Faculté de droit de Paris. Des nullités du mariage et des conditions de sa validité en droit romain et en droit français. Thèse pour le doctorat. L'acte public... sera soutenu... le 14 juin 1866,... par Edmond Ameline,...
Ameline, Edmond
impr. de S. Raçon, 1866

R.CHSSSAINB 1977







FACULTÉ DE DROIT DE PARIS
DESNullités du mariage /#a5) |s^pditi0ns de sa validité ! â^- -\ ,-£. \-VVi--"A"'.' ""-- / 1 ;N DROIT ROMAIN ET EN DROIT FRANÇAIS
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"\ iMVv-'/T H ÊSE POUR LE DOCTORATl.'ACTE PUBLIC SUR CES MATIÈRES SERA PRÉSENTÉ ET SOUTENU, EN PRÉSENCE DE
M- L’INSPECTEUR GÉNÉRAL GIRAUB, LE 14 JUIN 18GG, A 1 HEURE ET DEMIE,PAR <"
EDMOND" AME LINE
JUGE SUPPLÉANT AU T H IB U N A L CIVIL DE M E L U NPRÉSIDENT. … M. DE VALROGER.j Mil. ORTOLAN, jSUFFRAGANTS: j DUVERGER, j Professeurs.( COLMET DE SANTERRE, ) M. RUFNOIR, Agrégé.
PARIS
IMPRIMERIE SIMON RAÇON, RUE D’ERFURTII, 
\I8CG

A MON PÈRE, A MA MÈRE

A MON ONCLE, M. L’ABBÉ AMELINE,
CURÉ DE NOTRE-DAME, Dli CAE'S
CHEVALIER DE I,A LÉGION D’iIONNEUR

PREMIERE PARTIE
Droit romain
DES CONDITIONS ESSENTIELLES
A la validité du mariageET DES
NULLITÉS DE MARIAGE
Prolegomenes.
Parmi les institutions du droit romain qui attirent
et méritent spécialement l’attention, en première
ligne, il faut évidemment placer la puissance paternelle.
Il en est peu dont l’organisation soit plus originale,
et porte une plus profonde empreinte du génie
despotique de la vieille Rome.

A Rome, en effet, surtout à l’origine, la famille
était organisée à l’image de la cité. Pour chef elle
2 PROLÉGOMÈNES.
avait le Paterfamilias, dont le pouvoir sur la personne
de ses enfants était absolu et illimité ; et allait,
tout au moins sous les rois, et dans les premiers temps
de la république, jusqu’à la faculté de leur donner la
mort 1. Ses droits ne s’arrêtaient pas là : il pouvait
encore soit les vendre comme esclaves 2, soit en faire
l’abandon noxal 3, soit enfin, à un autre point de vue,
disposer de leurs biens comme des siens propres ; les
fils de famille étant incapables d’acquérir pour euxmêmes
4. Plus tard, et notamment sous l’empire, ce
droit si rigoureux s’adoucit : le meurtre du fils par le
père, les mauvais traitements, l’abandon noxal sont
défendus et punis par les lois pénales 5. Les différents
pécules s’organisent, le droit civil les sanctionne ; le
fils de famille est reconnu capable d’être propriétaire
ou créancier et d’avoir un véritable patrimoine 6. Quoiqu’il
en soit de ces modifications, la puissance paternelle,
même à l’époque de Justinien, est régie encore
1 V. Collatio legum mosaicarum et romanarum,W\xe IV.chap. vin.—
V. aussi une constitution de Constantin, loi X, au Code De patria potestale.—Les
exemples les plus célèbres sont ceux de Brutus et de Manlius.s V. Gaius, Comment. I", § 152 et Comment. IV § 79. — Suivant Denys
d’Halicarnasse (liv. ïï, chap. iv) , Numa avait soustrait au droit de
venle les enfants qui se mariaient avec le consentement de leur père.3 V. Gaius Comment. IV, § 75 et 79.4 Inslit. Justin. princ.,Quibvs non estpermissum facere lesiamentum.
« Constitution de Constantin, au Code De liis qui parentes vel liberosoccidunt. —Instit. De noxalibùs aclionibus, § 7.
6 Instit. Per quas personas nobis acquiritur, §§ 1 et 2.PROLÉGOMÈNES. S
par des principes tout spéciaux au droit romain ; elle
reste donc à la fois, et fort curieuse et fort importante
à étudier, car elle est toujours la base de la famille et
de la société.

Pour notre compte, nous n’avons pas ici à nous
occuper de ses caractères, ni à examiner ses différentes
transformations ;■ nous voulons seulement par
ces quelques mots en rappeler l’importance, pour
prouver combien aussi devaient être capitales, en
droit romain, les questions qui se rattachaient au mariage,
puisque c’était le mariage qui était la source
principale de la puissance paternelle. Inpoleslale nostra,
disent leslnstitutes, sunl liberi noslri quos exjuslis
nupliis procreavimus^

Mais, avant d’aller plus loin, avant de passer à l’examen
des conditions requises pour pouvoir contracter
mariage, disons quelques mots des différentes espèces
de mariage que reconnaissait le droit romain, et attachons-nous
à en préciser les caractères.

Il y avait en droit romain quatre espèces de mariages,
en prenant ce mot dans son acception la plus
large : 1° Les justes noces (justx nvptise)  ; 2° le concubinat
(concubinatus)  ; 5° le mariage du droit des gens ;
4° le contubernium ou mariage des esclaves.
1De patria poteslate. Principivm.4 PROLÉGOMÈNES.I, — Justes noces (justie nnptise).
Les justes noces (justx naplix)  étaient le mariage
romain par excellence ; le seul qui fût tenu en honneur
par les jurisconsultes, le seul qui produisît la
puissance paternelle, dans lequel le mari avait le titre
de vir, et la femme celui à'uxor ; le seul enfin qui établît
véritablement entre les époux divini et humani
juris communicationem ; qui élevât la femme à la position,
à la dignité de son mari, qui la fît participer à
son culte privé —sacra privala.

Ces différents caractères sont indiqués et résumés
dans la définition que nous en donne le jurisconsulte
Modestin ' : Nuptix sunt conjunctio maris et feminx, et
consortium omnis viloe, divini et humani juris communicalio.
Cette définition, fort exacte à l’époque où vivait
Modestin, c’est-à-dire sous le règne de l’empereur
Alexandre Sévère, ne l’était plus au siècle de Justinien ;
aussi est-elle rectifiée par lui en ces termes dans leslnstitutes
2 : Virï et mulieris conjunctio individuam rilx
consueludinem continens.

La principale différence entre ces deux définitions
est, on l’a sans doute remarqué, la suppression de ces
mots communicalio divini juris. Une pareille modifi1
L. 1, De Pdtu nuptiarum. Digeste, liv. XXUI, litre II.
s de patria potestate, § i.JUST/E NTJPTLE. h
cation s’explique facilement ; au siècle de Justinien, le
paganisme n’est plus, depuis près de trois cents ans,
la religion officielle de l’Etat ; il a fait place au christianisme,
qui règne partout en vainqueur ; le culte
des Dieux Lares a dû par conséquent être emporté
avec lui. D’ailleurs la manus, qui seule peut-être produisait
cette communicatio divini juris, avait aussi
depuis longtemps disparu.

Remarquons en outre que la rédaction du législateur
chrétien est éminemment plus élevée et
plus spiritualiste : Conjunctio MARIS et FEMIN/E , dit
Modestin. Conjunctio VIRI et MOLIERIS , écrit Justinien.
Et, plus loin, individuam consueludinem continents,
phrase qui indiquait indubitablement, ce nous
semble, une communauté d’existence plus étroite,
une égalité de condition plus parfaite encore entre le
mari et la femme, que les mots employés par Modestin :
Consortium omnis vitx ; ce qui, pour le dire en passant,
prouve combien était déjà grand le progrès
moral produit par les idées chrétiennes !

Quoi qu’il en soit, la dernière phrase de Justinien,
que nous venons de citer, a donné naissance à une
controverse assez vive entre les interprètes du droit
romain. Les uns, et Doneau à leur tête 1, veulent que
notre texte ait ici en vue l’indissolubilité du mariage:
' Comm. juris civilis, 1. XIII, chap. xvm, n° 4.0 PROLÉGOMÈNES.
non pas qu’ils prétendent que le mariage devait nécessairement
durer toute la vie des époux ; une pareille
proposition serait trop évidemment contraire à la
faculté de divorcer qui était expressément sanctionnée
par les constitutions des empereurs chrétiens
eux-mêmes ; mais, disent-ils, cette indissolubilité
doit être au moins dans l’intention des époux au jour
de leur union 1. Et, ajoute-t-on, c’est en cela surtout
que le concubinat diffère du mariage : on promettait à
l’épouse un attachement permanent, indéfini dans sa
durée. On ne s’attachait à la concubine que par des
liens plus fragiles. On n’échangeait avec elle qu’une
fantaisie passagère, comme le dit encore Doneau en
termes plus ou moins explicites, on ne la prenait que
pour un temps : concubin-atus…. neque ea vi est ut
non liceat alteri cum velit ab allero invita discedere*.

Celte interprétation a été rejetée par la majorité des
auteurs qui se sont occupés de la difficulté que nous
examinons en ce moment. Tout récemment encore,
M. Démangeât, dans le savant traité qu’il vient de publier
5 est venu ajouter le poids de son autorité à tous
1 Les juste ? nuptisB peuvent bien, dit expressément Doneau, être
dissoutes par le divorce ; mais cela arrive contre le voeu des contractants,
et contre la nature du mariage : Sed hoc prxter votum contrahentium
acciiit, et prseler malrimonii naturam. (Loc. cit.) —Yinnius donne
des arguments dans les deux sens.- Àrg. d’Ulpien, 1. I, De concubinis.5Cours élémentaire de droit romain (1SG5) , tome I, p. 240.JUSTJE NUPTIJE. 7
les suffrages qu’avait déjà réunis le second système.
D’après réminent professeur de la Faculté de Paris, la
partie du texte sur laquelle porte la controverse, ferait
allusion à cette étroite communauté d’existence, à cette
parfaite égalité de condition qui est le caractère distinctif
des justes noces. Selon lui, l’adjectif individuam
signifierait donc simplement que, dans les justx
nuplix, la femme prend la condition de son mari,
et qu’elle ne saurait même avoir une condition dis,
tincté 1.

Pour notre compte, ce dernier sens nous paraît à
tous les points de vue préférable au premier ; il n’est
pas exact, en effet, comme semble le prétendre Doneau,
que la concubine pût se prendre pour un temps
limité ; le concubinatus était, il est vrai, un lien plus
fragile que le mariage ; il pouvait se dissoudre de part
et d’autre avec la plus grande liberté, et sans qu’il fût
besoin de recourir au divorce, mais, au moment de
leur union, les parties contractaient, comme dans les
justes noces, un engagement indéfini dans sa durée ;
pas plus que l’épouse, la concubine ne se prenait pour
un temps 2.
1 II pouvait cependant en être autrement, par exemple en cas de
condamnation du mari à la déportation. (L. 1, au Code, De repudiis,
Constit. d’Alexandre.) ° V. en ce sens Ducaurroy, n* 115. — Pothier, Contrat de Mariage,8 PROLÉGOMÈNES.
Quoi qu’il en soit de cette difficulté, les caractères
• distinctifs des justes noces étaient, répétons-le: Inégalité
entre le mari et la femme, égalité que le triomphe
des principes de la religion chrétienne avait rendue
plus grande encore ; 2° la participation pour la femme
aux dignités et aux honneurs de son mari ; 3° enfin, la
communauté d’existence, qui se traduisait pour celleci
dans la nécessité d’habiter au domicile marital.
II. — Concnhînatas.
C’est encore une bien étrange institution que le
concubinatus du droit romain ; et cependant quelque
étrange, quelque contraire qu’il soit à la justice et à
la morale rigoureuse, il a, il faut le reconnaître, de
fortes racines dans la nature humaine, puisque de
nos jours nous le retrouvons en partie dans un pays
tout voisin du nôtre, en Allemagne, sous le nom de
mariage morganatique. Il en est du reste presque
toujours ainsi de tout ce qui flatte les passions humaines
sans blesser trop profondément la conscience.

Le concubinatus n’était, d’ailleurs, en aucune façon,
comme l’on serait tenté peut-être de le croire au premier
abord, si l’on s’arrêtait à la signification que
n" 7- — Tacite {Annales, Liv. VI, chap. x) se sert de cette expression :
Comités mdividui pour qualifier deux amis intimes, inséparables.CONCUBINATUS. 9
ce mot a prise de nos jours, une union illicite, prohibée
par les lois ou même par la morale de l’antiquité
 ; non, qu’on ne s’y trompe pas, le concubinat,
en droit romain, était une union aussi licite que les
justes noces 1, et, non-seulement les peines édictées
contre le stuprum ne l’atteignaient pas ; mais, bien
plus, dans certaines hypothèses, il était même conseillé
de préférence à celles-ci. Ulpien le dit expressément
2 à propos d’un patron qui voulait s’unir à
son affranchie quippe IIONESTIUS SIT patrono libertam
CONCUBINAM quam malremfamilias habere.

Du reste, en général, on appliquait les mêmes
règles au concubinatus qu’aux justx nuplix ; les
mêmes qualités, relatives soit à la parenté ou à l’alliance
3, soit à la puberté 1, y étaient requises. Il en
était ainsi de la nécessité du consentement des contractants
et des autres prohibitions ou empêchements ;
enfin, il n’était pas plus permis d’avoir en
même temps deux concubines ou même-une concubine
et une épouse 3, que d’avoir à la fois deux
épouses.
1 Marcien nous dit expressément : Concubinatus pcr leges nomen
assumpsil, extra poenam legis est.
- L. 1, Princip. Dig. De concubinis.
5 L. 1, § 4, Dig. De concubinis.4Ibidem, idem.5 L. 1, au Code De concubinis.10 PROLÉGOMÈNES.
Il y avait cependant des différences importantes
entre les justx nuplix et le concubinatus. Et d’aboi'd,
cette union était beaucoup moins honorable pour
la femme que les justes noces. Celle-ci n’était pas
élevée à la position de son concubinaire ; elle ne participait
ni à ses dignités, ni à ses honneurs, elle
restait son inférieure ; c’était, en un mot, comme le
disait avec tant de concision et de justesse la loi 5 au
Code De naluralibus liberis uii inxquale conjugium 1.

Une seconde différence non moins capitale était
relative à sa dissolution. Lien plus fragile que les
justx nuptix, il n’était pas besoin pour le rompre
de recourir au divorce : il suffisait d’une simple répudiation,
sans que, pour la faire prononcer, il fût
' nécessaire aux parties d’alléguer aucun prétexte. Et,
on le comprend sans peine, Ce fut précisément à cette
facilité extrême que le concubinatus dut sa faveur ;
elle faisait trop le compte des passions pour que
celles-ci laissassent échapper une occasion aussi
favorable de se satisfaire. Aussi le voyons-nous devenir
de plus en plus fréquent, surtout, chose remarquable,
à partir de l’époque où Auguste promulgua
ses fameuses lois caducaires, qui avaient pour but de
remettre le mariage en honneur. Ces unions se mul1
Consl. de Tliéodose et de Valentinien.CONCUBINATUS. -H
tiplient encore plus tard, à mesure que la licence des
moeurs devient plus grande. Sous les Antonins elles
étaient fort en honneur ; Marc-Aurèle lui-même, le
plus vertueux et le plus sage peut-être de tous les
princes qui aient gouverné l’empire romain, prit luimême
une concubine, malgré l’austérité des principes
dont il se targuait 1. Mais le christianisme, qui
bientôt triompha avec Constantin, était heureusement
plus sévère que la philosophie païenne ; il comprenait
mieux les devoirs de la morale et les droits de la justice
, -— car le concubinatus blessait surtout le principe
de l’égalité ; — c’était une religion d’amour ; elle était
venue pour tendre la main aux faibles et protéger les
opprimés ; le Christ avait dit que tous les hommes
étaient frères ; que tous ils étaient égaux devant Dieu ;
elle devait chercher à relever la femme, comme plus
tard elle travaillerait à briser les chaînes de l’esclavage.


Le concubinat fut donc battu en brèche, quand
ses maximes commencèrent à pénétrer dans le droit
civil ; on restreignit entre les mains des parents la
liberté de disposer en faveur des enfants issus du
concubinatus"-.
1 Marc-Aurèle était, on le sait, un des adeptes les plus ardents de la
philosophie stoïcienne.
s L. 1 et 2, De naluralibus liberis, Code Théodosien.12 PROLÉGOMÈNES.
Cependant, il faut le reconnaître, à l’époque de Justinien,
non-seulement cette union était tolérée, mais
elle était même encore regardée comme licite. Nous
lisons en effet dans les Novelles cette phrase significative
sur les concubins : Non sunt luxuriantes sed
pudici, caste, viventes. L’empereur Léon fut le premier
qui le prohiba d’une façon formelle. Lex illa in
xtemum sileto, écrit-il à Stylianus ; car, poursuit-il,
qua ratione, cum puras aquas haurire liceat, lutum tu
inavis. Et en effet, le concubinatus tomba complètement
en désuétude en Orient, à partir de cette époque.
En Occident, cette institution résista plus longtemps ;
l’Église fut obligée de la tolérer, et nous verrons plus
tard avec détail qu’à la fin de la seconde race, elle
était encore fort en usage dans l’empire franck 1.

Mais laissons de côté cette digression historique et
revenons à notre parallèle entre le concubinat et les
justes noces.

La troisième différence importante qui les séparait
était, nous le savons déjà, relative à la puissance paternelle.
Les justes noces seules l’engendraient ; elle
n’était jamais produite, au contraire, par le concubinat.
Les enfants nés de cette union n’étaient cependant
pas considérés comme vulgo concepti ; ils avaient une
origine et une filiation certaine, même au point de
1 Voir deuxième partie, notre Introduction historique.CONCUBINATUS. 15
vue légale on les appelait nalurales liberi ; mais ils
étaient sui juris, et leur père n’avait aucun droit ni
sur leur personne, ni sur leurs biens.

Telles sont les dissemblances principales qui distinguaient
si profondément les deux institutions que
nous comparons. On pourrait encore en citer plusieurs
autres ; mais elles sont trop secondaires pour mériter
un examen spécial. If ne nous reste plus maintenant,
avant de quitter ce point, qu’à examiner à quels caractères
on reconnaissait le concubinat.

Le plus souvent c’était une question fort difficile à
résoudre ; parfois même, il faut le dire, presque insoluble,
car, à l’époque classique du droit romain, les
justes noces, pas plus que le concubinatus, n’étaient
précédés de cérémonies obligatoires ; de sorte qu’à ce
point de vue, il était fort malaisé de les distinguer. Les
textes que nous possédons ne jettent pas non plus une
lumière bien vive sur le point obscur qu’il s’agit d’élucider
 ; on ne peut guère citer qu’un fragment de Paul
dans lequel nous lisons : Concubinam ex sola aniini
destinatione xstimari oporleV. Ainsi, d’après Paul, ce
qui constituait le concubinat, ce qui le distinguait des
justes noces, c’était seulement l’intention des parties ;
mais à quels signes reconnaissait-on cette intention ?
comment devait-elle se manifester ? Il n’existe
1L. A, De concubinis. Digeste.U PROLÉGOMÈNES. ■
à notre connaissance aucune règle générale à cet
égard. La question n’était d’ailleurs embarrassante
qu’en théorie ; en pratique, l’on ne s’y trompait pas.
Un Romain n’aurait jamais confondu une concubine
et une épouse ; les égards que le mari avait pour l’une
et qu’il refusait à l’autre rendaient toute méprise impossible.
Le plus souvent, du reste, certaines présomptions
faisaient disparaître toute incertitude: lorsqu’un
homme s’unissait avec une femme dissolue, ou même
avec une personne d’un rang inférieur au sien, on
présumait le concubinatus. Choisissait-il, au contraire,
une ingénue, une femme d’une condition égale
à celle qu’il possédait, il y avait lieu de présumer les
justes noces 1. Ces exemples pourraient être multipliés
à l’infini ; mais ceux que nous venons de citer
suffisent, croyons-nous, pour indiquer aussi nettement
que possible quels étaient les caractères auxquels on
s’attachait, et les règles qui les régissaient.
III. — Mariage du droit des gens.
On pourrait appeler mariage du droit des gens
l’union que contractaient ensemble deux pérégrins.
A côté du droit civil, les Romains ont toujours, en
effet, placé le droit des gens 2. Or, comme le mariage
1 V. L. 24. De P,ilu nnpliarum. Modestin.s V. Gaius, Comment., I,§1. — Inslitules, litre II, § 1,MARIAGE DU DROIT DES GENS. 15
est au premier rang des institutions que sanctionne
ce droit, il ne saurait être douteux que le droit quiritaire
a toujours reconnu le mariage du droit des
gens. Cela est d’autant plus certain, que cette union
ne se formait pas seulement entre pcrégrins, mais
aussi fort souvent entre pérégrins et Romains. Un
texte de Papinien, rapporté dans la Collatio Legum
mosaicarum et romanarwn 1, le prouve d’une façon
indubitable : Civis romanus qui sine connubio sibi
peregrinam IN MATRIMONIUM habuit…, etc. — Il est donc
bien constant que le droit civil tenait jusqu’à un
certain point compte de celte union, qu’elle n’était
pas rangée sur la même ligne que le contubernium
des esclaves, dont nous dirons quelques mots tout à
l’heure 2.

Mais quels étaient au juste, les effets qu’elle produisait ?
quel était son caractère ? Ce côté de la question
est resté fort obscur ; les textes des jurisconsultes
nous font à peu près défaut.

On ne trouve quelques renseigements précis,
quelques lumières à ce sujet que dans un passage
des Topiques de Cicéron : Si mulier, quum fuisset
> Titre IV, chap. v, § 1.5 V. un texte de Callistrale, la loi 57, § 2, Ad municipalem et de incolis,
au Digeste. — Ce texte parle des femmes QU.E IN HATRIMOKIUM KO.\
LEGITIMUW se dedcrunt.16 PROLÉGOMÈNES.nupta, cum eo, qui cum connubium non esset, nunlium
remisit ; quoniam qui nali sunt patrem non sequuntur,
pro liberis manere nihil oportet1. Cicéron
fait sans doute ici allusion au mariage du droit des
gens ; les expressions: Mulier nupta, cum eo, qui
cum connubium non esset… en peuvent, en effet,
s’appliquer qu’à une union de ce genre.

Or, il résulle de ce texte deux points fort importants
: 1° Une dot pouvait être constituée par la femme
ou par ses parents, et réclamée par elle ou ses héritiers
à la dissolution du mariage, suivant les règles du
droit commun ; 2° À la différence du concubinatus qui,
ainsi que nous l’avons vu, pouvait être dissous sans
qu’on alléguât aucun prétexte, il fallait, pour rompre
le mariage du droit des gens, un divorce ou une répudiation
assujettis sans doute à certaines formes.

Remarquons du reste que ce n’était pas les seuls
effets produits par les mariages de cette espèce. Il
paraît certain par exemple, ■— on ne peut, il est vrai,
citer aucun texte spécial à l’appui, mais cela résultait
des principes généraux du droit, — que les enfants
n’étaient pas regardés comme vulgo concepti ; ils
n’avaient pas d’agnats, car l’agnation était un lien de
parenté purement civil ; mais ils avaient des cognats
paternels. Enfin, la position de la femme et du mari
1Topiqua Ciccronis, 11° 18.C0NTU13IÎRN1UM. 17
dans cette union était égale ; celle-ci n’avait pas,
comme dans le concubinatus un rang inférieur : c’est
précisément ce dernier caractère qui décidait souvent,
les Romains eux-mêmes à faire usage de ce mariage ;
il en était ainsi, par exemple, lorsqu’ils n’avaient pas
le connubium avec la compagne qu’ils choisissaient,
et que cependant, soit par affection véritable, soit pour
satisfaire aux instances de celle-ci, ils ne voulaient
pas de cette inégalité blessante que produisait le
concubinatus 1.
IV. — Contnbernium.
Le contubernium était le mariage — si nous prenons
ce mot dans le sens le plus large — qui se formait
entre deux personnes esclaves. Le droit civil et
même le droit des gens ne le régissaient pas, il était
complètement abandonné aux lois naturelles. 11 ne
produisait par conséquent, en général, aucun effet
civil. On finit toutefois par reconnaître la parenté
servile : on en fit, en cas d’affranchissement, un empêchement
au mariage, tout au moins dans la ligne
directe et entre frères et soeurs. Les textes ne furent
jamais, il est vrai, bien précis et bien formels sur ce
1 On ne doit pas s’étonner de ne pas trouver sur cette matière des
textes plus nombreux, lorsqu’on se rappelle combien étaient restreints
les rapports que les Romains avaient avec les peuples étrangers.18 PROLÉGOMÈNES.
point ; la loi 10, § 5 De gradibus et afftnibus par
exemple, parle, il est vrai, de la cognation servile ;
mais elle ne semble lui reconnaître aucun effet civil.
Plus tard l’usage contraire finit par prévaloir ; mais
ce n’élait encore qu’un usage, —moribus, dit Pomponius1,—
usage non encore sanctionné par le droit civil ;
une prohibition que le jurisconsulte Paul fondait sur
ce motif : In contrahendis malrimoniis, nalurale jus
et pudor inspiciendus est \ Justinien donna à cette
coutume la sanction législative dans ses Institutes,
la parenté servile devint, même au point de vue
civil, un empêchement au mariage aussi bien que
la parenté ordinaire 3. Du reste, Justinien ne s’arrêta
pas là ; il alla encore plus loin dans celte voie
à la fin de son règne ; nous le voyons, dans une
de ses Novelles, permettre de légitimer sous certaines
conditions les enfants nés d’un esclave 4. L’exception
que nous venons de signaler relativement
à la parenté servile s’explique facilement par l’horreur,
parfois un peu exagérée, que les anciens avaient
pour l’inceste, qui était à leurs yeux le plus horrible
et le plus monstrueux des crimes. Mais pour le reste,
répétons-le, le conlubernium élait complètement
1 L. 8, De Ritu nupliarum.
* L. 4, § 2, De Ritu nvptiarum.
r' De nupliis, § 10.
'• Ni velle LXXXVIII, eliap iv.CONTUBERNIUM. 19
abandonné au droit naturel, il ne produisait absolument
aucun effet, ni puissance dominicale, ni puissance
paternelle, ni dot pour la femme, ni enfin filiation
pour les enfants.

Nous en avons fini avec l’exposition des différences
qui séparaient à Rome les divers mariages dont nous
venons de parler. Ces généralités, quoique un peu en
dehors du sujet, s’y rattachent néanmoins trop intimement
pour qu’il nous ait été possible de les laisser
complètement de côté ; elles auront de plus l’avantage
de jeter une grande clarté sur la matière principale
que nous allons maintenant aborder. Enfin,
ce qui peut-être est plus précieux encore, elles nous
éviteront de longues répétitions ; les développements
dans lesquels nous sommes entrés, pour établir
les caractères du concubinatus, nous dispenseront en
effet de nous en occuper davantage ; nous n’aurons
donc à parler que des justes noces.

Nous diviserons notre travail en trois chapitres.
Dans le premier, nous étudierons les principales conditions
que la loi avait mises à la validité des justes
noces. Dans le second, nous verrons quelle était la
forme du mariage romain. Enfin, dans le troisième,
nous examinerons quelles étaient les conséquences
de la violation des prescriptions légales.

CHAPITRE PREMIER
CONDITIONS REQUISES POUR IA VALIDITÉ DES
JUSTES NOCES.
Les conditions prescrites par la législation romaine
pour la validité des justes noces se divisent en deux
classes bien distinctes. Les unes sont absolues ; leur
absence rend le mariage impossible à l’égard de tous.
Tels seraient, par exemple, le défaut de puberté,
l’existence d’un premier mariage, etc., etc. Les autres
sont simplement relatives ; si elles ne se trouvent pas
réunies, elles n’empêchent le mariage qu’à l’égard de
certaines personnes : telle serait la parenté, tel serait
également le commandement dans les provinces et
quelques autres encore que nous indiquerons plus
tard. Nous diviserons donc ce chapitre en deux sections.
Dans la première, nous parlerons des conditions
absolues ; dans la seconde, des conditions relatives.

PREMIÈRE SECTION.DES CONDITIONS ABSOLUES.
Ces conditions sont fort nombreuses ; nous allons
les passer en revue dans les six paragraphes suivants.
§ I. —LIBERTÉ ET CITÉ. 21
Nous traiterons successivement : 1° des qualités
d’homme libre et de citoyen ; 2° des facultés génératrices
exigées ; 5° de l’existence d’un premier mariage ;
4° du consentement du chef de famille, et dans
quelques cas de certaines autres personnes ; 5° de
l’adultère, du délai de viduité, du divorce préalable
et de l’engagement dans les ordres sacrés ; 6° du
consentement des futurs époux eux-mêmes, et de la
situation spéciale de l’affranchie quant au mariage.
g 1. De la liberté et de la cité.
1° De la liberté.
Aux yeux du droit romain, non-seulement l’esclave
n’était pas susceptible d’être le sujet d’un droit quelconque ;
mais ce n’était môme pas un homme, c’était
presque une chose. U faisait partie des biens de son
maître comme une vile bête de somme ; ou bien
encore, pour parler comme les jurisconsultes, les
esclaves étaient dans la société comme des morts:
Servi quod attinet ad jus civile pro nullis habentur,
nous dit Ulpien ', et ailleurs plus énergiquement encore
: Servitutem mortalitali fera comparamus*. Un
véritable mariage civil était donc impossible, soit
' De regulis juris, L. 52.
3 L. 209.22 SECT. I. - CONDITIONS ABSOLUES.
entre les esclaves, soit avec eux ; il ne pouvait y
avoir qu’un contubernium, union dont nous avons
indiqué les caractères et les effets dans nos prolégomènes.

2° Cité.
Le droit romain avait d’abord été fort rigoureux
pour les étrangers, qu’il appelait pérégrins (peregrini)  ;
ils ne participaient à aucun des droits civils,
ni au jus honorum, ni au jus commercii, ni au
jus connubii. Peu à peu cependant cette rigueur
excessive s’adoucit avec les moeurs. Le jus connubii
fut un de ceux qui s’étendit le premier et le plus
vite. D’abord accordé aux Latins 1, il ne tarda pas à
l’être à certains pérégrins eux-mêmes 2 ; puis, après
la guerre sociale, à tous les habitants de l’Italie sans
distinction. Ces concessions se multiplièrent encore
sous l’Empire ; les vétérans purent dès lors communiquer
le connubium à toute femme latine ou pérégrine
avec laquelle ils se mariaient la première fois
post missionem 3. Arriva enfin la fameuse constitution
de Caracalla qui fit de tous les sujets de l’Empire des
citoyens romains, et qui par conséquent leur donna
le jus connubii, aussi bien que les autres droits. Dès
1 Gaius, I, § 56.'- Tite Live, XXXVIII, chap. xsxvi.5 Gaius, Comment., ï, § 57.§ 11. - FACULTÉS GÉNÉRATRICES. 55
lors les barbares seuls furent exclus du mariage civil,
desjustes noces.

La condition relative au droit de cité perdit donc
toute son importance. Aussi les jurisconsultes cessant
ils de nous en parler. N’oublions pas du reste
que les barbares aussi bien que les pérégrins pouvaient
avoir recours au mariage du droit des gens,
dont nous avons étudié plus haut les règles et les
effets.
g 2. De la faculté oVengendrer.
La procréation des enfants étant sinon le but
exclusif, tout au moins le but principal du mariage,
le droit romain, comme toutes les législations, exigea
en première ligne la puberté physique dans l’un et
l’autre, des contractants. Cette règle est expressément
édictée par les Institutes de Justinien 1, qui nous
disent que, pour pouvoir contracter mariage, le mari
doit être pubère et la femme viripotens.

Mais quand un jeune homme était-il pubère, quand
une jeune fille était-elle nubile ? Sur ce point, comme
sur un grand nombre d’autres, la législation varia
beaucoup aux différentes époques.

Sous les premiers rois de Rome, l’âge de dix-sept
ans paraît avoir été fixé pour tous les hommes, sans
' Princ de Nuplns.U. SECT. I —CONDITIONS ABSOLUES.
'distinction. La division des classes établie par Servius
Tullius fournit à cetle conjecture un argument assez
spécieux. On rie sortait en effet de la classe des pueri
pour entrer dans celle des juniores qu’à l’âge de dixsept
ans ; c’est à cet âge seulement que l’on participait
à la vie publique ; il est donc fort probable que
c’est aussi seulement à cet âge que l’on commençait
à avoir l’exercice des droits civils, et particulièrement
du plus important d’entre eux, du connubium l.
Plus lard celle loi tomba en désuétude ; préciser à
quelle époque serait chose fort difficile, car tout n’est
malheureusement qu’obscurité dans ces temps primitifs.


Ce qui est certain, c’est qu’à l’époque de Cicéron,
une autre pratique était en usage. La loi ne fixait
plus un âge unique pour tous, soit pour les garçons,
soit pour les filles •. Les parents étaient chargés de-ce
soin ; à eux incombait la mission de déterminer, par
l’inspection du corps de leurs enfants, à quelle époque
ils avaient atteint la puberté physique. Cet examen
domestique fut d’abord fait aussi bien pour les filles
que pour les garçons. Plus tard, l’on comprit les inconvénients
que pouvaient présenter ces constations,
' V. YHisloire romaine de Rollin, t. Ier, p. 170 et suiv.
2 L’histoire ne nous dit pas si,.à l’époque des rois, un âge unique
sUiait pour les filles comme pour les garçons.§ II. —FACULTÉS GÉNÉRATRICES. 25
du moins, à l’égard des premières ; on supprima tout
examen matériel 1, et l’on fixa pour elles .un âge uniforme,
celui de douze ans. Enfin, au début de l’Empire,
quelques jurisconsultes, surtout les Proculiens,
commencèrent .à critiquer ces pratiques, même lorsqu’on
ne les appliquait qu’aux jeunes gens. La corruption
des moeurs était déjà si grande que l’on
cherchait avec raison à lui enlever tout prétexte et
tout aliment ; et d’ailleurs, ajoutait-on, n’était-ce pas
éveiller trop tôt ces jeunes imaginations, et exciter
par là des passions dont on ne pourrait bientôt plus
refréner l’ardeur ? Quoi qu’il en soit de ces discussions,
il est certain qu’à l’époque de Justinien, on en était
revenu en principe aux anciens errements : l’âge de
la puberté était uniforme aussi bien pour les jeunes
gens que pour les filles ; seulement, il était reculé de
trois années : au lieu de dix sept ans, comme sous les
premiers rois, il était fixé à quatorze ans accomplis 2.
Le défaut de puberté formait à Rome un obstacle,
au mariage ; c’est là un point qui ne fut jamais douteux,
quelque multipliées qu’aient été les vicissitudes
de la législation relativement à la fixation de l’âge.
Mais il n’en était pas de même des autres causes qui
pouvaient faire disparaître les facultés génératrices.
1 Inst. Princip. Quibus modis lulela finitur.
* Ibidem, idem.26 SECT. 1. —CONDITIONS ABSOLUES.
Chacune d’elles a donné naissance à de nombreuses
difficultés et à de plus nombreuses controverses.
Examinons-les. Et d’abord que décidait-on pour la
vieillesse ?

A l’époque de Justinien, elle ne formait pas, cela
est certain, un empêchement au mariage. La loi 27
au Code de Nupliis le décide formellement : Sancimus,
écrit Justinien à Jean, préfet du prttoire (552
après J. C.) nuptias qux inter masculos et feminas majores
vel minores, sexagenariis vel quinquagenariis….
volenles conlrahere, ex nullo modo, vel ex nulla parle
laies nuptias impediri. Mais en fut-il toujours de
même ? celte prohibition existait-elle dans la législation
antérieure ? Les interprètes ne sont pas d’accord
sur ce point.

Pour notre compte, nous ne nous arrêterons pas
à discuter longuement celte question ; disons seulement
que nous partageons l’opinion de Cujas 1 et
de Jacques Godefroid dans son savant ouvrage sur
les lois caducaires ; avec ces éminents interprètes,
l’existence de cette prohibition nous semble certaine,
sinon au siècle d’Auguste, du moins à une
époque quelconque de la législation. Plusieurs textes
nous paraissent en effet péremptoires en faveur de ce
système.
' Commentaire in Ht. IV, De nuptiis, 1. V, Code..§ II. — FACULTÉS GÉNÉRATRICES. 27
C’est d’abord et surtout la loi 27 au Code De Nupliis.
Dans un passage, que nous avons à dessein laissé de
côté plus haut pour le citer actuellement, cette loi
porte : Sancimus nupliis, quoe inter masculos et feminas
majores vel minores, sexagenariis vel quinquagenariis,
LEGE JULIA VEL PAPIA PROHIBIT^E SUNT, etc….. ïmpossible
de dire d’une façon plus formelle que ces unions
étaient défendues par la législation antérieure. Celte
idée est encore confirmée par une autre constitution
de Justinien, la loi 12 au Code De legitimis hxredibus.
Les avocats de Césarée demandaient à l’empereur si le
fils d’une femme qui était accouchée après l’âge de
cinquante ans, pouvait succéder à son père, comme
l’enfant légitime. Celui-ci répond que, quelque anormal
que soit un accouchement à un âge aussi avancé,
l’enfant aura droit à la succession de son père, car,
dit-il, il importe que tous les enfants aient des droits
égaux, nonobstant la diversité d’origine ; et l’on
doit surtout donner une décision semblable, ajoutet-il,
depuis que, par l’une de nos constitutions
précédentes, — celle dont nous venons de parler à
l’instant même,—nous avons permis ces sortes de
mariages, HDJDSMODI NUPTIAS PERMISIMOS, auparavant défendus.
-—■ Enfin nous trouvons la preuve de cette
incapacité légale dont la loi frappait les vieillards de
cinquante ou soixante ans, jusque dans les philo-
28 SECT. I. — CONDITIONS ABSOLUES.
sophes et les critiques eux-mêmes. Sénèque s’étonne
que de son temps les poètes n’attribuent plus d’enfants
à Jupiter et il demande ironiquement si ce dieu :
sexagenarius faclus est, et illi Lex Papia fibulam imposuit.
Impossible d’indiquer plus clairement la prohibition
de la loi Papia Poppea.
■ Tout se réunit donc pour démontrer qu’elle disposa
en effet dans ce sens. Mais quelle élait la sanction
de cette prohibition ? Était-ce, comme le prétendent
quelques interprètes, seulement certaines incapacités
pécuniaires ? n’était-ce pas, au contraire, comme le
veulent plusieurs autres, la nullité du mariage ? C’est
là une question vivement controversée et fort intéressante.
Mais elle ne serait pas id à sa place ; nous
devons en renvoyer l’examen au moment, ou nous
étudierons les conséquences de la violation des conditions
prescrites par la loi, c’est-à-dire à notre
troisième chapitre.

Disons maintenant, pour terminer ce paragraphe,
quelques mots de l’impuissance. L’impuissance
peut être de plusieurs sortes. On distingue d’abord
l’impuissance naturelle et l’impuissance accidentelle.
Cette première distinction.n’avait certainement pas
échappé aux jurisconsultes romains, mais elle neparaît
pas avoir été-appliquée dans la matière qui nous occupe.
Puis vient une seconde division ; d’un côté, l’im-
§ IL —FACULTÉS GÉNÉRATRICES. 29
puissance manifestée par des signes extérieurs ; celle
qui résulte de l’absence, soit naturelle, soit accidentelle,
des organes ; de l’autre, l’impuissance non apparente,
souvent appelée, en médecine légale, frigidité
naturelle. Le droit romain avait, au contraire, des
termes différents pour qualifier les individus qui
étaient affectés de l’une ou de l’autre de ces infirmités.
Le premier était appelé caslratus, et quelquefois
BliÇlaç, OU dlaâîaç, OU Qlaaiaç ; le second spado 1.

Les mêmes règles ne leur étaient pas non plus applicables.
Le mariage paraît avoir toujours été interdit
au caslratus ; un double motif justifiait celte prohibition
absolue : son impuissance élait perpétuelle ; la
preuve en était facile, et pour ainsi dire palpable 2. Le
droit du Ras-Empire s’arma de rigueurs excessives
contre ceux qui violaient ces défenses. Une Novelle de
Léon le Philosophe prononce la peine infligée au sluprum
contre les eunuques, c’est-à-dire contre les
castrats qui auraient contracté mariage, et la dégradation,
ou, en d’autres termes, l’interdiction des
fonctions sacerdotales contre les prêtres qui auraient
profané le sacrifice en bénissant leur union, sacerdos
qui istiusmodi conjunctionem, profanato sacrificio,
4 V. notamment la loi 6, Princip. et § 1, au Digeste, De liberis et
poslumis, et la loi 128 De verborum significatione.5 V. la loi 59, § I, De jure dolium.50 SECT. I. — CONDITIONS ABSOLUES.perftcere aitsus [unit, sacerdolali dignitale denudelur1.
Il en était tout autrement ànspado : son impuissance
était temporaire, elle pouvait disparaître d’un instant
à l’autre ; enfin, la preuve en était, sinon impossible,
tout au moins fort difficile. Aussi le mariage ne lui _
était pas interdit. Plusieurs textes le prouvent : c’est
d’abord la loi 59, § 1 De jure doliurn, que nous avons
déjà citée ; puis la loi 14, § 1 au Digeste De munumissis
vindicla, qui permet au spado d’affranchir son esclave
pour l’épouser 2. On pourrait encore en signaler plusieurs
autres ; mais les citations que nous avons faites
suffisent pour indiquer quels étaient sur ce point
les principes de la législation romaine. La distinction
entre les deux espèces d’impuissance s’y trouve
aussi nettement précisée que possible. Inutile donc
d’insister davantage. Disons seulement que nous chercherons
à établir plus tard que celle distinction doit
être reproduite dans le droit français actuel.
g 5. Non-existence d’un premier mariage.
La quatrième condit’on exigée par le droit romain
pour que l’on pût valablement contracter de justes
1 Novelle XCVIII.3 Ce fragment de Marxien refuse expressément celle faculté au
caslratus. De tous les textes que nous connaissons, c’est celui qui oppose
le plus nettement le spado au caslratus.§ III. — BIGAMIE. 51
noces, était la non-existence d’un premier mariage.
La polygamie paraît avoir été toujours défendue à
Rome, même dans les temps les plus reculés ; il en
était du moins ainsi dès l’époque où remontent les
plus anciens monuments de législation qui nous soient
parvenus. Ce que rapporte Suétone dans la Vie de
César (chap. LU) le prouve d’une façon indubitable ;
il prétend en effet que J. César préparait, au
moment de sa mort, une constitution en vertu de
laquelle tous les citoyens auraient pu prendre plusieurs
femmes. Ce projet, en admettant qu’il ait
existé dans l’esprit du vainqueur des Gaules, démontre
bien que depuis longtemps déjà la monogamie
était seule permise. Si, en effet, il en eût été autrement,
César n’aurait pas songé à promulguer
une loi nouvelle pour autoriser la polygamie. Enfin,
tous les textes du Digeste et du Code sont, à notre
connaissance, unanimes sur ce point ; la question
n’est’même controversée nulle part, tant elle est
hors de discussion. Gaius n’en parle qu’incidemment
1. Une constitution de Dioclétien et deMaximien,
que nous trouvons au Code 2, ne fait guère que renouveler,
d’une façon plus claire et plus formelle,
les prohibitions précédentes. NEMINEM qui sub ditione
« V. Comm , I, § 63.' De incestis et tniitilibus nupliis, constit. 2.52 SECT. I. — CONDITIONS ABSOLUES.sil romani nûminis, BINAS UXORES IIABERE, VULGO PATET.
Enfin, les Institûles dé Justinien, comme celles de
Gaius, n’en disent, qu’un mot en passant: elles rappellent
seulement la règle aux paragraphes 6 et 7 du
titre De nupliis, comme pour montrer qu’il s’agissait
de l’un de ces principes dont l’évidence est si grande
qu’ils n’ont besoin que d’être énoncés.

La même règle existait du reste, nous le savons,
pour le concubinatus : il n’était pas plus permis d’avoir
en même temps deux concubines que deux épousesl.

Quant aux peines infligées par les lois romaines
à la bigamie, la constitution de Dioclétien et de
Maximien, que nous avons citée tout à l’heure,-rappelait
l’infamie dont étaient frappés les coupables en
vertu del’éditdu préteur, et ajoutait que le juge ne
la laisserait pas impunie. Ajoutons que l’infamie n’atteignait
pas seulement les contrevenants eux-mêmes,
mais aussi le chef de famille qui avait consenti ou
même qui ne s’était pas opposé au second mariage du
fils soumis à sa puissance \ Plus tard, cette pénalité
ne parut pas une sanction suffisante. La tendance de
la législat !on du Ras-Empire était de multiplier les
peines afffictives et surtout la peine capitale. Fidèle
1 V. ci-dessus, page 9.* L. 13 au Digeste De his qui notanlur inlamia, §§ 1, 2 et 3.§ III. —BIGAMIE. 55
à ces traditions, Justinien confirme au Code une constitution
(259 après J. C.) des empereurs Valérius,
Galliénus et Valérianus qui avait frappé du dernier
supplice ceux qui ficlo cxlibalu, c’est-à-dire de
mauvaise foi , auraient contracté un second mariage
1.

Ainsi, sous tous les gouvernements et à toutes les
époques 2, la bigamie a été sévèrement défendue et
sévèrement punie à Rome. Mais ces prohibitions existaient-elles,
lorsqu’il y avait incertitude sur la vie de
l’un des époux ? les peines que nous venons d’énumérer,
étaient-elles encourues, lorsqu’un second mariage
était contracté dans cette hypothèse ? Le droit
romain ne connut pas la théorie de l’absence telle
qu’elle est organisée aujourd’hui dans le Code Napoléon ;
c’est dans notre législation moderne un système
tout nouveau, qui n’a pas de précédents. Mais les jurisconsultes
prévoyaient deux espèces, dans lesquelles
nous verrions aujourd’hui deux cas d’absence: 1° disparition
des militaires au cours d’une expédition ;
2° captivité du mari chez l’ennemi. Examinons leurs
décisions.
1 L. 18 au Code Ad legem Juham de adulleriis.- Toutefois quelques auteurs a'tribuent à Valentinien le Jeune une
constitution qui aurait permis d’épou.er deux femmes. Pothier dit que
cette loi nec viguit, ncc in mtllo coâice inserla legilur.554 SECT. I. —CONDITIONS ABSOLUES1°Disparition des militaires au cours d’une expédition.
Une constitution de Constantin (557) l avait défendu
aux femmes des militaires disparus de convoler à de
secondes noces avant l’expiration de quatre années
depuis la. disparition de leur mari. A cette époque,
elles pouvaient valablement se remarier, pourvu
qu’elles fussent de bonne foi, et que leur mariage
fût célébré publiquement. Justinien se montra plus
sévère : il abrogea la constitution de Constantin.
Quelque long que soit le temps écoulé depuis le
départ de leur mari, les femmes des militaires disparus
ne peuvent contracter un second mariage, à
moins que le décès de ceux-ci ne fût authentiquement
constaté. Les moyens de preuve étaient même
limitalivement indiqués.

11 fallait que les officiers attestassent par serment
la mort du soldat. Les exigences de la Novelle allaient
plus loin. Justinien ne voulait même pas que la
femme pût se marier, dès qu’elle était munie de cette
attestation ; elle devait encore attendre une année
tout entière. Enfin il prononçait les peines de l’adultère
contre toutes celles qui en transgresseraient les
prescriptions 2. Montesquieu critique fort vivement
1 L. 7 au Code De repudiis et judicio de moribus sublato.
8 V. NovelleCXVII, chap. n.§ 111. — BIGAMIE. 55
dans Y Esprit des lois 1, les innovations de Justinien.'
« Justinien, dit-il, avait en vue l’indissolubilité du
mariage, mais l’on peut dire QU'IL L’AVAIT TROP'EN VUE. »
Et plus loin il ajoute : « Il demandait une preuve
positive, lorsqu’une preuve négative suffisait ; il
exigeait une chose très-difficile, de rendre compte
de la destinée d’un homme éloigné et exposé à tant
d’accidents. » Les critiques de Montesquieu ne sont
pas, selon nous, justifiées, ou tout au moins elles
nous paraissent singulièrement exagérées. Si en effet
l’indissolubilité du mariage est une chose bonne,
une chose désirable ; si elle doit être non-seulement
l’idéal, mais-même la base du mariage chez les peuples
civilisés, — et Montesquieu le reconnaît luimême
dans plusieurs passages ; — le législateur, ce
nous semble, ne saurait jamais l’avoir trop en vue ;
l’on ne peut donc qu’approuver les mesures qu’il croit
devoir prendre pour assurer l’application aussi rigoureuse
que possible de ce grand et tutélaire principe !
•Quant au mode de preuve adopté par la Novelle, nous
comprenons qu’on le désapprouve ; on aurait pu, nous
le reconnaissons, se montrer moins sévère ; mais
ces réserves n’empêchent pas la règle qui défend à
l’époux présent de se remarier avant que la mort
de son conjoint soit certaine, d’être fort sage et
' V. Esprit des Lois, liv. XXVI, chap. ix.56 SECT. I.-CONDITIONS ABSOLUES.
fort équitable. Les rédacteurs du Code Napoléon l’ont
bien compris ; ils ne l’ont pas, il est vrai, reproduite
d’une façon expresse ; mais elle résulte si clairement
de l’ensemble des dispositions du litre de
l’absence que son admission par notre législateur
ne souffre plus aujourd’hui aucun doute. Et, ne craignons
pas de le dire, c’est avec grande raison ; car
on ne saurait, selon nous, se montrer trop exigeant
ni trop sévère, lorsqu’il s’agit de faire respecter les
devoirs conjugaux, la foi jurée par-devant le représentant
de la société.
2° Captivité de l’un des époux chez l’ennemi.
Le droit romain eut d’abord sur ce point des règles
tout à fait spéciales. Les conséquences ordinaires
du postliminium ne se produisaient pas en matière
de justes noces : les effets du mariage n’étaient pas
seulement suspendus, le mariage lui-même était
rompu, et sa dissolution était irrévocable. Les jurisconsultes
nous le disent expressément en plusieurs
passages. Paul surtout est formel en ce sens : il place '
la captivité à côté de la mort et du divorce parmi les
causes de dissolution du mariage 1. Il en résultait que
la femme pouvait valablement contracter un second
mariage, lorsque son mari était tombé en captivité
1 L. 1, De divorliis et repudiis. Digeste. — V. également la loi 8
De caplii'is. Pau !. Digeste.§ IV. — CONSENTEMENT DU PATERFAM1LIAS. 57
chez l’ennemi. Mais, sur ce point comme sur tant
d’autres, Justinien modifia la législation ; en vertu
d’une décision de ce prince, le convoi en secondes
noces était défendu à la femme, tant que l’existence
du mari était certaine, sous peine pour elle d’être
condamnée comme adultère ; la prohibition cessa't,
au contraire, dès qu’il y avait doute sérieux sur la vie
du captif 1. Plus tard, une Novelle de Léon le Philosophe
défendit le mariage à la femme, même dans cette
dernière hypothèse ; l’empêchement devint général,
comme dans le cas de disparition ; le convoi ne fut
plus permis que lorsque la mort du captif était dûment
prouvée, d’après le mode de preuve organisé
par Justinien 2.
§ 4. Du consentement du père de famille, et quelquefois
de certaines autres personnes.
La constitution de la famille, à Rome, était, nous
l’avons déjà vu, essentiellement despotique, et même,
il est permis d’ajouter, essentiellement égoïste. La
puissance paternelle était organisée, non pas comme
chez nous dans l’intérêt des enfants, mais dans l’intérêt
presque exclusif du paterfamilias. Il en était de
même, quoi qu’en ait pu dire Théophile dans sa Para1
Novelle XXII, chap. vu.
* Novelle XXXIII.58 SECT. I. - CONDITIONS ABSOLUES.
phrase, d’un de ses attributs principaux, du droit de
consentir au mariage. A l’époque de Justinien, on
peut, il est vrai, jusqu’à un certain point, prétendre
que ce droit découlait du principe qui veut que ceux
qui ont élevé les enfants, c’est-à-dire les parents, jouissent
de l’honneur de consentir à leur mariage — traduction
de Théophile ;—mais ce qui est certain, c’est
que les législateurs des époques précédentes n’avaient
pas été guidés par ces considérations. La nécessité du
consentement s’appuyait sur un motif plus positif.
Le mariage devait faire entrer de nouveaux membres
dans la famille ; car les enfants nés du fils tombaient
sous la puissance du palerfamilias. Rien de plus naturel
qu’il ne pût être contracté sans l’assentiment de
celui qui allait être le chef et le maître de ces nouveaux
membres. D’ailleurs, qu’on ne l’oublie pas, si
pour les enfants la puissance paternelle avait ses sévérités
et ses rigueurs, si elle donnait au père de famille
des droits exorbitants sur leur personne, elle
avait aussi pour eux ses avantages et ses privilèges :
ils étaient héritiers siens — hxredes sui,— c’est-à-dire
jusqu’à un certain point copropriétaires avec le paterfamilias
des biens que celui-ci possédait ; or, il était
de principe que nemini invilo suus hxres adgnoscitur ;
on ne peut jamais, malgré soi, avoir d’héritiers siensl.
 ! V. le § 7 De adoptionibus. Instituts de Justinien.§ IV. -CONSENTEMENT DU PATEREAMI LIAS. 59
Tous ces principes réunis avaient fait établir la nécessité
du consentement du père de famille ; mais le droit
romain avait laissé de côté, ou tout au moins avait
'complètement relégué à l’arrière-plan les considéralions
d’équité et de morale qui ont guidé les rédacteurs
du Code Napoléon. Ce qui, notons-le en passant,
prouve à quelle distance nous sommes, grâce
aux principes chrétiens, dont nos lois sont empreintes,
de la plus sage .et de la plus parfaite
des législations anciennes ! Mais laissons ces considérations
générales, et revenons aux questions pratiques.
Et d’abord quelles sont les personnes dont
le consentement est nécessaire ? celui du paterfamilias
suffira-t-il toujours ? celui du fils ne devra-t-il pas
être requis, lorsqu’il s’agira du mariage de l’un de
ses enfants ? La réponse à ces questions ne saurait être
absolue. Il faut distinguer entre les filles et les fils.
Pour les premières, aucune controverse n’est possible,
la question n’est pas douteuse ; car les textes sont
formels et tous d’accord entre eux ; le consentement
de l’aïeul suffit 1. Il n’en est malheureusement pas de
même pour les seconds. Nous sommes en présence de
deux textes complètement contradictoires. D’un côté
la loi 16, § 1, que nous avons déjà citée ; elle nous dit
1 L. 1C, § I, De Ritu nupliarum.40 SECT. I.—CONDITIONS ABSOLUES
formellement, dans sa première partie : Nepote uxorem
ducente, ET FILIUS CONSENTIRE DÉBET. De l’autre, la loi
5 De ritu nuptiarum, qui n’est ni moins claire ni
moins expresse ; elle est, en effet, conçue en
ces termes : Si nepolem ex filio, et nepolem ex allero
filio in poteslale habeam, nuptias inler eos, ME
SOLO AUCTORE , conlrahi posse Pomponius scribit ;
ET VERUM EST. Impossible, on le voit, d’imaginer
deux solutions plus contraires. Un grand nombre
d’interprètes ont cependant essayé de les concilier.
Àccurse 1 prétend que la loi 5 fait allusion au cas où
le fils serait mort ou furieux ; plusieurs autres textes
disent en effet expressément que dans cette double
hypothèse le consentement de l’aïeul suffit ; cetle explication
est ingénieuse, mais elle n’est qu’ingénieuse ;
c’est une allégation purement divinatoire, une affirmation
qui ne s’appuie sur aucune preuve ;- car Paul,
dans la loi 5, ne s’occupe en aucune façon de la morl
ou delà folie ; à notre sens, elle ne doit donc pas être
admise. Cujas propose une autre interprétation. Suivant
lui, la loi 5 aurait fait à dessein une exception
au principe posé par la loi 6 ; cette exception aurait
été admise dans l’espèce prévue par notre texte, c’està-dire
pour les mariages entre cousins germains,
1 V. Glossa magna ad hanc legem§ IV. — CONSENTEMENT DU PATERFAMILIAS. 41
parce qu’on ne pouvait alors raisonnablement supposer
que le fils s’opposerait à un mariage contracté avec
une femme qui faisait déjà partie de sa famille.
Ce système nous paraît de beaucoup préférable au
précédent ; il a, en effet, sa base dans le texte de
la loi 5 elle-même ; mais, nous ne croyons pas
cependant qu’il doive être adopté. Nous pensons
qu’ici, comme dans beaucoup d’autres passages du
Digeste, il faut reconnaître qu’il existe entre nos
deux textes une antinomie presque insoluble. Mais
d’où vient cette antinomie ? On ne saurait le dire d’une
façon positive. La seule cause, peut-être, est une erreur
de copiste, par suite delà précipitation fâcheuse
avec laquelle fut composé le Digeste ; — il fut terminé,
ori le sait, dans l’espace de trois ans ; — un des passages
de Paul aura sans doute été mal copié. Ou bien
encore, ce qui n’aurait rien de bien extraordinaire,
— les auteurs modernes les plus autorisés nous en
donnent tous les jours l’exemple, — Paul a changé
d’opinion sur ce point 1. Mais, quoi qu’il en soit de
cette controverse sur laquelle nous ne formulons que
des hypothèses, répétons que, selon nous, nous som’
Ce qui rendrait cette conjecture assez probable, c’est que les deux
passages de Paul sont tirés d’ouvrages différents. La loi 10, § I", est
tirée du Commentaire sur lï-dit perpétuel ; la loi 5, du Commentaire
sur Sabinus.42 SECT. 1.-CONDITIONS ABSOLUES.
mes en présence d’une antinomie tellement flagranie,
que les interprètes les plus habiles parviendront
bien difficilement à concilier ces textes contradictoires.


Avant Justinien, l’adopLion produisait les effets les
plus radicaux. L’adopté sortait complètement de sa
famille naturelle ; il perdait tous les droits, tous les
privilèges dont il y était investi. Il entrait dans la
famille de l’adoptant, tombait sous sa puissance, et
devenait son héritier sien et nécessaire. Il en résultait
que le père naturel n’avait plus à s’occuper du mariage
de son fils ; il n’était même pas consulté ; c’était
au père adoptif seul qu’il appartenait de donner son
consentement. Mais Justinien modifia sur ce point la
législation romaine dans une de ces constitutions.
(V. la loi 10 au Code, De adoptionibus.)  Il décida, ainsi
qu’il le rappelle aux Instilutes 1, que l’adopté ne tomberait
sous la puissance de l’adoptant que lorsque celuici
ne serait pas un exlraneus, mais un aïeul ou un
ascendant. Dans tous les autres cas, l’adopté restait
dans la famille de son père naturel, et c’était à lui
seul, par conséquent, de donner son assentiment
au mariage. Si, au contraire, l’adoptant était un
ascendant, l’exercice de la puissance paternelle
' § 2. De adoptionibus.
§ IV.-CONSENTEMENT DU PATERFAM1LIAS. « 

et avec elle le droit de consentir au mariage ,
passait tout entier entre ses mains. — Nous venons
d’énumérer les personnes dont le consentement était
nécessaire : c’était en somme le père de famille naturel
ou adoptif, et quelquefois le fils de famille lui-même,
lorsqu’il s’agissait du mariage de l’un des représentants
masculins de la deuxième génération. Mais ce
consentement était-il toujours indispensable ? ne pouvjait-il
jamais être suppléé ? Nous allons maintenant
l’examiner.—Il pouvait l’être dans trois cas : 1° Lorsque
le paterfamilas est furieux ; 2° lorsqu’il était absent ;
5° lorsqu’il était en captivité chez l’ennemi.

1° Le père de famille esl furieux. La folie du père
n’était pas un mode de dissolution de la puissance paternelle.


La loi 8 au Digeste De his qui sui vel alieni juris sunt
nous le dit expressément : PÂTRE FURIOSO LIBERI NIHILOMINUS

IN PATRIS SDI POTESTATE SUNT, Et plus loin : Non
solum eos Hberos in potestate habebit, quos ante furorem
genuil, verum et si qui ante furorem concepti in fur or e
editi sunt. Mais le consentement du père sera-t-il alors
indispensable ? la triste infirmité dont celui-ci était
affligé allait-elle le condamner à un célibat perpétuel
et forcé ? Théophile, dans sa Paraphrase (I, 10) , nous dit
qu’à son époque la question était encore douteuse ; et
44 SliCT. I.-CONDITIONS ABSOLUES.
« qu’il y avait sur ce point de vives controverses entre
les jurisconsultes, mais que l’empereur Justinien avait
publié une constitution qui avait mis fin à leurs
doutes ». Nous trouvons cette constitution au Code
dans la loi 28 De episcopali audientia, etc., elc. La
loi 25 au Code De nupliis la rapporte également. Les
enfants du furieux et du dément — lam démentis quam
furiosi liberi, — pourront désormais, y lisons-nous,
se marier sans le consentement de leur père ; il leur
suffira de soumettre le choix qu’ils se proposeront de
faire, ainsi que le règlement de la dot, à l’approbation
du préfet de la ville à Constantinople, du président ou
des évêques dans les provinces ; le tout en présence du
curateur, des plus notables parents de l’insensé et
de celui-ci, prxsentibus tant, curatoribus démentis vel
furiosi quam his qui ex génère eorum nobiliores sunt. Ne
l’oublions pas, du reste, le commencement de la loi 25
De nuptiis en est la preuve, l’innovation de Justinien
ne fut pas aussi considérable que le ferait croire au
premier abord la Paraphrase de Théophile. Depuis
longtemps Marc-Aurèle avait permis au fils aussi bien
qu’à la fille du mente captus de se marier sans avoir obtenu
le consentement de son père. Plus tard les jurisconsultes
étendirent cette décision à la fille du furiosus
lui-même. Le doute ne subsistait donc plus, lorsque
parut la constitution de Justinien, que pour les en-

fants mâles.de ce dernier 1, elle fit seulement cesser,
nous l’avons vu, toutes les controverses.

2° Captivité ou absence dû père. Nous réunissons ces
deux cas sous un même paragraphe, parce qu’une
solution identique leur est applicable. La loi 12, § 5,
s’occupe de là première hypothèse ; la loi 10 Le ritu
nupliarum de la seconde, et l’une et l’autre elles décident
que le fils de famille pourra alors contracter
mariage sans le consentement du père. 11 est vrai que
d’autres textes, et notamment la loi 9 De ritu nuptiarum,
et la loi 10 elle-même veulent qu’avant de se
marier le fils attende pendant trois ans au moins le
retour du père. Mais cette condition est loin d’être
aussi absolue qu’elle le paraît au premier abord ; il
semble certain, au contraire, que si un mariage a été
contracté avant l’expiration de ce délai, il ne sera pas
nécessairement nul ; pour qu’il en fût ainsi, il faudrait
que le père eût formellement refusé d’agréer l’épouse
choisie par son fils.

5° Refus non motivé du père de famille. La puissance
paternelle était trop absolue, trop sévèrement organisée
dans le vieux droit romain, pour que la loi eût
songé à poser des limites à un de ses attributs les plus
*' Théophile nous dit en effet expressément : « Tè w ; -rr. ; e-j-ya-Épo ?
ivaji<p['6oi.Gv w. » V. également. Inslilules. Princip. De nuptiis.46 SECT. I.— CONDITIONS ABSOLUES.
précieux, le droit de consentir au mariage. Mais plus
tard lorsque s’adoucit la rigueur des principes,
lorsque les idées philosophiques pénétrant dans la
législation eurent peu à peu transformé la patria
polestas, le père de famille dut motiver l’empêchement
qu’il mettait au mariage de son fils. Si le motif
de l’opposition n’était pas sérieux, le consentement du
père pouvait être suppléé par l’autorisation du magistrat ;
ou, pour être plus exact, le préteur avait le droit
de forcer le père de famille à consentir. Celte théorie
nouvelle fut introduite pour la loi Julia de maritandis
ordinibus (Chap. xxxv). Une constitution de Septime
Sévère alla même encore plus loin dans cette voie ; nonseulement
elle défendait au père de jamais s’opposer
injustement,— injuria, — au mariage de ses enfants,
mais elle l’obligeait à constituer une dot tout au moins
à ses filles 1. —Quant à la forme que devait avoir le
consentement du père de famille, nous ne trouvons
dans les lois romaines aucune exigence, aucune prescription
spéciale. Le simple silence gardé par lui
alors qu’il connaissait le mariage était suffisant. Qu’il
ne réclamât pas [non conlmdixil) , c’était assez, nous
dit expressément la loi 5 au Code De nupliis. Selon
1 V. loi 19, De ritu nuptiarum.5 V. Inslitutes. Princip. De nupliis. L. 15, § fi, Ad legem Juliam de
adulleriis cocrcendis.§ IV. — CONSENTEMENT DU PATERFAMILIAS. 17
nous 1, du reste, bien que la question ait été controversée
par Heineccius, le consentement, quelle qu’en
fût la forme, devait toujours précéder le mariage, et
l’autorisation ne devait pas être générale, mais spéciale
et déterminée.

La nécessité du consentement paternel n’avait été
admise dans le vieux droit romain, nous l’avons prouvé
plus haut, que dans l’intérêt du père de famille. Si
ce que nous avons dit précédemment ne l’avait pas
encore suffisamment démontré, on en trouverait une
preuve. nouvelle dans ce fait indubitable que les fils
émancipés, quelque jeunes et quelque peu expérimentés
qu’ils fussent, n’avaient jamais besoin de ce
consentement 1. Il en fut longtemps de même pour les
filles lorsque disparut la tutelle perpétuelle à laquelle
elles étaient primitivement soumises. Une constitution
de Septime Sèvre et d’Antonin vint heureusement modifier
cet état de choses. Elle leur donna une protection
qui, à cause de la faiblesse de leur sexe et de leur
jeune âge 2, leur était encore plus indispensable qu’aux
enfants mâles. Elle demanda pour le mariage de la fille
sui juris le consentement de son tuteur, de sa mère, et
' V. la loi 25, De ritu nupliarum. Digeste. « Filius emancipatus,
eliam SINE COXSENSU PATMS, ducere potesl uxorem et susceplus filius ei
hseres erit. »s On se rappelle qu’elles étaient pubères deux ans plus tôt que les
fils, c’est-à-dire à douze ans au lieu de quatorze.48 SECT. I — CONDITIONS ABSOLUES.
de ses plus proches parents ; dans le cas où ceux-ci
n’auraient pu se mettre d’accord, la décision appartenait
au président de la Province 1. Plus tard une constitution
d’Honorius et de Théodose exigea l’obtention
de l’autorisation paternelle, et, en cas de mort
du père, le consentement de la mère et des proches.
Enfin, si le père et la mère étaient tous les deux décédés,
Honorius et Théodose voulaient que lorsque la
jeune fille refusait de se prononcer devant ses parents,
le choix fût fait par le magistrat 2. Des dispositions
analogues furent appliquées aux veuves mineures de
25 ans. Les empereurs Valentinien, Valens et Gratien
(571) , s’occupèrent d’abord exclusivement de celles
des principaux personnages de l’État, dans le but,
dit Jacques Godefroy, d’éviter de honteuses mésalliances
3. — Mais plus tard Justinien généralisa cette
constitution, et étendit à toutes les veuves de 25 ans,
quelle que fût leur condition 4, les règles prescrites.


Mais qu’arrivait-il si le consentement des personnes
dont nous venons de parler n’avait pas été obtenu ?
quelles étaient les conséquences de la violation de la
5 V. la loi 1 au Code De nuptiis.5 L. 20, De nupliis, au Code.5 V. le code Théodosien, loi 1, De nuptiis.i V. la loi 8 au Code. De nuptiis.§ V. — ADULTÈRE, DIVORCE, ETC. 49
loi ? le mariage élait-il absolument nul ? Ce sent là
des questions dont nous n’avons pas à nous occuper
pour le moment ; nous les examinerons plus lard, avec
le soin et l’attention qu’elles méritent, dans notre troisième
chapitre 1.

§ 5. De l’adultère, du délai de viduilé, du divorce préalable,
et de l’engagement dans les ordres sacrés.

Nous réunissons ces quatre ccndiliors ou, si l’on
aime mieux, ces quatre empêchements au mariage
sous un même paragraphe, parce que, moins impertantes
que celles dont nous avons parlé jusqu’ici, elles
exigent de moins longs développements.
1" Adultère.
La législation romaine, comme la nôlre 2, avait exclusivement
prévu et puni l’adultère de la femme ;
c’est donc de cet adultère-là seulement que nous
allons avoir à dire quelques mots. Il fallait distinguer
à cet égard plusieurs hypothèses.

1° La femme a été répudiée par son mari, mais elle
n’est encore accusée par personne.

Pas de difficulté dans ce cas. Paul nous dit expressément
qu’aucun empêchement n’existe alors à un
nouveau mariage 3.
1 V. pages 105 à 107.2 V. articles 537 et 558 du Code pénal.5 V. la loi W, Princ. Ad legem Juliam de adulleriis, au Digrsle50 SECT. .1..— CONDITIONS ABSOLUES.T Le mari ou toute autre personne a accusé la
femme ; le procès est commencé, mais le jugement
n’est pas encore prononcé.

La règle n’est ni moins cerlaine ni moins absolue:
la loi 26 au Digeste De ritu nuptiarum est tout aussi
formelle que la loi 40 Ad legem Juliam. La femme ne
peut se remarier avant le décès de son premier mari,
parce que, nous dit Cujas 1, si la condamnation n’intervient
pas, il peut arriver que le mari consenle à reprendre
sa femme : quia (ieri potest, non secuta damnatione,
ut maritus eam reducat*.

5° Enfin, troisième et dernière hypothèse : le procès
a eu son cours ; le jugement est prononcé. —Il faut
alors faire une sous-distinction : ou la femme a été condamnée,
l’empêchement au mariage existe ; nul désormais
ne pourra l’épouser sans encourir les peines du
lenocinium*. Rien plus, celui qui l’aurait prise pour
femme, depuis le divorce, mais avant le jugement,
devra la répudier aussitôt 4 ; ou, au contraire, elle a été
absoute ; elle conserve dans ce cas la capacité de s’unir,
soit avec son premier mari, soit avec toute autre
personne, sans que les poursuites dont elle a été
4Comment. .Jiv. V, Responsa Modestini.« Arg. d’anag. delà loi 5i, De ritu nuptiarum.5 V. la loi 9 au Code Ad kgem Juliam de adulteriis et stupro. -
Const. d’Alexandre.4 L. 29, § 1.§ V.—ADULTERE, DIVORCE, ETC. 51.
l’objet diminuent en quoi que ce soit sa liberté à cet
égard 1.
2* Délai de viduité.
Cet empêchement concernait encore exclusivement
la femme. Si l’on en croit Plutarque, il
aurait été établi par le second roi de Rome, par
Nùma Pompilius. Le témoignage de cet auteur 2 n’a
pas, il est vrai, une valeur bien grande ; il lui arrive
trop souvent d’avancer des faits un peu à la légère ;
néanmoins, il n’en est pas moins incontestable
que la prohibition dont nous nous occupons est fort
ancienne ; les jurisconsultes de toutes les époques en
font mention et entrent à son égard dans les plus
grands détails. Mais elle ne fut pas toujours aussi absolue
: sous l’Empire, Paul nous dit qu’on obtenait
facilement des dispenses ; il se sert même d’expressions
fort significatives, qui prouvent combien étaient
grandes les facilités accordées sur ce point par le
gouvernement. Solet a principe impetrari, dit-il. Plus
tard on devint plus sévère ; les dispenses ne sont
plus données que pour des causes fort graves. Une
seule exception fut admise, c’était dans l’hypothèse
1 11 en était de même en cas à'abolitio (L. 34, De ritu nuptiarum,
Digeste). — Cujas définit l’abolilio : Venia omitlendx accusaionis
lemere instituts.- Vie de Numa, chap. xv.52 SECT. I. — CONDITIONS ABSOLUES.
où la femme venait à accoucher avant l’expiration du
délai légal, il lui était dès lors permis de se marier
— statim, — quelque court que fût le laps de temps
écoulé depuis la mort de son mari. Ulpien, adoptant
l’opinion de Pomponius, le décide formellement
dans son Commentaire sur l’édit du préteur. Enfin
Justinien sanctionne la décision d’Ulpienen la faisant
insérer dans le Digeste 1.

Le délai pendant lequel le convoi en secondes
noces était défendu avait toujours été jusqu’au règne
de Gratien de dix-mois seulement, comme il est encore
aujourd’hui. Cet empereur le porta à douze mois
par une constitution qui a été insérée au Code 2.
Quant au motif qui a fait établir notre empêchement,
il est trop "connu pour que nous ayons besoin d’insister
 ; c’est, nous disent tous les jurisconsultes, en
vue d’éviter la confusion de part : propter lurbationem
sanguinis ;.propter gênerationis— aut seminis —incertiludinem*.

5° Divorce préalable.
Le divorce, si longtemps inconnu à Rome 4, se
' V. la loi 11, § 2, De hù qui notantur infamia.
- L. 2, De secundis nuptiis. (Comparez art. 228, Code Napoléon.) 
5 V. la loi 55, § 3, De episcoph et clericis, etc., et la loi 11, § 1,
De his qui notantur, etc." On n’en trouve pas d’exemples avant l’année 251 (av. J. C). Cnrvilius
Ruga, qui le premier répudia sa femme, ne le fit que parce que§ V.-ADULTERE, DIVORCE, ETC. 55
multiplia d’une façon inquiétante sous l’Empire.
L’effroyable corruption des moeurs 1 qui régnait à
celte époque en était la cause. Heureusement les
principes sévères de la religion chrétienne vinrent
réagir contre ces funestes tendances. A partir
de Constantin, la faculté du divorce commença à
être restreinte ; on le limita à certains cas, on ne le
permit que pour des motifs déterminés. Celui qui
voulut divorcer en dehors des hypothèses prévues par
la loi, tomba sous le coup de peines fort rigoureuses.
Nous ne parlerons que de celles qui restreignaient la
liberté du mariage, car ce sont celles-là seulement
qui ont directement trait à notre sujet.

Une constitution de Constantin (531) 2 prononce contre
la femme la défense de contracter de justes noces,
et contre le mari la prohibition absolue de se remarier,
lorsqu’ils auront divorcé sans un motif légal. Les
empereurs Honorius, Théodose et Constance(421) , apportèrent
à cette législation plusieurs modifications.
On distingua dès lors trois hypothèses principales 5 :

1° Le divorce avait eu lieu sans motifs. L’époux, qui
celle-ci était stérile, et qu’il avait juré de donner des citoyens à la république.
Néanmoins son action fut généralement blâmée (V. Rollin. Histoire
romaine, t. III).1 V. Les Césars, par M. de Cliampaguy.5 L. I, au Code Théodosien De repudiis.5 V. la loi 2 au Code Théodosien De repudiis.54 SECT. I.— CONDITIONS ARSOLUES.
avait envoyé le repudiwm était frappé d’une incapacité
perpétuelle de se marier.

2° Le divorce avait une cause légère. La femme,
envers laquelle le droit romain s’est toujours montré
fort rigoureux, était sévèrement punie dans cette hypothèse
 ; toute nouvelle union lui était interdite. On
était beaucoup plus indulgent pour le mari ; il perdait,
il est vrai, la faculté de se remarier mais temporairement
seulement, pendant un laps de temps qui
n’excédait pas deux années.

5° Enfin, le divorce avait une juste cause. Aucune
peine ne frappait les deux époux. Le mari était
même libre de contracter un nouveau mariage aussitôt
qu’il le jugeait convenable. La femme ne pouvait,
au contraire, le faire, avant l’expiration d’un
délai de cinq ans 1. Plus tard, Théodose et Yalentinien
abrégèrent ce délai : il ne fut plus que d’une
année seulement. Cet empêchement se confondit dès
lors avec les dix mois, ou l’année de viduité, et eut
pour but, comme lui, d’empêcher la confusion départ.
4° Engagement dans les ordres sacrés.
Le paganisme était une religion trop imparfaite et
trop matérialiste pour avoir jamais songé à imposer
le célibat à ses ministres.
' V. Eadem lex.§ V.—ENGAGEMENT DANS LES ORDRES. 55
Cependant, à Rome, on avait fait exception à la
règle générale pour les vestales, qui ne pouvaient
contracter mariage, tant qu’elles exerçaient leurs
fonctions ; mais, il leur suffisait de s’en démettre pour
recouvrer leur liberté. La religion chrétienne, dont
un des grands principes était la nécessité du sacrifice
et du renoncement, fut la première qui fit du célibat
une vertu. Elle ne l’imposa pas d’abord à ses prêtres 1,
mais elle le leur conseilla toujours, en leur disant que
là était la perfection. Plus tard, sa discipline se modifia
: son autorité sur les consciences était devenue
plus grande ; les idées qu’elle cherchait à faire prévaloir
avaient fini par paraître moins insolites, et par
pénétrer peu à peu dans les esprits ; elle put. exiger
davantage. Le célibat devint pour les prêtres, diacres
et sous-diacres, une obligation rigoureuse, et lorsque
le christianisme eut enfin triomphé dans l’empire
romain, cette obligation fut sanctionnée par la loi
civile.

Dans le principe, l’empêchement est simplement
prohibitif. Justinien, sanctionnant la décision de certains
canons, fut le premier, comme il nous le dit
1 Plusieurs apôtres, en effet, étaient mariés ; et saint Paul, dans
une de ses Épitres, conseille de choisir pour évêque episcopum unius
uxoris virum, un homme qui n’aurait qu’une femme ; ce qui prouve
bien qu’à celte époque le mariage n’était pas défendu aux ministres de
l’Église.5(5 SECT. I. — CONDITIONS ABSOLUES.
dans, une de ses constitutions, qui en fît un empêchement
dirimant 1. Enfin, dans les Novelles 2, il revint à
la législation précédente : l’engagement dans les or^
dres cessa d’être une cause de nullité de mariage ; il
ne constitua plus qu’un empêchement prohibitif, et
la violation delà prohibition entraîna seulement pour
le ministre prévaricateur la peine de la déposition.
g 6. Du consentement des parties.
Nous arrivons enfin à la plus importante des conditions
imposées par la loi à la validité du mariage. A
vrai dire, c’est la seule véritablement essentielle ; les
autres ne sont que secondaires et accessoires, car
' c’est le consentement seul qui parfait le mariage. .11
devait en être surtout ainsi en droit romain, où la
maxime fondamentale en cette matière, maxime que
nous trouvons répétée dans tous les jurisconsultes,
était la suivante : Solus consensus juslas nuptias facil*. -
Examinons donc, avec toute l’attention que mérite .
celle élude, les éléments que devait réunir le consentement
de chacun des conjoints.

Et d’abord, cela est indubitable, les parties contractantes
doivent être toutes les deux saines d’esprit
au moment de la manifestation de leur consentement.
1 V. notamment la loi i5 au Code De episcopis et clericis, etc.
- V. notamment Novelle VI, chap. v, et Novelle XX, chap. XLII.
3 Ulp , loi 50 De regulis juris."§ VI. — CONSENTEMENT DES PARTIES. 57
Si l’une d’elles est en état dé démence, non-seulement
son consentement est vicié, mais il y a absence complète
de consentement. Consentir, c’est faire acte de
volonté et d’intelligence ; et, comme le fou n’a ni
l’une ni l’autre, il lui est impossible de consentir 1.
Il faut aussi que le consentement soit réel, qu’il ne
soit pas simulé ; car, si celte condition n’est pas remplie,
il n’y a pas non plus consentement 2. ,Mais:cèla
n’est pas assez encore, il ne suffit pas que le consentement
existe, il faut qu’il ne soit infecté d’aucun vice
assez grave pour en altérer l’essence.

