Faculté de droit de Dijon. De la Possession et des actions possessoires. Thèse pour le doctorat soutenue, le 29 avril 1871, par Charles Appleton,...
Appleton, Charles (1846-1935)
impr. de J. Marchand, 1871



FACULTÉ DE DROIT DE ; DIJON
De la possessiqkET DESÂ(jtion:s:::p0ssegsoiresNiillius jurare'in’-verba
maeistri.Thèse pgtlr le bqctobàt« ^Soutenue le 59 avril 1871" 'iV-V' '•- PAfe ' -: ■' • ■ • ■
li^bàf àjr ;fc,arBe&j Ide -. Charolles (Saône-et-Loire) ^…V**\V'. ^ ;-fj . -..-■■.. ":. : ~ .-■■■•-:.• ;V ; v^i ?|iib^piat:':: m. serrigny :  ;: ;""  ;"" doyen de la Faeullé • ; '. - : ^'. :( •W/iÛPLACVprofeSSeUIVSoFFliAr.ÀNTO: ' : ;UG01MËrx i(J. ; ;"■•j -CAPMASj Id.-••-' :".■' ;-.-: - ( , ■■-■ "GÀÙD.EMET, ;agr-égé.- . ' -, -: -
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IMPRIMERIE j.,- MARCHANDy RUE BAS8ANQ, 12
' -y .  ; 1871 ■. ;•■'■ : "'>■-"' ;
A LA MÉMOIRE DE MON ; PÈRE
PLÉNIPOTENTIAIRE .DES ÉTATS-UNIS D’AMÉRIQUE PRÈS Xi COUS DE SUÈDE
ET DE NORVÈGE
NÉGOCIATEUR ET SIGNATAIRE DU TRAITÉ DE COMMERCE CONCLU - .LE 4 JUILLET 1827 ENTRE LES DEUX PA.YSPreface.Nullius jurare in verba niagistri.
La devise que je place en tête de cette étude
indique seulement que j’ai voulu faire oeuvre d’éclectisme.
Cependant, dans la partie qui traite du droit
français, je me suis.inspiré spécialement de l’ouvrage'
. récent et encore trop peu connu de-M. Léon "Wodon
(Traité théorique et pratique de la Possession et
des Actions]jossessoires,2Yol.m-8, Bruxelles, 1866).
Souvent, il est vrai, j’ai combattu ses doctrines,
en m’appuyant sur la jurisprudence la plus récente
que j’ai tâché d’analyser. Mais entre mon modeste
essai et l’oeuvre excellente de cet auteur, il y a du
moins ce point de. commun, qu’à son exemple j’ai
pris pour base de mon travail l’étude approfondie du
droit romain, éclairé par les écrits de MM. de Savigny,
Molitor, Machelar.d, etc. C’est en m’appuyant
sur cette base que j’ai cru pouvoir émettre quelques
idées qui, si elles sont nouvelles en doctrine, ne font
cependant, et en général,, que dégager les principes
consacrés, dans des décisions d’espèce, par les arrêts
les plus récents.

Table dés-matieres:
■ï »;â ;ia' M: j E TL ,-B ,I ? : A OR -3 ? ï E
Lmô©liômain^
TITRÉ ï<=r. — De là possession en gén&;al^gï-78." " ■ " : : w •', ;

CHAJP.. I..—Notions générales ; définition, caractères et’<élé-:
\. ;v--'.': ■ ;: ments dé la possession, gl-28.  ;

. v SECTION . i. — Notions générales et définition, g 1-6.. '". '. ;'
_:.'. ; ' SEGTION ii. — La possession est un fait volontaire qui en-.
:'■>. • ;' .. gendre des droits, J 6-20. ;■ ;■< -A ;

:■■• SECTION in. '— Le droit aux actions possessoires esfcûri droit
'-"'. : Y::/: -réel, g 20-26 ! :: > ■ ;] ;.//,—

SECTION iv. -^ Eléments de la ; possession,, g 26-28.

CIIAP. II. — Des personnes et des choses en matière de posses:
- " sion. — Comment, peut-on _po.sséder ?—

.Possession dérivée, g 28-72.
SECTION i. — Des choses qui peuvent-être possédées ; pos-.
:-': -. - '-• ;- sessiondes parties d’un tout, g 28-47,
: - SECTION ii. — Des personnes qui- ne sauraient posséder,
'-.■ :: g 47-5.0. ■."'•" .'"' . . ■'.'• • .':••

'" SECTION ni.— Comment peut-on posséder ? Possession dé-:
rivée ; possession pluriùm in soiidum,
. .' "' ■ ' : . ■■…,- g 50-72. . ; : : ."'
y CHAiP. III. —-Des droits qui découlent de: là "possession et des
'".'.-/'": ■'. termes employés par les juriseousulies romains.

' ; ■ en matière de possession, | 72-78, -
— VI
SECTION I. — Droits qui découlent de la possession, g 72-74.

SECTION H. — Des termes employés par les jurisconsultes
romains pour désigner la détention, la possession
et pour en exprimer les caractères,
g 74-78.
TITRE II. — Acquisition et perle de la possession, g 78-131.

CIIAP. I. — Acquisition de la possession, g 78-108.

SECTION I. — De l’animus, g 79-84.
SECTION II. — Bu factura, g 84-108.

CIIAP. II. — Perte de la possession, g 108-131.

SECTION I. — Perte de la possession corpore, g 110-115.
SECTION II. — Perte de la possession animo, g 115-119.
SECTION m. — Perle de la possession par un tiers, g 119-131.

TITRE III. —Des interdite, g 131-186.

CIIAP. I. —Définition, origine,nature,divisions et procédure
des interdits, §131-144,
SECTION I. — Généralités, définition, origine, nature et divisions
des interdits, g 131-136.
SECTION II. — Procéduredesinterdilspossessoires,§136-144.

CHAP. IL — Des interdits retvnendse possessionis, § 144-169.

SECTION I. — De l’interdit iïti possidétis, g 144-161.
SECTION IL — De l’interdit ùtrubi, §161-169.

.CIIAP.III. —Des interdits recuperandss possessionis, § 169185
bis.,
SECTION I. ' — De l’interdit nnde vi, g 169-177.
SECTION II. — Dé l’interdit de clandestine ! possessione et

de l’interdit moinentariss possessionis,

§177-181.
SECTION m. — De l’interdit de precario, g 181-185 bis.

. APPENDICE. - Preuve de la possession, g 1.85 &Ù-186.

TITRE IV. — De la quasi-possession el des interdits quasi-possessoires,

g 186-205.

CIIAP. I. — Notion de la quasi-possession, g 186-189.
CHAP. IL —De la quasi-possession des servitudes personnelles,
§ 189-196.

. CHAP. III. r- De la quasi-possession des servitudes réelles,
g. 196-205.

■ ' SECTION I. — Des servitudes rustiques, § 196-203.
SECTION II. — Des servitudes urbaines, g 203-205.

CONCLUSION. S.205,
VII.
DEUXIEME PARTIE
Droit français
INTRODUCTION, g 206-208,

TITRE Ier. — De la possession, de ses caractères, de ses modes
d’acquisition ou de perte j g 208-305.

CHAP. I. — Notions générales, g 208-213.
CIIAP. II. — Caractères de la possession,. § 213-253.
Observations générales, g 213-214.
SECTION I. — La possession doit être exercée à titre non

précaire, g 214-229.
SECTION II. — La possession doit être continue, § 229-232.
SECTION m. — La possession doit être non interrompue,
.. .. ;■■ ■'.. . ..-§-232-242". :""- - •."■■' -■ - :

"SECTION iv. — La possession doit être paisible, g 242-247.
SECTION v. — La possession doit être publique, g 247-250.
SECTION VI. —.La possession ne doit pas être équivoque,

'.'.. g 250-251. ..". ;,.. . - "•

SECTION, vu. — La possession ne doit.pas être fondée sur

des actes de pure faculté, g 251-252.
SECTION vin. >— La posession doit-elle ne pas être délic•■
■ • . tueuse ? g 252-253. .

CIIAP. III. — De l’acquisition de la possession, g 253-263.

SECTION I. — De l’intention ou animus, g 254-261.
. SECTION II. — De l’appréhension physique -ou factum
-g 261-263.
" CHAP.. IV. — De la perle de la possession, g 263-299.

SECTION i. — Perte de la possession des choses que l’on

possède par soi-même, g 264-287. .
SECTION II. — Perte de la. possession quand on l’exerce
par l’intermédiaire d’un tiers, g 287-299.
CHAP. V. —De la translation de la possession, § 299-304.
CHAP. VI. — De la preuve de la possession, g 304-30%.
TITRE II. — Des actions possessoires, g 305-395. . .

CIIAP. I.—Notions générales, histoire, fondement, nature
des actions possessoires, délai dans, lequel
elles doivent être formées, g 305-311.

— .vm -=■

CHAP. IL — Prohibition du cumul du possessoire et du pétitoire,
g 311-336.

CHAP. III. — De la préséance du possessoire sur le pélitoire,
§336-345. :

CHAP. IV. —De la capacité personnelle en matière d’actions
possessoires, § 345-347.

CHAP. V. — De la complainte, § 347-371.

SECTION I. — Des troubles, g 349-361.

SECTION II. — De l’annalité de la possession, § 361-371.

CHAP. VI. —De la dénonciation de nouvel oeuvre, § 371-376.

CHAP. ATI.— De la réintégrande, § 376-388.

CHAP.VIIL- De la récréance, g 388-395. .

TITRE III. —Des choses qui peuvent faire l’objet des actions possessoires,
g 395-494. . -
CHAP. I. —Des choses du domaine privé, g 395-448.

SECTION I. — Des immeubles et des meubles, § 395-397

SECTION II. — Des servitudes personnelles, g 397-401.

SECTION m. — Des servitudes réelles, § 401-417..

SECTION iv. — Des droits d’usage dans les forêts, §417-423.

SECTION v. — Des servitudes légales, §423-429. ;

SECTION VI. — Des eaux, considérées dans leur source,

., - , et des eaux pluviales, g 429-436.

SECTION vu.— Des eaux courantes, g 436-446.

SECTION vm. — Delà mitoyenneté, § 446-448. ;

CIIAP. IL — Des choses du domaine public, g 448-494, -

SECTION I. — Introduction efrègles générales,- ! 448-461.
SECTION II. — De la voirie par terre, g 461-473.
SECTION ni. — De la voirie par eau, g 473-478.
SECTION IV. — Delameretdesrivagesdeîamer,g478-480.
SECTION Y. — Des lais et relais de la mer, g 480-481.
SECTION VI. — Desforteresseset places deguerre,§ 481-482.
SECTION vu. — Des églises, cimetières et presbytères,

g 482-484, . .

SECTION, VIII. — Des édifices, publics, g 484-485.
SECTION ix. — Des mines, g 485-489.
SECTION x. — De quelques questions spéciales relatives
'■.■*• • aux Mens du domaine public, g 489-494.

Motions géntérales ; Définition, caractères et éléments
de ia possession.
SECTION I1N0M071S générales et définitions.

§ 1. —La "volonté d’agir sur une chose, jointe à lapossibilité
physiqiae de le faire à l’exclusion de toute autre personne,
telle est, en droit romain, la notion fondamentale
de la possession. .

Faut-il que, dès le premier mot de ce travail, je sois
obligé d’abandonner l’auteur illustré qui va me servir de
guide à travers les difficultés de cette étude ?

Selon M. de Savigny (Traité de la Possession) , l’idée qui
doit servir de base à toutes les investigations sur cette
matière, c’est qu’on est en possession d’une chose lorsqu’on
a la faculté, non-seulement d’en disposer soi-même phy-

— 10 — --.:
siquement, mais encore de la défendre contre toute action
étrangère.

 ; Iia\<Mfïérencë: entre' ces deux dënni1a^S’Saùte.iàùx:yeux :
ïa première contient deux éléments, celle de M.' de Savi--
gny n’en conserve qu’un seul, et quel est-il ? Un fait purement
matériel. <3r, pour comprendre ridée de possession,
il faut supposer autre chose que la possibilité physique
d’agir sur un objet ; "la volonté de l’être personnel et libre
est nécessaire.  !

.. --• !jgjië--ësi( ;-ia'"prërniere critique qu’un savant professeur

. de. Gand, M. Molitpr, adresse à la dqctrine de M. de Savigny.

Cette critique,''dhie"aevane,'jè'Tâdbpte ; est-elle fondée ?

. § 2. — :Et-tput.4^bprd,:#:p#^^:èUe doit l’être. Si un
élément matériel suffisait pour constituer la notion de la
possession, nous n’aurions pas à nous en occuper ici : elle
ne nous.intéresse, en effet, 'que^çfêtrce qu’elle engendre des
droits. Le droit examine, il est vrai, certains rapports entre
l’homme et ïa matière,, niais à la condition que la volonté
humaine entre pour quelque chose dans-ces rapports.
Tous les droits ont '-leur-"source 'dans un fait volontaire ;
or la possession,nous allon&lé'voir toutà l’heure, engendre
certains droits, il faut donc nécessairement qu’elle renferme
. en.. ejle:memê .'un_ 'fait. yplbhtaire.lEnleyez. cet élément
intellectuel…et leteMain.de inotre étude va fse-dérober
sous.nos.pas. ■-, . -• ■'-■■

. -Si nous .passons -aux textes,, ien trouverons-nous unrseul
qui voie, je ne dirai pas la rjossession, mais^sonridée-génératrice,,
son élément .essentiehdans le-fait niatêrielâont
nous ayqnsjpaiié- ? >C.etteâ',eeherche:serait, jeicroiSy infinie-.
tueuse ; les jurisconsultes romàiiiS>avîàient une-pMlosophie
itapp4iaute. ipour couloir -faire ssortir /quelque ^Ghdse ;dé'fùri^^
dique4'uhjfait-« 3jà'Ea''yol®nté !humaine' neserait entrée pour
■rien ;-' . • ■'- ■.■"'"■- • ■ ; : ..-,.■.■. !..■■.

- f§ ?3, .rT^ComanentîS’expriment^

— 11 —

purement matériel ? Corpomlis^possessio, corporë rem contingere,
corpore in fundo esse, tels sont les termes qu’ils
emploient /pour exclure, jusqu’à l’idée d’une possession
quelconque. (L. 1, § 3 ;,1. 24 et 1. •41, Dig., XLI, 2.) Or, si la possibilité
physique d’agir sur une chose constituait l’élément
essentiel de la possession, elle existerait dans tous ces cas,
où cependant les. jurisconsultes romains la dénient formellement.


C’est ici qu’il faut se garder de prendre le change : M. de
Sayigny, pourrait-on dire, appelle détention cet élément
matériel ; il n’a jamais prétendu qu’il suffit à lui seul pour
constituer la possession. Cela est.vrai, mais la détention
elle-même ne peut se concevoir sans un-fait .volontaire, et
c’est cette vérité que M. de Savigny. a.peut-être un peu
laissée dans l’ombre. Ainsi, quand bien même vous tiendriez
mie chose dans votre main, si vous ne voulez pas la
posséder, il n’y a dans ce fait ni détention, ni possession, ni
rien qui puisse jamais revêtir aucun caractère juridique.
Les textes nous le disent énergiquement : Veluii si quis
dormienti aliquid inmanu ponat… (L. 1,§ 3, Dig.,xLi, 2.) Cum…
ubinoluit possidere, protinus amiserit possessionem (ibid., § 4).
Si in fundo sis et iamen nolis eum possidere, protinus amittes
possessionem. (L. 3, § 6, eod. lit.)  Ainsi un fait physique est,
à lui seul, toujours incapable de former la base d’aucune
notion juridique.

§ 4. — Mais allons plus loin ;- s’il fallait donner la prééminence
à l’un des deux éléments que nous avons signalés
comme constituant la notion fondamentale de la possession,
ce n’est pas l’élément que M. de Savigny a conservé,
ce serait celui qu’il a supprimé, qu’il faudrait mettre en
première ligne. -

Sans lui, sans la volonté humaine^ aucune possession,
aucune détention, si on l’aime mieux, ne peut s’acquérir, et
elles s’anéantissent à l’instant si la volonté vient à chan-
■• : ~ I3 —
ger. 'C’est ce que nous venons de démontrer par les
textes.- ■ '■

Au contraire, le fait physique, lui, peut impunément disparaître,
et il est des cas où ,1a volonté à elle seule suffit
pour conserver une possession à laquelle tout élément
matériel vient à faire défaut. Cette proposition, incontestable
en droit romain, sera, du reste, établie et développée
quand je parlerai de laperte de la possession. (L. 3, § 7 et 8 ;
.1. 6, § 1 ; 1. 7 et 1. 46, Dig., XLI, 2.) 

§ 5.—Reprenons maintenant notre définition : la notion
fondamentale de la possession consiste, avons-nous dit, ;:
dans la volonté d’agir sur une chose jointe à-la possibilité
physique de le faire à l’exclusion de toute autre personne.
Lorsque ces conditions se trouvent réalisées, le rapport qui
s’établit entre Vhomme et la chose se nommé possession. Je
puis maintenant définir ainsi la possession :. c’est le' rapport
qui s’établit entreune .chose et une personne, lorsque,
: chez cette dernière, la volonté d’agir sur la .chose se joint
à la possibilité physique de le faire à l’exclusion de tout
autre individu.
SECTION IILa possession est un fait volontaire qui engendre
. . ■ ■- des droits.

§ 6. -r* Ce rapport, en soi, n’a rien de juridique, et tout
le monde sera d’accord, je pense, .pour ne voir là qu’un
simple fait. La possession en elle-même n’est donc pas un
droit. Mais, dira-t-on, comment se fait-Il pourtant que de ce
fait r-ésultent des actions ? Il n’y a qu’un droit qui puisse
en produire : la possession est donc un droit ! Evitons, avec
le plus grand soin cette confusion de langage qui est vrair

— 13 — ■

semblablement la cause unique de l’interminable controverse
engagée sur cette question. ,. ;

Pour bien faire sentir le malentendu prenons un
exemple:

Là vente, lelouage sont des contrats ; un contrat en luimême
n’est qu’un simple fait, l’accord de deux volontés. De
la vente, du louage naissent pourtant des actions ; va-t-on
dire pour cela que la vente, que le louage sont des droits,
puisqu’ils engendrent des actions ? Evidemment non : que
faut:il dire alors ? JJ faut remarquer qu’en parlant comme
je viens de le fahe, l’on omet une.idée intermédiaire qui a
: pourtant son importance. Le contrat, c’est trop clair, n’est
qu’un pur fait, mais ce fait engendre des obligations, ou si
' ohTaimé mieux, dés droits qui, à leur tour, engendrent dés
actions. Tous les .'droits imaginables sont produits par des
faits, et ces droits, s’ils viennent. à être violés, donnent
aussitôt naissance à des actions.

§ 7. — Appliquons ces.principes à notre matière : La possession
étant un simple rapport, ne constitue qu’un pur
fait- mais ce fait engendre Certains droits.que, pour le
moment, je m’abstiendrai d’énumérer. Ces droits viennentils
à être violés, cela suffit, l’action est née.

Insistons encore un moment : D’un côté, la possession
telle que nous l’avons définie, puisqu’elle se compose d’un
fait matériel et d’un fait intellectuel, ne saurait aussi être,
par elle-même-qu’un simple fait. Réunissez deux faite ensemble,
vous aurez un fait double, mais vous n’aurez jamais,
qu’un fait. D’un autre côté, il est avéré que la possession
est la source de plusieurs actions. Or, puisqu’un fait
ne saurait engendrer directement une action, il suit de là
nécessairement qu’une idée intermédiaire a été omise ; et
cette idée c’est celle d’un droit qui est, si j’ose ainsi parler,
.fils du fait et père de l’action.

§8.—J’ai dit que certains droits étaient, créés parla

— 14 —

possession. Le droit de propriété lui-même peut lui devoir
l’existence dans le cas de l’ùsùcapion-. Mais la possession
à elle seule, ïa possession, ce fait complexe ; engendré aussi
un droit de la plus haute importance, droit qui va faire
l’objet de cette étude, et que pour le moment je nommerai
le droit auà) actions possessoires.

Cette distinction que je veux répéter encore une fois
entre la possession simple fait et les divers droits auxquels
elle peut donner naissance est pour moi d’une importance
capitale. Elle jettera, je crois, un certain jour sur deux importantes
questions. Nous allons, dans un instant, aborder
la première, la seconde trouvera sa place en parlant de la
possession dérivée. Là je pourrai prouver l’exactitude de
ma distinction en montrant que le fait de la possession
peut être séparé du droit aux actions possessoires.

De ce principe que la possession est un pur fait découlent
trois conséquences, qui serviront à démontrer le principe
lui-même, parée que ces conséquences sont consacrées par
les textes.

§ 9. — 1° Et d’abord la possession ne peut se transmettre.
Aucun possesseur ne peut être considéré comme
ayant hérité, pour ainsi dire, de la possession de son auteur.
Il ne là continue pas .-.c’est, une possession nouvelle
qui commence ; cela est certain: si j’avais pu continuer
la possession de mon auteur, il n’aurait pas été nécessaire
d’introduire a propos de l’interdit utrubi une théorie
spéciale dite de l’accession de possession. — Du moment
que l’on dit qu’une chose accédera à une autre, il faut bien
qu’il s’agisse de deux Choses distinctes.

Ainsi, ïa possession ne peut pas se transmettre : or. tous
les droits du patrimoine Sânt tf ànsmissibles ; donc la possession
n’est pas un droit. L

M. Molitor qui-, pour n’avoir pas fait la distinction capitale
qui précède, considère la possession comme un droit,

,^- ;15 —

objecte-ici qued’usufruit- et l’usage ne,sont pas non plus
transmissibles. Pourtant, dit-il,,ce. sont des droite..

Cette objection me touche -peu : si l’usufruit et l’usage
,sont incessibles, c’est pour des raisons toutes-particulières.,
dont aucune n’existe ; à,l’égard de la possession.

§ 10> —2° La possession .peut s’acquérir -par l’effet d’un
acte nul, par exemple une donation non -insinuée et dépassant
.500 solidi ; donc la possession est un.fait.

« Mais,, dit M, JMolitpr,'4a propriété ehe-inême est souvent
transmise par l’effet d’actes nuls, en la forme. Je vous.
-« donne à titre de donation,, vous recevez à titre.de rnu« 
iuwnj la propriété est transmise, quoiqu’il n’y ait ni.do■« 
nation ni mutuum. — Pourquoi ? Parce.que -la justa
« causa -pour le transport de ;la propriété existe, parce
a qu’il y >:a consentement des deuxparties sur le transport
« de la-propriété. » .-_… •_.. ; . . ;…….■..-..

. Or,,, ajoute M.rMolitor, pour-acquérir la-possessional nefaut
pas de-justa.causa ^H. ne faut /que la détention et. l’Intention: !
C’est 'fort bien ; .mais le savant professeur de -Giand
n’a-ipas pris.rgarde que par ces mots iïfournissaità la thèse
qu’il icombat un argument .contre lequel son 1 objectionsera
sans valeur. .On dira : Aucun droit ne passe d’une-personne
.4 une autre sans une justa - causa d’acquisition.
(L. 31, de Aeq. r,er. donil)  M."Molitorlui-mêmeavoue ;que
dans l’hypothèsequ’àlprésenteil-yamie justa causa,. Mais
dans notre espèce il n’existe aucune justa coMsa, et cependant
la possession a passé du donateur-au donataire. Donc
la-possession n’est qu^un-fait.

-■ '§.11..— 3° Enfinlapossessionai'estpas.-un-droit,puisqu’elle-peut
s’acquérir par-un acte de violence.

M. Molitor répond : « La violence n’-est-pasmjusteJpar
s’a sforane seule., elle.nî.éstiréellement ^violence *aie pour
-.autanitqiu'elle violejnmdroit ; yioncia^possessioniacquise
par violence ne donne aucuns droits à ï'égard:de ;ceux

— 16 —

« dont les droits ont été violés ; mais à l’égard des autres
elle n’est pas violence, car elle n’a pas porté attehite à
leur droit. Donc la possession est un droit à l’égard de
ceux qui ne possèdent pas ou qui n’ont pas été injuste« 
ment dépossédés. —Par conséquent, il est inexact de
« dire que la violence fait acquérir le droit de possession,
car ce droit n’est réellement acquis qu’en tant qu’il n’y a
pas violenee et n’est acquis qu’à l’égard de ceux envers
lesquels aucune violence n’a été exercée, aucune infrac« 
tion du droit n’a été commise. »

Cette dernière objection ne me paraît pas fondée. D’abord
elle repose sur une confusion. Il ne s’agit pas de
savoir si le droit de possession est acquis, mais si la pos’
sessio ?i l’est, ce qui est bien différent. Voilà déjà une application
de nôtre distinction. Je veux bien, pour un instant,
que la violence n’ait fait acquérir aucun droit de possession ;
que le possesseur violent ne puisse invoquer la
protection d’aucun interdit-, ce n’est pas la question. Il
s’agit de savoir si la possession a passé du dejectus au dejiciens
par l’acte de violence. Or cela est incontestable.
Mais il faut aller plus loin, et ce n’est pas une confusion
seulement, c’est une inexactitude qu’il faut reprocher à
M. Molitor. Le possesseur-violent a acquis un certain droit
de possession, même vis-à-vis du propriétaire qu’il a dépossédé.
Si ce dernier le chasse à main armée, l’interdit de
vi armata,, à l’époque classique, fera recouvrer la possession
perdue à l’auteur de la première violence.

Sous Justinien c’est bien autre chose encore. L’interdit
unde vi lui appartiendrait dans tous les cas, et le propriétaire
lui-même, pour avoir usé dé représailles, serait dépouillé
de son bien.

En résumé, et malgré les critiques de M. Molitor, il faut
mamtenir ces trois conséquences que M. de Savigny n’a
fait qu’indiquer.

— 17—

§ 12. -— La distinction entre la possession simple fait et
les droits qu’elle engendre se trouve en germe dans ce dernier
auteur. La possession, dit-il, est à la- fois un fait et un
droit : par elle-même c’est un fait, par ses conséquences
elle ressemble à un droit, et cette double nature est infiniment
importante pour tout ce qui concerne cette matière.
Tout cela est bien près de la vérité, telle du moins que je la
conçois.

Il eût été à désirer seulement que M. de Savigny eût réservé
le mot de possession pour le fait en lui-même au lieu
d’y comprendre aussi les droits qu’elle produit.

La possession n’est pas à la fois un fait et un droit : c’est
un fait qui engendre des droits : Ex facto jusoritur.

§ 13. — La possession est un fait, des textes nombreux
l’appellent res facli. (L. 1, § 4, Dig.:, XLI, 2 ; 1. 44 in fine,
Dig., -XLI, 3 ; 1 ; 12, § 2, et 1.29, Dig"., xLixr15 ; 1. 19, Dig., iv,
6 ; 1.1, § 3 et-1, 29, Dig., XLI, 2.) Quelques mots sûr ces deux
lois. ■

M. de Savigny a cité la loi 1, § 3 à l’appui de l’idée que
la possession est un fait ; M. Molitor critique cette citation.
Le passage est ainsi conçu : Ofilius qtïidem et flerva films,
etiam sine tutoris auetorilate possidere incipere possepupillum
aiunt, EA.M ENIM HEM- FACTI non juris esse. Quoe sentenlia recipi
potest ; si ejus oetalis sit ut intellectum capiat.

Selon M. Molitor, il n’y a là rien de spécial à la possession.
C’est une règle- générale de droit civil, que le pupille, si son
intelligence est assez développée, peut toujours rendre sa
condition meilleure/Or, c’est rendre sa- condition meilleure
que d’acquérir: la possession, et si le jurisconsulte dit qu’il
y a dans l’espèce de la loi 1, §■  ?>,res’:facti^ cela veut dire
que. c’est une question de fait que desavoir si1un pupillea
déjà-conscience-de ses actes.:
-'. Cette dernière interprétation ne saurait être' admise ; il

— 18 — '

faudrait pour cela que les mots eam enim esse rem facti
fussent puaeés à la fin du passage, après la x^hrase : Quoe
sententia recipi pptest."Mais au lieu'de suivre-cette phrase
ils la précèdent ; le jurisconsulte a donc certainement voulu
dire que: la possession était res facti. .

■ Sans doute le pupille, s’il a conscience de ses actes, peut
rendre' sa condition meilleure et par conséquent devenir ■
possesseur : c’est là une raison de le décider, mais cette
raison, Paul la passe sous silence. JJ y en a une autre, et
c’est celle-là que le jurisconsulte indique. La possession est
une chose de fait, orunmcapablejMrecm^peutfortbien
àccompliï'un fait.

Ce qui rend certaine cette interprétation de la loi 1, § 3,
c’est la loi 29' dû même titre, loi à laquelle M. Molitor ne
paraît pas avoir songé, car aucune de ses objections, ne
peut cette fois paraître même s*y appliquer. (L. 29, Dïg.,
XLI, 2.) Possessionem pupillum sine auctoriiate tutoris amittere
passe constat, non ut anima, sedut corpore desinàt possidere:
QTJOB ENIM EST PMSTi potest amittere. La règle générale du
droit civil c’est que le" pupille né, peut seul perdre aucun
deises droits. Eh bien, ici il perdra la possession, donc la -
■ possession en elle-même n’est pas un droit, et comme le
jurisconsulte.nous l’indiquéclairement,, c’est un. pur fait ;
il nous le dit en termes exprès : Quod enim est facti potest
amittere… ;;.. . r-,.:. .,, „..- …. ;"

§ 14. — Mais,, dit M. Molitor, s’il est - vrai que la pos.
session, soit appelée res facti dans ces-passages, il en estd’autres
aussi-où elle -est dite res juris,: et il cite la loi 49.'
pr., et § .1, Dig.,xLi, 2, ainsi conçue ; Possessio< quoque
per servum cujus ususfructus meus estyéocremeavel ex operis
servi adquiritur mihi-, cwniyet naturaliterl a fructuario teneatur
et plurimum ex jure possessio mutuetur. § 1: Qui in
aliéna potestate suntrem peculiaremr Unere possunt, éabere

— 19 —
possidere non possunt, quia possessio non tantum CORPORIS
sed et JTJRIS est.

Commençons par le § 1er. Ceux qui sont en la puissance
d’autrui ne possèdent.pas leur pécule, parce que la possession
n’est pas seulement quelque chose de matériel,
c’est aussi un droit, et que ces individus sont incapables
d’avoir personnellement aucun droit. Cette dernière
phrase est évidemment sous-entendue dans la pensée du
jurisconsulte. Papinien confond ici la possession avec le
droit qu’elle engendre, le droit aux actions possessoires.
Cette confusion, tous les jurisconsultes la faisaient.Es avaient
bien défini les éléments qui composaient la possession
simple fait: puis ils avaient remarqué que de ce simple'
fait naissait toujours un droit, le droit aux actions possessoires.
Cela posé, lorsque, pour une raison ou pour une
autre, ce droit n’existait pas chez celui qui détenait-la chose,
ils ne recherchaient pas cette raison, et, quoique les conditions
de la possession fussent remplies, comme l’effet,
c’est à-dire le droit aux actions possessoires, ne se produisait
pas, ils en concluaient que la cause, c’est-à-dire la possession,
n’existait pas.

Au chapitre II, section ni, n° 2, du titre premier, nous
verrons, qu’entraînés par ce raisonnement à des conséquences
désastreuses, ils avaient fait fléchir, dans certains
cas, leur logique ordinaire. Et qu’on ne me reproche pas
d’imputer à des intelligences aussi droites que les leurs
une confusion semblable. Ils avaient bien mêlé le dominium
avec l’objet auquel il s’applique et rangé le droit de
propriété dans la classe des choses corporelles.

. Voici donc le raisonnement de Papinien : La possession
est, il est vrai, simple fait (res corporis)  ; mais elle engendre
toujours un droit (juris est). Or, ceux qui sont en la
puissance d’autrui ne peuvent avoir aucun droit, donc ils

— 20 —

ne sauraient posséder. On voit du premier coup d’oeille
. vice de cette argumentation.

§ 15. —Passons au Prooemium. Traduction mot à mot :
-La possession aussi s’acquiert par l’esclave dont j’ai l’usufruit
, puisque d’un côté je le détiens naturellement, et

que de l’autre la possession emprunte la plupart de ses
caractères au droit.

Il est impossible de traduire les mots plurimum ex jure
.muiueiur comme je viens de le faire : la possession emprunte
la plupart de ses caractères au droit ; et cela pour
- deux raisons :

La première, c’est que dans un autre passage le même
Papinien nous dirait absolument le contraire et dans les
mêmes termes : Possessio autem plurimum facti habet.
(L. 19, Dig., iv, 6, Ex quib. caus. maj.). Or il est impossible
que le prince des jurisconsultes soit tombé dans une pareille
contradiction.

La seconde, c’est qu’en interprétant ainsi cette phrase,
le raisonnement de Papinien n’aurait aucun sens. Que
veut-il prouver ? Que la possession peut être acquise par
l’esclave dont on a l’usufruit ? Quelle était la raison de
douter ? Gaius nous l’indique (II, 94). C’est que nous ne
possédons pas cet esclave. Il faut donc que la raison que
Papinien donne à l’appui de sa décision vienne heurter de
front l’objection : « Mais nous ne possédons pas cet esclave.
 » Or, quel rapport y a-t-il entre cette idée et celle-ci :
La possession emprunte au droit la plupart de ses caractères ?
Que la possession emprunte au droit tous ses caractères
si l’on veut, qu’est-ce que cela peut faire à cette
objection : On ne possède pas l’esclave dont on a l’usufruit ?
Rien absolument ; il faut donc chercher une autre interprétation.
-

§ 71. —M. Zacharias l’a trouvée : Ex jure, signifie : Ex
usufructu. La possession emprunte beaucoup de carac-

. . — si — . ■

tères à ce droit, au droit d’usufruit dont il Tient d’être
parlé. ■ Cela me parait j uste. Quaiït à l’interprétation que
M. Zacharise donne au passage tout entier, elle diffère
profondément de celle que je vais risquer ; -je ne la connais,
du reste, queparune'notede M. de Savigny. (P. 27, notel.) 
Selon lui, Zacharise ferait dire à Papinien : L’esclave dont
j’ai l’usufruit peut acquérir un usufruit pour moi. Or la
possession emprunte souvent les-règles de l’usufruit ; donc
cet esclave pourra aussi m’acquérir la possession. Cela
n’est pas acceptable et telle n’a certes pas été l’argumentation
de Papinien, comme le dit fort bien M. de Savigny.

§ 17. — Pour moi, je serais tenté d’expliquer le texte autrement.
Rappelons-nous bien que l’objection que Papinien
veut repousser, c’est celle-ci.■: Mais l’usufruitier ne possède
pas l’esclave. Or, du moins, dans l’opinion d’anciens jurisconsultes,_on
ne pouvait pas acquérir la possession par l’intermédiaire
de personnes que l’on ne possédait pas. Papinien
eût pu réfuter l’objection qu’il prévoit d’une manière
bien simple, en niant qu’il fût nécessaire de posséder celui
par qui on veut’acquérir'la possession: c’est ce que Paul
fait dans la loi 1, §-8, Dig., XLI, 2.

Mais Papinien n’a pas pris cette voie :

Avant d’indiquer Celle que, selon mes conjectures, ii a
préféré suivre, il faut commencer par ' justifier l’interprétation
que je donne aux mots : Possessio plurimum ex
jure mutuoiur, que je traduis ainsi : La possession emprunte
beaucoup de (ou le plus souvent ses) caractères à
l’usufruit ; en d’autres termes, la possession et l’usufruit
- se ressemblent.

La possession et l’usufruit se ressemblent… Le possesseur,
s’il est de bonne foi, fera les fruits siens comme
l’usufruitier : tous deux détiennent matériellement la
chose. Leur jouissance à tous les deux sera protégée par
lés mêmes interdits. Oh pourrait citer encore d’autres
.^"22- — ■
■ pointe de ressemblance. Cette: similitude n’a pas échappé
aux jurisconsultes romains : elle était si grande dans leur
esprit que l’un deux, Venuleius, nous met en garde contre

. la confusion qu’on pourrait faire entre l’usufruit et la
possession -. Permisceri causas possessionis et usufmctus non
oporiet.': (L. 52, Dig.,-XLI, 3.) ' Venuleius ne nous préviendrait
pas. contre la confusion entre l’usufruit et la'
possession, s’il n’y avait pas entre eux une certaine ressemblance.
'-..'■' ; ''''■■'

.-•■•§ 18.—Cette traduction des mots ex jure ainsi justifiée,
voici le raisonnement que je prête à Papinien-: Je mets
enitàliqùës tout-cé qui est sôus-ënténdu dans la pensée
du ; jurisconsulte. :
: Je puis acquérir la possession par l’esclave dont j’ai
.l’usufrûitl Car….. ; on ma. m’objecter qu’il faudrait pour
cela que je possédasse l’esclave et que je ne le possède pas.
Mais puisque vous attribuez cet avantage.au possesseurs
de l’esclave, pourquoi ne le donnez-vouspa,s, à l’usufruitier.
L’usufruitier, détient l’esclave tout aussi bien que le
: possesseur, et ce n’est pas la seule ressemblance entre eu<x.
La possession, cette possession a laquelle-vous voulez, faire
■produire un effet que vous refusez a l’usufruit\, emprunte
beaucoup de ses caractères à ce droit d’usufruit.
Donc il faut accorder à l’usufruit ce que F on accorde à
la. possession, et, de même, que l’on acquiert la possession
par l’esclave que l’on possède, de même on pourra l’acquérir
par celui dont on a l’usufruit.

Tant de choses en si peu de mots dira-t-on.,.. Mais Pa-,
pinien était fort laconique. Au reste, je ne donne, cette
explication que faute d’en avoir trouvé une autre qui fût
satisfaisante, et sous toutes réserves, bien entendu, comme
on dit au Palais.

En résumé, les textes, d’accord avec la raison, pro- ,_
clament que la possession en elle-même n’est qu’un fait.

— 23 ; —

§ 19. —■ Considérée à ce point de vue comme un simple
fait, la possession nous apparaît tout d’abord comme
l’exercice du droit de propriété, et nous arrivons à cette formule
trop-simple-pour-demander une explication et trop
êvidende pour exiger une preuve : le propriétaire, et le propriétaire
seul, a le droit de posséder : c’est ce qu’on désigne
par le mot jus possidendi.

Mais écartons la propriété : la possession toute nue engendre
aussi par elle-même le droit de posséder ; enun mot,-
une fois le rapport de possession établi entre un homme
et une chose par la réunion des deux éléments matériel et
intellectuel que nous avons signalés, l’homme acquiert le
droit. de conserver la possibilité d’agir sur cette chose, et
par conséquent, de traduire devant le juge-celui qui voudrait
entraver cette faculté : c’est ce droit que j’ai appelé
droit aux actions possessoires, c’est lui qui, en droit romain,
est là source des interdite.

Ce.droit aux actions possessoires quelle est sa nature ?
Est-ce un 'droit réel, un droit personnel ?

•• • - SECTION m " !
Le droit aux actions possessoires est un droit réel.

§ 20. —Pour résoudre cette question, M. de Savigny se
demande quelle est la nature des interdits ; il terrnine
cet examen en ces termes .-
« : Les interdits possessoires appartiennent donc à la
. « théorie des obligations et la possession n’y figure que
comme la condition indispensable de ces interdits : Le
jus possessionis, c’est-à-dire le droit qui découle de la
possession, consiste dès lors uniquement-dans la faculté
offerte au possesseur d’invoquer la protection des ai>
—te —
« terdits dès que la violation de sa. possession revêt une
t forme déterminée ; hors le cas d’un semblable trouble la
« possession par elle-même ne donne aucun -droit. »

Malgré le, respect, que m’inspire l’autorité, du savant
auteur prussien,, il ne-m’est pas possible d’adopter cette
opinion: c’est,tout d’abord la. négation du droit qui naît
de la possession. C’est là que M. Molitor, qui ne voit qu’un
droit dans la possession, a beau jeu pour, réfuter M. de Savigny.
La ^o.lence,dit-iï,. n’est pas injuste par sa forme
même.. Vim vi repellere. omnes leges omniaque jura permittunt.
(L. 45, §4,.Dig..,'ix, 2.) Elle n’est injuste qu’entant
qu’elle: porte atteinte,à un droit. Donc, s’il oie naît pas un
droit de la possession, la violence dirigée contre la possession
ne saurait être une violation du droit, ni motiver
les actions possessoires. ;

D’un autre côté, il n’est peut-être-pas-exact de dire qu’il
faille toujours un acte illicite.pour donner lieu aux actions
possessoires. Dans le cours d’une action-en revendication,
les deux parties peuvent très-bien se disputer la possession,
par l’interdit uti possidetis, sans qu’aucun trouble se soit
produit de part ou d’autre. Dans ces conditions la simple
prétention d’être possesseur chez, l’adversaire, peut servir
de base à l’interdit que je demanderai contre lui.

Ainsi ce n’est pas l’acte illégal qui crée le droit: il faut
un droit préexistant pour qu’une action naisse à l’occasion
de cet-acte illégal. H en est demême de tous-les droits ; il
faut qu’ils: soient violés, ou. méconnus pour que l’action
puisse prendre naissance.

§ 21. — Cela posé, .pour reconnaître la nature du droit
qui-engendre, les actions possessoires, est-ce une méthode .
e
bien sûre que de.rechercher le caractère- de ces actions ; ce
caractère.une fois connu d’en déduire la nature du droit
qui: les engendre ? Parce qu’une action sera personnelle,.
faudra-t-iLen> conclure que le droit dont elle découle est un

- 25 -

pur droit de créance ?Le droit réel par excellence, s’il vient
à être violé par le vol, la rapine, le dommage, produira les
actions furii, vi bonorum, raptorum et l’action de la loi
Aquilia. Voilà trois actions personnelles. Elles dérivent
toutes du droit de propriété qui est leur cause médiate ; la
dernière même ne peut appartenir en principe qu’au seul
propriétaire. (L. 11, § 6 et suiv., Dig., rx, 2.) Par ce que le
droit de propriété engendre des actions personnelles qui
naissent ex delicto, faudra-t-il en conclure que c’est un droit
personnel ? La conséquence se devine : ce n’est pas en étudiant
l’action que nous arriverons sûrement à la connaissance
du droit où elle puise sa source. C’est à cette source
elle-même qu’il faut remonter. Je vais le faire dans un instant ;
mais il faut que j’écarte auparavant une dernière objection
que je trouve chez.M. Molitor, p. 29.

§ 22. —- Selon le savant professeur, le droit aux actions
possessoires (il dit la possession) ne saurait être un droit,
purement réel, parce qu’il ne peut être poursuivi contre les
tiers possesseurs, mais seulement contre ceux qui ont violé
la possession. Cela revient à dire que la possession ne produit
pas d’actions réelles. Il faudrait, au moins, faire une
exception pour l’ancien interdit 'utrubi qui pourra s’intenter
dans un certain délai, non-seulement contre celui
qui m’a ravi un meuble, mais contre tout possesseur de
ce meuble ; cet interdit constituerait bien une action
réelle.

Mais prenons bien garde : je viens de montrer qu’il ne
faut pas conclure des actions au droit. Il est vrai qu’en
règle générale tout jus inre engendre des actions réelles ;
mais le cas qui nous occupe ne pourrait-il pas former
l’exception unique et nous présenter l’anomalie d’un droit
,réel qui, s’il est violé, ne produira que des actions personnelles
 ? C’est ce qu’il s’agit d’examiner, et voilà pourquoi il
ne faut pas trop se hâter de conclure.
4 " ' ' .
■ ' § 23. — Qu’est-ce qu’un droit réel ? Qu’est-ce qu’un droit
personnel ?

Voici ce que je disais à ce sujet au début d’une thèse de
licence présentée à la faculté de Rennes en 1867.

Dans un droit quelconque il se rencontre toujours trois
éléments : Premièrement une personne maîtresse du droit
et qui en est le sujet actif ; secondement une personne sujet
passif du droit et qui est obligée de le respecter, c’est-àdire
de ne point gêner le maître du droit quand il se met
en rapport avec la chose, en un mot, de s’abstenir : cette
personne, être collectif, c’est la société tout entière ; troisièmement
une chose objet du droit et dont la personne, sujet
actif de ce droit, a la faculté de retirer quelque avantage.

Lorsque ces trois éléments se rencontrent seuls dans un
droit du patrimoine on dit qu’il est réel.

Mais un quatrième élément peut intervenir sous la
forme d’une personne qui est, comme la société, sujet
passif du droit et tenue comme elle de s’abstenir ; mais qui
est en outre particulièrement obligée à un fait ou à une
"inaction : cette personne se nomme le débiteur, son intervention
fait prendre au droit le nom de droit personnel,
droit de créance.

§ 24. — Qu’on applique cette méthode à tous les droits
du patrimoine, elle montrera la nature de chacun d’eux, et
la justesse des résultats prouvera l’exactitude du principe.
Eh bien ! dans le droit qui naît delà possession nous trouvons
bien les trois éléments qui à eux seuls constituent un
droit réel. Mais y trouvons-nous une personne spécialement
obligée à un fait ou à une inaction ? Assurément non. Le
droit dont nous parlons est évidemment un droit du patrimoine
et tous les droits du patrimoine sont réels ou personnels.
Or ce ne peut être un droit personnel ou de
créance, puisque le quatrième élément que j’ai signalé lui
manque: donc le droit aux actions possessoires est un

 ;-.-'. ^:27: ;— ;

droit réel ; seulement il n’engéndrèràit que des actions per-,
sonnelles et eé serait l’anomalie, i. \-■'…..-.. ..,.,:.. '.-.-_ ……
■■■■ -§,25. — -Faut-il, pour terminer cette section, rechercher
l’étymologie dumot possessio. J’attache à .cette question,
une importance assez secondaire:possessio vient-il desëdium
posilio, comme le'veutXaheb: (L.V.1 :-pr^ Dig., XLI, 2) , pu de ;
possé,ce qui me. semble .plus naturel,, car d’un. côté, la possession
est bien la réalisation dé la puissance de l’homme
surlamatière, et d’un autre côté les Romains réussissaient
assez peu dans, cette .science étymologique qui trouve aur
joûrd’hui de si noiïibreux adeptes. Selon Justinien, testa-.
 ; mentum ne vient-il -pas : de testatio mentis ? D’après cela, dit
M. Beiime, pourquoi calceamenium (soulier.) ne viendrait-,
il pas de calceatio mentis  ? Quoi qu’il en soit, le litige me
semble être du. ressort -des philologues, plutôt que. de la
compétence des jurisconsultes, et, l’avouerai-je : Parum
ineareferi quin grammaiici certent, etadhuc: subjudice
lissiti -
SECTION IV ;■■'..'.- Eléments de la possession.

-. §26. —Ces éléments, nous,les avons indiqués ; ce sont
premièrement l’élément intellectuel, la volonté déposséder
que l’on désigne, parle mot animus, et secondement un
fait matériel constituantla possibilité d’agir sur une chose,
c’est ce qu’on nomme lé corpus. ' .

Et d’abord l’élément matériel, le corpus, quel caractère
doit-il revêtir pour que la possession soit acquise ou conservée
 ? Est il nécessaire qu’il soit, accompli par celui-là
même qui veut devenir possesseur,par celui qui a V animus ?
Nous ne pouvons, résoudre ici. ces questions. ; elles seront

examinées lorsque je parlerai de ^acquisition et de la conservation
de la possession, il en sera aussi dit quelques
mots au chapitre-IL, section ni, de cette première partie, où
je traiterai de lapossession dérivée.

- Je dois renvoyer aux mêmes endroits quant àla question
de savoir chez qui le fait intellectuel, Y animus, doit se rencontrer ;
mais il est un caractère que je puis indiquer dès à
présent.

§ 27. — La possession nous est apparue tout d’abord
comme l’exercice du droit de propriété. De là résulte une
conséquence nécessaire, c’est que Vanimus exigé pour
l’existence de la possession est un animus domini. En
d’autres termes, pour être considéré comme véritable possesseur
d’une chose, il faut nécessairement que celui qui
la détient se gère à son égard en propriétaire, autrement
dit qù'irprétênde en disposer en ; fait comme un/ propriétaire
aurait la faculté légale de lé ; faire (Savigny). -

- S’il arrive que le détenteur veuille exercer sur là chose,
non pas un dominium qu’il voudrait avoir pour lui-même,
mais le droit de propriété d’un tiers : les conditions de la.
possession ne sont pas. accomplies-à sonégard, et le possesseur
serale tiers, pour vu .que Vanimus.. existe chez lui.
Toutes les fois que ce ne sera pas le droit de propriété qu’on
prétendra exercer sur une chose, on ne pourra en être considéré
comme possesseur. Cette règle ne souffre point d’exception ;
il faudra donc que j’explique comment les jurisconsultes
romains ont été amenés à donner le titre de
possesseur à l’emphytêote, au "créancier gagiste, etc., et.
c’est a la section iïi du chapitre II, titre ier, que je m’efforcerai
d’expliquer cette apparente contradiction.
 ; Puisque deux éléments sont nécessaires pour constituer
la possession, il résultera de là que certaines choses ne
pourront être possédées, soit parce que la possibilité physique
d’agir SOT elles à.l’exclusion àe tout autres le corpus.

 ;_ 29 —

fera défaut, soit parce qu’à leur égard Vanimus, la volonté
d’agir en propriétaire ne saurait se comprendre.

D’un autre côté il est des personnes chez qui cet animus
ne saurait légalement exister : elles ne pourront donc posséder.


Les deux sections suivantes seront consacrées au développement
de ces deux idées:

CHAPITRE II

Des personnes et des choses en matière de possession.
Gomment peut-on posséder ? Possession dérivée »
SECTION IDes choses qui ne peuvent être possédées. Possession
des parties d’un tout.

§ 2-8. — Leschoses qui ne sont point susceptibles de propriété
privée ne sauraient être possédées. La raison en est’
simple. Vanimus domini, élément essentiel de la possession,
est ici impossible.' La mer, ses rivages, les places publiques,
les choses sacrées, le Forum, le Champ-de-Mars,
un homme libre, ne peuvent être possédés.

On ne peut pas avoir légalement l’intention de se comporter
à l’égard de ces choses-là comme un propriétaire.
J’ai dit légalement : en effet, il n’est pas impossible qu’un
factieux, par exemple, aidé de ses partisans ou de ses esclaves,
s’empare du Champ-de-Mars ou du Forum avec l’intention
de se l’approprier ; mais le droit ne peut reconnaître
cette volonté contraire à la possibilité légale ; il la considère
donc comme n’existant pas, et-qurlqu’içi les éléments deï
r~ Bu rIa
possession soient réunis, la loi leur refuse tout effet juridique ;
or une possession qui ne produit aucun effet du
domaine du droit est légalement comme si elle n’était pas.
Une importante remarque doit ici trouver sa place. Pour
que la possession soit ainsi refusée il est nécessaire que
celui qui voudrait devenir possesseur sache que la chose
dont il jouit n’est pas dans le commerce. Il est facile d’endonner
la preuve : l’homme libre qui est, si j’ose ainsi
pailer, la chose la moins susceptible de propriété, pourra
très-bien être possédé si le possesseur ignore sa condition
et le prend pour un esclave. (L. 23, § 2, Dig., XLI, 2 ; Inst., n,
9, §4.) 

§ 29. — Puisque pour posséder il faut avoir l’intention
d’agir comme un propriétaire, il suit de là que celui qui
exerce un droit de servitude ne saurait être considéré
comme possesseur de la. chose objet de son droit. Ainsi
l’usufruitier, l’usager ne sont-ils pas des possesseurs. Toutefois,
et par analogie, nous verrons qu’on admet à leur
égard et vis-à-vis dé leur droit quelque chose qui ressemble
à la possession. De même que celle-ci est, en fait, le corrélatif
de ce que la propriété est en droit, de même l’exercice
du droit de servitude sera aussi considéré comme une
espèce de possession, comme un fait digne de protection,
légale, et dont le corrélatif juridique sera le droit de servitude
lui-même. Cette possession qui consistera dans
l’exercice d’une servitude, prendra le nom dejuris possessio
par opposition à la corporis possessio, dénomination réservée
à la possession proprement dite, à l’exercice du. droit
de propriété réel ou prétendu.

-■■§ 30. — De cette idée que la possession considérée à ce
point de vue général, n’est que Texercice continu d’un
droit, il résultera nécessairement qu’aucune possession ne
saurait se comprendre à l’égard des droits qui s’éteignent
par leur exercice même: tels senties droits de créance ; ils

— 31 '—

ne seront donc susceptibles ni d’une corporisj ni même
d’une juris possessio. Même parmi les jura in re II en est
qui, ne pouvant s’exercer sans s’éteindre, excluent l’idée
d’une juris possessio: tels.sont le droit de gage et celui
d’hypothèque.

§ 31. —Pour terminer cette section, je dois examiner
avec quelque détail si les diverses parties d’une chose
peuvent être possédées séparément et comme res singuloe.

Il peut se présenter trois cas : on peut d’abord vouloir
posséder une partie seulémeut d’une chose indépendante
du tout et sans aucune, prétention àia-possession de la totalité
 ; et secondement, on peut vouloir posséder la partie
séparément, mais par l’hitermédiaire du tout, dont on a
Ta possession.

Quant au troisième cas, il est relatif aux bâtiments et se
régit par des règles spéciales.

§ 32. —_ premier cas. — Possession, d’une partie de la
chose, indépendamment du tout.

Ici, pour être.clair, il faut encore subdiviser et nous placer
dans deux hypothèses :

§ 33. — A. — Je suppose que l’idée du tout soit purement
arbitraire, et que la partie puisse à elle seule former
un tout indépendant ; par exemple, un fonds de terre composé
de plusieurs champs. Cette hypothèse ne se conçoit,
du reste, qu’à l’égard des immeubles. (L. 8, Dig., v, 1.) 
Pourrai-je posséder un de ces champs indépendamment du
"fonds entier ? Evidement oui ; et la circonstance que Te
précédent possesseur a considéré ce champ comme la partie
d’un tout plus étendu, ne saurait faire obstacle à ma
possession, pourvu, bien entendu, que je me représente
d’une manière précise et déterminée le champ dont je
veux devenir possesseur. . -

§ 34. — B. — Supposons maintenant que la partie qu’il
s’agit de posséder indépendamment du tout soit une partie

- 32 -

' divise, et que le rapport arithmétique entre cette partie et
le tout soit connu de celui qui veut posséder. Dans cette,
hypothèse la possession pro indiviso sera certainementpossible.
Ainsi, si le fonds Cornélien appartient à trois personnes
et que l’une d’elles m’en fasse tradition, j’acquerrai
la possession d’un tiers de ce fonds. ■

Mais que faudra-t-il décider si l’on ignore quel est le rapport
arithmétique entre la chose entière et la partie indivise
que l’on veut posséder ?

Il faut dire qu’aucune possession ne sera possible, et
c’est ce que décident la loi2-6 et la loi 3, § 2, Dig., XLI, 2. Cependant
la loi 32, § 2, semble contredire cette règle. Le
passage ' est ainsi conçu : Incertmn partem possidere
nemo potesi. Ideo si plures sunt in fundo qui ignorent
quoiam quisque partem possideat, neminem eorum mera
subiililale possidere Labeo scribit. Dans l’espèce de cette
loi, Labéon décidait qu’aucun de ceux qui détenaient le
fonds ne le possédait. Le jurisconsulte (Pomponius) critiqué
assez amèrement cette opinion, qu’il traite de pure
subtilité. A son avis, ceux qui détenaient le fonds, chacun
pour une part indivise, mais sans savoir quelle était cette
part, le possédaient réellement. Comment concilier cette
décision avec celle des lois que je viens de citer ?

Voici la solution que je serais tenté de proposer .- Dans
l’hypothèse de la loi 32, une chose du moins est certaine,
c’est que quelles que soient les parts de ceux qui occupent
l’immeuble, réunies, elles s’apijliquent au fonds tout entier.
Donc ils doivent avoir les interdits en commun, et ce
serait- mie pure subtibilité que de dire : chacun ignore
quelle part il possède : or on ne peut posséder une part incertaine
: donc aucun d’eux ne possède : donc, même réunis
tous ensemble, ils ne sauraient posséder. .
- -L’espèce des. deux autres lois est bien différente : il s’agit
d’acquérir la possession de la part indivise qu’un indi-

— 38 —

vidu possède dans mie chose, sans que celui qui veut acquérir
la possession sache quelle est cette part. H est évident
que la possession, dans cette hypothèse, ne saurait
être acquise.

§ 35. — M. de Savigny n’exprime pas cette conciliation.
Il se borne à expliquer comment il se peut faire que plusieurs
personnes détiennent un immeuble sachant bien
qu’elles y ont seules droit, mais ignorant pour quelle part.
« Gaius, possesseur d’un immeuble, meurt. Seius et Titius
savent qu’ils sont seuls héritiers. Toutefois, n’ayant pas
encore vu le testament, ils ignorent pour quelle portion
chacun d’eux est institué. Ils prennent néanmoins possession
de l’immeuble »

Si je pouvais mettre en avant M. de Savigny, je n’hésiterais
pas à critiquer l’interprétation que M. Molitor donne
à ce passage. Mais puisque mon guide habitue ! me fait ici
défaut, comment oserai-je dire que le savant professeur de'
Gand me semble, cette fois, avoir fait doublement fausse •
route ? (P. 75.) 

Et d’abord, au lieu de prendre l’hypothèse toute naturelle
de M. de Savigiry, ce qui l’aurait, je crois, conduit à
la solution très-simple que j’ai adoptée, .à savoir que dans
la loi 32 il est certain que le fonds tout entier appartient
à ceux qui le détiennent, tandis que dans les deux
autres lois il s’agit d’acquérir la possession d’une seule
part dont en ignore la quotité, M. Molitor va chercher un
..cas où cette solution deviendra'impossible.

Il suppose que deux héritiers détiennent un fonds, mais
ignorent pour quelle portion ; par exemple, dit-il, par suite
de Vabsence d’un cohéritier (dont par conséquent l’existence
est incertaine). Or, dans ce cas, il n’est pas certain
que les deux héritiers restant aient droit à tout le fonds ;
par suite, ce ne serait pas une pure subtilité de dire qu’ils
5
— 34 —

ne le possèdent point, d’après la réglé : Incertam partem
possidere nemo polesl.

§ 36. — Cette première déviation le conduit à concilier les
deux lois en ces termes : s La loi 26 se rapporte seulement
au commencement d’une possession, et la loi 32 à.
la continuation d’une possession commencée. On ne peut
pas commencer la possession d’une pars inçerla ; mais si
l’incertitude ou l’ignorance survient, on peut continuer
néanmoins une possession commencée. »

§ 36 bis. — Pour que cette interprétation fût spécieuse, il
faudrait nécessairement qu’il s’agît dans la loi 32 d’une
continuation de possession. Il faut donc supposer que le
jurisconsulte, par ces mots : Si plures sunt in fundo qui
ignorent quolam quisque partem possideat, n’ait entendu
parler que d’héritiers. Or c’est là une hypothèse toute gratuite
qu’exclut la généralité des termes dont Pomponius
se sert. Supposons que deux personnes sachent fort bien
qu’elles sont légataires par indivis du fonds. Cornélien, mais
que, n’ayant pas lu le testament elles ignorent pour quelle
part, et qu’elles prennent possession de l’immeuble, nous
serons évidemment dans l’espèce de la loi -.Plures in
fundo qui ignorent quolam 'quisque partem possideat. Or
"le legs étant une manière d’acquérir le titre particulier, il
ne pourra être question d’une continuation de possession.
Nous serons donc dans le cas d’une possession nouvelle
qu’il faudra commencer. Or, suivant M. Molitor : « On ne
peut pas commencer la possession d’une part incertaine ; »
donc selon lui Tes légataires ne posséderont pas. Or le jurisconsulte
nous dit que ce serait là une pure subtilité : ce
n’est donc plus maintenant à'Labéon, c’est à M. Molitor
que s’adresse le reproche de Pomponius !

Et que'répondrait le savant professeur si on lui proposait
respèûesuivante : deux cohéritiers, Seius et Titius, sontpropriétaires
et possesseurs du fonds Cornélien -chacun

— 35 —

pour moitié ; Seius eh fait tradition àGaius pour sa part
indivise, mais sans lui dire quelle est -cette-part. Puis, et
dans les mêmes conditions, Titius lui fait aussi tradition
de sa part. Enfin G-aius apprend que Seius et Titius étaient
les seuls propriétaires et possesseurs du fonds Cornélien,
mais sans savoir pour quelle part chacun l’était. Gaius en
acquerra-til la possession ? Non, selon M. Molitor, car,
d’abord il n’y a pas ici de continuation de possession ; c’est
une possession nouvelle qui doit commencer. Or Gaius
n’a acquis aucune possession de Seius, puisqu’il ignore
encore quelle était la part de ce dernier ; pour les mêmes
raisons il n’a acquis aucune possession de Titius. Donc
Gaius ne possède pas ! !

Ce résultat inacceptable prouve, il me semble, l’inexactitude
du principe.

§ 37. —- En dehors de ces deux hypothèses, il est impossible.d’avoir
la possession d’une partie indépendamment de
celle de la totalité. Ainsi, on ne pourra posséder une poutre
comprise dans le mur qu’un autre possède, ni la roue d’une
voiture indépendamment du véhicule lui-même. La possession
est ici empêchée par une impossibilité physique ;
mais des raisons juridiques peuvent aussi produire le
même résultat. Un bâtiment ne peut être possédé sans le
sol sur lequel il repose ; juridiquement le très-fonds et la
superficie ne font qu’un. Il suit de là que le droit de gage
ne peut se constituer sur l’une de ces parties, mais seulement
sur le tout. Ces conséquences du principe enseigné
par M. de Savigny sont confirmées par les textes, et sur ce
point je me range docilement à l’opinion du savant auteur.
(L. 44, § 1, Dig., XLIV, 7 ; 1. 15, § 12, Dig., xxxrx, 2 ; 1. 2.5, 26,
Dig., XLI, 3.) 

§ 38. :— Deuxième cas. Peut-on, lorsqu’on a la possession
du tout, posséder aussi, utres singuloe,les parties, par
l’intermédiaire de la totalité ?

— 36 —

La question ne naît qu’autant qu’il s’agit de parties qui
-conservent leur individualité propre, même après leur réunion,
et qui peuvent être séparées.

Ici je serai contraint d’abandonner complètement M. de
Savigny, et de donner à cette: question qu’il résout négativement
une solution affirmative. C’estl’opinion qu’adopte
M. Molitor ; seulement comme il me semble avoir négligé
quelques-uns des’arguments de M. de Savigny, j’essaierai
de compléter sa réfutation.

Dans les conditions que je viens d’indiquer, on peut trèsbien
posséder séparément les parties d’une chose du moment
qu’on a laposseSsion de la totalité. Ainsi je puis posséder,-
utres singuloe,-''les .champs qui composent mon domaine,Ta
roué que j’ai ajustée à mon char, la perlé dont j’ai
orné nion anneau.

':'" ■" Ce pmicipevest formellement consacré par la loi 30," § 1,
Dig., '%i,i,3ïnfine, ainsi conçue : Quiâ'ergoin his quoenon
- quidemimplicaniur rébus soli, sed mobïlia permanent, ut
in annulo gemma ? M quo verUm\ est eiaurum et gemmàm
possideri etusucapi çumutrumque maneat. integrum. :
■ L’anneau, et la perle, même, réunis.et formant une bague,
peuvent être possédés sêparémentpar le possesseur
de la bague. Comment, en face de cette solution claire et
précise,M. de Savigny peut-il soutenir qu’onnepoui'raposséder,
ut res singuloe, les parties distinctes d’un tout lorsqu’on
âîa possession de cette totalité ? Aussi, ne le soutientil
pas et fait-il pour ce cas une exception ; j’espère montrer
tout à l’heure qu’elle n’est que spécieuse. - --'.■■'-"-

§ 39.-^- Ecartons tout d’abord l’objection, qu’à rencontre
du principe ci-dessus posé, on pourrait voir dans la loi 7,
§ 1, Dig., x, 4, ainsi conçue : Sed, si roiam meam vehiculo
aptaveris, teneberis ad exhibendum. Etita Pomponius scribit,
quamvis tune civiliter non possideas.

Faut-il conclure de cette loi que le possesseur dé lavoi-
■ ■ — 37 —•
ture ne possède pas la roue ut res singula ? Tout au contraire,
cette loi confirme ïa loi 30 ; Dig., XLI, 2.

