand il s’agit du maintien ou de l’annulation d’une adoption, il
n’y a aucune raison pour accorder en pareil cas à l’enfant la même, faveur. Marcadé,
sur les art. 343 à 346, n° 4. Demolombe, VI, 17. Voy. cep. Delvincourt, I,
p. 255 et 256 ; Duranton, III, 278.5 Cpr. § 546, texte et note 25. Demolombe, VI, 19 L’existence d’enfants conçus
hors mariage, et qui ne sont devenus légitimes que par l’union contractée
entre les auteurs de leurs jours avant leur naissance, n’empêche aussi que les adoptions
postérieures à cette union. Cpr. § 545, texte n° 1 et note 9. Duranton, III, 278.6 Locré, sur l’art. 343. Duranton, loc. cit. Toullier, II, 986. Demolombe, VI, 18.7 Arg. art. 348, al. 3. Locré, sur l’art. 344. Grenier, n° 10. Delvincourt, I,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 556. 637d. L’adoptant a besoin, s’il est marié, du consentement de son
conjoint. Art. 344.
e. Enfin, il doit jouir d’une bonne réputation. Art. 355.

Du reste, les femmes ont, comme les hommes, et les célibataires,
comme les gens mariés, la faculté d’adopter. Il n’y a même
pas de raisons pour refuser cette faculté aux prêtres catholiques 8.

Les conditions requises dans la personne de l’adopté, sont les
suivantes :
a. Il doit être majeur, c’est-à-dire âgé de vingt et un ans accomplis.
Art. 346 cbn. 488.
b. Il a besoin du consentement de son père et de sa mère, à
moins que l’un des deux ne se trouve dans l’impossibilité de manifester
sa volonté, auquel cas le consentement de l’autre suffit 9.
Après l’âge de vingt-cinq ans, tant pour les garçons qne pour les
filles 10, le consentement du père et de la mère peut cependant
être remplacé par un acte respectueux 11, notifié dans la forme indiquée
par l’art. 154. Dans aucun cas, la loi n’exige le consentement
des ascendants autres que le père et la mère 12. Art. 346.

c. Il faut enfin qu’il n’ait point encore été adopté, à moins
que ce ne soit par le conjoint de celui qui veut également se l’attacher
par adoption. Art. 344.
p. 255. Toullier, II, 986. Merlin, Quest., v° Adoption, § 9. Demolombe, loc. cit.
Bourges, 21 frimaire an XII, Sir., 4, 2, 65.8 Valette, sur Proudhon, II, p. 224. Riffé, p. 50. Pont, Revue de législation,
1844, XXI, p. 507. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 516. Demolombe, VI,
54 et 55. Req. rej., 26 novembre 1844, Sir., 44, 1, 801. Voy. en sens contraire :
Duranton, NI, 286 ; Odillon-Barrot, op. et v° citt., n° 26 ; Marcadé, sur les art.
343 à 346, n° 3.9 Arg. art. 149. —Mais en cas de dissentiment entre le père et la mère, le consentement
du premier ne suffit pas. L’art. 346 exige le consentement de l’un et
de l’autre, et ne reproduit pas, en ce qui concerne l’adoption, la disposition finale
de l’art. 148 relatif au mariage. Proudhon, II, p. 196. Delvincourt, I, p. 256.
Duranton, III, 289. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 517. Demolombe, VI, 33.
Voy. en sens contraire: Marcadé, sur les art. 343 à 346, n° 4.10 La distinction qu’établit à cet égard, en matière de mariage, l’art. 148, est
ici sans application: Proudhon, II, p. 195. Delvincourt, I, p. 257. Duranton, loc.
cit. Demolombe, loc. cit.11 En matière d’adoption, un seul acte respectueux suffit dans tous les cas,à la
différence de ce qui a lieu en matière de mariage. Cpr. art. 151 à 153 cbn. 346.
Proudhon, II, p. 196. Toullier, II, 987. Delvincourt et Duranton, locc. citt. Demolombe,
VI, 34.12 Sous ce rapport encore, il en est autrement qu’en matière de mariage. Cpr.
art. 150 et 151 cbn. 346. Proudhon, Delvincourt, Toullier, Duranton et Demolombe,
locc. citt.638 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Aucune autre condition n’est requise du côté de celui qui doit
être adopté.

Ainsi, la faculté d’adopter peut être exercée tout aussi bien à
l’égard des femmes que des hommes, des gens mariés que des célibataires.
Le mari n’a pas même besoin, pour se faire adopter,
du consentement de sa femme 13. Quant à celle-ci, elle doit, pour
pouvoir consentir à son adoption , être autorisée à cet effet ; mais,
au refus du mari, l’autorisation de justice suffit 14.

Il suit encore de là, que. deux époux peuvent être adoptés par
la même personne 16.

Il en résulte enfin, qu’il est permis au père ou à la mère d’un
enfant naturel de l’adopter, même après l’avoir reconnu ". Aucun
13Arg. a contrario, art. 344 et 346. Duranton, III, 292. Taulier, I, p. 448.
Demolombe, VI, 38. Voy. en sens contraire: Delvincourt, I, p. 257.14 Arg. art. 217 et 218. Duranton, Taulier et Demolombe, locc. citt. Voy. cep.
Delvincourt, loc. cit.15 Lassaulx, II, p. 245. Baurittel, p. 35. Riffé, p. 57. Taulier, I, p. 448. Marcadé,
sur l’art. 348, n° 2. Demolombe, VI, 56. Voy. en sens contraire: Grenier,
n° 36 ; Duranton, III, 291 ; Odillon-Barrot, op. et v° citt., n° 18. Ces derniers auteurs
invoquent, à l’appui de leur opinion, la maxime Adoplio imitatur naturam,
et la disposition de l’art. 348, qui prohibe le mariage entre les enfants
adoptifs du même individu. Mais ces raisons nous paraissent plus spécieuses que
solides. L’adoption imite si peu la nature en Droit français que, d’après l’art. 348,
l’adopté reste, malgré l’adoption, dans sa famille naturelle. Cpr. § 554. Si le mariage
a été prohibé entre les enfants adoptifs du même individu, c’est parce qu’il
eût été contraire aux convenances et aux bonnes moeurs que deux personnes destinées
à vivre sous le même toit comme frère et soeur, pussent légitimement
concevoir l’espérance de contracter par la suite mariage l’une avec l’autre. Tel
est, d’après les observations du Tribunat sur la demande duquel a été introduit
l’art. 348, le véritable motif de la prohibition dont s’agit, qui dès lors ne forme
aucun obstacle à ce que le même individu adopte deux personnes déjà mariées
l’une avec l’autre au moment de l’adoption. Cpr. Locré, Lég., VI, p. 587, n° 7.16 Celte question est une de celles qui ont été le plus vivement controversées.
La jurisprudence, après de longues fluctuations, paraît se fixer définitivement en
faveur de l’opinion que nous avons adoptée. Voy. dans le sens de cette opinion :
Locré, sur les art. 345 et 346 ; Moureau de Vaucluse, Essai sur l’esprit des lois
françaises, relatives à l’adoption des enfants naturels, Paris 1817, in-8° ;
Rolland de Villargues, Traité des enfants naturels, n°s 145 à 148 ; Grenier, n° 35 ;
Proudhon et Valette, II, p. 217 et suiv. ; Valette, Explication sommaire, p. 202
et suiv. ; Sirey et Devilleneuve, Observations, Sir., S, 2, 92, 27, 2, 116, 43, 1,
177, et 45, 2, 65 ; Duranton, III, 293 ; Duvergier, sur Toullier, 1, 988, note 6 ;
Richefort, De l’état des familles, II, 284, et Sir., 45, 2, 201 ; Taulier, I,
p. 459 ; Bruxelles, 16 prairial an XII, Sir., 5, 2, 21 ; Bruxelles, 22 avril 1807,
Sir., 7, 2, 174 ; Paris, 9 novembre 1807, Sir., 8, 2, 1 ; Rouen, 12 mai 1808,
Sir., 8, 2, 219 ; Caen, 18 février 1811, Sir., 12, 2, 293 ; Angers, 29 juin 1824,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 556. 639
obstacle légal ne s’oppose même, d’une manière absolue, à l’adopSir.,
24, 2, 203 ; Douai, 13 février 1824, Sir., 24, 2, 313 ; Grenoble, 10 mars
1825, Sir., 26 , 2, 29 ; Bordeaux, 1er février 1826, Sir., 26, 2, 245 ; Angers, 28
mars 1828, Sir., 28, 2, 145 ; Rennes, 14 février 1828, Sir., 29, 2, 109 ; Orléans,
4 mai 1832, Sir., 33, 2, 26 ; Lyon, 6 février 1833, Sir., 33, 2, 214 ; Toulouse,
2 juin 1835, Rennes, 30 mars 1835, et Paris, 13 novembre 1835, Sir., 35, 2,
553 et 554 ; Rïom,14mai 1838, Sir., 38, 2, 146 ; Rennes, 10 juin 1838, Sir.,
38, 2, 491 ; Civ. rej., 28 avril 1841, Sir., 41, 1, 274 ; Angers, 12 juillet 1844,
Sir., 44, 2, 309 ; Bordeaux, 30 janvier 1845, Sir., 45, 2, 65 ; Montpellier, 24 avril
1845, Sir., 45, 2, 295 ; Civ. rej., 1er avril 1846, Sir., 46,1, 273 ; Paris, 13 mai
1854, Sir., 54, 2, 494. Voy. en sens contraire : Maleville, I, p. 345 et suiv. ;
Toullier, II, 988 ; Chabot, Des successions, sur l’art. 756, n° 34 ; Loiseau, Appendice
au traité des enfants naturels, p. 10 ; Delvincourt, I, p. 252 ; Merlin,
Rép., v° Adoption, sect. II, § 1, n° 4 ; Riffé, p. 57 ; Rolland de Villargues, Rép.
du not., v° Adoption, n° 11 ; Magnin, Des minorités, I, 262 ; Dubodan, Revue
étrangère et française, 1837, IV, p. 703 et 814 ; Pont, Revue de législation,
1843, XVII, p. 750 ; Benech, De l’illégalité de l’adoplion des enfants naturels,
Toulouse, 1843, in-8° ; Odillon-Barrot, op. et v° citt., n°s 32 et suiv. ; Marcadé,
sur les art. 343 à 346, n° 4 ; Molinier, Revue de Droit français et étranger,
1844,1, p. 161 ; Demolombe, VI, 50 à 52 ; Demante, Cours, II, 80 bis, 3° ; Paris,
15 germinal an XII, Sir., 4, 2, 114 ; Nîmes, 18 floréal et 3 prairial an XII, Sir.,
4, 2, 548 ; Pau, 1er mai 1826, Sir., 27, 2, 116 ; Bourges, 22 mars 1830, Sir., 30,
2, 163 ; Angers, 21 mai 1839, Sir., 39, 2, 401 ; Civ. rej., 16 mars 1843, Sir.,
43, 1,177. Les principaux arguments qu’on fait valoir en faveur de celte dernière
opinion sont tirés : 1° de l’incompatibilité qui existerait entre la qualité de fils
naturel et celle de fils adoptif d’un même individu ; 29 des dispositions de la loi 7,
au Code, de nat. lib. (5,27) , de la novelle 74, chap. 3, et de la novelle 89, chap. 7,
qui prohibent l’adoption des enfants naturels ; 3° de l’art. 908, qui défend aux
enfants naturels de recevoir par donation entre-vifs ou par testament au delà de
ce qui leur est attribué au. titre des successions par les art. 757 et 758 ; 4° de
l’intérêt des bonnes moeurs qui s’opposent, à ce que l’on prétend, à l’adoption
des enfants naturels. Ces différentes raisons ne nous paraissent pas concluantes.
1° Il existe, rationnellement parlant, si peu d’incompatibilité entre la qualité de
fils naturel et celle de fils adoptif du même individu ; qu’autrefois à Rome un père
pouvait adopter son fils émancipé, et même son fils naturel. LL. 12, 41 et 46, D.
de adop. et emancip. (1, 7). 2° La constitution et les novelles, qui plus tard défendirent
l’adoption des enfants naturels, n’ont jamais été appliquées en France,
où l’adoption était autrefois inconnue.. En tout cas, elles n’auraient plus d’autorité
législative. 3° Si la portion héréditaire que les art. 350 et 745 attribuent à
l’enfant adoptif est supérieure à celle que les art. 757 et 758 allouent à l’enfant
naturel, on ne peut pas en conclure que l’adoption d’un enfant naturel soit contraire
aux dispositions de l’art. 908, puisque l’individu qui joint à la qualité d’enfant
naturel celle d’enfant adoptif, se trouve appelé par la loi elle-même, et non
par la volonté de l’adoptant à l’hérédité de ce dernier, et qu’il recueille celte dernière,
non à titre de légataire ou de donataire, mais à titre d’héritier ab intestat,
non comme enfant naturel, mais comme enfant adoptif. 4° L’intérêt des bonnes
moeurs exige la réparation des torts que l’on a causés. Or, comment un père, qui
se trouve dans l’impossibilité de légitimer l’enfant naturel dont la mère est décé-640 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
tion d’un enfant incestueux ou adultérin dont la filiation se trouverait
légalement constatée 17.

§ 557.
2. Des solennités extrinsèques de l’adoption.

L’individu qui se propose d’adopter et celui qui veut se donner
en adoption, doivent se présenter, soit en personne, soit par
un fondé de procuration spéciale et authentique 1, devant le juge
de paix du domicile du premier, pour y passer acte de leurs
consentements respectifs. Art. 353. Une expédition de cet acte,
accompagnée des pièces destinées à justifier de l’accomplissement
dée, effacera-t-il la tache de sa naissance, si ce n’est en l’adoptant ? Il ne faut
d’ailleurs pas oublier que l’adoption est subordonnée au pouvoir discrétionnaire
des tribunaux, qui ne manqueront pas d’apposer leur veto aux adoptions réellement
contraires aux bonnes moeurs. Ainsi, toutes les objections faites par les
partisans de l’opinion que nous combattons, viennent se briser contre la règle que
tout ce que la loi ne défend pas est permis. Le silence de la loi est ici d’autant
plus décisif, qu’il est le résultat d’une discussion à la suite de laquelle le Conseil
d’état supprima un article par lequel la section de législation avait proposé de
défendre l’adoption des enfants naturels. Voy. Locré, Lég., VI, p. 434, art. 9 ;
p. 477 et suiv., n° 18. Cpr. aussi Discussion au Conseil d’étal (Locré, op. cit.,
VI, p. 401 et suiv., n°s 11 à 13 ; p. 501 et suiv., n° 15).17 En vain dirait-on que les enfants incestueux ou adultérins ne peuvent être
adoptés, par cela même qu’ils ne peuvent être légitimés. Il existe, en effet, une
énorme différence entre la légitimation qui, faisant entrer un enfant naturel dans
les familles de son père et de sa mère, établit entre cet enfant et tous les parents
de ces derniers un lien de parenté légitime, et l’adoption qui, laissant l’adopté
dans sa famille naturelle, ne crée de rapports qu’entre ce dernier et l’adoptant.
Les tribunaux seraient donc, à notre avis, autorisés à admettre l’adoption d’un
enfant incestueux et adultérin. Mais ils auraient aussi le droit, et même le devoir,
de rejeter une pareille adoption, si, à raison de la conduite scandaleuse de la personne
qui se propose d’adopter un enfant incestueux ou adultérin, il devait en
résulter un outrage à la morale publique. Art. 355. Voy. dans le sens de notre
opinion : Grenier, n° 35 ; Consultation, Sir., 15, 2, 213 ; Rouen, 15 février 1813,
Dev. et Car., Coll. nouv., IV, 2, 257. Voy. en sens contraire: Favard, Rép.,
v° Enfant adultérin, n° 6 ; Loiseau, Des enfants naturels, p. 346 ; Taulier, I,
p. 461. Cpr. encore parmi les différents arrêts cités à la note 4 du § 554, ceux,
qui ont été rendus sur celte question, à propos des adoptions régies par la loi
transitoire du 25 germinal an XI.1 Arg. art. 36 cbn. 353 et 359. Delvincourt, I, p. 261. Duranton, III, 297, note 2.
Demolombe, VI, 88. Bruxelles, 22 avril 1807, Sir., 8, 2, 319. Voy. cep. Grenier,
n° 18 ; Odillon-Barrot, op. et v° citt., n° 52. Suivant ces auteurs, les parties devraient
nécessairement comparaître en personne.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 557. 641
des conditions indiquées au paragraphe précédent, doit, dans les
dix jours suivants 2, être remise par l’une ou l’autre des parties au
procureur impérial près le tribunal de première instance dans le
ressort duquel l’adoptant est domicilié. Art. 354. Ce tribunal, à
l’homologation duquel l’adoplion sera soumise par ce magistrat,
doit statuer en chambre du conseil, sans écritures ni formalités
de procédure 3. Après avoir entendu le procureur impérial à auquel
les parties intéressées à contester l’adoption peuvent remettre
des mémoires à ce sujet 4, le tribunal vérifiera : 1° si toutes les
conditions exigées par la loi sont remplies ; 2° si l’adoptant jouit
d’une bonne réputation ; et, d’après le résultat de cette vérification,
il prononcera, sans donner de motifs 6, son jugement en ces termes :
Il y a lieu, ou il n’y a pas lieu à l’adoption. Art. 355 et 356.

Dans le mois qui suivra la prononciation du jugement du tribunal
de première instance 6, ce jugement, qu’il ait admis ou rejeté
l’adoption 7, sera, sur les poursuites de l’une ou de l’autre des
parties, soumis à la Cour impériale, qui, après avoir instruit la
cause comme le tribunal de première instance, statuera également
2 L’inobservation de ce délai ne formerait point obstacle à la validité de l’adoption
qui, malgré cette irrégularité, aurait été admise. Arg. a contrario, art. 359,
al. 2. Cet argument est ici d’autant plus puissant que le Tribunat avait proposé
de subordonner l’efficacité de l’adoption à l’observation des différents délais indiqués
dans les art. 354 , 357 et 359 , al. 1, et que sa proposition n’ayant été accueillie
qu’en ce qui concerne le délai prescrit par le dernier de ces articles, a
été, par cela même, implicitement rejetée quant aux délais fixés par les deux
premiers. Observations du Tribunat (Locré, Lég., VI, p. 590, n° 11). Delvincourt,
I, p. 262. Riffé, p. 67. Toullier, VII, 503. Duvergier, sur Toullier, II,
1002, note a. Demolombe, VI, 98. Valette, Explication sommaire, p. 193. Grenoble,
7 mars 1849, Sir., 50, 2, 209. Cpr. Maleville, sur l’art. 354. Voy. en sens
contraire : Toullier, II, 1002 ; Duranton, III, 303 ; Marcadé, sur l’art. 354, n° 1 ;
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 528.3 La disposition de l’art. 356 n’interdit cependant pas au tribunal de charger
l’un de ses membres de lui faire rapport de l’affaire. Req. rej., 21 mars 1859,
Sir., 59, 1, 830.4 Cpr. art. 360, al. 2. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., VI, p. 569
et suiv., n° 11). Locré, IV, p. 351. Demolombe, VI, 94.5 Ainsi il n’est pas nécessaire de mentionner dans le jugement l’accomplissement
des conditions et formalités prescrites par la loi. Une telle mention serait
même contraire à l’art. 357. Req. rej., 21 mars 1859, Sir., 59, 1, 830.6 Ce délai n’est pas non plus de rigueur. Cpr. note 2 supra.7 L’adoption peut être admise par la Cour impériale, quoiqu’elle ait été rejetée
par le tribunal de première instance. Riffé, p. 69. Valette, sur Proudhon, II, p. 205,
note a. Duvergier, sur Toullier, II, 998 , note a. Du Caurroy, Bonnier et Roustain,
I, 526. Demolombe, VI, 99.IV.642 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
sans donner de motifs, et prononcera son arrêt en ces termes : Le
jugement est confirmé ou le jugement est réformé ; en conséquence,
il y a lieu, ou il n’y a pas lieu à l’adoption. Art. 3578.

L’arrêt qui a rejeté l’adoption n’est pas susceptible d’être attaqué
quant au fond par la voie du recours en cassation 9. Mais le
pourvoi en cassation serait admissible, s’il était fondé sur l’inobservation
des formes requises pour la validité des jugements et
arrêts en matière civile 10.

Si l’adoption est admise par la Cour impériale, l’arrêt doit être
prononcé à l’audience, et affiché en tels lieux et en tel nombre
d’exemplaires que la Cour jugera convenable 11. Art. 358.

Dans les trois mois, à dater de la prononciation de l’arrêt qui
aura admis l’adoption. 12, cette dernière doit, sur le vu d’une expédition
en forme de cet arrêt, être relatée, à la réquisition de
8 Les demandes en homologation d’adoption ne constituant pas des contestations
sur l’état des personnes dans le sens de l’art. 22 du décret du 30 mars 1808,
il n’y a pas lieu de les soumettre à l’appréciation de deux chambres réunies. Limoges,
4 juin 1840, Sir., 50, 2, 209, à la note. Dijon, 9 août 1854, Sir., 56, 2,17.
Voy. en sens contraire : Grenoble, 7 mars 1849, Sir., 50, 2, 209. Cpr. aussi Civ.
rej., 24 août 1862, Sir., 53, 1, 17. Ce dernier arrêt a décidé qu’une adoption ne
devait pas être annulée par cela seul qu’elle aurait été prononcée en audience
solennelle. Les motifs donnés à l’appui de cette décision ne nous ont pas paru
entièrement concluants ; mais nous croyons qu’elle se justifie par la considération
qu’il s’agit ici d’un acte de juridiction gracieuse, et que l’intervention de la Cour
impériale étant requise pour entourer l’adoption de plus de garanties et lui donner
une plus grande solennité, ce serait presque aller contre le voeu de la loi que de
prononcer l’annulation d’une adoption par cela seul qu’elle aurait été prononcée
en audience solennelle.9 Le pouvoir discrétionnaire dont, en vertu des art. 356 et 357, les cours et tribunaux
jouissent pour accueillir ou rejeter l’adoption, est incompatible avec l’admissibilité
du pourvoi en cassation. Les jugements et arrêts rendus en pareille
matière ne devant pas énoncer de motifs, la Cour suprême se trouve, par la force
même des choses, dans l’impossibilité de vérifier s’ils ont ou non violé la loi. Demolombe,
VI, 100.10 Rauter, Cours de procédure, § 422. Demolombe, VI, 101. Req. rej., 14 novembre
1815, Sir., 16, 1, 45. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 462.11 La procédure doit rester secrète jusqu’à l’arrêt qui admet l’adoption. Ainsi,
le jugement de première instance doit toujours être prononcé en chambre du conseil.
Il en est de même de l’arrêt qui rejetterait une adoption. Exposé de motifs,
par Berlier, et Discours de Gary (Locré, Lég., VI, p. 812, n° 17, p. 663, n° 24).
Locré, sur les art. 356 et 357. Toullier, II, 999. Demolombe, VI, 92. Civ. cass.,
22 mars 1848, Sir., 48, 1, 379.12 Ce dernier délai est de rigueur. L’adoption ne devient complète qu’autant
qu’elle a été inscrite, avant l’expiration de ce délai, sur les registres de l’état civil.
Art. 359, al. 2, Cpr. § 558, texte et note 2.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 558. 643
l’une ou de l’autre des parties, sur les registres de l’état civil du
lieu où l’adoptant est domicilié. Art. 359. Celte formalité est suffisamment
remplie par la transcription sur les registres de l’état
civil de l’arrêt confirmatif de l’adoption, pourvu que celte transcription
ait été opérée sur le vu d’une expédition dudit arrêt produite
par l’une des parties. Il n’est pas nécessaire de faire transcrire
également l’acte d’adoption passé devant le juge de paix, ni
de faire constater d’une manière expresse la réquisition adressée
à l’officier de l’état civil par la partie qui produit l’expédition à
transcrire 13.

§ 558.

3. Des conséquences qu’entraîne l’absence des conditions ou l’inobservation
des solennités indiquées aux deux paragraphes précédents.

1° L’adoption est à considérer comme non avenue, lorsque l’une
ou l’autre des parties n’y a pas donné son consentement.

Une adoption ne devient complète qu’autant que, constatée par
un acte passé devant un juge de paix, et soumise ensuite à l’approbation
d’un tribunal de première instance, elle a été définitivement
homologuée par une Cour impériale, et inscrite sur les registres
de l’état civil. L’une de ces solennités venant à défaillir, l’adoption
doit être regardée comme non avenue 1. Il en est de même
dans le cas où l’adoplion, bien qu’inscrite sur les registres de
l’état civil, ne l’a point été dans le délai prescrit par l’art. 3592.

Dans les divers cas qui viennent d’être indiqués, la non-existence
de l’adoption peut être proposée, en tout temps, et par
toute personne intéressée, par voie d’action ou d’exception.

2° L’adoption est entachée de nullité dans les cas suivants :
a. Lorsque le consentement de l’adoptant ou celui de l’adopté a
été donné par erreur, extorqué par violence, ou surpris par dol 3.
13 Demolombe, VI, 104 à 107. Req. rej., 23 novembre 1847, Sir., 48, 1, 58.
Grenoble, 7 mars 1849, Sir., 50, 2, 209.1 Arg. a fortiori, art. 359, al. 2. Cpr. note 2 infra. Forma dat esse rei. Celte
maxime est ici d’autant mieux applicable, que l’adoption est une institution dont
l’établissement appartient entièrement au Droit positif. Cpr. § 37, texte et note 4.1 En disant que l’adoption restera sans effet, si elle n’a été inscrite dans le délai
de trois mois, le législateur a clairement indiqué qu’à défaut d’inscription dans
ce délai, l’adoption devait être réputée non avenue. Si l’adoption n’était que nulle
en pareil cas, elle produirait, jusqu’au moment de son annulation, les effets qui
sont attachés à cet acte juridique. Toullier, II ,1001. Grenier, n° 23.sArg. art. 353 cbn. 3109 à 3117. Cpr. § 306, texte et notes 1 et 241*
IV.
644 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.b. Lorsque l’adoption a été prononcée en l’absence de l’une ou
de l’autre des conditions requises, soit dans la personne de l’adoptant,
soit dans celle de l’adopté 4.
c. Lorsque les règles de compétence ou de forme requises pour
la validité de l’un ou de l’autre des actes nécessaires à la perfection
de l’adoption, n’ont pas été observées 5.

La nullité de l’adoption peut, dans les deux dernières hypothèses,
êlre proposée tant par l’adoptant et l’adopté 6 que par
toutes les personnes qui ont un intérêt pécuniaire, actuellement
ouvert 7, à contester la validité de cet acte juridique, par exemple
par les héritiers ou successeurs universels de l’adoptant, agissant
4 La nullité n’est ici que virtuelle ; elle est fondée sur ce que, l’adoption découlant
uniquement du Droit positif, la validité de cet acte juridique se trouve implicitement
subordonnée au concours de toutes les conditions requises par la loi.
Duranton, III, 329. Odillon-Barrot, op. et v° citt., n° 82. Voy. en sens contraire:
Duvergier, Revue de Droit français et étranger, 1846, III, p. 26. Cpr. aussi
Demolombe, VI, 195 et 196. Notre savant collègue, tout en admettant en principe
notre théorie, croit cependant devoir la soumettre à certaines restrictions. Il soutient
notamment que si l’adopté majeur de vingt-cinq ans n’a pas requis le conseil
de ses père et mère, cette infraction à l’art. 346 ne doit pas plus entraîner
la nullité de l’adoption, que l’omission d’actes respectueux dans les cas prévus
par les art. 151 à 153 n’entraîne la nullité du mariage. A notre avis, c’est là une
distinction que repousse le contexte de l’art. 346, et que, vu la différence profonde
qui sépare l’institution de l’adoption de celle du mariage, on ne saurait
justifier par un simple argument d’analogie tirée des règles relatives à cette dernière
matière. Du reste, la jurisprudence des arrêts paraît admettre comme
constant, que l’omission de l’une ou de l’autre des conditions intrinsèques exigées
en cette matière, entraîne virtuellement la nullité de l’adoption. Cpr. Colmar,
28 juillet 1821, Sir., 21, 2, 288 ; Req. rej., 24 août 1831, Sir., 31, 1, 321 ; Angers,
21 août 1839, Sir., 39, 2, 401 ; et les arrêts cités à la note 59 du § 78.5 Il en est ainsi, par exemple, dans le cas où l’arrêt qui a homologué une adoption,
n’a point été prononcé à l’audience. Art. 358 cbn. loi du 20 avril 1810,
art. 7, al. 2. Cpr. Rauter, Cours de procédure civile, g 36 ; Paris, 26 avril 1830,
Sir., 30, 2, 217. — Il en est encore ainsi, lorsque l’adoption, au lieu d’avoir été inscrite
sur les registres de l’état civil du domicile de l’adoptant, l’a été sur ceux du
domicile de l’adopté. Demolombe, VI, 108. Montpellier, 19 avril 1842, Sir., 42,2,345.6 En vain dirait-on que les principes sur l’autorité de la chose jugée s’opposent
à ce que l’adoption puisse être attaquée par les personnes qui ont figuré comme
parties dans l’arrêt par lequel elle a été homologuée. Ces principes, en effet, ne
se rapportent qu’aux jugements rendus en juridiction contentieuse ; ils ne s’appliquent
pas à ceux qui l’ont été en juridiction volontaire, et notamment à l’homologation
judiciaire d’une adoption. Merlin, Quest., v° Adoption, g 10. Rauter,
op. cit., § 31, texte et note b ; § 422, note 6. Demolombe, VI, 210. Req. rej., 22
novembre 1825, Sir., 26, 1, 142. Nancy, 13 juin 1826, Sir., 26, 2, 251.7 Demolombe, loc. cit. Grenoble, 22 mars 1843, Sir., 43, 2, 505.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 558. 645
en leur propre nom 8. Dans la première hypothèse, au contraire,
la nullité de l’adoption ne peut être proposée que par la personne
dont le consentement a été vicié, ou par ses successeurs universels
en cette qualité 9.

La nullité de l’adoption peut et doit être proposée, dans les différents
cas ci-dessus indiqués, par voie d’action principale ou d’exception
10, devant le tribunal de première instance compétent, et non
par voie de recours contre l’arrêt qui a homologué l’adoption 11.
En cas d’appel, la cause doit être jugée en audience solennelle".
8 Les héritiers ou successeurs universels de l’adoptant ont, en leur propre et
privé nom, le droit d’attaquer l’.adoption qu’il a faite, comme ils ont celui de demander
la nullité de ses dispositions entre-vifs ou testamentaires qui ne réunissent
pas les conditions exigées pour leur validité. Delvincourt, I, p. 252 à 264. Duranton,
III, 329. Demolombe, loc. cit. Bordeaux, 30 janvier 1845, Sir., 45, 2, 65.
Paris, 13 mai 1854,.Sir., 54, 2, 494.9 Cpr. § 334, texte n° 3. — M. Demolombe (VI, 204 à 206) , assimilant à cette
hypothèse celle où l’adopté n’a point obtenu le consentement de ses père et mère,
enseigne que l’absence de ce consentement n’entraîne, comme dans le cas prévu
par l’art. 182, qu’une nullité relative, qui n’est proposable que par ces derniers et
par l’adopté. Les raisons indiquées à la note 4 supra nous portent également à
rejeter cette opinion.10 La maxime: Voies de nullité n’ont lieu en France, est inapplicable aux jugements
rendus en juridiction volontaire ; et d’ailleurs la demande en nullité est,
en pareil cas, plutôt dirigée contre l’adoption elle-même que contre le jugement
et l’arrêt qui l’ont homologuée. Delvincourt, I, p. 262 à 264. Duranton, III, 331.
Merlin, Quest., v° Adoption, §11, n° 1. Rauter, op. cit., § 422, texte et note b.
Thémis, VII, p. 105 et 106. Marcadé, sur l’art. 360, n° 3. Demolombe, VI, 187
à 193. Colmar, 28 juillet 1821, Sir., 21, 2, 288. Dijon et Req. rej., 22 novembre
1825, Sir., 26, 1, 142. Cpr. Req. rej., 24 août 1831, Sir., 31, 1, 321 ; Angers,
21 août 1839, Sir., 39, 2, 401. Voy. aussi la note suivante.11 Ainsi, l’adoption ne peut être attaquée, par voie de réquête civile, de tierce
opposition, ou de simple opposition, devant la Cour impériale qui l’a homologuée.
Duranton, III, 330. Demolombe, loc. cit. Nancy, 13 juin 1826, Sir., 26, 2, 251.
Paris, 26 avril 1830, Sir., 30, 2,217. Grenoble, 2 mars 1842, Sir., 43,2, 171. Voy.
cep. Rauter, op. et loc. dit. ; Merlin , op. et v° citt., § 11, n° 3. — Ainsi encore,
l’adoption ne saurait, comme l’enseigne Toullier (II, 1019) , être attaquée par voie
de recours en cassation contre l’arrêt qui l’a homologuée. Lassaulx, II, p. 263.
Merlin, Delvincourt, Duranton et Demolombe, locc. dit. Grenier, n° 22. — Le
pourvoi en cassation serait à notre avis inadmissible, lors même que l’adoptant,
ou les héritiers de ce dernier dans le cas prévu par l’art. 360, auraient remis
au procureur impérial un mémoire tendant à établir la non-admissibilité de
l’adoption. La remise d’un pareil mémoire, qui n’est pas même adressé au juge,
ne change en aucune manière le caractère de sa juridiclion. Demolombe, VI, 110.
Voy. cep. en sens contraire ; Grenier, loc. cit. ; Merlin, op. et v° citt., § 11, n°2.12 La demande en nullité de l’adoption, constituant une contestation sur l’état
de l’adopté, rentre sous l’application de l’art. 22 du décret du 30 mars 1808. Req.
rej., 19 mars 1856, Sir., 56, 1, 685.646 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
L’action en nullité de l’adoption est susceptible de prescription 18.
Mais elle ne se prescrit que par trente ans, dans le cas même où
l’adoption est attaquée à raison des vices du consentement de l’adoptant
ou de l’adopté 14. Ces trente ans commencent à courir,
soit du jour où l’adoption a été inscrite sur les registres de I'élat
civil, lorsqu’elle est atlaquée par l’une des parties ou par leurs
successeurs universels en cette qualité 13, soit du jour du décès de
l’adoptant, lorsque l’action est exercée par les héritiers de ce dernier,
agissant en leur propre et privé nom 16.

La nullité résultant des vices du consentement de l’adoptant ou
de l’adopté est également susceptible de se couvrir par confirmation.
Si, dans les autres cas de nullité, l’adoption ne peut êlre l’objet
d’une véritable confirmation , rien n’empêche cependant que les.
parties auxquelles compète l’action en nullité, ne puissent par leur
propre fait se rendre non recevables à l’exercer 17.

3° Lorsqu’une adoption est restée incomplète, qu’elle se trouve
entachée de nullité, ou qu’elle a été rejetée par les tribunaux,
elle peut être refaite en la forme légale, sans que, dans la dernière
hypothèse, le rejet antérieur de l’adoption élève aucune fin
de non-recevoir contre la nouvelle demande en homologation 18.
13 Voy. cep. en sens contraire, pour les cas de nullité absolue : Marcadé, sur
l’art. 360, n° 3 ; Demolombe, VI, 212. Le premier de ces auteurs part de l’idée
que dans ces cas l’adoption est à considérer comme non avenue. Mais celte idée
reposé sur une confusion évidente entre les conditions essentielles à l’existence
de l’adoption et celles qui sont requises, pour sa validité. Quant à M. Demolombe,
il admet avec nous que l’adoption, même entachée d’une nullité absolue, est simplement
annulable ; et dès lors nous ne voyons aucun motif pour soustraire l’action
en nullité à l’application de l’art. 2262. L’argument que le savant auteur
veut tirer de l’art. 6 serait tout au plus concluant s’il s’agissait de la prescription
décennale de l’art. 1304, qui ne repose que sur une confirmation présumée ; mais
il est sans valeur quant à la prescription trentenaire.14 Arg. art. 2262. A'on obstat art. 1304, al. 1. La disposition du premier alinéa
de l’art. 1304 ne s’applique qu’aux demandes en nullité dirigées contre des
conventions ordinaires, et non à celles qui sont intentées contre les conventions
qui constituent en même temps des actes de l’état civil. Cpr. g 339, note 13. Voy.
en sens contraire : Demolombe, VI, 203.15 En vain dirait-on que l’adoption, une fois inscrite sur les registres de l’état
civil, remonte, quant à ses effets, au jour du contrat passé devant le juge de paix,
et qu’ainsi c’est à dater de ce jour que la prescription doit commencer à courir.
Cpr. § 559, texte et note 6. Cette objection trouve sa réponse dans la maxime
Aclioni non natoe non proescribitur.16Contra agere non valentem non currit proescriptio.17 Cpr. g 545 bis, texte n° 2 et note 47 ; § 546, texte n° 2 et note 21.18 Les jugements rendus en juridiction volontaire ne donnent pas lieu à l’ex-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 559. 647
b. Des effets de l’adoption.

§559.

1. Des effets de l’acte d’adoption, et de ceux de l’inscription de
l’adoption sur les registres de l’état civil.

L’acte d’adoption passé devant le juge de paix forme entre les
parties un contrat dont il leur est bien permis de se départir d’un
commun accord, mais qui ne peut être unilatéralement révoqué
par l’une d’elles contre le gré de.l’autre 1.

Il suffit donc que. le consentement de l’adoptant et ceiui de
l’adopté existent lors du contrat passé devant le juge de paix. Le
décès de l’une ou de l’autre des parties 2, ni, à plus forte raison,
l’impossibilité, soit morale, soit légale, où se trouverait l’une
d’elles de persévérer ultérieurement, et jusqu’au moment de l’inscription
de l’adoption sur les registres de l’état civil, dans le consentement
qu’elle a régulièrement manifesté, ne formerait aucun
obstacle à la consommation de l’adoption. Art. 360 et arg. de
cet article 3.
ception non bis in idem. Rauter, op. cit., g§ 31 et 420. Duranton, III, 303. Demolombe,
VI, 122. Lyon, 6 février 1833, Sir., 33, 2, 214.1 Arg. art. 1134, al. 2 cbn. art. 354, 357, 359 et 360. Locré, sûr l’art. 353.
Proudhon, II, p. 211. Delvincourt, I, p. 261. Toullier, II, 1002. Duranton, III,
302, note 2. Merlin, Quest., v° Adoption, g 8, n°s 1 et 2. Odillon-Barrot, op. et
vcilt., n° 18. Demolombe, VI, 85 et 86. Grenoble, 2 mars 1842, Sir., 43, 2,171.
Voy. en sens contraire : Zachariae, § 559.2 Si l’art. 360 ne prévoit que le décès de l’adoptant, c’est parce que ce cas est
celui qui se présentera le plus fréquemment ; et il n’existe aucun motif pour ne
pas étendre au décès de l’adopté la disposition de cet article. Cpr. Marcadé, sur
l’art. 360, n° 2. II est vrai que d’après le système qui refuse aux descendants de
l’adopté le droit de succéder à l’adoptant, système que nous avons nous-mêmes
admis, ces descendants seront le plus souvent sans intérêt à poursuivre l’homologation
de l’adoption. Demolombe, VI, 119. Mais il pourrait en être autrement
dans des circonstances exceptionnelles, dans le cas, par exemple, où l’adopté serait
lui-même décédé après l’adoptant, avant l’homologation définitive de l’adoption,
ou avant son inscription sur les registres de l’état civil.1 D’après cet article, l’adoption ne semblerait pouvoir être admise, en cas de
mort de l’adoptant, qu’autant que l’acte passé devant le juge de paix aurait été,
avant cet événement, porté devant les tribunaux, c’est-à-dire remis au procureur
impérial. S’il en était effectivement ainsi, la loi serait, à notre avis, hien peu rationnelle
, puisque la remise de l’acte passé devant le juge de paix pouvant être648 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Par la même raison, il suffit que les conditions de capacité requises,
soit du côté de l’adoptant, soit du côté de l’adopté, existent
lors du contrat passé devant le juge de paix. Les incapacités qui
surviendraient ultérieurement ne devraient point être prises en
considération 4.

L’adoption ne devient complète que par son inscription sur les
registres de l’état civil. Elle ne produit avant l’accomplissement
de cette formalité aucun des effets juridiques qui s’y trouvent
attachés. Art. 359. Elle peut jusque-là êlre révoquée du consentement
mutuel des parties, et par le seul fait de ce consentement 8.

Les effets de l’adoption qui a été inscrite sur les registres de
l’état civil, dans le délai prescrit par l’art. 359, remontent au jour
du contrat passé devant le juge de paix 6.