Le consenlement doit d’abord être libre et exempt
de contrainte. La loi 14 au Code De nupliis ne laisse
aucun doute à cet égard. Sa décision est générale ; elle
s’applique aussi bien à la violence morale qu’à la
violence matérielle. Toutefois, lorsqu’il s’agissait de la
pression plus ou moins grande qu’aurait exercée le
père de famille sur ceux de ses enfants soumis à sa
puissance, la question était controversée.

11 est certain qu’une fois le mariage consommé, il ne
pouvait être, en règle générale, déclaré nul, sous prétexte
qu’il avait été contracté sous l’empire de la crainte
révérenlielle. Celsus nous dit expressément en effet :
Si, pairecogenle, ducit uxorem, quamnon duceret, si sui
' V. la loi 16, § 2, De ritu nuptiarum. Digeste.
2 V. la loi 50, eodem lilulo.58 SECT. I.— CONDITIONS ABSOLUES.arbitrii esset, CONTRAXIT TAMEM MATRIMONIUM 1. Mais quelle
est au juste la portée de ces mots : si PÂTRE COGENTE ?
qu’est-ce que l’influence paternelle ? jusqu’à quel
point peut-elle s’exercer sans dégénérer en violence ?
Ce sont là autant de questions qui ont été diversement
résolues aux différentes époques de la législation
romaine, et qui ont donné naissance à de nombreuses
difficultés. A l’époque classique du droit, les jurisconsultes
distinguaient entre le fils et la fille. Si l’on en
croit le témoignage d’Ulpien, le consentement qu’on
demandait à cette dernière n’était guère sérieux 2. Elle
est censée consentir, nous dit-il, toutes les’fois qu’elle
ne résiste pas ouvertement à la volonté paternelle :
Qux voluntati patris non répugnât. Rien plus, l’époux
que lui propose son père, il ne lui est permis de le
refuser que si c’est un homme de mauvaise vie ou un
individu flétri par le mépris public. Dans tous les
autres cas, quelles que soient ses préférences, quelle
que soit même l’antipathie qu’elle éprouve pour son
futur mari, elle est forcée de l’accepter, et une pareille
union reste inattaquable 3. Doit-on s’étonner
après cela de l’éloignement des Romains pour le mariage
et de la multiplicité des divorces ? Lois bien
1 L. 22, Digeste, De ritu nuptiarum.* V. la loi 12, Princ. De sponsalibus, Digeste.5 V. la loi 12, § 1, De sponsalibus, au Digeste.§ VI.—CONSENTEMENT DES PARTIES. 59
dignes du reste d’un peuple qui tenait si peu de
compte dès droits de la femme ! On retrouve, il est
vrai, des dispositions semblables chez la plupart des
nations de l’antiquité. Presque toutes traitaient la
femme comme une esclave. Mais on pourrait être surpris
de les rencontrer dans le droit romain, si sage et
si parfait sur tant d’autres points, si l’on ne se rappelait
que c’est le christianisme qui seul, après des
efforts séculaires, est arrivé à régénérer la femme et
à lui donner dans la famille la place légitime qui lui
appartient.

Le consentement que donnait le fils de famille était
plus sérieux. En général, le mariage ne lui était pas
imposé. La loi 21 De ritu nuptiarum le dit expressément
: Non cogitur filiusfamilias uxorem ducere. Il n’en
avait pas été toujours ainsi : alors que la puissance
paternelle était dans toute sa rigueur, le père de famille
pouvait certainement forcer son fils aussi bien
que sa fille à contracter tel ou tel mariage ; mais les
moeurs s’étaient heureusement adoucies ; les idées
philosophiques et morales avaient pénétré dans la législation
 ; l’on était enfin arrivé à reconnaître que, sauf
la nécessité du consentement paternel, le fils devait
avoir la liberté la plus absolue dans un acte, aussi
éminemment personnel que celui-là, qui intéressait à
un si haut pointie bonheur de toute sa vie !
0,1 SECT. 11. -CONDITIONS RELATIVES.DEUXIÈME SECTIONDES CONDITIONS RELATIVES.
Nous venons de passer en revue les conditions absolues
que les lois romaines mettaient à la validité des
justes noces. Lorsque ces conditions n’étaient pas réunies,
il y avait incapacité, absolue au mariage : l’impubère
par exemple ou celui qui n’avait pas le consentement
du père de famille ne pouvait se marier avec
aucune personne. A côté, se placent les conditions
relatives, ou, en d’autres termes, les empêchements
relatifs : ils ne sont un obstacle au mariage qu’entre
certains individus ; les personnes qui en sont frappées
ne peuvent pas s’unir entre elles, mais il leur est
loisible de contracter mariage avec qui bon leur
semble 1.

Les conditions relatives sont au nombre de six:
1° la parenté ou l’alliance naturelle ou adoptive ;
2° la différence de caste ou l’inégalité de condition ;
5° la tutelle ou la curatelle ; 4° le commandement
dans les provinces ; 5° la différence de religion ; 6° le
rapl. — Nous les examinerons successivement dans
4 Le droit romain avait une expression spéciale pour qualifier ces
empêchements : on disait que les personnes qui eu étaient frappées
n’avaient pas entre elles le connubium. (Ulpien, Regularum liber, titre V,
§ 2.) — Le § 5 semble prendre le mot connubium dans un sens plus
général.§ I. - PARENTÉ ET’ALLIANCE. 61
cinq paragraphes, en réunissant dans le dernier la
différence de religion et le rapt, parce qu’ils n’existaient
pas dans le droit romain classique, et furent
introduits tous les deux par les empereurs chrétiens.
g 1. De la parenté et de l’alliance■adoptives ou naturelles.
L inceste était, aux yeux des anciens, le plus abominable
de tous les forfaits. Ce crime leur inspirait
une horreur dont l’expression est parfois un peu
exagérée 1. Il n’est donc pas douteux que, dès le principe,
le droit romain prohiba d’une façon absolue le
mariage entre parents en ligne directe, et en ligne collatérale
jusqu’à un degré assez éloigné. Quoi qu’il en
soit, à l’époque classique, la prohibition existe toujours
en ligne directe à l’infini 2. En ligne collatérale,
la règle générale suivante se déduisait de l’ensemble
des textes : le mariage ne pouvait avoir lieu entre,
personnes dont l’une était à un degré de l’auteur commun.
Ainsi sont incapables de contracter mariage
entre eux :

1° Le frère et la soeur germains, utérins ou consan
4 Justinien entre autres nous dit dans la Novelle XII, à propos des
mariages incestueux : Quse impia sunt talia… qualia PLUHIMA ETIAMIRRATIONABILIA AMOVENT AKIMALIA (chap. Ie').2 V. notamment la loi 53 De Ri lu nuptiarum, et les Sentences de
Paul.liv. II, titre XIX, § 3.62 .SECT. II -CONDITIONS RELATIVES.
guins 1. Il en est de même des frères et des soeurs
adoptifs. Toulefois, pour ces derniers, l’empêchement
n’existe que tant qu’ils sont soumis ensemble à la puissance
du même père de famille. Dès qu’ils sont l’un ou
l’autre émancipés, ils peuvent valablement s’unir entre
eux*. 2° L’oncle et la nièce, le grand-oncle et la petite-nièce,
l’arrière-grand-oncle, l’arrière-petite-nièce,
et réciproquement 3. Les jurisconsultes motivent ces
prohibitions en faisant remarquer que l’oncle et la
tante sont, à l’égard de leur neveu ou de leur nièce,
loco parentum. La législation romaine admit cependant,
pendant quelque temps, une exception à cette
règle. L’empereur Claude, épris des charmes d’Agrippine,
sa nièce, fit promulguer un sénatus-consulte
qui permettait le mariage entre l’oncle et la nièce.
Le sénatus - consulte Claudien resta longtemps en
vigueur ; mais un très-petit nombre de personnes
paraissent avoir profité de la permission qu’il octroyait ;
les Romains avaient, ainsi que nous l’avons
dit plusieurs fois, l’inceste trop en aversion pour que
l’exemple de l’empereur trouvât beaucoup d’imitateurs.
Les empereurs Constance et Constantin crurent
cependant utile de l’abroger formellement (559) 4 ; ils
1 § 2, De nupliis. Institutes.s § 2, De nupliis. Institutes.3Sentences de Paul, liv. Il, titre XIX, § 3. Institutes, § 5De nuptiis.i Jacques Godefroy et Pothier discutent la question de savoir si le se-§ I. -PARENTÉ ET ALLIANCE. 65
ajoutèrent même sur ce point aux rigueurs du droit
antérieur en prononçant la peine de mort contre les
oncles, tantes, neveux ou nièces qui violeraient la
prohibition 1. 5° Cousins germains. Le mariage entre
cousins germains n’était certainement pas défendu
dans le vieux droit romain, et même à l’époque des
jurisconsultes classiques. Mais la religion chrétienne,
toujours jalouse de conserver intacte la pureté des
moeurs, édicta bientôt une prohibition à cet égard ;
elle était persuadée, en effet, que rien ne contribuait
davantage à leur corruption que la possibilité du mariage
entre personnes qui se voyaient tous les jours
et souvent habitaient sous le même toit. La législation
civile, qui commençait alors à sanctionner les prescriptions
de l’Église, ne devait pas tarder à entrer dans
cette voie. Une constitution de Théodose le Grand, dont
l’existence est attestée par saint Ambroise, défendit,
en effet, le mariage entre cousins germains ; ce prince
exagéra même la sanction, comme avaient coutume
de le faire tous les empereurs de cette époque. Nonseulement
les mariages contractés au mépris de ces
prohibitions étaient nuls, mais les contrevenants étaient
punis des peines les plus sévères 2. La constitution de
natus-consulte Claudien ne fut pas abrogé antérieurement à Constantin
par Nerva ou Dioclétien. Ils se prononcent pour la négalive.4 V. la loi 1 De incestis nupliis, Code Théodosien, III, 12.* D’après une conjecture de Jacques Godefroy, celle peine aurait étéG4 SECT. II.-CONDITIONS RELATIVES.
Théodose le Grand fut maintenue en Occident 1, sauf
la faculté accordée par Honorius d’obtenir des dispenses.
Mais, après avoir assez longtemps hésité,
Arcadius finit par l’abroger en Orient (Const. Celebrandis).
Enfin, Justinien sanctionna définitivement
cette abrogation en insérant dans son Code la constitution
d’Arcadius 2, et il nous dit expressément aux
Institutes : Duorum aulem fratrum vel sororum liberi,
vel fratris et sororis jungi possunt. Les empêchements
fondés sur la parenté ne s’étendirent jamais, en droit
romain, au delà du quatrième degré en ligne.colla--
térale, même dans la législation des empereurs chrétiens.
Nous verrons plus tard, dans notre seconde
Partie, qu’on alla beaucoup plus loin au moyen âge,
à la suite du droit canonique 3.

Nous en avons fini avec la parenté proprement dite ;
disons maintenant quelques mots de l’alliance. Elle
produisait aussi des empêchements au mariage, mais
ils étaient beaucoup moins étendus que ceux qui résultaient
de la parenté.

Et d’abord, en ligne directe, pas de difficulté. Il n’y
celle du bûcher. (Arg. de la constit. d"Arcadius et d’Honorius. Loi 5,
Code Théodosien, De inceslis nupliis.) ' Loi unique au Gode Si nuptias ex rescripto pctuntur.- V. la loi 19 De nuptiis.5 V. notre deuxième Partie, notions historiques et chapitre premier.§ 1. — PARENTE ET ALLIANCE. 05
a jamais eu de connubium. L’empêchement existe à
l’infini. Ainsi, nul ne peut épouser sa socrus, sanoverca
(belle-mère, marâtre) , pas plus que sa bru ou sa bellefille
(nurus aut privigna). Nulle femme, de son côté,
ne saurait contracter de justes noces avec son gendre
ou son beau-fils. Le mariage est également interdit
entre le beau-père (vitricus)  et l’enfant de la bellefille,
la belle-mère (noverca)  et l’enfant de son privignus.
Toutes ces personnes sont, en effet, réciproquement
loco parentum 1. L’espèce suivante était plus
délicate. Prima, après avoir divorcé avecSempronius,
s’était remariée et avait eu une fille de cetle seconde
union. Sempronius pouvait-il contracter de justes
noces avec cette fille ? Au premier abord, l’affirmative
ne semble pas douteuse ; aucune affinité n’existait
entre eux, puisque le divorce avait dissous tous les
liens qui existaient entre Sempronius et celle qu’il
se proposait d’épouser. Aussi, le connubium existait-il
probablement, dans l’ancien droit, entre ces deux
personnes. Mais cette licence ne subsista pas longtemps ;
une pareille union fut bientôt défendue, au
point de vue des convenances. On ne voulait pas que
quelqu’un pût être successivement le mari de la mère
et de la fille. Il en était déjà ainsi au temps d’Ulpien,
et même un peu avant lui ; nous en trouvons la
1 Ulpien,loil2. §4.06 SECT. II. - CONDITIONS RELATIVES. .
preuve dans un texte inséré au Digeste', où ce jurisconsulte
nous dit : Si uxor mea post divorlium alii
nupserit elfiliam suscepcrit,pulat Julianus hanc quidem
non privignam esse, verum nuptiis ejus abslinendum.
Justinien reproduit et sanctionne de nouveau la décision
d’Ulpien dans les Institutes (§-9, De nupliis).

En ligne collatérale, l’alliance ne produisait dans
l’ancien droit aucun empêchement. Il en était encore
ainsi au temps des jurisconsultes classiques. Mais ici,
comme pour la parenté, l’influence de la religion
chrétienne fit multiplier les prohibitions. En 555, les
empereurs Constantin et Constance publièrent une
constitution par laquelle ils défendaient le mariage
entre beaux-frères et belles-soeurs : Etsi licilum veleres
crediderunt, nuptiis fratris solutis, ducere fratris uxorem
licilum, eliam post morlem mulieris aul divorlium
contrahere cum ejusdem sorore conjugium ; ABSTINEANT
HUJUSMODI NUPTIIS UNIVERSI, NEC ^ESTIMENT POSSE LEGITIMOS
LIBEROS EX HOC CONSORTIO PROCREARI : NAM SPURIOS ESSE
CONVENIT, QUI NASCENTUR -. Cette constitution fut plus
tard confirmée par les empereurs Valentinien, Théodose
et Arcadius ; et leur décision a été insérée dans
le Code de Justinien 3. Les empêchements en matière
1 L. 12, § 5, De ritu nuptiarum.- Code Théodosien, loi 2, De incestis nuptiis.7- L. 5, De incestis cl inutilibus nuptiis.§ 1. — PARENTÉ ET ALLIANCE.' 67
d’alliance collatérale s’arrêtèrent là, elles n’allèrent
jamais plus loin.

Une dernière remarque, avant de terminer sur ce
point. Les prohibitions que nous venons de passer en
revue ne s’appliquaient pas seulement à la parenté
ou à l’alliance civile, elles s’étendaient également à
la parenté et à l’alliance purement naturelles. Serviles
quoqxie cognationes, dit Paul, in hoc jure observandx
sunt…Et plus loin, à propos de l’alliance : Idemlamen
quod in servilibus cognationibus constitutum est, etiam
in servilibus àdfinitatibus servandum est, veluli ut eani
qux in contubernio patris fuit quasi novercam non
possim ducere 1, etc..

Nous savons, du reste, que les empêchements produits
par la parenté naturelle ne découlaient pas des
principes rigoureux du droit ; mais, comme le disait
Modestin : In conjunctionibus non solum quid liceat
consideranduni, sed quid honestius sil 2, ou bien encore,
suivant la maxime de Paul : Naturx jus cl pudor
inspiciendus est. Il y avait donc en droit romain
des, empêchements fondés sur l’honnêteté publique ;
ceux qui résultaient de la parenté naturelle étaient
au premier rang ; mais il en existait encore d’autres,
4 L. 14, §§ 2 et 3, au Digeste, De ritu nuptiarum.
2 Ce fragment se trouve deux fois dans le Digeste, loi 42, De ritu
nuptiarum ; loi, 197,"De regulis juris.08 SECT. II. - CONDITIONS RELATIVES.
et ils étaient même fort nombreux. Nous ne les étudierons
pas tous en détail ; cet examen nous entraînerait
trop loin ; nous dirons quelques mots seulement
des principaux.

Le mariage était défendu entre les différentes classes
de personnes suivantes, bien qu’elles n’eussent jamais
eu entre elles aucun lien de parenté civile.

1° Entre l’acendant et sa fille adoptive, même
émancipée ;

2° Entre le père de famille et la femme de son fils
adoptif, même- émancipée ;

5° Entre l’adopté et la mère, la tante maternelle
et la petite-fille née d’un fils du père adoptif. Mais
les interprètes du droit romain ne sont pas d’accord
sur ce dernier point. Un fragment de Paul, la loi 25,
De adoptionibus au Digeste, donne, il est vrai, une
décision formelle en ce sens : Nuptiis tamen eorum
prohibitis. Mais elle est contredite par un texte de
Gaius, la loi 55, § 1er, De ritu nuptiarum, qui porte
qu’en cas d’émancipation, la parenté purement
civile produite par l’adoption, étant détruite, le
mariage devient possible, sine dubio nihil impedit
nuptias,. dit expressément Gaius 1. De nombreux systèmes
ont été proposés pour concilier ces deux textes.
a. I. 55, § 1, De ritu nuptiarum.§ I. — PARENTE ET ALLIANCE. 69
Ce n’est pas ici le lieu de les discuter tous. Rornonsnous
à dire que la solution proposée par Pothier dans
une hypothèse identique nous semblerait la meilleure.
Selon lui, Gaius raisonnerait d’après le droit
strict ; Paul, au contraire, ne songerait qu’à l’honnêteté
publique. Peut-être cependant, serait-il plus
simple et préférable encore de reconnaître franchement
ici une antinomie ; une divergence d’opinion
n’aurait rien, en effet, d’extraordinaire dans une
matière aussi délicate, qui était réglée, non par des
lois précises, mais par l’usage (moribus).

4° Entre un homme et la mère de sa fiancée. Cet
empêchement fut plus tard considérablement étendu
par le droit canonique. Il s’appliqua d’une façon fort
rigoureuse aux deux familles des fiancés.

5° Entre le père et la fille vulgo quxsita, entre la
mère et le fils dans les mêmes conditions, et même
entre le frère et la soeur, nés hors mariage, ou
nés de parents vivant en concubinage. Sur la même
ligne on peut encore placer les empêchements résultant
du conlubsrnium des esclaves, ainsi que nous
l’avons déjà indiqué plus haut 1.

6° Enfin entre l’affranchi et sa patronne, et même
la femme, la fille ou la petite-fille de son patron 2. Cette
1 V. la loi 14, §§ 2 et 5, De ritu nuptiarum. '
- L. 62, § 1, De ritu nuptiarum.70 SECT. IL -CONDITIONS RELATIVES.
règle souffrait cependant une exception : lorsque la
patronne était de basse extraction ou de moeurs équivoques,
les justes noces étaient alors permises pourvu
que les deux parties obtinssent l’autorisation du magistrat
1.
g 2. Différence de castes ou inégalité aie condition.
Dans le vieux droit romain existaient deux prohibitions
qui, à l’époque de Justinien, étaient depuis longtemps
tombées en désuétude. En vertu delà première,
le mariage était défendu entre les patriciens et les
plébéiens ; après une lutte de plusieurs siècles, ces
derniers finirent par conquérir le jus connubii, et leur
victoire fut sanctionnée par un plébiscite rendu sur
la proposition de Canuleius 2 (an. 550 de Rome). La
seconde, celle qui refusait à un affranchi le droit de
eontracter de justes noces avec une ingénue disparut
beaucoup plus tard. Elle ne fut abrogée qu’au commencement
du règne d’Auguste, par la loi Julia 2.

Mais la législation de l’empire ne se montra pas plus
libérale que neJ.'avait été le vieux droit quirilaire ; elle
1 L. 15, De ritu nuptiarum.- Tite Live, liv. IV, chap. i à vi.3 V. Reg. d’Ulp., titre XII, § 1. — Elle paraît avoir été rétablie pendant
quelques temps par la loi Papia. Poppxa, mais celle restauration
ne fut pas de longue durée, on revint bientôt au principe de la loi
Julia.§ 11. — INÉGALITÉ DE CONDITIONS. 71
remplaça par de nouvelles prohibitions, plus nombreuses
et plus sévères que les précédentes, cellesque
le progrès des idées avait fait abolir. Les célèbres lois
Julia De maritandis ordinibus et Papia Poppaîa, ou Ire
leurs dispositions contre les cxlibes et les orbi, dont
nous n’avons pas à nous occuper ici, édictèrent des
empêchements multiples fondés sur l’inégalité des
conditions : il serait trop long de les énumérer tous ;
des détails aussi minutieux manqueraient d’intérêt.
Qu’il nous suffise de dire que ces empêchements étaient
de deux sortes : les uns frappaient indistinctement tous
les citoyens romains, telle était la défense d’épouser
les prostituées, les proxénètes (lenx) , les comédiennes,
etc. ; d’autres, plus rigoureuses, atteignaient seulement
les sénateurs et leurs enfants ; ils ne pouvaient
pas épouser, par exemple, le père et la mère des comédiens
ou comédiennes 1, ni même un affranchi ou une
affranchie 2. Ces dispositions avaient fini par tomber
peu à peu en désuétude, lorsqu’en 556 après J. C,
Constantin crut devoir les remettre en vigueur. 11 en
augmenta même la sévérité, ou plutôt il les étendit à
un plus grand nombre d’individus. Elles s’appliquèrent
désormais aux prxfecti'% aux duumviri, —magis1
L. 42, § 1, et loi 44, § l, De ritu nuptiarum, Digeste.* L. 44, Princ, eodem lit.* Cujas et Polluer prétendent qu’il faut lire: per/ccli.72 SECT. II. - CONDITIONS RELATIVES.
trats des villes municipales, — aux dignitaires ecclésiastiques
[id est Phxniciarchix vel Syriarchix ornamenla
condecorant). On ajouta aussi quelques personnes
à celles ^avec qui les justes noces étaient déjà
précédemment défendues: la servante'(a ?ici7/a,) ,la lavernière
(tabernaria) , la revendeuse {qux mercimoniis
publiée prxfuit) , etc.. Enfin la sanction devint aussi
plus énergique. Le mariage contracté au mépris de
ces constitutions ne paraît pas, il est vrai, avoir été
déclaré nul, c’était une lex minus quam perfecta1,mais
le contrevenant était incapable de faire aucune libéralité
tant à sou conjoint qu’à ses enfants. La législation,
dont nous venons d’indiquer les principaux éléments
persista, sauf quelques légères modifications, jusqu’au
règne de Justinien. Mais ce prince l’abrogea complètement ;
il abolit par plusieurs dispositions successives’ 2
toutes les prohibitions édictées par la loi Julia et par
la constitution de Constantin. Il se borna seulement
à prescrire, pour les personnes d’une condition trop
inégale, la rédaction d’un instrumentum dotale.
1 V. tous ces détails dans la loi 1 au Code De naturalibus liberis.
Cette constitution est assez obscure. Nous examinerons plus tard celte
question avec détail dans notre deuxième partie.- Y. notamment la Novelle LXXV1I1, chap. i et m, mais surtout la
Novelle CXVlf, chap. vj ; voir aussi la loi 25 au Code De nuptiis. Une
controverse s’est élevée à propos de cette loi ; Polluer prétend que la
constitution est de Justin , bien qu’elle porte en tôle le nom de Justinien-§ III. — PROHIBITIONS FRAPPANT LES SOLDATS. 75
§ 5. Prohibitions frappant les soldats en campagne._ Nous avons indiqué au commencement de noire précédent
paragraphe deux empêchements que le vieux
droit seul avait sanctionnés, et qui ne furent pas
admis par la législation postérieure. Il en fut de même,
jusqu’à un certain point, des prohibitions qui frappèrent
longtemps les soldats en campagne. Elles furent
introduites seulement vers la fin de la République
1, mais elles disparurent dans la législation du
Ras-Empire.

Le jus connubii était suspendu pour eux pendant
tout le temps de la campagne 2. On voulait
par là empêcher un abus qui, sans cette disposition,
se serait souvent renouvelé. Un citoyen romain
ne pouvait pas, dans l’ancien droit, épouser
une étrangère. Or, le soldat vivant habituellement
par état dans des contrées qui ne jouissaient pas’
du droit de cité romaine, n’aurait rencontré que
par hasard une femme réunissant les conditions légales,
et la plupart du temps eût essayé de faire passer
pour telles des étrangères. Aussi, on trouva plus simple
de suspendre le jus connubii pour tout citoyen engagé
4 V. TileLive, liv. V, u.
- V. Grijler, p. 575.74 SECT. II — CONDITIONS RELATIVES.
sous les drapeaux. Mais en même temps, afin de ne
pas rendre ce célibat trop dur, on permit au soldat
une imitation du mariage, un matrimonium, sorte
de concubinage légitime, si l’on peut employer ce
mot pour une union qui n’avait pas d’effets civils.
Les enfants qui en provenaient suivaient toujours
la condition de leur mère et naissaient étrangers
ou esclaves. Celte union avait un caractère tout à
fait éphémère ; le soldat pouvait en contracter une
nouvelle dans tous les lieux eu son service le conduisait.

§ 4. Empêchement résultant de la tutelle ou de la. curatelle.
A la différence des deux précédents, l’empêchement
dont nous allons maintenant nous occuper ne
fut introduit que fort tard dans la législation romaine.


Un sénatus-consulte rendu sur la proposition
— oratio — des empereurs Marc-Aurèle et Commode
l’établit d’abord temporairement, il ne tarda
pas à devenir perpétuel 1. Mais, t’out d’abord, remarquons-le
bien, le mariage n’était défendu qu’entre
' V. la loi 04, § 1, au Digeste De ritu nuptiarum, et surtout la loi 67,
§ 5, in fine, eodem lit., où Marc-Aurèle est expressément nommé —
Oratio divi Marci. —§ IV. - TUTELLE ET CURATELLE. 75
le tuteur et la pupille. On* n’avait pas cru devoir
donner au pupille la même protection ; rien n’empêchait
donc un citoyen d’unir sa fille à celui dont il
avait été le tuteur ou le curateur. En revanche, la prohibition
finit par s’appliquer, à l’égard de la pupille,
à toute espèce de tutelle et de curatelle, aussi bien, par
exemple, à la curatelle au ventre, s’il est permis de se
servir de cette expression, quelque courte qu’ait été
sa durée, qu’à la tutelle ordinaire 1. L’incapacitélégale
qui frappait les tuteurs à l’égard de leur pupille, reposait
sur un motif fort sérieux, la crainte qu’ils ne
cherchassent à l’épouser afin de se dispenser de rendre
compte. Or, comme cette obligation passait spécialement
après leur mort à leurs descendants mâles,
il s’ensuivait que ceux-ci tombaient tous sans distinction
sous le coup du sénatus-consulte, les fils naturels
et adoptifs aussi bien que les fils légitimes 2. Un caractère
tout spécial à cet empêchement, c’est qu’il était
purement temporaire. Avant Justinien, il durait jusqu’à
ce que la pupille eût atteint l’âge de vingt-cinq
ans ; la limite fut reculée de quatre ans sous son règne
et portée à vingt-neuf ans. À partir de cette époque,
en effet, la raison qui avait fait édicter la prohibition
4 L. 7, au Digeste, De ritu nuptiarum, § A.
2 L. 59, De ritu nuptiarum.70 SECT. II. - CONDITIONS RELATIVES.
disparaissait ; le compte- de tutelle devenait inattaquable ;
il n’y avait donc plus lieu de s’inquiéter
des abus d’influence de la part de l’extuteur.


La sanction de ces dispositions était fort sévère :
les textes ne se bornent pas à prononcer la nullité du
mariage ; ils déclarent en outre le tuteur ou le
curateur noté d’infamie — manet infamia contra
eum i. — Enfin Paul nous dit encore qu’il était
poursuivi extra ordinem et frappé de peines dont
la sévérité variait, suivant sa condition dans la société
2.
§ 5. Commandement dans les provinces.
Les représentants du pouvoir central dans les
provinces y avaient une puissance presque sans
limites ; des abus d’autorité étaient donc fort à
craindre de leur part. Pour les rendre impossibles en
matière de mariage, la législation impériale édicta
contre les gouverneurs et les préfets une série de prohibitions.
Tel était du moins le motif ostensible, le
seul que l’on mit en avant ; mais il ne faut pas ajouter
1 L. 7, De inlerdiclo malrimonio in 1er pupillam et tulorem seu curatorem
filiosque eorum.
- V. la loi 66, Princ. De ritu nuptiarum, Digeste,§ V. — COMMANDEMENT DANS LES PROVINCES. . 77
une foi aveugle aux assertions du langage officiel ; le
gouvernement de l’Empire romain étail trop égoïste,
comme tout gouvernement despotique, pour s’inquiéter
beaucoup des intérêts privés des populations
qui lui était soumises ; il songeait plutôt à consolider
son pouvoir — préoccupation fort légitime du reste,
.lorsqu’elle n’est pas exclusive — et à en assurer la
perpétuité ; c’est pour cela qu’il ne permettait pas à
ses agents d’épouser des femmes indigènes. Il craignait
que s’ils venaient à former des alliances trop puissantes,
ils ne s’attachassent par des liens trop intimes
au pays qu’ils gouvernaient, et ne fussent plus tard
tentés de se révolter contre la métropole. Quoi qu’il en
soit de ces considérations, dès le commencement, de
l’Empire, des mandata furent adressés aux citoyens
qui exerçaient des fonctions publiques dans les provinces
 ; ces mandata leur défendaient d’épouser nonseulement
les femmes originaires delà province qu’ils
administraient, mais même celles qui y étaient simplement
domiciliées 1. La prohibition ne s’arrêtait même
pas là ; elle s’étendait, — la loi 55 Princ. au Digesle
De Ritu nuptiarum le dit formellement, — aux
4 L. 58 au Digeste, Princ. De ritu nuptiarum. On s’est demandé sur
ce texte si la prohibition s’appliquait aux femmes originaires de la
province qui n’y étaient pas domiciliées. Polhier — n° 52 — cite dans
le sens de la négative un passage de Cujas, qui s’appuyait lui-même
sur la loi 190, De verborum significalione.78 SECT. II. -CONDITIONS RELATIVES.
fils de fonctionnaires eux-mêmes. Mais, comme le précédent,
cet empêchement n’était que temporaire, il
cessait avec l’exercice des fonctions de l’administrateur
 ; celui-ci devient dès lors libre de contracter mariage
avec qui bon lui semble. Rien plus, Paul va
même jusqu’à penser que le mariage indûment contracté
devenait valable, pourvu que les deux parties

persistassent dans la résolution de rester unis si
contra mandata contraclum sit malrimonium in provincia,
lamen post deposilum officium, si eadem
voluntale persévérai, JUSTAS NUPTIAS EFFICI *.

Remarquons, du reste, que l’incapacité dont était
frappé le. fonctionnaire ne s’étendait pas aux trois
hypothèses suivantes :

1° Il pouvait contracter des fiançailles avec une
femme de la province qu’il admininistrait, et se marier
plus tard avec elle, à son retour à Rome.

2° Il avait également le droit d’y prendre une concubine
2.

5° Enfin, les soldats, même ceux qui étaient arrivés
aux grades les plus élevés—le texte, en effet, ne distingue
pas — avaient la permission de se marier dans
leur patrie, avec une femme indigène, lorsqu’ils y faisaient
la guerre.
4 L. 65, § 1, De ritu nuptiarum, Digeste.
- L. 5, De concubinis, Digeste.§ VI. — DIFFÉRENCE DE RELIGION. 79
Cette dernière exception était du reste une innovation
qui datait des derniers temps de la législation
impériale ; antérieurement, en effet, tout au moins
avant la constitution de Caracalla, un empêchement
spécial, dont nous avons indiqué plus haut les caractères,
frappait tous les soldats.

La sanction était beaucoup moins sévère, beaucoup
moins énergique que celle des prohibitions relatives
à la tutelle ou à la curatelle. Non-seulement aucune
pénalité afflictive ne frappait les contrevenants, mais
ils n’étaient même pas notés d’infamie. La nullité du
mariage élait la seule conséquence de la violation des
mandata. N’oublions pas enfin que celte nullité pouvait
ne pas être perpétuelle : le mariage devenait valable,
ainsi que nous l’avons déjà dit, lorsque, lors de
la retraite du fonctionnaire, les deux parties persévéraient
dans la volonté de rester unies.
g 6. DM rapt et de la différence de religion.
Ces deux empêchements ne furent introduits que
fort tard dans la législation romaine. Ils n’existèrent
d’abord qu’au point de vue purement religieux.
Mais lorsque, après plus de trois siècles de luttes,
le christianisme eut définitivement triomphé, lorsqu’il
monta sur le trône avec Constantin, ses prin-
80 SECT. II. - CONDITIONS RELATIVES.
cipes et ses règles commencèrent à pénétrer peu à peu
dans le droit civil ; bientôt même quelques-uns d’entre
eux finirent par être expressément sanctionnés par les
constitutions impériales. Il en fut ainsi des empêchements
résultant du rapt et de la différence de religion.
Ce fut Constantin qui le premier s’occupa du rapt.
Jusqu’à son règne, le mariage entre le ravisseur et sa
victime avait été permis sans restriction aucune, et
même, si l’on en croit quelques auteurs, imposé au
premier ; il le défendit d’une façon absolue. Pour
faire respecter les prescriptions de sa constitution, il
crut même devoir accumuler contre ceux qui la
violeraient les peines les plus sévères, les supplices
les plus atroces. Il pensait que le respect
des lois — préjugé malheureusement trop répandu
à cette époque, nous en avons déjà vu de nombreux
exemples — était en rapport avec la rigueur
de la sanction. Cette pénalité fut heureusement
adoucie par ses successeurs. Gratien, l’un
d’eux, rendit moins absolue la prohibition elle-même :
au bout de cinq ans, le mariage contracté entre le
ravisseur et sa victime devenait inattaquable, et
celui-ci ne pouvait plus être poursuivi criminellement.
Mais Justinien "entra dans une voie tout opposée ;
il supprima la prescription introduite par
Gratien, et rétablit, si même il n’en augmenta pas
§ VI. — DIFFÉRENCE DE RELIGION. SI
la sévérité, des châtiments édictés par Constantin 1.
L’empêchement résultant de la différence des religions
ne fut sanctionné qu’un peu plus lard par la
loi civile. Les constitutions de Constantin n’en font
pas mention. Deux ans après sa mort,.en 559, Constance
II, un de ses fils, qui régnait sur l’Orient et la
Grèce, inaugura les prohibitions à cet égard. U défendit
le mariage entre les juifs et les chrétiennes : ne
christiams mulieres suisjunganl jlagitiis, dit le reserit
impérial ; et non-seulement l’union contractée au mépris
de la constitution était nulle, mais chacun des prétendus
conjoints était puni de la peine capitale 2. L’empêchement
ne tarda pas à être généralisé ; quelques
années plus tard, en 588, les empereurs Valentinien,
Théodose, et Arcadius proscrivirent indistinctement
tout mariage enlre juifs et chrétiens ; les contrevenants
étaient frappés des peines de l’adultère 3. A partir de
cette époque, la législation n’éprouva plus aucune modification
 ; elle se maintint ainsi jusqu’au règne de Justinien,
qui la sanctionne de nouveau en la faisant insérer
dans son Code 4. Il est bon, du reste, de remar1
L. 54, au Code De episcopis et clericis. — V. également plusieurs
Novelles.2 V. la loi 6, au Code Théodosien De Judxis et coelicolis, et Samarilanis.5 V. la loi 2 De nuptiis, Code Théodosien.
1 V. la loi 6 De Judxis et coelicolis.82 SECT. II. — CONDITIONS RELATIVES.
quer que les juifs seuls tombaient sous le coup de
ces prohibitions. Les mariages entre les hérétiques et
les orthodoxes n’étaient même pas défendus à cette
époque par la discipline ecclésiastique. Un des plus
illustres Pères de l’Eglise latine, saint Augustin, nous
dit en effet expressément: Quxmatrimonia cuminfidelibus,
noslris temporibus, jam non PDTANTUR ESSE PECCATA,
quoniam in Novn Tcstamento nihil inde prxceplum
est 1. Il en résultait que ces unions, bien qu’elles fussent
vues avec une certaine défaveur, étaient licites aussi
bien au point de vue religieux qu’au point de vue
civil.
4 V. saint Augustin, lili De fi île el operilms, chap. xix. n" 55.: chapitre ir
DE LA FORME DU MARIAGE ROMAIN

Le grand principe du droit romain en matière de
mariage était, nous l’avons déjà plusieurs fois rappelé:
Nuptias non concubilus, sed consensus facil 1. Quelques
auteurs ont prétendu que ce principe devait être appliqué
rigoureusement, et que, par conséquent, le mariage
était parfait par le seul consentement, sans qu’il
fûtbesoin de remplir aucune autre condition 2. Ce système
après avoir longtemps prévalu est maintenant
battu en brèche par les jurisconsultes les plus éminenls.
M. Démangeât, avec l’autorité qui s’attache à son nom
et sa science juridique, lui a porté tout récemment les
derniers coups. Selon lui, la volonté des deux parties
contractantes ne suffisait pas pour parfaire le mariage ;
il fallait une réalisation matérielle de cette volonté,
il fallait en d’autres termes une tradition.

Un grand nombre de textes prouvent en effet, la
4 Ulpien, loi 30, De regulis juris. Digeste.2 V. notamment M. Ducaurroy, t. I, sur le litre X ; Institutes expliquées.
nécessité de celte tradition ; nous ne pouvons les citer
tous, mais il suffira, croyons-nous, pour démontrer le
bien fondé de notre doctrine, d’indiquer les plus saillants.
En première ligne plaçons celui-là même où
est formulé le principe qui nous est opposé. Ulpien
s’exprime en effet ainsi : Cui fueril sub hoc conditione,
legatum, si in familia nupsisset, videtur impleta conditio,
slalim alque DUCTA EST UXOR, quamvis nondum
in cubiculum mariti veneril. Nuptias enim non concubilus
sed consensus facil 1. Mais, dit-on, ce texte
est contraire à notre système : d’après lui, le mariage
est réalisé avant toute cohabitation. En aucune façon,
répondrons-nous ; nous ne prétendons pas en effet que le
concubitus soit indispensable à la perfection des justes
noces ; il suffit à nos yeux d’une certaine réalisation
matérielle, d’une tradition, d’une deduclio, et même,
comme l’exprime fort bien M. Démangeât, de la possibilité
de la vie commune 2.

Du reste nous avons d’autres textes où noire doctrine
est formulée d’une façon aussi nette et aussi
claire que possible. C’est d’abord un fragment de Paul,
qui dansses Sentences nous dit 3: Vir absens uxorem dacere
potest ; femina absens nubere non polest. Ce que
1 L. 15 au Digeste, De conditionibus et demonslrationibus, et causis,
et modis eorum qusz in teslamenlo scribunlur.
■ * V. t. I", p. 245. » Liv. II, litre XIX, § 8.NÉCESSITÉ DUNE TRADITION. 85
Pomponius explique ainsi : Deductione enim opus est
in marili, non in uxoris domum quasi in domicilium
matrimonii 1. De même encore Cinna cité par Ulpien,
décide mm ÇWABSENTEM ACCEPIT uxorem deinde rediens a
coena juxta Tibcrim periisset, ab uxore lugendum responsum
esf 2. Rien de plus significatif que ces mots.
11 faut, pour que le mariage existe, une deductio dans
lamaisondumari.il en est de même de\ ces autres
expressions : la femme doit porter le deuil, et,
par conséquent, il y a mariage ; mais seulement lorsque,
pendant l’absence du mari, celle-ci a été reçue
dans sa maison (ACCEPIT uxorem.)  Un rescrit de l’empereur
Aurélien, qui a été inséré au Code, est encore
plus formel dans ce sens. Il s’agissait d’une
donation acceptée le jour même des noces. On demandait
à l’empereur si elle devait être considérée comme
étant faite par le fiancé ou par l’époux, ce qui était
fort important au point de vue de l’irrévocabilité. Il
faut distinguer, répond celui-ci ; « effectuée avant que
vous ayez quitté votre maison, elle constitue une
donation ante nuptias ; que si au contraire elle ne l’a
été qu’après votre entrée dans la maison de votre
fiancé — si pênes se dédit — c’est véritablement une
donation entre époux, car alors vous étiez sa femme :
4 L. 5 au Digeste De ritu nuptiarum ■5 L. 6, De ritu nuptiarum. au Digeste.80 , CHAP. II. - FORME DU MARIAGE.
UXOR EKIM FUISTI 1. Ainsi les trois textes que nous ve-:
nons de citer le prouvent, et, selon nous, de la façon la
plus péremptoire ; à lui seul, le consentement des
parties contractantes ne suffisait pas pour parfaire le
mariage. Mais en quoi devait consister cette réalisation
matérielle du mariage ? quel était le fait qui devait
s’ajouter au consentement pour donner au contrat
sa perfection ? Ici encore les interprètes se divisent.
Les uns veulent que la deduclio in domum mardi
soit indispensable ; ils se fondent sur la lettre
même des textes que nous avons déjà cités, et surtout
sur la loi 5 au Digeste De ritu nuptiarum, qui paraît en
effet formelle dans ce sens. Les autres, et M. Démangeât
est de ce nombre 2, enseignent au contraire que
la deduclio in domum mariti est bien à la vérité le fait
qui ordinairement, réalise le mariage, mais qu’il n’en
est pas toujours ainsi : le seul véritablement important,
ajoutent-ils, c’est la possibilité de la vie commune, possibilité
qui, il est vrai, résultera le plus souvent de la
deduclio, mais qui pourra cependant ne pas en être la
conséquence nécessaire, Un texte de Scsevola nous en
4 L, 6 au Code de J. De donalionibus anle nuptias.2 V, t. l’f, p. 246. — V. il. Ortolan, Explication des Instituts, t. U,
p. 82 et 85. ^- V. également la dissertation publiée par ce savant professeur
dans la Tliémis (1850-1851) , t. X, p. 496, etc. « Il suffisait, ditil,
que la femme eût été mise ou se fût mise elle-même en la possession
f]u mari. »NÉCESSITÉ D’UNE TRADITION. 87
donne un exemple frappant, et, à nos yeux, il fournit
un argument topique et irréfutable au système de M.Démangeât.
Virgini IN HORTOS DEDUCT^ ; ante diem terliuin
quam ibi nuptix fièrent… Une jeune fille avait été conduite
à une maison de campagne appartenant à son
fiancé, trois jours avant l’époque fixée pour le mariage ;
cum in separata dixiaab eo esset, die nuptiarum, PRIUSQUAM
AD EUM TRANSIRET obtulit decem aureos dono. Quxsituntest,
divortio facto, an summa dondta repeti possit’ ;
alors qu’elle était encore dans un pavillon séparé, et
qu’elle n’avait pas été amenée dans l’appartement
particulier de son fiancé, une donation de dix pièces
d’or lui fut faite ; plus tard le mariage fut dissous par
le divorce, on demandait si la somme donnée pouvait
être répétée par le mari: Le jurisconsulte répondit :
« Comme d’après l’exposé des faits, la donation a eu lieu
avant là perfection du mariage, le mari ne pourra
pas retenir sur la dot la somme donnée. Respondil, id
quod ANTE NUPTIAS donatum proponeretur, nonposse de
dotededuci1. » La première partie du même fragment de
Scasvola, qui, au premierabord paraît en désaccord avec
celle-ci, n’est cependant au fond que la confirmation
de la même idée : la deduclio est le mode le plus ordinaire
de réaliser le mariage ; mais il peut l’être sans
4 L. 06, § 1, De donalionibus in 1er virum cl uxorem.'88 CHAP. II. — FORME DU- MARIAGE.deduclio, dès que la vie commune a effectivement
commencé, par exemple dans une maison de la femme,
où l’on s’est provisoirement installé, cela suffit ; le
mariage est parfait 1.

En somme donc, on le voit, le rôle du consentement
était immense ; non-seulement son existence
était indispensable à la validité du mariage, mais
la volonté pouvait encore modifier les conditions de
l’exécution matérielle ; toutefois seul, quelle que fût
sa valeur, quelle que fût sa puissance, le consentement
ne suffisait pas : il fallait que l’élément matériel
s’unît à l’élément purement intellectuel, il fallait un
commencement d’exécution, une certaine réalisation
du contrat.

Tels étaient les deux éléments Indispensables à la
perfection du mariage romain ; mais étaient-ils les
4 M. Ortolan, dans la savante dissertation qu’il a publiée à ce sujet
dans la Thémis (loc. cit. ult., p. 503 et 504) , interprèle à peu près de
la même façon le principium de la loi 66.—Les mots malrimonium
contractum consensu intelligitur, se rapportent au cas où la femme
étant en présence du mari au moment où le consentement intervient,
ce consentement emporte tradition. Il en de même de toutes les lois
qui parlent du consentement, le fait de la tradition est toujours supposé
avoir eu lieu. — Quant aux mots deduclio plerumque fil post contractum
malrimonium, ils ne s’expliquent pas moins facilement, ajoute-t-il ;
il arrivait souvent, en effet, que la femme n’était conduite chez son mari
qu’après le mariage ; souvent le fiancé venait recevoir sa fiancée dans
-ja maison paternelle, et y passait même plusieurs jours, avant de remmener
au domicile conjugal.CÉRÉMONIES RELIGIEUSES. 89
seuls ? fallait-il encore y ajouter, comme chez les
modernes, la nécessité d’une célébration publique,
civile ou religieuse ? Nous ne le pensons pas. Les
jurisconsultes, les littérateurs et les poètes font, il est
vrai, mention de nombreuses cérémonies qui précédaient
et accompagnaient les justes noces ; mais,
malgré le doute que peut laisser, au premier abord,
la lecture de certains textes — et notamment celle de
la loi 66, § Ier, que nous venons de citer à l’instant, —
ces cérémonies ne nous paraissent pas avoir été jamais
indispensables.

Il n’est cependant’pas sans intérêt d’indiquer,
aussi succinctement que possible, les principales: Et,
d’abord, parlons de celles où intervenait jusqu’à, un
certain point, soit l’autorité civile, soit plutôt l’autorité
religieuse, puis nous passerons en revue celles
qui avaient un caractère essentiellement et exclusivement
privé.

Si une célébration devant les magistrats, accompagnée
de certaines formalités légales ne nous paraît
pas avoir jamais été exigée par le droit quiritaire,
nous voyons, au contraire, surtout dans la vieille Rome,
la religion entourer le mariage d’une grande solennité 1.
Ces cérémonies, si l’on en croit le témoignage de De4
V, l’Iutarque, Quesl. rom., chap. LXXXVI. — Ovide, Fastes, liv. VI,
vers 219.91) CilAP. II. — FORME DU MARIAGE.
zoltry, étaient encore en usage au temps d’Auguste V
On commençait d’abord longtemps auparavant par
consulter les auspices 2. Puis on avait soin de ne pas
fixer le. mariage à un jour déclaré néfaste 5. Venait’
enfin la cérémonie religieuse proprement dite, sur
laquelle M.Dezobry, dans l’ouvrage que nous avons
déjà cité, nous donne des détails les plus circon-^
stanciés ; nous croyons devoir les résumer ici.
C’étaient le. pontife maxime, et le flamine diaï qui
présidaient aux mariages et qui les consacraient4/
Aussitôt leur arrivée, ces ministres étaient conduits
au sacrarium de la riiaison, où les suivaientles futurs
époux et leurs parents. Le flamine dial mettait la
main droite de la jeune fille dans la main droite dû
jeune homme 5 ; puis il prononçait certaines paroles
sacramentelles, par lesquelles il déclarait que la femme
devait participer aux biens de son mari, ainsi qu’à
toutes ses choses saintes, — sacra privata. — On invoquait
ensuite le génie du lit nuptial (sacri genius
1 V, Rome au siècle d’Auguste, t.. III, p.-2etsuiv.
-a V. Plutarque, Quesl., chap. LXXXVI. — Ovide, Fastes, liv. VI,
vers 219. …5 Si l’on en croit Polluer, on aurait -également évité de contracter mariage
pendant le mois de mai. Ovide dit en effet :Mense roalo Maio nubere Vulgus ait…'
(Liv. Il, Fastes.) i Servius, In Georg., vers.,51.
5 Servius, In Mneid. IV.CÉRÉMONIES RELIGIEUSES: 91fulcri) , ou, comme dit Juvénal, sacrigenium .lëcli.
On offrait un sacrifice à Priape ; de plus, là femme,
avant de se donner à son époux, devait monter, les
degrés de son autel et se poser sur les genoux du
dieu, afin de lui consacrer les prémices de sa pu-,
deur 1. Enfin, lorsqu’on voulait que la femme fût
in manu mariti-, on en offrait un second, plus solennel
encore, à Junon ; les libations y étaient faites
avec du vin, du miel et du lait, et on y voyait ■
figurer un pain de froment, nommé far, apporté et
présenté par la mariée. Cetle dernière cérémonie ;
n’était en usage que dans les.mariages per conferreationem,
ainsi nommés à cause du pain de froment
offert par la fiancée à son époux. Sous la république 1,
il était fort en usage, du moins chez les patriciens.
Dans les premières années de l’empire, il commença à
tomber en désuétude, et bientôt il ne fut plus pratiqué
que dans les familles sacerdotales. Enfin à l’époque
de Gaius, qui nous en dit quelques mots dans ses Instituts
(Comm. I, §112) , et qui ajoute aux cérémonies
que nous connaissons déjà, la nécessité de la présence
1 Saint Augustin,- Cité de Dieu, liv. VI, chap ix et liv. Vil, chap. xxiv.2 La manus pouvait encore résulter soit de l’usage — usus — soit de
la coemplion — coemplio. Elle produisait un double effet, le père perdait
la puissance paternelle sur la personne de sa fille : celle-ci entrait dans
la famille de son mari, elle devenait son agnale : filial locum oblinebat.
nous dit même Gaius. Celte institution tomba peu à peu en désuétude :
à l’époquede Justinien, elle n’était plus depuis longtemps qu’un souvenir.
de dix témoins, la conferrealio était encore imposée
aux flamines majeurs, c’est-à-dire aux Diales, aux
Martiales, aux Quirinales, mais ne l’était plus qu’à
eux ; elle ne tarda pas à être complètement abandonnée,
même par ces derniers.

Le mariage des plébéiens fut toujours beaucoup
moins solennel que celui des patriciens, mais il était
cependant aussi accompagné de certaines formalités,
' et, chose remarquable, ces formalités se rapprochaient
quelque peu d’une célébration légale ; si l’on en croit le
témoignage de Cicéron ou plutôt de Roetius 1, il se serait
en effet pratiqué de la sorte.

Les deux familles se présentaient devant le tribunal
du préteur 2, a Femme, disait l’homme à sa fiancée,
veux-tu être ma mère de famille ? — Je le veux, répondait
celle-ci. » Puis, interrogeant l’homme à son
tour : « Homme, disait-elle, veux-tu être mon père de
famille ? — Oui, reprenait celui-ci 3. »

Ces interrogations réciproques terminées, quelques
jeunes gens s’approchaient de la femme, faisaient
semblant de l’enlever de vive force, et l’entraînaient
4Roetius in Topiqua Ciceronis. — Boetius est un plulosophe. qui
écrivit plusieurs ouvrages remarquables ; il naquit en 470 et mourut en
510, après Jésus-Christ.2 C’est surtout celte présentation devant le tribunal du préteur qui
aurait donné au mariage un caractère public.5 Dezobry, t, II, p. 299.CÉRÉMONIES IMilVÉES. 95
dans la maison de son mari \ C’est en cela que, dans
les mariages plébéiens, consistait la deduclio in domum
marili. Quant à la violence simulée, elle avait, dit-on,
pour but de rappeler l’enlèvement des Sabines.

Passons maintenant aux cérémonies purement privées.
Nous aurons peu de choses à en dire ; car, si
elles sont aussi nombreuses, elles sont certainement
moins intéressantes et beaucoup moins importantes
que celles dont nous venons de raconter les détails.

Les plus curieuses accompagnaient la deduclio in domum
mariti, dont nous avons indiqué plus haut le
caractère et la portée 2. S’agissait-il du mariage d’un
patricien, —nous nous plaçons toujours à l’époque où
existait encore la distinction des deux ordres, parce
que plus tard ces différentes cérémonies disparurent
peu à peu —, la jeune fille était arrachée des bras de sa
mère avec une violence feinte ; elle s’avançait vers la
maison de son fiancé, au milieu du cortège de ses parents
et de ses amis 3. Là, celui-ci la recevait solennellement
en prononçant sur le seuil de la porte des
paroles consacrées 4. U lui remettait une clef, symbole
4 V. Plutarque, Quest. rom., p. 98.2 Suivant saint Augustin (Cité de Dieu, liv. VI, chap. îx) , un dieu
spécial, nommé : Domi ducus, présidait à la deduclio.5 Plutarque, Quest. rom., chap. n et iv ; Festus, aux mots Corolla flammeum.4 Plutarque, Quest. rom., chap. xxx ; —Festus, au mot Clavis.94 CHAP. II. - FORME DU MARIAGE.
de la fécondité ', etlui présentait l’eau et le feu : Quod
hxc dux res — aqua et ignis — dit Festus 2, humanam
ritam maxime continent. Venaient alors les cérémonies
religieuses dont nous avons parlé précédemment. Mais
tout cela n’avait lieu que dans les familles patriciennes.
— Chez les plébéiens, les cérémonies privées
étaient beaucoup plus simples : la religion n’intervenait
pas, du tout au moins intervenait fort peu. La
deduclio in domum marili se ressentait de la rudesse
primitive de son origine ; elle rappelait un peu,
comme nous l’avons dit, l’enlèvement des Sabines ;
les détails dans lesquels nous sommes entrés plus
haut à ce sujet nous dispensent de revenir sur ce
point.
4 On retrouvait des cérémonies identiques dans les mariages de plusieurs
de nos anciennes provinces ; seulement le symbole de la fécondité
avait changé : au lieu d’être une clef, c’était un chou. (V. la Mare au
Diable, de George Sand.) 2 V. Festus, aux mots Aqua et facem.
CHAPITRE III« ES
CONSEQUENCES DE LA VIOLATION DES
PRESCRIPTIONS LÉGALESouD1C LA SANCTION DES EMPECHEMENTS ABSOLUS ET RELATIFS.
Les jurisconsultes romains, nous l’avons déjà,
croyons-nous, fait observer plusieurs fois, n’eurent
jamais des idées bien nettes sur la théorie des nullités.
Les savantes et ingénieuses distinctions que la doctrine
contemporaine a introduites entre les nullités
de droit et les annulabilités, et même entre les empêchements
dirimants et les empêchements prohibitifs
étaient à peine soupçonnées. L’action en annulation
n’était pas non plus organisée ; par conséquent,
les constitutions impériales pas plus que les lois n’avaient
indiqué les cas où elle pourrait être invoquée,
les personnes à qui il serait permis de s’en prévaloir,
les fins de non-recevoir qui lui seraient opposables.
C’est qu’en effet, en droit romain, une règle unique,
96 CHAP. III. - DES NULLITÉS.
presque sans exception, régissait cette matière : toutes
les violations de la loi étaient en principe soumises à
la même sanction et punies de la même peine : la nullité,
et une nulli té absolue. La nullité de droit,— pour
nous servir des expressions empruntées au droit moderne
—, c’est-à-dire une nullité perpétuelle, imprescriptible,
n’ayant pas besoin d’être prononcée, ni parle
préteur ni parle juge. Un grand nombre de textes
formulent expressément cette doctrine ; citons seulement
les plus saillants et les plus significatifs. En première
ligne, il faut placer le § 12 des Institutes de
Justinien. Il est aussi formel que possible : Si advenus
ea qux diximus aliqui coicrint, née vir, nec uxor,
NEC NUPTLE, NEC MATRiMONiuM, nec dos inlelligitur. Itaque
ii qui ex eo coitunascuntur inpotestate patris nonsunt,
sed talessunt, quales sunt ii quos mater vulgo concepit…
Gaius (Com. I, § 64) , n’est pas moins énergique : Si
quis, dit-il, NEFARIAS atque incestas nuptias contraxerit,
neque- UXOREM IIARERE VIDETUR, NEQUE LIBEROS… Puis,
viennent d’autres jurisconsultes, qui tous nous disent
la même chose avec plus ou moins de force et de précision.
Si quis, écrit Ulpienl, eàm quam non licet uxorem
duxeril, incestum malrimonium, — nous verrons
plus tard que le mot incestum est ici détourné de sa
signification ordinaire, — contraint ; ideoque liberi in
4ReguL, litre V, § 7.polestate ejus non sunl, sed quasi vulgo concepli spuri
sunt. Enfin Modestin décide encore indirectement la
question lorsqu’il dit : Vulgo concepli dicunlur, qui patrem
demonstrare non possunt, VEL QUI POSSUNT QUIDEM,

SED EUM HABENT, QUEM HABERE NON LICET \ .. Ainsi, c’est UO

point, selon nous, hors de doute ; la violation des
prescriptions légales rendait, en principe, le mariage
nul d’une façon absolue. Mais cette régie ne souffraitelle
jamais aucune exception ? la nullité était-elle la
seule sanction dont pussent être atteints lés violateurs
de la loi ? Enfin, ne tenait-on pas compte de la bonne
foi des contractants, sinon pour supprimer, du moins
pour atténuer ces différentes pénalités ? Telles sont les
trois questions que nous allons successivement examiner.

g 1. Exceptions à la règle générale.
Quelque absolue et quelque générale que soit une
règle, il est bien rare qu’elle ne souffre pas au moins
certaines exceptions ; il en est ainsi de la nôtre. Les
justes noces contractées en violation des prescriptions
légales, sont d’ordinaire affectées d’une nullité absolue
 ; l’on peut cependant citer quatre cas où le mariage
étailr-niaintenu et où la sanction se bornait à cer■*■"'.
, ;,Hainés’%éJhalités pécuniaires ou infamantes. Quelques
14^ %\ ■' '-J 'v ;#'--.'$f."'la IÇS ?^ au Digeste, De statu hominum.98 CHAP. III. - DES NULLITÉS.
auteurs ajoutent même une cinquième hypothèse —
le défaut de consentement du père de famille ; — mais
c’est là une question vivement controversée, dont la
solution est, nous le verrons, assez d.'licate ; et pour
notre compte, disons-le immédiatement, nous n’admettons
pas ce cinquième empêchement prohibitif '.
1° Prohibitions établies par la loi Julia. -
Nous avons passé en revue, dans notre premier chapitre
2, les nombreuses prohibitions édictées par la-loi
Julia, soit contre tous les citoyens en général, soit surtout
contre les sénateurs et certaines personnes d’un
haut rang. Ces prohibitions étaient-elles sanctionnées
comme les autres empêchements par la nullité du
mariage ? En aucune façon, selon nous, du moins
jusqu’au rescrit de Marc-Aurèle et de Commode. Ceci
résulte, en effet, de plusieurs textes formels. C’est
d’abord un passage des Fragments du Vatican, § 168.
Le consultant demandait à Papinien, s’il pouvait être
dispensé de la tutelle. D’après le rescrit des empereurs
Marais et Lucius, votre excuse sera admise,
si vous prouvez que vous avez trois enfants légi1
Cette expression, spéciale d’abord au droit canonique, n’a été, nous
le. savons, employée nulle part par les jurisconsultes romains ; nous
croyons cependant pouvoir nous en servir, parce qu’elle caractérise
d’une façon fort claire la nature de cet empêchement.- V. page 71.§ I. —.PROHIBITIONS DE LA LOI JULIA 99
limes, — très liberos juslos ; — ce qu’il faut
entendre, ajoute le jurisconsulte, dans le sens
d’enfants légitimes, seçundum jus civile quxsiti. Ce
dernier point était, il est vrai, controversé ; d’autres
jurisconsultes nous disent, en effet, que si les
prescriptions de la loi Julia n’avaient pas été observées,
les enfants nés de ces unions ne comptaient
pas pour l’excuse de la tutelle ; mais il. n’en résulte
pas moins de ce texte que les enfants nés d’une
union contractée au mépris de la loi Julia étaient
justi, et que, par conséquent, le mariage n’était pas
nul ; dans le cas contraire, ils eussent été, en effet,
vulgo quxsiti, et hon-seùlement ils n’auraient pas pu
dispenser leur père de la tutelle ou de la curatelle,
mais ils n’auraient même eu avec lui aucun lien,
aucun rapport.

Un passage de Paul, rapporté dans la Collatio legum
roinanarum et mosaicarum, vient encore ajouter au
système que nous défendons, un argument nouveau.
Énumérant les différentes classés d’héritiers siens,
il s’exprime ainsi : Sui hxredes sunt hi : primo loco,
filius, pllia in. potestate patris constituti ; nec interesl,
adoptivi sint an naturales, ET SEÇUNDUM LEGEM JULIAM
PAPIAM QUXSITI, modo màneanl in potestate 1.

On le voit, pourvu qu’ils n’aient pas été émancipés,
4 Voy. titre XVI, en. m.100 CHAP. III. — DES NULLITÉS.
les enfants nés d’une union prohibée par la loi Julia,
sont cependant héritiers siens ; donc cette loi ne prononçait
pas la nullité comme conséquence de la violation
de ses. prescriptions ; donc le mariage était

valable. ….

. i Citons enfin, pour qu’aucun doute sérieux ne puisse
subsister à cet égard, un dernier .texte et même un
double.texte, plus significatif encore que les deux
autres. Oratione Divi.Marci cavètur, ut si senaloris
filia libertina nupsisset,— c’était là, on se le rappelle,
un des mariages défendus par la loi Julia,.— NEC
NUPTLOE ESSENT : quum et senatusconsultum seculum asiK
Ulpien répète ailleurs la même chose que Paul :
Oratio imperatorum Anlonini et Comnwdi, écrit-il 2,
qux quasdam nuptias inpersonàm senatoruniinlnbuil…
de sponsalibus nihil locuta est… . . . - - - :

C’est donc une constitution d’Antonin qui déclara
nuls les mariages^ entre les filles de sénateurs et les
affranchis ;..or, il est. bien évident que si la loi Julia
en avait déjà proclamé la nullité, l’empereur MarcAurèle
n’aurait .pas eu besoin de proposer et de faire
adopter un nouveau sénatus-consulte ; il aurait suffi
de s’en référer à la législation antérieure. D’ailleurs,
Paul et Ulpien nous le disent tous les deux, la consti"4-
L-. 16, Princ. De ritu-nuptiarum, Digeste.
2 L. 16, Princ. De sponsalibus. Digeste.§ I. — PROHIBITIONS DE LA LOI JULIA. 101
tution d’Antonin était une innovation ; or, ce n’en
aurait pas été une, si la nullité eût déjà existé auparavant
d’une façon beaucoup plus générale. —toutefois,
la loi Julia, quoiqu’elle ait pu être appelée avec
justesse par Heineccius, une lex minus quamp'erfecta 1,
était loin cependant d’être complètement dépourvue
de sanction. Les époux ne jouissaient pas des avantages
aes patres ; dans le cas même où ils avaient des
enfants, ils étaient atteints par les incapacités qui
frappaient les,o ?^i et les cxlibes : les legs qui leur

étaient faits devenaient caducs 2.

D’ailleurs, ne l’oublions pas,, à partir du sénatusconsulte
de.Marc-Aurèle, les mariages contractés par
les fils de sénateurs avec une affranchie ne furent
pas seulement frappés des.peines pécuniaires dont
nous venons de parler, ils devinrent nuls de droit
comme toutes les unions faites au mépris des dispositions
légales/La jurisprudence, et peut-être des
constitutions postérieures qui ne nous sont pas parvenues,
finirent même peu à peu par étendre, tout
au moins à toutes les unions contractées par les séna4
V. Heineccius, Comment, ad iegem Juliam et Papiam_, liv. H,
chap. n, n" 1. …… ■ '■■'■2 Nous voudrions pouvoir entrer ici dans les détails que comporteraient
l’importance et l’intérêt de cette matière : mais nous devons y renoncer,
quoique à regret, sous peine d’être entraîné complètement hors
de notre sujet.102 CHAP III. - DES NULLITÉS. -
teurs, la nullité attachée tout d’abord à une seule et
unique espèce. .
2° Délai de viduilé.' 11 était défendu, nous l’avons vu, à la veuve de
contracter un second mariage avant l’expiration du
dixième mois, dépuis la mort de son premier mari 1.
Justinien porta même ce délai à une année. Mais
quelle était la sanction de cet empêchement ? était-ce
la nullité du mariage ? Aucun texte ne la prononce ;
bien pins une constitution insérée au Code suppose
aussi clairement que possible, quoique d’une façon
indirecte, la validité du mariage*. Les empereurs
Valentinieri, Gratien et Théodose, déclarent (580) la
femme qui aura contrevenu à la prohibition de la loi
incapable de donner en dot, à son second rnari, plus du
tiers de ses biens et de lui laisser par testament plus
de çé mêine tiers ; or, on le sait d’après la loi 5 Dejtire
dotium, là où il y a dot, là il y a mariage : Ubicumque
vialrimonii nomen non est, nec dos est ; par conséquent
reconnaître l’existence sd’une dot tout en limitant la
faculté de disposer, c’est proclamer la validité de. la
seconde union. L’enipêchement résultant du délai
de viduité n’était pas cependant non plus complé4
V. pages 51 et 52. ? L. 1, De secundis nupliis.§ I. — MARIAGES DES SEXAGÉNAIRES. 105
temënt dénué de sanction. La femme était notée
d’infamie, elle était de plus Lappée, ainsi que son
second mari, de certaines incapacités et peines pécu^
niaires, dont le texte, cité par nous tout à l’heure,
nous donne un exemple.
3° Mariages contractés -par les sexagénaires.
C’est, on s’en souvient, un point vivement controversé
que .celui desavoirsi, avant Justinien la vieillesse
formait à Rome un empêchement au mariage. Pour
nous, —on ne l’a sans doute pas oublié,—nous avons
répondu affirmativement à cette question, et nous
avons pensé qu’à partir du règne d’Auguste, probablement
en vertu .des lois Julia et Papia Poppaea, le
mariage avait été interdit aux femmes de cinquante
ans et aux hommes de soixante 1. Mais, si l’existence
de cet empêchement est à nos yeux hors de doute,
nous n’en sommes pas moins persuadé quesa violation
n’entraînait pas la nullité du mariage. Sans revenir
ici sur les arguments que nous avons fait valoir à
propos des prohibitions prononcées par la loi Julia,
faisons seulement observer que nous ne possédons
aucun texte prononçant la nullité, -— motif qui, à lui
seul, suffirait pour décider la question, — mais que
4 V. chap. î", p. 26 et suiv.104 CHAP. III. - DES NULLITÉS.
d’ailleurs, plusieurs décisions supposaient formellement
la validité du mariage. Ulpien 1 est notamment
formel en ce sens. Énumérant les. différentes peines
qui frappaient les vieillards violateurs de la loi, il
s’exprime ainsi : Quod si major guinquagenaria minori
sexagenario nupserit — les expressions dont il se sert
au commencement de la phrase sont plus générales,
elles s’appliquent à tous les mariages contractés par
les quinquagénaires ou les sexagénaires, — impar
malrimonium appellatur, et senalusconsulto Calvitiano
jubetur non proficere ad capiendas hxreditates, et legata
ET DOTES : ilaque mortua muliere, DOS CADUCA ERIT. Une
dot existait donc, puisque le sénatus-consulle Calvitien
en prononçait la confiscation ; or, nous le savons, il
était de principe que là où il y avait dot, là il y avait
mariage, et par conséquent il ne peut être question
de nullité pour ces sortes d’unions,
4" Engagement dans les ordres sacrés,
Ce fut Justinien, nous l’avons vu, qui pour la première
fois donna à cet égard la sanction civile aux
prescriptions du droit canon 2. U fit d’abord (550) de
l’engagement dans les ordres sacrés un empêchement
4Regularum liber, litre XVI, § 4.2 Y. notre premier chapitre, p. 54 et suiv.§ I. — ENGAGEMENT DANS LES ORDRES. 105
dirimant au mariage V mais il lie tarda pas à revenir
sur cette décision. Plusieurs Novelles furent promulguées
2 qui, parleur silence, excluaient implicitement
la nullité du mariage. Elles se bornent à prononcer contre
les ministres de la religion catholiquequi se marieraient
depuis leur ordination la peine de la déposition.
La Novelle VI entre autres est expresse en ce sens: Si
aliquis piresbyter, aut diaconus aut subdiacohus postea ducat
uxorem aut concubinam,aut palam aut occulte, sacro
statimsuo cadat ordiné, et deinceps’idiola sit.Un doute
sérieux ne saurait donc s’élever sur l’existence de ce
quatrième empêchement prohibitif, pas plus que pour
les trois premiers que nous avons successivement
passés en revue.

Il n’en est pas de même du défaut de consentement
du père de famille. Quelques interprètes ont prétendu
que la violation de cet empêchement n’entraînait pas
non plus la nullité du mariage. Mais ce système a été
généralement rejeté, et, pour notre compte, nous
pensons avec la majorité des auteurs qu’il ne doit pas
être adopté.

Les partisans de l’opinion que nous combattons,
4 V. la loi 45 au Code De episcopis et clericis. Taies enim eos esse
disponimus, dit-il en parlant des enfants nés de ces unions, quales.
quos leges ex incestis aut nefariis nalos nuptiis definiunl.2 V. notamment Novelle VI, chap. v et Novelle XXII, chap. XLII.106 CHAP. III. - DES NULLITÉS.
s’appuient cependant sur un texte, qui au premier
abord paraît leur être bien favorable. Nous lisons, en
effet, dans tes Sentences de Paul 1 le passage suivant:
Eorum guiinpotestate patris sunt, sine voluntaleejus,
matrimonia jure non contrahuntur SED CONTRACTA NON
SOLVUNTUR : contemplatio enim publicx utiîitatis primlorummmmodis
prxfertur. Le sens naturel de ce texte
est, semble-t-il, celui-ci : Ceux qui sont soumis à la
puissance paternelle ne peuvent se marier sans le consentement
du père de famiDe ; mais une fois le mariage
contracté, pas de nullité possible ; en d’autres
termes, pour nous servir encore des expressions modernes,
nous serions <en présence, non pas d’un empêchement
dirimant, mais d’un empêchement simplement
prohibitif. -

Cette interprétation ne doit pas, selon nous, être
admise : l’explication donnée par Pothier est bien plus
en harmonie avec l’esprit général du droit romain,
qui est, nous l’avons déjà fait remarquer plusieurs
fois, de prononcer, sauf une exception formelle,la nullité
du mariage pour toute violation des prescriptions
légales. 11 traduit ainsi notre texte : « Les enfants de famille
ne peuvent valablement contracter mariage sans
le consentement de leur père, mais lorsque les mariages
ont été une fois valablement contractés, le
4 Liv. II, titré XIX, § 2.§ I. — ENGAGEMENT DANS LES ORDRES. 107
consentement du père y étant intervenu, celui-ci n’a
plus le droit de les dissoudre comme il l’avait autrefois1. »
Il paraît-en effet certain, cela résulte d’une façon
positive d’une constitution de l’empereur Aiitonin rapportée
par Paul 2 qu’avant ce prince, qui prohibuit
b'ene cbncordmis matrimonklm separafi a pâtre, le père
de famille avait le droit de dissoudre le mariage de
son fils ; les mots que l’on nous oppose : SËD CONTRACTA
NON SOLVUNTUR, feraient donc précisément allusion à
cette heureuse innovation. Ceci est d’autant plus probable
qu’un texte formel du Digeste prononce la nullité
du mariage contracté sans le consentement du père
de famille. NUPTLE CONSISTERE NON POSSUNT, dit en effet
le jurisconsulte Paul, nisi consentiant omncs : ii est qui
COÔUnt, QUORUMQUE IN POTESTATE SUNT 5.
Toutefois si nous admettons avec Pothier 4 et M. De-'
mangeât 5 la nécessité absolue du consentement du père
de famille pour la validité du mariage 6, nous croyons
qu’il faut bien se garder de trop généraliser cette
décision. Ainsi nous ne l’appliquerions pas au consentement
dont en vertu du sénatus-consulte de Seplime
4 V. Traité du contrat de mariage, n° 17.2 V. Sentences dp Paul, liv. V, titre VI, § 15, ou § 20 suivant Cujas.5 L. 2 au Digeste, De ritu nuptiarum.
* Loc. cit.6Cours élémentaire du droit romain, 1.1", p. 254.6 V. encore dans le même sens M. Ortolan. DuCaurroy, t. 1", n" 124.108 CHAP. - DES NULLITÉS.
Sévère et de Caracalla, les femmes sui jmiis avaient
besoin : si donc la mère, et les parents delà jeune fille
n’avaient pas été .consultés-du: même avaient refusé
de donner leur adhésion, il. nous semble, sans pourtant
rien affirmer.sur ce point, à cause.de l’obscurité
.des textes, qu’un pareil mariage n’était pas nul, mais
que les contrevenants étaient seulement frappés de
certaines peines pécuniaires1.'
g 2. Peines qui en dehors de la nullité frappaient les violateurs
des prescriptions légales.
Les prohibitions des lois romaines n’étaient pas
seulement sanctionnées par la nullité ; elles l’étaient
aussi par des peines pécuniaires, par des peines affliclives,
par des peines infamantes. Nous allons les résumer
aussi succinctement que possible.

Et d’abord les peines pécuniaires. La dot et la donation
ante-nuptias. étaient confisquées ; et cette confiscation
s’étendait jusqu’aux intérêts déjà perçus euxmêmes.
Incestx nuplix, dit Paul, neque dolem habènl ;
et ideo omne quod perceptum est, LICET FRUCTUTJM NOMLNE,
4 V. Cujas, Comm. in lit. IV De nupliis, liv. V, Code. — Cujas ne s’explique
pas sur la sanction : il dit seulement que le mariage contracté
sans le consentement du-père était nul, sans étendre cette décision au
défaut de consentement de la mère et des parents.§ II. — PEINES AFFL1CTIVES. 109auferelur[. Toutefois un texte de Papinien (la loi 61) 
permet au mari de retenir les dépenses nécessaires
qu’il aurait faites 2. Les donations entre-vifs ou testamentaires
mutuelles ou unilatérales étaient annulées
et attribuées au fisc 3.

Puis peines corporelles et afflictives ; la mort presque
toujours : la législation du Ras-Empire en était
prodigue, nous l’avons déjà constaté bien des fois  ;:
trop souvent même des mutilations et les supplices
lés plus barbares.

Enfin peines infamantes ; les déliquants étaient
notés d’infamie. Cette dernière pénalité était la plus
générale ;"elle s’appliquait presque sans exception à
tous les empêchements que nous avons passés en
revue. -

Ces différents châtiments atteignaient en général
tous ceux qui contrevenaient aux dispositions de la
loi relatives au mariage ; mais il en était d’autres plus
sévères et plus rigoureux encore, qui frappaient les
unions incestueuses. Il est indispensable d’en dire
quelques mots pour compléter notre deuxième para1
L. 52, De ritu nuptiarum.41 V.-la loi 65, eod. Ht. Digeste.5 L. 32, § 28, De donalionibus inler virum et uxorem. Digeste.—
V. également § 12, De nuptiis, aux Instituts. Quelques éditions ajoutent
aux expressions : dissoluto tali coilu, nec dolis exactïoni locus sil, les deux
mots : nec donalionis.110 CHAP. III. - DES NULLITÉS.
graphe. Notons d’abord que les interprètes ne sont
pas d’accord sur le sens que le mot inceste avait en
droit romain. Une discussion sur ce point nous entraînerait
trop loin. Il nous suffira d’indiquer l’opinion
de deux des plus célèbres commentateurs. Suivant
Cujas et Doneau, cette qualification devait être
réservée au commerce de deux personnes que des
liens de parenté ou d’alliance empêchaient de s’unir 1.
Au point de vue de l’application des peines et de
la rigueur du châtiment, on distinguait entre l’inceste
du droit des gens et l’inceste simple 2. Il y avait inceste
du droit des gens, lorsque deux parents en ligne
directe s’unissaient entre eux. Le mariage de deux
représentants de la ligne collatérale ne constituait au
contraire qu’un inceste simple. Le premier était naturellement
plus sévèrement frappé ; les peines ne
paraissent pas cependant avoir été plus rigoureuses ;
mais il n’admettait aucune excuse, tandis que l’inceste
simple pouvait, à l’égard de l’homme, rester quelque4
V. dans ce sens Cujas, Exposit. Novelle XII, De adulteriis. Cujas
n’est pas très-explicite, il dit seulement que l’expression incestx nuplioe
s’appliquait exclusivement aux unions défendues par les lois de la
nature. Donelli, Com. juris civilis, liv. XIII, chap. xix, n" 28. — V. en
sens contraire Accurse : Glossa magna. Accurse était un glossateur de
l’école de Bologne.- V. la loi 68, De ritu nuptiarum, Paul. — Pothier développe celte
distinction dans les Pandecles. (N° 72, De nupliis. Même numéro, Ad
legem Juliam De adulteriis.) § IL — PEINES AFFLICT1VES. 111
fois impuni. En outre, la femme, lorsqu’elle avait
commis le premier n’était pas plus épargnée que le
mari, tandis qu’en cas d’inceste simple, elle échappait
à la répression 1.

Quant aux peines réservées aux deux classes de délinquants,
elles étaient les suivantes. En première
ligne, cela va sans dire, venait comme contre tous les
violateurs des empêchements légaux, la confiscation
de la dot et des donations ante nuptias ; mais à cette
pénalité, déjà si sévère, une constitution d’Arcadius et
d’Honorius (596) avait ajouté de nouvelles rigueurs.
Aucun des prétendus conjoints, pas plus la femme que
le mari — ea sanequx de viris cavimus etiam de feininis
custodiantur — ne pouvait disposer de tout ou
partie de ses biens en faveur d’un extraneus.