Les mots civiliter possidere désignent la possession de
bonne foi avec juste titre, celle qui mène à l’usucapion.
D’un autre côté, nous savons que l’action ad exhibendum
peut être intentée non-seulement contre celui qui possède
ad usuCQjpionem, mais encore contre tout possesseur. En
niant qu’il y ait dans ce cas possession ad usucapionem
le jurisconsulte admet implicitement qu’il y a possession ;-
ad interdicta. Or cette possession à quoi s’applique-t-elle ?
Est-ce au char ou à la roue prise isolément ? A coup sûr,
ce n’est pas au char. Pourquoi l’auteur de l’adjonction ne
posséderait-il pas le char civiliter ? Rien ne l’indique, vraisemblablement
même il en est propriétaire. Dans quel
but aurait-il fait l’adjonction, s’il ne l’était pas ? Or, s’il est
propriétaire du char, il le possède et d’une manière qui,
plus que toute -autre, mérite T’épithète de civilis. C’est
donc à la possession de la roue que le jurisconsulte dénie
le caractère de civilis ; et c’est à la roue considérée isolément:
car si c’était à la roue considérée comme partie du
char, puisque l’auteur de l’adjonction possède le char civiliter
(c’est du moins de la plus haute vraisemblance) , il
posséderait aussi civiliter la roue partie de ce char.

Cette loi donc, bien loin de nous porter à nier la possibilité
d’une possession de la partie d’un tout considérée
isolément, servirait plutôt à la faire admettre. Maintenant,
pourquoi la roue n’est-elle pas possédée ad usucapionem ?
Le jurisconsulte ne nous le dit pas, mais il est facile de le
deviner : c’est, que probablement le maître de la voiture
savait que cette roue appartenait à autrui ; où bien encore,
parce qu’elle avait été violée, ce qui est assez probable ;"
car en droit romain il est difficile de perdre la possession,
d’un meuble autrement que par un vol.

§ 40. — Nous pouvons maintenant examiner comment

— 36 — .

M. de Savigny explique la loi 30, Dig., XLI, 3. Une
fois commencée, dit-il, la possession d’une chose ne
se perd pas par la réunion de celle-ci avec d’autres
objets en vue de former un ensemble nouveau. Or,
le mot maneat (cum utrumque maneat integrum) 
prouve qu’il s’agit de choses possédées d’abord séparément
avant d’être réunies en un seul tout. J’en demande
' bien pardon à M. de Savigny, mais ce me semble, que ma■neat
integrum signifie tout simplement reste entier ; en
d’autres termes, les choses qui composent maintenant un
seul tout restent entières, c’est-à-dire distinctes, formant à
elles seules un tout, comme elles le formaient avant leur
réunion (1). Le jurisconsulte ne suppose nullement que
les choses dont l’ensemble forme un tout fussent avant
leur réunion possédées par celui qui possède maintenant le
tout composé, et c’est bien gratuitement que M. de Savigiry
lui prête cette idée. D’un autre côté, voyez à quelles conséquences
on arrive dans ce système. Je possède de bonne
foi une perle et un anneau, la perle est resfurtiva ; je les
réunis pour en faire -une bague. Comme je continue à posséder
séparément l’anneau et la bague, j’usucaperai l’un,
mais non pas l’autre. Supposons maintenant que j’aie
acheté la bague etque je la possède de bonne foi ; l’anneau
est, je suppose, la chose principale, ou bien il y a plusieurs
perles dont mie seule est res furiiva. Dans cette hypothèse,
d’après M. de Savigny, j’usucaperai la perle volée, car je ne
possède que le tout, la bague, et non pas cette perle isolément.
Et pourquoi usucaperai-je dans ce cas ? C’est, dit le
savant auteur, parce que je n’ai jamais possédé la perle séparément
de l’anneau, puisque j’ai acheté le tout formant
une bague.

Le savant auteur dit en propres termes, p. 240. « Une
(1) C’est aussi eit ce sens qiie Ciijas interprète ce mot maneat.
roue volée -pourra être usucapée avec Tensemble.de la voiture,
pourvu que celle-ci n’ait pas été volée, M Appliquant
à cette hypothèse l’exception que deux pages plus loin il
croit trouver dans la loi 30 hoc. lit. nous dirons : cependant
si l’on possédait le char et la roue avant leur réunion, il n’y
aura -pas’ d’usucapion possible, car on continuera à les
posséder d’une manière.séparée.

Pourquoi cette différence ? Sur quelle notion de droit ou
d’équité s’appuie-t-elle ? En vérité si les jurisconsultes romains
avaient professé une distinction aussi arbitraire,
leurs écrits sur cette matière mériteraient bien peu le nom
de raison écrite dont la reconnaissance des Siècles les a
décorés ?
' Et tout cela fondé sur quoi ? Sur un mot (maneat)  dont

-'- on-a terturéJesens, qu’on a étendu pourainsi dire-sur un
lit de Procuste pour' l’ajuster ensuite à un système préconçu !


§ 41V, Quel" est le tèxteqùi- a" entraîné M." de "Sàvighy à
nier dans toutes ces hypothèses la possibilité d’une possession
distincte des parties d’un tout ? C’est-la loi.'2, § 6,
Dig., XLI, 4 in fine, ainsi conçue : Sed sifundusemptus sit et
ampliores fines possessi sint, totum longo tempore capi.
Quoniam universitas ejus possidealur, non singuloe partes.
Le jurisconsulte veut-il par ces mots nier le principe de la
possibilité de la possessiondistince des parties du fonds non
: comprises dans la vente ? En aucune façon selon moi. U a
seiilement entendu dire qu’enmatière d’usucapionp^o emptore,
lajusta. causa s’étendait non-seulement à ce qui est expressêmentcomprisdans
les termes de la vente, maiaencore
à tout ce qui est livré et possédé en exécution de cette vente.
Ce qui démontre, à mon gré, jusqu’à l’évidence la vérité de
cette interprétation, c’est qu’en adoptant celle de M. de
Savigny on.mèttrai| ;ialoi2, §,6, en ;oppositipn manifeste
-avec orne .autre loi dû naême titre, Dig., XLI, . 4,, .qui ,se
v - - _ 40-^ - ■

trouve quelques lignes plus bas : je veux parler de-la-loi 4.

Javolenus s’exprime ainsi : Quod si (emptorfundi) certum
locuin (ex fundo) alienum esse scirel, reliquats partes
longapossessione capi posse non dubilo. Qv, si l’on-dit enprenant
ces mots : : Universilas possidetur non singuloe
parles, dansle sens que leur donne M. de Savigny, on arrivera
à conclure que le possesseur, quoiqu’il soit de mauvaise
foi relativement à une certaine rjartie du fonds, usucapera
néanmoins le tout, puisque ce sèralatotalitê (univer-.
sitas)  qu’il possédera et non pas séparément la partie qu’il
sait à autrui et celle dont il se croit propriétaire (singuloe
paries). Dans lemême sens, I. 7, § 1, Dig., XLI, 4..

Il est surprenant que M. de Savigny- n’ait pas songé à
cette loi, et que M. Molitor ait 'négligé, comme il l’a fait du
reste pour ce qui précède, une réfutation si facile.

§42. f—- ; L’adoption d’une règle opposée à celle de M. de
.Savigny.me ,conduit nécessairement à prendre le contrepied
des conséquences qu’il déduit de son principe.

En prenant possession d’une voiture oh. acquiert par là
même la possession.des roues comme choses distinctes, et
il eh est de même de toutes les choses composées dans les-
quelles l’individualité desVparties subsiste avec la possibilité
de leur séparation.

Une voiture volée ne peut être usucapée, mais si une des
roues n’a pas été volée, cette roue pourra être usucapée,
car on peut posséder et la voiture et la roue comme partie
distincte.

Par contre, une roue volée ne pourra être usucapée avec
l’ensemble de la voiture, même si cette dernière n’est pas
resfurtiva.

Si un tout que j’usucapais vient à être décomposé en ses
parties, la justa causa primitive s’applique -à toutes les
parties ;mais c’est l’ancienne usucapion qui continue, et
non pas une nouvelle qui commence, sauf bien entendu
'.:-, —,41 — -..'■-
les règles spéciales aux bâtiments, règles que j’exposerai
tout àl’heure.

L’acheteur d’un fonds le possède, il est vrai, dans son
ensemble, mais- il en possède aussi les diverses parties
prises séparément. La proposition diamétralement contraire ;
énoncée par M. de Savigny, p- 241, reçoit un démenti
formel de la loi 4,.D^^

Nous arrivons enfin aux règles particulières, aux bâtiments,
..-

' ;■: §43.— Troisième cas. - Les principes que je viens
d’exposer, sur la possession, des , parties distinctes" d’une
 ; chose mobilière ne sauraient s’appliquer aux bâtiments,
. et cela pour deux raisons : la première est générale ;la
- seconde ne seprésente que dans une espèce particulière. ;

Et d’abord, s’il était possible au possesseur d’une maison
déposséder, en même temps et d’une manière"distincte,
les matériaux dont elle Se compose rçdrrîjttè ces matériaux
considérés seuls sont des meubles, il résulterait de là
que Ta propriété de la superficie serait acquise par Tusucapion
d’un an, tandis que celle du sol ne viendrait s’y
joindre qu’après une autre année de possession, en sorte
que la propriété du bâtiment serait séparée de celle du sol,
ce qui est impossible : JEdificium solo cedit. (L._ 23 pr.,
Dig.. XLI, 3.)  :

Supposons maintenant que les matériaux et le soi appartiennent
à deux propriétaires différents : le possesseur
de bonne foi usueapera la construction et le sol lui-même
par l’usucapion de deux ans ; mais silamaison Vient à.être
démolie, le propriétaire des matériaux pourra les revendiquer
jusqu’à ce qu’ils aient été usucapés connue choses
mobilières,

Au moment de la démolition une usucapion nouvelle
devra commencer, et l’on ne pourra pas, pour l’aceomplir,
compter le temps pendant lequel les matériaux sont restés

— '42 —

unis au sol ou à là'construction. (L. 23,':§ 7, Dig., vi, 1, et
1.23, §2, Dig., XLI, 3.) 

§ 44. — Ce résultat exceptionnel est dû à 'une'disposition
de la loi des Douze Tables. En règle générale, lorsqu’un
objet quelconque a été joint à un tout, le 'propriétaire de
cet objet peut en exiger ïa séparation par i'action  ; ad
exhibendum, puis le revendiquer comme tout autre objet.
Mais la loi des Douze Tables avait défendu de revendiquer
les matériaux joints à une construction, dans l’intérêt’de
la conservation’dés bâtiments. Elle avait seulement armé
le proxirïétaire dépossédé d’une "action au double, qu’on
nommait l’action, de ïigno junéto. Dès lorsil ' était naturel,
de suspendre, relativement à ces’matériaux, une usucapion
que le propriétaire n’avait pas le droit d’interrompre
par une action en revendication. (Dig., XLVH, 4.) 

Mais si le" sol et lès’matériaux appartiennent au même
propriétaire, comme celui-ci peut fort bien revendiquer le
tout et interrompre par là l’usucapion de bonne foi, il en
résulte que l’exception n’a plus de raison d’être et’que
l’on rentre dans le droit commun. Ainsiies deux ans étant
écoulés, le possesseur de bonne foi acquiert définitivement
la propriété dé'la maison et celle des matériaux eux"
mêmes, si elle vient à être démolie.. 1 On a pourtant contesté
cette solution, et. l’on voudrait suivre ici la même
règle qu’au cas où les matériaux' et le sel appartiennent à
deux propriétaires différents.'Deux remarques’Suffiront à
réfuter cette dernière opinion.

§ 45. — D’abord aucun texte ne la consacre, tandis que
dans l’autre hypothèse les jurisconsultes romains’sont
tous d’accord. Eh bien ! en l’absence de tout texte, il’faut
revenir au droit commun..Or c’est une règle "dé'bon’ sens
et de logique à ïa fois que ia propriété d’ûii'cïibse,"une
fois acquise par ûsuéâpïônou autrement,' lie perd’ pas par
le fractionnement’de cette chose. Eh'sëc’ohd lieu,'"dans le

— 43 —

système que je combats, la: tradition, même de la maison
parle propriétaire qui l’aurait construite de ses propres
matériaux ne saurait me. transférer, la. propriété des matériaux,
et en cas de démolition, j’aurais toujours à redouter
une revendication. La tradition, en effet, repose sur
la même base que l’usiucapion, c’est-a-dire sur la possession.
On ne peut faire tradition d’une chose qui ne peut
être possédée ; or les matériaux d’une maison ne peuvent
être possédés séparément T donc, faute, de tradition, je ne
suis pas devenu propriétaire des, matériaux considérés
isolément ; et cent ans après les héritiers du vendeur pour-,
raient encore revendiquer les matériaux provenant de la
démolition. (Savigny.) 

§ 46. — Pour terminer cette matière, il convient de
dire quelques mots sur le commencement de la loi 30,
§ 1, Dig., XLI, 3, qui paraît tout-à-fait 'contraire à- ces principes
:
Ldbeo lïbris epislolarum ait : si is, oui ad iegulorum
(tegularum) vél columnarum usucapionem, decem dies
superessent, in oedificium eas conjecisset, nihilominus
eum usucojpilurum, si oedificium possedissel.

Régulièrement Fusucapion des leguloe et des columnoe
devrait être interrompue par leur incorporation à des bâtiments,
quand il n’aurait plus fallu qu’un jour pour que
cette usucapion fût acconrplie.

Il faut, pour expliquer l’anomalie apparente de la loi 30,
supposer que les legulce et les columnoe dont elle parle,
ne sont pas, à proprement parler, des matériaux de construction,
mais des ornements ajoutés au bâtiment. Cette
jonction si peu intime leur laisserait leur caractère de
meubles, et l’usucapion ne serait par conséquent pas interrompue.
La loi 2.3, § 1, Dig ;., XLI, 3 ; et lai. l,Dig., XLVII, 4,
semblent favorables à cette interprétation.

__ 44 — .

Enfin, et pour résumer les règles relatives au second et
au troisième cas, il faut dire avec 'M. Molitor :

1° Lorsque les parties d’une chose (connexe ont conservé
leur forme et leur espèce distinctes, on peut les posséder
et les usucaper séparément.

2° Cette règle souffre exception quand il s’agit de matériaux
: Les matériaux unis .à des constructions ne peuvent
jamais être possédés ni usucapés ut singuloe res.

Quant au premier-cas, il faut se rappeler que l’on peut
posséder, indépendamment du tout, une partie indivise
d’un meuble ou d’un immeuble, pourvu que cette partie
soit certaine. On peut aussi, mais seulement s’il s’agit
d’un meuble, en posséder une partie divise indépendamment
de la totalité.

SECTION n .
Des personnes qui ne sauraient posséder.

§ 47.— Les choses qui ne sauraient être l’objet d’un
droit de propriété ne peuvent être possédées. Par une raison
d’analogie, les personnes qui ne peuvent être propriétaires
sont incapables de posséder. La possession, nous
l’avons vu, exige un acte volontaire, un animus domini,
c’est-à-dire l’intention d’exercer le droit de propriété. Or,
ceux à qui la loi dénie jusqu’à la possibilité, d’avoir jamais
le droit de propriété, ne sauraient légalement avoir l’intention
d’exercer ce droit. Vanimus domini leur fait ici
défaut, la possession est donc impossible.

Cette considération nous fournit tout naturellement une
nouvelle explication du § 1 de la loi 49, Dig., XLI, 2. Si les
esclaves et les fils de famille ne possèdent pas leur pécule,
c’est, dit Papinien, que la possession non tantum corporis,

— 45 —
sed etjuris est.Ve mot juris peut bien être ici pris dans le
sens d"animus (volonté légale) , qui est le corrélatif pour
ainsi dire indispensable du substantif corporis.

En admettant cette hypothèse très-vraisemblable, le raisonnement
de Papinien serait celui-ci : La possession exige
Vanimus domini ; or les esclaves et les fils de.famille ne
peuvent avoir légalement cet animus même à l’égard du
pécule qu’ils détiennent matériellement ; donc ils ne sauraient
le posséder. (Voir §.14.) 

§ 48. — En ce qui concerne les esclaves, la règle n’a jamais
reçu d’exception. Chose étonnante, l’homme libre
lui-même, s’il est possédé comme esclave, ne saurait avoir
la possession d’aucune chose. Pourtant il acquerra sans
aucun doute la propriété, sans aucun doute il pourra devenir
créancier. Ce n’est donc pas dans le fait intellectuel,
que l’homme fibre, même dans cette condition, peut légalement
accomplir, qu’il faut chercher la raison de cette
différence. Pour posséder il faut aussi avoir la possibilité
physique d’agir sur la chose à l’exclusion de tout autre.
Celui qui, dans la société, est traité comme un esclave, celui
qui peut-être ignore sa condition d’homme libre et les prérogatives
qu’elle emporte avec elle, ne saurait être considéré
comme rjouvant disposer d’une chose, lui qui, en
fait, ne saurait disposer de sa propre personne. Cum ipse
possidetur,possidere non videiur. (L. 6, Dig., XLI, 2, et 1.118
Dig., L, 7.) 

§ 49/ —■ Quant aux fils de famille, l’introduction des
pécules’castrans, quasi casirans, apporta à notre règle une
remarquable exception : le filiusfamïlias sera possesseur
dans les lhnites du droit de propriété qui lui est concédé.
(L. 4, § 1, Dig., XLI, 3.) H est également propriétaire du pécule
adventice ; le père de famille en est, il est vrai, usu- '
fruitier, mais en. cette, qualité il ne fera que posséder au
nom du fils, comme le fait du reste tout usufruitier. Quant

— 4P— .

au pécule'profectiee, le fils de famille n’en a, même sous
Justinien, ni-flà propriété ni'la possession ; mais il en est
ainsi de tout administrateur du bien d’autrui ; dès. lors il
n’y a plus là d’incapacité- personnelle dïi fils, de famille par

rapport à la possession. (Savigny:) 

Certaines personnes à qui lapossession n’est pas ; refusée
sont, il est vrai1, ; incapables de l’acquérir ■ par elles-mêmes ;
c’est au chapitre de l’acquisition de- la possession qu’il
conviendra d’en parler.
- ■- - .. _ _-…-i. .. -SECTION 1 m - '- -' - -'Comment..peut-on posséder ? Possession dérivée. PossessionPLPErrjM IN SOLIDUM.
 ;.."§ 50".—-La question qui sert dé rubrique ; à. cette section
en renferme, en réalité, trois que je vais examiner ; successivement
':■ ;. . ..':-'.."-.-■.'■..
• l6 "Lorsqu’on a Vanimus dornini, peut-on posséder,
quoique l’élément matériel, la détention, existe chez un
tiers’. ?'..'.''. …

2° A l’inversé, peut-on posséder lorsque l’on détient la
chose sans animus domini, et que c’est celui de qui.on la
tient qui a cette volonté d’exercer le droit de propriété ?-
- En d’autres termes, y a-t-il une possession dérivée ? - : .

3° Peut-on posséder à deux, c’est-à-dire deux personnes
peuvent-elles remplir, pour le tout, les conditions- de la
possession relativement à une même chose et en être nommées
possesseurs ? Duo insolidumpossuntne.possideré ?
'.- § 5i.-— I. Il est incontestable que si je veux être propriétaire
d’un objet, l’élément -matériel de la possession
peut être accompli par Une autre personne. Ce tiers, qui

—47 —

détient la chose, -:n’a - pas- l’intention d’exercer son droit, de
propriété, ' mais le mien.

Il suit de là qu’il reconnaît mon droittet consent àne
l’exercer que de mon consentement ; dans’oette hypothèse
c’est moi qui .possède par son intermédiaire.--L. 18 pr.,
Dig., XLI,-2 : Nec idem est possidere et olieno nomine-possidere ;
nam possidei cujus nomine possidetur. Procuraior
alienoepossessioni-proesiat minislerium. Ainsi le. commoda"taire,le:locataire,
le dépositaire ne possèdent pas, c’estle
commôdant, ledêposanV-ouieioeateur qui auront les interdits ;
lui seuïén effet se'comporte vis-à-vis de la chose
comme un propriétaire, lui seul en un mot % Vanimus domini.
Cette vérité incontestée ressort de tous les textes.
(L: 1, § 22,'Dig., xLin, 16 ; i. 9,- Dig., XLI, 2 ; L 8, Dig., xm, 6 ;
1. 6, § 2, Dig., XLrn, 26 ; 1. 25, § 1, Dig., XLI, 2.) Nousavons
reconnu précédemment que l’usufruitier'ne possédaitpas.
"C’est au propriétaire que profite-sa détention, c’est au propriétaire
qu’appartiennent tous les droits qui naissent de la
possession. (L. 6, § 2, Dig.,-xLni, 26 ; 1. 12jjr. Dig., XLI, 2.) 
Je m’expliquerai plus longuement SOT cette matière en
parlant de l’acquisition de la possession.

§ 52. — ; Peut-on posséder sans animus domini ?

Il aie 1 faut pas se dissimuler que nous ■ abordons ici: une
des matières les plus controversées et les plus--difficiles du
droit’ romain. Une prudence extrême ne serait donc.pas
de trop, et cependant il faut que je le dise-: dans -ma conviction
intime, je pense que ni le créancier ; gagiste, ni le
précariste (rogans) , ni le séquestre ne possèdent.-Cette
idée-sera : peut-être taxée de-témérité, cependant, avant
deméjuger je supplie qu’on veuille bien, entendre .mes
raisons.

■Mettonsde -côté = pour un instant les quatre hypothèses
- dont nous allons nous- occuper : - le créancier., gagiste, le
précariste (rogans^le séquestre, dans certains cas, et l-'em-

phytêote. Il est incontestable que, dans toutes les autres
hypothèses, les textes exigent pour la possession un animus
domini, et non pas seulement un animus suo nomine
possidendi ; Théophile dans sa paraphrase des Instruites,
pour définir la possession d’une manière générale, se sert
des expressions 4UX" f&fofyrros -MJï&yiw. Donc, règle générale,
pour posséder il faut un animus domini.
. Pourtant, ni le gagiste, ni le précariste, ni le séquestre,
n’ont cette intention d’exercer en leur propre non le droit
de propriété, et cependant les jurisconsultes romains nous
disent qu’ils possèdent. (Créancier gagiste ■:■ 1.-16, Dig., XLI,
3 ; 1. 37, Dig., xmy 7 ; 1. 36 et 1,1.5, Dig., XLI, 2 ; — Rogans :
1. 4, § 1, Dig., xim, 26 ; I. 10pr., et § 1, Dig., XLI, 2 ; — Séquestre.-1.
3, § 20, Dig., XLI, 2, et 1. 39, id., 1. 17, § 1, Dig.,
xvi, 3.) 

§ 53. — Faut-il en croire ces textes et chercher l’explication
de cette anomalie dans l’idée d’une possession transmise
ou dérivée, ou plutôt faut-il penser que les expressions
des jurisconsultes romains ont trahi leur pensée : expliquer
ce qu’ils ont voulu dire ; maintenir la nécessité
d’un animus domini, et dénier la possession partout où
l’on ne peut la rencontrer. Examinons, et occupons-nous
seulement du créancier gagiste, du prêcariste et du séquestre,
en faisant pour un instant abstraction dû cas de l’emphytêote
auquel je consacrerai tout-à-1'heure quelques explications
spéciales.

Ici se révélera de nouveau l’utilité, de la distinction que
j’ai tâché de poser nettement entre la possession simple
fait et les droits qu’elle engendre. La possession est un pur
fait comme un contrat, un délit ; mais de ce fait découlent
des droits ; or il est bien vrai qu’on ne transfère pas un
fait. Je ne vais pas vous -dire : Je vous transfère le délit
dont j’ai été -victime, je vous transfère- -mon contrat, mon
occupation (Gelle que j’ai effectuée) , ma tradition, maman-

—- 49 — '

cipation(celles qui ont été faites entre mes mains)  ; mais
je puis très-bien vous transmettre les droits qui découlent
pour moi de tous^ces faits. Or le fait de la possession ne
peut se transférer, il existe spécialement chez chaque in’
dividu et ne saurait s’acquérir que par la réunion du corpus
et de Vanimus. Dans ce cas seulement une possession
nouvelle prend naissance ; mais comme elle ne peut
naître au profit du gagiste, du précariste, qui n’ont pas
Vanimus domini, il suit de là que le débiteur gagiste, le
rogatus possèdent encore. ; ils ont seulement transmis certains
des droits qui résultent de la possession, en vertu de
ce principe qu’en général tous les droits du patrimoine
sont transmissibles. J’ajouterai même qu’ils n’ont trans-.
mis qu’un seul de ces droits, le droit aux actions possessoires.


Alors les jurisconsultes romains se mirent à dire que le
créanciergagiste,lerogra »spossédaient,parcequ’ilsvoyaient
que ces personnes avaient le droit qui résulte toujours de
la possession et qu’en même- temps ils détenaient maté-,
riellement la chose ; l’erreur a été pour eux presque fatale.
A-t-elle été complète ? Nous allons le voir,
■ Mais, dira-t-on, c’est une méthode assez commode que
d’accuser les princes des jurisconsultes d’avoir niai rendu
leur pensée, et de substituer aux termes très-clairs dont-ils
se sont servis, une théorie plus ou moins vraisemblable sur
la transmission du droit aux actions possessoires, indépen-.
damment de la possession elle-même… '-

§ 54. — Eh bien, ce sont les jurisconsultes romains euxmêmes
qui vont nous dire : 1° que le débiteur gagiste possède ;
2° que le créancier ne possède pas.
' 1. Du créancier gagiste.—Mous les textes cités ci-dessus
s’accordent à dire que le débiteur possède ad usucapionemtantupiyVund’''euxmême
(1:16, Dig.,XLI,3) ajoute:
Quôd ad reliquats omnes-causaspertinet, qui àccepit po'ssUi


. det. Le débiteur..possède ad usucapionem tanhmi ; ce ianimn
est bien strict, nous verrons tout-à-l’heure s’il.est
exact ;' quant à présent enregistrons toujours cet aveu ;:
le débiteur pouiTa-usucaper. S’il peut usûcaper, c-ést quil
n’a pas perdu la possession^, car sine pôssessioné usucàpio
conlingere non potest, (L. 25, Dig., XLI,. 3.) Sile débiteur a
çonservéla possession, le créancier ; ne l’a pas.acquise, d’après
la règle que nous allons exposer tout-à-Pheure.: Duo
insolidumpoossidere nonpossunt.: .'.,.

'.- On objectera peut-être que cette possession reconnue àù
débiteur, quant à l’usucapion, n’était qu’une fiction juridique
admise: utilitatis causa, et qui était aussi favorable ~
aux intérêts du créancier qu’à ceux du débiteur. Du reste,
ajoutera^-on, c’était là l’exception unique, tous les autres
avantages dé là possession étaient réservés au "créancier, -
. Et que répondriez-vous, si je "vous citais,' non: pas un,
-mais deux autres- avantages de ia possession, refusés au
■ créancier, accordés, aumoins l’un d’eux,- au débiteur. :.Sup--
pospns d’abord que la chose, engagée produisît des fruits
"etque le débiteur ne fût, relativement-à .cette chose, qu’un,
possesseur de ; bonne foi, A qui ; ces. fruits, appartiendront-,
ils ? au: créancier gagiste ou au débiteur possesseur de
bonne foi ? Assurément c’est ce dernier qui en profitera,
comme le prouve la loi 22, § 2, Dig,, xni, 7.
… Le droit aux fruits est un des avantages attachés à la
possession- de bonne foi. Pour acquérir les fruits, il faut
posséder ; or c’est le débiteur, et non le créancier, qui profite
des fruits, donc c’est le débiteur, etnonle créancier, qui
possède. Voilà déjà une première brèche faite au tantum
de Paulet de Javolenus. ':.'::

- Supposons maintenant qu’un, esclave-possédé de. bonne
foiait été donné en. gage ; Qui ;aequerrà la possession,
par TMtermédiaire de cet .esclave. ?. Ce.n’est pas iè .êréaiieier
gagiste, La loi 37 pr., Dig., XLI. î, nous le dêelareTor-

— 81 -~

mellement, Serâ-êè le débiteur possesseur de boirne foi ?'
Le croirait-on ? Paul (1.1, § 15, Dig., XL, 1-2) nous enseigne
que le propriétaire même qui a engagé l’esclave n’acquerrapas
la possession par l’intermédiaire de cet esclave. Cette
solution, en elle-même, est- certainement mauvaise, du

' moins ce n’est pas celle qui a prévalu. Ulpien, dans la.
loi '2, Papinien, dans leprooemium de la loi 49, au même
titre (j’ai déjà expliqué ce texte) , nous apprennent, comme
chose certaine, qu’il n’est-pas nécessaire de posséder celui
par l’intermédiaire duquel npus voulons acquérir la possession.
Pour revenir au-jurisconsulte Paul, il est certain
qu’il refuserait a fortiori au p'ossesseur de bonne foi ce
qu’il dénie au propriétaire même de l’objet engagé. Voyez
un peu à quelles conséquences ceci nous amène ! L’es-"
clave, même revenu aux mains du débiteur propriétaire
ou possesseur de bonne foi, en. vertu.d’un precarïum de
détention consenti par le créancier gagiste, ne pourra
acquérir la possession pour personne. On en aura la pro* '
priété, on pourra le revendiquer, ou bien l’usucaper et le'
réclamer par la Publicienne, mais on ne saurait rien pos-'

- séder, rien usucaper par son intermédiaire ! !

N’eût-il pas été bien plus facile d’admettre et de comprendre
que le droit aux actions possessoires était seul "
cédé, que la possession et tous ses autres effets restaient
chez le débiteur ? Et qu’on ne s’étonne pas de voir ainsi
la possession séparée des interdits. Cela peut arriver dans
d’autres cas encore : On m’enlève mon bien par violence ;
le ravisseur a certes acquis la possession même vis-à-vis
de moi ; pourtant j’aurai contre lui les actions possessoires,
et il ne les aura pas contre moi. Dans nos relations, la
possession est donc pour lui, et les interdits pour moi. Tous
ces motifs me portent- à persister dans mon idée, que■ "
j’essaierai du reste d’étayer de nouvelles raisons en par-'
lant du précariste, -

— 52 —

§55. ;—-LT. Du Prëcarisle. Le précaire est un pacteipar
lequelle rogatus cède au rogdns la possession {selon moi
le droit aux actions possessoires, et la détention seulement) 
..d’une chose pour .en jouir indéfiniment, ; jusqu’à ce. qu’il
plaise au rogatus de révoquer la concession, ce qu’il peut
faireadnutum. ,…-.,"- .- - : ' ;

Je.soutiens que ïa possession est restée chez.le rogatus^
le droit aucç actions possessoires ayant été seul transféré
avec la détention. Personne ne me contestera, je l’espère,■'.
que si le rogatus était possesseur de. bonne foi il. usueaperait
par l’intermédiaire du: rôgans, puisqu’on me l’accorde,
dans le cas-du -.créancier gagiste, et que  ;notre ; hypothèse
est beaucoup plus favorable. Le rogans,6n effet, ne détient
la chose que par .le bon plaisir du concédant qui peut la
lui retirer à son gré ; un texte vient du reste,confirmer, ie
principe que 'j’ai admis. C’est : la loi 22, Dig., XLI, 2 : No7i ■-
videtur possessionem odeptus is qui ita nactus est ut eam.
.reUnérenonpossit. l,erogans rie peut retenir la possession,
au iDréjudice du rogatus, donc H rie possède pas, d’après
les jurisconsultes.romains euxmêmes. Du reste, le principe
que le rogatus usucapera, malgré la prétendue possession
dû rogans, est incontestable en droit romain ; deux textes le
proclament: la loi 15, §4, Dig., XLIII, 26, et la loi 13, § 7,
Dig., XLI, 2.,

..Et ; comment pourrait-il en être autrement ? Le précaire
peut très-bien n’avoir pour objet que la détention. (L. 10
pr,-et §1, Dig., XLI, 2.) Ve-rogans n’aura pas ici. les interdits,
pourtant tous les autres effets du pacte ;-ordinaire se
produiront.: la convention continuera à s’appeler précaire.
Comment expliquer cela ? Faut-iï dire que la possession-est
transférée dansle premier cas ? Mais la possession, je
Taiprouvê,ne peut se transmettre ; il faut l’acquérir ànouveau-
animo et corpore. Or, je vous le demande, dans’le
précaire de possession Vanimus du rogans/esHl davantage ;:

— 53 —
animus domini. que son animus dans le précaire de détention.
Pas le moins du monde n’est-ce pas ? dans les deux
cas il lui est impossible de vouloir exercer comme sien un
droit qu’il ne tient que du bon vouloir, de la complaisance
précaire, c’est bien le cas de le dire, du concédant !

Il faut donc admettre que, dans un cas, le droit aux interdits*
qui comme tous les droits du patrimoine est transmissible,
à été cédé, que dans l’autre, il a été' retenu, -mais
que dans lés deux hypothèsesTa possession est toujours
restée chez le rogatus ; deux textes, du reste, confirment
pleinement cette manière de voir, en déclarant que le rogatus
possède. (L. 15, § 4, Dig., XLIII, 26, et 1. 3, § 5, Dig.',
XLI, 2.) Je reviendrai tout-à-1'heure sur ces textes en expliquant
la règle Duo in solidum possidere non possunt.

§ 56. — Là preuve me semble faite ; cependant pour effacer
jusqu’à l’ombre d’un doute j’invoquerai la 1. 18, Dig.,
XLIII, 26, ainsi conçue : Unusquisque potestrem sua/m, quamvis
non possideat, precoTio dare ei, qui possideat. Il n’y a
que deux manières d’expliquer ce texte : Si l’on dit, avec
mes adversaires, que la possession reste au rogans, comment
expliquera-t-on que le rogatus ait acquis l’interdit de
Preeario ? S’il faut admettre qu’il ait pu acquérir cet interdit
sans que la possession ait changé de mains, cela prouverait
que la convention seule et sans aucune perte ou
acquisition de possession, peut pro'curer un interdit possessoire
: ce qui est précisément mon système. Mais cette interprétation
est inadmissible, car l’action de preeario étantun
interdit recuperandoe possessionis on en serait amené
à l’accorder à une personne qui n’a peut-être jamais possédé.


D’un autre côté, à partir du pacte de précaire le rogoius
va commencer à usucaper. Enfin, avant le pacte, le possesseur
avait contre le futur rogatus l’interdit uti possidelis,
et. en général, les autres actions possessoires ; il ne les aura
. : —U-~ . ; ..
. plus après le pacte. (L. 17j Dig., XLIH, 26.) À tout eela-li-ûë-v
resté plus qu’une explication possible et la voici. Au moment
du pacte'.-lé rogans a cessé de posséder pour lui et
commence de détenir, au nom .du rogatus qui est- devenu
possesseur, puisque d’un côté" il a Vanimus domini, etque.
d’un autrelefait physique de la détention estaecompli-en
son nom par le roga/ns. Enfin le rogatus à cédé à ce dernier
le droit aux actions possessoires. Interprété de cette
manière, le texte, ne présente "plus aucune difficulté. Et .
qu’on ne s’étonne pas de me voir insister si longtemps pour
prouver que. le précariste (rogans)  ne possède pas, car si
je suispàrvenU, comme je J’espère,"à démontrer que sur-: ce
point les.expressions des jurisconsultes.. romains ont trahi
leur pensée, la même inexactitude de langage que je leur
reproche au sujet du créancier gagiste et ; du séquestré de:
viendra, dèslors, et a. priori, bien plus vraisemblable ; .:.
-. ;-- § 57,—-ni. Du Séquestre.Le séquestre est un dépositaire: . '
entre les.maihs duquel lès parties en procèsy ou -sûr-iëpoint
del’êtfe, remettent la chose litigieuse.
- Le. dépositaire .ordinafre n’a que la dêtentiPh delà chose
déposée.. (L."3, § 20, Dig.,. xLi, 2.) Il eh'.est de même du séquestre,
du moins en général. Mais, si lesparties, renonfantà
la possession et à tous ses avantages^ sont conve- -
nues que le séquestre posséderait, le séquestre possédera.-
(L: 39, Dig:, ;xLi, 2 ; 1.17, § 1, Dig., xvi, 3.)  :.

Au premier abord on pourrait croire que ces deux lois
élèvent, un argument formidable contre la thèse que je
défends. Le séquestre, dira-t-oh, n’a é\idemment aucun
animus domini,poOTtant il possède ^impossible de répondre
ici qu’il a seulement lesintërdits ; quel’usucapion resté
aux mains du déposant. Le texte nous le déclare formel
lement ; Si omittendoe possessionis causa res apud sequesîrum
deponitîir, adMSiiGapionèm eju-s partibus mnpràce-.
dere.,, ; " --.-."'-:',-:-. ■:, •'■-.-■' -:---- : ; :.,:■ ;■  ;;:

— 55 —

Le séquestre, il est vrai,-ri'usucaperà .pas,'ffiàis cela ne
prouvepas qu’il ne possède point, cela tient seulement à ce
qu’il n’est pas de bonne foi….

§ 58. — Avant de répondre à cet argument, examinons si
quelqu’un des effets de la possession ne se produirait
pas, même dans cette hypothèse, chez l’un des déposants.


Possesseur de bonne foi, en voie d’usucaper une chose,
j’intente laPublicienne contre le ravisseur qui veut me l’enlever.
Les deux parties conviennent de mettre la possession
aux mains d’un séquestre. Mais la chose produit des fruits
pendant le procès que le demandeur finit par gagner. A
qui appartiendront-ils ? Pas au ravisseur assurément. Au
séquestre ? Qui oserait le soutenir ? Pas au dominus ex juré
Quiritium qui peut-être n’a que le nudum dominium. "Ce
sera, donc au demandeur victorieux. Et de- quel droit ?-
Evidemment en vertu de sa possession de bonne foi !.
Voilà donc un effet important delà possession qui reste
■ aux mains des déposante. • ■■'■•-.
 ; § 59.—Revenons à l’argument " ci-dessus énoncé. Nous
sommes bien d’accord, n’est-ce pas, que pour posséder, il
faut un fait volontaire, un animus quelconque ; seulement
quels doivent être les caractères de cet animus ? Là naît la ;
difficulté. Une chose certaine cependant, c’est que si dansun
cas, un certain animus, uni à une certaine détention matérielle,
produit la possession, le même animus, présentant
les mêmes caractères, uni à la même détention, pror
duira aussi la possession. Une cause identique ne peut produire
un effet différent, du moins au point de vue de l’usucapionj
disons donc, en rectifiant notre formule :1e véritable
possesseur sera celui qui'gagnera le procès, seulement il ne:
pourra se prévaloir,.pour arriver à l’usucapion, du temps
pendant lequel la chose est restée entre les mains dusé*:
questrë. …'. .". .:: ;..:. ::-:.:.: ..: ,J.:.,..:..~.-■-.. : ;.,:::. ;~.

:,'': Or-quel eskVa/nimus, la volonté du séquestre, et quel-est:
son but ? .■■-'.■:.

Son intention n’est certes pas d’exercer, je ne dis pas’
pour son compte, mais même dans son intérêt personnel,
un droit quelconque sur la chose. Sa volonté n’est aucunement
"d’agir sur elle, mais seulement d’empêcher l’une ou
l’autre des parties de le faire. Or, d’après notre définition, la
possession exige la volonté d’agir sur un objet. Cette volonté
manque au séquestre : donc il ne possède pas.
-..' Son but n’est pas de conserver la chose pour lui,
bien loin : de là : c’est de Ta rendre à celui des plaideurs

qui aura triomphé. - 1. ■- : - - -'

§ 60. — Comment faut-il donc expliquer les textes ? Ce

..n’est.pas la.possession-qui a été cédée au séquestre, c’est.
le droit aux actions possessoires ; d’un autre côté les parties
ont renoncé à Tusucapion en abdiquant la possession
qu’ils ont ainsi perdue animo ; de cette manière tout s’explique
et la chose donnée: au séquestre n’est possédée par

, personne.
: § 61. —Pour .ne-pas interrompre l’argumentation ; j’ai
négligé-jusqu’à présent d’expliquer dans quel bût, pour
quelmotif le droit aux actions possessoires avait été cédé
au gagiste, au précariste, au séquestre.
 ; Pour donner des sûretés à un créancier on ne connut
d’abord à Rome que la forme incommode de la mancipation
cum.fiducia.Ve débiteur mancipait la chose au créancier
qui "s’engageait, par le contrat de fiducie, à la restituer
dès qu’il serait payé. -  ;

-OnsehtTimmense inconvénient de ce procédé : le créancier^
prôpriétafre ; pouvait aliéner, et le débiteur restait avec
un-pur^droitde créance contre un individu peut-être insolvable,
Pour y remédier" on.introduisit le gage. La propriété ;
ne fut plus transférée-au "créancier ; l’objet engagé fut seu* ;
lemënt remis entre ses mains et mandat lui fut donné-de là ■

— 57 —

vendreàl’échéance. Mais, s’il perdaitla détention, comment
la recouvrerait-il, et si le débiteur abusait des actions
possessoires restées en son pouvoir pour reprendre frauduleusement
la chose ? Le remède fut bientôt trouvé et le
débiteur céda à son créancier le droit aux actions possessoires.
Lorsque, plus tard, l’hypothèque, perfectionnement
du gage, fut inventée, on accorda l’action quasiservienne
au créancier gagiste. Dès lors le droit aux
interdits devint superflu, cependant il l’avait et il le gardaUne
fois passées dans les moeurs., les lois subsistent encore
longtemps après que leur raison d’être a disparu,
comme les monuments d’un autre âge'survivent au peuple,
qui les a construits.

Mais pourquoi ne cédait-on pas le droit aux actions possessoires
au locataire, au commodataire ? C’est, dit M. de
Savigny, qu’il y a dans le contrat de gage quelque.chose
de spécial ; le créancier se défie puisqu’il exige un gage du
débiteur ; c’est pour détruire cette défiance qu’on lui donne
ce droit aux interdite.

§ 62. — L’institution du précaire est difficile à expliquer
chez les Romains, qui étaient, on le sait, peu enclins aux
libéralités. A cheval sur leur droit, si l’on me passe l’expression,
ils ne .considéraient pas la reconnaissance comme un
loyer suffisant. Mais, poux, augmenter leur influence politique,
ils ne ■ se refusaient pas à céder quelque chose, surtout
quand le sacrifice ne leur coûtait que le bien d’autrui.
L’histoire des lois agraires nous apprend que les patriciens
s’emparaient volontiers de Vager publicus qui aurait dû
être réparti entre tous les citoyens. Pour détacher du parti
populaire quelques-uns des plébéiens, pour les attacher à
leur cause etles tenir dans leur dépendance" ils leur concédaient,
à titre de précaire, certaines portions de cet o,ger
publicus, mettant ainsi en pratique la maxime célèbre. :
diviser pour régner.

—.58 — ; ;

C’était à leurs cliente qu’ils faisaient ces concessions, et,
comme ils n’avaient sur le bien cédé d’autre droit que la
possession, ils leur transmettaient le droit aux actions possessoires.
Il en résultait pour eux deux avantages ■:.d’abord
ils n’avaient plus ..à:s’occuper de ces concessions nom-.,
breuses, puisque les concessionnaires pouvaient se défendre
tout seuls par les interdite ; ensuite ils s’évitaient tout recours
de la part de leurs clients s’ils étaient troublés, puisque
le précaire n’était pas un contrat.

IL existait, en effet, entre le patron et ses clients, une
espèce de lien de famille semblable a celui qui unit le père

 ; à ;ses enfants  ;- voilà pourquoiTon.n’admet pas Ici d’obligation
proprement dite, ni de contrat véritable, quoique entre
personnes étrangères il y ; eût eu certainement contrat :

. Fëstus,. v°.Patres..« . .Quique adtribu&rint-agrorum paries
- ienuieribus- PERINDE. AO LIBERIS,. » comme mi pécule, par
conséquent, où la -révocation à volonté allait de soi, (Savi ;;gn^P:#9j.::::i^ ;- ;>
 ;.v ;  ;vt ;:r: ;:: - : "- - :.:. vr.,.- Ceci nous explique pourquoi le précaire ne passait pas
aux héritiers, pourquoi lerogdnsn,éteât tenu que de sa faute
lourde, pourquoi le: précaire -ne: s’appliquait en. principe
qu’aux immeubles. Dans la suite le précaire intervint entre
le créancier gagiste.et le débiteur, mais.seulement pour
rendre à ce dernier la détention de l’objet engagé.

… § 63. —Il nous .reste encore deux questions àrésoudre..
Pourquoi le séquestre- avait-il les interdits ? Pourquoi l’usucapion
des parties litigantes était-elle suspendue pendant
la détention.du séquestre ? -..

Si, dans certains, cas, on avait transféré au séquestré le
droit aux actions possessoires, c’était évidemment pour lui.
donner les moyens de garder, la chose déposée et de la
protéger contre les tentatives possibles, de l’une ou.de
l’autre des parties,.ou même contre' les. usurpations des
tiers. ■"-'■' '"■''■'

— 59 —

. Mais dans quel but les parties renonçaient-elles àl’usucapion
en abdiquant .la possession ? Cela peut se com_
prendre dans l’interdit ulrubi. Chacune des deux parties
aurait craint de succomber et de perdre la ressource de la
revendication si l’adversaire eût pu usucaperpendenie Hie,
en joignant la possession du séquestre à la sienne. (M. Machelard.) 


Comme conséquence de tout ceci j’admettrais volontiers
avec Scïiroeter, Thibaut, Weining, M. Molitor et d’autres,
que même dans d’autres hypothèses, et surtout s’il y avait
détention, le droit aux actions possessoires pouvait être
transféré, parce que c’est un droit du patrimoine, et qu’en
général, tous les droits du patrimoine peuvent être transmis.

§ 64.-4. Del’Emphylêose.—J’ai l’intention de soutenir
ici que remplrytéote a un véritable animus domini et que,
par conséquent, il ne saurait faire, exception à la-règle que -
j’ai posée : sans animus domini pas de possession. En
effet, Vanimus domini ne 'consiste pas dans la volonté- de
se Comporter comme un propriétaire ex jure Quiritium.
Personne ne doute que les provinciaux n’aient -sur leurs
immeubles un véritable droit de possession, cependant il
leur est légalement impossible de vouloir exercer un Dominium
quirilaire, puisqu’ils savent très-bien que ces fonds
étant au peuple ou à l’empereur il n’est pas possible d’y
prétendre un droit de propriété privée. Gaius, II, 7 : In eo
solo dominium populi velCoesa,ris est, nos autem possessionem
lantum et usumfruclum habere videmur. — Frôntinus
.- Possidere…… quasi fruclus iollendi et proestandi
irïbuti conditione concessUm est ; et Théophile-, § per traditionèm
du titre de Rerum divisione : Aggenus Urbicus,
2, de Mmitib. agrorum : Provinciales proediorum suorum
possessores sunt sub onere proestandi siipendii populo Romàno,
vel sub onere prcestandi Irïbuti imperatori, domini.
autem proediorumsuorumnon sunt nec fieripossu.nt.

— 60 —

Ainsi, à côté du dominiumû y avait encore à Rome
deux propriétés spéciales :

1° Vin bonis, appartenant par exemple à celui qui avait
acquis par tradition une res mancipi, et sanctionné par la
Publicienne fictice.

2° La propriété.provinciale sanctionnée par les interdits
possessoires et par une action réelle qui était aussi une
Publicienne, mais peut-être une Publicienne in factura.
L’intention d’exercer ces deux droite constituait .évidemment
un animus domini.

§ 65. —Pourquoi l’emphytéose n’aurait-elle pas été aussi
une troisième espèce de propriété tout à fait semblable à la
propriété provinciale ? Leurs caractères sont identiques,
nous allons le von tout-à-1'heure..

Le peuple romain, et plus tard le sénat, concédaient aux
empereurs, aux municipes, aux collèges de pontifes certaines
parties de Vager publicus. dont ils restaient domini ex
jure Quiritium. Dans le principe, les municipes, etc., n’avaient
sur ces fonds qu’un pur droit de possession : ils.
les concédaient à leur tour à perpétuité, I. 1, Dig., vi, 3, à
des particuliers, à la charge de payer mie redevance annuelle
nommée canon ou vecligal.

Les fonds ainsi concédés prirent le noni d’agri vecligales,
et plus tard celui d’agri emphyieulicarii. L’emphjdéote
avait-tous les droits du propriétaire provincial, une action
in rem, et comme actions utiles, toutes celles que le dominus
lui-même eût pu intenter: enfin les interdits. Il pouvait
même léguer son droit, soit à la cité, soit à un tiers. (Dig.,
xxx, 1,1. 6, 71 et 85). Il devait, il est vrai, payer le canon
ou vectigal, mais le propriétaire provincial n’était-il pas.
assujetti, comme condition de-son droit, au paiement du
iribuium, du siipendium ? Comme remphytépte, le provincial
sait bien qu’il ne peut avoir le dominium sur la
chose qu’il possède ; mais cette idée, nous l’avons vu, n’ex-

 ; — 61 ^> ■• ;….

dut pas Vanimus domini. Ainsi,', si Temphytêote-pôssëdej
s’il a les interdite, c’est qu’il a la volonté d’agir sur la
chose comme un propriétaire reconnu, sinon par lé droit
civil, du moins par le préteur. :

.. ; Du resté, M. de Savigny qui, dans sa sixième édition, refuse
de voir une propriété dans le droit de l’emphytéote,
tombe en contradiction avec lui-même. La loi 15, § 1, Dig.,
H, 8, Qui satisdare coguntur^ nous dit que TeniphytéOte
ne doit pas satisdare, "parée "qu’il est possèssof.. Or voici
comment M. de .Savigny s’exprime à ; ce sujet, p. 87, note 1.:.-.
« C’est ainsi qu’il faut interpréter le passage de l’édit d’a« 
près lequel les possessores de biens fonds n’étaient pas
« astreinte à fournir caution dans la procédure. (L. 15, Qui
<t satisdare coguntur.) Possessor désigne ici non le posses »
seur, mais bien le propriétaire. » Plus tard, des particufiers,
firent aussi des ..concessions emphytéotiques,. parti:
cuhèrement à leurs colons. Leg conditions n’étaient plus
les mêmes, et l’on eût dû enlever la possession à Tômphytépte,
puisqu’il devait reconnaître un droit supérieur au
sien, un domaine utile cette fois et non.plus ce domame.
éminent qui appartenait, à César, et auquel les simples
mortels ne pouvaient’ pas prétendre. Cependant on lui
conserva, à l’exclusion du proxiriétaire, le titre de possesseur
et les interdits. L’effet survécut à la cause : c’est
l’histoire perpétuelle de la routine législative, et, du reste,
les beaux temps de la jurisprudence romaine étant passés,
le niveau de là Science juridique avaitbien baissé ; la décadence
bysantme était venue et la ruine approchait.

En résumé, si l’on veut aller au fond des choses et
chercher la pensée intime des jurisconsultes romains, sous
les termes dont ils se sont servis et qui ne sont pas peutêtre
exempts de reproche,- il faut proclamer ce principe que
la nature même des choses impose nécessairement : à

. — 62 — ; …

l’époque. classique il n’y avait à Rome de véritable possession
que la possession animo domini.

§ 66. — LIÏ. Deux personnes peuvent-elles posséder la
même chose pour le tout ? Duo in solidum.possidere. ne

■'- possunt ?. ..'■'. "-'.

. Nous avons, vu à la section, précédente .qu’on pouvait
bien posséder pour une part indivise. La question que nous
avons ici à résoudre est bien différente, comme le mon- -
trent lès’mots in solidum.-

La loi 5, § 15, Dig., xm, 6, et la loi3, Dig., XLI, 2,-posent
la règle qu’il faut suivre. :. "j

 ; L. 5, Gelsus filius ait….. duorum quidem in solidum do-r
minium VEL POSSESSIONEM esse nonposse

. L..3. Plures eamdem rein in solidum possidere non pos ;
sunt ; contra.naturam quippc est ; ut cum.dliquidteneam,:.
tu quôqueid. tenere videaris….. Non magis enim eadem
possessio apud duos esse potest, quam ut tu sto/re videaris
in eo toCoïn quo.ego sio, vélinquo:egosedes tu sedere videaris.

Ainsi toute possession est. exclusive. C’est là le principe

'.. qui a triomphé en droit romain, mais ça n’a pas été sans
controverses, et l’on a discuté la question de savoir, s’il n’y
avait pas possession.duorum in solidum dans deux hypothèses
: dans le cas du précaire et dans celui de la possession
violente ou clandestine. _ .-.,….
§ 67. —Que le roganspossédât c’est ce dont les jurisconsultes
romains ne doutaient pas, suivant en celalametho.de

. que j’ai signalée et qui consistait à attribuer, lapossession’-à -,..

' tous ceux auxquelsils reconnaissaient le droit aux actions
possessoires. ..-■……-. ..- … .  ;;

Mais quelques-uns d’entre eux voulaient que le rogatus
aussi possédât:. Sdbinus tamen scribit eum qui preeario'
dederit et.ipsum possidere, et eum qui preeario accéperii:
(L.'3, § 5, Dig., XLI, 2.) Eum qui prwario rogavérït ùt

— 63 —
sïbipossidere liceai mancisti possessionem non.est dubium.
An is quoque possideat qui rogatus sit dubitatum est.Placet
autem pênes uirumque esse eum hominem qui preeario
dalus essei ; pênes eum qui rogassel quia posséderai corpore,penes
dominum quia non discesserit animo possidere.

§ 68. — On conçoit que dans mon système j’expliqueaisément
cette controverse. En accordant la possession au
rogatus les jurisconsultes n’auraient fait que rentrer dans
la vérité des choses, et exprimer cette fois leur pensée d’une
manière exacte.

Gonséquemment, et puisqu’ils admettaient en principe la
règle : Duo in solidum possidere non possunt, ils auraient
dû refuser cette possession au rogans. S’ils n’allaient pas
jusque-là, c’est qu’ils’ étaient toujours influencés par cette
idée, souvent inexacte, que là où étaient les interdits, là
aussi devait se trouver la possession. Supposons pour un
instant que mon système soit faux et demandons-nous
pourquoi, en admettant que le rogans possédât véritablement,
ils voulaient donner la possession au rogatus ? C’est
évidemment parce qu’ils lui accordaient l’interdit de preeario
et même Vuii possidelis, comme nous le reconnaîtrons
dans la suite. Or, puisque dans un cas où deux personnes
avaient les interdits, ils voulaient leur donner à
toutes les deux la possession, quoique cela fût impossible
à cause de la règle Duo in solidum, etc., universellement
admise -plus tard, puisque l’idée que la possession et les interdits
étaient inséparables les faisait aller à rencontre
d’une règle certaine, j’ai bien le droit de supposer que cette
même idée leur ait fait commettre quelques inexactitudes’
de langage.

Si la possession était violente ou clandestine, Sabinus
et Trebatius admettaient encore deux possessions in solidum,
celle du dejiciens et celle du dejectus. -

La possession clandestine ne nous occupera guère. Pour

— 64 —

les.meubles elle est à peu près impossible ; et elle le devint
pour les immeubles, lorsqu’on eut admis cette règle
qu’on ne pouvait perdre, la possession d’un fonds avant
de connaître la prise de possession opéa-ée par une autre
personne. .

§ 69. — Passons à la possession acquise par violence.—■
Le dejiciens possède, cela est certain ; mais le dejecius, lui,
ne peut-il pas être considéré comme possédant encore ?
Idem Trébaiius prdbdbat eoyisiimans posse alium juste,
alium injuste possidere. (L. 3, § 5, Dig., XLI, 2.) La loi 17
pr., du même titre ajoute : Si qids de possessione dejecius
- sil, perinde haberi .débet ac si possideret, eum interdicto
de vi recuperandoe possessionis facultalem habeat.

On a vu que toute la partie de cette étude qui traite de
la possession dérivée repose sur cette idée que les jurisconsultes
romains voulaient à toute force trouver la possession
dans tous les cas où, pour une raison ou pour
une autre, ils avaient reconnu le droit aux actions possessoires.
. •. ■

Cette idée reçoit ici une nouvelle et éclatante confirmation.
Les Romains reconnaissaient bien la possession à
celui qui s’était emparé d’une chose par violence, mais ils
voulaient aussi que le dejecius possédât, ou plutôt fût considéré
comme possédant encore, et pourquoi ? Parce qu’il
avait un interdit pour recouvrer la possession. Peut-on
dire que j’ai eu tort de soutenir' qu’ils exprimaient incorrectement
leurs propres idées en accordant la possession
à tous ceux à qui appartenaient les interdits retinendee
possessionis, quand on les voit donner cette même possession
contre toute raison, même à ceux qui n’avaient que
les interdits recuperandoe possessionis, et qui., nécessairement,
devaient l’avoir perdue, puisqu’ils cherchaient à la
recouvrer ! '■-.-•

Mais d’autres jurisconsultes, c’étaient les Proculiens,

— 65 —

s’en tenaient strictement à la règle : Duo in solidumi possidere
non possunl, et leur idée, fondée sur la réalité même
des choses, avait- fini par triompher. Aussi Paul, après
avoir rappelé l’opinion de Trebatius, ajoute-t-il : Quem
Labeo repréliendil, quoniam in summa■possessionis.non
multum interesi juste quis an injuste possideoi, QUOD EST
VERIUS.

§ 70. —• Ainsi la règle Duo in solidum possidere non
possuni avait été admise définitivement et sans aucune
exception. Toutefois de ces controverses quelque. chose
était resté ; c’était une fiction juridique, fiction double et qui
trouvait son application dans le cas de l’interdit : TJli possidetis.
Dans cet interdit, lorsque le procès s’agitait entre
le dejiciens et le dejecius, le premier était réputé n’avoir
pas acquis la possession, et le second ne l’avoir jamais
perdue ; le dejectus triomphait donc toujours. dans cette
hypothèse : qu’il eût intenté l’interdit ou qu’on l’eût demandé
contre lui, ainsi que nous le reconnaîtrons bientôt
en nous occupant de cette voie possessoire : Cette double
fiction résulte nécessairement de la loi 17 pr., Dig., XLI, 2:
Si quis de possessione dejecius sil perinde haberi débet ae
si possiderel… et de la loi 22 clu même titre : Non videtur
possessionem adeplus qui ila'naclus est ut eam reiinere
non possit. Ces principes posés, il devient facile d’expliquer
la loi 3 pr., Dig., XLIU, 15, et de réfuter l’interprétation,
évidemment erronée, que lui donne M. Molitor. Cette loi
est ainsi conçue : Si duo possideanl in solidum videamus
■ quid sil dicendum,. quod qualiter procédât traciemus. Si
quis proponerel possessionem jusiam et injusta/m, ego possideo
ex justa causa, tu vi aul clam, si a me possides,
superior sum inlerdicto, si vero non a, me, neuter nostrum
vinceretur, nam et tu possides et ego.

Cette loi, selon M. Molitor, suppose en premier lieu :
1° Un conflit entre le dejectus et le dejiciens qui possède :

. — 66 —-
le dsjeclus-triomphera, par l’interdit, wide vi. 2° Un second
conflit entre le dejecius et le dejiciens, seulement la possession
aurait été enlevée à ce dernier par un autre deji.
ciens.Ve dejectus triomphera du premier dejiciens, encore
par l’interdit unde vi. 3° Un troisième conflit entre le premier
.dejiciens et celui qui l’a dépossédé : ce dernier perdra
son procès, toujours sur l’interdit unde vi.

§ 71. — Cette interprétation me paraît inexacte trois
fois pour une. Tout d’abord il n’est pas ici question de
l’interdit unde vi, mais bien de Vuii possideiis ; la. loi se
trouve en effet au titre : UTI POSSIDETIS. En second lieu,
Te jurisconsulte suppose toujours un conflit entre le '-dé-".
jeclus et un possesseur violent. Dans la première hypothèse
ce possesseur violent a dépossédé le dejecius (si a
me vi possides). Dans la seconde, au contraire^ c’est toujours
à un possesseur violent que. le dejectus k affaire,
seulement il n’a pas été dépossédé par lui, mais par un
.autre à qui le possesseur actuel.a enlevé à son toOT lâpos-.
session par violence (si vi possides, sed non a me). H Suffit
de lire la loi pour se convaincre que cette interprétation
est la seule véritable : elle seule, en effet, rend bien la
symétrie dés idées du jurisconsulte.

Enfin, si l’explication, deM. Molitor était.exacte, Ulpien
n’eût pas dit en termhiant : Neuter nostrum vinceretur,
mais bien Ulerque nostrum vincer et. Le dejecius actionnant
le dejiciens, il ne faut pas dire : il ne sera pas vaincu, il
. faut dire : il triomphera. De même, si le premier dejiciens,
intente l’interdit unde vi contre celui qui l’a dépossédé, il
en triomphera également. Il ne suffirait pas de dire : il ne
sera pas vaincu ; ce qui ne signifie rien dans un interdit
recuperandoe possessionis, où, si le demandeur ne triomphe
pas, il est nécessairement vaincu.

Ulpien, dans cette loi, n’a d’autre but que de montrer
comment ceux qui nieraient le principe Duo in solidum

— 67 —
possidere non possunt, seraient conduits à des conséquences
absurdes. Supposons, dit-il, que le dejiciens et le
dejectus possèdent. Si l’interdit ulipossidetis est intenté, le
dejeclustriomph.er&, même en admettant l’hypothèse d’mie
double possession ; car celle du dejiciens étant vicieuse à
l’égard du dejectus, ne pourra lui profiter (non"profitera
palam est) , comme dit la loi 1, § 9, au même titre.

Mais, ajoute Ulpien, si l’interdit uti possidetis s’agite
entre le dejecius et un second dejiciens qui aurait violemment
dépossédé le premier, voyez où nous mène votre
théorie d’une double possession. Selon vous, le dejecius
possédera, mais son adversaire, le second dejiciens, possédera
aussi. Or, comme sa possession n’est pas vicieuse
à l’égard du dejectus, puisqu’une l’a pas personnellement
dépossédé, il en résulterait que ni l’un ni l’autre ne succomberait
dans l’interdit uti possidMis (neuter nostrum
vincerelur) , et que le juge ne pourrait empêcher aucune
des deux parties de faire violence à l’autre. (Savigny.) 

Il faut absolument adopter cette interprétation et croire
qu’Ulpien employait ici, contre ses adversaires, l’arme de
l’ironie ; car ce jurisconsulte professait expressément le
principe Duo in solidum possidere non possunt, comme le
prouve la loi 5, § 15, Dig., xm, 6.

CHAPITRE IJT

Pes droits qui découlent de la possession et des termes
employés par les jurisconsultes en matière de possession.

SECTION IDes droits qui découlent de la possession.

§ 72. — Ce chapitre n’est qu’un sommaire. Je me bornerai
à énumérer sans entrer dans aucun détail. Parmi les

— 68 —

droits qui découlent de la possession, un seul doit être
l’objet de mon étude : le droit aux actions possessoires. Je
ne ferai donc que citer les autres.

1° Le droit-aux actions possessoires et les interdits qu’il
engendre. — Cette matière sera traitée dans le troisième
titre de la thèse latine.

2° L’occupation et la. tradition. —Lorsqu’une chose
n’appartient à personne, la prise de possession en fait acquérir
immédiatement la propriété ; sans doute, dans ce
cas comme dans celui qui va suivre, ce n’est pas la possession,
comme état durable, qui crée le droit de propriété ;
mais eela-hnporte-peu en droit romain, puisque, pour avoir
droit aux actions possessoires, une possession, ne fût-elle
que d’un instant, est suffisante.

Lorsque, du consentement du propriétaire qui renonce
en ma faveur à son droit, je prends possession d’un objet,
j’en acquiers aussi la propriété" parTéffet’ de là tradition.
C’est encore ici dans la possession qu’il faut voir l’origine
de mon droit.

3° L’usucapion aussi conduit à la propriété par l’effet de
la possession : il faut, il est vrai, qu’elle ait duré un cer-,
tain temps ; deux autres conditions sont aussi exigées : le
juste titre et la bonne foi ; mais ce ne sont là que des conditions.
C’est la possession qui fait supposer la propriété
chez celui qui usucape ou qui fait présumer que le propriétaire
antérieur a renoncé à son droit : cela est si vrai
que le. droit romain lui-même finit par admettre une espèce
d’usucapion dans laquelle la possession était seule requise
: la prescription longissimi lemporis. Je sais bien
qu’on y a vu plutôt une fin de non-recevoir contre l’action
en revendication ; mais après tout le résultat est identique.
■

4° Acquisition des fruits. — Le possesseur cle bonne foi
de la chose d’autrui fait les fruits siens. Cette acquisition

 ;." . :-' ,-~.-69 '-—'..' ;.

.- trouve encoreici sa source dans la possession^ et la bonne
fol n’est, qu’une condition." Les.fruits, par leur "séparation,
deviennent hmiiédiatement la propriété du possesseur.:
Slatimubia solo sepdrati sunt bonee fidei emptoris fiuni.
(L. 48, Dig., xLi,T.) n n’est donc pas nécessaire de.les ùsueapeiyquoi
qu’en dise M. de Savigny. R a été entraîné à
cette erreur parce que des textes.donnent, en effet, cette
solution relativement au part de la femme esclave.. Mais le
partusancilloe-n’est pas unfruit, (histitutes, II, î, .37.) .'-'

§ 73. -r- ; Tels sont les principaux droits qui découlent de
la ; possession. On a Voulu, encore ; rattacher a cette source :

' 1''Vin bonis, la propriété, prétorienhe. Mais on oublie

qu’elle n’existe qu’autant qu’il y a une aliénation émaiiant

dû propriétaire' ex(jure Quiritium:/Tous ; ceux qui ; ont la

Publicienne n’ont pas Vin bonis ; le droit ;d’invoquer la Pu-:

: blicieime est, je le veux bien, un effet direct de la possession.