L’adoption, une fois inscrite sur les registres, devient irrévocable.
Elle ne peut être révoquée, ni d’un commun accord
entre l’adoptant et l’adopté, au moyen de l’observation des
solennités qui ont été employées pour la former 7, ni par suite
faite par l’adopté sans le concours de l’adoptant, il doit être indifférent qu’elle
ait eu lieu avant ou après le décès de ce dernier. Nous estimons donc que les
expressions et porté devant les tribunaux, qui ne se trouvaient pas dans la
rédaction primitive de l’art. 360, et qui se sont glissées dans la rédaction définitive,
sans que les travaux préparatoires du Code fassent connaître les motifs de
leur insertion, ne doivent pas être interprétées dans un sens restrictif, et n’indiquent
pas une condition sine qua non de l’admissibilité de l’adoption. Cpr. Locré,
Lég., VI, p. 547, art. 8, al. 2 ; p. 571, n° 13 ; p. 577, art. 15 ; p. 591, n° 11 ;
p. 594 à 595, n°s 1 à 4. Delvincourt, I, p. 264, note 9. Valette, sur Proudhon, Il,
p. 207, note a. Duvergier, sur Toullier, II, 1004, note c. Du Caurroy, Bonnier et
Roustain, I, 529. Demolombe, VI , 118. Voy. en sens contraire: Maleville, sur
l’art. 360 ; Grenier, n° 24 ; Duranton, loc. cit. ; Taulier, I, p. 465. Cpr. aussi Marcadé,
sur l’art. 360, n°s 1 et 2.4 Arg. art. 360. Delvincourt, loc. cil. Toullier, II, 1004. Duranton, III, 278 et
302, note 2. Favard, Rép., v° Adoption, sect. II, g 2, n° 6. Valette, sur Proudhon,
II, p. 213, note a. Demolombe, loc. cit. Voy. en sens contraire: Proudhon,
II, p. 212 et 213.5 Arg. art. 359. Delvincourt, I, p. 264, note 10. Proudhon, II, p. 211. Toullier,
II, 1002. Duranton, III, 301. Marcadé, sur l’art. 360, n° 3. Demolombe, VI, 85.6 Arg. art. 360 cbn. 350 et 725. Duranton, III, 302, note 2. Grenier, nos 25 et
26. Demolombe, VI, 120 et 121. —Il est cependant à remarquer que Grenier
n’admet pas, relativement aux tiers, la rétroactivité des effets de l’adoption au
jour du contrat passé devant le juge de paix.7 Le Code prussien (part. Il, titre II, sect. X, art. 7 à 14) , appliquant à l’adoption
la règle Nihil tam naturale est, quam eo génère quidque dissolvere, quo
colligatum est (L. 35, D. de R. R. 50, 17) , permet aux parties de la révoquer
d’un commun accord, à l’aide des moyens employés pour l’opérer. Le silenceSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 560. 649
d’une demande en révocation pour cause d’ingratitude dirigée
contre l’adopté 8.

§ 560.
2. Des effets de l’adoption définitivement consommée.

1° L’adopté ne sort pas de la famille à laquelle il appartient par
sa naissance. Les rapports existant entre l’adopté et ses père et
mère n’éprouvent, ainsi que les conséquences juridiques qui se
trouvent attachées à ces rapports, aucune modification par suite de
l’adoption 1. Art. 348, al. 1, et art. 349.

2° En règle générale, l’adoption n’établit des rapports juridiques
et ne crée des droits et des obligations qu’entre l’adoptant et
l’adopté 2. La famille de l’adoptant reste donc étrangère à l’adopté ;
et, réciproquement, la famille de l’adopté reste étrangère à l’adoptant
3. A plus forte raison, ces deux familles demeurent-elles étrangères
l’une à l’autre.
qu’ont gardé à cet égard les rédacteurs du Code, qui cependant avaient sous les
yeux le Code prussien, prouve qu’ils ont considéré l’adoption comme un acte irrévocable.
Locré, sur les art. 347 et suiv. Proudhon et Valette, II, p. 212. Riffé,
p. 88. Delvincourt, I, p. 264. Duranton, III, 326. Merlin, Quest., v° Adoption,
§ 8, n° 3. Duvergier, sur Toullier, II, 1018, note a. Marcadé, sur l’art. 360, n° 3.
Demolombe, VI, 128.8 L’adoption n’étant pas une simple transmission de biens, les art. 953, 955 et
1046 n’y sont pas applicables. Duranton, III, 328. Marcadé, loc. cit. Demolombe,
VI, 127. Grenoble, 2 mars 1842, Sir., 43, 2, 171. — Il est bien entendu que
l’adopté pourrait, comme tout autre héritier, être écarté pour cause d’indignité
de la succession de l’adoptant. Voy. art. 727. Duranton, III, 327.1 Ainsi, l’adopté conserve tous ses droits de succession dans sa famille naturelle.
Réciproquement, les père et mère de l’adopté conservent tous les droits
attachés à la puissance paternelle sensu lato, et notamment celui de consentir
au mariage de ce dernier. La proposition faite par le Tribunat de transporter ce
droit à l’adoptant, n’a pas été accueillie par le Conseil d’état. Voy. Observations
du Tribunat et Discours de Gary (Locré, Lég., VI, p. 587 et 588, n° 7 ; p. 659
et 660, n° 16). Merlin, Quest., v° Adoption, § 3. Proudhon, II, p. 214 et 215.
Toullier, II, 1017. Demolombe, VI, 130.4 Arg. art. 347, 349, 350 ; Code pénal, art. 299 et 312. Demolombe, VI, 132.3 Les prohibitions de mariage établies par l’art. 348 ne forment point, à la rigueur,
exception à cette règle ; car ces prohibitions sont plutôt fondées sur les
dangers que présenterait pour les bonnes moeurs la possibilité d’un mariage entre
personnes destinées à vivre sous le même toit, que sur une véritable parenté ou
affinité civile. Observations du Tribunat, et Exposé de motifs, par Berlier (Locré,
Lég., VI, p. 587, n° 7 ; p. 609 et 610, n° 14). — Quant au droit de retour établi650 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Il résulte entre autres de ce principe :
a. Que l’obligation réciproque de se fournir des aliments que
l’adoption engendre entre l’adoptant et l’adopté, n’existe, ni entre
l’adopté et les ascendants de l’adoptant, ni entre l’adoptant et les
descendants de l’adopié 4.
b. Que l’adopté n’acquiert aucun droit de succession sur les hérédités
des parents de l’adoptant, hérédités auxquelles il ne peut
même pas être appelé par représentation de ce dernier 5. Art. 350.
c. Que les descendants de l’adopté ne peuvent prétendre à la
succession de l’adoptant, ni de leur propre chef, ni par représentation
de leur auteur 6.
par les art. 351 et 352, il doit être considéré plutôt comme un résultat de la nature
du titre en vertu duquel les biens qui en forment l’objet ont été transmis
à l’adopté et à ses descendants, que comme une conséquence de l’adoption ellemême.
Ainsi, les dispositions de ces articles ne constituent pas non plus, à proprement
parler, des exceptions à la règle posée au texte.4 Cpr. art. 349. Demolombe, VI, 134.5On ne peut, en général, recueillir par représentation que les hérédités auxquelles
on eût été appelé de son propre chef, en l’absence d’héritiers plus proches.
Cpr. § 597, texte et note 11. Duranton, III, 313. Demolombe, VI, 133. Toulouse,
25 avril 1844, Sir., 45, 2, 69.6 Le silence que garde l’art. 350 relativement aux descendants de l’adopié, nous
paraît d’autant plus décisif, que cet article est sous ce rapport en parfaite harmonie
avec l’art. 349, et qu’en présence de l’art. 759, ce silence ne peut s’interpréter
que dans un esprit d’exclusion. Delvincourt, I, p. 258 et 259. Grenier,
n° 37. Favard, Rép., v° Adoption, sect. II, § 3, n° 9. Lassaulx. II, p. 252. Demolombe,
VI, 139 à 141. Vernet, De la quotité disponible, p. 355 à 359. Valette,
Explication sommaire, p. 196 et suiv. Voy. en sens contraire: Proudhon, II,
p. 221 ; Toullier, II, 1015 ; Duranton, III, 314 et 327 ; Brauer, sur l’art. 350 ;
Baurillel, p. 82 ; Odillon-Barrot, op. et v° citt., n° 74 ; Taulier, I, p. 450 ; Marcadé,
sur l’art. 350, n° 4 ; Zachariae, § 560, texte et note 12 ; Civ. cass., 2 décembre
1822, Sir., 23,1, 74 ; Paris, 27 janvier 1824, Sir., 24, 2, 131. On invoque
principalement à l’appui de cette dernière opinion : la loi 27, D. de adopt. et
emancip. (1, 7) , ex adoptivo natus, adoptivi locum oblinet in jure civili ; l’art.
348 portant prohibition de mariage entre l’adoptant et les enfants de l’adopté ;
l’art. 350, qui assimile l’adopté à l’enfant né en mariage, en ce qui concerne la
succession de l’adoptant ; l’art. 351, suivant lequel l’existence de descendants de
l’adopté forme, comme celle de l’adopté lui-même, obstacle au droit de retour
légal établi en faveur de l’adoptant et de ses descendants ; enfin, les règles générales
sur la représentation, consignées dans les art. 739 et suiv. Mais ces différentes
dispositions nous paraissent absolument étrangères à la question. L’adoption
reposant en Droit français sur des principes entièrement différents de ceux
qui lui servaient de base en Droit romain, il faut d’abord écarter de la discussion
la loi 27, D. de adop. ci-dessus citée. Nous en dirons autant de l’art. 348, dont
les prohibitions n’ont évidemment rien de commun avec le droit de succession,
puisqu’il est incontestable que les personnes entre lesquelles le mariage est pro-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 560. 651d. Que l’adopté ne devient pas l’allié du conjoint de l’adoptant,
ni ce dernier l’allié du conjoint de l’adopté, et qu’ainsi il n’existe
pas entre ces personnes d’obligation alimentaire 7.
hibé par les alinéas 3 et 4 de cet article, ne sont pas cependant appelées à succéder
l’une à l’autre. Voy. aussi note 3 supra. Quant à l’art. 350, il attribue bien
à l’enfant adoptif les mêmes droits qu’à l’enfant né en mariage, en ce qui concerne
l’hérédité de l’adoptant ; mais conclure de là que les descendants du premier
ont également sur cette hérédité les mêmes droits que les descendants du
second, c’est arbitrairement étendre l’assimilation établie par cet article, dans
une matière qui ne souffre pas d’interprétation extensive. L’objection tirée de
l’art. 351 se réfute par cette réflexion fort simple, qu’autre chose est le droit de
succéder à une personne, autre chose, le droit d’empêcher par sa présence l’ouverture
d’un retour successoral au profit de cette personne, puisque dans le premier
cas il s’agit d’acquérir, et que dans le second il ne s’agit que de conserver.
Quoique, d’après l’art. 351, les descendants de l’adopté jouissent, par rapport à
l’adoptant, du second de ces droits, on ne saurait raisonnablement en inférer
qu’ils jouissent également du premier. Enfin, nous répondrons à l’objection tirée
des règles générales sur la représentation, que les descendants de l’adopté ne
pourraient succéder à l’adoptant par représentation de leur auteur qu’autant
qu’ils se trouveraient, le cas échéant, appelés à son hérédité de leur propre chef.
Cpr. note 5 supra. Ainsi, en démontrant qu’ils n’ont, jure proprio, aucun droit
de succession à exercer sur l’hérédité de l’adoptant, nous avons, par cela même,
établi qu’ils ne peuvent prétendre à cette hérédité par représentation.—Merlin
(Quest., v° Adoption, § 7) , distinguant entre les descendants de l’adopté qui sont
nés antérieurement à l’adoption , et ceux dont la naissance est postérieure à cet
acte juridique, ne refuse qu’aux premiers, et accorde aux seconds le droit de succéder
à l’adoptant. Il invoque à l’appui de son opinion l’art. 347, et se fonde
sur ce que les enfants nés après l’adoption prennent, comme leur père, le nom
de l’adoptant, et deviennent ainsi, civilement parlant, les petits-fils de ce dernier ;
tandis que les enfants nés avant l’adoption n’ajoutent pas à leur propre nom celui
de l’adoptant, auquel ils restent par conséquent étrangers. Mais cette opinion
intermédiaire nous paraît également inadmissible, parce qu’il ne suffit pas de
prendre le nom d’une personne pour lui être parent. C’est ainsi que l’adopté, qui
joint à son nom celui du père de l’adoptant, ne devient cependant pas pour cela
parent de cette personne. C’est ainsi encore que le fils naturel n’est point le parent
du père de celui auquel il doit le jour, quoiqu’il porte le même nom que lui.
Si les enfants qui surviennent à l’adopté postérieurement à l’adoption, joignent
au nom originaire de leur père le nom de l’adoptant, ce n’est point parce qu’ils
deviennent les parents de ce dernier, mais bien parce que le nom de famille de
leur père a été modifié par le fait de l’adoption.7 Demolombe, VI, 137. Voy. cep. Civ. cass., 30 novembre 1842, Sir., 42,1, 916 ;
Civ. cass., 17 décembre 1845, Sir., 45, 1, 115. Ces arrêts ont décidé qu’il y avait
alliance entre l’adoptant et le conjoint de l’adopté, dans le sens de l’art. 20 de la
loi du 21 mars 1831, portant que les alliés au degré de père et de fils ne peuvent
être en même temps membres du même conseil municipal. Mais ces décisions,
qui ne s’expliquent que difficilement, même au point de vue de la matière dans
laquelle elles ont été rendues, ne nous paraissent pas en tout cas devoir être étendues
aux matières purement civiles.652 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
3° Le rapport de quasi-paternité et de quasi-filiation que l’adoption
établit entre l’adoptant et l’adopté, ne produit pas toutes les
conséquences attachées à la paternité et à la filiation proprement
dites. Il n’engendre que certains effets juridiques explicitement ou
implicitement indiqués par la loi. Ces effets sont les suivants :
a. L’adoption confère le nom de l’adoptant à l’adopié, qui
l’ajoute au sien propre 8. Art. 347.
b. L’adoption crée un empêchement de mariage entre l’adopié
et l’adoptant, et accessoirement entre les autres personnes désignées
en l’art. 348. Mais cet empêchement n’est que prohibitif 9.

c. Elle engendre, par rapport à l’adoptant el à l’adopté, les prohibitions,
incapacités et présomptions légales établies par les art.
251, 911, 975 et 110010.
d. Elle soumet l’adopté à l’obligation d’honorer et de respecter
l’adoptant 11.
e. Elle rend commune à l’adopté et à l’adoptant l’obligation réciproque
de se fournir des aliments qui existe entre l’adopté et
ses père et mère. Art. 349. Ainsi, l’adopté est tenu de fournir des
alimenls à l’adoptant, conjointement avec les enfants légitimes, et
avant les ascendants de ce dernier. L’adoptant, au contraire, n’est
soumis à l’obligation alimentaire envers l’adopté qu’après les descendants
légitimes, et conjointement avec les ascendants de celui-ci.

f. L’adoption confère à l’adopté, sur l’hérédité de l’adoptant,
tous les droits successifs d’un enfant né en légitime mariage. Il en
est ainsi, même dans le cas où, postérieurement à l’adoption, il
serait survenu à l’adoptant des enfants légitimes. Art. 350.

Il résulte de là, que l’adopté exclut les collatéraux et les ascendants
de l’adoptant 12 ; qu’il partage par tête avec les enfants légi8
L’individu adopté par une femme mariée, ou par une veuve, prend le nom de
famille de l’adoptante, et non celui de son mari. Delvincourt, I, p. 257. Demolombe,
VI, 145.9 Cpr. g 463, texte n° 2, et note 3.10 Cpr. g 649, texte et note 62. Demolombe, VI, 152. Voy. aussi Code de procédure,
art. 268 ; Code d’instruction criminelle, art. 322 ; L. du 17 avril 1832, art. 19.11 Arg. art. 371 cbn. Code pénal, art. 299 et 312. Cpr. Code pénal, art. 248
et 380.12 Art. 745, 746 et 750. Cpr. §§ 596 et 598. —Les ascendants de l’adoptant se
trouvent même, par la présence de l’adopté, privés de tout droit de réserve sur
l’hérédité de leur descendant. Le droit de réserve est, en effet un droit héréditaire
qu’on ne peut exercer qu’à titre d’héritier ; et les ascendants de l’adoptant
ne sont pas ses héritiers lorsqu’il existe un enfant adoptif. Art. 915, al. 2. Cpr.
§ 680. Delvincourt, I, p. 258. Duranton, III, 312. Grenier, n° 42. Odillon-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 560. 653
times de ce dernier ; et qu’il réduit les enfants naturels au tiers de
la portion qu’ils auraient eue s’ils avaient été légitimes 13.

Il en résulte encore, que l’adopté jouit d’un droit de réserve absolument
semblable à celui de l’enfant légitime, droit qu’à l’instar
de ce dernier, il peut exercer non-seulemeni sur les biens existant
au décès de l’adoptant, mais encore sur ceux dont celui-ci a disposé
par acte entre-vifs, soit après, soit avant l’adoption14.
Barrot, op. et v° citt. Marcadé, sur l’art. 350, n° 2. Demolombe, VI, 154. Voy.
cep. Toullier, II, 1011, note 2: Favard, Rép., v° Adoption, sect. II, § S, n°7.
L’opinion énoncée dans l’ouvrage de ce dernier auteur paraît être le résultat
d’une erreur d’impression.13 Art. 757. Cpr. § 605, texte n° 1, notes 3 et 4. Demolombe, VI, 156.14 Art. 913, 914 et 1094. Que l’adopté ait un droit de réserve, c’est ce qui ne
peut faire l’objet d’un doute raisonnable. Proudhon, Il, p. 222. Merlin, Quesf.,
v° Adoption, g 5, n° 1. Demolombe, VI, 157. Trêves, 22 janvier 1813, Sir., 14,2. 3.
On peut seulement se demander quelle est l’étendue de ce droit de réserve, et quels
sont les biens sur lesquels il s’exerce. Delvincourt (I, p. 257 et 258) , argumentant
des expressions de l’art. 350, « l’adopté aura sur la succession de l’adoptant, »
enseigne que l’adopté ne peut exercer sa réserve sur les biens dont l’adoptant a
disposé, soit par donation entre-vifs, soit par institution contractuelle. Mais celte
interprétation restrictive, également contraire au sens naturel des expressions cidessus
citées, et à la fiction établie par l’art. 922, comme base du droit de réserve,
n’a pas trouvé de partisans. Cpr. Duranton, III, 317 et 318. Reste à savoir maintenant
si le droit de réserve de l’adopté s’étend même aux biens donnés par l’adoptant
antérieurement à l’adoption, ou si, au contraire, il se restreint aux tiens dont
il a disposé postérieurement. Voy. dans le sens de la dernière solution : Toullier, II,
1011 ; Grenier, n°s 40 et 41 ; Favard, Rép., v° Adoption, sect. II, § 3, n° 5 ; Chabot,
Questions transitoires, v° Adoption, § 5 ; Riffé, p. 82 ; Taulier, I, p. 452 à 454 ;
Marcadé (5e édit.) , sur l’art. 960 , n° 8. Ces auteurs se fondent sur ce qu’il ne
saurait être permis de donner à l’adoption un effet rétroactif, puisque les donations
entre-vifs ne sont pas révoquées par l’adoption, comme elles le sont par la
survenante d’un enfant légitime. Cpr. art. 960 et note 16 infra. Mais ce raisonnement
repose à notre avis sur une confusion d’idées. Autre chose est la révocation,
autre chose, la réduction des donations entre-vifs. Une donation entre-vifs
faite par un homme ayant déjà des enfants n’est pas révoquée par la survenance
de nouveaux enfants, et cependant ces derniers peuvent, le cas échéant, demander
la réduction de la donation antérieure à leur naissance. Pourquoi, dès lors,
l’adopté n’aurait-il pas le droit de réclamer également la réduction des donations
antérieures à l’adoplion ? On ne saurait le lui refuser, puisque, d’une part, toute
donation entre-vifs est faite sous la condition qu’elle ne préjudiciera pas aux
droits de ceux qui se trouveront, de quelque manière que ce soit, héritiers à réserve
du donateur (arg. art. 922) , et que, d’autre part, l’adoption ne dépendant
pas exclusivement de l’adoptant, on ne peut pas même prétendre que, contrairement
aux dispositions de l’art. 943, le donateur reste le maître de neutraliser, en
tout ou en partie, la donation qu’il a faite. Voy. en ce sens: Merlin, Quest.,
v° Adoption, § 5 . nos 2 et 3 ; Duranton, III, 319, et VIII, 581 : Duvergier, sur654 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Il en résulte enfin , que l’enfant adoptif de l’héritier présomptif
d’un absent peut, après le décès de l’adoptant, au profit duquel
s’était ouvert le droit de demander l’envoi en possession des biens
de l’absent, exercer ce droit comme représentant de l’adoptant 15.

Mais il ne faut pas conclure de l’assimilation établie par l’art. 350,
au point de vue du droit de succession ab intestat, entre l’enfant
adoptif et l’enfant né en mariage, que l’adoplion entraîne, comme
la survenance d’un enfant légitimera révocation des donations antérieures
16, ni que l’adopté puisse, au cas où l’adoptant se marierait
postérieurement à l’adoption, invoquer les dispositions de
l’art. 109817.

Il ne faut pas en inférer davantage, que l’adopté forme par sa
présence obstacle au droit de retour légal consacré par les art.
351, 352 et 74718, ni même en principe, et d’une manière absolue,
Toullier, II, 1011, note 1 ; Valette, sur Proudhon, II, p. 222 ; Odillon-Barrot,
op. et v° citt., nos 68 à 70 ; Marcadé (4e édit.) , sur l’art. 350, n° 2 ; Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, I, 521 ; Demolombe, VI, 158 à 162 ; Vernet, De la quotité
disponible, p. 352 à 355 ; Montpellier, 8 juin 1823, Sir., 23, 2, 295 ; Civ. rej.,
29 juin 1825, Sir., 26, 1, 29 ; Paris, 26 mars 1839, Sir., 39, 2, 200.15 Rouen, 7 décembre 1840, Sir., 41, 2, 209.10 Cpr. art. 960. Maleville, sur l’art. 350. Proudhon et Valette, II, p. 223 et
224. Toullier, V, 303. Grenier, n° 39. Duranton, III, 315, et VIII, 581. Favard,
Rép., v° Adoption, sect. II, g 3. nos 4 et 10. Merlin, Quest., v° Adoption, § 4.
Odillon-Barrot, op. et v° citt., n° 71. Marcadé, sur l’art. 350, n° 3. Demolombe,
VI, 164. Poujol, Des donations, sur l’art. 1088, n° 8.Troplong, Des donations,
III, 1373. Bourgeot, Revue pratique, 1859, VII, p. 329. Req. rej., 2 février 1852,
Sir., 52,1, 178. Voy. en sens contraire: Marcadé, Consultation, Sir., loc. cit.
Cet auteur a abandonné dans cette Consultation l’opinion qu’il avait défendue
dans les quatre premières éditions de son ouvrage sur le Code Napoléon. — Mais
si la donation avait été révoquée par la survenance d’un enfant légitime, l’adopté
profiterait de cette révocation. Toullier, II, 1011. Proudhon, loc. cit. Duranton,
III, 316. Favard, op. et v° citt., sect. II, g 3, n° 6. Demolombe, VI, 165.17 L’esprit et la lettre de cet article, principalement édicté en haine des secondes
noces, s’opposent également à ce qu’on en applique les dispositions à l’hypothèse
indiquée au texte. Cpr. g 690, texte et note7. Troplong, Des donations, IV, 2701.
Valette, Explication sommaire, p. 195. Boutry, Des donations entre époux, n°449.
Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 259 ; Taulier, I, p. 254 ; Demolombe,
VI, 163 ; Grenier, n° 43. Ce dernier auteur s’était d’abord prononcé pour l’opinion
que nous avons émise, et ne s’est rétracté que par déférence pour un arrêt
de la Cour de cassation (Req. rej., 26 avril 1808, Sir., 8, 1, 333) , qui cependant
ne statue pas sur la question, puisqu’il a été rendu par application des art. 13
et 14 de la loi du 17 nivôse an II, dont les dispositions sont fondées sur un principe
tout différent de celui qui sert de base à l’art. 1098.18 Cpr. g 608, texte n° 1, notes 10 et 14. Voy. au contraire, en ce qui concerne
le droit de retour établi par l’art. 766 : § 608, texte n° 1, lett. d.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 561. 655
au droit de retour conventionnel stipulé pour le cas où le donataire
décéderait sans descendants 19.
g. Quoique l’adoplion ne confère à l’adoptant aucun droit de
succession ordinaire , ni, à plus forte raison, de réserve sur l’hérédité
de l’adopté 20, l’adoptant et, le cas échéant, ses descendants
jouissent d’un droit de retour légal sur les objets qui, provenant
à litre gratuit de ce dernier, se retrouvent en nature dans l’hérédité
de l’adopté, ou dans celle de ses descendants 21. Art. 351 et 352.
II. DE L’ADOPTION PRIVILÉGIÉE.
§ 561.

Les règles exposées aux §§ 556 à 558 sur les conditions et les
formes de l’adoption, reçoivent certaines exceptions dans les deux
hypothèses qui vont être successivement examinées.
1° De l’adoption rémunératoire.
Lorsque la personne au profit de laquelle l’adoption doit avoir
lieu, a par un acte de dévouement spontané, et au péril de ses
jours, sauvé la vie de celui qui se propose de l’adopter 1, la loi
19 Favard, Rép., v° Adoption, sect. II, § 3, n° 10. Merlin, Quest., v° Adoption,
§ 6. Delvincourt, II, p. 278. Duranton , III, 320. Odillon-Barrot, op. et v citt.,
n° 72. Troplong, Des donations, III, 1273. Demolombe, VI, 169. Req. rej., 27
juin 1822, Sir., 22, 1, 422. Voy. toutefois les distinctions établies à cet égard au
§ 700, texte et notes 9 à 11.20 Duranton, III, 311. Grenier, n° 41. Demolombe, VI, 170 et 171.21 Cpr. sur ce droit de retour le § 608 , où nous développerons les dispositions
des art. 351 et 352.1 Les expressions de l’art. 345 « qui aurait sauvé la vie à l’adoptant, soit
dans un combat, soit en le retirant des flammes ou des flots, » ont moins pour
objet de restreindre l’adoption rémunératoire aux cas nominativement indiqués
dans cet article, que de rendre par forme d’exemple l’idée que nous avons exprimée
dans le texte d’une manière générale et abstraite. Duranton, III, 284.
Valette, sur Proudhon, I, p. 197, note a. Taulier, I, p. 444. Duvergier, sur Toullier,
II, 989, note a. Odillon-Barrot, op. et v° citt., n° 48. Marcadé, sur l’art.
345, n° 7. Demolombe, II, 59. Voy. en sens contraire : Proudhon et Toullier,
locc. citt. Suivant ces auteurs, l’art. 345 devrait être interprété d’une manièrelimitative. Mais en rejetant leur opinion, nous ne pensons pas qu’on puisse allerjusqu’à admettre l’adoption rémunératoire en faveur d’un médecin ou d’un avocat
qui aurait sauvé la vie de son client en exposant sa propre existence. Il n’y
aurait là, en effet, que l’accomplissement d’un devoir de profession. Duranton et656 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dispense l’adoptant des conditions suivantes : II n’est pas nécessaire
qu’il soit âgé de cinquante ans, ni qu’il ait quinze ans de
plus que l’adopté ; il suffit qu’il soit majeur et plus âgé que ce dernier.
Il n’est pas non plus exigé que l’adoptant ait, pendant un
temps quelconque, donné des soins ou fourni des secours à l’adopté.
Du reste, les autres conditions requises pour l’adoption ordinaire
dans la personne de l’adoptant, et toutes celles dont le concours
est nécessaire dans la personne de l’adopté, sont également
exigées dans celle hypolhèse 2. Art. 345.
2° De l’adoption testamentaire faite par un tuteur officieux.
Il est permis au tuteur officieux, qui craint de mourir avant la
majorité de son pupille, de l’adopter pendant sa minorité, au
moyen de l’un des modes de tester admis par la loi 3. La validité
de l’adoption est dans ce cas spécialement subordonnée à la
triple condition : qu’il se soit écoulé cinq ans au moins depuis l’établissement
de la tutelle officieuse 4 ; que le tuteur officieux décède
avant la majorité du pupille 5 ; et qu’il ne laisse pas d’enfanls légitimes
ou légitimés. Art. 366.
Odillon-Barrot, locc. citt. Demolombe, VI, 60 et 61. Voy. cep. sur ce dernier
point: Delvincourt, I, p. 256 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 514.2Ainsi, par exemple, l’adoptant doit n’avoir, au moment de l’adoption, ni enfants,
ni descendants légitimes ou légitimés ; et il doit, s’il est marié, obtenir le
consentement de son conjoint. Art. 345 , al. 2. Ainsi encore, l’adopté doit être
majeur et n’avoir point encore été adopté par une autre personne. Art. 344.
Toullier, II, 990. Proudhon et Valette, II, p. 198 et suiv., note a. Odillon-Barrot,
op. et v° citt., n° 47. Demolombe, VI, 67 à 70. Voy. en sens contraire sur la
dernière condition : Marcadé, sur l’art. 346, n° 5. Cet auteur n’a pas remarqué
que le second alinéa de l’art. 345, dont les modifications ne portent que sur les
conditions relatives à l’adoptant, s’en réfère implicitement au Droit commun pour
toutes les conditions requises dans la personne de l’adopté.3 Cpr. art. 969 et suiv. ; g 100, texte et note 11. Toullier, II, 992. Duranton, III, 305.4 L’adoption testamentaire serait donc entachée de nullité, si le testament qui
l’a conférée avait été fait avant ces cinq années, lors même que le testateur ne
décéderait qu’après leur expiration. Delvincourt, I, p. 267. Duranton, III, 306.
Demante, Themis, VII, p. 169. Valette, sur Proudhon, II, p. 270. Marcadé, sur
l’art. 366. Demolombe, VI, 73. Req. rej., 26 novembre 1856, Sir., 57, 1, 129.
Voy. en sens contraire : Odillon-Barrot, op. et v° dit., n° 63.5 Arg. art. 366 cbn. 368. Duranton, III, 342, à la note. Magnin, Des minorités,
I, 553. Marcadé, sur l’art. 366. Taulier, I, p. 468 et 469. Demolombe, VI, 74.
Req. rej., 26 novembre 1856, Sir., 57, 1, 129. Voy. en sens contraire : Chardon,
Puissance tutélaire, n° 85. — Cette condition, toutefois, doit être entendue
civiliter : S’il ne s’était pas écoulé entre la majorité du pupille et le décès du tuteur
un intervalle de temps suffisant pour donner à ce dernier le moyen de pro-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 561. 657
La faculté d’adopter par testament est exclusivement accordée
au tuteur officieux. Elle ne peut être exercée par le père naturel
en vertu de la reconnaissance, qui n’équivaut pas à la tutelle
officieuse 6.

L’adoption dont il s’agit ici, est privilégiée :
a. En ce qu’elle peut avoir lieu au profit d’un mineur.
b. En ce que l’adoptant n’a pas besoin d’obtenir le consentement
de son conjoint. Art. 344.
c. En ce qu’il n’est pas nécessaire que l’adoptant ait, pendant
six ans au moins, donné des soins ou fourni des secours à l’adopié.
Il suffit qu’il se soit écoulé cinq ans depuis l’établissement de la
tutelle officieuse.
d. En ce qu’il n’est pas exigé que l’adoption soit homologuée
par justice, et inscrite sur les registres de l’état civil 7.

D’un autre côté, l’adoption dont nous nous occupons diffère de
l’adoption ordinaire :
a. En ce que, pour apprécier s’il existe des enfants qui y forment
obstacle, il faut se reporter, non à l’époque de la confection du
testament, mais à celle du décès de l’adoptant 8.
b. En ce qu’elle ne devient irrévocable que par le décès de l’adoptant,
et par l’acceptation de l’adopté après ce décès 9.

Sauf les différences qui viennent d’être signalées, l’adoplion lestamentaire
est soumise aux règles qui régissent l’adoption ordinaire
10.
céder à une adoption ordinaire, l’adoption testamentaire devrait être maintenue.
Marcadé, loc. cit. Demolombe, VI, 75. Voy. en sens contraire: Taulier, loc. cit.6 Req. rej., 26 novembre 1856, Sir., 57, 1, 129.7 Delvincourt, I, p. 267 et 268. Proudhon, II, p. 209. Demolombe, VI, 126.
Voy. cep. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 535.8 L’existence d’enfants légitimes au moment de la confection du testament, ou
la survenance de pareils enfants après cet acte, ne formerait aucun obstacle à la
validité de l’adoption testamentaire, si ces enfants étaient décédés avant l’adoptant.
— Toullier (II, 1024) et Delvincourt (I, p. 266 et 267) se sont donc exprimés
d’une manière trop absolue en disant que la survenance d’enfants légitimes
annuité ou révoque l’adoption testamentaire. Duranton , III, 342., à la note. —
MM. Taulier (I, p. 468) et Odillon-Barrot (op. et v° citt., n° 50) semblent exiger
pour la validité de l’adoption testamentaire, que l’adoptant se soit trouvé sans enfants
à la double époque de son décès et de la confection du testament. Mais celte
opinion, que repoussent également le texte de l’art. 466 et l’esprit de la loi, a été
généralement rejetée. Duranton, loc. cit. Demante, Themis, VII, p. 152. Valette,
sur Proudhon, 11, p. 202. Marcadé, sur l’art. 366, n° 1. Demolombe, VI, 77.8 Proudhon, Il, p. 134. Duranton, III, 304, à la note. Demolombe, VI, 80 et 125.10 Cpr art. 344, al. 1, et 346. Demolombe, VI, 81.IV. 42658 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.APPENDICE ; — DES MINEURS SOUMIS A LA TUTELLE OFFICIEUSE.
§ 562.
Notions générales.

La tutelle officieuse est un acte juridique par lequel une personne,
en se soumettant aux obligations qu’impose la tutelle ordinaire,
contracte en outre envers le pupille celle de le nourrir à
ses frais, et de le mettre gratuitement en étal de gagner sa vie.
Arg. art. 364 et 365.

La tutelle officieuse, entièrement inconnue sous l’ancien Droit
français, a été introduite par le Code Napoléon dans la vue de
donner aux personnes âgées de plus de cinquante ans et n’ayant
pas d’enfants légitimes, le moyen de s’attacher un mineur par un
titre légal, et de faciliter l’adoption sous le. double rapport de
l’accomplissement de la condition exigée par l’art. 345, et de la
possibilité pour le tuteur officieux d’adopter son pupille par testament
avant la majorité de ce dernier 1.

§563.
Des conditions intrinsèques et des formalités extrinsèques relatives
à l’établissement de la tutelle officieuse.

1° Les conditions intrinsèques relatives à l’établissement de la
tutelle officieuse sont les suivantes :
a. Le consentement de la personne qui veut devenir tuteur officieux.
Art. 363.
b. Le consentement des personnes sous l’autorité desquelles se
trouve placé le mineur qui doit être soumis à la tutelle officieuse 1,
c’est-à-dire le consentement de son père et de sa mère, et si l’un
des deux est décédé, ou se trouve dans l’impossibilité de manifester
sa volonté, celui de l’autre ; à défaut du père et de la mère,
le consentement du conseil de famille 2 ; enfin, si le mineur est
1 Cpr. Proudhon, II, p. 228 ; Duranton, III, 332 ; Demolombe, VI, 214.1 Il ne peut être question du consentement du mineur lui-même. Son-état de
minorité le place dans l’impossibilité légale de donner un consentement juridiquement
valable.2 Il en serait ainsi, même dans le cas où le mineur aurait encore d’autres ascendants
que ses père et mère. Lassaulx, II, p, 269. Cpr. sur les motifs de la diffé-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 563. 659
sans parents connus, le consentement des administrateurs de l’hospice
où il aura été recueilli, ou s’il ne se trouve pas dans un hospice,
celui du maire du lieu de sa résidence 3. Art. 361.

c. La capacilé de la personne qui veut se charger d’une tutelle
officieuse.

Aux termes des art. 361 et 362, cette personne doit être âgée
de cinquante ans accomplis ; n’avoir ni enfants ni descendants
légitimes ou légitimés 4 ; et obtenir, si elle est mariée, le consentement
de son conjoint.

Cette personne doit de plus être apte à gérer la tutelle 8. Toutefois
les femmes, qui sont en règle générale incapables de gérer
une tutelle ordinaire, ne sont pas frappées de la même incapacité
en ce qui concerne la tutelle officieuse 6.
d. La capacité du mineur qu’il s’agit de soumettre à la tutelle
officieuse.

Il doit être âgé de moins de quinze ans, et ne pas se trouver
déjà soumis à une tutelle officieuse. Art. 364, al. 1. Cependant un
mineur qui aurait pour tuteur officieux une personne mariée,
pourrait encore être soumis à la tutelle officieuse du conjoint de
cette personne 7.

2° Les formalités extrinsèques concernant l’établissement de la
tutelle officieuse consistent uniquement dans la rédaction d’un acte
instrumentaire, que doit recevoir le juge de paix du domicile du
mineur 8, et qui doit constater les consentements requis en pareille
matière, ainsi que les conventions particulières intervenues entre
les parties 9. Art. 363.
rence qui existe à cet égard entre l’art. 160 et l’art. 361 : Delvincourt, I, p. 265
et 266 ; Demolombe, VI, 218.3L’art. 361 dit: ou de la municipalité du lieu de sa résidence. Mais la municipalité
comme telle se personnifie dans le maire, qui est seul chargé de l’administration.
L’expression dont se sert l’art. 361 ne saurait s’appliquer, ni au
conseil municipal, ni à une assemblée composée du maire et des adjoints. Cpr.
loi du 28 pluviôse an VIII, art. 13 à 15 ; Code d’instruction criminelle, art. 620 ;
loi du 18 juillet 1837, art. 9 et 14. Demolombe, VI, 219. Voy. cep. Taulier, I,
p. 467 ; Marcadé, sur l’art. 361, n° 1.4 Cpr. § 556, texte et notes 2 à 6.5 Cpr. art. 442 à 444 ; § 104. Duranton, III, 334. Demolombe, VI, 220.6 Arg. art. 343 cbn. 368 et 369. Voy. aussi art. 361 et 362. Delvincourt, I,
p. 265. Toullier, II, 1026. Duranton, loc. cit., à la note. Demolombe, VI, 221.7 Arg. art. 344 cbn. 366, 368 et 369. Demolombe, VI, 223 et 224.8 L’art. 406 donne l’explication de la différence qui existe, sous le rapport de
la compétence du juge de paix, entre l’adoption et la tutelle officieuse. Cpr. art.
353 et 363 ; Delvincourt, I, p. 266 ; Duranton, III, 436, à la note ; Demolombe,VI, 225.9 Arg. art 364, àl. 2, et 367. Demolombe, VI, 226.
IV.660 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
§564.
Des effets de la tutelle officieuse.

1° La tutelle officieuse fait passer au tuteur officieux le gouvernement
de la personne et l’administration des biens du mineur,
dans le cas même où ce dernier a encore ses père et mère 1. Art. 365.

Le tuteur officieux jouit à cet égard des mêmes droits, et se
trouve soumis au même contrôle, aux mêmes obligations et aux
mêmes incapacités que le tuteur ordinaire 2. Ainsi, par exemple,
il y a lieu de nommer un subrogé tuteur dans la tutelle officieuse 3.
Ainsi encore, les immeubles du tuteur officieux sont grevés d’une
hypothèque légale au profit du pupille*. Ainsi enfin, le tuteur officieux
est comptable de son administration. Art. 370.

Cependant la tutelle officieuse ne fait point cesser la puissance
paternelle du père ou de la mère du mineur, ni les droits qui s’y
trouvent attachés, en tant du moins que l’exercice en est compatible
avec l’autorité tutélaire 5.