Ils n’avaient droit de les donner qu’à leurs descendants,
à leurs ascendants et à certains collatéraux limitativement
désignés dans la constitution —^Frater,
soror, patruus, amita. — A défaut de ces proches parents,
c’était au fisc que revenait toute la succession:
Memoralis vero personis non exstantibus, fisco locus paient
2. Justinien aggrava encore la répression : il prononce
dansunede ses Novelles la confiscationimmédiate
4 V. la loi 38, § 4 et 5, Ad legem Juliam De-adulteriis coercendis.
2 V. la loi 6 au Code De incestis et inutilibus nuptiis.112 CHAP. III. — DES NULLITÉS.
de tous les biens des délinquants 1 — mox ei suarum
remmcasum imminere : simul aulem, et.eorum qux nomine
dolis iatasunt, eiin nullo poliri sed omnia xrario
assignari—a moins cependant qu’ils n’eussent des enfants
légitimes — nati ex nupliis inculpabilibus — nés
d’un précédent mariage. Il ne se borne même pas là ;
il les condamne en outre à un exil perpétuel,, et
même, si ce sont des gens de basse condition, Rajoute
encore -- corporis verberatio — la bastonnade, afin,
dit le texte, que « ce soit une leçon qui leur apprenne
à vivre chastement et à ne pas violer les lois de la nature
 » — quatenûs discat caste vivere et intra naturam
se continere. Enfin, quelques années plus tard,
pensant sans doute que tout cela était encore insuffisant
— tant était générale alors, et profondément enracinée
dans les esprits l’erreur, déplorable à tous
égards, qui consiste à croire que plus la répression
est sévère, plus la loi est respectée, — il édicta une
constitution nouvelle 2 dans laquelle il frappait du-dernier
supplice ceux qui seraient convaincus d’inceste.
g 5. Des effets de la bonne foi. .
Quelque grande que fût la sévérité qui caractérisait
la législation du Ras-Empire, elle ne se montrait
4 V. Novelle XII, chap. i".
2 V. Novelle CLIV.§ III. — BONNE FOI. 115
cependant pas toujours impitoyable. Elle savait
pardonner à la bonne foi et au repentir. Citons
d’abord une constitution deValentinien, de Théodose
et d’Arcadius. Elle excepte des prohibitions qu’elle
édicté : tain feminx quam viri, qui aut errore accerrimo,
non affectato insimulatove….. decepti sunt, aut
xtatis lubrieo lapsi 1 ; la dot ou les donations ante nuptias
que se seraient faites les conjoints ne seront pas
confisquées, et ceux-ci ne seront soumis à aucune peine
pécuniaire ou infamante. La constitution ne met à
cette faveur qu’une seule condition : elle veut que,
aussitôt l’erreur découverte, les prétendus époux conjunetionem
hujusmodi sine uUu-procrastinatione diremerint%.
Ailleurs, Gaius s’occupant d’une hypothèse identique,
va beaucoup plus loin et donne une décision
bien plus significative et bien plus radicale. Il s’agit
d’un mariage qu’un citoyen romain aurait contracté
par erreur avec une Latine, ou un pérégrine ; en droit
strict, le commbium n’existant pas, le mariage est nul,
ou tout au moins il n’y a pas de justes noces ; par conséquent,
les enfants qui naîtraient de cette union ne
seront pas citoyens romains, et non-seulement ils
échapperont à la puissance paternelle, mais ils ne seront
même rattachés à leur père par aucun lien
' V. la loi i au Code De incestis et inulilibiis nuptiis.
- Même loi.144 CHAI ». III. - DLS NULLITÉS.
légal. Cependant, nous ditGaius’, si le mari prouve
une juste cause d’erreur, sa femme (uxor*) et ses enfants
acquièrent, en vertu d’un sénatus-consulte, le
droit de cité romaine ; le père a sur ceux-ci la puissance
paternelle ; donc le mariage est valable, car tous
ces faits en supposent nécessairement la validilé 3. —
La même faveur était accordée aux Latins Juniens
des deux sexes qui épousaient, par erreur une pérégrine
ou un pérégrin. Leur mariage était maintenu et
produisait tous ses effets civils 4.

Mais ce sont là des décisions tout à fait exceptionnelles,
qui, comme toutes les exceptions, doivent
être resLreinles aux hypothèses spécialement prévues.
D’ordinaire, la bonne foi ne produisait pas,
en droit romain, des conséquences aussi étendues :
si grande et si entière qu’elle eût été, elle ne suffisait
pas en règle générale pour valider un mariage
nul d’après les prescriptions légales, les constitutions
ouïes lois. Mais si l’on voulait préciser d’une fa: ;on
bien nette les effets de la bonne foi, si l’on essayait de
présenter une théorie d’ensemble, cela serait impos’
V. Instituts de Gaius, Comment-, I, § 67. ■ .'Le mot est significatif, car il indique que Gaius reconnaît l’existence
des.justes noces, pour lesquelles, nous le savons, il est exclusivement
employé par les jurisconsultes. • -'  ; *3 Les §68, 69 développent la même idée et l’appliquent aux mariages
contractés par une Romaine ou une Latine.4 V. Gaius, eod. loc, § 70 et 71.§ 111. — BONNE FOI. Ho
sible, car elle n’existait pas, croyons-nous, en droit
romain ; les jurisconsultes donnèrent sur ce point des
décisions isolées, suivant les espèces qui se présentaient
dans la pratique ; mais, jamais ils ne songèrent
à poser des principes généraux qui dominassent toute
la matière. '

Il y à toutefoisdeux effets dont l’existence est attestée
par plusieurs textes, et que nous voyons se reproduire
dans toules les hypothèses. C’est d’abord l’affranchissement
de toute pénalité en faveur de l’époux de
bonne foi. La preuve pourrait en être faite par de
nombreuses citations ; mais leur énumération complète
n’aurait aucune utilité ; il nous suffira donc
d’indiquer les décisions les plus saillantes. Une des
plus remarquables et des plus significatives est celle
de la loi 11 § 12 au Digeste Ad legem Juliain De adultérin
coercendis. Ce passage mérite, selon nous, d’être
rapporté textuellement, car les expressions dont il se
sert sont importantes à noter. Mulier cum absentem
xdrum audiisset vita functum esse, alio se junxil ; mox
naritus reversus est : quxro, demande le consultant,
quid adversus eam mulierem statuendum sit ? •— Tain
juris quam facti qusestionem, répond Fapinien. Nam si
longo tempore transàcto… falsis rumoribus inducta,
quasi solata.priore vinculo, legitimis nupliis secundis
juncta est : QUOD VERISIMILE EST DECEPTAM EAM FUISSE, NIHII.
116 C11AP. III. — DES NULLITÉS.
VINMCTA DIGNUM VIDERI POTEST… Si donc il apparaît d’après
les circonstances qu’elle a été trompée, elle ne
sera frappée d’aucune peine ; il en serait tout autrement,
continue Papinien, s’il était prouvé qu’elle
avait agi de mauvaise foi — Si, ftcta maritimors, argumenlum
faciendis nuptiis probabitur prseslitisse. — Impossible
de préciser d’une façon plus nette la distinction
entre la mauvaise et la bonne foi, et d’indiquer
plus clairement les bénéfices de celle-ci. Les textes du
Code ne sont pas moins formels. C’est d’abord une
constitution des empereurs Gallien et Valérien (259) '
qui, dans une hypothèse pourtant bien défavorable au
premier abord, puisqu’il s’agissait de polygamie, nonseulement
exempte de toute peine la femme trompée
par le polygame, mais ordonne même que tous les
biens qu’elle aurait donnés en dot à son prétendu
époux lui soient restitués. Puis vient encore, dans le
même sens, une constitution d’Antonin (216) Une
femme avait épousé par erreur un esclave qu’elle
croyait homme libre ; elle aura droit, décident Sévère
et Antonin, à la restitution de sa dot, laquelle sera
prise sur le pécule de l’esclave ; do'.em expeculio recipies,
dit expressément le texte 2.

Le second effet n’est pas moins nettement indiqué
1 V. la loi 18, Ad legem Miam De adulteriis elstapro.a -V. la loi 3, De soluto matrimonio quemadmodum dos pelalm.§ III. — BONNE FOI. 117
dans un texte du Digeste ; mais, comme le premier, il
ne paraît pas avoir été indistinctement appliqué à
toutes les violations de la loi 1. Nous voulons parler de
l’état des enfants, de la légitimité qui leur est concédée,
nonobstant l’annulation du mariage. Marcien rapporte
un rescrit des empereurs Marcus et Lucius, qui
donnent dans ce sens une décision aussi formelle que
possible. Il s’agissait, il est vrai, d’une espèce trèsfavorable.
Une nièce avait épousé son oncle, ignorant
qu’une telle union fût défendue. Le mariage durait depuis
quarante ans ; il en était né de nombreux enfants.
Idcirco, disait le rescrit, cum hxc omnia in unum concurrunt,
CONFIRMAMUS STATUM LIBERORUM VESTRORTJM IN EO
MATRIMONIO QILESITORUJI… PERINDE ATQUE SI LEGITIME CONCEPTI
FUISSENT 2. D’autres textes, au contraire, et notamment
la loi 3 Soluto malrimonio, que nous venons de citer
à l’instant, refusent d’une façon non moins expresse
lebénéfice de la légitimité. Filii aulem Lui, dit ce texte
en parlant de la femme qui a épousé par erreur un
esclaye, ut ex libéra nati, INCERTO TAMEN PÂTRE SPURII
IKGENUI INTELLIGUNTUR. Ainsi, répétons-le, il n’y avait
pas, sur ce dernier point surtout, de règles fixes et
1 11 suffit pour s’en convaincre de se reporter à la coustilution que
nous venons de citer : elle exclut expressément la légitimité des enfants
nous le verrons tout à l’heure.* .V, la loi 57, § 1, Dig. De ritu nupliarum.118 ;CHAP. III - DES NULLITÉS.
invariables ; chaque espèce avait la sienne, et la décision
variait suivant les circonstances. On peut donc à
la rigueur rechercher dans le droit romain l’origine
de quelques-unes de nos dispositions sur les mariages
putatifs ; mais, il ne faut pas espérer y rencontrer une
théorie générale, identique à celle qui est organisée
aujourd’hui dans les art. 201 et 202 du Code Napoléon.
Encore quelques mots avant de terminer. Les mariages
contractés par erreur, au mépris des dispositions
légales, produisaient quelquefois, sans condition
aucune, les effets sur lesquels nous venons de nous
expliquer ; mais il n’en était pas toujours ainsi, la
plupart des textes exigent la cessation immédiate du
commerce illicite. Parmi ceux que nous avons indiqués
plus haut, un d’entre eux, on s’en souvient
sans doute, faisait mention de cette condition ; nous
pourrions en ajouter un grand nombre ; mais cette
longue énumération serait fastidieuse et n’aurait
guère d’intérêt ; bornons-nous donc à noter un
passage de Papinien 1 : parlant d’un mariage incestueux,
celui-ci rapporte en l’approuvant une
décision des divins frères (probablement Caracalla
et Géta) qui, à cause de l’âge des coupables, —
ce qui faisait supposer leur bonne foi — leur avait
pardonné, mais à condition qu’ils se sépareraient
V. la loi 58, g 4, au Dig. Ad legem Jidiam De advlteriis coercendis.
g III. — BONNE FOI. 119
immédiatement. — Faisons enfin observer que toute
erreur n’était pas excusable ; l’erreur de droit pouvait
cependant l’être aussi bien que l’erreur de fait,
mais elle ne l’était pas, dans toutes les hypothèses.
Ainsi, pour rappeler une distinction que nous avons
cherché à établir dans un de nos précédents paragraphes,
on divisait l’inceste en inceste du droit des
gens, et inceste simple : eh bien, ce dernier seul admettait
la bonne foi ; elle n’était pas légalement possible
pour le premier. D’après les idées romaines, c’était
en effet la violation la plus coupable des lois de la nature ;
or, disait-on, comme ces lois sont gravées dans la
conscience dé tous les hommes, personne ne peut prétendre
les ignorer 1, par conséquent leur violation
ne saurait jamais être excusable ; donc enfin celui
qui s’est rendu coupable d’un inceste du droit des
gens ne saurait échapper aux justes rigueurs de la loi,
quelque grande et quelque complète que soit sa
bonne foi.
1 Les jurisconsultes disent tous en effet : Nemo ignorai jus gentium,
et Ménandre a écrit fort élégamment : Où* â'cm TOÙ ; -ni ; çôma ; XaâeîvVOfiOUÇ.

DEUXIEME PARTIE
Droit coutumier prolegomenes.
Exposer en détail les différentes transformations
que subit la législation française relativement au
mariage, depuis l’époque où les lois barbares commencèrent
à se substituer au droit romain, jusqu’au
milieu du dix-huitième siècle, serait un sujet digne à
tous égards d’intérêt. Mais une introduction historique
aussi complète demanderait de trop longs développements.
Nous serons donc obligé, quoique à regret,
de nous borner à l’élude de notre ancien droit tel
qu’il existait au temps de Pothier. Toutefois, nous
ferons précéder cet examen d’un résumé historique
aussi succinct que possible. Cet aperçu nous paraît,
en effet, indispensable pour qu’on puisse se rendre
122 PROLÉGOMÈNES.
un compte exact du droit qui régissait la France à la
veille de la révolution de 1789. Cela ne nous empêchera
j) as, du reste, de rechercher, en remontant le
plus possible à la source, les origines de chaque condition
ou de chaque empêchement que nous passerons
en revue.

Nous suivrons d’ailleurs la marche déjà adoptée
par nous pour le droit romain. Nous consacrerons
notre premier chapitre à étudier les conditions principales
que la loi mettait à la validité du mariage.
Dans le second nous nous occuperons de la forme
du mariage. Enfin, dans notre troisième et dernier
chapitre, nous nous efforcerons de préciser les effets
de la violation des prescriptions légales : nous étudierons,
en d’autres termes, les nullités de mariage,
les personnes qui étaient recevables à intenter l’action
« en cassation, » enfin les tribunaux devant
lesquels elle devait être portée.

APERÇU HISTORIQUE.

Lorsque, au commencement du cinquième siècle,
les Germains et les Francs, sous la conduite de Clovis,
vinrent fonder, au delà du Rhin, un établissement
définitif, le droit romain était depuis longtemps devenu
la législation nationale des Gaulois. Quelques
APERÇU HISTORIQUE. 125
coutumes celtiques subsistaient encore, il est vrai,
mais leur importance juridique était tout à fait secondaire,
car elles ne pouvaient être invoquées que
comme supplément à la loi romaine, et lorsque celleci
était muette 1. Il nous suffira donc, pour connaître
les principes du droit qui régissait alors la Gaule
relativement au mariage, de nous reporter aux détails
donnés par nous dans notre première partie.

Après le triomphe des barbares, les institutions romaines
ne paraissent pas avoir disparu' immédiatement.
Les Gallo-Romains continuèrent longtemps encore
à être gouvernés par leurs anciennes lois. Car,
d’après l’opinion qui est aujourd’hui la plus accréditée,
les Francs ne se montrèrent pas impitoyables pour
les habitants de la Gaule, ils ne les opprimèrent pas ;
ils ne furent, pour ainsi dire, que les continuateùiîs
du pouvoir impérial 2.

Mais à côté de la législation romaine, préexistaient
* Ces coutumes n’eurent donc qu’une très-faible influence sur la formation
de notre droit français. Ce qui prouve dune façon péremptoire à
quel point l’élément celtique fut étouffé eri-Gaule, c’est qu’on retrouve à
peine dans la langue française quelques traces de cet idiome. (Voirie
cours de M. de Valroger, septième leçon, années 1864-65.) 2 V. dans le sens de ce systèmeTabb§ Dubos, Histoire critique de l’établissement
de la monarchie frànqu’eS"— M. de Savigny, Histoire du
droit romain.^- M. de Yalrogef ,^ àisoir cours (dix-septième leçon). —
Augustin Thierry a varié. Il défendit d’abord l’opinion coniraire dans ses
Lettres sur l’histoire de France ; mais, dans les Récils des Tempsmérovingiens,
il se rapproche du sentiment de Dubos.124 PROLÉGOMÈNES.
les différentes lois barbares : la loi des Francs-Saliens,
des Francs-Ripuaires, des Allamands, des Burgondes,
etc. ; et les vainqueurs étaient exclusivement régis par
elles. II serait trop long de rechercher en détail les
règles qu’édictaient ces législations sur le mariage :
le point le plus important à noter, c’est que, comme
les Germains dont ils composaient uns des peuplades,
les Francs étaient monogames.. Toutefois quelquesuns
d’entre eux, les chefs et les principaux personnages
de la tribu, avaient des concubines 1. L’influence
de la législation romaine rendit pendant quelque
temps le concubinat plus général. Mais le christianisme
auquel ils ne tardèrent pas à se convertir, vint
heureusement réagir contre cette funeste tendance :
il le combattit de toutes ses forces : les prêtres, les
évêques, et les conciles eux-mêmes conseillaient tous
aux fidèles de s’en abstenir et de prendre exclusivement
une épouse légitime. Malheureusement la
plaie était trop profonde, l’habitude trop invétérée,
l’Église dut transiger ; elle blâma le concubinat, mais
elle ne le prohiba point d’une façon absolue : sans
pactiser avec lui, elle toléra en gémissant, le mal
qu’elle ne pouvait pas empêcher, remettant, comme
1 Tacite le dit formellement des Germains ; mais il ajoute que c’était
plutôt par ostentation que par libertinage. — Non libidine sed ob noinlitalem
(De moribus Germanorum, W 18).
f ,' '■ APEKÇ'U' HISTORIQUE. 125
elle le fait sou\ ;ent à des temps meilleurs, son
extirpation définitive. Augustin Thierry raconte à
ce propos urie^ anecdote, que nous croyons utile,
de rapporter,, ,pa ;rce qu’elle donne une idée de la
corruption et ;, de, la barbarie des moeurs à cette
époque. « CMh'air.e ;Jcr, dont il n’est pas facile de
compter et de^làSsèivLss mariages, avait épousé une
fille de la plul^infsj^nâiss^arice, appelée Ingonde,
sans renoncer d’aîileuràyà^s,ésshabitudes déréglées. Il
l’aimait beaucoup et vivait avëe^ej|e en parfaite intelligence.
Un jour, elle lui dit : Le ; roi mon seigneur
a appelé sa servante à son lit( il mettrait le comble à
ses bonnes grâces en accueillant ma requête. J’ai une
soeur nommée Aregonde ; daignez lui procurer, je vous
prie, un mari qui soit vaillant, et qui ait.dû bien,
afin que je n’éprouve pas d’humiliation, à cause
d’elle. Celte demande, en piquant la curiosité du.
roi, éveilla son humeur libertine. II. partitMe jour
même pour le domaine sur lequel habitait Aregonde,
et, trouvant qu’elle était pour le moins aussi belle que
sa soeur, il la prit avec lui, l’installa dans la chambre
royale, et lui donna le titre d’épouse 1. »
1 V. lés Récits des Temps mérovingiens. — V. égaleiiien}. Grégoire de
Tours, Histoire de France. Il cite une épisode de lavie^du roi Cariberi,
qui se rapproche beaucoup de l’anecdote que nous avons rapportée au
texte.126 PROLÉGOMÈNES.
Ailleurs, dans Grégoire de Tours, nous voyons que
Gonlhran, qui était cependant le plus vertueux des
.fils de Clovis, changea de femmes presque aussi souvent
que ses frères, et eut, comme eux, plusieurs concubines.
On ne s’étonnera plus, après cela, que l’Église
ait cru devoir, pendant plusieurs siècles, tolérer le
concubinat. Avec des hommes aussi barbares que lés
Francs, il fallait de bien longues protestations, des
analhèmes bien sévères pour ramener leur esprit
aux notions les plus vulgaires de la morale. Malgré la
puissance immense qu’elle possédait alors, l’Eglise se
serait brisée si elle avait voulu l’attaquer de front:
elle eût éloigné d’elle, et pour toujours peut-être,
ces peuples qui ne supportaient qu’en frémissant
son joug salutaire !

Quoi qu’il en soit, il est certain que le concubinat
persista fort longtemps encore. Le premier
concile de Tolède n’osa pas le condamner formellement.
Nous lisons, en effet, dans son dix-septième canon:
« Que celui qui, bien que marié, vit avec une
concubine soit repoussé de la communion. N’en écartez
pas cependant celui qui n’a pas d’épouse, et qui
vit avec une concubine ; celui qui se contente d’une
seule femme concubine, ou épouse légitime 1. » A la
1 Bignot nous dit qu’à cette époque « la concubine n’était guère distinguée
de l’épouse. »APERÇU HISTORIQUE. 127
fin de la seconde race, il était encore pratiqué par le
roi et les grands seigneurs. Il ne disparut complètement
que dans le courant du dixième siècle 1.

Pendant ce temps, la puissance de la royauté mérovingienne
d’abord, et plus tard des Carlovingiens,
avait considérablement grandie ; un pouvoir central
assez ; fort pour que ses décisions devinssent les lois
générales de l’empire franc s’était constitué ; c’est alors
qu’apparurent les Capitulaires 1. A côté et au-dessous
se plaçaient les lois barbares de chaque peuple ;,et,
dans leNord surtout, denombreuses coutumes locales.

Mais les Capitulaires et les coutumes locales ellesmêmes,
si grande que fût leur autorité, étaient
dominés en matière de mariage par le.droil canon.
Ce droit n’était, du reste, lui-même en certaines parties,
qu’un résumé.et un reflet du droit romain, complété
et modifié par les décrétâtes des papes, les décisions
des conciles et les règles de la tradition apostolique.


A l’époque de Charlemagne et de Louis le Débonnaire,
son influence n’est pas encore prépondérante ;
mais, lorsque commença la décadence carlovin1
M. Chambellan, à son cours.2 Ce fut surtout sous la seconde race que les décisions des rois francs
prirent lé nom de Capitulaires ; mais cetle expression est déjà quelquefois
employée à la fin de la première.128 PROLÉGOMÈNES.
gienne, lorsque à la fin du neuvième siècle, la société
sembla prête à périr au milieu du désordre et
de la barbarie qui avaient tout envahi, lorsque surtout
approcha la terrible échéance de l’an mille, la
puissance de l’Église, grandit tout à coup, et avec
elle l’autorité du droit canon. Ses règles devinrent
civilement obligatoires ; ses principes vainquirent
les résistances qu’on leur avait opposées.
Le concubinat est peu à peu abandonné. L’indissolubilité
absolue du mariage commence à se
faire accepter. Le mode de computation du droit
civil pour les degrés de parenté est condamné,
et bientôt le pape Alexandre II (1061-1075) recule
les empêchements dans la ligne collatérale jusqu’au
septième degré (quatorzième degré du droit
civil). Enfin la cérémonie delà bénédiction nuptiale,
que Nicolas Ier déclarait, en 860, ne pas être indispensable,
ne tarde pas à triompher dans la pratique
et à se généraliser.

Aux onzième et douzième siècles, l’Église conquit
encore une autorité nouvelle et de nouveaux privilèges.
Grégoire VII était monté sur la chaire de SaintPierre,
et bientôt on le vit, lui, fils d’un charpentier,
forcer les plus puissants potentats à courber le
'front devant la tiare (1075-1085)  ! Les successeurs
immédiats de Grégoire VII furent pendant quelque
APERÇU HISTORIQUE. 129
temps obligés de reculer ; mais, au treizième siècle,
l’Église est plus forte que jamais ; sa puissance est à
son apogée : elle règne en maîtresse absolue sur
toutes les consciences ; ses lois sont devenues lois de
l’État ; il en fut particulièrement ainsi des prohibitions
édictées par elle en matière de mariage :
non - seulement le concubinat était complètement
tombé en désuétude, mais l’indissolubilité absolue
du mariage n’était même plus discutée ; on déclarait
indispensable la célébration devant le prêtre ; la computation
civile avait disparu et fait place à la computation
canonique ; la juridiction ecclésiastique était
seule compétente pour juger les questions de nullité ;
pour tout dire, en un mot, le caractère religieux du
mariage avait absorbé le caractère civil ; on ne voyait
plus en lui un contrat, mais un sacrement.

Lés écrivains protestants et les philosophes du
dix-huitième siècle ont à ce sujet vivement critiqué
l’Église. Ils lui ont reproché d’avoir voulu opprimer
les consciences et supprimer la liberté humaine ; ils
ont crié à l’intolérance. Pour notre compte, il nous
est impossible d’admettre la plupart de ces critiques.
Certes, nous ne voulons pas le nier, peut-être à cette
époque exagéra-t-elle l’autorité qu’elle s’arrogea ; ses
prétentions à la domination universelle furent excessives
: elle eut tort de vouloir absorber à son profit
150 - PROLÉGOMÈNES.
la puissance séculière ; enfin, quelques-unes de ses
prescriptions , et notamment celles qui étendaient les
prohibitions jusqu’au septième degré en ligne collatérale
, méritent d’être blâmées. Mais ce qu’on ne
saurait proclamer trop haut, c’est que l’influence de
l’Église fut, en somme, éminemment salutaire à la
société 1 ; c’est que toujours elle lutta avec autant
d’énergie que de bonheur contre la barbarie et
l’ignorance ; c’est que surtout elle n’employa sa
puissance qu’à faire prévaloir les idées les plus
élevées, les règles les plus salutaires de morale
et de justice ; principes qui, sans elle, n’auraient
peut-être jamais pénétré dans les esprits, car la sagesse
antique, la philosophie païenne ne les avaient
pas connus ou tout au moins ne les avaient pas
mis en pratique ! Parmi ces principes, pour citer
seulement ceux qui se rapportent à notre sujet,
se placent en première ligne, l’égalité absolue de
la femme et du mari, l’unité du mariage, son indissolubilité,
la: nécessité d’une célébration publique
qui le distinguât nettement du concubinage', et offrît
aux tiers les garanties que ne pouvait leur donner
le système de la clandestinité, C’est à l’Église que nous
' Macaulay, dont le lén oignage ne saurait êlre suspect, le reconnaît
..uimêi.ne. (V. Histoire d’Angleterre, depuis l’avènement de Jacques II.) APERÇU HISTORIQUE. 151
devons tous ces bienfaits ; il serait, selon nous, souverainement
injuste de l’oublier.

Au quatorzième siècle, les choses changèrent de
face : la royauté avait grandi ; d’une part, elle avait
vaincu la féodalité et l’étranger ; de l’autre, elle avait
été servie par' les légistes qui, imbus des principes
du droit romain, voulaient.faire, des rois dé France,
des empereurs dans leur royaumei ; lés Capétiens
étaient donc devenus dès souverains respectés ; leur
puissance était considérable ;: celle du saint-siégè leur
porta ombrage. De son côté, la société civile, plus
avancée dans la voie du progrès, sentant, à mesuré
que ses forces s’accroissaient, que la tutelle de l’Église
lui était moins nécessaire, demandait à marcher sans
lisières. Dès la fin de ce siècle, la juridiction ecclésiastique
commencé à être restreinte. La computation Civile
reprend faveur. La papauté, Mû reste, né l’oublions
pas, avait déjà fait sur ce dernier point de sages
concessions : Grégoire IX avait depuis longtemps reporté
les empêchements de parenté dans la ligne collatérale
du septième degré au cinquième.

Mise un instant en péril au commencement du
quinzième siècle par les victoires des Anglais, la
royauté ne tarda pas à reprendre, une force et une
' V le cours dé M. deValroger. . . .132 . ■ PROLÉGOMÈNES.
autorité plus grandes que par le passé. La lutte recommença
entre elle et .le saint-siége ; elle eut pour résultat
la pragmatique sanction (1458) , qui fixa les
privilèges de l’Église de France. La juridiction ecclésiastique
fut dé nouveau restreinte. On distingua le
contrat civil du sacrement : toutes les questions qui
se rattachaient à la validité de ce dernier furent laissées
sans difficulté au juge d’Église ; mais toutes celles
qui ne touchaient qu’au contrat, toutes celles surtout
qui n’avaient trait qu’aux intérêts pécuniaires des’futurs
époux, furent exclusivement revendiquées parle
juge séculier. Quant à la computation canonique, de
jour en jour elle perdait du terrain, le droit canon
lui-même devenait, du reste, moins rigoureux pour
les empêchements de parenté ; les.dispenses étaient
plus facilement accordées : on abaissa la limite au
quatrième degré ; les mariages entre cousins germains
étaient même quelquefois autorisés. ."

Les idées, que la réforme avait répandues dans les
esprits, rendirent bientôt complète l’émancipation de
la société civile ; les prétentions du saint-siége À la
suprématie temporelle furent définitivement écartées.
Après une lutte sanglante de plus de cent ans, le calvinisme
finit, il est vrai, par être vaincu ; mais il le fut
seulement comme parti politique ; il conserva en
France de nombreux adhérents. Cette coexistence
APERÇU HISTORIQUE. 135
dans le royaume de deux religions rivales devait
amener tôt ou tard le renversement de l’ancien ordre
de choses. Luther et Calvin étaient les précurseurs
de la révolution de 1789. La liberté de conscience
faillit même plusieurs fois triompher d’une façon
définitive : d’abord sous Charles IX et Henri III, mais
surtout sous Henri IV, en vertu du célèbre édit de
Nantes (1598]. Cetédit accordait aux protestants lé libre
exercice de leur culte. Pour le mariage particulièrement,
ils n’étaient plus obligés de se présenter devant
le prêtre pour faire bénir leur union : leurs ministres
remplaçaient, il est vrai, les prêtres catholiques ; mais
aucune cérémonie religieuse n’étant, d’après les principes
du protestantisme, indispensable à la validité du
mariage ; à leur égard, il se trouvait complètement sécularisé,
comme il l’est de nos jours ; il était exclusivement
considéré comme contrat civil. Bientôt du reste
le protestantisme abusa des droits qu’on lui avait accordés:
il s’était reconstitué comme parti politique.
Richelieu fut obligé d’entrer en lutte contre lui : après
d’assez longs efforts, il réussit à l’abattre. Louis XIV
alla plus loin ; obéissant à ses inspirations personnelles
qui le portaient à l’absolutisme, mais poussé aussi, il
faut le reconnaître, par les idées qui régnaient alors
(1685) , il révoqua l’édit de Nantes 1 et poursuivit les
1 Les esprits les plus éclairés de l’époque applaudirent à celte révoca-154 PROLÉGOMÈNES.
protestants avec la plus grande rigueur. La célébra-,
tion du mariage, devant le propre curé, devint de nouveau
obligatoire pour tous les Français ; à défaut de
cette célébration, le mariage était radicalement
nul: les enfants qui en naissaient étaient des bâtards,
exclus par la loi de tout droit à la succession
de leurs père et mère. Cet état de choses dura presque
jusqu’à la veille de la révolution : deux ans seulement
avant la réunion des états généraux, le 28 novembre
1787, Louis XVI rendit, par un édit, l’état
civil aux protestants ; il déclara que leurs ministres,
et, à défaut de ceux-ci des. officiers civils à ce. désignés,
—les officiers de justice r-^ seraient chargés de constater
les naissances, mariages et décès_« des religion*-.
naires ; » que la bénédiction nuptiale devant l’Éligse
ne serait plus nécessaire à leur égard ;; que, par conséquent,
les mariages ainsi célébrés seraient aussi
valables que ceux consacrés par le propre curé, et que les.
enfants qui en naîtraient seraient légitimes1.Du reste
ce n’est qu’à l’égardde la nécessité de la célébration re>
tion ; quelquesruns même l’avait sollicitée. — V. notamment les Lettres
dé madame de Sévîgné. — Y. également l’Histoire de France d’Amédée
Gabourd, t. III, p 1. 87 et ;88.* Ce dernier point avait du reste été admis depuis assez longtemps parla pratique-judiciaire: quoique lés mariages des protestants, qui n’avaient' pas élé.célébrés « en face de l’Église, » fussent nuls strictement et légafenient parlant, les enfants qui en naissaient étaient cependant regardéspomme légitimes.APERÇU HISTORIQUE. 155
ligieuse que l’Église avait vu au treizième siècle consacrer
ses principes par le pouvoir civil ; la lutte avait
continué sur.tous les autres points entre la royauté et
elle ; ses privilèges étaient devenus de plus en plus rares ;
ses droits avaientété de plus en plus restreints. Au
point de vue de la juridiction, la théorie des cas royaux,
qui triompha définitivement dès la fin du seizième
siècle, lui avait porté les premiers coups ; la
création de l’appel comme d’abus l’avait encore
amoindrie ; enfin, la distinction que nous avons indiquée
plus haut entre les questions qui intéressaient
la validité du sacrement et celles qui se rattachaient
exclusivement au contrat, avait définitivement prévalu. ;
les officialités n’étaient compétentes que pour
décider les premières. Quant à la computation canonique,
le droit civil n’en tenait plus aucun compte ;
l’Église elle-même avait renoncé, à cet égard, à ses
prétentions ; tout au moins elle ne cherchait plus.à
l’imposer sous peine d’anathème ; elle se bornait à.en
conserver l’usage au point de vue purement religieux,
et à en prescrire l’observation aux fidèles comme obligation
de conscience. Telle fut, sauf quelques modifications
de détail que nous n’avons pasle temps de signaler,
la législation française en matière de mariage
pendant le dix-septième et le dix-huitième siècle. Elle
se maintint ainsi jusqu’à Pothièr, qui en formula
136 PROLÉGOMÈNES.
les principes dans son Traité du contrat de mariage.
: D’une part, double caractère du mariage, à la fois
contrat civil et sacrement ; distinction et non plus,
comme autrefois, confusion de ces deux caractères ;
droit pour la puissance séculière d’établir des empêchements
dirimants sans avoir besoin du concours
ni de l’approbation de l’autorité ecclésiastique ; nullité,
même au point de vue religieux, désunions
contractées en violation de ces empêchements ; juridictions
ecclésiastiques jugeant, en vertu d’une concession
spéciale de la royauté, certaines questions
limitativement déterminées.

11 était indispensable de résumer en quelques
mots ces règles avant d’entrer dans l’examen de la
matière spéciale qui va nous occuper ; demandonsnous
maintenant quelles étaient les conditions imposées
par la loi à la validité du mariage, et quelle
était la sanction de leur violation.

Mais auparavant il nous faut revenir sur un point
que nous n’avons fait qu’indiquer tout à l’heure.

C’était dans l’ancien droit une question fort agitée
et fort célèbre que de savoir quelles étaient les limites
de l’autorité du prince et de l’autorité de l’Église sur
les mariages : la lutte des deux puissances était sur
ce point des plus vives.

Trois Systèmes principaux étaient en présence :
APERÇU HISTORIQUE. 137
Dans une première opinion, l’on disait que le pouvoir
d’établir des empêchements dirimants n’appartenait
qu’à l’Église, et que les princes n’avaient aucun
droit à cet égard ; c’était le sentiment de tous les
ultramontains. Elle fut notamment soutenue par
Habert, théologal de Paris 1. Cet auteur se fonde sur
ces trois principes : 1° l’interprétation du droit divin
n’appartient qu’à l’Église ; 2Ma déclaration de tout
ce qui appartient à l’essence, c’est-à-dire à la validité
ou à l’invalidité des sacrements, est un des articles
principaux du droit divin ; 5° la validité du contrat
et du sacrement de mariage n’est qu’une même chose
à l’égard des chrétiens, l’un « n’étant jamais valable
ni subsistant sans l’autre ; » et en effet, ajoute-t-il,
« le contrat n’existe qu’au moment où se fait le sacrement
de mariage. » Enfin, répondant à l’objection
principale de ses adversaires, que la base du mariage
étant un contrat civil, il doit être régi par les règles
portées par la puissance séculière, il dit que ce
n’est pas le contrat civilement valable qui est essentiel
au sacrement de mariage, mais le contrat naturel,
soumis à la direction du droit divin, interprété
par l’Église.

Un second système diamétralement- opposé préten1
Traité du pouvoir de l’Église et des princes sur les mariages de
leurs sujets.158 PROLÉGOMÈNES.
dait au contraire, queMes princes seuls avaient le
droit de mettre des empêchements dirimants au mariage,
et que si l’Église jouissait de ce droit, ce n’était
qu’en vertu d’une concession toute bénévole faite par
ceux-ci. Pothier était le plus célèbre de ses défenseurs
1. Avant lui, JeanLaunoi, docteur en Sorbonne,
dans un ouvrage qui fit grand bruit au dix-huitième
siècle 2, avait soutenu avec éclat les mêmes principes.
— Le savant jurisconsulte part de celte base que la
dignité du sacrement, ajoutée au contrat de mariage,
n’a pas pu changer la nature de ce contrat ; le prince
conserve sur lui le même pouvoir qu’il avait avant
que la dignité de sacrement y fût jointe. Il fait
d’ailleurs remarquer qu’en fait il est Constant que
les différentes lois concernant les empêchements ont
été établies d’abord par les princes, et notamment
par les empereurs chrétiens du Bas-Empire.

Enfin une troisième opinion attribuait concurremment
à l’Église et au prince le droit d’établir des
empêchements dirimants. Cette doctrine est enseignée
par un grand nombre de jurisconsultes et de
théologiens ;, mais ces auteurs ne sont pas d’accord
entre eux. Les uns veulent que le prince et l’Église
1 V. partie I", chapitre m, n" 11 à 14 et 19 à 22.
5 C’était un traité latin intitulé : Regia in inalrimonium polestas ; :\
lut publié en 1674, et dédié à Achille de Ilarlay, procureur général.DROIT D’ÉTABLIR DES EMPÊCHEMENTS. 159
aient un pouvoir égal dont ils font usage, le premier:
sur le contrat, celle-ci sur le sacrement ; d’autres
disent que les princes Ont. cédé à l’Église les droits
qu’ils avaient à cet égard et qu’ils n’en font plus
aucun usage. Parmi les premiers il faut citer d’Héricourt
et l’auteur des Conférences de Paris ; parmi
les seconds, Pierre Soto et Gerbais. Entre autres
observations, celui-ci fait remarquer qu’il n’y a pas
incompatibilité entre les deux pouvoirs. L’Église et
les princes en ont usé longtemps ensemble sans
inconvénient, et si l’Église est seule aujourd’hui en
possession de disposer des empêchements, c’est par
un effet de la piété et de la condescendance des
princes 1.

Pour notre compte, nous serions disposé à adopter
ce dernier système. Dans notre ancien droit, la majorité
des jurisconsultes et des théologiens était d’accord
sur ce point : le mariage était, à la fois, un
contrat civil et un sacrement ; partant de cette distinction,
nous pensons que le prince avait un pouvoir
absolu pour régler tout ce qui regardait le contrat ;
' V. Traité du pouvoir de l’Église et des princes sur les empêchements
dirimants, publié en 1696. La première édition avait paru en 1690 sous
le titre de Traité pacifique. — V. le Code matrimonial de Camus, au
mot Souverains, tome II, p. 900 et suiv. — V., dans le sens du premier
système, un arrêt du Parlement de Paris du 16 février 1677.140 PROLÉGOMÈNES.
mais, d’un autre côté, nous croyons qu’on ne saurait
sans injustice refuser à l’Église Me droit de mettre
à la validité du sacrement telle condition que bon
lui semblait.

CHAPITRE PREMIER
DES EMPÊCHEMENTS DIRIMANTS OU DES CONDITIONS
MISES PAR LA LOI A LA VALIDITÉ DU MARIAGE.
Notre intention n’est pas d’examiner en détail
toutes les conditions auxquelles notre ancien droit
subordonnait la validité du mariage ; une pareille
étude serait trop longue pour la place que nous pouvons
consacrer au droit coutumier ; peut-être même
manquerait-elle un peu d’intérêt, puisqu’il s’agit
après tout d’une législation qui n’est plus aujourd’hui
en vigueur. Nous nous attacherons donc seulement à
faire ressortir les différences les plus saillantes qui
séparaient le droit en vigueur avant la révolution, du
Code Napoléon. Nous parlerons d’abord des conditions
communes aux deux législations, puis nous
étudierons celles qui étaient spéciales à notre ancien
droit.
SECTION PREMIÈRE.
CONDITIONS COMMUNES.§ t. 
L’âge de la puberté légale était fixé, dans notre
ancien droit, à douze ans pour les femmes et à
Puberté.142 CHAP. 1. — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
quatorze ans pour les hommes. Mais, bien que « le
commerce charnel » ne fût pas de l’essence du mariage,
— Polluer 1 le dit expressément, —on était
était cependant beaucoup plus sévère qu’aujourd’hui
relativement à la faculté d’engendrer. Non-seulement
le défaut de puberté, mais l’impuissance, qu’elle fût
naturelle ou accidentelle 2, manifestée ou non par
des signes extérieurs, formait un empêchement dirifnant
\ Il paraît en avoir été longtemps dé même
pour la vieillesse ; mais àM’époque de Pothier, la
loi civile avait fini par permettre les mariages
entre vieillards, parce que nous dit cet auteur, « il
y a eu des exemples, quoique très-rares, de personnes
qui ont eu des enfants dans un âge très-avancé 4. »
— La règle qui faisait de l’impuissance, quelque
1 V. le n° 4 du Traité du contrat de mariage:- Un des premiers conciles qui s’occupa de celte question, parait avoir
été celui de Verberie ; tenu, eh 752, en présence du roi Pépin. Le disseptième
canon de ce concile s’exprime, en effet, ainsi : Si qua mulier
se reclamaverit, QUOD VIR stras NUNQUAM CDH EA HAKSISSET, exeant indead
crucein, eï si veru'm fuerit, separenlur, et illa facial quod mil. Le dixseptième
canon du concile de Compiègne, tenu en 757, fait aussi allusion
à cet empêchement. — La puissance séculière confirma dès celte époque,
les règles du droit canon ; nous en avons là preuve dans un capilulaire,
relaté dans la collection d’Anségise (Livre VI, capitulaire 55). — Les
arrêts des Parlements étaient unanimes pour considérer l’impuissance
comme un empêchement dirimant au mariage..3 On exigeait- qu’elle fût perpétuelle et qu’elle existât à l’époque du
mariage.4.-V'_-n° 97 du[Traité du contrat de mariage.§ I. - PUBERTE. 145
fût sa nature, un empêchement dirimant, était
certainement en elle-même très-sage et éminemment
morale, car la procréation des enfants étant, comme
le dit fort bien Pothier 1, « la fin principale du ma« 
riage, et cette procréation étant impossible sans
« l’union intime des corps, pour être capable de ma« 
riage, il faut avoir au moins le pouvoir de parvenir
« à cette union. » D’ailleurs l’impuissance, alors du
moins qu’elle est de nature à rendre impossible tout
rapport entre les conjoints, expose l’autre époux « à
la tentation de pécher ; » et c’est surtout ce que voulait
empêcher le droit canon, sanctionné sur ce point par
le droit civil ; aussi celte règle existé-t-elle dans toutes
les législations vraiment chrétiennes 2. Son seul défaut
était la difficulté, sinon l’impossibilité des
moyens de preuve, et surtout les graves inconvénients
qu’ils présentaient au point de vue de la décence.
Lorsque la femme demandait la nullité du mariage
1 V. 11 » 97.- M. Chambellan à son cours, quatrième leçon, année 1864-1865. —
L’impuissance constitue encore aujourd’hui un empêchement dirimant
au mariage dans un grand nombre de législations étrangères ; il en est
ainsi notamment, en Autriche (art. 60)  ; en Bavière (§ 7 et suivants) , en
Wurtemberg, en Espagne, enfin en Angleterre (Statut 15, Georges II,
chap. 80). — Dans le grand duché de Bade, l’action en nullité est ouverte
en cas d’impuissance antérieure au mariage et ignorée par l’autre conjoint.
Nous essayerons plus lard de prouver qu’un système identique a
été implicitement sanctionné par le Code Napoléon, dans l’art. 180.144 CHAP. 1. — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
pour cause d’impuissance, le mari devait prouver matériellement
devant témoins ' sa puissance génératrice- ;
c’est ce qu’on appelait épreuve du congrès ;
celle épreuve, aussi immorale que peu probante,
était déjà justement flétrie par nos anciens auteurs
2 et, à l’époque de Pothier, elle avait disparu
depuis près de cent ans s. Pour la remplacer, le juge
ordonnait que la partie prétendue impuissante serait
visitée par des chirurgiens ou des matrones.

Du reste, notre droit civil n’accepta jamais à cet
égard toutes les dispositions du droit canon. Ainsi
la décrétale de Célestin III (1191-1198) , qui permettait
à la femme de faire annuler son mariage
trois ans après sa célébration, lorsqu’elle jurait sur
les saints Évangiles que tout rapport avec son mari
avait été impossible, ne fut jamais reçue en
France 4.
1 Ordinairement devant des médecins et des chirurgiens. Il en fut
ainsi, notamment dans un procès jugé par le parlement de Paris en
1659- (V. Code matrimonial au mot Congrès.) …" V. notamment Vincent Tagereau, Anne Robert et surtout Antoine
Hotman, avocat au parlement de Paris à la lin du seizième siècle. Ce
dernier assure que cette pratique ne s’était établie qu’à son époque.3 Voir Pothier, n° 45S, Contrat de mariage. — L’épreuve du congre ?
fut supprimée par un arrêt de règlement du parlement de Paris du 18
février 1677, rendu sur les conclusions de Lamoignon. La cour, porte
cet arrêt, fait « défense à tous juges, même à ceux des officiahtés, d’ordonner
à l’avenir, dans les causes de mariage, la preuve du congrès, n4 M. Chambellan à son cours,leçon déjà citée. — Selon Pothier (n° 458) ,§ II. - BIGAMIE. 145\ 2. Non-existence d’un premier lien.
Rien de particulier à signaler sur ce pointa l’époque
de Pothier, si ce n’est relativement à l’absence.
Le droit canonique n’avait pas suivi la tradition romaine
qui^ permettait à la femme, en cas d’absence
de son mari, de se remarier aubout de cinq ans 1.
Celle-ci ne pouvait contracter aucune nouvelle union,
tant que. la mort de son mari n’était pas certaine.
Il ne lui était même permis dé le faire qu’un an
après l’expédition du procès-verbal, constatant son. décès.
La discipline de l’Église, s’était toujours montrée
fort sévère à cet égard, et ses principes avaient, toujours
également été sanctionnés par la législation
française.

Il en avait été ainsi ; à toutes les époques, sauf
une exception toute transitoire édictée par le concile
de Verberie en 752, en vertu de laquelle le mari partant
pour faire la guerre à l’étranger pouvait contracter
un second mariage du vivant même de sa première
femme, lorsque celle-ci refusait de le suivre 2. Cette
il fallait « le serment des deux parties, soutenu par quelques indices
extérieurs de défaut de virilité. »1 Celte règle avait du reste, comme nous l’avons vu, été abrogée par
Justinien.2 Le 9e canon de ce concile s’exprime ainsi [: Si quis, nécessitait
incwdabili cogente, et aliam ducaium seu provinciam fugeril el10140 CIIAP. I. — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
décision, unique dans le droit canonique, ne tarda
pas du reste à être rapportée et paraît n’avoir jamais
été admise par le droit civil '.
g 5. Non parenté ou affinité civile.
Les empêchements résultant de la parenté étaient
beaucoup plus nombreux dans notre ancien droit
qu’aujourd’hui. C’est donc un point qui demanderait
de longs développements si nous voulions entrer dans
les détails ; mais cela nous entraînerait trop loin et
aurait d’ailleurs bien peu d’intérêt ; bornons-nous
donc à faire un résumé de la matière.

. On distinguait la parenté proprement dite, l’alliance
civile, et l’alliance purement spirituelle. Parlons
d’abord de la parenté. Quant à la ligne directe,
pas de difficulté ; la prohibition fut toujours la
même: toujours aussi énergique, aussi étendue.

. Il u'en était pas de même de la ligne collatérale ;
nous avons déjà indiqué, dans notre aperçu historique,
combien furent grandes les vicissitudes de la
uxor cjus, cum valet et polest, amore parentum…. cum sequi noluerit’ ;
ipsa….. innupla permaneal ;mm Me vir….si se abstinere non potesl,A1.1AH UXORE11 CUM POEÎilTENTIA POTEST ACCIPERE.' » Une pareille concession, si grave qu’elle soit de la part de l’Église,
s’explique lorsqu’on réfléchit à la barbarie des moeurs et à l’immoralilé
qui régnaient encore à cetle époque.§ 111. — PARENTÉ. 147
législation à ce sujet ; il nous faut maintenant insister
sur quelques points qu’il nous a été impossible
d’aborder alors. Les empereurs chrétiens, nous le
savons *, avaient appliqué aux cousins germains l’empêchement,
qui n’existait autrefois qu’entré le frère
et la soeur, l’oncle et la nièce, et réciproquement. Cet
empêchement, abrogé en Orient, par Justinien^ se
perpétua en Occident.

Une fois convertis au christianisme, les Francs ne
tardèrent pas à l’adopter. Non-seulement la prohibition
du mariage entre cousins germains est renouvelée
par tous les conciles tenus au sixième et au
Septième siècle ; mais, elle est même étendue aux
cousins issus de germains (sixième degré civil,
troisième degré canonique 2). La puissance séculière
elle-même sanctionna bientôt ces décisions: en 615 ;
Clôtaire II confirme les canons .du cinquième concile
de Paris. « Lés mariages entre cousins au troi« 
siémé degré canonique se trouvèrent donc défendus
« . en France par la loi du prince aussi bien quepar
la loi ecclésiastique 3.  » On.ne devait même pas s’arrêter
là. L’autorité du droit canon devenait de jour
..' Ce fut, on se le rappelle, Théodose le Grand qui publia à ce sujet la
première constitution prohibitive. — V. première partie, page 65.2 V. notamment les canons des conciles d’Épaunense (515) , de Clermont
(555) , d’Auxerre (578) , dii cinquième .concile de Paris tenu en 615 ;3rothier, Contrat de mariage, n° 140.148 . CHAP. 1. — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
en jour plus grande ; or, l’esprit, de l’Église, gardienne
jalouse — quelques-uns disent même gardienne trop
sévère, nous verrons plus tard jusqu’à quel point ce
reproche peut être mérité — de la pureté des moeurs,
était de multiplier le plus possible les empêchements
entre parents, afin de ne laisser aucun espoir aux
passions si vives, si violentes même à cette triste
époque. Aussi voyons-nous bientôt, en 757, une
additio au capitulaire.de Compiègne faire, sur ce
point, un nouveau pas en portant l’empêchement
jusqu’au septième degré'. Ceci n’était rien encore,
au milieu des convulsions qui bouleversèrent les neuvième
et dixième siècles, l’Église, seule debout au
milieu de ces ruines, voyait chaque jour accroître
son prestige. C’est alors qu’apparut, au milieu du
onzième siècle (1061) , la fameuse décrétale d’Alexandre
II qui imposa, pour la première fois, au monde
catholique la computation canonique. Bientôt après,
à la suite de deux conciles réunis à Piome en 1065,
le pape adressa à tous les évêques de la chrétienté une
lettre décrétale, par laquelle il défendit, sous peine
1 Polluer (n° 129, Contrat de mariage) prétend à tort que Yaiditiô au
çapitulaire de Compiègne se référait à la computation canonique ; M. Chambellan
fait remarquer avec raison que ce mode de computation n’avait
pas encore triomphé à celle époque. Elle n’était pas encore alors en usag<:
en France ; ce ne fut que deux ou trois siècles plus tard qu’elle commença
à [énélrer dans le droit civil.§ III. — PARENTÉ. 149d’excommunicat-im, de compter les degrés dé parenté
pour le mariage, suivant lé mode de computation du
droit civil 1. L’empêchement dans la ligne collatérale
était porté au septième degré canonique, ce qui correspondait
au quatorzième degré suivant le mode de
computation civile 2. On comprend sans peine quel
trouble immense dans les esprits, quelle perturbation
dans les consciences jetèrent ces différents
actes d’Alexandre II. Aujourd’hui ce serait déjà une
chose bien grave que d’interdire le mariage jusqu’à
un degré aussi éloigné : fort souvent en effet, pour
ne pas dire presque toujours, nous ne connaissons
pas ceux qui sont nos parents au quatorzième degré ;
on serait donc exposé à violer la loi à son insu,
à commettre, au point de vue religieux, un sacrilège
sans le savoir ; enfin, ce qui serait encore plus déplorable,
on aurait le droit de demander la nullité d’une
union après vingt ans, trente ans peut-être d’une
longue et tranquille possession : et ainsi, on arriverait
à compromettre, sinon l’honneur, tout aii moins la
' V. Pothier, n°150, Contrat de mariage ;—M. de Valroger, à son cours.- La différence, qui séparait les deux modes de computation était la
suivante : en droit canon, on ne comptait que la génération de l’un des
parents jusqu’à la souche commune ; tandis que, suivant le droit civil, on
comptait les générations des deux côtés ; ainsi, d’après le droit canon,
deux frères étaient au premier degré, et deux cousins germains au second ;
ils étaient, au contraire, les premiers au second degré, les derniers
:iu quatrième, suivant la computation civile.150 CHAP. I. - CONDITIONS DE VALIDITÉ.
tranquillité et le bonheur d’une famille pour punir
une faute que, le plus -souvent, on ne pouvait pas
éviter. ■ ' ■ ■- ■ ' ' '[/'[':■
. Mais ces inconvénients étaient encore mille fois plus
sérieux à l’époque où parurent les décisions d’Alexandre
II. La difficulté des communications rendait,
dans les. campagnes surtout ;, les relations entre
chaque village exLCSsivement rares ; il en résultait
que les mariages n’avaient guère pu avoir lieu
qu’entre les habitants d’une même paroisse. Aussi
étaient-ils presque tous parents ; de là, impossibilité
pour ainsi dire absolue de contracter de nouvelles
unions, sans transgresser les préceptes du droit
canon. L’intention de l’Église en les promulguant
avait été du reste excellente. Elle avait voulu rapprocher
les familles, multiplier les rapports entre
personnes étrangères, afin d’adoucir les haines alors
si vivaees- et si cruelles, et d’arriver par là peu à
peu à ; la pacification des esprits 1. But assurément
bien digne de la mission qu’elle s’était donnée
de guider les peuples vers la civilisation et le progrès ;
mais, si élevé qu’il fût, ce but n’aurait pas dû
lui faire oublier, même pendant quelques siècles,
que la modération doit être la loi suprême des
'' V. l’Histoire de France de M. Amédée Gabourb, tome II, pages 145
et suivantes.§ III. — PARENTÉ. 151
choses de ce monde, qu’un principe vrai peut produire
les plus déplorables conséquences lorsqu’on
l’exagère comme à plaisir, et qu’on l’applique sans
restriction et sans limite ! Le saint-siége du reste
finit par comprendre qu’il avait été trop loin. Au
commencement du treizième siècle, Innocent III,
dans le concile général de Latran (1215) , abrogea 1 les
décisions de ses prédécesseurs, et restreignit les prohibitions
au cinquième degré canonique. Quelques
années plus tard, Grégoire IX (1227-1241) décida
même que le mariage serait permis entre parents
dont l’un se trouverait être au quatrième et l’autre
au cinquième degré 2. Pothier ajoute même 5 que d’après
le principe posé par Grégoire IX, non-seulement
un cousin au quatre, mais un cousin au trois el même
au deux, peut épouser sa cousine qui est au cinquième
degré'\ Ces règles furent depuis observées sans modification,
tant par le droit canon que par notre droit
séculier lui-même, qui les avait sanctionnées au point
de vue civil.
' V. notamment le 50e canon de ce concile.- V. dans la collection de Benediclus Levita les décrétâtes de Grégoire
IX.3 V. n° 147 du Contrat de mariage.4 Pothier, au numéro 148, se demande s’il en serait de même d’un
oncle et d’une tante.. Pourrais-je épouser, par exemple, une fille de la
descendance de mon frère qui se trouverait au cinqufème degré de noire
souche commune ? Il résout celle question négativement, eu se fondant
sur ce que parentum loco habenlur.152 CHAP. I. — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
Quant à l’affinité, elle fut aussi soumise aux mêmes
principes : elle produisait empêchement au mariage
en ligne directe à l’infini, en ligne collatérale jusqu’au
quatrième degré canonique. La seule différence
c’est qu’on distinguait ici entre le mariage ralum,
c’est-à-dire celui où le contrat et le sacrement seuls
étaient parfaits, et le mariage consummalum, c’està-dire
consommé charnellement, ce dernier seul produisant
l’affinité. D’autre part, faisons observer que
l’affinité naissait, même hors du mariage, entre concubin
et concubine et leurs parenls réciproques. Le
concile de Trente, sanctionné sur ce point par le droit
civil, apporta, seulement une légère modification à
l’ancienne législation : il borna l’empêchement au
deuxième degré canonique.
§ 4. Consentement des personnes soûs l’autorité desquelles
les conjoints étaient placés.
A Borne, la puissance paternelle était organisée dans
l’intérêt exclusif du père de famille. Il en résultait,
ainsi que nous l’avons vu en détail 1 : 1° que le consentement
du père seul était nécessaire ; jamais celui
delà mère, tout au moins à l’époque du droit classique ;
2° que ce consentement était exigé, quel que fut l’âge
' V. 1" partie, pages 57 et suiv.
de l’enfant, tant qu’il était soumis à \apalriapoleslas.
A ce double point de vue, grâce aux principes qui.dominaient
les vieilles législations germaines, notre
ancien droit était plus humain et plus équitable.
Mais il n’en avait pas toujours été ainsi : il n’arriva
que progressivement à la perfection où nous le voyons
à l’époque de Pothier. Examinons rapidement ses différentes
transformations. Sous l’empire des lois barbares’,
et des Capitulaires 2 on distinguait à cet égard
lès fils et les filles. Les premiers étaient soumis à
l’obligation de demander le consentement paternel
seulement jusqu’à un certain âge ; les secondes n’en
étaient jamais relevées : la même règle paraît avoir
été appliquée aux femmes veuves 5. A l’époque féodale,
les femmes continuent de rester perpétuellement
mineures à l’égard du mariage ; mais la protection
qu’on leur accorde change un peu de nature. A la
mort du père, on ne voit aucun individu spécialement
désigné pour donner son consentement ; cette charge
incombe en général à tous les membres de la famille.
A côté du consentement de la famille se plaça alors
celui du seigneur féodal4.11 avait, à certains égards,
' V. la troisième formule lombarde. Canciâni, tome H, p. 467.
2 Livre VIII, art. 453.5 Cours de M. Chambellan, leçons 17e et 18e.4 La législation russe avait conservé jusque dans ces dernières années
des dispositions analogues ; avant l’abolition du servage par Alexandre II,154 CHAP.I. — CONDITIONS DÉ VALIDITÉ.
quelque rapport avec celui qu’on exigeait en droit romain
dupaterfamilias ; il avait été admis, non pas dans
l’intérêt de la femme, mais dans celui du seigneur. Les
femmes ou filles héritières d’un fief « mouvant » d’une
autre seigneurie y furent seules d’abord soumises.
Le refus du seigneur de consentir au mariage n’était
même pas sans appel : lorsqu’il n’était pas motivé, la
femme pouvait offrir une somme d’argent, comme indemnité
du droit’ de garde, et la cour des barons avait
le droit de forcer le seigneur à l’accepter, et par conséquent
à se désister de son oppositionl.— Ces règles
furent appliquées avec plus ou moins de rigueur jusqu’au
quinzième siècle environ. A cette époque, la
décadence de la féodalité devenant de plus en plus
marquée, la nécessité du consentement du seigneur
disparut. Le consentement des père et mère fut de nouveau
seul exigé. Mais l’autorité paternelle avait été fort
ébranlée : les désordres de toute sorte du commencement
du moyen âge en avaient été la cause principale ;
l’Église elle-même, en ne se montrant pas assez sévère
les serfs ne pouvaient contracter mariage sans le consentement de leur
seigneur.f V. l’ordonnance de saint Louis de 1246. V. également les Établissements.
— Certaines lois féodales étaient encore plus sévères. Ainsi, "en
Ecosse, la loi ad regiam majestateni frappait d’une exhérédalion perpétuelle,
cesl-à-djre d’une saisie du fief, les filles ou femmes qui se ma •
riaient sans le consentement du seigneur.
sur ce point, y avait contribué pour sa part 1. Il fallut
frapper fort, pour ramener les esprits dans la voie
qu’ils avaient abandonnée. C’est ce que firent sucessivement
trois décisions émanées de la royauté. En première
ligne , se place un édit de Henri II du mois de
février 1556. En vertu de ses dispositions, .les.fils.-mi-.
neurs. de trente ans, et les filles mineures de vingtcinq
qui se mariaient sans le consentement de leurs
père et mère étaient frappés d’une double peine. I9 Ils
pouvaient être exhérédés par leurs parents ; 2° en cas
d’exhérédation, ils perdaient tout droit au bénéfice
de leurs conventions matrimoniales 2. —Les majeurs
de vingt-cinq et de trente ans étaient assujettis à de*
Cependant le concile d’Orléans (541) , canon 22, et le deuxième concile
de Paris (557) , canon 6, défendent sous peine d’excommunication
d’épouser une fille sans avoir obtenu le consentement de son père-—Le
concile de Trente condamna les doctrines des luthériens, qui prétendaient
que « le consentement des parents était nécessaire de droit naturel et de
droit divin, et que ceux-ci pouvaient rendre nuls-par leur seule autorité
le mariage de leurs enfants. » (Session 24, De reform. malrimonii,
chap. i".} Mais ses anathèmes ne s’étendaient évidemment pas aux décisions
rendues à ce sujet par l’autorité royale. En effet, plusieurs eonciles
provinciaux, tenus depuis.le concile de Trente, conseillent aux enfants
de ne pas contracter mariage, sans avoir obtenu l’assentiment de leurs
parents. — V. notamment concile de Cambray, chap. 5 (1565) ' ; règlement,
de Melun (1579) : Non liceat filiisfamilias sine parentum consemu nuplias
conlrahere ; concile de Bordeaux, canon 2 (1624).s V. Pothier, n° 524, Contrat de mariage. Il fait remarquer avec-raison
que les père et mère étaient maîtres absolus de la pénalité ; leur exbérédation
seule, et une exbéiédalion toute volontaire de leur part, la
mettait en mouvement.156 CHAP. I. — CONDITIONS DU, VALIDITÉ.
mander l’avis de leurs parents. Vint ensuite la deuxième
ordonnance de Blois-rendue par Henri III en 1579. Elle
est plus sévère que l’édit de 1556. Les mêmes sanctions
y sont reproduites ; la nullité du mariage y est
de plus implicitement prononcée : elle décide en
effet que les prêtres qui donneraient la bénédiction
nuptiale sans demander aux parties la preuve du consentement
de leurs parents seront poursuivis comme
fauteurs du crime de rapt 1. — L’année suivante, en
1560, une nouvelle ordonnance confirma celle dont
nous Venons de rappeler les principales dispositions.
Nous arrivons enfin à la déclaration de Louis XIII, du
mois de novembre 1659. Elle est encore plus rigoureuse
que les précédentes, tout au moins pour les mineurs
de vingt-cinq ans. Elle distingue en effet entre
ceux-ci et les mineurs de trente ans. Elle laissé ces
derniers sous l’empire de l’édit de Henri II, mais elle
déclare expressément les premiers déchus de tout droit
aux successions ab intestat ou testamentaires, qui
pourraient leur échoir. En outre, le fils ou la fille
étaient présumés avoir été séduits, et par conséquent
la nullité du mariage pouvait être demandée 2. Bemarquons
du reste que cette présomption ne paraît
s’être appliquée dès l’origine qu’aux mineurs de vingt1
V. Pothier, Contrat de mariage, 11° 526.
- M. Chambellan à son cours, 18e leçon
cinq ans. Ce qui est d’ailleurs certain, c’est qu’à l’époque
de Pothier, la distinction indiquée par la déclaration
de 1639 était depuis longtemps admise sans difficulté.
Il y a, nous dit cet auteur 1, deux grandes différences
entre les enfants majeurs, — il entend ici parler
de la majorité civile, qui était fixée à vingt-cinq ans —
et les mineurs : la prernière, c’est que le rnariage des
majeurs n’est jamais présumé entaché de séduction :
la nullité ne saurait par conséquent en être demandée.
La seconde est qu’il ne suffit point aux mineurs
de solliciter le consentement de leurs père et mère, il
faut encore qu’ils l’obtiennent ; et ils ne peuvent jamais
être dispensés de l’obtention de.ce consentement -■
Pour les majeurs, au contraire, l’autorité judiciaire a
le droit de briser les résistances injustes que les père
et mère opposent au mariage, lorsque le refus de ceuxT
ci n’est pas justifié ; elle peut en un mot suppléer à l’autorisation
paternelle. C’est ainsi du moins que le décida
Un arrêt du parlement de Paris du 12 février 1718.
« 11 donna congé de l’opposition » formée par un père
au mariage de son fils âgé de vingt-six ans, posant en
principe que le majeur de vingt-cinq ans « ne pouvait
être empêché de se marier, qu’il était seulement
frappé, si son père ne consentait pas au mariage,
4 V. n° 337, Contrat de mariage.1 V. Polluer, n° 358, Contrat de mariage.158 CHAP. i. — C0NDITI0l\S DE VALIDITÉ.
des peines de l’exhérédalion prononcées par l’édit
de Henri II' 1. :. »- .-■'•• . .. ; - - ■

-En cas de mort du père, la mère, à qui passait
l’exercice de la puissance paternelle, succédait également
au droit de consentir au mariage. Lorsque l’enfant
était orphelin, c’était le tuteur, et non pas comme
aujourd’hui le conseil de famille : (art. 160 du Code
Napoléon) qui devait consentir au mariage ; toutefois,
la famille devait être préalablement consultées—Tout
ce que nous venons de dire s’appliquait aux enfants
légitimes ; quant aux bâtards, ils étaient majeurs pour
le mariage à l’âge de vingt-cinq ans, sans qu’on distinguât
entre les garçons et les filles. Au-dessous de cet
âgé, le consentement de leur tuteur ou curateur leur
était indispensable ; au-dessus de vingt-einq ans, au
contraire, ils n’avaient besoin d’aucune autorisation.

Nous en avons fini avec les personnes qui, en raison
de leur âge, avaient besoin du consentement
d’autrui ; mais notre paragraphe ne serait pas complet
si nous ne disions pas quelques mots d’une classé
d’individus dont la liberté, quant au mariage, était
également restreinte : je veux parler des serfs.
 ? '-Un autre arrêt de Paris, de 1680,-permit également-à un fils dé
vingt-sept ans de se marier, malgré l’opposition de son père ; mais l’espèce
était plus favorable, car la mère et les plus proches parents donnaient
leur assentiment au mariage.§ IV. - CONSENTEMENT DU SEIGNEUR. 15 !) 
Le serf ne pouvait, en principe, se marier qu’avec
une personne serve, habitant la même seigneurie
que celle dont il était lui-même mouvant. Cette double
prohibition n’était cependant pas absolue ; il était
permis au serf de s’y soustraire ; mais il fallait : 1° qu’il
obtînt la permission expresse de son seigneur ; 2° qu’il
lui payât un droit appelé droit de fois mariage 1. L’Église
ne ménagea pas plus que les autres abus ce prétendu
droit du seigneur: elle entra en lutte contre lui : elle
déclara valables les mariages des serfs avec les personnes
libres, quoique contractés sans la.permission du
seigneur: là encore, elle fit triompher le grand principe
de l’égalité. ; tant il est vrai que c’est au christianisme
quela sociétéci vile doit la plupart desconquêtes dont elle
est si fière aujourd’hui ! Grâce à son influence, d’importantes
modifications furent apportées dans la législation
féodale. Lorsqu’un serf et une. serve, appartenant à
deux seigneurs différents, s’étaient mariés sans leur
permission, le mariage n’était plus nul comme autrefois
: le serf échappait même au droit de fors mariage ;
mais le seigneur du serf s’obligeait à rendre à l’autre
seigneur une serve en place de celle que le mariage
'■' Là quotité du droit de fors, mariage, variait d’une coutume, à l’autre
A Vitry-le-François, elle était de 60 sous et 1 denier (Coût, de Vitry,
art. 144). Ailleurs Pindemnilé était fixée proportionnellement à la valeur
des biens que possédait le serf ; le plus souvent elle comprenait un tiers
des meubles ou un tiers des immeubles.160 CHAP. I, — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
lui avait enlevée, et lorsqu’il n’en avait pas, il était,
tenu de substituer un serf. Les enfants qui naissaient
de ces mariages se partageaient entre les deux seigneurs.
C’est ce qu’on appelait mariage par échange.
Ces usages se perpétuèrent même après l’affranchisr
sèment des serfs ; au moment de la révolution, plusieurs
coutumes, et entre autres celle du Nivernais
(chapitre 53, art. 25) , et celle du Bourbonnais (article
265) en conservent encore des vestiges 1.
g 5. Consentement des futurs époux. .
Le consentement des futurs époux est sans contredit
la plus importante de toutes les conditions exigées
pour la validité du mariage ; c’est elle qui met le
sceau à toutes les autres ; seule elle est vraiment essentielle.
Malgré son importance, nous n’en dirons
cependant que quelques mots ; nous aurons en effet
à donner plus loin 2 de longs développements à cet
égard dans notre étude sur le Code Napoléon ; nous
devons donc être ici fort laconique ; nous indiquerons
seulement les points spéciaux à l’ancien droit, dans la
crainte d’être obligé plus tard de nous répéter.

On ne distinguait pas autrefois, tout au moins, au
point de vue des effets qu’ils pouvaient produire,
1 V. le répertoire de Merlin, au mot Mariage par échange.
- V. notre troisième partie, chapitre v.§ V. —CONSENTEMENT DES ÉPOUX. 101
entre le défaut de consentement et ses vices :
dans toutes les hypothèses, le mariage était nul de
droit. Examinons rapidement, en les passant l’un
après l’autre en revue, les principes généraux qui régissaient
les vices du consentement.
1° Violence.
Pas de difficultés sur ce premier chef. La violence
était certainement, comme aujourd’hui, un vice du
consentement, et comme aujourd’hui aussi elle rendait
nulle l’union qui s’en trouvait infectée.
T Séduction.
La séduction était, jusqu’à un certain point, un
vice spécial à l’ancien droit ; le mot, en effet, ne se
trouve pas employé dans nos codes modernes ; mais
elle produit en définitive le même effet qu’autrefois,
car les expressions dont se sert l’art. 180 du Code Napoléon
— consentement libre—sont aussi larges que possible
et comprennent, selon nous, aussi bien la séduction
que la violence. Quoi qu’il en soit de cette controverse,
ce vice avait dans notre ancienne législation
un nom tout spécial : on l’appelait rapt de séduction 1.

La séduction était présumée dans deux cas. Nous
avons déjà indiqué le premier ; c’était, on se le rap !
Pothier (n° 228) se sert de celte expression.11•IU'2 CHAP. I. — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
pelle, le mariage que contractait un mineur sans le
consentement de ses ascendants. La seconde espèce
était tout autre: il s’agissait de l’hypothèse où deux
personnes majeures s’unissaient légalement entre
elles après un commerce illicite 1. Dans tous les autres
cas il n’y avait pas de règles fixes et déterminées ; la
séduction résultait de telle ou telle circonstance de
fait, dont l’appréciation était laissée à la prudence des
juges.
5° Erreur.
De tous les vices du consentement, l’erreur était
celui qui donnait naissance aux plus nombreuses
difficultés. On distinguait d’ailleurs plusieurs hypothèses.
L’erreur pouvait, en effet, porter, sur le nom,
sur les qualités sociales et personnelles, enfin sur la
personne physique.
a.—Erreur portant sur le nom.
Point d’hésitation, point de doute dans cette espèce.
Pothier est aussi formel que possible : rappelant la
règle Nihil facit error nominis quum. depersona constat,
il décide que le consentement n’est pas vicié, et que
par conséquent le mariage est valable.
b. — Erreur portant sur les qualités sociales et personnelles.
Il faut ici sous-distinguer. Que si l’erreur portait
1 V. Pothier, n* 230.§ V. — VICES DU CONSENTEMENT. 1(5
seulement sur les qualités personnelles ; si par exemple,
pour citer les espèces indiquées par Pothier ',
« j’ai épousé Marie la croyant noble, quoiqu’elle soit
de plus basse roture ; ou la croyant vertueuse, quoi« 
qu’elle se fût prostituée, etc…., dans tous ces cas,
a le mariage que j’ai contracté ne laisse pas d’être
« valable, nonobstant mon erreur. » Il en était autrement
si elle portait sur l’état civil,—ou tout au
moins la question était vivement controversée, —
lorsqu’il s’agissait, par exemple, d’un mariage contracté
avec un mort civilement .
c. — Erreur portant sur la personne physique.
Citons encore l’exemple indiqué par Pothier.
Croyant épouser Marie, Pierre épouse Julie. Le consentement
est réputé ne pas avoir été librement
donné ; le mariage est nul.

En résumé, on le voit, dans l’ancien droit, l’erreur
n’était considérée que par exception comme un
vice du consentement. Quant au motif de celle décision,
beaucoup d’auteurs ne l’ont pas aperçu. Il
tenait au caractère religieux du mariage, à la fois contrat
civil et sacrement ; or, comme la matière du sa1
N° 510, Contrat de mariage.- Pothier se prononce pour la validité du mariage (n° 511)  ; la jurisprudence
était également de son temps fixée en ce sens.164 CHAP. I. — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
crement était la personne, il n’est pas surprenant
qu’une erreur portant seulement sur les qualités ne
le fît point annuler. C’est donc à tort que quelques
jurisconsultes contemporains ont voulu tirer argument,
pour soutenir certain système que nous aurons
plus tard à combattre, des décisions de Pothier 1. Selon
nous, elles ne sauraient plus avoir aucune valeur ; aujourd’hui
que le mariage est exclusivement un contrat
civil, tout est changé ; le substance n’est évidemment
pas la même : c’est le consentement et non plus la personne ;
en présence de deux situations aussi différentes,
l’argument d’analogie n’a aucune valeur.
.4° Dol.
La législation n’a pas varié à l’égard du dol ; pas
plus dans notre ancien droit qu’aujourd’hui, il ne
viciait le consentement en matière de mariage. On
avait considéré avec raison que le dol était ici presque
inévitable ; vérité de tous les temps et de tous les
lieux qu’un de nos vieux auteurs — Loisel, —avait
formulée dans son style pittoresque en disant : En
mariage trompe qui peut.
* V. notre troisième partie, chapitre V.§.I. —AFFINITÉ SPIRITUELLE 165SECTION DEUXIÈME.EMPÊCHEMENTS SPÉCIAUX A L’ANCIEN DBOIT.
Nous retrouvons dans le Code Napoléon, saul
quelques modifications de détail, les empêchements
que nous venons de passer en revue ; il n’en
est pas de même de ceux dont nous allons maintenant
parler ; ils sont spéciaux à notre ancienne
législation ; ils y étaient la conséquence de la confusion
qui régnait alors entre le pouvoir civil et le
pouvoir religieux, entre l’Église et l’État.
§■ 1. Affinité spirituelle.
Cette affinité n’avait aucun rapport avec 'l’affinité
civile : elle ne supposait ni parenté, ni alliance.
C’était un lien purement spirituel, qui naissait, d’une
part, de la collation, d’autre part, de la réception du
sacrement de baptême

Ces empêchements étaient fort nombreux au
moyen âge * ; la matière n’est pas assez importante, et
offre trop peu d’intérêt pour que nous les recher1
Ils ne paraissent pas avoir existé dans la primitive Église. On voit, en
effet, dans saint Augustin (épître XCVIII, Ad Bonif.)  et dans saint Césaire
d’Arles (homélie XII) que c’étaient les père et mère qui tenaient euxmêmes
leurs enfants sur les fonts baptismaux. — V. Van Esten, Jus
écries.160 CHAP. 1. — CONDITIONS DE-VALIDITÉ.
chions. Bornons-nous à indiquer la législation qui
était en vigueur à l’époque de Pothier. Le concile de
Trente, dont les canons avaient été sur ce point reçus
en France, les avait restreints à trois hypothèses.
L’empêchement n’existait plus qu’entre :

1° La personne baptisée et son parrain.

2° La personne baptisée et celui qui lui avait administré
le baptême.

3° Les parents de la personne baptisée et celui qui
avait conféré le sacrement.
g 2. Empêchements basés sur l’honnêteté publique.
Ils étaient au nombre de trois :

1° Empêchement entre chaque fiancé et les parents de
l’autre fiancé. Les fiançailles étaient en effet, un
mariage inspe, suivant l’expression de Pothier J ; elles
établissaient des rapports continuels et fort intimes
non-seulement entre les fiancés, mais même entre les
parents de chacun d’eux ; il était donc, jusqu’à un certain
point, naturel qu’elles produisissent les mêmes
effets que le mariage. Du reste, et c’était justice, l’analogie
était loin d’être complète : en ligne directe,
l’empêchement existait aussi, il est vrai, à l’infini ;
mais en ligne collatérale, le concile de Trente l’avait
1 V. Contrat de mariage, n° 215.§ II. - HONNÊTETÉ PUBLIQUE. 167
restreint au premier degré : discipline sanctionnée
par le droit civil.

2° Affinité résultant d’un mariage non consommé. Le
droit canonique n’avait pas adopté au point de vue de
la perfection du mariage les mêmes principes que le
droit romain. On distinguait, ainsi que nous l’avons
déjà dit, le mariage ratum du mariage consummatum ' :
ce dernier seul était considéré comme parfait ; il devenait
dès lors indissoluble, tandis que le premier ne
l’était pas. Toutefois, on n’allait pas jusqu’à ne tenir
aucun compte du mariage simplement ratum ; en raison
des relations nombreuses et intimes qui avaient
nécessairement existé entre les deux familles, l’on
prohibait le mariage — prohibition qui était sanctionnée
par la nullité — en ligne directe à l’infini, et en
ligne collatérale jusqu’au quatrième degré canonique.

5° Mariage d’un mari avec la belle-mère de sa défunte
femme. Cet empêchement avait d’abord été général à
toute la chrétienté. Mais l’Église crut devoir le supprimer
au quatrième concile de Latran, tenu à Borne
en 1215. Il tomba dès lors partout en désuétude aussi
bien au point de vue civil qu’au point de vue religieux.
Il ne se maintint que dans une seule province
de la France, sur les terres normandes, habitées par
' Nous avons indiqué plus haut, le caractère de ces deux mariages.-168 CHAP. 1. — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
une race qui, plus que toute autre, avec sa ténacité
presque bretonne, a eu le respect des vieilles traditions,
et s’est toujours montrée fidèle aux anciens
usages 1. Bemarquons du reste qu’il n’existait entre
ces deux personnes ni aucun lien de parenté, ni même
aucune affinité ; l’empêchement n’avait qu’un seul motif
: il paraissait dangereux pour l’honnêteté publique
que le mari pût avoir la pensée qu’à la mort de sa
femme, il lui serait permis d’épouser la belle-mère de
celle-ci.
, g 5. Engagement dans les ordres sacrés, et voeux solennels
de religion.
Nous avons vu quelles furent sur ce point les
vicissitudes du droit romain ; l’empêchement n’était
pas d’abord sanctionné par le droit civil.
Justinien fit de sa violation une cause de nullité de
mariage ; mais il ne tarda pas à modifier lui-même
sa propre législation : l’empêchement devint simplement
prohibitif-. Le droit canon fut également longtemps
sans avoir à cet égard des règles fixes et invariables.