"accompagnée dé juste titre "et"de bonne "foi ;"rhais,"rëmar--

 ; quons-lë laien, Vin boni s n’existe chez celui qui a la Pûbli ;clehhé,

qu’autant qu’il pourra détruire, par ,1a réplique rei
\vendUoeel^trddttçéou. toute autre, l’exception jusli dominii

invoquée par le propriétaire, quiritaire. : .■."■■ ;

2° On a dit que le,possesseur était déchargé du fardeau
de la preuve, qui incombait à son adversaire ;mais c’est
l’avantage général de la position de défendeur. Cet avantage
appartient,, du reste, non pas seulement au possesseur
juridique, mais encore à tout détenteur ; si dans l’action en’
revendication le .demandeur ne prouve pas, le. défendeur
sera absous ; or cette action s’intente fort bien contre un
simple détenteur. (Dig., 1. 9, vi, 1.)  ;

3° Le droit de défendre sa détention même par la violence
n’est pas. un attribut exclusif de la possession. Un simple
détenteur peut user de ce droit, parce motif que son adversaire,
s’il a.véritablement un droit sur la chose, doit

— 70 —

s’adresser à l’autorité judiciaire pour le faire reconnaître et
non pas se faire justice à lui-même.

4° Enfin le droit de rétention ne confère à celui qui veut
l’exercer qu’une exception doli ;il appartient du reste, comme
ceux que je viens de citer, à tout détenteur, et non pas seulement
au possesseur juridique.
SECTION IIDes termes employés par les jurisconsultes romains pour
désigner la détention, la possession, et pour en exprimer
les caractères.

§74. — Je n’ai pas l’intention de consacrer à ce chapitre
de longs développements ; la discussion a été épuisée
sur cette matière par les recherches et les explications aussi
exactes qu’ingénieuses de M. de Savigny. Les conséquences
auxquelles il est arrivé sont maintenant pour la science
des résultats définitifs, et le système qu’il a professé, adopté
aujourd’hui par la voix, pour ainsi dire unanime, des romanistes,
.me semble irréfutable. Copier servilement ne
serait guère de mon goût dans cette étude où, à tort ou à
raison, je me suis fait un devoir de mettre du mien le plus
possible. Je tâcherai donc d’imiter M. Molitor qui se borne
à donner du système de M. Savigny, une analyse succincte,
mais excellente :
Civilis possessio, naturalis possessio ;
Possessio, naturalis possessio ;
Possessio justa ;
Possessio bonoe fidei.

§ 75. — 1° Civilis possessio, naturalis possessio. Le mot
civilis, appliqué à une institution, indique qn’elle produit
des effets reconnus par le jus- civile. Civilis obligalio,

— 71 —
civilis cognatio ; civilis possessio désignera alors la possession
qui produit des effets reconnus par le Droit civil. Or
le seul effet de la possession qui soit consacré par le jus
civile, c’est l’usucapion, puisque.les interdits dérivent du
jus honorarium. Donc la possessio civilis sera celle qui
conduit à l’usucapion. (L. 3, § 15, Dig., x, 4 ; 1. 26 pr., Dig.,
xxrv, 1 ; 1. 1, § 2, Dig., XLI, 6:) 

Eh bien, les mots naturalis possessio, s’ils sont mis par
opposition à ceux-ci: civilis possessio, désigneront toute
possession qui ne peut conduire à l’usucapion : soit une
possession proprement dite qui engendre les interdits, soit
la simple détention ou possession pour autrui, à titre de
locataire, de commodataire par exemple. (L. 3, § 15, Dig.,
x, 4, précitée ;!. 3, § 5, et 1. 4, Dig., au même titre ; 1. 16,
Dig., xvi, 3 ; 1. 1, §§ 9 et 10, Dig., XLIII, 16 ; 1.26, Dig., xxrv,
1 ; 1. 1, § 2, Dig, XLI, 6.) 

Remarquons ici que les mots civiliter possidere peuvent
encore être pris dans un autre sens que celui de possidere
ad usucapionem. Dans ce cas le mot civiliter se rapporte
aux effets de la possession. Dans d’autres cas civiliter peut
s’entendre du fondement même de la possession, de l’aptitude
à posséder ; en ce sens les mots civiliter non possidere
indiqueront que le droit civil dénie à une personne la faculté,
de posséder pour soi. Ainsi, par exemple, pour exprimer
cette idée que le. droit ne reconnaît pas à un esclave
la faculté de posséder d’une manière quelconque on dira :
Servus civiliter non possidet. . ■

§ 76.—2° Possessio, naluralispossessio. Le mot possessio,
employé seul, se prend quelquefois dans un sens tout à fait,
général pour désigner à la fois la possession juridique et
la détention. (L. 9, Dig, vi, 1.) Mais toutes les fois que
dans un texte il s’agit de savon s’il y a oui ou nonpossession
dans tel ou tel cas, comme alors Une peut être question
que d’une possession juridique, le mot possessio  ;dési-

 ; . . _ 72 —

gne la possession proprement dite : celle qui engendre les
interdits. (L. 1, § 4, Dig, XLI, 2 ; 1.1, § 2, Dig, XLI, 6 ; 1. 1,
§ 23, Dig, XLUI, 16.) Dès lors les expressions noiuralispossessio,
naiwaliler possidere, ienere, esse in possessione, opposées
au mot possessio pris isolément, désignerontlasimple
détention. (L. 3, § 8, Dig., XLin, 17 ; 1. 7, Dig, xxxix, 2 ; 1.10,
§ 1, Dig, XLI, 2.) 

Les mots naturalis possessio sont encore susceptibles
d’une autre acception. Hs peuvent signifier le rapport purement
physique entre une chose et mie personne à laquelle
manque toute intention, toute volonté de posséder
pour soi ou pour autrui. (L.-3, §3 ; 1. 1, § 3 ; 1. 24 ; 1. 41,-
Dig, XLI, 2, etl. 38, § 7, et 8, Dig, XLV, 1.) •

Enfin possessio sert quelquefois à désigner la position
de défendeur dans les actions revendicatoires. (Institutes, IV,

■15, §4.) 
Possessio s’emploie aussi dans plusieurs textes pour désigner
les fonds • provinciaux, ou même ceux d’Italie.
(L. 78, Dig, L, 16.) 

§77. — 3°'Justa possessio signifie une possession à laquelle
on "a droit, qu’elle soit d’ailleurs, ou non, une vraie
possession au point de vue juridique. Le créancier gagiste
ne possède pas civiliter: le Missus in possessionem n’a.
même pas droit aux interdite ; ce sont pourtant là deux
justespossessiones. (L. 13, § 1, Dig, vi, 2 ; 1. 3, § 23 ; Dig,
XLI, 2.) Au point de vue des interdits on dit encore qu’une
possession est justa, quand elle n’a été acquise nec vi, nec .
clam, necprecojrio, en se plaçant après la rupture du pacte.
(L. 1, §9 ;1. 2, Dig,XLrn, 17.) 

4° Enfin, lorsque l’on croit avoir la droit de détenir une
chose à 'quelque titre que ce soit, on est possesseur de
bonne foi. Cette bona fides n’a le plus souvent de valeur
qu’autant qu’elle s’appuie sur un titre juridique. Si ce
titre est translatif de propriété et si celui qui l’invoque est

— 73 —

un véritable possesseur ad inierdicta, la bonne foi complétera
les conditions requises pour que l’usucapion s’accomplisse
par le laps de temps que la loi détermine.
Titee deuxiemeACQUISITION ET’ PERTE DE LA POSSESSION.
CHAPITRE I
Acquisition de la possession.

§ 78. — Généralités. — Maintenant que nous avons étudié
avec détail les principes, qui. régissent la possession en
elle-même, nous avancerons plus rapidement en supposant
démontré tout ce que nous avons essayé de prouver
dans le cours du titre premier.

De même que la possession en elle-même exige deux
éléments, de même son acquisition suppose un double
fait : un fait intellectuel que nous nommerons aussi animus,
et un fait matériel : l’appréhension, que nous désignerons
souvent par le mot factum. Quels sont les caractères
. de cet amnws, dece factura, les conditions requisespour qu’il
se produise ? par qui doivent-elles être accomplies ? telles
sont les questions que je vais examiner aussi brièvement
que possible.

SECTION i
De Vanimus.

§ 79."—Les caractères de ce fait intellectuel, je les ai
déjà exposés ah titre premier. Cet animus est un animus
10
:. .-'.:. ;. ;'.:.' ;-.. ;,:.',.--.' —74:—:"" /■. ; '. .
domini, la. volonté de se comporter en maître à l’égard
d’une chose. Cette volonté doit exister chez celui-là même
qui veut devenir possesseur. Paul, v, 2, 1 ■.Possessionem
acquirimus et animo et corpore, animo uliquénosiro, cor- -
pore vél nostro vel aliéna. De là découle une importante

.conséquence : les personnes qui sont incapables d’avoir :
une volonté ne sauraient, acquérir Ta possession. Quelles
sont ces personnes ? D’abord les êtres moraux, cités et autres,
l’hérédité jacente, puis les fous, enfin les enfants
.(infantes) '.. '>'_■' -.'"/-

§ 80.—-1° D’après la rigueur des principes, les personnes
civiles ne devraient pouvoir acquérir la possession dans
■ -aucun cas, ni par elles-mêmes : quia, UNI CONSENTIRE NON
POSSUNT) ni par leurs âdininistrateurs, parce: qu’en/droit
romain la représentation -d’une personne ; par ' une autre

-.- n’était pas admise en principe ; ni par leurs esclaves, parce
que, d’après une ancienne théorie^ on ne pouvait acquérir
la possession que par Thiteimêdiairede ceux que.l’on possédait.
■ . '

Quand la règle opposée eut triomphé, les municipes purent
acquérir -la. possession, par. .-leurs, esclaves ; mais cela
ne suffisait pas, et poussés parles nécessités.pratiques de
la vie, Tes jurisconsultes romains finirent par admettre
qu’on se passerait d’animus et que les êtres moraux pourraient
acquérir la possession dès que Te fait physique qui
la constitue aurait été accompli pour leur compte, soit par
leurs administrateurs, soit même par toute-autre personne
fibre. (L. 1, § ult., et 1. 2, Dig, XLI, 2.) 

…. L’hérédité peut avoir--et -acquérir toutes sortes de droits,
mais elle ne saurait acquérir la possession. Cela tient à ce.
que Vanimus fait ici complètement défaut. Hereditasjacens
■suslinel personam defuncti. Or le défunt-ne peut, bien entendu,
avoir aucune volonté. /

__ 75 —

L. 1, § 15, Dig, xLvn,'4 : Possessionem heréditas nonhabet,
quoe est facti et animi.

§ 82. — 2° Les fous ne peuvent acquérir la possession
par eux-mêmes. (L. 1, § 3 et 5, Dig, XLI, 2.) Le mal n’était
pas sans remède, car ils pouvaient avoir en leur possession
des esclaves par l’intermédiaire desquels cette acquisition
pouvait s’effectuer ex coMsa peculiari. Comment possédaient-ils
leurs esclaves ? Cela peut très-bien se concevoir
si l’on suppose que-la possession de ces esclaves remontât
ayant .l’époque où le maître était devenu fou.

Le furiosus qui ne saurait acquérir la possession par luimême
peut très-bien la conserver : il la conserve tant qu’il
ne la perd.pas. ; cela paraît, nai'f au premier abord, mais
comme la folie ne fait pas perdre la possession, il suit de là
que le furiosus la conserve. (L. 27, Dig, XLI, 2.) 

Le fou avait encore une autre ressource : son curateur légitime
le représentait par une exception remarquable aux
principes du droit romain. (Gaius, II, 62.) Je ne fais aucune
difficulté d’admettre. que ce curateur pouvait acquérir la
possession au furiosus.

§ 82. — 4° Des enfants (infantes). — Le pupille, en général,
peut toujours rendre sa condition meilleure sans Vauctorilas
de son tuteur, toutes les fois que l’acte à poser ne
demande pas plus d’intelligence qu’il n’en a. (L. 1, § 3,
Dig, XLI, 2.) .

Or acquérir la possession ne peut jamais être qu’avantageux.
D’un autre côté, on m’accordera bien, je l’espère,
que si quelque acte demande très-peu d’intelligence c’est
assurément la prise de possession. S’emparer d’une chose
pour en user à son gré, c’est peut-être la première idée
qui naisse dans le cerveau des enfants. En dernier lieu, rappelons-nous
bien qu’en droit romain, le tuteur, lorsqu’il
gère, agit en son propre nom, acquiert,. aliène pour son

— 76 —

compte en principe et ne représente aucunement la personne
du pupille.

§ 83. — Ces principes une fois posés, l’interprétation des
lois 1, § 3, et 32, § 2, Dig, XLI, 2, ne présentera plus de difficulté.
Le jurisconsulte nous dit dans la première : que le
pupille, s’il a quelque intelligence, pourra acquérir la possession
sans VoMCloritas de son tuteur. Dans la seconde,
qu’avec cette auctorita,s Vinfans lui/même peut devenir
possesseur, quoique Vinfans n’ait aucune volonté, celle de
son tuteur y suppléera. Ainsi, utilitatis causa, on en est
arrivé à ne point demander d’animus chez celui qui devient
possesseur. La volonté du tuteur y suppléera, dit le jurisconsulte.


On alla plus loin, et l’on décida même que Vinfans pouvait
acquérir la possession : telle est du moins l’interprétation
que j’adopte sur la loi 3, C, VII, .32. Cette loi est ainsi
conçue: Donala/rum rerum a quacumquepersonainfanti
vacua possessio tradita corpore quoeritur. Quamvis enim
sint auciorum senleniioe dissenlientes, tomen consullius videtûr
intérim, licet animi plenus non fuissel osffecius, possessionem
per Iraditionem esse quoesitam : alioquin, siculi
consultissimi viri Papiniani responso continetur, nec quidemper
iuiorem, possessio[infanti poieril acquiri. M. de Sa-.
vigiry, avec plusieurs auteurs anciens, pense qu’il faut
supposer que le tuteur avait interposé son auclorilas. Pour
. détruire cette hypothèse il suffit, il me semble, de remarquer
qu’elle.est purement gratuite ;puisque la loi ne.parle
pas du tout de Vaucioritas. Cette supposition’n’est du reste
aucunement nécessaire. La loi 1, § 3, Dig, XLI, 2, ne distingue
pas si le pupille est un infans ou non. Or, dans la loi
qui nous occupe, il s’agit évidemment d’un infans qui avait
une certaine intelligence comme le prouvent ces mots : licet
animi plenus non fuissel affectus. Or, comme il ne faut que
peu d’intelligence pour acquérir la possession, cet animus
imparfait suffira dans l’espèce. Lepoint avait été, du ..reste,
fort controversé, comme le montre-le commencement,-de la
lOL ;
Ce qui prouve la justesse de cette -interprétation,- c’est la
raison que le rescrit emprunte tia.Responsum de Papinien :
Si vous h'âdmëttez pas cette solution, disait le jurisconsulte,
il faudra refuser l’acquisition de la possession à Vinfans
même lorsque le tuteur aura seul agi. Dans les deux ,
cas il. n’y aura pas selon Yous:d’a-m’n.iws delapart dû. possesseur.
Si donc vous avez admis l’acquisition dans ce cas,
c’est utililatis causa ; or ici, la mèmerâison d’utilité pratique
doit faire donner la même solution. ) 

Pour expliquer le mot intérim j’adopterai l’idée de Ru- :
dorfl’.L’m/areSj même avec une certamëintëlligéhçe,hèpeût’
rendre.sa position pire. En acquérant la possession il est
difficile de-concevoir comment cela pourrait lui-nuire. Cependantië
tuteur peut juger qû'ilh'y a pas avantagé pour"
son pupille, ou que cela présenterait des inconvénients, et
sa volonté résoudra, comme par l’effet d’une condition résolutoire,
la prise de possession, opérée par Vinfans. Alors
on comprend que la possession n’aura été acquise que provisoirement,
intérim.

Aussi en .résumé, j’admets que Vinfans, pourvu bieiientendu
qu’il ne soit pas absolument dépourvu de toute volonté,
pourra acquérir la possession, soit par l’intermédiaire
de son tuteur agissant seul, soit avec !'oMCtorilas de celuici,,
soit enfin seul et par V ojppréhension qu’il aura luimême
effectuée.

SECTIONII ;
Du Factum.
s§
84. — A la. différence de Vanimus, le factum, l’appréhension
niatérielle-delà chose, peut être accompli, soit par.

. '-/' — 78— ■' ;'■' ;■■
celui qui veut devenir possesseur, soit même par un tiers..
Nous nous occuperons d’abord de la première hypothèse.

.. … …. . i
Factum ou apprébensiou accomplie parle possesseur. ■

§ 85. — Ce factum, cet élément.matériel, quel est-il ?
Nous le connaissons déjà': c’est la possibilité physique d’agir
sm- une chose, à l’exclusion de toute autre personne.
Mais ; pour constituer cette/possibilité,..quels faits doivent
se produire ? Ici il nous faut distinguer trois hypothèses.
L’on peut vouloir acquérir la possession d’une chose qui
. n’est possédée par pei\sonnè ; .d’une, chose qu’un tiers., pôs-"
sède, mais qu’il consent à céder ; d’une chose qumi tiers
possède, mais cette fois contre son gré. -
 ; : § :86,—7 A. — Lorsqu’une chose n’est possédée par personne
on pourrait croire que rien n’est plus facile, que d’en
acquérir la possession, puisqu’il suffira de l’avoir sous les
yeux, ou à la portée de la main. Alors, dira-t-on, la possibilité
d’en disposer existe évidemment. Prenons-y bien
garde, il faut encore que cette possibilité soit exclusive ; or
dans notre hypothèse, il suffira qu’Un autre plus rapide
mette la main sur l’objet dont il s’agit pour que nies espéT
■ ■' .
rances de pDossession s’évanouissent. La plupart du temps
un contact matériel.. sera indispensable, ^Ceci est trèsim- ;
portant au point de .vue. des choses. nullius, puisque la.
prise de possession en fait acquérir la propriété..:' Ainsi le
gibier que j’ai blessé mortellement, je ne le possède pas^ encore,
car il peut tomber entre les mains du premier chasseur
venu, ou m’échapper d’une autre manière. Je ne pourrai
.m’en, dire-possesseur que quand je l’aurai tué ou saisi.
C’est la solution qui a prévalu en droit romain, quoique la

— 79 —

question ait été controversée ;. de même, le sanglier qui
s’est pris dans mes filets n’est à moi qu’autant qu’il lui est
impossible de s’en dépêtrer, à la condition toutefois que
j’aie tendu mes rets sur un terrain qui m’appartienne ou
sur lequel j’ai le droit de chasser. (L. 5, § 1 ; 1. 55, Dig,
XLI, 1. Institutes, TT, i, 13.) 

Le contact physique est en général exigé parce qu’avant
cette appréhension il est à la vérité probable, mais non pas
certain, qu’on puisse disposer.de la chose à l’exclusion de
toute autre personne. Cette solution généralisée doit être
étendue à toutes les choses nullius, les perles, les coquillages
qui les renferment et qu’on trouve au bord de la mer.
§ 87. —Me voilà entraîne presque fatalement à me de-
mander qui des deux plaideurs avait raison, en droit, dans
là jolie fable que chacun connaît. La question est plus sérieuse
qu’on ne le pense. Si nous étendions à l’occupation '
d’une chose nullius la règle que Paul pose à propos de la
tradition : J\vn est enim corpore et laciu (1) necesse o.pprehendere
possessionem, sed etiam OCULIS et APFEGTU (1. 1,
§ 21, Dig, XLI, 2) , dans quel dédale de difficultés n’allonsnous
pas tomber !

« Eh ! bien, vous l’avez vue, et moi je l’ai sentie • » Si,
au contraire, nous exigions l’appréhension matérielle, aucune
des deux parties n’aura droit à l’objet en litige. Le
juge-qui seul l’a saisi en deviendra propriétaire, et la sentence
de Perrin Dandin sera irréprochable au point de vue
juridique ; il faudra même dire qu’il a fait reste de droit
aux plaideurs en leur accordant les écailles.

§ 88. -— Un trésor-, dans le sens -ordinaire du mot, est
un dépôt d’argent confié à la terre et qui n’appartient à
personne. Toutefois, - les jurisconsultes .romains se servent
du.même mot pour désigner l’objet .enfoui dont le pro(1) 
Les manuscrits^ en général, lisent .actu,.mais tactu esta peine aine
émeniat’ion, et cette leçon est confirmée par lés Basiliques (Savigny).
— 80-— . .-

priétaire est connu. Lorsqu’un trésor, dans les deux acceptions
du mot, se trouve enfouii dans le -fonds d’un
individu, il ne sera possédé par personne, du moins en
général. Eh bien, demandons-nous comment le maître du
fonds pourra en acquérir Ta possession, :

L’acquisition de possession sera, bien entendu, impossible
tant qu’on ignorera l’endroit précis où il est caché.
Mais si le maître du fonds en connaît exactement la situation,
il faudra encore qu’il en fasse l’appréhension matérielle
-pour en devenir possesseur. Pourtant, dira-t-on,
n’avait-il pas, avant ce Tait, la possibilité physique d’en
disposer, à l’exclusion de tout.autre ? Non certes, car un
tiers pouvait très-bien s’en emparer, soit en le recherchant,
soit même après l’avoir découvert par Te pur effet du hasard.
Bien plus, le: propriétaire du trésor avait le droit’ de
venir le rechercher sur le fonds où il était caché, en donnant
caution de ne causer aucun dommage, où de réparer
celui "qu’il aurait pu commettrë,,:(L. 15,:Dig, x, 4.) /Cette
solution est écrite dans les.lois 3> § 3, et 44^r, Dig, xii, 2.
Toutefois on peut voir que le cas était douteux, puisque
les Proculiens admettaient ici l’acquisition de possession
au profit du maître du fonds, même avant qu’il eût : appréhendé
le. trésor. C’est qu’en effet la question desavoir,
si la possibilité d’en disposer, à l’exclusion de tout autre,
existait ayant, le contact .matériel, était ici fort délicate.
(Loi 3, § 3, Dig, XLI, 2.) 

§ 89. ■—B. — Acquisition de la possession d’une chose,
qu’un tiers possède, mais qu’il consent à céder.

La règle ne. varie pas ; et la seule question que nous
ayonsànous poser ici, c’est celle de savoir, à. quelles conditions
sera réalisée, chez celui qui veut devenir possesseur,
la possibilité physique "d’agir sur là chose, à l’exclusion de
toute autre personne.
" Pour cela, le contact matériel ne sera pas indispensable ;

— 81 —.

la présence de la chose, au moment de la tradition, sera
seule à la fois nécessaire et suffisante.

La présence de la chose, sans aucun, attouchement, sera
ici suffisante. Pourquoi cette différence avec le cas d’une
chose qui n’est possédée par personne ? Lorsque le possesseur
antérieur, se retire pour me faire place, il est clair
que la chose, étant présente, se trouve à ma disposition.
Maintenant, cette disposition est, par Te fait, exclusive: le.
possesseur précédent a, en effet, joui pendant un certain
temps sans que personne osât le troubler, ou bien il a su
se maintenir en possession.de la chose, soit par force, soit
par autorité de justice.

Personne ne peut avoir la pensée qu’elle puisse s’emparer
impunément d’un objet qui a été si bien gardé ou défendu.
La sécurité dont jouissait le possesseur qui me
fait tradition, rejaillit sur moi et me protège réellement
contre toute atteinte dirigée contre la chose.

Enfin, la présence de cette chose est nécessaire pour qu’il
soit, évident aux yeux de tous, tant dulradens que de
Vaccipiens, que le premier avait exclusivement la possibilité
d’en disposer, et que le second acquerra immédiatement
cette faculté. La présence de l’objet prouvera que
personne ne fait obstacle à cette acquisition au moment
de la tradition. On dit alors que la possession est va-cua.

M. de Savigny, dont je reproduis ici les idées, du moins
en partie, rapporte tout cela à la conviction de cette possibilité,
conviction qui doit exister chez le futur possesseur.
Je ne vois rien de pareil dans les textes. La présence de la
chose exigée me semble prouver au contraire qu’on ne
s’en rapporte aucunement à la conviction des parties,
conviction qui pourrait fort bien exister en dehors de la
présence de la chose. Le célèbre auteur allemand prétend.
qu’au moyen de cette idée de la conviction il rend identiques
les conditions qui président à la continuation
11
— 82 —

comme à l’acquisition de la possession. Sans doute, il ne
s’est pas souvenu que le furieux conserve, quoi qu’il arrive,
la possession de ses immeubles, bien qu’assurément
toute conviction, de quelque nature qu’elle, soit, lui fasse
défaut, mais au contraire précisément parce que toute
idée, toute volonté digne de ce nom, lui. est absolument
impossible. (L. 27, Dig, XLI, 2.) 

§ 90. — PresquetousTesinterpret.es anciens et quelquesuns
parmi les modernes, ont cru von dans certains cas
des traditions symboliques. Ainsi la. livraison des clefs, des
titres, c’est-à-dire des papiers relatifs à un bien quelconque,
opérait tradition delà chose elle-même, H y avait là,.selon -
eux, représentation, image, symbole. Ce système perd aujourd’hui,
ses derniers .partisans ; trois objections capitales
s’opposent à ce qu’il soit désormais suivi.. .

1° Les textes ne contiennent.aucune expression d’où l’on
puisse inférer queles Romains partageassent cette manière
devoir.

2°,Les symboles et les.fictions ne se présentaient que
dans les actes qui étaient particulièrement propres au peuple,
romain, comme la mancipation, etc. Rien de pareil
ne se rencontre dans la vente, le louage, et en général dans
tous les actes juridiques qui sont du droit des gens.

Or, la possession est quelque chose de bien moins juridique,
de bien moins particulier à un peuple déterminé,
que la vente, que le louage. L’idée des contrats pourrait
peut-être n’avoir pas encore pris naissance chez un peuple
primitif, niais celle de la possession a dû s’éveiller la première.


3° Si l’on admettait que la tradition pût être symbolique
en droit romain, ce n’est pas à quelques cas. isolés
qu’il en faudrait restreindre l’application, enlaiss.ant subsister,
comme règle générale que la tradition doit être réelle.

L’acquisition de là possession serait toujours symbolique
pour les immeubles.--.'/.'''.

En effet, il n’y aurait de tradition réelle que si Vdccipiens
avait parcouru toutes les parties du fond et posé le pied
sur toutes les mottes de. terre : « Circumambulâsset omnes
glébas. » Ce qui, en fait, n’arrivera jamais.' (L. '3, § 1, ."Dig ;,
XLI, 2.) 

§ 91. :—On à voulu voir une tradition symbolique dans
-•'trois. ; cas.: Celui où les clefs d’uii.édifice sont livrées pour
opérer tradition des marchandises qui. y sont contenues ;
celui où lés titres où pàpiersrélatifs à un.objet sont 'remis,
au nouveau - possesseur ; enfin les cas de tradition brevï
- manu, (tnstitut., II, 1, 45 ; I. 9, § 6,- Dig., XLI, 1 ; T. 1, § .21,
" Dig., XLT, 2.) Ce qui prouve bien qu’il n’y a ; daiïsTà première:
Trypothèse aucmie tradition fictive, c’est que.là possession
n’est acquise qu’autant que les clefs auront été remises’
:eïi présence" dés".marchandises ; "'devant les bâtiments "qui
les renferment. (L. 74, Dig, xvni, 1.) Glavibus traditis, ila
mercium in îiorreis conditarwm■possessio iradita videiur,
si CLiVES ipub HORREÀ , TRibitJs SUNT… quo facto, éonfestim
emplor dominium et possessionem adipiscitur, et si non
aperuerilhorrea. Ainsi la tradition serait inefficace si elle,
consistait à me-remettre à Ronieles clefs.des .bâtiments
situés à Carthage. Si les clefs étaient ici le symbole,: la représentation
des marchandises, il nnporteraitpeu, évidemment,
qu’elles eussent été livrées devant les magasins, ou.
dans un lièù fort éloigné. Donc, si la remise des clefs opère
tradition, c’est qu’elle me donne la faculté de me saisir des
marchandises quand je voudrai, et si l’on exige que cette remise
ait lieu devant les magasins -, c’est pour qu’il soit évident
que personne ne fait obstacle à ma prise ' de possession.
C’est aussi en supposant Ta présence de l’objet lors
âe.laremise.des titres qu’il faut expliquer Taloi 1, C,:vm, 54.

On dit. qu’il y à Iraditio brevi manu dans deux cas. Lors-

— 84 —

que le détenteur de la chose en acquiert la possession.du
gré du possesseur précédent, et en second lieu, lorsque, pour
m’acquitter envers Paul à qui je dois cent écus, j’ordonne
à Pierre de lui verser les trois cents francs qu’il me doit à
moi-même.

La première hypothèse ne soulève aucune difficulté,
puisqu’il s’agit là d’une acquisition de possession en vertu
d’une appréhension antérieure à laquelle vient se joindre
un animus domini ; les conditions exigées pour que la possession
soit acquise, sont donc remplies. (L. 9, § 5, Dig, XLI
1. Inst, R, 1, § 44 ; 1. 62 pr., Dig, xxi, 2 ; 1. 9, § 9, Dig,
XII, 1.) 

Quant au second cas il ne peut s’expliquer que par l’effet
du constitul possessoire dont nous exposerons les règles
tout-à-1'heure. -

§ 92. •— Les principes que je viens d’indiquer rapidement
découlent des textes suivants : L. 77, Dig, vi, 1 ; 1. 3 y
§ 1 ;1. 51, Dig, XLI, 2 ;1. 79, Dig, XLVI, 3 ; 1. 1, § 21,'etl. 18^
§ 2, Dig, XLI, 2. Un mot sur ces deux dernières lois qui
sont ainsi* conçues, (L. 1, § 21)  : Si jusserim vendiiorem
procuratori rem iradere, eum ea in proesenlia sil, videri
mihi tradilam Priscus ail. (L. 18, § 2)  : Si vendiiorem, quod
emerim deponére in mea domo jusserim, possidere me cerium
est, quanquamid-nemo dum atligeril.

Dans le premier cas, que la possession ait été acquise
par la tradition qui résulte de la présence de la chose, ou
par l’effet d’un constitut possessoire par- lequel le vendeur
serait devenu mandataire de i'acheteur à l’effet de remettre
la chose au procurOtor de celui-ci, peu importe, puisqu’en
définitive il est certain que la possession est immédiate-,
ment acquise.

Seulement, si l’on admet le consiituitmi, la présence.de
la chose ne.sera plus indispensable et le jurisconsulte n’en
parlerait qu’à titre d’exemple. Mais dans l’hypothèse de la

• — 85,—

loi 18, S 2, l’acquisition date-t-elle dumoment où l’ordre a
été donné, au vendeur, ou. de celui où il T’a exécuté en
déposant la chose au domicile de l’acheteur. ? La loi doit
plutôt, à mon avis, sinterpréter dans le premier sens. Elle
ne distingue pas si l’objet vendu était présent.ou non. J’ad-,
mettrai bien, avec M. de Sa^gny, que le constitut possessoire
ne se présume pas. en général, mais il peut très-bien
résulter d’un mandat. Or il y a un véritable mandat dans
l’ordre donné.au vendeur.de remettre la chose, soit dans
la maison de l’acheteur, soit à son procurateur. Eh bien,
puisque dans les deux cas le vendeur conserve la chose
comme mandataire de l’acheteur, c’est que celui-ci est évidemment
devenu possesseur en vertu d’un véritable constitut
possessoire.. . .//,-.. .. _-/./:.,.. ……… .. .. ;.. '_].

§ 93. -— « La glose avait proposé pour expliquer tous
ces textesun expédient fort remarquable. Ce ne serait
pas d’après elle le contact physique, mais la perception.
'« ', au moyen des sens, qui constituerait l’élémentmatériel
dans l’acquisition delà possession. Telle serait par exem« 
pie l’acquisition aumoyen de la vue, quand même l’objet
« : serait éloigné.de dix milles:per decem millaria.y> (Savigny.) 


On conçoit de quelle importance serait cette idée dans
l’exemple que nous avons emprunté au fabuliste. -Mais je
ne pense pas devoir l’admettre ; les. jurisconsultes romains
n’exigent pas seulement que la chose soit en vue, mais .
encore présente ; c’est-à-dire assez voisine pour qu’on puisse
aisément s’assurer d’un coup d’oeil qu’aucuneaction étrangère
ne fait obstacle à'Ta prise de xiossessîon. .. "

M- Troplong, t, I, n. 265 et suiv, a tenté de rajeunir cette
idée des glossateurs. Pour lui, la fiction ne consistait pas,
comme Pothier le disait, dans la remise des clefs et des
titres, non, mais à un autre point de vue il y aurait eu en
droit romain des traditions feintes. Pour lui la fiction au-

— 86 —

rait consisté dans la présence même des choses que l’on
veut acquérir, et le regard qu’on a jeté dessus serait le
symbole de l’appréhension matérielle à laquelle la vue de
l’objet serait assimilée. Ceci nous mènerait à un résultat
bien, surprenant : c’est que la tradition aurait été réelle si
elle avait eu lieu en l’absence des choses auxquelles elle
s’applique, dans un cas où-les Romains refusent tout effet
à la tradition. M. Molitor réfute ainsi les idées de M. Troplong,
mais on peut, invoquer encore un autre argument..
Si la vue de l’objet eût pu faire acquérirla possession, si le
regard eût été l’équivalent du toucher, pourquoi la possession
n’eût-elle pas été acquise lorsqu’il s’agissait soit de
choses nullius,soitde choses possédées par un tiers, lorsque
ce tiers ne consent pas à renoncer à la possession au pro-"
fit de celui qui veut robtenir ? SiT’on admet comme condition
unique la possibilité d’agir sur la chose à l’exclusion
de tout autre individu, ces différences s’expliquent tout
naturellement, et la conformité.des résultats auxquels nous
arrivons avec Tes solutions des textes démontrent l’exactitude
du principe dont nous sommes partis.

§ 94. — 3° Lorsqu’on veut acquérir la possession d’une
chose contre le gré du possesseur, un attouchement physique
est nécessaire ; cette appréhension matérielle qui
doit s’effectuer sera produite parmi acte de violence, vis
dejectio,ou, s’il s’agit de meubles, par une contrectatio, qui,
le plus souvent, constituera un vol.
. Mais dans tous ces cas il y a perte de possession pour le
dejectus ; réservons donc cette matière "pour le chapitre
suivant où nous pourrons entrer dans plus de détails.

— 87 ™

II
Façlum ou appréhension accompli par un tiers.

S 95.—J’ai montré au S 51 que l’on pouvait fort-bien posséder-
pari-intermédiaire d’un tiers. En matière d’acquisition
de possession j’ai déjà prouvé par les textes que, si Vanimus
devait exister chez ; le possesseur, le. fait matériel de l’appréhension
pouvait très-bien être accompli à son profit par
une autre personne. Mais ici il est nécessaire de distinguer
si l’acquisition de possession résulte d’un fait posé par
.un individu soumis à notre puissance ou ; par une personne
libre.
A- —. Acquisition.par les esclaves, les fils dé famille, etc.

On dit souvent : puisque par l’intermédiaire de ceux qui
sont sous notre puissance on peut acquérir toute espèce
de droits, la possession sera aussi acquise par ce moyen.
Je ne vois pas qu’il soit nécessaire d’introduire ici aucune
idée de représentation. La jouissance que nous avons de
nos esclaves produit cette conséquence évidente que. tout
ce qu’ils détiennent est aussi bien à notre disposition exclusive
que si nous-mêmes nous le tenions, physiquement.


Pour que la possession nous soit acquise, il faut,, outre
Vanimus qui doit toujours exister chez le représenté, un
fait matériel posé par le représentant. Ce fait doit être tel,
que, si le représentant était libre, il acquerrait la possession
pour lui-même : ceci ne souffre aucune difficulté ; de là découlé
une double conséquence.

S 96. —D’abord si l’esclave a l’intention d’acquérir pour
lui-même, je n’en deviendrai pas moins possesseur : car,
s’il eût été libre, il eût acquis pour lui. Ceci est incontesta-

ble en droit romain. (L. 15, 1. 40 pr., Dig, XLI, 2.) C’est
évidemment par inadvertance que M. de Savigny semble
exprimer l’idée contraire (pages 276-277). Le texte qu’il
cite à l’appui de cette opinion (1. 1, S 20, Dig, XLI, 2) ne
parle pas des esclaves, mais des tuteurs, curateurs, mandataires,
etc. Cette extension aux esclaves d’une règle faite
. par les personnes libres ne peut être de la part du savant
auteur qu’une distraction qu’il eût reconnue, j’en suis sur,
si elle lui eût été signalée.

§ 97. — En second lieu, si l’intention de l’esclave est
. d’acquérir la possession, non pour moi, mais pour Titius,
je n’aurai rien acquis : car, s’il eût été libre, ni lui ni moi
ne serions devenus possesseurs par ce moyen. (L. 1, § 19,
Dig, XLI, 2.) Titius lui-même n’aura rien acquis ; la raison
est facile à trouver : la possibilité d’agir sur la chose lui
fera défaut d’une manière absolue, puisque cette chose est
' entre les mains de mon esclave, sur lequel j’ai seul droit ;
en un mot, à ma disposition et non à celle de Titius. Les
exceptions que souffre ce principe démontrent elles-mêmes
l’exactitude du motif : L’acquisition serait possible pour
Titius s’il avait la possession de mon escIâA-e, ou si ce dernier
n’était possédé par personne. Dans ces deux cas, on
comprend très-bien que la chose peut être au pouvoir de
Titius. (L. 34, S 2, Dig, XLI, 2.) 

Pourtant, dira-t-on, si vous faites dériver l’acquisition par
l’esclave de la possibilité d’agir sur la chose détenue par lui
en vertu de la puissance dominicale, il semble qu’on devrait
obtenir la possession même dans le cas où l’esclave
aurait voulu l’acquérir pour Titius. Non, répondrai-je,
parce qu’alors la possibilité d’agir n’est pas exclusive -chez
le maître. Le tiers, Titius, l’a aussi ; l’esclave qui a voulu
acquérir pour lui sera bien éloigné de l’empêcher de s’emparer
de la chose s’il ne la lui remet pas à l’instant même

u —
Deux personnes pourraient donc, disposer .de" la chose :
- d’où la conséquence qu’aucune d’elles ne peut posséder !
§ 98. — M. de Savigny et. M.,.Molitor enseignent, d’après
une opinion très-répandue, que ces principes admettaient
une exception fort remarquable dans le cas de tradition.
L’intention du tradens étant de faire acquérir, la possession
au représenté, si l’esclave à.qui l’on fait tradition avait la
volonté d’acquérir la ppssessipn pour un autre, cette volonté,
n’aurait pas-d’effet et la possession serait malgré cela
. aequise au représenté. . ■

C’est, au reste, ce que décide formellement un passage
..d’Ulpien,, !.:13,.:Dig,.xix, 5 -..Qui mihi donatupi volebat
servo fioramuni meo et,Titii rem tradidit .-.Servus velsic
açcepitquasi sociq acquisifurus, velsic quasi mihi etsocio.
Quoerebaiur .quid.agere et-placet, quamvis servus hac
mente ac.cep.eril, ut socio meo.vel mihi etsocio acquirat,
mihi tamenaçquiri. Nam,etsiprocuratorimeo.hoc animo
rem iroAiderilulmihiadquirat, ille quasi sïbiadquisilur us
:,accepii, nihil agit in.suapersona, sed mihi■ adquirit.
'D’un autre côté ; Julien, !.. 37, ;§ 4, 16,,Dig, XLI, 1, consacre
d’une.manière non moins explicite l’opinion diamétralement
contraire. ,§4 : Qugdunius servus per traditionem
.accipiendo se.acchpére dixer.it.domino etTiiio, partem domino
adquir et, in.parle nihil agit,. § 6 -..Si eum mihi donare
.velles jusserim te. servo cqmmuni meo et Titii rem iradere,
-_isquehacmenie.acciperet.ul.remMliifqcerel,.n^^
,Napi elsi.procuratori meo rem tradideris ut meam-façe.res,
his hac mente,acceperitutsuamfacerei, nfhil agetur.
…Quod sisçrvus cpmmunis,.hac-mente.acceperit utduorum
. dpmimruni facere^
. On a tenté de concilier ces deux lois en suppléant’ les
_..m^ts..exii^ii^iserviyex^jnenie prçcuraloris, dans le § 6
. de,la loi 37… Alors niliilqgetursignifieraient :. id non.age,
lur.yli saute aux yeux, que. cette interprétation yiolente.le
12*
' ;' ;■. ;.'- -•"■-. ;. " ; .."..'".- ;. .'^:,90'^-. . -:■.>;'■'. •''

tente commeà plaisir • maisTe§4 lui donne .d’ailleurs-le.
., plus formel démenti. . : ,"- '/ - :

Dans nne tradition faite pour mon compte, si mon esclave
a Tintëiition ; de .recevoir/pour moi et pour Titius,-
d’aprèsTopimond’Ulpieii, j’aurai acquis.la possession de

-la chose pour le tout. Or que nous dit ici Julien : Partem
dominio ddquirèt ; il acquerra à son maître une partie. Et
quelle partie ? Evidemment la moitié. Le maître deviendra
donc possesseur pour moitié. Quant à Titius, 1T il’aura rien
acquis/Les deux opinions s’accordent pour donner cette
solution: ' .-

- § 99. -—"Je n’hésite- pas-àle-dire^de ces dèûxidées, -là ..
seule véritablement conforme aux principes, c’est celle de
Julien. Je suis heureux d’adopter sur ce point là doctrine

-.-■■'. démon savant niaitre, M. -Bôdih, doyen de là Faculté "de
droit, de Rennes, Pour en démontrer l’exactitude, prenons
l’hypothèse du mandataire qui reçoit Ta chose avec Tintentiô.n
d’en, acquérir pour^lui-niême::la possession. Que
. cette volonté n’eût point d’effet, en ce sens que par la tradition
Te mandataire n’ait rien acquis ; c’est ce qui peut à,
la rigueur se comprendre. ITsuffiràde supposer qu’il n’ait.

. pas encore appréhendé .'physiquement la chose. ;
' …La, tradition peut ; avoir lieu sans, ce contact matériel ;
: nous l’avons démontré. Mais le mandataire ne- saurait

. •■'. acquérir la possession sans cette appréhension physique,
puisqu’il veut l’obtenir contre le gré du précédent possesseur,
c’ést-â-dire dutradens. Mais, que, dans cette hypp-'■■

thèse, la "possession.ait été acquise au mandant, c’est ce '
qu’il est impossible de concevoir.: La possession ne s’acquiert
pas animo solo. Tous les textes sont d’accord, sur
.cepoint. -,"•■'- : . ' - ; '----'

. Il faut de plus que le possesseur ait la possibilité phy-
siqué d’agir sur là chose. Or ici le mandant ma été, à

'- : aucun instant, à même.de disposer de l’objet. Le corpus, -

■-..-…■:.. — 91 —

élément indispensable à Taequisition de. toute possession, -..
ferait complètement défaut. A un, principe certain, reconnu,
universel, Ulpien ;aurait apporté une dérogation
que rien lie justifie, et cela par un texte.isolé, concis/sans
-explication, sans même indiquer que l’un des plus grands
jurisconsultes" romains,'que l’auteur de T’Edit perpétuel
enseignait l’idée opposée comme chose indiscutable ! ;

/Ainsi la: loi 13, Dig, xxrx, 5, reste inexpliquée : J’ajouterai,que
je Ta considéré .comme inexplicable./A moins
qu’on ne veuille admettre des suppositions très-douteuses
et-des conjectures bien hasardées. .'

§ 100.—Nous avons, vu que le fait intellectuel, élément.
delà possession, devait/toujours être accompli par le représenté.
Ainsi, pour que je devienne, possesseur du gibier
que mon esclave prend àla chasse, ou des choses qu’il
reçoit par tradition, fi/faut que je T’y aie autorisé. (L. 44,
§:1/Dig, XLI, 2:) Ignorantibus possessio non acquifitur.
Remarquons qu’il n’est pas nécessaire que je connaisse le
moment précis de l’acquisition : Ta volontéd’acquérir, une
fois formée, subsiste et s’applique, même àmoninsu,'-â.racte
physique posé par. l’esclave. Mais l’usucapion ne pourra
commencer qu’à partir du moment où j’aurai connu Ta
tradition ; bien que la possession existât depuis, l’instant
où -cette tradition s’est effectuée. C’est, qu’en effet, pour
usucaper, il faut être de bonne foi, c’est-à-dire, se croire
propriétaire. Or je ne saurais me croire propriétaire lorsque
j’ignore encore si T’acquisition projetée S’est réalisée.
Ainsi la bonne foi est requise chez le maître et chez lui
seulement, par cette raison qu’il n’est représenté par son
esclave que quant au fait matériel de l’appréhension. (L. 2,
§ 11 et suiv, Dig, XLI, 4 ; 1. 49, § 2, Dig, XLI, 2 ; 1. 47, Dig.,
XLI,3 ;T. 1, C ;,VII, 32.) '■'-■■'■ :

- g 101.— Toutefois en matière de pécule tout change.
L’esclave qui a un xDécule acquiert la possession pour son

.'- — 92— ' "•.

maître, à son insu et sans qu’aucune autorisation soit in--'
tervenue ; l’usucapion elle-même s’accomplit sans-qu’ilTe
sache : c’est, la 'bonne foi de l’esclave et non la sienne que
l’on,considère. Sans doute, si le maître, était-de mauvaise
foi au moment même de l’acquisition, l’usucapion serait
impossible : autrement il usucapera, eùt-il été de mauvaise '.
foi dès l’instant.-où il a connu la prise de possession par
l’esclave.

Ces.dérogations à des principes, si raisonnables n’ont
rien de juridique : leur Caractère est purement’ utilitaire ;
o'estutilitalis[causa que l’on admit tous ces résultats, et /
cela se comprend. .- - -.-. ; ■- .-.'--'-.- ■-.
. Lorsqu’un père de famille confie un pécule à son esclave,
à son fils de famille, c’est pour se débarrasser deTadmi.nis.trâtioh
des biens, qu’il, leur, remet : et ce fait Constitue .".
par lui-même une autorisation générale .d’acquérir.la pos-: :
session,, toutes Tes fois que cette acquisition rentre dans .
les limites du pécule. Il ne faudrait donc pas dire qu’il
n’existe ici aucun animus, aucune volonté de la part du
maître. Cette volonté existe, seulement elle s’est manifestée
une fois pour toutes. L’usucapion, 11 est vTai, s’accomplira
à Tinsu du père de famille, et c’est là prêcisèmentla:
véritable et grande dérogation aux-principes. On l’admit
pourtant ulililatis causa, pour que le maître ne fût pas à
. chaque instant forcé d’intervenir dans l’administration du
pécule, de se rendre compte de toute acquisition quelque
minime qu’elle fût, de tout surveiller, de tout voir, de tout
diriger en un mot, ce qui eût rendu, iiarfaitementinutile .
la constitution du pécule et replacé sur les épaules’ dû maître,
un fardeau dont il avait voulu précisément se décharger ;
(Voir Tes textes cités Ci-dessus.) De là plusieurs conséquences
fort remarquables : Les infantes, les furiosi, les
municipes, à qui manque, tout animus, toute volonté, deviendront
pourtant possesseurs -par l’intermédiaire, de

— 93 —

leurs esclaves toutes les fois que ceux-ci appréhenderont
quelque chose ex causa peculmri. Il en sera de même de
l’hérédité jacente. (L. 1, S 5, Dig, XLI, 2 ; 1. 29, Dig, XLIX,
15 ; 1. 16, Dig, XLIV, 7.) 

Bien plus, le captif dé guerre, à qui toute personnalité
fait défaut, puisqu’il est capile minuius, acquerra la possession
par son esclave muni d’un pécule, bien que la faveur
du Postliminium ne s’applique pas aux res facti
comme la possession. (L. 12, § 2 ; 1. 22 ; 1. 29., Dig, XLIX,
15 ; 1.44, S 7, Dig, XLI, 3.) 

§ 102. — Pour acquérir la possession par ses esclaves, il
suffit de les posséder. Ainsilepossesseur, même de mauvaise
foi, de l’esclave d’autrui, acquerra la possession par cet esclave.
Paul semble enseigner le contraire. (L. 1, § 6, Dig,
XLI, 2.) Mais Ulpien, 1. 34, §2 eodem, ne distingue pas entre
le possesseur de bonne ou de mauvaise foi. Cette dernière
opinion est la seule raisonnable.

Il est certain, en effet, que l’on acquiert très-bien la
possession par l’esclave d’autrui, lorsqu’il n’est possédé
par personne. (L. 31, S 2, Dig, XLI, 3, et 1. 34, § 2, Dig, XLI,
2.) A plus forte raison devra-t-on acquérir par cet esclave
si on le possède. Et comme pour le cas de l’esclave qui
in liberlale jnoralur, il n’y a pas lieu de distinguer entre
les acquisitions qui proviennent ex re nostra, ou ex operis
servi et toutes les autres, de même au point de vue de
la possession il paraîtrait a fortiori très-raisonnable d’écarter
aussi cette distinction pour le cas où je posséderais
cet esclave de bonne foi. La circonstance que je le possède,
au lieu de restreindre pour moi les cas d’acquisition delà
possession, devrait au contraire les élargir. Aussi ne comprend-on
point que Gaius (II, 94) et Justinien qui le copie
(II, ix, § 4 in fine) , dérident le contraire. Le célèbre Sabinien,
et avec lui sans doute d’autres jurisconsultes, auront
été entraînés à assimiler les effets de la possession à ceux

— 94 —

de l’usufruit, confusion contre laquelle Venuleius les avait
pourtant mis en garde. (L. 52, Dig, XLI, 2.—Voir § 17 in
fine.) 

Le propriétaire n’acquerra pas la possession par l’esclave
engagé, parce qu’il n’a pas la libre disposition de
cet esclave, ni par conséquent des choses appréhendées
par lui. Le créancier gagiste non plus, et pourquoi ? parce
qu’il n’est pas de bonne foi. La critique ci-dessus s’applique
également à cette solution. L’usufruitier acquerra
aussi la possession par l’esclave, objet de son droit, mais
seulement en tant que des acquisitions proviennent ex re
sua vél ex operis servi, ce qui se comprend assez bien,
puisqu’il n’a que le droit d’user et de jouir.

§ 103. — L’acquisition par l’intermédiaire des fils de famille
suit les mêmes règles, seulement nous n’ayons ici à
Xiarler ni de l’usufruitier ni du possesseur de bonne foi. La
possession ne s’acquiert pas, dit ITermogénien, par l’intermédiaire
de celui que je, crois mon fils, s’il ne l’est pas
réellement. (L. 50 pr., Dig, XLI, 2.) Gela ne saurait être
toujours exact et il me semble incontestable qu’il faut
distinguer. Si la personne en question est le filiusfamilias
d’un autre, la règle d’Hermogênien sera vraie ; niais si
c’est un sui juris, pourquoi n’acquerrai-je pas la possession
par son intermédiaire, à la condition qu’il veuille bien
posséder pour moi, puisque l’acquisition serait possible si
c’était une exlranea persona, et que la circonstance que
je le crois mon fils ne peut nuire à ce résultat ?..

.Gaius, II, 90, hésitesur la question de savoir si la possession
s’acquiert par les personnes in manu ou in mancipio.
Nous ne les possédons pas, dit-il : répondons avec
Paul, 1. 1, § 8, Dig, XLI, 2 : qu’importe, nous l’acquérons
bien par rintermédiaire de nos fils de famille (Gaius, II,
89) , dont cependant nous n’avons pas la possession : Nam
nec filium possidemus.

'-— 95 ;— /.,

".." § 104.". -rr B. Acquisition de la possession par- l’iniermè--
- diaire d’un fiers nonsoumis à noire puissance.-
'■"- Cette partie de notre.étude se trouve déjà presque com.
plétement expliquée par les développements que je viens..
de donner. Pour, que l’acquisition se réalise il faut Chez le
représenté Vanimus ; chez le représentant une prise de
. possession accompagnée dé l’intention d’acquérir pour Te
représenté ; il faut enfin qu’il ait reçu mission d’acquêrirla
possession. Au reste aucun acte, juridique n’est exigé
'pour constituer cette hfissiohj voilà pourquoi un.esclàve,
: même s’il, n’est possédé par personne, peut remplir le rôle
du représentant…. •■.'.„ ; ;.',.,,- , . ,-.

'.' Quand ces Conditions 'sont remplies la ; possession estae- ;
quise au ;rëprésëhtém’ême'i^Q ?"an^/.maiS’.i'usucapiDn ne
commencera qu’à partir du moment où il aura connu la"
'. prise de possession. En sera-t-il de même dans l’hypothèse' -,
"d’un mandat général donné au procurator universorum.-
. bonorum ? Aucun texte ne décide cette question et en ne
' saurait",tirer uiï argument bien concluant dans aucun sens"/
des passages que l’on invoque généralement.' (Paul, : Sentences,
Y, 2, §.2,,etl. ;42,.§ 1, Dig, XLI, 2.) Je ijencheràis à.
croire avec M. Molitor, que Tusucapioii procédera même à
î'insu du--mandant. Ce résultat se produit dans le cas du
pécule,.non à cause duliën de puissance, mais bien parce
que la remise d’un pécule fait présumer une autorisation
générale d’acquérir la possession et d’ûsucaper au nom du
maître,, r.autorisatipn que. le mandât général suppose, au
moins impficitement. '.■■■'•:.:■•-.'.--.-''

À ce principe, que le représenté doit avoir la yolontéde .
posséder, il-faut admettre une exception fort remarquable :
les municipes, les’infantes, les furiosi pourront acquérir la
-possession par l’hitermédiaire de leurs administratem’'s,
tuteurs et curateurs. (L. 13, § 1, Dig, XLI, 1 ; I. 1, § 20,22 ;
1 ; 2, Dig, XLI, 2 ;1. 11, § 6,Dig, xni ;; ;7.) " . ' ■■'■'"

— ,96 — . .

§ .105. — On, acquiert encore la .possession par l’intermédiaire
d’un tiers.dans le cas du constitut possessoire. Lorsque
le possesseur d’une chose consent à ;la détenir en. mon
nom, j’en acquiers immédiatement la possession. L’am« ms
existe chez moi, le factura est accompli par. lui. Puisqu’il
n’en use qu’en mon nom, j’ai Ta. possibilité physique d’en
disposer à l’exclusion de tout autre, et s’il en jouit, ce n’est
que parce que j’y consens.. Le constitut possessoire est véritablement
une manière d’acquérir.la possession en droit
romain, bien que le, .mot ne se rencontré pas dans les textes »
,11 ne.se présume pas,. 1.. 48, Dig, -XLI, 2 ; 1. 1,. § 2, Dig.,
xvni, 6, mais il n’a pas non plus besoin d’être .expresse-,
nient stipulé, et il.resultera.de ce que.le possesseur consentira.à
cesser de l’être pour ne plus détenir la chose qu’en
mon nom, à titre de .locataire, cpmmodataire, dépositaire,
mandataire,,p,ai\ exemple /.ainsi, toutes les fois que l’on
rencontrera un de ces contrats et que le possesseur conti-.
nuera à.détenir la chose à l’un de ces titres, la possession
m’aura, été.véritablement acquise. (L….18 pr., Dig, XLI, 2 ;
T.77,Dig,yi„l.) '-■ "' ' -'■'

Ainsi encore dans toute, aliénation, avec réserve d’usufruit,il
y..a constitut pps.sesspire, tacite et tradition implicite.
(L. 28,. C, XIII, 54.) 

De même, dans une. société universelle, de'tous’ biens, on

considère la tradition, des objets appartenant à chacun des

associés ..comme parfaite, dès la conclusion.,du contrat.

Coininent. expliquer, gela,si I'OIL ne, suppose que chaque

associé s’est constitué possesseur pour Te .compte.',de ses
co:associés ?.,(L.-l, S 1 ; 1..2,pig,xyii,.2.) _. ,

 ; §,, 1.0 6., — Le. constitut - possessoire,, a .fait,. fortune. Cette

-. clause,devint de..style, dans les, actes -,dJaliéuation, passés

sons l’empire, de notre., ancien, ; droit finançais. On l’appela

■ aussi ^clause ; de, dessajsine-saisiné. ■ De. Ta,. à,. dire que les

contrats pouvaient .sans tradition, ; transférer Ta propriété,

— 97 —

. il n’y avait qu’un pas. Les’rédacteurs du Code l’ont franchi ;
c’est un honneur pour eux d’avoir proclamé cette idée
grande et philosophique que la volonté humaine peut
créer des droits et les transmettre sans avoir besoin de recourir
à des actes extérieurs, vieux débris d’une législation
formaliste, et qui n’avait pu s’affranchir des liens de la
matière.

§ 107. — Qu’il me soit permis de faire ici une courte
digression. La question que-je-voudrais examiner en vaut
îa peine. Quelle est l’origine de la mancipation et de la
tradition ? Pourquoi les Romains exigeaient-ils la première
pour que Ta propriété des res mancipiîùt transférée, et la
seconde quand il s’agissait des res nec mancipi ?

Puisqu’ils admettaient le constitut possessoire, ce n’était
donc pas dans un but de publicité qu’ils exigaient la tradition
pour que la propriété fût acquise. Les tiers n’étaient
prévenus de l’aliénation par aucun signe extérieur, puisque
la chose restait entre les mains de l’aliénateur.

Evoquons maintenant lessouvenirs de l’histoire ; rappelons-nous
l’origine de Rome, et l’asile ouvert par Romulus
dans la ville naissante à tous les bandits de l’Italie. La
guerre a veillé auberceau du peuple romain. Les combats
et le pillage, voilà la voie par où ii a couru à la richesse et à
la domination du monde. Ce n’est pas le travail, c’est le
combat qui lui a donné l’empire de la terre, et c’est plutôt
de son sang que de ses sueurs qu’il arrosa les champs
qu’il a conquis. Aussi, peut-on lui appliquer, en le retournant,
un mot devenu célèbre, et dire que pour le peuple
Romain, le vol c’était la propriété !

Quel était le fruit de ces expéditions, de ces entreprises
continuelles contre ses voisins ? Des terres, des troupeaux,
des esclaves, sans compter le menu butin. Quant aux premiers
objets, le soldat ne les/fongervaitx,point, c’était
la propriété commune, et ils éMienlTvèiMû% au profit du

— .98 —

peuple en vertu d’une-loi.-L’acquéreur des biens ainsi
aliénés, s’appelait manceps. Or, pour les Romains, idolâtres
de la forme, la propriété ne pouvait se transmettre que par
le moyen même qui avait servi à l’acquérir. Pour donner
à de simples citoyens la propriété des choses mancipi, il avait
fallu une loi ; une loi sera nécessaire pour les aliéner.
La mancipation était une petite loi ; les cinq témoins et le
Zi&ripens représentaientles six classes des citoyens romains.
C’était par un achat que l’aliénateur était devenu propriétaire
: il ne pourra transmettre son droit que par une
vente ; de là cette pièce d’airain, qui représente le prix.
Voilà pourquoi Gaius définit la mancipation: imaginaria
venditio, c’est-à-dire vente fictive.

Quant aux menus objets, ils devenaient par le pillage
la propriété individuelle du soldat qui les avait ravis.
Quel était le mode d’acquisition ? Une prise de possession,
l’occupation d’une chosenidlius, puisque les ennemis n’ont
aucun droit vis-à-vis du vainqueur, et qu’ils perdent même
par leur défaite le plus précieux de tous les droits : la
liberté ! Aussi pour transmettre la propriété des choses
nec mancipi, il fallait recourir au. moyen dont on s’était
servi pour l’acquérir à l’origine. Une prise de possession, et
voila la tradition expliquée. On peut même dire qu’elle
constitue l’occupation d’une chose nullius, puisqu’au
moment précis’de l’acquisition le tradens renonce à son
droit.

Ainsi les res mancipi, butin commun, devenaient la propriété
individuelle des citoyens en vertu d’une loi qui en
autorisaitla vente' ; ils ne pourront s’en dessaisir que par une
vente qui ressemblera à une loi. Les res nec mancipi, butin
individuel, sont acquises par la prise de possession, il faudra
ainsi une prise de possession, une tradition pour en transmettre
la propriété. En un mot, pour aliéner il faut les
mêmes conditions que pour acquérir. Pour dissoudre un

.-■ >.- — 99— .

lien, il,faut prendre/les.moyensmêmes ;.qui.ont servi ;à Te.
former. C’est là mie idée vraiment romaine, et nous retom-,
bons ainsi sous l’empire d’un adage célèbre en matière
d’obligations, Nihil tam naturale est id eodem modo dissohi,
quo colligatum est.(L. 153, Dig, L,T7.) Quibus modis açquirimus,hisdemincontrariumactisamitlimus.


■■■ ■':/.■'. V.— . ;CHÀPIT^IÏ. -.- ;■

Perte dé la possession.

g 108. — Généralités. -^EhexaimhahtTà question "qui"
faitl’objet de cechapitre, nous en résoudrons implicitement
une autre. Les conditions dont/dépend la continuation
de la possession, sont précisément corrélatives à celles
qui sont exigées pour qu’elle soit perdue. Lorsque j’aurai
exposé comment elle se perd, j’aurai parla même montré
comment.elle se conserve.

La possession, nous l’ayons vu, se compose de deux
éléments : la. possibilité physique d’agir sur mie. chose à
l’exclusion dé tout autre, jointe à la volonté d’exercer ce
pouvoir. Ces conditions président à l’acquisition de toute
possession ; elle ne sera conservée qu’autant que subsistera
leur coexistence. Seulement, quant à l’élément matériel,
si son essence n’est pas modifiée, son degré d’intensité
pourra l’être, si j’ose ainsi parler. Ainsi la possession sera
conservée tant qu’il nous sera loisible de répéter sur la
chose l’acte de maître qui nous a servi à l’acquérir (1. 3,.
§13, Dig, XLI, 2) i: Nerva filiusres mobiles, excepta homine,
quatenus sub cuslodia nostra sint, haclenus possideri, idem
qualenus si volimus naluralem possessionem nancisci possimus.
Ainsi le seul fait de ne pouvoir pour le moment retrouver
_ ipo —
l’objet, ne fait pas. perdre la possession. (Même loi etl. 44
pr., même titre.) 

: C’est par la coexistence des deux éléments que la possession
continue : si l’un des deux vient à faire défaut, elle
est perdue. Celui qui ne veut plus ppsséder cesse par là
même d’être possesseur ; etlevol accompli,même à notre
insu, nous fait perdre la possession de la chose détournée.
Les applications de ce principe abondent dans les textes.
(L. 3, S 13 ; 1. 29 ; 1. 3, § 6 ; 1. 17, S 1 ',. Dig, XLI, 2.) La règle
elle-même est expressément formuléejdans plusieurs passages,
entre autres la loi 44/$ 2 du même titre dont nous
détachons les mots : Ejus quidem .quod corpore nostro teneremus,
possessionem amittivcl animo, vel etiam corpore,
' § 109. — Il est cependant un texte qui semble donner à
 ; ces idées Te démentiTe plus.formpT ; c’est Ta/loi 153,-Dig., L, ;
17 : FerequibuscumquemodisobUgamur, iisdemin contrarium
actis liberamuricum quibus modis adquirimus hisdem in contrarium
acti$ amittimus. Ut igitur nuïïa possessio adquirinisi
animo et corpore potesi.ita nulla amillilur nisi in qua ; UTRUMQUE
in eonlrarium actum. Le jurisconsulte semble nous
dire que pour que lapossession soit perdue, il faudra nonseulement
que le fait matériel, mais encore que l’élément
intellectuel se soient produits dans un sens opposé à celui
qui est exigé pour que la possession soit acquise.

Interprété de la sorte, cepassage, dontla loi 8,Dig,, XLI, 2,
répète les termes, constituerait l’antinomie la plus flagrante
si on Te compare à tous les autres textes sur la matière.
La difficulté porte" tout entière sur Te mot rdrumque. qui,
malgré tous les efforts tentés pour lui donner un autre sens,
nëpeutabsolumentrépondre qu’à laloeution.française Vun
et Vautre. ; , . . . '.'._■

Contre cette signification du mot utrumque s’élèvent
deux objections impossibles à réfuter : 1° Quand un meuble
m’est volé sans que je le sache, j’en perds la possession et

. — TOI—

. comment ? corpore tanium, c’est trop .clair ; l’élément in:

tellectuel subsisté, dans son entier ; l’élément matériel, le..
corpus seul, nie fait ici défaut ; 2° Si-in fundo sim et nolim
possidere, protinus amitto possessionem. Le corpus reste ici

intaGt,la:volonté seule a changé.