2° A la différence de la tutelle ordinaire, la tutelle officieuse impose
de plein droit au tuteur officieux l’obligation de nourrir le
pupille à ses frais, pendant tout le temps de sa minorité, et de le
1 Il est vrai que dans ce cas le mineur se trouve soumis à l’administration légale
de son père, et non à la tutelle, d’où l’on pourrait inférer, en présence des
termes de l’art. 365, s’il était antérieurement en tutelle, que le gouvernement
de la personne et l’administration des biens du mineur restent en pareil cas entre
les mains du père. Mais une pareille conclusion, qui serait évidemment contraire
à l’institution de la tutelle officieuse, est d’autant moins admissible que les termes
ci-dessus cités sont purement énonciatifs. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 533.
Marcadé, sur l’art. 365, n° 3. Demolombe, VI, 232, 233 et 235. — Il est bien entendu
que le père et, après son décès, la mère conserveraient l’administration des
biens dont ils auraient l’usufruit légal. Duranton, III, 339. Marcadé et Demolombe,
locc. citt.2Lassaulx, II, p. 269. Proudhon, II, p. 230.3 Arg. art. 420. Delvincourt, I, p. 283. Magnin, Des minorités, I, 552. Chardon,
Puissance tutélaire, n° 72. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 620. Demolombe,
VI, 237. Voy. en sens contraire: Duranton, III, 340 et 517 ; De Fréminville,
De la minorité, I, 183, 6°. Voy. aussi Marcadé, sur l’art. 370.4 Cpr. § 264.5 Ainsi, par exemple, le père ou la mère du pupille conserve le droit de correction,
celui de consentir à son mariage, et l’usufruit légal de ses biens. Proudhon,
II, p. 231. Delvincourt, I, p. 265. Toullier, II, 1029. Duranton, III, 339.
Du Caurroy, Bonnier et Roustain , I, 534. Demolombe, VI, 234.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIEîi. § 564. 661
mettre gratuitement en état de gagner sa vie. Art. 364, al. 2. II en
est ainsi, lors même que le pupille possède des revenus suffisants
pour subvenir à son entretien et à son éducation, de sorte que le
tuteur ne peut, même dans ce cas, porter en dépense les sommes
qu’il a déboursées pour ces objets. Art. 365.

Lorsque le tuteur officieux meurt avant la majorité du pupille
sans l’avoir adopté par testament, l’obligation dont il vient d’être
parlé passe à ses héritiers et successeurs universels 6. Art. 367.
Elle ne s’éteint même pas dans le cas où le tuteur officieux aurait
fait à son pupille un legs plus ou moins considérable 7.

Cette obligation, dont le mode d’exéculion peut être spécialement
déterminé par. les conventions particulières des parties 8, entraîne
virtuellement, et indépendamment de pareilles conventions,
la conséquence suivante : Si l’adoption requise par le pupille dans
les trois mois après sa majorité 9, n’a pas eu lieu par suite du
refus du tuteur, ou même à raison d’un empêchement involontaire
de sa part 10, et que le pupille ne soit pas en état de gagner
sa vie, le tuteur ou ses héritiers et successeurs universels peuvent
6 Proudhon, II, p. 231. Toullier, II, 1031. Demolombe, VI, 245. — C’est évidemment
à tort que Delvincourt (l, p. 168) , Locré (sur l’art. 367) et Lassaulx
(II, p. 270) prétendent que les héritiers du tuteur officieux sont déchargés de cette
obligation, lorsque le pupille possède des revenus suffisants pour pourvoir à son
entretien et à son éducation. Il s’agit ici d’une dette alimentaire d’une nature
toute spéciale, et qui n’a point sa cause dans le besoin du créancier, puisque
l’art. 365 défend au tuteur officieux d’imputer les dépenses d’éducation sur les
revenus du pupille. En disant qu’il sera fourni au pupille des moyens de subsister
pendant sa minorité, l’art. 367 n’a eu d’autre objet que de consacrer, dans la matière
qui nous occupe, le principe général de la transmission des obligations aux
héritiers et successeurs universels du débiteur.7Arg. art. 1023. Nancy, 4 août 1829. Sir., 29, 2, 287. Req. rej., 24 août 1831,
Sir., 31, 1, 321.8 Arg. art. 364, al. 2, 367 et 369, al. 2. Cpr. Proudhon, II, p. 233 et 234 ; Demolombe,
VI, 240 à 242.9 Le ci-devant pupille serait déchu de la faculté d’invoquer les dispositions de
l’art. 369, s’il n’avait requis son adoption qu’après les trois mois à partir de sa
majorité. Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., VI, p. 569, n° 8). Locré,
sur l’art. 369. Delvincourt, I, p. 266. Proudhon, II, p. 232. Toullier, II, 1035.
Taulier, I, p. 469. Voy. en sens contraire : Valette, sur Proudhon, I, p. 232,
note a ; Duvergier, sur Toullier, II, 1035, note a ; Marcadé, sur l’art. 369, n° 1,
— A plus forte raison l’art. 369 serait-il inapplicable, si le ci-devant pupille refusait
l’adoption offerte par son ancien tuteur. Proudhon, loc. cit. Toullier, II, 1032.10 Lex non distinguit. Observations du tribunal, sur l’art. 369 (Locré, Lég
VI, p. 592, n° 15). Locré, sur l’art. 369. Proudhon, II, p. 233. Delvincourt,
p. 266. Toullier, 11, 1034. Demolombe, VI, 252. Voy. cep. Riffé, p. 104.662 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
être condamnés à indemniser ce dernier de l’incapacité où il se
trouve de pourvoir à sa subsistance 11. Cette indemnité se résoudra
en secours propres à lui procurer un métier 12. Art. 369.

La tutelle officieuse cesse par les mêmes causes que la tutelle
ordinaire, et notamment par la mort du tuteur et par la majorité
du pupille, sauf cependant l’accomplissement des obligations im 1
posées aux héritiers du ci-devant tuteur et à ce dernier par les
art. 367 et 369.

3° Si, à la majorité du pupille, son tuteur officieux veut l’adopter,
et que ce dernier y consente, l’adoption est, quant à ses conditions
intrinsèques et quant à ses formalités extrinsèques, soumise
aux règles du Droit commun 13. Art. 368.

CHAPITRE TROISIEME.
DES ENFANTS ILLÉGITIMES.SOURCES. — Code Napoléon, art. 334-342. — BIBLIOGRAPHIE. — Traité des enfants
naturels, par Rolland de Villargues ; Paris 1811,1 vol. in-8°. — Traité
des enfants naturels, adultérins, incestueux et abandonnés, par Loiseau ;
Paris 1811, 1 vol. in-8°, avec un appendice de 127 pages, publié en 1819. —
Nouveau traité de l’adultère et des enfants adultérins, suivant les lois civiles
et pénales, par Bedel ; Paris 1825,1 vol. in-8°. — Die Rechts-Verhoeltnisse
aus der ausserehelichen Geschlechtsgemeinschaft so wie der unehelichen
Kinder, nach gemeim bair. österreich. preuss. und franz. Rechte,
von A. F. Geth ;, München 1837. — Traité des enfants naturels, par Cadrès ;
Paris 1847, 1 vol. in-8°.11 L’art. 369 a été rédigé d’une manière facultative, afin de laisser à l’arbitrage
du juge l’appréciation des circonstances par suite desquelles le ci-devant pupille se
trouverait hors d’état de gagner sa vie, et de lui donner le pouvoir de condamner
ou d’absoudre le tuteur, suivant que ce dernier aurait ou non quelque négligence à
se reprocher à cet égard. Delvincourt, I, p. 266. Proudhon, II, p. 233. Toullier,
II, 1036. Favard, Rép., v° Tutelle officieuse, § 8. Demolombe, VI, 251.12 Il faut conclure de là, contrairement à l’opinion de Zachariae (§ 564, note 8
in fine) , qui se trouve reproduite dans nos premières éditions, que le pupille
n’aurait aucune indemnité à réclamer, si sa fortune le mettait au-dessus du besoin,
et si, à raison de sa position sociale, il n’eût pas été convenable de lui faire
apprendre un métier. Demolombe, VI, 250. Cpr. Maleville, sur l’art. 369.13 Ainsi, par exemple, l’époux qui s’est chargé d’une tutelle officieuse avec le
consentement de son conjoint, est obligé de se munir d’un nouveau consentement,
de ce dernier, lorsqu’il veut adopter son ci-devant pupille. Non obstat art. 362 :
Arg. art. 344 cbn. 368. Lassaulx, II, p. 272. Demolombe, VI, 253. Voy. en sens
contraire : Grenier, n° 33.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. §565. 663
§565.
Définition et division des enfants illégitimes.

L’enfant illégitime est celui qui est issu du commerce de deux
personnes qui n’étaient pas valablement mariées à l’époque de sa
conception, et entre lesquelles il n’existait pas même à celte époque
de mariage putatif.

Toutefois, l’enfant né pendant ou après le mariage de sa mère,
et qui se trouve de droit ou de fait en possession de l’état d’enfant
légitime, n’est pas, malgré sa conception hors mariage, illégitime
de plein droit ; il ne le devient que par suite du jugement qui accueille
la demande en désaveu ou en contestation de légitimité
dirigée contré lui 1.

D’un autre côté, l’enfant conçu hors mariage cesse d’être illégitime
lorsqu’il a été légitimé par le mariage subséquent de ses
père et mère.

Les enfants illégitimes se divisent en deux classes. Dans l’une
se trouvent les enfants naturels, simples. 2, c’est-à-dire ceux qui
sont issus du commerce de deux personnes non mariées, mais à
l’union desquelles ne se serait opposé, au moment où ces enfants
ont été conçus, aucun empêchement résultant, soit de l’existence
d’un premier mariage, soit de la parenté ou de l’alliance. Dans
l’autre classe se placent les enfants incestueux ou adultérins, c’està-dire
ceux qui sont issus du commerce de deux personnes qui,
à l’époque où ces enfants ont été conçus, n’auraient pu valablement
se marier l’une avec l’autre, à raison de l’un des empêchements
qui viennent d’être indiques.
1 Cpr. § 545, texte nos 1 et 2.5 Les expressions enfant naturel, sont quelquefois prises par le Code sensu
lato, pour désigner tous les enfants illégitimes, y compris les enfants incestueux
et adultérins. Voy. art. 161 et 908. Voy. aussi art. 162 ; Code pénal, art. 299 et
312. Cpr. § 572, texte, n° 3, notes 26 et 27. Mais le plus souvent elles y sont
employées sensu stricto, pour désigner les enfants naturels simples, à l’excinsion
des enfants incestueux ou adultérins. C’est dans ce sens restreint que désormais
nous nous servirons des termes enfant naturel, lors même que nous ne
l’accompagnerons pas de l’épithète limitative indiquée au texte.664 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
§ 566.
Aperçu historique 1.

Tout en admettant la recherche de la paternité, l’ancien Droit
était envers les enfants illégitimes d’une excessive rigueur. En
général, et sauf les exceptions introduites par quelques coutumes,
les droits attribués aux bâtards 2 sur les successions de leurs pères
et mères se réduisaient à des aliments. Ces derniers ne pouvaient
avantager leurs bâtards, soit par donation entre-vifs, soit par testament,
que dans une certaine limite, qui variait suivant les différentes
coutumes. Un bâtard venait-il à décéder sans laisser de postérité
légitime ou de conjoint, et sans avoir fait de testament, son
hérédité appartenait au roi, ou au seigneur justicier, par droit
de bâtardise 3.

La législation intermédiaire tomba dans un excès contraire. La
loi du 4 juin 1793 avait posé en principe que les enfants nés hors
mariage succéderaient à leurs pères et mères dans la forme qui
sérail déterminée. La loi du 12 brumaire an II alla plus loin encore
: elle admit les enfants naturels à succéder à l’égal des enfants
légitimes, non-seulement en ligne directe, mais même en
ligne collatérale. Ces deux lois furent suivies de plusieurs autres
ayant pour objet d’en régler l’application 4.

Le Droit intermédiaire apporta cependant une amélioration aux
règles de l’ancien Droit, en restreignant dans de certaines limites la
recherche de la paternité, qui y était admise d’une manière absolue.
1 Cpr. Dissertation sur les bâtards, par le chancelier d’Agnesseau, dans ses
oeuvres, édition Pardessus, t. VII, p. 533 et suiv. ; Loiseau, p. 1 à 88 ; Essai sur
la législation des peuples anciens et modernes, relative aux enfants nés hors
mariage, par Koenigswarter, Revue étrangère, 1842, IX, p. 181, 368,468, 641,
920 ; Essai historique sur les enfants naturels, par Desportes, Paris 1858,
1 vol. in-8°.2 C’est sous ce terme qu’on désignait autrefois les enfants illégitimes.3D’Aguesseau, Vingtième requête, t. VII, p. 492 et suiv.4 Voy. loi du 3 vendémiaire an IV, art. 13 ; loi du 26 vendémiaire an IV ; loi
du 15 thermidor an IV ; Loi du 2 ventôse an VI. Voy. surtout la loi transitoire
du 14 floréal an XI, relative au mode de règlement de l’état et des droits des
enfants naturels dont les pères et mères sont morts depuis la loi du 12 brumaire
an II, jusqu’à la promulgation des titres du Code civil sur la paternité
et la filiation et sur les successions ; et les travaux préparatoires de celte
loi (Locré, Lég., VI, p. 328 à 357). Cpr. Loiseau, p. 89 à 229 ; Chabot, Questions
transitoires, v° Enfants naturels ; Civ. cass., 15 janvier 1811, Sir., 11, 1, 137:
Req. rej., 18 mars 1846, Sir , 47,1,30 ; Req. rej., 3 février 1851, Sir., 51,1,225.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 567. 665
Le Code Napoléon, auquel quelques personnes ont reproché de
traiter les enfants illégitimes avec une rigueur exagérée, tandis
que d’autres l’ont accusé de se montrer envers eux d’une excessive
indulgence, nous paraît avoir heureusement évité ces deux écueils.

En établissant, quant au droit de succession, des différences profondes
entre les enfants naturels et les enfants légitimes, le législateur
a rendu hommage aux bonnes moeurs, qui ne permettent
pas de placer sur la même ligne les enfants issus du mariage et
ceux qui sont le fruit du concubinage.

D’un autre côté, en interdisant la recherche de la paternité, il
n’a pas, comme on l’a soutenu, porté atteinte à la morale publique.
Ce n’est pas en effet pour dispenser le père des charges inhérentes
à la paternité, qu’il en a défendu la recherche, mais parce qu’il a
jugé qu’en dehors du mariage ou d’une reconnaissance volontaire,
la paternité ne pouvait s’établir d’une manière certaine.

§ 567.
Notions générales sur l’état et les droits des enfants illégitimes.

1° Abstraction faite de ses rapports avec ses père et mère, et
avec les parents et alliés de ces derniers, l’enfant illégitime jouit
de tous les droits dont il jouirait s’il était légitime. Ainsi, par
exemple, un enfant illégitime est, à l’instar d’un enfant légitime,
admis à succéder à ses descendants légitimes 1.

2° Il n’existe entre un enfant illégitime et les parents ou alliés de
ses père et mère, aucun lien légal de parenté ou d’alliance, de nature
à conférer les avantages attachés à la parenté ou à l’alliance
légitime 2. Ainsi, l’enfant illégitime n’a pas le droit de réclamer
des aliments aux ascendants de ses père et mère, et réciproquement,
ces ascendants ne peuvent en exiger de lui 3.

Toutefois, dans le cas prévu par l’art. 766, la loi accorde excep1
Proudhon, II, p. 129 et 130. Bedel, n° 92. Demolombe, V, 540 et 541.2 Arg. 1° art. 159 cbn. 150 et 160 ; 2° art. 756 ; 3° Code pénal, art. 299. Discours
de Duveyrier et de Siméon (Locré, Lég., VI, p. 323 et 324, n° 45 ; et X,
p. 293, n° 25). Chabot, Des successions, sur l’art. 756, n° 1. Favard, Rép.,
v° Enfant naturel, § 4, n° 1. Demolombe, V, 544 et suiv. Crim. cass., 10 juin
1813, Sir., 17,1,43. Liège, 24 décembre 1823, Sir., 25, 2, 375. Req. rej., 16 avril
1834, Sir., 35,1,67. Grenoble, 13 janvier 1840, Sir., 40, 2, 216. Cpr. § 462, note 68.3 Chabot, op.cit., sur l’art. 756, n° 45. Merlin, Rép., v° Aliments, § 1, art. 2,
n° 12. Favard, op. et v° citt., § 1, n° 2. Loiseau, p. 558 à 561 ; et Appendice
p. 36 à 50. Demolombe, loc. cit. Civ. cass., 7 juillet 1817, Sir., 17, 1, 289.666 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
tionnellement un droit réciproque de succession aux frères et
soeurs naturels.

D’un autre côté, les prohibitions et incapacités légales fondées
sur le fait naturel de la parenté ou de l’alliance, s’appliquent en
général aux parents et alliés illégitimes, aussi bien qu’aux légitimes.
Telles sont les prohibitions de mariage prononcées par les
art. 161 et 162, ainsi que celle qui résulte, en matière de contrainte
par corps, de l’art. 19 de la loi du 17 avril 1832. Telles sont encore
les incapacités établies par les art. 251 et 975 du Code Napoléon
, 268 et 283 du Code de procédure, et 322 du Code d’instruction
criminelle 4.

La même observation s’applique aux présomptions d’interposition
de personnes admises par les art. 911 et 11005.

3° Il n’existe pas non plus de parenté civile entre les père et
mère d’un enfant naturel et les descendants de ce dernier. Ainsi,
par exemple, les père et mère d’un enfant naturel n’ont aucun
droit de succession à exercer sur les hérédités délaissées par ses
descendants même légitimes 6 ; et ces personnes ne sont pas respectivement
soumises les unes envers les autres à l’obligation
alimentaire 7.
4 Carré, Lois de là procédure civile, I, p. 671, n° 1056. Loiseau, p. 746 et 747.
Favard, Rép. ; v° Enfant naturel, g 4, n° 2 ; et v° Enquête, sect. I, g 3, n° 9.
Crim. cass. ,6 avril 1809, Sir., 9,1, 136. Voy. cep, Liège, 24 décembre 1823,
Sir., 25, 2, 375 ; Demolombe, V, 547 et 548. Cet auteur reconnaît avec nous, et
contrairement à l’arrét précité de la Cour de Liège, que l’art. 322 du Code d’instruction
criminelle doit être étendu aux parents et alliés illégitimes ; mais il rejette
l’application à ces parents ou alliés des autres articles cités au texte. Cette
manière de voir, qui ne tient pas compte de la différence essentielle à établir
entre les effets utiles de la parenté ou de l’alliance et les prohibitions ou incapacités
qui y sont attachées, nous paraît contraire au véritable esprit de la loi.
Comment admettre, en effet, qu’un frère naturel ne soit pas reprochable comme
témoin dans un procès où son frère se trouve, intéressé, ou qu’il puisse, servir de
témoin instrumentale dans un testament fait en faveur de ce dernier !5 Cpr. § 649, texte et note 63 ; § 690, texte et note 29 Demolombe, V, 556 et 600.6 Demolombe, V, 552. Nevers, 7 janvier 1838, Sir., 39, 2, 289. Caen, 9 juin
1847, Sir., 47, 2, 570. Req. rej., 5 mars 1849, Sir., 49, 1, 331.7 Voy. en sens contraire: Vazeille, Du mariage, II, 501 ; Demolombe, V,
550 et 551. D’après ce dernier auteur, il existerait entre les père et mère de l’enfant
naturel, et les descendants légitimes de cet enfant, une véritable parenté
civile, par suite de laquelle ces personnes se devraient réciproquement des aliments.
Mais cette manière de voir ne nous paraît pas admissible, puisqu’elle
étend les dispositions des art. 205 et 207 à des personnes auxquelles elles sont
étrangères. Il est en effet évident, d’après le texte même de ces articles, et l’intitulé
du chapitre sous lequel ils se trouvent placés, qu’ils ne concernent que lesSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 567. 667
Par exception à la règle qui vient d’être posée, l’art. 759 admet
les descendants légitimes d’un enfant naturel à réclamer, au défaut
de ce dernier, la portion héréditaire à laquelle il aurait eu droit
dans les biens délaissés par ses père et mère. D’un autre côté, les
prohibitions et incapacités dont il a été question au numéro précédent,
doivent aussi recevoir ici leur application 8.

4° Les enfants illégitimes ne jouissent pas, vis-à-vis de leurs
pères et mères, de tous les droits des enfants légitimes ; et réciproquement,
les pères et mères des enfants illégitimes n’ont pas, à
l’égard de ces derniers, tous les droits des pères et mères légitimes 9.

5° La parenté civile qui unit l’enfant naturel à son père ou à sa
mère, ne peut en général devenir légalement constante que par
une reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité, faite
par ces derniers dans un acte authentique, ou par une reconnaissance
judiciaire, intervenue à la suite d’une recherche de paternité
ou de maternité. Art. 334, 340 et 341. La possession d’état dont
se prévaudrait l’enfant naturel ne pourrait suppléer à la reconnaissance,
ni à l’égard du père, ni même à l’égard de la mère 10.

Cependant, en cas d’annulation d’un mariage, l’enfant qui en
est issu, et qui faute de pouvoir invoquer les dispositions des art.
201 et 202 se trouve privé du bénéfice de la légitimité, est admis
à prouver sa filiation paternelle et maternelle à l’aide des
mêmes moyens qu’un enfant légitime11.

La reconnaissance volontaire n’a d’effet qu’à l’égard de la personne
dont elle émane 12. La reconnaissance judiciaire, que dans
la doctrine on appelle aussi reconnaissance forcée, produit en
général les mêmes effets qu’une reconnaissance volontaire 13.
ascendants et descendants légitimes. D’ailleurs, si le législateur avait reconnu
l’existence d’un lien légal de parenté entre les descendants légitimes d’un enfant
naturel et les père et mère de ce dernier, il n’aurait pu sans inconséquence ne
pas accorder à ceux-ci sur les biens de ces descendants un droit de succession
préférable à celui du fisc. Cette considération nous semble surtout décisive en
présence des art. 759 et 766.8Art.161. Demolombe, V, 555.9 Les droits respectifs dont ces personnes jouissent les unes à l’égard des autres
seront exposés au § 571, en ce qui touche les enfants naturels simples, et au
§ 572, en ce qui concerne les enfants incestueux et adultérins.10 Cpr. § 569, texte et note 2 ; § 570, texte, notes 7 et 8.
11 Cpr. § 459, texte et note 5.12 Art. 336 et arg. de cet article. Cpr. § 568, texte n° 1. Voy. cep. § 568 bis,
texte in fine, notes 22 et 23.13 Delvincourt, p. 237 et 238. Lassaulx, I, p. 383. Chabot, Des successions, sur
l’art. 756, n° 3. Rolland de Villargues, nos 280 et 360. Favard de Langlade, Rép.,668 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
A la différence des enfants naturels simples, les enfants incestueux
ou adultérins ne peuvent être volontairement reconnus ; el
la loi leur dénie toute action en recherche de paternité ou de maternité.
Art. 335 et 342. Cependant la preuve de leur filiation peut
résulter indirectement de décisions judiciaires dans les cas qui seront
indiqués au § 572.
I. LES ENFANTS NATURELS SIMPLES.
A. DE LA RECONNAI5SANCE DES ENFANTS NATURELS.1. De la reconnaissante volontaire.

§ 568.
Des conditions intrinsèques de la reconnaissance.

1° La reconnaissance ne peut être faite que par le père, quant
à la filiation paternelle, et par la mère, en ce qui concerne la filiation
maternelle.

Ainsi, la reconnaissance de la mère est inefficace quant au père ;
et réciproquement, la reconnaissance du père ne peut être opposée
à la mère. Art. 336, et arg. de cet article. Toutefois, si le père,
en reconnaissant un enfant naturel, en avait indiqué la mère,
l’aveu même tacite de cette dernière, joint à cette indication, suffirait
pour constater légalement sa maternité 1.

Ainsi encore, le père de celui ou de celle qui a donné le jour à
un enfant naturel, ne pourrait reconnaître cet enfant, au nom de
son fils ou de sa fille, sans avoir reçu de mandât à cet effet 5.

2° Pour pouvoir reconnaître un enfant naturel, il faut être moralement
capable de volonté. Un individu en état de démence ne
peut donc reconnaître un enfant naturel 3.
v° Reconnaissance d’enfant naturel, sect. II, § 2, n° 1. Duranton, III, 255. Valette,
sur Proudhon, II, p. 161. Marcadé, sur l’art. 342, n° 7. Demolombe, V, 539.
Paris, 27 juin 1812, Sir., 12, 2, 418. Rouen, 17 mars 1813, Sir., 13, 2, 230. Cpr.
§ 546, texte n° 2, notes 11 et 12 ; g 568 quater, texte n° 2 et note 16. Voy. en
sens contraire : Merlin, Rép., v° Succession, sect. II, § 3, art. 1, n° 3.1 Arg. art. 336. Voy. g 568 bis, texte in fine, notes 22 et 23.2 Loiseau, p. 446. Favard, Rép., v° Reconnaissance d’enfant naturel, sect. 1,
n° 6. Delvincourt, I, p. 235. Demolombe, V, 381. Req. rej., 11 juillet 1826, Dev.
et Car., Coll. nouv, VIII, 1, 389. Voy. cep. Metz, 21 juin 1S53, Sir., 56, 2, 449.3 §§ 8 et 9, Inst. de inut. slip. (3,19). L. 1, g 12, D. de obl. et act. (44, 7).
Cpr. Orléans, 8 février 1852, Sir., 52, 2, 6.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 068. 669
Celui qui est moralement capable de volonté, est par cela même
apte à reconnaître un enfant naturel, quelle que soit d’ailleurs
l’incapacité légale dont il se trouve frappé, sous d’autres rapports,
par le Droit positif 4.

Ainsi, on doit admettre la validité de la reconnaissance faite,
en l’absence du tuteur, soit par un mineur non émancipé 6, soit
1 Loiseau enseigne (p. 476 et 477) qu’on ne peut reconnaître un enfant naturel
que lorsqu’on jouit de la capacité civile nécessaire pour contracter. Mais, après
avoir posé cette règle sans la justifier, il la détruit (p. 483 à 493) par des restrictions
qui en neutralisent complétement l’application. C’est ainsi que, d’une part,
il excepte de cette règle toutes les personnes que l’art. 1124 déclare incapables
de contracter, et que, d’autre part, il y soumet le mort civilement, qui cependant
a toujours été considéré comme capable de contracter à titre onéreux. Cpr.
notes 5 à 11 infra.1 Loiseau, p. 483 cbn. 510 à 514. Rolland de Villargues, n° 244. Mourre, OEuvres
judiciaires, p. 299. Proudhon, II, p. 181. Toullier, II, 962. Duranton, III, 258. Delvincourt,
I, p. 238. Merlin, Quest„ v° Paternité, § 2. Favard, Rép., v° Reconnaissance
d’enfant naturel, sect. I, § 1, n° 3. Magnin, Des minorités, 1,218. De Fréminville,
De la minorité, II, 940. Richefort, II, 259. Taulier, I, 423. Demolombe, V,
387 à 388. Bruxelles, 4 février 1811, Sir., 11, 2,199. Civ. rej., 22 juin 1812, Sir.,
13,1, 281. Rouen, 10 mars 1815, Sir., 15, 2,117. Req. rej., 4 novembre 1835, Sir.,
35,1, 785. Douai, 17 mars 1840, Sir., 40, 2, 255. Orléans, 10 janvier 1847, Dalloz,
1847, 2, 17. Voy. cep. Thémis, II, p. 137 ; Malpel, Revue de législation, 1836,
IV, p. 43. La proposition émise au texte a été, comme on le voit, généralement
admise par la doctrine et la jurisprudence, nonobstant les dispositions des art.
1124 et 1305. Toutefois, les raisons qu’on fait ordinairement valoir pour réfuter
les objections tirées de ces articles, nous paraissent plus spécieuses que solides.
Quoique ces articles, en effet, ne parlent textuellement que de contrats et de conventions,
il est hors de doute que le principe qui leur sert de base est général,
et que le mineur non émancipé est restituable contre tous les actes juridiques
qu’il a personnellement passés, lorsqu’il en est résulté pour lui quelque lésion.
Or, la lésion est ici manifeste, sans que, pour l’établir, il soit même nécessaire
de prouver que la reconnaissance est contraire à la vérité. L’homme qui reconnaît
un enfant naturel, renonce à l’exception péremptoire qu’il eût pu opposer à
la recherche de la paternité. La femme qui fait une pareille reconnaissance, renonce
au droit d’exiger la preuve de sa prétendue maternité. L’un et l’autre se
soumettent, par suite de ces renonciations, à des obligations très-graves. Il y a
donc lésion dans le fait même de la reconnaissance. Du reste, l’action en rescision
par laquelle on en demanderait la rétractation, ne saurait être repoussée, ni
par argument de l’art. 1310, puisque cet article ne s’oppose pas à la restitution
du mineur contre la reconnaissance qu’il aurait faite d’un prétendu délit par lui
commis, ni sous le prétexte que celui qui reconnaît un enfant ne fait que remplir
une obligation naturelle, puisque le mineur est même restituable contre l’exécution
des obligations civiles à l’accomplissement desquelles il était en droit de
se refuser. Cpr. § 335, texte in fine et note 19 ; § 316, texte et note 19. A notre
avis, l’application des art. 1124 et 1305 peut être écartée d’une manière plus péremptoire
par les raisons suivantes : Le père ou la mère d’un enfant naturel jouit670 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
par un individu judiciairement interdit qui se trouvait dans un
intervalle lucide 6, soit par une personne frappée d’interdiction
légale 7.

Ainsi encore, on doit admettre la validité de la reconnaissance
faite par un mineur émancipé sans l’assistance de son curateur 8,
par une personne pourvue d’un conseil judiciaire sans le concours
de ce conseil 9, et par une femme mariée sans l’autorisation de
son mari ou celle de la justice 10.

Enfin, le même principe conduit à regarder comme valable la
reconnaissance qui aurait été faite, avant la loi du 31 mai 1854,
par un mort civilement 11.
incontestablement du droit de le reconnaître, et l’exercice de ce droit doit être
d’autant plus libre qu’il n’est que l’accomplissement d’un devoir. La seule difficulté
est de savoir comment le mineur exercera ce droit. Sera-ce par l’intermédiaire
de son tuteur, ou bien sera-ce par lui-même ? Et dans ce dernier cas agirat-il
sous l’autorité de son tuteur, ou bien agira-t-il seul ? La première solution est
évidemment inadmissible, puisque le mandat légal du tuteur ne peut lui donner
le pouvoir de reconnaître un fait qui lui est étranger. La reconnaissance devra
donc émaner du mineur lui-même. Or, l’autorisation tutélaire étant étrangère au
Droit français, et l’intervention du tuteur ne pouvant ici, ni se justifier en théorie,
ni se réaliser avec quelque utilité dans la pratique, on se trouve en définitive
autorisé à conclure que le mineur est capable de reconnaître seul un enfant naturel,
et que, par cela même, une telle reconnaissance n’est pas susceptible d’être
attaquée par voie de nullité ou de rescision.6 Non obstat art. 502. Les raisons que nous avons fait valoir pour soustraire
à l’application des art. 1124 et 1305 la reconnaissance faite par un mineur,
peuvent également être invoquées pour repousser l’argument que l’on voudrait
tirer de l’art. 502 contre la reconnaissance faite dans un intervalle lucide par une
personne judiciairement interdite. Loiseau, p. 487. Favard, op. et V citt., sect. I,
§ 1, n° 4. Demolombe, V, 388.7 Loiseau, p. 488. Demolombe, loc. cit.8 Demolombe, loc. cit. Aix, 3 décembre 1807, Sir., 7, 2, 693. Cpr. note 5 supra.9 Les art. 499 et 513 forment d’autant moins obstacle, à notre manière de voir
que les dispositions exceptionnelles de ces articles ne sont pas susceptibles d’être
étendues à des actes qui ne s’y trouvent ni expressément ni implicitement compris.
Allemand, Du mariage, II, p. 268. Demolombe, toc. cit. Douai, 23 janvier
1819, Sir., 20, 2, 102.10Nec obstant art. 215 et 217. Aux raisons précédemment exposées, on peut
encore ajouter un puissant argument tiré de l’art. 337, dont les dispositions supposent
que chacun des époux a le droit de reconnaître, sans le consentement de
l’autre, les enfants naturels qu’il a eus avant le mariage. Maleville, sur l’art. 337.
Delvincourt, I, 244. Proudhon, II, p. 146 et 147. Loiseau, p. 413 à 415. Rolland
de Villargues, n° 241. Toullier, II, 961. Duranton, III, 257. Favard, op. et v° citt.,
sect. I, g 1, n° 5. Demolombe, loc. cit.11 Demolombe, V, 389. Voy. en sens contraire: Loiseau, p. 490 ; Magnin, Des
minorités, I, 27 ; Richefort, II, 266.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. §568. 671
3° La reconnaissance doit être exempte de violence 12, et dégagée
de dol 13, comme toute autre manifestation de volonté.

4° La reconnaissance doit de plus être l’expression de la vérité 14.
Elle est présumée telle jusqu’à preuve du contraire 16.
12 Demolombe, V, 431. Cpr. Toulouse, 24 juillet 1810, Sir:, 11, 2, 105 ; Req.
rej., 29 août 1811, Sir., 12, 1, 13. — La reconnaissance d’un enfant naturel, faite
pour prévenir ou terminer un procès en recherche de paternité ou de maternité,
peut-elle être considérée comme entachée de violence ? On établit à cet égard une
distinction. On convient que la reconnaissance faite par le père d’un enfant naturel
depuis la publication de la loi du 12 brumaire an II, qui a restreint dans de
certaines limites la recherche de paternité, est valable lors même, qu’elle aurait
été provoquée par des poursuites judiciaires ou extrajudiciaires. Cpr. Merlin, Rép.,
v° Filiation, n°s 11, 14 et 15 ; Favard, Rép., v° Reconnaissance d’enfant naturel,
sect. I, § 5, art. 2, n° 2 ; Delvincourt, I, p. 228 ; Duranton, III, 220 ; Pau, 5 prairial
an XlII, Sir., 6, 2, 8. Voy. cep. Loiseau, p. 505 et 506 ; Rolland de Villargues,
n° 209 ; Richefort, II, 251 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 583. Mais on considère
assez généralement là reconnaissance faite par le père d’un enfant naturel,
sous l’empire des lois qui admettaient d’une manière absolue la recherche de la
paternité, comme entachée de violence, lorsqu’elle a été provoquée par des poursuites
judiciaires ou extrajudiciaires. Cpr. Merlin, Rép., v° Bâtard, sect. II, g 3 ;
Chabot, Questions transitoires, v° Enfants naturels, g 2 ; Toullier, II, 963 ;
Amiens, 2 floréal an XII, et Poitiers, 28 messidor an XII, Sir., 4, 2, 182 ; Civ.
rej., 18 floréal an XIII, Sir., 5, 1, 139 ; Civ. rej., 5 août 1807, Sir., 7, 1, 375 ;
Grenoble, 5 mars 1810, Sir., 10, 2, 134 ; Riom, 1er août 1809, Sir., 10, 2, 265.
On peut dire en faveur de cette opinion, que la facilité avec laquelle étaient autrefois
accueillies les recherches de paternité, rendait pour ainsi dire illusoire la
dénégation de celui contre lequel une pareille action était dirigée, et ne lui laissait
d’autre alternative pour échapper aux injurieuses et scandaleuses poursuites
dont il se trouvait l’objet, que de se reconnaître l’auteur d’une paternité qui lui
était étrangère. Nous adoptons, d’après ces considérations toutes spéciales aux
reconnaissances" de paternité faites avant la publication de la loi du 12 brumaire
an II, la distinctiun ci-dessus établie, en faisant toutefois remarquer que, dans
la rigueur des principes, on ne saurait considérer des poursuites légalement exercées
comme des actes de violence, et qu’ainsi il faut bien se garder de conclure
de l’admission de la recherche de la maternité à la nullité de la reconnaissance
que la mère d’un enfant naturel aurait faite, après y avoir été provoquée par des
poursuites judiciaires ou extrajudiciaires. La reconnaissance doit être libre sans
doute ; mais la loi n’exige pas qu’elle soit spontanée, c’est-à-dire qu’elle ait lieu
sans avoir été provoquée. Demolombe, V, 432.13 Demolombe ; V, 430. Cpr. Rouen, 10 mars 1815, Sir., 15, 2, 117 ; Paris ,
14 décembre 1833, Sir., 34, 2, 6 ; Douai, 7 mars 1840, Sir., 40, 2, 255.14 Discours de Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 326, n° 29). Delvincourt, I, p. 241.
Toullier, II, 965. Duranton, III, 260. Magnin, Des minorités, I, 217.Demolombe, V,
434. Paris, 14 décembre 1833, Sir., 34, 2, 6. Aix, 22 décembre 1852, Sir., 54,2,321. .15 Cpr. les autorités citées à la note précédente ; Civ. cass., 8 décembre 1829,
Sir., 30, 1, 4. Voy. cep. Delvincourt, toc. cit. ; Duranton, III, 262 et 263 ; Rouen,
15 mars 1826, Sir., 28, 2, 43.672 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Cette preuve résulterait entre autres de ce que l’auteur de la
reconnaissance était encore physiquement impubère 16 lors de la
conception de l’enfant par lui reconnu ; de ce que l’homme qui
s’est avoué père d’un enfant, se trouvait à la même époque dans
l’impossibilité de cohabiter avec la mère de cet enfant 17 ; enfin,
de ce que la femme qui a avoué sa maternité n’est jamais accouchée,
ou n’est point accouchée à l’époque correspondante à la naissance
de l’individu qu’elle a reconnu.

Mais la circonstance qu’un individu, en se reconnaissant père
d’un enfant, aurait déclaré qu’il est issu de son mariage avec la
femme indiquée comme mère, n’infirmerait nullement, alors même
que le mariage n’existerait pas, la présomption de sincérité attachée
à la reconnaissance 18.

5° Le père et la mère d’un enfant naturel sont admis à le reconnaître
simultanément ou séparément 19. Dans ce dernier cas, l’auteur
de la reconnaissance n’est point obligé d’indiquer la personne
avec laquelle il a procréé l’enfant qu’il reconnaît, et que cette
dernière n’a point encore reconnu de son côté 20. Il est même abso16
En fixant à dix-huit ans pour les hommes, et à quinze ans pour les femmes,
l’âge auquel il est permis de contracter mariage, le législateur n’est point parti
de l’idée que l’impuberté se prolonge jusqu’à cet âge, mais de la nécessité de prévenir
les mariages prématurés, aussi nuisibles aux époux qu’à leurs familles et
à l’État. Cpr. art. 144 et 185 ; Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., IV,
p. 316 et suiv., n°s 7 à 11). Il résulte de là que, pour reconnaître si l’auteur de
la reconnaissance était ou non pubère à l’époque de la conception de l’enfant reconnu,
le juge doit moins s’attacher aux dispositions de l’art. 144, qu’à la constitution
physique de la personne qui a fait la reconnaissance. Demolombe, loc. cit.
Cpr. Loiseau, p. 415, 479 et suiv. ; Favard ; op. et v° citt., sect. I, §. 1, nos 1 et 2 ;
Douai, 6 juin 1851, Sir., 51, 2, 753. Voy. cep. Magnin, op. cit., I, 218.17 Delvincourt, I, p. 241. Demolombe, loc. cit. Aix, 22 décembre 1852, Sir.,
54, 2, 321. Paris, 23 juillet 1853, Sir., 54, 2, 329. Cpr. Duranton, III, 261 ;
Colmar, 11 mars 1819, Sir., 20, 2, 153.
18 Paris, 21 novembre 1853, Sir., 56, 2, 719. Metz, 8 août 1855, Sir., 57, 2, 35.
10 Arg. art. 336. — Il existait dans le projet du Code un article d’après lequel
la reconnaissance du père, non avouée par la mère, devait rester sans effet même
à l’égard du père. Mais, lors de la discussion au Conseil d’état, cet article fut,
après diverses modifications, définitivement remplacé par l’art. 336, qui contient
une disposition diamétralement contraire à celle du projet. Cpr. Locré, Lég., VI,
p. 30, art. 8 ; p. 126 à 137, nos 14 et 15 ; p. 148, art. 23 ; p. 163 à 166, nos 21 à 24 ;
p. 181, nos 1 et 2. Toullier, II, 928 et 956. Favard, op. et v° dit., sect. I, § 3,
art. 2, n° 9. Demolombe, V, 384 à 386.20 Discussion au Conseil d’état, Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu, et
Discours de Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 165 et 166, nos 23 et 24 ; p. 214, n° 36 ;
p. 325, n° 46).SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 568. 673
Jument interdit à la femme qui reconnaît un enfant naturel, de désigner
celui auquel elle en attribue la paiernité ; et l’officier public
devant lequel la reconnaissance a lieu , devrait se refuser à constater
celte désignation 21, Toutefois, s’il en avait fait mention, la
reconnaissance n’en serait pas moins valable, en ce qui concerne
la mère. Au contraire, l’homme qui reconnaît un enfant naturel
doit être admis à déclarer, sous sa responsabilité, la mère de cet
enfant ; et l’officier public qui reçoit la reconnaissance, ne pourrait
se refuser à constater cette déclaration 22. La protestation faite
par l’une des personnes qui ont reconnu un enfant naturel contre
la reconnaissance de l’autre, n’invalide pas celte reconnaissance 23.