 ! C’est ainsi, pour citer un second exemple, que, seule des provinces
du nord de la France, la Normandie conserva le régime dotal qu’elje avait
emprunté au droit romain.: V. notre première partie, chapitre premier, p. 55.
§ 111. — ENGAGEMENT DANS LES ORDRES. 169

Nous avons vu dans notre première partie que le
célibat ecclésiastique ne fut d’abord qu’un conseil ' ;
mais il se développa peu à peu avec les progrès du
christianisme. Les premiers conciles et notamment les
conciles d’Elvire (305) , d’Ancyre (514) , de Néocésarée
(514) , deNicée(528) , de Carthage (590) se bornèrent
à défendre, sous peine de déposition, aux personnes
consacrées à Dieu— aussi bien aux membres dés communautés
religieuses qu’aux prêtres, diacres, sous-diacres
— de contracter un mariage après leur profession
ou leur ordination. La prohibition n’était même pas
absolue ; ainsi nous.voyons saint Augustin, au commencement
du cinquième siècle, combattre la doctrine
de ceux qui regardaient de pareilles unions comme
des adultères : <x Qui dicunt, écrit-il, talium nuplias
NON ESSE NUPTIAS SED ADDLTERiA, non videnlur dUigeuler
considerare quicl dicant. » La discipline de l’Église ne
tarda pas du reste à devenir plus sévère. Dès le concile
de Chalcédoine, tenu en 451, la peine de l’excommunication
est prononcée contre les violateurs de
1 Ce conseil avait, du reste, élé plusieurs fois formulé par le Christ luimême.
Nous le voyons dans l’Évangile promettre le royaume de Dieu
pour prix du célibat : « Si quelqu’un, dit-il, quitte sa femme pour l’amour
de moi, il recevra le centuple et la vie éternelle, p Mais il résulte également
d’un texte de saint Paul, cité plus haut (page 55) , que le célibat
n’était pas alors obligatoire pour les ministres de la religion chrétienne.170 CHAP. 1. — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
cette prohibition '. Jusqu’au milieu du dixième siècle,
la sanction ne paraît pas avoir jamais été plus
rigoureuse. Vers cette époque plusieurs conciles
provinciaux, et notamment celui de Troisli (909) 
prononcent la nullité du mariage ; mais uniquement
pour les personnes engagées par des voeux solennels
dans une communauté religieuse d’hommes
ou de femmes ; c’était du reste seulement là des décisions
spéciales qui n’avaient d’autorité que dans les
provinces ecclésiastiques où elles avaient été rendues.
Pour trouver une règle générale applicable à toute la
chrétienté, il faut arriver au second concile oecuménique
de Latran - tenu à Borne, en 1159. L’empêchement
devint dès lors dirimant, et les mariages contractés
en violation furent par conséquent déclarés
nuls. Cette discipline fut depuis confirmée et de nouveau
solennellement sanctionnée par le concile de
Trente 5 ; il prononça même analhème contre ceux
' V. le canon 16'. Une peine à peu près identique avait été prononcée
par le concile de Néocésarée (314) , mais seulement contre, les prêtres qui
auraient commis une fornication. Si quis presbyler fornicalus fuerit,
amplius pelli débet. Le célibat ne tarda pas à devenir, en Occident, une
obligation absolue (V. notamment concile d’Agde (506) , premier concile
de Tolède, canon 1.) s V. le canon 9* du concile, cité par Polluer, au n° 111 de son Traité
du contrat de mariage. Il s’applique à l’engagement dans les ordres sa crés
 aussi bien qu’aux voeux solennels.3 Session 24, canon 9, De reform. matrim.
§ 111. — ENGAGEMENT DANS LES ORDRES. 171

qui soutiendraient la validité des mariages ' contractés
par les membres des communautés religieuses
ou par les personnes engagées dans les ordres sacrés 2.
Remarquons du reste, que, relativement aux voeux
prononcés dans les communautés, on était assez sévère ;
il fallait : 1° que la profession ou l’émission des voeux
eût été solennelle ; 2° qu’elle eût été faite dans un ordre
approuvé par le saint-siége. Le droit civil français
adopta les différentes règles que nous venons
d’indiquer : avant la Révolution, les deux pouvoirs,
sauf quelques luttes passagères, se prêtaient en effet
généralement un mutuel appui : l’État comprenait qu’il
était non-seulement de son devoir, mais aussi de son
intérêt de faire respecter les prescriptions de l’Église,
pour que, à son tour, celle-ci Commandât aux fidèles le
respect du prince et de l’autorité ! Toutefois nous ne
trouvons, ou tout au moins il n’existe à notre connais1
Les analhèmes du concile de Trente ne sauraient atteindre, croyonsnous,
ceux qui pensent, ainsi que nous essayerons de le démontrer
plus tard (IIIe partie, chap. vi) que les lois françaises, ne prononcent pas
aujourd’hui la nul.ité de ces mariages, considérés exclusivement comme
contrat civil. 11 en est évidemment ainsi du canon 12, qui porte : Si
quis dixerit causas matrimoniales non speclare ecclesiasticos, analhema
sit. Dans l’état,actuel de la législation, il ne saurait être question de la
juridiction ecclésiastique,3 La discipline de l’Église grecque-unie est sur ce point moins sévère,
que celle de l’Église latine. (V. Chardon, Histoire des Sacrements
page 1085.) 172 CHAP. I. — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
sance, aucun texte législatif qui ait expressément
déclaré l’engagement dans les ordres sacrés et les
voeux solennels, civilement obligatoires au point
de vue du mariage'. Ces deux empêchements ne sont
sanctionnés par aucune des ordonnances royales qui se
sont occupées de notre matière. Mais, en fait, il n’en
était pas qui fussent plus respectés ; et, sans qu’on
puisse citer aucune disposition spéciale qui les ait
consacrées, les règles du droit canon étaient devenues
sur ce point de véritables lois de l’État 2. Ce qui est
certain, c’est que la jurisprudence était en ce sens
unanime : tous les tribunaux séculiers, les parlements
eux-mêmes, gardiens si jaloux des droits du pouvoir
civil, adversaires si terribles et si constants des prétentions
dominatrices de l’Église, n’hésitaient pas à marcher
avec elle sur ce terrain, et, dans toute circonstance,
à sanctionner par ses arrêts l’exécution de ses
prescriptions. Rappelons seulement les décisions les
plus remarquables. La première est du 15 juillet
1650 ; le parlement de Paris y déclare nul le
mariage d’une certaine Gilberte d’Angelot, qui avait
1 II n’en était pas de même sous d’autres rapports ; ainsi plusieurs
ordonnances décident que la profession dans un ordre religieux reconnu
en France, entraînerait la mort civile el rendrait par conséquent
le profès incapable de disposer ou de recevoir entre-vifs et par testament.- V. Pothier, Traité du contrai de mariage, n"s 111, 115, 117.§ IV. — ADULTERE. 175
fait autrefois profession dans une maison religieuse,
bien qu’elle eût depuis abjuré le catholicisme *. La
seconde intervint dix ans plus tard (22 août 1640) 
dans des circonstances identiques : il s’agissait de
savoir si le mariage contracté par un prêtre, après
que celui-ci avait embrassé la religion protestante,
était valable. Comme la première fois, le parlement
décida qu’il ne l’était pas, l’empêchement continuant
d’exister, malgré son changement de religion 2.

g 4. Empêchement résultant d.e l’adultère.

L’adultère et son complice ne pouvaient pas s’unir
entre eux. Nous avons vu que cet empêchement existait
en droit romain 5. Le droit canonique le lui emprunta
, mais l’étendit d’abord beaucoup plus que
ne l’avait fait la législation romaine. Dans le courant
du treizième siècle, il fut restreint à deux cas :
1° celui où l’adultère avait assassiné, son conjoint ;
2° celui où les coupables s’étaient promis mutuellement
le mariage, avant de consommer leur crime.
Il continua à en être ainsi jusqu’au dix-huitième
siècle.
1 V. le recueil de Rardet, livre 111. chap. cxv.- V. Polluer, n° 117, Contrat de mariage — V. dans le même sens Fevret,
d’Uéricourl, Durand-Maillane, et deux arrêts du tribunal de cassation,
le premier du 12 prairial an XI, le second du 5 floréal an XIII3 V. notre première partie, chapitre premier.174 CHAP. 1. —CONDITIONS DE VALIDITÉ.g 5. Empêchement résultant du meurtre.
L’empêchement résultant du meurtre est relativement
assez récent. Il fut édicté par le pape Célestin
III, en 1196 l, et, bientôt après, adopté par le
droit civil. A l’époque de Pothier, le mariage n’était
interdit entre le meurtrier et le conjoint survivant
que dans le cas où ces trois circonstances se trouvaient
réunies : 1° consommation du meurtre ;
2° participation non douteuse de l’époux survivant
au crime ; 5° adultère du meurtrier avec l’autre
conjoint -.
g 6. Empêchement résultant de la diversité de religion.
Les empereurs chrétiens du Bas-Empire commencèrent
d’abord, on se le rappelle 5, par défendre
les unions entre les juifs et les chrétiens ; plus tard
la prohibition fut étendue aux hérétiques, et les mariages
que ceux-ci contractaient avec les orthodoxes
furent également déclarés nuls. Un concile, tenu
à Constantinople en 692, prétendit, il est vrai, sanctionner
au nom de l’Église les constitutions impé1
La décrétale de Célestin III est remarquable par la fermeté du langage
et l’élévation des idées qui y sont exprimées.
- V. Pothier, Contrat de mariage, n°' 240 et 241.
3 V. notre première partie, chapitre premier.§ VI. - DIFFERENCE DE RELIGION. 175
riales ; mais ce concile n’ayant pas été approuvé parle
saint-siége, ses décisions n’eurent aucune force légale
dans la catholicité. Depuis cette époque différentes
assemblées ecclésiastiques — synodes ou conciles —
s’occupèrent de la question, mais aucune ne crut devoir
la trancher dans le sens d’une prohibition absolue.
On se borna à conseiller aux fidèles de s’en abstenir,
et à leur en signaler les dangers, mais sans jamais mettre
en doute leur validité. Ce fut Louis XIV qui prononça
pour la première fois en France la nullité des
mariages mixtes contractés entre catholiques et protestants
l. Cette décision resta en vigueur jusqu’à la
Dévolution ; mais à l’époque de Pothier, elle n’était
plus guère appliquée, puisque, depuis la révocation
de l’édit de Nantes, il n’y avait plus en France, au
point de vue de l’État, que des catholiques. Quoi qu’il
en soit, il n’est pas inutile de faire remarquer, en
terminant, que la puissance séculière devança toujours
en cette matière le pouvoir religieux ; l’Église
fit constamment preuve d’une grande prudence ;
c’est donc à tort que quelques écrivains ont pris
1 « Voulons el nous plaît, dit le roi, qu’à l’avenir nos sujets de lareligion catholique ne puissent contracter mariage avec ceux de la religion
prétendue réformée, déclarant tels mariages non valablement contractés,
et les enfants qui en proviendront illégitimes et incapables de
succéder aux biens de leurs père et mère. » (Édit du mois de novembre
1680.) 176 CHAP. T. — CONDITIONS DE VALIDITÉ.
prétexte de ces prohibitions par l’accuser d’intolérance.


Tous les empêchements que nous avons étudiés jusqu’ici
étaient dirimants ; leur violation, comme
nous l’avons dit plusieurs fois, entraînait la nullité du
mariage. A côté d’eux se plaçaient quelques conditions
secondaires qui formaient autant d’empêchements
prohibitifs ; ces empêchements étaient au nombre de
trois : 1° le voeu simple de chasteté ; 2° le mariage
annulable, qui n’avait pas encore été déclaré nul ;
5° les fiançailles. Mais nous ne voulons entrer , à
leur égard, dans aucun détail ; l’étude que nous en
ferions nous éloignerait trop de notre sujet ; il nous
suffit de les avoir énumérés.

CHAPITRE II
DE LA FORME DU MARIAGE.
Les conditions de forme auxquelles notre ancien
droit subordonnait la validité du mariage étaient
nombreuses. Mais toutes se résumaient dans un seul
mot, la célébration devant le propre curé ; elle se composait
de différentes cérémonies et formalités que
nous allons successivement passer en revue ; faisons
d’abord une courte excursion dans le domaine de
l’histoire pour rechercher depuis quelle époque cette
célébration était obligatoire.

Il est certain que sous les empereurs chrétiens du
Bas-Empire aucune célébration, pas plus au point de
vue religieux qu’au point de vue civil, n’était exigée
pour la validité du mariage. Ce principe a été par
nous établi dans la partie de notre étude que nous
avons consacrée au droit romain l ; bornons-nous a
rappeler ici qu’il .était nettement posé dans plusieurs
textes du Code, et, notamment par la loi 22 De
1 V. no'.re première partie, chap. n.12178 CHAP. 11. FORME DU MARIAGE.nuptiis. — H en était de même chez les Germains
et chez les Francs ; seulement le mariage s’y formait
par la tradition : il était donc essentiellement un
contrat réel.

Cependant dès les premiers temps du christianisme,
les fidèles avaient pris la pieuse habitude de
faire bénir leurs unions par le prêtre ; cela résulte
implicitement d’un passage de saint Paul '• A. la fin du
deuxième siècle, cet usage était généralement observé,
car, Tertullien le célèbre avec enthousiasme dans son
style un peu emphatique : Unde sufficimus, dil-ii, ad
enarrandam felicitatem ejus malrimonii QUOD ECCLESIA
CONCILIÂT, confirmât oblatio 2, obsignat benediclio*. Au
quatrième et au cinquième siècle, nous voyons le
clergé le recommander avec instance. Néanmoins,
pour trouver une prescription formelle de l’autorité
ecclésiastique, il faut aller jusqu’au commencement
du sixième. En 524 , un canon du concile d’Arles
ordonna la célébration publique des mariages. Mais
ce ne fut là qu’une décision isolée, ou qui du
moins ne fut pas longtemps appliquée. Un texte
célèbre, que nous rencontrons dans le courant du
1 V. Êpitre aux Éphésiens, chap. v, verset 52.
'2Voblalio dont parle. Tertullien est probablement le sacrifice de la
messe.
5 V. lib. II, Ad uxor , chap. vin.ORIGINE DE LA CÉLÉBRATION DU MARIAGE. 179
neuvième siècle, eti est la preuve irrécusable. Les
Bulgares, jusque-là restés païens, étaient sur le
point de se convertir au christianisme : ils demandèrent
au pape Nicolas 1er si la bénédiction nuptiale
était obligatoire sous peine de péché. Celui-ci répondit,
après avoir exposé en quelques mots les cérémonies
en usage, suivant les rits de l’Église romaine :
P-ECCATUM AUTEM ESSE, SI HiEC CDNCTA… NON INTERVENANT,
NON DICIMUS Proeserlim cum tanta soleat arclarc
quosdam rerum inopia, ut ad hsec prxparanda nullum
his suffragetur auxilium ; acper hoc sufficint, secundum
leges, SOLUS EOROM CONSENSUS de quorum conjunctionibus
agitur. Ainsi, au milieu du neuvième siècle — cette
lettre fut en effet écrite vers 860 ', — la papauté ellemême
reconnaissait que le consentement des parties
était seul de l’essence du mariage ; bien plus, comme
le fait remarquer avec tant de justesse Pothier 2, elle
enseignait que la bénédiction nuptiale non-seulement
n’était pas nécessaire à la validité du contrat civil,
mais encore, ce qui au premier abord semble plus
extraordinaire, n’était pas indispensable pour qu’il
y eût sacrement.

La discipline de l’Église continua longtemps encore
1 Le pape Nicolas Ier gouverna l’Église de 858 à 867.
- V. Contrat de mariage, n° 545. — V. également le Répertoire de
Merlin, au mot Mariage.180 . CHAP. II. — FORME DU MARIAGE.
à ne pas être plus sévère à cet égard. Alexandre 111
(1159-1161) sanctionne les fiançailles par paroles de
présent—Sponsalia de prsesenti 1 —et déclare dans
plusieurs lettres ou décrétales qu’elles ont la même
valeur que les mariages célébrés devant l’Église 2. Innocent
III revint, il est vrai, quelques années plus tard
(1198-1216) sur ces concessions un peu exagérées : il
prohibe les mariages clandestins et les fiançailles par
1 Ces fiançaiUes consistaient en une simple déclaration des futurs conjoints,
par laquelle ceux-ci disaient qu’ils se prenaient actuellement pour
époux. Malrimonium imitanlur, disait le droit des décrétales. Il n’y
avait besoin pour leur perfection d’aucune cérémonie ou célébration religieuse.
Ces unions prirent plus tard le nom de « mariages par paroles de
présent ; » elles furent longtemps en usage en France. Plusieurs anciens
arrêts du parlement de Paris les déclarèrent même valables ; un des plus
célèbres est celui du 4 février 1576 ; il est rapporté par Thevenau dans
son Commentaire sur les ordonnances. — L’article 44 de l’ordonnance de
Rlois défendit, sous peine corporelle, à tous notaires de recevoir aucun
mariage par paroles de présent. — V. Code Matrimonial, de Camus.5 V. notamment, dans la coUection di s décrétales, celles qui sout
citées au chapitre ix, Ext. de sponsal ; au chapitre vm, De Sponsa.
duo mm. — Chose curieuse et digne de remarque, ces unions, consacrées
pendant quelque temps .par la discipline de l’Église , se sont conservées
jusqu’à nos jours dans la législation écossaise ; eUes y ont seulement
changé, de nom. En Ecosse on dislingue encore aujourd’hui:les
mariages réguliers contractés per verba de prsesenti, et les mariages
îrréguliers ou per verba de futuro. Pour les premiers, on exige les
formalités ordinaires, publication, célébration devant un ministre du
culte. Pour les seconds, au contraire, — et ils ont au point de vue h'gai
la même valeur, — il suffit que les futurs époux comparaissent devant
une personne qui prend le litre et la qualité de ministre du culte, ou
devant deux témoins notables. (Logan cité par M. FélLx, pagis 8 à 14 ;
et 174 à 180.— V. également un -article publié dans la Gazelle, des Tribunaux
du 15 février 1S59 sur les mariages de Gretna-Gre ,-n.) ORIGINE DE LA CÉLÉBRATION DU MARIAGE. 181paroles de présent: mais cependant il ne va pas jusqu’à
les déclarer nuls. Le concile de Trente fut plus absolu,
et plus rigoureux : le premier, il posa une règle
générale inflexible : la nécessité de la célébration devant
le propre curé fut définitivement sanctionnée, et
la nullité du mariage prononcée en cas d’inobservation
des formalités prescritesl. - '

Depuis longtemps, nous allons le voir, la puissance
séculière avait devancé l’Église. Les plus anciens monuments
que nous ait conservés l’histoire, datent de la
seconde race. La collection de Benedictus Levila 5,
renferme en effet un capitulaire attribué par ce savant
moine à Charlemagne ou à ses successeurs, dans
lequel on lit ces mots :NEC, SISE BENEDICTIOXE SACERDOTIS,
qui ante innupli erani, XUBERE AUDEAKT 3. Les secondes
noces étaient donc exceptées de la règle. D’autres
textes paraissent plus généraux, et notamment le capitulaire
179 et 465 du livre septième. La sanction
de ces prescriptions n’était pas du reste la nullité du
mariage, mais seulement une peine pécuniaire ou
1 Le décret fut rendu dans la vingt-quatrième session, après de longues
el très-vives discussions.- Benediclus Levila composa dans le courant du dixième siècle un
recueil des Capitulaires des lois francs, mais il y mêla à dessein plusieurs
dispositions du droit canonique, favorables aux prétentions de l’Église.
Aussi ne doit-on pas avoir une confiance absolue dans les textes cités
danb ce recueil. — V. le cours de M. de Yalroger, 59" leçon.3 V. livre VI, art. 150.182 CHAP. II. — FORME DU MARIAGE.
affliclive 1. Si insuffisantes qu’elles fussent, elles
étaient cependant fort précieuses, et rendirent certainement
les services les plus signalés. Malheureusement
au -milieu des bouleversements qui désolèrent
les dixième, onzième et douzième siècles, ces sages
dispositions ne tardèrent pas à tomber en désuétude.
Les mariages étaient redevenus clandestins. Aucune
publicité, aucune célébration n’étaient plus exigées :
et cet état de choses produisait les résultats les. plus
fâcheux. Il faut arriver jusqu’au règne d’Henri III
pour trouver sur ce point de nouvelles décisions législatives.
L’ordonnancé de Blois (1579) , dans son article
40, déclare : a qu’aucun mariage ne pourra être
VALABLEMENT CONTRACTÉ sans proclamations précédentes
et CÉLÉBRATION PUBLIQOE, à laquelle assisteront quatre
témoins dignes de foi, et dont sera fait registre, etc. »
Celte ordonnance est le point de départ d’une nouvelle
série de décisions royales, qui toutes sont venues la
confirmer ou y ajouter quelques dispositions nouvelles.
Yint d’abord un édit d’Henri IV du mois de
décembre 1606 ; puis la célèbre déclaration de
louis MI de 1659, dontl’art. 1er ordonne qu’à la célébration
du mariage assisteront quatre témoins avec le
erré, qui recevra le consentement des parties et les conV.
le quatrième supplément des Capitulaires de Charlemagne.« CÉLÉBRATION DEVAIT LE CURÉ. 185joindra en mariage. Enfin, citons, pour terminer, un
des articles de l’édit rendn par Louis XIV, en 1697, il
est ainsi conçu : Voulons que les ordonnances des rois
■nos prédécesseurs, concernant la célébration des mariages
et notamment celles qui regardent LA NÉCESSITÉ DE
,LA PRÉSENCE DU PROPRE CURÉ de ceux qui contractent, soient
exactement observées.

Tels étaient encore à l’époque de Pothier les principes
qui dominaient la matière : les règles que nous
venons d’exposer n’avaient éprouvé aucune modification
nouvelle ; il ne nous reste doncplus, pour compléter
notre exposé, qu’à résumer les différentes formalités
exigées.
1° Célébration devant le propre curé.
Il faut d’abord que ie curé, devant lequel le mariage
est célébré, soit compétent. Il ne l’est que lorsqu’une
au moins des deux parties contractantes est
domiciliée sur sa paroisse. Notons du reste que le curé
peut déléguer un autre prêtre ; mais en vertu de la
déclaration de 1659, la délégation n’est valable
que si elle est donnée par écrit ; ou fait seulement
exception à cette règle en faveur des vicaires : leur
qualité les dispense d’obtenir une « commission particulière
 ; » ils sont censés avoir une permission générale.


• Là compétence du propre curé, sa présence même
ne suffisent pas : il faut qu’il y .ait eu célébration proprement
dite par celui-ci. Il faut, en d’autres termes,
que toutes les cérémonies prescrites par les rituels des
différents diocèses aient été acconipbies.

Enfin, alors même que tout ceci aurait été observé,
le mariage ne serait pas moins annulable s’il n’y avait
pas eu publicité. Quant aux conditions de là publicité,
la seule qui fût indispensable était la présence de
quatre témoins ; on ne paraît pas avoir exigé, tout au
moins à peine de nullité, que la bénédiction nuptiale
ait été donnée à l’église et que des personnes étrangères
à la famille aient pu y assister.
2° Rédaction d’un acte constatant l’accomplissement de la célébration.
La rédaction d’actes constatant la célébration des
mariages fut prescrite pour la première fois par l’ordonnance
de 16671. Cette ordonnance se trouva plus
tard confirmée et complétée par une déclaration de
Louis XV, du 9 avril 17 56.

Les registres étaient cotés, signés et paraphés par
première et dernière feuille, par le juge royal du lieu.
Les actes de mariage devaient être inscrits sur-le1
Titre XX, art. 8. — V. également les articles suivants jusqu’à
l’art. 18.RÉDACTION D’UN ACTE. 185
champ sur un double registre, en ayant soin d’y" consigner
les noms, prénoms et qualités des parties contractantes.
En un mot, toutes les formalités aujourd’hui
prescrites pour la tenue des registres de l’état
civil étaient en général également, exigées 1.
1 L’ordonnance de 1667, et la déclaration de Louis XV de 1756, peuvent
en elïet êlre considérées comme les sources principales des dispositions
que nous retrouvons aujourd’hui dans le Code Napoléon au litre des
Actes de l’état civil.
CHAPITRE III
DES NULLITÉS DE MARIAGE ET DES ACTIONS
EX CASSATION.
La violation de tous les empêchements dirimants
entraînait sous notre ancienne législation, la nullité
du m triage. La seule distinction que nous voyions
apparaître dans nos vieux auteurs —Pothier la sanctionne
expressément de son autorité 1, — est celle
qui existe encore aujourd’hui entre les nullités absolues
et les nullités relatives ; nous en indiquerons
bientôt la portée et le sens. Nous serons donc nécessairement
plus bref que dans notre premier chapitre
: la matière, quoique plus abondante qu’en
droit romain, est cependant encore, en effet, assez
restreinte.

Toutefois, qu’on ne s’y trompe pas, l’assimilation
entre les deux législations était loin d’être complète.
Il y avait notamment entre elles une différence capitale.
A Rome, les mariages contractés au mépris des
1 V. n° 444, Contrat de mariage.SECT. I. — PERSONNES RECEV. A INTENTER L’ACTION. 187
dispositions légales étaient, on se le rappelle, nuls de
droit, la nullité produisait son effet ipso facto indépendamment
de tout fait postérieur, de toute décision
judiciaire ; en France, au contraire, avant la Révolution
comme aujourd’hui 1, la nullité ne résultait
pas ipso facto de la violation des prescriptions légales ;-
dès qu’il y avait eu célébration, elle devait
être demandée par les parties, et prononcée par
les juges compétents. Quoiqu’il’en soit de ce parallèle
, nous diviserons notre chapitre en deuxgrandes
sections. Dans la première, nous verrons
quelles étaient les personnes qui avaient le droit de
se prévaloir de la nullité ; dans la seconde nous re^
chercherons quels étaient les tribunaux compétents
et quelle procédure on y suivait
PREMIÈRE SECTION,QUELLES PERSONNES POUVAIENT INVOQUER L.V NULLITÉ.
Avant de passer, en revue les personnes qui
avaient le droit d’invoquer a les demandes en cassation,
 »il est bon, croyons-nous, de préciser nettement
le caractère de la distinction que nous avons an1
Nous parlons ici en général, nous ne nous occupons pas des nombreuses
difficultés de détail que nous aurons plus tard à examiner dans
notre troisième partie.188 CHAP. III. - DES NULLITÉS.
noncée tout à l’heure. Il y avait, pour parler le langage
de notre ancien droit, des vices absolus et
d’autres qui étaient seulement respectifs 1.
1° Vices absolus.
Les vices absolus résultaient: 1° de la présence
d’un empêchement dirimant inhérent à la personne
de l’un des conjoints ; 2° du non-accomplissement de
l’une des formalités essentielles prescrites pour la célébration
du mariage. Ainsi constituaient un vice absolu
: d’une part, la parenté, l’affinité, l’engagement
dans les ordres sacrés, ou les voeux solennels de religion ;
d’autre part, le défaut de bénédiction nuptiale
devant le propre curé, ou son incompétence, etc..
Le caractère propre de ces vices, c’est qu’ils pouvaient
être invoqués, non-seulement par chacune des parties,
mais encore par toutes les personnes intéressées.
'2° Vices respectils.
Les vices respectifs, au contraire, résultaient, non
pas du non-accomplissement d’une condition inhérente
au mariage, mais de la violation du droit de
l’une des personnes intéressées. Ils étaient par conséquent
de deux sortes ; les uns relatifs aux ascendants ;
les autres aux parties contractantes elles’
V. Pothier, n ; 444.SECT. 1. —PERSONNES RECEV. A INTENTER L’ACTION. 189
mêmes. Les premiers comprenaient seulement le
défaut de consentement des parents ; les seconds
étaient plus nombreux: la violence, l’erreur sur la
personne physique, le rapt de séduction, faisaient
partie dé cette, catégorie. A la différence des vices
absolus, certaines personnes pouvaient seules les invoquer
: celles dont le droit se serait trouvé lésé ; ainsi
dans la première hypothèse, ils étaient opposables par
les ascendants non consultés ; dans la seconde par le
conjoint induit eh. erreur ou violenté. .

Ces quelques mots suffisent pour mettre en lumière
notre distinction ; nous aurons, du reste, plusieurs
fois l’occasion d’y revenir, en passant successivement
en revue, les différentes personnes qui
avaient le droit d’intenter l’action en cassation.

Ce droit existait en faveur de cinq classes de personnes
:

1° Les. parties contractantes elles-mêmes ; 2° les
ascendants, parents ou tuteurs des conjoints ;
5° L’époux, au mépris duquel une seconde union
aurait été contractée ; 4° certains tiers intéressés ; 5°
enfin, les procureurs ou avocats du roi, qui dans
notre ancienne organisation judiciaire, représentaient
le ministère public.

l’JO CIIAP. 111. - DES NULLITES.g. 1. Parties, contractantes.
C’est ici suitput que la distinction indiquée par
nous tout à l’heure, présentait de l’intérêt. S’agissailil
en effet d’un vice absolu, il pouvait être invoqué
par chacun des deux conjoints. Que si, au contraire,
le vice était simplement respectif, celui qui
avait été induit en erreur ou trompé avait seul,
le droit de s’en prévaloir, n en était de même en
cas d’impuissance, quoique l’empêchement qui en
-résultait fût dirimant. On avait considéré « que
le vice faisait exclusivement tort à la partie avec
qui l’impuissant avait contracté 1 ; qu’étant secret, il
ne pouvait blesser l’honnêteté publique » ; que par
conséquent il n’y avait qu’avantage à restreindre le
plus possible les actions en cassation fondées sur un
pareil fait.

Les vices absolus, disons-nous, étaient proposables
par chacun des époux ; mais si l’un d entre eux avait
sciemment violé un empêchement, pouvait-il se prévaloir
lui-même de cette violation ? n’était-on pas en
droit de lui opposer la fameuse maxime. : Nemo audialur
allegans suam turpitudinem ? Pothier répond
négativement à cette question 2. En effet, dit-il, l’in1
Pothier, n° 445.- V. n° 445, Contrat de mariage.§ 1. — PARTIES CONTRACTANTES. 101
léiêl du demandeur n’est pas ici seul en jeu ; mr.is
l’honnêteté publique est également intéressée à la
cassation du mariage.

Signalons enfin, au point de vue des conjoints,
une dernière différence entre les vices absolus et
les vices respectifs ; ceux-ci ne pouvaient jamais être
couverts, tandis que ceux-là l’étaient pour différentes
causes.

L’impuissance était soumise à cet égard à une
règle spéciale : lorsque les conjoints avaient "continué
à cohabiter ensemble depuis l’âge légal de la puberté
1, leur mariage se trouvait ratifié par une sorte
de nouveau consentement tacite, et n’était plus par
conséquent susceptible d’être attaqué -.

Du reste, pour que ce vice cessât d’être proposablc,
il ne suffisait pas que là cohabitation eût duré quelques
jours ou même quelques mois, il fallait qu’elle
eût persisté pendant un grand nombre d’années 5.

Pour l’erreur, aucun délai ne paraît avoir été fixé.
Il n’existe, à notre connaissance, aucune disposition
à ce sujet. Il n’en était pas de même de la
séduction et de la violence ; on décidait que le vice
1 Nos anciens auteurs ne s’expliquent pas sur la longueur du délai, à
la différence du Code Napoléon, qui exige un laps de temps de six mois.e V. dans ce sens Fevret, Traité de l’abus, livre I", chap. i", n° 7:
et la. loi 4 De ritu nupliarum.5 V. Pothier, Contrat de. mariage, n° 445.1C2 CHAP. III. — DES NULLITÉS.
pourrait être couvert, alors seulement que le séduc^
leur et la personne séduite se seraient séparés. Remarquons
enfin le non-accomplissement des cérémonies
prescrites pour la bénédiction nuptiale, l’absence du
propre curé, en un mot, toutes les nullités qui tenaient
à la forme du contrat, n’étaient pas proposâmes
par les époux, dès qu’il y avait eu au moins
apparence de célébration. Ils pouvaient bien alors
demander à rectifier par une réhabilitation les omissions
qui inquiétaient leur conscience, mais ils n’étaient
pas redevables à réclamer la cassation du mariage
.
g 2. Parents des conjoints.
Ils n’avaient le droit de se prévaloir que d’une
seule nullité ; celle qui résultait du défaut de consentement,
dans les hypothèses où il étaitexigé 2. Ce droit
était un des attributs les plus précieux de la puissance
paternelle ; il en constituait l’indispensable sanction.
' Trois circonstances diverses rendaient leur action non
recevable.
1 V. dans ce sens le Répertoire de Merlin, au mot Mariage, section vi,
§ 5. Cet auteur reconnaît que la question était vivement controversée.
Mais il cite plusieurs arrêts du parlement qui prouvent que la jurisprudence
avait Uni par se lixer dans le sens du système que nous avons indiqué
au texte.2 V. à cet égard notre premier chapitre, pages 52, et suiv..§ II.— ASCENDANTS. 195
1° L’expiration d’un délai d’un an, à partir du
moment où ils avaient eu connaissance du mariage
1.

2° L’approbation expresse ou tacite donnée à cette
union 1. Ainsi, pour citer un exemple de ratification
tacite, un arrêt du Parlement de Paris du mois de
décembre 1672, avait déclaré non recevable l’action
d’un père qui avait consenti à être le parrain
d’un enfant né du mariage qu’il attaquait.

5° Enfin la majorité de l’enfant, lorsque celui-ci
déclarait librement et sans fraude vouloir persister
dans son mariage 5.

Lorsque le père, la mère et les ascendants étaient
morts, ou dans l’impossibilité de manifester leur
consentement, le droit d’intenter l’action en nullité
passait au tuteur ou au curateur. Mais ce droit était
subordonné à la volonté de la famille ; il suffisait
que celle-ci approuvât le mariage pour que l’action
du tuteur tombât immédiatement ; en définitive
c’était donc toujours la famille qui avait le dernier
mot.
1 L’art. 185 du Code Napoléon a reproduit exactement la même décision.2 Même règle dans l’art. 185. C’est toujours du reste, une question de
fait laissée à l’appréciation des.tribunaux.r3 Le Code Napoléon (art.. 184) ne déclare aujourd’hui l’action non recevable
qu’après un délai d’un an15194 CHAP. III. — DES NULLITES.§ 3. Conjoint au mépris duquel un second mariage a été
contracté.
L’action sera perpétuelle ; car la bigamie est, nous
l’avons vu, un vice absolu. Par conséquent, elle ne
sera couverte par aucun fait postérieur : aucune fin
de non-recevoir ne pourra lui être opposée.
§ 4. Tiers intéressés.
Nous comprenons sous ce titre trois classes de personnes
: 1° les enfants du premier lit ; 2° les collatéraux ;
5° les tiers qui, abstraction faite des enfants
du premier lit, et des collatéraux, avaient un intérêt
quelconque à la nullité du mariage.
a. Enfants du premier lit.
Leur intervention était vue sans trop de défaveur.
Ils n’avaient en effet nullement pour mobile l’intérêt
pécuniaire ; leur action était basée sur un intérêt
moral, intérêt trop respectable pour ne pas. être entouré
de toute la sollicitude et de toute la protection
de la loi. Ils pouvaient donc invoquer sans difficulté
tous les vices absolus dont se trouvait infecté le mariage
de leurs parents, mais ils n’étaient recevables à
se prévaloir d’aucun vice respectif 1.
b. Collatéraux.
On était beaucoup plus sévère à leur égard. Il
' V. le cours de M. Chambellan, 25' leçon.,§ IV. —TIERS INTÉRESSÉS. 195
va sans dire d’abord que les vices respectifs n’étaient
pas opposables par eux ; mais les vices absolus
eux-mêmes, du moins, d’après certains auteurs,
ne pouvaient pas être invoqués. Ainsi nous
lisons dans un plaidoyer de d’Àguesseau 1: « Si l’on
excepte certains défauts essentiels qui forment des
nullités que le temps ne peut jamais couvrir, certaines
circonstances où la considération du bien public,
toujours plus forte que celle de l’intérêt particulier,
semble se joindre aux collatéraux pour s’élever contre
un mariage odieux ; il est difficile que ceux-ci
puissent détruire toutes les fins de non-recêvoir
qu’on leur oppose (de la part des enfants, dont ils
contestent l’état) , le silence des père et mère et des
contractants, l’union de leur mariage, la possession
paisible de leur état… » Pothier approuve également
ces principes, sinon expressément, du moins d’une
façon assez claire pour ne laisser aucun doute sur son
opinion 2. Il nous apprend de plus qu’ils furent sanctionnés
par un arrêt du Parlenient de Paris du 27
avril 1758. Cet arrêt statua dans une espèce où les
collatéraux opposaient « l’alliance ducompérage » qui
avait existé entre les conjoints. L’action de ceux-ci fui
rejetée, et la validité du mariage maintenue. En
1 Tome II, plaidoyer 11e.■ V. n° 448, du Contrai de mariage.■190 CHAP. III. — DES NULLITÉS.
somme donc, d’après celte doctrine et cette jurisprudence,
l’action des collatéraux n’était recevable que
lorsqu’il s’agissait d’un empêchement dont la violation
intéressait la société tout entière. Cela ne suffisait
pas encore ; si grave que fût le vice dont le mariage
était entaché, les collaléraux n’étaient’ jamais admis
à demander la cassation du mariage du -vivant des
époux ; il fallait que ceux-ci fussent décédés : leur seul
intérêt était en effet l’intérêt pécuniaire, — l’intérêt
temporel, comme dit Pothier — et cet intérêt ne pouvait
ordinairement 1 naître tant qu’existaient les conjoints
 ; on sait le principe : Pas d’intérêt, pas d’action.
Enfin les collatéraux ne pouvaient pas non plus attaquer
le mariage, même après la mort des époux, lorsqu’ils
l’avaient approuvé, soit expressément, soit tacitement.
Toutefois, leur approbation ne constituait pas
contre eux une fin de non-recevoir lorsqu’elle avait été
donnée du vivantdes époux. Leur droit à l’action
n’étant pas encore né à cette époque, comment en
effet auraient-ils pu, être raisonnablement présumés,
y avoir renoncé ?
1 Nous examinerons plus tard, dans nos explications sur le Code Napoléon,
l’importante question de savoir si les collaléraux ne peuvent pas avoir
quelquefois intérêt, même du vivantdes époux, à dëmanderla nullité du
mariage, et si dans ce cas leur action ne serait pas recevable. Nos anciens
auteurs ne s’étaient pas occupés de celte difficulté. Inutile donc d’en parler
ici.§ V. — MINISTERE PUBLIC. l’JIc. — Tiers.
En première ligne, notre ancien droit plaçait le
conjoint du bigame. Il avait en effet le plus grand intérêt
à faire annuler le premier mariage contracté par
celui-ci ; car le sien n’était valable que si la nullité
en était déclarée. Il avait donc, dès à présent, un
intérêt né actuel et aussi, à la différence des collatéraux,
il pouvait intenter l’action en cassation du vivant
même des premiers époux.
g 5. Procureurs ou avocats du roi.
Le rôle protecteur du ministère public était moins
étendu avant la Révolution qu’il ne l’est aujourd’hui-.
Les procureurs et avocats du roi *, les procureurs fiscaux
près les justices seigneuriales, non-seulement n’étaient
pas obligés,-^comme paraît l’exiger l’art. 190 des procureurs
impériaux 2, — d’attaquer tous les mariages
entachés d’une nullité absolue ; mais ils ne pouvaient
pas même le faire. Ils avaient mission d’agir alors seu1
Nous n’indiquons cette séparation des deux fonctions que pour mémoire ;
à l’époque de Pothier, elles étaient déjà, comme aujourd’hui,
réunies en une seule.2 Nous examinerons plus lard dans notre troisième partie, chapitre u,
l’importante question de savoir si l’art. 190 impose véritablement au
ministère public une obligation absolue.198 CEAP. III. — DES NULLITÉS.
lement qu’il y avait scandale. Ils devaient par exemple
demander la cassation des mariages en cas de bigamie
ou d’inceste, lorsque ces crimes étaient publics, il
importait en effet alors au bon ordre qu’ils fussent
réprimés, et la meilleure répression était d’obliger
les prétendus époux à se séparer. Dans toutes les autres
circonstances, l’avocat du roi devait garder le silence.
Cette réserve imposée au ministère public était peutêtre
excessive. Sou vent, il est utilequé les représentants
. de la société interviennent même lorsqu’il n’y a pas
scandale ; c’est le seul remède contre les négligences
de la famille ou contre certaines complaisances intéressées.
Mais plus encore peut-être en cette matière que
dans les autres, les excès de zèle, la protection à outrance
de l’ordre publicsont bien autrement dangereux
que les exagérations de la prudence. D’ailleurs le principe
du droit-canon, principe éminemment sageet éminemment
moral ; c’est qu’une fois le mariage célébré,
il valait mieux chercher à en effacer les vices, à le réhabiliter
en un mot, soit par une manifestation nouvelle
rnéme tacite de volonté, soit par une cérémonie
postérieure, que d’en demander la nullité. Cette règle
avait fini par passer dans la législation civile ellemême
 ; plusieurs fois déjà dans le cours de cette étude,
nous en avons vu l’application. La restriction apportée
aux pouvoirs du ministère public est sans contredit
§ 1. — TRIBUNAUX COMPÉTENTS,. . 1ft !>
une des plus marquantes, et une des plus dignes d’attention.

DEUXIEME SECTIONQUELS ETAIENT LES TRIBUNAUX COMPÉTENTS ET QUELLE
PROCÉDURE Y ÉTAIT SUIVIE.
g 1. Tribunaux compétents.

À l’époque de Pothier, et même à la veille de la
Révolution, trois espèces de tribunaux, tout à fait distincts
et tout à fait indépendants les uns des autres
coexistaient encore dans le royaume de France : la
justice royale, les justices seigneuriales, enfin la justice
ecclésiastique. Nous avons longuement parlé dans
notre résumé historique de cette dernière juridiction ;
nous avons assisté à sa naissance, nous avons suivi
et ses progrès, et sa décadencé ; enfin nous avons vu
qu’au commencement du dix-huitième siècle, elle
n’était plus compétente que pour certaines causes limitativement
déterminées. En matière de mariage
spécialement, la distinction entre les questions civiles
et les questions religieuses avait définitivement prévalu.
Celles-ci étaient réservées à la juridiction séculière,
celles-là seules étaient de la compétence « des
juges d’Église. » En d’autres termes, tout ce qui
de près ou de loin touchait à la validité du sacrement
200 CHAP. 111. — DES NULLITÉS.
était du ressort dés premiers ; tout ce qui, au contraire,
regardait les intérêts pécuniaires échéaient aux
seconds. Remarquons, du reste, que si la loi civile ellemême
reconnaissait et sanctionnait les décisions rendues
par la juridiction ecclésiastique, elle n’abandonnait
pour cela en aucune façon les droits et les
immunités de la puissance séculière. Tous nos anciens
auteurs, et Pothier à leur tête, enseignent en
effet que les privilèges reconnus sur ce pointa l’Église
n’étaient que le résultat d’une concession de la
royauté, concession toute bénévole et toute volontaire
de sa part, et que, par conséquent, elle pouvait restreindre
et même retirer à son gré.
a..— Juges compétents.
Les juges d’Eglise auxquels le pouvoir civil avait
attribué la connaissance des causés matrimoniales
étaient les officiaux. Dans le principe, les évêques
eux-mêmes décidaient seuls ces questions, ainsi que
toutes les affaires spirituelles. A une époque qu’il est
difficile de préciser *, ils déléguèrent à leur place un
de leurs prêtres, qui prit le nom A'officiai. Cette pratique
était tellement devenue générale, qu’aux dix'*
V. à ce sujet le Répertoire de Merlin, au mot Officiai. La majorité de
nos anciens auteurs pensait que l’institution des officiaux ne remontait
pas au delà de la fin du treizième siècle. Mais de nombreux documents
historiques découverts de nos jours prouvent qu’ils existaient auparavant.§ I. — TRIBUNAUX COMPÉTENTS. 201
septième et dix-huitième siècles, il était de principe
que les évêques ne pouvaient pas se ressaisir.de l’exercicede
la juridiction, dont ils s’étaient volontairement
dépouillés ; la justice était toujours rendue en leur
nom, mais ils n’avaient pas le droit de siéger euxmêmes
: ils devaient nécessairement déférer leurs pouvoirs
à un ou plusieurs ecclésiastiques qui composaient
les officialités 1. Du reste, non-seulement les officiaux
étaient choisis et nommés par l’évêque ; mais
ils pouvaient même être révoqués au gré de celui-ci,
et sans qu’il fût besoin par lui d’alléguer aucun motif.
Enfin disons pour terminer qu’il y avait, des officialités
de deux degrés : les Unes jugeaient en premier
ressort ; les autres, placées ordinairement au siège des
archevêchés, étaient tribunaux d’appel.

Un mot seulement sur la juridiction séculière, chargée
de statuer sur les causes qui n’étaient pas du domaine
de l’Église. Les questions matrimoniales y
étaient décidées par les juges ordinaires : en première
instance, par les prévôtés ; en appel, par les bailliages
et les présidiaux. Les parlements s’en occupaient
aussi, mais seulement par voie extraordinaire d’appel
comme d’abus.
b. — Causes attribuées à chaque juridiction.
Le principe en cette matière, c’est que la juridic*
V. Pothier. K" 452 in fine.202 CHAP. 111. — DES NULLITÉS.
tion ecclésiastique était la règle, et la juridiction
séculière l’exception. Nous n’avons donc pas à rechercher
les causes attribuées au juge d’Église, mais
seulement à énumérer celles réservées au juge civil.
On pouvait les ranger sous trois catégories :

1° Venaient d’abord les demandes qui ne tendaient
pas à l’annulation du mariage, mais qui avaient pour
cause un intérêt purement pécuniaire. Telle élait par
exemple l’action par laquelle le payement d’une dot
ou d’un préciput était réclamé. Ces causes furent
presque toujours du domaine de la justice séculière.
Aux dixième, onzième et douzième siècles, seulement
alors que la société civile était à la fois et trop faible
pour réclamer ses droits et indigne de les exercer,
l’Église s’en empara momentanément. Mais ces questions
ne tardèrent pas à revenir à leurs juges naturels.

2° En seconde ligne se plaçaient les actions intentées
par les enfants du premier lit ou par les collatéraux.
Ces actions en effet tendaient bien à l’annulation du
mariage ; mais, comme elles n’étaient proposables
qu’après la mort des époux, la validité du sacrement
ne pouvait être en question, et par conséquent
l’Église n’était pas intéressée à la solution du procès.

5° Enfin, il en élait encore de même de certaines
demandes formées par l’un des époux contre son conjoint.
Supposons par exemple que la femme eût à
§ II. — PROCÉDURE. 205
se plaindre d’avoir été victime de violence ou de séduction,
sans que, bien entendu, ces vices fussent
suffisants pour vicier le consentement. La validité du
mariage n’était pas en jeu ; l’Église n’avait donc pas
à intervenir ; et, par conséquent, la juridiction ecclésiastique
n’était pas compétente. Les hypothèses de ce
genre pourraient être multipliées à l’infini ; mais une
pareille énumération manquerait d’intérêt ; l’espèce,
que nous avons citée, suffit pour indiquer clairement
le principe ; toutes les fois que le sacrement n’était
pas menacé, la justice séculière seule était appelée à
trancher la difficulté.
g 2. Procédure.
Nous venons de voir avec détail quels étaient les
tribunaux compétents ; disons maintenant, pour terminer,
quelques mots de la procédure qui y était suivie,
particulièrement devant la juridiction ecclésiastique.

Observons d’abord que la principale préoccupation
des officiaux, le but de tous leurs efforts, était de réhabiliter
les mariages ; ils ne les annulaient qu’à la
dernière extrémité, et alors seulement qu’ils étaient
entachés de vices tout à fait ainsanables ». Lorsque le
maintien de l’union paraissait impossible, l’on se
montrait d’une sévérité extrême relativement à Tad-
204 CHAP. III. - DES NULLITÉS.
mission des cas de nullité. Et d’abord, ni l’aveu, ni
l’acquiescement de l’une des parties, ni même sa déclaration
confirmée par serment ne suffisaient pour
faireadmettre l’existence d’un empêchement dirimant.
La preuve testimoniale elle-même était rèjetée dans
un grandnombre d’hypothèses. Elle n’était pas admise,
par exemple, pour les empêchements résultant de
l’engagement dans les ordres sacrés, de la profession
religieuse, de la parenté, ou de l’affinité ; il fallait
que ces faits fussent établis soit par les registres de
baptême, soit par les actes dressés à la suite des ordinations
ou professions. Toutefois, ce n’était pas là une
exigence absolue. Lorsque, par suite d’un cas de force
majeure, il y avait eu pour les parties impossibilité de
se procurer un-écrit, la preuve par témoins était admissible,
et elle pouvait suffire pour, faire prononcer
l’annulation du mariage 1. Il en était de même des
autres empêchements dirimants, où la preuve littérale
n’était pas possible.

, Une double particularité distinguait les décisions
rendues en cette matière. Et d’abord la rétraction
pouvait toujours être prononcée par le tribunal qui
avait rendu la première sentence, alors même qu’elle
était passée en force de chose jugée. C’était là une
règle fort ancienne ; elle paraît remontera une.décré1
Y. Pothier, N° 457.§11. — PROCÉDURE. . 205
taie rendue, en 1180, par le pape Alexandre III.
Reaumanoir en cite de nombreuses et fort intéressantes
applications dans son Commentaire sur la coutume du
Beauvoisy. A l’époque de Pothier, nous retrouvons
encore le même principe. Cet auteur nous dit en effet,
-dans son Traité du contrat de mariage, « qu’un nou« 
veau jugement peut rétracter le premier, lorsque
a de nouvelles preuves survenues depuis établissent
« que l’empêchement n’existait.pas réellement. » Il
ajoute que a les parties, nonobstant la nullité pro« 
noncée, seront condamnées à retourner ensemble '. »
Enfin il était également sanctionné par.la jurisprudence.
On cite en effet dans ce sens plusieurs arrêts
du parlement de Paris ; un des plus célèbres est celui
qui fut prononcé le 50 décembre 1700. Le motif de
cette dérogation au droit commun était le respect que
l’on portait au sacrement ; les réhabilitations si fréquentes
que nous avons constatées tout à l’heure
n’avaient pas d’autre cause.

Enfin,seconde particularité: en cette matière, nonseulement
les jugements des officialités étaient toujours
réformables parla voie de l’appel comme d’abus ;
mais aussi, en vertu d’un arrêt de règlement rendu
par le parlement de Paris en 1687, jamais les offi<
V. n° 40, I.200 CHAP. III. — DES NULLITÉS.
d’aux ne pouvaient déclarer que leur sentence serait
exécutée nonobstant appel '.

Ainsi au dix-huitième siècle, même dans les
causes matrimoniales, la juridiction séculière en élait
arrivée à absorber presque complètement la juridiction
ecclésiastique. Elle élait exclusivement compétente
dans toutes les questions où se trouvait mêlé,
soit directement, soit même indirectement, l’intérêt
pécuniaire. Les autres affaires restaient, il est vrai,
aux juges d’Église ; mais leurs décisions n’étaient pas
souveraines. Non-seulement, elles pouvaient être
cassées par une sentence rendue par une officiante
d’un degré supérieur, mais, ainsi que nous venons
de le dire, la voie de l’appel comme d’abus
devant le parlement était ouverte, contre elles ; et,
elles y étaient réformées, lorsqu’il s’y trouvait quelque
chose de contraire aux ordonnances et aux
canons reçus en France.

Quant à la procédure qui était en usage soit devant
le juge séculier du premier degré, soit devant le parlement,
nous n’avons rien de particulier à en dire ;
on y suivait les mêmes règles et les mêmes errements
que dans les autres affaires ; essayer d’en retracer ici
les différentes phases serait sortir du cadre que nous
nous sommes tracé.
1 V. Polluer, nc 460.
TROISIEME PARTIE
Code napoléon
DES NULLITÉS DE MARIAGE
Prolegomenes.
Les conditions — soit positives, soit négatives —
mises par le Code Napoléon, à la validité du mariage,
sont de deux sortes : l’accomplissement des unes précède
la perfection du contrat ; l’exécution des autres
doit au contraire l’accompagner, ou même constitue
cette perfection. Les premières, que l’on pourrait appeler
conditions préliminaires sont : 1° la puberté légale
 ; 2° la non-existence d’un premier lien ; 5° la nonparenté
des futurs conjoints au degré prohibé ; 4° le
consentement des personnes sous l’autorité desquelles
208 PROLÉGOMÈNES.
chacun d’eux est placé. Les secondes qui pourraient
être qualifiées de conditions concomitantes sont : 1° une
célébration publique devant un magistrat compétent ;
2° le consentement des futurs époux librement et clairement
manifesté, c’est-à-dire exempt de violence et
d’erreur.

D’après cette base, nous diviserons nos explications
sur le Code Napoléon en six chapitres.

Dans un premier chapitre nous traiterons du défaut
de puberté. Nous réunirons, sous un même chef, dans
le second la bigamie et.l’inceste. Le troisième chapitre
sera réservé tout entier à la quatrième condition,
le consentement des parents : nous résumerons seulement
les articles 149, 150 et 151, nous étendant au
contraire fort longuement sur les art. 182 et 185. Dans
un quatrième chapitre, divisé en deux sections, nous
examinerons les effets du défaut de publicité et de
compétence. Notre cinquième chapitre sera consacré
à l’étude des différents vices qui peuvent affecter
le consentement en matière de mariage. Nous étudierons
donc, chacun à leur tour et séparément, les
principaux cas de nullité, nous -l’appelant ces paroles
de Portalis dans son exposé des motifs : « Les règles
applicables à une nullité ne doivent pas en général
être étendues à d’autres. » Enfin dans notre sixième
chapitre, nous passerons en revue les différents cas
PROLÉGOMÈNES. 209
de nullité qui n’ont pas été spécialement prévus par
le Code Napoléon ; nous nous occuperons en d’autres
termes des nombreuses questions controversées
qui s’élèvent à l’occasion du mariage des prêtres,
des fiançailles et des autres empêchements consacrés
par notre ancien droit ; c’est aussi dans ce chapitre
que nous traiterons des mariages contractés à
l’étranger.

Cette marche a le tort peut-être de s’écarter de
l’ordre suivi par les rédacteurs du Code. Cependant
nous avons cru devoir nous y attacher, bien qu’elle
n’ait pas été généralement adoptée : elle a en effet,
selon nous, le précieux avantage d’être à là fois et
plus logique et plus claire : toutes les idées se suivent
et s’enchaînent rigoureusement l’une à l’autre.
L’âge, la non-parenté et la non-existence d’un premier
lien sont en effet les premières conditions que
doivent réunir les parties qui veulent contracter
mariage ; vient ensuite à peu près sur la même
ligne, — moins important toutefois, parce qu’il
n’est pas indispensable pour tous, — le consentement
des parents ; puis, nous approchons de la perfection
du contrat : la publicité de la célébration et la compétence
du magistrat chargé d’y procéder en sont
deux éléments indispensables ; mais le dernier et le
plus essentiel, celui qui les domine tous, celui qui
2) 0 PROLÉGOMÈNES.
seul donne le sceau à tous les autres, c’est le consentement
des parties, et un consentement libre, réfléchi,
éclairé !

Ici, du reste, pas plus que précédemment, nous
ne séparerons le précepte de la sanction : ces deux
< sujets’doivent en effet, selon nous, marcher "de
front, car sans un pareil parallèle il nous semble
impossible de traiter avec quelque clarté la difficile
matière que nous avons à étudier. Mais au lieu
d’insister, comme dans nos deux premières parties,
sur les conditions essentielles à la validité du mariage,
nous résumerons seulement sur ce point les
règles générales de notre législation ; nous nous
arrêterons au contraire fort longuement, sur les
conséquences de leur violation, en d’autres termes,
sur les nullités.

— Avant de passer à l’examen des différentes questions
spéciales que nous venons d’énumérer, il nous
faut parler.de deux grandes distinctions qui dominent
toute la matière.

Et d’abord, doit-on admettre celle que proposent
un grand nombre d’auteurs entre les mariages nuls
et lés mariages annulables ; en d’autres termes, y
a-t-il des nullités de droit et des annulabilités ? Grave,
question, qui n’est pas seulement spéciale à notre
sujet, mais qui se reproduit ailleurs, dans diffé-
PROLÉGOMÈNES. • 211
rentes autres hypothèses, et notamment au titre des
Contrats !

Avant tout, afin que l’équivoque ne soit pas
possible, fixons bien la valeur des termes. Qu’est-ce
qu’un mariage nul ? et qu’est-ce qu’un mariage annulable ?
Un mariage nul est celui qui, bien qu’il ait
paru se former, n’a réellement aucune existence légale ;
ce n’est pas seulement un mariage imparfait et
vicieux, c’est un mariage inexistant, un pur fait dénué
de tout effet civil. Le mariage annulable, au contraire,
est celui qui s’est vraiment formé, mais qui
s’est trouvé entaché d’un vice par lequel la loi permet
de le faire briser, casser, annuler ; tel serait le
mariage que contracterait une personne qui n’est
pas encore arrivée à l’âge de puberté.

En un’mot, le premier est, si l’on peut s’exprimer
ainsi, « un mariage mort-né, » et qui par conséquent
ne peut jamais avoir d’existence ; le second,
un mariage malade et infirme : la cause de la maladie
disparaissant, il peut être guéri et sauvé, et devenir
par conséquent aussi valide que s’il n’avait
jamais été affecté d’aucun vice.

Un exemple fera sentir mieux que les plus longs
développements la nature de eette distinction. Un
homme et une femme, après avoir vécu en concubinage,
ont déclaré s’unir, s’épouser devant un juge de
212 PROLÉGOMÈNES.
paix, devant un prêtre ; croyez-vous, dit avec raison
M. Demolombe, qu’il me faudra intenter une action
en nullité de mariage, pour m’opposer aux prétentions
que ces individus qui se diraient légitimement mariés
pourraient élever contre moi ? Une demande en nullité
dans cette hypothèse ! mais il n’y a aucune espèce
de mariage ; il n’y en a ni l’ombre, ni l’apparence ; il
n’y a rien.

Plusieurs auteurs, et entre autres MM. Duranton ',
Toullier 2, Delvincourt 5, ont cependant repoussé cette
distinction. Us ont dit : 1° qu’elle n’était pas exacte
et qu’elle était contraire à la nature des choses ;
2° qu’elle n’avait pas été admise par le Code Napoléon,
Essayons de démontrer le contraire.

Le premier point sera facile à établir. L’exemple
que nous avons indiqué plus haut est déjà, ce nous
semble, une preuve frappante du bien fondé de cette
distinction. Il nous paraît en effet que lorsqu’il n’y a
pas eu célébration,, ou lorsque cette célébration a été
extra-légale, on ne saurait sérieusement soutenir
qu’un tel acte est simplement annulable ; pour qu’il
y. eût lieu à l’annulation, il faudrait que ce prétendu
mariage eût.au moins l’apparence de l’existence ; il
1 T. H, n° 265 ; la question n’y est pas résolue d’une façon bien
nette.
'= T. I, n-601.
5 T. I, page 70.PROLÉGOMÈNES. 215
faudrait que l’annulation portât sur un acte légal
quelconque ; or, aucun acte de celte espèce n’existe ;
par conséquent un tel mariage est radicalement nul.

La seconde branche de la question est plus délicate ;
le Code Napoléon a-t-il admis cette distinction ? Il semblerait,
au premier abord, qu’on doit sans hésiter répondre
négativement ; c’est ce qu’ont fait les éminents
jurisconsultes dont nous parlions tout à l’heure. Dans
aucune partie du Code, nous ne trouvons en effet les
mots : annulation, annulables ; la loi se sert toujours
des mots nuls et nullité. D’ailleurs, ajoute-t-on, cette
distinction ferait double emploi avec celle, généralement
admise par les auteurs, entre les nullités relatives
et les nullités absolues.-

A la première objection, doublé réponse. D’abord,
il faut le reconnaître, notre langue juridique est trop
souvent bien imparfaite, bien insuffisante pour exprimer
les diverses nuances que l’esprit saisit pourtant
très-bien. Il n’est donc pas surprenant que les rédacteurs
du Code se soient exclusivement servis des mots
ivuls et nullités. Cela indiquerait tout au plus que
parfois ils ne se sont pas suffisamment rendu compte
delà valeur des expressions qu’ils employaient ; cela
ne prouverait nullement qu’ils ont entendu repousser
notre distinction. La loi pouvait du reste le faire sans
danger : aucune confusion n’était possible. Elle n’a-
214 PROLÉGOMÈNES.
vait pas eh effet à organiser la nullité proprement
dite, aussi ne s’en occupe-t-elle pas ; l’art. 146 en
indique, il est vrai, un cas ; mais cet article est en
dehors du chapitre iv, et, s’il a été écrit, c’est seulement
pour prouver que le principe de la distinction
était admis par les rédacteurs ; quant aux autres
causes de nullité, il n’était pas nécessaire de les
énumérer dans des textes spéciaux,

Enfin, les travaux préparatoires nous montrent
quelle a été l’intention et le système du législateur.
La distinction que nous défendons fut en effet plusieurs
fois reproduite devant le conseil d’État 1. La
discussion s’engagea surtout à propos de l’art. 146.
On en demanda d’abord le renvoi au chapitre iv.
« Non, dit le premier consul, ce serait mêler ensemble
le cas où IL N’Y A PAS MARIAGE et les cas où il peut être
cassé 1, » Plus tard on proposa une nouvelle rédaction ;
s Il n’y a pas de mariage, lorsqu’il n’y a pas de con« 
sentement. —^ Il n’y a pas de consentement, lors« 
qu’il y a violence ou erreur sur la personne. » Mais
vous mêlez, s’écria Bonaparte, deux hypothèses complètement
distinctes, et qui n’ont entre elles aucun
point de ressemblance : « l9 IL K'Y A PAS DE MARIAGE à
défaut de consentement devant l’officier de l’état
 ? Locré, Législation civile, t. IV, p. 524, 527 et 371.
- . ? V: Fenet, t. IX.PROLÉGOMÈNES. 215
« civil, et si l’on a écrit que la femme a dit oui, quand
elle a dit non. 2° Si la femme ayant dit oui, prétend
ensuite avoir été forcée, ILT A MARIAGE, mais il .peut
être annulé 1 » Impossible de formuler d’une manière
plus nette et plus précise la distinction. Eh
bien, l’opinion du premier consul fut adoptée ; elle
fut sanctionnée par le législateur ; et, ce qui le
prouve péremptoirement, c’est qu’on plaça l’art. 146
dans le premier chapitre, et qu’on y résuma ainsi
la pensée du premier consul : « Il nu a pas de mariage
, lorsqu’il n’y a pas de consentement. » (Art.
146.) 

Cet argument nous paraît topique, et il nous semble
difficile de répondre à ce texte, surtout lorsque l’on
sait dans quelles circonstances il fut rédigé. Encore un
mot, pour réfuter une dernière objection : votre distinction,
nous dit-on, fait double emploi avec celle
généralement admise entre les nullités absolues et les
nullités relatives. Ces deux distinctions, dirons-nous,
ne se confondent nullement ; en effet, le mariage,
même entaché d’une nullité absolue, celui du bigame
par exemple, n’en existe pas moins légalement tant
qu’il n’a pas été annulé ; cela est si vrai que la nullité
absolue, bien qu’en général perpétuelle et irréparable,peut
néanmoins quelquefois se couvrir (ait. 185) 
ou n’être pas indistinctement proposable par toute
216 PROLÉGOMÈNES.
personne, dans le cas d’un mariage contracté par un
impubère par exemple (art. 186).

Mais dans quels cas peut-on dire que le mariage est
nul de droit ? Ici la question se complique, les difficultés
se multiplient ; les auteurs qui admettent la
distinction, dont nous venons de chercher à établir
l’exactitude ; se divisent : ces luttes et ces malentendus
sont même un des arguments les plus séduisants peutêtre
des partisans du système contraire.

Pour nous, adoptant la doctrine de deux de nos
plus éminents jurisconsultes , M. Demolombe et
M. Marcadé, nous admettrons trois espèces de mariages
nuls, trois causes de nullité : 1° l’absence complète
de consentement ; 2° l’identité de sexe ; 5° le
défaut de célébration devant un magistrat compétent
1.
1° Absence complète de consentement.
Le consentement peut faire complètement défaut
dans trois hypothèses principales : 1° une substitution
de personne a eu lieu au moment même du mariage ;
1 Avant l’abrogation de la loi de 1854, on y ajoutait la mort civile. OD
peut aussi y joindre les conventions matrimoniales entre les membres
de la famille impériale (statut du 21 janvier 1855 , rendu conformément au
sénatus-consulte du 7 novembre 1852, art 6). Nous dirons quelques mots
de ce dernier point dans notre sixième chapitre.PROLÉGOMÈNES. 217
2" l’un des conjoints a dit non au lieu de oui ; 5° enfin
l’un des deux n’était pas sain d’esprit 1.

Occupons-nous d’abord de l’espèce indiquée par
Pothier dans son Traité du contrai de mariage. Croyant
épouser Marie, j’ai épousé Jeanne, qui a été substituée
à celle-ci au moment de la célébration. Je connaissais
bien Marie, mais la jeune fille était voilée, c’est ce qui
m’a empêché de découvrir mon erreur. Cette hypothèse
du reste, est aujourd’hui, surtout avec la-publicité
dont la loi entoure le mariage, presque chimérique ;
mais sa réalisation est possible, et elle est
commode en théorie, parce que c’est un des cas où le
doute est le moins admissible' ; évidemment ici le mariage
n’est pas seulement annulable, mais nul de
droit. En effet, le consentement n’est pas seulement
vicié, il n’existe pas ; or, l’art. 146, que nous avons
déjà cité, porte : « Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y
a pas de consentement. ».

Les deux espèces suivantes ne nous paraissent pas
beaucoup plus délicates. Une des parties, interrogée
par l’officier public sur le point de savoir si elle veut
prendre un tel ou une telle pour son légitime époux ou
pour sa légitime épouse, a répondu négativement ; ce
1 Nous pourrions parler ici du mariage de l’interdit judiciaire : msis
comme il donne lieu à de très-longues controverses, nous croyons préférable
de renvoyer l’examen de cette question à notre sixième chapitre.218 PROLÉGOMÈNES. .
pendant l’officier de l’état civil les a déclarées unies
au nom de la loi ; direz-vous que le mariagen’est qu’annulable
 ? soutiendrez-vous qu’il faudra en demander la
nullité ? Non, sans aucun doute. Il en serait demême
enfin si l’une d’elles était atteinte de folie au moment
de l’éhonciation de son consentement : ici encore il n’y
en aurait véritablement aucun ; car, pour que le
consentement signifie quelque chose, il faut qu’il
soit éclairé par la raison, guidé par la volonté, et un
insensé n’a ni l’une ni l’autre ; c’est un enfant qui
profère des paroles pour lui vides de sens. L’art. 146
est donc encore applicable : pas de consentement,
par conséquent pas de mariage.
2° Identité de sexe.
Deux hommes ont surpris la bonne foi de l’officier
public : l’un d’eux a réussi à se faire passer pour une
femme ; la célébration a eu lieu.

Que direz-vous d’un pareil acte ? oserez-vous soutenir
qu’il y a eu véritablement mariage ? prétendrez-vous
même qu’il faudra aller en demander la
nullité aux tribunaux ? Non, n’est-il pas vrai ? Eh bien,
cependant, toutes les formalités exigées par la loi ont
été remplies, et aucun texte n’en prononce la nullité.
Argument irréfragable, qui prouve que, malgré le
silence apparent de la loi, il faut admettre, au moins
PROLÉGOMÈNES. 219
dans celle hypothèse, l’existence des mariages nuls.
En vain nous objecterait-on , pour en atténuer la
force que nous prévoyons là une hypothèse de fantaisie-
Si invraisemblable que cela paraisse au premier
abord, un certain nombre de cas de ce genre
se sont présentés dans la pratique ; plusieurs fois
avant la Révolution, nous en avons la preuve dans
l’ancien répertoire ; et même, ce qui est plus extraordinaire
encore, une fois de nos jours , dans un
procès célèbre qui s’est déroulé en 1854 devant le
tribunal de la Seine 1.
5° Absence de célébration légale.
Nous avons déjà parlé plus haut de celte hypothèse ;
et nous avons vu, avec M. Demolombe, qu’ici encore
la nullité absolue ne pouvait pas être sérieusement
ontestée ; la justice, s’il est besoin de recourir à elle,
ne fera que constater les faits : elle ne prononcera pas
l’annulation du mariage, elle déclarera qu’il n’a jamais
existé. Nous ne uous arrêterons donc pas à développer
ce dernier cas. Mais avant de quitter ce point,
il nous faut dire quelques mots des différences qui
existent entre les mariages nuls et les mariages annulables,
et des effets produits par eux.
1 V. la Gazette des Tribunaux, du 19 décembre 1854 Affaire LeJasseur
contre Beaumonl, jugemenl du 4 octobre 1854.220 ' PROLÉGOMÈNES.
Le mariage annulable est un acte infecté d’un vice
qui le rend seulement « cassable » ; le mariage nul au
contraire n’a aucune existence légale ; de là dans leurs
effets les différences profondes que nous allons mettre
en lumière. On peut en signaler trois principales :

1° Le mariage nul n’est pas susceptible" de ratification.


Un acte qui n’a pas d’existence ne peut jamais se
trouver vivifié par une cause postérieure quelle qu’elle
soit : tout ce qui est possible pour un mariage nul,
c’est donc sa création, sa formation postérieure.

Le mariage annulable au contraire peut être ratifié.
Il le sera, soit par un certain laps de temps si la nullité
est simplement relative, soit par certaines personnes,
moyennant certains actes postérieurs, et
même par le simple silence de ceux à qui la loi a conféré
l’action.

2° La nullité n’a pas besoin d’être prononcée par la
justice.

Elle ne peut pas même l’être : comment en effet annuler
ce qui est nul ? comment anéantir le néant ?
A la vérité, lorsqu’il y aura difficulté sur le point
de savoir s’il y a nullité, il faudra bien s’adresser aux
tribunaux ; mais alors, comme l’a exprimé avec tant
de justesse et de netteté Marcadé, « on ne leur demandera
pas d’annuler le mariage dont il s’agit ; on
PROLÉGOMÈNES. 221
leur demandera de reconnaître et de proclamer que
cet acte n’existait pas, et n’a jamais existé. »

L’annulabilité ne peut au contraire être prononcée
que par la justice. Tant qu’elle ne l’a pas été, le mariage
subsiste : il est vicieux, mais ce vice ne l’empêche
pas de produire en attendant tous ses effets. Pour le
faire casser, ilfaudra intenter contre lui une demande
en annulation, en d’autres termes, une action en nullité.


5° Enfin la loi n’a pas organisé l’action en nullité.

Cette troisième différence n’est du reste que le
corollaire de la seconde. Puisque la justice avait
seulement à appliquer les règles ordinaires de la
procédure, il n’y avait pas à s’occuper d’une action
spéciale. D’autre part, comme on ne peut agir contre
ce qui n’existe pas, la voie d’action étant fermée,
celle de l’exception sera toujours ouverte. Si l’on
vient m’opposer les effets d’un mariage nul, je pourrai
repousser toujours cette demande, quels que soient
mon titre et ma qualité, si long que soit le laps de
temps écoulé depuis sa célébration.

L’action en annulation au contraire, improprement
appelée action en nullité 1, a été organisée par le légisateur
avec grand soin. Les cas dans lesquels on pour1
Dans l’ancien droit, on disait, nous l’avons vu : demandes en cassation.
— V. notre deuxième partie, chap. m.222 PROLÉGOMÈNES.
rait l’invoquer, les personnes qui auraient qualité pour
s’en prévaloir ; sa procédure, ses fins de non-recevoir
provenant soit de la ratification, soit du silence, soit
du laps de temps, tout a été prévu et tout ici est de rigueur.


En principe donc, sauf à discuter plus tard son plus
ou moins d’étendue, une pareille action ne peut
être invoquée que dans les hypothèses spécialement
prévues, dans le laps de temps indiqué par la loi,
et par les personnes qu’elle a expressément dénommées.


La seconde distinction, celle qui existe entre les
nullités absolues et les nullités relatives, nous arrêtera
beaucoup moins longtemps ; car elle est loin
de donner naissance à d’aussi nombreuses controverses.
Tous les auteurs ont admis, en effet, ces
deux classes de nullités 1.

Les nullités absolues sont celles qui sont fondéessur
un motif d’ordre public, ou, en d’autres termes, celles
qui sont prononcées pour la violation de prescriptions
dont le maintien intéresse la société tout entière. Aussi
sont-elles perpétuelles, et peuvent-elles être invoquées
par toute personne intéressée. A leur défaut, si une
1 Un auteur, M. F. Berryat Saint-Prix, a fait observer que le Code né
parle nulle part d’une façon expresse de cette distinction ; mais on la
trouve indiquée incidemment dans Pothier, n° 502, et 444 du Contrai de
mariage.PROLÉGOMÈNES. 225
coupable indifférence, ou une connivence plus criminelle
encore leur fait garder le silence, elles sont
proposables par celui que la loi a établi comme le
gardien des intérêts sociaux, par le ministère public
(art. 190). Dans ce cas, en effet, on ne saurait trop
multiplier le nombre des personnes qui ont le droit
de se prévaloir de la nullité, car « il s’agit, comme
l’a si bien dit d’Aguesseau, d’hypothèses où la considération
du bien public semble se joindre aux
collatéraux pour s’élever contre un mariage indigne. »
Ces nullités sont énumérées dans les art. 184 et 190.
Elles résultent soit de la violation des empêchements
dirimants les plus graves, le défaut de puberté, l’existence
d’un premier lien, La parenté ou l’alliance à un
degré prohibé ; soit du défaut de publicité, de compé^
lence de l’officier chargé de la célébration. Nous consacrerons
notre premier et notre second chapitre à
l’examen des trois premières ; quant aux deux autres,
nous les étudierons dans notre quatrième chapitre.

Les nullités relatives, au contraire, résultent encore
de la violation d’un empêchement dirimant, mais
d’un empêchement dirimant moins grave ; l’ordre social
est bien encore troublé par elle, mais il l’est moins
profondément ; aussi la sanction, sans cesser d’être sévère,
est-elle cependant moins énergique.

Ceux-là seulement peuvent les invoquer dont l’au-
224 PR0LÉG0MÈN.ES.
torité a été injustement méconnue, ou la bonne foi
surprise : la nullité est relative quant aux personnes.
Elle est de plus temporaire ; le pardon et la ratification
se présument facilement ; on ne demande pas même
un acte extérieur, le silence suffit ; après six mois
dans un cas, et une année dans l’autre, le mariage
est aussi valide, aussi indissoluble que s’il n’avait été
infecté d’aucun vice, atteint d’aucune maladie.

Ces nullités sont au nombre de deux seulement : la
première, relative.aux vices du consentement,se divise
en deux branches ; elle est prévue par l’art. 180 ;
nous en parlerons longuement dans notre cinquième
chapitre. La seconde a trait au défaut de consentement
des parents. Les articles 182 et- 185 en font
mention ; nous y consacrerons notre troisième chapitre.


CHAPITRE PREMIER
DU DÉFAUT DE PUBEBTÉ.
Nous examinerons successivement trois points principaux
dans ce chapitre. Nous verrons d’abord dans
quels cas il y a lieu de prononcer la nullité pour
défaut de puberté. Nous étudierons rapidement en
un mot la nature et les conditions de l’empêchement
prévu par les art. 144 et 145 ; c’jest ainsi que nous
rattacherons, comme nous l’avons annoncé, les empêchements
aux nullités. Comment, en effet, pourrait-on
faire une étude approfondie sur les conséquences
de la violation d’un précepte, si l’on ne
connaissait pas le précepte lui-même ; et, si à côté
de la sanction, l’on ne plaçait pas la' règle en regard ?

Les caractères de la nullité bien établis, les hypothèses
où elle peut se produire bien posées, nous
dirons quelles sont les personnes qui peuvent l’invoquer.
Enfin nous examinerons en troisième lieu les fins
de non-recevoir qui sont opposables à l’action:

Nous aurons soin de suivre la même marche dans
15226 CHAP. I. — ABSENCE DES FACULTÉS GÉNÉRATRICES.
l’étude des autres nullités. Nous croyons que tel est en
effet l’ordre logique des idées. Et, comme dans toutes
les sciences morales, mais surtout lorsqu’on est en
présence d’une matière aussi difficile que la nôtre, il
faut une méthode, nous nous écarterons le moins possible
du plan que venons de tracer. Puissions-nous
arriver ainsi à jeter dans notre sujet toute la clarté
dont il est susceptible !

g 1. Dans quels cas il y a lieu de prononcer la nullité.

La première condition pour pouvoir contracter mariage
est d’être arrivé à l’âge de la puberté. Avant cette
époque, en effet, la puissance génératrice n’existe pas,
l’enfant ne peut pas reproduire son espèce ; or, comme
la procréation est, sinon le but exclusif, tout au moins
le but principal du mariage, il est de toute évidence
qu’on ne devait pas le permettre avant cette époque.
Il était prudent même d’aller un peu au delà de la
puberté ; la limite pouvait sans inconvénient être éloignée
 ; d’abord parce que les forces physiques seraient
plus développées ; ensuite et surtout parce que la raison
serait plus mûre: il fallait ménager le corps, mais
il fallait surtout ne laisser aucun espoir aux passions
prématurées ; il ne fallait pas jeter trop tôt deux jeunes
gens sans expérience dans les bras l’un de l’autre, sou-^
§ I. — PUBERTÉ. 227
vent au péril de leur vie physique, et trop souvent
aussi de leur vie morale. Peut-être même les législateurs
de 1804, en fixant à dix-huit ans pour les
hommes, et à quinze ans pour les femmes, l’âge
compétent pour contracter mariage, n’ont-ils pas encore
été assez loin, et, rompant avec trop peu de
courage avec l’ancien droit, se sont-ils montrés novateurs
trop timides 1. Il est vrai qu’ici, comme dans
beaucoup de cas, la pratique a corrigé la théorie, et
que l’on voit peu d’exemples d’unions contractées
dans un âge aussi peu avancé ; mais au lieu d’atténuer
notre critique, ceci serait plutôt un nouvel argu*
Quelques législations étrangères ont fixé un âge plus reculé. Eh Danemark
et en Norwége, 20 ans pour l’homme, 16 ans pour la femme ; en
Suède, 21 ans et 15 ans ; en "Wurtemberg, 25 ans pour l’homme ; enHesse,
22ans et 18 ans pour la femme ; en Russie, 18 ans « t 16 ans. Une disposition
identique à cette dernière se retrouve dans le Code des Pays-Bas
(art. 86). Tous ces pays, on le voit, sont situés dans le Nord ; or, on sait
que le développement des forces physiques, et par conséquent des facultés
génératrices, y est beaucoup plus tardif. 11 en est naturellement tout autrement
dans le Midi, aussi la limite est-elle en général beaucoup plus
basse. Dans les anciens royaumes des Deux-Siciles et de Sardaigne, 14 ans
pour l’homme et 12 ans pour la femme. La législation espagnole .renferme
aussi une disposition identique. Notons encore que par une anomalie
tout à fait en contradiction avec la position géograplûque et le climat
de l’Angleterre, la législation de ce pays a adopté la même règle que
les lois italiennes et espagnoles. Enfin, chez un assez grand nombre
de peuples situés dans les régions tempérées on a copié notre art. 144 ; il
en est notamment ainsi en Belgique, dans le duché deRerg, en Hongrie à
l’égard des Luthériens, en Prusse. — V. Félix, .Traité du droit international,
tome H.228 CHAP. I. —ABSENCE DES FACULTÉS GÉNÉRATRICES.
ment pour demander la réforme de la loi. C’est avec
raison, du reste, que le Codé, suivant sur ce point
l’exemple du droit romain 1 et de notre ancienne législation,
a fixé pour tous un âge déterminé et précis, sans
tenir compte des différences physiques et morales :
décider le contraire eût été faire naître de nombreuses
difficultés de fait qui n’eussent pu être résolues que
par des moyens de preuve, tous plus ou moins scandaleux.