: L’interprétation de M. de Savigny peut seule résoudre
cette grave difficulté ; elle est, du reste, aujourd’hui généralement
adpptée. :--'-.' ;, '■■.'■■.■■■'.■

Aucune possession rie peut être perdue si l’un et l’autre
des deux éléments qui la constituent ne se produisent en
sens contraire. Il faut qu’il y ait un acte en sens contraire:
c’est là l’idée mère du passage de Paul. Or, comme la possession
s’acquiertpar la réunion du corpus et de 1'animus,
il faudra, pour'qu’elle soit perdue", un acte" contraire à cette
co-êxistence, et ce n’est pas Vanimus seulement qui doit
être contraire quand la possession se perd animo, mais
dansTes cas où elle se perd’ corpore il faut un : élément
d’appréhension, un corpus diamétralement opposé à celui
quipeûtlafaire acquérir. .

En un, mot le jurisconsulte veut nous prémunir' contre
cette idée que pour perdre la possession soit animo.soit
cor^or^-il suffirait d’un fait différent, d’un changement quelconque,
survenu dans l’un de ses éléments ; non, il faut un
acte diamétralement opposé, et cette opposition s’applique
et au corpus et à Vanimus. L’attention du jurisconsulte
s’estportée, non.pas surle mot utrumque qui nous donne
tant de besogne, mais sur l’expressioncontrarium aclum,
qui est le fonds même de sa pensée…

Il n’en est pas moins vrai que Paul n’est pas exempt de
reproche d’avoir, emporté par l’idée d’une corrélation mathématique
et régulière, employé un mot qui pouvait don- '
ner à sa phrase un sens différent. Mais il faut se rappeler
que Paul n’écrivait pas pour nous et que le principe que la
possession peut se perdre soit animo soit, corpore seule-

'.-'.'■ ■ -, 7 :— 102 — . .

ment, .ne faisait de doute dans l’esprit de personne à l’épo-.
que où le jurisconsulte traçait ces lignes, destinées à devenir
le terrain de tantde controverses. '

Ainsi la..possession peut finir animo, comme elle peut se
perdre, corpore :… chacune de ces. idées fera l’objet .d’une,
des deux sections suivantes '.: des règles spéciales régissent
un cas particulier: celui où la possession est exercée
par l’intermédiaire d’un tiers, ce sera la matière d’une
troisième division. .
.. ., … … SEGTION I --/-Perte de la Possession CORPORE.

§ 110.— A. Perte de la possession des meubles par suite
d’un fait matériel. / '

'.. C’est l’élément physique qui-vient.ici à disparaître .:
ainsi quand ma chose périt matêrieUérnent ou" juridiquement,
par exemple dans le cas de spécification. Le fait
d’un tiers fera souvent perdre la possession, ainsi le vol : ; il
n’est pas nécessaire que le ravisseur puisse acquérir la possession ;
l’esclave d’autrui agissant sans Tordre de son
maître, par exemple, me fait certainement perdre la iiossession
de. l’objet qu’il me vole, La faculté d’en disposer
cesse évidemment dans ce cas. Pom-tant, si c’était mon
esclavre qui avait commis la soustraction, la possession ne
serait pas perdue pour, moi, car je le. possède toujours, .et.
par son intermédiaire l’objet qu’il m’a volé.

D’un autre côté, la possibilité d’agir peut aussi disparaître

sans qu’il soit besoin du fait d’un tiers: s Si l’endroit où se

c, .'trouve la chose devient inaccessible au possesseur (1.13
-<>■■ pr., et\. 44 pr., Dig, XLI, 2) , ou n’est plus à sa connais.

t sance. » (L. 25 pr., eodem.)  Une remarque cependant est

— 103 —

« nécessaire relativement à ce dernier point. Celui qui con« •
serve une chose dans sa demeure ou qui enfouit un tré« 
sor dans son champ, n’en perd pas la possession par le
« seul fait de ne plus pouvoir immédiatement retrouver
. l’objet en question (1. 3, § 13 ; 1. 44 pr., eodem)  ; les me« 
sures pour sa conservation, custodia, lui donnent la cer« 
titude de pouvoir le retrouver plus tard. Ainsi le posses« 
seur doit, ou connaître l’endroit où se trouve l’objet, ou
« avoir celui-ci spécialement en sa custodia, cette dernière
n’est donc pas une condition absolue du maintien de la
possession. ■=> (Savigny.) (L. 3, S 13, 14 et 15, Dig, XLI, 2. ;
1. 3, § 2 ; 1. 5 pr., Dig, XLI, 1. Tnstitutes, II, i, § 12.) 

Quant à l’esclave fugitif, si l’on considérait que la possession
n’était pas perdue pour"son maître, c’était là une
règle de pure utilité pratique que la rigueur des principes
n’aurait pas dû admettre. (L. 1, § 14, Dig, XLI, 2.) Mais
c’était, bien entendu, à la condition qu’il ne fût possédé par
personne ou qu’il ne se considérât lias comme un homme
libre. . .

§ 111. —B. Perte de la possession des immeubles CORPORE,
c’est-à-dire par un fait matériel.

Pour perdre la possession d’un immeuble, il ne suffit
pas de s’en éloigner momentanément. Dans ce cas, en effet,
rien n’enlève au possesseur la faculté d’en disposer. Il
peut revenir, et tant qu’un autre n’a pas appréhendé l’immeuble,
on peut dire que la possession n’est pas perdue.

Plaçons-nous maintenant dans cette dernière hypothèse.
Il est-certain que toute possibilité d’agir sur l’immeuble
fait ici défaut, puisqu’il est entre les mains et au pouvoir
d’un tiers. Tout ce qu’on peut dire, c’est que cette prise
de possession sera clandestine à mon égard, et que l’ancien
interdit de clandestina possessione devait me la faire
recouvrer : tel devait être l’état du droit à l’époque de
Labéon. Plus tard, au moment où Celsus Neratius et Pom-

■:_ 104 — -. ; -,

ponius écrivaient,T’interdit de clandeslinapossessione^était,
tombé en désuétude ; on avait trouvé plus simple d’admettre
que je conserverais la possession tant que le fait
de l’occupation par un tiers ne serait pas venu à ma connaissance.
- ■'-:

Ce fait connu, je pouvais, soit m’abstenir deerainte d’être
repoussé violemment,ou par unautremotif,etalorsjëperdais
la possession animo, soit essayer d’expulser le tiers. Dans
ce cas, si j’étais vaincu, je perdais la possession par mie dejeciio,
c’est-à-dire par un fait matériel, corpore en un mot ;
si je parvenais à expulser l’intrus, j’étais censé n’avoir jamais
cessé d’être possesseur. Ainsi l’on, admit le principe
que la possession dès • immeubles ne'se perdait pas corpore
tant qu’on ignorait le fait de l’appréhension par un
tiers. (L. 18, SS 3, 4, et T. ; ^5, § 2, Dig, ;XLi/'2.)  ;Plus.tard ;
encore ce principe que les lois précitées ne semblent pas
admettre tout à, fait coinme une règle absolue, fut enseigné
par Paul "et Papinien comme ne pouvant plus, faire
aucun doute. (L. 46, et I. 3, SS 7, 8, Dig, XLI, 2.) 

S 112.,-"- Ces idées nous permettront d’expliquer aisé--'
sèment un texte qui. pourrait donner lieu à bien des difficultés
si on T’interprétait autrement. (L. 6, S 1, etl. 7, Dig,
XLI, 2.) Qui ad nundinas proféchis neminem reliquerit, et dum
ille a nundinis redit aliquis occupaverit possessionem, videre
eum clam possidere Labeo scribit. Retinet ergo possessionem
is qui ad nundinas abiit. Unde si revertentem dominum non
admiserit vi magis intelligitur possidere non clam. (L. 7.) Et
si nolit in fundùmreverti quodvim majorem vereatur, amisisse
possessionem videbitur, et ita Neratius quoque scribit.

On voit que notre règle n’était pas admise du temps de
Labéon. L’intrus possédait, clandestinement à la vérité,
mais il possédait ; et l’interdit clandestinoe possessionis, qui est
récupératoire, aurait été donné contre lui,- Mais à. l’époque
d’Ulpien on n’admettait plus de possession:clandestine ni

- " ; —,-105/,-:.- ■ . . ■
d’interdit deMand^&pute-t-il.R0iinetergo.:po.ssessim
c’est-à-dire, e%ver.tu:-de notre ^nouvelle règle ; quelaposses-,

sion/desimmeubles ,se conserve -animo tant ;que le.fait de- ;.

la-spahation n’estpas’coinin ; .touteslés.fois.que,,du temps.-

de Labêon,, oiiattribuaitTa/pûsSessioh^çlàndestihë à-T’im.

trus,iliàut,},à ;notiîe,époque,.reconnaître quel’àneiempos ;:sesseur.n’a:pasicessé

de posséder.Le resteidu passage confirme
.pieinementTes principes.,que.nous venons .d’exposer,-
sur cette matière ; . ;/-.: : .. ;/./

§ 113 ;-^ Ainsi lorsqu’on .s’éloigne, d’un immeuble sans.
avoirT’intentipn d’en-abandonnerTa possession, ©h la oon-/
serve pssr Vanimus seul ; pour qu’éllefsoit /perdue,'-'.il’ faut
'dpnc’ùh Co ?^r©

. c’est-à-dire.Ta volonté de ne plus .posséder ; que cette volonté
soit libre d’ailleurs, ou. déterminée par la crainte dé
quelque yiolenëe. :..,./"-: ;"■- "". ; . "'. "': :■' ;/' ,

Enrésuméj la possession dés immeubles’que l’on retient’
animo, né peut se perdre ■qu’mvirno. .' - ./

",:'.. Là ; règle:, s’applique-t-elle au cas où là possession est
exercée.en monnom par une tierce -personne, au cas’ où.
elle se verrait chassée de l’immeuble. Dans cette hjqpothèse
Papinien décide fôrmellement’(l. L^infine, Dig, XLI, 2) que
j’aurai perdu la possession par le fait même' de là dejeclio
de mon représentant et même avant d’en avoir acquis la
connaissance.: Dans ce cas, dit-il,-je retenais la.possession
aussi bien corpore qu’animo: Je pourrai donc la perdre
corpore, car, s’il’est des cas-où Tonne peut 'cesser d’être
possesseur-.d’un nnmeuhle ôrianimo ils ;Supp.osenttouS .que
la possession est retenue.animo..:seùlement.f ; '"'

Cettô.,exceptioni était-elle admise par, tous Tes,,juriscQn,

suites ?. C’est ce que nous,examiner.Pns dans un mstaiit.s

'/ ■%■ 114.: — La possession, séperdCôrpor^Torsqu’ùnindi--:.,
yidu ..-veut : s,'emparer, pariviolëncé de, limmeuble -que. jè.'
: ,-'' ':'• - -.-•■' ' ■ :. . ' 14*". '■."'

. ;.'., ,: …. — 106 — . -,., :■ :

détenais, soit ;par moi-même, soit par mes esclaves ; mais"
quid si saisi de crainte, j’abandonne mon bien avant d’en
être expulsé ? J’ai pu céder à une vaine.terreur, peut-être
ne voulait-on pas s’attaquer à moi ; ma faute apuëtre inspirée
par la: crainte d’un danger réel, mais futur., ou bien
encore j’ai eu à redouter un péril sérieux et présent..

Dans les deux - premiers cas,. il ne me restera que la
ressource, des. actions pêtitoires ; dansle troisième j’aurai
en outré l’action quod melus coMsâ. Mais dans les trois hypothèses
la possession sera perdue animù iantum.

Pour que la. voie de T’interdit unde vi soit ouverte, il
faut encore que les .agresseurs aient pccupémon. bien.par
violence, et dans ce cas-là seulementla perte de possession
sera due à-un .élément matériel, diamétralement contraire
à celui parTequel je T’avais, acquise /elle se produira/donc "
Corpore.:'/.: :, ., : \ :.-'.. '…'.'::, .-.-'..-".::.. '.. ■ :

/ De cette manière l’interprétation des lois 33, ; §2, Dig,-
xLi,'3 ;T,|9prv:DIg., iv,:2 ;T. l,.§"29,"et 1. 3, §-6,Dig, XLitt,"
16,ne présente plus de difficultés sérieuses. Dans les. hypothèses
de ces passages, il-est certain que la possession est
perdue soit animo soit .corpore ;; Tes jurisconsultes, discutent
seulement ; la ; question de savoir s’il y a véritablement
dejectio, c’est-à-dire, si l’interdit wïdevi peut être utilement
invoque par "celui qui a perdu la possession.
. SECTION II. .'-."-
" " ,." : Perte de'la possession ANIMO ; - -  ; ■- ; '■• ;

§ 115. — Pom/que la possession soit perdue de cette ma-.
. nière, il ne suffit pas que la volonté de posséder vienne à
. cesser, soit par suite de la folie du possesseur, soit parce.
qu’il ne songe pas à. la Chose, ni par conséquent à la possession
qu’il en a. Il faut un contrarius actus, un animus
.nonpossidenU, en un mot la volonté de renoncer à laposses-.

- ;'■ ;-._ / . : :_ 107— , ;

. sien, peu. importe ;du-r#ste ..qu’elle spit libre, où. .dictée-par
la crainte, ainsi, que nous, -venons dé.levérifier. /- ?-:.-.-:-
. De là résulte, que. les personnes incapables de. volonté
ne sauraient perdre la possession animo. Cette règle Rapplique
au furiosiis et an pupille. Le dernier est en- effet incapable
de rendre sa condition pire par un acte de Sa: volonté,
 ; si cet acte ne constitue pas . un délit. Il lui est donc

.impossible de perdre la possôssipnautrenient que corpore.
Ceci nous mène à un résultat bien remarquable. Nous
avons vu que dans certains cas. on pouvait retenu./ animo
tantumVà possession-desimmeubles toutes les fois que la
faculté, matérielle d’en, disposer faisait presque défaut,
par exemple par. suite d’un éloignement. momentané du
possesseur. Or -si Llev pupille s’abstient, même ; après .avoir
appris l’occupation accomplie piar un tiers, fi/né ; pourra ;
perdre la possession, ammo, puisqu’ilést incapable de.cette
volonté contraire, à. son intérêt. Mais cette possession.ne
pouvait être perdue qa'animo ; donc, dans ce cas lep.upille
et lé furieux la conservent. ,(L.: 27, Dig, XLI, 2,) De cettemaT

,.nière les lois 3, § 7 et 8, et: !. 29,. Dig, XLI, 2, .se concilient de
lafaçonla plus,siniple.
•-§"116. — Dans ce dernier passage-M. Molitor prétend
que le mot corpore veut: dire re, eh d’autres .termes, que le
pupille ne perdra la possession que par un,,çliangenient
qui s’opère dans la chose même, par exemple, lorsqu’elle
se trouve - dans un endroit inaccessible, qu’elle est détruite,
ou qu’elle-subit mie spécification.. - - . •-"

C’est évidemment faire fausse route /car il est indubitable
que lepupille perdra fort bien la possession corpore,
dans d’autres hypothèses, par exemple dans .çejlè du vol,
sans qu’on ait besoin de recourir au cas, d’une dejectio (accomplie
.àl’en.cpntredùpupille lui-même ou de ses esclaves,
hypothèses que les textes considèrent pourtant évidemment,
comme mie perte de -possession- s’opérant corpore ?

— 108 —

g 117. —. M. de Savigny ne me parait pas être davantage
dans le vrai, lorsqu’il soutient (p. 328, note 2) qu’en cas de
tradition d’immeubles faite par un insensé ou un pupille,
la possession n’est pas acquise à l’autre partie, ce qui l’oblige
à supposer bien gratuitement que la loi 2, § 15, 16,
Dig, XLI, 4, n’a voulu parler que des meubles. Ce passage
admet l’usucapion en faveur de l’acquéreur : or l’usucapion
suppose une possession acquise, le pupille doit donc l’avoir
loerdue, ce qui est impossible, dit le savant auteur, lorsqu’il
s’agit d’immeubles. L’erreur consiste Ici, ce me semble, à
avoir formulé la règle d’une façon .-trop générale. ïï ne faut
pas dire la possession des immeubles ne se perd qu’animo,
mais bien : dans les cas exceptionnels où la possession des
immeubles se conserve animo solo, elle ne pourra se perdre
qu’animo. Papinien présente cette idée d’unemanière trèsprécise
dans la.loi 44 in fine, Dig, XLI, 2.

S 118. —-La volonté de renoncer, à la possession ne se
présume pas ; souvent pourtant elle résultera des circonstances.
Ainsi je reste pendant plusieurs années sans cultiver
mon champ, soit par négligence, soit que d’autres occupations
qui m’en éloignent, un voyage par exemple,
m’aient paru plus importantes.'] ! en est de même dans le cas
du constitut possessoire dont j’ai parlé plus haut. La preuve
que la renonciation à la possession ne se présume pas, c’est
que le demandeur en revendication peut, abandonnant
cette action, prétendre qu’il est possesseur. Pourtant la
qualité de demandeur en revendication est inconciliable
avec celle de possesseur, de telle sorte qu’en intentant l’action
j’ai dû reconnaître que je n’étais pas possesseur. Cependant
comme il peut très-bien se faire que j’ignore ma
qualité de possesseur (par exemple la chose étant entrée à
mon insu dans le pécule de mon esclave) , il me sera permis
de revenir à la voie possessoire. (L. 12, g 1, Dig, XLI, 2.) 

SECTION, ni

… Perte de la possession par un tiers. ;.

§ 119. —- Lorsque je ne détiens pas moi-même, mais, par
l’intermédiaire d’un tiers, qu’il soit ou non soumis à'ma
puissance, 11 est évidenteque/je puis ;perdre la possession
animo :. par exemple en nie constituant possesseur pour le ;
compte de celulà qui j’ai vendu. D’un autre côté, il est certain
que, personnellement, je ne sauraisla perdre corpore :
admettons que je sols expulsé violemment, si monrepré--
', sentant ne l’est pas. ma. possession 'continuera:"(L. 1, S 45,"
.Dig, XLOT, 1.6.).iSÏ quis mevïdejecerïi/meosnon dejecerit, non
posse me hoc interdiçto expefiri,quia per eos retineo possessionem
qui dejecti non sunt. Ainsi, en résumé, toutes les fois. que '
la possession est exercée.par un tierSj elle ne peut se perdre
animo que parle changement del’animus dans lapersonnedu
représenté. Cela posé nous, allons examiner les conditions
delà perte de la possession lorsqu’elle se produit dans la
personne du représentant. Cela peut,arriver contre, le gré
de ce dernier, ou bien au contraire desen consentement, et
dans ce cas, le représentant peut avoir trois buts bien différents
: 1° abandonner purement et simplement la chose,
en un mot, cesser de posséder pour Je représenté ; 2° acquérir
la possession pour lui-même ; 3° la faire obtenir à un
tiers. :

§ 120. — T Perte de lapossession du chef du représenté,
mais contre son gré. , _

Ce résultat ne peut se produire que par une contrectatio
de Ta chose opérée par un tiers, s’il s’agit de meubles, pu
par une dejectio s’il s’agit d’hnmeubles. Alors la possession
.estperdue, .'--.'-.: -: . ..

■ — 110 —

Dans cette "dernière hypothèse il importe peu que le représenté
ignore la spoliation de son représentant ; et la
règle contraire que nous avons exposée plus haut, ne peut
ici avoir aucune valeur. Pourquoi ? C’est qu’elle ne s’applique
que dans les cas où la possession était retenue animo
solo ; or dans notre hypothèse le représenté la retenait
aussi corpore, au moyen de la détention du représentant.
(L. 1, § 22, Dig, xLin, 16.) M. de Savigny admet bien cette
solution, mais non pas le motif que je lui suppose. A la vérité
il n’en domie aucun: mais lorsqu’il s’agit de savoir si la
possession peut être perdue par la volonté seule du représentant
qui veut se l’approprier, il répond que, quant aux
immeubles, cela est impossible, parce que la possession des
biens-fonds ne se perd pas avant que le possesseur n’ait
Connu le fait de l’appréhension par un tiers. Il y a évidemment
contradiction, car si dans ce cas la règle relative aux
immeubles doit être admise, il n’y. a aucune raison de ne
lias l’appliquer dansThypothèse où le représentant est expulsé
par un tiers :.ceci va tout-à-l’heure être l’objet d’un
examen plus approfondi.

§ 121. — 2° Perte de la possession du chef du représentant
et de son consentement.

Supposons tout d’abord que le représentant ait purement
et simplement l’intention de cesser d’exercer la détention
pour le compte du représenté. Dans Ces conditions
il abandonne la chose. La possession n’est pas
perdue ; comme Vanimus du possesseur reste le même, il
faudrait, relativement au corpus, c’est-à-dire, à la faculté de
disposer de la Chose, un contrarius actus qui ne se produira
que si un tiers appréhende l’objet ; jusque-là, la possibilité
-d’agir sur cette chose ne fait pas complètement défaut et
la possession est conservée. R en sera de même si le représentant
vient à mourir : aucune distinction ne doit être
faite à cet égard entre les meubles et les immeubles…(L,,3,

— in ^- ;■ :

/§ 8 ;T.44, § 2, Dig., XLI, 2 ;T…7 pr,-Dig, XLI, 4 ;1..3i, Dig,
 ;nv3il.40,§l,Dig,XLi,2.) ,-v-:/. .- ;. :-, :v/'■-.
: §122. —. Le représentant a voulu acquérir la possession
pour lui-même.

R est clairque la faculté de disposer delà chose a..disparu
pour le représenté ; s’il veut la reprendre ou s’il. la
transmet à quelqu’un,Te représentant refusera de la ren-,
dre. Evidemment la possession devrait être perdue d’après
la rigueur des principes. '. ; : '../■ ; ":.",-

.. Telle était aussi, en matière de meubles, ;l’opinion -des’.
PrPculiens, opinion que Papinien rapporte dans laToi 47,
Dig, XLI, 2, et qu’il semble même adopter": Si rem mobilem
apud le depositam… libipossidereneque reddere cohstitueris ;slalimamisissèméppssessionem,vélignorarde^

sum Mt.D’un autre côté lësSabmiens, dont l’opinion avait ;
probablement prévalu, maintenaient Ta possession jusqu’à
ce que le reprèsentâiiteût commis un vpl, en appréhendant
matériellement la chose. Sans, doute, elle eût dû/être perdue
dès qu’il avait changé de volonté ; niais comme .pour:
l’acquérir à son profit une appréhension -nouvelle était
nécessaire, là chose.serait, demeurée sans possesseur peu-:
dant l’intervalle. Ceci les amena à faire durer la possession
du représenté j usqu’àla conirectalio, l’acte physique accompli
pai/le représentant. (L.3, § 18, Dig, XLI, 2.) Cette remarque
me servira tout-à-l’heure.lorsque j’essaierai de démontrer,
malgré l’opinion "de.plusieurs auteurs, que la
règleNenwsibicausampossessionismutarepotest lia rien’•'■
à faire ici: qu’elle -n’a pas été faite..pour notre hvppthèse et
n’a jamais eu la moindre importance dans la question de ;
savoir, s’il y a ou non possession par rapport, aux interdits.'
•-'.''•■.■ _'-•■'' : -' -

§ 123. -^- Le représentant veut acquérir à'son profit la ■
possession, de Tmimeublé qu’il détient ? Le pourra-t-il par
le seul effet de sa volonté, c’est-à-dire à Vinsu du repré- '

—…112. T-_

sente, ?. Je ;,ne commis,aucun texte, qui résolve cette quesT
tion. Les lois 12 et 18, Dig, XLIII, .16,, qu’on cite quelque-,
fois, n’en.,fournissent pas la solution., Quand le fermier
repousse son bailleur ou l’acheteur de celui-ci,il lui. fait
perdre la possession par cette dejeçtio. Mais on peut fort
bien supposer que la volonté d’acquérir la possession soit
née chez' ce fermier précisément à l’instant où il à expulsé
le précédent possesseur. La loi 3, § 9, Dig, XLI, 2, n’est
guère plus concluante, parce qu’elle prévoit d’autres hypothèses
que la nôtre. Il faut donc résoudre la question d’après,
les principes et l’analogie.

Répétons ici le raisonnement que nous avons fait en
parlant des meubles, et nous trouverons que la possession
a dû être perdue corpore, soit au momentmême où la volonté
du représentant a changé,, soit après qu’il aura accompli
une, nouvelle appréhension de la chose, par analogie avec
la théorie, Sabiniemie, qui avait, prévalu. ..en. matière de
meubles,.

§ 124.:—Il ne reste.plus,maintenant qu’à, examiner si
cette solution ne doit pas être renversée de fond en comble
par la règle,qu’on peut retenir aniviotanlumla, possession .
des immeubles,. .

Il semble bien, que non. Il est vrai qu’on ne peut perdre
corpore la possession desimmeubles,mais seulement dans
les cas où on .ne Ta retenait.qu’anime.. Or, nous sommes
précisément icirdans:une lij’pothèse,où:la possession était
retenue corpore par. l’entremise, du représentant : hypo-,
thèsedù elle peut fort.bien se perdre même .à notre insu.
(L, 44, $2 ; 1. 45, 46,-Dig, XLI, 2.) Voilà la surface,. .Pour
arrivpr aufondanalys.pnsles.faits ; AuînomentOÙ lerepré-.
sentant change de volonté, la possession devrait être perdue^,
poui/moi ; mais fen.ver^u, derla .théorie Sabiniemie reçue- en
matière-.de…meubles.et que je puis, appliquer ici par ,aûa-,.
logie,,ma:.po,ssessipn..cpntinuera pourtant,Jusqu’à ce que ,

— 113 —

le représentant l’acquière par un acte physique. Dans
l’intervalle entre la volonté et l’acte physique, ou si l’on
Veut encore, entre ces deux pensées, l’intention de ne.plus
posséder pour moi, et celle de posséder pour lui-même,
j’aurai retenu la possession non pas corpore, c’est trop
clair puisqu’il ne possède plus pour moi, mais animo. Or,
dès que. je retiens animo la. possession d’un immeuble, je
ne puis plus la perdre à mon insu ; il faudra donc que
l’infidélité de mon représentant me soit connue ; et alors
si je m’abstiens, je perdrai la possession par Vanimus, puisque
je serai censé y renoncer. Ainsi je pencherais à croire
que le représentant infidèle n’acquerrait pas la possession,
mais j’admettrais bien volontiers qu’il-y ait pu avoir controverse
sur un point si délicat. Les explications que. je
. vais donner sur le cas où le représentant veut faire acquérir
la possession à un tiers rendront cette, solution assez
vraisemblable.

Le motif que je viens de donner a dû être celui de certains
jurisconsultes romains ; dans l’hypothèse, assez probable,
du reste, qu’ils étaient d’accordpour n’admettre pas laperte
de ^possession au profit du représentant. On ne s’expliquerait
pas autrement comment Paul ait pu dire, dans le cas où
la possession est exercée par un tiers en.notre nom : Constat
possidere nos donec aut nostra voluntate discetserimus, aut vi
dejecti fuerimus. (L. 3, § 9, Dig, XLI, 2 ; voir le § suivant.) 
Cette raison, du reste, n’aurait .pas suffi dans certains cas.
. Supposons.. pair exemple, que le représenté vienne à mourir,
la possession étant alors perdue animo, rien ne.s’opposerait
à ce que le représentant pût l’acquérir, ■ même en
matière d’immeubles, puisqu’il ne peut plus être question
de la retenir animo tantum dans ce cas. Il faut donc donner
ici un autre motif qui s’appliquera à toutes les hypor
thèses : Pour acquérir la possession, il est nécessaire que
l’intention du représenté ait changé. Or comment pourra-

. — 114 —

t-il prouver qu’il a voulu à un certain moment.- posséder
pour, lui ? On ne le croira pas sur parole lorsqu’il viendra
alléguer son infidélité : Nemo auditur propriam turpitudinem
allegans. Il faudra qu’un fait matériel plus puissant
que des allégations vienne démontrer le "changement de
sa volonté. Par exemple : le refus’du fermier de payer son.
loyer ; ou bien, l’achat qu’il aurait fait de celui qu’il
croyait être propriétaire. S’il continue de payer les loyers,
il ne suffirait pas qu’il ait vendu le bien à un tiers de qui
il l’aurait pris à bail de nouveau en lui payant aussi les
fermages. (L, 32, § 1, Dig, XLI, 2.) Le premier bailleur intentant
l’action possessoire viendra, son contrat à la main,
lui dire : Vous possédiez pour moi. vous avez commué de
me payer le loyer, vous ne sauriez démontrer votre volonté
de posséder pour vous, votre intention restera équivoque
, et, dans le doute, il faut admettre qu’elle est
demeurée la même, puisque autrement, on arriverait à
vous trouver coupable d’un acte d’improbité.

Qu’il me soit permis de rappeler encore une fois que
dans mon opinion que je développerai tout-à-l’heure, la
règle : Nemo sibi causant possessionis mutare potest n’a absolument
rien à faire ici.

. § 125. — Le représentant veut faire acquérir la possession
à un tiers.

Pour les meubles pas de difficulté : il est certain que la
possession sera perdue pour le représentant. (L. 33, § 4,
Dig, XLI, 3.) • ' . ■

Pour les immeubles la solution eût dû être la même ;
mais la règle particulière que nous connaissons viendrat-elle
modifier le résultat ? Il .y avait controverse : la possession
est perdue, disent les lois 40, § 1, et 44, § 2, Dig,
XLI, 2. Elle subsiste, dit Paul : -Nain constat possidere nos
donec aut nostra voluntate discesserimus, aut vi dejecti fuerimus.
(L. 3, S 9, Dig-, XLI,' 2.) Justiiiien, 1. 12, C, vu, 32,

" .—-115.—. . ■-■.-•-■ ■. ;■.'

adopta.cette.opinion ; en décidant, pour empêcher les interversions
simulées, que l’infidélité- du représentant ne nui/
rait pas au représenté. Il indique que sa constitution va
mettre terme à d’anciennes controverses dont les livres
des Sabimens s’occupaient beaucoup « et qui » dit l’Empereur
« sont parvenues jusqu’aux oreilles sacrées de
notre divinité !! » /

Une dernière observation .- Nous avons toujours parlé
d’un .représentant en/général ; sans distinguer s’il était, ou
non sous la puissance du représenté. Dans Te premier cas,
la question de savoir s’il peut acquérir Ta possession, à.
son profit, ne peut même pas prendre naissance.

§ 126.— Dans tout ce que je viens de dire sur la perte,
"delà possession par un tiers," on a remarqué peut-être .que' ;
je me suis beaucoup écarté de là doctrine de mes guidés
habituels, soit comme solutions, soit Comme motifs. Je vais
"avoir le regret de lès abandonner "complètement et d’essayer
même de les combattre dans la question de.savoir
si la':règle.Nerim sibi causant possessionis mutare potest peut
s’appliquer à cette matière. ;.' .: .

Quel est d’abord le sens littéral de ces mots V nul ne
peut à lui seul changer le -titre de sa possession ? Ahisi celui
qui possède à titre d’acheteur ne peut, en vertu de sa
volonté, commencer à posséder à titre de donataire. La
règle ne signifie aucunement que celui qui détenait pour
autrui ne peut, sans l’intervention-d’autrui, posséder avec
Vanimus domini, c’est-à-dire pour son propre compte ; s’il
en eût été, ainsi, la règle eût été énoncée en ces ' termes :
Nemo animum possessionis suoe mutare potest. Les causes de
la possession ne sont antre chose que les différents titres
en vertu desquels on possède.un objet. (L. 3,. § 20, Dig,
.XLI,..-2.) '

Tout le monde reconnaît bien maintenant que la règle en
question n’avait à l’origine aucune importance relative-

— 116 —

ment à l’usucapion ordinaire, ni même à la possession
considérée comme condition des interdits : elle eût été parfaitement
inutile au cas de l’usucapion : admettons qu’un
détenteur quelconque puisse à lui seul changer son titre,
sa mauvaise foi, qui subsiste quand même, l’empêchera
toujours d’acquérir la propriété. En matière de possession
proprement dite, ce n’est pas le changement du titre'qui
importe, c’est celle 'de l’intention : car elle peut très-bien
varier, le titre restant le même, et l’on peut très-bien posséder
sans aucun titre. Or ce que la règle dont il s’agit prohibe,
ce n’est pas le changement de la volonté, c’est celui
du titre. -

§ 127. — La règle nemo sibi, etc., avait été créée par les
prudents pour le cas de l’usucapion pro herede ou lucrativa,
dont Gaius nous-a révélé l’existence. (II,§§52étsuiv.) Pour
forcer l’héritier à. fane plus promptement adition, et afin
que les sacrifices privés ne fussent pas interrompus, on
admit.que tant qu’il n’aurait pas pris possession des choses
héréditaires, le premier venu pourrait sans crime s’en emparer
et les usucaper à.titre d’héritier par Te délai d’un an,
même pour les immeubles. Cependant une exception se présentait
relativement aux choses héréditaires dont la possession
ou la détention se trouvait aux mains d’un tiers à l’époque
delamortdu de cw/ws.Ces détenteurs ou ces possesseurs
ne pouvaient usucaper. Celui qui possédait pro emptore, par
exemple, en vertu d’une vente, ne pouvait commencer à
posséder à titre d’héritier, quoique cela pût.lui être avantageux
en lui permettant d’usucaper même les immeubles
par le délai d’un an ; a fortiori le détenteur à titre de dépositaire,
de fermier, ne pouvait, par la seule volonté de
posséder à titre d’héritier, usucaper pro herede. Ils ne pouvaient
changer leur titre : Nemo sibi ipse causant possessionis
mutare potest

§ 128. — Quel motif aurait inspiré cette exception re-

■ -.".■ :''..■■ —^117'—. ;■■■' .-■■:  ;: .

marquable ?. Ce n’était.pas évidemment l’intérêt de l’héritier,
intérêt dont on faisait bien peu dé cas,, puisqu’on
n’hésitait point à le dépouiller dé son droit. Les auteurs
que: j’ai pu consulter, même M. Maclielard, n’ont pas re:.cherchéla

raison d’être de cette dérogation aux règles de
Tusucapion pro herede. Le motif, le voici, ce nie semble :
Lorsquele premier venu vient s’emparer d’une chosëhéréditaire,
nul doute qu’il ne fasse un acte d’héritier. Qui
est-ce qui d’habitude s’ehsaisit dès la mort du de cujus ?
L’héritier, u'ést-cepas ? Ainsi, lorsque cet individu viendra
dire : c’est à titre d’héritier que j’ai voulu posséder la
chose dont je.me suis emparé, qui pourra le contredire ?
qui pourra supposer qu’il a voulu posséder à un autre ti- .
tre ? Lorsqu’au.contraire, il s’agit d’un individu qui déte- ;
riait ou possédait déjà la chose avant le décès du de cujus,

- ilest bien, certain,qu’avant ..cette époque il ne possédait
pas pro herede, puisque la succession n’était pas ouverte.
Viehdra-t-il dire : mais à partir de. ce moment j’ai voulu
posséder à titre d’héritier ? On ne le croira pas. Ce serait en
général alléguer son infidélité,-'sa'.turpitude ; il est certain
que la chose est restée entre sesmains, mais il n’en faut
tirer aucune conséquence : car il eût continué à la détenir,
quand bien inênie il n’aurait jamais eu l’intention de-posséder
à titre d’héritier. La volonté est donc équivoque, et
dans le doute il ne faut pas supposer qu’il ait commis cet

. acte immoral de se présenter comme héritier et de possé'

der en cette, qualité.. sachant bien . qu’elle ne. lui appartenait
pas. Cela est tellement Vrai, que si le détenteur avait

/quelque juste motif de croire qu’il était l’héritier, il usucaperait
pro lierede, ainsi que le déclare formellement la loi
33, § 1 in fine, Dig., XLI, 3, et dans ce cas, dit Julien, il ne
changera pas la cause de sa possession- -

Tel était, selon moi, ie motif de la règle : Nemo sibi cdusam
possessionis mutare potèst. J’en ai déjà tiré parti au S124. Si

— 118 —

on l’admet, la théorie que j’ai présentée sur la perte de la
possession au profit du représentant, recevra dès lors une
nouvelle et éclatante confirmation.

Plus tard l’usucapion pro herede disparut, la règle Nemo
sibi causant possessionis mutare polesl perdit parla même sa
valeur.- aussi les textes ne nous en parlent plus, en général,
que pour nous dire qu’elle île doit pas s’appliquer.

§ 129. — D’après la généralité des auteurs, et notamment
MM. de Savigny et Molitor, après avoir perdu son utilité
première, la règle, déviée de son sens primitif, servit encore
dans deux cas : d’abord à empêcher le représentant d’acquérir
la possession à son profit ; en second lieu, lorsque le
droit impérial eut admis une sorte d’usucapion sans juste
titre ni bonne foi (prescriptio longissimi temporis) , pour la
refuser au fermier, à Temphytéote, et en général, à tous .
ceux qui détiennent pour autrui.

Voilà précisément, ce que je ne saurais comprendre.

D’abord, comment les Romains, si exacts ; d’ordinaire,
auraient-ils étendu cette règle à des cas pour lesquels elle
n’avait jamais été faite ? Remarquons qu’aucun texte, à ma
connaissance du moins, ne refuse la possession relative aux
interdits en vertu de la règle Nemo sibi causant, etc. Puis, s’il
s’agit de.meubles, elle sera fausse, soit dans la théorie Proculiemie,
qui admet que le seul animus inficiandi chez le
représentant fait perdre la possession au représenté, soit
même dans la théorie Sabiniemie, qui exige encore une.
contrectalio constituant un vol.

Dans ce cas, il est certain que par l’effet de sa seule volonté,
le représentant acquerra la possession sans que
l’intervention d’un tiers devienne nécessaire.

En matière d’immeubles nous n’avons pas de texte ;
mais par analogie j’admettrai bien volontiers que le fermier
peut, dans le cas où le "bailleur ne retiendrait pas la posses- •
sion animo, la lui faire perdre en refusant de payer ses

— 119 —

fermages, sous le prétexte qu’il est le -vrai propriétaire et
entend se comporter comme tel.

§ 130. — Lorsque le droit impérial eut admis une sorte
d’usucapion qui. pouvait s’accomplir sans juste, titre ni
bonne foi par une possession dé trente ou quarante ans,
on peut se demander si la règle Nemo sibi causant redevint
en vigueur.

Je ne le crois pas : d’abord les constitutions qui ont établi
cette prescription longissimi Umporis ont pris soin d’en refuser
expressément le bénéfice à ceux qui détenaient pour
autrui. Aucune d’elles n’a, que je sache, basé cette exception
sur les ternies de la règle ancienne. Sans doute personne
ne peut se faire un titre à soi-même, ni par conséquent
changer celui qu’il avait sans l’hitervention d’un tiers.
Mais qu’importe qu’on puisse ou non intervertir son titre
sous une législation qui admet la prescription sans, qu’il y .
ait besoin d’aucun titre ? Ce qui aurait de la valeur ce serait,
une loi qui empêcherait le représentant de changer sa volonté,
ou qui refuserait à cette Volonté nouvelle et perverse
tout effet légal. Mais la règle parle du litre et non de la
volonté ; elle défend d’intervertir le titre, non de changer la
volonté. AuTeste, la loi14, C, xi, 61, semble bien décider
que si un emphytéote qui prétend, sans pouvoir le prouver,
que le bien dont il jouit lui a été concédé sans obligation
de sa part de 'payer le canon (dempto -canone)  ; si cet emphytéote,
dis’-je, a liasse quarante ans sans rien payer, sa
situation ne peut être modifiée, de sorte qu’il gardera le
bien sans être tenu à aucune redevance. Or un emphytéote
qui ne paie rien ressemble bien à un véritable propriétaire.


Une' dernière remarque : Si, sous le droit impérial, le
représentant ne peut prescrire, c’est qu’il ne pourra jamais
prouver qu’il ait en l’intention de posséder pourrai,
c’est-à-dire de changer sa volonté, sauf le cas que je viens

— 120 —

de signaler. Dans l’usucapion lucrative, si l’on ne pouvait
usucaper la chose dont on avait été nanti avant l’ouverture
de l’hérédité ;, cela tenait à ce que le détenteur ne pouvait
pas en général prouver qu’il avait voulu posséder
pro herede, changer son titre ; dans le cas de la prescription
longissimi temporis , il ne s’agit pasd’intervertir son titre,
mais de changer sa volonté. Si donc l’on veut à toute
force trouver dans les constitutions impériales des conséquences
de la règle en question, il faudra la modifier un
peu et dire : Nemo sibi ipse animum possessionis suoe mutare
potest ; en prenant le mot possessio dans son sens le plus,
large. "/…, ;.'■'…
Titre troisiemeDES INTERDITS …
CHAPITRE I

Définition, origine, nature, divisions et procédure
des interdits.
SECTION I
. Définition, origine, nature et divisions, des interdits.

§ 131. — Généralités. — Nous avons reconnu dans
l’étude qui précède que le simple possesseur avait
obtenu de la législation romaine le droit de défendre
sa possession contre toute attaque et même de la recouvrer,
dans certains cas, lorsqu’il l’avait perdue. Ce
droit est absolu ; il s’exerce même contre le propriétaire, et

— 121 —

né sera inefficace que. contre le précédent possesseur, si l’on
se trouve dans une. des hypothèses où ce dernier aurait
pu recouvrer la possession. Ces quelques mots résument
tout ce que je vais dire dans cette partie de mon travail.
Par quel moyen, de quelle manière s’exerce le droit du
possesseur ? Telle est, en effet, la question que je vais m’appliquer
à résoudre. .

Lorsque les premiers législateurs eurent -gravé sur des
tables de pierre, ou fixé dans la mémoire des peuples,
monument plus durable encore, les règles de droit que
leur conscience leur révélait ou que leur imposaient les
moeurs de leur temps, ils n’eurent accompli que la moitié
de leur tâche. Ces principes législatifs ne parlent encore
qu’à.l’esprit, il faut qu’ils entrent dans l’ordre matériel
des choses et que, par des moyens pratiques, ils contraignent
à s’y soumettre ceux qui tenteraient de s’y soustraire.
Le droit n’est rien sans l’action qui lui donne le
mouvement, c’est-à-dire la vie ; sans le juge qui le déclare,
la condamnation qui le consacre, les voies d’exécution
qui le sanctionnent. -

Ainsi le fait de la possession donne au possesseur le
droit de posséder : le fait produit le droit, et l’effet de Ge
droit sera précisément semblable à la cause qui l’a engendré.


Maintenant, avant de rechercher de quelle manière le
possesseur fera respecter par les tiers la faculté légale qui
lui est reconnue, il n’est pas sans intérêt de se demander
pourquoi cette protection lui a été accordée.

Hâtons-nous-de le dire, c’est le préteur qui la lui a attribuée
: Nieburh et M. de Savigny soutiennent que le secours
des actions possessoires fut introduit à l’occasion de
l’ager publicus dont les concessionnaires ou ceux dont l’usurpation
avait été consacrée par le temps et parles moeurs,
n’auraient eu aucun moyen de se défendre. Qu’il me soit
16
^_ 122 —

permis de le dire, c’est là une conjecturé bien peu philosophique.
Eh quoi ! sans Vager publicus, sans cet accident
dans l’histoire d’un peuple, les Romains n’auraient pas
compris combien est respectable la situation du possesseur,
ils l’auraient laissé sans ressource légale, et la propriété
seule leur eût paru digne de protection ? Cela me
semble inadmissible. M. Molitor reproduit ce système, il
en étend seulement la base, et l’introduction des actions
'possessoires aurait eu, selon lui, aussi pour but de sanctionner
certains droits qui, comme Vin bonis prétorien,
n’étaient pas reconnus par la loi civile. Pour moi, le défaut
capital de ces "hypothèses, c’est qu’elles sont inutiles.
Le principe qui a servi de base au droit reconnu aux
possesseurs, c’est cette règle de raison que dans une société
civilisée nul ne doit innover à la position d’autrui
sans un ordre émané de l’autorité judiciaire. Lorsque je
jouis d’un objet quelconque, celui qui croit y avoir plus de
droit que moi, s’il veut obtenir la légitime satisfaction de
ses intérêts, doit s’adresser au juge. Vouloir s’en emparer
par force ou par ruse, ou seulement me troubler dans ma
jouissance, serait un acte aussi contraire à l’ordre public
qu’à l’équité sainement entendue. En un mot, nul ne doit
se faire justice à lui-même. Dès les temps les plus reculés,
le représentant du pouvoir judiciaire, le préteur, interposait
son autorité pour faire prévaloir ce principe. : c’est
ainsi que dans l’ancienne forme de la revendication, l’action
Sacrantenti, les plaideurs, en face de l’objet litigieux,
simulaient une. lutte et essayaient de se l’arracher : le. magistrat
alors intervenant les arrêtait. Miltite ambo hominem,
leur disait-il, c’est-à-dire : Quels que soient vos.droits, gardez-vous
d’employer la force pour les faire triompher ;
laissez les choses en l’état, que la justice suive son cours.
— Fini fieri veto, disait-il encore dans la formule de plusieurs
interdits : et le jurisconsulte Pomponius nous ap-

-■■■….'■. / — 123 — ;

prend que.par Te mot-vis" il faut- entendre- tout acte qui
tend à empêcher d’user comme on T’entend de la chose
dont on jouit. Ainsi le droit dupossesseur n’a pas sa source
dans une raison toute spéciale à la législation romaine,
' mais dans un principe d’ordre public qui se présentera
avec la même force dans le droit de toutes lès nations.

.C’est le- préteur qui a donné au possesseur des armes
pour défendre sa possession : ces armes c’étaient les interdite ;:
. .-=' '.'■'."'* > / - - ■'.-■/. '"■■"."

.S 132. — Erant autem interdiçtq formas gtque conceptiones
verborum quibus prastor autjubebat aliquid fieri aut fieriprohibebat:
:

Nous n’allons pasici faire l’histoire de l’origine et des
progrès delà puissance législative que le préteur s’attribua
peu à peu et par des moyens détournés. Dès que ce magistrat
se vit revêtu .des attributions judiciaires., .démembrement
du pouvoir des consuls:, il paraît certain qu’en
vertu de son. imperium, le droit de prendre dés mesures
de pofice dans toutes les matières qui intéressaient l’ordre
public lui fut reconnu sans diffiçulté, ;La ;protection des
édifices publics, des lieux sacrés, etc., contreTes entreprises
particulières, en fit sentir de bonne heure l’impérieuse
nécessité. Et puis il est des circonstances où Ta promptitude
de la décision en est la qualité principale : empêchet-on
quelqu’un.d’inhumer un mort dans un lieu où il a le
droit de le faire ? La voie publique se trouve-t-elle "embarrassée
parle fait d’un particulier  ?■_ Bien pu mal, il faut:
statuer et statuer sans délai. C’est au préteur qu’incombera
Cette mission,'il- fera pour chaque espèce une.sorte de
petite loi, un règlement particulier.

. Aussi un très-grand nombre d’interdits ont-ils pour objet
des matières de police. Les contestations qui peuvent
s’élever entre particuliers au sujet de la possession intéressent
aussi au premier Chef le bon ordre et la sécurité

' — 124 —

publique. Le droit civil ne les a pas prévues, puis il n’est
pas de différends qui soient plus souvent la cause d’acte
de violence. Quoniam in hujusmodi ùoniroversiis soepe conlingit
et coedes fieri, et.minera infligi, éË.plaças inferri. (Théophile,
Paraphrase des Institutes, IV, 15 pr.)  Lorsqu’un possesseur
venait se plaindre au magistrat d’un trouble ou
d’une dépossession, celui-ci, les faite étant supposés constants,
rendait un décret par lequel il défendait à l’auteur
du trouble de fane violence au poss esseur, ou lui ordonnait
de restituer, si la possession avait été enlevée. Cet ordre
du magistrat prenait le nom d’interdit, parce qu’il était
rendu pour trancher le différend existant entre deux personnes
(inter duos dictum). C’était une petite loi dans laquelle
la partie lésée devait trouver la consécration de son
droit ; mais elle n’avait pas une portée générale ou réglementaire
: faite pour 'une espèce déterminée, elle disparaissait
sitôt le différend vidé. On peut conjecturer d’une manière
presque certaine qu’avant de tracer dans l’édit les
règles qui allaient apporter au droit civil de si profondes
modifications, le préteur avait essayé son autorité en faisant
les interdite. Enhardi par le succès qu’obtenaient ces
décisions d’espèce, et après avoir mille fois tranché le même
différend de la même manière,, il en vint à généraliser ses
solutions et à leur donner la forme d’un principe applicable
à toutes les hypothèses. C’est ainsi que les termes
mêmes des interdits passèrent dans l’édit, et cependant il
était encore nécessaire d’aller solliciter du magistrat un
ordre particulier. . . .

S 133. ■— Cela s’explique, il me semble, assez facilement.
Le préteur en droit romain est le maître de la possession ;
ce qui le prouve c’est que dans la forme primitive de la
revendication, V Action Sacramenti, ilpouvait à son gré l’attribuer
à l’un des plaideurs (Gaius, IV, 16) , et par conséquent
imposer à l’autre le fardeau de la preuve, ce qui amenait

.■■ ;■■ ' ' '- : — 135 — :

une conséquence fort grave, puisque ..si.ee. dernier ne prour
vait pas son droit de -propriété, la chose litigieuse restait
au pouvoir du possesseur intérimaire. Et qu’on ne dise
pas que le demandeur, c’est-à-dire celui qui a appelé son
adversaire en justice, devra toujours prouver, puisque dans
cette action primitive les deux parties s’ont également demanderesses ;
chacune d’elles ; doit revendiquer, et dire :
Hune ego hominem ex jure Quirilium ïmum esse aio. Le prêteur
dans son édit ne défend pas d’une manière générale
de faire violence à celui qui possède sans-vice ; il n’impose
pas à celui qui détient de cette manière la restitution de lachose
par voie de- disposition réglementaire ; non, il promet
seulement de délivrer un ordre, ou de faire une défense
lorsqu’on se prétendra dans l’une des situations prévues .
par Tédit. La nécessité d’un décret spécial pour chaque
espèce :reste certaine ..après :comme avant, la rédaction de
Tédit. Ceci nous amène tout naturellement à signaler: les.
différences entre les interdits et les actions prétoriennes.

§ 134. — On comprend bien.que pour toutes ces matières
où l’ordre public était si vivement intéressé, où l’on
ne trouvait pas dans ; la loi ; civile une solution dont la. nécessité
impérieuse se faisait pourtant sentir, on attribua
aisément au prêteur le.droit de poser dans ses décrets les
règles d’après lesquelles la contestation devait être vidée.

Mais en ce qui touchait le droit privé, le pouvoir du préteur
trouvait dans la loi civile et le respect qu’elle inspirait
un obstacle qu’il-n’essaya même pas de renverser: Il le.
tourna, et l’adresse fit ce que la force n’aurait pu faire. Le
droit de poser la question implique nécessairement le pourvoir
de la résoudre ; et làj comme dans tant d’autres cas, la
forme emporta le fonds. Maître de la.procédure, le préteur
combina ses formules, il inventa les actions fictices, puis les
actions’m factum,eten inséra lesprincipes dansl’édit. Là
il n’émettait point d’ordre: judiçium dabo, disait-il, et cej’u-

— 126 —
dicium il savait l’organiser de manière à faire triompher ses
idées. L’édit, à proprement parler, n’est obligatoire que
pour le préteur: dans la formule des actions ordinaires,, il
- s’adresse au juge, il lui donne le mandat impératif de prononcer
dans tel ou tel sens, selon qu’il aura reconnu l’existence
de tel ou tel fait. L’interdit, au contraire, est un ordre
intimé aux parties:, elles doivent s’y soumettre, et si elles
s’y refusent, tout en reconnaissant qu’elles se trouvent
dans le cas prévu par ce décret, la puissance d’exécution
qui réside entre les mains du magistrat saura les y contraindre
par la force.

Les interdits doivent être'fort anciens ; leur procédure,
en effet, est calquée sur celle de l’action Sacramenti, qui était
la procédure usitée à l’origine en matière de droits réels.

Terminons par une remarque qui nous ramène au coeur
de notre sujet: Toute action possessoire est précédée d’un
interdit: c’est cet ordre du préteur qui forme le ; texte de
loi positive dans lequel le droit trouve, non pas précisément
sa source, mais sa consécration.

S 135.— Il existe un très-grand nombre d’interdits, mais
notre étude doit se borner à ceux qui consacrent le droit
né de la possession. -

Les autres interdits peuvent se diviser à bien des points
de vue, mais ceux qui nous occupent ne sauraient guère
être rangés qu’en deux grandes classes :

Les uns, en effet, ont. pour, but de faire respecter le possesseur
actuel et de le protéger contre les ^oies de fait de toute
autre personne ; les autres permettert à celui qui a été
indûment dépouillé de recouvrer la possession perdue.
Il y a donc" des interdits retinendoe poisessionis et d’autres
qui sont recupei'andoe possessionis ; les premiers sont prohibitoires,
les seconds restitutoires.

Certains interdits doivent être demandés dans l’année

— 127 —

du trouble ; d’autres au contraire sont perpétuels ; l’année .
dont il s’agit ici est une année utile. Ce caractère d’annalité
appartient à tous les interdits possessoires, sauf deux
exceptions relatives, à l’interdit de vi armatâ et à l’interdit
de precario.

Quant aux interdits adipiscendoe possessionis, je n’ai pas
besoin de faire remarquer qu’ils n’ont pas trait à notre
matière ; puisque s’ils ont pour but de faire acquérir la possession,
ils -puisent leur ; source dans un fait tout autre que
la possession.

Une autre division des interdits possessoires correspond
parfaitement à celles que nous avons déjà signalées. Il y
a des interdits simples dans lesquels la position de demandeur
et celle de défendeur sont nettement attribuées séparément
à chacune des deux parties. Ce sont les interdits
recuperandoe possessionis qui sont restitutoires comme leur
, nom l’indique : dans d’autres, au contraire, chacun des
deux plaideurs est à la fois demandeur et défendeur. Pour
cette raison on les nomme interdits doubles. Les interdits
•doubles sont à la fois prohibitoires etretinendoe possessionis.
SECTION IIProcédure des interdits possessoires.

S 136.— L’instance commençait, comme pour les actions,
par un ajournement, 'oocatio in jus. Si le défendeur se cachait
pour ne point comparaître devant le magistrat,, ou si c’était
un absent qui ne trouvait personne pour le défendre, le préteur
pouvait envoyer le demandeur en possession de ses.
.biens. (Gaius, III, S 78 ; 1. 3, § 14, Dig., XLIII, 29). La comparution
des parties ane fois assurée j) ar ce moyen éner-

. — 128 —

gique, que se passait-il devant le magistrrat ? Après l’exposé
sommaire et contradictoire des faits du procès, le préteur
lançait l’interdit, c’est-à-dire qu’il intimiait aux parties un
ordre ou une défense, en supposant constants les faits allégués
par le demandeur ; si le défencleuT en reconnaissait
l’exactitude et se déclarait prêt à obtempérer à l’interdit, le
procès au possessoire était arrêté dès s<on origine. Si dans
la même hypothèse le défendeur refusait, d’obéir, le préteur,
dépositaire de la force publique, l’y contraignait manu militari.
Dans ces conditions il était traite comme celui « qui
confessus est injure, » et par conséquent tenu pro judicato.
(L, 6, S 2, Dig., XLII, 2 ; 1. 1,' S 1, Dig., XLIII, 5). Le plus souvent
il arrivait que le défendeur niait qu’il fût dans le cas
de l’interdit ; que se passait-il alors ? Le préteur nommait
un "juge et délivrait aux parties une formule, ou plutôt des
formules d’action. Mais, la procédure variait selon que l’interdit
était simple ou double.

. § 137.— Nous avons déjà vu qu’on donne le nom d’interdits
simples aux interdits restitutoires, c’est-à-dire recuperandoe
possessiones, tel est l’interdit unde vi.

Voici commentl’on procédait : le demandeur provoquait
son adversaire par mie stipulation à peu près en ces termes
: Promets-tu de me donner tant, si, contrairement à
l’édit du préteur, tu n’as pas restitué ? C’était la Sponsio,
et le défendeur répondait : Spondeo. Le défendeur alors
prenant la parole à son tour, disait : Promets-tu de me
donner tant si je n’ai pas contrevenu à l’édit du préteur ?
Spondeo, répondait le demandeur. C’était la restipulatio ; de
ces deux stipulations naissait au profit de chacune des
parties, et contre chacune d’elles, une action civile, la Condictio,
dont le préteur . leur délivrait la double formule.
C’est ainsi que ce magistrat était arrivé à sanctionner par
une voie civile les principes qu’il avait inventés en matière
de possession. Lorsqu’on procédait ainsi, c’était, nous dit -

. .— 129 — .

Gaius, P7, § 16.3 et. suiv., cumpericulo. Chacune des deux .
parties se trouvait, en effet exposée à une condamnation
pécuniaire, pour le cas où ses prétentions ne seraient pas
trouvées fondées : il succombait sur la formule de. la stipulation
de l’adversaire._Mâis ce n’était pas tout et le
même jurisconsulte nous .apprend que le demandeur
ajoutait à la formule de sa sponsio, une autre instance:
Jliudjudiciwn de re restituenda velexhibenda, ut si sponsione
vicerit, nisi ei res e&hibeatur vel restituaiur…. Le manuscrit
présente ici une lacune, mais il faut évidemment continuer
ainsi : adversarius, quanti ea res sit, condemnelur. (Gaius, IV,
§ 165 in fine.')  Je n’hésite pas à voir dans les mots qu’on a
pu lire la trace d’une formule arbitraire, les termes nisi restituaiur
eh sont pour moi la preuve. Ainsi les sponsiones pénales
n’empêchaient pas la formule arbitraire de les suivre ;
on sait quel en était l’effet: lejuge avait le pouvoir de déterminer,-
par son arbitrium ou jussus, quelle était la satisfaction
que le demandeur était en droit d’exiger du défendeur,
par exemple la restitution delà chose même. Cette sentence,
préliminaire qui, à mie certaine époque, put du reste
être exécutée manu militari (1. 68, Dig., vi, 1) , restait-elle
sans effet, le juge prononçait alors mie condamnation
pécuniaire dont le chiffre pouvait être fort élevé, à raison
de l’injuste résistance de la partie condamnée.

Pourquoi les sponsiones étaient-elles pénales en matière
d’interdits, tandis que dans la procédure en revendication,
par exemple, sous le système formulaire, elles n’étaient que
préjudicielles, servant seulement à fournir un moyen de
vider le différend, sans entraîner par elles-mêmes de condamnations
pécuniaires ? Cela tient probablement à ce
qu’en cette matière le préteur voulait effrayer, par la
crainte de condamnations pécuniaires considérables, ceux
qui seraient tentés de troubler la possession d’autrui. Cette".
17
— 130 —

idée trouve sa confirmation dans les particularités que présentait
le judicium calumnioe en matière d’interdits.

§ 138. — Mais la procédure entière changeait et les
sponsiones pénales disparaissaient si, pendant qu’on était
encore devant-le préteur, le défendeur (ou même le demandeur) 
sollicitait une formule arbitraire. Le magistrat la
délivrait immédiatement, et Gaius nous dit qu’on agissait
alors sine periculo : mais’ ceci ne doit s’entendre que du
défendeur. Le demandeur avait encore un danger à redouter,
si son adversaire lui opposait l’exception de chicane
(calumnioe judicium). Ce judicium calumnioe, en vertu duquel
le demandeur qui avait soulevé une prétention injuste,
pouvait être, dans les actions ordinaires, condamné à
payer le dixième de la valeur du litige, ce judicium s’élevait
au quart, lorsqu’il s’agissait d’interdits. Cette circonstance
nous prouve de nouveau quelle sévérité le préteur déployait
pour iirêvenir les’mauvaises contestations en matières
possessoires.. Ainsi agissait-on ver sponsionem ;le défendeur,
s’il succombait, était condamné deux fois.- l°sur la
formule de la sponsio du demandeur ; 2° sur la formule
arbitraire, et le demandeur était absous sur la formule de
la restipulation ; avait-il le dessous,il était condamné sur
cette dernière formule, et, le défendeur absous sur. les deux
autres. Procédait-on par formule arbitraire ? Il n’y avait
.plus que deux hypothèses possibles, le défendeur, étant ou
absous, ou condamné.

§ 139. — On donnait le nom de < doubles » aux interdits
proliibitoires relinendoe possessionis. Nous verrons qu’il j’¬
en avait deux : l’interdit Uli possidelis, et Utrubi. Chaque
partie jouait à la fois le rôle de demandeur et de défendeur :
de là cette. conséquence importante qu’il y aura deux
sponsiones, et deux reslipulationes. Aulus Aggerius, l’interdit
rendu, dira à Numerius Negidius. Spondesne mihi dare„..„
si adversus. ediclum proetoris possidenti mihi vis facta sit ?

 ; — 131 — ; ; ;,."-•

(Gaius, IV, § 166.) Aprèsia.réponse congruente de. celui-ci,~
il interrogera'son adversaire en ces termes •. spondesne mihi
dare.-.: si adversus ediclum proetorispossidenti -tibi vis facta
NON sil ? Puis connue Numerius Negidius se prétend possesseur
tout aussi bien que son adversaire, et.se plaint
également du trouble qu’il subit, la sponsio et la restipulation.
précédente se ; reproduiront en sens inverse. De: là
quatre formules. Deux en faveur de chacune des parties,
celles de sa sponsio &tSe sa. restipulatio. Deux- aussi -contre .
.chacune d’elles ; ce sont précisément les,formules de la
sponsio et de la reslipulttlio de l’adversaire. .-■-:■

§ 1.40, — Mais avant de procéder à ces interrogations et:
réponses solennelles, lé préteur adjugeait à"'.l’une des parties
la possession intérimaire.:.Cette .précaution était .nécessaire
dans l’espèce, puisque les deux plaideurs, ardents ,
à ne se rien céder et présents, tous deuxsur le terrain, n’eus- .-
sent pas manqué de se.livrer à des voies, -de ; fait perpétuelles.
Le préteur adjugeait cette détention provisoire.à
celle des deux parties qui promettait de donner à l’autre, la
plus forte somme au cas qu’elle vînt àavoir le dessous dans la
lutte judiciaire. Cette opération prenait le .nomde fructuum
licilaiio. De là naissait une cinquième formule d’action au
profit de celui qui avait été vaincu dans cette adjudication
de là possession provisoire ; c’était encore, la-formule .de la
condiçtio, puisque le possesseur intérimaire s’était engagé
par stipulation à donner à son adversaire une certaine
somme au cas où celui-ci gagnerait le procès. : Ainsi c’était
là une stipulation purement pénale, comme nous le marque
Gaius (IV, § 167 in fine).

D’après ce qui nous est parvenu ; de ce jurisconsulte, il

paraît bien que le possesseur intérimaire devait faire en.

cor'e une autre promesse : celle de. restituer les fruits per- -

eus s’il était condamné. De ce chef mie nouvelle formule

était délivrée au profit de celui qui avait succombé dans.la

— 132 —
fructuumîicitatio : c’était la quatrième à son profit: ajoutons3r
les deux formules données à son adversaire, voilà déjà
six formules. '

Dans la suite, cette promesse relative aux fruits ne fut
même pas nécessaire : et même, si elle avait été omise, le
possesseur intérimaire qui succombait était condamné à
restituer les fruits perçus par un judicdum fructuarium auquel
Gaius donne l’épithète de secutoriwn, c’est-à-dire subséquent,
parce qu’en effet il était la conséquence de la victoire
sur la formule de la sponsio. (Gaius, IV, § 169 in fine.) 

S 141. — Mais ce n’était pas tout, et pour obliger le possesseur
hitérimaire à restituer-le. cas échéant, la chose litigieuse
à' son adversaire, on avait organisé, pour compléter
l’instance, un judicium que Gaius nous décrit en ces termes :
Et hoc amplius, si apud adversarium meum possessio est, quia
is fructus licitalione vieil, nisi restituât mihi possessionem, Cascelliano,
sive secutorio judicio condemnatur. L’épithète secutorium
s’explique parle fait que ce judicium suit la victoire
sur la stipulation ; on l’aurait aussi nommé Cascellianum
parce qu’il avait vraisemblablement été introduit par un
préteur de ce nom.

Je suis convaincu que ce devait être une action arbitraire,
c’est-à-dire, dans laquelle le juge, après avoir vérifié
et trouvé fondées les prétentions du demandeur (et dans
notre espèce chacune des deux parties peut réclamer
ce titre) , fixe par un arbilrium ou jussus la satisfaction qu’il
est en droit d’exiger du défendeur. Si l’exécution forcée
est possible, on y procédera manu militari ; sinon, le juge
prononcera la condamnation pécuniaire du défendeur récalcitrant,
et l’on conçoit que cette sentence sera nécessairement
fort élevée pour le punir de son injuste résistance.