6° La reconnaissance n’exige pas le concours de l’enfant au
profil duquel elle est faite. Elle peut même avoir lieu contre son
gré, sauf à lui à l’attaquer pour vice de fond ou de forme, s’il s’y
croit fondé 24.

7° La reconnaissance est, après la conception de l’enfant au profit
duquel elle a lieu, permise à quelque époque que ce soit.

Ainsi, elle peut être faile avant sa naissance 25. Une déclaration
de grossesse qui a été reçue par un officier compétent pour constater
des reconnaissances d’enfants naturels, et dont il a été im11
Arg. art. 340. Cpr. g 60, texte et note 8. Loiseau, p. 397 et 426. Magnin,
op. cit., I, 217.22 Cpr. § 60, texte et note 7. Voy. cep. Demolombe, V, 383. — Mais une pareille
déclaration exposerait celui qui l’a faite à être poursuivi comme diffamateur. Cpr.
loi du 17 mai 1819, art. 13 et 18 ; Maleville, sur l’art. 336 ; Rolland de Villargues,
n° 257 ; Toullier, II, 956. — Celui qui, en reconnaissant un enfant naturel, a désigné
la mère de cet enfant, peut-il, sur la poursuite en diffamation dirigée contre
lui parla femme qu’il a désignée, demander à faire preuve de la maternité de
cette dernière ? Cpr. Toullier, loc. cit.23Discussion au Conseil d’état et Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu
(Locré, Lég., VI, p. 148, art. 23 ; p. 163 à 166, nos 21 à 24 ; p. 215, n° 36). Loiseau,
p. 494. Rolland de Villargues, n° 256. Favard, op. et v° citt., sect. I, § 3,
art. 1, n° 5. Demolombe, V, 384. Voy. cep. Duranton, III, 262.24 Arg. art. 334 et 339. Proudhon, II, p. 181 et suiv. Toullier, II, 965. Loiseau,
p. 495. Favard, op. et v° citt., sect. I, § 3, art. 2, n° 9. Duranton, III, 260. Demolombe,
V, 412.25 Non obstat, art. 334 : Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis
ejus agitur. Loiseau, p. 421. Rolland de Villargues, n° 247. Delvincourt, I,
p. 235. Toullier, II, 955. Favard, op. et v° citt., sect. I, § 2, n° 5. Duranton, III,
211. Valette, sur Proudhon, II, 149. Marcadé, sur l’art. 334, n° 2. Richefort, II,
261. Demolombe, V, 414. Civ. rej., 16 décembre 1811, Sir., 12, 1, 81. Paris,
1er février 1812, Sir., 12, 2, 161. Colmar, 11 mars 1819, Sir., 20, 2, 153. Metz,
19 août 1824, Sir., 25, 2, 296.43
IV.674 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
médiatement dressé acte, équivaut même à la reconnaissance de
l’enfant dont la déclarante est accouchée 20. Une reconnaissance de
paternité faite avant la naissance, mais avec indication du terme
présumé de l’accouchement, pourrait cependant, selon les circonstances
, être déclarée sans effet, si cet accouchement avait eu
lieu longtemps avant, ou longtemps après le terme indiqué 27.

Ainsi encore, le décès de l’enfant naturel ne forme pas par luimême
obstacle à ce qu’il soit reconnu 28. Une reconnaissance postérieure
à la mort de l’enfant produirait tous ses effets en faveur
de ses descendants et de ses frères et soeurs 29. Mais on devrait la
considérer comme non avenue, si le père ou la mère l’avait faite
dans l’unique but de se créer des droits de succession sur les biens
délaissés par l’enfant ainsi reconnu 30.
20 Grenoble, 13 janvier 1840, Sir., 40, 2, 216. Colmar, 25 janvier 1859, Sir.,
59, 2, 279. — Secus, si la déclaration de grossesse, non constatée in instanti,
avait seulement été ultérieurement relatée dans l’acte de naissance. Lyon, 20 avril
1853, Sir., 53, 2, 497.27 Demolombe, V, 415. Douai, 23 mars 1841, Sir., 41, 2, 536. Req. rej., 1er août
1843, Sir., 43,1, 926.28 Loiseau, p. 444 et 445. Favard, op. et v° citt., sect. I, g 2, n° 5. Malpel,
Des successions, n° 165. Rolland de Villargues, Rép. du notariat, v° Reconnaissance
d’enfant naturel, n° 28. Duranton, III, 264, Rieff, Des actes de l’état
civil, n° 151. Richefort, II, 263. Marcadé, sur l’art. 334. Valette, sur Proudhon,
H, p. 150. Demolombe, V, 416. — A plus forte raison est-il permis de reconnaître
un enfant naturel absent. Demolombe, V, 417. Nîmes, 11 juillet 1827,
Sir., 28, 2, 56.29 Cpr. art. 332, 759 et 766. Caen, 24 mai 1858, Sir., 58, 2, 535. Voy. aussi
les autorités citées à la note précédente.30 La question est vivement controversée. Mais, à notre avis, la nature et l’objet
de la reconnaissance, qui doit être avant tout l’accomplissement d’un devoir,
s’opposent à ce qu’elle puisse avoir lieu dans l’unique but de créer des droits héréditaires
au profit de l’homme ou de la femme dont elle émane. Nous reconnaissons
toutefois que, si la mère avait été indiquée dans l’acte de naissance, et que
par les soins donnés à l’enfant, elle eût confirmé cette indication, il y aurait de
graves motifs pour admettre l’efficacité à son profit d’une reconnaissance formelle
de maternité faite après le décès de l’enfant. Delvincourt, I, p. 220. Vazeille,
Des successions, sur l’art. 765, n° 2. Fouet de Conflans, Des successions,
sur l’art. 765, n° 4. Nancy, 26 juillet 1830, Sir., 52,1, 11, à la note. Paris, 25 mai
1835, Sir., 35, 2, 292. Pau, 9 juillet 1844, Sir., 45, 2, 10. Paris, 26 avril 1852, Sir.,
52, 2, 525. Voy. cep. en ce qui concerne la reconnaissance de la mère : Duranton
, III, 265 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 2 sur l’art. 765 ; Fouet de Conflans,
op. cit., sur l’art. 765, n° 5 ; Douai, 20 juillet 1852, Sir., 52, 2, 678. Voy.
en sens contraire, tant pour la reconnaissance du père que pour celle de la mère :
Loiseau, Favard, Malpel, Valette, sur Proudhon, et Demolombe, opp. et
locc. citt.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 568 bis. 675
Enfin , un époux peut même reconnaître pendant son mariage
l’enfant qu’il aurait eu antérieurement d’un autre que de son
conjoint 81.

§568 bis.
Des conditions extrinsèques de la reconnaissance.

Pour prévenir les surprises, et pour assurer l’irrévocabilité de la
reconnaissance, la loi exige qu’elle soit faite dans un acte authentique
1, c’est-à-dire dans un acte rédigé avec les solennités requises,
par un officier public compétent pour recevoir des déclarations
de ce genre. Art. 334 cbn. 1317.

Les officiers de l’état civil, les notaires, les juges de paix, les
juges-commissaires ou instructeurs, et les tribunaux ont, soit en
toute circonstance, soit du moins en certains cas, qualité pour
recevoir les reconnaissances d’enfants naturels, ou pour en donner
acte. Tous autres officiers ou fonctionnaires publics sont absolument
sans caractère pour constater de pareilles reconnaissances
2.

Les officiers de l’état civil sont compétents pour recevoir la reconnaissance
d’un enfant naturel, non-seulement lorsqu’elle à lieu
au moment de la naissance de cet enfant, ou lors de là célébra31
Demolombe, V, 413. Mais, quoique valable en elle-même, une pareille reconnaissance
est restreinte quant à ses effets. Cpr. art. 337 et g 568 quater.1 Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu, et Discours de Lahary (Locré, Lég.,
VI, p. 213 et 214, n° 33 ; p. 264, n° 33). Duranton, III, 210.2 Ainsi, les huissiers , les greffiers, les agents et fonctionnaires de l’ordre administratif
confèrent bien l’authenticité aux actes qu’ils rédigent dans la limite de
leurs attributions ; mais ils sont sans qualité pour recevoir des reconnaissances
d’enfants naturels, qu’ils n’ont pas mission de constater. Merlin, Rép., v° Filiation,
n° 6. Favard, Rép., v° Reconnaissance d’enfant naturel, sect. I, § 3, art. 2, n° 5.
Loiseau, p. 452 à 456. Demolombe, V, 402. Civ. cass., 16 mai 1809, Sir., 9, 2,
377. Rouen, 18 février 1809, Jurisprudence du Codé civil, XII, p. 274. Dijon,
24 mai 1817, Sir., 17, 2, 278. — Il a cependant été jugé (Amiens, 2 août 1821,
Sir., 22, 2, 213, et Civ. rej., 15 juin 1824, Sir., 24, 1, 338) , mais bien à tort
selon nous, que la reconnaissance reçue par un greffier de justice de paix ne
pouvait être attaquée pour défaut d’authenticité par le père qui l’avait faite de
concert avec la mère de l’enfant reconnu. Demolombe, V, 401. — A plus forte
raison les ministres du culte sont-ils sans caractère pour recevoir une reconnaissance
d’enfant naturel, fût-ce même dans un acte de baptême ou de mariage
, puisque de pareils actes ne jouissent plus aujourd’hui d’aucune espèce
d’authenticité. Cpr. § 56, texte et note 4. Demolombe, V, 403. Paris, 23 avril
1833, Sir., 33, 2, 226.IV. 43*676 CROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
tion du. mariage de ses parents, mais à quelque époque et dans
quelque circonstance qu’elle soit faite 3. Art. 62.

L’officier de l’état civil doit rédiger l’acte de reconnaissance suivant
les formes ordinaires des actes de l’état civil 4, et l’inscrire à
sa date sur le registre des naissances 5. Il doit en outre faire mention
de la reconnaissance en marge de l’acte de naissance, s’il en
existe un 6. Art. 627.

Les notaires sont aussi, dans les limites de leur ressort, compétents
pour recevoir en toute circonstance la reconnaissance
3 D’après le projet du Code, les officiers de l’état civil devaient seuls avoir qualité
pour recevoir les reconnaissances d’enfants naturels. Cpr. Locré, Lég., VI,
p. 31, art. 12. C’est dans cet esprit que paraît avoir été rédigé l’art. 62. Mais
plus tard, et lors de la discussion de l’art. 331, on fit observer, avec raison,
qu’il fallait laisser au père et à la mère d’un enfant naturel la facilité de le reconnaître
. sans les obliger à confier l’aveu de leurs faiblesses à la publicité des
registres de l’état civil. Cpr. Locré, Lég., VI, p. 87 et suiv., nos 4 et 5. De là, la
disposition de l’art. 334 qui, sans enlever aux officiers de l’état civil la compétence
que leur avait précédemment attribuée l’art. 62, ne la leur accorde cependant
plus d’une manière exclusive. Merlin, op. v° et loc. citt. Locré, sur
l’art. 334. Maleville, sur l’art. 334. Loiseau, p. 451. Lassaulx, II, p.170. Favard,
Rép., v° Reconnaissance d’enfant naturel, sect. I, g 3, art. 2, n° 2. Duranton,
III ,212. — Du reste , tout officier de l’état civil est compétent pour recevoir
une reconnaissance d’enfant naturel, lors même que ni l’auteur de la
reconnaissance, ni l’enfant au profit duquel elle a lieu, ne seraient domiciliés
dans la commune où il exerce ses fonctions. Lex non distinguit. Loiseau, loc.
cit. Demolombe, V, 393.4 L’omission des formalités auxquelles se trouve subordonnée la force probante
des actes de l’état civil, n’entraînerait pas nécessairement la nullité de la reconnaissance.
Cpr. g 65, texte et note 8. Demolombe, V, 394. Poitiers, 28 août
1810, Dalloz, Jur. gén., v° Filiation, p. 636. Paris, 1er février 1812, Sir.,
12, 2, 161.5 La cour de Metz a jugé, le 19 août 1824 (Sir., 25, 2, 296) , que la reconnaissance
inscrite sur une feuille volante était valable, puisque l’art. 62 n’attache
pas la peine de nullité à la non-inscription de la reconnaissance sur les registres
de l’état civil. Cette décision peut se justifier par des raisons analogues à celles
d’après lesquelles on admet assez généralement comme suffisamment probants des
actes de naissance, inscrits sur des feuilles volantes. Cpr. g 64, texte et note 14.6 L’omission de cette dernière . formalité n’entraînerait jamais la nullité de la
reconnaissance. Delvincourt, sur l’art. 62.7 Cet article ne s’applique qu’au cas où la reconnaissance est faite devant un
officier de l’état. civil. Ainsi, par exemple, la reconnaissance reçue par un notaire
n’est pas assujettie à la formalité de la transcription sur les registres de
l’état civil. C’est ce qui résulte: 1° du texte même de l’art. 62, dans lequel il
n’est pas question de la transcription d’un acte déjà reçu , mais de l’inscription
d’un acte à recevoir ; 2° de l’esprit dans lequel a été conçu l’art. 334. Voy. note 3
supra. Demolomhe, V, 397. Voy. en sens contraire : Marcadé, sur l’art. 334.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 568 bis. 677
d’un enfant naturel 8. Ils doivent dresser l’acte destiné à la constater,
conformément aux règles prescrites par les lois du 25 ventôse
an XI, et du 21 juin 18439.

Les juges de paix ont qualité pour recevoir les reconnaissances
d’enfants naturels, lorsqu’ils siègent en bureau de conciliation 10,
ou qu’ils président un conseil de famille 11. Mais, hors ces cas et
celui qui sera indiqué ci-après à l’occasion de la reconnaissance
faite volontairement en justice contentieuse, ils n’ont aucun caractère
pour constater de pareilles reconnaissances 12.
8 Aux termes de l’art. 1er de la loi du 25 ventôse an XI, les notaires sont en
effet chargés de recevoir tous les actes auxquels les parties doivent ou veulent
faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique.
Merlin, op., v° et loc. citt. Maleville, sur l’art. 334. Loiseau, p. 451 et 452. Rolland
de Villargues , n° 219. Duranton, III, 212. Demolombe, V, 395.9 Toute contravention à celles de ces règles dont l’observation est exigée à peine
de nullité, entraînerait la nullité de la reconnaissance, qui ne se trouverait plus
dès lors consignée dans un acte authentique. Cpr. art. 1318, et loi du 25 ventôse
an XI, art. 68. — Mais le défaut d’enregistrement, dans le délai à ce fixé,
de l’acte notarié constatant la reconnaissance ne suffirait plus, depuis l’abrogation
de la loi des 5-19 décembre 1790, pour enlever à cet acte son authenticité ,
et pour invalider la reconnaissance qu’il renferme. Cpr. § 266. Rolland de Villargues
, n° 220. Bruxelles, 12 janvier 1808, Sir., 10, 2, 543. Civ. rej., 16 décembre
1811, Sir., 12, 1, 81.10 Ils sont en effet chargés, par l’art. 3, tit. X, de la loi des 16-24 août 1790
et par l’art. 54 du Code de procédure , de dresser, en pareil cas, procès-verbal
des déclarations faites par l’une et l’autre des parties et des conventions qui
sont intervenues entre elles. Quoique ce procès-verbal n’emporte ni hypothèque
ni exécution parée, il n’en est pas moins authentique, ainsi que cela a été reconnu
dans la discussion au Conseil d’état. Cpr. Locré, Lég., XXI, p. 252 et 253,
n° 9 ; g 419, texte in fine et note 5. Merlin, op., v° et loc. citt. Rolland de Villargues,
n° 223. Loiseau, p. 457 et 458. Favard, op. et v° citt., sect. I, § 3,
art. 2, n° 4. Toullier, IX, 220, et X , 271. Duranton, III, 221. Valette, sur Proudhon
, II, p. 149. Marcadé, sur l’art. 334. Demolombe, V, 399. Pau, 5 prairial
an XIII, Sir.,6, 2, 8. Grenoble, 15 thermidor an XIII, Sir., 7,. 2, 932 et 933.
Civ. rej., 6 janvier 1808, Sir., 8, 1, 86. Colmar, 25 janvier 1859, Sir., 69, 2,
279. Voy. en sens contraire : Du Caurroy, Bonnier et Roustain , I, 483.11 Douai, 22 juillet 1856, Sir., 57, 2, 33.12 Merlin et Favard , opp. et locc. citt. Demolombe , V, 400. Voy. cep. Loiseau,
loc. cit. ; Rolland de Villargues, n° 222 ; Maleville, sur l’art. 334 ; Duranton, III,
212, note 2 ; Richefort, II, 224. Ces auteurs semblent, au contraire, admettre
que les juges de paix ont, en toute circonstance , le pouvoir de conférer l’authenticité
aux actes de reconnaissance par eux dressés. Ils invoquent, à l’appui de
cette opinion : 1° L’art. 353 du Code Napoléon, qui charge les juges de paix de
recevoir les actes d’adoption ; 2° le tit. X de la loi des 16-24 août 1790 ; et 3° la
discussion au Conseil d’état, lors de laquelle Tronchet aurait, suivant M. Duranton,
formellement reconnu la compétence des juges de paix. Nous répondrons :678 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Enfin , les juges-commissaires ou instructeurs, et les tribunaux
de quelque ordre que ce soit, impriment le sceau de l’authenticité
à la reconnaissance d’un enfant naturel, lorsque cette reconnaissance
ayant eu lieu à l’occasion, soit d’un interrogatoire, soit
d’une enquête, ils la consignent dans le procès-verbal de ces opérations,
ou lorsque, ayant été faite dans le cours d’une instance
par l’une des parties qui s’y trouvait engagée, ils en donnent acte
à l’autre partie, sur sa réquisition 13.

Les procès-verbaux et jugements constatant les reconnaissances
faites, soit au bureau de conciliation, soit en conseil de famille,
soit dans le cours d’un interrogatoire, d’une enquête, ou d’une
instance, doivent être rédigés suivant les formes ordinaires des
actes de cette nature.

L’individu qui veut reconnaître un enfant naturel, doit à cet
effet se présenter devant un des officiers publics à ce compétents,
soit en personne, soit par un fondé de procuration spéciale et authentique.
On ne saurait considérer comme authentique, ni la reconnaissance
dont la constatation n’aurait eu lieu qu’en vertu
d’une invitation contenue dans une lettre missive, celte lettre se
trouvât-elle annexée à l’acte rédigé par l’officier public auquel elle
était adressée 14, ni la reconnaissance faite par un mandataire porteur
d’une procuration sous seing privé 15.
1° qu’à la différence de la reconnaissance d’un enfant naturel, qui n’est de sa
nature qu’un acte de l’état civil, l’adoption est un acte de juridiction gracieuse,
et que c’est par ce motif que le procès-verbal des consentements relatifs à l’adoption
doit être dressé par un juge de paix ; 2° que le tit. X de la loi des 1624
août 1790 est uniquement relatif aux attributions conférées au juge de paix ,
en qualité de juge conciliateur, et que dès lors il ne peut fournir aucun argument
à l’appui du système que nous combattons ; 3° que nous avons vainement
cherché, dans les procès-verbaux de la discussion au Conseil d’état, la preuve de
l’assertion de M. Duranton.13 Merlin, op. et v° citt., nos 6 et 11. Favard, op. et v° citt., sect. I, § 3,
art. 2, n° 4. Loiseau, p. 459 à 461. Valette, sur Proudhon, II, p. 149. Demolombe,
V, 398. Colmar, 24 mars 1813, Sir., 14, 2, 2.14 Loiseau , p. 429 à 432. Rolland de Villargues, n°s 213 à 215. Delvincourt, 1,
p. 236. Paris, 27 floréal an XIII, Sir., 7, 2, 764 et 765. Cpr. Req. rej., 11 août
1808, Sir., S, 1, 499 ; Rouen, 18 février 1809, Sir., 9, 2, 199 ; Paris, 2 janvier
1819, Sir., 19, 2, 146. Voy. cep. Bruxelles, 11 juillet 1808, Sir., 9, 2, 202.15 Cette proposition , que nous avions déjà émise dans nos précédentes éditions,
contrairement à l’avis de M. Duranton (III, 222) , a été implicitement consacrée
par l’art. 2 de la loi du 21 juin 1843, qui suppose évidemment que les procurations
à l’effet de reconnaître des enfants naturels doivent être passées devant notaires.
Demolombe, V, 407. — Il est, du reste, bien entendu que le porteur d’une
procuration notariée peut valablement reconnaître un enfant naturel, quoiqueSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 568 bis. 679
Il résulte de ce qui précède, qu’on doit également regarder
comme dépourvue de toute authenticité , la reconnaissance consignée,
soit dans un testament olographe 16, soit même dans un testament
mystique 17. II en serait cependant autrement, si l’acte de
suscription renfermait une réitération de la reconnaissance, ou
du moins une relation de la teneur du testament, en ce qui concerne
cette dernière.

Par la même raison, la reconnaissance consignée dans un acte
sous seing privé devient suffisamment authentique par le dépôt
que l’auteur de la reconnaissance fait de cet acte en l’étude d’un
notaire, avec réquisition de le mettre au nombre de ses minutes,
pourvu que l’acte de dépôt, dressé à cette occasion, contienne
copie littérale, ou du moins relation de la teneur de l’acte déposé,
en ce qui concerne la reconnaissance 18.
sa procuration ne soit qu’en brevet. Loi du 25 ventôse an XI, art. 20. Rolland de
Villargues , n° 216. Demolombe , V, 408. Paris, 1er février 1812, Sir., 12, 2, 161.
Voy. en sens contraire: Girerd, Revue pratique, 1860, IX, p. 133.16 Loiseau, p. 464 à 466. Rolland de Villargues, n° 230. Chabot, Questions
transitoires, v° Enfants naturels, § 4, n° 5. Delvincourt, I, p. 236. Favard,
Rép., v° Reconnaissance d’enfant naturel, sect. I, § 3, art ! 2, n° 6. Duranton,
III, 215. Duvergier, sur Toullier, II, 953, note a. Valette, sur Proudhon, II,
p. 149. Richefort, II, 255 et 256. Demolombe, V, 404. Paris, 27 floréal an XIII,
Sir., 7, 2, 764 et 765. Rouen , 20 juin 1817, Sir., 17, 2, 423. Limoges, 6 juillet
1832, Sir., 32, 2, 497. Req. rej., 7 mai 1833, Sir., 33, 1, 355. Nîmes, 2 mai
1837, Sir., 37, 2, 3-17. Alger, 4 juin 1857, Sir., 57, 2, 409. Voy. en sens contraire:
Toullier, II, 953 ; Merlin, Rép., v° Filiation, n° 8 ; Troplong, Des donations,
III, 1498. Cpr. Req. rej., 3 septembre 1806, Sir., 6, 1, 409. Cette dernière
opinion , qui repose sur une confusion évidente entre la solennité et l’authenticité
, est en opposition ouverte tant avec l’esprit de l’art. 334 qu’avec le
texte de l’art. 1317, qui n’attribue le caractère d’acte authentique qu’à celui qui
a été reçu par un officier public , et de l’art. 999, qui déclare positivement que le
testament olographe n’est qu’un acte sous signature privée.17 L’écrit qui renferme la reconnaissance ne participe pas, en pareil cas, de
l’authenticité de l’acte de suscription. Il est si peu authentique, qu’on peut en
contester la sincérité par une simple dénégation d’écriture ou de signature, sans
recourir à la voie de l’inscription de faux. Arg. art. 976, 977 et 1319. Cpr. § 671,
texte in fine et note 34. D’ailleurs, le législateur étant parti de l’idée que la
preuve de la liberté pleine et entière d’une reconnaissance d’enfant naturel ne
peut résulter que d’un aveu fait en présence d’un officier public, il faut en conclure
que la reconnaissance consignée dans un testament mystique n’offre pas les
garanties exigées par la loi. Duvergier, sur Toullier, et Valette , sur Proudhon ,
locc. citt. Demolombe, V, 405. Voy. en sens contraire : Loiseau, p. 466 et 467 ;
Delvincourt,' loc. cit. ; Favard, op., v° et loc. dit. ; Richefort, II, 254 ; Duranton,
III, 217.18 La plupart des auteurs semblent même admettre qu’un simple acte de dépôt,680 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Du reste, il n’est pas exigé que l’acte authentique dans lequel
la reconnaissance se trouve consignée, ait été rédigé dans le but
unique de la constater 18. Ainsi, la reconnaissance faite dans un
testament public est valable 20. Il n’est pas même nécessaire que
la clause dont on prétend faire résulter la reconnaissance, soit conçue
en termes dispositifs : des termes simplement énonciatifs constatent
suffisamment la reconnaissance, lorsqu’elle en ressort d’une
manière non équivoque 21. Ainsi, la clause d’un testament public
contenant un legs au profit d’un individu que le testateur qualifie
son enfant naturel, constitue une reconnaissance suffisante.

La règle posée au commencement de ce paragraphe reçoit exception
en ce qui concerne la reconnaissance de la mère, lorsque
celle-ci a été indiquée dans l’acte authentique contenant la reconnaissance
du père. En pareil cas, la reconnaissance peut être valablement
faite par acte sous seing privé ; elle résulte même suffisamment
de toutes circonstances tendant à établir que la mère a
avoué sa maternité, et notamment des soins qu’elle a donnés à
l’enfant 22. II en est ainsi, alors même que la reconnaissance du
qui ne remplirait aucune des conditions indiquées au texte, suffirait pour rendre
authentique la reconnaissance consignée dans l’écrit déposé. Cpr. Chabot, op. et
v° citt., § 4, n° 4 ; Rolland de Villargues, n° 221 ; Proudhon, II, p. 172 ; Lassaulx,
II, p. 173 ; Toullier, II, 951 ; Merlin, Rép., v° Filiation, n° 12 ; Favard,
op. et v° citt., sect. I, g 3, art. 2, n° 3 ; Duranton, III, 218 ; Req. rej., 3 septembre
1806, Sir., 6, 2, 409. Nous n’en persistons pas moins dans l’opinion
énoncée au texte, par les raisons que nous avons déjà indiquées en la note 17
supra. Si l’acte de dépôt ne contient pas en lui-même la preuve de la reconnaissance,
et qu’on soit obligé de la chercher dans l’acte déposé, on ne peut pas
dire que la reconnaissance soit authentique, puisqu’elle ne résulte pas d’une
déclaration reçue et constatée par un officier public. Loiseau, p. 472. Demolombe,
V, 406.19 Art. 331 et arg. de cet article. Duranton, III, 213. Demolombe, V, 409.20 Merlin, Rép., v° Filiation, n° 7. Demolombe, V, 404. Paris, 2 janvier 1819,
Sir., 19, 2, 146. Bastia , 5 juillet 1826, Sir., 27, 2, 106. Voy. aussi les autorités
citées à la note suivante.21 Delvincourt, I, p. 236. Loiseau, Appendice, p. 17 à 20. Rolland de Villargues,
n° 227. Duranton, III, 214. Demolombe, V, 410. Bruxelles, 17 juin
1807, Sir., 7, 2, 325. Riom, 29 juillet 1809, Sir., 10, 2, 266. Bruxelles, 4 juillet
1811, Sir., 12, 2, 274. Poitiers, 28 août 1810, Sir., 13, 2, 290. Colmar, 24 mars
1813, Sir., 14, 2, 2. Paris, 2 janvier 1819, Sir., 19, 2,146. Agen, 16 avril 1822,
Sir., 23, 2, 65. Douai, 22 juillet 1856, Sir., 57, 2, 33.22 Arg. a contrario, art. 336. L’aveu de la mère dont parle cet article ne doit
pas être confondu avec la reconnaissance authentique exigée par l’art. 334. Cette
proposition, que la jurisprudence a consacrée, résulte à notre avis des diverses
transformations qu’a subies l’art. 336. La section de législation avait proposé uneSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 568 bis. 681
père est inefficace à son égard, comme constatant une paternité
adultérine 23.
disposition ainsi conçue : « Toute reconnaissance du père seul, non avouée par
la mère, sera de nul effet, tant à l’égard du père que de la mère. » Par suite
de la discussion qui eut lieu au Conseil d’état dans la séance du 26 brumaire
an X, cette disposition fut remplacée par la suivante : « La reconnaissance du
père, si elle est désavouée par la mère, sera de nul effet. » Une nouvelle,discussion
, dans la séance du 29 fructidor an X, fit modifier cette seconde rédaction
, à laquelle on substitua celle qui suit : « La reconnaissance d’un enfant na« 
turel n’aura d’effet qu’à l’égard de celui qui l’aura reconnu. » Enfin, cette dernière
disposition fut définitivement remplacée par l’art. 336 du Code Napoléon,
sans qu’on trouve dans les travaux préparatoires le motif de ce nouveau changement
de rédaction. Cpr. Locré, Lég., VI, p. 30, art. 8 ; p. 126 à 137, nos 13 à 15 ;
p. 148, art. 23 ; p. 163 à 166, nos 19 à 24 ; p. 181,. nos 1 et 2. Mais on ne peut
raisonnablement l’expliquer qu’en supposant de la part du législateur l’intention
d’accorder certain effet à l’indication de la mère dans la reconnaissance du père.
Or, cette supposition conduit naturellement à conclure que l’aveu de la maternité
est dispensé de la formalité de l’authenticité, lorsque la mère se trouve déjà désignée
dans la reconnaissance du père ; et cette induction est d’autant plus plausible
que, si on ne l’admettait pas, l’incise sans l’indication et l’aveu de la
mère , n’aurait aucun sens. On peut même regretter que la loi n’ait pas attaché
le même effet à l’indication de la mère, faite dans l’acte de naissance par l’une
ou l’autre des personnes désignées en l’art. 56. Une pareille disposition, parfaitement
rationnelle et conforme au but dans lequel ont été établis les registres de
l’état civil, n’eût présenté aucun danger pour la femme indiquée comme mère
de l’enfant, puisque, sans un aveu confirmatif de sa part, cette indication serait
restée sans effet à son égard. Toullier, II ,927. Duranton, III, 245. Favard,
Rép., v° Reconnaissance d’enfant naturel, sect. I, § 3, art. 1, n° 4.: Duvergier,
sur Toullier, II , 956, note 6. Richefort, II., 278. Taulier, I, 427. Ancelot, Revue
de législation , 1852, II, p ; 156 et suiv. Devilleneuve , Sir., 57, 2, 465 à la note.
Civ. rej., 22 juin 1813, Sir., 13,1, 281. Douai, 23 janvier 1819, Sir., 20, 2,102.
Civ. cass., 26 avril 1824, Sir., 24, 1, 317. Bordeaux, 19 janvier 1831, Sir.,31,
2, 231. Bordeaux, 15 février 1832, Sir., 32, 2, 410. Paris, 15 décembre 1834,
Sir., 35, 2, 5. Req. rej., 22 janvier 1839, Sir., 39, 1, 5. Paris, 20 avril 1839,
Sir., 39, 2, 249. Req. rej., 7 janvier 1852, Sir., 52, 1, 12. Bordeaux, 11 mars
1853, Sir., 53, 2, 322. Paris, 21 novembre 1853, Sir., 56, 2, 719. Voy. en sens
contraire: Rolland de Villargues, n° 259 ; Valette, sur Proudhon, II, p. 142,
note a ; Marcadé, sur l’art. 336, n° 1 ; Demolombe, V, 383.23 Req. rej., 7 janvier 1852, Sir., 52, 1, 12. Voy. en sens contraire: Colmar,
20 décembre 1856, Sir. , 57, 2, 465. En vain dit-on à l’appui de cette dernière
opinion, que la reconnaissance du père étant entachée de nullité, elle doit rester
inefficace, même en ce qui concerne l’indication de la mère. En effet, la valeur
ou la créance que la loi accorde à l’indication de la mère faite par l’homme qui
se reconnaît père de l’enfant, est bien moins attachée à la reconnaissance considérée
sous le rapport des effets légaux qu’elle est destinée à produire à rencontre
de son auteur, qu’au fait même de l’aveu de paternité, aveu qui ne saurait
être réputé non avenu ou contraire à la vérité, par cela seul que la reconnaissance
comme telle se trouve légalement inefficace à l’égard du père.682 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
§ 568 ter.
Des conséquences qu’entraîne l’absence dos conditions indiquées aux
deux paragraphes précédents.

1° La reconnaissance doit être réputée non avenue :
a. Lorsqu’elle a été faite par une personne qui n’avait pas qualité
pour la faire 1.
b. Lorsqu’elle est émanée d’un individu en démence 2.
c. Lorsqu’elle ne se trouve consignée que dans un acte sous
seing privé 3, ou dans un acte authentique reçu par un officier
public dépourvu de tout caraclère pour constater une reconnaissance
d’enfant naturel 4.

Toutefois, il importe de distinguer, sous ce dernier rapport,
entre les reconnaissances de paternité et celles de maternité.

Une reconnaissance de paternité faite par acte sous seing privé
ne produit aucun effet juridique. Elle n’est pas susceplible de confirmation
5 ; et la possession d’état dont jouirait l’enfant au profit duquel
elle a eu lieu, ne lui donnerait pas d’existence légale 6. Une
pareille reconnaissance, enfin, ne devient point efficace parla vérification
en justice de la signature de son auteur 7, lors même
1 Cpr. g 568, texte n° 1 ; § 415, texte n° 2 et notes 2 à 4. Demolombe, V, 419.2 En vain voudrait-on conclure des art. 502 à 504, que la reconnaissance faite
par un homme en état de démence est tout au plus sujette à annulation. Ces articles,
en effet, ne sont pas applicables à la matière qui nous occupe. Cpr. § 568,
texte n° 2 et note 3 ; g 451 bis, texte n° 1 et note 3. Demolombe, loc. cit.3Forma dat esse rei. Cpr. g 37, texte et note 4. Demolombe, loc. cit.4 Il faut bien se garder de confondre l’hypothèse où la reconnaissance a été
faite devant un officier public dépourvu de tout caractère pour recevoir des reconnaissances
d’enfants naturels, et celle où elle a eu lieu devant un officier public
qui, quoique incompétent au cas particulier dont s’agit, aurait cependant eu,
dans d’autres circonstances, qualité pour constater de pareilles reconnaissances.
Dans la première hypothèse, la reconnaissance doit être réputée non avenue:
telle est, par exemple, celle qui a été faite devant un huissier. Cpr. § 568 bis,
texte et note 2 ; § 452, texte et note 2. Dans la seconde hypothèse, la reconnaissance
est simplement frappée de nullité : telle est, par exemple, celle qu’a reçue
un notaire instrumentant hors de son ressort. Loi du 25 ventôse an XI, art. 6 et 68.
Cpr. texte n° 2, lettre b infra ; g 568 bis, texte, notes 8 et 9. Demolombe, loc. cit.6 Cpr. g 37, texte et note 5 ; § 337, texte et note 5.6Loiseau, p. 474. Rolland de Villargues, n° 269. Nîmes ou Montpellier, 28 janvier
1806, Sir., 6, 2, 161 et 391. Limoges, 27 août 1811, Sir., 12, 2, 237. Cpr.
§ 569, note 2 ; § 570, note 3.7 Admettre le contraire, ce serait rendre complétement illusoire la dispositionSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 568 1er. 683
que, sur la demande dirigée à cet effet contre ce dernier, il a volontairement
reconnu la vérité de sa signature 8.

Du principe ci-dessus posé, il résulte qu’une reconnaissance de
paternité faite par acte sous seing privé ne peut à elle seule servir
de fondement à une action alimentaire formée par l’enfant ainsi
reconnu contre le signataire de cet acte 9. Mais , lorsque celui qui
de l’art. 334. En vain invoquerait-on contre notre manière de voir, les dispositions
des art. 1322 du Code Napoléon, et 193 à 195 du Code de procédure. Ces articles
sont évidemment étrangers aux cas où, comme dans l’espèce, il s’agit d’apprécier
un acte instrumentaire, non tantum quoad probationem, sed quoad formam.
Loiseau, p. 469 à 471. Rolland de Villargues, n° 332. Delvincourt, I,p. 237.
Proudhon et Valette, II, p. 172. Chabot, Questions transitoires, v° Enfants naturels,
§ 4, n° 3. Merlin, Rép., v° Filiation, § 9. Favard, Rép., vo Reconnaissance
d’enfant naturel, sect. I, § 3, art. 2, n° 7. Duranton, III, 266. Richefort, II, 250.
Marcadé, sur l’art. 334, no 1. Demolomue, V, 420. Belost-Jolimont, sur Chabot,
obs. 1re sur l’art. 756. Amiens, 9 ventôse an XII, Sir., 7, 2, 936 et 937. Voy. cep.
Toullier, II, 951.8 Reconnaître une signature apposée à un acte sous seing privé, ce n’est point
avouer les faits qui se trouvent consignés dans cet acte. Rolland de Villargues,
n° 225. Loiseau, Jurisprudence dit Code civil, IV, 380. Merlin, op. et v° citt.,
n° 10. Chabot, Favard et Demolombe, opp. et locc. citt. Voy. en sens contraire:
Paris, 25 prairial an XIII, Sir., 7, 2, 4. Cpr. Delvincourt, I, p. 237 ; Civ. rej.,
16 novembre 1808, Sir., 9, 1, 110. — Autre chose serait, si le père assigné en
reconnaissance de signature ne s’était pas contenté de s’expliquer sur l’objet de
la demande, et s’il avait explicitement ou même implicitement, mais d’une manière
non équivoque, avoué sa paternité. Cet aveu, régulièrement constaté par le
juge, constituerait une reconnaissance authentique. Cpr. § 568 bis, texte et note 13 ;
Merlin , op. et v° citt., n° 11.9 On fonde ordinairement cette solution sur l’indivisibilité de la paternité. Mais,
en raisonnant ainsi, on fait une véritable pétition de principe, et l’on tire d’une
idée tout au moins hasardée des conséquences qu’elle ne contient même pas, puisque
l’indivisibilité de la paternité n’entraînerait pas nécessairement l’indivisibilité
des droits et des obligations qui en dérivent. A notre avis, la proposition énoncée
au texte se justifie complétement par les règles sur la preuve. Celui qui réclame
des aliments à un homme dont il se dit l’enfant naturel, doit prouver ce fait. Or,
un acte de reconnaissance sous seing privé ne fournit pas la preuve de la paternité,
qui reste, malgré une pareille reconnaissance, incertaine aux yeux de la
loi. Loiseau, p. 561 et suiv. Rolland de Villargues, n° 234. Dissertation du même
auteur, Sir., 12, 2, 41. Chabot, Des successions, sur l’art 756, n° 43. BelostJolimont,
sur Chabot, obs. 13, sur l’art. 756. Maleville, II, p. 243 et suiv. Merlin,
Rép., v° Aliments, § 1, art. 2, n° 8. Favard, Rép., v° Enfant naturel, § 1,
n° 4. Duranton, III, 231. Valette, sur Proudhon, II, p. 178. Bonnier, Des preuves,
n° 445. Richefort, II, 269. Taulier, I, p. 423 et 424. Demolombe, II, 424. Rouen,
18 février 1809, Sir., 9, 2, 199. Pau, 18 juillet 1810, Sir., 11, 2, 12. Limoges,
27 août 1811, Sir., 12, 2, 237. Req. rej., 4 octobre 1812, Sir., 13, 1, 139. Dijon,
24 mai 1817, Sir., 17, 2, 278. Montpellier, 7 décembre 1843, Sir., 44, 2, 205.
Bordeaux, 23 novembre 1852, Sir, 53, 2, 245. Douai, 3 décembre 1853, et Aix,684 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
s’est reconnu par acte sous seing privé père d’un enfant naturel,
s’est en même temps obligé à lui fournir des aliments, cet engagement
est parfaitement valable 10. Il y a mieux, si un individu
s’élait engagé par acte sous seing privé à fournir des alimenls à
un enfant dont il ne se serait d’ailleurs pas reconnu le père, et
que cet engagement fût attaqué pour défaut de cause, les tribunaux
pourraient le déclarer efficace en constatant, par appréciation
des circonstances, qu’il a été le résultat de la volonté libre et
réfléchie d’accomplir un devoir d’honneur ou de conscience 11.
Il suit également du même principe, qu’une reconnaissance de
14 juillet 1853, Sir., 54, 2, 193 et 195. Voy. en sens contraire : Proudhon, II,
p. 174 à 178 ; Delvincourt, I, p. 239 et 240 ; Paris, 25 prairial an XIII, Sir.,
7, 2, 4 ; Angers, 25 thermidor an XIII, Sir.., 7., 2, 778. Cpr. Nîmes ou Montpellier,
28 janvier 1806, Sir., 6, 2, 161 et 391 ; Grenoble, 5 mars .1810, Sir., 10, 2,
134. Dans les espèces sur lesquelles ces derniers arrêts ont statué, il s’agissait
de reconnaissances faites, avant la loi du 12 brumaire an II, sous l’empire de
l’ancienne législation qui admettait, d’une manière illimitée, la recherche de la
paternité.. Ces arrêts, dès lors, ne peuvent être invoqués contre notre opinion.
Voy. à cet égard : Chabot, Questions transitoires, v° Enfants naturels, § 11 ;
Loiseau, Rolland de Villargues et Merlin, opp. et locc. citt.10 Dans cette hypothèse, l’action par laquelle l’enfant réclame les aliments qui
lui ont été promis, se trouve suffisamment justifiée par l’acte sous seing privé qui
renferme celte promesse et en indique la cause. Le défendeur ne pourrait se soustraire
à son engagement qu’en prouvant la fausseté de la cause indiquée, qui
n’est en elle-même contraire, ni à la loi, ni aux bonnes moeurs. Il ne faut d’ailleurs
pas perdre de vue que la cause d’une obligation susceptible d’être contractée
par acte sous seing privé, doit elle-même, et quelle qu’en soit la nature, pouvoir
être valablement énoncée dans l’acte qui constate cette obligation ; Loiseau, p. 571
Duranton, III, 230. Richefort, II, 270. Dijon, 24 mail817, Sir., 17, 2, 278. Rennes,
31 décembre 1834, Sir., 36, 2, 506. Montpellier, 7 décembre 1843, Sir., 44, 2,
205. Voy. en sens contraire: Merlin, Rép., v° Aliments, § 1, art. 2, n° 9 ; Demolombe,
V, 425 ; Paris, 22 juillet 1811, Sir., 11, 2, 389 ; Bourges, 11 mai 1841,
Sir., 42, 2, 128.11 Le désir d’accomplir un devoir d’honneur ou de conscience constitue une
cause suffisante d’obligation civile. Cpr. § 345, texte et note 5. Ainsi, pour expliquer
l’engagement contracté par un homme de fournir des aliments à un enfant
naturel, il n’est pas nécessaire de rechercher ou de constater sa paternité ;
il suffit d’établir qu’il a pu se croire moralement obligé, par suite de ses relations
avec la mère de l’enfant, à pourvoir à l’entretien de ce dernier. Or, en présence
du commencement de preuve par écrit que fournil à cet égard l’acte d’engagement,
les tribunaux sont autorisés à constater, à l’aide de simples présomptions,
l’existence de cette croyance. Rolland de Villargues, n° 318. Duranton. III, 229.
Req. rej., 10 mars 1808, Sir., 8, 1, 231. Amiens, 7 juillet 1842, Sir., 45, 2, 200.
Bourges, 3 août 1844, Sir., 45, 2, 600. Bordeaux, 5 août 1847, Sir., 48, 2, 231.
Bordeaux, 5 janvier 1848, Sir., 48, 2, 308. Voy. en sens contraire: Demolombe
, V, 426.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 568 ter. 685
paternité faite par acte sous seing privé, ne peut être invoquée
comme preuve de la filiation de l’enfant ainsi reconnu, pour en
faire ressortir contre lui, soit un empêchement de mariage 12, soit
une incapacité relative et partielle de recevoir à litre gratuit 13.
Toutefois, le legs fait par un testament olographe à un enfant naturel
reconnu dans ce même testament, pourrait, comme fondé
sur une cause illicite, être annulé pour tout l’excédant de la portion
dont il est permis aux père et mère d’un enfant naturel de
disposer à son profit".