Remarquons d’ailleurs qu’il ne suffit pas d’être dans
sa dix-huitième ou dans sa quinzième année ; un mariage
contracté par un jeune homme qui n’aurait pas
dix-huit ans accomplis (art. 144) serait frappé d’une
nullité absolue

Enfin, faisons observer que l’âge le plus avancé,
la plus extrême vieillesse, n’est pas, au contraire, un
obstacle au mariage. Cette règle était déjà admise dans
l’ancien droit 2 ; car, comme le fait remarquer Pothier,
pour j ustifier une pareille décision : « Le commerce charnel
ii est pas de l’essence du mariage*, » c’est aussi une
société de secours et d’assistance. Notre Code le dit formellement
dans Part. 212. La jurisprudence adonceu
' Nous parlons ici du dernier état du droit romain ; nous avons vu
dans notre première partie (pages 24 et 25) combien avaient été grandes
sur ce point les variations de cette législation.5 V. Pothier, Traité du contrat de mariage, n" 97.3Contrat de mariage, n° 4.§ I. — PUBERTÉ. 229
raison de repousser constamment les demandes en
nullité fondées sur cette cause, alors même que la disproportion
d’âge la plus inconvenante existait entre les
épouxl.

Il en est de même des mariages in extremis ; aucune
prohibition n’existe sur ce point dans nos Codes.
Les dispositions si sévères delà déclaration de 1659,
qui, en admettant la validité de ces unions, leur
refusaient tout effet civil, ont même été, à tortou à raison,
complètement écartées. la question est plus délicate
pour l’impuissance. Sans vouloir entrer ici dans
la discussion de cette controverse, disons seulement
que nous inclinons à penser avec M. Demolombe que
l’impuissance ne forme pas un empêchement dirimant
au mariage. Du reste, nous aurons de nouveau à nous
en occuper dans nos explications sur l’art. 180, et
1 V. notamment un arrêt de la Cour de Paris, du 26 avril 1855. —En
 Russie, nul ne peut contracter mariage s’il « st âgé de 90 ans
révolus. C’est, croyons-nous, la seule des législations européennes qui
renferme une disposition de ce genre. Toutefois, en Wurtemberg, la disproportion
d’âge est un obstacle au mariage : ainsi une femme âgée.de
40 ans ne peut épouser un homme ayant dix-huit ans de moins qu’elle. (V.
M. Mittermaier, §. 557, note l1*.)  Ces dispositions empêchent assurément
bien des unions scandaleuses, et, ace point de vue, elles ne sauraient
être trop approuvées ; mais, d’un autre côté, peut-être méritent-elles
quelques critiques: elles gênenl la liberté individuelle, et elles méconnaissent
l’un des buts du mariage ; il n’est pas seulement, en effet, une
union des corps, il est aussi une société de secours et d’assistance, dans
laquelle l’homme et la femme s’unissent pour s’aider mutuellement à
supporter le poids’de la vie. (V. définition de Porlalis.) 250 CHAP. I. — ABSENGE DES FACULTÉS GÉNÉRATRICES.
nous nous demanderons alors, si elle ne peut pas au
moins servir de base à une action en nullité pour
cause d’erreur sur sa personne \
g 2. Quelles personnes peuvent invoquer le défaut de puberté.
La nullité résultant du défaut de puberté est une
nullité absolue ; or, nous l’avons dit tout à l’heure,
toute personne peut en principe attaquer les mariages
infectés d’une nullité absolue. Il va sans dire du reste
que par ces mots toute personne, la loi ici, comme dans
les autres matières, entend seulement toute personne
intéressée : l’intérêt est, en effet, la mesure des
actions.

Quelles sont donc les personnes qui peuvent avoir
intérêt à la nullité d’un mariage ? Ce sont :

l°Les époux eux-mêmes ; 2° les père, mère, ou ascendants,
ou même la famille ; 5° tous ceux qui ont
un intérêt pécuniaire né et actuel (art. 187)  ; 4e le ministère
public.
1 V. notre cinquième chapitre. ^- Toutes les législations étrangères
n’attachent pas la peine de la nullité à la violation des règles édictées par
elles relativement à l’âge compétent. Ainsi, dans le grand-duché de liesse,
bien que le mariage ne soit pas permis aux deux sexes avant l’âge de
21 ans, les unions contractées au mépris des prescriptions de la loi ne
peuveut être annulées que si l’homme a moins de 14 ans et la femme
mpins de 12.§ II. — PERSONNES POUV. INV. LE DÉF. DE PUB. 251
Toutes ces personnes ont le droit de se prévaloir des
nullités absolues quelles qu’elles soient. On peut même
encore citer une cinquième classe de personnes ; c’est
l’époux au préjudice duquel a été contracté un second
mariage, mais nous en parlerons seulement dans notre
deuxième chapitre, à propos de la bigamie ; c’est aussi
dans ce chapitre que nous approfondirons les questions
controversées et que nous présenterons un tableau
d’ensemble aussi complet que possible. Ici, pour
éviter des redites, nous nous bornerons à indiquer les
exceptions aux règles générales que nous exposerons
plus loin.

En principe, les ascendants peuvent invoquer
toutes les nullités absolues dont sont infectés les mariages
de leurs descendants. L’art. 186 fait exception
à cette règle : « Le père, la mère, les ascendants et la
famille qui ont consenti au mariage contracté par un
impubère, ne sont pas recevables à en demander la
nullité. »

Remarquons d’abord que la loi n’exclut que les
parents qui, ayant qualité pour consentir au mariage,
ont donné à ce mariage leur consentement exprès.
Par conséquent, l’action en nullité pour cause de
défaut de puberté, appartient : 1° Aux parents à
l’insu desquels le mariage a été contracté ; 2° à ceux
même qui ont eu connaissance du mariage, mais qui,

au moment de la célébration, n’avaient pas qualité
pour s’y opposer.

Le plus souvent, il est vrai, cette action leur sera
inutile, ; ils’ ont déjà," en effet, l’action en nullité pour
défaut de consentement ; toutefois, elle pourra leur
servir dans quelques cas : 1° Si l’action en nullité,
fondée sur le défaut de consentement est prescrite
parce qu’il s’est écoulé plus d’un an depuis la'connaissance
de la célébration du mariage ; 2° si les
ascendants, qui ont consenti au mariage était décédés,
l’exercice de la puissance paternelle se trouve
actuellement dans d’autres mains ; 5° si enfin, l’ascendant
où le conseil de famille, qui a donné son
consentement au mariage, avait été trompé sur l’âge
véritable de l’enfant ; car, comme l’a dit fort exactement
Portalis, ils ne sont non recevables (que lorsqu’ils
ont consenti avec connaissance de cause). Notons
aussi que leur consentement doit avoir été exprès et
formel ; une simple approbation qu’on prétendrait
prouver, par exemple, par leur présence à la célébration
du mariage ne suffirait pas ; nous sommes en
effet, ici, en face d’une exception, et l’on sait que les
exceptions ne peuvent pas être étendues par voie d’analogie
, exceptiones strictissimx sunl inlerpretationis ;
or, le texte refuse seulement l’action à ceux qui ont
consenti au mariage ; donner une approbation tacite,

g II. — PERSONNES POUV. 1NV. LE DÉF. DJL PUB. 255
souffrir et tolérer une chose qu’on n’a-pas le courage
d’empêcher, la consacrer même, si vous le voulez par
sa présence, certes ce n’est pas là consentir -dans le
sens’strictement légal du mot. La loi doit protéger
la puissance paternelle même contre ses propres
faiblesses, elle doit venir en aide aux volontés vacillantes.
Ses rigueurs, elle les réserve à ceux qui, pour
nous servir de l’expression de Portalis, « voudraient,
après s’être joués des lois, se jouer également de la
foi du mariage i. » . ; " - :

Avant de passer à l’examen d’une dernière question
controversée, faisons encore observer que, par
le mot famille, notre texte entend ici parler dulcônseil
de famille qui aurait donné, son consentement
au mariage de l’impubère. On pourrait croire d’abord
qu’il s’agit de la famille tout entière ; mais, il n’en
est pas ainsi ; en effet, après les ascendants,- aucun
membre de la famille ne peut individuellement donner
son consentement, et d’ailleurs nous trouvons
dans nos Codes une foule d’exemples du mot famille,
employé dans le sens dé conseil de famille 2.
1 V. dans ce sens Demolombe, lome III, page 514. V. aussi Toullier et
Vazeille.- V. dans ce sens Marcadé, sur l’art. 186 ; Du.vergier sur Toullier, 1.1,
n° 627. MM. Aubry et Rau, après avoir enseigné le système contraire
dans leurs premières éditions, se sont ralliés à celle opinion dans leur
quatrième édition (t. IV, § 461, note 25).254 CHAP. I. — ABSENCE DES FACULTÉS GÉNÉRATRICES.
Demandons - nous maintenant si l’époux pubère
peut invoquer la nullité d’un mariage contracté avec
un impubère.

M. Delvincourt 1 a enseigné la négative. L’époux
pubère, dit-il, a donné son consentement ; or
l’art. 186 décide que les parents qui ont consenti
au mariage de leur enfant impubère sont non recevables
de se prévaloir de cette nullité ; donc, en
vertu de la règle ubi eadem ratio idem jus, on doit le
repousser par la même fin de non-recevoir qui serait
opposée aux ascendants. Les principes résistent,
selon nous, à l’adoption de cette doctrine ; quelle
est la règle générale admise par la loi ? Que les
nullités absolues établies pour sauvegarder l’ordre
public et les bonnes moeurs puissent être invoquées
par toute personne intéressée. L’art. 186 a fait, il est
vrai, exception à ce principe pour les ascendants qui
ont donné leur consentement ; il les a punis en leur
enlevant l’action en nullité, mais ses termes sont
limitatifs ; il n’exclut que les ascendants, il ne dit
pas un mot du conjoint pubère ; donc l’exception ne
l’atteint pas ; donc, il reste dans tous les cas sous
l’empire des dispositions édictées par l’art. 184. Les
textes, on le voit, ne sauraient être plus formels. Il
1 T. I, p. 71, note 0.§ II. —PERSONNES POUV. 1NV. LE DÉF. DE PUB. '255
est vrai, — et cette considération explique la doctrine
de M. Delvincourt,— que les deux situations sont
à peu près identiques : lorsque, avant le mariage,
l’époux pubère a eu connaissance du défaut de puberté
de son conjoint, il est aussi coupable que l’ascendant
qui a donné son consentement au mariage, on
aurait donc pu lui appliquer la même peine ; mais
enfin, à tort ou à raison le Code ne l’a pas fait ; et
réformer la loi n’appartient pas aux interprètes.

Nous donnerions la même décision pour l’époux
bigame, malgré la maxime : Nemo audiatur allegans
suamturpitudiiiem ; les motifs sont en effet les mêmes,
et nous dirons avec Pothier, qui, dans son Traité du
contrat de mariage 1, se prononce sur une espèce identique
« que ces maximes n’ont d’autre objet que
l’intérêt particulier du demandeur ; mais dans notre
hypothèse, la demande a en outre un objet d’honnêteté
publique, qui serait blessée si on laissait subsister
un mariage que l’honnêteté publique et les
lois ne permettent pas de maintenir. »

§ 3. Des fins de non-recevoir qu’on peut opposer à la demande.

Certaines fins de non-recevoir peuvent être opposées
à toutes les actions en nullité en général ; nous
< V. le n° 445.
en parlerons plus loin. Pour le moment bornons-nous
à examiner celles qui sont spéciales à l’action en
nullité que nous étudions.

L’art. 185 devant servir de base à nos explications,
il importe, par conséquent, d’en connaître les termes
précis ; il est ainsi conçu :« …. Le mariage contracté
par des époux qui n’avaient pas encore l’âge
requis, ou dont l’un d’eux n’avait pas atteint cet
âge, ne peut plus être attaqué : 1° lorsqu’il s’est
écoulé six mois depuis que cet époux ou les époux
ont atteint l’âge compétent ; 2° lorsque la femme
qui n’avait pas cet âge, a conçu avant l’échéance de
six mois. »

Nous trouvons là deux fins de non-recevoir : 1° un
laps de temps de six mois depuis l’âge de dix-huit ans
ou de quinze ans ; 2° la conception de la femme après
un délai que la loi fixe également à six mois.
1° Laps de temps de six mois depuis la puberté.
Uneassez grave difficulté s’est présentée sur ce pointsi
grave même qu’elle est résolue différemment parles
jurisconsultes les plus autorisés. Que devra-t-on décider
si avant l’expiration des six mois depuis la puberté
acquise, l’un des époux ou les deux époux ont ratifié
tacitement ou expressément le mariage ? La nullité
sera-t-elle alors immédiatement couverte ? On peut
§ III. — FINS DE NON-RECEVOIR. 257
à cet égard se demander : 1° si l’époux qui a ratifié
le mariage ou son conjoint a, nonobstant la ratification
qu’il a donnée, ou plus exactement, nonobstant
sa confirmation, le droit d’invoquer encore la
nullité ; 2° si les autres personnes intéressées ne continuent
pas au moins à pouvoir s’en prévaloir.
. 1° Quanta l’époux, la question est des plus délicates.
Si l’on s’attachait: aux considérations morales, si l’on
consultait exclusivement la logique, si l’on se bornait
à raisonner en faisant abstraction des textes positifs,
sans contredit, on déciderait comme incline à le faire
M. Demolombe, que l’action n’est plus recevable. Le
droit romain 1 et notre ancienne législation 2 étaient
d’accord sur ce point ; et quoi de plus juste ? Pourquoi
en effet, maintenir la nullité alors que le mariage a
été confirmé par la volonté libre et éclairée des parties ?
pourquoi leur permettre de revenir sur leur parole,
et de rompre leurs engagements ? pourquoi, puisque
l’intérêt de la société ne l’exige pas ? Tout cela est fort
bien ; mais en droit, il ne faut pas se laisser éblouir par
des considérations de fait, si puissantes qu’elles soient ;
il ne faut pas toujours admettre même ce qui paraît
naturel et logique. La loi écrite seule doit être notre
guide, et elle nous paraît formelle. L’article 184 pose
1 L. 4 De rilu nuptiarum.
- Polluer ; n° 95.238 C11AP. 1. — ABSENCE DES FACULTÉS GÉNÉRATRICES.
en principe que les époux ont le droit d’invoquer les
nullités abolues. L’article 185 fait, il est vrai, exception
à l’article 184, mais seulement dans le cas où il s’est
écoulé six mois depuis que l’un des deux conjoints a
atteint l’âge compétent ; le texte est clair et précis ;
la condition des six mois est une condition absolue.
Avant l’expiration de ce délai, le droit de chacun des
époux reste entier quels que soient les engagements
par lui pris ; les confirmations qu’il a données peu-:
vent bien engager sa conscience, mais elles ne
sauraient paralyser l’exercice de l’action qu’il tient
de la loi.

2° Nous déciderons de même à plus forte raison,
pour les autres personnes intéressées. Ici le doute est
beaucoup moins grand, et M. Demolombe lui-même,
bien qu’en désaccord avec nous sur la première branche
de la question, a peine à refuser aux intéressés
l’action en nullité 1. Que les époux gardent le silence,
rien de mieux ; mais ils ont contrevenu à une prescription
dont le maintien intéresse l’ordre social tout
entier ; il ne doit pas leur être permis d’empêcher les
tiers, à qui cette mission a été confiée, de les rappeler,
par une leçon même un peu sévère, au respect
de la loi ! Si le "ministère public, ou leurs
1 T. 111, n° 518, In fine.§ III. — FINS DE KON-RECEV01R. 23U
ascendants jugent à propos d’élever la voix pour faire
cesser les effets d’une union déplorable, il ne saurait
pas dépendre de leur caprice ou de leur passion d’étouffer
cette voix qui presque toujours n’aura pour
guide que leur intérêt bien entendu. D’ailleurs, répétons-le,
en dehors de toute considération de fait, le
texte de l’art. 186 est formel ; l’action en nullité
aussi bien à l’égard des ascendants, du ministère public
et autres intéressés, qu’à l’égard des parties ellesmêmes,
est seulement couverte après un délai de six
mois ; or, dans notre hypothèse, six mois ne sont pas
écoulés depuis la puberté ; jusqu’à l’expiration du
dernier jour de ce délai, ils pourront donc utilement
l’invoquer.
2° Conception de la femme avant l’échéance de six mois.
Quel est le point de départ de ce nouveau délai de
six mois ? est-ce six mois depuis le mariage, comme
l’ont enseigné quelques auteurs ; ou bien le délai de
six mois ne partirait-il pas plutôt seulement du jour
où la femme a atteint l’âge de la puberté légale ?

Prenons une espèce pour mieux faire comprendre
la différence des deux systèmes. Jeanne s’est mariée
à quatorze ans ; à quatorze ans et sept mois elle devient
grosse ; plus de six mois, par conséquent, se sont
écoulés depuis son mariage : l’action en nullité serait
240 C11AP. I. — ABSENCE DES FACULTÉS GÉNÉRATRICES.
donc recevable, d’après le premier système ; le mariage
pourrait être rompu, malgré la preuve palpable et
évidente de la puberté physique. Marie, au contraire,
qui s’est également mariée à quatorze ans, est devenue
grosse, cinq mois, quatre mois, trois mois même
après la célébration ; son mariage sera dès lors inattaquable
 ; on arriverait ainsi à ce résultat bizarre que
plus on approcherait de l’époque delà puberté légale,
plus facilement la nullité pourrait être prononcée. Il
faudrait que le texte de la loi fût bien formel, pour
que nous nous décidassions à admettre une doctrine
dont les conséquences sont si étranges. Or, la fin de
l’art. 185 est seulement ambiguë ; il suffit de consulter
les travaux préparatoires pour savoir quelle
a été l’intention des rédacteurs du Code 1 : on sera convaincu
qu’il y a ici une simple amphibologie grammaticale,
mais que la pensée véritable des rédacteurs n’est
pas douteuse ; ce qu’ils ont voulu, c’est que la nullité
ne fût plus opposable dès que la femme, impubère
aurait conçu à une époque quelconque depuis la célébration
du mariage, et avant l’échéance de six mois,
à partir de l’époque de la puberté légale.

Ainsi donc, si la femme seule était impubère, sa
grossesse couvrira à l’égard de tous les intéressés les
1 V. Locré,-Lëgis. civile, t. IV, p. 512.. § 111. — FINS DE NON-RECEVOIR. 241
nullités qu’on pouvait baser sur ce chef. Mais cette
grossesse rendra- t-elle également l’action non recevable
si le .mari lui aussi était impubère ? On serait
tenté au premier abord de le décider, car les termes
de l’art. 185 sont absolus : « Le mariage ne peut
plus alors être attaqué, » dit-il d’une façon générale.
Mais la seconde partie del’article rectifie ce qu’a de trop
absolu la première, et d’ailleurs on ne comprendrait
pas comment le fait de la femme pourrait dans ce cas
influer sur la position du mari, et lui enlever un
droit qu’il tient de la loi ; de ce que la femme est
nubile, il ne s’ensuit pas que le mari soit pubère ; de
ce que celle-ci est enceinte, il n’en résulte pas nécessairement
qu’elle le soit des oeuvres de son mari. Et
qu’on ne nous oppose pas la maxime : Paler is est
quein nuplix demonstrant :cette règle n’est juste que
si le fait du mariage est incontesté, elle le suppose
inattaquable ; mais ici le point litigieux, c’est le mariage
lui-même, c’est sa validité qui est en question,
notre maxime n’est donc pas applicable, puisqu’elle
se réfère à une espèce tout à fait différente.

Deux points nous restent encore à examiner. Et,
d’abord est-il nécessaire que la femme ait conçu avant
que l’action en nullité soit formée ? Il va sans dire
que l’espoir de la conception ne suffirait pas pour
faire rejeter l’action : il faut un fait positif et non de
16
vagues allégations et des espérances problématiques
pour que la fin de non-recevoir ait chance.de se faire
admettre. Mais que devra-t-on décider si la femme
devient grosse pendant l’instance ? si cette grossesse
est patente et incontestée, suffira-t-elle pour arrêter
l’action ? Ceci est fort délicat. D’un côté, nous
avons ce principe général que les parties ne deyant
pas souffrir des lenteurs de la justice, il faut
se. placer au moment de la demande pour trancher
leurs prétentions respectives d’après leur situation
à cette, époque : les événements postérieurs
ne doivent pas influer sur la décision du juge ; or, à
l’époque où elle a été introduite, l’action en nullité
était certainement en tous points recevable, elle devrait
donc être admise. Mais, d’autre part, de puis-'
santés considérations peuvent aussi être présentées
en faveur de l’opinion contraire. Le fait de la grossesse
ne fait-il pas tomber de la façon la plus péremptoire
la présomption légale ? la femme était nubile,
puisqu’elle a conçu, cela est de toute évidence. Qui
ne voit qu’alors l’annulation du mariage n’offre que
des inconvénients ? Un enfant va naître de cette
union, il sera illégitime, si, ce qui ne se présentera
que trop souvent, ses parents sont de mauvaise foi ;
c’est donc vouloir de gaieté de coeur l’exposer à tous
les périls, à toutes les déchéances qu’entraîne avec
§111. - FIN Dli NON-RECEVOIR.. 245
elle une pareille situation. Dien plus, le- père ou
la mère fussent-ils même de bonne foi, c’est toujours
une chose si grave d’annuler un mariage,
qu’il ne faut le faire que lorsqu’un texte formel nous
y oblige. Or, ajoute-t-on dans ce système, nous n’avons
pas ce texte dans la question qui nous occupe ;
la loi serait plutôt favorable, puisqu’elle décide d’une
• façon générale que le seul fait de la grossesse, dans
le délai déterminé par elle, entraînera la déchéance
de la nullité.

Voyons maintenant, pour terminer, par quels
moyens on pourra s’assurer de la grossesse de la
femme. La loi est muette à cet égard : comment suppléer
à son silence ?

Quelques auteurs proposent une visite par un médecin
ou une sage-femme ; mais ce moyen répugne à
nos moeurs ; d’ailleurs il ne donnera souvent (tout au
moins dans les premiers mois de la grossesse) que des
résultats incertains. D’autres voudraient que, pendant
l’instance, on ordonnât aux époux de se séparer ; Toullier
notamment est de cet avisl « C’est, dit-il avec raison,
obéir au voeu de la loi et entrer dans son esprit ;
car quel est le but de ses prescriptions à cet égard, si
ce n’est d’empêcher les époux de détruire leur santé
s T. I, n° 621 ;n°l.244 CHAP. 1. — ABSENCE DES FACULTÉS GENERATRICES.
par des unions prématurées ? » Malheureusement ce
moyen, quoique assez rationnel en lui-même, a le
grand tort d’être arbitraire : l’on agit comme si la
nullité était déjà prononcée ; il est, de plus, d’une
réalisation difficile : à moins de séquestrer complètement
les époux, il sera presque impossible de les empêcher
de se réunir. De tout cela il résulte qu’aucun
de ces moyens n’est sans inconvénients ; il faut donc
plutôt s’en tenir au sentiment de M. Demolombe ; il
laisse, à bon droit selon nous, l’appréciation de la
question aux tribunaux, qui se décideront d’après les
circonstances de la cause.

CHAPITRE II
DES NI3LL.I TES RÉSULTANT DE L.4 BIGAMIE ET DEI/IKCESTE.§ 1. Dans quels cas il y a lieu de 'prononcer la nullité.
■ (Art. 147, 161 à 165.) 
La bigamie et l’inceste se référant à des hypothèses
tout à fait distinctes, nous examinerons successivement
chacun de ces. empêchements. Nous dirons
d’abord quelques mots de la bigamie, qui ne nous
arrêtera que fort peu de temps.
1° Bigamie.
On ne peut contracter un second mariage avant la
dissolution du premier.

Telle est la règle qu’édicté l’art. 147 ; elle est conforme
aux principes de la morale chrétienne et elle
est admise aujourd’hui chez tous les peuples civilisés,
notamment par toutes les législations européennes,
excepté cependant en Turquie \
1 V. entre autres le Code des Pays Bas. art 84 ; d’Autriche, art. 62 ;246 CHAI'. II. — BIGAMIE. INCESTE.
Notons tout d’abord que cette prescription, si éminemment
sage et si éminemment protectrice de la famille,
comme le prouve Montesquieu dans Y Esprit des
lois 1, est imposée à tous les Français sans distinction
de cultes et de croyances religeuses ou philosophiques.
Le Code pénal prononce même contre « ceux
qui, étant déjà engagés dans les liens.du mariage, en
auront conlracté un autre » une peine fort sévère,
celle des travaux forcés à temps(art. 540). Toutefois,
ces prescriptions n’atteignent pas les Arabes soumis à
la domination française en Algérie ; en vertu des capitulations
qui leur furent accordées lors de la conquête,
ils restent en effet régis par la loi musulmane ;'
il en est ainsi, même depuis le sénàtus-consulte du
5 juillet 1865 qui les a déclarés Français ; ce sénafusconsulte
leur réserve en effet expressément le droit
de continuer à vivre sous leur législation nationale
(art. 1er)  \

Attachons-nous maintenant aux expressions de notre
texte : « On ne peut contracter un second mariage,
dit-il, avant la dissolution du premier ; » donc, et l’article
189 ie dit expressément, la nullité du second est
de Prusse, § 16 ; de Russie, art. 11 et 49 ; etc., etc. — La loi russe
ajoute même (art. 12) que l’on ne peut contracter un quatrième mariage.1 V. surtout le chapitre vi du livre XVI,- La question a été'tout récemment disculée au Corps législatif. (Voir
le Moniteur, des 4 et 6 mars 1866.) § I. —QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 247
subordonnée à la validité du premier ; le second sera
valable si le premier est annulé, car alors il n’y aura
pas eu véritablement de premier mariage. En résumé,
un premier mariage valable forme toujours un empêchement
dirimant à un autre mariage , s’il n’a pas
été régulièrement, c’est-à-dire légalement dissous ;
tandis qu’au contraire l’existence d’un premier mariage
annulable n’est qulun empêchement prohibitif,
puisqu’il forme simplement obstacle à la célébration
d’un mariage subséquent.
J " '2° Inceste
Nous nous bornerons ici à poser les principes généraux
de la matière ; nous en exquisserons seulement
les grands traits ; en un mot, nous donnerons une
simple analyse et non un commentaire complet des
art. 161, 162, 165 et 164.

La parenté, c’est-à-dire le lien du sang qui unit entre
elles plusieurs personnes, produit en droit différents
empêchements au mariage ; les uns dans la ligne
directe, les autres dans la ligne collatérale, Parlons
d’abord des premiers.

Le mariage est interdit d’une façon absolue en
ligne directe à l’infini entre tous les ascendants légitimes
et naturels, et les alliés dans la même ligne. Cette
248 . :CHAP. il. — BIGAMIE. INCESTE.
prohibition’ 1 a été éloquemment justifiée par Montesquieu
dans son Esprit des lois: « -Le mariage du fils
avec la mère, dit-il, confond l’état des choses ; le fils
doit un respect sans bornes à sa mère, la femme un
respect sans bornes à son mari ; le mariage d’une
mère avec son fils renverserait dans l’un et dans
l’autre leur état naturel. De plus, si le mariage était
permis entre la mère et le fils, il arriverait presque
toujours que lorsque le mari serait capable d’entrer
dans les vues de la nature, la femme n’y serait
plus. Le mariage entre le père et la fille, plus dangereux
au point de vue moral, « répugne moins à la
nature que le précédent. Aussi les Tartares, qui peuvent
épouser leurs filles, usage fort ancien puisqu’il
existait du temps d Attila, n’épousent-ils jamais leur
mère, comme nous le voyons dans les anciennes relations.
 »

Du reste, même sur ce point, il ne faut rien exagérer,
surtout pour les mariages dans la ligne collatérale.
L’horreur qu’inspirait l’inceste dans les temps
antiques était certainement plus instinctive que raisonnée ;
on pourrait même dire qu’elle était un peu
1 La même prohibition est reproduite dans toutes les législations européennes.
Il serait sans intérêt d’indiquer ici toutes les dispositions qii
ont statué dans ce sens ; il suffira, croyons-nous, de citer le Code prussien,
art. 935 ; le Code bavarois, art. 1§7 ;' le Code suédois, art. 68 ; enfin
le Code de l’ancien royaume de Naples, art. 151.
§1. • QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 249

aveugle. Les tragédies d’Eschyle et de Sophoclel
sont pour nous de vivants témoignages de ces préventions
passionnées. La littérature, comme cela lui
arrive trop souvent lorsqu’elle veut toucher aux
questions juridiques , s’est laissé entraîner à de
vaines déclamations. Et, ce qui le prouve surabondamment
, c’est ce qui se passait dans la Grèce
elle-même. A Athènes, il était permis d’épouser sa
soeur consanguine et non pas sa soeur utérine 2. A Lacédémone,
on pouvait s’unir avec sa soeur utérine-.
Cet usage, du reste, existait ailleurs : à Alexandrie,
nous dit Sénèque, la permission était générale et
sans restriction ; il en était de même dans le reste de
l’Egypte et chez les Assyriens 4. Qu’on ne croie pas,
du reste, que.nous voulions par ces exemples justifier
les mariages entre proches parents. « Entre frères
et soeurs, comme le dit encore Montesquieu5,-il est
défendu pour conserver intacte la pudeur naturelle
dans la maison commune. La prohibition du mariage
entre cousins germains a la même origine.
' V. surtout OEdipe et Phèdre.
. s Cornélius Nepos, in Prxfat,3.Strabon, De specialibus legibus qux pertinent ad prsscepta Decalogi,* L’Ancien Testament cite aussi plusieurs exemples de mariages entre
proches parents.5Esprit des Lois, liv. XXVI, chap. xiv.250 CHAP. II. — BIGAMIE. INCESTE.
Dans les premiers temps, c’est-à-dire dans les temps
saints, tous les enfants restaient dans la maison et
s’y établissaient. Les enfants des deux frères étaient
regardés et se regardaient entre eux comme frères 1. »
Aujourd’hui que ces moeurs sont si loin de nous,
la loi civile a eu raison de ne pas adopter ces dernières
prohibitions ; quelques publicistes ont même
pensé qu’elles étaient encore trop multipliées ; pour
notre compte, alors même que nous n’aurions pas
d’autrçs motifs, les arguments tirés de la physiologie
suffiraient à eux seuls, ce nous semble, pour les
faire maintenir. C’est, en effet, un point admis par
la majorité des auteurs que les mariages entre parents,
lorsqu’ils sont trop multipliés dans la même
famille, finissent par abâtardir la race ; cet affaiblissement
est surtout frappant au point de vue intellectuel
 ; la démence ou l’imbécillité sont souvent, pour les
enfants, la conséquence de ces sortes d’unions 2. En
1 Bentham {Principes du Code civil, chap. v, sert, i) ajoute à ce que
dit Montesquieu les considérations suivantes : « La facilité de se marier
entre proches parents qui vivent ensemble ; 1° serait une source de rivalités
et de haines entre les enfants ; 2° elle rendrait suspecte la conduite,
antérieure des personnes qu’on voudrait épouser. »- Bufl’on est formel dans le sens de cette opinion. (V. Histoire naturelle,
de l’Homme.) La question est aujourd’hui assez vivement controversée
en médecine. ^- V. en faveur du système indiqué par nous au
texte : M. Prosper Lucas, Traité de Vhérëdité naturelle, 1.11, p. 252 et s.:
Mémoire de M. Menière, médecin de l’Institution des sourds-muets, sur§1.-QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 251
résumé, nous ne pouvons qu’approuver les prescriptions
de notre législation, dont nous allons maintenant
donner l’analyse.

• En ligne collatérale, le mariage est prohibé d’abord
entre le frère et la soeur légitimes ou naturels et les
alliés au même degré (art. 162). Mais pour les alliés
-—les beaux-frères et les belles-soeurs— cette prohibition
n’est pas absolue ; la loi (art. 164, modifiée
par la loi du 16 avril 1852) permet au chef du gouvernement
d’accorder dans ce cas des dispenses pour
des causes graves. La question d’opportunité est laissée
à l’appréciation de l’administration.

Le mariage est encore défendu entre l’oncle et la
nièce, la tante et le neveu. L’art. 165 le décide formellement.
Donc, point de difficultés sur ce point 1.
Une question fort douteuse, au contraire, est celle de
savoir si la prohibition s’étend au grand-oncle et à
la grande4ante. i

Pour la validité du mariage, on fait remarquer que
l’origine de la surdi-mutité. Cet auteur indique les mariages consanguins
comme l’une des principales causes de cette infirmité ; M. Rilliet, médecin
en chef de l’hôpital de Genève, Lettre sur Vinfluence de la consanguinité.
V. surtout une monographie de M. le docteur Devay (de Lyon). —
V. en sens contraire: Dictionnaire de médecine,an mot Mariage, t. XIX,
p. 166, article deM. Raige-Delorme ; M. Michel Lévy, Traité de l’hérédité.,
I. I, p. 153. — La question a été discutée tout récemment à l’Académie
de médecine. (V. le Moniteur du 19 janvier 1866.) 
> V. toutefois l’art. 164.252 CHAP. II. - BIGAMIE. INCESTE.
la nullité étant l’exception, elle ne peut être prononcée
qu’en vertu d’un texte formel qui n’existe pas
dans notre hypothèse ; la faveur dont la loi entoure
le mariage, les nombreux inconvénients de son annulation
sont encore de puissants arguments en faveur
de ce système.

Néanmoins, peut-être, préférerions-nous encore l’opinion
contraire 1. Ce n’est pas que nous voulions
nous appuyer sur cet acte étrange qui porte la date
du 7 mai 1808, intitulé : Décision de Sa Majesté, dans
laquelle l’Empereur déclare « que le mariage entre
un grand-oncle et sa petite-nièce ne pouvait avoir
lieu qu’en conséquence des dispenses accordées, conformément
à ce qui est prescrit par l’article 164
du ;Code. » Une pareille décision émanée de la
seule autorité de Napoléon, sur laquelle ni le Corps
législatif ni le Sénat, en violation formelle des constitutions
impériales, ne se sont prononcés, n’a à
nos yeux aucune force législative ; c’est l’avis du
chef de l’Etat ; c’est, si l’on veut, l’opinion personnelle
du plus glorieux et du plus puissant des souverains
 ; ce n’est pas la loi, expression de la volonté
de tous. Mais nous sommes guidés par des
considérations plus puissantes. Le droit romain et,
après lui, l’ancienne pratique judiciaire, défendaient,
1 V. dans ce sens M. Bugnet, Notes sur Pothier.
§1. —QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 255

comme notre législation actuelle, le mariage entre
l’oncle et la nièce, entre la tante et le neveu. Le motif
qui avait dicté cette prohibition était, nous l’avons
déjà dit, qu’à l’égard de leurs neveux et nièces les
oncles et tantes étaient loco parenlum ; il en était de
même, et pour des raisons identiques, de l’union
entre le grand-oncle et la petite-nièce 1. Si les rédacteurs
du Code Napoléon avaient entendu innover sur
ce point, ils n’auraient pas manqué de s’en expliquer
formellement. Du reste et c’est là, selon nous, le
plus puissant argument, le mot « oncle » dont se sert
Fart. 165 est une expression générique qui comprend
aussi bien le grand-oncle que l’oncle proprement dit ;
on pourrait même en tirer un argument a fortiori ; en
effet, un mariage entre un grand-oncle et sa petitenièce
serait à la fois et plus contraire aux convenances
sociales, et surtout beaucoup plus dangereux, à cause
des abus d’autorité possibles, que si les parties
étaient chacune à un degré plus rapproché. Quant au
silence du Code il s’explique facilement ; d’un côté,
la question était formellement tranchée par notre législation
coutumière ; de l’autre, un mariage entre
personnes d’un âge aussi disproportionné devant se
présenter fort rarement dans la pratique, il n’est pas
J Pothier contre Covarruvias adopte formellement cette opinion.
(V. n° 148, du Contrat de mariage.) 254 CHAP. II. — BIGAMIE. INCESTE.
surprenant que cette hypothèse ait échappé aux précisions
du législateur de 1804'.

Nous avons dit que là prohibition du mariage dans
la ligne directe s’entendait aussi bien de la parenté
naturelle que de la parenté légitime. 11 en est
de même entre les frères et soeurs naturels. Mais ici les
empêchements ne vont pas plus loin ; dans la ligne
collatérale naturelle, ils ne s’étendent pas au delà du
second degré (art. 165 a contrario).

L’art. 548 établit aussi des prohibitions qui se
1 Les dispositions des législations étrangères relativement aux empêchements
dans la ligne collatérale sont trop multiples et trop divergentes
pour que nous puissions essayer d’en donner ici même une analyse succincte.
Nous nous bornerons à indiquer les principales dans quelques-uns
des Étals de l’Europe. En Autriche, outre les prohibitions édictées par
nos art. 162 et 165, le mariage est encore défendu entre les cousins germains
et les alliés au même degré, c’est-à-dire au quatrième. Il en est de
même dans le grand-duché de Bade et en Wurtemberg ; enfin il en était
également ainsi dans les anciens États qui forment aujourd’hui le royaume
d’Italie, et notamment en Sardaigne et dans le royaume des Deux-Siciles.
On allait mètne plus loin dans ces derniers pays ; on suivait, comme on
le fait encore aujourd’hui en Espagne et en Portugal, les règles du droit
canon ; il y "avait par conséquent empêchement jusqu’au quatrième degré
suivant là compiitalion canoniquej soit le huitième degré suivant la Gomputalion
civile. Les mêmes règles sont applicables à plusieurs royautés
et principautés allemandes. En Angleterre, le mariage est prohibé, comme
en Autriche, entre cousins germains, mais l’empêchement ne va pas plus
loin. Enfin, en-Russie, le Code sanctionne les prescriptions des différentes
religions auxquelles appartiennent les futurs époux, et les déclare civilehient
obligatoires : les prohibitions de l’Église grécc-russe sont, du
reste, identiques à celles du droit canonique. La peine de la nullité
est en générale prononcée par toutes les législations que nous venons
d’énumérer.§ II. —PERSONNES RECEV. A INVOQUER LA NULLITÉ. 255
rattachent à celles que nous venons d’étudier: 1° entre
l’adoptant, l’adopté et ses descendants ; 2° entre les
enfants a.doptifs du même individu ; 5° entre l’adopté
et les enfants qui pourraient survenir à l’adoptant ;
.4° entre l’adopté et le conjoint dé l’adoptant et réciproquement.
Mais ce ne sont là, selon nous, que des
empêchements prohibitifs ; aussi, les mentionnonsnous
seulement pour mémoire. Les nullités, comme
toutes les exceptions, ne s’étendent pas, en effet, par
voie d’analogie ; or, comme TarL 184 ne vise pas
l’art. 548, une action en nullité, basée sur la violation
de cette disposition, devrait être,rejetée par les
tribunaux.
g 2. Quelles sont les personnes qui peuvent invoquer les nullités
fondées sur la bigamie et l’inceste.(Art. 184, 187, 188, 189,190). '
L’art. 184 répond d’une façon générale à celte
question : La nullité peut être invoquée soit par tous
ceux qui y ont intérêt^ soit par le ministère public.

Et d’abord par tous ceux qui y ont intérêt. Voyons en
premier lieu quelles sont les personnes qui ont intérêt
à attaquer le mariage ; nous préciserons ensuite, avec
l’art. 187, quelle doit être la nature de leur intérêt.
Nous avons déjà précédemment nommé ces personnes ;
passons-les maintenant successivement en revue.
256 • CHAP. II. — BIGAMIE. INCESTE.1° Les époux eux-mêmes.
1° Les art. 184 et 191 le décident formellement
et les expressions dont ils se servent sont générales.
Donc chacun des époux a le droit d’invoquer l’inceste
ou la bigamie dont est entachée son union ;
celui-là même qui a violé sciemment la loi ; il en
sera ainsi, du reste, d’une façon générale, pour toutes
les nullités absolues. L’art. 191 le dit, en effet, expressément
de celles qui résultent du défaut de publicité
et de compétence ; l’art. 184 le décide également
avec non moins de clarté pour les trois
autres nullités dont nous avons déjà parlé. En vain
nous objecterait-on relativement à l’époux bigame,
entre autres, —c’est peut-être, en effet, sur ce point
que la loi serait le plus sujette à critique —qu’il a
commis un crime ; qu’il doit, par conséquent, être
repoussé en vertu de la maxime Nemo auditur allegans
suam turpitudinem ; cette maxime, répéteronsnous,
ne peut être invoquée que lorsqu’il s’agit d’un
intérêt privé ; ici, c’est l’intérêt public qui est en jeu ;
pour le sauvegarder, la loi a dû laisser de côté toutes
autres considérations, si puissantes "et si respectables
qu’elles soient ; certes, il sera étrange, en effet devoir
une personne venir se prévaloir de sa mauvaise foi
auprès du conjoint qu’elle a trompé. Mais après tout
§11. — PERSONNES RECEV.'A INVOQUER LA NULLITÉ. 257
peut-être le demandeur se repent-il sincèrement de la
faute qu’il a commise, et pourquoi alors lui refuser le
moyen de la réparer dans les limites du possible ?
D’ailleurs, ce repentir fût-il même un jeu, l’intérêt
capital qu’a la société à faire respecter les prescriptions
que la loi a édictées sur le mariage, suffirait pour
justifier une dérogation au droit commun.
2° Les père et mère et les autres ascendants.
Plusieurs questions s’élèvent sur ce point. En premier
lieu, demandons-nous, quels sont les ascendants
qui ont le droit d’invoquer la nullité ?

Pas de difficultés si la cause de nullité est commune
aux deux époux, s’ils sont tous les deux bigames,
par exemple. Dans ce cas, les ascendants de chacun
d’eux peuvent évidemment se prévaloir de cette
nullité. Mais çwùUorsque la cause de nullité ne provient
que de l’un des époux ? Toullier et M. Duvergier,
son annotateur \ ont enseigné que la nullité n’était
alors exclusivement proposable que par les parents
de celui des époux qui avait violé la loi. Pour nous, nous
croyons plutôt avec M. Demolombe 5 et Yazeille 3 que
la nullité est indifféremment proposable par les ascendants
de l’un ou de l’autre conjoint. Nulle part, en effet,
« T. I, n° 626.
s T. III, n° 502.
s T. 1, n° 246.17258 CD A P. H. - BIGAMIE, INCESTE.
dans la loi nous ne trouvons trace de la distinction proposée
par Toullier ; les art. 184, 185, 191 n’en disent
pas un mot ; le vieuxbrocard : Ubi lexnondistinguilnec
nos distinguer%e debemus nous paraît donc ici rigoureusement
applicable ; ajoutons que, dans notre hypothèse,
il est de plus tout à fait d’accord avec les principes.
Les nullités absolues sont en effet, en règle générale,
et à moins d’une exception formelle, proposables par
tous ; elles ne sont pas plus personnelles à l’un des
époux qu’à l’autre ; elles affectent le mariage d’un vice
réel et intrinsèque.

Autre difficulté, et celle-ci plus grave. Le droit de
demander la nullité appartient-il à tous les ascendants
concurremment, ou au contraire, ne peut-il
être exercé par eux que successivement et dans
l’ordre suivant lequel la loi les appelle à consentir
au mariage (art. 148 etsuiv.)  ? Toullier 1, Duranton 5 ;
enfin, en dernier lieu, M. Demolombe 5, ont défendu
le dernier système. Ils ont prétendu que le droit de
demander la nullité n’était pour les ascendants que
le corollaire et la conséquence de celui de donner
leur consentement au mariage ; qu’il était, par conséquent,
soumis aux mêmes conditions ; que, pour
l’exercice de ces deux droits parallèles, on devait
* V. t. I, n° 655.
'- V. t. II, n° 317.
5 V 1. III. n° 305.§11. —PERSONNES RECEV. A INVOQUER LA NULLITE. 259
donc suivre Pordre indiqué par les art. 148 et suiv.
D’ailleurs, ajoutent-ils, l’art. 186 lui-même, par son
énumération successive, se réfère formellement à cet
ordre ; enfin ces arguments de textes seraient encore
fortifiés par des considérations morales de la plus
haute valeur. Adopter la doctrine contraire, donner
à tous les ascendants concurremment le droit d’invoquer
la nullité, « ce serait briser l’unité d’autorité
aussi indispensable dans le gouvernement domestique.que
dans celui des États, détruire la discipline
et la hiérarchie dans la famille et y introduire la
plus funeste anarchie. » Nous ne nions pas la gravité
de ces arguments, aussi voudrions-nous pouvoir
nous ranger à ce sentiment ; mais en présence des
principes généraux et des textes, il nous semble
impossible de le faire. Les principes généraux en
effet sont formels, nous les avons déjà souvent
rappelés ; les nullités absolues, tel est leur caractère
indélébile, peuvent être invoquées par tous les intéressés,
à moins que l’action ne leur soit expressément
enlevée par un texte spécial. Que les ascen^
dants aient un intérêt à la nullité, cela n’est pas
douteux : intérêt moral d’abord, ne pas laisser leurs
enfants violer la loi d’une manière aussi grave, et
déshonorer peut-être leur nom et leur famille par
une union indigne d’eux ; intérêt pécuniaire même,
260 CHAP. II. — BIGAMIE, INCESTE.
tout au moins éventuel, car si les parents les plus
rapprochés venaient à succomber, ce serait à eux
qu’incomberaient les charges du nouveau mariage,
(art. 205 et 206). Les textes ne sont pas moins significatifs
: les dispositions de l’art. 191 et même de
l’art. 186 a contrario sont générales ; ils donnent à
tous les ascendants, sans distinction, le droit d’agir.
En vain prétendrait-on établir une corrélation entre
le droit de demander la nullité et celui de consentir
au mariage ; c’est là, répondrons-nous, un rapport
imaginaire et tout de fantaisie, qui n’est appuyé sur
aucun texte. Dans notre hypothèse, le demandeur
n’agit pas comme représentant de la puissance paternelle ;
venant demander la nullité d’un mariage contracté
sans son consentement, au mépris de son
autorité, il agit comme ascendant, en vertu d’un
droit qui lui est propre, que lui reconnaissent les
art. 186 a contrario et 191 ; il agit comme intéressé,
en vertu du principe général de l’art. 184 ; comment
pourrait-on refuser de l’entendre en cette double
qualité ? Aussi le système que nous défendons a-t-il
pour lui la majorité des auteurs: Merlin 1, Proudhon
et Valette 5, Vazeille 3, Zachariae 4, enfin Mar'
V. notamment, Reperl., sect.' VI, § 2.' T.I, p. 451.5 T. I, 218.i T. IV, § 461, note 19.§ 11. — PERSONNES RECEV. A INVOQUER LA NULLITÉ. 261
cadé 1 ; la jurisprudence est aussi fixée dans ce sens*.
Nous irions même plus loin que la plupart de ces
auteurs, et notamment que Marcadé 3, et nous déciderions,
avec Zachariae 4, que la mère pourrait invoquer
une nullité absolue lorsque le père existe et
refuse d’agir lui-même. Il est vrai que, en vertu du
principe posé par l’art. 215, il faudrait à la femme
l’autorisation maritale ; mais, ceci n’est pas une raison
pour repousser notre opinion ; peut-être le père,
qui ne veut pas agir directement, ne refusera-t-il
pas à sa femme la faculté d’intenter elle-même l’action ;
une simple autorisation est, en effet, une chose
beaucoup moins grave qu’une action directe et personnelle,
et l’on comprendrait parfaitement que,
tout en ne voulant pas assumer sur lui une aussi
lourde responsabilité, il consentît à laisser faire celleci.
Peut-être pourrait-on soutenir, mais ce point est
pour nous beaucoup plus douteux, que, en cas de
refus formel du mari, son autorisation sera valablement
suppléée parcelle de la justice (art. 218).

Enfin, dernière question, les ascendants ont-ils
dans tous les cas, et d’une façon absolue, le droit
T. I, n° 655.
2 Arrêt de la cour de Lyon, 22 juillet 1846 ; rejet, requête, 15 novembre
1848.
= K« 659.
* T. III, p. 255, note 25 ; et p. 253, note 19 (première édition).262 - C11AP. II. — BIGAMIE, INCESTE.
d’invoquer la nullité résultant de la bigamie et de
l’inceste ? Pour le défaut de publicité et de compétence,
l’art. 191 est formel ; aucune controverse
n’est donc possible à leur égaid, il n’en est pas
de même des premières. Toutefois la place que nous
donnons à cette difficulté prouve bien qu’à nos yeux
elle n’est pas très-sérieuse ; car, si nous eussions
conçu des doutes véritables, nous n’aurions pas manqué
de l’examiner au commencement de ce paragraphe,
qui se trouverait, pour ainsi dire, supprimé
dans le cas où on la résoudrait négativement. Donc,
■ d’après un premier système, les ascendants ne pourront,
dans notre espèce, demander la nullité du mariage
de leurs enfants que dans un seul cas : après
leur mort, lorsqu’ils sont appelés à leur succession.
Le droit d’intenter l’action, fait-on observer, a sa base
dans l’art. 184 ; or, l’art. 184 est complété par
l’art. 187, qui exige formellement que l’action soit
fondée sur un intérêt né et actuel ; d’autre part,
cet intérêt né et actuel existe pour les ascendants
alors seulement que dans une succession ils sont en
concours avec de prétendus enfants légitimes ; donc
l’action leur est exclusivement ouverte dans cette
hypothèse. Avec un grand nombre d’auteurs \ nous
1 V. notamment Merlin, Iiépert., t. XVI, sect. VI, §2, Pioudhon, t. !..
p. 450 ; Zacharioe, t. IV, § 461 ; notes 17 et 20.1, —PERSONNES RECEV. A INVOQUER LA NULLITÉ. 263
pensons, au contraire, que le droit des ascendants
est absolu et sans limites.

L’art. 186, en effet, déclare les ascendants non reeevables
à invoquer la nullité d’un mariage contracté
par un impubère lorsqiCils y ont consenti ; n’est-ce
pas décider indirectement que, dans tous les autres cas,
ils pourront se prévaloir de la nullité sans exception
et sans condition aucune. Cette interprétation rejetée,
notre article n’a plus de sens ; les rédacteurs du Code
Napoléon n’auraient pas, en effet, édicté une disposition
spéciale pour refuser dans notre espèce l’action
en nullité aux ascendants, s’ils n’avaient pas, en règle
générale, le droit de s’en prévaloir. D’ailleurs, quel est
le principe ? Nous ne saurions trop le répéter: l’action
en nullité peut être invoquée par tous ceux qui y
ont intérêt ; or, par ce mot intérêt, nous savons qu’il
faut entendre l’intérêt moral, aussi bien que l’intérêt
pécuniaire. Et les ascendants n’ont-ils pas un immense
intérêt moral à faire rompre de pareilles
unions ? La bigamie ou l’inceste commis par un de ses
membres n’atteint-il pas jusqu’à un certain point l’honneur
de toute la famille , qu’ils doivent être jaloux de
conserver intact ? Du reste, nous n’avons même pas
besoin de cet argument, car il nous semble que la
principale objection de nos adversaires tombe à la
simple lecture du texte ; lorsque l’art. 185 exige un
264 CHAP. II. — BIGAMIE, INCESTE.intérêt lié et actuel, il ne parle que des enfants du
premier lit et des collatéraux, et nullement des ascendants
 ; or, on ne peut, selon nous, raisonner par
analogie de ceux-ci à ceux-là ; personne n’ignore, en
effet, que les droits de ces derniers sont toujours et
partout plus étendus que ceux des premiers.

Avant de quitter ce point, disons quelques, mots du
conseil de famille. Aura-t-il qualité pour proposer les
nullités absolues ?

Pour que la question ait de l’intérêt, il faut supposer
deux hypothèses: 1° le mariage a été contracté par le
mineur avec le consentement du père, ou, à son défaut,
de la mère ; 2° ceux-ci sont décédés sans qu’il
reste d’ascendants ; autrement, en effet, le conseil de
famille aurait sans conteste faction en nullité résultant
du défaut de consentement.

Que déciderons-nous dans cette hypothèse : l’enfant
est encore mineur, son mariage est entaché d’une
nullité absolue ; le conseil de famille pourra-t-il l’invoquer
quelle qu’elle soit ? Pas de doute sérieux, pour le
défaut de puberté ; la recevabilité de la demande résulte,
selon nous, nous l’avons vu, de l’art. 186.

Il n’en est pas de même de la bigamie et de l’inceste ;
la question pour ces deux nullités, ainsi que pour
celles qui résultent du défaut de publicité et de compétence,
est beaucoup plusdélicate. Les art. 184et 191
§ II.—PERSONNES RECEV. A INVOQUER LA NULLITÉ. 265
ne mentionnent en aucune façon le conseil de famille ;
le silence de ces articles, alors qu’ils parlent expressément
des ascendants, du ministère public, et même
des collatéraux dans l’art. 187 qui complète l’art. 184,
est un puissant argument qui a décidé plusieurs auteurs
à refuser dans notre double hypothèse l’action en
nullité au conseil de famille.

Cependant, peut-être devrait-on plutôt adopter le
sentiment contraire. L’art. 186 , nous l’avons vu, déclare
expressément le conseil de famille recevable à
invoquer le défaut de puberté, et lorsqu’il s’agit de
vices beaucoup plus graves, de bigamie et d’inceste,
par exemple, ce droit lui aurait été refusé ! Ne faudrait
il pas un texte bien formel pour se décider à
croire que les rédacteurs du Code Napoléon ont
commis une pareille inconséquence 1 ?
5° L’époux au préjudice duquel a été contractée une seconde union.
L’art. 188 nous dit qu’il peut en demander la nullité
du vivant même de l’époux qui était engagé avec
lui.

Remarquons que, par ces mots : -l’époux, le texte
entend celui qui a cette qualité devant la loi civile ;
il ne s’appliquerait donc pas à la personne qui in1
V. dans ce sens M. Demolombe, n° 504.266 CHAP. II. — BIGAMIE, INCESTE.
voquerait un mariage célébré seulement devant un
prêtre catholique.

Pour être complet sur ce point, nous devons rapprocher
la disposition de l’art. 159 : L’époux absent,
porte cetarticle, dont le conjoint a contracté une nouvelle
union sera SEUL recevable à attaquer ce mariage par luimême
ou par son fondé de pouvoir, muni de la preuve de
son existence. Observons tout d’abord que, tant que
dure-l’absence, tant, en d’autres termes, qu’il y a incertitude
sur la vie de l’absent, la règle posée par
l’art. 147, ou plutôt la sanction de l’art. 184, ne
sont applicables ; il est défendu à l’époux présent dé
contracter un nouveau mariage, mais, s’il viole cette
défense, personne n’a qualité pour en demander la
nullité ; en un mot, il n’y a qu’un simple empêchement
prohibitif. Il n’en est plus de même lorsque l’absent
est de retour, le mariage devient alors annulable.
Mais ici s’élève une difficulté des plus graves.

Nous sommes en présence de deux dispositions qui
semblent, au premier abord, fort contradictoires.
L’art. 159 d’une part, portant que l’époux absent sera
SEUL recevable à attaquer lemariage. L’art. 184 d’autre
part, décidant qu’en cas de violation de fart. 147 —
ce qui est précisément notre hypothèse —la nullité
peut être demandée PAR. TOUS LES INTÉRESSÉS. Comment
concilier ces deux textes ? Plusieurs systèmes ont été
§11.—PERSONNES RECEV. A INVOQUER LA NULLITÉ. 267
proposés ; le plus plausible et le plus sage peut-être
est celui qui est développé par Marcadé \ Il reconnaît
tout d’abord que l’art. 159 est mal rédigé. Ces erreurs
sont malheureusement en effet assez fréquentes
dans le Code où, comme l’a fait observer, avec
tant de justesse, M. F. Berryat Saint-Prix dans
ses Notes , les rédacteurs n’ont pas pris soin
de coordonner les différentes dispositions qu’ils ont
édictées, et Ont même trop souvent oublié ce qui
était écrit quelques articles plus loin ou dans un titre
précédent. Partant de cette donnée, qu’il faudrait du
reste bien se garder de trop exagérer sous peine de
renverser une grande partie de notre législation,.
Marcadé ajoute « que l’art. 159 a pour but è ! indiquer
non pas PAR QUI le mariage pourra être attaqué, mais
QUAND IL pourra l’être. Ce qu’a voulu dire cet article,
c’est que le mariage contracté par le conjoint d’un absent
ne pourra être attaqué QUE QUAND L’ABSENT SERA DE
RETOUR OU QUAND IL AURA DONNÉ DES PREUVES DE SON EXISTENCE,
 »
Deux puissants arguments nous semblent militer
en faveur de ce système. C’est d’abord la généralité
de l’art. 184, puis surtout les termes de l’art. 190,
qui, en cas de bigamie, exige que le ministère pui
V. t. I,.n" 487 et 488,268 CIIAP. II. — BIGAMIE, INCESTE.
blic « demande la nullité du mariage, et fasse condamner
les deux époux à se séparer. » Ces deux
textes ne distinguent pas, ils ne font aucune exception
pour le cas d’absence ; l’art. 159 prisa la lettre n’est
pas, il est vrai, moins formel dans le sens contraire ;
mais entre des dispositions aussi contradictoires, il
faut évidemment choisir et arriver à sacrifier l’une
des deux ; car, comme le dit encore avec juste raison
M. Berryat Saint-Prix, il faut bien reconnaître que
dans nos Codes, comme dans presque toutes les législations
, il y a des antinomies insolubles. Quoi de
plus rationnel, alors, que d’adopter celle qui est
d’accord avec les principes généraux et qui a, de plus,
l’immense avantage de sauvegarder les droits de la
morale ? Qu’on ne l’oublie pas, en effet, avec le système
qui applique à la lettre l’art. 159, on arrive à
ce déplorable résultat que, si l’époux absent garde le .
silence, le ministère public est paralysé, et l’on voit
se produire ce honteux scandale, si dangereux pour
les moeurs publiques, d’une femme ayant notoirement
deux maris vivants, ou d’un homme marié avec deux
femmes, demeurant toutes deux peut-être porte à
porte, dans la même ville. D’ailleurs, le texte de
l’art. 159 lui-même est favorable à notre opinion et
peut nous indiquer la véritable pensée des rédacteurs.
Il n’accorde pas l’action en nullité seulement
§ II. - PERSONNES RECEV A INVOQUER LA NULLITÉ. 269
à l’absent de retour, il la donne également à son
fondé de pouvoir, muni de la preuve de son existence.
Et remarquez qu’il ne s’agit pas d’un mandataire
spécial ; ce qui le prouve, c’est que ce mot, qui se
trouvait dans le projet, a été retranché lors de la discussion
4 ; la loi entend parler ici seulement du procureur
que l’absent a pu laisser à son départ. Or, s’il
en est ainsi, si un simple procureur peut demander la
nullité du mariage, alors que d’ordinaire les parents
sont obligés de se présenter en personne, il serait
bien étrange de refuser, dans une espèce aussi favorable,
ce droit aux intéressés et surtout au ministère
public ; d’une disposition extensive on ferait une
règle restrictive, ce qui nous paraît contraire à la
logique et au bon sens.

Enfin l’interprétation que nous donnons à l’art. 159
est sanctionnée par les travaux préparatoires. Le consul
Cambacérès avait proposé d’ajouter au titre de
l’absence les deux dispositions suivantes : 1° le mariage
ne pourra pas être annulé sous le seul prétexte
de l’incertitude de la vie ou de la mort de l’absent ;
2° si l’absent se représente, le mariage sera déclaré
nul. La discussion fut close en ces termes : La proposition
du consul Cambacérès est adoptée ; et le conseil’■
Projet, tit. IV, art. 28 ; Fenet., t. II, p. 50.270 CI1AP. II. — BIGAMIE, INCESTE.
1er Thibaudeau fut chargé de rédiger un article qui
reproduisît l’opinion émise par Cambacérès. Malheureusement
il formula l’article d’une manière équivoque
 ; mais la pensée des rédacteurs du Code resta
toujours la même ; et c’est à elle seule que nous devons
nous attacher.
4° Tiers intéressés.
Notons tout, d’abord qu’il s’agit ici d’un intérêt pécuniaire
 ; l’intérêt moral suffit bien pour le ministère
public et pour les ascendants, tout au moins nous
nous sommes efforcés de le prouver ; mais parce qu’ils
ont à sauvegarder, le premier les droits de la morale
outragée, les seconds l’honneur de la famille. L’intérêt
pécuniairene suffit même pas ; il faut, l’art. 187
le décide expressément, que ce soit un intérêt NÉ et
ACTUEL. Mais quel est le sens de ces mots ? dans quels
cas les collatéraux et les enfants d’un premier lit,
dont s’occupe spécialement notre article, pourrontils
dire qu’ils ont un intérêt né et actuel ? Faudra-t-il
que l’un des deux prétendus époux soit décédé, et
que ceux-ci aient à réclamer des- droits dans sa succession ?
auront-ils, au contraire, le droit d’agir,
même du vivant des deux conjoints ? Toutes ces
questions ont donné lieu à de nombreuses contro-
§11.— PERSONNES RECEY. A INVOQUER LA NULLITÉ. 271
verses ; nous allons les passer successivement en
revue.

Quelques auteurs ont prétendu que l’action des
collatéraux ou des enfants du premier lit n’était jamais
recevable du vivant des époux. Ils se sont appuyés:
1° sur le texte de l’art. 187 lui-même ; 2° sur des
considérations tirées des principes généraux du Code.

Le texte de l’art. 187, disent-ils d’abord, est formel
: les nullités absolues peuvent bien être invoquées
par les collatéraux et les enfants du premier
lit, mais, aux termes de notre article, cette action
n’est pas recevable « du vivant des .époux ; » donc la
mort au moins de l’un d’entre eux est nécessaire.
Cela est étrange, sans doute, c’est peut-être à
tort que la loi exige une pareille condition, mais,
enfin, elle le fait, et l’on connaît l’axiome : Dura
lex sed lex. Cette interprétation est, du reste, conforme
à l’esprit général du Code, peu favorable,
on ne l’ignore pas, aux actions intentées par les
collatéraux ; et, après tout, c’est justice : car, trop
souvent, ils sont portés à multiplier des attaques
dont le mobile exclusif est ou la cupidité ou une
basse jalousie. C’est donc à la fois et se montrer interprète
fidèle et servir les intérêts de la morale que
de restreindre le plus possible des actions de ce
genre.
272 CUAP. II. - BIGAMIE, INCESTE.
Nonobstant ces arguments, le système contraire,
adopté du reste par la majorité des auteurs, nous
paraît mieux fondé en droit. Quelle est, en effet, la
pensée des rédacteurs dans l’art. 187 ? Elle n’est pas
difficile à saisir ; ce que veut la loi, sainement entendue,
c’est que les enfants du premier lit et les
collatéraux aient au moins un intérêt NÉ et ACTUEL ; la
probabilité d’un intérêt futur, un intérêt purement
éventuel, ne suffiraient pas. Or, cet intérêt né et actuel
n’existera le plus souvent qu’à la mort de l’un des deux
époux, lorsqu’il s’agira, par exemple, pour les collatéraux,
de régler leurs droits dans la succession du
de cujus"avec de prétendus enfants légitimes ; c’est
pour cela que l’art. 187 s’est servi de cette expression :
du vivant des deux époux.. Néanmoins, qu’on le "remarque
bien, les termes de la loi ne sont nullement
restrictifs ; elle s’est seulement occupée de ce qui arrivera
le plus souvent : Lex statuit de eo quod plerumque
fit. Mais que si, par hasard, cet intérêt existait
du vivant des époux ; que si, par exemple, un des
prétendus enfants légitimes venait à décéder, et qu’il
s’agît de partager sa succession, les enfants du premier
lit pourraient avoir grand intérêt à demander
la nullité du mariage ; en effet, dans le cas où les
conjoints seraient de mauvaise foi, les frères du de
cujus deviendraient illégitimes par le fait de la dé-
§11.—PERSONNES RECEV. A INVOQUER LA NULLITE. 275
claration de la nullité ; il en serait de même du de
cujus ; sa succession se trouverait par conséquent
réglée par l’art. 766 : les enfants du premier lit
auraient un droit exclusif aux biens donnés par
leur père, qui se retrouveraient en nature. Dans ce
cas, pourquoi leur refuserait-on le droit d’intenter
l’action en nullité ? leur intérêt n’est-il pas NÉ et ACTUEL,
et n’est-ce pas la seule exigence de la loi qui
soit véritablement sérieuse ? Ces objections écartées,
on ne se laissera pas arrêter davantage par les
considérations de fait que nous rapportions tout à
l’heure. Certes, nous ne le nions pas, le Code — et
nous louons sa sagesse — restreint le nombre des actions
qu’il accorde aux collatéraux ; mais il sait aussi
sanctionner leurs prétentions, lorsqu’elles sont respectables ;
la rigueur exagérée eût été aussi injuste
que l’excès contraire ; nos rédacteurs ont su l’éviter ;
nous devons entrer dans leur esprit et ne pas marchander
aux collatéraux des droits qui leur sont reconnus
par des textes formels. Enfin, ne l’oublions
pas, nous sommes ici en présence de nullités absolues.
Or, nous l’avons déjà dit bien des fois, le Code,
afin d’assurer le respect de la loi, a multiplié à dessein
le nombre des personnes qui avaient le droit d’invoquer
ces nullités ; dès qu’un intérêt quelconque est. en
jeu, cela suffit, l’action est recevable. Nous avons
18274 C1IAP. II. — BIGAMIE. INCESTE.
prouvé tout à l’heure que l’intérêt existait dans notre
espèce, c’est donc pour nous un nouveau motif de
persévérer dans notre système.
5° .Ministère public.
L’art. 190', qui sanctionne dans notre hypothèse
le droit du ministère public, est ainsi conçu : ce Le
procureur impérial, dans les cas où s’applique
l’art. 184 PEUT et DOIT demander la nullité du mariage
du vivant-des deux époux, et les faire condamner à
se séparer. »

Deux hypothèses sont ici prévues : ou bien il n’y a
pas de parties intéressées dans le sens indiqué par les
art. 184 et 187 ; ou bien par une coupable négligence
celles-ci ne veulent pas agir. La loi n’abandonne pas
les droits de la société : l’action sera ouverte au ministère
public. Mais il pourra seulement agir pendant
un certain laps de temps du vivant des deux époux.
Après leur mort, le scandale qu’on voulait prévenir a
disparu ; prétendre le frapper encore serait le mettre
inutilement en lumière ; la répression perdrait ses
avantages et n’aurait plus que des inconvénients. Enfin,
c’est presque une action pénale, et chez nous, Dieu
'-Nous réservons à notre quatrième chapitre le commentaire de
Part. 191.§11. — PERSONNES RECEV. A INVOQUER LA NULLITÉ. 275
merci, on respecte trop la mort pour faire, si peu
graves qu’ils soient, des procès de ce genre.

N’oublions pas du reste qu’il s’agit dans notre hypothèse
d’une action spéciale, tout à fait distincte de
celle que prévoit l’art. 85 du Code de procédure
lorsqu’il ordonne communication au ministère public
de toutes les causes qui intéressent l’étal des personnes ;
dans les cas’prévus par l’art. 85, le.ministère public
n’est, en effet, que partie jointe ; ici il est, au contraire,
partie principale.

Ces principes bien posés, abordons l’examen d’une
grave controverse : le ministère public sera-t-il dans
notre espèce obligé de provoquer la nullité du mariage
 ?

Oui, dit-on, dans une première opinion ; et d’abord
le texte est formel : l’art. 190 porte que le procureur impérial
DOIT demander la nullité ; certes, on ne saurait
être plus clair, on ne saurait indiquer d’une façon plus
précise qu’il s’agitici, non pas d’une faculté, mais d’une
obligation absolue à laquelle le procureur impérial ne
peut se soustraire, quelle que soit son opinion personnelle
sur l’opportunité de l’action. Cet argument déjà
si puissant est encore fortifié par l’antithèse que les
rédacteurs du Code ont établie entre l’art. 190 et l’art.
191:leminisèrepublicPEDTETD0IT,portelepremiei' ;
le ministère publicPEUT, dit seulement le second ; im-
276 C1IAP. II. —BIGAMIE, INCESTE.
possible, semble-t-il, d’opposer davantage deux situations
l’une à l’autre. Si à tout cela on ajoute les
considérations diverses de logique et d’équité qui
militent en sa faveur, — les nullités de l’art. 191
constituent toujours, en effet, de graves infractions,
tandis que le défaut de publicité est loin de porter la
même atteinte à l’ordre public ; — on ne s’étonnera
pas que ce système ait réuni les plus imposantes autorités
1.

Néanmoins le sentiment contraire a trouvé dans
M. Demolombe un éloquent défenseur 2. Il faut reconnaître
tout d’abord, fait-il observer avec raison,
que la rédaction de l’art. 190 est fort vicieuse:
« Le ministère public peut, dit-il en premier lieu,
ce qui indique une faculté ; il doit, ajoute-t-il ensuite,
ce qui indiquerait une obligation. Ces deux
propositions sont contradictoires. Il ne faut donc pas
prendre notre texte à la lettre, sous peine d’en faire
un non-sens ; il faut l’expliquer, le commenter, retourner
sa rédaction embarrassée ; il faut, en un mot,
donnera ces termes une interprétation raisonnable. »
Eh bien, quoi de plus plausible et de plus sensé, que
1 V. notamment Toullier, Vazeille, et l’ouvrage tout spécial à cette
matière, de MM. Ortolan et Ledeau, du Ministère public en France, t. I,
p. 168. — V. aussi, dans le sens de ce système, un discours de Boulteville,
au Tribunat. — Locré, Légis: civ , t. IV, p. 561.' V. n° 511, t. III.
§11.— PERSONNES RECEV. A INVOQUER LA NULLITÉ. 277

celle qui a été proposée par MM. Àubry et Rau 1 ? « Chacune
de ces expressions, écrivent ces auteurs, a un
sens différent : d’une part, le procureur impérial PEU
toujours demander la nullité du mariage dans les hypothèses
prévues par l’art. 190 : ce n’est qu’une faculté,
mais s’il veut l’exercer il DOIT, pour être recevable
dans son action, l’intenter du vivant des époux. Le mot
DOIT n’a donc pas pour but de convertiren obligation
ce que la loi vient à l’instant même de concéder à titre
de faculté, mais uniquement de déterminer pendant
quel temps cette faculté doit être exercée. » D’ailleurs les
travaux préparatoires sont encore plus favorables à
cette opinion qu’à la première ; au nom deBoutteville
on oppose l’autorité beaucoup plus imposante de Portalis.
ce Gardons-nous, a-t-il dit dans son exposé des
motifs, gardons-nous de donner à cette censure confiée
au ministère public dans l’intérêt de la société,
une étendue qui la rendrait oppressive et la ferait
dégénérer en inquisition. » Et plus loin : « Le ministère
public ne doit se_ montrer que quand le vice du
mariage est notoire, quand il est subsistant, ou quand
une longue possession n’a pas mis les époux à l’abri
des recherches directes du magistrat 2. » Ne l’oublions
1 M. Aubry et Rau sur Zacharias, t. IV, § 461, note 23, p. 55.
- V. l’Exposé des motifs, par Portalis. —Locré, Lëyis. civ.A- IV.
p. 512 et 514.278 CIIAP. II — BIGAMIE, INCESTE.
pas, en effet : il est des cas où les poursuites du procureur
impérial auraient plus d’inconvénient que son
silence ; les désordres cachés sont fâcheux, sans doute,
mais ce n’est pas à la justice humaine de les atteindre,
en constituant le ministère public toujours et partout
redresseur de torts, vous le forcez à usurper un rôle qui
ne lui appartient pas ; d’un autre côté, vous attirez
l’attention sur ces désordres, vous faites naître le
scandale, vous produisez cette déplorable contagion
du mal qui est toujours la conséquence du
mauvais exemple. Tout ceci arrivera en cas de bigamie,
par exemple, dans l’hypothèse où le premier mariage
est resté inconnu ; il en serait de même en cas
d’inceste, alors que des dispenses postérieures pourraient
lever l’obstacle qui s’oppose à la légitimité de
l’union. Des inconvénients d’un autre genre, mais
tout aussi déplorables, pourraient se produire, s’il s’agissait
d’un mariage contracté par un impubère ; les
parents ont consenti : quelques jours encore et le mariage,
aux termes de l’art. 185, ne pourra plus être
attaqué. Qui ne voit que là encore le procureur impérial,
s’il est prudent, devra s’abstenir ? Et l’on voudrait
le forcer à agir dans de pareilles circonstances !
Pour notre compte, si puissantes que soient à nos
yeux ces considérations, nous hésitons beaucoup,
nous l’avouons, à nous prononcer. Notre désir serait
§11. —PERSONNES RECEV. A INVOQUER LA NULLITÉ. 279
de pouvoir adopter le dernier système. Plus que
personne, en effet, nous reconnaissons les inconvénients
d’une disposition absolue, en présence de
l’immense variété des espèces que l’on rencontre
dans la pratique ; dans les questions de ce genre, plus
on s’en rapporte à la prudence des magistrats, plus
on a de chances de faire bonne justice ; une règle
inflexible .est presque toujours mauvaise ! Malheureusement,
le texte de l’art. 190 nous paraît formel ;
quant à l’explication proposée par les partisans de la
seconde opinion, elle est fort ingénieuse sans doute,
mais peut-être n’est-elle pas très-juridique ; ce n’est
pas un commentaire, c’est la substitution d’un texte,
à un autre. Ne vaudrait-il pas mieux reconnaître
franchement le vice de rédaction de l’art. 190, faire
ressortir combien sont graves ses inconvénients, en
demander la modification, que de se lancer à perte
de vue dans des considérations de morale et d’équité,
qui, si grande que soit leur valeur, ne sauraient
changer ce qui existe ?

Le ministère public a le droit de demander la
nullité d’un mariage, nous venons d’indiquer dans
quels cas et à quelles conditions ; mais aura-t-il également
une action pour soutenir la validité du
mariage ? pourra-t-il, par exemple, dans le cas où le
tribunal près duquel il siège annulerait un mariage,
C80 CUAP. II. - BIGAMIE, INCESTE.
, interjeter appel de ce jugement, s’il croit le mariage
valable ? C’est là un point fort délicat, qui a divisé la
doctrine et la jurisprudence.

Pour notre compte, nous serions plutôt disposé
avec la majorité des auteurs 1, et aussi avec la Cour
de cassation 2, à refuser ce droit au ministère public.
M. Demolombe, après avoir pendant quelque temps
adopté ce système, enseigne maintenant la doctrine
contraire 3 ; mais, les motifs qu’il donne à l’appui de
son sentiment ne nous ont pas convaincu.
' Quel est, en effet, le principe de cette matière :
c’est qu’au civil, le ministère public est seulement
partie jointe ; il n’est partie principale, il n’a l’action
directe que dans les hypothèses spécialement prévues
par la loi. Il faut un texte formel pour lui
donner ce droit exorbitant ; or, ce texte existe bien
pour les demandes en nullité, mais non pas pour
les demandes en validité. En vain, M. Demolombe
nous oppose l’art, 46 de la loi du 20 avril 1810 sur
l’organisation judiciaire, qui est ainsi conçu : En
matière civile, le ministère public agit d’office DANS LES
CAS SPÉCIFIÉS PAR LA LOI. — Il surveille l’exécution des
lois, des arrêts et des jugements ; il poursuit d’office cette
1 Zacharia ; et MM. Aubry et Rau, t. IV, § 459, note 6, p. 40. — Toullier,
1.1, p. 572. — Ortolan et Ledeau, t. I, p. 164 et 166.
°- Arrêts du 1" août 1820, du 5 mars 1821, du 5 juillet 1824
 ? V. 11° 512.§11.—PERSONNES RECEV. A INVOQUER LA NULLITÉ. 281exécution DANS LES DISPOSITIONS QUI INTÉRESSENT L’ORDR"È
PUBLIC. Ce texte est au contraire, selon nous, la condamnation
de sa doctrine. Il pose en effet, d’une
manière formelle, la règle sur laquelle nous appuyions
tout à l’heure la nôtre : En matière civile, le
ministère public agit DANS LES CAS SPÉCIFIÉS PAR LA LOI.
Donc, il ne peut agir dans les autres hypothèses ; et,
en particulier dans celle qui nous occupe, puisque
aucun texte ne lui confère ce droit. Mais, dit-on,
ce droit est consacré par le deuxième paragraphe de
notre article. En aucune façon, répondrons-nous •-
le deuxième paragraphe n’est que le développement
du premier ; il ne peut, par conséquent, le détruire ;
le législateur n’aurait pas édicté une règle pour la
renverser ensuite quelques lignes plus loin. Quel
est, en effet, le sens de notre article, tel que l’entendent
nos adversaires 1 § 1er le droit d’agir n’est
accordé au ministère public que dans les cas spécial
lement énumérés par la loi ; § 2 ce droit lui est
ouvert dans tous les cas qui intéressent l’ordre
public. On ne saurait imaginer deux dispositions
plus contradictoires ; car, qu’on ne l’oublie pas, le
ministère public n’a le droit d’agir, il n’est partie
principale ou même partie jointe, que quand l’ordre
public est intéressé ; cela aboutirait donc à dire,
dans la première phrase, que l’action directe lui
282 CIIAP. II. - BIGAMIE, INCESTE.
appartient seulement dans les hypothèses spécifiées
par un texte formel ; et dans la seconde, qu’il l’a
toujours !

En fait, parfois, il est vrai, il sera fâcheux
que le ministère public ne puisse déjouer en interjetant
appel les collusions frauduleuses qu’il découvrirait ;
mais le mal n’aura pas la gravité que lui
prêtent nos adversaires : les collusions que l’on suppose
ne sont guère à craindre ; elles auraient difficilement
échappé à la clairvoyance du tribunal.
Le contraire peut arriver sans doute ; mais cela se
produira si rarement, qu’il n’y a pas lieu de s’en
préoccuper.

Enfin, si vous trouvez la loi imparfaite, s’il vous
semble que le ministère public n’est pas suffisamment
armé, demandez que ses prérogatives
soient agrandies ; nous nous joindrons à vous, car
nous pensons aussi que l’on ne saurait trop étendre
les droits de ce pouvoir tutélaire, dans toutes les
questions qui intéressent l’ordre public ; mais, en attendant,
il nous faut appliquer la loi telle qu’elle est ;
nous rappelant ce vieux brocard : Dura lex, sed lex 1
g 5. Des fins de non-recevoir opposables à l’action.
En principe, toutes les nullités absolues sont perpétuelles
et imprescriptibles. En cas de bigamie, par
§111. —FINS DE NON-RECEVOIR. 285
exemple, l’action pénale aussi bien que l’action civile
« résultant du crime, » seront, il est vrai, couvertes
par la prescription de dix ans (art. 657 du Code d’instr.
crim.)  ; l’action en nullité, au contraire, pourra toujours
être invoquée, si long que soit le laps de temps
écoulé depuis le mariage.

Toutefois, si la nullité elle-même dure toujours, la
demande, intentée par certaines personnes, peut quelquefois
être écartée par une fin de non-recevoir.

Il est, en effet, quelques hypothèses, où une nullité,
si absolue qu’elle soit, n’est cependant plus proposable.
Nous en avons .vu un exemple à propos du défaut
de puberté ; nous étudierons plus tard, dans notre
quatrième chapitre, sous l’art. 191, la question de
savoir si l’art. 196 ne sanctionne pas’encore une fin
de non-recevoir du même genre. Pour le moment,
nousn’avons que peu de choses à dire.