Le judicium Cascellianum devait être une action arbitraire:
j’en trouve la preuve dans les mots -.nisi restituât
qu’emploie Gaius en cette occasion ; on pourrait, il est vrai,

— 133 —

n’y voir qu’une.-application de la maxime: Omnia judicia
sunt absolutoria (Gaius, IV, § 47)  ; mais le jurisconsulte
ajoute (IV, § 167)  :: possessionem restiluere OTJBETUB ; ce qui
indique non pas seulement la faculté de s’affranchir de la
condamnation en offrant à l’adversaire une satisfaction
suffisante, mais encore un ordre positif du. juge enjoignant
au vaincu de la fournir ; un jussus préalable en un mot ; ce
qui est le caractère- distinctif des_ actions arbitraires.

S 142. — Il est temps de résumer nos idées sur cette
procédure compliquée ; quel en sera le résultat ?

Si celui qui avait été vaincu dans la frucluum licilatio
vient à succomber, il subira deux condamnations seulement,,
et cela à titre de peine :

1° Sur la formule de la sponsio de son adversaire ;

2° Sur la formule de la restipulalio de son adversaire.

Le possesseur intérimaire est absous sur toutes les autres
formules. Si le possesseur intérimaire perd le procès
les condamnations vont se multiplier ; il en subira cinq :

1° Sur la formule de la sponsio de l’adversaire ;

2° Sur la formule restipulalio de l’adversaire ;

3° Sur la formule de la stipulation pénale relative à la
frueluum licitalio ;

4° Sur la formule de la stijiulation relative à la restitution
des fruits, ou, si cette stipulation a été omise, sur la
formule du judicium fructuarium secutorium ;

5° Sur la formule du judicium Cascellianum ou secutorium
relatif à la restitution de la chose.

L’adversaire sera absous sur les formules de la sponsio
et de la restipulalio du plaideur vaincu.
■ On voit que l’ancienne procédure des interdits n’était
rien moins que sommaire: remarquons cependant qu’une
fois le jugement rendu sur une seule des stipulations, toutes
les autres condamnations ou absolutions. étaient dès lors
connues, et qu’il îry avait plus qu’à les prononcer.

. — 134 —

§ 143. — On s’est beaucoup demandé- pourquoi dans les
interdits simples on pouvait éviter le péril des sponsiones
en sollicitant une formule arbitraire, tandis que dans les
interdits doubles ces stipulations pénales étaient toujours
nécessaires. Les raisons qu’on en a données me sourient
peu ; mais je me garderai bien d’en proposer de nouvelles
et cela pour deux motifs : le premier, c’est que je n’en vois
aucune: celui-là suffirait bien je suppose, mais j’en ai encore
un autre. Avant de chercher les raisons d’une différence
de procédure il faudrait être bien sûr que cette différence
existât, et à mon sens rien n’est moins certain.
Gaius nous apprend, que dans, les interdits doubles les
parties, après avoir sollicité l’ordre du préteur, s’en tenaient
là, de sorte que la procédure s’arrêtait. Malheureusement
le manuscrit lui aussi, s’arrête là, et une lacune considérable
autorise toutes les suppositions. Ce qui arrêtait les
parties c’était, à n’en pas douter, le danger des sponsiones
pénales. Pour remédier à cet inconvénient le préteur,-nous
le savons, institua des interdits… comparcwit interdicta,
dit Gaius, mais on n’a pu lire la suite du manuscrit ; pourquoi
ne continuerait-on pas la phrase à peu près en ces
ternies : comparavit interdicta IN QUTBDS, ARBITRARIA FOR- .
MULA DATA SICDT IN SIMPLICIBUS INTERDICTIS, SINE PCENA AGITUR… ?
Tout me porte à former cette conjecture que l’analogie,
du reste, rend acceptable.

En admettant l’existence dé cette- formule arbitraire, il
ne s’élèvera plus de difficulté.quant à-.la. réparation des
dommages causés par le trouble antérieur à l’interdit ; .
dommages que les sponsiones pénales avaient sans doute
pour but de réparer dans la procédure primitive, mais qui
parfois pouvaient se trouver insuffisantes. Leur taux nous ■
est du reste inconnu ; il est probable que le magistrat les
réglait d’après l’importance, de l’affaire et l’étendue du
préjudice que chaque partie prétendait avoir souffert, mais

— 135 — ;'.

on comprend aiséiment ce qu’une telle appréciation^ faite.
a priori et sans aùitres données que des allégations, devait
avoir d’inexact, d’arbitraire et dé peu satisfaisant au point
de vue de la justice. Toute cette procédure tomba en dê-~
suétudevers l’époque de Dioclétien, et sous Justhiien on
n’en trouve plus d© traces. On n’allait-.même plus demander
au préteur l’ordre qui constitue l’interdit ; on le supposait
rendu et l’om procédait par une action portée devant
le magistrat compétent qui jugeait d’après les principes
de l’édit. Nous nous placerons souvent à cette époque -pour
examiner les effets^ de ces actions auxquelles on a, pai'ha--
bitude, conservé le nom d’hiterdits.

Des interdits retinëndse possessionis.
SECTION 1 'De l’interdit un POSSIDETIS.

§ 144.-— L’interdit uti possidetis était prohibitoire, doublé,
relinendoe possessionis et spécial aux immeubles. Voici
quels en étaient à peu près les termes :. Uti eum fundum
quo de agitur, nec vi nec clam nec precario aller ah allero possidetis,
quominus ita possidealis vim fieri veto. De cloacis hoc
interdictumnon dabo.neque pluris quam quanti reserit.intra
annum quo primum experiundi potestas fuerii, agere permutant.
:

-La question posée au juge est celle de savoir qui des
deux parties, .au moment de l’interdit, avait, à l’égard de
son adversaire, une possession exempte de vices ; et ces
vices sontla violence, la clandestinité,.la précarité.-(Gaius,
IV^. 1.6.6 ;) L’utilité de cet interdit peut se-concevoir, a-t-pn

■ — 136 —

dit, à trois points de vue différents…. Je n’en puis.admettre
qu’un seul.

Premièrement, il sert à déterminer les rôles dans l’instance
en revendication ; par lui on saura à qui incombe le
fardeau de la preuve, à qui reviennent les avantages de la
défense. Gaius (IV, §. 148) , Justinien (Inst. IV, 15, § 4) , et
Ulpien (L. 1, § 2, Dig., XLIII, 17) , mous enseignent unanimement
que ce fut précisément poiur arriver à ce but qu’on
imagina les interdits uti possidetis etutrubi. C’est donc une
bien grande hardiesse de la part de M. de Savigny, p. 367,
note 2 et p. 373, note 2, que de leur donner uneorigine différente.
Son principal argument consiste à direque l’édit ne
parle pas de cette hypothèse. Qu’est-ce que cela prouve ?
Si vous défendez à celui qui n’est pas possesseur de fane
violence à celui qui l’est, vous arriverez par là même, ainsi
que j’ai essayé de le montrer eïi décrivant la procédure,
à déterminer chez qui réside la possession, puisque- la violence
contre l’édit du préteur peut consister dans la simple
contestation relative à la possession.

Le préteur n’a pas osé dire tout d’abord au juge : Décide,
quel est le possesseur ; lorsque la loi civile ne tenait aucun
compte de cette possession. M. de Savigny a le tort,
selon moi. de prendre pour le but du préteur le moyen
détourné qu’il a dû prendre pour y arriver. Ce qui l’a encore
entraîné à contredire Ulpien, Gaius et Justinien,'c’est
cette idée inexacte, j’en ai la conviction, que par cet inter- .
- dit on pouvait obtenir la réparation du préjudice causé par
le trouble, antérieurement à la délivrance de l’interdit. ■-.
. Je ne saurais admettre non plus que cette action possessoire
pût servir à contraindre quelqu’un à promettre de
s’abstenir de toute espèce de trouble ; donc, et malgré le savant
auteur prussien, pas de cautio de non iurbando.

§ 145. •— En un mot, voici la thèse que j’entends soutenir:
à l’époque classique, le seul but et l’unique résultat de

— 137 —

la procédure de l’intèrd’ilit uti possidetis était de déterminer
le véritable possesseur < d’un immeuble.

A proprement parlerr, je n’ai trouvé cette opinion nulle,
part. Elle s’écarte beauccoup de celle qu’ont professée M. de
Savigny, et plus récemament M. Maehelard. Elle s’éloigne
tout autant du systèmes diamétralement opposé de Heller,
Schmidt, etc., suivant desquels notre interdit ne serait
qu’une mesure de précsaution bonne à prendre pour obtenir
là réparation du troiuble postérieur à sa délivrance, ce
qui est inacceptable. Ellle ne cadre pas complètement avec
la doctrine de M. Molitcor. Le savant professeur de Gand
donne à l’interdit le pourvoir de réparer le préjudice.causé
par le trouble antérieuiv dans un seul cas. Est-ce dans l’hypothèse
où des voies 'de ? fait ont détérioré mon immeuble ?
Point du tout. Pas de réjparation en vertu de l’interdit si le
trouble possessoire a caïusé ce qu’on- appelle un damnum
emergensf

Mais s’agit-il d’un luçtrum cessans, le possesseur a-t-il été
empêché de poser des acctes utiles, l’a-t-on seulement gêné
dans sa jouissance ? L’iinterdit uti possidetis, impuissant
dans un cas plus grave, -va retrouver ici sa force par je ne
sais quelle raison mystérieuse et que l’auteur se garde bien
de donner !

-Il est impossible de prêter davantage le flanc aux adversaires,
surtout lorsqu.'on soutient un système excellent
qu’on semble vouloir ruiiner de ses propres mains.

On regrette de voir M. Molitor fonder cette singulière
opinion sur la loi 3, § 11., Dig., XLIH, 17, et dire que l’auteur
du trouble sera condamné à payer… quanti inieresi
possessionem retinere, luii qui, deux pages plus haut, nous
explique si bien qu’en ve ;rtu de ce texte même les dommages
antérieurs à Finterdiït ne sauraient être pris en considération,
puisqu’il y a… possessionem RETINERE, et non RETINTJISSE.
18
— 138 —

N’est-il pas trop clair que ce passage d’Ulpien s’applique
au cas où, sous la procédure en vigueur à son époque, celui
à qui la possession intérimaire avait été adjugée venait à
perdre son procès, alors s’il se refusait à restituer il devait
payer au vainqueur mie indemnité égale à l’intérêt qu’avait
ce dernier à retenir la possession : quanti inierest retinere
possessionem. Il est incontestable, du reste, qu’il s’agit
de la possession de l’immeuble tout entier et non pas
seulement de celle des choses qui ont pu périr pour le possesseur
par suite du trouble.

§ 146. — Supposons que, prêt à moissonner le champ
que je possède-, j’en sois empêché par un tiers, et. que la
récolte vienne à périr avant que j’aie pu obtenir l’interdit,
ou même après sa délivrance si l’on veut. Je soutiens que
dans tous ces cas l’interdit, par lui-même, ne pourra nie
dédommager de la perte que j’éprouve. En voulez-vous la
preuve ? Elle résulte tout d’abord de cette observation bien
simple que l’interdit n’a pas été imaginé pour dédommager
le possesseur troublé, mais uniquement pour déterminer
chez qui se trouvait la possession exempte de vices
à l’égard de l’adversaire. Si donc l’interdit, détourné de
son but primitif, eût servi, par une extension de jurisprudence,
à réparer un préjudice souffert, ce serait à mes adversaires
de rapporter la preuve de cette innovation. :—
En second lieu, le texte de Gaius tranche la question.
(IV, § 16, 8.) 

Sans distinguer s’il y a eu ou non préjudice souffert de la
part du vainqueur sur l’interdit et sur l&fruciuum licitatio,
il nous affirme que le vaincu ne doit payer que le montant
de la sponsio de son adversaire et de sa propre restipulatio
seulement (tantum). Aussi aucune formule d’action n’était
donnée dans la procédure de l’interdit pour obtenir réparation
du dommage causé par le trouble.

§ 147. — Le perturbateur restera-t-il impuni ? le posses-

— 139 —

seur ne sera-t-il pas iindemnisé de la perte qu’il a subie ?
Ceci est une autre quiestion, et pour moi il n’y a pas de
doute. La procédure de l’interdit était à la fois préalable
et préjudicielle : Préalable en ce sens que si l’on avait négligé
d’y avoir recours et qu’on voulût intenter contre le
perturbateur une action en domniages-intérêts, on s’exposait
à ce qu’il opposât le défaut d’intérêt du demandeur.
Celui-ci n’a d’autre titre que sa qualité de possesseur,
et précisément il a omis de la faire reconnaître par la justice
Préjudicielle,, parce qu’aussitôt que je suis reconnu

possesseur, il devient certain que, les faits étant d’ailleurs
constants, je triompherai dans ma demande en dommages-intérêts
, parce que, quel que fût du reste au fond le.
droit du défendeur, il a eu le tort d’attenter à une possession
qui m’était acquise, au heu de s’adresser à la justice,
pour faire reconnaître le droit dont il avait évidemment
perdu l’exercice, puisque, sans restriction, j’ai été reconnu
possesseur.

Maintenant, quelles étaient les actions qui devaient indemniser
le possesseur troublé. A cet égard,, il est impossible
de rien affirmer positivement, et l’on verra tout-àl’heure
pourquoi. Je tiens pour certain que le préteur devait
en donner, autrement la législation romaine eût
présenté une lacune tellement étonnante, qu’il est impossible
de l’admettre. Il est très-probable que le magistrat
accordait au possesseur reconnu tel qui alléguait un préjudice
éprouvé, par suite d’un trouble possessoire, l’action
de la loi Aquiïia utile ( il la donnait bien à l’usufruitier) 
(1. 11, § 10, Dig., ix, 2) , l’interdit quod vi aut clam (dont
la seule condition était un intérêt légitime qui, dans l’espèce,
résultait de la possession elle-même) , ou enfin une
action in factura, destinée à suppléer aux lacunes que
pouvaient laisser les voies judiciaires précédentes.

§ 148. — Plus tard, lorsque la division de l’instance en
':. — ha — "-,'•'
deux, parties : la procédure devant le préteur, et.celle de- '
vant le juge, eut disparu, lorsque le magistrat demeura
seul chargé de régler- le litige, et qu’en même temps on
perdit l’habitude de rendre en fait l’interdit, la manière
d’agir que je viens d’exposer dut subir une - modification
profonde. L’action in factwnlut confondue avec l’interdit
lui-même, et le magistrat à qui incombait là tâche de déterminer
le véritable possesseur, fixa eh même temps
l’indemnité qui pouvait lui être due : le tout ne forma
plus qu’une action et cette action conserva le nom de
l’interdit, qui, en. définitive, par sa portée préjudicielle, en
.-était resté la. laartie lapins importante. Cecinous explique^
pourquoi les textes expurgés par Tribonien ne parlent
plus d’une manière spéciale dé l’instance en domniagesihtérêts
qui, ainsi que j’ai essayé de, lé démontrer, ; devait .
être, à l’époque classiqué^tôut à fait distincte.de là procé-..
dure de l’interdit. •■■'.' -'….

§ 149. '.:—- Ces.idêeshne fois adhiises, la question dé-savoir
contre qui l’interdit uti. possidetis pouvait amener un
résultat immédiatement utile, se.trouve par là même résolue,
et les explications que je Aiens de donner doivent,
il iue semble, y jeter quelque lumière. L’interdit sera fort
utile contre tous ceux qui troublent le possesseur par des
voies de fait, puisqu’il lui permettra d’obtenir dans la
suite, et.par une action infactum, par exemple, la réparation
du préjudice subi. Seulemait il faudra distinguer.
.Si le perturbateur, ne prétend pas à la possession ni à un.
droit de-servitude quelconque, le débat préalable s’arrêtera
injure, l’interdit sera rendu, le denrandeur sera reconnu en
jpossession ; mais il est plus.clair quele jour qu’onne pourra
aller plus loin, puisque le défendêir se refusera nécessairement
à procéder aux sponsiones qui sont la base du. débat.
IL sera, considéré comme- conpssusin jure.: et si, par
hasard, tout en n’élevant aucune prétention à la piosses-

. ^141 Tsion

de l’immeuble, il continuait .à. vouloir l’occuper, la
. force: publique aux .ordres-..du magistrat -saurait l’en’faire-,
déguerpir. Si le défendeur, qu’il ait ou non commis des
voies de fait, soutient qru'il est possesseur, l’interdit ainè'..
nera ce résultat très-pratique de reconnaître lequel, des
deux plaideurs est. le véritable possesseur, et de lui remët.
tre la chose litigieuse entre.les mains. Alors la position de
défendeur à l’action en revendication lui sera acquise, et si
réellement il a souffert préjudice,, les actions que j’ai, indiquées
plus haut lui seront ouvertes pour en obtenir la réparation,
'-.'■:….-■.. '.'.■:-.-' ' '

Tel est le fonctionnement normal de l’interdit uti possidelis ;_iéïs
sont les cas où il se p résente avec, sa formule ordihairé,
et cômmeihteruit double ; notons seulement ici une:
hypothèse digne d’intérêt : Le défendeur ne prétend pas à
lapossession.exclusive.del’inimeublelitigieux,mais seulement
"àià copossèssion par indivis." Il ne contesté donc
pas la possession du demandeur pour une moitié indivise. ;
Il faudra que le prêteur introduise: dans la-/formule or- "
dinaire.de l’interdit une mention spéciale conçue, par
exemple, en ces termes,: Uti possidetis pro dimidia parle de
quaagilur. h&frucluumlicitatio n’était pas impossible dans ce
cas : seulement peut-être portait-elle sur la totalité.de l’immeuble
et non pas seulement sur la moitié litigieuse, parce
que, comme le fait fort bien remarquer M. Machelai'd, il
y aurait eu inconvénient à laisser la possession commune
entre lés parties pendant le litige, si celui qui se prétend
copossesseur avait triomphé sur cette fructuum licitatio.

§ 150. —Unseul cas reste maintenantà.examiner : c’est
celui où le défendeur, - sans contester la possession du demandeur,
prétend en restreindre la portée par l’exercice
d’une servitude dont il a lui-même la quasi-possession.
. Cette servitude peut être' l’usufruit. Dans ce cas, l’interdit
sera utilement emplojé.'(L. 4,'Dig.,. XLIH, 17.) Seule-

• ;•■ -,142— ;

ment sa formule devait- être -modifiée,"- On: ne pouvait pas
dire uti possidetis, puisque l’usufruitier lie possède pas. Le
préteur devait probablement s’-adressser aux parties en ces
termes-: Uti tu, A. A…, possidès,.ei tu, N. iV…, vMris frue-.
ris,, etc. ; en faveur de ce changemient à la formule ordinaire,
on peut invoquer le § 90 des Fragments du Vatican
(M. Machelard). : ■'"..

Si" la contestation s’élève entre deux personnes qui ne
prétendent qu’à l’usufruit, l’interdit sera encore employé
avec succès. (L. 4, Dig., XLIH, 17.) La formule, dans ce cas,
commencerait probablement ainsi : Uii eum ftmdum.de
qiw agiiur utwiïmJrimnini.J. ,- - .i ". ;" ;;': .:-'.J-".: :.-::'.:' ,: ;:::','

Supposons maintenant que l’auteur du trouble prétende
exercer sûr le fonds que je possède une servitude réelle,
celle de passage par exemple: Pourrai-je intenter contre
lui l’interdit uii possidetis ? Cela n’est .pas: douteux. (L. 8,
■'"§ 5, Dig., vin, 5 ;1..:5,,§:10, Dig., xxxrx, .1 ; \. 3, § 2 et § 9,.
Dig-, XIOT, -17,) Le préteur avait admis pour ces sortes de
servitudes une quasi-possession qui était: acquise si l’on
en avait usé trente jours au. moins pendant Tannée qui .
avait précédé la délivrance de l’interdit. Pour protéger
l’exercice de cette servitude il avait organisé l’interdit de
itinere- actuqueprivaio. Lepossesseur du.fondsprétenduservant
pouvait, avons-nous dit, user de l’interdit -uii possidetis
pour faire reconnaître que son adversaire n’était pas
enpossession,si j’ose ainsi parler, de la servitude de passage.
Seulement, comme celui-ci ne prétend aucunement lui dis- -
puter la possession du fonds servant, il n’est pas probable
que le préteur, s’adressant aux parties, leur'tint le langage
ordinaire : Uti possidetis. eum fundum…. et M. Machelard
propose pour ce cas la formule : Uti eum fundum, tu Aule,
possides, que-minus itapossideas a te Numeri vimfieriveto,
nisi hoc anno non minus quant tHgenta diebics itinere usus
sis, nec vi, nec clam, née precarioabAido. On voit que lin-

—. 143 — ■•■ ;'■

terdit sera simple, et que- toute la. procédure se réduira à
une sponsio et. à une reslipulatio. ~L&,frucluum licitaiio ne
se comprendrait pas ici. ;

§ 151.-— Nous arrivons’à une hypothèse extrêmement
délicate : Quid s’il s’agit d’une servitude négative, par
exemple celle de ne pas bâtir ? L’interdit uti possidetis sera
assurément utile au possesseur du fonds assujetti ; mais
l’adversaire pourra-t-il échapper à la: condamnation en invoquant
une exception analogue à celle du cas précédent.:
Pourra-t-il soutenir que lui aussi il possède ou quasi-possède
la servitude qu’ilinvoque ? Comment comprendre, je ne dirai
pas la possession, mais quelque chose qui y ressemble,
quand il s’agit- d’une servitude négative ? La possession, lato
sensu, n’est .que. l’exercice d’un-droit. Comment exercer
d’une manière continue un droit qui consiste à empêcher
le voisin de bâtir sur son fonds ? Pour: lui c’est une pure
faculté, et quand il aurait laissé passer cent ans sans élever
de construction, comment pourrait-on en conclure qu’il-s’est
abstenu pour respecter le droit du voisin ? Je pense, donc,
malgré l’opinion d’un savant professeur, M. Machelard, que
l’interdit uti possidetis sera, utile contre celui qui voudrait.
m’empèeher de bâtir. Au heu de soutenir au possessoire
un procès hlipossible, qu’il se garde bien d’arrêter par la.
force les progrès delà construction ;.qu’il intente de suite
l’action confessoire, il triomphera cette fois et obtiendra la
légitime satisfaction due à son, droit (voir § 205). Le propriétaire
du.fonds prétehdu.dominant a-t-il, oui ou non,
une action possessoire pour empêcher le voisin de construire ?
S’il en a une, qu’on me l’indique. Puisqu’il n’a
point cette ressource c’est que la possession lui est refusée,
et dès lors celle de son adversaire, n’étant pas entamée par
un état de fait contraire, procurera nécessairement à cet
adversaire la victoire sur l’interdit uii possidetis.

§ 152. -—Mais, dira-t-on, si les servitudes négatives ne

. — 144 — - . .

sont susceptibles d’aucune sorte de possession : elles’ né recevront
pas. la tradition, car on ne peut faire tradition des
choses qu’on-ne saurait posséder. Dès lors, comment aurait-on
pu constituer ces sortes de servitudes sous Justinien ?
Là mancipation, la cession in jure ont disparu ;
admettre que la convention eût obtenu ce pouvoir dé créer
des droits réels, c’est bouleverser la législation, romaine et
renverser la vieille maxime.: .<=• Tradiiionïbus et mancipa.''« 
tionïbus, non.nudis pactis jura in .re transferuniur. » Il
est impossible de croire que cette classe de droits ait. disparu
de la liste des servitudes réelles. Comment fallait-il
donc, s’y prendre ?" ■-"-■'--.- _.--..,-..■.-,:.:-■- -

. Voici ce que je disais à ce sujet dans ma thèse de licence :

« Le propriétaire qui veut imposerune servitude négative

à son fonds, en fait tradition au maître du champ voisin

qui lui. en fait Imiîiédiafemeht’tradition eh sens inverse,

mais eiren déduisant la servitude. Cette seconde tradition

. serait sanctionnée par un pacte qui rappellerait le contrat

de fiducie. Il existe un texte très^avorable a l’opinion que.'.

je défends, c’estlé§ 51in fine, dés Fragments du Vatican :

. Adquirinobispoiestùsufructiisetper eosqUosinpotestate::.
hctbemus… per mancvpalionem iio.posse, ut nos propriela■tem quoe Mis mancipaia■ sit, DEDUCTO USUPRUGTU REMANOI.

PEMus. Nous voyons donc que, dans un cas où l’Usufruit ne

pouvait être transféré à celui qui voulait l’acquérir, par

suite d’absence par exemple, les Romains avaient recours

à la déduction-- - - .-.--.- J - • ;-' -- ;..- ■"  ; : : :

Dès lors, raisonnant par analogie ; je me demande pourquoi,
dans un cas où la servitude réelle ne pouvait être
transférée, les Romains n’auraient pas eu recours à un
procédé, la déduction dont ils usaient dans un cas identiquepour
l’usufruit ?

On fera ce qu’on voudrai de cette idée qui peut paraître
tirée de loin: il est peut-être prudent de ma. part de ne

— 145 —

pas insister et de demander au lecteur pardon d’une digression
dont le plaisir de se citer soi-même a peut-être
été la cause secrète.

§ 153. — H me reste à expliquer les derniers mots de
l’édit… Neque pluris quant quanti ea res erit, intra annum
quo primum experiendi potestas fueril, agere permittam.
.

Dans la formule du Judicium Cascettio/iium, le préteur
donnait au juge le pouvoir d’imposer la restitution de la
chose à celui qui avait obtenu la possession intérimaire,
et, en cas de refus, de le condamner à payer une indemnité
égale à la valeur de la possession : Quanti interest retinere
possessionem. L’indemnité allouée ne pourra, en aucun
cas, dépasser la valeur de l’intérêt qu’avait la partie qui
triomphe à retenir la possession. Il n’y a pas retinuisse,
"comme nous l’avons fait déjà'observer,Thaïs retinere ; il
ne faudra donc faire entrer en ligne de compte que l’intérêt
qu’on pouvait avoir à retenir actuellement la possession,
et non point celui qu’on aurait eu à n’avoir pas été dépossédé
antérieurement. Ainsi ce sera par mie formule distincte
qu’on obtiendra les fruits perçus depuis l’émission
de l’interdit. Quant à ceux que le perturbateur a pu recueillir
antérieurement, on n’en doit pas tenir compte,
ainsi que le démontre la loi 3, Dig., xxrn, 1. Ceci est mie
nouvelle preuve à l’appui de l’opinion que j’ai soutenue,
à savoir, que l’interdit uti possidetis n’a pas pour effet, à
l’époque classique, d’indemniser le possesseur du préjudice
causé par le trouble, antérieurement à l’interdit. Quant
au dommage éprouvé postérieurement, il n’est pas réparé
non plus ; seulement le possesseur intérimaire est forcé
de rendre les fruits perçus depuis cette époque.

§ 154. — Nous arrivons à l’une des questions les plus
intéressantes, et, j’oserai le dire, les plus neuves de cette
étude. La solution que je vais proposer n’est pas conforme '
- 59
— 146 —

à l’opinion généralement enseignée en France et même en
Allemagne par M. de Savigiry. L’insuffisance de mes documents
ne me permettra de citer aucune autorité à l’appui
de ma thèse ; et cependant, comme il n’y a rien de
nouveau sous le soleil, je lie jurerais pas qu’on n’en trouverait
point au moins le germe ou une partie dans la
doctrine de quelque docteur d’Outre-Rhin.

Que signifiaient ces paroles du préteur : Intra annum
quo primum experiundi potestas fuerit agere permutant ? On
croit généralement que ces mots s’appliquent à l’interdit
qui ne saurait être invoqué quand il s’est écoulé mie année
utile depuis le jour du trouble possessoire".Cette idée
une fois admise, il devient certain, dit-on, que cet interdit
'devait procurer la réparation du dommage causé par le
trouble antérieur à l’interdit ; autrement, ajoute-t-on, la.
'condition d’annalité que le prêteur impose n’aurait aucun
sens ! Voici ma réponse : Je crois avoir démontré par les
textes que la réparation du trouble antérieur à l’interdit
n’était ni le but ni le résultat de l’interdit uti possidetisDès
lors il est très-vrai que la condition d’annalité appliquée
à l’interdit n’aura aucun sens. Pourquoi ne me permettre
d’intenter l’interdit que dans l’année du trouble,
si par cet interdit je ne demande en aucune façon la
réparation de ce trouble ? La conclusion quelle est-elle ?
Faut-il abandonner nos prémices qui sont certaines ? En
aucune façon. Il faut dire tout simplement- que la condition
d’annalité ne s’appliquait pas à l’interdit. A quoi
donc ? Nous allons le voir tout-à-1'heure.

Et d’abord il est impossible que la condition d’annalité
s’appliquât à l’interdit. Vous me troublez dans ma possession.
Plus d’un an après je vous mène devant le préteur
et je sollicite l’interdit uti possidetis. Or, de deux choses
l’une :

1° Ou vous me contestez ma possession, et alors il est

— 147— : -

indiscutable que Tinterdit-nous sera délivré, car votre
contestation judiciaire est à elle seule un trouble suffisant.
D’ailleurs- nous savons que dans une instance en reven^
dication, les deux plaideurs, peuvent se disputer la possession
par l’interdît uti possidetis, sans qu’aucun trouble
matériel ait lieu. Que devient dans ce cas la condition
d’annalité appliquée àl’mterdit ? Qu’importe que le trouble
remonte à plus d’une, année, puisqu’il n’est pas même
nécessaire qu aucun-trouble -se soit produit pour que l’inr
terdit produise un résultat utile ? : ,,_.

'" 2° Ou bien l’auteur du trouble amené devant le prêteur
ne contestera pas ma possession. Dans cette hypothèse, il
est plus clan que le jour que la procédure s’arrêtera court :
le défendeur se refusera à toute sponsio, .et il aura raison.
L’interdit n’a point d’utilité dans ce cas, ce n’est pas parce
que le trouble remonte a plus d’une année, car serait-il
plus récent, le même résultat se produirait : or .l’interdit
n’est possible que contre celui qui conteste nia possession,
soit pour le tout, soit pour quelque partie, en prétendant
par exemple, exercer une servitude. Dans cette hypothèse,
le préteur nie donnera acte de ce. que ma possession n’est
pas contestée par l’adversaire. :

Sur quoi portait donc la condition d’annalité ? Qu’est-ce
qu’on devait intenter dans l’année du trouble ? C’était
évidemment l’action in factum que le préteur accordait à
celui qui avait été troublé pour l’indemniser du préjudice
subi, une fois que la possession avait été constatée à son
Xirofit, soit par la procédure de l’interdit, soit, par l’aveu
de son adversaire. Comment a-t-on pu ne pas voir cette
vérité quand elle est écrite en toutes lettres dans l’Edit ?
Le préteur ne dit pas : Inlerdictum non olabo… nisi intra
annum, etc., mais bien : agere permiitam intra annum.
Et pourquoi ne permet-il d’agfr que" dans l’année ? Parce
c’est là une action purement prétorienne, qu’il crée de sa

.. .— 148 —,---.

propre autorité, et qui n’a aucun fondement dans le droit
 ;'" civil. Maintenant est-ce bien le jour dîu trouble qui sert de
point de -départ à l’ànné utile ? On lie répète souvent, et
pourtant, en choit romain, celan’esit pas exact, l’annéene
court qu’à partir du jour où Ton a pu agir en-justice :
Quo primum eoeperiunâi potestas.fiaerit…
§ 155.—- Hâtôns-nous d’ajouter qu’à l’époque ' où lès "
interdits ont, en"fait, cessé d’être, rendus, la doctrine que
nous combattons va devenir à peu près vraie.

, Le débat sur là possession, seul élément jadis de. Pinterdit,
va se confondre avec l’action in factura donnée
pour réparer le.préjudice causé, et la.procédure tout entière
prend le nom de l’interdit: ;. Alors il est bien vrai de "
dire que pour obtenir ces dommages-intérêts, il faudra
agir dans l’année… mais si l’on n’a, pas cette prétention,
l’interdit sera toujours utile, à quelque époque que ce'".soit, :
pour faire reconnaître ma possession à Pênéonti-e de tous
ceux qui la dénient, ce-qui démontre une fois de plus,
que l’interdit, tel qu’il existe. sous ; Justinien, a été formé
parla réunion de l’ancien uii possidetis, avec l’action-, destinée,
à indemniser du trouble, et dont il était là voie
préalable, et.préjudicielle. .. '..■/■'"..

J’ai regretté de ne pom ?oir suivre dans toute cette partie
l’enseignement d’un savant professeur de Paris, M, Ma- -
chelard, malgré la vigueur et l’habileté avec, laquelle il est
présenté ; c’est ainsi qu’on est forcé d’admirer le talent,
même quand il ne réussit pas à convaincre.
: §156.— En revanche le savant auteur nie paraît .avoir "
adopté une dôctriiieirréprochâblé sur la grande et difficile .
question" de savoir si l’interdit uti possidetispouvait. être
de. quelqu’utilitê pour celui qui ne. possédait plus, à l’encontre
d’un adversan’e dont la possession était vicieuse à
son égard. L’affirmative me sepibie certaine. :

Celui qui avait perdu la possession par suite d’un acte :

— 149 — •

de violence, d’un precoxrium-ou d’une occupation clandestine
était considéré coimmeia conservant encore-vis-à-vis
d’un adversaire dont la possession était vicieuse à son
égard. On ne tenait aiucun compte de cet état de fait contraire
au .droit, et le dépossédé était, par une fiction juridique
dont ce cas n’est pas l’unique exemple, réputé n’avoir
jamais cessé d’être possesseur. C’est ce quenous disent
en propres termes les lois 17 pr., et 22, Dig., XLI, 2 ; 1. 17 :
Si quis de possessione (dejectus sit, perinde liaberi débet ac
" si possideret… L. 22: Non videiur possessionem adeptus is
quitta nactussit uteam retinere non pGssit.

Or, cette fiction était admise dans l’interdit uti possidetis:
Ce qui le démontre ce sont les mots : quum nec vi, nec
clam, nec precario alier ab oltero possidetis, qui étaient
toujours insérés dans la formule de l’interdit. Sans cette
fiction, ces expressions n’auraient eu aucun sens, aucune
- portée, aucun cas d’application-. H est. facile de le démontrer.


§ 157. — Supposons pour un instant que la fiction ne
fût pas admise: nous arriverons à constater que l’interdit
sera inutile tant au dejiciens contre le dejectus, qu’au dejec■
tus contre-le dejiciens, en ce seiïs qu’aucune condamnation
ne pourra intervenir au profit d’aucune des parties. Le dejectus
a promis par sa sponsio de payer cent au dejiciens si,
contre l’édit du préteur, il a fait violence à sa possession
(Gaius, IV, § 166). Il est bien vrai que le dejiciens possédait,
il est encore vrai que le dejectus lui. a fait violence en contestant
sa possession, mais il n’est pas vrai que ce soit contre
redit du prêteur. Le préteur ne me défend pas d’expulser
par force celui dont la possession est vicieuse à mon égard,
à plus forte raison ne me défénd-il pas de lui faire cette
violence infiniment moins grave qui consiste à lui contester
la possession. Donc, la condition de sa sponsio n’étant
lias accomplie, le dejectus sera absous, mais le dejiciens

— 150 —

aussi : il a promis cent si contre l’édit du préteur il a fait
violence à la possession du dejectus (depuis la délivrance de
l’interdit, bien entendu.) Or, la condition de sa sponsio ne
se réalisera pas non plus, puisqu’il ! est certain qu’à cette
époque le dejectus ne possédait plus ; la contestation du dejiciens
n’a donc pu troubler sa possession. Ainsi les deux
parties seront absoutes sur les formules de leurs sponsiones
et par conséquent là procédure s’arrêtera là, puisque tout
le reste n’est que la suite de la victoire sur la sponsio. Deux
condamnations interviendront, il est vrai, nécessairement
sur les restipulaliones, mais étant contraires, elles se neutraliseront.


Si donc la fiction dont j’ai parlé n’est pas admise, nous
arrivons à ce résultat, que l’interdit invoqué par le dejiciens
ou le dejectus ne les mène à aucun résultat pratique.

Mais, et voici l’argument capital, il en serait absolument
de même si l’on supprimait les mots : nec clam, nec\vi, etc.,
qui existent dans la formule. Donc ils seraient sans portée,
sans utilité, précisément dans le cas où ils devraient trouver
leur application, et le préteur .aurait surchargé son. édit de
clauses banales, superflues. Cela est impossible : au contraire,
en admettant la fiction qui consiste à considérer le
dejectus par exemple, comme n’ayant jamais cessé de posséder,
on les comprend parfaitement, puisqu’ils ont précisément
pour but de donner naissance à cette fiction.

§ 158. — Certahis auteurs dont la doctrine me paraît, je
ne puis m’enrpêcher de le dire, tout à fait contradictoire,
admettent que si le dejiciens intente l’interdit, la possession
devra être adjugée au dejectus, niais qu’il en serait autrement
si ce dejectus avait lui-même sollicité l’interdit.

Si M. de Savigny, qui soutient (page 379) ce système,
n’avait pas en sa faveur une assez bonne excuse, on s’étonnerait
qu’un génie si profond et si lucide ait pu tomber
dans une pareille inconséquence. Que ce soit une inconsé-

— 151 —

quence, c’est çe.qui .meparaît palpable et plus.clair que lejour.
Si l’on adjuge la possession au dejectus lorsque l’interdit
a été sollicité contre lui, c’est que nécessairement il
aura triomphé sur la formule de sa sponsio. Si cela est, il
triomphera également sur la formule de sa sponsio dans le
cas où il aurait sollicité l’interdit, car les sponsiones sont dans
les deux hypothèses absolument identiques. Or la victoire
sur la sponsio entraîne nécessairement un judicium CASCELLIANUM
ou SECUTORIUM par" lequel là possession est adjugée
au vainqueur. Rappelons-nous toujours que l’interdit est
double et qu’aucune des parties ne joue plutôt que l’autre
le rôle de demandeur ou celui de défendeur. Par conséquent
le résultat de la procédure doit être identiquement le même
quel que soit celui dés plaideurs qui l’ait entamée. L’erreur,
pour nloi certaine, de M. de Savigny s’excuse si l’on considère
que la quatrième édition de son ouvrage avait paru
lors de la découverte du manuscrit de Gaius. Avant donc
que la procédure des interdits fût connue, son siège était
fait ; il aurait peut-être adopté une autre opinion s’il n’eût
commencé son travail qu’à cette époque.

Ainsi l’interdit uti possidetis fera, par le fait, recouvrer
la possession à l’ancien possesseur, à l’encontre des possesseurs,,
vi, clam oui precurio, vis-à-vis desquels il est censé
ne l’avoir jamais perdue. H est, au reste, un texte qui consacre
explicitement cette idée. L. 3 pr., Dig., xim, 17 : Ego
possideo exjusta causa, tu vi aut clam, si a me possides, suPEr
RioR SUM iNTERDicTO. Le texte est d’Ulpien et il.parle, à
n’en pas douter, de l’interdit uti possidetis au titre duquel
il est du reste placé.

§ 159. — Réfutons maintenant brièvement les objections
qu’on pourrait faire à C3 système. C’est, dira-t-on, faire de
Vuti possidetis un interdit recuperandoe possessionis, ce qui
est contraire aux textes. Non, répondrai-je, en fait vous
avez raison, mais en droit et en vertu de la fiction que

— 152 —

nous connaissons, l’interdit reste retinendoe possessionis. Il
n’est pas nécessaire d’aller bien loin pour en trouver la
preuve. L’interdit ulrubi est retinendoe possessionis, .pourtant
il n’est, en fait, jamais donné qu’à celui qui a perdu la possession,
seulement, et par une fiction analogue, on considère
comme possesseur actuel celui qui a possédé le plus longtemps
dans Tannée, et la possession de l’adversaire, eût ■
elle duré 11 mois et 29 jours, lui sera inutile si elle est entachée
de violence, de clandestinité, de précaire.

Autre objection : Vous supprimez l’interdit unde vi
qui devient inutile ! En aucune façon. —L’interdit undevi
est beaucoup plus avantageux que Y uii possidetis. Ce dernier
n’est pas destiné à faire obtenir la réparation du préjudice
causé : l’interdit unde vi la-procure.-Même sous le
Bas-Empire, on n’obtiendra par l’action in facturât, confondue
avec Vuii possidetis, que les fruits perçus depuis
l’interdit et le juge ne pourra-tenir compte des pertes subies
par le dejectus, des meubles, par exemple, qui auraient
été soustraits, avec autant de rigueur que dans l’interdit
unde vi, dont nous étudierons du reste tout-à-1'heure
les résultats. Qu’il nous suffise de dire, quant à présent, que,
par l’interdit unde vi, le dejectus se trouvait replacé dans
la position qu’il aurait occupée si l’acte'de violence n’avait
pas eu lieu.

Mais au moins,, dira-t-on, l’interdit de precario est devenu
inutile ? Peut-être: ce n’est pas chose si étonnante
que de voir deux actions conduire au même résultat. Du
reste, la fiction dont nous avons parlé n’a probablement
été introduite qu’à l’époque des grands jurisconsultes,
tandis que l’interdit de precario est fort ancien.

Précisément dans le cas du précaire nous verrons 'toutà-l’heure
que, pour sanctionner la restitution de la chose,
on avait fini par admettre l’action prescripiis verbis,
sans préjudice de l’interdit de precario. Au reste, je suis

— 153 —

assez tenté de. croire, qu’à l’époque où l’on a confondu l’action
in factura avec l’interdit qui en était autrefois le préalable,
et dans les cas où cet interdit jouait le rôle d’un
interdit recuperandoepossessionis’,s& durée, à partir du moment
où l’on avait pu agir après la dépossession, était limitée
à une année : de là un nouvel intérêt à intenter préférablement
le de precario, qui était perpétuel.

§ 160. — Enfin, et pour terminer, ajoutons que l’on ne
pourrait expliquer la disparution de l’interdit cZe clandestina
possessione, si l’on n’admettait pas l’interdit uti possidetis
contre celui qui possède clam. De quelle utilité eût-il été
d’établir que la possession des immeubles se conservait
.solo animo, si cette règle n’eût donné au possesseur légitime
que la ressource de se faire expulser ou repousser par
l’intrus pour pouvoir intenter l’interdit unde vi ; ressource
qui devait être bien peu du goût des gens timides. Autrefois
l’interdit de clandestina possessione eût suffi pour faire restituer
la chose. Or, c’est en faveur du possesseur légitime
que l’on a admis le principe proediorum possessio solo
aninto reiinetur. Il est donc impossible qu’en vertu de
cette règle il fût placé dans une situation plus défavorable,
que si l’interdit de clandestina possessione eût été conservé.
On ne peut admettre qu’à une époque où les règles protectrices
de la possession tendaient à devenir-plus sévères,
celui à qui la possession avait été enlevée clam se trouvât
sans autre ressource que celle de s’exposer à des violences,
tandis qu’auparavant il aurait suffi d’invoquer l’interdit
de clandestina possessione.

— 154 —
SECTION IIDe l’Interdit UTRUBI.

§ 161. — A la différence de notre législation le droit romain
connaissait une voie possessoire relative aux meubles
:' c’était l’interdit utrubi.

' L’interdit utrubi est double,'pfohibitoire, relinendoe"'possessionis.
El à pour but d’attribuer la libre disposition d’un
meublé à celle des "deux parties qui, dans l’année qui précède
fémission de llhterdit,' apossédé.lë plus ibhgfeïhljs,"nec vi,
nec clam, nec precario db'adveréariô. Lépretéur s’exprimait
ainsi : Utrubi Me lidmo, quo dé.■ agitur, majore parte hujusce
anni fuit, quominus is eum ducal, vimfieri veto. On voit
déjà que cet Interdit avait été primitivement inventé pour
protéger la possession des esclaves. Les mots nec vi, nec
clam, nec precario ne se trouvent pas dans cette formule,
mais ils y sont sous-entendus, et Gaius (IV, § 150) nous
affirme qu’une possession vicieuse ne comptait pour rien.
Nous ignorons les détails de la procédure, mais il est certain
qu’elle devait ressembler beaucoup à celle de l’interdit
uti possidetis, si même les deux procédures n’étaient
pas identiques. Puisque l’interdit est double, aucune des
deux parties ne joue plutôt que l’autre le rôle de demandeur
ou de défendeur. Des sponsiones devaient intervenir ;
mais la nécessité d’une fructuum Ucitatio se fera moins
sentir, parce qu’en matière de meubles l’état de possession
exclusive chez l’une des parties au moment du procès sera
ordinairement certain.

§ 162. — Fallait-il, pour invoquer utilement cet interdit,
posséder au moment même où il était délivré, comme semble
l’indiquer la classe où les jurisconsultes romains le

— 155 — ' ;. ;;'■■

rangent^ celle, des interdits retinendoe possessionis, ou bien
suffisàit-îld’avoir possédépendantla.plus grande partiede'
l’année, précédente, bien que l’adversaire fût actuellement
en possession. ?,Cette dernière idée est aujourd’hui uriani-'
moment admise. D’abord,, et, a. priori, l’on ne cpmprend.
guère.qu’on puisse être sérieusement troublé dans là jouissance
d’un meuble si l’on n’en est pas totalement dépouillé.
Puis, outre les passages de Justinien, IV, 15, et de Gaius, IV,
§ 150, qui nous, l’affirment implicitement, le premier c-onr
méntateur deslnstitutes, .Théophùè, pour faire comprendre
comment, fonctionnait l’interdit utrubi, nous donne l’exemple
suivant : « Lorsque je possède une chose pendant sept
mois, et qu’un autre la possède pendant les cinq mois suivants,
je gagne le procès, et l’adversaire doit nie restituer
la possession. » Sous son apparence prohibitoire, nous dê_
couvrons ainsi,dans Phiterdit utriihi un véritable interdit
réstitutôfre qui, pour les meubles, devait remplacer les in- -
terdits de vi'eide clandestina possessione, spéciaux aux
immeubles. Ceci nous indique qu’il nefaut pas attacher une
importance exagérée àla classification des interdits, telleque
la présentent les jurisconsultes romains."Tel interdit qui,:
d’après son nom. (retinendoe possessionis) , ne de^a■•ait servir
qu’à protéger la possession actuelle, peut aussi faire recouvrer
celle qu’on a perdue.
L’interdit utijoossideiis nous en a déjà fourni un exemple/ -
§ 163. — Celui qui intentait l’interdit pouvait invoquer,
non-seulement sa possession, niais encore celle de son auteur,
de celui dont il était soit.l’héritier, soit l’àyant-causë,
pourvu qu’aucune de ces possessions ne fût vicieuse à l’égard
de l’adversaire, La faculté de joindre ces diverses possessions
pour en calculer la durée totale constituait l’accession,
de possession-.dont nous parle Gaius, TV, § 151. Plusieurs
passages de jurisconsultes que les" compilateurs "des
Eandectes ont insérés dans des titres relatifs àï'usucapioii,

— 156 —

avaient été probablement écrits en vue de.l’interdit utrubi.
Telles sont les lois 46, Dig., xxrv, 1 ;1. 13, Dig., XLI, 2 ; 1.14,
§ 3, Dig., XLIY, 3. Cela est évident pour cette dernière. Il
faut donc user de beaucoup de prudence quand on veut
invoquer ces textes pour résoudre les questions qui peuvent
s’élever sur l’accession de possession lorsqu’il s’agit
de la prescription, puisqu’ils n’ont pas été faits pour cette
hypothèse.

§ 164. — Outre l’interdit, le possesseur avait, selon les
cas, la ressource des actions furti et vi bonorum raptorum,
seulement la sphère, d’action de.i'interdit utrubi était plus
vaste à un double point de vue.

Premièrement, ces actions n’ont d’effet que si un délit a
été commis et seulement contre l’auteur de ce délit ; l’interdit,
au contraire, procédera même contre le possesseur
de bonne foi et le tiers acquéreur, s’ils n’ont pas une possession
aussi longue que celle du demandeur. En second
lieu, pour intenter les actions dont nous parlons, la possession
doit être accompagnée d’un intérêt légitime : Si quâ
honesla causa inlersit. disent les jurisconsultes ; ainsi elles ne
compétent pas au possesseur de mauvaise foi. La ressource
de l’interdit uti possidetis lui est au contraire ouverte, par
cela seul qu’il a mie possession exempte de vices à l’égard
de l’adversaire.

Ce qui précède nous explique pourquoi les interdits restitutoires
ne s’appliquaient pas aux meubles. Par le fait,
l’interdit utrubi en tenait parfaitement la place, toutes les
fois quil ne s’était pas écoulé une année depuis le joui' de
la dépossession.

§ 165. — Cette condition d’annalité n’était point exprimée,
il est vrai, dans la formule de l’interdit, mais elle n’en
existait pas moins par la force même des choses. Pour
triompher il fallait avoir possédé le plus longtemps dans
l’année: l’adversaire qui m’a dépouillé vi, clam on precario

— 157 —

possède depuis onze mois et vingt-neuf jours : mais cette
possession étant vicieuse ne peut avoir de valeur ; je n’ai
possédé qu’un jour, mais ma possession étant exempte de
vices, on en tient compte et elle est alors nécessairement■'..
plus longue que la sienne puisqu’il n’a pas possédé du tout.
R en serait autrement si l’interdit était invoqué plus d’un
an après la dépossession : alors l’état de fait actuel devrait
être respecté puisque je n’ai, pas plus que mon adversaire,
possédé dans l’année.

§ 166. — Les conditions que comportait à l’origine cet
interdit furent dans la suite profondément modifiées. A
quelle époque ? Cette réforme est certainement postérieure
à Ulpien, bien qu’un texte de ce jurisconsulte (1. 1, Dig.,
XLni, 31) nous en parle. Ce passage est nécessairement
interpolé ; car Paul qui vivait précisément à la même êpo- .
que, nous-présente l’interdit sous son •ancienne forme (Sen- -
tences,Y, 6, § 1).'D’un autre côté, Justinien ne s’attribue
pas l’honneur de cette innovation. S’il en eût été l’auteur,
il serait vraiment surprenant, pour qui comiaît un peu les
habitudes de l’empereur et de ses ministres, que Tribonien
eût manqué une si belle occasion de glisser quelques-unes
de ces discrètes et délicates flatteries dont il avait le secret.
Les Institutes en parlent comme d’une réforme déjà faite
(apud veteres…) 

Quoi qu’il en soit, la fiction a.été abolie, c’est le possesseur
actuel qui triomphera comme dans l’interdit uii possidetis ;
et la durée de la possession n’aura plus aucune
importance.

§ 167. — On a dit que la possession de meubles était dès
lors devenue chose assez précaire : je ne le crois pas. Outre
les actions furii et vi bonorum raptorum qui subsistent
toujours, des constitutions impériales (1. 7, C, VIII, 4) ont
sévèrement réprimé les actes de violence : celui qui, par vio.
lence, enlève à autrui la possession d’une chose, s’il en est

— 158 —

propriétaire, est déchu de son droit, sinon il paiera au possesseur
dépouillé, une indemnité égale à la valeur- de l’objet,
sans préjudice de la restitution, à,laquelle, il est tenu
dans tous les cas. Puis l’interdit de precario saura amener
à restitution le précariste infidèle. Mais enfin, il reste
encore un cas où l’on se trouve, par suite de la réforme de
l’interdit, dépouillé de toute voie possessoire. Supposons
qu’un individu's’empare sans violence, mais clandestinement,
du meuble que je possède : l’ancien interdit utrubi
m’eût été utile pendant une année. Maintenant en suis-je
réduit à l’action pétitoire ?

M. de Savigny l’admet, p. 430, note 1. Ceci est biengrave
: Voilà deux possesseurs de bonne ou de mauvaise
foi qui, par tous les artifices imaginables, vont essayer de
se ravir un meuble sans employer la violence, certains
tous les deux que leur adversaire ne saurait prouver sa
propriété. Aucune action ne leur compètera ! ! car, s ils
sont de bonne foi, l’action de. vol ne procédera pas contre,
celui qui n’a cru faire que reprendre son bien, et qui, par
conséquent, n’a pas l’esprit de lucre : et, d’un autre côté,
s’ils sont de mauvaise foi, cette même action ne saurait
compéter à un. possesseur qui n’en est pas digne ! ! ! Ainsi
la loi restera paisible spectatrice de cette lutte de ruse:
elle ne pourra intervenir !

Ceci a dû donner à réfléchir au savant jurisconsulte
allemand ; il est dur d’être contraint d’admettre que la
législation romaine présentait mie lacune sur un point si
important.

§ 168. — Cette lacune existait-elle réellement ? En aucune
façon, j’en suis convaincu. Je crois, avec M. Machelard,
que l’interdit utrubi, même sous sa nouvelle forme,
forçait à restituer celui qui s’était emparé clandestinement
de la possession d’un meuble. Nous avons essayé de prouver
que l’interdit uti possidetis avait cet effet restitutoire

:'■ — 159 —

'"'(§" 156 ) ,' qu’il rendait la possession des immeubles-à celui
qui en avait été dépouillé' »^ clam on precario. Or l’interMt
utrubi lui est asshhflé quant à ses conditions et à ses
effets. List., XV, 15, § 4 in fine ; Nam utriusque interdiçti .
potestas, quantum ddpô'ssesm^ est,
ut ïtle vincat et in re soli et in RE .MOBILI qui possessionem .
nec vi, necclam.nec precario ab adversario litiscontestatoe
tempore deiinet. Ainsi, à la place de la fiction ancienne,
. qui consistait à. considérer Comme possession actuelle, celle
qui avait duré le plus,longtemps dans, l’année, une nouvelle
fiction- fut introduite, celle-là même-: qui depuis long-
temps était admise dans l’interdit uti possidetis. Celui que .
l’adversaire a dépouillé vi, clam ou precario, est censé à
son égard’ n’avoir jamais perdu la possession. ..-■

Dans le système de M. de Savigny, l’interdit ne serait
utile qu’à celui qui. .salis" être dépossédé, ferait:troublé^
dans là-'"possession d’un meuble. C ?estlà" une-hypothèse
qui doit se présenter bien rarement ; on peut même dire
que l’esprit a,-de la peine àla concevoir ■•-.-■.

Toutefois il: est certain que le  ;champ de l’interdit utrubi
sera,.restreint par la réforme,'Car autrefois il aurait procédé,'
même contre -un tiers’ acquéreur dont la possession
aurait été exempte de toutvice, si elle n’àvàdt pas été aussi
longue que celle du demandeur, "Sous Justinien cette res-.
source est’supprimée.

.-■ ' De ce que les deux interdits retinendoe possessionis sont
assimilés, on: peut conclure que Y-inieràii.:utfubi, dans la
formé restitûtoîre qui sera certes leplus souvent employée,
devra* êtrëlhtentê''dans Tannée. *

' — 160 —

CHAPITRE III
Des interdits reeuperandee possessionis.
SECTION IDe Vinterdit UNDE VI,

§ 169. — Je diviserai cette matière en trois parties :
Dans la première je traiterai del’interdit ûnde_ vi à l’époque
classique,
' Dans la seconde je dirai quelques mots de l’interdit de
vi afntata. '" ' ,-.,…,..-….-… ..

Enfin la. troisième partie "sera consacrée à l’étude rapide
. des modifications que les principes reçus prirnitivenient
: avaient subies à Pêpoquède Justinien. …"
A. —• De l’interdit UNDE vrai'époque classique. -. ■
L’interdit, unde vi est simple, rëstitutpire, recuperandoe
possessionis ; ila pour but de faire rendre la possession-et
payer des,dommages-intérêts au possesseur qui a été ex.puisé.parviolence.
C’est:un interdit simple : donc les.parties
peuvent, en demandant une formule arbitraire, éviter
le danger.des sponsiones. pénales et assurer Pexéeution de
la sentence même au moyen de la force armée. (L. 68,
.Dig., xLi,-1.) L’on, a^essayé de. reconstituer la formule .de
l’interdit qui ne nous est pas parvenue en entier, et M. Vangerow
aproposé la rédaction suivante, qui s’appuie sur
"plusieurs passages de Cicéroh :
Unde tu, Numeri Negidi, aut familia tua, aut procurator
tuus, Aulum Agerium, aut familiam, aut procuralorem ejus, in
kocannovi dejecisti, eum Aulus Agerius possideret, quod nec
clam,nec precario a tepossideret, eo restituas. .-
— 161 rExaminons

maintenant rapidement à quelles conditions
l’interdit pourrait être utilement invoqué.

§ 170. — 1° Il fallait que le demandeur possédât. — Cette
condition, bien qu’elle ait été contestée, n’en reste pas
moins certaine. Elle est démontrée par la loi 1, §§ 10 et 23,
Dig., XLIII, 16, dans laquelle Ulpien refuse au fermier la ressource
qui n’appartient qu’au bailleur, et parle témoignage
de Gicéron d’après lequel (Pro Coecina)  la formule de l’interdit
undevi comprenait expressément ces mots: eum ille…possideret.
Mais qu’arrivait-il si la possession du demandeur était
vicieuse à l’égard de son adversaire ? L’interdit lui était refusé
: le préteur ne me défend pas d’expulser de force celui
dont la possession est, à mon endroit, violente, clandestine
ou précaire. (Paul, Sentences, V, 6, § 7.) Qui vi aut clam aut
precario ab adversario possidet, impune dejicitur. (Gaius, IV,
§ 154.) Ainsi celui qui n’avait, à l’égard de son adversaire,
qu’une possession vicieuse, lie pouvait recourir à la voie
de l’interdit unde vi lorsqu’il se voyait expulsé par violence,
sauf dans un seul cas, qui trouvera sa place en parlant de
la vis armata. Pourquoi m’aurait-on forcé à restituer une
possession qu’un interdit me ferait recouvrer immédiatement ?
Supposons une série de dépossessions successives,
celui-là seul sera restitué qui le premier a été privé d’une
possession exempte de vices.

§ 171. — 2° Il fallait qu’il eût été dépossédé par violence.
— L’interdit unde vi ne çompète qu’à celui qui
n’est, plus possesseur, il faut que la possession ait été
perdue. Par application de cette idée, on décide que si
l’auteur de la violence, après avoir expulsé le possesseur
en personne, laisse cependant l’immeuble entre les mains
du fermier ou des esclaves de celui qu’il a ainsi chassé,
ce dernier ne peut invoquer l’interdit, parce qu’il retient
la possession par l’intermédiaire de ses représentants.
(L. 1, § 45, Dig., xLin, 16.) Il est presque certain que dans
21
— 162 —

ce texte une négation a été omise par les copistes, et qu’on
doit lire nonpossidel, comme le démontre la suite du paragraphe.
Dans ce cas, l’auteur de la violence pourra être
condamné, mais sur l’action d’injures seulement ou sur
le Judicium publicum, organisé par la loi Julia de vi.
. Il faut que la violence soit la cause immédiate de la dépossession.
Aussi l’interdit ne s’applique-t-il plus lorsque
le possesseur a fait tradition par crainte. On dit que dans
ce cas il n’y a pas d’expulsion : dejeclio. (L. 5, Dig.,xLin, 16.) 
Mais la loi accorde à celui qui s’est dépouillé par crainte
une action plus avantageuse encore, du moins à un certain
point de vue, que l’interdit unde vi, c’est l’action
Quod melus causa, qui, à la différence de l’interdit, réussira
non-seulement contre l’auteur de la violence, mais encore
contre tout tiers détenteur.

. ; La violence dont il est ici question doit constituer ce que
les Romains nommaient vis atrox. Il ne faut pas entendre
par là des mauvais traitements, des coups, mais seulement
tout acte de violence qui s’attaque directement à la personne
du possesseur ou à celle de ses représentants, et
dont l’effet est d’amener une dépossession. (L. 1, § 26,
Dig., XLIII, 16.) 

Supposons maintenant que le possesseur se soit enfui,
sans attendre qu’on l’expulsât, aura-t-il droit à l’interdit
unde vi ? Labéon voyait dans cette hypothèse une véritable
dejeclio ; il accordait donc l’interdit. Pomponius le refusait :
Pomponius ait vint sine corporati vi locum non habere. Ulpien,
qui rapporte ces deux opinions (1. 1, § 29, Dig., XLIII, 16) ,
adopte un autre sentiment : il n’y aura dejeclio, selon lui,
que si le fonds que j’abandonne vient à être occupé par
ceux dont j’ai redouté l’attaque au point de prendre la
fuite. Cette distinction est fort juste : la légitimité de mes
craintes est démontrée dans un cas ; dans l’autre, au contraire,
il est prouvé que j’ai cédé à une vaine terreur, dont

— 163 ~.

il ne faut pas rendre responsables ceux dont la-marche
menaçante tendait à un autre but.

L’occupation effectuée n’est exigée, prenons-y bien garde,
que dans le cas où le possesseur n’aura pas attendu l’ennemi
: s’il lui avait tenu tête, il importerait fort peu que
celui-ci, satisfait d’avoir expulsé le possesseur, ne prît pas
possession du fonds : l’interdit unde vi serait utile contre
lui. (L. 4, § 22, Dig. ; XLI, 3.) M. Machelard, à propos de ces
solutions, fait une observation bien remarquable. Celui qui
a été expulsé physiquement et jeté hors de son immeuble,
n’a d’autres ressources que l’interdit. Celui au contraire
qui s’est dérobé par la fuite à la violence dont il était menacé,
aura la même voie de recours, si les assaillants ont
occupé l’immeuble, niais en outre, et dans tous les cas, il
pourra se servirde l’action quodmelus causa contre laquelle,
ainsi que nous Pavons déjà vu, les tiers détenteurs euxmêmes
ne sont pas garantis. Il paraîtrait ainsi que ce n’est
pas à l’homme courageux et fort de son droit, que la loi
romaine a réservé ses faveurs, mais au timide citoyen,
que la vue seule d’un assaillant amis en fuite. Ce résultat,
à coup sûr peu équitable, est dû à la rigueur inflexible
avec laquelle les Romains analysaient les faits, pour en
tirer des déductions légales. L’action quod metus causa doit
avoir pour base un acte volontaire accompli sous l’empire
de la crainte, et qui a des conséquences juridiques. On
peut, à la rigueur, voir un acte de cette naturedans le fait
de l’homme qui abandonne son bien par crainte et qui le
livre ainsi, pour ainsi dire, à celui qui a su lui inspirer
cette terreur, h est au contraire impossible de découvrir
l’ombre même d’une cession volontaire chez celui que la
force brutale expulse de sa demeure. Sa volonté tout
entière est de demeurer possesseur, et l’impossibilité physique,
contre laquelle, elle se heurte, est impuissante à la
briser.

— 164 —

§ 172. — 3° Il fallait que le défendeur fût l’auteur de la
violence. — L’action de l’interdit unde vi est personnelle et
reste impuissante contre les "tiers détenteurs. (L. 7, Dig.,
XLIII, 16 ; 1. 3, Dig., XLIII, 17.) ' .

Dans la formule primitive le préteur disait au défendeur :
Unde lu dejecisli, mais comme, abusant de la rigueur des
termes, certains défendeurs de mauvaise foi se faisaient
absoudre en prouvant que ce n’était pas eux, mais d’autres
personnes qui, par leur ordre il est vrai, avaient opéré la
dejeclio, les préteurs introduisirent dans l’interdit une
clause destinée à déjouer ces manoeuvres. Unde dolo malo
tuo vi detrusus est.

Plus tard tout le monde fut d’accord pour comprendre
le dejicere facere dans le mot dejecisli. (L. 1, § 11, Dig., XLIII,
16.) Ainsi, si mes esclaves ont, par mon ordre, dépossédé
violemment un individu, il aura contre moi l’interdit. Si
c’a été sans mon autorisation je serai évidemment tenu .
de restituer au dejectus tout ce dont sa dépossession m’a
enrichi. (L. 1, § 15, Dig., XLIII, 16.) En outre, l’interdit sera
délivré contre moi comme action noxale, c’est-à-dire que
je pourrai me soustraire aux condamnations prononcées
en dehors de la limite que nous venons de fixer, en abandonnant,
au demandeur les esclaves auteurs de sa dépossession
(ibid., § 12). L’héritier du dejiciens n’était pareillement
tenu que dans la limite de son enrichissement. (L. 1,
§ 48 etl. 2, Dig., XLIII, 16.) Quant au successeur à titre particulier,
nous savons déjà que, fût-il de mauvaise foi, il ne
pouvait être inquiété. Nous examinerons tout-à-1'heure les
modifications apportées à cette règle. Le dejiciens est soumis
à l’interdit, quand bien même il aurait cessé de possé- '
der sans faute ou sans dol ; il ne peut dans aucun cas
échapper à la responsabilité de son délit. L’interdit uti possidetis
qui pouvait aussi, selon l’opinion que j’ai adoptée,
servir à, faire restituer la possession enlevée par violence,

, —165 — :' ;■ ;'

ne pouvait, au contraire,-procéder que contre celui, qui possédait
encore. ;. "'■'-,•■-'

§ 173. — 4° Il fallait qu’il s’agît d’un immeuble et que l’interdit
eût été sollicité dans l’année de la dépossession. — ,Que
l’hiterdit unde vi ne s’appliquâtqu’aux immeubles, c’est ce
qui n’est pas douteux: à l’époque des .jurisconsultes classiques.
(L. 1,. § 3, Dig., xLni, 16, et Paul, Sentences,-Y, 6,
§ 5.) Nous avons -expliqué précédemment comment, en
matière de meubles, l’interdit utrubi arrivait à combler cette
lacune. . !
. L’interdit’devait, en.outre, être-..-sollicité dans. Tannée ;:
passêoe délai on ne pouvait plus obtenir contre le dejiciens
de condamnation en des dommages-intérêts, mais il était
tenu de restituer tout ce dont il s’était enrichi .par suite delà
dejeclio: En d’autres termes le dejectus n’obtenait réparation
du préjudice à lui causé, que dans la mesuredubê-.
néfice réalisé par son adversaire : Post annum, de eo quod
ad eum qui videjecerit, pervenerit, judicium dabo: (L, 1 pi'-.
Dig., XLIII, ! 6). Du.reste, tous les interdits temporaires sont
perpétuels.à "ce point de vue,(L. 4, Dig., XLIII, 1.) L’année
dont il est ici question est une année utile ! (L-1, § 30, Dig.,
XLIII, 16.) Cette condition d’annalité a été modifiée parle
droit nouveau, ainsi que nous aurons tout-à-Phéure l’occasion
de le constater.