A la différence de la reconnaissance de paternité, la reconnaissance
de maternité n’est pas, quoique faite sous seing privé, destituée
de tout effet juridique. Elle complète la preuve de la maternité,
lorsque la femme dont elle émane a été indiquée comme
mère de l’enfant dans la reconnaissance authentique du père 16.
D’un autre côté, elle peut toujours être invoquée comme un commencement
de preuve par écrit qui autorise la recherche de la
maternité 16.

Sauf ces modifications, ce qui a été dit de la reconnaissance de
paternité faite par acte sous seing privé, doit également s’appliquer
à la reconnaissance de maternité qui a eu lieu dans la même
forme. Ainsi , un acte de reconnaissance sous seing privé ne suffit
12 Voy. art. 161 et 162. Valette, sur Proudhon, II, p. 180. Nîmes, 3 décembre
1811, Sir., 1.2, 2, 438, Cpr. Demolombe, III, 107, V, 424. Voy. en sens contraire :
Merlin, Rép., v° Empêchement de mariage, § 4, art, 4 ; Rolland de Villargues,
n° 305. Ces auteurs soutiennent que la filiation de l’enfant naturel reconnu par
acte sous seing privé est assez vraisemblable pour que l’honnêteté publique s’oppose,
en pareil cas, à un mariage qui pourrait être incestueux. Quelque grave
que soit cette considération au point de vue moral, nous ne pensons pas que les
tribunaux puissent, en l’absence de toute disposition législative, accueillir une
demande en nullité de mariage ou maintenir une opposition fondée sur des liens
de parenté ou d’alliance qui ne seraient pas légalement certains.13 Voy. art. 908. Demolombe, V, 428.14 Il est vrai que, dans ce cas-là même, la reconnaissance est à considérer comme
non avenue. Mais, abstraction faite de la reconnaissance comme telle, le juge
n’en est pas moins autorisé à réduire le legs dans les limites indiquées par l’art.
908, en déclarant, sur le fondement des énonciations contenues dans le testament
même, que la libéralité a eu pour motif déterminant et unique la conviction du
testateur que le légataire était son enfant naturel, et qu’ainsi elle a été faite en
fraude de la loi. Telles sont les considérations qui nous portent à rétracter l’opinion
émise sur ce point dans nos premières éditions. Nîmes, 2 juin 1837, Sir.,
37, 2, 317. Civ. rej., 7 décembre 1840, Sir., 41, 1, 140. Cpr. aussi les autorités
citées à la note 16 du § 572. Voy. en sens contraire : Demolombe, V, 429.15 Cpr. § 568 bis, texte in fine, notes 22 et 23.18 Demolombe, V, 423. Paris, 17 juillet 1858, Sir., 58, 2, 534.686 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
pas pour prouver la maternité de la femme qui l’a souscrit, bien
que l’écriture en ait été vérifiée en justice 17. Ainsi encore, un enfant
naturel n’est pas autorisé à réclamer des aliments de la femme
qui ne l’a reconnu que par acte sous seing privé 18.

La non-existence de la reconnaissance est, dans les trois hypothèses
ci-dessus indiquées, indépendante de toute déclaration judiciaire.
Elle peut être invoquée en tout temps, et par toute personne
intéressée, soit par voie d’action, soit par voie d’exception 18.

2° La reconnaissance est à considérer comme entachée de nullité :
a. Lorsqu’elle n’a eu lieu que par suite de violence ou de dol 20.
b. Quand les règles de compétence et de forme à l’observation
desquelles se trouvait subordonnée la validité ou l’authenticité de
l’acie dans lequel elle a été consignée, n’ont pas été observées 21.
c. Lorsqu’elle n’est point l’expression de la vérité 22.

La nullité ne peut, dans la première hypothèse, être proposée
que par l’auteur de la reconnaissance, ou en son nom par ses héritiers
et successeurs universels 23.
17 L’art. 334 s’applique en effet, par sa généralité, tant aux reconnaissances de
maternité qu’à celles de paternité ; et si, à la différence de l’art. 340, qui prohibe
la recherche de la paternité, l’art. 341, al. 1, admet la recherche de la maternité,
c’est sous la condition que le réclamant fera les justifications indiquées dans le
second alinéa du même article. Il n’y a donc d’autre différence entre la reconnaissance
de paternité consignée dans un acte sous seing privé et la reconnaissance
de maternité faite dans la même forme , si ce n’est que la première est
entièrement inutile, parce que la recherche de la paternité est interdite, tandis que
la seconde peut servir de commencement de preuve par écrit à l’appui d’une demande
en recherche de maternité. Delvincourt, I, p. 237. Chabot, Questions
transitoires, v° Enfants naturels, § 4, n° 3 in fine ; et Des successions, sur
l’art. 756, n° 44. Valette, sur Proudhon, II , p. 174. Duvergier, sur Toullier, II,
950, note a. Demolombe, V, 422. Voy. en sens contraire: Proudhon, II, p. 173 ;
Toullier, II, 950 ; Duranton, III, 227.18 Chabot, Des successions , loc. cit.19 Cpr. § 37. Demolombe, V, 418.20 Cpr. § 568, texte n° 3, notes 12 et 13.51 Cpr. g 568 bis, passim ; et note 4 supra.22 Cpr. § 568, texte n° 4, notes 14 à 17.23 Non obstat art. 339. La nullité ne peut être, en pareil cas, que relative.
Cpr. g 334, texte n° 3. Voy. cep. Demolombe, V, 439. Cet auteur enseigne que
toute personne intéressée qui conteste la sincérité de la reconnaissance, doit être
admise à faire preuve du dol pratiqué ou de la violence exercée envers celui
dont elle émane. Tout en donnant notre entière adhésion à cette doctrine, nous
ferons remarquer qu’elle n’infirme en rien , quoiqu’en dise notre savant collègue,
la proposition énoncée au texte, puisque, dans l’hypothèse où il se place, le dol
et la violence ne sont pas invoqués comme le fondement de l’action, mais simplement
comme des indices de nature à faire présumer que la reconnaissance n’a
pas été sincère. Cpr. Bordeaux , 10 avril 1843, Sir., 43, 2, 481.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 568 ter. 687
Dans les deux dernières, elle peut être invoquée par tous ceux
qui ont intérêt à la faire prononcer. Art. 339.

Elle peut l’être notamment par l’enfant24, et par ses père et mère
légitimes 25, ainsi que par l’auteur de la reconnaissance 26, par ses
héritiers et successeurs universels 27, et même, de son vivant, par
ses père et mère 28.

En cas de reconnaissance tant de paternité que de maternité ,
l’homme qui s’est reconnu le père de l’enfant est admis à contester
la reconnaissance de la femme qui s’en est déclarée la mère,
et vice versa 29. Enfin, lorsque l’enfant a été reconnu par plusieurs,
hommes ou par plusieurs femmes, chacune de ces personnes est
admise à contester la reconnaissance des autres 30.

La circonstance qu’une personne aurait mensongèrement reconnu
un enfant qu’elle savait lui être étranger, ne la rendrait pas
non recevable à critiquer sa reconnaissance, comme contraire à la
vérilé 31. D’un autre côté, la reconnaissance peut être attaquée
24 Loiseau, p. 516. Toullier, II, 964. Duranton, III, 260. Proudhon, II,
p. 154. Demolombe, V, 438. Rouen, 15 mars 1826, Sir., 28, 2, 43. Nîmes, 2 mai
1837, Sir., 37, 2, 317. Bordeaux, 12 février 1838, Sir., 38, 2, 406. Req. rej.,
13 février 1839, Sir., 40, 1, 117.25 Paris, 18 juillet 1856, Sir., 56,2, 588. Req.rej., 27 janvier 1857, Sir., 57, 1, 177.soDemolombe, V, 435 et 436. Cpr. texte et note 31 infra.27 Cpr. art. 187. Loiseau, p. 517 à 519. Proudhon, 11, p. 154. Delvincourt, I,
p. 241. Toullier, II ,966. Lassaulx, II, p. 178 et 183. Demolombe, V, 450.28 A la différence des héritiers et successeurs universels de l’auteur de la reconnaissance
, dont l’intérêt pécuniaire ne prend naissance que lors de l’ouverture
de sa succession , les pères et mères de ce dernier ont, même de son vivant, un
intérêt moral et pécuniaire suffisant pour contester la reconnaissance. Paris ,
23 juillet 1853, Sir., 54, 2, 329. Lyon, 13 mars 1856, Sir., 56, 2, 586.29 Loiseau, p. 516 et 517. Delvincourt ; I, p. 241. Proudhon, II, p. 154. Toullier,
II, 965. Demolombe, V, 442 et 443.30 Discussion au Conseil d’étal (Locré, Lég., VI, p. 126 à 137, n° 14). Loiseau,
p. 508 à 510. Duranton, III, 26 ?,. Demolombe, V, 444 à 449.31 Cette solution, que nous avions déjà adoptée dans nos premières éditions, a
depuis lors été vivement attaquée. On a prétendu d’une part que , d’après l’économie
de sa rédaction , l’art. 339 ne comprend pas l’auteur de la reconnaissance,
qui peut sans doute, conformément aux principes généraux, en demander l’annulation
pour défaut de forme ou vice de consentement, mais qui ne saurait être
admis à la contester par le seul motif qu’elle n’est pas l’expression de la vérité.
On a dit, d’autre part, que celui qui s’est mensongèrement reconnu père d’un
enfant auquel il est étranger, ne doit pas être reçu à revenir sur cette déclaration
, en alléguant sa propre turpitude. Voy. en ce sens : Demolombe, V, 437 ;
Paris, 22 janvier 1855, Sir., 55, 2, 1. Cpr. aussi : Coin-Delisle, Revue critique,
1857 X, p. 299. Ces raisons ne nous touchent pas. et nous persistons avec une
entière conviction dans notre manière de voir. Par la généralité de ses termes,688 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
pour ce motif, bien que l’enfant ait été en apparence légitimé par
le mariage de ceux qui l’ont faussement reconnu, et que le demandeur
en nullité n’ait lui-même reconnu l’enfant que postérieurement
à ce mariage 32. Enfin, la reconnaissance peut être contestée
comme mensongère, lors même qu’elle se trouve corroborée par
une possession d’état conforme 33.

Tous les genres de preuves sont admissibles pour contester la
sincérité de la reconnaissance. La preuve testimoniale et de
simples présomptions peuvent être produites dans ce but sans
commencement de preuve par écrit. Les tribunaux jouissent d’une
l’art. 339 s’applique aussi bien à l’auteur de la reconnaissance qu’à toute autre
personne intéressée ; et la loi ne pouvait rationnellement admettre la distinction
que l’on veut établir à cet égard. La disposition de l’art. 339 est en effet fondée
sur cette idée que la reconnaissance ne peut avoir d’effet qu’à la condition d’être
conforme à la vérité ; et ce serait aller contre l’esprit de celte disposition que de
refuser le droit de l’attaquer comme mensongère, précisément à la personne qui
est la mieux en position de connaître la vérité et de fournir les éléments de sa
manifestation. Quant à la maxime Nemo auditur turpitudinem suam allegans,
dont on fait si souvent un usage abusif, elle ne saurait être invoquée dans une
matière où un intérêt supérieur, d’ordre public exige que la vérité se fasse jour
par tous les moyens. Que les tribunaux se montrent sévères dans l’appréciation
des preuves produites par la personne qui conteste sa reconnaissance, nous le
comprenons parfaitement. Mais nous ne comprendrions pas qu’on écartât par
une fin de non-recevoir celui qui, après avoir commis une fraude à une loi
d’ordre public, la dénoncerait à la justice pour en demander la réparation. Voy.
en ce sens : Paris, 14 décembre 1833, Sir., 34, 2, 6 ; Aix, 22 décembre 1852,
Sir., 54, 2, 321 ; Paris, 22 juillet 1853, Sir., 54, 2, 329 ; Lyon, 13 mars 1856,
Sir., 56, 2, 586.35 Voy. sur cette proposition, les autorités citées aux notes 19 et 20 du § 546.33 Non obstat art. 322 : Contrairement à l’opinion émise dans nos premières
éditions, nous pensons, après nouvel examen de la question, que cet article,
placé sous la rubrique De la preuve de la filiation des enfants légitimes, ne
s’applique qu’au cas où l’état qui ressort du titre et de la possession conforme
est celui d’enfant légitime, et ne concerne conséquemment pas l’hypothèse indiquée
au texte. A l’argument tiré de la place qu’occupe l’art. 322, vient encore se
joindre celui que fournit l’art. 339, dont les termes généraux repoussent la fin de
non-recevoir que, pour écarter la contestation dirigée contre la reconnaissance,
on voudrait déduire de la conformité de celte dernière avec la possession d’état.
Demolombe, V, 481. Aricelot, Revue de législation, 1852, II, p. 145 et suiv.
Bordeaux, 12 février 1838, Sir., 38, 2, 406. Req. rej., 22 janvier 1840, Sir., 40,
1, 117. Douai, 6 février 1851, Sir., 51, 2, 753. Cpr. Bordeaux, 25 mai 1848,
Sir., 48, 2, 561. Voy. en sens contraire : Merlin, Rép., vo Légitimité, sect. III,
n° 4 ; Toullier, II, 899 ; Proudhon , II, 143. Cpr. Rouen , 26 juillet 1838, Sir.,
38, 2, 401 ; Req. rej. 22 janvier 1840, Sir., 40, 1, 120. Ces deux arrêts, que
nous avons déjà cités à la note 32 du § 544, n’ont pas été rendus par application
de l’art. 322, et ne sont pas contraires à la proposition énoncée au texte.
SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 568 quater. 689

entière latitude, tant pour l’admission de tel ou tel moyen de
preuve, que pour l’appréciation des résultats de l’instruction 34.

L’action en nullité est imprescriptible , lorsqu’elle a pour objet
de faire écarter la reconnaissance comme contraire à la vérité 85.
La même solution semble, dans la rigueur des principes, devoir
être admise quand l’action en nullité est fondée sur un vice de
forme de l’acte qui renferme la reconnaissance, encore que l’enfant
ait une possession d’état conforme à cet acte 36. Et dût-on admettre
dans cette hypothèse la possibilité de la prescription, elle
ne commencerait à courir contre les héritiers de l’auteur de la reconnaissance
qu’à dater de son décès 37. Mais l’action en tiullité
ouverte à raison du dol ou de la violence se prescrit par trente
ans 38, tant à l’égard de l’auteur de la reconnaissance que de ses
héritiers, sauf, dans ce cas, l’application de la règle Quoe temporalia
ad agendum, perpétua sunt ad excipiendum.

L’action en nullité de la reconnaissance entachée de dol ou de
violence s’éteint également par la renonciation expresse bu tacite
des personnes auxquelles cette action compétait. Quant à la nullité
résultant d’un vice de forme, elle ne peut se couvrir que par une
confirmation contenue dans un acte authentique 39.

§ 568 quater.
De l’irrévocabilité de la reconnaissance, et de l’étendue de ses effets.

1° La reconnaissance valablement faite est par elle-même irrévocable.
Elle ne peut être rétractée par la personne dont elle
émane, lors même qu’elle n’aurait pas été acceptée par celui au
31 Richefort, II, 299. Demolombe, V, 441. Paris, 21 décembre 1839, Sir.,
40, 2, 448.35 L’état des personnes ne tombe point en convention, et ne peut s’acquérir par
prescription. Arg. art. 6 et 328. Demolombe , V, 452.36 La reconnaissance n’est point attributive de l’état d’enfant naturel, et n’a pour
objet que de constater cet état. Or si, à raison des vices de forme dont il est entaché,
l’acte qui renferme la reconnaissance est insuffisant pour en fournir là
preuve entière et complète, aucun laps de temps ne saurait lui donner la force
probante qui lui manque. Voy. cep. Loiseau , p. 522 et 523 ; Demolombe, V, 451.37 Contra agere non valentem non currit proescriptio.38 Art. 2262. Non obstat art. 1304 : La prescription établie par ce dernier article
ne s’applique point aux demandes en nullité dirigées contre des actes relatifs
à l’état des personnes. Cpr. § 339, texte et note 13 ; Demolombe, V, 451.
Voy. en sens contraire : Loiseau, p. 522 et 523.39 Voy § 337, texte et note 20. Cpr. Loiseau, p. 525 à 528 ; Demolombe, V, 452.IV. 44690 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
profil duquel elle a eu lieu 1. Ce principe s’applique même à la reconnaissance
consignée dans un testament par acte public : une
pareille reconnaissance ne se trouve pasanéantie par la révocation
du testament qui la contient 2.

2°.La reconnaissance est par elle-même efficace, non-seulement
entre l’enfant ; au, profit duquel elle a eu lieu et le père ou la mère
dont elle émane, mais encore à l’égard des héritiers de ces derniers,
et en général à l’égard des tiers. Arg. art. 339.

Toutefois, et par exception à cette règle, la reconnaissance faite
par une personne actuellement mariée, au profit d’un enfant
qu’elle a eu avant son mariage d’un autre que de son conjoint,
ne peut nuire, ni aux droits de ce conjoint, ni à ceux des enfants
nés ou à naître de ce mariage 3, quoique, du reste, elle produise
tous les effets qui sont, en général, attachés à une reconnaissance
valable4. Art. 337.
1 Rolland de Villargues, n° 236. Magnin , Des minorités, 1, 223. Demolombe,
V, 454. Pau, 5 prairial an XIII, Sir., 6, 2, 8. Civ. rej., 6 janvier 1808, Sir., 8,
1, 86. Req. rej., 27 août 1811, Sir., 12, 2, 13.2 Les dispositions testamentaires sont, il est vrai, révocables au gré du testateur ;
mais leur révocation n’enlève pas à l’acte instrumentaire qui les contient
son caractère d’acte authentique, et ne peut dès lors exercer aucune influence
sur le sort de la reconnaissance qui s’y trouve consignée, puisque celle-ci est
essentiellement irrévocable, et qu’elle n’a rien de commun avec les dispositions
testamentaires elles-mêmes. Rolland de Villargues, n° 237. Magnin, Des minorités,
I, 223. Duranton, III, 219. Aix, 10 février 1806, Sir., 7, 2, 1. Corse,
5 juillet 1826, Sir., 27, 2, 106. Bastia , 17 août 1829, Dalloz, 1829, 2, 229. Cpr.
Amiens, 9 février 1826, Dalloz, 1829, 2, 163. Voy. en sens contraire : Loiseau,
p. 468 et 469 ; Merlin , Rép., v° Filiation , n° 7, et v° Testament, sect. II, § 6,
n° 3 ; Demolombe, V, 455. Pour soutenir son opinion, ce dernier auteur va jusqu’à
dire que du vivant du testateur le testament n’est qu’un simple projet ; ce
qui, à notre avis, est une grave erreur. Le testament est si peu un simple
projet, que le testateur ne peut l’anéantir qu’en le révoquant dans la forme solennelle
prescrite par la loi ; et de ce qu’il reste toujours le maître de faire cette
révocation, en ce qui concerne les dispositions qui sont révocables de leur nature,
comme expression de sa dernière volonté pour le règlement futur de sa succession
, il n’en résulte nullement qu’il jouisse de la même faculté en ce qui
touche la déclaration actuelle d’un fait antérieur de paternité ou de maternité.3 Les enfants légitimés doivent sous ce rapport, comme en général, être assimilés
aux enfants issus du mariage. Arg. art. 333. Duranton, III ,250. — Les
descendants légitimes ou légitimés des uns et des autres doivent aussi être placés,
à cet égard, sur la même ligne que leurs auteurs. Loiseau, p. 438.4 L’inefficacité de la reconnaissance n’est donc que relative. Ainsi, par exemple,
les enfants issus d’un mariage antérieur ou postérieur à celui pendant lequel la
reconnaissance a eu lieu, ne sauraient être admis à invoquer les dispositions de
l’art. 337. Loiseau, p. 436. Duranton, III, 251. Chabot, Des successions, sur
l’art. 756, n° 7, 4° et 5°. Demolombe, V, 470.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 568 quater. 691
Ainsi, l’enfant naturel reconnu dans de pareilles circonstances
ne peut, au préjudice des droits héréditaires des enfants issus du
mariage pendant lequel la reconnaissance à eu lieu, réclamer la
portion attribuée par l’art. 757 aux enfants naturels légalement
reconnus. Cet enfant ne peut pas davantage, même en l’absence
de postérité issue du mariage 5, exercer, au préjudice des droits
assurés au conjoint de son père ou de sa mère, soit par la loi 6,
soit par le contrat de mariage 7, les droits successifs dont jouissent,
d’après les art. 757 et 758, les enfants naturels légalement réconnus.
Il y a mieux, les dispositions à titre gratuit faites au profit
d’un enfant naturel reconnu pendant le mariage, resteraient inefficaces
au regard des enfants qui en sont issus, et du conjoint de
l’auteur de la reconnaissance 8.

D’un autre côté, quoique la reconnaissance d’un enfant naturel
engendre une obligation alimentaire contré l’auteur de celte reconnaissance,
l’enfant reconnu par une femme mariée n’est pas
admis à poursuivre le paiement des aliments qui lui sont dus , au
préjudice du droit d’usufruit qui compétêraii au mari de sa mère
sur tout ou partie des biens de cette dernière 9.

Mais rien n’empêche qu’un enfant reconnu par un homme marié
ne poursuive pendant je mariage le paiement dés aliments
que son père lui doit, sur les biens de ce dernier et sur ceux de
5 Le second alinéa de l’art. 337 dit à la vérité que la reconnaissance produira
son effet après la dissolution du mariage, s’il n’en reste pas d’enfants ; mais cette
disposition, qui ne renferme qu’un développement incomplet du principe posé par
le premier alinéa du même article, n’a évidemment pas eu pour but d’y déroger.
Marcadé, sur l’art. 337, n° 2. Allemand, Du mariage, II, 851. Demolombe, V, 475.6 Si l’auteur dé la reconnaissance était décédé sans laisser ni héritiers au degré
successible, ni enfants naturels reconnus avant le mariage, le droit de succession
accordé au conjoint survivant par l’art. 767, l’emporterait sur celui de l’enfant
naturel reconnu pendant 16 mariage. Marcadé, Allemand et Demolombe, locc.
citt. Valette, sur Proudhon, II, p. 146, note a.7 Nous ne parlons que des avantages assurés par la loi ou par le contrat de
mariage, parce que l’enfant naturel pourrait, le cas échéant, faire réduire les
donations faites pendant le mariage et les dispositions testamentaires. Delvincourt,
I, p. 243. Chabot, op. cit., sur l’art. 756, n° 7. Duranton, III, 253. Marcadé,
sur l’art. 337, n° 3. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 489. Demolombe,
V, 476.6 Arg. art. 908 cbn. 337 et 338, 757 et 758. De pareilles dispositions devraient
en effet être considérées comme faites en fraude de la loi. Demolombe, V, 475,
in fine. Poitiers, 5 mai 1858, Sir., 58, 2, 420. Voy. cep. Allemand, op. et loc. citt.9 Voy. art.1401, n° 2, cbn. 1421 et 1428 ; art. 1530 et 1531 ; art. 1549. Loiseau,
p. 435. Demolombe, V, 472.IV. 44692 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
la communauté 10. Rien n’empêche également qu’un enfant reconnu
par une femme mariée ne poursuive pendant le mariage le paiement
des aliments que sa mère lui doit, sur les biens dont elle a
l’administration et la jouissance, et notamment sur ses biens paraphernaux,
lorsqu’elle est mariée sous le régime dotal11. Enfin,
l’enfant reconnu dans les circonstances indiquées en l’art. 337
est, après le décès de l’auteur de la reconnaissance, autorisé à
réclamer: contre sa succession l’acquittement de la dette alimentaire
dont celui-ci était tenu envers lui, sans que l’autre conjoint
et les enfants issus du mariage puissent, pour repousser sa réclamation
, se prévaloir de cet article 12.

La disposition exceptionnelle de l’art. 337 est, d’après le texte
même de cet article, étrangère à l’enfant naturel issu du commerce
de l’époux auteur de la reconnaissance avec l’autre conjoint,
peu importe que sa filiation à l’égard de ce dernier soit établie
par une reconnaissance, volontaire ou forcée, faite, soit avant,
soit pendant le mariage, soit même après sa dissolution 13.

Il résulte également du texte de l’art. 337, que la disposition exceptionnelle
qu’il renferme ne peut, même au cas où il existe des
descendants légitimes issus d’un mariage actuellement dissous,
être étendue à l’enfant naturel ; procréé avant la célébration et reconnu
par le survivant des époux après la dissolution de ce mariage 14.
10Arg. art. 1421 et 1422. Loiseau. loc ; cit. Rolland de Villargues, n° 242.
Vazeille, Du mariage, II, 500. Demolombe , loc. cit. Req. rej., 27 août 1811,
Sir., 12, 1, 13.11 Voy. art. 1536 et 1576. Rolland de Villargues, Loiseau et Demolombe, locc.
citt. Rennes, 22 mars 1810, Sir., 10, 2, 255.12 La raison en est que le but de l’art. 337 est de garantir l’intégrité des droits
assurés aux enfants issus du mariage et à l’autre conjoint, soit par la loi, soit
par le contrat de mariage, mais non de soustraire ces personnes aux obligations
que leur impose la qualité d’héritiers ou de successeurs universels de celui qui a
fait la reconnaissance, et aux conséquences de la règle Rona non intelliguntur
nisi deducto oere aliéna. Delvincourt, I, p. 244. Chabot, Des successions, sur
l’art. 756, n°-42. Favard, Rép., v° Enfant naturel, sèct. I, n° 1. Duranton, 111,
252. Paris, 12 juin 1809, Sir., 12, 2, 356. Agen, 13 mars 1817, Sir., 17, 2, 281.
Voy. en sens contraire : Loiseau, loc. cit. ; Demolombe, V, 473.13 Locré, sur l’art. 337. Loiseau, p. 435 et 436. Delvincourt, I, p. 242. Chabot,
op. cit., sur l’art. 756, n° 7, 1°. Toullier, II, 960. Duranton, III, 248 et
249. Marcadé , sur l’art. 337, n° 6. Demolombe, V, 467 et 468. Voy. en sens contraire
: Lassaulx, II, p. 184.14 Il existait dans le projet de la commission une disposition qui ne permettait
de reconnaître après la dissolution d’un mariage les enfants naturels procréés
avant sa célébration qu’autant qu’il ne resterait pas d’enfants légitimes issusSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 568 quitter. 693
Enfin, l’art. 337 ne paraît même pas devoir s’appliquer à la confirmation
faite pendant le mariage d’une reconnaissance qui aurait
eu lieu antérieurement , du moins dans le cas où cette confirmation
a couvert les vices de la reconnaissance même à l’égard
des personnes dans l’intérêt desquelles la disposition de l’art. 337
a été établie 15.

Au contraire, il n’y a pas à distinguer entre la reconnaissance
volontaire et la reconnaissance forcée : celle dernière tombe,
comme la première, sous l’application de l’art, 337 16. Il en est
ainsi, en cas de recherche de maternité, alors même que le commencement
de preuve par écrit exigé par l’art. 341 a acquis date
certaine antérieurement au mariage 17. Mais, dans l’hypothèse que
de ce mariage ; mais elle n’a point passé dans le Code. Cpr. Locré, Lég., VI,
p. 31, art: 12. Voy. aussi § 546, note 3. Locré, sur l’art. 337. Proudhon, II,.
p. 147. Loiseau, p. 440 et suiv. Rolland de Villargues, n° 243. Chabot, op. cit.,
sur l’art. 756, n° 7, 6°. Belost-Jolimorit, sur Chabot, obs. 3 sur l’art. 756. Toullier,
Il, 959. Duranton, III, 254. Marcadé, sur l’art. 337, n° 4. Du Caurroy, Bonifier
et Roustain , 1, 491. Demolombe, V, 461. Pau, 5 prairial an XIII, Sir., 6,
2, 8. Civ. rej., 6 janvier 1808, Sir., 8, 1, 86. Voy. en sens contraire : Delvincourt
, I, p. 242 et 24'3 ; Magnin , Des minorités, I, 222.15 Richefort, II, 280. Demolombe, V, 464. Civ. rej., 24 novembre 1830, Sir.,
31,1, 131.10 Nous croyons devoir abandonner l’opinion contraire, enseignée par Zachariae,
que nous avions reproduite dans, nos premières éditions. Si l’art. 337 ne fait
mention que de la reconnaissance volontaire, cela s’explique par la place même
qu’il occupe, et par la circonstance que c’est à la fin seulement de la section relative
à la reconnaissance des enfants naturels que le législateur, a traité de la
recherche de paternité ou de maternité. Mais on ne saurait conclure de laà, que la
disposition de cet article soit étrangère à la reconnaissance judiciaire. Les rédacteurs
du Code n’ayant consacré aucun article spécial aux effets des reconnaissances
de cette nature, se sont implicitement référés à cet égard aux règles posées
par les articles précédents. D’ailleurs, en restreignant la disposition de l’art. 337
aux reconnaissances volontaires, on se mettrait en opposition avec l’esprit de la
loi, qui a voulu protéger les intérêts légitimes des enfants issus du mariage et de
l’autre époux, intérêts qui se trouveraient tout aussi lésés par une reconnaissance
forcée que par une reconnaissance volontaire. Ce qui rend ces considérations
plus décisives encore, c’est que, dans le système contraire, il serait facile à la
femme qui voudrait reconnaître son enfant naturel pendant le mariage, d’éluder
la disposition de l’art. 337, au moyen d’une action en recherche de maternité
concertée entre elle et l’enfant ou son. tuteur. Loiseau, p. 437. Delvincourt, 1,
p. 243. Favard, Rép., v° Reconnaissance d’enfant naturel, sect. II, § 2, n° 2.
Marcadé , sur l’art. 337, n° 7. Demolombe , V, 466. Valette, Explication sommaire,
p. 185. Voy. en sens contraire : Toullier, II, 958 ; Duranton, III , 255
et 256 ; Allemand, Du mariage, II, 852 à 854 ; Taulier, I., p. 434 ; Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, 1, 492 ; Zacharie, § 568, texte in fine, notes 38 et 39.17 Cette circonstance, quoique de nature à écarter le soupçon d’un concert694 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
prévoit l’art. 336, la reconnaissance ne rentrerait plus sous l’application
de l’art. 337, si l’aveu exprès ou tacite de la mère était
antérieur au mariage, bien que l’existence de cet aveu n’eût été
judiciairement constatée que depuis sa célébration 18.

3° La reconnaissance n’étant que déclarative et non attributive
de la filiation, les effets en remontent en général au jour même
de la naissance de l’enfant reconnu 19. On doit en conclure que le
mariage contracté par un enfant naturel en contravention aux
art. 161 et 162, serait sujet à annulation, bien que la constatation
de la parenté ou de l’alliance ne résultât que d’une reconnaissance
postérieure à la célébration du mariage 20.

Toutefois, l’auteur de la reconnaissance ne saurait s’en faire un
titre pour attaquer, comme faits sans son consentement, des actes
juridiques légalement consommés. Ainsi, le père ou la mère d’un .
enfant naturel ne peut, en vertu d’une reconnaissance faite postérieurement
au mariage conlracié par cet enfant, attaquer ce mariage
pour contravention aux art. 158, 148 et 149 21.
2. De la reconnaissance forcée.

§ 569.
a. De la recherche de la paternité.

La recherche de la paternité est interdite. Art. 340. En d’autres
termes, la filiation paternelle d’un enfant naturel, qui ne se trouve
pas constatée par un acte authentique de reconnaissance volontaire,
ne saurait l’être en général par aucun autre genre de preuve 1.

L’enfant naturel ne peut même pas, pour établir sa filiation
frauduleux entre la mère et l’enfant, ne ferait pas disparaître le motif principal
sur lequel repose l’art. 337. Demolombe, loc. cit. Voy. cep. Chabot, Des successions,
sur l’art. 756, n° 7, 30 ; Lyon, 31 décembre 1835, Sir., 36, 2, 194.18 Cpr. § 546, texte et note 10.16 L’enfant naturel peut-il exercer un droit de réserve sur les biens donnés
avant sa reconnaissance ? Voy. pour l’affirmative : § 686, texte, notes 8 et 9.20 Le maintien d’un pareil mariage serait une atteinte à la morale publique.
Nous comprendrions cependant que les tribunaux se refusassent à en prononcer
l’annulation , s’il s’agissait du mariage d’un enfant naturel avec son beau-frère
ou sa belle-soeur, puisqu’un pareil mariage eût été légalement possible au moyen
de dispenses..21 Duranton, II, 167. Demolombe, V, 457.1 Cpr. cependant § 567, texte n° 5, et note 11.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 569. 695
paternelle, suppléer par la preuve de sa possession d’état à la production
d’un acte anthentique de reconnaissance 2.
2 Il ressort du rapprochement, des art. 334 et 340, qu’il y a recherche de paternité,
toutes les fois qu’un enfant naturel prétend établir sa filiation paternelle
autrement que par la production d’un acte authentique de reconnaissance. Vainement
dit-on que l’enfant qui se prévaut de la possession d’état, et qui demande à
en faire preuve pour justifier de sa filiation paternelle, ne recherche pas la paternité,
déjà constante par le fait même de la possession: d’état. Cette argumentation
n’est au fond qu’une pétition de principe, puisqu’il s’agit précisément de
savoir si, dans le système de notre législation actuelle, là preuve complète et légale
de là filiation naturelle peut résulter d’une simple possession d’état, tout
comme elle résulte d’une reconnaissance formelle. D’ailleurs la contestation qui
s’élèverait sur l’existence de la possession d’état, alléguée d’une part et déniée
de l’autre, constituerait évidemment de la part de l’enfant une recherche au
moins indirecte de la paternité. Sa position dans ce cas serait toute différente de
celle dans laquelle il se trouverait, s’il produisait un acte authentique de reconnaissance,
et que cet acte fût attaqué : demandeur dans la première hypothèse
sur la question de filiation, il ne serait plus sur la même question que défendeur
dans la seconde. Les précédents législatifs confirment au surplus notre manière
de voir. En effet, le Code n’ayant pas reproduit la disposition de l’art. 8 de
la loi du 12 brumaire, an II, qui admettait les enfants naturels dont les pères
étaient morts avant sa promulgation, à prouver leur filiation par la possession
d’état, l’on ne peut expliquer son silence que par l’intention d’établir à cet égard
une règle contraire Il est vrai que lors de la discussion au Conseil d’état, dans
la séance du 26 brumaire an X, de l’art. 6 du projet portant : « La loi n’admet
point la recherche de la paternité non avouée », le ministre de la justice avait
fait remarquer qu’il était nécessaire d’expliquer ces mots la paternité non
avouée, puisque l’aveu pouvait résulter d’actes privés du père et d’autres circonstances
, aussi bien que d’une reconnaissance consignée sur les registres de
l’état civil, reconnaissance à laquelle l’art. 6 semblait cependant exclusivement
se référer. Il est encore vrai que la justesse de cette observation fut reconnue.
Mais l’argument que les partisans de l’opinion contraire ont. voulu tirer de ces
données tourne contré eux, puisque la révision demandée par le ministre de la
justice aboutit précisément à l’insertion dans la seconde rédaction, présentée à la
séance du 12 frimaire an Xj de l’art. 21, qui ne figurait pas dans la première, et
qui est devenu sans aucune modification l’art 334 du Code Napoléon. Voy.
Locré, Lég., VI, p. 30, art. 6 ; p. 123, no 5 ; p. 148, art. 21. Voy. aussi l’Exposé
de motifs de Bigot-Préameneu (Locré, VI, p. 212 à 214, n° 33). Loiseau,
p. 474. Toullier, II, 970 et 971. Proudhon , II, p. 143. Duranton , III, 238 à la
note. Marcadé , sur les art. 340 à 342, no 6. Coulon, Quest. de droit, p. 584.
Bonnier, Des preuves, n° 147. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 499. Ancelot,
Revue de législation , 1852, II, p. 1 30 et suiv: Civ. rej., 13 mars 1827,
Sir., 27 ; 1, 444. Bastia, 17 décembre 1834, Sir., 35, 2, 525. Voy. en sens contraire
: Demolombe, Revue de législation, 1835, I, p. 427, et Cours, VI, 480 ;
Merville, Revue de Droit français et étranger, 1845, II, 809 ; Ballot, même
Revue, 1849, VI, p. 822 ; Hérold, Revue pratique, 1856, I, p. 204. Cpr. aussi
Valette, sur Proudhon, II, p. 150, obs. 3, et Explication sommaire, p. 185, n° 23.696 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Le principe qui vient d’être posé ne s’oppose cependant pas à ce
que l’enfant, porteur d’un acte authentique de reconnaissance, ne
puisse, si son identité avec l’individu dénommé dans cet acte vient
à être contestée, l’établir par témoins ou à l’aide de simples présomptions,
même sans commencement de preuve par écrit 3.

Que si l’identité de l’auteur même de l’acte de reconnaissance
avec l’individu auquel on impute la paternité, était déniée, et que
les énonciations de cet acte ne fussent pas assez complètes et précises
pour faire rejeter de piano cette dénégation , l’enfant ne serait
pas admis à prouver par témoins ou à l’aide de simples présomptions
l’identité contestée ; il ne le pourrait qu’au moyen
d’actes authentiques émanés de son prétendu père 4.