Le défaut absolu d’intérêt n’est pas en effet une véritable
fin de non-recevoir ; ceux qui agiraient ainsi
seraient repoussés en vertu du principe général qui
domine notre matière, comme toutes les autres : Pas
d’intérêt, pas d’action. Enfin il en serait encore de
même de l’abdication que les collatéraux ou les enfants
du premier lit auraient faite des droits qu’ils
tiennent des art. 184 et 187, ou d’une renonciation
tacite résultant de la prescription,
984 CHAP. II. - BIGAMIE, INCESTE.
On trouverait, au contraire, une véritable fin de
non-recevoir dans l’art. 159, si l’on adoptait le système
de ceux, qui, comme Toullier et Merlin, refusent
l’action à toute personne autre que le premier conjoint
ou son fondé de pouvoir. Mais elle n’existe pas pour
nous, qui avons pensé que là, comme dans les hypothèses
ordinaires, l’action était ouverte à tous les intéressés.


Une question plus délicate et plus douteuse, à nos
yeux, s’élève à propos de l’inceste. Les nullités résultant
de la parenté et de l’alliance pourraient-elles
être couvertes par des dispenses accordées depuis la
célébration du mariage ?

Presque tous les auteurs 1 enseignent, d’une façon
générale et absolue, la négative. Pour notre compte,
nous serions disposé à admettre une distinction.
Si les intéressés avaient déjà demandé la nullité,
il y aurait pour eux une espèce de droit acquis
à obtenir jugement dans ce sens ; aussi, en présence
des principes généraux de notre législation,
qui veulent, avec tant de raison, que les parties soient
placées dans la même situation que si le tribunal avait
prononcé au moment même où l’instance a été ou-
 » Demolombe, t. III, n° 554. —Toullier, t. 1, 11° 638. — Vazeille, t, I,
n° 228. — Zacharioe, t. IV, p. 58, § 461.§ III. — FINS DE NON-RECEVOIR. 285
verte, nous nous rangerions, quoique à regret, à l’opinion
commune ; nous déciderions, en conséquence,
que l’obtention des dispenses est trop tardive pour
que le mariage puisse ctre maintenu.

Mais il en serait autrement, selon nous, si l’instance
avait été introduite postérieurement : ici, en
effet, nous n’avons pas devant nous le principe que
nous rappelions tout à l’heure ; les parties intéressées
n’ont encore aucun droit acquis. Il est vrai que cette
fin de non-recevoir n’est écrite dans aucun texte ; il
est vrai également que les art. 184, 187 et 190 ne distinguent
pas, et ne font aucune exception à la règle
qu’ils posent : mais, il faut bien aussi qu’on nous
l’accorde, si nulle part nos codes n’en font mention,
nulle part non plus ils ne prévoient notre hypothèse ;
comment combler cette grave lacune ? La loi du
50 ventôse an XII nous le dit expressément : à partir
de ce jour, porte l’art. 5, toutes les anciennes lois sont
abrogées « DANS LES MATIÈRES qui sont l’objet des DITES
LOIS composant le présent Code ; » donc les anciennes
lois restent en vigueur dans les cas qui n’ont pas
été réglés par lui. Or, s’il était un point bien établi
dans notre ancien droit — M. Demolombe le reconnaît
lui-même —- c’est que les dispenses rendaient le
mariage inattaquable, alors même qu’elles n’étaient
fulminées qu’après la mort de l’un des deux époux,
286 CHAP. II. — BIGAMIE, INCESTE.
ou, comme l’on disait alors, in radiée matrimonii'.
Le droit canonique décidait en effet, nous le savons-,
que, du moment où les violateurs des prescriptions
légales leconnaissaient leur faute, et rendaient hommage
à la loi en demandant des dispenses, il fallait se
contenter de cet acte de soumission, et maintenir le
mariage, dont la dissolution n’aurait plus, dès lors,
que des inconvénients. ■— Ces considérations n’ont
rien perdu aujourd’hui de leur puissance et de leur
vérité ; ce sont elles surtout qui nous ont décidé à
persister dans notre opinion. Au point de vue des
textes, nous l’avouons, elle prête à la critique ; mais
comme après tout un doute est possible, il nous
semble juste de l’interpréter dans un sens qui soit
d’accord avec les principes si équitables que nous
venons de rappeler. Ajoutons en terminant que, si
l’on adoptait notre système, il faudrait l’appliquer
aux dispenses accordées pour défaut de puberté : les
deux questions sont en effet identiques, et ce qu’on
aura décidé dans un cas, on devra le décider également
dans l’autre.
1 V. Code malrim. de Camus, t. I, p 425. — Polluer, n° 280-282..
 ? V. notre deuxième partie, chap. ni.
CHAPITRE III
DE EA Nl’IXITÉ RÉSBETANT DC DÉFAUT DECONSENTEMENT DES PARENTS(Articles 148-150, 158-160, 182 et 183.) g 1. Dam quels cas il y a lieu de prononcer la nullité.
Parmi les conditions que la loi a mises à la validité
du mariage, une des plus sages, sons contredit, est
celle que nous allons maintenant étudier : la nécessité
du consentement des parents. Il ne suffisait pas
de fixer un âge avant lequel il serait interdit de
contracter mariage ; l’époque de la puberté légale ne
pouvait pas être assez reculée pour qu’on abandonnât
un acte de cette importance aux caprices d’une volonté
aussi faible, et trop souvent aussi aveuglée par la passion,
que l’est celle d’une jeune fille de quinze ans
ou d’un jeune homme de dix-huit ans. Il fallait imposer
à ces ardeurs irréfléchies un frein salutaire
qu’elles ne pourraient pas briser. Toutes les législations
l’ont compris : le droit romain et notre ancien
droit français avaient satisfait à cette nécessité so-
288 CI1AP. III. - DÉFAUT DE CONSENT. DES PARENTS.
ciale 1 : le premier d’abord avec un peu d’exagération
 ; le second quelquefois avec un peu de faiblesse.
Les rédacteurs du Code Napoléon n’ont pas failli à
leur devoir ; ils ont su éviter les excès et les fautes
de leurs devanciers ; ils ont sur ce point — car on
1 Les législations européennes exigent toutes le consentement des
père et inère, ascendants et tuteurs, mais la sanction est très-variable
aussi bien que l’âge, à partir duquel il n’est plus nécessaire. Nous allons
analyser sommairement les plus remarquab'es de ces dispositions. En
Hollande, le consentement n’est exigé à peine de nullité que jusqu’à la
majorité des enfants, c’est-à-dire jusqu’à l’âge de vingt-trois ans ; celte
règle s’applique aussi bien aux filles qu’aux garçons. En Autriche, le
mineur — la majorité est fixée à vingt-quatre ans accomplis, § 21 du
Code — ne peut contracter mariage sans l’assentiment de son père légitime ;
si le père est mort, ou incapable d’agir, le mariage, pour être
valable, doit être précédé, non-seulement du consentement de la mère,
des ascendants ou du tuteur, mais encore de celui de justice (§ 49).
Les lois prussiennes fixent à vingt-quatre ans, comme les lois autrichiennes,
l’âge à partir duquel les enfants peuvent consentir seuls au
mariage. Avant cet âge, ils sont obligés d’obtenir l’assentiment de leur
père, et, à défaut de leur père, celui de leur mère ou de leurs ascendants
(deuxième partie, titre I, §§ 45, 46, 47, 49 et 55). Mais, disposition
importante à noter, le tribunal chargé de veiller aux intérêts
du mineur pourra suppléer audit consentement. Les père, mère, ou
ascendants, auront du reste l’action en nullité dans tous les cas où
le mariage aura été contracté sans leur autorisation. En Espagne, on
distingue entre les fils et les filles : les premiers jusqu’à vingt-cinq ans,
les secondes jusqu’à vingt-trois ans, ont besoin du consentement de leur
père, mère, ou ascendants. En Portugal, l’âge est identique pour les
deux sexes ; il est fixé à vingt-cinq ans. Mais les lois ne prononcent pas
la nullité des mariages contractés au mépris des prescriptions légales.
Cette dernière règle est également édictée par la législation bavaroise ;
elle l’était aussi par les anciennes lois sardes ; enfin, on la trouve encore
chez presque toutes les nations qui ont sanctionné comme civilement
obligatoires les prescriptions du droit canon. En Angleterre, les en- ;§1.—QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 289
peut faire des réserves sur d’autres questions — donné
à la puissance paternelle tous les pouvoirs qui lui
étaient nécessaires- ; mais ils n’ont pas sacrifié non plus
les droits de l’enfant et de la liberté humaine ; ils ont
senti qu’il était un âge où il fallait laisser à chacun la
responsabilité de ses actes et faire cesser la protection
forcée ; cet âge, ils l’ont fixé à vingt-cinq ans pour les
hommes et à vingt et un ans pour les filles (art. 148)  ;
et, c’est avec justesse, car si l’effervescence des passions
n’est pas encore calmée, tout au moins la raison doit
être mûre et elle en tempérera l’ardeur. Du reste, même
à cet âge, la loi se garde d’écarter complètement les parents
 ; elle.sait trop bien que leur expérience est toujours
nécessaire ; ils devront donc être consultés ; seulement
si sages qu’ils soient, leurs conseils ne seront
plus obligatoires. Aussi, n’avons-nous pas à nous occuper
ici de cette dernière hypothèse:nous ne devons,
en effet, parler que des empêchements dirimants et
celui qui résu'te de l’absence dés actes respectueux
(art. 151 efsuiv.) n’est pas de ce nombre. lien est tout
autrement du défaut de consentement, avant la majofants
n’ont besoin du consentement de leur père, tuteur ou mère non
remariée que jusqu’à l’âge de vingt et un ans ; il peut être supplée par
un arrêté du lord chancelier (statut IV de George IV, chap. LXXVI, § 14 ;
statuts VI et VII de Guillaume IV, chap. LXXXV). Enfin en Russie, le mariage
ne peut pas non plus être contracté sans la permission des père,
mère, tuteurs, ou curateurs.19290 CHAP. III.— DÉFAUT DE CONSENT. DES PARENTS.
rite spéciale, établie par l’art. 148. Nous allons donc
passer successivement en revueles différentes dispositions
qui s’y réfèrent ; mais, nous n’entrerons pas dans
les détails ; nous nous bornerons à faire un résumé,
tout à la fois aussi succinct et aussi complet que possible,
des principes généraux de la matière.

Parlons d’abord des enfants légitimes. Il faut à leur
égard distinguer deux hypothèses :

a. L’enfant légitime a encore un ou plusieurs de ses ascendants.

L’art. 148 décide alors que le consentement des ascendants
sera nécessaire jusqu’à l’âge de vingt-cinq
ans pour les garçons ; jusqu’à vingt et un ans seulement
pour les filles. Cette différence se comprend sans
peine ; elle se justifie aussi bien par la constitution
physique des deux sexes, que par le caractère et la position
de l’un et de l’autre dans la société.

En cas de dissentiment entre le père et la mère,
l’exercice de la puissance paternelle appartenant au
premier, le consentement de la mère ne sera pas nécessaire ;
celui du père suffira. Il le deviendra au
contraire, si celui-ci venait à mourir, ou se trouArait
dans l’impossibilité de manifester sa volonté
(art. 149). Après la mort du père et de la mère,
l’exercice de la puissance paternelle, et avec elle le
§ I. — QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 291
droit de consentir au mariage, tombe entre les mains
des aïeuls ou aïeules (art. 150)  ; ici encore le grandpère
et la grand’mère dans chacune des deux lignes
doivent être consultés ; mais le consentement du
grand-père suffit ; le dissentiment entre les deux
lignes emporte aussi consentement (art. 150 in fin ).
Remarquons du reste que, selon nous du moins, il ne
faut pas s’arrêter aux aïeuls et aïeules ; dans le cas
de prédécès de ceux-ci, le consentement des bisaïeuls,
lorsqu’il en existeencore, devra être obtenu. L’art. 150
ne les mentionne pas textuellement, il est vrai ; mais
les bisaïeuls sont compris dans l’expression générique
aïeuls, et d’ailleurs, il n’est pas surprenant que notre
article n’ait pas prévu cette hypothèse qui se présentera
si rarement dans la pratique.

Mais comment ce consentement doit-il être donné ?
Il devra d’abord, cela est certain, être exempt des
vices qui seraient de nature à l’altérer (art. 1109 et s.)  ;
faudra-t-il déplus qu’il s’applique à un mariage déterminé
avec une personne individuellement désignée ?
La doctrine se divise sur ce point ; pour notre compte,
une autorisation générale nous semble être une abdication
si absolue de la puissance paternelle, qu’il "est
peu probable que le législateur ait voulu s’en contenter.
Toutefois, nous le reconnaissons, le texte ne
demande pas un consentement spécial, et en cas d’é-
292 CHAP. III. — DÉFAUT DE CONSENT. DES PARENTS.
loignement, il sera souvent difficile de l’exiger ; aussi
le mieux serait-il peut-être encore de s’en rapporter à
l’appréciation des tribunaux, qui décideront, suivant
les circonstances de la cause. Enfin l’art. 75 veut
que le consentement soit constaté par un acte authentique,
mais seulement lorsque les ascendants n’assistent
pas au mariage. Il ne suffit pas, du reste, cela
va sans dire, qu’il soit donné quelques mois, quelques
jours même avant le mariage ; il faut qu’il persiste
jusqu’au moment de la célébration ; mais, en
principe, sauf des questions de détail que nous n’avons
pas à examiner, il sera toujours présumé subsister,
tant qu’il n’aui'a pas été formellement rétracté.

b. L’enfant légitime n’a plus aucun ascendant.
(Art. 160.) 
Toute différence entre les fils et les filles disparaît
alors. L’âge est uniforme pour les deux sexes : jusqu’à
vingt et un ans le consentement du conseil de famille •
est nécessaire ; mais, après cet âge, il cesse de l’être,
aussi bien pour les garçons que pour les filles. Le
conseil de famille ne porte pas au pupille un intérêt
assez vif pour que l’on prolonge ses pouvoirs au
delà de la majorité.

Ici se présente une antinomie célèbre entre l’art.
§ I. — QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 295
160 et l’art. 885 du Code de procédure ; nous y arrêter
longtemps serait nous écarter de notre sujet. Bornonsnous
à faire observer que l’on doit plutôt, du moins à
notre avis, donner la préférence au texte de l’art, 160,
malgré la généralité des termes de l’art. 885 ; nous
déciderions donc que la minorité du conseil ne
pourra pas se pourvoir devant les tribunaux ; ou
tout au moins que ceux-ci n’auront pas le droit d’interposer
leur autorité et de donner indirectement
leur consentement au mariage.
■ — A l’égard des enfants naturels, il faut aussi
distinguer deux hypothèses.
a. L’enfant a été reconnu par son père ou sa mère, ou bien
par tous les deux. (Art. 15S.) 
Les règles tracées par les art. 148 et 149 sont alors
applicables ; le consentement du père ou celui de la
mère, si seule elle a reconnu l’enfant, est nécessaire
pour les fils jusqu’à vingt-cinq ans, pour les filles
jusqu’à vingt et un ans. Mais à la différence des
enfants légitimes, les enfants naturels n’ont jamais
besoin, même après la mort de leur père et de leur
mère, du consentement de leurs ascendants (art. 158,
comparé avec l’art. 150)  ; le motif en est bien simple
: les enfants naturels n’ont pas, légalement parlant,
d’ascendants ; la reconnaissance n’établit entre
294 CHAP. III. - DÉFAUT DE CONSENT. DES PARENTS.
eux et leur père ou leur mère qu’un lien tout personnel,
qui ne s’étend pas au degré suivant. Il en
résulte que, lorsque ceux-ci sont décédés, ils doivent
être considérés, du moins au point de vue qui nous
occupe, comme n’ayant pas de parents ; les dispositions
de l’art. 159 leur sont donc applicables.
b. L’enfant n’a été reconnu ni par son père ni par sa mère, ou bien
ceux-ci sont décédés. (Art. 159.) 
Dans ce cas, si l’enfant a vingt et un ans accomplis,
il pourra se marier à son gré, sans avoir besoin de
consulter personne : la distinction entre les deux
sexes disparaît de nouveau. Si, au contraire, il n’a
pas encore atteint cet âge, Il lui faudra le consenletement
d’un tuteur ai hoc. La loi ne s’est pas contentée,
et avec raison, de l’approbation du conseil de
famille, composé d’amis et quelquefois même de
simples connaissances (art. 409 in fine)  ; une pareille assemblée
n’aurait presque jamais porté assez d’intérêt
à l’enfant pour défendre ses droits avec le zèle nécessaire
et sauvegarder son honneur avec un soin assez
jaloux. Le tuteur ad hoc ne lui sera peut-être pas,
il est vrai, plus attaché au fond ; mais, chargé seul de
sa défense, il ne pourra rejeter sur d’autres les conséquences
de son incurie ; la responsabilité étant plus
limitée, il en sentira davantage le poids ; il en com-
§ II. —PERSONNES RECEV. A INVOQ. LA NULLITÉ. 295
prendra mieux les devoirs et s’efforcera de les remplir
avec plus de conscience.
g 2. Des personnes qui peuvent opposer la nullité pour défaut de
consentement des parents. (Art. 182.) 
Dans notre précédent chapitre, le champ était fort
vaste ; maintenant, au contraire, il est fort restreint,
car nous sommes en présence de la première des nullités
relatives : la non-recevabilité de l’action est la
règle, la recevabilité l’exception.
" Deux classes de personnes peuvent , d’après
l’art. 182, demander la nullité : <« 1° ceux dont le
consentement était requis ; 2° celui des deux époux
qui avait besoin de ce consentement. »
1° Personnes dont le consentement était requis.
L’obligation de demander le consentement eût été
illusoire, si elle n’avait pas été sanctionnée par le
droit pour les ascendants de provoquer la nullité du
mariage ; c’est donc avec raison que la loi a remis
entre leurs mains une arme aussi efficace et a donné
à la puissance paternelle cet indispensable complément.


Examinons tout d’abord deux formules qui dominent
toute la matière : l’une ressort de la doctrine de
M. Demolombe, l’autre est le résumé de celle de
296 CHAP. III. - DÉFAUT DE CONSENT. DES PARENTS.
Marcadé. L’action en nullité peut être intentée,
dit-on dans le premier système, par tous ceux à qu i
appartient actuellement l’exercice de la puissance paternelle,
alors même qu’ils ne l’auraient pas eu antérieurement.
Elle ne saurait l’être, enseigne-t on dans
le second, que par ceux qui en avaient la jouissance
et l’exercice au moment de la célébration du mariage,
c’est-à-dire au moment où le consentement était requis.
Cette seconde formule nous paraît préférable ;
le texte de l’art. 182 lui est favorable : « Le mariage
ne peut être attaqué que par ceux dont le consentement
ÉTAIT REQUIS. » Le rédacteur emploie Y imparfait
et non le présent ; de plus, les expressions dont il se
sert sont restrictives ; enfin, s’il y a un doute, il doit
être interprété dans le sens de la validité du mariage,
surtout pour les nullités relatives. Appliquons maintenant
cette formule à nos principales espèces.
a. Défaut de consentement des père et mère.
Un enfant ayant ses père et mère se marie sans
leur consentement. Le père ne juge pas à propos
d’intenter l’action en nullité ; il meurt ou se trouve
dans l’impossibilité de manifester sa volonté avant la
prescription de l’action ; la mère pourra-t-elle alors
l’invoquer ? Non, dirons-nous avec Marcadé. Non, car
la mère a bien actuellement l’exercice de la puissance
§ II. - PERSONNES RECEV. A INVOfJ. LA NULLITÉ. 297
paternelle, mais elle ne l’avait pas au moment du
mariage, et c’est à ceux-là seulement que l’art. 182
ouvre l’action. Non, car ce n’est pas en sa personne
que l’autorité domestique a été méconnue, mais en
la personne du père ; il ne saurait donc lui appar:
tenir de relever des griefs que celui-ci a jugé à propos
de laisser tomber.

Du reste, cette condition n’est pas suffisante, il faut
de plus, et ici nous nous rencontrons avec M. Demolombe,
que ceux qui intentent l’action aient encore,
au moment de l’introduction de l’instance, l’exercice
de la puissance paternelle ; en un mot, il faut que
le demandeur en nullité remplisse deux conditions :
1° qu’il ait eu l’exercice de la puissance paternelle
lors de la célébration du mariage ; 2° qu’il l’ait
encore au moment où il veut agir. Ainsi, nous refuserions
l’action à la mère dans l’espèce suivante. Le
père était, à l’époque du mariage, dans l’impossibilité
de manifester sa volonté ; le consentement de celle-ci
était donc nécessaire (art. 149) , mais l’enfant ne l’a
pas demandé. Plus tard, le père recouvre l’exercice de
ses droits, et, nonobstant son opposition, malgré la ratification
qu’il donne au mariage, la mère prétend en
demander la nullité. Qui ne voit que lui reconnaître le
droit d’agir, ce serait introduire l’anarchie dans la famille,
bouleverser sa discipline, rendre illusoire ou
298 CHAP. III. — DÉFAUT DE CONSENT. DES PARENTS.
tout au moins porter une grave atteinte à l’autorité
maritale ? Il est vrai que le mari a la ressource de refuser
à la femme l’autorisation d’ester en justice (art. 215)  ;
mais cette autorisation peut être suppléée en certains
cas par celle de l’autorité judiciaire (art. 218) , et le
mal, quoique atténué par ce fait, sera toujours considérable.
Il le serait bien plus encore si l’on adoptait
dans toutes ses conséquences, le système que nous
combattons ; car, sous peine de ne pas être logique,
il faudrait également accorder l’action en nullité à
l’ascendant ou au conseil de famille, dont l’autorité
aurait remplacé momentanément celle du père ou de
la mère empêchés. Or, comme le dit avec tant de
justesse M. Demolombe (n° 275) « on ne peut se
faire à l’idée d’un aïeul et surtout d’un conseil
de famille ayant, en présence du père, et même à
son exclusion, le droit de demander la nullité du
mariage. »
b. Défaut de consentement des aïeuls et aïeules.
Il faut appliquer ici les principes que nous venons
d’exposer. Ainsi l’aïeule ne pourra pas intenter
l’action en nullité, si elle n’avait pas, au moment du
mariage, l’exercice de la puissance paternelle ; il en
sera de même si l’aïeul, après en avoir été privé
quelque temps, la recouvre avant que l’action ait
§ II. — PERSONNES RECEV. A 1NVOQ. LA NULLITÉ. 299
été introduite par elle. Une ligne rie pourra pas non
plus attaquer le mariage, si l’autre ligne a consenti
ou a ratifié. Bien plus, un certain nombre d’auteurs
soutiennent que la ratification d’une ligne, survenue
au cours de l’instance, suffit pour faire tomber l’action
en nullité. On oppose, il est vrai, à cette doctrine,
la vieille règle tirée du droit romain 1: que le
juge doit toujours, pour statuer, se reporter au jour
de la demande.. Mais, cette règle, qui n’est aujourd’hui
basée sur aucun texte précis, est loin d’être
aussi absolue qu’autrefois ; elle doit surtout être
écartée lorsqu’elle s’opposerait, comme dans notre
espèce, à l’application des principes généraux du
Code. Or, quel est le voeu du législateur, ajoutent
les partisans du premier système ? C’est de faciliter
le plus possible la réhabilitation des mariages. Dès
que l’autorité qui a été méconnue pardonne, dès
qu’intervient une ratification, il suffit qu’elle soit
certaine et sincère pour que, le motif qui a fait
édicter la sanction disparaissant, cette sanction disparaisse
aussi. Le pardon produit un effet rétroactif ;
il efface tout le passé, et le mariage devient aussi
valide que s’il n’avait jamais été entaché d’aucun
vice.
1 L. 20, De rei vendicalione.500 CHAP. 111. - DÉFAUT DE CONSENT. DES PARENTS,
c. Défaut de consentement du conseil de famille.
Dans l’hypothèse prévue par l’art. 1601, le conseil
de famille tient de l’art. 182 le droit de demander
la nullité du mariage. Il remplit les fonctions des
père et mère ou des ascendants décédés ou empêchés,
il est juste qu’il en ait les droits, il est juste que son
autorité ne soit pas moins respectée que la leur.
Remarquons-le du reste, c’est le conseil de famille
pris collectivement, et non tel ou tel de ses membres,
fussent-ils même parents très-proches de l’enfant, qui
a le droit d’intenter l’action.

— Les trois classes de personnes que nous venons
d’énumérer ont sans conteste le droit de demander
la nullité du mariage pour défaut de consentement ;
en est-il de même du tuteur ad hoc donné à un
enfant naturel qui n’avait pas vingt et un ans accompli
 ? La question est vivement débattue.

La difficulté porte, du reste, sur deux points :
1° le tuteur ad hoc peut-il se prévaloir lui-même de la
nullité ? 2° l’enfant n’a-t-il pas au moins le droit de
l’invoquer ?

Le premier point est moins délicat ; les auteurs
sont à peu près unanimes 2 pour décider que le
1 V. notre précédent paragraphe, p. 292.- Voy. toutefois en sens contraire M. F. Berryat Saint-Prix, Noies sur le§ IL —PERSONNES RECEV. A 1NYOQ. LA NULLITÉ. 501
tuteur ad hoc ne peut pas se prévaloir du défaut de
consentement. Le silence de la loi est l’argument
le plus puissant de ce système ; pour être admis à
invoquer une nullité, il faut, nous le savons, s’appuyer
sur un texte formel ; remarquons, en outre,
que le tuteur ad hoc est nommé.pour une affaire
spéciale, que sa mission est, par conséquent, toute
temporaire, la loi ne lui confère qu’un seul droit,
celui de donner son consentement au mariage ;
intenter une action en nullité est chose beaucoup
plus grave, les ascendants peuvent le faire parce que
leur autorité est permanente ; l’ex-tuteur ad hoc ne
le peut pas, d’abord parce qu’aucun texte ne le lui
permet, ensuite parce qu’il n’aurait pour l’exercer
aucun titre, aucune qualité, puisque tous ses pouvoirs
sont depuis longtemps expirés.
2° Conjoints qui avaient besoin du consentement d’aufrui.
Pas de doute possible pour les enfants légitimes :
ils pourront toujours se prévaloir de la nullité, lorsque,
avant d’avoir atteint l’âge compétent, ils auront
contracté mariage sans le consentement de leur père
ou mère, de leurs ascendants ou de leur conseil de
famille ; le texte de l’art. 182 est formel à leur égard.
Code civil. Il s’appuie sur ces mots du texte : ceux dont le consentementÉTAIT T.EQU1S.502 CHAP. III. —DÉFAUT DE CONSENT. DES PARENTS.
Il n’en est pas de même pour les enfants naturels ;
nous venons de résoudre la première difficulté qui
s’élève à leur sujet ; étudions maintenant la seconde :
demandons-nous si le droit de provoquer la nullité
du mariage n’appartient pas au moins à l’enfant
naturel lui-même.

L’affirmative est très-séduisante. On peut, en
effet, se fonder 1° sur la rédaction de l’art. 159 :
L’enfant naturel NE POURRA, se marier QU'APRÈS avoir
obtenu le consentement d’un tuteur ad hoc, ce qui
semble bien indiquer que dans le cas où le consentement
n’aurait pas été obtenu, le mariage sera
annulable ; 2° sur les art. 184 et 185 a pari, qui
permettent à l’époux impubère ou bigame de demander
lui-même la nullité de son mariage. Mais on
s’appuie surtout sur de puissantes considérations de
fait et d’équité. Pourquoi, dit-on, avec raison, l’enfant
naturel serait-il moins efficacement protégé que
l’enfant légitime ? n’a-t-il pas besoin, plus que tout
autre, que la loi tende à sa faiblesse une main tutélaire ?
pourquoi repousser son repentir, s’il reconnaît
qu’emporté par les ardeurs de la passion, il a contracté
une union qui le déshonore, ou qui ferait le
malheur de sa vie ? Enfin, pourquoi vouloir faire
d’une heure d’égarement un malheur irréparable ?
Tout cela , nous l’avouons, est fort triste ; mal-
§ III. —FINS DE NON-RECEVOIR. 505
heureusement la loi nous paraît formelle dans ce
sens. L’argument que l’on tire de l’art. 159 est
bien faible : ces formules ne peut, ne pourra, ne sont
jamais nécessairement irritantes ; les art. 184 et 185
sont encore moins probants ; on ne raisonne pas en
matière d’exceptions par voie d’analogie. Reste donc
le silence de l’art. 182, qui, après le conseil de famille,
ne nomme pas le tuteur ad hoc, ce qui est des
plus significatifs ; reste surtout ce grand principe
que les nullités ne se suppléent pas, mais qu’il faut
un texte formel et exprès pour les établir. Ce texte,
nous ne l’avons pas ; donc, l’enfant naturel lui-même
ne peut invoquer la nullité pour défaut de consentement.

g 3. Des fins de non-recevoir. (Art. 183.) 
Parmi les fins de non-recevoir qui sont opposables
aux demandeurs en nullité, les unes peuvent l’être
aux personnes dont le consentement était requis, les
autres aux époux eux-mêmes. Examinons d’abord les
premières.
1° FINS DE KOK-RECEVOIR OPPOSABLES AUX ASCENDANTS.
Elles sont au nombre de trois : 1° ratification expresse
 ; 2° ratification tacite ; 5° laps de temps d’une
année écoulée sans réclamations ; mais elles pour-
504 CHAP. III. —DÉFAUT DE CONSENT. DES PARENTS.
raient se résumer toutes les trois en une seule :
ratification. Le silence des parents pendant une année
après qu’ils ont eu connaissance du mariage de
leur enfant est, en effet, une sorte dé ratification tacite.

a. Ratification expresse.
La ratification expresse n’est soumise, en principe,
à aucune forme spéciale. Néanmoins, selon quelques
auteurs, les formalités exigées par l’art. 1558 doivent
être scrupuleusement remplies. Cette opinion,
croyons-nous, doit être repoussée ; en effet, l’art. 1558
parle bien des obligations en général, mais non pas
d’une façon spéciale du mariage, qui a ses règles
particulières ; cet argument est fortifié par le silence
que garde l’art. 18.5: Specialia generalibus derogant.
Enfin les considérations de fait sont également
très-puissantes: la loi, nous le savons, voit avec
une grande faveur la validité du mariage ; il en est
ainsi surtout, lorsqu’il s’agit de nullités relativement
peu graves, et que les personnes dont l’autorité avait
été méconnue se déclarent satisfaites.
b. Ratification tacite.
Quand pourra-t-on dire qu’il y a eu ratification tacite
de la part des parents ? Ce sera là une question
§ 111. - FINS DE NON-RECEVOIR. 505
de fait laissée à l’appréciation des juges. La présence
à la célébration civile ou religieuse, des parents dont
le consentement était nécessaire, n’impliquera pas
toujours une approbation du mariage ; souvent, en
effet, elle est commandée par les convenances et les
nécessités sociales ; peut-être en serait-il autrement
de l’acceptation des fonctions de parrain : dans ce
dernier cas, nous avons un fait actif, dans le premier
un fait simplement, passif ; ici un acte qui ne
peut être une simple complaisance ; là un acte presque
obligatoire 1. Du reste, nous ne citons ces espèces
qu’à titre d’exemple, car, nous le répétons, on ne
saurait donner à cet égard aucune règle générale ;
les tribunaux auront mission d’apprécier, dans chaque
affaire, les différentes circonstances de la cause, et
ils ne devront juger que d’après leur ensemble.
c. Laps de temps d’une jaunie écoulé sans réclamation.
Il faut, pour que cette prescription puisse être invoquée,
que les parents aient eu connaissance du
mariage ; c’est seulement à partir de ce moment que
court le délai d’une année. Souvent, du reste, on
saura difficilement d’une façon certaine à quelle
époque remonte celte connaissance ; ce point, comme
1 V. Pothier, n° 446. — V. également notre deuxième partie.20
toutes les questions de fait, sera soumis à l’appréciation
souveraine des tribunaux.

Maintenant double question qui se pose sur notre
dernière hypothèse. Le mariage n’a été ratifié ni
expressément, ni tacitement ; l’enfant vient à mourir
ou à atteindre sa majorité alors qu’un an ne s’est pas
encore écoulé depuis que les ascendants ou le conseil
de famille en ont eu connaissance ; pourront-ils encore
demander la nullité du mariage ?

Si l’on s’en tient au texte de l’art. 185, il semble
que l’hésitation n’est pas possible. En effet, cet article
ne distingue pas, il pose une règle générale
et n’y fait pas exception dans l’espèce précitée.
Aussi, pour les ascendants, comme aucun autre
principe ne s’oppose à l’application de la règle de
l’art. 183, nous croyons qu’il, est impossible de leur
refuser l’action en nullité, si long que soit le temps
écoulé depuis la célébration dû mariage 1.

.Mais il en est autrement du conseil de famille 5.
Nous sommes alors, croyons-nous, en présence d’un
principe qui, malgré la généralité des termes de
1 V. dans ce-sens Duranton, t. Il, 11° 298. —Zacharia3, Aubry et Rau,
t. IV, § 462, note 55. — V. en sens contraire M. Demolombe, n" 282.2 V. dans ce sens Zachàriae, Aubry et Rau, t. IV, § 462, note 56.
« La mort ou la majorité de l’époux enlève à son ci-devant conseil de
famille, disent ces auteurs, tout principe non-seulement d’autorité,
mais même d’existence. »§ III. — FINS DE NON-RECEVOIR. 507
l’art. 185, ne nous permet pas d’appliquer ce texte.
Qu’est-ce que le conseil de famille ? Ce n’est pas une
assemblée permanente dont les pouvoirs aient une
durée indéfinie. Organisé pour veiller sur le mineur,
défendre ses intérêts, sa puissance et ses droits expirent
nécessairement lorsque disparait la personne
qu’il avait mission de protéger ; or, lorsque l’enfant
arrive à sa majorité, il n’y a plus de mineur ; lorsqu’il
meurt (cela est naïf à force d’être vrai) , il n’y
en a pas davantage. Par conséquent, au jour de la
majorité, au jour du décès de l’enfant, l’être moral
appelé conseil de famille disparaît ; il ne reste plus
que des parents plus ou moins rapprochés, des collatéraux,
et nous savons qu’à chacun, pris individuellement,
la loi refuse le droit d’intenter l’action en
nullité. En vain dirait-on qu’il en est de même des
ascendants. Non, répondrons-nous ; après la mort,
après la majorité de l’enfant, il y a encore des ascendants
 ; c’est une qualité indélébile qu’aucun événement
ne peut leur faire perdre. Chacun d’eux conserve
donc le droit qu’il tient de l’art. 183. Rien de
plus sage, d’ailleurs, que cette distinction entre les
ascendants et le conseil de famille. L’enfant une fois
mort, par exemple, ce dernier, si tant est qu’il existe,
n’aurait pour demander l’annulation du mariage qu’un
intérêt moral auquel il attacherait peut-être une bien

faible importance ; celui des ascendants, au contraire,
sera double. Intérêt moral de premier ordre d’abord:
n’importe-t-il pas au plus haut point à leur honneur
de faire casser une union dont la honte rejaillit’, sur
leur nom et peut salir quelquefois un glorieux blason ?
Intérêt pécuniaire ensuite ; le mariage contracté
malgré eux peut leur créer de nouvelles charges, que
le décès de leur enfant viendrait encore allourdir
(art. 205 et 206). Enfin, qu’on ne l’oublie pas, l’affection
de l’ascendant pour le conjoint décédé garantit
sa discrétion : il lui faudra de bien graves motifs
pour mêler la mémoire de son fils à de pareils débats ;
entre ses mains, le droit de demander la nullité
n’aura donc que des avantages, presque jamais
d’inconvénients. Les collatéraux, au contraire, n’auront
le plus souvent, pour critiquer le mariage, qu’un
seul mobile, leur cupidité, et alors que d’attaques
indiscrètes ! que de scandales inutiles !
2° FINS DE KON-RECEVOIB OPPOSABLES AUX ÉPOUX.
Elles 'sont au nombre de deux.
a. Ratification expresse ou tacite des ascendants ou du conseil ■
de famille.
L’action de l’enfant est donc subordonnée à celle
des ascendants. Cette règle est fort sage: il serait
§ III. —FINS DE NON-RECEVOIR. 509
étrange, en effet, que l’enfant pût continuer à se prévaloir
de la faute qu’il a commise, alors que ceux
dont l’autorité a été méconnue jugent à propos de la
pardonner ; ce serait, de sa part, afficher un nouveau
mépris de la puissance paternelle, ajouter une nouvelle
révolte à la première, et montrer une fois de
plus qu’il ne tient aucun compte de ses décisions.
b. Ratification de l’époux lui-même.
Examinons successivement: 1° à quel âge cette ratification
peut être faite ; 2° comment elle peut être
donnée.

1° A quel âge. L’art. 185 répond à celte question."
Lorsqu’il aura atteint l’âge compétent pour consentir
lui-même au mariage. Cet âge compétent est, nous le
savons, vingt et un ans pour les filles et vingt-cinq
ans pour les garçons.

Quelques auteurs ont cependant prétendu que la
règle de l’art. 148 n’était pas ici applicable, et que,
même pour les garçons, l’âge compétent était toujours
vingt et un ans 1. Le texte des art. 182 et 185
nous paraît résister énergiquement à cette opinion.
L’art. 182 porte, en effet, que le. mariage contracté
sans le consentement des père, mère, etc., DANS LE CAS
1 V. entre autres dans ce sens. Delvincourt, Toullier et Duvergier.310 CHAP. III. —DÉFAUT DE CONSENT. DES PARENTS.
ou CE CONSENTEMENT était nèces s aire, peut être attaqué….
par celui des deux époux qui AVAIT BESOIN DE CE CONSENTEMENT.
Or , en vertu de l’art. 148, le fils qui n’a pas
atteint l’âge- de vingt-cinq ans ne peut contracter mariage
sans le consentement de ses ascendants. Le consentement
de ceux-ci lui est donc nécessaire, et par conséquent,
l’art. 182 est applicable ; la nullité peut être invoquée.
L’art. 183 n’est pas moins formel ; il déclare que la
fin de non-recevoir est opposable à celui des deux
époux qui a laissé écouler une année sans réclamer
« depuis qu’il a atteint L’ÂGE COMPÉTENT pour consentir
PAR LUI-MÊME au mariage »; PAR LUI-MÊME, c’est-à-dire
seul et sans qu’il ait besoin d’aucun ascendant ; ce qui
n’a lieu pour les garçons que lorsqu’ils ont plus de
vingt-cinq ans. Donc le Code n’a pas voulu faire de
l’art. 148 une lettre morte : il lui a donné dans les
art 182 et 185 une sanction, et une sanction efficace,
en permettant à l’époux mineur de demander la nullité
de son mariage. Ne serait-il pas étrange, en effet,
en laissant de côté les autres arguments, que le législateur
ait tout à coup abandonné une distinction
établie par lui quelques articles plus haut ? Il nous
faudrait un texte bien formel pour admettre que les
rédacteurs du Code ont commis une pareille inconséquence.

Du reste, il faut bien se garder, comme l’ont fait
§ III. — FINS DE NON-RECEVOIR. 311
quelques-uns, de trop généraliser cette doctrine. Si,
par exemple, un fils de vingt et un ans vient à perdre
tous ses ascendants à vingt-deux ans, il pourra dès
lors ratifier expressémentson mariage, et, aussitôt qu’il
l’aura fait, il ne sera plus recevable à en demander
la nullité ; le silence gardé par lui pendant une année
entière, c’est-à-dire jusqu’à l’âge de vingt-trois
ans, produirait le même effet. Mais il en serait autrement
dans le cas où l’enfant ayant encore, lors de
son mariage, son père et un aïeul, perd seulement son
père ; cet événement éteindra bien l’action du père, et
cette action ne passera pas à l’aïeul ; toutefois, comme
l’époux est encore soumis pour le mariage à la puissance
paternelle de l’ascendant survivant, il ne
pourra pas, si celui-ci continue à vivre, donner une
ratification expresse avant vingt-cinq ans, et c’est
seulement à partir de cet âge que commencera à
courir le délai de l’art, 185 in fine.

2° Comment la ratification peut-elle être donnée ?

Elle résulte d’abord, — aucun doute ne saurait s’élever
sur ce point en présence du texte de l’art. 185,
— du silence gardé par celui des deux époux qui avait
besoin du consentement de ses parents ; le délai fixé
par la loi est d’un an, à partir de l’époque où il a
atteint l’âge compétent. Mais la ratification tacite ne
résultera-t-elle jamais d’aucune autre circonstance ?
512 CHAP.-III. —DÉFAUT DE CONSENT. DES PARENTS.
'JNe pourra-t-il pas se présenter tel ou tel cas dans lesquels
on verrait une approbation tellement formelle,
que l’action en nullité ne serait plus dès lors recevable ?
Que si, par exemple, les époux avaient cohabité
ensemble pendant dix mois, pourront-ils,
nonobstant cette longue cohabitation, venir encore
solliciter l’annulation de leur mariage ? A première
vue, la négative est bien séduisante ; aussi a-t-elle
été adoptée par plusieurs auteurs d’un grand poids 1.
Néanmoins, si spécieux que soient les arguments
qu’elle invoque, nous ne croyons pas devoir l’adopter.
Les art. 1511 et 1558-29, qu’on nous op.
pose, tégissent, il est vrai, les obligations en général
 ; or, comme le mariage n’est qu’un contrat, et le
plus solennel de tous, il semblerait que les principes
d’ailleurs équitables de nos deux articles dussent
également lui être appliqués ; mais, précisément à
cause de la haute gravité de cet acte et aussi à cause
des entraînements, mille fois plus à craindre encore
dans notre hypothèse que dans les cas ordinaires, la
loi a organisé des règles spéciales pour la ratification
ou la confirmation en matière de mariage ; elle a imposé
des conditions plus rigoureuses. La cohabita1
Y. notamment Delvincourl, t. I, p. 74, note 6. —Toullier, t. I,
il" 616. — Vazeille, t. I, n° 271. — Aubry et Rau sur Zachariaî, t. IY,
§402, p. 71, note 61.§ III. — FINS DE NON-RECEVOIR. 515
tion des époux pendant dix mois remplit bien, il est
vrai, les conditions de l’art. 1558-2°, c’est une exécution
volontaire, et une exécution volontaire aussi
complète que possible ; mais l’art. 185, spécial à la matière
du mariage, ne s’en contente pas ; il ne parle
pas de la cohabitation, et, par conséquent, ne l’exige
pas ; mais il veut un silence prolongé pendant un
an, et tant que ce laps de temps n’est pas écoulé, il
déclare l’action recevable ; or Specialia generalib'us
deroganl. Certes il est permis, comme le dit si bien
M. Demolombe 1, « de trouver ce délai trop long et
de regretter que la cohabitation qui n’aurait pas
duré une année entière ne puisse pas être consicc
rée comme une ratification tacite. » Mais le texte
de l’art. 185 nous paraît trop formel pour pouvoir
donner une décision contraire : Dura lex sed lex. Bornons-nous
donc à faire des voeux pour qu’on réforme
la loi sur ce point.

Une dernière observation pour terminer notre chapitre.
A elle seule la ratification des ascendants couvrira
bien d’une façon absolue l’action en nullité.
Mais il n’en sera pas de même de celle des époux,
dont nous venons d’étudier les conditions. L’art. 185,
par la rédaction différente de sa première et de sa
« . V. n° 288, t. III.
seconde partie, nous paraît formel en ce sens. « L’ac« 
tion en nullité, dit-il dans la première hypothèse,
« — ratification des ascendants, — ne peut plus être
intentée ni par les époux, ni par les parents, dont le
consentement était requis. » Plus loin, pour la seconde
hypothèse, — ratification des époux, •— il porte au
contraire : « L’action en nullité ne peut plus être in« 
voquéepar l’époux… » Donc a contrario, elle peut
l’être par les autres personnes auxquelles la loi accorde
l’action en nullité, c’est-à-dire par les ascendants
: qui dicit de uno negal de allero.

CHAPITRE 1Y
DE LA -NULLITÉ RÉSULTANT DU DÉFAUT DE PUBLICITE
ET DE L INCOMPÉTENCE DE L’OFFICIER PUBLIC(Art. 74, 75,165,191.) g 1. Quand la nullité devra-l-elle être prononcée.
Nous voici arrivés aux conditions concomitantes
à la perfection du contrat ; les futurs époux ont
l’âge compétent ; ils ne sont ni engagés dans les
liens d’une précédente union, ni parents à un degré
prohibé ; ils ont obtenu le consentement de leurs
ascendants ; tout cela ne suffit pas encore. Pour que
le mariage soit consommé aux yeux de la loi il
faut deux choses : l’une essentielle, éternelle, qui a
été et qui devait être exigée de tout temps et sous
toutes les législations : le consentement des futurs
époux ; l’autre accidentelle, spéciale à certains peuples,
que le droit romain ne connaissait pas, du moins
d’après les interprétations les plus autorisées 1, que
la religion chrétienne elle-même et le droit cano1
Y. notre première partie, chap. n, p. 88 et suiv.516 CHAP. IV.— CLANDESTINITÉ, INCOMPÉTENCE.
nique ne prescrivirent que fort tard, tout au moins
à peine de nullité 1 : c’est l’exécution de certains actes,
de certaines formalités, qui constituent la célébration
et la publicité. Cette exigence est, du reste, fort
sage ; caria célébration publique est la meilleure garantie
de l’accomplissement des autres conditions, et
c’est elle qui permet de distinguer le concubinage du
mariage légitime 2.
1 V. notre deuxième partie, chap. n, p. 179 et’suiv.2 La nécessité d’une célébration publique est sanctionnée par presque
toutes les législations européennes.— En Autriche, les prescriptions
du concile de Trente sont encore en partie en vigueur. Ainsi les publications,
au nombre de trois, doivent être faites, même pour les personnes
professant les cultes dissidents, dans les églises paroissiales catholiques ;
elles sont, du reste, également exigées devant les assemblées
religieuses de leur culte. Il en est-autrement de la célébration proprement
dite : la déclaration solennelle du consentement doit être donnée
par les futurs époux, en présence de deux témoins, devant le curé ordinaire ;
mais, si aucune des parties n’est catholique, la déclaration peut
être faite devant le ministre de leur culte. Les mariages dés juifs sont
publiés et cé'ébrés à la synagogue, devant le rabbin, assisté de deux témoins.
En en mot, on le voit, la célébration religieuse est toujours
exigée ; on ne trouve aucune trace de célébration civile. — Les mêmes
régies ressortent de l’ensemble de la législation prussienne : chose fort.étrange, elle va même plus loin que le Code autrichien ; le mariage n’est
partait en principe que par la bénédiction ecclésiastique (§ 156)  ; si cependant
les époux professent un culte simplement toléré,— la religion
juive par exemple, —la célébration et la validité du mariage sont jugées
uniquement suivant les usages de leur culte (§ 157). Il en est ainsi dans
la plupart des Étals allemands. Enfin, la législation russe sanctionne
également les mêmes principes en imposant la célébration soit par le
pope, soit par les ministres des différents cultes auxquels appartiennent
les futurs époux (art. 21 et .25). — En Espagne et en Portugais§ 1. — QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 517
Examinons rapidement les principales formalités
prescrites à cet égard par le Code Napoléon.

En premier lieu, ce sont les publications qui
doivent précéder le mariage. L’art. 65 exige qu’elles
soient au nombre de deux, et qu’elles soient faites
chacune ce un jour de dimanche à huit jours d’intervalle,
devant la porté de la maison commune. »
L’art. 64 ajoute qu’elles devront rester affichées
toutes les formes prescrites par le concile de Trente sont civilement
obligatoires : la nécessité des trois publications, la présence du propre
curé, etc., etc. ; toutefois, d’après un arrêt de la Cour de cassation
du 9 novembre 1846, la non-célébration à l’église n’entraînerait
pas nécessairement la nullité du mariage. — Les règles du concile
de Trente étaient également en vigueur, même au point de vue civil,
en Sardaigne, dans les Deux-Siciles, et chez presque tous les’ autres
peuples italiens ; mais le mariage civil a été récemment introduit dans
le nouveau royaume d’Italie (1er janvier 1866). — En Angleterre, l’autorité
civile intervient jusqu’à un certain point dans les mariages. Les projets de
mariagedoivent être portés à la connaissance du chef d’enregistrement des
districts : celui-ci les inscrit sur un registre à ce destiné , et à l’expiration
d’un certain délai, il délivre un certificat dans lequel il atteste
qu’il n’existe pas d’opposition : ce certificat doit être remis aux ministres
des différents cultes auxquels appartiennent les parties ; ceux-ci célèbrent
le mariage dans leur temple suivant les rits de leur Église.
Toutefois la célébration peut également avoir lieu, en vertu d’une autorisation
spéciale, dans certains bâtiments non consacrés ordinairement
aux cérémonies publiques du culte, dits bâtiments enregistrés ; mais
alors la présence d’un fonctionnaire de l’administration de l’enregistrement
et deux témoins est obligatoire. (Statuts 6 et 7, Guillaume IV,
chap. LXXXV, et Victoria, chap. xxn.) — Enfin nous savons que l’Ecosse
a sur ce point une législation spéciale tout à fait originale ; nous Pavons
indiquée dans notre deuxième partie. (V. chap. n, p. 180). — Pour plus
de détails, Y. Foelix, Traité du droit international, t: II.518 CHAP. IV. - CLANDESTINITÉ, INCOMPÉTENCE.
« pendant les huit jours d’intervalle, et que le mariage
ne pourra être célébré avant le troisième jour
depuis, et non compris celui de la publication. »
Enfin, l’art. 166 dit encore que « les publications
seront faites à la municipalité du lieu où chacune
des parties contractantes aura son domicile ; » et cet
article est complété par les deux suivants, qui veulent
« une publication distincte au dernier domicile, si le
domicile actuel n’est établi que par six mois de résidence
 ; » et même une autre publication au domicile
des ascendants, lorsque les futurs époux ne sont pas
majeurs relativement au mariage. Puis vient une
formalité plus importante, la célébration proprement
dite ; aussi les exigences de la loi. se multiplient.
Elle doit : 1° être faite « dans la maison commune,
où l’un des deux époux a son domicile » (art. 74)  ;
2° être publique et émaner d’un officier compétent,
c’est-à-dire, depuis la loi du 28 pluviôse anYIII,art. 1-5,
des maires ou adjoints, (art. 74 et 165)  ; 5° quatre
témoins remplissant les conditions légales devront
y assister ; enfin, l’officier public, après avoir rempli
la formalité exigée par la loi du 10 juillet 1850, et
avoir constaté le consentement réciproque des parties
contractantes, « prononcera, au nom de la loi, qu’elles
sont unies par le mariage, et en dressera acte sur le
champ. » (Art. 75).
§ 1. — QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 519 .
L’accomplissement de toutes ces formalités est-il
exigé à peine de nullité ? On serait tenté au premier
abord de le croire, car, dans tous les articles que
nous venons de résumer, la loi se sert de formules
impératives ; et ne peut-on pas dire que, lorsque
le législateur impose à la validité d’un acte certaines
conditions, cet acte doit nécessairement être
déclaré nul lorsque celles-ci ne sont pas remplies ?
Cependant, en présence de plusieurs dispositions
du Code, un pareil système est difficilement soutenable
 ; l’art. 195 porte, en effet, que les peines
prononcées par l’article précédent, à propos du défaut
de publication, seront encourues pour toute
contravention aux règles prescrites par l’art. 1.65 ,
« lors même que ces contraventions ne seraient pas
jugées suffisantes pour faire prononcer la nullité du
mariage ; » donc toutes les formalités de publicité
ne sont pas prescrites à peine de nullité, puisque,
pour la violation de quelques-unes, la loi se
borne à prononcer une amende. Mais, parmi ces
formalités, en est-il au moins quelques-unes dont
l’omission donnerait ouverture à l’action en nullité,
et quelles sont-elles ? C’est là un point, — l’art.
195 le dit expressément, — qui sera en général
laissé à l’appréciation des tribunaux. Toutefois, il
est certaines questions qui donnent naissance à
520 CHAP. IV— CLANDESTINITÉ, INCOMPÉTENCE.
de vives controverses ; examinons les principales.
Dirons-nous d’abord, avec Proudhon 1, que le défaut
absolu de publication sera une cause nécessaire de
nullité ?Pour prouver qu’il n’en est pas ainsi 2, ilsuffit
de combiner les dispositions des art. 192 et 193, et de
lés opposer à celles de l’art. 191. Ce dernier permet
de demander la nullité des mariages qui n’ont pas été
contractés publiquement et célébrés devant l’officier
compétent. Or, les publications ne font partie intégrante
ni de l’engagement public, ni de la célébration
devant l’officier compétent ; donc, l’art. 191 ne s’applique
pas aux publications. Cela est surtout indubitable
lorsqu’on observe que l’article suivant, l’art. 192,
qui, lui, s’occupe spécialement du défaut de publication’,
prononce seulement une amende. Déclarer le
mariage annulable serait donc aller au delà des termes
de l’article sançtionnateur, et violer cette sage
maxime : Poenalia sunl reslringenda. Enfin, ce double
argument est encore fortifié par la disposition de
l’art. 195 : d’après lui, nous le savons, les contraventions
aux règles de la publicité dans la célébration
elle-même peuvent n’être pas assez graves pour
faire prononcer la nullité du mariage ; or, s’il en est
' T. I, p. 409 et 441.* Nous réservons, bien entendu, la question qui s’élève sur l’art. 170 ;
nous l’examinerons dans notre sixième chapitre.
ainsi de la célébration plus importante à tous égards
que les publications, puisque avec le consentement
légalement exprimé, elle constitue le mariage civil,
combien, à plus forte raison, doit-on donner une décision
identique pour celles-ci 1 ?

Le doute est encore moins possible peut-être pour
les autres formalités secondaires dont parle l’art. 75 :
le mariage ne sera pas annulable, par exemple, si le
maire avait oublié de faire aux parties la lecture des
dispositions du chapitre VI, ou de poser la question
prescrite par la loi du 10 juillet 1850, Il en serait
de même de l’absence de l’un ou de plusieurs
des quatre témoins, et dé la célébration hors de la
maison commune. Cette hypothèse se présentera
même assez souvent dans la pratique pour les mariages
in extremis. Le maire ou ses adjoints devront
nécessairement alors se transporter au lit
du mourant ; cependant, en présence du silence de
la loi, qui ne défend pas ces sortes d’unions, qui ne
reproduit même pas les peines édictées contre elles
par la déclaration de 1659, aucun tribunal n’oserait,
croyons-nous, prononcer la nullité d’un pareil mariage.
Peut-être même, mais ceci est plus douteux,
1 La jurisprudence est fixée dans le sens de cette doctrine. —■ V. notamment
les arrêts de la Cour de Grenoble du 27 février 1817, et de
Riom du 10 juillet 1829.21322 CHAP. IV.—CLANDESTINITÉ, INCOMPÉTENCE.
pourrait-on aller jusqu’à soutenir que, dans ce cas,
les dispositions pénales des art. 192 et 195 ne
seraient pas applicables.

Ainsi, pour nous résumer en quelques mots, au
point de vue de la publicité, rien d’absolu : ce sera
toujours une question de fait dont l’appréciation
devra être laissée à la sagesse des tribunaux ; parmi
les différents éléments dont elle se compose, l’absence
d’un seul, quelque important qu’il paraisse, ne sera
pas d’ordinaire suffisante pour faire prononcer la nullité ;
les juges pourront cependant donner une décision
contraire si, dans l’espèce, ils reconnaissent que
cet élément était essentiel ; mais le plus souvent, il
faudra un concours de plusieurs circonstances et
même de plusieurs circonstances graves.

Appliquerons-nous le même principe à la compétence
de l’officier de l’état civil ? La question est beaucoup
plus délicate. Elle est du reste en partie dominée,
par la solution que nous donnerons à cette grave controverse
: le défaut de compétence constitue-t-il un
cas de nullité spéciale, ou celle-ci n’est-elle, au contraire,
qu’un des éléments de la publicité ? Nous serions
disposé à admettre avec Marcadé ce dernier
sentiment. Quel est, en effet, le rôle de l’officier public ?
est-ce lui qui est chargé de réaliser le mariage ?
Non, comme le dit avec tant de justesse Marcadé,
§ 1. —QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 525
« il n’en est que le spectateur passif ; il n’en est que
le témoin 1 ; » témoin nécessaire, témoin indispensable,
si vous le voulez, mais enfin simple témoin, et
non pas partie active. Il en est ainsi du reste même
au point de vue religieux : d’après les théologiens les
plus autorisés 2 les parties sont elles-mêmes les ministres
du sacrement et du contrat. A plus forte raison, les
rédacteurs du Code Napoléon, si ennemis du formalisme,
devaient-ils admettre cette idée ; aussi le texte
de l’art. 75 en porte-t-il la trace évidente ; il ne dit
pas, en effet, que l’officier de l’état civil unira les parlies
contractantes, il porte « qu’il PRONONCERA, au nom
de la loi qu’elles sont unies par le mariage ;» ce qui indique
clairement que ce n’est pas lui qui fait le mariage,
mais que son rôle se borne à déclarer un mariage
préexistant, lequel s’est formé au moment de l’énoncé
du consentement qu’il avait mission de recevoir.

Le texte de l’art. 165 n’est pas moins significatif
en notre faveur. Cet article ne distingue nullement
la compétence de la publicité ; sa prescription est
' Portàlis, dans l’exposé des motifs de notre titre, se 1 sert également
de cette expression ; nous citerons tout à l’heure textuellement le passage.2 Nous pouvons citer entre autres le savant traité de M. Carrières
(t. I, p. 90 et suiv,) , qui est le résumé de la doctrine des Sulpiciens,
et qui est revêtu de l’approbation du saint-siége. — Y. également la
Théologie de Mgr Bouvier, t. IV, p. 208 (dernière édition). — V. enfin
le sermon de Rourdaloue sur le mariage {Dominicales, t. 1, p. 61 ; édit.
Rigaud, 1716).524 CHAP. IV. — CLANDESTINITÉ, INCOMPÉTENCE.
unique : Le mariage sera célébré PURLIQUEMENT DEVANT
L’OFFICIER CIVIL, porte-l-il, et non pas : Le mariage,
sera célébré publiquement ET devant l’officier civil ;
ce qui indique qu’aux yeux de la loi, il n’y a pas
deux choses publicité et compétence, mais une seule
dont les éléments sont multiples, LA. PUBLICITÉ. Enfin,
il eh est de même de l’art. 191 sainement
entendu. Au tribunat, Roederer, partisan de la
doctrine que nous défendons, critiqua la rédaction
primitive de notre article, qui était ainsi conçue :
Tout mariage qui n’a pas été contracté publiquement ou
qui n’a pas été célébré devant, etc….. Cette rédaction
impliquait, en effet, la reconnaissance par là loi de
deux nullités distinctes : il proposa donc de substituer
le mot et à la disjonctive ou, modification qui changeait
complètement le sens de l’article. Sa proposition
fut acceptée ; preuve évidente que les idées qu’il avait
soutenues étaient adoptées par les rédacteurs. Ce qui
le démontre du reste surabondamment, c’est que Pôrlalis,
dans son exposé des motifs devant le Corps législatif,
reproduisit en termes formels le système
d’une nullité unique : « La plus grave des nullités est,
dit-il, CELLE qui dérive de ce qu’un mariage n’a pas été
célébré PUBLIQUEMENT ET EN PRÉSENCE de l’officier civil
compétent, témoin nécessaire du contrat 1. »
1 V. Fenet,t. IX, p. 90 et 172.<J§1.'— QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 325
Quant à l’objection que M. Demolombe prétend tirer
du texte de l’art. 193, en faisant remarquer que cet
article prononce l’amende pour toutes contraventions
aux règles de l’art. 165, ce qui suppose que cet article
en renferme au moins deux et non pas une seule, elle
ne nous arrêtera pas longtemps. Le pluriel dont se sert
l’art. 191 ne signifié rien contre notre système ; en effet,
les règles de la publicité, dont parle l’art. 165, et
auxquelles renvoie avec juste raison l’art. 195, ne
sont elles pas multiples ? ne comprennent-elles pas les
publications préalables,l’assistance des quatre témoins,
la célébration dans la maison commune, etc., etc. ?
Il n’est donc pas besoin, pour justifier la rédacliqn de
l’art. 195, de supposer qu’il a voulu faire allusion à la
distinction, en deux nullités séparées, du défaut de publicité
et de compétence ; le pluriel était nécessaire
puisque le rédacteur voulait indiquer, que, parmi les
règles prescrites, la violation des moins graves entraînerait
seulement la condamnation à une amende.
Si la compétence de l’officier public constitue un
des éléments de la publicité, en est-ce un élément indispensable ?
les tribunaux perdent-ils dans cette hypothèse
tout pouvoir d’appréciation ? Non, dironsnous
 ; non, tout au moins d’une façon absolue. Il faut
distinguer entre l’incompétence ratione personx, et
l’incompétence ralione loci.
526 CHAP. IV. — CLANDESTINITE, INCOMPETENCE.
1° Incompétence ratione personx 1. Un notaire,, un
huissier, un magistrat, ou même un prêtre, ont pro*-
cédé à la célébration d’un mariage. Dans ce cas,
alors même que ces fonctionnaires auraient été de
bonne foi, alors même que les parties se seraient crues
légitimement mariées, non-seulement une pareille
union pourrait être annulée, mais elle serait nulle de
droit ; il y aurait absence complète de toute publicité,
de toute célébration légale. « Or, comme l’a dit
avec tant de raison Portalis, il n’y a pas mariage, mais
commerce illicite entre des personnes qui n’ont point
formé leur engagement en présence de l’officier public,
témoin nécessaire du contrat. » . '..
^"Incompétence rationeloci. Le maire ou l’un de.ses
adjoints célèbre un mariage avec toutes les formalités
requises, mais aucune des parties contractantes
n ?est domiciliée dans la commune où ilSLjuridiction.
Le mariage sera-t-il nécessairement annulable ? les
tribunaux seront-ils obligés d’en prononcer la nullité ?
Nous ne le croyons pas, en supposant bien
entendu que la publicité a été suffisante. La décision
-serait identique dans le cas où le maire de l’une des
1 Portalis fait peut-être allusion à celte incompétence, lorsqu’il dit
dans son discours préliminaire : « Que le défaut de présence de l’officier
public a les mêmes effets que le défaut de présence du propre curé.
le mariage est radicalement nul. » …§1. —QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 327
parties célébrerait, hors de la commune, le mariage
de deux personnes qui y seraient domiciliées \

Ainsi, nous le voyons par ce triple exemple, le vice
d’incompétence lui-même est susceptible de plus ou de
moins ; il peut avoir, comme l’a si bien dit M. Demolombe,
« ses nuances, ses degrés, et si l’on peut ainsi
parler, ses circonstances atténuantes et aggravantes. »
On pourrait, il est vrai, objecter que, dans la première
hypothèse, il n’y a pas réellement défaut de compétence,
mais bien plutôt absence de célébration ; que,
dans la troisième, c’est l’incompétence elle-même qui
est en question, en sorte qu’elle n’existe réellement
que dans la seconde espèce. Mais, pour nous, qui avons
établi que l’incompétence de l’officier de l’état civil
n’était qu’un des éléments de la publicité, nous n’avons
pas besoin de cet argument ; à nos yeux, en effet,
dès que la publicité existe, les tribunaux peuvent ne
pas prononcer la nullité : ainsi donc, alors même que
la compétence serait, comme le veulent Duranton 2 et
Proudhon 3, un fait unique et indivisible, nous pourrions
encore réserver aux juges la souveraine liberté
d’appréciation que, selon nous, ils doivent avoir dans
toutes ces hypothèses (art. 195 in fine) 
1 La question est de savoir si l’officier public est incompétent dans
cette espèce est fort délicate ; nous n’avons pas à la traiter ici.2 T. Il, u" 559-544.3 T. I, p. 442.528 CHAP. IV. — CLANDESTINITÉ, INCOMPÉTENCE..g-2. Par qui la nullité peut être invoquée.
(Art. 191.) 
La nullité résultant du défaut*de publicité est une
nullité absolue. Elle peut donc être invoquée, en vertu
du principe posé par l’art. 184, par toutes les personnes
intéressées. Nous savons déjà quelles sont ces
personnes, nous les avons énumérées précédemment
à propos de la bigamie et de l’inceste. L’art. 191 les
rappelle : l°les époux eux-mêmes ; 2° les père, mère,
ou ascendants ; 5° ceux qui ont un intérêt né et actuel,
c’est-à-dire spécialement les enfants du premier
lit et les collatéraux ;. 4° le ministère public.

Les longs développements que nous avons donnés à
ce sujet, dans notre deuxième chapitre, nous dispensent
d’entrer ici dans aucun détail. Bornons-nous donc
à renvoyer à nos explications antérieures, et plaçons
seulement quelques observations sur certains points
spéciaux.

Pour les parties contractantes elles-mêmes, nous
n’avons rien à ajouter ; tout ce que nous avons écrit à
propos des deux premières nullités s’applique ici sans
difficulté. Quant à la seconde classe de personnes,
(père, mère, ascendants, etc.) , remarquons seulement
que les ascendants sontnommés expressément, et que,
par conséquent, il ne peut y avoir, comme pour la
§11. —PERSONNES RËCEV. A IJSV-Oi]'. LA NULLITÉ. 529
bigamie et l’inceste, de doute sur le point de savoir
s’ils ont le droit de se prévaloir delà nullité.

Nous avons également examiné, on s’en souvient,
de quelle nature doit être l’intérêt des personnes qui
invoquent l’art. 187 ; notre commentaire sur cet article
a été, nous l’espérons du moins, assez complet
pour que nous puissions nous dispenser de revenir
sur ces questions. Il nous faut, au contraire, placer
une observation importante relativement à la quatrième
classe de personnes, au ministère public. Ici
ne se présente pas.la question que nous avons discutée
sous l’art. 190. Notre art. 191 n’impose pas, en
effet, comme ce dernier, l’obligation au procureur
impérial de demander la nullité du mariage ; il est
purement facultatif : Le mariage PEUT être attaqué,
dit-il, par le ministère public ; donc il ne sera jamais
obligé d’intenter l’action. Quelque graves que soient
les irrégularités commises dans la célébration, s’il
juge, dans sa prudence, qu’il vaut mieux se taire,
s’il pense que demander la nullité du mariage ; ce
serait provoquer un scandale inutile en divulguant
des faits qui sont restés cachés, personne ne pourra
se plaindre, personne ne pourra critiquer son silence.
Nous savons qu’il en serait autrement, d’après
certains auteurs, en cas de bigamie et d’inceste : l’action
du ministère public serait alors obligatoire. Si
530 CHAP. IV. — CLANDESTINITÉ, INCOMPÉTENCE.
l’on admet cette opinion, il n’est pas difficile de justifier
la différence entre les deux classes de nullités. La
bigamie et l’inceste sont évidemment des fautes beaucoup
plus graves et surtout beaucoup plus dangereuses
pour l’ordre social que la violation des règles sur la
publicité: Quoi de surprenant alors que le législateur
se soit montré plus sévère dans la première hypothèse ?
n’est-il pas tout naturel, au contraire, qu’il
ait donné au ministère public une arme plus redoutable,
en lui imposant une obligation absolue à làquelle
il ne lui serait en aucun cas permis de se
soustraire ?
§ 5. Des fins de non-recevoir par lesquelles on peut repousser
l’action. tArl. 196.) 
Ici encore nous ne ferons que renvoyer aux idées
précédemment exposées. Nous n’avons, en effet,
comme tout à l’heure, qu’à nous reporter aux explications
que nous avons données dans notre deuxième
chapitre. Toutefois il nous faut examiner une question
controversée tout à fait spéciale à notre matière.


L’art. 196, qui a donné naissance à cette controverse,
est ainsi conçu '.Lorsqu’ill y a possession d’état,
et que l’acte de célébration devant l’officier de l’étal
§ III. — FINS DE NON-RECEVOIR. 551civil est représenté, les époux sont respectivement non
recevables à demander la nullité de CET ACTE.

Quel est ici le sens du mot acte ? la loi a-t-elle seulement
entendu parler du procès-verbal qui constate
sur les registres de l’état civil, l’accomplissement des
formalités prescrites pour la célébration (art. 75 in
fine) , ou bien a-t-elle fait allusion à la célébration
elle-même ?

La première opinion, qui a pour elle de fort
bons esprits 1, semble d’abord devoir être adoptée
sans difficulté. Le mot acte, dit-on, au milieu de la
diversité des sens dans lesquels il est employé, signifie
le plus souvent écrit, quod scriptum est. On doit
surtout lui donner cette signification alors qu’elle ressort
de la phrase où il a été employé. Lorsqu’il y a possession
d’état, porte notre article, et que l’acte de célébration
est représenté… les époux ne peuvent plus demander
la nullité de CET ACTE ; de quel acte entend parler la
loi ? Évidemment, le pronom démonstratif dont est
précédé le mot acte en est la preuve : il s’agit de
l’acte de célébration, c’est-à-dire de l’écrit constatant
la célébration dont le texte vient de parler à l’instant
même. Cette interprétation est d’autant plus plausible
que l’art. 196 est placé au milieu de ceux qui
s’occupent de la preuve du mariage, et non pas
i V. notamment M. Duranlon, t. II, n° ! 250 et 252.552 CHAP. IV. - CLANDESTINITÉ, INCOMPÉTENCE.
parmi ceux qui traitent des nullités ; or, il serait
bien singulier que les rédacteurs du Code Napoléon,
après avoir épuisé cette matière dans les art. 180
à 194, y revinssent de nouveau dans l’art. 196,
alors qu’ils n’en ont pas dit un mot dans les deux
articles précédents.

Ces arguments ne manquent pas de gravité, et nous
avouons qu’ils nous ont fait longtemps hésiter ; cependant,
tout bien pesé, le système contraire nous paraît
encore préférable. C’est, du reste, celui qui tend
à prévaloir en jurisprudence 1. Et, chose bizarre, Marcadé,
son adversaire le plus ardent, après l’avoir
combattu avec son exagération habituelle -, se contredit
lui-même quelques lignes plus loin, et admet, en
ce qu’il a d’admissible, un système à la réfutation
duquel il n’a pas consacré moins de deux grandes
pages. Il enseigne, en effet expressément, soit dans
son n° 669, soit à la fin du n° 675, que la nullité résultant
du défaut de publicité et de l’incompétence
de l’officier de l’état civil est susceptible d’être cou1
V. notamment arrêt de la Cour de Colmar, du 25 janvier 1825.
Rejet de la Chambre des requêtes, du 25 août 1825. Arrêt de la Cour
de Nancy, du 50 mai 1826, et de Paris du 25 janvier 1852. Rejet du
12 février 1855.2 Y. t. I, n° 675.11 accuse, comme il ne le fait que trop souvent, ses
contradicteurs d’ignorer les règles les plus élémentaires du droit, et
leur reproche « de tomber dans une erreur manifeste que la simple lecture
du Code réfute de la manière la plus claire. »§ III. — FINS DE NON-RECEVOIR. 333
verte par la possession d’état. Or, c’est précisément
ce que nous soutenons nous-mêmes, ajoutant seulement
que la possession d’état doit être fortifiée par
la présentation de l’acte de célébration. Mais, comme
Marcadé ne veut pas s’appuyer sur le texte de
l’art. 196, les motifs qu’il donne sont fort peu
péremptoires : ce Puisque, dit-il, ces mariages
ne sont nuls que pour défaut, de publicité, pourquoi
la publicité suffisante qui leur serait donnée après
la célébration, mais avant l’attaque dirigée contre
eux, ne rendrait-elle pas cette attaque non recevable ?
comment la personne demanderesse en nullité verrait-elle
admettre sa prétention lorsque, avant sa demande,
cette union a pris aux yeux de tous les signes
certains d’un mariage véritable ? »

Pour nous, nous préférons un appui plus solide ;
nous aimons mieux, avec M. Demolombe, baser notre
opinion sur l’art. 196 lui-mêmel.

Il n’est pas exact, en effet, de prétendre, comme on
le fait dans le premier système, que le mot acte
s’applique plus ordinairement à l’écrit qu’au fait qu’il
constate ; ce mot est, si l’on peut ainsi parler, essentiellement
« ondoyant et mobile, » il n’a pas dans la
loi de sens fixe et précis. Revenons au texte de notre
1 V. aussi dans ce sens M. Valette sur Proudhon, t. I, p. 442 et 445 ;
MM. Aubry et Rau sur Zachariaî, t. IV, § 467, note 26, p. 105 et 106.554 CHAP. IV.—CLANDESTINITÉ, INCOMPÉTENCE.
article pour rechercher celui qu’on doit lui donner
dans notre espèce. Les époux, porte-t-il, sont non
recevables « à demander la nullité de cet acte, »
c’est-à-dire, nous le reconnaissons avec nos adversaires,
la nullité de l’acte de célébration. Mais qu’estce
que l’acte de la célébration ? est-ce seulement
l’écrit qui le constate ? ou n’est-ce pas plutôt l’ensemble
des formalités qui constituent la célébration
elle-même ? Oui, selon nous, car, qu’on le remarqué
bien, « l’acte instrumentale formant en principe la
seule preuve légale de la célébration, le sort du mariage
est d’une manière plus.ou moins absolue attaché
à son existence et à sa validité 1. » Ainsi donc,
la possession d’état dans les conditions indiquées
par l’art. 196 couvre les nullités de l’acte de célébration,
c’est-à-dire le défaut de publicité, résultant,
par exemple, de l’absence de l’un des quatre
témoins, et aussi le défaut de compétence de l ?officier
public. Rien, du reste, n’est plus rationnel,
car, après tout, Marcadé avait raison de le dire,
son seul tort était de se contenter de ces considérations
morales ; la possession d’état, c’est la publicité
du mariage, c’est, comme l’écrit encore M. Demolombe
« la notoriété de l’état légitime des époux. »
1 MM. Aubry et Rau sur■ Zachariae.
CHAPITRE V -
DE I.A NULLITE RESULTANT DES VICES DUCONSENTEMENT
§ 1. Quand il y a lieu de prononcer la nullité pour cette cause.

Nous touchons enfin à la perfection du contrat.
Toutes les autres conditions sont accomplies ; cependant,
il manque encore.au mariage un élément indispensable,
c’est l’émission solennelle du ; consentement
qui fera de ces deux personnes deux époux indissolu-,
blement unis. Les rédacteurs du Code Napoléon, dont
l’esprit est si éminemment spiritualiste, l’ont bien
compris ; seule, la volonté humaine pouvait avoir cette
puissance ! Aussi, n’ont-ils pas donné au représentant
de la société le droit de réaliser le mariage, mais seulement
de proclamer sa perfection (art. 75 in fine).

Avant d’étudier les règles spéciales à notre matière,
il est indispensable, croyons-nous, de rappeler les
principes généraux qui régissent les vices du consentement
dans les contrats ordinaires ; ce rappro-
55G CHAP. V. - VICES DU CONSENTEMENT.
chement fera mieux ressortir les différences qui existent
entre eux et le mariage.

Les vices du consentement sont au nombre de trois
principaux : 1° le défaut de liberté ; 2° l’erreur ; 5° le
dol 1. L’art. 1109 les résume en quelques mots avec
une précision énergique. Il n’y a pas de consentement
valable, si le consentement ÎI'AÉTÉ DONNÉ QUE PAR ERREUR,
EXTORQUÉ PAR VIOLENCE, ou SURPRIS PAR DOL. En matière
de mariage, chacun d’eux est régi par des principes
plus ou moins différents.
1° Défaut de liberté.
Ici la nullité est élargie : ailleurs, elle n’est admise
que quand la liberté a été détruite par la violence
(art. 1109 et 1111 à 1116)  ; en matière de mariage,
au contraire, elle l’est pour toute suppression de liberté,
quelle qu’en soit la cause. L’article s’exprime, en
effet, ainsi : Le mariage qui a été contracté sans le consentement
LIBRE des deux époux peut être attaqué, etc.
Ainsi notre article parle d’une façon générale du défaut
de liberté ; toutes les fois donc que cette liberté
aura été gravement altérée, soit parla séduction, soit
par des menaces, soit même, — peut-être pourrait-on
1 Nous ne parlons pas de la lésion, parce que ce n’est pas, à proprement
parler, un vice spécial du consentement, mais plutôt une variété
de l’erreur, une erreur portant sur les qualités non substantielles.§ I. - QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 557
aller jusque-là, mais ce point est fort douteux1—paria
seule crainte révérentielle, soit enfin par des violences
physiques, le mariage sera annulable. 11 en sera ainsi,
par exemple, lorsqu’un séducteur, abusant de la faiblesse
de sa victime, l’aura amenée en la menaçant de
publier son déshonneur, à contracter une union indigne
d’elle, ou bien encore, lorsque des parents, oublieux
de leurs devoirs les plus sacrés, auront forcé leur fille
à prendre pour époux un homme qu’elle méprise ;
elle a refusé d’abord ; mais son refus lui a valu les
plus sévères traitements ;, on lui en fait craindre de
plus durs encore si elle persiste ; elle finit par céder ;
elle dit non devant l’officier public. Certes, malgré ces
menaces, malgré les suggestions et les pièges de toute
sorte qui l’entouraient, elle aurait pu résister ; mais
, elle a fait une comparaison entre le mariage, qu’on lui
proposait et les traitements qui l’attendaient, et des
deux maux, elle a choisi celui qui lui semblait le
moindre ; elle a donc consenti ; toutefois sa volonté
n’a pas été libre ; elle pourra, en vertu de l’art. 181,
demander la nullité de l’union qu’elle a contractée.

Remarquons que, dans nos deux hypothèses, pour
que l’action soit déclarée recevable, il suffit que des
violences morales aient été mises en oeuvre. Il en
1 L’art. 1114, on le sait, décide formellement le contraire pour les
contrats ordinaires.22558 CHAP. V. - VICES DU CONSENTEMENT.
était ainsi dans l’ancien droit ; Potbier le dit expressément
dans son Traité du contrat de mariage 1 : « La séduction
n’est pas moins contraire que la violence à la
liberté du consentement qui est requise pour le mariage.
Un consentement surpris par séduction est imparfait,
comme l’est celui extorqué par violence. » Les
travaux préparatoires et les termes de l’art. 180
prouvent que la loi nouvelle est allée au moins, aussi
loin. •

Du reste, il faut qu’il soit prouvé que la liberté de
l’époux a été détruite par des influences immorales
de natuz'e à ne pouvoir être sanctionnées par la loi. Il
faut, en d’autres termes, lorsqu’il s’agit de violence,
par exemple, que cette violence soit, comme le dit
Pothier, une violence injuste advenus bonos mores.
« C’est pourquoi, ajoute-t-il avec raison, si un homme
qui a abusé d’une jeune fille s’est porté à l’épouser
par la crainte d’un décret de prise de corps qu’elle
aurait obtenu contre lui, le mariage serait valable,
et cet homme ne serait pas recevable à dire qu’il l’a
contracté par violence, car le décret de prise de corpSj
obtenu contre lui, était une voie de droit, et non pas
une violence advenus bonos mores-. » Nous verrons
même plus tard que, selon nous du moins,
- > V. n° 520.- V. n° 516 in fine, du Traité du contrat de mariage.
le dol incident, les simples réticences ou manoeuvres
dont le but serait de se faire passer pour
meilleur ou moins mauvais qu’on ne l’est réellement,
ne suffiraient pas pour donner, en faveur de l’époux
qui en aurait été la victime, ouverture à une action
en nullité.
2° Erreur.
En droit commun, l’erreur n’autorise à demander la
nullité du contrat que lorsqu’elle tombe sur la substance
même de la chose qui en est l’objet (art. 1110-1°) , c’està-dire,
d’après les interprétations les plus autorisées,
sur la qualité principale que les parties ont eue en vue
en contractant. Elle n’est pas, au contraire, une cause
de nullité, ajoute l’art. 1110-2°, lorsqu’elle ne tombe QUE
SUR LA PERSONNE avec laquelle on a l’intention de contracter,
à moins que la considération de cette personne
ne soit la cause principale de la convention..