§ 174.— Quelle était là'portée des condamnations prononcées
sur l’interdit undi vi ? Le défendeur devait d’abord
restituer l’immeuble dont il’s’était emparé et pouvait, y
être contraint manu militari en vertu de la formule arbitraire.
La restitution en nature opérée peut, fort bien ne
-pas donner satisfaction suffisante au dejectus qui peut-être
était en voie d’usucaper..Fa possession a étéinterrônrpùe,
et ce fait aura peut-êtrepour lui les conséquences les plus
graves, en retardant l’époque de l’acquisition de la. propriété,'et
en laissant au propriétaire à qui le procès sur

 ;". — 166 —

l’interdit aura peut-être donné- l’éveil, le loisir d’introduire
en temps utile une instance en revendication. Il se peut
aussi que l’usucapion s’accomplisse malgré la dejectio, et à
ce point-de vue le possesseur n’aura souffert aucunpréjudice.
Comment arriver à fixer le chiffre des dommages-intérêts
dus dé ce chef ? Le seul moyen de s’en tirer était
peut-être de recourir à une stipulation garantie.par des
fidéjusseurs et par laquelle le dejiciens aurait promis au
dejectus de l’indemniser, au cas Où il viendrait à être évincé
par suite de l’interruption de sa possession. Si la restitution
en nature n’était pas possible, le juge condamnait à
payer au demandeur là valeur qu’avait pour lui la possession.
Ce devait être bien difficile à déterminer, mais cette,
solution n’en est pas moins certaine, L. 6, Dig., XLIII, 16 :
In inUrdiclo midi vi tanti condemnatiofacienda est quanti in-:
lersilpossidere. ' " " ;: '-'

Les condamnations ne se bornaient pas là, etie'déjiciens.
devait-indemniser le dejectus de tout le préjudice causé par
la dejectio :pristina causa restitui débet quam habitnrus eral, si
non fuisset dejectus. (L.T, § 31, Dig., ■ XLIII, 16.) Les fruits
sont dus à partir du jour delà dépossession (1,1, §: 40, eod.
tit.) , et quand bien même le défendeur ne les aurait ;pas
perçus ; il faut seulement se demander si le dépossédé les
eût recueillis. II. en est de-même des fruits des meubles
dont la possession a été perdue en même temps que celle
de l’immeuble par suite de l’acte de violence. (L-. 4, C, eod.
tit.)  Ces meubles aussi doivent être restitués et, pour'en
fixer la valeur au.cas où ils auraient disparu, l’empereur
Zenon permit au demandeur de la déclarer sous la foi du
serment, après toutefois qu’un maximum d’évaluation eût
été déterminé par le juge. (L. 9, C, Vin, 4.) Notons encore
une particularité remarquable: le défendeur répond même
des cas fortuits ; c’est probablement qu’il est à tout mo-

— 167 —
ment, comme le voleur, en demeure de restituer et que la
demeure (mora)  est assimilée à la faute.

Une dernière remarque: L’exception Pacti converttin’était
pas admise contre cet interdit. Il eût été contraire à
l’ordre public de stipuler de quelqu’un qu’on aurait impunément
la faculté de l’expulser par violence. Il en serait
autrement si le pacte était intervenu après la dejectio,
puisqu’il n’aurait plus porté alors que sur un intérêt privé. '
(L. 27, § 4, Dig., II, 14.) Ce principe souffrait exception
.par la force des choses dans le cas du precarium. Le rogans
expulsé de vive force n’avait pas l’interdit contre le rogalus,
parce que sa possession était vicieuse à son égard.
.-' Je suis heureux d’avoir pu suivre docilement sur toute
'cette matière la doctrine de M. de Savigny et celle,, de
M. Machelard, qui lui est de tout point conforme. Nous n’avons
pas eu, du reste, de difficultés bien sérieuses, à. surmonter
dans cette partie de mon étude.

§ 175. — De l’interdit DE VI ARMA TA. — L’interdit avait à
l’époque classique deux formes différentes. Nous avons
étudié la première, à laquelle Cicéron donne le nom d’interdit
de vi quotidiana, c’est-à-dire relatif à la violence ordinaire.
Mais une circonstance aggravante pouvait se présenter
lorsque la dejectio avait été opérée à l’aide des
armes : les jurisconsultes nous apprennent que le mot
armes s’appliquait aux pierres, aux bâtons, etc. Cet interdit
était régi par les mêmes règles que l’interdit de vi quotidiana,
sauf les divergences que nous allons signaler.

La plus considérable était relative à l’exception viliosm
possessionis, qui ne pouvait ici être opposée dans aucun
cas. Il ne m’est pas.permis d’user des armes pour vous reprendre
le bien dont vous m’avez chassé, et cela quand
bien même vous y auriez eu recours pour m’expulser. La
loi ne peut favoriser ces rixes sanglantes, et la seule voie
qui me soit ouverte est celle de la justice.

— 168 --

N’oublions pas cependant que cet emploi des armes n’est
prohibé que s’il se produit ex intervallo. J’ai le droit de repousser
par tous les moyens possibles celui qui vient m’assaillir,
et, s’il m’a chassé par la force des armes, je puis les employer
aussi contre lui, pourvu que je le fasse sans aucun
délai et que la lutte ne soit, pour ainsi "dire, pas interrompue.
(Gaius, IV, § 152, etl. 3, § 9, Dig., XLIII, 16.) 

. L’interdit de vi armata, à la différence de l’interdit de vi
quotidiana, permettait à celui qui l’invoquait d’obtenir,
même après l’expiration d’une année utile, des dommages- -
intérêts qui devaient indemniser le dejectus de tout le préjudice
qu’il avait souffert, quand il n’en serait résulté pour
le dejiciens aucun bénéfice. (Cicéron : Epist. ad famil. XV,
16.) Quand les deux interdits furent confondus, ce caractère
s’effaça, et ce fut la règle d’annalité de l’interdit de
vi qui fut adoptée, bien qu’on eût emprunté la plupart de
ses règles.à l’interdit de vi armata.

Nous arrivons à une-question célèbre sur-laquelle roule
le plaidoyer de Cicéron Pro Coecina. Pour avoir le droit
d’intenter l’interdit de vi armata, était-il nécessaire de posséder ?
Précisons bien la question : il est clair que ce recours
sera refusé à celui qui n’a pas même la détention de
la chose: autrement, comment pourrait-il se plaindre d’avoir
subi une dejectio ? Toute la difficulté est donc de savoir
si on l’accordera aux personnes qui sans posséder détiennent,
comme le fermier. Or Cujas soutient, Quoesl.
Pap. xxvi, 1. 18, de vi, que l’interdit de vi armata -appartient
même au colon. La question est bien délicate. Pour
l’interdit unde vi il m’est démontré jusqu’à l’évidence, par
cinq textes d’Ulpien, que la possession était exigée. (L. 9,
Dig., XLI, 2: 1. 3, § 8, Dig., XLIII, 17 ; I. 6, § 2, Dig., XLUI,
26: 1. 1, § 9 et § 23, Dig., XLIII, 16.) Mais aucun texte du
Digeste n’exige cette condition quant à l’interdit de vi armata.
Cicéron, dans son plaidoyer Pro Coecina, semble bien

:— 169 —

dire qu’elle n’était pas---nécessaire. Voici, en quels termes
M. de Savigny, qui admet l’opinion- contraire,-analyse les
faits du procès : Cécina prétend avoir hérité d’un fonds ;
JSbutius, en invoquant d’autres titres, "prétend en avoir la
propriété. Le premier, voulant se rendre sur le fonds en
question, se voit, repoussé-par JËbutius, qui est à la tête
d’une troupe armée. Il est fort probable que Cécina n’avait
pas encore/été en possession du fonds….. Plusieurs auteurs
ont prétendu,-ajoutele savant jurisconsulte prussien,-que,
d’après Gicérôn, la simple détention pouvait, en dehors delà
possession proprement dite, donner droit. à l’interdit. Mais
Cicéron ne pouvait pas. même, dit-il, avoir cette distinction
en vue : car dans l’espèce il est eertahi que de deux choses
une seule pouvait se produire : ou Cécina était véritable- .
ment possesseur, ou. bien il n’avait pas même la simple

. détention… De là, il conclut.que /l’autorité de.Cicéron est :
suspecte en cette matière. J’en demande bien pardon au
savant auteur, que la science regrette,, mais il me semble qu’il
faut tirer de là une conséquence opposée.. .Puisque Cécina ne
pouvait, en aucun cas,se poser comme simple détenteur,
il est clair que son avocat m’avait aucnn.intérêt à soutenir
que la détention, à elle seule, pouvait servir de base à l’interdit
de vi armata. Dès lors le désir défaire triompher son
client n’a plus rien à faire ici, l’orateur n’est plus en causé,
nous restons en face du jurisconsulte dont le témoignage

" ne peut être récusé.

Si donc nous trouvons dans Cicéron un texte positif, il
ne faudra plus douter, puisqu’il n’en est aucun autre
qu’on puisse lui opposer. M. de Savigny cite bien un passage
qui n’est pas décisif, aussi trouve-t-il d’assez bonnes
^raisons pour lui refuser la portée qu’on à voulu luidonner\ ;
maisle doute est-il possible quand on entend le prince de
l’éloquencelatine s’exprimer en ces termes : Et rursus, in
jntjerdicto quotidiqno, qui fatetur se dejecisse pincere, sipsten-

— 170 —
dat actorem non possedisse, in interdicto de hominibus armalis
eum qui ostendere possit eum non possedisse qui dejectus fuit,
condemnari tamen si fatealur a se dejectum.

M. de Savigny ne cite pas ce passage ; c’est qu’il eût été
peut-être plus difficile à réfuter. Tout cela- ne prouve pas
que Cicéron ait défendu une bonne cause, puisque la difficulté
qui nous occupe n’avait pas d’intérêt dans le procès
: toute la question était de savoir si Cécina avait possédé
: question de fait, question de preuve que nous n’avons
pas à trancher. Le sentiment que j’adopte ici a été défendu
par Cujas (Joe. cit.) , et de nos jours par un savant romaniste
allemand, M. Keller, dont je regrette dé n’avoir
pas l’ouvrage à ma disposition : il est aussi suivi par
M. Rudorff.

§ 176. — C. Modifications que les règles précédentes avaient
subies àl’époque de Justinien.—La première et l’une des plus
importantes modifications fut introduite par une constitution
de Valentinien et Valens qui forme- la loi 7,. C, Vffl, 4.
Les empereurs décident que celui qui, par violence, se sera
emparé d’un meuble ou d’un immeuble possédé par autrui,
sera contraint de restituer : en outre, s’il est propriétaire,
il sera déchu de son droit ; et s’il ne l’est pas, il devra payer
au possesseur la valeur de la chose. Mi de Savigny y voit
l’extension de l’interdit unde vi aux meubles. Quel est l’intérêt
de la question ? Le voici. La constitution dont nous
parlons n’a pas précisé les conditionspauxquelles son application
devait être soumise : une seule chose paraît ressortir
du texte, c’est qu’elle a été faite dans l’intérêt du
possesseur dans le sens propre.du mot, et du possesseur
. seul. Maintenant dans quel délai l’action pourra-t-elle être,
intentée ? contre qui ? quelle sera la portée exacte des condamnations ?
c’est ce qu’elle ne dit pas. M. de Savigny
soutient qu’on devra se référer aux règles de l’interdit
unde vi, tant pour les meubles que pour les immeubles,

— 171 —

puisque la. constitution ne distingue pas. On doit remarquer
tout d’abord, qu’à l’époque où nous nous plaçons, il
n’était pas nécessaire de donner à la possession mobilière
une protection spéciale, puisque l’interdit utrubi, sous sa
forme primitive, suffisait pleinement. Ensuite les conditions
d’application de la loi 7 sont faciles à déterminer,
sans aller les chercher dans les règles de l’interdit. L’action
sera perpétuelle et s’exercera contre l’auteur delà violence ;
l’exception viliosoe possessionis ne sera pas admise, puisqu’on
n’en parle pas. Enfin, ce que la constitution veut
assurer, ce n’est pas une restitution que les actions existantes
garantissent de reste, elle veut édicter une peine
sévère et.supplémentaire.contre les.auteurs de toute violence
, contre ceux qui seraient tentés de se faire.justice à
eux-mêmes : il est impossible de méconnaître le but pénal
que les empereurs ont voulu atteindre, et c’était là leur
unique objet. ,

Cette constitution qui, comme toutes les mesures extrêmes,
dut être peu. observée en pratique, eut cependant un
effet considérable sur le droit. Elle amena la confusion, la
réunion des interdits unde vi et de vi armata, et les conditions
de ce dernier furent appliquées à tous les cas, sauf
une ou deux exceptions, où les caractères de l’interdit de vi
quolidiana fureut conservés. Le nouvel interdit dut être invoqué
dans l’année. Mais n’appartient-il qu’au possesseur ?
Cette dernière question est douteuse. (L. 2, C, VIII, 4, et 1,
C, Vin, 5.) 

Ainsi il ne sera plus permis de reprendre par force ce
qu’on nous a enlevé par violence. Mais ce qui n’a jamais
été défendu, c’est de lutter, et tant que la victoire n’est pas
définitivement acquise.à l’assaillant, il est permis de le
combattre et de reprendre sans délai une possession qui
alors sera censée n’avoir jamais été perdue. C’est ce que
nous déclarent les textes que l’empereur a fait insérer au

— 172 —

Digeste. Il est pourtant un cas où il sera intéressant de
constater, même sous Justinien, si la dejectio a été opérée
à l’aide des armes. Dans ce cas l’interdit sera donné à
l’affranchi contre son patron, ou aux enfants contre leurs,
parents qui ne méritent plus d’égards, à cause de la gravité
du délit, tandis que s’il ne se fût agi que d’une vis
quotidiana, on eût dû recourir à mie action in factum qui •
aurait été-une voie judiciaire -plus respectueuse que l’interdit.
(L. 1, § 43, Dig., xLni, 16.) -

Enfin une constitution de Constantin, qui forme la 1. 1,
G, VIII, 5, a décidé que si la dejectio avait été opérée pendant
l’absence du .possesseur, si ses fermiers, son mandataire,
ses esclaves, ses parents, en un mot ses représentants
quelconques avaient été chassés, ils peuvent intenter
l’interdit de m, même après l’expiration de l’année. Ce -
droit est accordé aux esclaves eux-mêmes, dérogation
bien remarquable, apportée aux principes^de la législation
romaine ! Mais si ces personnes ont négligé d’agir, le possesseur
lui-même, à quelqu’époque qu’il revienne, pourra
user de l’interdit dont l’efficacité ne sera arrêtée que par
la prescription trentenaire quand elle fut introduite. Je
rejette à la fin de la section suivante l’examen d’une extension
plus remarquable encore de l’interdit unde vi et
l’étude de l’action possessoire introduite par le droit impérial
sous le nom d’interdit momentarioe possessionis.

SECTION II
De l’interdit DE CLANDESTINA POSSESSIONE et de l’interdit
MOMENTARIOE POSSESSIONIS.

S177. — L’interdit de clandestina possessione devait être
simple, recuperandoe possessionis, et avoir pour but défaire.

'.'-" — 173 —
rendre la possession à,celui dont l’immeuble avait été occupé
à son insu.

Nous n’avons, dans les Pandectes, qu’un seul "têmoi- .
gnage de l’existence de cet interdit qui vraisemblablement
n’était déjà plus en ûsago'à l’époque" des grands jurisc’onsuites.
.(L. 7,§ 5,Dig., x, -3.) -
Sed et si clam dicaturpossidere qui provocat, dicendum esse
ait, cessare hoc judicium (çommuni dividundo) , nam de clandestinapossessione
competere TNTERDICTUM inquil (Julidnûs).
UlpiënTïoùs affirme dans.ce passage, que Julien, qui vivait
au deuxième siècle de notre ère, admettait un interdit de
: clandestina possessione pour faire rendre la possession à celui
dont le bien avait été occupé furtivement :et k1 son insu. -
Ainsi, toutes les fois que la possession, sera clandestine, le
possesseur dépouillé par cette occupation furtive aura, p'ôur
ise faire restituer, ml interdit fécupêràtolrê. "il est certahi. "
que cet interdit a disparu, et précisément à l’époque où, fut
acceptée la règle que la possession des immeubles que l’on
retient animosolo, ne peut seperdre ; qu’aninto, (Voir les paragraphes
111-116 de cette thèse.)  :

Voici l’espèce : Un possesseur s’éloigne de. son fonds avec
l’intention d’y revenir bientôt: mooe revertens. (L. 1, §.24,
Dig., xLin, 16.) Profitant de son absence momentanée, je
m’établis -sur l’immeuble qui est ainsi laissé sans défense.
Ma possession est clandestine. A coup sur le possesseur, à
son retour, aie droit de m’expulser de vive force, s’il le
peut, puisque ma possession est vicieuse à son égard. Mais
s’il n’ose entamer cette lutte, il lui restera la ressource de
l’interdit de clandestina possessione ; clam possidere eum Labeo
' scribit. (L. 6, § 1, Dig., xLi, 2,) Plus tard, on admit qu’il n’avait
pas perdu la possession ; le recours à l’interdit de clandestinapossessione
futsuppiimé,inais en revanche, s’il essaye
 ; de rentrer sur son bien, et que je l’en empêche, il pourra
user avec succès de l’interdit unde vi, puisque ce ne sera

— 174 — .

plus mon occupation clandestine, mais l’acte de vive force
par lequel je l’ai repoussé, qui lui aura fait perdre la possession.
(Même loi, in fine.)  Une autre voie -lui sera encore ouverte,
du moins dans l’opinion que j’ai adoptée-, c’est celle
de l’interdit utipossidelis.Be là résulte que l’interdit de clan
destina possessione devint inutile et ne tarda pas à tomber
en désuétude: il n’en reste plus même de trace sous Justinien.
. -

Nous avons dit que l’interdit de clandestina prossessione
devait être spécial aux immeubles. Cette idée se déduit de
l’analogie parfaite qui existe entre notre interdit et Vunde vi ;
ils naissent tous les deux d’un vice de la possessien, vice
qui l’eût rendue inefficace, dans le procès sur l’interdit uti
possidetis. Pour les meubles l’interdit utrubi suffisait: on n’a
pas dû étendre aux choses mobilières le de clandestina possessione,
puisque dans un cas de violence, circonstance
bien plus grave qu’une'occupation clandestine, on avait
refusé d’accorder un interdit spécial.

§ 178. —n semble tout d’abord que'dans le dernier état
du droit la situation de celui dont l’immeuble est occupé
pendant son absence, et sans acte de violence, est devenue
bien difficile. Il est vrai qu’il conservera la possession jusqu’au
moment où cette occupation lui sera connue, mais
à quoi cela lui servira-tll ? L’interdit uti possidetis, que j’admets
pour ma part dans ce cas, ne sera à sa.disposition
que pendant l’intervalle d’une année : sa dépossession remonte
peut-être à- une époque plus reculée. S’il tente de
rentrer en possession par la force, ne tombera-til pas sous
le coup des lois redoutables qui défendent de se faire justice
à soi-même ? La difficulté, cerne semble, n’est qu’apparente.


Celui qui, de retour, tente, sans délai, de recouvrer son
bien n’a pas encore, nous le savons, perdu la possession ;
s’il ne l’a pas perdue, l’auteur de l’occupation clandestine

— 175 — ■

ne l’a donc pas acquise, et s’il est expulsé il ne pourra par
conséquent invoquer les lois contre la violence, puisque
celles-ci sont introduites, nous l’avons- reconnu, en faveur
du possesseur juridique et de lui seul. D’un autre côté il
est toujours permis de défendre sa possession par la force,
et c’est précisément ce quefait celui qui, dans notre espèce,
veut rentrer dans son bien, puisque cette possession, il ne
l’a pas encore perdue. Nous avons vu, en effet, que la perte
de possession ne se produit pas précisément au moment où
la nouvelle de l’occupation de mon immeuble par un tiers
me parvient, mais seulement à l’instant où, voulant y ren-,
trer, je suis repoussé, ou bien à celui où je renonce à le
faire, par .crainte d’une, force supérieure à la mienne.

Dans toutes ces hypothèses il faut, remarquons-le bien,
que l’absence du possesseur ait été de peu de durée : qu’il
soit parti avec l’intention de revenir bientôt. (Institutes, IV, '
15, § 5.) Si non derelinquendoe possessionis animo, sedpostea
reversurus inde discesserit. Si son absence se prolongeait,
comme après tout la possession n’est qu’un état défait, il
pourrait aisément être censé y avoir renoncé. Je n’ai, du
reste, qu’à renvoyer, en ce qui touche ce sujet, aux développements
que j’ai présentés en parlant de la perte de la
possession.

§ 179. — Ceci nous amène tout naturellement à parler
de l’extension importante donnée piar Justinien à l’interdit
unde vi en cas d’absence du possesseur. (L. 11, C, VIII, 4.) 

Un individu s’absente, et son éloignement dure assez
longtemps pour que l’on puisse supposer qu’il renonce à
la possession de son immeuble. Cette possession devient
alors vacua. Un tiers s’en empare, sans violence bien entendu,
puisque nous supposons que l’absent n’a laissé
personne pour' l’exercer en son nom. Comment venir au
secours de l’absent, comment punir la mauvaise foi de
celui qui s’est établi sans scrupule sur un bien qu’il savait

— 176 —

bien ne pas lui appartenir ? Cette question avait, à bon
droit, embarrassé le barreau d’Ulyrie. Les interdits undevi,
quod vi aut clam, toutes les actions possessoires en un
mot, étaient inefficaces ; il ne restait plus que la périlleuse
ressource de la revendication, où la plus juste demande
peut succomber, écrasée sous le fardeau de la preuve, de
cette preuve si difficile à faire que les commentateurs du
moyen âge Pont nommée diabolique (diàbolica probatio).
Justinien s’indigne contre ces usurpateurs qu’il traite de
proedones, et il décide que l’interdit unde vi pourra, pendant
trente ans, être employé contre eux. Bien que cette
constitution se trouve au titre Unde vi, nous avons dû en
placer ici l’examen, parce qu’en réalité ce n’est pas contre
la possession acquise par violence, mais contre une occupation
accomplie à l’insu du xiossesseur, et par conséquent
clandestine, qu’elle apporte un remède nouveau.

§ 180..—' Ce n’est aussi qu’en cet endroit que je puis
dire quelques mots de l’interdit momentarioe possessionis
dont nous parlent plusieurs constitutions impériales.

D’où vient cette expression momentaria, et que signifiet-elie ?
Isidore l’entend dans ce sens que cette action requiert
célérité, et que le jugement ne doit pas se faire attendre.
Isidorus, lib. 5, Elymol. : Momentum dictum est a temporis
brevitate, ut quâ cito quam statim saho negotio, réformetur,
nec in ullam moram produei debeat quod repetitur. Peut-être
pourrait on y voir aussi l’expression de celait que l’attribution
de la possession n’est que provisoire, et ne sera
réglée d’une manière définitive que par l’instance au pétitoire.
Quoi qu’il en soit, quelle était la portée de cette
nouvelle action possessoire ?

- Cujas a soutenu (Comment, in Cod.,YïlI, 4,1. 8) que c’était
là un interdit général qui remplaçait non-seulement les interdits
restitutoires, mais encore ceux qui sont uniquement
proliibitoires ou exhibitoires. Il a été plus loin, et la portée de

— 177 —

cette action est, selon lui, si générale, qu’elle tient lieu des
interdits adipiscendoe possessionis eux-mêmes. IL est impossible
de trouver un texte qui confirme explicitement cette
opinion, mais ses partisans la font découler indirectement
des dispositions de plusieurs passages du Code, et notamment
des lois : 5,8, 11, C, VLII, 4 ; 1.12, C, VII,-32, et de la
rubrique du titre V, livre Vin au Code : Si per vim, vel alio
modo, absentis perturbata sit possessio.

Il paraît aujourd’hui certain que cette interprétation
n’est pas exacte, et que la portée de l’interdit momentarioe
possessionis était singulièrement plus restreinte, nous n’en
voulons pour preuve que la.loi 8, C, Vin, 4. Momentarioe
possessionis inUrdictum quod non sempér ad vim publicam
pertinet velprivatam, mox audiri, inlerdum etiam sine inseriptione
meretur. Ce texte nous enseigne que l’interdit momentarioe
possessionis ne supposait pas toujours que la possession
eût été perdue par un acte de violence, accompli à mahi
armée ou sans armes, et tombant sous l’application des
lois Julia, de vi publica vel privata. De là nous tirons cette
conclusion aussi légitime que naturelle : l’interdit Momentarioe
possessionis, supposait généralement un acte de violence
prévu par les lois pénales ; ce n’est donc en réalité qu’un
autre nom donné à l’interdit unde vi, ce n’est pas autre
chose, et les deux actions doivent être au fond identiques, à
une différence près cejiendant. Il y a, la loi nous le dit, des
cas exceptionnels, il est vrai, où l’interdit momentarioe possessionis
pourra être invoqué, bien qu’il n’y ait pas eu
d’acte de violence tombant sous le coup delà loi. M. de Savigny
propose pour exemple le cas suivant : Pendant l’absence
du'possesseur, son immeuble est occupé sans violence ;
à son retour, il n’ose essayer de se remettre en possession ;
il n’y pas là de crimen vis, et cependant l’interdit unde vi
pourra être invoqué. -

L’exemple, il faut bien que je le dise, me semble mal-

— 178 —

heureux, parce que je crois que précisément.dans ce cas
l’interdit wn-df-vi serait inutile. Les textes (1. 3,§ 8,et 9 ; 1.-7,
Dig., XLi, 2) nous disent, il est vrai, que la possession-est
alors perdue, mais ; ils se gardent bien de décider que l’interdit
sera,admissible. Comment pomTait-on voir dans ce
fait une dejectio ?Il y a plus: nous. savons par le témoignage
de- Labêon (1. 6, § 1, Dig. ; XLI, 2) que la possession
de l’occupant était dans,ce cas claiidestine.et que, par con-,
séquent, dans l’ancien état, du droit, l’interdit de clandestina
possessione eût trouvé sa place. Or, nous le savons, la
.modification apportée aux principes..primitifs, a consisté
simplement à admettre que si, voulant rentrer, sur son
bien, on était repoussé par l’usurpateur, la voie de l’interditunde
vi était ouverte, parce que la possession était restée
entre mes mains, jusqu’au moment où la tentative que
j’avais faite de chasser l’usurpateur était demeurée infructueuse.
- -V ■'•'."-. ' -:' '. ; ;'… ;-. : - ;'. :,

Il nous’ faut donc chercher un autre exemple, et pour
cela il n’est pas nécessaire d’aller bien loin ; laloi 6, C., VIIL 4,
nous le fournfra. Muni d’un jugement où d’un. resçrit du
prince je néglige de le :faire insinuer, j’expulse le possesseur
de mon bien : dans ces conditions il est incontestable
qu’aucune violence, dans lé sens de la loi, ne "peut m’être reprochée,
puisque je ne fais qu’exécuter une sentence rendue,
un ordre émané de l’autorité légitime. Cependant, comme
j’ai.euletortdenepassuivrela.marche régulière et légale,
je serai tenu,de,restituer la possession ainsi obtenue, et
c’est par l’interdit momentarioe possessionis que j’y serai
contraint. -

.Si je.n’ai pas cité comme exemple la loi 11, C, VIII, 4,
que je viens d’analyser plus haut, c’est que cette constitution
est postérieure à la loi 8, dont nous parlons en ce moment
et dont il me reste à expliquer les derniers mots.

L’interdit momentarioe possessionis est une action quire-
— -179 -r ?
quiert célérité (mox audiri… meretur)  ; en outre, ajoute le rescrit,
on peut quelquefois l’intenter sans inscriptio (interdum
etiam sine inscriptione meretur). C’est la même idée qu’au
commencement de la loi, l’interdit ne suppose pas toujours
un délit réprimé par la loi. ~L’inscriptio était la dénonciation
de ce délit, dénonciation signée parle demandeur, et
qui avait pour effet de le soumettre à la peine du tahon,
c’est-à-dire de le faire condamner, au cas où il ne triompherait
pas dans sa demande, précisément-à la peine qu’aurait
encourue le défendeur, s’il avait succombé. Cette inscriptio
était exigée toutes les fois qu’un délit était, allégué ;
donc pas d’inscriptid dans les cas exceptionnels où l’interdit
momentarioe possessionis était accordé sans qu’il y eût eu"
un délit commis.

Enfin, la rubrique du titre si per vim VEL ALIO MODO absentis
pertûrbata sit pôssessiô ne prouvé rien, pour deux" raisons
.-.la première c’est que Justinien en est l’auteur et
qu’à son -époque il était vrai de dire que la possession devait
être restituée à l’absent, même si elle avait été occupée
sans violence en vertu de là loi 11, C, VIII, 4, que j’ai déjà
expliquée ; la seconde, c’est que les.deux constitutions qui
composent, ce titre ne prévoient aucun cas où la possession
aurait été enlevée autrement que par violence, et qu’à ce
point de vue la rubrique en’est inexacte.:

En résumé, la portée de l’interdit nomentarioe possessionis
était renfermée strictement dans le même cercle que celle
de l’interdit unde vi en y comprenant les extensions données
à ce dernier parles constitutions impériales.
SECTION IIDe Tinterait DE PRECARIO.

§ 181. —L’interdit de precario était simple, restitutoire,
perpétuel et avait pour effet de forcer le rogans à- restituer
la chose au rogatus dès que le precarium était rompu.

Nous avons déjà étudié le pacte de précaire aux paragraphes
55 et 62 de cette thèse ; les développements que.
j’ai déjà donnés simplifieront ici notre étude.

L’interdit de precario fut longtemps la seule ressource
accordée au rogatus, parce quele précaire n’était pas cou-,
sidéré comme un contrat. Les Proculiens parvinrent cependant
à lui faire donner ce titre ; ils le rangèrent dans la classe
des contrats innommés de l’espèce do ut des, et dès lors l’action
proescriptis verbis devint applicable. Cette théorie
triompha-nialgré la résistance des- Sabiniens, (L. 2, § 2,
Dig., xLin, 26 ; Paul, Senlences,Y, 6, § 10.) Ulpien, 1. 1 pr.,
Dig., xLin, 26, définit le précaire en ces termes : Precarium
est quod precibus petenti utendum concedilitr, quandiu is qui
concessitpàtitur. Le rogans a plutôt la jouissance que l’usage
de la chose, puisqu’il en fait les fruits siens, et d’un autre
côté, il n’est pas absolument nécessaire que des prières
aient été adressées, comme nous l’apprend Paul, Sentences,
V, 6, § 11 ; la tolérance du propriétaire serait suffisante.
Enfin, et sans doute par une extension de jurisprudence,
les servitudes elles-mêmes purent être données à précaire.
(L. 2, § 3 ; 1. 3 ; 1.15, § 2, Dig., XLIII, 26.) 

Ce pacte, à son origine, dut n’avoir pour objet que des
immeubles, puisqu’il a pris naissance dans les concessions
de Vager publicus faites par les patriciens à leurs clients.

C’est du reste ce que confirme la loi 4, Dig., XLIII, 26. A

— 181 —

l’époque classique il s’appliquera même "aux" choses-mobilières.'
Comment cette institution put-elle subsister après
que sa source eût été tarie, alors qu’il n’y' avait plus de
concession à. faire, sur l’amer publions ? Le pacte intervint
d’abord dans les relations du créancier gagiste et de son
débiteur. (Voir § 62.) Mais ce n’était guère là qu’un précaire
de détention. Il était encore utilement employé dans
une autre hypothèse. Le vendeur qui craint de n’être pas
payé, et qui", cependant désire mettre l’acheteur en possession
delà, chose vendue, lui fournir les moyens- delà défendre
et se décharger de la responsabilité qui lui" incombe,
fera avec lui le pacte de précaire ; de la sorte l’acheteur
'.-aura.les interdits contre les tiers ..quivoudraient le trou-,
bler, et le vendeur ne-- se sera pas sérieusement dépouillé
de la possession, puisqu’il aura pour la ressaisir une voie
facile,l’interdit de precario. (L.- 20, Dig., XLIII, 26.) 

R existait entre la position du rogans et celle du commodataire
certahies différences qu’il est bon de signaler. Le
rogans avait obtenu du rogatus la cession des actions possessoires
et se trouvait par conséquent vis-à-vis des tiers
dans une situation indépendante. A un autre point de vue:
cependant le commodataire était plus favorisé, puisqu’il
n’était tenu, dans le cas ordinaire, de rendre la chose prêtée
qu’à l’époque convenue, tandis que le rogatus pouvait
à tout instant exiger la restitution de la chose, quand
même il aurait promis de la laisser jusqu’à une certaine
époque entre les mains du rogans. (L. 12 pr.,: Dig., XLIII,
26.) Probablement aussi le précariste ne pouvait être remboursé
de ses.dépenses et améliorations, tandis que l’action
commodati contraria] compétait, dans ce cas, au commodataire.
A l’mverse lé précariste n’est tenu que de sa
faute lourde ou de son dol, tandis que la négligence la plus
légère peut être reprochée à l’emprunteur dans lecommodat.
(L,8,§.3, Dig., XLIII, 26.)  ;

' : —.182-— ;' :

Nous avons expliqué au § 62 la raison de ces faveurs
que le précaire doit à son origine. Au reste, le rogans n’a,
pour se défendre, que la ressource d’ailleurs très-suffisante
des interdits, et les. actions Publicienne, de vol etcommuni
dividundo lui sont refusées..(L, 13, § 1, Dig., vf, 2 ; 1. 14,
§11, D, XLVH, 2 ; 1, 7, § 4, Dig., x ; 3.) - -

§ 182. — Le précaire finit par la révocation émanée du
rogatus. Si l’on est convenu d’un terme et que la chose
soit laissée après l’échéance entre les mains du rogans, on
en conclut qu’un nouveau pacte,a été consenti. (L. 4, § 4, .
Dig., xLni,,26.) --- '',-', --'- ,:..'….:. ■

Le précaire ne finissait pas parla mort du concédant
(1. 1 ; 1. 12, § 1, Dig., XLin, 26) , à moins qu’il n’eût expressément
.-stipulé en ces termes : Quoad is qui dedisset vellet.
Quant à la mort- du rogans ily. avait controverse. ".

Les uns (Geîse, 1. 12, § 1, Dig:, xtm, .26 ; Paul, Sentences,
V, 6, § 12) soutenaient que la ; concession ayant été faite
inluitu personoe, le bénéfice qui en résultait ne pouvait passer
à l’héritier ; : s’il: gardait là chose de mauvaise. foi, sa
possession, au dire de Paul, devenait clandestine. Papinien,
1. 11, Dig., xLiv, 5, semble- aussi' adopter cette opinion.
D’un autre côté, Ulpien (1. 8, § ult., Dig., xnni, 26) enseigné
que l’interdit de precario pourra fort bien être intenté contre'
l’héritier, du rogans ; cet heritier.serate.nu.de sa faute
lourde et de son dol ; quant à la faute ou au dol qui pourraient
être reprochés à son. auteur,il en. sera aussi tenu,
mais seulement dans les hmites de son enrichissement. De
là résulte évidemment que l’héritier est tenu de l’interdit
de precario non-seulement hereditario nomine, mais encore
proprionomine et que, par conséquent, la concession de précaire
a subsisté en sa personne et, ne s’est pas éteintepar
la mort du rogans son auteur. Cette doctrine l’emporta: et
fut confirmée par le droit impérial. (L. 2, C., VHI ; 9.) 

§ 183. -^ A l’époque classique, lorsque le rogans refusait

• — 183 —

de restituer, le rogatus avait le droit de l’expulser de force,
pourvu qu’il n’employât pas d’armes, puisque la possession
du rogans était vicieuse à son égard. ■

Mais une modification profonde fut introduite par les lois
qui défendent de se faire justice à soi-même. Il faudra donc
recourir aux voies judiciaires. Nous ayons déjà vu qu’il y
en a trois : la revendication, dont nous ne parlerons que
pour mémoire, l’action prescriptis verbis et.enfin l’interdit
de precario.

Ajoutons à cette liste une quatrième action résultant de
l’interdit uti possidetis qui, dans mon opinion, pouvait ici
recevoir son application : je n’ai qu’à renvoyer aux développements
que j’ai donnés en parlant de cet interdit.

Par l’interdit de precario, le rogans était contraint de restituer
la chose avec les fruits perçus depuis la litiscontestation.
(L. 8, § 4, Dig., xLm, 26.) Depuis cette époque il est
responsable de sa faute même légère. (Ibid., § 5.) En outre
si, avant même fa délivrance de l’interdit, il s’est dessaisi de
la chose par dol ou par l’effet d’une négligence impardonnable,
il n’échappera pas à la condamnation. Ceci explique
l’utilité de cetinterdit, même en admettant que Yuli possidetis
pût être employé dans ce cas.

En effet, Yuli possidetis n’a d’utilité que contre celui qui
a la détention de l’immeuble en litige au moment où l’interdit
est délivré par le préteur ou, sous le Bas-Empire, au
moment delà litiscontestation. n n’aurait pas d’effet contre
celui qui se serait dessaisi, même par dol.

§ 184. — Nous avons vu que l’action proescriptis verbis
était, selon les Proculiens, applicable au précaire considéré
comme un contrat do ut des. Les Sabiniens ne pouvaient
ouvrir cette voie au rogatus, par la raison qu’ils n’admettaient
dans aucun cas l’action proescriptis verbis. Le témoignage
de Gaius est positif sur ce point. Comment se fait-il
alors que Julien, jurisconsulte Sabinien antérieur à Gaius,

— 184 —

accorde cette action dans le§ 2 delà loi 19, Dig., XLIII, 26,
ainsi conçu : Cv.in quid preco.rio rogatum [est, non solum
interdicto uti possumus sed et incerti condictione, id est
proescriptis verbis ?

L’action proescriptis verbis n’est pas une condictio ; elle
était seulement désignée, quelquefois sous le nom de : incerti
actio. Il est probable que les compilateurs du Digeste
auront ajouté ces mots : Id est proescriptis verbis, pensant
que par incerti condictio Julien avait voulu dire incerti
actio. Le jurisconsulte Sabinien accordait peut-être au rogatus
la condictio sine causa, qui était donnée.contre celui,
qui s’enrichit indûment (sine causa)  aux dépens d’autrui.
Or, il est clair que telle était précisément la position du
rogans lorsque le précaire était révoqué.

§ 185. — Lorsque l’action proescriptis verbis était intentée,
il paraît certain que la responsabilité du rogans
n’était pas aggravée et que jusqu’au moment de la rupture
du précaire il n’était tenu que de son dol ou de sa faute
lourde. Cela n’est pas fort extraordinaire jiuisqu’il en est de
même dans l’action de dépôt. Mais si l’on employait l’interdit
de precario, nous savons que l’héritier du rogans
n’était tenu du dol de son auteur que dans la limite de son
enrichissement. (L. 8, § 8, Dig„, XLIII, 26). Cette condition
d’enrichissement était-elle aussi exigée lorsque l’action
proescriptis verbis était intentée ? Dans toutes les actions
qui naissent des. contrats, [l’héritier est toujours tenu du
dol de son auteur. (L. 12 et 49, Dig., XLTV, 7 ; 1. 157, § 3, .
Dig., L, 17.) 

U est vrai que Justinien (Institutes, TV, 12, § 1) enseigne
positivement que l’action d’un contrat ne compète pas
contre l’héritier non enrichi par le dol de son-auteur, en
sorte qu’il y a antinomie. Mais l’erreur est du côté des rédacteurs
des Institutes ; ils copiaient Gaius, et Gaius disait
que l’action dont étaient tenus les sponsores et fidepro-

— 185 —
mittores ne pouvait être intentée contre leurs héritiers. Il
n’y a plus de sponsor ni de fidepromitior sous Justinien.
H voulait trouver un autre cas où l’action, quoique non pénale,
n’était pas transmissible contre les héritiers ; seulement
l’exemple qu’il.a cliosi n’est pas heureux.

Il faut peut-être décider quela loi 8, § 8, Dig., XLin, 26,
ne donne pas une solution générale, qu’il faut la restreindre
au cas où l’on agissait par la voie de l’interdit, mais
que dans l’action proescriptis verbis, comme dans toutes
celles qui naissent des contrats, l’héritier" était tenu dû dol
de son auteur, quand bien même il n’en eût retiré aucun
enrichissement.

Quand on rencontre chez un auteur dont la science n’est
pas contestable une doctrine qui paraît sans reproche, il
serait puéril d’aller, poussé par le désir déplacé d’une ori- -
ginalité mauvaise, "rajeunir de vieilles "erreurs où s’efforcer
d’en inventer de nouvelles, au lieu de reproduire simplement
la vérité qu’on trouve sous sa main. Aussi, et
puisqu’il faut rendre à chacun ce qui lui est dû, je dois
reconnaître que la partie de mon travail qui traite de l’interdit
de precario est empruntée tout entière à l’excellent
ouvrage de M. Machelard, que je n’ai fait ici, pour ainsi
dire, qu’analyser.
Appendice
§ 185 bis. — Deux mots seulement sur la preuve de la
possession. On sait que chez les Romains toute espèce de
preuve était admise du moment qu’elle portait la conviction
dans l’esprit du juge. Or il faut, dans l’interdit utipossideiis,
dans l’interdit unde vi, prouver la possession, soit
au moment de la dejectio, soit au moment où l’interdit a
été délivré. Si la preuve de ce fait précis peut être produite,
24'
rien de mieux ; mais faudra-t-il admettre que "celui qui a .
prouvé une possession antérieure sera considéré comme
n’ayant pas cessé de posséder ? Je le crois ; la possession
une fois acquise ne se perd guère que parla prise de, possession
effectuée par une autre personne : on la suppose
i continuant même en dehors de toute action physique. Cela
sera vrai surtout pour les immeubles dont la possession se
retient, animo, A l’inverse on ne devrapaS: conclure de la
: possession actuelle à lapossession antérieure : elle peuttrèsbienhedâter
qued’un instant. En matière de meubles, une
autre .question peut prendre naissance, question d’un grand …
•intérêt à l’époque où l’ancien interdit utrubi était en vi-"
gueur. Lapossession antérieure, unie à. la détention
actuelle, fait-elle supposer qu’on n’a. pas, cessé-d’être pos- …
sesseur pendant l’époque intermédiaire ? Si l’on rapproche
.cette question delà solution de celle, qui, précède, il faudra,
par a fortiori, répondre affirmativement. Tels, sont les :
prihcipés" généraux" qu’en l’absence de textes "précis je
..crois devoir adopter sur^ cette matière.
Titre quatrièmeDE LA QUASI-POSSESSION ET DES INTERDITS QUÀSI.
■" " POSSÉSSOmES. " . -.■"
■-…:■. CHAPITRE I

JNotion de la quasi-possession.

§186.^—L’esprit des lois romaines présente assez de
grands côtés pour qu’il soit permis de leur en trouver un

— 187 —.

petit. Le droit n’est, au fond, que l’application aux relations
sociales d’une science plus élevée, la morale. Je ne
veux pas dire que les Romains aient méconnu cette source
quasi-divine: appuyés sur des textes rares et concis, ils en
déduisaient, au moyen de principes peu nombreux, des
conséquences rigoureuses, faisant ainsi rentrer le droit
dans la classe des études mathématiques plutôt que dans
celle des sciences morales. Ah ! sans doute, s’il était possible
à l’esprit humain de découvrir les lois fondamentales
qui doivent régir les rapports des hommes entre eux et
de les formuler en quelques rapides préceptes, dans une
langue qui ne connaîtrait ni obscurité ni équivoques, la
méthode romaine serait exacte, elle serait sûre ! Mais nous
n’avons ni une idée assez précise du juste, ni la facilité
d’exprimer nos pensées dans un langage assez pur et assez
clair, pour pouvoir, en cette matière, nous laisser guider en
aveugle par un raisonnement pour ainsi dire mécanique.
Sans parler de la pensée législative en elle-même, pensée
qui peut répondre plus ou moins aux règles d’équité déposées
au fond de notre coeur par la main créatrice de la
Providence, comme une semence fertile ou inféconde,
selon qu’elle est ou non cultivée, la- moindre inexactitude
de langage nous fera dévier du droit chemin et nous mènera
peut-être à des conséquences qui seront la négation
même du principe dont’elles paraissent découler, et pour
parler par comparaison, c’est ainsi que, dans les calculs
astronomiques, la moindre décimale négligée dans la fixation
des bases peut, dit-on, faire manquer le but de plusieurs
millions de lieues.

§ 187. — C’est une erreur de langage qui a conduit les
Romains des premiers temps à désigner exclusivement du
nom depossession l’exercice du droit de propriété. Si l’exercice
du droit de propriété est respectable par lui-même,
pourquoi celui d’une servitude le serait-il à- un" moindre

— 188 —

degré ? Ces droiîs ne sont-ils pas réels tous les deux, tous les
deux suscepibles d’un exercice qui peut se répéter ? H y a
plus: quelle différence voyez-vous entre l’exercice du dominium
et celui de l’usufruit ? Un bon père de famille ne se
conduira-t-ilpas comme un usufruitier ? On dira que l’usage
de certaines servitudes n’est pas continu, mais l’usage du
droit de propriété l’est-il davantage ? Faudra-t-il, pour
exercer mon dominium sur un champ, que jour et nuit
je le laboure, que jour et nuit je le moissonne, ou que,
si-la saison ne permet point ces travaux, je m’y- promène
sans cesse ? Evidemment non. Les servitudes, comme la
propriété, sont susceptibles d’mi exercice qui peut se répéter
 ; alors pourquoi accorder à l’une ce qu’on refuse aux
autres ?

Pour indiquer qu’on a sur une chose le droit de propriété,
l’on n’a pas l’habitude de dire tout au long : J’ai le
droit de propriété sur ce cheval ; la formule elliptique a prévalu
: J’ai ce cheval : tandis que lorsqu’on veut énoncer
qu’on a une servitude il faut bien dire : J’ai le droit d’usufruit
sur ce cheval, ou j’ai l’usufruit de ce cheval. Or, en
matière de possession, si l’on s’était toujours exprimé ainsi :
J’exerce le droit de propriété sur ce cheval, l’on n’eût
éprouvé aucune " difficulté à dire aussi : J’exerce le droit
d’usufruit sur ce cheval. Le mot posséder est synonyme'
d’exercer ; or, puisque, lorsqu’on n’indique pas le droit dont
on veut parler, il’s’agit toujours de la propriété, il suit de
là qu’on a exprimé elliptiquement la pensée en disant :. Je .
possède ce cheval. Le mot de possession, qui ne porte en
réalité que sur un droit, a paru dès lors s’appliquer à la
chose elle-même. Mais, lorsqu’il s’agit d’une servitude,
comme il est nécessaire, pour éviter toute équivoque, d’en
indiquer le nom, l’on était bien forcé de dire : Je possède le
droit d’usufruit sur cette chose. Voici maintenant la confusion
qu’ont faite les.Romains : la possession. relative au

— 189 —
dominium ayant été organisée la première ils ont raisonné
de là sorte : On possède fort bien les res corporales, c’està-dire
les choses, mais comment pourraiton posséder un
droit, une chose incorporelle ? Cela est impossible ; de là cette
conséquence : en matière de servitude pas de possession,
par suite pas de tradition ni d’usucapion. Telle était la
règle du droit civil.

S 188.— Mais le préteur qui consentait volontiers à abandonner
au droit civil le domaine des mots, pourvu qu’on
lui laissât celui des choses, parvint à tourner une difficulté
qui répugnait aux nécessités de la pratique. Sans doute,
dit-il, il n’y aura pas de possession en matière de servitude,
mais on ne saurait, nier qu’il n’y. ait là une analogie frappante.
On ne possédera pas les servitudes, soit ; mais, à certaines
conditions, l’on sera considéré comme si on les possédait.
Non possidei, sed quasi-possidet. Aussi, vais-je
organiser pour ces droits quelque chose d’analogue à la
tradition, à l’usucapion, et permettre d’invoquer certains
interdits pour protéger ce qu’en français nous avons, par
une inexactitude de traduction, nommé la quasi -possession,
que les Romains appelaient Juris quasi-possessio.

Les conditions d’acquisition et de perte de cette juris
quasi-possession, que, pour abréger, "nous désignerons souvent
sous le nom de possession, sont parfois les mêmes que
pour la possession proprement dite, et parfois différentes.
Udnimus, élément essentiel de toute possession, n’est plus
ici un animus domini ; il consiste dans l’intention d’exercer
une servitude, et nous le qualifierons d’animus possidendi.
Les interdits qui la protègent sont quelquefois ceux qu’on
emploierait pour défendre l’exercice du droit de propriété,
et quelquefois aussi il faut recourir à des interdits spé.
ciaux ; tout dépend de la nature de la servitude. Aussi une
division fort simple s’impose-t-elle d’avance à notre travail.
Nous parlerons d’abord des. servitudes personnelles, puis

— 190 — •

des servitudes réelles, qui se diviseront à leur tour en servitudes
rustiques et servitudes urbaines.

CHAPITRE n
De la quasi-possession des servitudes personnelles.

§ 189.—Prenons pour type la servitude d’usufruit ; ce que
nous en dirons s’appliquera aussi à l’usage. L’acquisition de
ce genre de possession s’opérera par les-mêmes modes que
celle de la possession proprement dite, pourvu qu’on ait eu
en vue le droit d’usufruit ; nous n’avons donc qu’àrenvoyer
ici purement et simplement à la section qui traite de l’acquisition
de la possession. J’en dirai autant de la continuation
et delà perte de la possession. M..de Savigny, qui est
ici mon seul guide, signale pourtant deux différences sur
lesquelles nous devons nous arrêter quelques instants ; la
première parce que je ne puis l’admettre, et la seconde
parce qu’elle m’inspire des doutes sérieux.

S 190. — M. de Savigny enseigne (p. 450) que la quasipossession
du droit d’usufruit peut se perdre sans que la
possibilité d’agir sur la chose fasse défaut. L’usufruit, ditil,
se perd par le non-usage ; or, on peut très-bien ne pas
user d’une chose, quoique à tous les instants la possibilité
d’agir sur cette chose subsiste. Eh bien, si l’usufruit vient
à être perdu de cette manière, on devra dire que la possession
n’a pas existé pendant le délai de non-usage. Jusqu’à
l’expiration de ce délai elle reste en suspens, mais
aussitôt qu’il est expiré on doit due qu’elle a été perdue
dès le moment.où l’on a cessé d’user. Voilà précisément ce
qui ne me paraît pas exact, et je vais essayer de justifier
mon sentiment. Nous verrons tout-à-1'heure que l’usufruitier
peut invoquer l’interdit unde vi. Mais, à quelles condi-

— 191 —
tions ? Pour que, en matière de possession proprement dite,
l’interdit unde vi put être intenté il fallait que le dejectus
possédât au moment de la dejeclio. Par analogie il faut
aussi que l’usufruitier quasipossède au moment où la violence
se produit ; deux textes consacrent, à mon sens, cette
règle, ce sont les § 14et 17 ; 1. 3, Dig., XLIII, 16 ; —§ 14 : Ceterum
si quis ab initia volentem uti frui prohibueril, hoc inlerdicium
(unde vi) : locum non habei. § 17: Qui usufructus
no-mine qualiier qualiter fuit quasi in possessione hoc inter-.
diclo uteiur. Ainsi l’interdit est refusé à celui qui n’était pas
en quasi-possession. Supposons maintenant qu’un usufruitier
qui, depuis quelque temps déjà, n’usait pas de la chose,
éprouve une dejectio. Comment cela pourra-t-il se faire ?
Supposons par exemple que, voulant rentrer sur son fonds,
il soit repoussé par un individu qui est venu s’y établir en .
son "absence/ Ainsi empêché d’user, l’usufruitier voit son
droit s’éteindre avant d’avoir pu obtenir restitution. Si l’on
admet la doctrine- de- M. dé Savigny il faudra lui refuser
l’interdit unde vi, puisque l’usufruit étant éteint il devient
certain que la possession n’a pas existé pendant le délai du
non-usage, et que cette possession est requise précisément
au moment de la dejectio qui s’est accomplie pendant ce
délai. Or, les lois 9 et 10, Dig., XLIH, 16, nous apprennent
que l’usufruitier qui a perdu son droit par suite d’un nonusage
causé par une dejeclio, obtiendra des dommagesintérêts
par l’interdit unde vi, sans distinguer si le nonusage
a commencé avant le moment de la dejectio, ou bien
lie date que de cette époque.

Au reste le § 14, 1. 3, du même titre, prévoit expressément
cette hypothèse puisqu’il suppose qu’un usufruitier
voulant rentrer sur son fonds, dont par conséquent il ne
jouissait plus depuis un temps plus ou moins long, est repoussé
par un usurpateur, et que dans ce cas il ouvre la
. voie de l’interdit unde vi.

— 192 —

M. de SavigiiT me semble tomber en contradiction avec,
lui-même, lorsqu’il donne sans distinction l’interdit unde
vi à l’usufruitier dont, le droit a péri par suite d’un nonusage
causé par une dejectio (p. 454).

§ 191. —En second lieu, le savant jurisconsulte prussien
soutient que l’usufruitier qui cède ou vend l’exercice
de son droit conserve par là même la possession ; il s’appuie
sur la loi 12, § 2, Dig., vu, 1 : Nam et qui locat utiiicr
et qui vendit, ulitur, sed et si alii precario concédât, vel
donel, puto eum uii atque ideo retineri usimifruclmn
puisque l’usufruitier qui a vendu, donné, etc.,.n’en use
pas moins, dit M. de Savigny, c’est- donc qu’il possède, on
ne peut user sans posséder…. Cette solution m’inspire des
doutes. La loi 12 n’a d’autre but que d’indiquer que l’usufruit
ne s’éteindra pas. dans ces hypothèses par non usage.
. La position de l’usufruitier est favorable. Conclure de là
qu’il continue à posséder c’est, ce nie semble, aller bien
loin. Il s’est dépouillé, en vendant son droit, aussi complètement
qu’il lui était possible de le faire. L’usufruit, il
est vrai, est incessible, mais son exercice peut être cédé, et,
prenons-y bien garde, la quasi-possession n’est pas autre
chose que Vexercice du droit d’usufruit: Si.donc l’acheteur
doit acquérir quelque chose c’est assurément cette quasipossession.
D’un autre côté, il paraît bien peu pratique de
refuser les interdits à l’acheteur, à qui ils seraient si utiles,
pour les laissera l’usufruitier qui n’en a que faire. Ainsi je .
ne repousse pas, pour le moment, l’opinion de M. de Savigny ;
je me borne à exprimer un doute, à l’appui duquel je
fournirai du reste un nouvel argument à la fin de ce chapitre.


§ 192. — Les interdits qui protègent la quasi-possession
. de cette classe de servitudes, sont absolument les mêmes
que pour la possession proprement dite. Cela tient probablement
à ce fait qu’ici la juris quasi possessio coïncide

"■-■■■— 193 —

avec la détention de la chose. Les fragments, du Vatican,
§ 90 et suiv., nous apprennent seulement que, dans ce cas,
les interdits se donnaient comme interdits utiles. Omsait
qu’on donnait le nom d’utile à toute action accordée par
extension en dehors du cas pour lequel elle avait été primitivement
organisée. Ainsi, si l’objet est un immeuble et
que la quasi-possession soit troublée, il y aura ouverture à .
l’interdit uii possidetis utile. Les cas d’application seront
-nombreux : l’interdit procédera soit contre les. tiers, soit,
contre les co-usufmitiers par indivis, soit contre le propriétaire,
soit enfin contre un usager, lorsque ces différentes
personnes Viendront troubler la possession de l’usufruitier
demandeur." (L."4,"-. Dig,, xL-ni, 17.) 

L’interdit utrubi utile trouvera sans doute aussi sa place
en cette matière. ,..-•■■

■ § 193. — Quant à l’interdit unde vi, il fera obtenir réparation
complète du préjudice causé par la dejectio.&iVnsufruit
s’est éteint par une autre cause que le non-usage, les
dommages-intérêts ne seront dus que pour le temps passé ;
il en serait autrement, nous l’avons vu, sila dejectio, en
prolongeant forcément le non-usage, avait entraîné l’extinction
du droit : il ne peut être ici question d’une dejectio
qui aurait été la cause originaire et unique de ce non-usage,
l’interdit unde vi serait ici inutile. Le délai du non-usage
est en effet de deux ans, sous Justinien il fut de dix, à vingt
ans. (L..16,C, m, 33.) L’interdit unde vi n’est utile après
une année que dans la limite de Pemlchissement de l’usurpateur ;
or, que servirait à l’usufruitier d’obtenir la restitution
d’un immeuble qu’il serait forcé de remettre immédiatement
entre les mains du propriétaire ?

M. de Savigny applique ici son système de l’extension
aux meubles-de l’interdit unde vi, en vertu des constitutions
qui punissent la violence. Je doute que la loi 7, C,
VIH, 4, pût être invoquée par un usufruitiei" ;. les mots pos.25

— .194 —
.sessor… possessori, dont elle se sert, semblent bien supposer
qu’il s’agit d’un possesseur proprement dit.

Nous ne nommons ici que pour mémoire l’interdit de
clandestina possessione, sur lequel les textes ne nous don-nent
aucun renseignement,

§ 194. — Enfin les lois 2 pr. et § 3, Dig., XLIII, 16, s’expriment
ainsi : Quod precario aib Mo habes, id ïlli restituas….
.Habere precario videlur qui possessionem vel juris velcorporis
adeplus est. D’un autre côté, la loi 2, § 2, Dig., vii, 1,

- déjà citée, nous apprend que l’usufruitier pouvait céder son
.-droit à titre de précaire. De ces textes il paraît bien résuP

ter que, pour ressaisir la jouissance ainsi concédée, l’usufruitier
pouvait invoquer l’interdit de precario, et M. de

.-Savigny. admet cette solution. Mais, lie se met-il pas en
contradiction avec lui-même ? Prenons-y bien garde, le de
-precario est un interdit recuperandoe possessionis et le

- donner à l’usufruitier, c’est reconnaître que par la cession
qu’il a faite il a perdu la quasi-possession. Or M. de Savigny

- n’admet pas qu’elle puisse être perdue par une cession
quelconque. Cependant lé § 3 précité nous dit bien en par_

lant du rogans : possessionem juris adeplus est. Ce dernier
argument rompt l’équilibre, je doutais jusqu’ici, maiiite.

nant je penche à croire que l’usufruitier, en cédant l’exercice
de son droit, faisait acquérir au cessionnaire la quasipossession.


§ 195. — De la superficie. Nous avons. remis jusqu’à

- présent à parler de la superficie, c’est-à-dire du droit re-

latif aux constructions élevées sur le terrain cVautrui. A
l’origine, c’a dû être un pur droit de créance résultant d’un
bail. Le propriétaire louait son terrain pour y construire :

:mais comme ces baux se faisaient à long terme, le préteur,

-mu par un motif d’utilité pratique, reconnut au superficiaire

une sorte de possession, organisa pour lui l’interdit

- de superficiebus,. et finit par lui accorder une action réelle.

- _— 195"—-

(L. 1, Dig., XLUI, 18.) Maintenant la possession de sùperfî- ;
ciaire est-elle une juris quasi possessio, ou bien une cor- ■
ports possessio, une possession: proprement dite ? M. Molitor
tient pour la seconde opinion, M. de Savigny adopte
la première. Ce sentiment me paraît fondé. Indiquons ra-:
pidement les deux arguments principaux sur • lesquels il
se base ;:

■1° Sil’on admet que le superiîciaire ait une coloris pos- ■■
sessio, nous-nous trouverons dans le cas impossible d’une
possession duorum in solidum, car le dominus soli, propriétaire
aussi de la superficie, a également une corporis
possessio ; puisqu’il peut invoquer l’interdit idi possidetis,
même contre le superficiâire. (L. 3, § 7, D., xnin, 17.) On
n’a jamais rien pu répondre de satisfaisant à cet argument.


2° Les servitudes ne sont susceptibles que d’une juris
quasi possessio : or la superficie est une servitude, comme
le prouve la loi 86, § 4, Dig., xxx, 1, ainsi conçue : Valet
legalum si superficies legata ei cujus in solo fuerit/licel is
dominus soli sit, nain consequelur ut HAC SERYITUTE liberetur,
et superficiem lucrifaciat. Ce second argument n’est
pas indiqué par M. de Savigny ; il semble bien contraire à
l’opinion de ceux qui voient dans la superficie une sorte
de propriété semblable à l’emphytéose.

La quasi-possession du superficiâire est protégée contre
tout trouble par un-interdit spécial, l’interdit de superficiébus,
double, comme Vuiipiossidetis, dont, il reproduit
d’ailleurs tous les caractères. Si l’interdit ulipossideiis utile.
n’a pas été donné ici comme pour l’usufruit, c’est que lasuperficie,
est une institution prétorienne, ; "quant aux servitudes
reconnues de tout temps par le droit civil, il avait:
paru tout simple d’en: protéger la quasi-possession par
les interdits déjà inventés pour la possession proprement
dite. Si le propriétaire du sol intente contre le superficiâire

— 196 —

l’interdit uii possidetis, ce dernier lui opposera une exception
tirée de son contrat.

Si le superficiâire est dépossédé par violence, l’interdit
unde vi lui offrira une ressource assurée. (L. 1, ■■§ 5, Dig.,
XLin, 16.) Quant à l’interdit de precario, il était sans doute
possible dans notre hypothèse, puisque, selon M. de Savigny,
il s’applique en général à tous les droits susceptibles
de restitution. '.

CHAPITRE ni
De la quasi-possession des servitudes réelles.
SECTION IDes servitudes rustiques.

§ 196. — Toutes les servitudes rustiques consistent in
faciendo, c’est-à-dire dans un fait positif, posé sur le fonds
servant et tout-à-fait indépendant de la possession du fonds
dominant ; telle est, par exemple, la servitude, de passage.
On peut très-bien intercepter le chemin sans troubler en
aucune façon la possession du fonds dominant. Cette circonstance
explique pourquoi l’interdit uii possidetis est
inapplicable à cette classe de servitudes,, et pourquoi, des
interdits spéciaux ont été organisés pour protéger la quasipossession
des plus importantes. Les servitudes rustiques
se distinguent des urbaines en ce qu’elles ne supposent
pas nécessairement l’idée d’un édifice construit ou à construire.


§ 197. — La quasi-possession de ces servitudes s’acquiert
d’une manière spéciale, n faut que la servitude ait été
exercée au moins une fois, et cela à titre de droit. Ainsi,

■ ■_■ _. _ ," — 197 — : _ ."- ■_. '_ ■ ;. _. _.

celui qui a passé sur le fonds du voisin parce qu’une inondation
lui avait, par exemple:, fermé toute autre issue,
celui qui s’introduit sur mon fonds pour venir m’y parler,
enfin celui qui y.passe, mais qui s’abstiendrait de le.faire
s’il savait que. je m’y opposasse, n’ont pas acquis la.possession.
Si, malgré le propriétaire, je passe de vive force
sur son fonds, j’aurai au contrah-e acquis cette quasipossession.
Seulement- elle me sera peut-être inutile pour
invoquer les interdits, à cause du vice dont elle aura été
infectée. .

§198. — Gomment se perd cette quasi-possession ? Par
les mêmes modes que celle des servitudes personnelles, répond
M. de Savigny. Cette solution est loin d’être satisfaisante.
H paraît même difficile de la comprendre. Approfondissons
un peu plus le sujet, A proprement parler, cettesorte
de possession ne se perd pas : elle existe ou n’existe
pas, voilà tout. Prenons pour exemple la servitude de passage
: Je passe tous les jours, du 1er au 31 janvier ; j’aurai
acquis la quasi-possession et je la conserverai jusqu’au
. 2 janvier dé l’année suivante, iCe jour-là je ne l’ai plusr car
en remontant d’une année en arrière, je n’aurai usé de la
servitude que 29' jours pendant cette année-là, et il faut au
moins trente jours d’usage pendant l’année pour que la
quasi-possession existe. D’un autre côté, la possession se
perd en général dès que la possibilité physique d’exercer
le.droit dont il.s’agit vient à fane défeut. : .