La recherche de la paternité est interdite à toute personne indistinctement,
et quel que soit le but dans lequel on voudrait
l’exercer.

Ainsi, l’enfant naturel qui n’a pas été volontairement reconnu,
n’est admis à faire preuve de sa filiation paternelle, ni pour succéder
à celui qu’il prélend être son père, ni même pour lui demander
des aliments 6.

Réciproquement, nul n’est reçu à prouver, la filiation paternelle
d’un enfant naturel non volontairement reconnu, soit pour faire
peser sur lui l’incapacité de recevoir à titre gratuit établie par
l’art. 9086, soit pour lui faire appliquer les dispositions des art. 161
et 162, relatives aux empêchements de mariage résultant de la parenté
et de l’alliance 7.
3 Dans cette hypothèse il n’y a pas recherche de paternité, puisque la reconnaissance
est constante, et que la question est seulement de savoir si elle
s’applique à celui qui s’en prévaut. Demolombe , V, 484. Bastia , 17 août 1829,
Sir., 29, 2, 279. Bordeaux, 18 février 1846, Sir., 46, 2, 289.4 Cette proposition a été consacrée, dans ses diverses parties, par les arrêts suivants,
rendus tous les trois dans l’affaire Guillermet. Civ. cass., 18 juin 1851, Sir.,
51,1, 391. Riom , 14 juillet 1853, et Civ. rej., 7 novembre 1855. Sir., 56, 1,151.5 Rolland de Villargues, nos 210 et 270. Demolombe, V, 485 bis. Civ. cass.,
3 ventôse an X, Sir., 3, 1, 186. Civ. cass., 26 mars 1806, Sir., 6, 1, 570. Limoges,
27 août 1811, Sir., 12, 2, 237.6 Toullier, II, 939. Duranton, III, 233. Richefort, II, 310, n° 7. Grenier, Des
donations, I, 130. Merlin, Quest., v° Paternité, § 1. Valette, sur Proudhon,
II, p. 136, note a. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 496. Demolombe, loc.
cit. Civ. cass., 14 mai 1810, Sir., 10, 1, 272. Limoges, 7 décembre 1809, Sir.,
13, 2, 335. Req. rej., 14 mai 1811, Sir., 14, 1, 111. Civ. cass., 17 décembre
1816, Sir., 17, 1, 191. Req. rej., 1er avril 1818, Sir., 18, 1, 244. Toulouse,
15 avril 1834, Sir., 35, 2, 348. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 228 à 233.
7 Duranton, II, 166. Cpr. g 568 ter, texte et note 12 ; Nîmes, 3 décembreSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 569. 697
Il y a plus, la mère d’un enfant naturel ne pourrait ; en se fondant:
sur la prétendue paternité de l’homme qu’elle accuserait de
l’avoir séduite, former contre ce dernier une action en dommagesinlérêts
8.

Par exception au principe ci-déssus posé, la recherche de la
paternité est permise en cas d’enlèvement9. Art. 340.
1811, Sir., 12, 2, 438. Voy. en sens contraire : Vazeille, Du mariage, I, 107.Cpr. aussi Demolombe, V, 486,et 424 Loiseau (p. 577 à 580, et p. 596 à 598) émet sur ce point deux avis contradictoires.8 Discussion au Conseil d’état (Locré, Lég., VI, p. 121 et 122, n° 2, in fine) ,
Merlin, Rép., v° Fornication, § 2. Loiseau, p. 398 à 407. Demolombe, V, 485 bis.
Civ. cass ;, .19 vendémiaire an VII ; Sir., 1, 1, 168. Civ. cass., 5 nivôse an XII,
Sir., 4, 2, 51. Req. rej., 10 mars 1808, Sir., 8, 1,231.9 Pour comprendre le véritable sens de cette exception, il importe de rappeler
les différentes transformations qu’a subies la seconde disposition de l’art. 340.
La section de législation avait proposé un article ainsi conçu : « Le ravisseur qui
refusera de reconnaître l’enfant dont là naissance fait concourir l’époque de la
conception avec celle de la durée du rapt, pourra être condamné en dés dom« 
mages-intérêts au profil de cet enfant, sans que celui-ci puisse prendre le nom
« du ravisseur, ni acquérir sur ses biens les droits d’enfant légitime ; » Mais dans
la séance du 26 brumaire an X, cet article fut attaqué par les uns ; à raison de
l’exception qu’il introduisait au principe qui défend la recherché de la paternité,
et par les autres à cause de la restriction qu’il apportait à l’étendue de cette exception.
Après une discussion assez longue, le Conseil d’état résolut de n’admettre
aucune espèce d’exception au principe qui vient d’être rappelé. Pour.se
conformer à cette décision , la section de législation proposa, dans la séance du
12 frimaire an X, un nouvel article ainsi conçu : « La recherche de la: paternité
est interdite. Lors même que la conception d’un enfant concourra avec des cir« 
constances de rapt ou de viol, il n’y aura lieu qu’à des dommages-intérêts
« envers la mère. » Cet article fut adopté et communiqué au Tribunat, qui fit remarquer
qu’il ne s’agissait pas de déterminer ici dans quel cas il y avait lieu
d’accorder des dommages-intérêts à la mère, mais bien de statuer que dans le
cas même, où des dommages-intérêts pourraient être accordés, la recherche de la
paternité n’en devait pas moins être interdite. Il proposa, en conséquence,, de '
rédiger la disposition précédente en ces termes : « La recherche de la paternité
est interdite, quand bien même l’époque de la conception d’un enfant concourrait
avec des circonstances de rapt ou de viol qui donneraient lieu à des
« dommages-intérêts au profit de la mère. » Enfin, d’après la conférence qui
eut lieu entre le Tribunat et la section de législation au Conseil d’état, celle-ci
revint, dans la séance du 13 brumaire an XI, sur la première résolution qui avait
été adoptée, et proposa d’admettre la recherche de la paternité, en cas d’enlèvement.
Toutefois , la rédaction de la disposition qu’elle, présenta différait de celle
de l’art. 340, notamment en ce que la déclaration de paternité devait être, non
pas seulement facultative, mais obligatoire pour le juge. Treilliard disait, a
l’appui de cette nouvelle rédaction , que le concours de l’époque de l’enlèvement
avec celle de la conception et la prolongation de la séquestration ne pouvaient
laisser aucun doute sur la paternité. Mais Boulay répondit qu’il serait dangereux698 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Celui qui a enlevé une femme mineure ou majeure 10, et qui l’a
tenue plus ou moins longtemps en charte privée11, peut, sur la
demande de toute partie intéressée, être déclaré père de l’enfant
dont cette femme est accouchée, lorsque l’époque de la conception
coïncide avec celle de la séquestration 12. Il n’est d’ailleurs
de rendre la déclaration de paternité obligatoire pour le juge, puisqu’il est impossible
de fixer le moment précis de la conception , et qu’ainsi le concours de
l’époque de l’enlèvement avec celle de la conception n’est jamais certain. D’après
cette observation , l’art. 340 fut définitivement adopté dans les termes du Code.
Cpr. Locré, Lég., VI, p. 31 , art. H ; p. 119 à 123 , nos 2 à 4 ; p. 148 et 149,
art. 27 ; p. 179, n° 17 ; p. 183 à 185, nos 8 à 10.1° Lex non distingua. Peut-être objectera-t-on que l’art. 31, sect. I, lit. II,
part. II, du Code pénal des 25 septembre-6 octobre 1791, sous l’empire duquel
le Code Napoléon a été discuté n’incriminait le rapt que lorsqu’il avait été commis
envers une fille âgée de moins de quatorze ans. Mais nous répondrons que
si, d’après la législation pénale en vigueur lors de la discussion du Code Napoléon
, le rapt ne dégénérait en délit sui generis que dans l’hypothèse qui vient
d’être indiquée, if n’en constituait pas moins, en toute autre circonstance, une
atteinte à la liberté individuelle, définie et punie par cette même législation.
Voy. Code pénal des 25 septembre-6 octobre 1791, part. II, tit. I, sect. III,
art. 19. Or, les rédacteurs de l’art. 340, en se servant du terme générique enlèvement
, ont clairement manifesté l’intention de ne pas restreindre l’exception
établie par cet article à l’hypothèse où la recherche de paternité serait dirigée
contre l’auteur d’un crime de rapt proprement dit. Nous répondrions de la même
manière , et à l’aide des art. 341 à 344 du Code pénal de 1810, à l’objection tirée
des art. 354 à 357 du même Code. Demolombe, V, 489.11 Plus la séquestration se prolongera, et plus la présomption de la paternité
du ravisseur acquerra de gravité. Cpr. là note suivante.12 Cette rédaction nous paraît exprimer, mieux que ne le fait celle de l’art. 340,
le véritable esprit de la loi, tel qu’il ressort de la discussion au Conseil d’état,
analysée dans la note 9 supra. Cpr. Paris, 28 juillet 1821, Sir., 2, 2, 235.—
Quant à l’époque de la conception, il faut, en recourant aux présomptions établies
par les art. 312, al. 2, 314 et 315, la placer dans l’intervalle qui s’est écoulé
'dépuis le commencement du trois centième jour jusqu’à la fin du cent quatrevingtième
avant et non y compris celui de la naissance de l’enfant. Cpr. § 546,
texte n° 3. Toutefois, il importe de remarquer que si, en règle générale, l’enfant
peut, en se tenant d’ailleurs dans les limites ci-dessus indiquées , assigner à sa
conception le moment le plus favorable à ses intérêts, sans que le juge soit autorisé
à reporter cet événement à une époque différente , il n’en est pas de même
dans l’hypothèse actuelle. Si, par exemple, là séquestration avait duré depuis le
trois centième jour jusqu’au deux cent quatre-vingt-cinquième avant la naissance
de l’enfant, et que ce dernier voulût placer sa conception dans cet intervalle de
temps, le juge ne serait pas obligé de s’en tenir à cette fixation ; il pourrait, en
faisant usage du pouvoir discrétionnaire que l’art. 340 lui accorde, précisément à
raison de l’incertitude qui règne sur le moment de la conception, rejeter la recherche
de paternité, dans le cas où les autres circonstances de la cause tendraient
à démontrer qu’elle n’est pas fondée. — Quid juris, si la séquestrationSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 569. 699
pas nécessaire que le fait de l’enlèvement ait été préalablement
jugé par un tribunal de justice répressive 13.
L’exception dont il est question ne s’applique qu’au rapide
violence et non à celui de séduction 14. Cette exception ne peut
être étendue au cas de viol 15.
s’était prolongée depuis le commencement du trois centième jour jùsqu’à la fin
du cent quatre-vingtième avant la naissance ? La paternité du ravisseur semblerait
devoir être la conséquence forcée d’un pareil concours de circonstances.
Toutefois , dans ce cas-là même, le jugement qui refuserait de la déclarer, échapperait
à la censure de la Cour de cassation. Cpr. en sens divers : Rolland de Villargues
, n° 268 ; Delvincourt, 1, p. 233 ; Toullier, II, 941 ; Demolombe, V, 493.13 Duvergier, sur Toullier, II, 941, note à. Demolombe, V, 492. Cpr. Paris,
28 juillet 1821, Sir., 21, 2, 235. Voy. en sens contraire: Loiseau, p. 418 ; Toullier,
II, 941. Ces auteurs ne donnent aucune raison à l’appui de leur manière
de voir, qui est repoussée par le texte même de l’art. 340, et qui, si elle était
admise, entraînerait dans la pratique les plus graves inconvénients.14 Il résulte, en effet, des travaux préparatoires : 1° Qu’on ne s’est’ trouvé
conduit à admettre la recherche de la paternité en cas d’enlèvement, que par
suite de la supposition que cet événement pourrait, donner lieu à des dommagesintérêts
envers, la mère ; 2° que si on a définitivement admis cette recherche
dans cette hypothèse exceptionnelle, c’est uniquement par le motif que la durée
plus ou moins longue de la séquestration de la mère, pendant le, temps, correspondant
à: celui, de la conception, pourrait fournir la preuve de la paternité du
ravisseur. Or, ces deux considérations, ne s’appliquent, en, aucune manière, au
rapt de séduction. D’une part, en effet, ce rapt n’était, pas incriminé par, le Code
pénal des 25 septembre-6 octobre 1791 ; et bien que puni, par, le Code, pénal actuel,,
il ne pourrait, même aujourd’hui, donner lieu, contrairement à la règle
Volenli non fit injuria, à des dommages-intérêts au profit de la femme séduite.
D’autre part, le rapt de séduction n’emporte pas, comme celui de violence, l’idée
de séquestration. Enfin, nous ferons remarquer que, dans le langage usuel, le
mot enlèvement suppose une violence exercée envers la personne enlevée, et que
telle est aussi, d’après le discours de, Duyeyrier, l’acception dans laquelle les
rédacteurs de l’art. 340 ont entendu cette expression. Cpr. Dictionnaire de l’académie,
v° Enlèvement ;. Locré, Lég., VI, p. 322, n° 42. Voy. en ce sens : Consultation
délibérée, par MM. Grappe , Delacroix-Frainville, et Bonnet, Sir., 21,
2, 236, Voy. en sens contraire : Zachariae, § 569, texte et note 3 ; Rolland de
Villargues, n° 207 ; Valette, sur Proudhon, II, p. 137, note a , 1° ; Marcadé, sur
l’art. 340, n° 2 ; Richefort, II, 306 ; Demolombe, V, 490 ; Paris, 28 juillet 1821,
Sir., 21, 2, 235.15 Exceptio est strictissimoe interpretationis, et aliàs non est eadem ratio.
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 498. Voy. en sens contraire: Locré, sur
l’art. 340 ; Loiseau, p. 418 et 419 ; Delvincourt, 1, p. 233 ; Toullier, II, 941 ;
Valette, sur Proudhon, II, p. 139, note a, 2° ; Marcadé, loc, cit. ; Taulier, I,
p. 434 ; Richefort, II, 306 ; Demolombe, V, 491 ; Zachariae, § 569, texte et
note 4. Cette dernière opinion nous semble repoussée, non-seulement par le texte,
mais encore par l’esprit de la loi. En effet, les diverses transformations qu’a
subies l’art. 340 prouvent que le cas de viol a été, tout aussi bien que celui d’en-700 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Du reste, la prohibition de la recherche de la paternité ne forme
pas obstacle à ce que l’enfant naturel qui prétend avoir été volontairement
reconnu, dans son acte de naissance, ou dans un acte
subséquent reçu par l’officier de l’état civil, ne puisse, après avoir
prouvé la perte des registres, être admis à établir, même par
témoins, que ces registres contenaient une reconnaissance en sa
faveur 16 ; La même solution semble devoir s’appliquer au cas dé
perte de la minute de tout autre acte authentique de reconnaissance
17.

§ 570.
b. De la recherche de la maternité.

La recherche de la maternité est permise. Art. 341, al. 1.
Le droit de rechercher, la maternité n’appartient pas seulement
à l’enfant ou à son représentant 1 ; il compète encore à toute perlèvemènt
 ; présent à la pensée du législateur, qui les avait même assimilés l’un à
l’autre sous le rapport des dommages-intérêts auxquels ils pourraient donner lieu
envers la mère ; qu’ainsi c’est avec intention, et non par oubli, qu’il n’a pas reproduit
cette assimilation relativement à la recherche de paternité. On ne peut’
qu’approuver la détermination qu’il a prise à cet égard. Qui ne comprend en effet
que, tout en admettant la possibilité de la conception à la suite d’un viol, on ne
saurait cependant trouver dans ce fait passager une présomption de paternité
équivalente à celle qui résulte d’une séquestration prolongée pendant un temps
plus ou moins long. C’est du reste en ce sens que se sont unanimement exprimés
les orateurs du gouvernement et du Tribunat, en indiquant le cas d’enlèvement
comme étant le seul dans lequel la recherche de la paternité serait exceptionnellement
permise. Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu ; Rapport,
par Lahary ; et Discours de Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 214, n° 33 ; p. 267,
no-38 ; p. 322, n° 42).16 Arg. art. 46 et 62. Merlin, Rép., v° État civil (actes de l’) , § 2, sur l’art. 46,
n° 5. Voy. cep. Civ. rej., 13 mars 1827, Sir., 27, 1, 444. Cet arrêt, dont les
considérants semblent condamner la doctrine que nous avons émise, n’est pas
précisément contraire à notre manière de voir, puisque, dans l’espèce sur laquelle
il a statué, l’enfant qui recherchait la paternité s’était borné à offrir la
preuve de la perte des registres de l’état civil, sans articuler qu’il existât dans les
registres perdus un acte de reconnaissance à son profit.17 Arg. art. 1348, n° 4. Cpr. aussi art. 1335 et 1336.1 Il est généralement admis que la recherche de maternité peut être exercée
au nom de l’enfant par son représentant, par exemple, par son père, agissant en
qualité de tuteur légal. Riom, 26 juillet 1854, Sir., 55, 2, 13. — Les créanciers
de l’enfant pourraient aussi, sinon intenter une action principale en recherche
de maternité, du moins invoquer à l’appui de l’action en délivrance de droits
successifs qu’ils auraient formée du chef de leur débiteur, les moyens tendant à
faire constater sa filiation maternelle. Cpr. § 312, texte, notes 20 et 29 ; § 544 bis,
texte n° 1 et noté 9.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 570. 701
sonne légalement intéressée à établir la filiation maternelle d’un
enfant naturel 2.

Ainsi, les descendants légitimes d’un enfant naturel non reconnu
de son vivant, sont autorisés à faire constater sa filiation maternelle,
pour exercer les droits de succession que leur accorde l’art. 7593.
Leur réclamation à cet égard n’est pas même soumise aux restrictions
établies par les art. 329 et 3304.
2 Des opinions contraires, plus ou moins divergentes entre elles, se sont produites
sur ce point dans la doctrine et dans la jurisprudence. Cpr. 3 à 6 infra.
La proposition formulée au texte découle nettement, selon nous, du premier
alinéa de l’art. 341, qui, admettant d’une manière absolue la recherche de la
maternité , la permet, par cela même, à toute, personne légalement intéressée à
établir la filiation maternelle d’un enfant naturel. Si le deuxième et le troisième
alinéa de l’article précité ne prévoient explicitement que le cas où la réclamalion
est formée par l’enfant, ils ne sauraient pour cela être considérés comme
restrictifs du principe absolu posé dans le premier alinéa du même article. Ces
dispositions, en effet, ont pour unique objet de régler la manière dont la preuve
de la filiation maternelle doit être administrée, et non d’indiquer les personnes
autorisées à rechercher la maternité. Les termes l’enfant qui réclamera sa
mère, sont simplement énonciatifs, et s’expliquent par ; la circonstance que le cas
où la maternité est recherchée par l’enfant est le plus ordinaire. Nous ajouterons
que l’art., 340 fournit en faveur de notre opinion un argument décisif. Cet article
permettant, dans l’hypothèse exceptionnelle dont il s’occupe, la recherche de la
paternité à toute personne intéressée,, if doit en être de même, à plus forte
raison, de la recherche de la maternité, que la loi admet d’une manière générale.
Merlin, Rép., v° Maternité, n° 5. Chardon, Du dol et de la fraude, III, 392.
Richefort, III, 337 et 338. Pont, Revue de législation, 1844, XIX, p. 254. Taulier,
I, p. 434 et 435. Baudot, Revue pratique, 1857, III, p. 337. Cpr. Neyremand,
Revue critique , 1857, XI, p, 298 ; Req ; rej., 12 juin. 1823, Sir., 23, 1,
394 ; Civ, rej., 7 avril 1830, Sir., 30, 1, 175.3 Marcadé, sur l’art. 348, n° 4. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 502. Demolombe,
V, 520 à 524. Voy., en sens contraire : Ancelot, Revue de législation
, 1852, II,. p. 150 ; Paris., 13 décembre 1837, Sir., 37, 2, 369 ; Bastia ,
31 mars 1840, Dalloz, 1840,2, 120. Voy. aussi : Paris, 31 mars, 1837, Dalloz,
1837, 2,139. — En indiquant comme favorables à la proposition énoncée au texte
les auteurs cités en tête de la note, nous devons cependant faire remarquer que
leur point de départ n’est pas le même que le nôtre. Ils n’accordent, en effet, la
recherche dé maternité aux descendants légitimes de l’enfant naturel que du chef
de ce dernier, et comme le représentant, tandis que nous la leur concédons en
propre nom, et en leur qualité de parties légalement intéressées à faire constater
la filiation maternelle de cet enfant. La différence qui nous sépare n’est pas sans
intérêt pratique. Voy., la note suivante.4Nous nous écartons sur ce point de l’opinion des auteurs cités en tête de la
note précédente, qui, n’accordant aux descendants légitimes de l’enfant naturel
la recherche, de maternité qu’en leur qualité de représentants de ce dernier, et
par application des art. 329 et 330, se trouvent ainsi forcément amenés à ne la
leur concéder que sous les restrictions établies par ces articles. A notre avis, au702 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Ainsi encore, les frères et soeurs légitimes ou naturels d’un enfant
naturel sont recevables à établir sa filiation maternelle, pour
faire valoir les droits de succession que leur confère l’art. 766B.

La recherche de la maternité est même admise contre l’enfant,
soit pour empêcher la violation des prohibitions de mariage portées
aux art. 161 et 162, soit pour demander, en venu de l’art. 908.
la réduction des libéralités excessives que sa mère lui aurait faites’.
contraire, la question doit uniquement se résoudre par l’art. 341. Ce moyen de
solution nous paraît d’autant plus rationnel, que la distinction si profonde, tracée
par le législateur entre les dispositions concernant la filiation légitime et celles
qui sont relatives à là filiation naturelle, repousse tout système qui reposerait
sur la combinaison de ces deux ordres de règles. En vain oppose-t-on que d’après
celte manière de voir, la condition des descendants de l’enfant naturel, quant
à la recherche de sa filiation maternelle, serait plus favorable que celle des descendants
de l’enfant légitime. On a perdu de vue en faisant cette objection , que
la recherche de maternité exercée par les descendants de l’enfant naturel dans
lé seul but de faire valoir les droits de succession qui leur appartiennent sur les
biens délaissés par la mère de cet enfant, est loin d’avoir des conséquences aussi
graves que la réclamation d’état formée par les descendants d’un enfant légitime,
réclamation dont le résultat sera, si elle est accueillie, de faire entrer ces descendants
eux-mêmes et leur postérité dans les familles des père et mère de leur
auteur. Cpr. Baudot, Revue pratique, 1857, III, p. 316 ; Angers, 29 mai 1852,
Sir., 52, 2, 641.4 Cette proposition est généralement rejetée par la jurisprudence. Voy. Paris,
16 décembre 1833, Sir., 34, 2 ,184 ; Amiens , 25 janvier 1838, Sir., 38, 2, 457 ;
Civ ; rej., 20 novembre 1843, Sir., 43, 1, 849 ; Besançon, 12 juillet 1855, Sir.,
36, 2, 452. On peut cependant considérer jusqu’à certain point l’arrêt Lahirigoyen
(Civi rej., 1er juin 1853, Sir., 53, 1, 481. Cpr. texte et note 19 infra) 
comme indiquant une tendance à revenir sur cette jurisprudence, dont la conséquence
serait d’attribuer à l’État, au détriment des frères et soeurs, et malgré
l’évidence matérielle des faits, la succession de l’enfant naturel, par cela seul
qu’il n’aurait pas été volontairement reconnu dans la forme déterminée par la
loi. Quant aux auteurs, ils ne se sont pas spécialement occupés de la question, à
l’exception toutefois de M. Demolombe , qui admet la solution que nous lui avons
donnée (V, 524 in fine) , mais en parlant de l’idée que c’est au nom de l’enfant
naturel, et par l’effet d’une transmission d’action, que ses frères et soeurs sont autorisés
à rechercher la maternité. Cette idée présente, il faut en convenir, quelque
chose de bien singulier dans l’hypothèse qui nous occupe. Celui qui se prévaut
d’une transmission d’action ne peut le faire, en effet, qu’en établissant avant
tout sa qualité de successeur universel. Or, celte qualité est si peu constante pour
les frères et soeurs de l’enfant naturel, que la recherche de maternité tend précisément
à la faire constater. Tous ces détours imaginés pour échapper aux conséquences
du système qui refuse aux tiers intéressés la recherche de la maternité,
prouvent de plus fort, à notre avis, le peu de fondement de ce système.« L’incapacité de recevoir dont se trouvent frappés les enfants naturels, est
attachée à leur qualité même, et non pas seulement à la reconnaissance volontaire
dont ils auraient été l’objet. C’est ce qui ressort du texte même de l’art. 908,SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 570. 703
La filiation maternelle d’un enfant naturel ne peut s’établir que
par la preuve directe des faits indiqués au second alinéa de l’art. 341.
Le principe qu’à défaut de litre la possession d’état suffit pour constater
la filiation légitime, ne s’applique pas plus, en matière de filiation
naturelle, à la preuve de la maternité qu’à celle, de la paternité
7. La conformité de la possession d’état à l’acte de naissance
qui s’exprime d’une manière générale et absolue, sans établir de distinction entre
les enfants naturels reconnus et ceux qui ne l’ont pas été. Cette incapacité ne
peut sans doute atteindre que les enfants dont la filiation maternelle se trouvera
constatée ; mais elle doit les atteindre tous, de quelque manière que cette constatation
ail eu lieu, soit par une reconnaissance volontaire, soit par un jugement
rendu à la suite d’une recherche de maternité. Cela posé, la question se
réduit à savoir si la réclamation des personnes légalement intéressées à se prévaloir
de l’incapacité, établie par l’art. 908, peut être écartée sous le prétexte que
la loi ne leur aurait pas nominativement concédé la faculté de rechercher la maternité.
Or, indiquer une pareille question, c’est la résoudre, puisqu’il va de soi
que la loi, en accordant un droit, accorde par cela même la faculté de prouver
le fait auquel son existence est attachée. Nous ne comprendrions d’ailleurs pas,
qu’une fraude concertée entre la mère et l’enfant pour violer une loi d’ordre
public, pût être sanctionnée par la justice ; et cette observation nous paraît beaucoup
plus puissante que toutes les considérations hasardées qu’on a fait valoir à
l’appui du système contraire, considérations qui, bien loin d’être conformes aux
vrais principes de la morale, ne présentent qu’un faux semblant d’honnêteté. La
morale sociale ne ; serait-elle pas profondément blessée si, malgré la notoriété de
la filiation maternelle d’un enfant naturel, il devait être interdit aux héritiers
légitimes de la faire judiciairement constater pour demander la réduction du legs
universel que sa mère lui aurait fait ! La conscience publique ne serait-elle pas
froissée plus profondément encore, ,si la recherche de la maternilé devait être interdite
aux tiers, alors même qu’il s’agirait d’empêcher ou de faire annuler un
mariage incestueux !. Voy. en ce sens les auteurs cités à la note 2 supra. Voy.
en sens contraire : Duranton, III, 242 ; Marcadé, sur l’art. 341, n° 8 ; Demolombe,
V, 527 ; Valette, Explication sommaire, p. 185, n° 22 ; Colmar, 4 mai 1844,
Sir., 44, 2, 203. ; Req. rej., 3 février 1851, Sir., 51, 1, 225 ; Orléans, 8 février
1855, Sir., 55, 2, 138.7 La possession d’état n’emporte pas de sa nature une preuve directe et complète
de l’a filiation, elle ne fournit à cet égard qu’une simple induction ; et si
l’art. 320 a érigé Cette induction en présomption légale, quand il s’agit de filiation
légitime, cela n’autorise pas à étendre le bénéfice de cette disposition à la
filiation naturelle. Il y a mieux, le rapprochement des art. 334 et 341 et des art. 319
et suivants démontre que le législateur a entendu établir pour la preuve de la
filiation naturelle des règles spéciales, toutes différentes de celles qu’il avait
tracées pour la filiation légitime, et conduit à reconnaître que s’il n’a pas reproduit,
en s’occupant des enfants naturels, la disposition de l’art. 320, c’est avec
l’intention bien arrêtée de ne pas admettre la possession d’état comme prouvant
d’une manière suffisante la filiation naturelle. Le parti auquel il s’est arrêté se
justifie par la considération que la possession d’état, dont un enfant naturel704 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
dans lequel la mère serait indiquée, ne suffirait même pas, en dejouirait
à l’égard de sa mère seulement, serait loin de présenter la même valeur
que la possession d’état d’enfant légitime , qui, pour être complète, doit rattacher
l’enfant, non-seulement à sa mère, mais encore à son père, et même à leurs
familles respectives. Deux arguments principaux ont été présentés au soutien de
l’opinion contraire. On a dit en premier lieu, que la demande formée par celui
qui jouit de la possession d’état d’enfant naturel, dans le but de faire déclarer
sa filiation maternelle, ne constitue pas une recherche de maternité, puisqu’il
n’a point à réclamer un état qu’il possède. Ayant déjà réfuté cette argumentation
à la note 2 du § 569, nous nous bornerons à y renvoyer. Nous ajouterons seulement
que l’opinion intermédiaire de ceux qui, tout en rejetant la possession
d’état comme insuffisante pour établir la filiation paternelle, l’admettent comme
faisant preuve de la filiation maternelle, ne tend à rien moins qu’à imputer aux
rédacteurs du Code une grave inconséquence. En effet, si dans leur pensée la
possession d’état avait dû fournir une preuve complète de la filiation maternelle,
elle aurait dû également, et même à plus forte raison, suffire pour prouver la
filiation paternelle, et il n’eût plus existé aucun motif rationnel d’interdire la recherche
de la paternité. On s’est prévalu en second lieu, de ce que la partie de
l’art. 7 du projet (correspondant à l’art. 341 du Code) , qui assimilait la possession
constante de l’état d’enfant naturel à un commencement de preuve par écrit,
a été supprimée sur l’observation de Portalis, qu’une pareille possession d’état
ne forme pas seulement un commencement de preuve, mais la preuve la plus
complète de la filiation maternelle. Cpr. Locré, Lég., VI, p. 30, art. 7 ; p. 125,
n° 9. Nous répondrons à celte objection que rien ne prouve que la suppression
dont il s’agit ait été opérée par suite et dans le sens de l’observation faite
par Portalis , puisque le procès-verbal de la discussion est complètement muet
sur ce point, tandis qu’il s’exprime d’une manière très-précise sur le sort de
deux autres amendements présentés à l’occasion du même article par le ministre
de la justice et par Maleville. Ce retranchement peut très-bien s’expliquer par
d’autres motifs ; et il nous paraît en tout cas certain, que si la section de législation
avait voulu admettre l’opinion de Portalis, elle n’aurait pas manqué de
la consacrer d’une manière formelle , surtout après avoir introduit dans la rédaction
définitive la disposition de l’art. 334 qui la rejette implicitement. Il ne
faut d’ailleurs pas perdre de vue que le projet primitivement présenté a subi en
dernier lieu de notables modifications ; et, en présence de ce fait, il semble impossible
d’attacher une grande valeur aux opinions émises dans le cours des discussions
qui ont précédé l’introduction de ces changements. Loiseau, p. 525 à
528. Toullier, II, 970 et 971. Magnin , Des minorités, 1, 224. Coulon , Quest. de
droit, III, p. 610. Marcadé , sur l’art. 340, n° 6, et Revue critique, 1851, 1,
p. 150. Ancelot, Revue de législation, 1852, II, p. 130 et suiv. Voy, en sens
contraire : Delvincourt, Il, p. 234 ; Proudhon, II, p. 143 et 144 ; Duranton, III,
238 ; Richefort, Il , 337 bis ; Bonnier, Des preuves, n° 144 ; Du Caurroy, Bonnier
et Roustain , 1, 501 ; Demolombe, V, 477 à 480 ; Merville, Revue de Droit
français et étranger, 1845, II, 809 ; Ballot, même Revue, 1849, VI, p. 812 ;
Hérold , Revue pratique, 1856, I, p. 204 ; Neyrémand, Revue critique, 1857,
XI, p. 298 ; Rouen, 20 mai 1829, Sir., 38, 2. 6, à la note. Voy. aussi pour et
contre les arrêts cités à la note suivante.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 570. 705
hors du cas prévu par l’art. 336, pour établir la filiation maternelle
de l’enfant qui se trouverait dans celle position 8.

La preuve de la filiation maternelle doit, pour être complète ,
porter tant sur l’accouchement de la femme qu’on prétend être la
mère de l’enfant naturel dont l’état est en question, que sur l’identité
de cet enfant avec celui dont elle est accouchée 9. Cette preuve
complexe peut se faire simultanément quant à l’un et à l’autre de
ces faits ; et il n’est pas nécessaire pour l’admissibilité de la preuve
de l’identité, que celle de l’accouchement ait été au préalable rapportée
10. Il y a mieux , la simplification de la procédure semble
8 Dans l’état actuel de notre législation , l’acte de naissance dressé sans la participation
de la femme indiquée comme mère, n’ajoute rien à la possession d’état,
à moins que cette indication n’émané de celui qui s’est reconnu le père de l’enfant.
C’est ce qui ressort, d’une manière non douteuse, de la combinaison des
art. 334, 336 et 341. Celte législation, nous en convenons, est rigoureuse ; elle place
trop souvent le magistrat dans la nécessité de faire abstraction de sa conviction
personnelle comme homme, et de repousser des recherches de maternité fondées
sur des faits certains à ses yeux comme à ceux du public. Aussi serait-il a désirer
qu’on généralisât la disposition de l’art. 336, en l’appliquant à tous les cas
où la mère aurait été indiquée dans l’acte de naissance par l’une ou l’autre des
personnes que l’art. 56 charge de faire la déclaration de l’accouchement. Mais,
tout en manifestant le voeu d’un changement dé législation sur ce point, nous ne
pensons pas qu’il appartienne aux interprètes et aux tribunaux de corriger les
imperfections de la loi, telle qu’elle existe. Voy. dans ce sens : Bourges, 2 mai
1837, Sir., 38, 2, 5 ; Nancy, 9 février 1850, Sir., 51, 1, 225 ; Civ. cass., 17 février
1851, Sir., 51, 1, 161 ; Paris , 26 avril 1852, Sir., 52, 2, 525 ; Lyon, 20 avril
1853, Sir., 53, 2, 497 ; Metz, 21 juin 1853, Sir., 56, 2, 449 ; Pau, 28 juin 1855,
Sir., 55, 2, 673 ; Paris, 17 juillet 1858, Sir., 58, 2, 534. Voy. en sens contraire :
Proudhon, loc. cit. ; Duranton, III , 239 ; Paris , 27 juin 1812, Sir., 12, 2, 418 ;
Rouen, 19 décembre 1844, Sir., 45, 2, 133 ; Limoges, 4 avril 1848, Sir., 48, 2,
375 ; Paris, 26 juillet 1849, Sir., 49, 2, 490 ; Paris, 18 mars 1850, Sir., 50,2,593 ;
Grenoble, 12 décembre 1850, Sir., 51, 2, 391 ; Paris, 10 mai 1851, Sir., 51, 1,
225, à la note ; Caen , 24 mai 1858, Sir., 58, 2, 534.9 Voy. la rédaction primitive de l’art. 341, et les observations présentées par
Roederer sur cette rédaction , dans la séance du 26 brumaire an X (Locré, Lég.,
VI, p. 30, art. 7 ; p. 125, n° 10). Demolombe, V, 498.10 Merlin, Rép., v° Maternité, n° 4. Duranton, III, 210. Richefort, II, 328.
Marcadé, sur l’art. 341, n° 3. Demolombe, V, 500. Req. rej., 3 juillet 1850, Sir.,
50, 1, 705. Voy. en sens contraire : Toullier, 11,942 ; Rolland de Villargues,
n° 275. Ces auteurs prétendent que l’art. 341 ne s’occupe que de la preuve dé
l’identité, et non de celle de l’accouchement qu’il suppose toute faite. Mais cette
interprétation est évidemment contraire à la contexture grammaticale de l’article
précité, de laquelle il ressort que la preuve à faire par le demandeur en recherche
de maternité est une preuve complexe, qui doit porter tout à la fois sur l’accouchement
et sur l’identité.IV. 45706 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
exiger que la preuve de ces deux faits ne soit pas séparée ; en
tout cas, celle de l’accouchement ne devrait être admise isolément
qu’autant que le demandeur aurait suffisamment édifié le juge sur
les circonstances à l’aide desquelles il prétend établir l’identité".

L’accouchement et l’identité sont également susceptibles de se
prouver par témoins 12. Mais la preuve testimoniale n’en est admissible
qu’autant qu’il existe un commencement de preuve par écrit
dénature à les rendre vraisemblables tous les deux 13 ; de telle
sorte que la preuve par témoins de l’accouchement ne devrait pas
être admise, malgré la production d’un commencement de preuve
par écrit relatif à ce fait, s’il n’existait pas un pareil commencement
de preuve de l’identité1*. Art. 341, al. 3. ,

Le commencement de preuve par écrit qu’exige l’art. 341, ne peut
être remplacé par des présomptions graves résultant de faits déjà
constants 15. Il doit, en général, émaner de la mère ; et , dans ce
cas, il est opposable à toute personne indistinctement. Le com"
Demolombe, V, 501. « 12 Merlin, Rép., v° Maternité, no 4. Duranton, III, 240. Duvergier, sur Toullier,
II, 942, note 1. Richefort, II, 328 et suiv. Marcadé, sur l’art. 341, n° 3.
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, 1, 500. Demolombe, V, 500. Voy. cep. Toullier,
II, 942 et 943. Suivant cet auteur , l’accouchement ne pourrait se prouver
que par écrit. Son opinion sur ce point se rattache à celle que nous avons réfutée
à la note 10 supra.13 Voy. en ce sens les autorités citées à la note précédente. Cpr. cep. Delvincourt
, I, p. 233. D’après cet auteur, l’accouchement pourrait se prouver par témoins
sans commencement de preuve par écrit. Cette opinion, que repousse évidemment
le texte de l’art. 341, suppose d’ailleurs une hypothèse qui ne paraît
pas pouvoir se présenter. En effet, s’il est vrai qu’un commencement de preuve
par écrit se rapportant exclusivement à l’accouchement, ne rende pas vraisemblable
le fait de l’identité, on ne comprendrait pas qu’un écrit formant un commencement
de preuve de l’identité d’un individu avec l’enfant dont une femme
est accouchée , ne formât pas en même temps un commencement de preuve de
l’accouchement de cette femme.14 Il ne doit pas être permis de porter atteinte à l’honneur d’une femme en offrant
de prouver son accouchement, si l’on n’a pas par devers soi un commencement
de preuve de l’identité, qui est absolument indispensable pour que la recherche de
maternité puisse aboutir."En d’autres termes, les dispositions de l’art. 323 ne s’appliquent qu’à la
preuve de la filiation légitime, et ne peuvent être étendues à celle de la filiation
naturelle. Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. III, n° 3 ; Quest., v° Maternité.
Rolland de Villargues, n° 278. Toullier, II, 944 et 945. Du Caurroy, Bonnier el
Roustain, I, 500. Demolombe, V, 502. Civ. cass., 28 mai 1810, Sir., 10, 1,
193. Grenoble, 24 janvier 1844, Sir., 45, 2, 341. Toulouse, 13 juillet 1846, Sir.,
48,2,116.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 570. 707
mencement de preuve résultant d’écrits étrangers à la mère ne
pourrait être opposé qu’aux auteurs de ces écrits 16.