Ainsi, dans les contrats ordinaires, l’erreur entraîne
la nullité dans deux cas : 1° lorsqu’elle porte
sur la substance ; 2° alors même qu’elle ne porterait
que sur la personne, lorsque la considération de la
personne a été la cause du contrat. En est-il de même
en matière de mariage ? Examinons-le.
a. Erreur portant sur la substance.
L’impuissance donnera d’abord ouverture à une
540 CHAP. Y. — VICES DU CONSENTEMENT.
action en nullité, si 1° elle existait antérieurement au
mariage ; 2° elle était inconnue du conjoint de l’impuissant ;
cette hypothèse est également, à nos yeux,
une première. application de ces expressions de
l’art. 180: Le mariage peut être déclaré nul, lorsqu’il y
a erreur DANS LA PERSONNE. Quelle est, en effet, la qualité
principale que chacune des deux parties avait ou
devait avoir en vue, en contractant, dans son futur conjoint,
si ce n’est la faculté génératrice ? Car, quoique
Pothier ait pu dire, avec raison, que, non-seulement
la procréation des enfants, mais le commerce charnel
lui-même n’est pas de l’essence du mariage, il n’en
est pas moins vrai que ce sont là ses fins princi- ;
pales. Si l’époux trompé s’est engagé à être. tout
entier à son conjoint, n’est-ce pas à condition qu’il y
aurait réciprocité ? n’est-ce pas enfin, — sans insister
davantage à cause de la délicatesse du sujet sur ce
côté de la question qui a pourtant une grande importance,
—à condition qu’il ne lui enlèverait pas l’espérance
de se perpétuer dans un autre lui-même, de.
goûter un jour les douces joies de la paternité ?

Mais on distingue plusieurs espèces d’impuissances :
d’une part l’impuissance naturelle et l’impuissance
accidentelle ; d’autre part, l’impuissance manifestée
par des signes extérieurs, par l’absence des organes 1
1 Y. sur ce point, Manuel de médecine légale, de MM. Rriand et Chaude,
et l’impuissance latente, qu’on appelle en médecine
frigidité naturelle ou stérilité 1. Donneront-elles
toutes ouverture à une action en nullité ? On compté
sur ce point deux opinions principales dans la
doctrine. Les unsj avec Toullier 2, Duranton s, enseignent
que l’impuissance naturelle ne serait jamais
une cause de nullité de mariage, alors même qu’elle
résulterait manifestement d’un vice extérieur de conformation.
Ils s’appuient sur les art. 512 et 515,
qui distinguent, en effet, entre l’impuissance naturelle
et l’impuissance accidentelle, sur l’art. 515 surtout
qui refuse au mari qui alléguerait son impuissance
naturelle l’action en désaveu. Mais ces auteurs oublient
combien les deux espèces sont différentes. Au
titre de la Paternité et delà Filiation, il s’agit d’un
homme qui s’est marié ayant conscience de son impuissance^
qui, par conséquent, a le plus souvent
trompé celle qu’il prenait pour épouse, et qui voudrait
ensuite se faire une arme de sa mauvaise foi.
N’est-ce pas le cas ou jamais de lui appliquera
p. ;87 et suiv. On y indique trois causes d’impuissance apparente « en dehors
desquelles, disent ces auteurs, aucune ne détermine l’incapacité
absolue et indubitable, la seule qui puisse être un motif de nullité
au mariage. » (P. 94).* Y. le Manuel de médecine légale, de Ml. Briand et Chaude, p. 80 et
suivantes.2 T. I, n°'52oel526.5 T. I, n" 70 et 71.343 CHAP. V. - VICES DU CONSENTEMENT.
maxime : Nemo auditur àllegans suam lurpiludinem ?

Dans notre hypothèse, au contraire, ce n’est plus
lé trompeur qui est en cause: c’est la personne
trompée ; ce n’est pas un mari qui subit les conséquences
d’une faute qu’il a commise, c’est un homme
ou une femme dont la bonne foi a été surprise dé
la façon la plus outrageante, qui vient demander que
l’on ne la condamne pas au supplice d’un célibat
forcé. Il y à un abîme, on le voit, entre ces deux situations
 ; et un argument d’analogie, dans des espèces
aussi différentes, n’a véritablement aucune
valeur. Quant aux autres considérations que fait
valoir M. Duranton 1, « que nos moeurs répugnent à la
preuve toujours difficile, toujours indécente et-rarement
sûre, d’une infirmité enveloppée des mystères
de la nature, » il n’est pas difficile d’y répondre ;
d’une part, en effet, la preuve est toujours fort sûre
lorsque l’impuissance résulte de l’absence des organes ;
et, d’autre part, elle n’est ni plus difficile,
ni plus indécente que celle qu’il faut nécessairement
faire pour constater l’impuissance accidentelle qui,
cependant, suivant M. Duranton lui-même, donnerait
ouverture à une action en nullité.

D’au très auteurs, et M. Demolombe est de ce nombre,
1 N°' 00, 70 et 71. -§ I. — QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 543
pensent au contraire que toute impuissance, qu’elle
soit naturelle ou accidentelle, donne ouverture à une
action en nullité pour erreur sur la substance ou dans
la personne mariable, toutes les fois qu’elle est manifeste
et patente, toutes les fois, en d’autres termes,
qu’elle éclate au dehors par l’absence des organes. Tel
serait aussi nGtre avis. Quant aux motifs qui nous ont
décidé à adopter ce système, nous les avons exposés
précédemment, soit en nous occupant de la théorie
del’impuissance en général, soit en réfutant les arguments
du premier système. Il ne nous reste donc plus
qu’à répondre à quelques objections. Pour constater
l’état physique de la personne prétendue impuissante,
il faudra qu’elle soit visitée par les gens de
l’art. Eh bien, ajoute-t-on, que déciderez-vous si elle
refusé d’accepter cette humiliante épreuve ? la ferat-on
visiter de vive force ? Pourquoi pas ? dirons-nous
avec M. Demolombe ; « est-ce que les ordres>de la
justice ne doivent pas être exécutés toutes les fois
qu’ils peuvent l’être ? Il ne s’agit pas d’un fait actif
à l’égard duquel la contrainte n’est pas possible ; il
s’agit d’un fait passif, d’un simple acte de soumission.
 » Est-ce qu’en matière criminelle, ces visites
n’ont pas très-souvent lieu 1, en cas de viol, par
1 V. l’Étude médico-légale, de M. Tardieu sur les Attentais aux
moeurs.544 CHAP. V. — VICES DU CONSENTEMENT. .
exemple, sur des individus dont il est nécessaire de
constater l’état des organes, parce que, d’après l’accusation,
une maladie syphilitique aurait été communiniquée
par l’inculpé à la victime 1 ? Mais, diront nos
adversaires, nous ne sommes pas en matière criminelle
: imposer ces visites à celui qui doit se disculper
d’un crime, on le comprend : mais, dans notre hypothèse,
il n’en est pas ainsi : nous avons affaire aune
personne qui, après tout, n’est pas accusée ; la contraindre
à un acte aussi pénible, qui peut si justement
révolter sa pudeur, ne serait pas équitable. La
différence entre les deux positions n’est pas aussi
grande qu’on pourrait le croire au premier abord,
répondrons-nous ; le défendeur à l’action en’nullité
n’est pas, il est vrai, prévenu d’un délit légal, mais il
est tout au moins inculpé d’une faute grave au point
de vue moral, d’avoir sciemment trompé son conjoint
sur la qualité principale que celui-ci avait en vue
en contractant ; c’est donc à lui de se justifier.
Enfin, s’il s’agit d’un homme, est-ce que ces visites
n’ont pas lieu fort souvent dans la vie civile ellemême,
pour l’exécution des lois sur le recrutement
de l’armée ou sur les douanes, par exemple ?
S’il s’agit d’une femme, la question sera, nous le
' J V. les pages 85, 86, et surtout 87, do l’ouvra je précité de M. Tardieu.§ I. — QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 545
reconnaissons, plus délicate, car sa pudeur s’alarmera
davantage d’une pareille visité ; mais au lieu
d’employer un médecin, ne pourra-t-on pas recourir
à une sage-femme ? On ménagera ainsi jusqu’à nn
certain point ce sentiment qui est trop respectable
pour qu’on ne lui fasse pas toutes les concessions
compatibles avec les nécessités quelquefois douloureuses
qu’impose la recherche de la vérité ; D’ailleurs,
si ce moyen était réellement impraticable, la
justice n’en a-t-elle pas d’autres ■ à sa disposition:
enquêtes, comparutions des parties, interrogatoires
sur faits et articles, etc. ? « L’expérience des magistrats
saura bien reconnaître si la demande, est sérieuse ou
ne cache qu’un projet de divorce par consentement
mutuel ; et en tout cas, s’ils doutent, ils maintiendront
le mariage. » Dans le cas contraire, nous persistons
à croire qu’ils devront prononcer la nullité 1.

Il en serait tout autrement, nous l’avons déjà, je
crois, fait observer, de l’impuissance qui ne se manifesterait
pas à l’extérieur par des signes certains.
Les motifs de cette distinction sont multiples.. La
preuve en est encore aujourd’hui à peu près impossible ;
puis, quelque constante qu’elle soit souvent,
les rapports intimes entre les époux peuvent néan1
V. en ce sens deux arrêts de la Cour de Trêves, du 1er et du 27 janvier
1808.346 CHAP. V. — VICES DU CONSENTEMENT.
moins avoir lieu ; enfin, mais ce n’est là qu’une
considération de fait, qui, à elle seule, ne suffirait pas
pour priver le conjoint trompé de son droit : la bonne
foi de la personne impuissante est possible. Du reste,
peut-être ces conclusions devraient-elles être modifiées,
si la science déjà-si avancée sur ce point grâce
aux récentes et savantes expériences de M. Bayard et
de M. Robin, professeur à la Faculté de médecine, faisait
dé nouveaux progrès 1, si en un mot on arrivait
à pouvoir prouver, d’une façon certaine, toute espèce
d’impuissance ; car alors, la principale objection disparaîtrait,
et comme la procréation des enfants est,
après tout, le but le plus élevé du mariage, le conjoint
de l’impuissant pourrait, à juste titre, se plaindre d’avoir
été trompé sur la qualité principale qu’il avait en
v-ue en contractant, et demander, par conséquent, la
nullité de son mariage pour erreur sur la substance.

Mais alors pourquoi, nous dit-on, puisque vous reconnaissez
que l’impuissance externe donnera ouverture
à une action en nullité, pourquoi n’admettez-vous
pas plutôt qu’une pareille impuissance serait un empêchement
dirimant au mariage ? pourquoi ne défendez-vous
pas à l’officier public de consacrer de pareilles
unions ? ne vaut-il pas mieux prévenir le mal que
1 V. M. Tardieu, ouvrage déjà cité, p. 96 et suiv. Annales d’hygiène,
1S57, t. VII, p. 550.§1. —QUAND LA NULLITE PEUT ETRE.PRONONCEE. 547
d’avoir à y porter remède ? Le refus de l’officier public
en étouffant l’affaire, sauvegarderait l’honneur de
celle des deux parties qui est impuissante. Est-cepeude
chose en faveur d’un système que des considérations
morales d’une si haute portée ? Non certes, nous le
reconnaissons ; aussi, ne sommes-nous pas étonné que
cette opinion ait entraîné à elle des esprits forts éminents
et entre autres M. Félix Berriat Saint-Prix, qui
la soutient dans ses savantes Notes sur le Code Napoléon
1. Toutefois, nous ne croyons pas qu’elle
doive être adoptée. L’impuissance constituait sans
contredit, autrefois, un empêchement dirimant au
mariage. Pothier nous le dit expressément 2 ; mais, s’il
est permis quelquefois d’appliquer par voie d’analogie
les dispositions de notre ancienne législation,
si nous lui avons nous-même emprunté quelquesunes
de ses règles, nous pensons qu’on ne doit
jamais le faire dans les questions identiques à celle
qui nous occupe en ce moment. Cependant, ici encore,
la loi nouvelle est muette ; mais dans notre
hypothèse, c’est précisément le silence de la loi qui
est notre plus puissant argument. Qu’est-ce, en effet,
qu’un empêchement si ce n’est une dérogation aux
* V. n’ 860,1.1.2 Voirie Traité du contrat de mariage, n° 96. — V. également ce
que nous avons dit à ce sujet dans notre seconde partie, p. 142.548 CHAP. V. — VICES DU CONSENTEMENT.
principes généraux ? en matière de mariage, plus encore
que dans les autres contrats, le droit commun
n’est-ce pas la liberté ? Eh bien, puisque lés exceptions
ne s’étendent pas par voie d’analogie, puisqu’il faut
un texte formel et un texte encore actuellement en
vigueur pour pouvoir les admettre, n’est-ii pas évident
qu’il ne nous est pas permis, suppléant au silence
de nos codes, de faire, comme autrefois, de
l’impuissance, même la plus manifeste, un empêchement
dirimant au mariage ?

Notre système produit, il est vrai, les mêmes résultats
que celui de MM. Delvincourt et F. Berriat SaintPrix
 ; on peut encore nous objecter qu’il en a les
inconvénients sans en présenter les avantages. Nous
ne le nions pas ; mais en faveur de notre opinion nous
avons le texte de l’art. 180, qui prononce'expressément
la nullité du mariage pour erreur DANS LA PERSONNE
 ; nos adversaires n’ont, au contraire, aucun appui
légal ; aussi, à grand regret, nous l’avouons, il nous
est impossible d’adopter leur doctrine 1. Les mêmes
motifs nous décident à ne pas prononcer la nullité d’un
mariage contracté par deux vieillards chez lesquels
la puissance génératrice n’existerait plus. Il n’y a plus
là, en effet, erreur dans la personne ; aucun des deux
1 V. encore dans le sens de notre système M. Valette, Notes sur Proudhon
(p. 595, note a, in fine).
§1. — QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 549

conjoints n’a été trompé ; prétendre sérieusement qu’il
a ignoré l’âge de celui avec qui il a contracté, est
impossible au demandeur en nullité ; il savait également,
ou tout au moins il devait savoir, que celui-ci
ne pouvait plus engendrer : de quoi donc viendrait-il
se plaindre ? sur quoi baserait-il son action ?

Ainsi, pour résumer en quelques mots cette discussion,
l’impuissance, selon nous, ne forme jamais,
quelle que soit sa nature, un empêchement dirimant
au mariage ; elle donne, au contraire, ouverture à une
action en nullité pour erreur dans la personne lorsqu’elle
éclate par des signes extérieurs. Cette décision
ne s’appliquerait pas à l’espèce d’impuissance que produit
la vieillesse, parce que, dans ce cas, l’erreur n’est
pas.possible.

Peut-être pourrait-on donner une décision identique
relativement à l’engagement dans les ordres
sacrés. Ce n’est pas ici le lieu de traiter cette importante
question ; nous réservons ànotre sixième chapitre
les détails dans lesquels nous nous proposons d’entrer.
Bornons-nous à faire observer que ce système aurait
l’avantage, en donnant satisfaction aux justes scrupules
d’un grand nombre de consciences, de concilier
autant que possible les principes catholiques avec les
règles d’une bonne interprétation, qui ne permettent
pas d’admettre un empêchement, de prononcer une
550 CHAP. Y. — VICES DU CONSENTEMENT.
nullité, à moins qu’on n’y soit autorisé par un texte
formel et précis.
h. Erreur sur la personne, alors que la considération de la personne
est la cause principale de la convention.
Cette formule s’applique aussi en grande partie
à notre matière ; elle est comprise en germe dans ces
mots de l’art. 180 -.erreur DANS la personne. Examinons
les principales controverses auxquelles a donné naissance
leur interprétation.

D’après quelques auteurs et plusieurs décisions de
la jurisprudence 1 ces mots s’entendraient exclusivement
de l’erreur sur la personne physique, de la substitution
d’une personne à une autre au moment de la
célébration, espèce que nous avons développée dans nos
prolégomènes 2. On s’est appuyé dans ce système : 1° sur
un passage du discours de Portalis dans la discussion du
titre du Mariage ; 2° sur cette considération que l’erreur
sur les qualités de la personne n’avait jamais été
dans l’ancien droit une cause de nullité, et que le Code
nés’étant pas expliqué à cet égard, c’était la preuve
évidente qu’il avait entendu admettre la même règle ;
5° enfin, sur le texte de l’art. 180 lui-même: il men1
Y. notamment arrêt de la Cour de Riom du 50 juin 1828 ; jugement
du tribunal de Rourges du 17 août 1826.2 Y. pages 217 et suiv.
Lionne exclusivement, dit-on, l’erreur DANS la personne,
ce qui exclut l’erreur sur les qualités.

Cette opinion doit, selon nous, être rejetée, et elle
l’a été parla majorité des auteurs 1. Dans l’espèce, prévue
par Pothier, de la substitution d’une personne
connue à une autre au moment de la célébration du
mariage, le consentement n’est pas seulement vicié par
l’erreur, mais il y a absence complète de consentement ;
le mariage n’est pas seulement annulable, il est nul
de plein droit 2. Or, si les mots de l’art. 180 ne s’appliquent
pas à cette hypothèse, il faut évidemment qu’ils
aient eu en vue quelque autre espèce ; et quelle peutelle
être si ce n’est l’erreur sur certaines qualités de la
personne ? L’ancien droit décidait, il est vrai, autrement.
Pothier nous dit 5 « que l’erreur sur les
.qualités de la personne ne donnait jamais ouverture à
une action en nullité, » mais le Code Napoléon n’a
pas suivi ces errements.. Les travaux préparatoires
sont, il faut également le reconnaître, un peu contradictoires
: le discours de Portalis est favorable au premier
système ; d’un autre côté, l’avis du tribunal de
cassation qui proposait de le sanctionner en subsli1
V. notamment’ Demolombe, t. III, n° 251 et suiv. — Marcadé, sur
l’art. 180, n° 029 et suiv., 1.1.- Nous avons cherché à établir la vérité de cette proposition dans nos
prolégomènes. (V. pages 218.) 3 V. n" 308, 509, et 511 à 515.352 CHAP. V. —VICES DU CONSENTEMENT.
tuant à la rédaction du projet les mots erreur-sur l’individu
ne fut pas ;admis ; on conserva la rédaction primitive
dans le texte définitif et celte rédaction est fort
significative. D’abord elle est différente de celle de
Pothier, qui disait : erreur SUR la personne, tandis que
notre texte porte -.erreur DANS la personne ; puis, ces
mots expriment une toute autre idée, ils indiquent
« une erreur se réalisant avec une seule personne en
jeu, etsans aller d’un individu à un autre 1, » une erreur
dans la personne elle-même avec qui on a contracté.
Puis, second argument de texte, une erreur
résultant de la substitution d’une personne à une
autre serait toujours immédiatement découverte, elle
le serait à un-moment quelconque du jour de la
célébration ; si l’art. 180 avait prévu une pareille
hypothèse, l’art. 181, qui s’occupe du point de départ
du délai pendant lequel la nullité sera proposable
l’aurait fait courir du jour même du mariage ;
or, il n’en est pas ainsi : d’après cet article, le délaine
courra que du jour où. l’erreur aura été reconnue évidemment ;
donc l’art. 180 nese réfère pas à cette espèce.
Enfin, remarquons-le, mais, ceci n’est qu’une
considération de fait tout à fait subsidiaire, les rédacteurs
du Code n’auraient pas écrit la moitié d’un
1 Marcadé sur l’art. 180.§ I. - QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 555
article spécial pour prévoir une hypothèse aussi peu
réalisable, aussi chimérique même avec les formalités
de publicité prescrites aujourd’hui, que celle qui consiste
dans une substitution au moment de la célébration.


Ainsi l’art. 180 par ces mots : erreur dans la personne
ne fait pas exclusivement allusion à l’erreur sur lapersonne
physique. Mais quel est au juste le sens de
cet article ? de quelle nature doit être l’erreur pour
que la nullité puisse être prononcée ? Sur ce point
les controverses deviennent plus vives et plus nombreuses
encore : on compte, en effet, jusqu’à cinq systèmes
principaux 1. Prendre un parti est ici fort délicat,
: car ces différentes opinions invoquent des
arguments d’une valeur à peu près égale ; aussi avons- 1
nous longtemps hésité. Peut-être cependant, finalement
pencherions-nous, à adopter la doctrine de MM. Demolombe*
et Valette 5. D’après ces éminents jurisconsultes,
ce serait, en principe une question de fait, dont
4 Y. Dalloz, Jurisprudence générale, année 1861,premièreparlie.p 49.2 V. t. III, nc 255 in fine.3 Y. 1° Explication sommaire du livre 1" du Code Napoléon
(p. 107)  : 2° Notes sur le Traité des personnes de Proudhon (pag, 595,
note a). M. Valette dit expressément : « Il est très-difficile d’adopter des
règles générales sur ces différentes questions. La loi parait en avoir
abandonné la solution à l’appréciation des tribunaux, qui examineront
en fait, si le mariage aurait eu lieu dans le cas où le véritable étatcivil de la personne eût été connu. »25554 CHAP. V. — VICES DU CONSENTEMENT.
on devrait dans chaque affaire laisser l’appréciation
aux tribunaux.

Examinons quelques-unes des questions qui ont
spécialement attiré l’attention des auteurs.

11 est d’abord une espèce qui ne saurait être douteuse,
dès qu’on admet que la nullité peut être prononcée
.pour erreur sur les qualités qui constituent
l’état de la personne civile 1. Comme tout à l’heure, il
s’agit d’une substitution de personne, mais d’une substitution
à une personne inconnue, ce qui est bien différent
parce que l’erreur porte alors sur les qualités.

Supposons, par exemple, que Primus et Secundus
s’étaient promis de marier ensemble leurs enfants ;
l’un d’eux, Secundus, habite à l’étranger, Primus ne
connaît le fils de Secundus que par tout ce que lui en a
écrit son père. Un jeune homme se' présente comme
le fils de celui-ci, il est.muni de papiers qui constatent
en apparence son identité, bu bien encore, ils
portent l’un et l’autre le même nom. Le mariage est
célébré ; mais, après la célébration, on découvre que
cet homme n’était qu’un aventurier, et un faussaire.
L’art. 180 sera évidemment applicable ; le mariage
pourra être annulé.
1 M. Valette adopte cette formule, qui nous paraît fort exacte, dans
son Exposé sommaire du livre 1" (p. 107).
Mais il est d’autres hypothèses beaucoup plus délicates.
Deux surtout quise sont présentées assez souvent
dans la pratique, méritent de nous arrêter quelques
instants.

1° Une femme pourra-t-elle demander la nullité d’un
mariage qu’elle aurait contracté par erreur avec un
forçat libéré ?

Cette question est célèbre dans la jurisprudence ;
elle a donné lieu dans ces derniers temps à des décisions
contradictoires ; il y a quelques années, le
24 avril 1862, elle a été tranchée par un arrêt solennel
de la Cour de cassation, rendu toutes chambres
réunies : celle-ci, conformément aux conclusions
de M. le procureur général Dupin, s’est prononcée
pour la validité du mariage 1. Pour notre compte,
nous avouons que, malgré cette décision de la Cour
suprême, nous persistons à croire-qu’un pareilmariage
est annulable. En effet, dès qu’on admet que
la nullité peut être prononcée pour erreur sur les
qualités sociales de la personne, ce serait ne pas être
d’accord avec soi-même, que de refuser de suivre
dans toutes ses conséquences le principe que l’on a
une fois adopté. Il est vrai que les auteurs qui nous
1 V. aussi dans ce sens un jugement du tribunal de la Seine, du lu
juin 1858. (Gazelle, des Tribunaux, du 20 juin 1858.) 356. . CHAP. V. — VICES DU CONSENTEMENT.
combattent 1, empruntant sur ce point les principes
de l’ancien droit, tombent dans une confusion qui
dissimule fort habilement le défaut de logique de
leur système ; suivant eux, dans l’espèce que nous
avons examinée en premier lieu, dans la substitution
à une personne inconnue, il y a non. pas
erreur sur les qualités sociales de la personne, mais
seulement erreur sur la personne civile- ; cette explication
n’és’t, selon nous, guère plausible, car, comme
l’ont si bien démontré Marcadé et M. Demolombe,
dès que.l’erreur né porte pas exclusivement sur la
personne physique, est-ce qu’il ne s’agit pas toujours
des qualités ? « L’erreur portant sur la personne civile
ou sur la personne sociale, ne constitue t-elle pas
elle-même une erreur sur les qualités civdles et sociales’0' !»
Eh bien, alors, puisque dans celte hypothèse
vous reconnaissez que le mariage est annulable y
pourquoi décider autrement dans la nôtre où l’erreur
est pourtant bien autrement déplorable, bien
autrement digne de la protection du législateur ? Nous
avons, du reste, en faveur de notre opinion, un argument
d’analogie, spécial tiré d’un autre texte de loi ;
1 V. MM. Aubry et Rau sur Zachariae, t. IV, § 462 au texte, et notes
7, 10. et 11. — V. également Taulier, t. I, p. 248 et 249.2 Y. Mil. Aubry et Rau sur Zacharias, t. IV, § 462 au texte, et notes
8 et-10.5 M. Demolombe, t. III, n° 253, p. 404.§1. — QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 557
l’art. 252, qui a été abrogé avec tout le titre du Divorce,
décidait, en effet, « que la condamnation de
l’un des deux époux à une peine infamante serait
pour l’autre époux une causé de divorce. » Ainsi,
la condamnation à la peine des travaux forcés emportait
la dissolution du mariage ; n’esl-il pas logique de
décider que, lorsqu’elle est antérieure, elle donnera
ouverture à une action en nullité ? On pourrait même
tirer de cet article un double argument a fortiori ;
l’annulation d’une union qui aura le plus souvent à
peine quelques mois de date est certainement chose
beaucoup moins grave que la dissolution d’un mariage
depuis longtemps contracté ; d’autre part, le
forçat libéré est plus coupable que celui qui est frappé
par l’art. 252 ; comme ce dernier, il a commis un
crime qui a attiré sur sa personne la vindicte publique,
Comme lui, aux yeux du monde, il est à jamais
déshonoré ; mais sa faute envers son conjoint est plus
grave peut-être au point de vue moral que son crime
lui-même : il l’a indignement trompé, il a voulu étendre
sur lui « sa damnation sociale, » il a fait toutes ces
choses, et la peine serait pour lui moins sévère ! Nos lois
françaises n’ont pu sanctionner une pareille iniquité 1.
2° Le mariage pourra-t-il être annulé si l’un des
■* V. dans ce sens un arrêt de la Cour de cassation du 11 février
1861, rendu contrairement aux conclusions de M. de RaynnI. Cet arrêt558 CHAP. V. — VICES DU CONSENTEMENT. -
époux, après la célébration civile, refuse de procéder
à la célébration religieuse ? Marcadé enseigne l’affirmative
1. Les arguments en faveur de. cette solution
ont beaucoup moins de force que pour l’annulation
d’un mariage. contracté avec un forçat libéré. Le
dernier, tiré de l’art: 252, fait d’abord complètement
défaut ; quant à celui que fournit l’art. 180, il peut,
il est vrai, jusqu’à un certain point, être invoqué,
mais le sens des mots erreur dans la personne est un
peu forcé • il n’y a pas, dans noire espèce, absence
des qualités sociales ; les sentiments religieux que
l’époux trompé croyait trouver dans son conjoint ne
sauraient pas être considérés comme tels ; on ne peut
pas dire non plus qu’il y ait erreur dans la substance.
Nous comprenons donc qu’on ait sur ce point les plus
grandes hésitations ; et, pour, notre compte, nous
n’oserions pas aller jusque-là. En pratique 1, il sera
cassait un arrêt de la Cour de Paris du 14 février 1860, qui avait repoussé
l’action en nullité. Par suite de cette décision de la jCour SUT
prême, l’affaire fut renvoyée devant léi Cour d’Orléans, qui ju.geadans le
mêine sens que la Cour de" Paris. Enfin un pourvoi ayant été de nouveau
interjeté par la, demanderesse la dame Zoé H***, la Cour de cassation,
en audience solennelle, toutes chambres réunies, revenant sur sa première
jurisprudence, rendit clans le sens de la nullité l’arrêt que nous
avons rapporté plus haut. {V. Dalloz, 1861. p. 48 et suiv. ; 1862, p. 155
et suiv. Les conclusions de SI. Dupin sont des plus remarquables.) 1 Y.' t. I, p. 476.- Y- dans ce sens un arrêt de la Cour d’Angers du 29 janvier 1859
(Dalloz, 1860, p. 98, deuxième partie).§ I. — QUAND LA NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 559
certainement plus sage, pour ne pas ouvrir la porte
à de trop nombreuses actions en nullité, de prononcer
dans des espèces de ce genre la séparation de corps.
Il y a, en effet, dans toutes ces questions, un écueil
qu’il faut éviter: c’est de porter trop facilement atteinte
au principe de l’indissolubilité du mariage, et
d’arriver ainsi par une voie indirecte à rétablir le
divorce, si justement effacé de nos codes.

Nous venons de voir jusqu’à quel point les principes
généraux des contrats relatifs aux vices du consentement
résultant, soit du défaut de liberté, soit de
l’erreur, s’appliquaient au mariage. Nous n’avons
plus maintenant, pour terminer notre paragraphe,
qu’à parler du dol et à examiner si l’on peut, pour
cette cause, demander la nullité du mariage.
5 » Dol.
Depuis l’ingénieuse et savante théorie que Marcadé
a imaginée 1 sur la nature du dol, les auteurs sont à
peu près unanimes pour refuser de voir dans le dol
une cause de nullité de mariage. Les motifs qui militent
en faveur de cette théorie sont multiples et péremptoires.
Et, tout d’abord, l’ancien droit était formel
sur ce point. Loisel le disait énergiquement dans
son langage pittoresque: En mariage trompe qui peut.
1 Y. t. IV, n° 417 et suiv.360 CHAP. Y. — VICES DU CONSENTEMENT.
D’ailleurs, la nature du dol elle-même, telle du moins
qu’elle résulte dé la doctrine de Marcadé et de M. Demolombe,
s’y oppose 1. Qu’est-ce, en effet, que le
dol, suivant ces auteurs, dont le système nous paraît
fort exact ? est-ce, à proprement parler, un vice du
consentement ? En.aucune façon : comme la violence,
comme l’erreur portant sur la substance, il ne donne
pas directement et constamment ouverture à une action
en nullité. Pour qu’il produise cet effet, il faut :
1° qu’il ait été la causé principale et efficiente du
consentement ; 2° qu’il émane de la personne avec
laquelle on a contracté ; quand ces deux conditions
sont réunies, le contrat est annulable ; dans tous les
autres cas, son unique effet est de donner droit à
une indemnité pour celui qui en a été la victime.
Bien plus, l’annulation du contrat, lorsqu’elle peut
être prononcée, ne l’est elle-même qu’à titre de dommages-intérêts,
et comme la réparation la plus exacte
du préjudice causé par le contrat : ce qu’il y a de'
plus simple "et plus équitable, lorsque la chose n’est
pas impossible, c’est de remettre les parties dans la
position où elles étaient auparavant. La rescision du
contrat produit cet effet ; aussi la loi l’autorise-t-elle
avec raison dans la double hypothèse dont nous par'.
V. ii » 255, t. m.§ I. — QUAND.LA.NULLITÉ PEUT ÊTRE PRONONCÉE. 361
lions tout à l’heure. Mais il ne saurait en être ainsi
quand il s’agit du mariage, considéré au point de vue
dont nous nous occupons en ce moment. Aucun intérêt
pécuniaire n’étant en jeu, il ne peut être question
d’une réparation pécuniaire. L’objet du contrat,
n’est-ce pas, en effet, l’homme lui-même ? « Par conséquent,
comme le dit avec raison Marcadé, toute compensation,
toute indemnité, toute remise des choses au
même état que devant est impossible. » Ainsi le dol
ne produit en définitive par lui-même qu’une action
en dommages’intérêls. Les dommages-intérêts sont,
en matière de mariage, une réparation tout à fait illusoire
 ; il faudrait donc un texte formel pour que,
contrairement aux principes, il pût servir de base à
une action en nulllité. Or, non-seulement ce texte
n’existe pas, mais ceux que nous possédons excluent,
implicitement le dol des causes de nullité. Les art 180
et suivants, qui énumèrent les hypothèses où l’annulation
pourra être demandée, sont, nous l’avons bien
des fois établi, essentiellement limitatifs ; à lui seul,
leur silence serait un motif suffisant pour nous faire
admettre la non-recevabilité de l’action.

Il en sera de même, et pour des motifs identiques,
de la lésion. Mais nous avons de plus, à son égard,
un motif tout spécial: elle ne donne lieu à la rescision
que dans certains contrats limitativement dé-
562 CHAP. V. — VICES DU CONSENTEMENT.
terminés par le Code 1 ; le mariage n’est pas de ce
nombre ; par conséquent une action en nullité fondée
sur ce chef ne saurait jamais être admissible.
§ 2. Quelles sont les personnes qui peuvent invoquer
la nullité.
Nous sommes encore ici en présence d’une, nullité
relative, et, par conséquent, d’une nullité qui ne
peut être invoquée que par certaines personnes limita
tivement déterminées. Aussi la loi est-elle essentiellement
restrictive. L’art. 180 s’exprime, en effet,
de la sorte : ce Le mariage… NE PEUT ÊTRE ATTAQUÉ QUE
PAR les époux, ou par celui des deux époux dont le consentement
n’a pas été libre… ou par celui qui a été induit
en erreur. » On ne comprend guère au premier
abord comment un texte aussi précis a pu donner
lieu à tant de discussions. Le doute.ne semble pourtant
guère possible. La loi n’accorde l’action en nullité
qu’à une seule classe de personnes, aux époux induits
en erreur ou dont le consentement n’a pas été
libre ; donc, puisque sa formule est limitative, puisque
nous sommes en présence d’exceptions au droit commun
qui ne doivent jamais s’étendre par une analogie,
l’action est exclusivement personnelle aux époux.
1 Y. art. 1118.§ II. — PERSONNES RECEV. A INVOQ. LA NULLITÉ 565
Cependant, de graves difficultés, qui ont divisé la doctrine,
se sont élevées sur ce point. C’est qu’en effet,
à côté du texte de notre article, nous avons deux
grands principes qui le mettent en échec. Le premier
est expressément formulé dans le Code : « Les héritiers,
porte l’art. 724, succèdent à tous les biens, droits
et ACTIONS du défunt. » Le second n’est pas textuellement
écrit dans nos lois, mais son autorité n’en est
pas moins grande, car il avait été formulé par le
droit romain, qu’on a nommé à si juste titre la rai^
son écrite, et il est trop conforme à l’équité pour que
nos législateurs l’aient rejeté : Omnes actiones qux morte
aut tempore pereunt, judicio semel inclusse, salvse maueiiti.:De
là cette double question : 1° Les héritiers
peuvent-ils intenter eux-mêmes l’action, lorsque l’époux
est mort dans le délai de l’art. 181, sans l’avoir
lui-même invoquée ; 2° ne peuvent-ils pas au moins
continuer l’action en nullité, lorsque l’époux meurt
pendant l’instance ?

l°Ce.premier point est, selon nous, beaucoup moins
délicat. Nous croyons, en effet, avec la Cour de
cassation 2, avec Marcadé, M. Demolombe et M. Durantoii
lui-niêine3,que l’hésitation n’est guère possible en
1 L. 139, De regul. juris,
- Arrêl du 9 janvier 1S21. ? w no.564 CBAP. V. — VICES-DU CONSENTEMENT.
présence du texte absolu et restrictif de l’art. 180.
L’art-. 724 accorde, il est vrai, aux héritiers 1 toutes
les actions qui appartenaient à leur auteur, mais- si
grande que soit la généralité d’un principe, 1 il n’est
jamais sans souffrir dé nombreuses exceptions. Ainsi
l’art. 1166 dispose que les créanciers peuvent exercer
tous les droits et actions de leurs débiteurs /impossible
d’employer une formule plus générale ; et cependant,
que d’hypothèses où la loi enlève ce droit aux créanciers
 ! Dans l’espèce même qui nous occupe, n’admeton
pas généralement que les créanciers n’ont aucun
droit à l’exercice de l’action en nullité ? Mais, dit-on,
les créanciers n’agissent que pour sauvegarder des
intérêts pécuniaires, tandis que l’action des héritiers
est le plus souvent fondée sur un intérêt moral. Je
n’en disconviens pas ; mais les intérêts pécuniaires ne
sont-ilspas, eux aussi,fort respectables ; ne méritentils
pas la protection de la loi, surtout lorsqu’il s’agit
des créanciers qui, après tout, ne réclament que ce qui
leur est dû, qui combattent, comme on disaiten droit
romain, non de lucro captando, sed de damno wtando ?
Si donc, vous leur refusez, et avec raison, l’action
dans notre espèce, ce n’est pas que leurs droits ne
soient pas dignes de protection, c’est que le silence
du texte, sa formule restrictive les excluent de la façon
la plus évidente, c’est que vous reconnaissez la vérité
§ II. — PERSONNES RECEV.A 1NVOQ. LA NULLITÉ. 3« 5
de ce vieux brocard : speciaiia generalibus derogant ; or*..
si ces arguments sont péremptoires contre les créanciers,
ne le sont-ils .pas également contre les héritiers ?
si ces propositions sont des vérités incontestables pour
ceux-ci, comment’seraiênt-ce des erreurs pour ceuxlà
 ? Vainement, enfin, nous opposerait-on l’art. 517 ; en
vain, nous dirait-on que l’action en désaveu est bien
plus personnelle encore que l’action en nullité, et que
cependant, cet article donne aux héritiers du mari le
droit de l’invoquer ; nous répondrons qu’en matière
d’exceptions — et les nullités sont, nous le savons, des
dérogations au droit commun, — les arguments d’analogie
n’ont aucune valeur ; noùs ; ajouterons que nous
tirons de l’art. 517 lui-même un puissant argument
a contrario. N’ést-il pas évident, en effet, qu’en pré ;
sence des termes si précis de cet article, le sileneë-de
l’art. 180 est mille fois plus significatif. ? si la loi avait
voulu étendre aux héritiers l’action en nullité, n’aurait-elle
pas pris soin de s’en expliquer formellement
comme elle l’a fait pour l’action en désaveu ?

2° Mais ne pourront-ils pas, au moins, la continuer
si l’instance était déjà engagée à la mort de l’époux ?
Cette seconde branche de notre question est,
nous l’avouons, beaucoup plus délicate.

La plupart des auteurs qui se sont occupés de cette
506 CIIAP.V. — VICES DU CONSENTEMENT. •
controverse, ont adopté l’affirmative 1 ; M". Demoïombë,
lui-même, après avoir longtemps hésité, finit par se
ranger à cette opinion 2. Pour nous, nos perplexités ne
sont pas moins vives. Mais en définitive, précisément
à cause de ces doutes eux-mêmes, peut-être penche-'
rions-nous plutôt, avec Marcadé 5, vers là négative : la
validité est la règle, la nullité l’exception ; en cas de
doute, il vaut toujoursmieux revenir au droit commun.
Cela d’autant mieux qu’il n’est pas impossible de'répondre
aux arguments du premier système ; M. Démolombè
se charge lui-même de détruire les plus spécieux.
La maxime Omnes actiones qux morte, etc.,
fait-il observer avec raison, reposait dans la législation
romaine sur des motifs spéciaux, qui n’existent
pas dans la nôtre : elle était une conséquence et une
suite nécessaire de la novation que produisait la litis
conlestatio ; or, il en est tout autrement, chez nous
delà demande en justice : l’action est bien perpétuée
par elle en ce sens que la prescription est interrompue,
mais son exercice seul est modifié. Quant aux
objections que l’on prétend tirer des art. 550 et 957,
il n’est pas plus difficile de les réfuter.
Dans les deux espèces qu’ils prévoient, ii ne s’a1
V. notamment Durariton, t. II, n° 271. — Duvergier sur Toullier,
t. II, n° 611. — Zacharise, t. IV, § 462 au texte, et noie 15, p. 65.
,' ,'. V. n° 259 in fine, t. III.
 ; 5 Tome I, n° 643.§ II. — PERSONNES RECEV. A 1NVOQ. LA NULLITÉ. 567
git pas, en effet, de deux actions essentiellement
personnelles comme la nôtre. L’action en réclamation
d’état peut être intentée par les héritiers de
l’enfant lorsqu’il est décédé avant l’âge de vingt-six
ans (art. 529). Quoi de plus naturel alors qu’elle
puisse être continuée par eux ? Il en est de même,
malgré les obscurités et la forme ambiguë du texte,
de l’action en révocation pour cause d’ingratitude ;
le droit des héritiers du donateur est presque aussi
étendu que celui du donateur lui-même ; la seule
différence, c’est que ceux-ci n’ont jamais plus d’une
■ année à compter du délit, tandis que pour celui-là,
le même délai ne court que du jour où il a eu connaissance
du fait d’ingratitude. Là encore, l’action est
donc bien loin d’être complètement intransmissible,
et, par conséquent, il n’est pas surprenant que les
héritiers puissent la continuer. On le voit donc, l’analogie
n’existe qu’en apparence, et les arguments a
pari, que l’on prétend tirer d’espèces aussi différentes,
n’ont véritablement qu’une assez mince valeur.

Il en est à peu près de même, selon nous du moins,
du motif qui a entraîné M. Demolombe. L’art. 180
porte bien, dit-il, que l’époux trompé sera seul recemble
à INTENTER /.'action en nullité ; ses héritiers sont donc
exclus ; mais il ne dit en aucune façon que ceux-ci ne
pourront pas CONTINUER celle action, une fois mise en
568 CHAP. V. - VICES DU CONSENTEMENT.
mouvement par l’époux ; nous rentrons donc sur ce
point sous l’empire de la règle générale que toutes
les actions actives et passives passent, sans exception,
aux héritiers ; par conséquent, le droit de continuer
l’instance ne saurait leur être refusé. Il est facile de
répondre, par les expressions du texte lui-même, à
cet. argument quelque peu judaïque. Que dit notre
art. 180 ? Le mariage NE peut être ATTAQUÉ QUE par. les
époux, et ces mots sont deux fois répétés. Eh bien, nous
le demandons à M. De.molombe, est-il possible de se
servir d’expressions plus générales, plus significatives
que celles-ci : « Le mariage ne pourra être attaqué
que par… ?» De bonne foi, est-ce que les héritiers
qui conlinuent l’action de leur auteur n’attaquent
pas son mariage ? serait-ce par hasard pour lé consolider
qu’ils poursuivent l’instance ? Supposons, qu’ils
obtiennent gain de cause, qu’arrivera-t-il ? Le mariage
sera annulé ; prétendront-ils encore qu’ils’ ne
Vont pas attaqué ? Ils ne l’oseront pas ;, car, comme
l’a dit avec tant de justesse Marcadé, « la continuation
d’une chose est toujours celte chose, aussi bien que
son commencement. 4 » C’est une.vérité un peu naïve,
à force d’être vraie, qu’un esprit aussi éminent que
M. Demolombe -n’aurait pas dû oublier.
 » Marcadé sur l’art. ISO, t. 1, p. 4SI.§111. —FINS DE NON-RECEVOIR. 569§ o. Des fins de non-recevoir que l’on peut opposer à l’action.(An. 181.) 
Lé mariage a été infecté de l’un des vices que nous
avons passés en revue dans notre premier paragraphe.
Mais ces vices peuvent disparaître par un fait postérieur
au contrat ; ils le peuvent, en droit commun,
soit par une ratification expresse dont l’art. 1558
énumère les conditions, soit par une ratification la-'
cite ; enfin la prescription suffit souvent à elle seule
après un laps de temps suffisant pour rendre non recevable
l’action en rescision ou en nullité. En est-il
de même en matière de mariage ? Examinons-le.
i° RATIFICATION TACITE.
a La ratification tacite résulte, nous dit l’art. 181,
« de la cohabitation continuée pendant six mois de« 
puis que l’époux a acquis sa pleine liberté ou que
« l’erreur a été par lui reconnue. »

Les exigences de la loi sont, on le voit, fort sévères.
Le silence des deux époux pendant le délai qu’elle indique
ne suffirait pas pour couvrir la nullité. Bien
plus, la grossesse de la femme elle-même, arrivée
avant l’expiration du laps de temps de six mois, ne la
rendrait pas non plus non recevable. Cette grossesse
ne prouve même pas, en effet, la cohabitation : elle
24570 CIIAP. V. — VICES DU CONSENTEMENT.
peut être le fruit de l’adultère de la femme, et, alors
même quela femme n’aurait pas méconnu ses devoirs,
cela ne suffirait pas encore, car ce n’est pas une simple
cohabitation que la loi exige, mais une cohabilation
de six mois.

Certains auteurs critiquent, et selon nous avec raison,
la longueur de ce délai. On peut dire, il est vrai,
que, « pour qu’un fait postérieur emporte la ratification
tacite d’une convention annulable, il faut, en principe,
que ce fait soit distinct, indépendant, détaché,
pour ainsi dire, de cette convention même ; iïfaut, en
d’autres termes, quelque chose qui ne s’y lie ni de trop
près, ni trop immédiatement. » Toutefois, nonobstant
ces-motifs dont nous ne contestons pas la justesse,
il nous semble qu’un délai de six mois est
beaucoup trop long ; qu’un mois seulement, deux
mois au plus depuis la découverte de l’erreur, auraient
amplement suffi.
2° RATIFICATION EXPRESSE.
La ratification expresse rend-elle l’action en nullité
non recevable ? Quelques auteurs ont répondu
négativement. Ils se sont fondés sur le silence de
l’art. 181 : le texte n’admet, disent-ils, qu’une seule
espèce de ratification, celle qui résulte d’une cohabitation
de six mois. — D’après un second système que
§ 111. - FINS DE NON-RECEVOIR. 571
nous pencherions à adopter, l’art. 181 ne serait au
contraire en aucune façon limitatif ; on peut donc
soutenir, surtout en présence des principes de l’ancien
droit, formels en ce sens 1, qu’il n’exclut pas la
ratification expresse -.

Mais, pour que la ratification expresse couvre l’action
en nullité, il faut qu’elle résulte d’un acte spécial
et formel ; ainsi, bien que nous pensions avec M Duranton
5 « qu’il ne serait pas nécessaire que l’acle
portant approbation du mariage remplît les conditions
prescrites par l’art. 1558, » nous ne suivons
pas jusqu’au bout cet auteur', et, contrairement à
son opinion, nous croyons que l’autorisation donnée
par le mari à sa femme de contracter ou d’ester en justice
n’emporterait pas nécessairement confirmation 5.

Dernière difficulté sur ce point. L’époux mineur
peut-il, aussi bien que le majeur, ratifier son mariage ?
S’agit-il de la ratification tacite résultant de
la cohabitation de six mois, le doute n’est guère
possible ; le texte de l’art. 181 est, eh effet^ absolu ; il
1 V. Pothier, n° 509, Contrat de mariage.- V. dans ce sens Demolombe, n° 264 ; Marcadé, tome I, n° 645.-■ N°2S5.4 Même, numéro en note.8 Nous reconnaissons du reste, avec M. Demolombe (n° 265). que la
ratification pourrait résulter implicitement des termes mêmes de l’autorisation
maritale.572 CHAP. V. — VICES DU CONSENTEMENT.
ne distingue pas, et ubi lex non distinguât, nec nos distinguer
debemus. La controverse est au contraire plus
sérieuse pour la ratification expresse ; toutefois, la
question nous semble devoir être résolue dans le
même sens, On nous oppose deux objections ; elles
sont, selon nous, facilement réfutantes. Et d’abord,
le mineur ne peut pas renoncer à une action en nullité
 ; mais, répond avec justesse M. Duranton 1, il faut
bien admettre, en présence du texte de l’art. 181,
que la renonciation par une cohabitation de six mois
est possible ; pourquoi donc alors ne pourrait-il pas
faire expressément ce que la loi l’autorise à faire
tacitement ? L’art. 185 est formel, ajoute-t-on, il ne
permet à l’époux de ratifier que depuis qu’il a
atteint l’âge compétent pour consentir par lui-même au
mariage. Les deux hypothèses sont bien différentes,
ferons-nous observer avec M. Demolombe 2 : « il s’agit
dans l’art. 181 du consentement personnel de l’époux,
et non de celui des ascendants ; or, l’époux
même mineur est capable de consentir personnellement
au mariage ; donc il est a fortiori capable de
ratifier son consentement. »
' N« 284.
2 N* 267.§ 111. — FINS DE NON-RECEVOIR. 575S° PRESCRIPTION.
La prescription peut-elle, en matière de mariage,
comme dans les autres contrats, couvrir la nullité
résultant des vices du consentement ? Pour que la
controverse ait de l’intérêt, il faut supposer, bien entendu,
qu’il n’y a eu ni ratification tacite résultant
d’une cohabitation de six mois, ni ratification expresse.
Une double question s’élève alors : 1° la nullité
du mariage pourra-t-elle toujours être demandée
par voie d’action ? 2° ne peut-elle pas au moins être
opposée par voie d’exception ?
a. La nullité' du mariage peut-elle toujours être demandée par
voie d’action ?
On compte sur ce point jusqu’à trois opinions. Les
uns veulent que l’action en nullité ne puisse jamais
être prescrite. Le mariage, disent-ils, est la source de
la famille ; c’est donc de lui que découlent toutes les
questions d’état ; par conséquent, celles qui se rattachent
à sa validité ou à sa nullité sont également
des questions d’état. D’ailleurs, cette idée a été confirmée
parla jurisprudence : un arrêt de la Cour de
cassation du 12 novembre 1859 a décidé que toute
demande principale en nullité de mariage devait
être jugée en audience solennelle. Or, aux termes
574 C1IAP. V. —VICES DU CONSENTEMENT.
du décret du 50 mars 1808, art. 22, les seules
causes qui puissent être jugées ainsi, sauf les prises
à partie et les renvois de cassation, sont les questions
d’état. S’il en est ainsi, s’il est constant que
les actions en nullité de mariage sont des actions
d’état, nous nous trouvons en présence des art. 528
et 2226, qui décident, le premier expressément,
l’autre implicitement mais d’une manière générale,
que les actions d’état sont imprescriptibles.

Ces textes ne sont, du reste, pas les seuls qui
militent en faveur de ce système, l’art. 181 lui-même
nous fournit un puissant argument ; il n’admet, nous
le savons, qu’un seul mode de ratification tacite :
la cohabitation continuée pendant six mois. Eh bien,
qu’est-ce que la prescription ? sur quoi se base-t-elle
si ce n.'est sur l’abandon présumé d’un droit conféré
par la loi ? qu’est-ce donc autre chose qu’une ratification
tacite d’une espèce particulière ? Admettre qu’elle
pourra couvrir l’action en nullité, c’est donc violer
l’art. 181 ; c’est donc, contrairement à ses termes,
introduire un second mode de ratification tacite que
la loi ne reconnaît pas. Enfin, dernière considération,
n’est-il pas même illogique de présumer une renonciation
à l’action en nullité, c’est-à-dire une ratification
du mariage, lorsque l’époux a abandonné le domicile
conjugal, et qu’il s’est refusé à toute cohabitation ?
§ 111. — FINS DE NON-RECEVOIR. 375
n’est-ce pas plutôt une protestation, qui, loin de
s’affaiblir parce qu’elle dure plusieurs années, emprunte
au contraire à sa prolongation elle-même plus
de vivacité et d’énergie ? Ces arguments nous paraissent
topiques ; aussi, bien que ce système ait
contre lui la majorité des auteurs 1, nous ne pouvons
dissimuler que nos préférences sont pour lui. Nous
sommes encore confirmé dans cette opinion par les
dissidences qui régnent dans le camp adverse, à propos
du point de départ de la prescription.

M. Demolombe 2 enseigne que l’action en nullité
sera prescrite au bout de dix ans. Il se fonde sur l’art.
1504 ; cet article régit, en effet, fait-il remarquer avec
raison, toutes les actions en nullité ou en rescision des
conventions, à moins qu’un texte spécial, qui n’existe
pas dans notre hypothèse, puisque la loi garde à ce
sujet le silence le plus complet, ne fixe un autre délai.
D’ailleurs, l’action en nullité de mariage nécessitant
un examen des faits, il est sage et raisounable de lu
soumettre à une prescription plus courte, parce
que, comme le disait fort justement l’ordonnancé
de 1510 (art. 46) , le temps rend toujours une pa1
V. notamment Zacliariaî et MM. Aubry et Rau, t. IV, § 462, p. 04.
Demolombe, Marcadé et Duranton, se prononcent dans le même sen^.2 Tome 111, n" 2(58..576 CI1AP. V. — VICES DU CONSENTEMENT.
reille appréciation plus difficile et plus incertaine 1.
Marcadé 2 et Zachariae 5 pensent, au contraire, que
l’action n’est prescrite qu’au bout de trente ans. Ils
s’appuient sur la généralité de l’art. 2262 ; cet article,
disent-ils, s’applique, sauf exception formelle,
à toutes les actions ; pour admettre une dérogation,
il nous faudrait un texte spécial. Or, ajoute Marcadé,
ce texte n’existe pas ; l’art. 1504 est étranger à notre
titre ; il n’a en vue que les contrats d’argent ; il appartient
donc à un ordre d’idée qui n’a rien à faire ici.
Ces arguments nous paraissent bien faibles ; prétendre
que les art. 1504 et suiv. ne s’appliquent qu’aux
contrats d’argent, ce n’est qu’une affirmation dénuée
dé preuve, et qui par conséquent, ne peut servir de
base à un raisonnement sérieux. Si donc nous admettions
la prescription de l’action, nous préférerions
le système de MM. Valette et Demolombe à celui de
Marcadé ; mais, comme à nos yeux, suivant l’aveu de
M, Demolombe lui-même, l’art. 2262 est aussi étranger
à notre matière que Part. 1504, comme, pour
parler plus clairement, l’action dont nous nous occupons
n’est pas prescriptible, nous n’avons pas à discuter
cette question spéciale,
1 V. dans le même sens Duranton, t. II, ir 278. - M. Valette sur
Proudhon, t. I, p. 455, note a.2 Tome I, n° 046.5 T- IV, § 462, p 4 el noie 19.§ III. — FINS DE N0N-RECEV01R. 377b. La nullité du mariage peut-elle toujours être opposée par voie
, oV exception ?
La solution donnée par nous à la première question
rend celle-ci beaucoup moins intéressante. Il est
évident, en effet, que si l’on peut toujours, comme
nous Pavons pensé, attaquer le mariage par voie d’action,
l’on n’aura pas besoin d’une exception perpétuelle.
Mais, comme le système que nous avons cru
devoir suivre n’est pas admis par la -généralité des
auteurs, nous examinerons cependant la controverse,
comme si nous avions adopté une décision contraire.

Supposons donc que l’action en nullité soit prescrite
soit par dix ans, soit par trente ans, et demandons-nous
si l’action étant prescriptible, l’époux
auquel on viendrait après dix ans, après trente ans,
demander l’exécution du mariage, ne pourrait pas
au moins opposer l’exception de nullité. La majorité
des auteurs répond affirmativement à cette question 1 ;
ils s’appuient sur la maxime : Qux temporalia sunl
ad agendum, perpétua sunt ad excipiendum. Aucun
texte, disent-ils d’abord, ne s’oppose à ce qu’elle soit
appliquée aux nullités de mariage. En cela ils ont
raison ; car les articles du titre du Mariage ne limitent
à une certaine durée que les demandes en nul*
V. notamment M. Demolombe, n° 269. '578 C11AP. V. - VICES UU CONSENTEMENT.lilè1, lorsqu’il s’agit de les intenter* ; ils ne disent pas
un mot des exceptions, et, par conséquent, ils les
laissent sous l’empire du droit commun. Jusqu’ici
nous sommes donc d’accord avec-ces auteurs ; mais
nous cessons de l’être sur leur point de départ luimême,
et relativement à la maxime Qux lemporalia,
etc., qu’ils invoquent pour servir de base à leur
système. •

Pour notre part, nous croyons que cette maxime
admise par les interprètes dû droit romain 3, pour
des raisons spéciales qui n’existent plus aujourd’hui,
a été rejetée par les rédacteurs du Code Napoléon. Sans
discuter longuement cette question, rappelons seulement
les principaux arguments qui militent en faveur
de notre opinion. C’est en premier Part. 1115, qui
décide qu’aucun contrat ne peut plus être attaqué
pour cause de violence, lorsqu’on a laissé passer le
temps de la restitution fixé par la loi, formule aussi
générale que possible, et qui, par conséquent, s’applique
aussi bien à l’exception qu’à l’action. C’est
ensuite Part. 1504 lui-même, qui dispose que toute
action en nullité est prescriptible par dix ans,- expressions
qui comprennent également l’exception ; car le
< Chap. IV.- Art, 185 ; voyez aussi art. 185.5 Elle n’est pas formulée dans le Digeste ; elle a été déduite par Godefroy
d’un lexledu Code. (L. 5 De exccplionibus ) § III. —FINS DE N0N-RECEV01R. 579
mot action, pris lato sensu, s’entend aussi de l’exception.
Enfin si l’on prétendait que Part. 1504 régit
exclusivement les actions, nous prendrions acte de cet
aveu, et nous dirions: Si l’art. 1504 ne s’occupe pas
des exceptions, elles ne font pas non plus l’objet d’aucune
autre disposition du Code. Eh bien, s’il en est
ainsi, si c’est là un point qui n’a pas été réglé par
les lois nouvelles, il faut, en vertu de Part. 7 de
la loi de ventôse an XII, se reporter à l’ancienne
législation. Or, l’ordonnance de Villers-Cotterels
d’août 1559 est formelle : « On ne pourra plus, ditelle,
après l’âge de trente-cinq ans pour les mineurs,
poursuivre la demanda en cassation desdits contrats,
tant en demandant qu’en DÉFENDANT ; » donc l’exception
ne peut plus être opposée lorsque l’action ne peut
l’être elle - même ; donc la maxime Quse temporalia… '
n’est plus applicable à notre droit ; donc enfin, pour
en revenir à la question spéciale qui nous occupe,
en admettant que l’action en nullité de mariage soit
prescriptible par dix ou trente ans, l’exception ne
pourrait pas nqn plus être opposée après ce délai.
Chapitre viNULLITÉS QUI NE SONT PAS PRÉVUES PAR LE CODE
NAPOLÉONQUESTIONS CONTROVERSEES.
Nous voici arrivé au terme de la longue route que
nous nous étions tracée ; nous avons successivement
passé en revue les différentes nullités spécialement
prévues par le Code Napoléon ; nous les avons étudiées,
chacune à leur tour, sur toutes leurs faces ; nous nous
sommes efforcé d’en faire ressortir les caractères les
plus saillants. Plusieurs points nous restent cependant
encore à examiner pour compléter notre étude sur
la législation française actuelle. En premier lieu :
rappeler les plus remarquables de celles qui étaient
sanctionnées par notre ancien droit, et nous demander
si elles peuvent être considérées comme étant
encore aujourd’hui en vigueur ; dire en même temps
quelques mots dès empêchements purement prohibitifs
 ; discuter ensuite plusieurs questions controversées
spéciales, qui, à cause de leur nature, n’ont pu
§ I. — NULLITES SANCT. PAR L’ANCIEN DROIT. 581
être examinées par nous dans nos cinq premiers
chapitres.
§ 1. Nullités sanctionnées par l’ancien droit.
Et d’abord question générale : les nullités prononcées
par l’ancien droit sont-elles encore_en vigueur
aujourd’hui ? en d’autres termes la violation de certains
empêchements dirimants sanctionnés par notre
ancienne législation peut-elle amener l’annulation du
mariage ?

Des difficultés s’élèvent notamment pour les nullités
qui résultaient d’alliance spirituelle, de l’honnêteté
publique, du rapt, de la séduction, del’adultère,
du meurtre, de la différence de couleur, de la diversité
de religion, de l’engagement dans les ordres
sacrés, du défaut deconsenlementdu chef de la famille
royale au mariage d’un membre de cette famille.

Nous avons déjà parlé de la dernière de ces hypothèses
dans nos prolégomènes ; nous avons pensé que
cette prohibition, qui résultait dans notre ancienne
législation, sinon d’un texte de loi formel du moins
d’unejurisprudence constante 1, existait encore aujour1
l’n arrêt célèbre du Parlement de Paris, du mois de septembre
1654, cassa le mariage du duc d’Orléans avec une princesse de Lorraine,
parce qu’il avait été contracté sans l’autorisation du roi. La jurisprur582 C1IAP. VI. — CONTROVERSES SPÉCIALES.
d’hui, notamment qu’elle avail été maintenue, ou, si
l’on veut, remise en vigueur sous le régime actuel,
par le sénatus-consulte des 7-10 novembre 1852 ;
nousavons encore dit quelemariage était alors, non pas
seulement annulable, mais nul de droit, que, par conséquent,
il n’y avait même pas besoin, pour que la nullité
fût admise, d’un texte spécial qui la prononçât expressément.


Malgré les dissidences de quelques auteurs, il nous
est impossible de né pas maintenir notre opinion ; car,
outre les principes que nous venons de rappeler, nous
pouvons encore citer en faveur de cette doctrine
un sénatus-consulte du 28 floréal an XII, et le décret
impérial du 50 mars 1806, qui décident que les
unions contractées à tout âge par les princes ou les
princesses de la famille impériale sont NULLES et de NDL
EFFET DE PLEIN DROIT, SANS QTj’lL SOIT BESOIN DE JUGEMENTS,toutes les fois que l’empereur n’aura pas donné son
consentement exprès au mariage contracté. Ces dispositions
n’ont pas, il est vrai, été reproduites expressément
par la Constitution du 14 janvier 1852 ; mais,
selon nous, le sénatus-consulte des 7-10 novembre
1852 nous paraît s’y référer 1. D’ailleurs, ce qui
dence fut depuis unanime dans ce sens. (V. le traité de Delaunoi, cité
par Pothier, Regia in matrimonia polestas.) ' Un statut impérial du 21 juin 1855, dont nous ne connaissions pas les' §1. ■ NULLITÉS SANCT. PAR L’ANCIEN DROIT. 585
ne saurait être contesté, c’est qu’elles n’ont pas été
abrogées, et que par conséquent, elles sont encore
en vigueur ; car, comme l’a fait observer fort justement
M. Félix Berriat Saint-Prix S aujourd’hui que
le pouvoir législatif est permanent, le non-usage des
lois ne leur enlève aucune valeur, aucune autorité ;
la désuétude de la pratique ne produit aucun effet en
théorie ; pour abroger un texte législatif, il faut nécessairement
un texte législatif contraire 2.

Quanta l’empêchement résultant des voeux monastiques
ou de l’engagement dans les ordres sacrés,
nous nous occuperons tout à l’heure fort longuement
de cette importante question.

Pour le moment, nous voulons seulement examiner
d’une façon générale, si les autres empêchements
que nous venons d’énumérer pourraient encore aujourd’hui
donner ouverture à l’action en nullité.
termes en écrivant ces lignes, l’ait cesser tout doute à cet égard. Il déclai e
expressément « NT’LS DE PLEIN DROIT, les mariages contractés par les membres
de la famille impériale (art. 4) et même de la famile particulière
de l’empereur (art. 57) , sans le consentement formel de l’empereur.
.(Bulletin des lois de 1855, tome I, p. 1244.) 1 V. Commentaire sur la Charte, p. 125.- La Cour de cassation vient de sanctionner de nouveau ce principe
(Arrêt de .la Chambre criminelle du 20 avril 1866). Elle a décidé que la
loi du 18 octohre 1814, qui défendait les travaux extérieurs les dimanches
et jours fériés, était encore aujourd’bui obligatoire, bien qu’elle ■
n’eût pas été depuis longtemps appliquée. (V. le Droit, du 21 avril 1806 .) 584 CI1AP. VI. — CONTROVERSES SPÉCIALES.
Non, répondrons - nous sans hésiter ; car toutes les
anciennes lois, excepté dans les matières non réglées
par la législation actuelle, ont été abrogées par le
Code Napoléon 1 ; non, car parmi ces prohibitions,
plusieurs sont en" désaccord avec les moeurs et les
habitudes contemporaines, en désaccord surtout avec
les idées qui régnent de nos jours, — l’empêchement
qui résultait de la différence des couleurs, par
exemple ; — d’autres sont contraire aux principes de
1789, formellement sanctionnés et garantis par la
Constitution du 14 janvier 1852 (art. 1er)  :—la nullité
qui résultait des fiançailles du de l’alliance spirituelle,
par exemple, qui blesserait le grand principe
de la liberté de conscience ; — non, car en matière
de mariage, comme nous Pavons tant de fois répété,
la validité est la règle, et la nullité l’exception ; -—on,
enfin, car comme le dit avec tant de raison M. Demolombe
2, « car le Code civil a consacré un chapitre
spécial aux demandes en nullité ; il a déterminé les
causes sur lesquelles elles pourraient être fondées,
les personnes qui auraient le droit de les former, le
temps pendant lequel elles pourraient être intentées,
etc. ; il a donc, à cet égard, voulu tout régler, tout
 ! Art. 7 de la loi de ventôse an XII.
* N° 555.§ I. - NULLITÉS SANCTIONS- PAR L’ANCIEN DROIT. 585
prévoir, et ses dispositions doivent être considérées
comme restrictives. » Ainsi, en règle générale, on ne
pourra fonder une demande en nullité de mariage sur
aucun des empêchements dirimants de l’ancien droit,
à moins qu’il n’ait été formellement reproduit par la
législation aujourd’hui en vigueur. Partant de ce
principe, selon nous incontestable, que toute nullité
doit procéder expressément de la loi (art, 902, 1125,
1154 du Code Napoléon, 1050 du Code de procédure) ,
nous donnerions la même décision : 1° Pour l’empêchement
que prononce Part. 228 contre la femme
veuve ; 2° pour les empêchements résultant de
Part. 548 en matière de parenté adoptive 1 ; 5° pour
ceux que prononçaient, avant l’abolition du divorce
par la loi de 1816, les art. 295 et 296 ; 4° pour celui
prononcé par Part. 25 ; 5° enfin, nous l’avons établi
précédemment 2, pour le défaut d’actes respectueux
et de publications, et pour l’absence des autres formalités
de la célébration qui ne sont pas essentielles.
—- Tous ces empêchements sont à nos yeux purement
prohibitifs.
1 Nous en avons déjà dit quelques mots dans notre cbapilre n.
- V. notre chapitre iv.25586 CIIAP. VI. - CONTROVERSES SPÉCIALES.$1. Questions controversées.
• 1° Voeux monastiques et engagement dans les ordres.
Attachons-nous d’abord à la plus délicate peut-être
de toutes les controverses que nous ayons à décider ;
nous voulons parler de l’empêchement qui résulterait
de l’engagement dans les ordres sacrés et des voeux
monastiques. Elle est grave surtout, parce que trop
souvent on a voulu en faire, à tort, selon nous, une
question purement religieusel ; et que, sur ce terrain
si inflammable, les interprètes, se passionnant, soit
dans un sens, soit dans un autre, n’ont pas su conserver
le calme qui convient si bien aux discussions
juridiques. —Ce n’est pas que nous voulions écarter ici
toute considération de ce genre ; nous ne sommes pas
dé cette école qui, sous prétexte de faire respecter
davantage les religions, veut les bannir complètement
de la vie civile et de toutes les actions humaines,
pour les reléguer dans des sphères tellement
élevées qu’elles deviennent inaccessibles. Pour
parler plus clairement, la séparation complète de
l’Église et de l’État nous paraît être une utopie
ou plutôt un piège fort habile, qui cache le se1
V. notamment Marcadé. I) s’est laissé aller, à son insu, à la considérer
comme telle.§ II. — VoeUX MONASTIQUES. 587
cret désir d’absorber celle-là au profit de celui-ci 1 ;
mais, si vives que soient nos sympathies pour certaines
idées, si profondes que soient nos convictions,
elles ne doivent pas, croyons-nous, nous faire
perdre de vue que nous sommes ici en présence
non pas d’une question de théologie, mais d’une
question de droit.

Quoi qu’il en soit de ces considérations, demandons-nous
si les voeux monastiques et l’engagement
dans les ordres sacrés forment encore aujourd’hui
un empêchement au mariage, et si cet empêchement,
à supposer qu’il existe, donne ouverture à une
action en nullité.

Quant aux voeux monastiques, la question n’est
nullement controversée ; du moins, il n’est, à notre
connaissance, aucun auteur qui ait soutenu qu’ils
formaient, d’une façon absolue et générale, un empêchement
dirimant, et même un simple empêchement
prohibitif. Nous avons, en effet, sur ce point, des
textes formels : la loi des 15-19 février 1790 d’abord ;
puis celle du 18 août 1792 ; la première prohibait en
1 Nous entendons parler ici, qu’on né se méprenne pas sur notre
pensée, de la séparation complète de l’Église et de l’État, telle que la
rêvent certains écrivains de nos jours, et non de la séparation du pouvoir
civil et du pouvoir religieux qui existe en France depuis 1789.
Non-seulement nos critiques n’atleignent pas celle-là, mais nous l’approuveons
de toutes nos forces.588 CIIAP. VI. - CONTROVERSES SPÉCIALES.
France les voeux monastiques ou plutôt leur refusait
toute valeur au point de vue civil ; la seconde supprimait
toutes les communautés religieuses. Ces
lois ont été modifiées, il est vrai ; pour les communautés
hospitalières de femmes ; un décret du
18 février 1809 reconnaît la validité des voeux prononcés
par les religieuses de ces communautés, pour
un laps de temps qui n’excéderait pas cinq ans 1.
Les - dispositions législatives de la période révolutionnaire
ne s’appliquent donc plus à cette classe de
communautés ; peut-être même irions-nous jusqu’à
.décider avec M. Demolombe 2 etZaehariae 3, que cet engagement
qui, aux termes de Part. 8 du décret est
contracté en présence de l’officier de l’état civil — à
la différence de celui du prêtre catholique dans l’ordination,
nous le verrons tout à l’heure, — forme un
empêchement prohibitif temporaire ; la célébration
civile pourrait donc, mais pendant ce délai de
cinq ans seulement, être refusée aux religieuses de
ces établissements. Il en est tout autrement des communautés
d’hommes, et même des communautés ou
congrégations de femmes, qui ne rentrent pas dans
' La loi du 24 mai 1825 ne s’occupe eu aucune manière de la question
des voeux.
. * T. III, n° 152.5 MM. Aubry et Rau sur Zachariae,' t. IV, § 464 et note 24, p. 88.§-11- —.ENGAGEMENT DANS LES ORDRES. 589
les termes de Part. 1" du décret de 1809 ; elles restent
sous l’empire des lois de 1790 et 1.792. Les voeux
qui y sont prononcés.n’ont aucune valeur au point de
vue civil ; et, par conséquent, ils ne forment ni un
empêchement dirimant, ni même un empêchement
simplement prohibitif.

En est-il de même de l’engagement dans les ordres
sacrés1 ?Troisopinions sonten présence sur ce point ;
nous allons les passer successivement en revue pour
éclairer autant qu’il est en nous ce grand déliât.
. 1er Système. Quelques auteurs plus absolus, mais
aussi plus logiques que les autres, voient dans l’engagement
dans les ordres sacrés un empêchement
dirimant ; ce système, qui a été développé pour la
première fois par Loiseau 2, a été défendu tout récemment
avec un rare talent par un des plus brillants
représentants du jeune barreau parisien et sanctionné
par un jugement de la lre chambre du tribunal civil
de la Seine 5. Et d’abord on s’appuie sur la loi du
18 germinal an X, organique du concordat. Cette loi
s’exprime en effet ainsi: « Les cas d’abus, porte
1 V. ce que nous avons dit dans notre preinièie et notre seconde
partie, p. 54 etsuiv. et 168 et suiv., sur l’origine et les caractères de cet
empêchement.* Traité des enfants naturels, p. 272 et suiv.3 V. le Droit du 26 janvier 1865. Le jugement est du 25 janvier.
— M. Aubépin, subst. Conclusions conformes.590 CHAP. VI. —CONTROVERSÉS SPÉCIALES.
Part. 6, sont L’INFRACTION DES RÈGLES consacrées par
LES CANONS REÇUS EN FRANCE ; les évêques, dit l’art ; 26,:
ne peuvent ordonner aucun ecclésiastique, s’il ne
RÉUNIT LES QUALITÉS REQUISES par les canons reçus en
France. D’un autre côté, il est certain que, d’après les
anciens canons reçus en, France, non-seulement le mariage
était défendu aux prêtres, mais l’engagement
dans les ordres sacrés, depuis les conciles de Latran(1125
et 1159) et surtout depuis le concile de Trente
(1545, 24e session) formait un empêchement dirimant
dont la violation entraînait la nullité du mariage 1. Or,
ajoute-t-on, en faisant de leur infraction un cas.
d’abus, le décret organique de germinal a rendu ces
canons civilement obligatoires ; il les a, pour ainsi
dire, transformés en lois civiles ; vous devez donc obéir
à leurs prescriplions comme à celles du Code Napoléon ;
ils ont la même force légale ; ils doivent produire
les mêmes effets ; par conséquent, puisqu’ils
prononcent la nullité absolue du mariage, vous devez
la prononcer avec eux, comme si elle était formellement
écrite au titre du Mariage.

On cite enfin ces mots d’un orateur dans sou rapportait
Corps législatif ; ils sont significatifs : a Quelques
personnes, dit-il, se plaindront peut-être de ce que
l’on n’a pas conservé le mariage des prêtres… Mais
' V. notre deuxième partie, chapitre premier, p. 168 et suiv."§ II. —ENGAGEMENT DANS LES ORDRES, 591
quand on admet où que Poil conservé Une religion, il
faut la régir d’après ses principes. »
2eSystème.] D’autres jurisconsultes, et ceux-ci beaucoup
plus nombreux que les premiers, n’ont pas osé
aller aussi loin. Suivant eux, l’engagement dans lès
ordres sacrés ne serait plus comme dans l’ancien droit
un empêchement dirimant, mais il formerait encore
un empêchement prohibitif. Ce système est celui qui
tend à prévaloir en jurisprudence 1. Il à été sanctionné
par deux arrêts de la Chambre des requêtes de la
Cour de cassation, le premier du 21 février 18552, le
second du 25 février 1841. Il est aussi enseigné par
Duranton, Zacharise 5 et enfin Marcadé 4. Il s’appuie
d’abord sur les art. 6 et 8 de la loi dû 18 germinal
an X, mais à tort selon nous ; car, si l’on prétend
qu’en vertu de ces textes, les canons reçus en France
sont civilement obligatoires, ,il faut admettre tout
entière la conséquence de cette interprétation ,
décider, en un mot, comme le faisait l’ancien droit,
et comme le veut le premier système, que nous
1 V. notamment les arrêts de la Cour de Paris du 14 janvier 1852
de la Cour de Limoges du 17 janvier.1846, de la Cour d’Alger du 11
décembre 1851.2 Rendu contrairement aux conclusions de M. le procureur général
Dupin, Affaire Dumonteil.s T. IV, § 464. P. 85 et suiv.
-s N » 564, 565 et 566.592 CUAP. VI. — CONTROVERSES SPÉCIALES.
sommés en présence d’un empêchement dirimant l
Un argument plus spécieux est celui que fournit
l’art. 1154: « Les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, » porte cet
article. Or, le candidat au sacerdoce a pris ; avant de
recevoir le premier des ordres majeurs, le sous-diaconat,
l’engagement de ne jamais contracter mariage.
Ce serment solennel, il l’a'prêté en présence de son
évêque. Et, Pévêque, en même temps qu’il est aux
yeux du jeune lévite le représentant de Dieu, n’est-il
pas aussi celui de la société civile ? A tort ou à raison,
en effet, les évêques sont encore aujourd’hui.jusqu’à
un certain point des fonctionnaires publics ; ils sont
rétribués par l’État ; ils jouissent de divers privilèges
 ; le3 décrets du premier empire leur assignent
un rang hiérarchique à côté des autres autorités
constituées ; de par la loi elle-même, ils sont donc,
dans la sphère de leurs attributions, les représentants
de la société civile ; l’État leur a donné mandat de
recevoir certains actes ; ceux qu’ils reçoivent en cette
qualité ont donc la même valeur, la même force
légale que s’ils Pavaient élé par un magistrat de
l’ordre civil ou administratif.

Enfin, et c’est ici que les arguments du second
système sont sans réplique, quelle gravité n’ont pas
les inconvénients qu’entraîne le mariage des prêtres !

Au point de vue purement politique et social d’abord,
si vous netenez pas la main au célibat ecclésiastique,
si vous permettez aux ministres de l’Église catholique
de renier à leur gré les engagements qu’ils ont
pris, vous allez ouvrir la porte aux spéculations les
plus honteuses, et donner une prime à l’hypocrisie.
En temps de guerre, par exemple,—et ce danger avait
vivement frappé le gouvernement du premier empire,—
vous verrez une foule déjeunes gens, pour
échapper au service militaire, prétexter une vocation,
qu’ils n’ont pas. Non-seulement cela peut devenir
dans certaines circonstances un péril pour la chose
publique ; mais, ce qui est plus grave, les conséquences
morales seront terribles. Que produiront, en
effet, cesvoGations intéressées ? Presque toujours des
ministres indignés du sacerdoce, c’est-à-dire la déconsidération
du clergé ; alors qu’il importe tant, abstraction
faite de toutes préoccupations religieuses, qu’il
soit respecté comme tout ce qui représente le principe
de l’autorité ! Enfin le mariage d’un prêtre inquiétera
les consciences, il excitera les attaques de
ceux qui ne partagent pas les croyances catholiques ;
et c’est l’Étal, dont un des devoirs les plus impérieux
est de protéger tous les cultes, mais qui après tout
doit principalement faire respecter dans ses actes
extérieurs celui qui est professa par la majorité, des
594 CHAP. VI —CONTROVERSES SPÉCIALES.
Français ; c’est lui qui donnerait des armés aux adversaires
du catholicisme ; c’est lui qui obligerait ses
agents -^ les tribunaux ou les officiers de l’état civil
— à devenir lés complices de la violation des pfé-v
ceptés lès plus sacrés de cette religion ! Non, cela n"est
pas possible ; l’Église aurait le droit de venir dire à
l’État, le Concordat à la main : « Vous m’avez promis
la vie. J’ai acheté cette promesse au prix dé durs
sacrifices 1. Ne m’arrachez pas une à une toutes les
conditions de l’existence. »
5eSystème. Nous arrivons enfin au troisième système
: il â été soutenu avec éclat par MM. Valette 2
et Demolombe ; et tandis que le second a pour lui depuis
quelques années une jurisprudence presque
constante 3, c’est celui que nous allons développer
maintenant qui tend à prévaloir en doctrine 4. Et
d’abord, fait-on observer, l’engagement dans les
4 M. Thiers, dans son Histoire du Consulat et de l’Empire, fait ressortir
combien furent grandes les concessions que Pie VÎI fit au prenûer
consul (t. III, livlXU).- V. Notes sur Proudhon, T. I, p. 415.5 V. cependant eh sens contraire un jugement du tribunal de Périgueux,
rendu après partage, du 51 juillet 1862 (Droit du 9 août). Avant
1850, plusieurs tribunaux de première instance avaient décidé dans le
même sens. Sainte-Menehould, 18 août 1827 ; Nancy, 25 avril 1828 ; Cambrai^
mai 1828. Citons enfin un jugement d’Issoudun, du 27 octobrelSSl.4 V. en effet dans le même sens Toullier, I, 560. Merlin, Répertoire,
Mariage. Bernât Saint-Prix, Notes sur le Code civil, n°S01. Devilleneuve.
ordres sacrés formait, il est vrai* dans l’ancien
droit 1, un empêchement dirimant au mariage ; mais
ces principes ne survécurent pas aux lois de la
période révolutionnaire ; on, ne peut donc tirer
aucun argument de la législation qui a précédé
1789.