Or, dans notre espèce, supposons que le voisin, en élevant
un mur, me rende le passage impossible : je.n’aurai
pas perdu pour cela'la quasi-possession de ma servitude ;
et la preuve c’est que l’interdit de itinere acluque privato
me sera ouvert ; or cet interdit n’est pas restitutoire,
mais simplement prohibitoire.,

La, quasi-possession peut être conservée en matière de
servitudes réelles, même par un tiers,, en dehors de toute

— 198 — - .

idée de représentation, du moment que la servitude auraété
exercée comme qualité du fonds, fundi nomine… Un
possesseur de mauvaise foi, un proedo, celui qui m’a expulsé
de vive force, me conserveront, parleur usage, et la
servitude et le droit à l’interdit. (L. 12, 1. 24,1. 5,1. 6 pr.,
Dig., vin, 6 ; 1. 1, § 7 ; 1. 3, § 4, Dig., XLIII, 19.) 

■ § 199. — Quelles sont maintenant les actions possessoires
 ? L’interdit unde vi ne peut être invoqué, parce que,
comme le dit la loi 4, § 27, Dig-, XLT, 3 : Nemo de mero
jure detruditur. L’interdit de precario est au moins inutile,
puisque celui qui m’a permis de passer sur son champ
à titre de concession précaire, peut se servir de l’interdit :
uti possidetis. Du reste, cet interdit ne s’applique qu’aux
cas où une restitution est demandée, et dans notre espèce,
il n’y a rien à restituer,

Reste l’interdit uti possidetis, qui est également inapplicable
par la raison que nous avons donnée au § 196. Des
interdits, spéciaux ont donc été organisés pour les servitudes
les plus importantes, telles que celles de passage,
d’aqueduc, etc. Quant aux autres servitudes rustiques,
elles ne sont pas protégées au possessoire : et quoi qu’en
aient dit certains auteurs, c’est en vain qu’on invoquerait
l’interdit idi possidetis. S’il en était autrement, ces servitudes
moins importantes auraient été protégées d’une
manière plus efficace que les servitudes plus anciennes et
d’une utilité plus grande. L’interdit uti possidetis n’exige
en effet, pour pouvoir- être invoqué, que la possession’au
moment où il est rendu ; les interdits spéciaux qui protègent,
au possessoire, quelques-unes des servitudes rustiques,
sont soumis à des conditions plus rigoureuses. Quelques
mots seulement sur ces interdits. :

§ 200. — De l’interdit DE ITINERE ACTUQUE PÏUVA-TO.- —
Pour acquérir la quasi-possession de la servitude de passage,
etpâr conséquent, pour avoir droit à cet interdit, il-

. . . — 199 -^- - -

faut avoir passé à trente jours différents dans l’année qui
précède la délivrance de l’interdit, et cela à titre de
droit, comme nous l’avons expliqué au paragraphel97,l. 1,
§§ 2, 3, Dig., XLIII, 19. Il faut en outre que cet exercice soit
exempt des vices, deviolence, de clandestinité, de précarité,
mais ils ne rendent inutiles que le jour ou les jours où le
.passage s’est exercé d’une manière vicieuse. Si donc, défalcation
faite, l’on a usé sans violence, clandestinité ni
précarité pendant trente autres jours, l’interdit, pourra être
invoqué : il est utile contre toute personne qui s’oppose au
passage, et le résultat des condamnations consiste dans
la cessation du trouble et la réparation complète du dom- .
mage causé. Ce. dommage peut être fort considérable, si,
. par exemple, en m’enipêchaiit de passer vous m’avez fait
-perdre par non-usa.ge.niou droit de servitude. Ce.genre de
préjudice se présentera plus fréquemment en matière de
, servitudes d’aqueduc.

§ 201. — De l’interdit DE ITINERE REPICIENDO. -—NOUS
aurions pu passer cet interdit sous silence : car ce n’est
pas, à proprement "parler, une action possessoire. Le demandeur
doit prouver en effet, non-seulement qu’il est en
quasi-possession de la servitude, mais encore qu’il y a
réellement droit. Ce point établi, la faculté de réparer le
chemin, but principal de l’interdit, en découle, à moins
que le défendeur ne prouve que des conventions particulières
l’ont enlevée.

Le demandeur doit, dans tous les cas, fournir caution à
raison du dommage qui peut résulter de ses- travaux.

§ 202. — De l’interdit DE AQUA. QUOTLDIANA VEL MS-.
TrvA DUCENDA, de l’interdit DE Rrvis et DE FONTE.

Pour acquérir la quasi-possession delà servitude d’aqueduc,
iP suffit d’en avoir usé une fois dans, l’année-: seulement,
chose remarquable, il faut avoir exercé la servitude

— 200 —

de bonne foi, c’est-à-dire dans la conviction qu’on avait le
droit de le faire. (L. 1, § 10, 19, Dig., XLIII, 20.) 

S’il s’agit de ce qu’on appelle aqua oestiva vel hiberna,
c’est-à-dire de celle qui ne coule que pendant une saison,
le délai sera allongé. L’été (oestas)  est censé commencer à
l’équinoxe du printemps (20 mars) et durer jusqu’à l’équinoxe
d’automne (23 septembre)  ; dans ce cas il faut avoir
usé- de la servitude pendant Tété de l’année précédente.
Ainsi, je me sers de Peau le 21 mars 1869^ je serai encore
dans le délai utile pour invoquer l’interdit le 23 septembre
1870, c’est-à-dire 18 mois après: l’édit, en effet,s’exprimait
ainsi: Utipriore oestate aquara duxisli: or prior est un
comparatif, un été ne peut donc être prior que relativement
à un autre été : d’où, cette conséquence fort remarquable
que. dans l’espèce que nous avons posée, je serai
encore dans le délai utile le 19 mars 1871,.. c’est-à-dire
deux ans moins un jour après avoir usé delà servitude.
Puisqu’il faut avoir joui priore oestate, et qu’un été ne
peut être prior que relativement à un autre été, il ne peut
s’agir ici de l’été 'dernier, mais de l’àvant-dernier. Cela
est tellement vrai, que si la servitude avait été exercée
Pété dernier, j’aurais, ii est vrai, l’interdit, mais seulement
comme interdit utile. (L. 1, § 31, 37, Dig., XLIII, 20.) 

En matière d’aqueduc, il faut toujours, pour obtenir l’interdit,
que la jouissance ait été exempte de vice : nec vi nec
clam nec precario. ÇL. 1 pr., ibid.) 

La condamnation assure du reste le libre exercice de la
possession et la réparation complète du dommage causé..

L’interdit de rivis à pour but d’empêcher le maître du
fonds assujetti de s’opposer à la réparation de l’aqueduc.
C’est une véritable action possessoire, soumise aux mêmes
conditions et aux.mêmes règles quelaprécédente, seulement
il faut toujours fournir caution à raison du préjudice que les
travaux pourront occasionner. (Dig., XLIII, -21.) 

■ — SOI—

L’interdit de fonte est relatif à la servitude de puisage ou
d’abreuvoir, ses règles sont identiques à celles de l’interdit
de aqua quoiidiana vel oesliva: il faut que la servitude
ait été exercée dans l’année, de bonne foi, nec vi, nec clam,
nec precario. L’interdit de fonte purgando,, relatif au curage
de la fontaine, se régit exactement par les mêmes
principes que l’interdit de rivis. (Dig., XLin, 22,) 
SECTION IIDes Servitudes jirbàines…
§ 203. — Les servitudes urbaines sont de.deux espèces :
1° Servitudes positives qui consistent in habendo. 2° Servitudes
négatives qui consistent in prohibendo. Parlons
d’abord des servitudes positives. Ces servitudes supposent
toujours un ouvrage faisant partie du fonds dominant et
avancé sur le fonds servant. Point de doute quant aux
servitudes projiciendi (de balcon) , iigni immiliendi (poutre
introduite dans le mur du voisin) et oneris ferendi (servitude
de soutènement, droit qui permet au maître du fonds
dominant de faire supporter à un mur du fonds servant
le poids d’une partie de son édifice). Il n’est pas jusqu’à
la servitude stiïticidiv immiliendi qui ne suppose un toit
avancé sur la propriété du voisin. La quàsi-possession de
ces servitudes se confond évidemment avec la possession
du fonds,dominant : elle s’acquiert et se perd en même
temps qu’elle. Prise isolément, elle s’acquerra ou se perdra
uniquement par la construction ou la démolition de
l’ouvrage avancé.

§ 204. — Voyons maintenant quels’ interdits protègent
cette quasi-possession. Deux opinions principales se sont
fait j our :
26
— 202 — .

T- MM. Wiederhold et Vangerow n’admettent point l’application
de l’interdit uti possidetis. J’oserai dire que c’est
aller trop loin et que cette opinion n’est pas admissible.
Comment ! vous viendrez dégrader mon balcon, couper
ma poutre, rogner ma gouttière, et je n’aurai pas contre
vous qui êtes,, je le suppose, non le possesseur de l’immeuble
assujetti, mais un tiers • je n’aurai pas, dis-je, contre
: vous l’interdit uti possidetis ! Je pourrais très-certainement
l’intenter si vous veniez vous attaquer à toute autre partie
de mon ■ édifice, ou même au-balcon qui donne sur ma
cour, à la poutre qui entre dans mon mur, à la-gouttière
qui surplombe mon terrain ; et., parce que ces ouvrages
avancent surle fonds du voisin et non pas sur le
mien, la ressource de cet interdit me sera.enlevée ! Cela, en
vérité, n’est pas soutenable. Remarquez bien qu’ici je suppose
une contestation, entre le possesseur du fonds dominant
et un tiers autre que le possesseur du fonds servant.
Nous verrons, tout-à-1'heure le motif de cette importante
distinction^ Un dernier argument démontre que l’interdit
uii possidetis s’applique à toutes les servitudes urbaines
positives : c’est que le préteur a pris soin d’exclure nominativement
de cet interdit une servitude spéciale relative
aux égouts(de elcacispurgandis velreficiendis). De cloacis
hoc interdiclum non dabo. (L. Ipr., Dig., XLIII, 17.) Or, qui
negat de uno, dicit de altero. . .

Ainsi il demeure prouvé qu’on peut intenter l’interdit
uiipossideiis contre tout individu, autre que le possesseur
du fonds servant, qui trouble en quelque façon la quasipossession
d’une servitude urbaine, en portant la main
sur les ouvrages qui constituent cette servitude.

2° Une autre opinion, soutenue par M. de Savigny, enseigne
que l’interdit uti possidetis pourra, dans notre espèce,
être intenté, même contre le possesseur du fonds
servant.

— 203 —

Nous reconnaîtrons tout-à-l’heure que cette idée est réfutée
par une loi précise ; voyons tout d’abord sur quel
texte elle prétend, s’appuyer. ■ • ■

C’est la loi 8, § 5, Dig., vm, 5, qui prévoit une hypothèse
assez singulière. Un fabricant de fromages a établi sur
son fonds une laberna casearia, où l’on fume ces comestibles,
soit pour les sécher, soit pour leur donner une saveur
particulière. Le propriétaire, voisin peut, on le conçoit,
- être offusqué par la vapeur odorante qui s’échappe -d’un
établissement de ce genre. Le jurisconsulte (Ulpien) reconnaît
qu’on n’a pas le droit d’imposer cette incommodité
au voisin, et d’envoyer chez lui de la fumée, parce que,
dit-il : Insuo hâclenus facerelicet, quàtènus in dlium nihil
immittat. Cependant il admet, § 6, que cela peut être établi
à titre de servitude. Si la servitude n’existé pas, le voisin
agira eh disant : Jus non esse vicino fumum immittere ;
c’est là une véritable action négatoire. Peut-être même,
quoique le jurisconsulte -ne le. dise pas positivement,
pourra-t-il invoquer l’interdit uti possidetis, puisqu’il est
troublé par cette fumée dans la possession de son bien.
- Si la servitude a été réellement imposée, le fabricant
agira en ces termes .- Jus esse fumum immittere, c’est-àdire
qu’il intentera l’action confessoire. Le jurisconsulte
ajoute, et c’est sur ce passage que s’appuie M. de Savigny :
Sed et inierdictum uii possidetis poterit locum habere si
quis prohibeaiur qualiter velil.suo uti. Résulte-tilde là.
que la quasi-possession de la servitude fumi immittendi
soit protégée par l’interdit ? En aucune façon. Le passage
suppose qu’on m’empêche de faire sur mon.fonds ce que
je veux (prohibeaiur). Or comment m’empêchera-t-on de
produire de la fumée, si ce n’est en venant sur "mon bien
éteindre mon feu ou détruire ma cheminée ? Dans ces conditions
c’est à la possession même de mon bieniqu’on s’attaque
et l’interdit uti possidetis trouvera ici une apphcation
:■:-+ 204 —,

nécessaire. Le voisin n’a"-pas le droit de venir chez moi de
force m’empêcher d’exercer mon industrie, quelque désagréable
qu’elle soit à son odorat. Il devait prendre une voie
juridique, intenter l’action négatoire ou Pinterdit uii possidetis.
…. '-…-■,

Comment, du reste, pourrait s’acquérir la quasi-posses-:
: sion d’une pareille servitude ? . "

Suffira-t-il d’avoir une fois incommodé son voisin pour
être déclaré.possesseur du droit de l’offusquer à perpétuité ?
' . ; . ;

.:.. En vérité, il faut que M. de Savigny se. soit Trouvé bien
à coru't de raisons pour avoir été cherche une hypothèse
qui eût déridé le front de Cujas !
'.':. Mais,. âvôns-noùs dit, il est un texte .qui décide expressément
qu’enmatière de servitudes urbaines positives l’interdituii
possidetis ne peut être invoqué contre le possesseur.
du fonds servant.-. C’est la loi 3, S ,5, .6, Dig., XLIII, 17, que
nous demandons la permission de citer en entier, vu son
importance : liera videamus, si'. projeciio supra vicinisolum
non jure haberi dicatur, an inierdictum uti possidetis
sit utile alleri adversus allerum ? Et est apud Gassium relatum-UTmQTJE
ESSE INUTILE quia alter solumpossidet, aller
: eum oedibus sv/perficiem. -§ 6 : Labeo quoque scribit : Ex
oedibus meis in cèdes tue^s projeclum habeo,interdicis meeum,
si eum (uii) locum possideamus qui projecio tegeiur:.
ûM(al) : quo facUiUspossini retinere.possessionem. ejus pro-.
jectionis, interdico tecum sicuti (sic : uti) nunc possidetis .
eas oedes,ex quibus projectùs est.

Ainsi, j’ai un balcon qui surplombe votre fonds ; si vous
nie.troublez dans la possession de ce balcon, l’interdit uti
possidetis me sera inutile, parce que si je possède ce balcon ;.
vous possédez, vous, avec le sol l’espace qui est au-dessus.
Le jurisconsulte, en effet, ne distingue pas par qui l’interdit
est invoqué : non, il est inutile à tous les deux (ulri~ ;

.— 205 — -
que esse inutile) , inutile par conséquent au possesseur du.
balcon qui vient â être troublé dans cette possession.
"Ainsi il demeure certain pour nous que l’interdit uti possidetis,
utile contre les tiers, restera inefficace à l’égard du
possesseur duTonds servant.'"""."".'"'

Rêsulte-t-ii de là que la quasi-possession de la servitude
reste sans défense'précisément vis-à-vis de celui dont on a
le plus,â craindre ? En aucune sorte, et le.possesseur du
fonds dominant trouvera ouverte une voie bien plus avantageuse
que l’nlteràit uti possidetis. Ze veux parler de l’interdit
çwo^ vi aut clam..(Dig., xmn, 24.) ….

Cet interdit, dont nous n’avons pas à nous occuper spécialement-ici,
parce qu’il ne rente dânsla classe des
actions possessoires, appartient à quiconque a intérêt à
l’invoquer, même à:celui qui n’est pas possesseur. Il est
-relatif aux res soli)  c’est-à-dire à toute modification des
fonds ou des édifices : ainsi il me eompète pour obtenir restitution
de toute construction ou démolition qui me nuit.
(L/7, S 9 et suiv. ; 1. 8 ; 1. 9, Dig-, xmi, 24.) L’interdit serait
inutile cependant si la construction ou la démolition avait
été effectuée sur le sol d’autrui. (L. 5,.§ 10, Dig., xxrx, 1.) 
Pour quel’interdit puisse être invoqué, il faut que le fait
dommageable ait été accompli vi aut CLAM. Vi, c’est-à-dire
au mépris d’une défense même verbale (1. 1, § 7, Dig.,
XLIII, 24)  ; clam, c’est-à-dire sans avoir averti celui à qui il
pouvait nuire, (L- 3, § 7, Dig., XLIH,24.) Cet interdit est resr '
titutôire, et l’auteur de l’acte est contraint de' réparer le
dommage qu’il a causé soit en construisant, soit: en démolissant.
Or, nous avons prouvé que pour troubler l’exercice
d’une servitude, urbaine positive, il fallait nécessairement
porter la main sur les ouvrages qui la constituent, en un
mot, les démolir ouïes dégrader..

Vous ne pouvez en effet troubler la quasi-possession de,
ma servitude de balcon-de soutènement, de ma servitude

: — 206 — ,
tigni immittendi ou stMicidii recipiendi, qu’en démolissant
ou dégradant mon balcon, mon mur, ma poutre ou ma
gouttière ; or, dans : cecas, deux hypothèses, peuvent seules se
..présenter. Ou. vous m’avez. averti de l’oeuvre que vous
. alliez accomplir, et je m’y suis opposé,, alors si vous voulez
passer des paroles aux actes, j’aurai contre vous l’interdit
quod vi ; ou bien vous ne m’ayez pas prévenu, et alors:je
recourrai à l’interdit quod clam ; de toute façon je serai
protégé, et ces interdits me serviront tant contre le possesseur
du fonds servant que contre toute, autre personne, :

:. - J’aurais : ehcore.la ressource "."de Ta dénonciation de.
nouvel oeuvre (operis novi nunciaiio,D}g.,^zsxs., 1)  ; mais
cette dénonciation n’est qu’une - sommation d’avoir à dis.,continuer

.un-travail, jusqu’à ce qu’il,ait été statué sur la

: question de savoir si vous avez ou non le.droit de le faire.
Vous ne pouvez passer outre qu’après-avoir obtenu la- permission
du magistrat (remissio)  ou fourni caution. -Si au:
.mépris de ma sommation vous continuez l’oeuvré corn,

mencèe, je ferai rétablir les lieux dans leur état au moment
de la sommation, par le moyen d’un interdit restitutoire.
- -" - ; : "'

On voit que l&nunciaiio novi. operis -n’a qu’une Utilité,..
celle de maintenir les choses dans l’état jusqu’à ce qu’une
décision judiciaire soit intervenue. Elle est pourtant plus
avantageuse que l’interdit quod vi aut clam,.en ce sens
qu’elle peut s’appliquer même au travaux.conimencéssur .
lé terrain d’autrui, tandis que l’interdit, quod vi aut clam
est, paraît-il, inapplicable dans cette,hypothèse ; c’est.ce qui
semble bien résulterde la 1. 5, § 10.J Dig., xxxix, 1, où il est
question de l’interdit quod mi ; le jurisconsulte ajoute: At
si in suo quidfaciat quod ttobis noceat, TUNG OPERIS NOVI
NONOIATIO EEIT NEOESSARIA. Je .regrette de ne pouvofr adopter
l’opinion ! contraire que M. de Savigny semble
émettre (p.- 471, note 1). -'."-"-.-.

— 207 —

On conçoit alors que l’utilité de la dénonciation de
nouvel oeuvre se présentera surtout en matière de servitudes
négatives ; ce sera, par exemple, le seul moyen d’empêcher
le voisin d’élever son bâtiment plus haut qu’il ne
doit en vertu de la servitude non aliius tollendi ; moyen provisoire,
il est vrai, et" qui ne peut dispenser le maître du
fonds dominant.d’établir son.droit.. L’interdit devi est"
inapplicable aux servitudes urbaines : cela va sans dire ; car
le trouble apporté à la quasi-possession de ma servitude
ne pourra jamais aller jusqu’à m’expulser complètement
de mon fonds. L’interdit de precario sera aussi inefficace,
niais pour une autre raison." Je-vous" ai permis, àtitredeconcession
précaire, d’avancer un balcon sur mon fonds, je ne
pourrai, le faire supprimer par cet interdit ; il faudrait pour
cela prouver que vous possédez le balcon precario. Mais
vous ne pouvez posséder une partie de votre édifice comme
chose distincte, § 43 et suiv. Or, comme la possession de la
maison, considérée dans sa totalité, est chez vous, je le supXiose,
exempte de vices, il en résultera que la possession du
balcon sera aussi considéréécomme non vicieuse.

S 205. —Nous arrivons enfin aux servitudes négatives,
et pour ma part je ne crois pas qu’elles aient jamais été
considérées en droit romain comme susceptibles d’une possession
quelconque. A l’appui de cette idée j’invoquerai une
double preuve.'

D’abord est-il vraiment possible de supposer que la servitude
non altius tollendi, par exemple, puisse comporter
une possession quelconque ? La possession n’est que l’exercice
d’un droit, et précisément le droit en question n’est
lias susceptible d’un exercice apparent. Je jouis d’une vue
superb e par-dessus le -terrain non bâti de mon voisin ; quand
il" ne serait soumis à aucune servitude, je n’en jouirais pas
moins de la vue tant qu’il s’abstiendra: dé bâtir. Cela peut
durer indéfiniment. Or, puisque l’existence ou la noh-exi-

—208 — ……..

stence de la servitude ne change en rien l’état de fait, ne
modifie en aucune façon la jouissance de ma maison, il en
résulte nécessairement que cette servitude n’est susceptible
. d’aucun exercice apparent’, partant d’aucune possession.
Le titre, la Contradiction opposée au maître dû fonds servant
qui aurait essayé de bâtir, ne change, il me semble,
rien à là question, puisque le droit de bâtir étant une pûré
•faculté, l’état de fait, ma jouissance de la vue, serait peutêtre
identique, quand il n’y aurait [eu ni titre ni contradiction,
 ;. ;:  ;: "'. "."' : :: .',.: .,- .i-,,.'"'.: ;■ , .:..:' .r T". ;

Admettons pour un instant que les Romains aient consacré
cette quasi-possession. Dans ce cas ils auront évidenmièht
organisé des interdits pour la défendre ;, elle est
trop importante pour qu’on puisse, supposer une-lacune
législative. Quels seraient ces interdits ? Serait-ce V.uti.possMê&s.par
hasard ? Mais par quelle extension étonnante -
Paurait^on appliquée ce cas ? En quoi trôublai-je la possession,
de votre fonds, lorsque je bâtis sur le mien ?

Concluons donc de tout ceci que la seule ressource consistait
dans la dénonciation de nouvel oeuvre, mesure purement
provisoire et dont le seul effet devait être de donner
au maître du fonds dominant le temps d’intenter l’action
confessoire avant que-son adversaire n’eût réussi à mettre
les présomptions de son côté, en créant un état de fait con-.
traire à la prétention du demandeur, (Voir § 151.) .
Oonolijsion -■ ■ .
_ Tels sont les principes que j’ai cru devoir adopter sur la
possession et les ^actions possessoires en droit romain. .

Si : j’ai ; parfois essayé de retourner contre mes maîtres
ou mes guides les armesqu’ils m’avaient mises à la main,
il ne_faut pas m’en savoir mauvais gré ; j’ai cédé au désir
,:'.. ■:■' V V ;'■■ ; -, '■'■, : ,--. ;209..---: ; .. j . ; ;.,.'. ;

de m’essayer .à bégayer là langue jmidique qu’ils m’ont !
apprise. J’aimis tousmes soins à. chercher la vérité, mais
un" oeil ihexpérhnenté ne Ta voitpàs toujours sous le même
aspect que des talents éprouvés. En m’efforçant de rendre
cette étude complété, je n’ai peut-être réussi qu’à là faire -
longue, mais - nia modeste ambition serait satisfaite ": si elle
 ; pouvait être jugée consciencieuse. •"■■
PIN DE LA PARTIE DE DROIT ROMAIN.Sï
Deuxième partie droit français introduction
§ 206. — Entre l’homme et les objets créés qui Pentou:
rént, il existe un rapport, rapport de sujétion d’un côté,
d’empire de l’autre. .

. L’homme est le-maître, de la nature ; son intelligence
lui donne le pouvoir de la soumettre à sa volonté, de- la
faire servir à ses besoins. Ainsi, et par la force même des
choses, il se rattache tous les autres êtres créés par un lien
de puissance qu’il exerce à son profit et qui n’a d’autres
limites, que celles mêmes que la nature a imposées à ses
forces.

Ce pouvoir est légitime, c’est un droit. C’est un droit, et
ceux-là même qui ne voient pas dans l’ordre des choses,
tel qu’il est établi, une harmonie providentielle, seront
forcés de le reconnaître, puisque ce pouvoir est nécessaire
à.la conservation, de notre être, et que tout ce qui est indispensable
-à cette conservation devient par là même nécessairement
légitime. - ■ . ■

Ce pouvoir absolu, général, peut-il se spécialiser, s’arrêter
sur un objet unique, le ranger sous les lois d’un, seul
individu et le soustraire par là même à l’autorité des. autres
hommes ?

. ; — 212 — , -/

A cette question, l’étude de nous-mêmes fournit une
prompte réponse : l’homme est un être susceptible cV affection ;
mais cette: affection n’est pas" ; générale, elle ne porte
pas sur tous les objets avec une égale intensité. Un autre
sentiment, la prédilection, fait partie mtime de notre nature ;
l’homme s’attache à certaines choses, pour d’autres
il n’éprouve que de l’indifférence, quand ce n’est pas de
l’aversion.

Or, la nature de chaque individu, identique dans son essence,
est profondément variée dans, ses dispositions, dans
ses goûts, n est doûc naturel à l’homme de vouloir exercer
. sur certains objets seulement le pouvoir qui lui a été donné
sur tous. Mais s’il restreint son droit dans son étendue,
c’est pour le rendre exclusif dans sa portée ; s’il renonce à
une puissance générale, mais commune"-à tous, c’est pour
exercer un’ pouvoir restreint à certaines choses, niais qui :
"sûr celles-là-.lui appartiendra en propre. Eh uii mot,
l’homme est naturellement porte à renfermer dans deslimites
de plus en plus étroites le nombre des objets de la
communauté négative ; il n’attache point de prix à ce qui
est commun â tous ; toutes les forces d’affection de son
âme se concentrent dans une volonté unique': soustraire
à l’action commune certaines choses qui ne seront plus
soumises qu’à son propre empire, .

Mais par quel moyen parviendra-t-il à retirer ainsi du
fonds commun les objets de son affection ? C’est en leur
imprimant le cachet de son individualité. Si à l’origine des
âges toutes.choses ont pu appartenir à tous, l’homme, du
moins, h'ajâmaîs, de par le droitde nature, appartenu qu’à
lui-même. En modifiant, par l’application d’une force quelconque,
les choses extérieures, il les a rendues parties, intrinsèques
de son être, il lés a fait.participer au caractère
de soii imiolabiiité.

C’est donc le travail de "l’homme qui a créé le droit de

— 213 —

propriété individuelle : ce droit repose sur une base inébranlable,
puisque cette base, n’est autre chose que le principe
sacré de la liberté humaine, du respect dû à l’être
humain.

Ainsi, ce n’est pas là une création arbitraire d’un législateur
primitif ; c’est une conséquence de la nature même
de l’homme.

Sans doute elle n’a.pas été investie dès l’origine de tous
les attributs dont on la revêtit plus tard dans les sociétés
civilisées et qui préexistaient en germe dans son essence :
mais elle a pris naissance avec l’homme même dont elle
est, pour ainsi dire, un des.instincts.

Mais si la source, la cause du droit de propriété individuelle
réside dans l’homme lui-même et dans sa nature
•intime, comment s’est-il établi ? Quel a été le moyen ? Ce
moyen, nous le connaissons déjà, c’est le travail, c’est
l’occupation’personnelle et exclusive ; cette occupation, à
quelle chose s’est-elle d’abord appliquée ? "

Essayons de percer les ténèbres qui enveloppent le berceau,
de l’espèce humaine, et de lever le voile que le temps
a jeté entre les premiers âges et notre époque ; que voyonsnous ?
Des familles, des tribus si Ton veut, errant à l’aventure
en quête des meilleurs pâturages, vivant de fruits,
naturels et du produit de leurs troupeaux. Ces fruits naturels
une fois détachés, ces animaux une fois rendus dociles,
croyez-vous que. cette famille, cette tribu ne les considérât
pas comme siens ? De quel oeil pensez-vous qu’elle
se les aurait vus ravir ? N’est-il pas évident pour tous que
dans l’esprit de ces hommes primitifs le fait de détacher ces
fruits, de garder, de soigner, de conduire ces troupeaux,
leur en avait attribué la jouissance exclusive ?

Quant au sol qu’ils occupaient, ah !-je vous le concède,
ils n’avaient’aucune idée de se l’approprier ! Qu’importait
à ces pasteurs nomades ce que pouvait devenir le lendemain
l’endroit où la veille ils avaient planté leur tente ?

— 214 —

La multiplication de la race n’avait pas encore rendu insuffisantes
les ressources du pâturage et forcé les hommes
à creuser un pénible sillon. La plaine, s’étendait vaste devant
eux, rien ne pouvait les attacher à un sol qu’ils foulaient
sans l’occuper. L’idée de l’appropriation individuelle
de la terre a dû dès lors ne venir qu’en second lieu et lorsque
la propriété mobilière, reconnue dès le premier instant,
était déjà devenue jalouse de ses droits.
" On le voit, l’idée de possession n’a pas encore trouvé sa
place ; sans doute, tant qu’une famille couvrait de ses troupeaux
une certaine étendue de territoire, celui qui se serait
permis de venir l’en chasser pour s’y établir à sa place
aurait violé un principe fondamental de la loi morale,
puisqu’il eût empêché son semblable de jouir d’une partie
du fonds commun à laquelle ce dernier avait autant de
droits que lui ; mais s’il n’eut fait que planter sa tente à
côté de celle du premier occupant et d’envoyer ses troupeaux
aux mêmes pâturages, il n’y aurait eu là aucun
droit violé, puisqu’aucune appropriation particulière de
ce fonds n’avait eu lieu, "puisqu’aucuh des deux individus
n’avait, en le modifiant par son travail, imprimé au sol le
cachet de sa personnalité.

Sans doute aussi, c’était par une occupation, c’est-à-dire
en définitive, par une prise de possession réalisée au
moyen d’actes matériels, que la chose était distraite de la
masse de la communauté négative pour être attribuée en '
propre àun individu déterminé.Mais Une fois cet acte posé,
je crois très-fermement que le droitacquis était durable, qu’il
ne s’évanouissait pas lorsque l’on venaità iierdre momentanément
la détentionde la chose : en d’autres termes, ou bien
le droit individuel que l’on s’attribuait était durable, ou bien
l’on n’en acquérait véritablement aucun. Maintenant ce
droit durable a dû tout d’abord porter sur des choses mobilières
et pourquoi ? C’est que, en fait de meubles, il est

— 215 —

bien difficile d’en jouir sans en modifier la substance d’une
manière si grave, qu’elle laissera après elle des traces, sinon
ineffaçables, du moins telles que l’objet les gardera longtemps.
Comment jouir d’un-fruit sans le séparer de sa tige ;
comment jouir d’un troupeau si l’on ne le garde pas, si l’on
ne veille pas à sa subsistance, si l’on ne rend pas dociles
par l’éducation les animaux qui le composent, en leur imprimant
par là un caractère de domesticité qui modifie
profondément leur nature et qui les rendra reconnaissables
à l’avenir ?

Pour le sol, c’est bien différent : le pasteur primitif, dont
j’ai parlé tout-à-1'heure, jouissait de la terre sans la modifier
par son travail, sans y laisser de traces durables de son
passage. C’était pour lui un heu de halte et rien de plus.
Ainsi dans ce cas, il n’y avait point d’appropriation, aucun
droit ne naissait au profit de l’occupant, si ce n’est
celui qui résulte de la liberté de l’homme, du respect qui
est dû à sa personne, à Phiviolabilité qui la couvre,, comme
aussi de la liberté d’user à l’égal de tout autre des choses
ainsi laissées dans le domaine de la, communauté négative.

Au contraire, le sol était-il modifié d’une manière durable
par le travail ? la sueur de l’homme créait le droit. Il
.ne nous reste plus qu’à démontrer qu’il était durable, et
qu’un abandon volontaire pouvait seul rendre à la chose
sa nature primitive.

Non, il n’est pas permis au premier venu de s’emparer
de l’objet que j’ai modifié par mon travail, parce que j’ai
été forcé de m’en séparer un instant. Et pourquoi ? C’est
qu’alors il profiterait injustement de mon labeur ; c’est que
ceux-là seuls ont le droit de récolter qui ont enfoui la semence
ou qui l’ont fait fructifier. C’est qu’il serait contraire
à toute équité, à toute justice qu’un autre s’engraissât de
mes sueurs ; c’est, qu’en un mot, l’homme travaille pour
lui et non pour autrui

— 216 —

Oui, le droit de propriété est durable ; oui, il l’a toujours
été ; jamais, à aucune époque, il ne s’est évanoui avec la
détention de l’objet, parce que s’attaquera la chose que
j’ai retirée du fonds commun pour la modifier par mon industrie,
c’est s’attaquer à ma- personne elle-même dont
cette chose fait pour ainsi dire partie, et que la personne
de l’homme est, de par le droit de nature, revêtue d’un.caractère
sacré et inviolable.

Ainsi, et jusqu’à présent, l’idée de possession ne nous est
pas encore apparue ; voyons dans quelles conditions elle a
surgi, dans quelles causes elle a pris naissance. '

§ 207. — Cependant l’humanité a marché ; la civilisation
quittant l’Asie, son berceau, pour s’avancer toujours
à l’Occident, jeta. en Grèce un vif éclat, .pour venir enfin,
s’implanter en Italie, où elle trouva un sol fécond. La
grande société romaine s’organisa. C’est alors-qu’à côté de
la propriété, aussi ancienne que l’homme lui-même, on
voit surgir un autre droit, le droit de possession. Alors il
fut admis que le .possesseur, celui qui réunissait les conditions
que nous avons émmiérêes dans la partie de cette
étude qui traite du droit romain, pourrait défendre sa position
acquise, même à Pencontre du propriétaire, à l’aide
de moyens de droit que l’on appela les interdits. Pourquoi

. cette institution nouvelle ? pourquoi cette protection accordée
au possesseur ? Les uns n’ont vu là qu’une organisation
accidentelle dans son origine, due à l’existence de
ce qu’on appelait à Rome Vager publicus ; d’autres, et
M. Troplong à la tête d’une,nombreuse et brillante phalange
d’auteurs, ont vu dans la possession une présomption
de propriété ; de sorte que ce ne serait pas aupossesseur
en tant que tel, mais au propriétaire présumé, que

laioi ; accorde sa protection.

Je n’adopterai aucune de ces opinions ;la première.a

— 217 —

été examinée au paragraphe 131 ; j’essaierai de réfuter la
seconde en traitant des actions possessoires.

Pour moi, la véritable base du droit de possession repose
sur une raison d’ordre.public. Nul ne .doit se faire
justice à soi-même.. Les positions acquises doivent être
respectées tant qu’un ordre émané de l’autorité judiciaire
n’est pas intervenu pour les modifier. Dans une société
civilisée, nul ne doit innovera là situation d’autrui sans
avoir fait préalablement recomiaître son droit par la justice.
J’ai développé déjà ces idées au paragraphe 131 de ce
travail : il suffira de s’y reporter.

Nous pouvons maintenant aborder directement notre
matière : nous la diviserons en trois parties.

Le titre premier traitera de la possession en général, de
ses caractères,.de ses modes d’acquisition et de perte.

Le titre second comprendra l’étude des actions possessoires,
de leur procédure et des règles spéciales qui leur,
sont propres.

Enfin dans un titre troisième, qui sera comme l’application
pratique des principes posés dans les deux premiers,
nous examinerons toutes les choses au sujet desquelles oh
peut: intenter les actions possessoires ; en un mot, Vobjet
de lapossession.

Enfin, et cette remarque est capitale, nous n’étudierons
lapossession quesoùs un seul point de vue, entant qu’elle
donne naissance aux actions possessoires.
28Titre premierDE LA POSSESSION, DE S3S CARACTÈRES, DE SES MODESD’ACQUISITION ET DE PERTE
CHAPITRE I
Notions générales.

§ 208. -—Dans la première iiartie de ce travail, j’ai défini
en droit romain la possession ; c’est, ai-je dit,-le'rapport
qui s’établit entre une chose et une personne, lorsque chez
cette dernière la volonté d’agir sur la chose se joint à la
possibilité physique de le faire à l’exclusion de tout autre
individu (§ 5). Sous notre législation, la définition doit être
plus large, parce que, nous pouvons le dire, elle se base
sur une idée plus philosophique et plus vraie. En droit
romain, la possession ne s’appliquait en effet, dans la
stricte acception du mot, qu’à l’exercice du droit de propriété.
En droit français, au contraire,, tout droit réel peut,
en principe, être possédé toutes les fois qu’il est susceptible
d’un exercice répété.

Peu de définitions, même dans le Code, sont aussi exactes
que celle de Part. 2228 : La possession est la détention ou
la jouissance d’une chose ou d’un droit, que nous tenons
ou que nous exerçons par nous-mêmes, ou par un autre
qui la tient, ou qui l’exerce en notre nom. Ainsi la possession
n’est autre chose que la jouissance ou l’exercice d’un
droit, ajoutons pour être exact, d’un droit réel. Lorsque
l’article précité nous parle de la détention d’une chose, que

' "— 219 '—' ;.' " "

veut-il dire, sinon l’exercice du droit de propriété ? Et cette
manière de parler tient, combien de fois ne l’avons-nous
pas répété, à ce-que quand il s’agit du dominium, le droit,
s’efface, -pour.-ainsi dire, devant la chose, le lien juridique
reste sous entendu, et le regard s’attache seulement àl’ob-…
jet auquel il s’applique. (Voir S 186. et 187.) 

Pour le moment, de cette définition ne retenons qu’une
chose, c’est la consécration de l’antique règle : Is possidet
cujus nomme, possidetur. Pour avoir véritablement droit
au titre de possesseur, il faut, d’après le Code civil lui-même,
détenir en son propre nom, comme exerçant un droit réel
quinous est propre, en un mot à titre deinaître. C’est ce:
que Marcadé (art. 22.28, n° 1) a "démontré avec, sa verveordinaire
contre, Troplong (Prescription, n° 239) , dont l’argumentation
ne repose, à vrai dire., que sur,un véritableabus.
des mots. Tout le monde, du reste, est d’accord sur
le fond: ni le fermier, ni le dépositaire, ni le commoclataire
ne sont de véritables possesseurs, et le terme de-détenteur
ou détenteur précaire, si l’on veut, est celui.qui
caractérise le mieux leur situation : ainsi, il y a détention
lorsqu’on-exerce au nom d’un autre un droit réel ; il y a
possession, au contraire, au profit de celui au nom duquel
le droit est exercé.

Mais, dans le système de nos lois, la possession actuelle
par elle-même n’est pas suffisante pour permettre, d’invoquer
la plus importante au moins des actions possessoires,
la complainte, il faut encore que cette possession, ; ait duré
un an. D’un autre côté on conçoit fort bien qu’on puisse
exercer le droit de propriété sans en être le véritable,titulaire
: rien n’est plus fréquent que de voir la jouissance séparée
du droit, et comme le dit la, loi romaine -. Nil commune
habei proprieMs eum possessione. Ainsi il. peut se
faire que vis-à-vis d’une même chose, quatre. personnes
occupent des positions qui, sont pour ainsi dire juridique-
-',■:■ • . — 220 — -
ment hiérarchiques’- ; par exemple moi, Primus, je suis propriétaire
du fonds Cornélien ; Secundus en a été possesseur :
pendant un an ; il à, depuis iseu, perdu cette - possession
■: qui est actuellement aux. mains de,Tertius,:-et.Tertius.iu.imêinë
a, loue à Quartus. Quartus est simple détenteur ;
. Tertius, possesseur ; Secundus, possesseur annal, a droit à
la cornplàhite ; et moi, Primus, propriétaire, je les évincerai
tous par une action pétitoire.

■-. § 209.— Puisque la possession n’est que la jouissance :
d’un droit, puisqu’elle est à ce droit ce.quele corps estàpâme,.:
puisqu’elle en constitue seulement la- manifestation extérieure,
il est donc vrai de dire en droit français comme
eh- droit romain quelapossession 'eh èllë-mênieii'est qu’un.
simple fait. A ce titre, de pur fait elene sera doncpas régie,
quant à son acquisition, sa transmission et sa perte,
par les ; règles qui régissent l’acquisition, la transmission, .
la perte des droits du patrimoine ; et cette remarque est
capitale. : ■

§210,— Mais de ce simple fait, la-loi,-par- des motifs
d’ordre public que nous avons déjà indiqués, â fait dè:
couler certains droits comme elle en a fait résulter des con-.
trats, des délits, qui par eux-mêmes ne sont aussi que de.
purs faits. Ces droits sont la prescription acquisitivè, c’està-dire
le droit de propriété lui-même, et le droit aux actions
possessoires.qui seul doit être, l’objet demofre .ètudé.:Nous .
avons essarté de démontrer (§ 20-25} qu’en droit romain
même c’était un droit réel ; démonstration’ difficile, car il
présentait cette anomalie de n’engendrer que des. actions
personneUès, puique les interdits, sauf un seul, Y utrubi
sous sa forme primitive, sont inefficaces contre les tiers
détenteurs. En droit français la tâche sera plus aisée, et,
sans reproduire ici l’argumentation que nous avons déjà
présentée,, et qui, dans notre opinion, conserve.iei toute sa
valeur, il nous suffira de "faire rernarquer que notre action
. . .' — 221 — '. . ■
possessoire par excellence, la complainte," procédera même
contre les tiers.Ce résultat embarrasse-singuhèrement Ceux
qui comme un auteur tout récent, M. Léon Wodon (Traité
de kt possession et des actions possessoires, Bruxelles, 1866) ,
profondément imbu,- et souvent avec raison, des idées de
M. de Savigm", attribuent encore à nos actions possessoires
le caractère personnel des interdits. Pour se tirer de ce pas
difficile ils sont obligés de supposer je ne sais quelle fiction
légale qui, il faut bien le .dire',-sort tout armée, non pas dela
loi, mais de leur cerveau, et en vertu de laquelle le tiers
détenteur doit être considéré comme étant, lui-même Pa ?. ;-
leur du trouMe ! (Léon Woclon,'§-88 et 151.) Mais n’est-il
pas certain que- la fiction de la. loi n’est pas là, qu’elle consiste,
comme l’art. 2243 le dit en propres termes, en ce que
le possesseur annal est, pendant un an après sa -dépossession,
considéré comme étant encore possesseur ; or, quand
on est possesseur on l’est contre tout le monde ! Si vous
considérez fictivement le tiers détenteur comme l’auteur
du trouble, il faudra bien que, malgré vous, vous arriviez à
cette conséquence absurde de le faire condamner en des
dommages-intérêts, même s’il-est de'bonne foi !'

Que ce- caractère de réalité attribué aux actions possessoires
vienne, comme l’enseigne M. Molitor (n° 126) , de ce
que la possession annale était, dans son principe, une
prescription qui donnait la propriété, que ce ne soit au
contraire que le développement naturel du principe d’ordre
public que j’ai indiqué tout-à-l’heure, principe par lequel
celui à la situation duquel il a été innové autrement que
par voie judiciaire, a le droit d’être préalablement rétabli
dans cette position, peu importe : on concevrait très-bien
que la réalité de l’action fût due à cette dernière cause ; du
moment que je dois être remis en possession en vertu
d’une règle.d’ordre public, qu’importe que mon bien soit
entré les mains de l’auteur-du trouble ou d’un tiers déten-

: — 222 — "'■'•'
teur ? Ahisi le droit aux actions possessoires est un droit
réel : il le serait, dans notre opinion, quand bien même il
■n’engendrerait,, comme en droit romain, que des actions
personnelles: mais sous-notre législation, la questionne
nous paraît pas douteuse puisqu’il serait tout-à-fait anormal
dans notre droit que des actions qui procèdent contre
tout tiers détenteur pussent naître d’un droit purement
personnel.

§ 211.—■ Revenons à la possession en elle-même. Nous
parlerons des éléments qui la composent : Vanimus et le
corpus, lorsque nous traiterons des manières par lesquelles
elle s’acquiert. On se servait autrefois des mots possession
naturelle,, possession civile, dont nous .avons’expliqué,.:
d’après M. de Savigny, le sens en droit romain. Aujourd’hui
ces expressions sont généralement abandonnées,
parce, qu’elles ne. répondent plus à des idées, nettes et.
- précises. On se sert des termes détention pour exprimer
un fait physique de jouissance exercé dlieno nomine ;
possession juridique, pour désigner celle qui engendre les
actions possessoires et la prescription de trente ans ; possession
de bonne foi avec juste titre, ou possession utile,
pour prescrire, pour désigner celle qui mène à l’usucapion
par le laps de dix. à vingt ans. La possession peut, en effet,
s’exercer de bonne ou de mauvaise foi, selon que le possesseur,
croit ou non qu’il est le véritable titulaire du droit
dont il jouit. Nous négligerons cette distinction qui,, en
matière d’actions possessoires, ne présente pas d’utilité,
puisque la mauvaise foi elle-même ne rend pas indigne,
à ce point de vue, de la protection légale.

§ 212. Mais il est certaines causes qui peuvent empêcher
une possession juridique de produire les actions.qui nous
occupent, la possession peut, en effet, être entachée de
certains vices qui, sans l’attaquer dans son essence, lui
font refuser, toute protection légale. Parmi les..faits aux-

.'.■■"■ " .'- '■ \ '■ ;'• ' '" — "223— .'■ ;." ": " ." "- ""

quels la loi "attribue cet effet, il en est un, leprécaire,
qu’elle a rangé à tort parmiles vices de la'possession. Le
'précaire' ne: peut être un vice possessoire,' par la raison
-qu’il entraîne avec lui la-négation de 1.'élément le plus
essentiel delà possession, Vanimus’sibiliabeïïdi. Je m’expliquerai
toùt-à-1'heure plus amplement sur ce point, et
nous voilà tout naturellèmeht amenés à examiner quels
caractères doit revêtir la possession pour que la loi lui
attribue le privilège d’éngëndrer ::l’action possessoire: :
":".'-■■'■■ chapitre iï'..•■■',: : '• ;•."•'
Caractères de la possession. — Observations générales.

-§- 213, :— ; Lorsque-nous recherchons ces caractères, -deux
textes s’Offrent tout d’abord à nos regards ; l’art. 23, G. pr,
qui détermine les conditions de la possession pour agïrâu
possessoire ; Part. 2229, C. civil, qui règle les caractères
qu’elle doit revêtir pour arriver à la prescription. Ces deux
articles ne sont pas identiques dans leurs termes. Selon
le texte de Part. 23, G. pi\, il suffirait que la possession fût
paisible et non précahe. L’art. 2229 exigerait en outre
qu’elle fût. continue et non interrompue, publique et non
équivoque. ■

L’on s’accorde généralement à dhe que, pour donner naissance
àlâ complahifejlapossession doitréurrir tous iôs caractères
énuniêrés par Part. 2229. Pérsoilne'n’a jamais soutenu
que: l’équivoque, la clandestinité-ne fussent pas .des vices
qui'excluaient Pidée' 'de l’action possessoire. Qutd de la
lib"h-e"o'ntinùité ;i.de l’interruption ? Un. savant professeur de
Ta'Faculté'de'droit dé Dijbn,M. Sërrigny (1) , après avoir dé-.
montré'de la inamère la "plus hëtte cette idée, aujourd’hui
(l)  Traité de l’Organisation de la Compétence et de la Procédure en matière
contentieuse administrative, II, a° 695-,■■ — "224—: '"■'
incontestable que la prescriptibilité n’est pas une condition:
rigoureuse pour l’exercice des actions possessoires,
ajoute" incidemment que pour devenir recevable, 1 il n’est
pas nécessaire que la possession réunisse toutes les conditions,
exigées par Part. 2229," C. civ., par exemple là noncontinuité,
la non-interruption ; c’est ;avec raison, ajoutet-il,.
que la Cour de.eassation en a conclu que l’action possessoire
était recevable de la part de celui qui était troublé

. dans, la jouissance d’une servitude discontinue fondée sur

.-. u.n,titre..(Cassatio.n, 2 mars et 17 mai, 1820.(deux arrêts)  ;
Sirey, 20, "1, "243," 273, 32.4.) " Quelque respect que nous inspire
l’opinion du célèbre doyen de notre école, nous lui de…

mandons, la permission, de la combattre. ..Et d’abord les
arrêts cités ont-ils étérendus par ce motif que la continuité,
la -h6n.-ihterrup.tipn" ne sont pas exigées en matière de possession
de. servitudes discontinues.:Rsuffit, pour se çonYvaincre

dû .contraire,.de jeter les yeux sùrlës ;trois arrêts
cités par M. Serrigny ; « Considérant, dit le premier, : qu’il
est: vrai: que la possession annale, en matière de servi- :
 tude : discontinue, ne peut former T’objet d’une com« 
plainte,, puisque la possession, quelque longue qu’elle
« fût, serait toujours" réputée précûi¥e.~—: Attendu, "dit le
* second, que le possesseur d’une servitude discontinue…
<i est recevable à intenter l’action "possessoire… pourvu"
« qu’il prouve qu’il possède à titre non-précaire. — Con ?
sidérant, dit le" troisième, qu’en prononçant "ainsi-sans’"
« juger préalablement que les titres invoqués ne faisaient
pas cesser la. présomption de précaire, ce tribunal a
violé l’art. 23….. » Nulle part, dans ces arrêts, vous ne
rencontrerez cette idée que la continuité de possession
n’est pas exigée en matière d’actions possessoires. Nous
essaierons de démontrer du reste, .au § 48, que la possession
d’une servitude, même discontinue, peut être très-continue,
dans le sens que l’art. 2229 attache à ce mot. '

— 225 —

La possession utile, pour exercer la complainte, doit
revêtir les caractères énumérés dans ce texte de loi ; sans
reproduire ici l’argumentation concluante à mon sens, de
M. Belime (îT 29) , sans faire remarquer avec lui que l’article*
23 est incomplet, .même dans l’opinion de l’auteur
qu’il combat, puisqu’il n’exige pas une possessionpublique
et non équivoque ; que par conséquent il faut le complé-.
ter, et que ce point acquis, c’est à un texte de loi qu’il faut
recourir et non à une formule qui pourrait être fort bonne,
mais qui resterait toujours extra-légale ; sans développer
à nouveau toutes ces raisons, il me semble qu’un argument
décisif doit se tirer du discours prononcé au Corps
législatif par le tribun Faure, lors de la discussion du Code
de procédure ; discours clans lequel on lit textuellement
ces mots : « Celui qui forme cette action (l’action possès« 
soire) , doit être en possession depuis un an au moins.
« Lapossession doit avoir été, durant cet intervalle, con« 
tinue,.non interrompue, paisible, publique, non équi« 
voque, et a titre de propriétaire. »

Ainsi la possession, pour agir au possessoire, doit avoir
les mêmes caractères, que celle requise pour prescrire, cela
ne veut pas dire que l’action possessoire ne puisse s’appliquer
qu’à des choses prescriptibles. Une distinction est
ici nécessaire. Il est des choses dont la loi prohibe la prescription
, parce qu’elle répute précaire de plein droit la
possession qu’on peut en avoir. Dans ces cas, on peut dire
que ces objets ne recevront pas non plus, l’action possessoire
qui est incompatible avec l’idée de précarité, à moins
que quelque fait extraordinaire ne vienne réduire à néantla
présomption delà loi et démontrer que le droit en
question est véritablement exercé à titre de maître, et non
comme une concession précaire et de pure tolérance. Que
si la loi les a revêtus du caractère d’imprescriptibilité pour
29
_..".'-"'■ ; —,226 — . .

un autre motif, cette imprescriptibilité ne suffirait plus
pour rendre non recevablès les actions possessoires.
■ -■- r. SECTION I "■'-'-'■--" -' La possession doit être exercée à titre NON, PRÉCAIRE.

. § 214.— Nous avons étudié le précaire en droit romain .
('■'§"'55, 62 et .18.1). .C’était,- nous’l’avons vu, une concession
révocable à volonté, qui -avait pour effet de transporter au.
cessionnaire, appelé rogans,le bénéfice des actions pos-.
sessoires, et même l’a possession, dans la terminologie des
jurisconsultes romains.: La possession du- rogans, utile à
l’égard des,tiers., était entachée, vis-à-vis du cédant, d’un
vice particulier., la précarité,, qui attribuait à ce dernier
la victoire dans làproeéduredes"interdits.'Ainsi le cession- .
naire possédait, niais sa possession était vicieuse à l’égard
du rogatus. Dans le langage de nos lois le mot précaire
s’entend dans une acception beaucoup plus étendue : pour
donner une formule à là fois générale et exacte, il faut dire
àvecDelaporté^(Panidecies françaises) , et en modifiant un.,
peu ses expressions : « Le détenteur précaire est celui qui

« détient une chose ou qui exerce un droit en vertu d’un

« titre incompatible avec l’idée, que le --détenteur est pro.« 
IDilétaire de la Chose ou titulaire du droit. » . ■ ,-.'r .

-: Ainsi le fermierj le mandataire, le commodatahe, le
dépositaire, le mari quant aux biens même dotaux de sa
femme, ne,sont que des - détenteurs précaires. Il faut en  ;
dire de même de l’usufruitier, de l’usager, de Peniphytéote,
du superficiâire, en ce qui concerne le fond de la chose
sur laquelle s’exerce leur droit. Tous ces droits réels ont
en effet cela de particulier, qu’ils ne peuvent s’exercer si
la détention de la chose qui en est l’objet n’est pas remise
entre lès mains des titulaires.

-— 227 —

§ 215. -— Mais, et cette remarque est de la- plus haute
importance, ces divers personnages sont de véritables possesseurs,
relativement au droit réel dont ils jouissent, puisqu’ils
l’exercent à.titre de maître. Vis-à-vis de la nue-propriété,
du très-fonds de la chose, leur titre est en effet
incompatible avec l’idée qu’ils puissent en être propriétaires,
puisque ce titre constate à leur profit un droit de
servitude, et que -. Nemini res suxc servit, jure serviluiis.
Mais ils sont possesseurs de leur droit d’usufruit, etc., puisqu’ils
en jouissent en qualité de véritables titulaires.

L’ancien pacte de précaire est tout-à-fait inusité dans
nos moeurs, du moins en tant qu’il porte sur la détention
' même de la chose : cependant on peut supposer qu’il intervienne.
Le cessionnaire n’aura certainement pas acquis
la possession ; comme en droit romain, puisque son titre
est incompatible, avec l’idée de propriété : peut-être' pourrait-il
exercer les actions possessoires si le cédant lui avait
expressément accordé le droit de les intenter ; car je ne
vois pas pourquoi le droit aux actions possessoires ne serait
pas cessible comme tous les droits du patrimoine:
mais, même dans ce cas, il ne les exercera qu’au nom et
comme mandataire du cédant.

§ 216. — C’est en matière de servitudes que l’ancien
pacte de précaire romain pourrait- rencontrer sous notre
législation son analogue, dans ces concessions de pure tolérance
qu’on se fait entre voisins. Ainsi tous les actes de
mince jouissance, qui ne. causent aucun préjudice au propriétaire,
et que des tiers exercent sur son fonds, doivent
être considérés comme accomplis en vertu d’une concession
purement précaire, que le maître du fonds peut révoquer
ad.nutum. La loi répute précaires, a priori, les faits de passage,
puisage, etc., et en général toutes les servitudes discontinues,
comme résultant de cette tolérance et né créant,
par conséquent, qu’une possession précaire. Nous exami-
_"-'-'-.'Y-::-:: - _ 228— Y '
nerons en temps et-lieu-si cette iirésomption de la/loi peut
.s’évanouir dans certaines circonstances. Ajoutons., pour
être complets, que l’exercice d’une servitude, même çontinuë,
peut être entachée de précarité'si le maître du fonds
dominant a reconnu qu’il n’en-jouissait qu’en vertu de la
tolérance du iiropriétaire du fonds servant. Cette reconnaissance,
ainsi que le dit fort bien Beliiné, n’est pas nulle, -
aux termes de l’art. 2220, comme constituant une renonciation
faite par, avance à la prescription. L’art. ,2220 ne
doit s’entendre que de la prescription à l’effet de se libérer,
ou du, moins il né peut frapper. qu’une, renonciation pure
et simple, et non pas celle qui consiste clans la reconnaissance
d’une concession révocable ad nuium, reconnaissance
qui n’empêche la prescription que d’une manière
indirecte en entachant la possession, de précarité, . .

,:,.§ 217,-^-: Eh dehors dé ces casll.est des., choses dontlâ
loi réputé la possession précaire, soit pour des raisons:
d’utilité publique, soit pour d’autres motifs. Ainsi les particuliers
lie sauraient acquérir sur les choses du domaine
public, qu’une possession précaire, c’est-à-dire exclusive
àèVcmimùs dominai)  :1a jurisprudenceaaussldécldé quêla
possession des tiers n’est pas utile à l’éncohtre du propriétaire
d’un étang, relativement au terrain que l’eau couvre
quandeheest à-la hauteur de la décharge de.Pétaiig. (Cassation,
23 avril 1811 ; id.. 11 niai 1835.). . . . ;■ ;.■.-'":-.- .-,.:…

: Nous venons de dire que là possession des choses du
domaine public par les particuliers était de plein droit réputée
précaire !,.. Quelle est l’étendue de cette présomption,
dans .quel sens faut-il entendre ce mot précaire, quelles
seront les. conséquences de ce principe ? ce sont là autant
de questionsiedoutables qu’il serait hors de propos d’exami- "
(1) Telle est dii moins l’opinion de quelques auteurs ; nous aurons l’occasion
de la combattre au chap,2 du titrè.3.
'.-'■•:" ") - 229 —,/T " Y : V • ;

nérici,' et qui trouveront naturellement leur place lorsque
je parlerai des choses du domaine public.

§ 218. —Le mot précaire a, de notre temps, deux significatiohs
bien différentes et qu’il impoftéde distinguer ; on '
a voulu appliquer à la possession précaire en droit français
les règles que les Romains avaient adoptées pour, un contrat
tout spécial .à leur législation, .et. le nombre d’erreurs, :
de faux motifs, demiauvaises décisions qui est ne de cette
confusion est, pour ainsi dire, incalculable,

T Possession précaire, dans un sens restreint, dans le
sens romain du mot, veut dire cet exercice d’un droit quin’a
lieu qu’en vertu d’imeooiicèssioii .réyocàble"a,2" nuiûm,r "
par suite de la tolérance d’un individu qui, pouvant s’opposer
aux actes, d’exercice dont s’agit, né le faitpas, soit
parce qu’ils ne lui causent aucun dommage appréciable, soit
pour tout autre motif de bienveillance, bon voisinage,
amitié ou familiarité.' -

: 2° Dans une seconde acception plus large, le mot de possession
précaire s’entend des actes posés par tout individu
qui ne les ; pose que Comme exerçant le droit d’un autre,
dont il se constitue, à Ce point de vue, le représentant. Dans
ce sens le.mot possession précaire.exclut l’idée deVanimus
doraini puisque le. détenteur n’agit pas comme exerçant
un droit qui lui est propre.

C’est dans ce sens, que Te Y Codecivil, emploie çleux fois
le. mot précaire : Art. 2236… Ainsi, le fermier, le dépositaire,
l’usufruitier et tous autres qui détiennent précairement
la, chose du propriétaire ne la peuvent prescrire….
Art. 2239. Ceux à qui les fermiers, dépositaires, et autres
DÉTENTEURS PRÉCAIRES, etc. Ainsi, dans le langage de nos lois,
le détenteur, précaire est" celui qui possède pour'autrui.
(Art. 2239.) ' ,

§ 219.—L’intérêt capital qui s’attache-àladisthiction
nette et précise de ces deux sens du mot précaire gît tout

— 230 —

entier dans cette question : Le vice de précarité est-il absolu ?
Ne peut-il au contraire être opposé que par celui à
l’êgard duquel le vice existe ? Si l’on prend le mot dans sa
signification large, dans son second sens exclusif derosaimus
domini, la réponse ne pourra être douteuse, le détenteur
précaire n’est pas un véritable possesseur, il n’a droit
aux interdits, ni contre celui de qui il tient la chose, ni
même contre toute autre personne.

Mais si l’on entend parle mot précaire l’exercice d’un
droit que la tolérance d’autrui nous concède, alors la question
deviendra délicate : elle trouvera sa place dans cette
étude au § 222.

§ 220. — Parmi les difficultés que nous avons eues à. ré-.
souche, il en est peu d’aussi subtiles que la question de savoir
si le vendeur qui, depuis le jour de la vente, est resté
de fait en possession de la chose vendue, doit être considéré
comme un détenteur précaire ?

J’avoue que cette question m’a arrêté quelque temps ;
et ce que je lisais dans les auteurs n’était guère de nature
à m’encourager. '

Ouvrons.Dalloz, cet arsenal du droit français où toutes
les erreurs peuvent trouver des arrêts et tous les paradoxes
des autorités ; au § 542, v° Actions possessoires, nous lisons :
« Quant au vendeur qui reste en jouissance jusqu’au jour
fixé pour, la délivrance, il peut aussi, ce semble, sepour« 
voir au possessoire en cas de trouble de la part des tiers… » :
puis il cite M. Belime.' Cela est bien laconique : le vendeur,
d’après M. Dalloz, n’est pas un détenteur précaire ; mais
pourquoi ? en vertu de quel principe ? Point de réponse,
aucune discussion. -

Si nous nous reportons à M. Belime, nous tombons de Cha,-
rybde en Seylla : d’un auteur qui ne motive pas sa décision
nous passons à un autre qui donne deux solutions contradictoires.
C’est la conclusion qui se tire nécessairement du
: — 231.— ; -

rapprochement ;des trois passages suivants, p. 43 : « Ce n’est
pas là (il s’agit du vendeur) un détenteur précaire dans le.
sens propre, car, etc. » Ainsi le vendeur n’est pas un déten-:
teûr précaire et M. Belime est d’accord avec Dalloz. Mais,
qu’ajoute-t-il p. 180 ! « A partir du momentoù le contrat a
'■ été consenti, le vendeur… n’a plus cet animus domini sans
lequel la possession n’existe pas. Il détient encore, à la vé« 
rite, jusqu’à là livraison, mais Cette.détention ne peut.com.
« stitùer une possession véritable… » etplus bas, p.:ï84 :
« Nous avons suffisamment démontré… qu’à dater du jour
..« du contrat, le vendeur, s’il conservait eucorela chose, ne ■•
".-« la détenait plus qu’aunom deTaeheteur comme une sorte
de détenteur précaire. » Ainsi le vendeur est maintenant
un détenteur précaire !! Au milieu de ces solutions contradictoires
il est "difficile de'deviner quelle était l’opinion du"
regretté M. Belime !. .

Y§ 221.—Pour arriver -à la vérité, il faut, je crois, analyser
profondément les faits^et distinguer au moins trois cas.
Premier cas. — Le vendeur, tout en vendant actuelle- '
ment, a stiiaulé expressément, comme cela lui estpermis, que
la- propriété, ne serait transférée qu’à l’échéance d’un
terme. Dans ce cas point de difficulté : le vendeur demeure,
comme avant la vente, nanti de la possession juridique.

. Deuxième cas. — On est convenu que la propriété serait
immédiatement transférée, mais que l’acheteur n’entrerait
en jouissance qu’à partir d’une certaine époque. Le vendeur
qui conserve ainsi la chose est-il un détenteur précaire ?
-

Pour résoudre cette'question, il suffit de savoir à quel
titre il reste nanti de la chose, mais ..c’est-là précisément
que commence la difficulté. S’il détient, ce n’est pas à coup
sûr à titre de vendeur, puisque s’il n’avait pas vendu il n’en
détiendrait que mieux la chose .- la cause de sa possession
actuelle réside évidemment dans sa possession antérieure.