L’acte de naissance auquel n’a point concouru la femme qui y
est indiquée comme mère, ne forme, encore qu’il ait été dressé
sur la déclaration de l’une des personnes désignées en l’art. 56,
ni preuve complète 17, ni même commencement de preuve par écrit
de l’accouchement 18 Il en est ainsi, non-seulement au regard de
16 L’art. 324 n’est pas plus que l’art. 323, applicable à la matière qui nous occupe.
Bonnier, Des preuves, n° 145. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, loc. cit.
Demolombe, V, 503. Voy. en sens contraire : Marcadé, sur les art. 340 à 342,
n° 3 ; Paris, 7 juillet 1838, Sir., 45, 2, 194, à la note. Toutefois, on ne peut pas
non plus s’en tenir exclusivement à l’art. 1347. La reconnaissance de la mère
étant opposable à toute personne indistinctement, il doit en être de même du
commencement de preuve par écrit émané d’elle."Duranton, 1, 307, III, 236. Marcadé, sur les art. 340 à 342, n° 3. Demolombe,
I, 297, V, 506. Grenoble, 5 avril 1843, Sir., 45, 2, 340. Colmar, 4 mai
1844, Sir., 44, 2, 203. Pau , 29 juillet 1844, Sir., 45, 2, 193. Metz, 21 juin 1853,
Sir., 56, 2, 449. Pau, 28 juin 1855, Sir., 55, 2, 673. Besançon, 12 juillet 1855,
Sir., 56, 2, 452. Paris, 17 juillet 1858, Sir., 58, 2, 534. Voy, en sens contraire :
Merlin, Quest., v° Maternité ; Rolland dé Villargues, n° 276 ; Toullier, II, 866
et 867 ; Proudhon, II, p. 143 ; Bordeaux, 19 janvier 1831, Sir., 31, 2, 231 ; Paris,
7 juillet 1838, Sir., 45, 2, 194, à la note ; Limoges, 4 avril 1848, Sir., 48, 2, 375.
On invoque à l’appui de cette dernière solution, l’art. 46 du Code Napoléon, et l’opinion
émise par Emmery, lors de la discussion qui s’éleva au Conseil d’état sur la
question de savoir si la recherche de la'maternité devait être permise contre une
femme mariée. Cpr. Locré, Lég., VI, p. 143 , n° 20. Mais l’argument tiré de
l’art. 46 repose sur une confusion évidente entre le fait de la naissance et celui
de la filiation. Si, d’après cet article, l’acte de naissance prouve le fait même de la
naissance de l’enfant pour lequel il a été dressé, il ne résulte nullement de sa
disposition que cet acte fasse également preuve de la filiation maternelle, c’està-dire
de l’accouchement de la femme qui s’y trouve désignée comme mère. Ce
n’est que que par l’art. 319 que le législateur a attaché à l’acte de naissance l’effet
de prouver la filiation. Or, cet article ne concerne que les enfants légitimes ; et,
comme il s’écarte à cet égard des règles ordinaires sur la force probante des
actes instrumentaires, il n’est pas permis de l’étendre aux enfants naturels. Celte
extension doit d’autant plus être rejetée qu’elle conduirait, pour le cas où l’indication
de la mère dans l’acte de naissance aurait été faite par le père, à une conséquence
incompatible avec la disposition de l’art. 336. Quant à l’opinion émise
par Emmery, elle ne saurait être d’aucun poids, puisqu’elle n’a été énoncée que
transitoirement, à l’occasion d’une question toute différente de celle dont nous
nous occupons, et que rien ne prouve que le Conseil d’état en ait tenu compte.
— Il est du reste bien entendu que l’acte de naissance ferait preuve complète de
l’accouchement à l’égard des personnes sur la déclaration desquelles il a été
dressé, dans le cas où l’enfant viendrait élever contre elles des prétentions à la
succession de la femme qui s’y trouve indiquée comme sa mère.18 L’acte de naissance dressé sans le concours de la femme qui y est désignéeIV.708 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
la prétendue mère, mais encore en ce qui concerne les tiers auxquels
on voudrait opposer cet acte 19 "

A plus forte raison l’acte de naissance ne forme-t-il pas un commencement
de preuve par écrit de l’identité 20. Ce commencement
comme mère, n’étant pas émané d’elle, ne peut former commencement de preuve
par écrit, ni à son égard, ni par suite à l’égard des personnes qui n’y ont point
figuré. Duranton, III, 237. Marcadé et Demolombe, locc. dit. Bourges, 2 mai
1837, Sir., 38, 2, 5. Grenoble, 5 avril 1843, Sir., 45, 2, 341. Pau ,.29 juillet 1844,
Sir., 45, 2, 193. Nancy, 9 février 1850, Sir., 51, 1, 225. Lyon, 3 août 1851,Sir.,
52, 2, 101. Metz, 21 juin 1853, Sir., 56, 2, 449. Pau, 22 juin 1855, Sir., 55,2,
673. Paris, 17 juillet 1858, Sir., 58, 2, 534. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
I, p,233 et 234 ; Bordeaux, 19 février 1846, Sir., 46, 2, 294 ; Limoges, 4 avril
1848, Sir., 48, 2, 275.19 Suivant une doctrine nouvelle, émise pour la première fois par la Cour de cassation
(Civ. rej., lerjuin 1853, Sir., 53, 1, 481) , et qui a été reproduite par la
Cour de Caen (24 mai 1858, Sir., 58, 2, 535) , l’acte de naissance dressé, même
sans le concours de la mère, sur la déclaration de l’une des personnes désignées
en l’art. 56, ferait preuve complète de l’accouchement, sinon à l’égard de la prétendue
mère et de sa famille, du moins à l’égard des tiers, de telle sorte que si
l’identité de l’enfant n’était pas contestée, sa filiation maternelle se trouverait, en
ce qui concerne les tiers , établie au moyen de son acte de naissance. La distinction
sur laquelle repose cette doctrine pourrait sans doute, s’il s’agissait de réviser
notre législation, se justifier par la considération que c’est uniquement dans
l’intérêt de la femme recherchée comme mère et de sa famille, que la constatation
de la filiation naturelle doit être soumise à des conditions rigoureuses, et
que du moment où cette filiation, loin d’avoir été contestée, a été tacitement reconnue
par la mère et par sa famille, les tiers n’ont point qualité pour la méconnaître.
Mais quelque rationnelle et sérieuse que soit celle considération, nous rie
pensons pas qu’elle puisse prévaloir contre les art. 334 et 341, et autoriser le
juge à considérer comme constante, à l’égard des tiers, une filiation naturelle qui
ne serait pas suffisamment établie d’après les dispositions de ces articles. Il nous
paraît au surplus que la Cour de cassation n’a été amenée à.introduire dans la
loi la distinction relative aux tiers, que pour échapper aux conséquences du système
, erroné selon nous, qui n’admet la recherche de la maternité que de la
part de l’enfant. Cpr. notes 5 et 8 supra.50 La première rédaction de l’art. 341 contenait un quatrième alinéa ainsi
conçu : « Le registre de l’état civil qui constatera la naissance d’un enfant né de
la mère réclamée, et duquel le décès ne sera pas prouvé, pourra servir de com« 
mencement de preuve par écrit. » Mais, dans la séance du 26 brumaire an X, le
ministre de la justice proposa la suppression de celte disposition , en faisant remarquer
que la question étant précisément de savoir si le registre s’appliquait ou
non au réclamant, on tournait dans un cercle vicieux en tirant du registre même
les premiers traits de lumière sur cette application. Boulay adopta cet amendement
au nom de la section de législation , qui ne reproduisit plus l’alinéa ci-dessus
transcrit dans la rédaction définitive de l’art. 341. Cpr. Locré, Lég., VI, p. 30,
art. 7 ; p. 124, nos 7 et 8 ; p. 149, art. 28. Marcadé, sur les art. 340 à 342, n° 3.
Demolombe, V, 508. Civ. cass., 28 mai 18l0, Sir., 10, 1, 193. Bordeaux, 19 fé-SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 570. 709
de preuve ne peut résulter que d’écrits qui se rapportent à l’enfant
dont l’état fait l’objet du litige. En cas de contestation sur
l’existence de cette condition, l’identité de l’enfant avec l’individu
auquel ces écrits s’appliquent, résulterait suffisamment de la conformité
des énonciations qu’ils renferment, avec l’état que possédait
l’enfant à l’époque correspondante à leur date ; et la preuve
de celte conformité pourrait se faire par témoins, indépendamment
de tout commencement de preuve par écrit 21.

En l’absence de tout commencement de preuve par écrit de nature
à rendre vraisemblables tant le fait de l’identité que celui de
l’accouchement, la recherche de maternité devrait être.déclarée
non recevable. Il en serait ainsi, dans le cas même où l’enfant aurait
une possession d’état conforme à un acte de naissance dressé
sans le concours de la femme qui y aurait été indiquée comme
mère 22.

Que si la maternité avait été reconnue, soit dans l’acte de naissance,
soit dans un acte authentique postérieur, et que la contestation
ne portât plus que sur l’idenlité de l’enfant avec l’individu
désigné dans l’acte de reconnaissance , la preuve de celle identité
résulterait complètement d’une possession d’état conforme à cet
vrier 1846, Sir., 46, 2, 294. Toulouse, 13 juillet 1846, Sir., 48, 2, 116. Poitiers,
7 mars 1855, Sir., 57, 1, 97.21 II ne saurait, à la rigueur, exister de commencement de preuve par écrit de
l’identité, car, quelque précises que soient les énonciations de l’écrit invoqué
comme tel, il sera toujours possible de soutenir que cet écrit ne concerné pas
celui auquel on prétend l’appliquer. Cpr. la note précédente. Le seul moyen de
sortir de cette difficulté, c’est d’admettre le réclamant qui produit un écrit dont '
il entend faire résulter un commencement de preuve de son identité avec l’enfant
dont sa prétendue mère est accouchée, à prouver, au moyen de la possession
d’état dont il jouissait à l’époque où cet écrit a été fait, qu’il s’applique réellement
à lui. Objecterait-on que si cette possession d’état était elle-même contestée,
et qu’il fallût pour l’établir en venir à une preuve testimoniale, l’admission de
cette preuve constituerait une violation de l’art. 341, qui défend de prouver l’identité
par témoins, sans un commencement de preuve par écrit préexistant ? Nous
répondrions qu’autre chose est d’établir l’identité du réclamant avec l’enfant dont
la prétendue rnére doit être accouchée , autre chose est de prouver l’identité du
réclamant avec l’individu dénommé dans l’écrit qu’il veut se faire appliquer, et
que les dispositions prohibitives de l’art. 341 ne concernent que la première, non
la secondé de ces preuves. D’ailleurs, il faut bien trouver le moyen de rendre
possible l’application de là loi, et celui que nous avons indiqué nous paraît rationnel
, exempt de tout inconvénient, et conforme à l’esprit général de la législation.
Demolombe, V, 507. Cpr. Toulouse, 13 juillet 1846, Sir., 48, 2, 116.22 Cpr. sur la première de ces propositions : texte, notes 13 et 14 supra. Cpr.
sur la seconde : texte, notes 7 et 8 supra.710 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
acte , et pourrait même, à défaut d’une pareille possession , se
faire par témoins sans commencement de preuve par écrit 23.

Toutes les règles relatives à la manière de prouver la filiation
maternelle d’un enfant naturel s’appliquent, non-seulemenl à l’hypothèse
où la maternité est recherchée par l’enfant lui-même,
mais encore à celle où elle l’est par toute autre personne 24.

La recherche de la maternité est permise contre une femme mariée
26, à supposer que la conception de l’enfant se reporte à une
époque antérieure au mariage 26.

L ' action en recherche de maternité est imprescriptible à l’égard
de l’enfant naturel, qui ne peul ni transiger ni compromettre sur
celte action 27. Les autres personnes auxquelles compète l’action
en recherche de maternité, peuvent, au contraire, compromettre
et transiger sur celte action , qui se prescrit à leur égard conformément
aux règles ordinaires 28.
B. DES DROITS RESPECTIFS DES ENFANTS NATURELS ET DE LEURS PÈRES ET MERES,
DE L’ÉTAT DE CES ENFANTS.
§571.
1° Des droits des pères et mères des enfants naturels reconnus.
1) Les pères et mères des enfants naturels reconnus jouissent,
en vertu de dispositions spéciales de la loi :
a. Du droit de consentir au mariage de ces enfants, qui, de
23 Aix, 22 décembre 1852, Sir., 54, 2, 321.24 Non obstat art. 341, al. 2 et 3 : Lex statuit de eo quod fit plerumque.
Cpr. notes 2 à 6 supra ; Merlin, Rép., v° Maternité, n° 5 ; Demolombe, V, 528 ;
Req. rej., 12 juin 1823, Sir., 23, 1, 394 ; Civ. rej., 7 avril 1830, Sir., 30, 1,175.2 5Discussion au Conseil d’étal (Locré, Lég., VI, p. 125 et 126, n° 10 ; p. 137
à 139, n° 17 ; p. 140 à 144, n°s 20 et 21). Merlin , Rép., v° Maternité, no 7.
Toullier, II, 947. Demolombe , V, 529.26 Dans l’hypothèse contraire, l’action constituerait, non une recherche de maternité,
mais une réclamation d’état. Cpr. sur celte hypothèse : § 544, texte n° 3,
notes 32 et 3.3." Art. 6, 1128, 2045, 2226 du Code Napoléon, art. 1004 du Code de procédure
, et arg. de ces articles. Cpr. art. 328 ; § 544 bis, texte n°s 2 et 3 ; § 420,
texte n° 4 et notes 12 à 16. Troplong , Des transactions , n° 67. Demolombe, V,
514 et 515. Civ. cass., 12 juin 1838, Sir., 38, 1, 695. Civ. cass., 27 février 1839,
Sir., 39, 1, 161. Req. rej. , 21 avril 1840, Sir., 40, 1, 873. Voy. cep. Paris,
3 juillet 1812, Sir., 14, 2, 42.28 La raison en est que le résultat de la recherche de maternité n’intéresse que
la fortune de ces personnes, et non leur état. Demolombe, V, 526.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 571. 711
même que les enfants légitimes, ne peuvent se marier sans avoir
obtenu le consentement de leurs pères et mères, ou du moins sans
avoir requis leur conseil 1. Art. 158.
b. Du droit de demander, dans le cas prévu par Part. 182, la
nullité du mariage que leurs enfants auraient contracté sans leur
consentement 2. Art. 182 cbn. 158. :
c. Du droit de correction. Art. 383. Le droit de correction des
pères et mères naturels n’est même pas, comme celui des pères
et mères légitimes, soumis aux restrictions résultant des art. 380
à 3823. Du reste, lorsqu’un enfant naturel a été reconnu par son
père et par sa mère, cette dernière ne jouit, en général, du droit
de correction qu’autant que le père est décédé, ou se trouve dans
l’impossibilité de manifester sa volonté 1.
d. Du droit de succéder, en certains cas, à leurs enfantss.

2) Les pères et mères des enfants naturels reconnus ont, indépendamment
de toute disposition spéciale de la loi, droit à l’honneur
et au respect de ces enfants 6.

Ils jouissent, en outre , à l’instar des pères et mères légitimes,
des droits qui découlent des devoirs d’éducation , de direction, et
de protection dont les parents sont ténus vis-à-vis de leurs enfants,
sauf cependant aux tribunaux à restreindre ou à suspendre l’exercice
de ces droits , lorsque l’intérêt des enfants le demande 7. Ce
1 Cpr. § 462, texte no 2, 2)  ; § 463, texte n° 8, 2).2 Cpr. §462, texte n° 2, 2).3 Discours au Corps législatif, par Albisson (Locré, Lég., VII, p. 88, n° 7).
Proudhon, II, p. 248 à 250. Duranton, lit, 360. Taulier, 1, p. 484 à 487. Allemand,
Du mariage, II, 1089. Voy. en sens contraire : Marcadé, sur l’art. 383,
no 3 ; Demolombe, VI, 638 à 647. Cpr. aussi : Delvincourt, I, p. 250 à 252 ;
Valette, sur Proudhon, II, p. 249, note a, el p. 250, note a ; Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, 1, 561 et 562.4 Arg. art. 158 cbn. 148 et 149. Toutefois, les tribunaux pourraient, pour lé
plus grand avantage de l’enfant, concéder à la mère le droit de correction, quoique
le père ne'fût ni décédé ni dans l’impossibilité de manifester sa volonté. Demolombe,
VI, 637. Cpr. note 8 infra.
5 Cpr. art. 765 ; §§ 607 et 608.6 Arg. art. 299 et 312 du Code pénal. Cpr. art. 371 ; § 550, texte n° 1. Rolland
de Villargues, n° 295. Toullier, II, 1075. Duranton, III, 360. Demolombe, VI, 608.1 Le Code Napoléon ne contient pas de principe général sur les droits et les devoirs
des pères et mères naturels à l’égard de leurs enfants. Il ne renferme même sur
ce point qu’un très-petit nombre de dispositions spéciales. Cpr. art. 158, 338, 383,
756 et suiv. Aussi les interprètes sont-ils divisés, non-seulement sur les questions
de détail auxquelles a donné lieu le silence de la loi, mais encore sur le principe
qui doit servir de guide pour la solution de ces questions. Lés uns assimilent, en712 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
principe régit non-seulemenl les rapports des parents vis-à-vis
des enfants, mais encore ceux des pères et mères entre eux 8. Il
conduil aux conséquences suivantes :
a. Les pères et mères naturels ont, comme les pères et mères
règle générale, et sauf les exceptions qui résultent directement ou indirectement des
dispositions de la loi, les pères et mères naturels aux pères et mères légitimes,
en ce qui concerne la jouissance et l’exercice des droits qui compétent aux parents
à l’égard de leurs enfants. Telle paraît être la manière de voir de Locré
(sur l’art. 372) , et de Loiseau (p. 530 à 552, et Appendice, p. 34 et 35). D’autres
auteurs , el notamment Rolland de Villargues (nos 290 à 302, Sir. ,13,2, 19) ,
repoussent cette assimilation-, et n’accordent aux pères et mères naturels que les
droits qui leur sont explicitement ou implicitement concédés par des dispositions
spéciales de la loi. Enfin Proudhon (Il, p. 159 à 161 et 248 à 250) , Toullier (II,
972 à 979 et 1073 à 1076) , Delvincourt (I, p. 250 et 251) et M. Duranton (III ,
p. 360) ne s’expliquent pas d’une manière précise sur le principe général à
suivre en cette matière/Notre manière de voir à cet égard tient à peu près le milieu
entre les deux opinions que nous avons analysées, en ce que, d’une part,
nous n’accordons aux pères et mères naturels que les droits qui sont corrélatifs
aux devoirs auxquels ils sont soumis, et en ce que, d’autre part, nous leur reconnaissons
ces droits , abstraction faite de toute disposition spéciale de la loi.
Le principe posé au texte nous paraît justifié , tant par de hautes considérations
de morale, et par l’intérêt même des enfants naturels, que par les dispositions
des art. 158 et 383, et par les explications données à l’occasion de ces articles,
soit au sein du Conseil d’état, soit dans les discours des orateurs du gouvernement
et du Tribunat. Cpr. Locré, Lég., VII, p. 37. n° 17 ; p. 62, n° 13 ; p. 75,
n° 8. Enfin, ce principe n’entraîne aucun inconvénient dans la pratique, puisque
nous accordons aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire en vertu duquel ils
sont autorisés à s’en écarter le cas échéant. Quant à ce pouvoir discrétionnaire,
il se justifie par la considération que la loi, ne pouvant accorder aux pères et mères
des enfants naturels la confiance pour ainsi dire illimitée qu’elle accorde avec
raison aux pères et mères légitimes , a dû s’en remettre aux tribunaux pour apprécier
les véritables intérêts de ces enfants. Voy. en ce sens : Marcadé, sur
l’art. 383, no 4 ; Demolombe, VI, 615, 621 et .622.'Demolombe, VI, 622. Ainsi, la mère naturelle n’est, en général, appelée à
exercer l’autorité paternelle sur un enfant qui a été également reconnu par son
père, que lorsque ce dernier est décédé ou dans l’impossibilité de manifester sa
volonté. Arg. art. 173 cbn. 158, 149 et 148. Mais les tribunaux pourraient apportera
cette règle les modifications qu’ils jugeraient convenables dans l’intérêt de
l’enfant, Valette, sur Proudhon, II, p. 218, note a. Marcadé, sur l’art. 383, n° 2.
Taulier, I, p. 488. Cadrés, no 173. Demolombe. VI, 626 à 629. Voy. cep. Delvincourt,
I, p. 251 ; Toullier, II, 1076 ; Duranton, III, 360 ; Vazeille, Du mariage,
II, p. 474 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 562. Ces auteurs accordent
à la mère, du vivant même du père, les mêmes droits qu’à ce dernier, et
chargent les tribunaux de décider, d’après le plus grand -intérêt de l’enfant, les
contestations qui s’élèveraient à cet égard entre le père et la mère. Voy. aussi
dans ce sens : Riom , 26 juillet 1854, Sir., 55, 2, 13. Cette dernière opinion ne
diffère donc guère, dans ses résultats pratiques, de celle que nous avons émise.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 571. 713
légitimes, le droit d’élever leurs enfants, et de les retenir chez eux
jusqu’à leur majorité, sauf le cas d’enrôlement volontaire et celui
de mauvais traitements. Toutefois, le juge peut, suivant’les. circonstances,
enlever au père et confier à la mère le droit d’éducation
 ; il peut même ordonner que l’enfant naturel sera élevé, aux
frais de ses parents , par telle personne qu’il jugera convenable
de désigner à cet effet 9.
b. Les enfants naturels qui veulent se faire adopter, se soumettre
à une tutelle officieuse, entrer dans les ordres sacrés, ou
prononcer des voeux dans une congrégation religieuse , sont, en
ce qui concerne le consentement à obtenir de leurs pères et mères,
pu le conseil à leur demander, soumis aux mêmes obligations que
les enfants légitimes 10.
c. Les pères et mères naturels ont, comme les pères et mères
légitimes, le droit de former opposition au mariage de leurs enfants,
et de demander, dans les cas prévus par les art. 184 et 191,
la nullité de celui qu’ils auraient contracté 11.
d. Les pères et mères naturels ont, à l’instar des pères et
mères légitimes, la tutelle légale de leurs enfants 12.
"Favard,.Rép., v° Enfant naturel, § 1, n° 6, et § 2. Loiseau, p. 530 à 537.
Merlin, Rép.,\"> Éducation, g 2. Rolland de Villargues, p. 290 et 291. Toullier,
II, 1076. Vazeille, II, 473. Delvincourt et Duranton, locc. citt. Marcadé, sur
l’art. 383, n° 2. Demolombe, VI, 630. Agen, 16 frimaire an XIV, Sir., 6, 2, 49.
Pau, 13 février 1822, Sir., 23, 2, 89. Bruxelles, 23 décembre 1830, Sir. ; 31, 2,
57. Caen, 27 août 1827, Sir., 30, 2, 245-. Paris, 4 juillet 1836, Sir., 38, 2, 444.
— Il a même été jugé que l’éducation d’un enfant naturel pouvait être l’objet de'
conventions particulières, et que les tribunaux devaient ordonner l’exécution de
ces conventions , lorsque tel était l’intérêt de l’enfant. Caen , 27 août 1828, Sir.,
30, 2. 245. Amiens, 12 août 1837, Sir., 38, 2, 157. Voy. également dans ce
sens : Duranton, III, 360 ; Valette, sur Proudhon, II, p. 248, note a ; Demolombe,
VI ,623.10 Arg. art. 158 chn art. 346 et 361. Décret du 18 février 1810, art. 4. Demolombe,
VI, 611 et 612.14 Arg. art. 158 et 182 cbn. 173, 184 et 191. Cpr. § 454, texte n° 1 ;§ 461,
texte n° 2, 2) , b ; § 467, texte n° 2. Demolombe, VI, 610."Arg. art. 468 cbn. 383. Cpr. § 550, texte no 2. Loiseau, p. 537. Delvincourt,
I, p. 269. Vazeille, Dumariage, II, 478. Magnin, Des minorités, I, 52.
Chardon, Puissance paternelle, nos 80 et suiv. Cadrés, n° 180. Taulier, II,
p. 22. Bruxelles, 4 février 1811, Sir., 11, 2, 199, et 13, 1, 281. Colmar,
24 mars 1813, Sir., 14, 2, 2. Grenoble, 21 juillet 1836, Sir., 37, 2, 471. Douai,
13 février 1844, Sir., 44, 2, 79. Crim. rej., 29 avril 1850, Sir., 50, 1, 702. Douai,
22 juillet l856,Sir.,57, 2, 33. Poitiers, 5 mai 1858,Sir. 58, 2, 420. Cpr. Paris,
1er février 1812, Sir., 12, 2, 161 ; Civ. rej , 22 juin 1813, Sir., 13, 1, 281 ; Req.
rej., 31 août 1815, Sir., 15, 1, 361. Voy. en sens contraire: Merlin, Quest.,
vo Tuteur, § 4 ; Rolland de Villargues, Dissertation, Sir., 13, 2, 19, et Rép. du714 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
L’enfant naturel qui a été reconnu par son père et sa mère est,
du vivant même de cette dernière, soumis à la tutelle du premier,
qui ne doit pas être considéré comme simple administrateur, dans
le sens de l’art. 389, des biens de cet enfant 13.

La tutelle de la mère ne commence qu’au décès du père. Ce
dernier n’est point autorisé à lui nommer un conseil de tutelle 11.
Mais lorsque la mère, tutrice légale de son enfant naturel, se marie
, il y a lieu à l’application des art. 395 et 396 a.
e. Les pères et mères naturels ont le droit d’émanciper leurs
enfants 16, et le dernier.mourant d’entre eux, celui de leur nommer
un tuteur par testament ".
f. Les pères et mères naturels ont le droit d’accepter, en vertu
de l’art. 935, les donations faites à leurs enfants.

A la différence des pères et mères légitimes, les pères et mères
naturels n’ont pas d’usufruit légal à exercer sur les biens de leurs
enfants 18. Mais ils ont comme eux, quand ils sont dans le besoin ,
notariat, v° Enfant naturel, n° 62 ; Duranton , III, 431 ; Valette, sur Proudhon,II, p. 290, n° 8 ; De Fréminville, De la minorité, 1, 33 ; Richefort, État des
familles, II, 273 ; Marcadé, sur l’art. 390, n° 2 ; Demolombe, VIII, 382 à 385 ;Demante, Cours, II, 138 bis ; Girard de Vasson, Revue critique, 1857, XI,
p. 363 ; Ballot, Revue pratique, 1858, V, p. 179 ; Paris, 9 août 1811, Sir., 11,
2, 475 ; Amiens, 23 juillet 1814, Sir., 15, 1, 361 ; Grenoble, 5 avril 1819, Sir.,
20, 1, 368 ; Agen , 19 février 1830, Sir., 32, 2, 58 ; Lyon, 11 juin 1856, Sir., 56,
2, 526. Le Répertoire de Favard de Langlade contient sur cette question deux
solutions contradictoires. Voy. v° Enfant naturel, § 3 ; v° Tutelle, g 1, n° 5.. 13 D’après l’esprit comme d’après le texte des art. 389 et 390, l’administration
légale ne peut s’appliquer qu’aux enfants légitimes. Marcadé, sur l’art. 389, n° 2.
Taulier, I, p. 504. Demolombe, VI, 650 et 651 ; VIII, '381. Voy. en sens contraire
: Favard, Rép., v° Enfant naturel, § 3, n° 2. Voy. aussi Toullier, II, 1073.
14 En effet, le père d’un enfant naturel n’a aucune autorité légale à exercer sur
la mère de cet enfant. Cpr. Demolombe, VIII, 384."Demolombe, VIII, 387. Req. rej , 31 août 1815, Sir., 15, 1, 361. Voy. en
sens contraire : Taulier, II, p. 22 et 23.16 Cpr. art. 477. Delvincourt, l, p. 469. Proudhon, II, p. 426. Loiseau-, p. 545
à 550. Favard, Rép., v° Émancipation, §1, n° 1. Toullier, II, 1287 Duranton ,III, 657. Cadrés, nù 187. Chardon , Puissance paternelle , n° 180. Marcadé ,
sur l’art. 477, n°,2. Demolombe, VIII, 373 à 375. Limoges, 2 janvier 1821,
Sir., 21, 2, 322. Voy. en sens contraire : Rolland de Villargues, n° 302.11 Cpr. art. 397 et suiv. Taulier, II, p. 22. Voy. en sens contraire : Du Caurçoy,
Bonnier et Roustain, 1, 585 ; Demolombe, VIII, 386.18 Le droit d’usufruit légal établi par l’art. 384 n’est point une conséquence du
devoir d’éducation imposé aux pères et mères, et constitue un avantage accordé à
ces derniers, au préjudice de leurs enfants. On ne peut donc étendre aux pères et
mères naturels les dispositions de cet article, d’autant plus que les termes mêmes
dans lesquels il est conçu, rapprochés de l’art. 383, indiquent de la manière laSECONDE PARTIE. L1VRE PREMIER. § 571. 715
le droit de leur demander des alimentsl 9. Les.enfanls nalurels sont
tenus de l’obligation alimentaire, conjointement avec les descendants
ou ascendants légitimes des personnes auxquelles lés aliments
sont dus, dans la proportion suivant laquelle ils sont appelés
à succéder à ces personnes d’après lès dispositions de l’art. 757 2°.
2° Des droits des enfants naturels reconnus.
1) Les pères et mères naturels sont tenus de nourrir, d’entretenir
et d’élever leurs enfants 21.

2) Les pères et mères naturels doivent des aliments à leurs enfants
même majeurs, lorsque ceux-ci sont dans le besoin, et qu’ils
se trouvent sans descendants légitimes ou naturels en état de leur
en fournir 22.

3) Les enfants naturels succèdent à leurs pères et mères, et
jouissent même sur leur patrimoine d’un droit de réserve2S.
plus claire, que l’intention du législateur a été de n’accorder le droit d’usufruit
légal qu’aux pères et mères légitimes. Delvincourt, I, p. 250. Toullier, II, 975
et 1073. Duranton , III, 360 et 364. Proudhon et Valette, II, p. 252. Proudhon,
De l’usufruit, I, 124. Vazeille, op. cit., II, 477. Rolland de Villargues, no 295,
et Sir., 13, 2, 19. Magnin, Des minorités, I, 268 et 279. Chardon, op. cit.,
n° 118. Richefort, État des familles, II, 273. Taulier, I, p. 504. Marcadé, sur
l’art. 384, n° 4. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 563. Demolombe, VI, 649.
Pau , 13 février 1822, Sir., 23, 2, 89. Voy. en sens contraire : Loiseau, p. 550 ;
Favard , Rép., v° Enfant naturel, § 2, n° 2.16 Cette proposition n’est point une conséquence du principe que nous avons
précédemment posé ; mais elle, nous paraît résulter, par arg. a majori ad minus,
des dispositions de l’art. 765 rapprochées de celle de l’art. 207 qui consacre,
en règle générale, la réciprocité de l’obligation alimentaire. Voy. aussi
L. 5, § 4, D. de agnos. et alend. lib. (25, 3)  : Matrem cogemus vulgo quoesitos
liberos àlere, nec non , eos eam. Cpr. texte et noté 22 infra. Merlin, Rép.,
vo Aliments, g 1, art. 2, n » 11. Loiseau, p. 557. Delvincourt, I, p. 223. Chabot,
Des successions, sur l’art. 756, n » 37. Duranton, II, 396. Favard, Rép., v° Enfant
naturel, § 1, n° 3. Demolombe, IV, 18. Bordeaux, 20 mars 1837, Sir.,
37, 2, 483.20 Cpr. § 553, texte n° 2. Demolombe, loc. cit.51Exposé de motifs, par Portalis, et Discours de Duveyrier (Locré, Lég.,
IV, p. 488, n° 16 ; p 321, n° 45) Demolombe, IV, 16. Voy. aussi les autorités
citées à la note suivante.22 Cpr. art. 765, et § 553, texte n° 2. Merlin , op. et v° dit., § 1, art. 2, n° 5.
Loiseau, p. 552 à 557. Rolland de Villargues, nos 315 et 316. Delvincourt, I, p. 221.
Chabot, op. cit., sur l’art. 756, n° 36. Duranton , II, 377. Vazeille, Du mariage,
II, 599. Favard , op. et v° citt., § 1. Cadrés, n° 157. Demolombe, IV, 17.
Req. rej., 16 novembre 1808, Sir., 9, 1, 110: Toulouse, 24 juillet 1810, Sir.,
11, 2, 105. Req. rej., 27 août 1811, Sir., 12, 1, 13. Bordeaux, 22 février 1851,
Sir.., 51, 2, 494.S3 Cpr. art. 756 et suiv. ; §§ 605, 606 et 686.716 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.3° De l’état des enfants naturels reconnus.
L’enfant naturel reconnu par son père et par sa mère, ou par
son père seulement, porte le nom et suit la condition de Ce dernier.
L’enfant naturel qui n’a été reconnu que par sa mère, porte
le nom et suit la condition de celle-ci 24.
II. DES ENFANTS INCESTUEUX ET DES ADULTÉRINS.
§ 572.

1° La recherche de la maternité ou de la paternité est prohibée
d’une manière absolue, lorsqu’elle doit avoir pour résultat de constater
une filiation incestueuse ou adultérine 1. Art. 342. Celle recherche
ne peut en pareil cas avoir lieu, ni dans l’intérêt de
l’enfant, ni à son détriment ; et l’on n’y est pas plus admis par
voie d’exception que par voie d’action 2:

La recherche de la maternité devrait être rejetée, dans le cas
même où un enfant naturel ayant été reconnu par un homme non
marié, on voudrait, pour attaquer celle reconnaissance comme
faite en contravention à l’art. 335, prouver que cet enfant a pour
24 Rolland de Villargues, nos 286 à 289. Proudhen et Valette, I, p. 120 et 122.
Delvincourt, I, p. 22. Toullier, 1, 259 et 260 ; II, 973. Magnin , Des minorités,
1, 13 et 216. Taulier, I, p. 101 et 102. Demolombe, I, 149. Douai, 19 mai 1835,
Sir., 36, 2, 97. Req. rej., 15 juillet 1840, Sir., 40, 1, 900. Caen, 18 novembre
1852, Sir., 52, 2, 432. Metz, 8 août 1855, Sir., 57, 2, 35. Voy. cependant : Duranton,
I, 123 à 126 ; Richelot, I, 66 ; Coin-Delisle, sur l’art. 10, n° 11.1 Ainsi, la recherche de la paternité n’est pas même admissible en cas d’enlèvement,
lorsque le ravisseur, ou la femme ravie, était marié à l’époque de l’enlèvement.
Duranton, III, 325. Bedel, n° 69. Marcadé, sur l’art. 342, n° 2. Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 503. Demolombe, V, 565. Voy. en sens contraire:
Loiseau, p. 735 ; Grenier, Des donations, I, 230 ; Malpel, Des successions,
n° 169. L’opinion de ces auteurs, que paraissent avoir induit en erreur
les explications inexactes données au sein du Conseil d’état par Tronchet et Treilhard,
lors de la discussion des art. 762 et 763, est évidemment contraire à
l’art. 342, qui, en. prohibant la recherche de la paternité, déjà interdite en règle
générale par le premier alinéa de l’art. 340, ne peut avoir eu d’autre but que
de faire cesser, dans l’hypothèse dont il s’occupe, l’exception unique apportée
à celle règle par le deuxième alinéa du même article.'Merlin, Rép., \° Filiation, n° 18. Favard, Rép., v° Enfant adultérin, n° 5.
Duranton, III, 207. Bonnier, Des preuves, n° 142. Demolombe, V, 570. Paris,
6 juin 1809, et Aix, 14 juillet 1808, Sir., 9, 2, 310 et 311. Civ. cass., 14 mai
1810, Sir., 10, 1, 272. Req. rej., 14 mai 1811, Sir., 14, 1, 111. Civ. cass.,
17 décembre 1816, Sir., 17, 1, 191. Req. rej., 1er avril 1818, Sir., 18. 1, 244.
Req. rej., 6 mai 1820, Sir., 20, 1, 311. Cpr. § 569, texte et notes 5 à 7.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 572. 717
mère une femme qui était déjà mariée à l’époque de sa conception
3. Mais l’enfant qui a été reconnu par un homme marié comme
né de lui et d’une autre femme que son épouse, doit, en répudiant
cette reconnaissance illégale, être admis à rechercher pour sa
mère naturelle celle femme elle-même.

Il est également défendu de reconnaître volontairement les enfants
incestueux ou adultérins. Art. 335.