Les lois de 1790 et 1795 ont-elles été abrogées sur
le point qui nous occupe ? Pour qu’il en fût ainsi,
il faudrait un texte formel. Or, que trouvons-nous
dans le Code Napoléon ? Silence le plus complet à cet
égard ; et à lui seul ce silence est, d’après nous, fort significatif.
Nous l’avons en effet établi précédemment,
non-seulement il n’y a pas de nullités virtuelles, mais le
chapitre IV est restrictif. D’ailleurs, ce texte dont l’existence
serait indispensable pour faire revivre l’ancien
droit, n’existe même pas non plus dans les autres
parties de notre législation. La loi organique du
18 germinal an X, qu’oppose le premier système, n’a
pas, selon nous, le sens que lui prêtent les partisans
de cette doctrine. Comment ! parce que parmi les cas
d’abus, elle amis « l’infraction aux règles consacrées par
les canons reçus en France, » ces auteurs prétendent
qu’elle a entendu faire revivre la prohibition du mariage
des prêtres ; parce que c’était là une règle sanctionnée
par les canons reçus autrefois en France, ils
1 V. notre deuxième partie, chapitre premier, p. 172.390 CHAP-. VI. — CONTROVERSES SPÉCIALES.
disent qu’elle a de nouveau rendu cette règle civilement
obligatoire ; mais alors, on devrait-nécessairement
donner une décision identique pour tous les
anciens canons reçus en France. La disposition de la
Loi de germinal est générale, elle ne fait aucune
distinction. Il faudrait par conséquent déclarer nul le
mariage qu’un fiancé aurait contracté avec les parents
endigne directe de sa fiancée ; il faudrait aussi
prononcer la nullité pour rapt de séduction, pour
diversité de.couleurs, pour la parenté jusqu’au quatrième
degré, etc. Lescanons reçus en France voyaient
en effet dans toutes ces circonstances autant d’empêchements
dirimants 1. Si ces conséquences sont inadmissibles,
comment le principe dont elles découlent et
sur lequel s !appuie la première opinion-pourrait-il
être vrai ?

Les arguments du.second système sont encore-plus
faciles à détruire, car,-en n’osant pas aller aussi loin
1 On" a cherché à répondre à cette objection en disant que les
prescriplions. du droit canonique auxquelles nous faisions -allusion
avaient é':é abrogées par des articles de loi spéciaux, et qu’ainsi il n’y
avait à craindre aucune résurrection de l’ancien ordre, de choses. Cela
est vrai.pour certains empêchements — notamment pour la prohibition
du mariage jusqu’au quatrième degré. — mais, pour certains autres, la
réponse cesse d’être exacte : les empêchements résultant des fiançailles,
par exemple, n’ont été abrogés par aucun texte formel ; il faudrait donc
dire, si l’on admettait comme vraie l’interprétation de la loi de,germinal
que nous repoussons, qu’ils sont encore en vigueur ! Que penser d’un
système qui aboutit à de pareils résultats !§11. — ENGAGEMENT DANS LES ORDRES. 597
que le précédent ; il a le tort d’être moins logique. Le
premier s’appuie au moins sur une base certaine: il
invoque l’ancien droit, il prétend que la loi de germinal
a sanctionné ses principes ; le second au contraire
innove complètement ; ce qu’il enseigne n’est
ni la doctrine de l’Église, ni celle de notre ancienne législation
1. Les partisans de cette doctrine n’ont guère
qu’un argument vraiment juridique, c’est celui qu’ils
tirent de Part. 1154. Il ne laisse pas que d’être assez
spécieux ; cependant, en y réfléchissant sérieusement,
on ne tarde pas à se convaincre qu’il n’est pas topique.
Les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites, dit-on ; or le prêtre catholique s’est engagé envers
l’évêque qui représente à la fois et l’Église et
l’État, à ne pas contracter mariage ; donc, de par
Part. 1154, il ne peut se marier. Voilà bien l’objection
dans toute sa force, réduite à ses termes les plus précis.
Malheureusement il y a dans cette argumentation un
point qu’on ne parvient pas à établir, c’est que le
serment ou, pour être plus exact, le voeu fait par le
prêtre catholique soit un engagement civil ; aux yeux du
candidat au sacerdoce, l’évêque dans l’ordination n’est
1 Une novelle de Justinien, citée par nous dans notre première par-^
lie, fit pendant quelque temps de l’engagement dans les, ordres sacrés
un empêchement prohibitif ; mais l’influence, de jour en jour plus
grande, que l’Église exerçait sur les esprits, finit par amener l’abrogation
de cette législation, même dans les pays régis par le droit romain.598 CIIAP. VI. — CONTROVERSES SPÉCIALES.
au contraire, en aucune façon, —cela ne nous paraît
pas contestable,— le représentant de l’État ; c’est celui
de l’Église, c’est celui de Dieu. Demandez à ces jeunes
lévites qui jurent devant les autels de garder un célibat
perpétuel s’ils entendent s’engager civilement—et
cela est important, car, en matière de contrat, il faut
rechercher avant tout l’intention des contractants, —
tous, ils vous diront qu’ils ne veulent prendre qu’un
engagement purement spirituel. Eh bien, s’il en est
ainsi, comment la sanction pourrait-elle être civile ?
comment l’État aurait-il le droit d’intervenir dans des
questions qui sont exclusivement du domaine de la
conscience ? ,

L’évêque, dit-on encore, est investi de différents
honneurs, il a un rang parmi les autorités constituées.
Qu’est-ce que cela prouve ? Une seule chose ;
que l’État considère comme un devoir social d’honorer
les 'représentants les plus élevés de la religion
professée par la majorité des Français. S’ensîiit-il
que les évêques soient, à proprement parler -,
des fonctionnaires publics ? En aucune façon ; ils
seraient les premiers à refuser ce titre. Mais, poursuit-on
, les prêtres jouissent aussi de certaines immunités
\ Ce n’est encore là . répondrons-nous,
1 Ils sont, en effet, nous le savons, affranchis du service militaire et
de celui de ia garde nalionale. Loi du 22 mars 1851, art. 12. Loi du§11. —ENGAGEMENT DANS LES ORDRES. 599
qu’un acte de haute politique ; une société ne peut
pas subsister sans religion, pas plus qu’une religion
ne se comprend sans un sacerdoce. Pour assurer
sa perpétuité, il faut nécessairement que ceux
qui s’y destinent soient exempts du service militaire ;
sans quoi ils seraient arrachés aux autels au
moment où ils doivent entrer dans les ordres. D’ailleurs,
si l’on craint les fraudes sur ce point, quoi de
plus facile que d’ajouter à la loi de 1852 quelques
dispositions nouvelles qui les rendraient impossibles ?
bien plus, même avec cette loi, telle qu’elle existe
aujourd’hui, n’aurait-on pas le droit d’enlever au
prêtre, interdit par l’autorité ecclésiastique, les privilèges
qu’il tient du bienfait de la loi ?

Enfin, fût-il même civilement obligatoire, vous ne
pourriez pas contraindre le prêtre à exécuter son engagement.
Lisez Part. 1142 : les obligations de faire,
comme les obligations de ne pas faire se résolvent en
dommages-intérêts. Donnerez-vous à l’évêque uiie
action en dommages-intérêts contre le ministre déserteur
des autels ? Non encore. Nouvel et dernier aveu
que le prêtre a contracté une obligation de conscience,
qu’il a fait un voeu, mais qu’il n’est pas le moins du
21 mars 1852, art. 14. Loi du 15 juin 1851, art. 8. Ils sont aussi, en
certains cas, exemptés de la tutelle. Avis du conseil d’État, -des 4-20
novembre 1806.4D0 -G H A P. VI. — CONTROVERSES SPÉCIALES.
monde engagé au point de vue civil.— Alors, s’écrie
Marcadé, disparaît toute différence avec les voeux prononcés
dans les communautés religieuses d’hommes !
Non, dirons-nous ; cette différence qui a été, nous le
reconnaissons, sanctionnée par la loi, consiste précisément
dans ces privilèges que nous rappelions tout
à l’heure, immunités qui n’existent pas en faveur des
religieux, s’ils ne sontpas au moins sous-diacres.

Restent les considérations de fait que font valoir les
deux premiers systèmes. Certes nous ne méconnaissons
pas leur gravité, nous sommes même les premiers
à en proclamer la justesse ; il faut que les textes
soient bien formels pour que nous admettions une
doctrine qui, après tout, quoique la question de droit
positive soit seule en jeu, froisse jusqu’à un certain
point nos idées les plus chères. Nous aurions voulu,
en approfondissant cette question, arriver à nous
convaincre que nous nous étions trompé ; nous avons
cherché partout un argument légal vraiment sérieux
pour asseoir une conviction contraire ; nous n’en
avons trouvé nulle part. C’est qu’en effet, non-seulement
les textes du droit civil, nous espérons l’avoir
démontré, mais les bases mêmes de notre droit public
repoussent le système que nous voudrions voir
triompher. Depuis 1789:, trois grands principes en
forment comme les assises, et sont les fondements
§11.— ENGAGEMENT DANS LES ORDRES. 401
sur lesquels repose l’ordre social tout entier : la sécularisation
de certains contrats qui étaient autrefois
du domaine de l’Église, la séparation du pouvoir civil
et du pouvoir religieux, la liberté de conscience ! Ces
principes ont été reconnus et admis par tous les gouvernements
qui se sont succédé en France depuis la
révolution- ; ils dominent notre législation ; ils sont
expressément sanctionnés par l’art. 1er de la constitution
du 14 janvier 1852 qui nous régit. Or^ tous
les trois ils s’opposent, non-seulement à l’annulation
des unions contractées, par les prêtres catholiques,
mais même à la reconnaissance d’un simple
empêchement prohibitif. Qu’était le mariage dans
l’ancien droit ? A la fois contrat civil et sacrement 1.
Qu’esf-il aujourd’hui ? Exclusivement un contrat civil ;
et c’est Marcadé lui-même, le plus ardent partisan du
second système, qui développe longuement cette idée
à propos de la privation des droits civils % en l’appuyant
de nombreux passages tirés des travaux préparatoires.
Si donc, au point de vue de la loi, le mariage
est exclusivement un contrat civil, à quoi bon
nous rappeler les règles du droit canon ? Que devient
le principe de la séparation des pouvoirs, si
vous prétendez que le bras séculier doit prêter son
.. « V. Pothier, n°s 11, 12, 15, 14 et 15, Traité du contrat de mariage.
fi » 177 et 178, t. !..26 .402 CHAI'. VI. -CONTROVERSES SPÉCIALES.
appui à l’autorité ecclésiastique pour contraindre le
prêtre réfracta ire à remplir un engagement spirituel ?
Et la liberté de conscience surtout, qu’en faitesvous ?
que direz-vous à cet 'homme qui a rejeté les
dogmes de l’Église, qui s’est fait protestant, israélite,
mahométan peut-être, que lui direz-vous lorsqu’il
vous demandera de consacrer légalement son union ?
Lui objecterez-vûus.comme on le faisait dans l’ancien
droit-1-, que, nonobstant son. abjuration, il est toujours
prêtre catholique, et que comme tel le mariage
lui est interdit ? Mais répondra-t-il avec.raison, aux
yeux de la loi, avant d’être prêtre je suis Français 5 ;
à ce titre j’ai la pleine jouissance de mes droits ; sur
quel texte vous fondez-vous donc pour m’en réfuser
l’exercice ? pourquoi voulez-vous faire violence à mes
convictions ? que vous importent les engagements
spirituels que j’ai pu prendre ? est-ce que les choses
de la conscience sont de votre domaine ?

Je sais bien qu’un immense scandale va se produire,
que la considération du sacerdoce se trouvera compromise
 ; je le sais, et avec vous je m’en affligé ; mais,
' * V. Pothier, Contrat de mariage, n° 117.2 l’ortalis l’a dit lui-même dans l’Exposé des motifs de notre titre :
'« On à organisé cette grande idée, qu’il faut souffrir tout ce que la Provi« 
dence souffre, et que la loi, qui ne peut forcer les opinions religieuses
« des citoyens, ne doit voir que des Français comme la nature ne voit
que des hommes. »
qu’arrivera-t-it si l’autorité civile refuse de passer à
la célébration du mariage ? Les tribunaux seront immédiatement
saisis de l’affaire, de là un procès dont,
-comme nous l’avons vu récemment encore, s’emparera
la presse tout entière ; l’apostasie du ministre
prévaricateur, au lieu d’être connue de quelques personnes
seulement, ira donc troubler les consciences
dans le monde entier, et exciter partout les railleries
des ennemis du catholicisme ! Enfin, si un scandale
est inévitable, si le mariage d’un prêtre catholique
est, à quelque point de vue que l’on le considère, ~^-
surtout avec l’esprit de scepticisme qui règne de nos
jours, -— une chose déplorable à tous égards, ce n’est
pas à notre système qu’il faut s’en prendre, mais bien à
la loi qui est ainsi faite. Demandez donc, si bon vous
semble, qu’elle soit modifiée ; si attachés que nous
soyons à la liberté de conscience, — du moins, lorsque
sans dégénérer en une coupable indifférence que
l’État lui-même doit se garder d’avoir, elle consiste en
-une égale tolérance accordée à tous les cultes, — peutêtre
joindrons-nous nos sollicitations aux vôtres. Nous
croyons, en effet, que l’État ne saurait entourer de trop
de protection tout ce qui touche de près ou de loin à
la religion ou à ses ministres. Or, comme le catholicisme
est encore aujourd’hui, même en fait, professé
par la majorité des Français, comme il à, par
404 CHAP. VI. —CONTROVERSES SPÉCIALES.
conséquent, droit au libre exercice de son culte extérieur,
personne n’aurait, ce ; nous semble, à se
plaindre, si une loi nouvelle, sanctionnant la jurisprudence
qui tend à préyaloir, établissait un empêchement
prohibitif, tout au moins pour les prêtres
qui n’auraient pas changé de religion ou qui ne voudraient
pas renoncer à leur ministère 1. Une pareille
.dérogation aux principes de notre droit public, si
grave qu’elle puisse paraître au premier abord, serait

• suffisamment justifiée aux yeux de ceux que n’a^veuglent
pas d’injustes préjugés, par les hautes çon ;sidérations
que nous venons de développer 2.
2° Mariages contractés à l’étranger (art. 170). ; La règle générale pour les actes faits à l’étranger
 ;esl, on lésait, la suivante.dis sont valables lorsqu’on
' ' En 1848 et en 1850, deux propositions diamétralement opposées• lurent faites à l’Assemblée constituante : on demandait une loi qui autorisât
.formellement le mariage des prêtres ; ces deux propositions' furent repoussées à une grande majorité.- L’engagement dans les ordres sacrés etles voeux solennels prononcés
dans une communauté religieuse approuvée forment encore au'
jourd’hui, dans différentes législations étrangères, un empêchement dii
rimant au mariage ; il en est ainsi en Espagne, en Portugal, dans le
royaume de Wurtemberg, en Autriche (art. 62 et 65) , dans le grand’dùchéde
Bade (ordonnance du 16 février 1811, art. 7) '. Enfin il en était
- de même également, avant les événements de 1859 , dans les différents
États qui forment le royaume d’Italie ; mais le mariage n’étant plus
considéré maintenant dans le nouveau royaume que comme un contrat
-.civil, l’empêchementa nécessairement disparu. :. : '§ II. — MARIAGES CONTRACTÉS A L’ÉTRANGER. 405
a observé les formes usitées dans le pays où l’on se
trouve : locus régit actwn. Ce principe, implicitement
formulé au titre des Actes de l’état civil, est applicable
au mariage lui-même." Si donc les conjoinls
se trouvaient en Italie ou en Espagne au moment
de leur union, la célébration devant un prêtre catholique
aurait la même valeur qUe si elle avait eu:
lieu devant l’officier de l’état civil 1.

Toutefois, Part. 170 met une condition à cette validité.
Le mariage contracté en pays étranger sera va--
lable,-' dit-il, s’il a été célébré dans les formes usitéesdans
le pays, POURVU qu’il ait été précédé des publications
prescrites par l’art. 65 et que le Français n’ait pas
1 Remarquons, du reste, qu’en vertu de l’art, 48,- dont la disposition,
est générale, la célébration pourra également avoir lieu devant les
agents diplomatiques ou les consuls, et, pour les Français militaires ou
employés à la suite de l’armée, devant les majors, intendants et sousv,
intendants militaires, chargés de remplir les fonctions 'd’officiers de
l’état civil. — Le tribunal de la Seine vient de décider tout récemment
-^ et avec grande raison, selon nous,— que le bénéfice de l’exterritorialité
ne s’étendait pas à la eélébeation du mariage ; que, par conséquent,
était radicalement nul, nonobstant, les dispositions de Fart. 170,Te mariage
contracté en France ; entre un Français et une étrangère, devant
un consul ou un ministre représentant une nation étrangère. Ce jugement
est remarquable en ce qu’il pose assez nettement la distinctionentre
lés nullités de droit et les annulabilités: « Attendu, dit-il en terminant,
que dans l’espèce, il n’y a pas eu véritablement d’officier public
pour dresser l’acte de mariage, que, sans officier civil, sans acte de
mariage, le mariage n’existe pas lui-même aux yeux de la loi. Par ces
motifs, etc. » (Jugement de la première chambre, du 9 janvier 1866).
(V. le Droit, du 18 janvier 1866:) .406 CI1AP, VI. — CONTROVERSES SPÉCIALES.contrevenu aux dispositions contenues au chapitreierdu
titre du Mariage1, .

Quelle est la sanction de cette disposition ? Trois
opinions principales se sont produites sur ce point. ,'.'■ ;

Dans un premier système qui avait d’abord été
adopté par la jurisprudence 5, et qui est encore enseigné
par plusieurs éminents jurisconsultes 3, onde- ;,
clare le mariage toujours annulable. Le texte de.
Part. 170, disent les partisans de cette doctrine, est
aussi clair et aussi formel que possible. Le mariage'
contracté à l’étranger SERA VALABLE, POURVU qii'il ait
été précédé des publications, etc…. ; donG, si les publications
n’ont pas été faites ou si l’on n’a pas procédé
aux actes respectueux 4, le mariage sera nul ; car, dire
qu’un mariage sera valable si telle ou telle condition
est remplie, c’est déclarer implicitement qu’il ne le
sera pas, si les parties négligent d’accomplir les for1
11 résulte de la discussion au conseil d’État (V, Locré, Législation..
tome IV, p. 551) , que celte condition n’est pas imposée au Français qui
est établi depuis de longues années en pays étrangers sans avoir conservé
d’habitation en France.2 V. notamment arrêt de la Cour de Paris, du 10 décembre 1827, et
du 15 avril 1840 ; de la Cour de cassation, du 8 novembre 1824, du 9
mars 1851, du 6 mars 1857, et du 17 août 1841.3 V. notamment Delvincourt, t. I, p. 68: Marcadé, t. I, art. 470,
n » 2, page 429 et suiv, ; M. Pascalis,■* La difficulté ne peut s’élever qu’à l’égard des actes respectueux :
l’accomplissement des autres conditions auxquelles renvoie l’art. 170 est
« n effet, en droit commun, exigé à peiné de nullité.§ II. — MARIAGES. CONTRACTÉS A L’ÉTRANGER 407
malités imppsées. A l’égard de la nécessité absolue des
publications, nous ayons de plus, ajoute-t-pn, un argument
spécial ; l’art. 191 décide, en effet, que « tout
mariage qui n’a pas été, contracté PURLIQUEMENT » est
entaché d une nullité absolue. Or, au point de vue légal,
la publicité existe-t-elle, lorsqu’un mariage célébré
à l’étranger n’a pas été précédé des publications
prescrites par les art. 65 et suiv. ? En aucune façon.
Pour les mariages contractés en France, les publications
ne sont, il est vrai, qu’un des éléments de la
publicité, et, d’après l’opinion commune, cet élément
n’est pas essentiel. Lorsque la célébration a, eu lieu
à l’étranger, au contraire, les publications sont en
France le seul élément de publicité ; quand elles
n’ont pas été faites’, celle-ci disparaît donc complètement,
et, par conséquent, Part. 191 devient applicable.
Enfin, considération de fait qui a son importance,
la sévérité de la loi, dans notre espèce, est complètement
justifiée ; ces unions sont le plus souvent
contractées par des jeunes gens qui ne passent la
frontière que pour braver les justes remontrances
de leurs parents ou se soustraire à l’accomplissement
des sages formalités exigées par la loi française.

Une seconde opinion, qui a également pour elle des
autorités imposantes dans la doctrine 1, veut, au con’"
V. notamment M. Félix Berriat Saint-Prix, n° 8.18. ……
'408 CHAP. VI. —CONTROVERSES SPÉCIALES.

traire que le mariage soit toujours valide malgré-l’absence
des publications et des actes respectueux. Ce
système part de cette base que, pour pouvoir déclarer
nul un contrat quelconque et surtout un mariage, il
faut un texte formel. Or, dans notre hypothèse, ce
texte n’existe pas. On peut, il est vrai, déduire la
nullité de Part. 170 ; mais enfin cet article ne la
prononce pas expressément ; on peut même en tirer
un argument a contfario des plus puissants ; mais
si puissants qu’on les suppose d’ailleurs, les arguments
de cette nature n’ont, on le sait, qu’une valeur
tout à fait relative. Nous avons déjà rencontré plusieurs
formules identiques à celle sur laquelle nous
discutons en ce moment ; et nous avons dit qu’elles
^n’étaient pas nécessairement irritantes. Les art. 152,
f 155 et 165 nous en fournissent l’exemple ; mais les
ait. 64 et 228 surtout sont des plus frappants en ce
sens. « Le mariage ne pourra être célébré avant le
li'oisième jour depuis et non compris celui de la seconde
publication, » porte le premier. « La femme
ne peut contracter un nouveau mariage qu’après dix
mois, » dit le second ; donc, si l’on employait dans
cette double hypothèse l’argument a contrario que
les partisans du premier système prétendent être
topique, on devrait déclarer annulable le mariage
célébré avant le troisième jour depuis la deuxième
§11..-MARIAGES CONTRACTÉS A L’ÉTRANGER. 4fl9.
publication et le convoi en secondes noces de la veuve ;
avant l’expiration du dixième mois. Or, les auteurs
qui défendent la première opinion reconnaissent euxmêmes
que la violation de ces dispositions n’entraîne
en aucune façon l’annulabilité du mariage. Citons
encore un dernier texte, Part. 564 ; il se trouve, il est
vrai, complètement en dehors de notre matière, mais
il n’en a pas moins une grande portée dans la question
parce que nous y rencontrons des expressions tout à
fait identiques à celles employées par l’art. 170. « Les
pigeons, lapins, etc., qui passent dans un autre:colombier,
etc., appartiennent aux propriétaires de ces
objets (c’est-à-dire aux propriétaires des colombiers ou
garennes) , POURVU QU'ILS n’y aient pas été attirés par
fraude et artifice. »' Ici encore, si l’on raisonnait par
a contrario, on dirait : Les pigeons appartiennent au
propriétaire du colombier …pour eu qu’ils n’y aient
pas été attirés par fraude ; donc ils ne lui appartiennent
pas s’il a employé des moyens frauduleux, et par
conséquent la propriété en reste au premier maître ;
or, ce résultat est inadmissible ; tout le monde sait
que les animaux sauvages, tous ceux même qui vivent
in laxilate naturali cessent d’appartenir à leur propriétaire
primitif dès qu’ils ont perdu l’esprit de
retour ; ce principe, formulé pour la première fois
parle droit romain, passa dans notre ancienne légis-
410 CI1AP. Vi: - CONTROVERSES SPÉCIALES.
dation 1 et fut également adopté par les rédacteurs
du Code Napoléon. Le mot pourvu que, dont se sert
l’art. 564, est donc une simple restriction: dont le
sens a été indiqué avec autant de netteté que de précision
par M..F élix Berriat Saint-Prix dans ses Notes sur
le Code .civil"-, a Ces expressions signifient, dit-il, que
le propriélaire du nouveau colombier doit indemniser
le maître de l’ancien du tort qu’il lui a causé en dépeuplant
son fonds. » De même, dans notre hypothèse,
le mot pourvu que signifie simplement qu’outre les
formes étrangères, il y a obligation de faire précéder
le mariage de publications préalables,, et d’observer
de plus les dispositions du chapitre Iers

Mais.,. objecte -1 - on encore au second système,
Part. 170 n’aura pas de sanction. Or, que serait-ce
qu’une obligation sans sanction, si ce n’est, comme
l’a dit avec tant de bonheur d’expression un poète
latin, telum imbelle sine-ictu^ ?

La. sanction, répondrons-nous, ne manquera pas
complètement. Ainsi, l’on peut très-bien soutenir que
le mariage, tout en étant très-valable, ne produira
pas contre les tiers ses effets civils ; qu’il n’y aura
' V, Pothier, nos 166 à 168, Traité de la propriété.
'■*■ NM999, .3 V. M. Félix Berriat Saint-Prix, -Notes sur le Code civil, n° 818,
appendice.
** Virgile, JEneid., liv. II.§11.— MARIAGES CONTRACTÉS A. L’ÉTRANGER. 411
pas, par exemple, d’hypothèque légale en faveur de la
femme, ou bien encore que celle-ci sera réputée pouvoir
s’engager dans les limites du droit commun ; il
ne serait pas juste, en effet, que les tiers souffrissent
des conséquences d’un fait qu’ils n’ont pas pu connaître.
Du reste, refusât-on même d’admettre ce dernier
point, l’interprétation du second système ne devrait
pas pour cela être nécessairement rejetée ; il
existe en effet dans le Code Napoléon plusieurs dis-:
positions qui ne sont appuyées sur aucune sanctioncivile.
C’est en premier lieu, du moins d’aprèsla majorité
des auteurs, l’article qui suit immédiatement
celui que nous commentons, Part. 171l ; c’est ensuite
la partiedes dispositions de Part. 205 qui est relative à
l’éducation^ Lesenfants n’ont pasen effet d’action pour
forcer leurs parents, quelque richesqu’ils soient, à leur
faire donner l’instruction, même la plus élémentaire 2.
Il en est de même enfin jusqu’à un certain point des
art. 212 et 213, soit pour le secours et l’assistance
entre époux, soit pour l’obéissance que la femme doit.
à son mari ; et encore, si nous voulions sortir du
1 Quelques jurisconsultes enseignent 11 est vrai, nous le verrons tout
à l’heure, que si l’art. 171 n’est pas observé, le mariage ne produira
pas d’effets contre les tiers. Mais cette interprétation fournit des armes
au second système, car si elle est admise pour l’art. 171, pourquoi ne
l’appliquerait-on pas également à l’art. 170 ?2 La question est controversée : on peut soutenir que cette action
existerait en faveur des enfants.412 CIIAP. VI. —CONTROVERSES SPÉCIALES.
titre-du Mariage, de. la règle posée par l’art. 571 : que'
l’enfant à tout âge doit honneur et respect à ses parents.
Nous pourrions multiplier ces citations, mais les’
exemples que nous venons d’indiquer suffisent pour
prouver qu’il y a, dans nos lois comme dans toutes*
les législations, un assez grand nombre de dispositions
qui sont dépourvues de sanction légale. , ; •.

:: Reste, il. est vrai, l’argument que la première opinion
tire de Part. 191. Celui-là est. selon nous beau-/
coup plus sérieux ; il nous paraît même suffisant pour ;
battre en brèche le second système ; aussi ne serions-'
nous pasvpour notre compte, disposé à l’adopter, du
moins en ce qu’il a de trop absolu. Nous préféronscelui
que sanctionne la jurisprudence. Cette question
s’est, en effet," surtout depuis quelques années,
présentée fort souvent devant les tribunaux. Toujours,
sous la diversité des expressions dont ils se sont servis,
nous retrouvons l’application du même principe. C’est
ainsi que dans l’affaire Balmette, qui a si éloquemment
inspiré l’un des plus illustres vétérans du barreau deParis,—Mc
Jules Favre,—la Gourde Bordeaux a décidé '•
que, bien que le mariage contracté à Rome entre Jules
Balmette et Thérésa Cinotti n’eût pas été précédé des
publications prescrites par les art. 163 et 170, il n’é1
Audience solennelle du 17 août 1864. '
lait néanmoins pas annulable ;.'parce que porte, :cet
arrêt, « Part. 170, n’en prononçant pas expressément
la nullité, laissait par cela même aux juges le droit
d’apprécier les circonstances, et de décider suivant
qu’il y aura eu RONNE FOI DES CONTRACTANTS, OU, au contraire,
INTENTION DE FRAUDER LA LOI FRANÇAISE ; que des

faits de la cause il apparaissait que les conjoints
avaient agi de bonne foi, que, par conséquent, leur
mariage était valable 1. » Le tribunal de la Seine a
annulé, au contraire, dans une hypothèse identique,
le mariage contracté sans publications préalables en
France, parce qu’il était constant en fait « que cette
■absence de publications et la célébration du mariage
à l’étranger n’avaient eu lieu qu’en vue de. frauder
les dispositions de la loi française* .En somme donc,
1 V. les débats de cette intéressante affaire dans le Droit des 29
juillet, 5, 6,10, 15 et 26 août 1864. Les conclusions du ministère public
-étaient dans le sens de l’arrêt de la Cour. — Un arrêt de la chambre,
des requêtes de la Cour de cassation, en date du 19 février 1866, a rejeté
le pourvoi formé contre l’arrêt dé la Cour de Bordeaux, et a de nouveau
décidé en principe : 1° Que le mariage contracté en pays étrangers,
sans publications préalables, peut être déclaré valable s’il est
. reconnu que l’omission des formalités prescrites par l’art. 170 n’a pas eu
lieu avec l’intention de faire fraude à la loi française ; 2° que la question
de bonne foi des parties contractantes est du domaine souverain desjuges du fait. (V. le Droit des 26 et 27 février 1866.) 2 Jugement du 21 février 1865 (V. le Droit du 26 février).—V. dans le
même sens deux jugements tout récents du tribunal de la Seine ; le premier,
du 16 décembre 1865 ; le second, du 21 mars 1866. ■< Attendu,
o dit ce dernier jugement, que de la conduite des conjoints il résulte414 ..: CHAP. VI.-CONTROVERSES SPÉCIALES.
d’après l’ensemble de ces décisions 1 lès tribunaux
auront, dans les espèces de ce genre, un grand pouvoir
d’appréciation ; toutefois ils ne devront pas déclarer lé
mariage valable s’il a été fait à l’étranger dans le but
de frauder la loi française. Cette doctrine avait déjà
.été, chose remarquable, formulée dans l’ancien droit
par Pothier, dans des termes presque identiques à
ceux dont s’est servie la jurisprudence contemporaine.
Pothier proclame, en effet, la validité du mariage
contracté par le Français « qui se trouve avoir sans
fraude sa résidence en pays étrangers ; » et plus loin il
lé déclare nul, au contraire, « lorsqu’il paraît que c’est
en fraude de la loi qu’ils y sont allés’-. • » Elle a de plus
le précieux avantage délaisser aux faits l’influence
qu’ils doivent toujours avoir. Enfin on peut faire valoir
en sa faveur deux puissants arguments de textes ;
Part. 170 d’abord : en ne prononçant formellement ni
la validité ni la nullité, n’indique-t-il en effet que la
loi a voulu s’en rapporter à l’appréciation des magis« 
qu’ils n’ont eu pour but que de se soustraire à dessein aux obligations
o imposées par la loi, et de faire impunément à l’étranger ce qui leur
« était interdit de faire en France… » (V. le Droit, du 51 décembre
1865, et du 22 mars 1866.) La jurisprudence est donc plus que jamais
fixée en ce sens.1 Cette jurisprudence, du reste, quoique plus fortement accentuée
dans ces derniers temps, n’est cependant pas nouvelle ; on cite, en effet,
dans lé même sens trois arrêts de la Cour de cassation des 25 février
1859,18 aoûtl841, 14 juin 1845.sTraité dit contrat de mariage, n- 565.§ II. — MARIAGES CONTRACTÉS A L’ÉTRANGER. 415
trats ? puis, cette interprétation n’est-elle pas fortifiée
parles art. 191 et 193 combinés ? Le premier permet
dé faire annuler le mariage, lorsqu’il y a eu absence
complète de publicité ; le second décide que la sanc-'
tion se bornera à une amende « lorsque les contraventions
à-Part. 165 ne seront pas jugées suffisantes pour
faire prononcer la nullité. » Ces articles peuvent,
selon nous, être appliqués par analogie à notre hypothèse,
car le pouvoir des tribunaux doit être aussi
étendu à l’égard des mariages célébrés à l’étranger
qu’à l’égard de ceux contractés en France.

—L’art. 171 prescrit encore une autre formalitépour
les mariages contractés en pays étrangers ; il veut que,
dans les trois mois après leur retour en France, Pacte
de célébration du mariage soit transcrit sur le registre
publicdes mariages du lieu de leur naissance. De nombreuses
controverses se sont élevées, dans la doctrine,
sur les conséquences du non-accomplissement de cetle
formalité ; nous n’avons pas à les examiner en détail,
car, dans aucun système on ne va jusqu’à la nullité.
Notons seulement les principales opinions qui sont en
présence. D’après les uns, le mariage ne produirait
alors aucun effet civil contre les tiers : ainsi pas d’hypothèque
légale, pas d’incapacité de la femme. D’après
les autres, le seul effet du non-accomplissement des
prescriptions de Part. 171, c’est qu’il sera plus difficile
,410 CIIAP. VI.—CONTROVERSES SPÉCIALES.
aux parties de retrouver la preuve de la célébration
de leur mariage, tandis que, dansde cas contraire, ils
pourront s’appuyer sur l’extrait de l’acte de célébration,
dont notre article exige la transcription. Un des
plus savants professeurs de la Faculté de droit de
Paris, M. Bufnoir, qui a adopté ce second système, enseigne
même, — mais ce point est peut-être plus dou.teux,
—que ces extraits feraient foi jusqu’à inscription
de faux, comme ceux: des actes de l’état civil dressés
en France (art. 45 a pari). Enfin quelques auteurs
pensent que cet article est complètement dépourvu
de sanction, ainsi que cela existe, nous le savons,
pour plusieurs autres dispositions du Code.

Les règles que nous venons d’étudier s’appliquent
,en général à tous les Français établis à l’étranger ;
néanmoins elles ne regardent pas les militaires ; la
célébration de leur mariage doit toujours être faite,
même à l’étranger, par ceux de leurs officiers qui ont
reçu de la loi.compétence à cet égard 1. Toutefois,
d’après quelques auteurs 5, leur mariage ne serait pas
nécessairement annulable s’il avait été contracté pardevant
l’officier étranger, et suivant les formes étrangères.
On peut faire remarquer, en effet, que le
1 V. les art. 94 el suiv. du Code Napoléon.2y. notamment dans ce sens MM. Aubry et Rau sur Zachanoe, t. IV,
§ 468, p. 109.§ II. —MARIAGE DE L’INTERD|IT. 417
Code ne prononce pas la nullité comme conséquence
de la violation des formes particulières qu’il prescrit
pour les militaires en campagne 1.
5° Mariage de l’interdit judiciaire.
Nous avons déjà dit un mot de cette question dans
nos prolégomènes ; mais nous ne fîmes alors que l’indiquer ;
il nous faut maintenant la discuter en détail.
Quatre opinions principales sont ici en présence.

La première, soutenue par M. Demolombe, enseigne
que le mariage contracté par l’interdit pendant un intervalle
lucide est valable d’une façon absolue. Ce système
s’appuie d’abord sur l’autorité de l’ancien droit.
La majoritédes auteurs, et parmi eux les plus autorisés
reconnaissaient, en effet, que le fou, et même l’interdit
pouvaient se marier dans les intervalles lul,
Ce fut longtemps une question vivement controversée que celle de savoir,
si nos consuls ou agents diplomatiques avaient qualité pour procéder
à la célébration d’un mariage entre un Français et un étranger. Mais aujourd’hui
les auteurs et la jurisprudence, depuis le célèbre arrêt delà
Cour de cassation dans l’affaire Summa-Rippa (10 août 1819) , sont à peu
près unanimes à décider que nos agents diplomatiques ne sont pas
compétents. On se fonde, et avec raison, sur l’art. 48 du Code Napoléon
a contrario : cet article n’admet en effet leur compétence que pour les
actes de l’état civil « des Français ; » or, dans notre, espèce, il y a un
Français et un étranger ; donc les agents diplomatiques n’ont pas qualilè
pour célébrer un pareil mariage. (V. dans ce sens Duranton, l. -II,
n°254 ; Demolombe,, t. I, n° 512 ; il arcade, sur l’art. 170 ; Zacharia ;,
t. IV, § 468-26 au lexle, et note 10, p. 109.) 974L8 CHAP. VI. - CONTROVERSES SPÉCIALES.
cides’ ; Pothier surtout, écho si fidèlede l’ancien droit
à l’aurore du droit nouveau, Pothier est formel sur ce
point. « Lorsque la folie d’une personne a des intervalles
lucides, dit-il *, IL N’EST PAS DOUTEUX QUE LE MARIAGE
QU'ELLE CONTRACTERAIT PENDANT CE TEMPS SERAIT
VALABLE ; » or, ajoute-t-on, le législateur de 1804 n’a
pas expressément innové sur ce point ; donc, il. a
entendu adopter l’ancienne doctrine. Ceci n’est rien
encore. Il est de principe — nous Pavons nous-même
plusieurs fois reconnu, —que pour déclarer un mariage
annulable, il faut que l’annulation en soit expressément
prononcée par un texte formel. Or, aucun
texte de ce genre n’existe dans la question qui nous
occupe. Les partisans du troisième système opposent,
il est vrai, Part. 146 et Part. 502. Mais ils ne sont
ni l’un ni l’autre applicables. L’art. 146 d’abord : impossible,
en effet, de dire qu’il n’y a pas consentement
 ; car, l’interdit est par hypothèse dans un intervalle
lucide, et par conséquent il est aussi capable
de donner un consentement valable que tout autre
individu ; — l’art. 502, qui déclaré et NULS DE DROIT
TOUS ACTES passés par l’interdit postérieurement à son
interdiction, » moins encore que le précédent, parce
qu’une personne qui se marie ne passe pas un acte,
* V. notamment dans ce sen^ ; Despeisses, t. I, p. 276: d’Augeard,
Arrêts notables, t. I, quest. 60, p. 126.
- V. Contrat de mariage, n° 92.■§ II. — MARIAGE DE L’INTERDIT. 419
fetque, d’ailleurs, cet article a seulement en vue les
actes qui peuvent valablement être faits aussi bien
par le tuteur que par l’interdit lui-même.

En vain, objecterait-on à cette doctrine, comme
Pont fait quelques auteurs, que, si le fou a parfois des
intervalles lucides, sa raison est toujours plus ou moins
troublée. Cette dernière objection, répohd-t-on, et ici
avec une grande justesse, est encore moins sérieuse
que les autres. C’est, en effet, un point aujourd’hui
hors de doute 1 que la folie a ses intermittences et que
les personnes qui en sont atteintes recouvrent souvent
et pendant des intervalles fort longs la plénitude de
leurs facultés ; les monomanes ne sont même d’ordinaire—^
c’est le caractère distinctif de cette triste maladie—
fous que sur un seul ordre d’idées 2 ; sur tout le
reste, ils sont sages et bien avisés 5 ; souvent ces per !
La science médicale, qui depuis quelque temps a fait à cet égard
de si grands progrès, est, croyons-nous, unanime en ce sens. Nous avons,
■lu resle, le témoignage d’une expérience presque quotidienne. (Voir
Dictiotinaire de médecine, en 50 vol., au mot Monomanie, t. XX,
p. 158 et suiv. ; et au mot Folie, t. XIII, p. 251 et suiv., et surtout
p. 2S2.) '2 V. Dictionnaire de médecine, en 50 vol., au mot Folie, t. XIII,
p. 271.5 Horace a dit à ce propos, avec son bonheur d’expression ordinaire :Fuit haud ignobilis Argis
Qui se credebat miros audire tragoedos
In vacuo laîtus sessor plausorque theatro,
Coelera qui vitaî servabat munia recto
More.420 CilAP. VI. — CONTROVERSES SPÉCIALES.
sonnes ont une vive intelligence, parfois même une
intelligence trop vive. Bien plus, ce mal terrible frappe
avec une sotte de prédilection les imaginations les
plus brillantes, les cerveaux les plus richement doués ;
et, chose remarquable, il suffit d’ouvrir l’histoire pour
se convaincre qu’un grand nombre d’hommes de géT
nie 1 ont été fous par quelque endroit. Quoi qu’il en
soit de celte idée, il est certain que la plupart des
monomanes et un grand nombre de déments sont
plus capables que bien d’autres de donner un consentement
libre et éclairé ; pourquoi donc alors leur
retirer la faculté de contracter mariage ? Ne sontils
pas déjà trop cruellement éprouvés pour qu’on
-ne vienne pas encore rendre leur position plus dure"
en leur enlevant la possibilité de la soulager 2 ?

Un second système enseigné par Zacharise et MM. Aubry
et Rau, dans les premières éditions de leur ouvrage,
se prononce comme M. Demolombe pour la
validité du mariage contracté par l’interdit ; mais il
exige certaines conditions qui atténuent les inconvénients
que présente parfois la première opinion. Ses
partisans veulent que l’interdit ait obtenu Passen1
On peut citer notamment le Tasse, Pascal, la Fontaine, lord Byron.
. 2 V. dans ce sens un arrêt de la Cuur de cassation, Chambre des requêtes,
du 12 novembre 1844 ; M." Demolombe, t. III, n" 127 à 129 ;
I Vlll. n » 058.§ II. —MARIAGE DE L’INTERDIT. 421
timent des personnes sous l’autorité desquelles iPse
trouve placé quant au mariage, c’est-à-dire le consentement
de ses ascendants, s’il en a, et celui du
conseil de famille lorsque les ascendants sont morts
ou dans l’impossibilité de manifester leur volonté 1.
Cette doctrine invoque deux arguments principaux.
En premier lieu, Part. 509, dont le texte assimile
l’interdit au mineur « POUR SA PERSONNE,.^ ses biens, »
et qui décide « que les lois sur la tutelle des mineurs
s’appliqueront aux interdits. » Or, dit-on, le'
mineur ne peut valablement se marier sans avoir
obtenu l’assentiment de ses ascendants ou de ceux
qui les remplacent ; donc il en est de même- de
l’interdit, puisque la loi établit entre eux une
assimilation complète. D’ailleurs les motifs qui ont
fait établir la nécessité du consentement dés ascendants,
se rencontrent dans notre hypothèse et avec
plus de force encore peut-être ; n’est-ce pas le cas
4 Dans la troisième édition de l’ouvrage de MM. Zachariae, Aubry et
Rau, ces auteurs, modifiant leur opinion première, adoptent le système
de M. Demolombe : ils reconnaissent a l’interdit le droit de contracter
mariage sans condition aucune : ils ajoutent seulement que l’interdiction
constitue un empêchement prohibitif « en ce sens que l’opposition
formée à la célébration du mariage par l’une ou l’autre des personnes
désignées aux art. 175 à 175, en raison de l’étal de démence du futur
époux, doit en général être maintenue, si son interdiction a été prononcée,
ou si elle vient à l’être sur la demande formée, à cet effet,, par
l’opposant. » (V. t. IV, § 404, p. 82 au texte et note 5.) 422 CIIAP. VI. — CONTROVERSES SPÉCIALES.
ou jamais d’appliquer le brocard : Ubi eadêm ratio ;
idem jusi ?

Disons tout de suite que ce système ne nous paraît
pas admissible 2. L’incapacité de l’interdit est loin, en
effet, d’être calquée sur celle du mineur. Et d’abord,
— c’est du moins une opinion fort soutenable, — les
actes faits par le mineur lui-même, en dehors de sa
capacité, ne sont annulables que pour Cause de lésion :
Minor reslituilur non tanquam minor sed tanquam
Ixsus fart. 1505 et suiv.). Les actes de Pinterdit au
contraire sont nuls de droit {art. 502)  ; celui-ci n’aura
donc pas besoin de prouver comme le mineur que
Pacte consenti par lui le constitué en perte, mais
simplement que cet acte a été fait pendant son interdiction.
Ce qui du reste est certain, c’est que la tutelle
des mineurs et celle des interdits n’est en aucune
façon identique : 1° la première est tantôt légitimé,
tantôt testamentaire, tantôt dative ; la seconde toujours
dative, — sauf pourtant celle du mari, qui est
de droit .tuteur de sa femme interdite (art. 506).—
2° La durée de la première est illimitée, elle ne finit
qu’à la majorité ; la loi fixe, au contraire, le maximum
de la seconde : après dix ans d’exercice, le tuteur de
'• V. MM. Aubry et Rau sur Zachariae, t. 111, p. 285 (premières éditions).2 Nous avons vu qu’il avait été abandonné par MM, Aubry et Rau,
dans la troisième édiiion de leur ouvrage. (V. t. IV, § 464-1', note 5.) § II. - MARIAGE DE L’INTERDIT. 425
de l’interdit peut toujours obtenir sa décharge
(art. 508). 5° Enfin l’administration des biens est ellemême
différente dans les deux tutelles : le tuteur du
mineur doit autant que possible restreindre les dépenses ;
celui de l’interdit, au contraire, doit avant
tout chercher à accélérer sa guérison (art. 454
comparé avec Part. 510). On le voit donc, l’analogie
entre la position de l’interdit et celle du mineur
est bien loin d’être aussi grande que le prétend la
seconde opinion. Ce qui le prouve surabondamment,
c’est que Part. 174 permet implicitement de faire interdire
un mineur \ Or, il est évident que si la
capacité du mineur et de l’interdit était identique,
la loi n’aurait pas permis d’interdire le mineur,
la législation française est trop ennemie du formalisme
pour autoriser toute une procédure qui eût été complètement
inutile

Un troisième système a rallié à lui de nombreux
adhérents : il a entre autres en sa faveur l’autorité de
deux jurisconsultes dont nous avons bien souvent
adopté les doctrines dans le cours de cette étude,
M. Puranton 2, et M. Félix Berriat Saint-Prix 5. Ces
* La question de savoir si l’on peut interdire un mineur est, nous le
savons, controversée ; mais, pour notre compte, nous croyons que l’aifirmative
doit être adoptée.2 V. t. II, n" 27-55.'- T. I, additions, n" 868.-4-24 CIIAP. VI. — CONTROVERSES SPÉCIALES.
.ailleurs reconnaissent comme nous que l’interdit
ne peut pas valablement se marier ; mais, selon
eux,, le mariage de l’interdit n’est qu’annulable.
Us s’appuient sur les art. 502 et 1504 combinés.
L’art. 502, disent-ils, déclare, il est vrai, nuls-de
droit tous les actes faits par l’interdit postérieurement
à l’interdiction ; mais ces mots nuls de droit
signifienUils que la nullité de ces actes n’aura pas
besoin d’être demandée en justice ? Non,, la loi a
simplement opposé la capacité du mineur à celle de
l’interdit ; elle a voulu dire que celui ci n’aurait
pas besoin, comme celui-là, de prouver la lésion,
mais seulement son état d’interdiction. La rédac^
tion de l’art. 1504 le démontre de la façon la-plus
péremploire, Cet article se réfère évidemment à
l’art, 504 ; or, que décide4-il ?« Que le laps de temps
de dix ans pendant lequel pourront-être annulés les
actes faits par l’interdit » ne court que du jour où
son interdiction est levée. Les actes faits par l’interdit,
la loi ne distingue pas ; donc tous les actes sans distinction,
le mariage aussi bien que les autres ; donc, en
un mot, le mariage est annulable et non pas nul de
droit.

D’ailleurs, ajoute-t-on, combien sont puissantes
les considérations de fait qui militent en faveur de
Celte doctrine ! Si la loi nous oblige à refuser à l’inter-
§ II. - MARIAGE DE L’INTERDIT. ,425
dit ledroit.de se marier, ne faut-il pas limiter le plus
possible cette grave restriction au principe de la
liberté des conventions ? Or, avec le système qui applique
au mariage de l’interdit Part. 1504, l’annulation
ne pourra être demandée que pendant un délai
assez court, elle sera couverte par certaines fins de
non-recevoir ; le mariage a donc beaucoup moins de
chances d’être annulé ; et certes, ce résultat sera, souvent
fort désirable à tous égards, lorsque les époux
auront une longue possession d’état, et surtout lorsqu’il
existera des enfants ; avec la doctrine delà nublité
de droit, au contraire^ vous avez un mariage
qu’aucune confirmation ne saurait valider, une nulr
lité imprescriptible que le laps de temps le plus long
ne couvrira pas. Ces conséquences ne sont-elles pas
déplorables ?

Nous ne méconnaissons pas la gravité de ces considérations ;
bien plus, nous voudrions pouvoir,
avec le premier système, déclarer valable l’union de
l’interdit judiciaire. Malheureusement, d’après notre
opinion du moins, les principes s’y opposent ; la
seule chose qui nous soit possible est donc de demander
au législateur d’accorder par un texte formel
aux interdits judiciaires le droit de contracter mariage.
Nous applaudirions à une pareille modification
: non-seulement, en effet, il n’y a aucune bonne
4M CHAP. VI. - CONTROVERSES SPÉCIALES.
raison, mais il est même injuste et cruel de refuser
à ces infortunés l’exercice de ce droit, sauf bien entendu
à prendre certaines précautions pour sauvegarder
la liberté de leur consentement. Mais, en
attendant cette réforme, nous persistons à penser,
avec plusieurs auteurs, et notamment avec Marcadé 1 ;
qu’un pareil mariage est nul de droit.

Notre système se fonde tout entier sur la nature de
l’interdiction, telle qu’elle a été organisée par les
rédacteurs du Code Napoléon. Dans l’ancien droit, il
est vrai, sauf quelques opinions divergentes que nous
pourrions citer en notre faveur 2, on accordait à l’interdit
la faculté de contracter mariage ; mais c’est
parce qu’on proclamait valables tous les actes fails
pendant les intervalles lucides ; l’interdiction était
alors suspendue ; le législateur de 1804 au contraire
a organisé l’interdiction, surtout pour les intervalles
lucides. « Le majeur qui est dans un étal habituel
d’imbécillité, de démenée ou de fureur , porte
Part. 489, doit être interdit, même lorsque cet état
présente des intervalles lucides. »

« Tous LES ACTES faits par l’interdit, » dit encore
Part. 502, et par conséquent ceux qui auraient été
consentis pendant les intervalles lucides aussi bien
1 V. 1.1, p. 459 et suiv. (5'édition).2Nouveau Denizart, t. VII, p. 528.§ II. - MARIAGE DE L’INTERDIT. 427
que les autres. Bien plus, l’inlerdiclicn n’est à vrai
dire nécessaire que pour les intervalles lucides ; car,
si le dément n’est pas mentis compos au moment où il
passe un acte, s’il est dépourvu de raison, cet acte sera
nécessairement nul, cela est de toute évidence ; la première
condition pour la validité des contrats est en effet
le consen tement (art. 1108) , et un fou n’est pas capable
de consentir ; il n’était donc pas besoin de dispositions
spéciales pour cette hypothèse ; les principes généraux
des contrats suffisaient amplement ; cependant
les rédacteurs du Code ont écrit une série d’articles
consacrés aux effets de l’interdiction ; c’est précisément
parce qu’ils ont eu spécialement en vue les intervalles
lucides. L’interdiction n’est donc en définitive
que la présomption d’une incapacité permanente et
•générale' ;, l’interdit est censé n’avoir jamais l’exercice
de ses facultés, et par conséquent n’être jamais capable
dé consentir, de faire un acte quelconque
(art. 502). — Que l’on ne dise pas enfin, comme le
prétend le premier système, que le mot actes dont se
sert Part. 502 ne comprend pas le mariage ; cette
objection n’est pas digne de M. Demolombe ; il est
impossible au contraire d’imaginer une expression
plus générale que ces mots de Part. 502 : Tous actes
seront nuls ; ce qui est certain du reste, — on peut
s’en convaincre, en s’en référant à Part. 1504,— c’est
428 CIIAP. VI. — CONTROVERSES SPÉCIALES.
qu’elle comprend les contrats ; et elle ne s’appliquerait
pas au plus grave, au plus important d’entre eux !
Ainsi, en vertu de Part. 502, et des principes que
nous venons d’exposer, le mariage contracté par l’interdit
est nul, alors même que le consentement a été
donné pendant un intervalle lucide. Mais ici le troisième
système nous arrête par cette objection qui, au
premier abord, paraît sans réplique: avec nous, vous
avez reconnu, nous dit-il, que les mots nuls de droit,
dont se servait l’art. 502, n’y avaient ni la même
portée ni le même sens que dans les cas ordinaires ;
que de la combinaison de cette disposition avec
Part. 1504 il résultait que les actes faits par l’interdit
étaient non pas nuls de droit, mais annulables ; vous
venez de dire à l’instant que ce mot actes comprenait
le mariage, donc le mariage n’est qu’annulable
et non pas, comme vous le prétendez, nul de droit. —-
Oui, répondrons-nous, oui, les mots « tous les actes »
comprennent le mariage ; oui, l’art. 502 s’applique
au mariage comme aux autres contrats ; mais
Part. 502 ne s’occupe en aucune façon de la nature et
du caractère de la nullité qu’il édicté ; pour être fixé
sur ce point, il faut s’en référer aux textes spéciaux :
aux art. 1504 et suivants pour les contrats ordinaires,
au titre du Mariage pour, ce dernier. Consultons
donc le chapitre spécial à notre sujet. Nulle part il
§ II. — MARIAGE DE L’INTERDIT. 429
ne mentionne l’action en annulation pour cause de
démence habituelle ; impossible aussi de rattacher
même implicitement la nullité à aucun de ses articles ;
donc puisque lès actions de ce genre ne
peuvent être invoquées que lorsqu’elles s’appuient
sur un texte exprès et que tout est limitatif dans
notre matière, il faut nécessairement reconnaître
qu’aucune des dispositions du chapitre IV n’autorise
à l’intenter.

Sur ce point, nous sommes aussi d’accord avec le
premier système ; mais s’en suit-il que nous devions
adopter ses conclusions ? En aucune façon ; car, s’il
est vrai que pour les demandes en annulation la loi
a tout prévu, et que, par conséquent, on doit rejeter
une pareille action lorsqu’on ne la trouve pas formellement
sanctionnée par un texte spécial, il n’en est
pas de même des nullités de droit ; le Code ne les
organise pas, nous Pavons longuement établi dans nos
prolégomènes 1 ; il suffit de les rattacher au texte
unique qui en pose le principe. En définitive, nous
avons seulement à établir que le mariage de l’interdit
est régi par l’art. 146, et que sa nullité n’est
que la conséquence de la règle posée par lui : Il n’y
a pas de mariage lorsqu’il n’y a pas de consentement.
Mais, nous dit-on, comment pouvez-vous appliquer
1 V. pages 200 et suivantes.450 CHAT. VI. - CONTROVERSES SPÉCIALES.
ce principe à notre espèce ? L’interdit avait, par hypothèse,
la plénitude de ses facultés, par conséquent,
il a consenti ; il n’y a donc, en aucune façon, absence
dé consentement, et Part. 146 n’a rien à faire ici.
L’interdit a consenti, cela est possible en fait, répondrons-nous
 ; mais en droit, cela est impossible.
Son interdiction l’a en effet placé, nous venons de
l’établir à l’instant, sous le coup d’une présomption
générale et permanente d’incapacitél, il est censé
dénué de raison ; aux yeux de la loi, c’est un enfant
qui ne comprend ni le sens, ni la portée de ce qu’il
dit. Ces conséquences seront souvent bien dures,
nous ne le nions pas ; elles se trouveront parfois contraires
à la vérité, mais enfin, telle nous paraît être
la loi. Le consentement naturel existe peut-être ; mais
le consentement légal, le consentement civil n’existent
certainement pas. Et certes le premier ne saurait
suffire, car nous envisageons ici le mariage exclusivement
au point de vue civil, et il s’agit de lui
faire produire des effets civils.

Avant la promulgation de la loi du 51 mai 1854,
le Code Napoléon nous donnait lui-même un exemple
frappant de l’application de cette théorie ; l’art. 25
1 Remarquons même que c’est une présomption qui doit être placée
parmi celles dont parle l’art. 1552-2°, une présomption juris de jure,
comme disent les auteurs, qui n’admet pas la preuve contraire.§ II. — MARIAGE DE L’INTERDIT. 451
déclarait, en effet, en termes exprès, « le mort civil
incapable de contracter un mariage qui produisît
aucun effet civil,  » et par conséquent son mariage, si
parfaite qu’eût été la célébration, était nul de droit ;
cependant, en fait, le mort civil était certainement
capable de donner au mariage un consentement valable ;
ici encore le législateur distinguait donc le
consentement naturel du consentement légal ; le mort
civil perdait la faculté de donner ce dernier: c’est
pour cela que son mariage était nul de droit.

Du reste, si nous pensons qu’il en est de même
pour l’interdit judiciaire, ce n’est pas que nous voulions
tirer un argument d’analogie de Part. 25 ; nous
savons trop bien que les dispositions prohibitives ne
s’étendent pas, même en matière civile par voie d’analogie ;
nous Pavons cité seulement à titre d’exemple,
et pour prouver que la distinction que nous avons
cherché à établir entre le consentement naturel et le
consentement légal avait été expressément sanctionnée
par le législateur.

Il ne nous reste plus maintenant, pour terminer
cette longue discussion, qu’à dire quelques mots des
travaux préparatoires ; ils vont donner , nous le
croyons, une dernière consécration à notre système.
Dans la première séance du conseil d’État, on proposa
un article qui déclarait l’interdit judiciaire incapable

de contracter mariage. Cette disposition devait suivre,
immédiatement celle qui est/seule écrite aujourd’hui,
dans Part. 14'.i -:. « Il n’y a pas de mariage, lorsqu’il
n’y a pas de. consentement ; » elle n’y fut pas, il est
.vrai, insérée, mais pourquoi ? est-ce parce que les
rédacteurs du Code ont voulu la rejeter ? En aucune
façon ; le procès-verbal dès délibérations prouve tout
le contraire ; Cambacérès nous donne sur ce point
leur véritable pensée : « inutile d’écrire dans le nouveau
Code, ces deux dispositions, car elles ne sont,
disait-il, que des conséquences, naturelles de la règle
générale qui exige le consentement1.. » Il en fut de
même dans la communication officieuse faite au tribun
at. L’interdit pour démence est, EN FAIT DE MARIAGE,
proposait-on de dire, hors d’état de donner un consentement
ALORS MÊME QU'lL AURAIT DES INTERVALLES LUCIDES
2 ; par suite de cette proposition, « l’addition »
suivante fut adoptée : « L’interdit pour cause de démence
ne peut contracter mariage 2. » Cet article ne
passa pas, il est vrai, dans la rédaction définitive,
mais pourquoi fut-il rejeté ? Toujours pour les mêmes
motifs ; parce que c’était la conséquence naturelle de
la règle qui exigeait le consentement. Nous persistons
donc à le croire, au milieu des obscurités de celte
* Fenet, t. IX, p. 8 et 12 ; et Locré, Législation, t. IV, p. 512 et 522.
2 V. Fenet, t. IX, p. 118.§ 11. — MARIAGE DE L’INTERDIT., 455
difficile question, notre doctrine est encore la plus
juridique, car elle s !appuie et sur les principes généraux
du droit, et sur l’esprit de la loi qui nous est
si clairement manifesté par les travaux préparatoires.
2S
Thèses
DROIT ROMAIN

1. Le concubinalus était, en droit romain, un
véritable mariage ; c’était une union reconnue
par la loi, et même quelquefois
conseillée par elle.
II. Les expressions individuam, vilx consuetudinem
contïnens, employées par Justinien dans
ses Instituts pour définir les juslx nuplix,
font allusion à l’égalité de condition qui
existait entre les époux et non pas à l’indissolubilité
du mariage.

III. Il y avait à Rome un mariage du droit des

gens, distinct des juslx nuptix et du concubinalus.
.

IV. La vieillesse constitua pendant un certain

temps, en droit romain, un obstacle aux
justes noces.
V. La loi lrc et la loi 6 De divortiis et repudiis
peuvent être conciliées.
456 PROPOSITIONS
Vf. La loi 16 g 1er De rilu nupliarum n’est pas en
harmonie avec la loi 5 du même, tilre.

VIL Le consentement du paterfamilias devait nécessairement
précéder le mariage.
VIII. A l’époque classique du droit romain, le fils
de famille ne pouvait jamais être contraint
par son père à contracter tel ou tel mariage.

IX. Les gouverneurs, préfets et autres représentants
du pouvoir central dans les provinces
pouvaient épouser les femmes originaires
delà province, qu’ils administraient, mais
qui n’y élaient pas domiciliées.
X. Le mariage en-droit romain ne se formait
pas solo consensu ; il fallait une certaine
réalisation matérielle ; il fallait la possibilité
de la vie commune.

XI. Le principium de la loi 66 au Digeste Dedonationibus
inter virum et uxorem n’est pas en
désaccord avec le § 1er.

XII. Jusqu’au rescrit de Marc-Aurèle, la violation
des prohibitions édictées par la loi Julia
n’entraînait pas la nullité du mariage.

XIII. Les mariages contractés par les quinquagénaires

et les sexagénaires, alors qu’ils
étaient défendus, n’étaient pas nuls.

XIV. Le défaut de consentement du paterfamilias

entraînait la nullité du mariaçe.
CONTROVERSABLES. 457,
DROIT FRANÇAIS.
CODE NAPOLÉON.
XV. 11 y a des mariages nuls de droit et des mariages
simplement annulables.
XVI. L’impuissance ne constitue, pas un empêchement
dirimant.

XVII. On peut, au contraire, demander la nullité
d’un mariage pour cause d’impuissance,
soit accidentelle, soit naturelle, lorsque le
conjoint de l’impuissant ignorait celte infirmité
au moment du mariage.

XVIII. L’époux pubère peut demander la nullité du
mariage contracté avec un impubère, alors
même qu’il aurait, eu connaissance du défaut
de puberté de celui-ci.

XIX. Le mariage est défendu entre le grand-oncle

et la petite-nièce, la grand’tante et le
petit-neveu.

XX. Aussi bien dans le cas de Part. 184 du Code

Napoléon que dans celui de Part. 191, les
ascendants peuvent agir en annulation
sans justifier d’aucun intérêt né et actuel.
XXL Tous les ascendants peuvent agir concurremment,
en cas de bigamie et d’inceste.
458 PROPOSITIONS
XXIL Le ministère public et les autres intéressés
sont recevables à demander la nullité en
cas d’absence, lorsque l’époux absent est
de retour, et que son conjoint a contracté
une nouvelle union.

XXIII. Le ministère public ne peut pas, comme

partie principale, intenter une action pour
soutenir la validité du mariage.

XXIV. Les nullités résultant de la parenté et de

l’alliance sont couvertes par l’obtention
des dispenses ; mais seulement lorsque
celles-ci sont accordées antérieurement à
l’introduction de l’instance.

XXV. Le consentement des bisaïeuls doit être demandé
et obtenu aussi bien que celui des
aïeuls.

XXVI. L’action en nullité ne peut être intentée que
par ceux qui avaient la jouissance et l’exercice
delà puissance paternelle, au moment
de la célébration du mariage.

XXVII. Le tuteur ad hoc d’un enfant naturel n’est
pas recevable à provoquer la nullité d’un
mariage contracté par celui-ci sans son
consentement.

XXVIII. L’enfant naturel, dans la même hypothèse,
n’a pas plus de droit que son luicur.
XXIX. La ratification expresse dont parle Part. 185
CONTROVERSABLES. . 459
n’est pas soumise aux formalités prescrites
par Part. 1558.
XXX. La cohabitation des époux , quelque permanente
qu’elle ait été, ne leur enlèvera
pas lé droit de demander la nullité par
défaut du consentement des parents, tant
qu’elle n’aura pas duré une année.
XXXI. Le défaut absolu de publications n’est pas
susceptible, par lui seul, d’entraîner la
nullité d’un mariage célébré en France.
XXXII. L’incompétence de l’officier de l’état civil
n’entraîne pas nécessairement la nullité
du mariage.

XXXIII. La possession d’état, fortifiée par la présentation

de l’acle de célébration, rend les
époux respectivement non recevables à se
prévaloir des vices de forme dont la célébration
de leur union serait entachée.

XXXIV. On peut demander la nullité du mariage,

pour l’erreur sur les qualités qui constituent
l’état de la personne civile.
XXXV. Une femme peut demander la nullité du mariage
qu’elle a contracté par erreur avec
un forçat libéré.
XXXVI. Les héritiers de l’époux dont la volonté n’a
pas été libre, ou qui a été induit en erreur,
n’ont pas le droit d’intenter l’action en
•nullité.
.440 ' . . PROPOSITIONS
XXXVII. Ils ne peuvent pas non plus continuer celte

action, alors même qu’elle aurait déjà été
intentée par leur-auLeur.

XXXVIII. La ratification expresse que l’époux violenté

ou induit en erreur aurait donnée à son
mariage le rendrait non recevable à en demander
l’annulation.
XXXIX. L’époux mineur peut, aussi bien que le majeur,
dans l’hypothèse prévuepar Part. 181,
donner valablement une ratification expresse
au mariage qu’il aurait contracté.
XL. L’action résultant de l’art. 180 n’est pas

prescriptible.
XLI. En admettant, au contraire, que celte action
soit prescriptible, l’exception n’est plus opposable,
dès que l’action nepeutplus l’êlre.
XLII. L’engagement dans les ordres sacrés ne forme
ni un empêchement dirimant, ni même un
empêchement simplement prohibitif.
XLIII. Le mariage de l’interdit judiciaire est nul de
droit, alors même qu’il a été contracté
dans un intervalle lucide.
CODE DE PROCÉDURE.
XLIV. L’art. 885 du Code de procédure ne donne
pas aux tribunaux, dans l’hypothèse prévue
par Part. 160, le droit d’annuler la
décision du conseil de famille.
CONTROVERSABLES. 441DROIT DES GENS.
XLV. L’omission des publications en France n’entraîne
la nullité des mariages contractés à
l’étranger par des Français, que lorsqu’elle
a été faite dans le but de frauder la loi française.

XLV1. Lorsque les deux futurs époux sont Français,
]eur mariage peu t être valablement célébré
aussi bien devant les agents diplomatiques
et consuls français que devant les autorités
du pays.

XLVII. Si, au contraire, l’un des futurs est étranger,
les autorités locales sont seules compétentes,
à l’exclusion de nos agents diplomatiques.


X.LV11I. Est nulle l’union contractée en France entre
un Français et un étranger devant un consul
ou un ministre représentant une. nation

étrangère.
DROIT CRIMINEL.
XLIX. La Cour d’assises, jugeant par contumace,

peut déclarer qu’il existe des circonstances

atténuantes en faveur de l’accusé.

L. L’art. 282 du Code pénal, qui prononce la

peine de la surveillance, ne s’applique pas
412 PROPOSITIONS CONTROVERSABLES.
à tous les mendiants, mais seulement à
ceux qui sont condamnés en vertu des
art. 277 à 281.
LI. Le fait de se faire servir à boire ou à manger
dans une auberge ou.un café tombe sous
le coup de Part. 401.
LU. Dans le temps où la chasse est ouverte, les
propriétaires ou fermiers n’ont pas le droit,
sans avoir obtenu un permis de chasse,
de tirer sur des lapins ou corbeaux, alors
même que ceux-ci auraient été classés par
arrêté du préfet parmi les animaux nuisibles.
/TvV ; >T\
Vu par le Président de la thèse.
P. DE VALROGER.,. VS<pàri.J ;i$fmc/eur général,Vu et permis d’imprimer,Le Vice-Recteur de l’Académie,A. MOUR1ER.Table desj\1aj1èresPREMIÈRE PA R tlE./-Ji É3R.0IT RO M AI N.PKOI.ÉGOMÈNES. 1Généralités 1i. — Justes noces (juslx nuptise).. 4n. — Concubinatus 8m. — Mariage du droit des gens 14iv. — Contubernium 17CHAPITRE PRLMIER. — DES COKDITIONS DE VALIDITÉ 20SECTION 1. — Conditions absolues 20Si 1. Liberté et cité 211° Liberté. …. . .' 212° Cité. ' 22§ 2. Facultés génératrices 25S 5. Non-existence d’un premier mariage 501° Disparition des militaires en campagne 542° Captivité de l’un des époux 56§ 4. Consentement du père de famille (paler-familias). . 57
§ 5. Adultère, délai de viduité, divorce préalable, engagement
dans les ordres 49-1° Adultère 492° Délai de viduité 515° Divorce préalable . 524° Engagement dans les ordres sacrés " . ai^ 0. Consentement des parties à(i"S"6444 TABLE DES MATIÈRES.SECTION II. — Conditions relatives. 00§ 1. Parenté et alliance adoplives ou naturelles 01§ 2. Inégalité de conditions 70§ 5. Prohibitions frappant les soldats en campagne.. . . 75
§ 4. Empêchements résultant de la tutelle ou.de la curatelle
74§ 5. Commandement dans les provinces 70§ 6. Rapt et différence de religion 79CHAPITRE II. — DE LA EORME DU JIABIAGE ROMAIN 85— Nécessité d’une tradition 85— Cérémonies religieuses ,v>9— Cérémonies privées 95CHAPITRE III. — DES CONSÉQCENCES DE LA VIOLATION DES PRESCRIPTIONS
LÉGALES 95§ 1. Exceptions à la règle générale 971° Prohibitions établies par la loi Julia 982° Délai de viduité 1025° Mariages contractés par les sexagénaires. … 1054" Engagement dans les ordres sacrés 104§ 2. Peines pécuniaires, afflictives ou infamantes. … 108§ 5. Effets de la bonne foi 112DEUXIÈME PARTIE. — DROIT COUT U RI 1ER.PROLÉGOMÈNES 121Aperçu historique 122Droit pour le prince et l’Église d’établir des empêchements. 156CHAPITRE PPiEMlER. — DES EMPÊCHEMENTS DAMANTS ET DES CONDITIONS
DE VALIDITÉ 141SECTION I. — Conditions communes 141§ 1. Facultés génératrices, puberté 141§ 2. Non-existence d’un premier lien 145§5. Non-parenté ou afiinité civile 146§4. Nécessité du consentement d’autrui. 152Consentement des ascendants 152Consentement du seigneur 158§ 5. Consentement des futurs époux (vices du consentement) 
100TABLE DES MATIERES. 445SECTION II. — Empêchements spéciaux à l’ancien droit.. . 105§ 1. Affinité spirituelle IG5§2. Empêchements bnscs sur l’honnêteté publique. . . 160
g 5. Engagements dans les ordres sacrés. Voeux de religion
168^ 4. Empêchements résultant de l’adultère 175§ 5. Empêchements résultant du meurtre 174§ 0. Empêchements résultant de la diversité de religion.. 174CHAPITRE U. — DE LA FORME DU MARIAGE 177Origine de la célébration du mariage. ….. 1781° Célébration devant le propre curé 1852° Rédaction d’un acte instrumenlaire 184CHAPITRE III. — - DES NULLITÉS DE MARIAGE ET DES ACTIONS EN CASSATION
186SECTION I. — Personnes pouvant invoquer la nullité. . . . 187§ 1. Parties contractantes 190§ 2. Parents des conjoints 192§ 5. Conjoints du bigame 194§ 4. Tiers intéressés 194§ 5. Procureurs ou avocats du roi 197SECTION IL — Tribunaux compétents et procédure 199§ 1. Tribunaux compétents . 199S 2. Procédure 205TROISIÈME PARTIE. — CODE NAPOLEON.PROLÉGOMÈNES. 207Généralités 207Mariages nuls de droit 2101° Absence complète de consentement 2162" Identité de sexe 2185° Absence de célébration légale 219CHAPITRE PREMIER. — DE L’ABSENCE DES FACULTÉS GÉNÉRATRICES.DÉFAUT DE TUBERTÉ —, 0§ 1. Cas où il y a lien de prononcer la nullité 220§ 2. Personnes pouvant invoquer le défaut de puberté. . 250440 TABLE DES MATIERES.§ 5. Fins de non-recevoir -ay1" Laps de six mois depuis la puberté. …… 2.i02° Conception de la femme avant l’échéance de sixmois •■ 259CHAPITRE II. — DE LA T.IGAMIE ET DE L’INCESTE 245§ 1. Cas où il y a lieu de prononcer la nullité.. …. 2451" Bigamie. 2452° Inceste. 217§ 2. Personnes pouvant invoquer la bigamie et l’inceste. 255.1° Époux.. 2502° Ascendants 2575° Conjoint du bigame. 2054° Tiers intéressés 2705" Ministère public ' 274§ 5. Fins de non-recevoir 282CHAPITRE III. — Du DÉFAUT DE CONSENTEMENT DES PARENTS. . . . 287§ 1. Cas où il y a lieu de prononcer la nullité pour défautde consentement des parents 2871° A l’égard des enfants légitimes 2902° A l’égard des enfants naturels 295§ 2. Personnes pouvant invoquer le défaut de consentement.
. - . 2951° Personnes dont le consentement était requis. . . 295o. Défaut de consentement des père et mère. 290b. Défaut de consentement des aïeuls 296c. Défaut de consentement du conseil de famille. 5002° Conjoints qui avaient besoin du consentementd’autrui 501§ 5. Fins de non-recevoir 5051° Fins de non-recevoir opposables aux ascendants. 505a. Ratification expresse. . 504b. Ratification tacite 5042° Fins de non-recevoir opposables aux époux. . . 508a. Ratification des ascendants 508b. Ratification de l’époux 509CHAPITRE IV. — DE LA CLANDESTINITÉ ET DE L’INCOMPÉTENCE. . . 515§ 1. Cas où la nullité peut être prononcée pour clandestinité
ou incompétence.. 515TABLE DES MATIERES. 447§ 2. Personnes pouvant invoquer la clandestinité ou l’incompétence
528§ 5. Fins de non-recevoir 550CHAPITRE V. — DES VICES DU CONSENTEMENT 555§ 1. Cas où il y a lieu de prononcer la nullité pour vicesdu consentement 5551° Défaut de liberté 5562° Erreur. (Impuissance. Mariage avec un forçat ). 5595° Dol 559§ 2. Personnes pouvant invoquer les vices du consentement
562§ 5. Fins de non-recevoir 5691 ° Ratification tacite 5692° Ratification expresse ■ . . 5705" Prescription 575a. La nullité peut-elle être demandée par voied’action ? 575b. La nullité peut-elle être opposée par voied’exception ? 577CHAPITRE VI. — Dis NULLITÉS NON PRÉVUES PAR LE CODE NAPOLÉON(CONTROVERSES SPÉCIALES) 580§ I. Nullités sanctionnées par l’ancien droit.. 581$ 2. Questions controversées 5801" Voeux monastiques. Engagement dans les ordres. 586Voeux monastiques 587Engagement dans les ordres sacrés 5892° Mariages contractés à l’étranger 4045° Mariage de l’interdit judiciaire 417PARIS. — 1M1*. SIMON 1ÏAÇOX ET COMI'., HUE î)  ERFURTH. 1.
ErrataPage 1G. note 1 : Topiqua lisez- Topiua ,- ;> <jj£.:ï'-.-'..j>'CiJ’ i— 16, ligne 0 : en lisez ne \^ /l/nU '/^— 18, note .2 : L. 4, § 2 lisez L. 14, §'2^J’ ' J^^— 57, ligne 14: reniant légitime lisez enfant "Tî-gUime— 40, — 5 : et nepolem lisez et neplem— 43, — 9 : est lisez élait— 43, — 9 : familas lisez f'amilias— 45, — S : après loi 12, g 5 ajoutez De caplivis et poslliminio— 47, — 1 : supprimez le n°l. La note se trouve à tapage précédentesous le n" 2.— 48, noie 4 : L. 8 lisez-L. 18— 50, — 5 : L. 29, g 1" lisez L. 11, g 15, Ad legem Jitliam (Digeste) — 56", ligne 17 : supprimez le mot solus avant consensus— 62 — 2-2 : Conslantin lisez Constant. Après les mots le mariage entrefonde et la nièce ajoutez cette note Cette permission ne
s’étendait qu’au mariage enlre l’oncle et la fille du frère.— 60, — 12 : Constantin lisez Constant— 68, — 8 : àcendant lisez ascendant— 70, note 5 : Reg. d’Ulp., titre XII, g 1" lisez Titre XIII g 1"— 75, — 3 : ajoutez V. Tacite. Annales (livre XIV, n° 27) , Non assueliconjugiis suscipiendis— 75, — 1 : L. 7, g 4/ùes L. 67, g 4— 77, ligne 21 : L. 55 lisez L. 57— 81, — 1 : des châtiments lisez les châtiments— 92, note 1 : Topiqua lisez Topica— 97, ligne 1 : Spuri lisez Spurii— 100, — 10 : libertina lisez Iibertino— 100, — 12 : quum lisez quam— 101, — 14 : les fils lisez les filles ; avec une affranchie lisez avec unaffranchiPage 104, noie 1 : titre XVI, g 4 Huez titre XVI, g 5— -109. — 2 : L. 65 /wes L. 01— 111,— 1 : L. 58, g 4 et 5 /« es h. 58, g 2 et 4— 115, ligne 4 : prohibitions lisez peines— !l(i, noie 2: De Soluto lisez Soluto
1 i5, — 1 : n" 97 lisez n" 96— 158, — 1 : un arrêt de Paris liiez un arrêt du Parlement de Pans— 101, lignes 2 et 5 : nul de droit lisez nul— 103, — 11 : ajoutez n° 2— 169, — 9 : après Diacres ajoutez et— 192, — 12 : ajoutez n° 1— 192, noie 2 : p. 52 et suiv. lisez 152 et suiv.— 193, ligne 5 : n" 1 lisez r\°'1— 208, — 1G : supprimez ces mois divisé en deux scelions— 209, — 10 : après le mot âge ajoutez compétent— 218, — 18 : chonciation lisez énoncialion— 219, — 10 : ontesté lisez conl esté— 252, — 10 et 19 : ( ) lisez- « »— 255, noie .2 : quatrième édition lisez troisième— 254, — 1 : note G lisez note 5— 252, ligne 8: modifiée lisez modifié— 203, — 20 : art. 183 lisez art. 187— 277. — 5: peu lisez peut— 285, — 18: art. 5 lisez article 7— 302, — 24 : enfin pourquoi lisez pourquoi enfin— 545, — 23el2i: quelque constante qu’elle soit souvent, les rapports intimeslisez quelque constante qu’elle soit, souvent les rapports,
etc.— 552, — 20 et 21 : l’erreur aura été reconnue évidemment ; donc lisezl’erreur aura été reconnue ; évidemment donc, etc.— 582, — 22 : supprimez les mots selon nous— 584, — 9 : contraire lisez contraires— 584, — 16 in fine : on lisez non— 384, — 18 : supprimez le mot car— 587, ligne dernière: approuveons lisez approuvons…— 400, — 15: question de droit positiveiiséz: qjSeljlion.de droit positif.