Les difficultés auxquelles peut donner lieu l’application de celle
règle, semblent devoir se résoudre par les distinctions suivantes :
a. L’acte par lequel un individu se reconnaît le père de l’enfant né
d’une femme dont il est le parent ou l’allié au degré prohibé pour
le mariage, ou qiii était mariée à l’époque de la conception de cet
enfant, constitue une reconnaissance de paternité incestueuse ou
adultérine, qui rentre sous la prohibition de l’art. 335 4. Et si, pour
écarter l’application de cet article, l’enfant contestait l’identité de
la femme indiquée dans l’acte de reconnaissance avec celle à laquelle
son adversaire prétend attribuer la maternité, ce dernier
serait admis à prouver celle identité par témoins ou à l’aide de
présomptions, même sans commencement de preuve par écrit 5.
b. Au contraire, l’acte par lequel une femme, en reconnaissant sa
maternité, aurait indiqué comme père de. l’enfant un homme qui
était marié à l’époque de la conception de ce dernier, ou dont elle
se trouve être parente ou alliée au degré prohibé pour le mariage,
devrait, malgré celle indication, être maintenu comme contenant
reconnaissance d’un enfant naturel simple 5.
'Discours de Duveyrier (Locré, Lég., VI, p. 329, n° 49). Demolombe , V,
566. Cpr. § 544, texte n° 3, notes 32 et 33.4 Lorsqu’un homme, au lieu de reconnaître simplement tel enfant naturel, se
déclare le père de l’enfant né de telle femme ,. il n’est pas possible de séparer
l’indication de la mère de la reconnaissance de paternité, puisque c’est par cette
indication que se trouve individualisé l’enfant reconnu. Si donc cette femme était
mariée, ou se trouve être parente ou alliée de l’auteur de la reconnaissance, il
sera certain que ce dernier a reconnu un enfant incestueux ou adultérin, et non
un enfant naturel simple. Bastia, 18 août 1845, Pal. 1845, 2, 789. Bordeaux,
17 novembre 1859, Sir., 60, 2, 5. Voy. en sens contraire : Bourges, 12 juillet
3 859, Sir., 60, 2, 1.5 Cette preuve, n’ayant pas pour objet la maternité même et ne pouvant avoir
pour résultat de la constater, ne constitue à aucun point de vue une recherche
de maternité, à laquelle on puisse appliquer les dispositions des art. 341 et 342.
Voy. pour et contre Cette solution, les arrêts de Bordeaux et de Bourges cités
à la note précédente.6 Une pareille indication , qui n’aurait pas dû être consignée dans l’acte de reconnaissance
, ne peut légalement produire aucun effet. Art. 335. On doit d’au-718 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
c. Lorsqu’un enfant a été reconnu, dans un seul et même acte,
par deux personnes de sexe différent, dont l’une était mariée à
l’époque de sa conception, la reconnaissance est nulle même à
l’égard de celle qui n’était pas mariée 7 . Il en est autrement, quand
la maternité et la paternité n’ont pas été simultanément reconnues
par un seul el même acte : dans ce cas, la reconnaissance émanée
de la personne qui était libre au moment de la conception de l’enfant
est valable, malgré la nullité de la reconnaissance faite par
celle qui se trouvait engagée dans les liens du mariage 8.
d. La reconnaissance d’un enfant naturel faite dans un seul et
même acte, par un homme et une femme parents ou alliés entre
eux au degré prohibé pour le mariage, est nulle à l’égard de tous
deux 9. Que si la double reconnaissance a eu lieu par actes séparés,
il convient de distinguer si la reconnaissance de la maternité a
précédé ou suivi celle de la paternité. Au premier cas, la reconnaissance
de la maternité devra être maintenue, sans égard à celle
de la paternité qui restera inefficace. Au second cas, la reconnaissance
de la paternité l’emportera sur celle de la maternité,
sauf à l’enfant à faire abstraction de l’une et de l’autre, et à rechercher
la maternité conformément à l’art. 341 10.
tant moins s’y arrêter, qu’en fait l’individualité de l’enfant reconnu par sa mère
en est complètement indépendante. Cpr. Richefort, II, 323. Voy. cep. Demolombe,
V, 575 et 576.7 En effet, les déclarations de paternité et de maternité faites simultanément,
et dans un seul et même acte, par deux personnes, dont l’une se trouvait engagée
dans les liens du mariage, étant corrélatives et ne pouvant être séparées
l’une de l’autre, impriment nécessairement à l’enfant la qualité d’enfant adultérin.
Merlin, Rép., v° Filiation, n° 19. Demolombe, V, 574. Angers, 8 décembre
1824, Sir., 26, 2, 47. Civ. rej., 1er août 1827, Sir., 28, 2, 49, Bourges, 4 janvier
1839, Sir., 39, 2, 289. Cpr. Nîmes, 13 juillet 1824, Sir., 25, 2, 318. Voy.
en sens contraire : Taulier, I, p. 415.8 Merlin, op., v et loc. citt. Duranton, III, 205 et 206. Taulier, I, 415. Demolombe,
V, 577. Cpr. Dijon, 29 août 1818, Sir., 19, 2, 153 ; Req. rej., 11 novembre
1819, Sir., 20, 1, 222.9 Demolombe V, 579 et 580. Voy. cep. Taulier, I, p. 415 et 416.10 Cette hypothèse divise généralement les’ auteurs. Suivant M. Duranton (III,
201) , la reconnaissance de la mère l’emporterait toujours, qu’elle ait précédé ou
suivi celle du père. D’après M. Taulier (I, p. 415) , il faudrait donner la préférence à
la reconnaissance que l’enfant choisira, comme étant la plus avantageuse pour
lui. Enfin, M. Demolombe (V, 580) enseigne que c’est aux magistrats à apprécier,
suivant les circonstances, quelle est la reconnaissance qui devra être maintenue
et celle qui devra être annulée. A notre avis, aucune de ces solutions n’est acceptable.
Et d’abord, il n’existe pas de motif légal pour préférer d’une manière absolue
'la reconnaissance de la maternité à celle de la paternité. D’un autre côté, il neSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 572. 719
La reconnaissance volontaire d’un enfant incestueux ou adultérin
ne produit aucun effet juridique. Elle ne peut être invoquée,
ni par cet enfant, ni contre lui". Ainsi, elle ne saurait pas plus
peut appartenir à l’enfant de déterminer son état par l’effet seul de sa volonté.
Enfin, nous ne comprenons pas l’intervention des tribunaux dans le sens indiqué
par M. Demolombe, puisqu’il ne s’agit pas ici, comme dans le cas de plusieurs
reconnaissances contradictoires, soit de paternité, soit de maternité, de rechercher
celle qui présente le plus ,de garanties de sincérité. Quant à la solution que
nous avons cru devoir proposer, elle se fonde sur cette idée bien simple que l’inceste
n’ayant été révélé que par la seconde reconnaissance, c’est celle-ci qui doit
être repoussée. Le tempérament que nous apportons à notre solution, nous paraît
d’ailleurs sauvegarder les intérêts de l’enfant d’une manière conforme à la loi.11 Les opinions sont partagées sur la manière de concilier les art. 335 et 762,
ainsi que sur la question de savoir quelle peut être la valeur des reconnaissances
volontaires d’enfants incestueux ou adultérins. Nous invoquerons, dans le sens
des solutions que nous avons admises, les auteurs et les arrêts suivants : Maleville,
sur les art. 340 et 762 ; Chabot, Des successions, sur l’art. 762, nos 3 et
4 ; Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 762 ; Delvincourt, I, part. II,
p. 234 à 235, et II, part. I, p. 24 ; Loiseau, p. 732 à 740 ; Grenier, Des donations,
I, 130 bis ; Duranton , III, 195 à 209, et VI, 331 ; Favard, Rép., v° Enfant
adultérin, n° 1 ; Malpel, Des successions, nos 168 à 170 ; Poujol, Des successions,
sur l’art. 762 à 764, no 2 ; Marcadé, sur l’art. 335, n° 2 ; Taulier, I,
p. 417 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, !, 487, et II, 528 à 530 ; Demolombe,
V, 581 et 587 ; Paris, 13 août 1812, Sir., 13, 2, 83 ; Civ. rej., 28 juin 1815,
Sir., 15, 1, 329 ; Req. rej., 11 novembre 1819, Sir., 20, 1, 222 ; Rouen, 6 juillet
1820, Sir., 20, 2, 261 ; Civ. cass., 9 mars 1824, Sir., 24, 1, 114 ; Civ. rej.,
1er août 1827, Sir., 28, 1, 49 ; Civ. rej., 18 mars 1828, Sir., 28, 1, 313 ; Montpellier,
19 janvier 1832, Sir., 32, 2, 38 ; Bordeaux, 21 décembre 1835, Sir., 37,
2, 71  ; Civ. rej., 8 février 1836, Sir., 36, 1, 241 ; Civ. cass., 4 décembre 1837,
Sir., 38, 1, 29 ; Civ. cass., 3 février 1841, Sir., 41, 1, 117 ; Req. rej., 18 mars
1846, Sir., 47, 1, 30 ; Req. rej., 19 avril 1847, Sir , 47,1, 562 ; Bastia , 30 avril
1855, Sir., 55, 2, 619. D’après l’opinion diamétralement opposée à celle que
nous avons adoptée, le but de l’art. 335 serait uniquement de refuser aux enfants
incestueux ou adultérins les droits de succession et de famille dont jouissent
les enfants naturels proprement dits, de sorte que la reconnaissance faite en
contravention à cet article n’en constaterait pas moins, d’une manière légale,
.la filiation de l’enfant reconnu , et pourrait, par conséquent, être invoquée tant
par cet enfant que contre lui. Cpr. en ce sens : Merlin, Rép.,v° Filiation, n° 20
à 22 ; Rolland de Villargues, nos 230, 342 et 349 ; Toullier, II, 967 à 969, et
IV, 246 ; Vazeille, Traité du mariage, II , 504 ; Bruxelles, 29 juillet 1811, Sir.,
11, 2, 484 ; Toulouse, 5 mars 1827, Sir., 27, 2, 162 ; Lyon, 25 mars 1835. Sir.,
35, 2, 242 ; Paris, 14 décembre 1836, Sir., 36, 2, 63 ; Rennes, 31 décembre
1834, Sir., 36, 2, 506, On argumente, à l’appui de cette manière de voir, des
dispositions de l’art. 762, qui supposent, dit-on , l’efficacité des reconnaissances
volontaires d’enfants incestueux ou adultérins, et des explications données au
Corps législatif, par Siméon et Jaubert, à l’occasion des art. ,762 et 908. Cpr.
Locré, Lég., X, p. 294, n° 25 ; XI, p. 442, n° 16. Ces raisons.ne sont., à notre720 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
donner lieu à l’application de l’art. 762, qu’à celle de l’art. 908 12

Il n’y a aucune distinction à établir, à cet égard, entre les reconnaissances
faites par acte sous seing privé et celles qui se
trouvent consignées dans un acte authentique 
13, entre les reavis,
rien moins que concluantes. Si l’art. 762 ne pouvait recevoir son application
que dans l’hypothèse dont nous nous occupons, il serait, à la rigueur, permis
d’y voir une dérogation implicite à l’art 335. Mais comme il est, ainsi que
nous l’indiquerons au texte, des cas où, indépendamment de toute reconnaissance,
soit volontaire, soit forcée, la filiation d’enfants incestueux ou adultérins
se trouve légalement constatée par la force même des choses, rien n’empêche
de concilier les art. 335 et 762, en n’appliquant ce dernier qu’aux cas exceptionnels
dont nous venons de parler. D’un autre côté, l’art. 335 ne se borne pas
à restreindre l’efficacité des reconnaissances d’enfants incestueux ou adultérins,
il les prohibe de la manière la plus absolue. Ces reconnaissances ne peuvent
donc produire aucun effet. En limitant la portée, de l’art. 335 , les auteurs que
nous combattons en neutralisent complètement la disposition, qui serait en effet
parfaitement inutile, si cet article ne devait être que la reproduction des art.
762 et 908. Enfin, à l’autorité de Siméon et Jaubert, nous opposerons celle de
Lahary et Duveyrier, qui, en développant les motifs de l’art. 335, ont formellement
refusé toute espèce d’efficacité aux reconnaissances d’enfants incestueux
ou adultérins. Gpr. Lég., VI , p. 264, n° 34 ; p. 323, n° 44.12 Entre notre opinion et celle que nous venons de refuter se placent diverses
opinions intermédiaires. C’est ainsi que d’une part on a prétendu , en se fondant
sur les mots ne pourra avoir lieu au profil, dont se sert l’art. 335, qu’un enfant
incestueux ou adultérin n’a pas, il est vrai, le droit de se prévaloir de la reconnaissance
pour réclamer des aliments, mais que toute personne intéressée est
admise à l’invoquer contre lui pour demander la réduction des dispositions faites
en sa faveur. Cpr. Bedel, nos 70 et suiv. C’est ainsi que d’autre part on a soutenu,
dans un sens diamétralement contraire, qu’une reconnaissance d’enfant
incestueux ou adultérin lui donne droit à des aliments en vertu de l’art. 762,
mais ne le soumet pas à l’incapacité de recevoir à litre gratuit établie par
l’art. 908..Cpr. Fouet de Conflans, Esprit de la jurisprudence en matière de
succession, sur l’art. 762, 4° et 5°. La première de ces opinions a l’inconvénient
de ne pas concilier les art. 335 el 762, et de laisser subsister l’antinomie apparente
de ces deux dispositions. Elle a en outre, ainsi que la seconde, le tort de
scinder les art 762 et 908, qui sont cependant liés par une connexité tellement
intime, qu’il est impossible d’en séparer l’application. Aussi ces deux opinions
paraissent-elles généralement abandonnées. Demolombe, V, 583 et 584.13 Parlant de la fausse idée qu’une reconnaissance sous seing privé est suffisante
pour donner droit à des aliments, la Cour de Nancy a jugé, le 20 mai 1816
(Sir., 17, 2, 149) , que si un enfant incestueux ou adultérin ne peut, d’après
l’art. 335, être légalement reconnu par acte authentique, la reconnaissance sous
seing privé faite à son profil suffit pour lui donner le droit de réclamer des alimenls,
en vertu de l’art. 762. Voy. aussi Paris, 25 prairial an XIII, Sir., 7, 2,
4. Ce système, le plus irrationnel de tous ceux qui ont été imaginés pour concilier
les dispositions des art. 335 et 762 , n’a pas trouvé de partisans. Il a été
également réprouvé par la doctrine et la jurisprudence. Foüet de Conflans, op.SECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 572. 724
connaissances qui ont été acceptées et celles qui n’ont pas été acceptées
par l’enfant 14

Du reste, la nullité d’ordre public dont se trouve entachée la
reconnaissance d’un enfant incestueux ou adultérin, n’autorise pas
celui qui l’a faite à demander l’annulation, pour défaut de cause,
de l’engagement qu’il aurait pris de fournir des aliments à l’enfant
par lui reconnu 16.

D’un autre côté, cette nullité n’empêche pas que les tribunaux
ne puissent annuler, comme contraires à la prohibition portée par
l’art. 908, les dispositions à titre gratuit faites au profit d’un enfant
incestueux ou adultérin, reconnu par l’acte même qui renferme
ces dispositions 16.

La nullité dont se trouvent frappées les reconnaissances volontaires
d’enfants incestueux ou adultérins, est absolue, irréparable
et perpétuelle. Elle peut être proposée en tout temps, nonobstant
toute renonciation contraire, et par toute personne intéressée 17
cit., sur l’art. 762, 60. Merlin, Rép., v° Filiation, n° 21. Demolombe, V, 385.
Req. rej., 6 mai 1820, Sir., 20, 1, 311. Cpr. Req. rej., 1er avril 1818, Sir.,
18, 1, 244.14 La Cour de Bordeaux (21 décembre 1835, Sir. ; 37, 2, 71) a imaginé de concilier
les art. 335 et 762, en restreignant l’application de ce dernier article au'
cas où la reconnaissance d’un enfant incestueux ou adultérin aurait été acceptée
par celui-ci. Mais ce système ne se soutient pas mieux que les précédents. Il est
en effet évident que la loi défendant par des motifs d’ordre public les reconnaissances
de paternité ou de maternité adultérine ou incestueuse, l’acceptation’
d’une pareille reconnaissance par l’enfant reconnu ne peut couvrir le vice dont
elle se trouve entachée: Art. 6. Demolombe, V, 586. Civ. rej., 28 juin 1815, Sir.,
15, 1, 329. Poitiers, 21 octobre 1825, Sir., 28, 1, 49. Req. rej., 18 mars 1846,
Sir., 47, 1, 3015 Cpr. § 568 ter, texte et note 10. Grenoble, 20 janvier 1831, Sir., 33, 2, 538.
Civ. rej., 15 juillet 1846, Sir., 46, 1, 721. Voy. cep. Angers, 8 décembre 1824,
Sir., 26, 2, 47.16 Nous avons déjà indiqué au § 568 ter, texte et note 14, les motifs qui nous
portent à abandonner l’opinion contraire, que nous avions défendue dans nos premières
éditions . Merlin, Rép., v° Filiation, no 20. Fouet de Conflans, op. cit.,
sur l’art. 762, 7°. Belost-Jolimont, sur Chabot, obs. 1, sur l’art. 762. Zachariae,
§ 572, note 18. Toulouse, 5 mars 1827, Sir., 27, 2, 162. Civ..rej., 4 janvier
1832, Sir., 32, 1, 146. Lyon, 13 mars 1847, Dalloz, 1847, 2, 75. Voy. en sens
contraire : Demolombe, V, 588.17 La reconnaissance des enfants incestueux et adultérins étant prohibée à raison
du vice de leur naissance, et ce vice n’étant pas susceptible de se couvrir,
la reconnaissance elle-même ne peut être validée par aucun événement postérieur.
Cpr. les observations du tribunal d’appel de Lyon, sur la demandé duquel
l’art. 335 a été introduit dans le Code (Crussaire, Analyse des observations des
tribunaux, p. 218). Maleviïle, sur l’art. 762. Favard, Rép., v° Enfant adulte46IV.722 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
2° Malgré les prohibitions prononcées par les art. 335 et 342,
une filiation incestueuse ou adultérine peut cependant se trouver
légalement établie, par la force même des choses, dans les trois
hypothèses suivantes 18 :
a. Lorsqu’un enfant est issu d’un mariage qui, contracié de
mauvaise foi, en contravention aux art. 147, 161 à 163, a depuis
été annulé, pour cause de bigamie ou d’inceste 19
b. Lorsque, dans les cas prévus par les art. 312, al. 2,.313 et
325, il a été judiciairement déclaré qu’un enfant conçu par une
femme, mariée n’a point pour père le mari de sa mère 20.
c. Lorsque, par erreur de fait ou de droit, un jugement, non
susceptible d’être réformé, a admis une recherche de paternité
dont le résultai a été de constater une filiation incestueuse ou
adultérine 21.
rin , n° 1. Douai, 26 décembre 1835, Sir., 37, 2,188. — Toutefois, la demande en
nullité dirigée contre une reconnaissance d’enfant incestueux ou adultérin, devrait
être écartée pour défaut d’intérêt, si elle n’avait d’autre but que de faire
valoir des droits pécuniaires éteints par renonciation ou prescription. Cpr. §459,
texte in fine, notes 11 et 12 ; § 545 bis, texte n° 2, note 47 ; § 546, note 22.18 Voy. les auteurs et les arrêts cités au commencement de la note 11 supra,
et les trois notes suivantes.10 Cpr. § 459, texte et note 5. Marcadé, sur l’art. 335, n° 3. Demolombe, V,
587. Voy. en sens contraire : Valette, sur Proudhon , II, p. 157.20 Chabot (Des successions, sur l’art. 762, n° 3) ne mentionne pas le cas indiqué
en l’art. 325, et rappelle celui dont s’occupe l’art. 314. L’omission de l’art.
325 ne peut être qu’un oubli. Req. rej., 11 avril 1854, Sir., 54, 1, 289. Quant à
la citation de l’art. 314, elle est évidemment erronée. L’enfant désavoué comme
ayant été conçu avant le mariage, n’est pas pour cela un enfant adultérin.2 Loiseau (p. 735) , Favard (Rép., v° Enfant adultérin, n° 1) , Grenier (Des donations,
I, 130 bis)  et Malpel (Traité des successions, n°.169) , s’attachant aux
explications, tout au moins incomplètes, données au sein du Conseil d’état, par
Tronchet et Treilhard , lors de la discussion des art. 762 et 763, citent au
nombre des cas dans lesquels la filiation d’un enfant adultérin ou incestueux
peut se trouver constatée par la force des choses, celui de l’enlèvement de la
mère. Cpr. art. 340. Nous ferons remarquer à cet égard que la recherche de la
paternité étant interdite, lorsqu’elle doit avoir pour résultat de conduire à la
preuve d’une filiation adultérine ou incestueuse, les juges saisis d’une pareille
demande devraient la rejeter, en suppléant, même d’office, la fin de non-recevoir
qui ressort de l’art. 342. Il n’est donc pas exact de ranger l’enlèvement de la mère
au nombre des circonstances de nature à prouver, d’une manière absolue, la
filiation de l’enfant adultérin ou incestueux dont elle est accouchée. Duranton ,
III, 235. Bedel, n° 69. Marcadé, sur l’art.. 342, n° 2. Du Caurroy, Bonnier et
Roustain , 1, 503. Demolombe, V, 565. —Mais si, par erreur de fait ou de droit,
la recherche de la paternité a été admise dans l’hypothèse dont nous nous occupons
, le jugement qui l’aura accueillie, établira la preuve légale d’une filiationSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 572. 723
Mais la possession d’état, insuffisante pour établir une filiation
simplement naturelle, l’est à plus forte raison pour constater une
filiation incestueuse ou adultérine 22.

C’est donc aux hypothèses qui viennent d’être indiquées, et à ces
hypothèses seules, que s’appliquent les dispositions légales qui,
soit explicitement, soit implicitement, s’occupent des enfants incestueux
ou adultérins, et les développements que nous allons
donner à ce sujet dans la suite de ce paragraphe 23.

3° En général, la loi ne reconnaît aucun lien de parenté ou d’alliance
entre les enfants incestueux ou adultérins d’une part, les
auteurs de leurs jours et les parents ou alliés de ces derniers
d’autre part. Ce principe est cependant soumis aux exceptions
suivantes:
a. Les entants incestueux ou adultérins doivent honneur et respect
à leurs pères et mères. Les dispositions légales qui ne sont
que des conséquences de cette règle, leur sont par conséquent
applicables 24.
b. Les enfants incestueux ou adultérins ont le droit de porter le
nom de leur père, ou celui de leur mère si leur filiation ne se
trouve légalement constatée qu’à l’égard de celte dernière 28.
adultérine ou incestueuse vis-à-vis des personnes à l’égard desquelles ce jugement
aura acquis l’autorité de la chose jugée : Res judicala pro veritale habetur.
Demolombe, V, 587. Req. rej., 12 décembre 1854, Sir., 55, 1, 593.22 La possession d’état qui ne lire sa force que de l’aveu tacite du père ou de
la mère, ne peut pas être plus efficace que ne le serait une reconnaissance formelle.
Demolombe, V, 564. Bonnier, Revue pratique, 1856, I, p. 347. Voy. en
sens contraire : Valette, sur Proudhon, II, p. 158 ; Hérold, Revue pratique,
1856, I, p. 158.23 Suivant M. Valette (sur Proudhon , loc. cit.) , la filiation incestueuse ou adultérine
se trouverait encore légalement constatée, lorsque l’officier public a reçu
la reconnaissance dans l’ignorance où il était,—soit de la parenté ou de l’alliance,
soit du mariage préexistant. Mais cette opinion, à l’appui de laquelle notre savant
collègue.invoque un passage évidemment erroné du discours de Siméon au
Corps législatif, ne doit pas être admise. Il ne saurait être permis d’éluder la
prohibition portée par l’art. 335, au moyen de réticences commises dans la déclaration
de reconnaissance et de précautions prises pour cacher à l’officier public
le véritable état des choses.24 Loiseau, p. 744 et 745. Demolombe, V, 598. Voy. Code pénal, art. 299 et
312 ; loi du 17 avril 1832 sur la contrainte par corps, art. 19.26 Arrêt du Parlement de Paris, du 18 juin 1707, rapporté par Augéard, II,
p. 26. Loiseau, p. 730. Demolombe, V, 596. Voy. cep. Bedel, n° 98. — L’arrêt
de la Cour de Paris du 22 mars 1828 (Sir., 29, 2, 75) , et celui de la Cour de
Douai du 26 décembre 1835 (Sir., 37, 2, 188) ne sont pas contraires à notre
manière de voir. Dans les espèces sur lesquelles ces arrêts ont statué, la filiation
de l’enfant incestueux ou adultérin ne se trouvait pas légalement établie.724 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Les prohibitions et incapacités légales qui d 'après les explications
données au § 567, sont commun aux parent, la filialégitimes

et illégitimes, s’appliquent aussi bien où elle est naturelle
tion est incestueuse ou adultérine qu’ a celui où
proprement dite 26 Il en est de même des présomptions legales et 1100 27
d’interposition de personnes, établies par les art. 911 et 110 art 911 et 1100
d. Les enfants incestueux ou adulterins ont aliments , lorsqu’ils

minorité, soit après leur majorité, dioit à des
se trouvent dans le besoin besoin 28 Art. 762 , al.- 2

Ces aliments sont dus par les père et mère de leur vivant

ils forment, après leur décès, une dette de leurs successions
Art. 763. Cependant toute réclamation est interdite à l ' enfant in -
cestueux ou adultérin, lorsque son père ou sa mère lui a assure
des aliments, ou l’a mis en étai de pourvoir à ses besoins, ne fût-ce
même qu’au moyen d’un simple art mécanique 31, à moins que
l’enfant ne se trouve sans sa faute dans l’impossibilité de gagner
sa vie 32, ou que les aliments qui lui ont été assurés ne soient devenus
insuffisants 33. Art. 764.
20 Cpr. § 567, texte n° 2 et note 4.27 Cpr. § 567, texte n° 2 et note 5 ; § 649, texte et note 63 ; § 690, texte et
note 29. Demolombe, V, 600. Cpr. Angers, 8 décembre 1824, Sir., 26, 2, 47 ;
Civ. rej., 1er août 1827, Sir., 28, 1, 49. Ces arrêts ont été rendus dans des espèces
où la filiation adultérine ou incestueuse n’était pas légalement constatée." Quoique l’art. 762 ne mentionne pas celle condition , elle doit y être suppléée,
d’après les principes généraux sur la dette alimentaire, et comme ressortant
implicitement de l’art. 764. Delvincourt, II, p. 67 et 68. Loiseau, p. 556 et
750. Bedel, n° 93. Chabot, Des successions, sur l’art. 763, n° 1. Marcadé, sur
l’art. 763. Du Caurroy, Bonnier et Roustain , II, 532. Demolombe, XIV, 127." Arg. a fortiori, art. 763. Chabot, Des successions, sur l’art. 762, n° 5. Loiseau
, p. 749 et 750. Duranton, II , 378. Demolombe, IV, 16 et 17 ; V, 593.30 Ce n’est en effet qu’à titre de créance, et non à litre de droit héréditaire, que
les aliments peuvent être réclamés. Merlin, Quest., v° Réserve (droit de) , § 1.
Chabot, op. cit., sur l’art. 762, n° 2. Malpel, Des successions, n° 172. Bedel,
n° 102. Demolombe, XIV, 124.31 En disant dans l’art. 764, que l’enfant ne pourra élever aucune réclamation
contre les successions de ses père et mère, lorsque ceux-ci lui auront fait apprendre
un art mécanique, le législateur nous paraît avoir voulu exprimer l’idée
que les parents d’un enfant incestueux ou adultérin ne sont pas légalement obliges
de lui donner une éducation en rapport avec leur position sociale et leur fortune,
comme ils y seraient tenus envers un enfant légitime, et même envers un
enfant naturel simple, et qu’ils ont satisfait à leurs obligations par cela seul
qu’ ils l’ont mis en étal de gagner sa vie, en lui faisant apprendre un art mécanique.
Demolombe, XIV, 128.39 Delvincourt, II, p. 208 et 209. Rolland de Villargues, n° 344. Poujol Des
successions, sur l’art. 764, n° 10. Demolombe, XIV 12933 Il résulte de la rédaction de cet article, que tout ce que le père a fait pourSECONDE PARTIE. LIVRE PREMIER. § 572. 725
Les aliments sont, du vivant des père et mère, réglés dans la
proportion de leurs facultés et des besoins de l’enfant. Arg. art. 208.
Ils sont fixés, après le décès des père et mère, eu égard tant aux
forces de l’hérédité, au nombre et à la qualité des héritiers ou successeurs
irréguliers, qu’aux besoins de l’enfant 34. Art. 763 cbn. 208.

e. Les enfants incestueux ou adultérins ne peuvent, soit par
donation entre-vifs, soit par testament, recevoir de leurs pères et
mères que des alimenls 35. Art. 908 cbn. 762. Un legs, quoique
fait à titre d’aliments à un enfant incestueux ou adultérin, devrait
être annulé, si cet enfant se trouvait, par sa fortune ou par sa profession,
à même de pourvoir convenablement à son existence, et
serait, en tout cas, réductible à la mesure de ses besoins 36. Toute
personne intéressée peut demander, l’annulation ou la réduction,
suivant les circonstances, des libéralités faites à un enfant incestueux
ou adultérin 37.
assurer à l’enfant des moyens d’existence, vient à la décharge de la mère, et vice
versa. Delvincourt et Poujol, locc. citt. Duranton, VI, 330. Du Caurroy, Bonnier
et Roustain , II, 532. Demolombe, XÏV, 127.34 Loiseau, p. 556 et 750. Chabot, op. cit., sur l’art. 762, nos 1 et 4. Malpel,
Op cit., n° 171. Delvincourt, loc. cit. Poujol, op. cit., sur l’art. 764, n°s 7 à 9.
Marcadé, sur l’art. 763. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, loc, cit. Demolombe,
XIV, 125 à 127.35Discours de Jaubert (Locré, Lég., XI, p. 442, n° 16). Loiseau, p. 752 et
753. Voy. aussi les différentes autorités citées aux notes 11 à 16 supra.38 II n’est pas contestable qu’un legs fait à titre d’aliments à un enfant incestueux
ou adultérin par son père ou sa mère, ne soit en Cas d’excès réductible
à la mesure des besoins réels de cet enfant. Et s’il est ainsi, on doit nécessairement
en conclure qu’un pareil legs est annulable, lorsque le légataire n’est pas
dans le besoin. La fausse qualification donnée à la disposition ne saurait avoir
pour effet de la valider. Demolombe, XIV, 132. Voy. en sens contraire : Zachariae,
§ 572, note 10.37 Suivant 37 Loiseau (p. 755 et 756) , l’annulation ou la réduction des dispositions
à titre gratuit faites au profit d’enfants incestueux ou adultérins ne pourrait être
demandée que par les héritiers ab intestat de leurs pères et mères. Nous avons
nous-mêmes adopté une solution analogue en ce qui concerne les enfants naturels
simples, en nous fondant sur cette idée qu’à leur égard., l’art. 908 crée plutôt
une indisponibilité partielle dans l’intérêt de la famille légitime, qu’il n’établit une
incapacité de recevoir dans le sens strict du mot, puisque, à défaut de parents
au degré successible, ces enfants sont appelés par la loi elle-même à recueillir la
totalité de la succession de leurs pères et mères. Cpr. § 649, texte et note 73. Mais
quant aux enfants incestueux ou adultérins, la disposition de l’art. 908 a un tout
autre caractère, et une portée beaucoup plus absolue. Ils sont en effet exclus
dans tous les cas possibles des successions de leurs pères et mères, qui, à défaut
d’héritiers ou d’autres successeurs irréguliers, sont dévolues à l’État. Ils se
trouvent ainsi frappés d’une véritable incapacité, fondée sur des motifs d’ordreIV. 46*726 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRANÇAIS.
Sauf ces exceptions, et sous tous autres rapports, il faut s’en
tenir au principe ci-dessus posé. Ainsi, l’enfant incestueux ou
adultérin n’est point admis, même en l’absence d’héritiers, à exercer
sur l’hérédité de son. père ou de sa mère les droits successifs
dont jouissent les enfants naturels proprement dits. Art. 762, al. 1.
Ainsi encore, les père et mère d’un enfant incestueux ou adultérin
ne peuvent, comme les père et mère d’un enfant naturel simple,
ni exercer sur sa personne et sur ses biens les droits de puissance
paternelle de tutelle, et de succession indiqués au § 57138,
ni même lui réclamer des aliments 89. Enfin, les frères et soeurs
d’un enfant incestueux ou adultérin ne sont pas autorisés à lui
succéder en vertu de l’art. 766 40.
public, et que toute personne intéressée est par cela même admise à faire valoir.
Bedel, n° 102. Demolombe, XIV, 132.38 Bedel, n° 104. Favard, Rép., v° Enfant adultérin, n°s 2 et 3. Mackeldey,
Théorie der Erbfolgeordnung des Codex Napoleon, p. 147. Chabot, op. cit.,
sur l’art. 765, n° 7. Malpel, op. cit ., n° 173. Poujol, op. cit., sur l’art. 765,
n° 4. Marcadé,. sur l’art. 766. Demolombe, V, 595 el 597 ; VI, 605 ; VIII, 370 ;
XIV, 137. Nîmes, 13 juillet 1824, Sir., 25, 2, 318. Voy. cep. en sens contraire :
Loiseau, p. 741 à 745 ; p. 757 et 758.30 L’enfant incestueux ou adultérin est sans doute obligé natura et pietate à
fournir des aliments à ses père et mère qui sont dans le besoin ; mais rien ne
prouve que le législateur ait entendu accorder la sanction civile à celte obligation
naturelle. La doctrine contraire est cependant enseignée par M. Demolombe
(IV, 19) , qui invoque pour la soutenir la réciprocité de la dette alimentaire, et la
disposition de l’art. 371. Ces raisons ne nous paraissent pas suffisantes : si de fait
la dette alimentaire est ordinairement réciproque, elle ne l’est pas par essence,
et l’on comprend qu’elle cesse de l’être quand il n’y a pas parité de position
entre deux personnes dont l’une est soumise à l’obligation alimentaire envers
l’autre. Or, c’est précisément ce qui se rencontre dans les rapports d’un enfant
incestueux ou adultérin et de ses parents. Bien qu’il n’existe pas entre ces personnes
de lien civil de parenté de nature à donner naissance à une obligation
alimentaire, le législateur a dû imposer aux père et mère d’un enfant incestueux
ou adultérin l’obligation de lui fournir des aliments, en réparation de la faute
grave dont ils se sont rendus coupables tant à son égard qu’envers la société.
Mais dans cet ordre d’idées, il eût été peu logique de rendre cette obligation réciproque
à la charge de l’enfant, victime innocente du vice de sa naissance.
Quant à l’argument tiré de l’art. 371, nous ne voyons pas qu’il soit possible de
faire découler l’obligation alimentaire du devoir d’honneur et de respect auquel
l’enfant se trouve soumis.40 Chabot, Malpel et Poujol, opp. et locc. citt. Demolombe Voy.
cep. Duranton, VI, 339..FIN DU QUATRIÈME VOLUME.Table des matièresCONTENUES DANS LE QUATRIÈME VOLUME.Suite de la seconde partie.
(Livre premier. — Seconde division.) §§ Pages.Seconde subdivision. — Des droits de puissance et de famille.
Première section. — Du mariage et de la puissance maritale.
Chapitre premier. — Du mariage considéré sous le rapport du lien
personnel qu’il crée entre les époux. 1449 I. Notions historiques . …………. .2II. Définition du mariage. — Des conditions essentielles à son .existence.450 A. Généralités 5B. Spécialités.451 1. Des qualités essentielles des parties, en fait de mariage451 bis 2. Du consentement des parties contractantes. — De la forme danslaquelle il doit être donné 9452 3. De la célébration du mariage. . 13452 bis Appendice au paragraphe précédent. — De la preuve de la célébrationdu mariage. 14III. Des conditions de la validité du mariage.A. Généralités.453 , 1. Notion et division de ces conditions 25454 2. Des oppositions au mariage. — a. Du droit de former oppositionà un mariage. …………………. 26455 Continuation.— b. De la manière dont l’opposition doit être formée. 33456 Continuation. — c. Des suites juridiques de l’opposition. ….. 34457 Continuation. — d. De la demande en main-levée de l’opposition. . 35458 3. Des demandes en nullité de mariage.— Des exceptions qui peuventy être opposées . 39459 Des effets de l’annulation d’un mariage 41460 Du mariage putatif. 42B. Spécialités. .1 Des empêchements de mariage.
a. Des empêchements dirimants.461 Des empêchements dirimants qui entraînent une nullité absolue 50462 Des empêchements dirimants qui entraînent une nullité relative 59463 b. Des empêchements simplement prohibitifs ………. 73464 De l’examen de certains cas dans lesquels il y a controverse sur lepoint dé savoir s’il existe ou non un empêchement de mariage. 812. Des formalités qui doivent précéder et accompagner la célébrationdu mariage.728 TABLE DES MATIERES.§§ Pages.465 a. Des publications 93466 b. De la célébration 95467 c. Des conséquences qu’entraîne l’inobservation des formalités indiquéesaux deux paragraphes précédents 99Appendice aux paragraphes qui traitent des conditions de l’existence
et de la validité du mariage.468 Des mariages contractés par des Français en pays étranger …. 107469 Des mariages contractés en France par des étrangers 115IV. Des effets du mariage en ce qui concerne les droits et devoirs respectifsdes époux.470 1. Des droits et des devoirs communs aux deux époux 119471 2. Des droits et des devoirs particuliers à chacun des époux 119472 Continuation. — De l’autorisation maritale 122V. De la dissolution du mariage et de la séparation de corps.A. De la dissolution du mariage.473 Des causes de dissolution du mariage 148474 Des seconds mariages 149B. De la séparation de corps.489 1. Notion de la séparation de corps 150490 2. Aperçu historique: — Règle d’interprétation 151491 3. Des causes en vertu desquelles il est permis de former une demandeen séparation de corps. — Des moyens à l’aide desquelson peut établir la preuve des faits qui lui servent de base 152492 4. Des personnes qui ont qualité pour former une demande en séparationde corps. — Des fins de non-recevoir qui peuvent être
opposées à cette demande 160493 5. De la procédure à suivre sur la demande en séparation de corps.— Des mesures provisoires auxquelles celle demande peut donner
lieu 165494 6. Des effets de la séparation de corps 173495 et 496 7. De la cessation de la séparation de corps 181Chapitre second, - Du mariage considéré quant aux biens des époux.
Introduction.497 Aperçu historique 184498 De l’ordre suivi dans la rédaction du titre du contrat de mariage 188499 De l’interprétation du titre du contrat de mariage 189500 De la dot 191501 Du contrat de mariage. — 1. Généralités 198502 2. Des personnes qui doivent figurer au contrat de mariage. — Dela capacité requise pour ce contrat 201503 3. De la forme du contrat de mariage. — De la publicité à laquelle ilest soumis 213503 bis 4. De l’époque à laquelle le contrat de mariage peut être fait. — Desconditions auxquelles il est permis d’y apporter des changements. 216504 S. Des conventions et stipulations permises dans le contrat de mariage.— De l’interprétation des clauses de ce contrat 227504 bis De la loi à laquelle, en l’absence de contrat de mariage, les époux sontcensés s’être soumis 235TABLE DES MATIÈRES. 729$§ PagesI. Du régime de communauté.A. De la communauté légale.505 Notion de la communauté légale. 237506 Des mariages à la suite desquels s’établit la communauté légaleDe l’époque où elle commence. 239507 De l’actif de la communauté. ……………….. 240508 Du passif de la communauté 270509 De l’administration de la communauté. … . 278510 Des conséquences du régime de communauté en ce qui concerne lepatrimoine propre des époux ……………. 290511 Des droits des époux contre la communauté, et de ceux de la communautécontre les époux 298512 Des créances de l’un des époux contre l’autre 313Appendice aux §§ 507 à 512.513 Spécialités concernant les successions échues aux conjoints pendantle mariage 315514 Spécialités sur les rentes perpétuelles dues à l’un des conjoints oupar l’un d’eux 323515 De la dissolution de la communauté — Des différentes manièresdont elle se dissout 324516 Continuation. — De la séparation de biens judiciaire … 32S517 Du droit de la femme d’opter entre l’acceptation ou la répudiation dela communauté… …………. ……. . 349.518 Des suites de l’acceptation de la communauté 359519 Continuation. — Du partage de l’actif de la communauté …… 359520 Continuation Du partage du passif de la communauté, ou du paiementdes dettes communes . 363521 Des effets de la renonciation à la communauté … ….. 372B. Des conventions par lesquelles les époux modifient le régime dela communauté légale.1. Des conventions qui ont pour objet d’étendre ou de restreindre lacommunauté légale.
322 a. De la communauté réduite aux acquêts 374523 b. De la réalisation de tout ou partie du mobilier des époux …. 387524 c. De l’ameublissement de tout ou partie des immeubles des époux . 397525 d. De la communauté universelle . 4062. Des conventions qui tendent à modifier les effets de la communautélégale.526 a. De la clause de séparation de dettes 408527 b. De la clause de franc et quitte 412528 c. De la clause par laquelle la femme stipule la reprise de son apportfranc et quitte, en cas de renonciation à la communauté. 4,15529d Du préciput conventionnel 419530 c. Des clauses tendant à modifier la règle du partage égal de la communauté.425II. Du régime exclusif de communauté.531 a. De la clause portant que les époux se marient sans communauté. 430532 b. De la clause de séparation de biens 438730 TABLE DES MATIERES.§§ PagesIII. Du régime dotal.
533 Généralités sur le régime dotal. — 1. De la soumission à ce régime. 440533 bis 2, De la distinction des biens de la femme en dotaux et en paraphernaux444A. Des biens dotaux.534 De la constitution de dot 448535 Des droits respectifs des époux sur les biens dotaux. — 1. Des droitsdu mari 466536 Continuation. — 2. Des droits de la femme 468537 De l’inaliénabilité des immeubles dotaux 471537 bis La dot mobilière est-elle inaliénable ? Dans quel sens, ou dans quellemesure, la jurisprudence a-t-elle admis celte inaliénabilité. 501538 Des dettes de la femme mariée sous le régime dotal, en ce qui concernele droit de poursuite de ses créanciers sur les biens dotaux. 506639 Des effets de la séparation de biens sous le régime dotal. ….. 515540 De la restitution de la dot 520541 B. Des biens paraphernaux 532Appendice au régime dotal.541 bis De la société d’acquêts 537Deuxième section.—De la filiation Des devoirs inhérents à la paternitéet à la maternité — De la puissance paternelle. — Des droits
de famille.542 Introduction 540Chapitre premier Des enfants légitimes et des enfants légitimés.I. De la filiation des enfants légitimes.543 Notions générales 541544 De la preuve de la filiation des enfants légitimes 545544 bis Continuation. — De l’action en réclamation d’état, et de l’action encontestation d’état proprement dite 554545 De la présomption de paternité attachée, en faveur de l’enfant conçupendant le mariage, à la preuve de la filiation maternelle. — Dé
la position de l’enfant conçu avant le mariage. — De celle de l’enfant
conçu après sa dissolution. 562545 bsi Continualion. — De l’action en désaveu, et de l’action en contestationde légitimité ……… .. 583546 II. De la légitimation des enfants naturels - 594547 III. Des obligations auxquelles les pères et mères sont soumis enversleurs enfants mineurs, légitimes ou légitimés 599IV. De la puissance paternelle sur les enfants légitimes ou légitimés.548 1. Aperçu historique. . : 600549 2. Notions générales sur la puissance paternelle 602550 3. Des droits de la puissance paternelle 603550 bis Continuation. — De l’usufruit légal des père et mère 608551 4. Des différentes manières dont la puissance paternelle s’éteint ouse perd , et des causes par lesquelles l’exercice peut en être suspendu
 ; 617V. Des droits de famille indépendants de la puissance paternelle.552 Des droits et devoirs entre ascendants et descendants légitimes. . . 619TABLE DES MATIÈRES. 731§§ Pages .553 De la dette alimentaire attachée à la parenté et à l’alliance légitimes. 620
Chapitre deuxième. — Des enfants adoptifs, et des mineurs soumisà la tutelle officieuse.554 Aperçu historique 633555 Définition de l’adoption.—Division de la matière 635I. De l’adoption de Droit commun.a. Dès conditions et des solennités de l’adoption.556. 1. Des conditions intrinsèques de l’adoption 635557 2. Des solennités extrinsèques de l’adoption 640558 3. Des conséquences qu’entraîne l’absence des conditions ou l’inobservationdes solennités indiquées aux deux paragraphes précédents
643b. Des effets de l’adoption.559 1. Des effets de l’acte d’adoption, et de ceux de l’inscription de l’adoptionsur les registres de l’état civil. 647560 2. Des effets de l’adoption définitivement consommée 649561 II. De l’adoption privilégiée 655Appendice. — Des mineurs soumis à la tutelle officieuse.562 Notions générales 658563 Des conditions intrinsèques et des formalités extrinsèques relatives àl’établissement de la tutelle officieuse 658564 Des effets de la tutelle officieuse 660Chapitre troisième. Des enfants illégitimes.565 Définition et division des enfants illégitimes 663566 Aperçu historique 664567 Notions générales sur l’état et les droits des enfants illégitimes 665
I. Des enfants naturels simples.A. De la reconnaissance des enfants naturels.1. De la reconnaissance volontaire.568 Des conditions intrinsèques de la reconnaissance 668568 bis Des conditions extrinsèques de la reconnaissance 675568 ter Des conséquences qu’entraîne l’absence des conditions indiquées auxdeux paragraphes précédents 682568 quater De l’irrévocabilité de la reconnaissance et de l’étendue de ses effets. 6892. De la reconnaissance forcée.569 a. De la recherche de la paternité. 694570 b. De la recherche de la maternité. 700571 B. Des droits respectifs des enfants naturels et de leurs pères etmères. — De l’état de ces enfants 710572 11. Des enfants incestueux et des adultérins .716FIN DE LA TABLE DU QUATRIEME VOLUME.