— 232 —

Il possède parce qu’il a possédé, n faudrait, pour que cette
possession fût déclarée précaire, que la vente contînt une
clause de consliin.itpossessoire : or ce pacte ne se présume'
lias. Il est à remarquer cependant que, dans cette hypothèse,
il y a eu renonciation à la- possession, du moins
toutes les fois que l’acte permet à l’acquéreur de se mettre
lui-même en jouissance. La possession a donc été perdue
un instant pour le vendeur, elle ne laisse pas d’avoir été
interrompue et par conséquent de ne pouvoir, pendant un
an, servir de base aux actions possessoires.
Troisième cas. — On a stipulé que la livraison aurait
lieu de suite, seulement l’acheteur ne l’a pas encore exigée,
et le vendeur, qui n’est pas mis en demeure, jouit encore
de la chose vendue. Le vendeur, dans cette hypothèse, estil
un détenteur précaire ?

Suivons toujours la même méthode : quel est le titre en
vertu duquel il jouit ? 11 n’en existe point : le vendeur possède
pro possessore. Or, melius est non habere titulum
qua/m habere viiiosum, donc dans cette hypothèse encore,
le vendeur sera véritablement possesseur juridique. Il aura
les actions possessoires contre les tiers. Mais les aurait-il
contre l’acheteur qui voudrait se mettre en possession ? Je .
ne le pense pas. -Pour exercer la complainte il faut être
troublé ; or, nous verrons par la suite qu’un fait autorisé
par le possesseur ne peut constituer un trouble ; or, le vendeur
a, par l’acte de vente, autorisé l’acheteur à prendre
possession, donc il ne pourrait avoir la complainte contre
lui..

§ 222. — Examinons maintenant la question de savoir
si le vice de précarité, dans le sens romain du mot, entache
la possession d’un vice absolu ou seulement relatif.

Celui qui possède précairement, dans le sens large du
mot, c’est-à-dire celui qui exerce un droit réel, non pas
comme titulaire de ce droit,-mais au nom d’autrui, en vertu
■ — 233 —
d’un titre qui exclut chez lui l’intention d’agir en maître
du droit,. celui-là certes n’est pas un possesseur juridique,
et tout le inonde est d’accord pour lui refuser le droit d’intenter
les actions possessoires, non-seulement à l’encontré
de celui dont il est le représentant, mais encore à l’encontré
de toute personne. Telle est la possession du fermier :
l’art. 2.229, en effet, et il ne fait en cela que traduire l’expression,
à titre non précaire, de l’art. 23, C. pr,, exige, pour
que la possession soit utile, qu’elle soit exercée à titre dÂ
propriétaire. Or, il est par trop évident que si, vis-à-vis
d’une personne déterminée, votre possession ne s’exerce
pas à titre de propriétaire, elle ne s’exerce par là même à
ce titre vis-à-vis d’aucune personne ; ou bien je possède à
titre de propriétaire vis-à-vis de. tout le monde ; ou bien je
ne possède à titre de propriétaire vis-à-vis de personne : il
n’y a pas de milieu. Le vice de précaire, dans le sens large
et français du mot, est donc un vice absolu, ou pour parler
plus exactement, c’est une circonstance qui ne vicie pas
seulement le fait delà possession juridique, mais qui l’attaque
dans son essence même et qui l’empêche d’exister.
En un mot, la possession précaire n’est pas une possession
juridique ; elle n’a pas droit à la protection des interdits.


Si nous prenons maintenant le mot précaire dans le
sens que lui donnaient les Romains : jouissance ou détention
qui n’existe qu’en vertu de la tolérance d’autrui,
la solution devra-t-elle être différente ? Evidemment non. Si
dans la législation romaine on avait considéré le précariste
(rogans)  comme un véritable possesseur vis-à-vis de
tous autres que le concédant (rogatus) , ou si, pour mieux
dire, on lui avait accordé,, pour protéger sa jouissance
contre les tiers, les interdits possessoires qui de venaient, du
reste, entre ses mains une arme inutile toutes les fois qu’il
voulait la retourner contre son bienfaiteur, cette déroga30

— 234 —
tion à la règle commune -.nulle possession juridique ne peut
exister sans animus domini, cette anomalie, dis-je, est, de
Y aveu de tous, spéciale au droit romain ; elle a trouvé sa
source dans des motifs historiques, disparus avec la civilisation
qui les avait enfantés, et dontiln’existè plus de trace à
notre époque. Aujourd’hui, et c’est, l’opinion unanime de
toutes les personnes versées dans la science du droit, aujourd’hui
toutes ces anomalies ont disparu, il n’existe
plus de possession dérivée ; en fait de possession juridique
nous ne connaissons plus que celle qui s’exerce à titre de
maître. Or, je vous le demande, l’idée qu’on jouit d’un
droit en vertu de la seule tolérance d’autrui, en vertu de la
bienveillance d’une personne qui d’un mot peut faire
cesser cette jouissance, cette idée,'dis-je, n’exclut-elle pas
chez le possesseur toute pensée d’agir à titre de maître,
comme titulaire du droit qui l’exerce ? Evidemment oui, et
dès lors puisque l’élément intellectuel de la possession, la
volonté d’agir en maître, fait défaut, n’est-ilpas vrai de dire,
comme tout-à-1'heure, qu’elle fait défaut non pas vis-à-vis de
telle personne déterminée, et de cette personne seulement,
ce qui est impossible, mais encore vis-à-vis de tous, à l’égard
de la société tout entière ? Ainsi la possession fondée
sur la tolérance d’autrui n’est pas une possession juridique
aux termes des art. 23, C. P., et 2229, C. N. ; elle est donc inefficace
pour'fonder le droit aux actions possessoires et cela
d’une manière absolue, parce que, encore une fois, il est impossible
de posséder à titre de propriétaire vis-à-vis de l’un
et de posséder à un autre titre vis-à-vis d’un autre :
on a ou l’on n’a pas Vanimus domini: entre ces deux hypothèses
on ne peut rien placer.

Je sais bien qu’on m’opposera certains arrêts .de la Cour
de cassation rendus en matière de domaine public ; nous
verrons en traitant ce sujet s’il faut combattre ces décisions,
ou plutôt si en adoptant des solutions justes il ne convient
Y -. : Y - .—-.235 — Y ." ':. ; -.■: .--■.
pas de critiquer des motifs scientifiquement inexacts. Peutêtre
même verrons-nous que si certaines doctrines paraissent
auY premier abord peu satisfaisantes, il: faut -s’en
-prendre quelquefois, non pas aux arrêts, mais aux arrêXistes.Traduttoretradiiore.


§ 223. — Pour enayoir -fini.avec ces notions générales

sur la possession précaire, il nous reste à examiner quelle.

pourra être,l’influence des jugements rendus au possès.

soire, sur la possession: acquise ou conservée depuis là sen- ;

tence par la partie qui a succombé.

Lé seul auteur qui ait, à nia, connaissance, discuté, sérieusement
larquestio%estCurasson(<C,ô^
de-paix, p. 313 et.suiv.) , etbieh qu’il propose, commenous
allons le Voir, une distinction excellente, il ne me paraît
pas cependant: avoir pénétré jusqu’aux entrailles-âu sujet.
. Si c’est le demandeur, dit Curasson, qui a été débouté
de sa demande, comme cerejet pur et simple n’est dû qu’au
défaut "de justification de la possession annale, riennesau-.
rait l’empêcher de: continuer sa possession ou d’en commencer
une nouvelle après le jugement et d’agir en complainte
si, possédant depuis plus d’une année, il vient à être
troublé ; cette possession n’a rien de précaire.

- § 22-4. — Il faut, selon moi, creuser encore davantage la
matière: Ah ! sans doute, si la prétention du demandeur n’a
été rejetée que par ce seul motif que sa possession n’était
pas annale, la solution de Curasson est parfaitement juste !..,
Mais quid si elle a été déclarée iirécaire ? Alors, évidemment
ce demandeur vaincu ne pourra pas joindre utilement cette
possession antérieure au jugement à celle qu’il aurait pu
conserver depuis ; mais si nous supposons qu’après le jugement
et pendant une année il ait continué à exercer les
.actes amsi qualifiés précaires., un second jugement pourrait-il
apprécier différemment ces actes nouveaux, niais
identiques aux premiers, et les prendre pour base-d’une

— 236 —

possession utile ; ou bien, au contraire, la.première décision
imprime-t-elle, quoi qu’il arrive,-un caractère de précarité
"aux actes postérieurs ?

Oui,, pourrait-on répondre,, le. défendeur, fort de son"
triomphe, n’a dû attacher que peu d’importance aux actes
posés par le demandeur,- lorsqu’ils sont pareils à ceux que
la justice a déclarés inefficaces ; s’il en était autrement,
l’avantage du jugement prononcé en sa faveur se retournerait
contre lui, et la justice qui lui a été rendue n’aurait
servi qu’àlui inspirer une dangereuse sécurité. .,
- Tout bien considéré, l’opinion contraire me sourit davantage,
et je n’hésite pas à la proposer. La précarité ne
consiste que dans l’absence de Vanimus domini ; il faut
considérer l’intention de celui qui exerce les actes, et non
pas celle dé l’hidividù "qui les subit. Or, tant de circonstances
peuvent: révéler cet animus domini chez celui qui
ne paraissait pas l’avoir ':'. mi titre obtenu, une -. contradiction
formelle opposée aux droits de celui qui ; a triomphé
sur lé premier jugement, et même en dehors de toutes ces
causes, ne peut-il pas arriver qu’un juge plus éclairé dé-.
couvre l’esprit de maître là où un magistrat, moins bien
informé"peut-être, ne l’a pas ,aperçu ? L’autorité de la chose
.jugée n’est pas ici en jeu : les faits, quoique semblables, ne
sont pas identiques, et les deux demandes ne sont pas
fondées sur la -même COMSC.

Prenons un exemple : Je fais paître mes bestiaux sur un

'•terrain gui ne comporte par sa nature, que cette utilité (1)  ;

un’ autre y mène les siens : j’agis en complainte ; le juge,

appréciant que mes actes de pâturage ne sont exercés qu’à

titré de servitude, déclare ma possession précaire et rejette
(l).Voir rejet 8 janvier 1855, S. V.,- 35.1, .538.— Lorsque le terrain né coraporte
par sa nature que le pacage des bestiauxet l’enlèvement des litières,
ces faits cessent alors d’avoir le caractère d’une simple servitude ; ils deviennent
des faits de possession ou de co, ossession autorisant la complainte.
— .237 —

ma demande. Rien ne m’empêchera, un an, après, de la
renouveler et de triompher peut-être. Il a été jugé en ce
sens que le rejet d’une action possessoire n’implique pas
de plein droit la reconnaissance de la possession du défen- .
deur. (Cass., 18 déc. 1865, S. V. 66, 1, 555.) 

S 225. — Revenons à la distinction de Curasson : « Pour
ce qui est du défendeur qui a succombé au possessoire,
dit-il, il faut distinguer s’il n’a fait que continuer sa pos« 
session, malgré le jugement qui l’a condamné à délais« 
ser et sans l’avoir exécuté: dans ce cas on conçoit que
« sa possession oie soit que précaire : tant que le jugement
n’est pas prescrit, son-adversaire peut.le forcer à délais« 
ser ; comment alors pourrait-il accuser de trouble celui
« quine fait qu’user de son droit en mettant à exécution le ._
jugement qu’il a obtenu ? Mais supposons qu’après avoir -
délaissé la possession et exécuté les condamnations ;
prononcées contre lui, le défendeur commence une nou<
velle possession- postérieurement à cette exécution, com« 
ment cette nouvelle possession pourrait-elle être consi« 
dérée comme précaire ? »

S 226. — La solution est juste et la distinction heureuse,
mais il est mi motif que je ne puis laisser passer. Que le
défendeur ait ou non exécuté le jugement, sa possession
n’est ni plus ni moins précaire qu’elle l’était auparavant :
la possession se compose de l’intention et du fait ; le jugement
intervenu ne peut rien sur le premier élément ; il ne
peut agir sur le second que par son exécution. Après l’exécution
du jugement une possession nouvelle peut commencer,
comme le dit Curasson: cela ne fait pas de doute, et
le jugement rendu précédemment ne peut avoir aucune
influence, sur le-caractère de cette possession. Ce que je
critique, c’est le mot" précaire.. Si avant l’exécution du ju"
gement le défendeur, vaincu au possessoire, ne peut, tant
qu’il né s’est pas écoulé trente ans, intenter la complainte,

— 238 —

bien qu’il ait continué de posséder, ce n’est pas parce que
cette possession postérieure au jugement est précaire ;
non, il possède: il est possesseur juridique ; mais il ne suffit
pas d’être possesseur pour avoir droit à la complainte,
il faut encore qu’on soit troublé : or, l’exécution d’un jugement
ne peut être considérée comme un trouble ; les actions
possessoires sont fondées sur un motif d’ordre public ;
l’ordre public est-il troublé par l’expulsion du défendeur
vaincu dans la lutte judiciaire ? Bien au contraire, il serait
en péril si le jugement ne pouvait être exécuté, puisqu’alors
la décision de la justice ne serait plus qu’une lettre
morte.

Au reste, un arrêt tout récent (Cassation, 26 janvier 1869,
S. V. 69, 1, 206) a décidé, confirmant ainsi notre opinion,
que « la sentence rendue au possessoire en vue de la pos« 
session annale reconnue alors exister au profit d’une
« partie, ne préjuge rien sur l’état de la possession à une
époque postérieure de plusieurs années, c’est-à-dire à
un moment où la iiossession annale peut avoir changé
de mains ou de caractère, et par suite, cette sentence ne
 saurait être invoquée comme ayant l’autorité de la chose
jugée, sur une autre action possessoire intentée ulté« 
rieurement par la même partie. »

Et qu’on ne pense pas que, sans aucune utilité pratique,
par pur amour de subtilité, j’abuse ici du distinguo… Non,
il est important de reconnaître que si l’action possessoire
est refusée au défendeur qui n’a pas exécuté le jugement,
ce n’est pas, comme le dit à tort Curasson, parce que sa
possession est précaire : l’intérêt est très-grave. Le
vice de précarité est absolu, nous avons essayé de le démontrer ;
si la possession de notre défendeur était précaire,
il devrait succomber même vis-à-vis de personnes
autres que celle qui a obtenu contre lui un jugement au
possessoire ; si au contraire sa possession est inefficace

- ■ ;.-_• 239 — "•'■-■'.- " ." Y' '-■--' ' ' .

par ce motif seulement que l’exécution d’un jugement
n’est pas un trouble, il devra triompher contre les tiers, '"
si sa possession présente d’ailleurs les conditions exigées
par la loi. • :

§ 227. — Un exemple entre mille, le premier qui me
vient à l’esprit : Primus est propriétaire d’un réservoir ah-.
mente.par. une source ; .Secundus et. Tertius.eh dérivent
l’eau au moyen d’aqueducs ; seulement, .Secundus a le
droit delëfairé, tandis que Tertius. n’est qu’un usurpateur
qui, sur la complainte de Primus, est condamné à détruire
son aqueduc. Le. jugement n’est pas exécuté. Plus d’un
an après Secundus veut à ; son tour essayer de faire'sup- -
primer l’aqueduc de Tertius. Il allègue, avec Curasson, que
la possession de-cet aqueduc est précaire vis-à-vis de Primus,
puisque Primus a" obtenu" jugement rioh exécuté '"
contre Tertius ; or, ajoute-tll, le Vice de précarité est absolu
 ;- donc la possession de Tertius est aussi précaire visà-vis
de moi Secundus, donc il faut le condamner. Cette pré'
tention ne serait, pas soutenable ; le vice du raisonnement
de Secundus consiste à: dire que la possession de Tertius .
est précaire. Nonj elle n’est,pas précaire, à la condition
bien entendu qu’elle ne le fut pas avant le .jugement qui
n’a pu en changer la nature. Elle n’est pas précaire ; seulement
Primus pourra pendant trente ans forcer Tertius
à démolir -son aqueduc, parce qu’il a obtenu jugement
contre lui, et que, malgré que la possession de Tertius soit
devenue plus qu’annale, il ne sera pas recevable à agir en
complainte, parce que l’exécution d’un jugement n’est
jamais un-trouble". . ■

• "■ §228. — L’exemple que j’ai choisi nous servira à déinontrer
dé nouveau que le vice de précarité est absolu.
Modifions légèrement l’hypothèse, et supposons. que : Tertius
ait obtenu de Primus, à litre de tolérance, lâpermis.sion
d’établir son aqueduc qui enlève une-partie des eaux

. — 240 —
réservées à Secundus : Secundus pourra-t-il, même après
une année, agir en complainte contre Tertius ? Celui-ci
pourrait-il lui répondre : Ma possession est précaire, il est
vrai, vis-à-vis de Primus, mais à votre égard elle ne l’est
pas. Quand je regarde Primus, je dérive l’eau par tolérance,
je reconnais que je n’y ai lias droit: mais lorsque je me
place en face de vous, j’ai la prétention d’exercer une servitude ?
Secundus ne pourrait-il pas répliquer avec raison :
Ou vous, avez Panimus domini vis-à-vis de tous, ou vous
ne l’avez vis-à-vis de personne. Or vous reconnaissez ne
pas l’avoir à l’égard de Primus ; donc, à mon égard, vous
ne l’avez pas non plus. La volonté humaine est une, elle
ne peut pas en même temps exister et n’exister pas. Gela
me semble plus clair que le jour, et l’exemple que j’ai
choisi nous servira encore à éclairer la discussion à laquelle
nous nous livrerons en parlant des concessions administratives
qui ont le domaine public pour objet.

On voit quelle importance ont les motifs en semblable
matière : quoi-qu’il en soit, cette analyse nous aura, fait
découvrir un troisième sens qu’on attache au mot précaire.
Certains auteurs et certains arrêts appellent précaire
toute possession qui, pour un motif quelconque, qu’on ne
se donne pas la peine de spécifier, reste inefficace. Trois
acceptions pour un seul mot ! sans compter le sens qu’on
lui donne dans -le langage vulgaire ! Est-il permis de le dire
ici, sans être accusé de digression intempestive ? tant
qu’on n’aura pas adopté pour la science du droit, comme
pour les sciences exactes, une terminologie précise, il ne
faudra pas espérer de voir diminuer le nombre des controverses
 !

La question que nous venons d’examiner a été résolue
par deux arrêts, 12 juin 1809, Rejet (S. 14, 1, 89) , et 17 mars
1819, Rejet (S. 20, 1, 1) , dont les motifs laissent beaucoup
à désirer, mais dont les solutions sont probablement justes,

.. .. :, : .: ..-", …: v ,…_. 241 ^- -. … …-■ V .'"-.'-'

eu égard aux espèces sur lesquelles ils statuaient. Le dernier
a décidé que l’acquéreurY d’une-- propriété était non
recevable à intenter la complainte lorsque son, auteur
-avait .été Icpndanuiê àù possessoire sur.une,..action ;..semblable.
Pourvue cette solution soit juridique, h faut.: 1° que
.l’auteur ait, été défendeur à l’action en complainte ; 2° que
le jugement n’eût pas reçu d’exécution. Tel était .probablement
le cas : : mais la Cour Y de cassation "s’est, appuyée,
.selon nous, sur unmotif: erroné oudu moins bien vague,
en déclarant précaire la possession de Tâcqùéreur.

SECTION n, .--.'-..Y-." '..- .Y,".'"-
, .. - ■:''.■■' Da.possession doit-être .continue. „~: .,' .. … .

: § 229 » ^ La.possession doit’ ; être continue et non interrompue…
Ces deux caractères que lapossession doit revêtir
pour pouvoir,donner.,naissance.aux actions possessoires,
lui sont imposés par l’art. 222,9, G- civ.,. applicable, .comme
nous Pavons vu, à ; notre matière. La conthiuité, la non-interruption,',
voilà des. choses dont nous n’ayons pas e.u à
nous occuper en droit romain, parce que sous cette législation
la.possession ,actuelle, ne datât-elle que d’un moment,
suffisait pour assurer le bénéfice des actions possessoires.
Y Notre droit,., au. contraire, ne protège, par là
complainte que la possession annale.
. La possession ol@itgêjtr.e ;continue, c’est-à-dire que si elle ■
: ,a été abdiquée, puis reprisera-possession ancienne ne
comptera,pas : l’année de possession, indispensable pour,
former complainte, ne connnencera-à courir qu’à, dater

. du jour où,.un nouvel aetédemaîtrea^étêposé. . ;-. , ..
Quelles circonstances révèlent chez  ;le possesseur l’inten••■

tiqn d’abdiquer, son droit, ,à quel degré de négligence dpit31-

— 242— ■■■■■■■ ;■
il arriver ? C’est ce qu’il est malaisé de décider ici ; la solution
de -, ces questions trouvera sa place lorsque nous
"parlerons delapêrtedè la possession par l’intention (animo).

Disons seulement ici qu’il y aura des distinctions à faire,
selon qu’il s’agira de propriété ou de servitudes, et aussi
selon la nature du bien possédé, les besoins de son exploitation,,
etc., etc. ;

§ 230. — Quoique ce soit une idée maintenant rebattue,
il faut bien dire avec tous les auteurs récents que les servitudes
discontinues sont, autant que tous autres droits réels,
susceptibles d’une possession continue. La conthiuité n’est
pas une qualité fixe, invariable ; elle est susceptible, au
contraire, de bien des degrés ; lapossession se traduit, en
effet, par, des actes plus ou moins .fréquents, plus ou moins
"rapprochés, selohl’objêt auquel elle s’applique. Pour posséder
d’une façon continue, il n’est pas nécessaire d’agir
- continuellement sur la chose ; cela n’est même-pas xjossible.
Le laboureur n’est pas toujours penché sur son sillon,
et les travaux-de l’agriculture ne s’exécutent qu’à de certains
intervalles. Si l’on exigeait des actes incessants, le
droit de propriété lui-même ne saurait être possédé d’une
manière continue.: Au surplus, il est maintenant reconnu"
par toutle monde que si le Code a proscrit la-prescription
des droits de servitudes discontinues, c’est par ce motif
unique que leur possession est précaire ou tout au moins
'équivoque ;.nous, reviendrons, du reste, sur ce sujet.en parlant
des servitudes.

§ 231.— Examinerons-nous la question de savoir à partir
de quelle époque courra la prescription ou la possession
utile au possessoire, au profit du propriétaire qui a planté
des arbres trop près de son voisin, sans observer la distance
. légale ? Ce:sera évidemment, selon nous, à partir du
jour où cette plantation a pu être connue du voisin ; mais
cela-ne suffirait pas, il faudra encore que les. arbres aient

— 243 —

pris un certain développement, de façon à attirer son attention
sur les conséquences que doit entraîner leur croissance
normale. Ce sont là des questions de fait plutôt que de

droit.

Que dire des branches qui avancent sur le voisin ? La solution
me semble bien simple : Le voisin pourra toujours
les faire rogner, niais seulement jusqu’au point qu’elles
avaient atteint un an avant l’introduction de l’instance au
possessoire, puisqu’il est certain que le.-propriétaire de
l’arbre les a possédées depuis une année dans leur état de
développement jusqu’à ce point : tandis qu’au delà sa possession
n’est pas annale. Même réponse si, dans une instance
au pétitoire, le possesseur de l’arbre invoque-la
prescription: les branches devront être rognées jusqu’au
pohit qu’elles avaient atteint trente ans auparavant. Je
n’ai pas à m’occuper ici des difficultés pratiques, qui ne seraient
peut-être pas insurmontables : je ne dois rechercher
que les solutions juridiques et celles-là me paraissent aussi
simples qu’exactes.

. Nous avons dit plus haut qu’en cas de discontinuité,
lorsque la possession a été abandonnée, puis reprise, l’ancienne
possession ne peut plus compter.

Nous développerons cette idée en parlant de la possession
non-interrompue. ■ . •

SECTION m
La possession doit être non interrompue.-

§ 232. — L’interruption diffère de la discontinuité : la
dernière est l’oeuvre du possesseur qui abandonne la,
chose : la première émane du fait d’un tiers : toute posses-

.".""..'"' — 244 — ''.■-■■.. '
sion interrompue estpar là même discontinue ; mais ilpeut
y avoir discontinuité sans’interruption.^ ■"■■::-

L’ihterrhption est. Ou naturelle où civile : occupons-nous
d’abord de l’interruption naturelle.
- Il y a interruption naturelle, dit Part. 2243, lorsque le
possesseur est privé, pendant plus d’un an, de- là jouissance
de là chose, soit par l’ancien propriétaire, soit même .
par uïi tiers. Ainsi, ioutesles fois qu’une: personne se sera
substitùèëàu possesseur et aura exercé sur l’immeuble des

■'■- âctés ; de maître ; la possession sera interrompue ; mais
pour que cette interruption ait des conséquences légales,
pour qu’elle rende inutile lapossession antérieure, il faut
qu’elle ait-duré uh an: c’est la loi elle-même qui le' dit.
Là plupart des auteurs enseignent que Part.,2243 n’est fait
que -'.pour' une hypothèse- spéciale.YSi la possession avait
.déjà duré un àii, aùmoment de Pinterrûption, il faùdra,"
pour qu’elle perde toute efficacité, que cette interruption

. dure'elleTnêmè ùhe année ; dans ce éaSj.Târt 2243 s’àp.

plique. Le possesseur ; dépouillé avait eh effet pendant un
ah l’actionpossessoire pour se faire rendre la chose ; la

-. possession n’est définitivement perdùepoûiTui que lorsque
s’est éteinte l’action qu’il avait pour la recouvrer : Qui actionemliabet
adrêm. recuperoMdmn.rem ipsdm habere
inlelligitur. (Belime, n° 61.) 
. S’il s’agit, au contraire, d’une possession qui n’est pas
: annale, une interruption moins qu’annale suffit pour l’ef-

facer définitivement. .

§ 233. — Cette doctrine me laisse un doute. L’art. 2243
ne distingue, pas : il exige pour tous les cas possibles une.

. interruption annale. L’opinion généralement reçue ne se
fonde guère que sur une raison de symétrie juridique, si '
j’ose ainsi parler. Possession’àhnale,- ihfërruption-d’ûn an ;

,- possession moins qu’ànhâle, interruption de moihs d’un
àh ; c’est là ùiiô hase bien fragile. Est-il nécessaire de sup--

— 245 —

poser que le possesseur a recouvré l’immeuble par une
action possessoire ? En aucune façon, il peutl’avoir repris,
se l’être fait rendre autrement, l’usurpateur a peut-être
abandonné la chose. Admettons que la reprise de possession
soit due à-l’exercice d’une action possessoire ; faut-il
en conclure que la possession était annale avant l’interruption ?
Cette conséquence est loin d’être, forcée puisque la
réhitégrande, qui est une action possessoire, n’exige point
i'amialité. L’exposé des motifs ■ de Bigot-Prêameheu
n’est pas défavorable à ces idées. L’orateur s’exprimait
ahisidevantleCorpslegisla.tif. « On présume que c’est une
-« - simple erreur de la part de celui qui s’en est emparé .
(emparé du fonds)  ; on présume aussi que celui qui était
en possession s’en est ressaisi ou a réclamé aussitôt qu’il a
' eu connaissance de l’occupation, et qu’il n’a aucunement
entendu la souffrir. Ainsi nul ne peut être dépouillé du
titre de possesseur, que par la possession d’une autre per« 
sonne pendant un an » ■ .

§ 234. — Il y a entre l’interruption et la discontinuité,
cette différence que la disconthiuité, n’eût elle duré qu’un
instant, rend inutile la possession qui a précédé, dès que
j’ai volontairement abandonné la possession, quand bien
même je l’aurais reprise le lendemain: il y a là un intervalle
que rien ne peut combler.

Quand il s’agit d’interruption au contraire, l’art. 2243,
expliqué par l’exposé des motifs que nous venons de citer,
nous montre qu’après la restitution opérée, la possession
de l’usurpateur profite au-possesseur légitime, ou plutôt
cet article nous prouve que là règle : Proediorum possessio
animo solo relinëiur, n’est pas applicable au droit français.

§ 234. — Mais cette- différence entre la discontinuité et
l’interruption naturelle n’est, à vrai dire, que théorique.
Eh pratique elle s’efface presque complètement. U est bien
rare, eh effet, qu’on ait la preuve directe de ce fait, l’aban-

— 246 -

don volontaire delà possession par le possesseur. Cet abandon,
cette perte de possession par l’intention (animo) ,
c’est la négligence, c’est la cessation de jouissance plus ou
moins prolongée qui la fera présumer, combien de temps
doit-elle durer pour qu’on en puisse tirer cette conclusion ?
C’est là une question laissée à la discrétion du juge : les
anciens commentateurs avaient fixé le terme de dix ans,
mais notre Code n’a pas consacré cette règle ; le délai variera
suivant la nature de la chose possédée, mais, sans
approfondir cette question qui sera examinée en son lieu
(perte de la possession animo, § 268 et suiv.) , je puis bien
dire ici que, s’il s’agit de la possession du droit de propriété,
une cessation de jouissance d’une année ne serait
pas en général suffisante pour faire présumer l’abandon
de la possession. Ainsi, quoiqu’en théorie l’effet
de la discontinuité soit plus grave que celui de l’interruption,
puisqu’il suffira d’un abandon volontaire d’un instant
pour que la possession antérieure soit définitivement effacée
 ; en pratique la règle sera renversée, puisqu’une cessation
de jouissance de plus d’une année ne serait pas, en
général, suffisante pour faire supposer l’abandon volontaire,
sauf ce qui sera dit relativement aux servitudes,
pour lesquelles des principes spéciaux devront être
adoptés.

S 236.—Quelques mots seulement sur l’interruption civile.

L’art. 2244 indique comme causes d’interruption civile
de la prescription la citation en justice, le commandement,
la saisie, auxquelles PI faut ajouter, avec Part. 2240, lareconnaissance
que le possesseur fait du droit de celui contre
lequel il prescrivait. La citation en conciliation a aussi pour
effet d’interrompre la prescription si elle réunit les conditions
prescrites par l’art. 2245.

Il est difficile de concevoir comment un commandement,
une saisie, une citation en conciliation pourraient trouver

— 247 —

leur place et avoir quelqu’effet en matière possessoire.
Reste la citation en justice, encore faut-il la restreindre au
cas où c’est une action possessoire qui est intentée. L’ajournement
au pétitoire, loin d’empêcher de compter (quant
aux actions possessoires bien entendu) la possession antérieure
du défendeur, ne ferait que lui confirmer son titre
de possesseur puisque le demandeur paraîtrait reconnaître
par là même qu’il a affaire à un possesseur annal. (Art. 26,
C.pr.) 

Enfin, la reconnaissance du droit de celui au préjudice
. duquel on possède a non-seulement pour effet d’interrompre
la possession, mais encore de lui ôter toute efficacité
quand bien même elle aurait déjà duré plus d’un an ;
puisqu’elle la transforme en détention précaire. (Voir § 216.) 
La citation devant un juge incompétent interrompt la
prescription (art. 2246). En est-il de même en matière purement
possessoire ? On peut en douter : en général on
n’évite pas une déchéance par la citation devant un juge
incompétent. La loi a fait à ce principe une exception,
mais elle doit être restreinte au cas spécial auquel elle s’applique ;
à la prescription, excepliones sunt strictissimi
juris. La loi, comme le dit Belime, s’est montrée clémente
parce qu’il s’agissait de la dernière espérance du propriétaire
qui allait être brisée sans retour, si son assignation,
vicieuse pour incompétence, n’avait pas eu au moins l’effet
de suspendre le délai fatal.

Evidemment la position du demandeur en complainte
est loin d’être aussi digne d’intérêt.

S 237. — Puisque nous parlons de continuité et de noninterruption,
je crois que c’est ici le heu d’examiner la présomption
contenue dans l’art. 2234. « Le possesseur actuel
qui prouve avoir anciennement possédé, est présumé avoir
possédé dans le temps intermédiaire, sauf la preuve contraire.
 »

' — 248 — ;"■'■'
C’est la consécration d’un ancien adage : < Probatis extremis,
média proesurauntur.-n M.: Belime a voulu. repousser
l’application de cet article aux actions possessoires ; par
po.ssesseur actuel ,1a loi n’a voulu parler, selon lui, que du
possesseur annal: voici comment.il essaye de justifier son
opinion," Nous sommes en matière de prescription, dit-il, il
..« ' faut : donc supposer un procès.au pétitohe. ,0r, de deux
-.« choses l’une : ou bien il y a eu une.instance au possessoire,
et dans ce cas le possesseur actuel est nécessairement pos« 
ses.seur annal ; ou bienlepropriétaire a directement reven« -quécontre
celui qui prescrivait, et alors il a lui-même re« 
connu chez son adversairelaqualité de possesseur annal. »
(Ce.dernier point est. une erreur, .comme nous, aurons l’occasion
de le montrer Y en parlant de la préséance ; du
possessoire sur, le pétitoire. M. Belime abuse,, ee: me
senible, dumotacfee^qui.n’a pasdans la loi l’importance
qu’il lui:attribue ; pour faire tomber son dilemme il suffit de
montrer, qu’une troisième hypothèse' est possible. Ne peutil
pas arfiver-que ce soit, précisément celui qui a usuçapê
qui revendique après avoir perdu la possession, depuis,
plus d’un an même ,si l’on veut.-M. Belime aurait objecté
peut-être qu’il n’est plus- alors possesseur actuel, et partant
ne peut plus invoquer la présomption de Part. 2234. Ce serait
évidemment étouffer l’esprit delà loi sous sa lettre.
L’art. .2.234 a été, comme beaucoup d’autres du même titre, •
puisé dans Dunod : c’est la pensée deDunod-qu’on a en-.
- tendu, reproduire, et si les termes ont un peu changé, c’est
qu’un texte de loi ne peut pas toujours être pris tel quel
dans un ouvrage juridique. Or, Dunod s’exprimait ainsi
(p. 18,) « Si l’on prouve quel’on a possédé au çommence-■« .
ment et à la fin, il est hors de -doute que l’on est présumé
« avoir.possédé pendant le, temps intermédiaire, suivantla
règle qui dit :ProJ) atis extremis, mediaproesurauntu ?-. » Au

— 249 —

reste, après avoir nié que Part. 2234 fût applicable en matière
possessoire, M. Belime ne laisse pas d’en faire l’application
fort exacte au § 428.

Ainsi, s’il s’agit du droit de propriété, la possession
prouvée à deux points extrêmes se suppose dans l’intervalle.


§ 238. — Mais en est-H de même en matière de servitudes
discontinues ? Nous répondrons non avec une entière
conviction.

Et d’abord Part. 2234 a été fait pour la prescription, il
suppose dès lors que la chose est prescriptible. Or les servitudes
discontinues ne le sont pas (art. 691). On me
répondra peut-être qu’il est maintenant généralement admis
que Y ces. servitudes sont prescriptibles quand elles
s’exercent en vertu d’un titre : soit: mais cela n’empêchera
pas que Part. 2234 lem soit inapplicable, parce que sa
présomption se verra toujours effacée par la preuve contraire
dont il parle, et que cette preuve sera toujours toute
faite…. je m’explique :

J’ai, en vertu d’un titre, droitde passage sur A'Otre fonds ;
cette servitude est, je le suppose dans l’espèce, susceptible
de s’exercer plusieurs fois par an. Je prouve que j’ai passé
une fois dans l’année, une fois il y a dix ans : pourrai-je
dire.- je suis possesseur annal, car : probatis extremis média
proesumu/niv.r ? Non, et pourquoi ? C’est que si, lorsqu’il
. s’agit de la propriété, la possession se conserve sans qu’il
soit nécessaire de faire des actes de jouissance, h n’en est
pas de même des. servitudes qui s’éteignent par le nonusage.
La raison de cette différence" est-facile • à-saisir : '
contre mon droit de servitude, Y contre lapossession que
j’en ai, il y a toujours un autre droit, une autre possession
qui lutte: sans relâche et qui tend toujours à les anéantir.
C’est’le droit,' c’est la possession du propriétaire du fonds
servant. '

— 250 —

Je ne perds pas la possession de mon fonds parce que
je reste un an sans en user. Au contraire, si, pendant une
année, je cesse d’exercer ma servitude, le maître du fonds
servant aura dès lors, pendant un an, possédé son héritage
comme libre : donc il sera possesseur annal d’un
héritage libre ; donc j’aurai, par une conséquence nécessaire,
perdu la possession de ma servitude

En matière de propriété, quand bien même j’avouerais
que je n’ai fait sur mon fonds que deux actes de maître à
dix ans d’intervalle, je n’en serai-pas’moins réputé, en
vertu de l’art. 2229, avoir possédé dans l’intervalle, à
moins que mon adversaire ne prouve ou bien que j’ai entendu
abdiquer la possession, démonstration bien malaisée !
ou bien que l’immeuble a. été. occupé .par un tiers:
mais ici,.en matière de servitude, du moment que, pendant
un an, je n’ai pas usé, j’ai perdu la possession et le maître
du fonds servant l’a acquise. Ma possession a été. non pas
discontinue, entendez-le bien ! mais interrompue ; interrompue,
puisqu’en jouissant de son-héritage comme libre,
le maître du fonds servant m’a privé de l’exercice de ma
servitude, ni plus ni moins que s’il m’eût, de vive force,
empêché d’en user. S’il le fait après cette année de .nonjouissance,
aurai-je la complainte contre lui ? Evidemment
non. Ce serait lui qui pourrait l’intenter contre moi ; il
. prendrait le fait de passage pour trouble et me dirait :
Vous voulez passer sur un héritage que depuis plus d’un an
je possède sans que cette servitude y ait été exercée : je le
possède donc comme libre, et par votre passage vous me
troublez. Et, remarquez-le bien, il n’aurait pas à prouver
que dans l’année je n’ai pas passé, non ; la présomption
de liberté qui appartient à tout héritage milite en sa faveur
au possessoire aussi bien qu’au pétitoire : mon titre même
ne peut le combattre, car nous sommes au possessoire
devant le juge de paix ; ce magistrat ne peut interroger les

 ; — 251 —

titres que pour éclairer la possession ; et là où aucun fait
de possession dans l’année n’est allégué, il doit se garder
d’y recourir. (Remarquez bien, ce point est important,
que nous raisonnons dans l’hypothèse d’une servitude
susceptible de s’exercer plusieurs fois l’an.) C’est cette présomption
de liberté des héritages à laquelle je donne l’avantage
sur celle de l’art. 2229 ; pour écarter cet article, il
suffit en effet que le maître du.fonds, servant prouve que
pendant un an je n’ai pas usé de la servitude. Ce premier,
point est certain : or cette preuve, je soutiens que la loi le
. dispense de la fane. ; la loi suppose, jusqu’à preuve contraire,
que tous les héritages sont libres, en fait comme en
droit. Si je soutiens le contraire, c’est à moi de prouver au
pétitoire que je suis titulaire d’un droit.de servitude ; au
possessoire, que j’en ai usé dans l’année.

On le voit, nous sommes forcés d’anticiper ici sur deux
parties subséquentes de'cette étude : sur l’acquisition et la
perte de la possession, notamment en matière de servitudes
, comme aussi sur le paragraphe qui traitera de la
preuve de la possession.

Nous verrons alors comment s’acquiert ou se perd la
possession des servitudes qui s’exercent, soit à plusieurs
reprises, soit une seule fois dans l’année, soit encore à de
plus longs intervalles.

§ 239. — La possession ancienne doit-elle faire présumer
la possession actuelle ? Evidemment oui, selon nous,
à condition, bien entendu, qu’il ne s’agisse pas de servitude,
et. que rien n’indique d’ailleurs chez le possesseur
ancien l’intention d’abdiquer son droit. Le juge doit jouir
ici d’une grande latitude d’appréciation, puisque cette présomption,
à la différence de la précédente, n’est pas même
écrite dans la loi. L’opinion que j’adopte se justifie aisément,
c’est une conséquence, directe du principe indiscuté
que la possession des héritages se conserve sans qu’il soit

— 252 —

-nécessaire de faire des actes de jouissance. Deux arrêts de
cassation qui. pourraient paraître contraires à cette doctrine
(6 février et 8 avril 1838) ont été précisément rendus
.-.en matière d’usage dans les bois ; et nous avons eu soin
d’expliquer que nous n’entendions pas l’appliquer aux
servitudes discontinues. La règle' que j’ai adoptée est ancienne
: Olim possessor, hodiepossessor proesumiiur. et ex
possessione de proeterito arguiiur possessio de proesenti et
medii temporis, nisi conirarium probetur. (Doctrine con.
forme, M. Belime.) 

§ 240. — Enfin il nous semble également certain que de
la possession actuelle à elle seule on ne peut tirer aucune
conséquence relativement au passé. Disons cependant avec
tous les auteurs, que si le possesseur actuel a.vait un titre
il serait censé avoir possédé depuis la date de ce titre ; ce
ne serait là, il est vrai, qu’une présomption de l’homme,
non écrite dans la loi, et qui devrait céder, non-seulement
-à la preuve contraire, mais encore à de simples présomptions,
si le juge croyait devoir leur donner la préférence.


Un fait de force majeure, comme une inondation, qui empêche
temporairement le- possesseur d’user de la chose,
n’interrompt pas la possession, parce qu’elle n’est pas alors
perdue, comme nous le verrons en traitant de la perte de
la possession.

S 241. — Est-il besoin d’ajouter ici que la discontinuité,
l’interruption, ne sont pas, à proprement parler, des vices de
-lapossession : c’en est lanégationmême. Pendant l’interruption,
pendant la discontinuité, la possession n’existe pas ; il
faut que postérieurement elle reprenne naissance et qu’elle
. dure un an pour pouvoir engendrer la complainte. En un
mot, et pour parler un langage impropre, mais adopté, la
discontinuité et l’interruption sont des vices absolus de la
possession, et non pas, comme la clandestinité et la vio-

— 253 —

lence, des vices purement relatifs qui ne rendent la possession
inefficace qu’à l’égard de ceux vis-à-vis desquels ils
existent.

SECTION ni
La possession doit être paisible.

§ 242. — Pour mériter l’épithète de paisible, la possession
ne doit avoir été ni acquise, ni conservée par violence.
Peu importe que la violence ait été exercée sur le possesseur
même ou sur ceux qui détiennent en son nom,
(1. 1, S 22, et 1. 8, .Dig., sxnr, 16) , qu’on l’ait exercée soimême
ou par d’autres, ou ratifié les actes de violence.
(L. 152, Dig., L, 17 : Dalloz, Prescription, n° 372.) ^

Nous suivons jusqu’ici le droit romain dans toute la pureté
de ses principes.

Mais supposons que je m’empare d’un héritage pendant
l’absence du possesseur et qu’à son retour je le repousse
par la violence. Ma possession eût été violente en droit romain,
parce qu’on admettait le principe prcediormn possessio
solo animo reiinetur ; en dépit de l’occupation par
un tiers, le précédent possesseur ne perdait la possession
que lorsqu’ayant connaissance de cette usurpation il ne
se présentait pas de suite pour la faire cesser. Alors, s’il
était repoussé, on le considérait comme dejeclus et la voie
de l’interdit unde vi lui était ouverte. Il n’aurait pas eu, sans
cette fiction, d’autre ressource. L. 6, § 1, Dig., XLI, 2 : Veruni
si reverieniem dominum non admiserit, vi magisintelligi
possidere, non clam. En droit français, le principe
proediorum possessio, etc., est inutile, parce que le possesseur
annal, dépouillé même sans violence, peut, pendant
un an, agir en complainte. Dès lors la possession a été

— 254 —

perdue pour lui par le fait même de l’usurpation ; et
comme elle s’est accomplie sans. violence, la possessiondoit
être considérée comme paisible, puisqu’elle n’est pas
fondée sur un acte de violence, aux termes de l’art. 2233..
§ 243. — Mais, il faut aller plus loin. Le mot paisible a
une autre signification ; dans son sens le plus naturel, il
veut dire : qui n’est pas troublé. Ah ! sans doute ma possession
ne cessera pas d’être paisible, si après l’avoir acquise
sans violence j’ai repoussé- ;pàr la force deux ou trois
agressions. Mais, comme le dit fort bien M. Troplong, si les
contestations étaient éclatantes et géminées, si la possession
n’avait été qu’une longue dispute accompagnée de
voies de faits, de rixes, d’empiétements ou d’entreprises,
elle manquerait de. ce caractère pacifique que l’art. 2229
exige d’elle. .

Ici nous nous écartons des principes romains. Ulpien
disait : Qui per vim possessionem suam reiinerit, vi non
possidere Labeo scrïbit.Nos anciens auteurs confondaient
la possession paisible, dans ce dernier sens, avec celle
qui n’était pas interrompue. Aussi Dunod décide-t-il que
si l’empêchement n’a consisté que dans des voies de fait
nonobstant lesquelles on a continué d’user du droit, on
achève de prescrire comme s’il n’y avait point eu de trouble.
Et le président Favre, dans son Code : Inierrumpi
proescripiionem siprohibiiio effectum habuerit, alioquinsi prohibitus…. perseveraveril, tanlo fortius erit jusproescribeniis.
C’était aussi la doctrine de Domat. Mais sous le
Code civil, le mot paisible a un double sens, à la fois
actif et passif: il traduit, en l’accentuant de manière à ne
laisser aucun doute, les expressions : franchement et sans
inquiètaiion, dont se servaient les art. 118 et 118 de la
Coutume de Paris.

Revenons à la possession acquise par violence, et supposons
que l’acte de violence ait porté, non sur la prise de

— 255 —

possession elle-même, mais sur le contrat translatif de propriété.
Dans ce cas le contrat serait rescindable, mais la
possession ne serait pas violente. Non est vi dejeclus qui
compidsus est in possessionem inducere. (L. 5, Dig., xxni,
16.) Tout le monde est d’accord sur ce point.

S 244. — La violence dont parle l’art. 2233 doit surtout
s’entendre de l’intimidation. Il est difficile de supposer une
contrainte physique durable, et le texte ajoute que la possession
utile commence dès que la violence a cessé. Si l’on
devait restreindre la portée de ces termes à une violence
purement matérielle, la disposition de la loi serait pour
ainsi dire. puérile, aussitôt Texpûlsioh du possesseur achevée
l’usurpateur commencerait à prescrire. Ilïaut remarquer
du reste que toute -violence est de nature à causer au
violenté mie intimidation très-capable de l’empêcher de
réclamer avant que le temps n’ait dissipé sa terreur. Quel
sera ce délai pendant lequel le possesseur dépouillé sera
réputé n’avoir pu agir par suite delà crainte qui lui aura
été inspirée ? La solution, on le comprend, dépendra surtout
des circonstances.

Ainsi de simples menaces suffiront pour imprimer à
la possession le caractère de violence, si elles présentent^ du
reste, les conditions exigées par l’art. 1112. Il en était autrement
en droit romain, mais la disposition finale de
l’art. 2233 nous paraît exiger une autre solution.

§245. — La possession utile commence dès que la violence
a cessé… Ces quelques mots contiennent l’abrogation
d’une règle célèbre qu’UIpien exprimait en ces termes :
Non ratio dbtinendoe possessionis, sed origo nanciscendoe
exquirenda, est. Ce n’était pas le caractère actuel de la possession
qu’il fallait rechercher, c’était celui qu’elle avait
revêtu à son origine. Nos législateurs sont partis d’un
autre principe plus conforme à l’équité et à la raison, selon
nous, que la rigoureuse déduction des logiciens de Rome.Dès

— 256 —

que laviolencêa cessé, dès que le possesseur dépouillé a pu
recouvrer assez de liberté morale pour agir, là possession de
l’usurpateur devient paisible ; à partir de ce jour elle est
utile: elle reçoit sa consécration de l’acquiescement libre de
celui qui avait le droit de se plaindre. Delvincourt a méconnu
ces idées qui avaient trouvé pourtant mie éclatante
confirmation dans l’exposé des motifs de M. Bigot-Préameneu.
Delvincourt s’est attaché à la règle antique ::
Non ratio obtinendoe, sed origo no,nciscendoe, exquirenda
est. Pour lui une possession, violente à son origine, ne peut
jamais devenir utile, et pour expliquer les derniers mots de
l’art. 2233, il a été réduit à chercher une hypothèse que le
législateur n’avait certes pas eu en vue ; celle où lepossesseur
aurait, en vertu d’un nouveau titre, appréhendé la possession.
Une trop grande servilité pour les-décisions romaines
a fait échouer cet esprit si lucide ; il a oublié que si, pour un
jurisconsulte, le droit romain est un phare, un phare aussi
devient un écueil quand on veut le serrer de troj) près !

§ 246. — Encore un mot. Si la violence est l’oeuvre d’un
tiers : le possesseur qui en a profité sans en être le com"plice
n’en a pas moins une possession paisible. En matière
de contrats, l’art. 1111 annule la convention entachée de
violence sans distinguer si la contrainte émane ou non
du co-contractant. Cela se conçoit, la volonté du violenté est
atteinte d’un vice qui l’annule ; dès lors le contrat qui est :
duorum in unum placiium consensus, disparaît. Mais ici
celui qui a pris possession n’a pas contracté avec le possesseur
dépouillé, il ne le connaît pas, il ne tient de lui aucun
avantage. Tirons de là une conséquence, c’est que le
vice de violence est purement relatif: ma possession, paisible
à l’égard de-tous, est vicieuse relativement à celui à
qui j’ai fait violence, à celui dont j’ai à repousser tous les
jours les incessantes attaques. L’ordonnance de 1667, et
notre Code lui-même, se sont inspirés de la Coutume d’Or-

… ,.: v .. ….. . -^^^ -, - - - -.- - , - - -

léàns ; l’ancienne Coutume d’Orléans portait ces mots : On
acquiert possession d’héritage, droit corporel ou incorporel,
en jouissant par:an et jour, NEG vi, NEC CLAM, NEC PEECAEÏO.
ÂBADVÉRSÀBiû.Or, ces derniers mots, c’est Pothier qui nous
l’apprend (Traité de la possession, nô-96) , n’ont été retranchés,
lors delà réformation, que comme superflus et devant
être suffisamment soûs-entendus. Ce point est aujourd’hui
hors de toute controverse. -■'-':■''■/■'■' -

SECTION v
La possession doit être publique.

§ 247.—-Oh possède publiquement, lorsque, selon l’énergique
expression de la Coutume' d’Orléans, on exercé, le
droit au vu et au su de tous ceux gui l’ont voulu voir et
savoir. N’allons pas croire que nous, nous écartons ici du
droit romain ; au fonds, là règle était la même : Clam possidere
eum dieimusqui'furtiveingressusesi'■ possessionem,
ignorante eo quem-sïbi coniroversiam faclurum suspicabatur
et ne façerei timebat. (L. 6 pr., Dig., XLI, -2.) Il faut
que celui à qui là possession doit nuire ait pu en avoir connaissance ;
c’est, relativement à lui. que la publicité est exigée.
Ainsi, la solution romaine doit être suivie sur ce point ;
le vice de clandestinité est purement relatif ; qu’importe
que j’aie dérobé ma possession à tous, les yeux si je n’ai
rien fait-pour la cacher à celui contre lequel je veux maintenant
l’invoquer ? La maxime qui figure, en tête de ce paragraphe
signifie doncuniquement que vous seriez niai
venu à qualifier ma possession-de clandestine parce qu’elle
ne vous a pas été connue du moment qu’ii n’a dépendu que
"de vous de la connaître, que je n’ai usé d’aucun artifice
'33
— 258 —

pour vous la cacher. Dans l’ancien droit romain, la possession
était clandestine lorsqu’on s’emparait, même au grand
jour, de l’héritage d’un absent ; il en est autrement sous
nos lois : c’est l’absent qui est en faute Ou de s’être, éloigné,
ou de n’avoir laissé personne pour veiller à ses intérêts. Du
moment que j’ai possédé publiquement votre ignorance ne
saurait rendre ma possession vicieuse. Si le propriétaire,
par suite d’absence, n’a pu connaître dès l’origine l’attentat
dirigé contre lui, il est certain que la possession a toujours
été clandestine à son égard. Ces mots que j’emprunte à
M. Léon Wodon, exprimeraient mie erreur si l’on ne sousentendait
pas que le possesseur a pris des précautions pour
dissimuler sa possession au propriétaire : l’absence de ce
dernier n’a, à elle seule, aucune importance. En un mot ma
possession sera clandestine, toutes les fois que j’aurai pris
des précautions pour la cacher à celui contre qui je l’invoque.
Peu importerait que je l’.eusse dissimulée à tout autre.
. Ces principes posés, la question de savoir si une possession
est clandestine ou non, devient une question de pur
fait.

. § 248.— Un arrêt de la Cour de Paris, du 28 février 1821,
a refusé de reconnaître le caractère de publicité aux anticipations
qui se font graduellement par l’effet du labourage.
Cet arrêt est critiqué vivement par Belime et Troplong. h
me paraît d’autant plus mal rendu que dans l’espèce les
parties demandaient à prouver qu’elles avaient possédé depuis
trente ans dans les limites actuelles.

Comment concevoir qu’on ait pu leur interdire cette
Xireuve ? Que l’anticipation sillon par sillon ait pu être clandestine
à son origine, peu importe, puisqu’en définitive on
offrait de prouver que depuis trente ans on avait-possédé
même le dernier sillon ; le propriétaire ne devait s’en prendre
qu’à lui de n’avoir pas plus tôt découvert que s.on héritage
se trouvait notablement diminué. On a invoqué l’au-

'. — .259 —

torité de Dunod ; c’est une erreur manifeste. « Lorsqu’il
' n’y a pas de bornes entre les héritages des particuliers,
t mais qu’ils ont des titres qui portent l’étendue de leurs
« héritages, et que l’un ' d’eux exerce l’action en délimi« 
tation  » (c’est précisément dans ces conditions qu’est
intervenu l’arrêt de 1821) , « celui qui se trouvera avoir posÏ
sédé pendant trente ans doit être conservé dans sa pos*
session, quoique la quantité énoncée dans le titre de
« l’autre ne se trouve pas dans le terrain dont il jouit. *
On croirait lire l’exposé des faits de l’arrêt que nous combattons.
Dunod cite un arrêt de la Cour de Dijon, par lequel,'
sans s’arrêter aux limites désignées dans les anciens
titres, il fut dit que la délimitation serait faite selon l’ancienne
possession : Contempla fidelerminorimi, secundum
usum veterem-j pro oequis partibus fines esse regundos, curia
judicavii. Le même Dunod décide, il est vrai, que s’il
y avait des bornes, et qu’il ne fût question que d’un petit
espace, il faudrait s’en tenir aux bornes ; mais il a soin
d’ajouter que s’il s’agissait- d’un terrain plus considérable,
la possession devait régler les parties.

, § 249.—Une question vivement débattue entre MM.Troplong
et Belime est celle de savoir si le possession publique
peut devenir clandestine ou vice versa, et quels en seront
alors les effets. Pour nous, la solution est bien simple:
l’ancienne règle romaine : Non ratio obtinendoe, sed origo
nanciscendoe, exquirenda est, a été abrogée par l’art. 2233.
La possession, clandestine à son origine, peut certaine^nient

devenir' publique : alors elle est utile. Si, publique
au commencement, elle cherche dans la suite à se cacher,
la voilà devenue clandestine, partant inefficace pendant
tout le temps que durera cette clandestinité. On s’étonne
que des solutions si simples aient coûté tant de controverses

. à des esprits si distingués.

— 260 —
SECTION VILa possession ne doit pas être équivoque.

§ 250. — Quelques auteurs ont regardé ce mot comme
mie redondance ; ce n’est, disent-ils, que la confirmation
des autres conditions exigées par la loi. Selon nous, il est
au contraire fort utile. Et d’abord il confirme sans aucun
doute les autres conditions, mais il y ajoute un élément de
plus : il indique que les caractères requis pour que la possession
soit utile, doivent exister d’une manière nette. Si
donc le défendeur peut arriver à mettre en doute leur réalité,
le juge ne peut plus regarder cette possession suspecte
comme efficace.

Sans doute c’est au défendeur, mie. fois la possession
annale prouvée, à démontrer qu’elle est vicieuse ; sans
doute le possesseur est censé, jusqu’à preuve contraire,
avoir Vo/nimus domini, en vertu de l’art. 2230. Mais il suffira
à son. adversaire, pour triompher, de jeter quelqu’incertitude
dans l’esprit du juge. Si ce dernier n’a pas la
certitude que les conditions voulues par la loi sont 'remplies,
il ne doit pas accueillir l’action possessoire.
. Mais la condition de non-équivoque a de plus une portée
qu’on n’a pas encore assez mise en.lumière. Supposons
qu’il soit démontré que le possesseur a agi animo dominis
cela suffira-t-il ? Non. Il faudra encore que ses actes aient
été assez caractérisés pour que le public n’ait pu concevoir
aucun doute sur l’existence dé cet animus domini. Aussi
ce mot équivoque creuse-t-il un abîme entre le droit français
et le droit romain. Pour les Romains, l’intention du
possesseur devait seule être prise en considération. Il faut

— 261 — ,

encore, sous notre droit, que les actes accomplis aient révélé
à tous, d’une manière certaine, la nature du droit que
le possesseur entendait exercer : point de possession utile
si le public n’a pu savoir avec certitude que c’était le droit
de propriété qu’on prétendait exercer, et non pas une simple
servitude. Voilà pourquoi le membre d’un corps moral, le
communiste qui usent de la chose publique ou indivise,
n’en ont qu’une possession équivoque ; de même pour celui
qui fait paître ses bestiaux' sur des terrains vagues. Il
résulte de tout ceci que l’équivoque peut être mi vice relatif
ou absolu selon le caractère de possession juridique
qu’il vient rendre douteuse.
SECTION VIILa possession ne doit pas être fondée sur des actes
de pure faculté.

§ 251. -^ Telle est la disposition de l’art. 2232 ; il est aisé
de la comprendre. Les actes de pure faculté sont ceux,
qu’on exerce en vertu du droit commun. Ainsi, ma. maison
joint la propriété du voisin, si je reste plus d’un an sans
ouvrir dans le mur les jours de souffrance autorisés par la
loi (art.- 676) , il n’aura pas acquis le droit de m’empêcher
de les ouvrir, et la complainte lui sera refusée.
SECTION vinLa possession doit-elle ne pas être délictueuse ?

S 252. — Nous renvoyons ici aux explications que nous
donnerons dans la suite de cette étude, en parlant des
droits d’usage dans les bois et forêts.. '

- — 262 —

CHAPITRE III
De l’acquisition de la possession.

§253. —Les solutions que nous avons données dans la
première partie de ce travail, § 78-107, sont en général applicables
au droit français. Ce sont plutôt les différences
entre les deux législations qu’il importe de signaler ici. Les
développements que nous avons déjà'donnés nous permettront
d’avancer plus rapidement dans cette étude.

Pour acquérir la possession il faut avoir, comme nous
l’avons vu, et l’intention d’agir sur une chose à titre de
maître du droit qu’on entend exercer, et la possibilité physique
de le faire à l’exclusion de tout autre ; il faut donc réunir
l’intention à l’appréhension matérielle, Yanimus au
factum ; nous traiterons séparément chacun de ces deux
éléments.

En droit français, toute personne peut posséder, qu’elle
soit capable ou incapable, physique ou morale, mais autre
chose est.posséder, autre chose est acquérir la possession.
Cette faculté sera refusée à certains individus, ainsi que
nous le verrons dans un instant.
SECTION iDe Vintention ou ANIMUS.

§ 254. — L’intention exigée pour acquérir la possession,
c’est la volonté d’exercer un droit en qualité de véritable
titulaire de ce droit, de là résulte que les pers cnnes incapables
d’avoir une volonté ne pourront par elles-mêmes’acquérir

— 263 — .

la possession ; le fait physique d’appréhension qu’elles accompliraient
resterait sans valeur. Ainsi les insensés ne
peuvent acquérir la possession, parce qu’ils ne sauraient
avoir une volonté digne de ce nom.'Un fou Qui s’empare de
mon héritage et qui, pendant sa démence, y fait des actes
de maître, n’en devient pas pour cela possesseur. Je parle
d’un fou, remarquez-le bien, et non d’un interdit. C’est
peut-être ici le seul cas où il y ait lieu d’examiner si l’interdit
a agi ou non dans un intervalle lucide.

Dans la première hypothèse, il a véritablement acquis lapossession,
il a le droit de s’en prévaloir. L’interdit n’est
pas en.effet, de par laloi, incapable de vouloir ; l’art. 1125
le.démontre puisqu’il défend aux tiers qui ont traité avec
lui de se prévaloir de son incapacité, du moment qu’il ne
l’invoque pas lui-même : « Il peut, .selon qu’il y. trouvera
son avantage, faire annuler la convention comme s’il
* n’y avait pas consenti, ou la faire exécuter en. se don« 
nant comme ayant contracté dans un moment de raison.-
« . c’est lui qui en sera juge. » Ainsi s’exprime M. Belime,
n° 90 ; il tire de là cette conséquence, parfaitement juste,
que l’interdit a pu consentir: « Si l’interdit n’a pas consenti
<■' comment serait-il possible de forcer l’autre contractant
« à l’exécution ? Y a-t-il des contrats sans deux volontés ?
<: Une partie peut-elle, en voulant toute seule, s’obliger, par
« vente ou par .échange, envers une autre qui n’accepte
pas ? » -

§ 255. ■— J’en tombe d’accord ; mais voici en quoi je diffère
profondément de M. Belime : j’admets qu’on sera reçu
à prouver que l’interdit, au moment où il a appréhendé la
chose, était privé de raison, partant de volonté ; que par
conséquent il n’a pu acquérir la possession. Et.qu’on ne
m’objecte pas l’art. 1125 qui défend aux personnes capables
d’exciper de l’incapacité de l’interdit ; cet article, il le
dit lui-même en propres termes, ne s’applique qu’à ceux

— 264 —

qui ont contracté avec l’interdit. Or je n’ai pas, je le suppose
du moins, contracté avec l’interdit. Voici mon hypothèse
r Un interdit vient, pendant sa démence, occuper
mon héritage. Sa folie durant toujours, il le détient pendant
une année, puis ih recouvre la raison et en jouit paisiblement
pendant encore vingt-neuf ans. Je revendique.
Si la possession lui a été acquise dès le premier moment
de son occupation, il a prescrit. Si au contraire, comme je

, le prétends, il n’a commencé à posséder que du jour où la
raison lui est revenue, c’est-à-dire il y a vingt-neuf ans,
mondroit est demeuré intact. Or, je soutiens que je dois
être admis à prouver qu’il y a trente ans il n’avait ni raison,
ni volonté ; que par suite il n’a commencé à posséder,

'" pài'tànt à prescrire, que du jour où sa volonté fut dégagée
des liens de la démence. L’art. 1125 neméregarde pas, dirai-je,
car je n’ai pas contracté avec. lui. Je ne vois pas, je
l’avoue, -.ce qu’on peut répondre à cet argument. :

.Si mon adversaire n’eût pas été interdit, n’aurais-je pas
été recevable à prouver qu’il n’a pu" acquérir là possession
parce qu’il■■ était fou au moment de l’appréhension ; qui en
doute ? Eh.bien ! la circonstance qu’il est interdit ne me

: regardé pas pùisqù'encore une fois je n’ai pas. contracté
avec lui. Ces idées, que je crois justes, ne s’appuient malheureusement
sur aucune autorité.

§ 256: — J’hésite à '-poursuivre, car l’opinion que je vais
émettre, avec bien de la réserve, du reste, sera peut-être, je
ne me le dissimule point, regardée comme un paradoxe.
Voyons cependant. Voici la question : l’art. 11.25 doit-il
être entendu en ce sens, que si j’ai contracté avec un interdit,
je ne pourrai être admis à prouver que ce dernier
était fou au moment du contrat, qu’il n’avait ni raison, ni
volonté ; que, par Suite, il n’a pas consenti ; que, dès lors,
je ne suis pas hé moi-même, puisqu’un contrat suppose
nécessairement l’accord de deux volontés: Duorum in
tmumplacitum consensus.J J"e doute que telle soit la portée
de l’art. 1125. Entendons-nous bien : je suppose qu’après
avoir contracté.avec un interdit pendant:sa démence, j’aie
avant : ;toute:acceptation de la part .de son. représentant où
de la sienne, en le supposant revenuà la raison, retiré mon
consentement.. L’interdit veut,. se prévaloir du contrat. : Je :
réponds : il .n’y a pas eu de ^-contrat ; un contrat, pour exis:

ter, exige deux: volontés ; or, dans ; l’espèce, il n’y en a
jamais eu'd’autre que.la. mienne, efcje l’ai retirée. avant

^ quevous ayez pularehdrebbUgatoh,e: en y faisant adhérer .

 ; la vôtre ou celle, de votre représentant. En effet, au moment
.du contrat vous. ii'ayiez…pomt de volonté, et j’ej.le" prouve-,
rai. Mais, répondra l’interdit, vous excipez la de mon incapacité^
et l’art. 1.125 vous le défend. Je n’excipe pas du tout
dé votre incapacité d’interdit, ïéi3liquerai-je ; je. ;ne le pour- .
rais pas ; je: suppose même que vous ne soyez pas interdit,
toujours estai que vous n’avez pas consenti ; pour le proùr
-ver, je n’invoque votre interdiction lii de près, ni de loin,
je démontrerai, votre folie par d’autres moyens ; or, sans
consentement .de votre -part,'.point de contrat. Qui a raison ?
Est:ce.l’interdit, est-ce son adversaire ? -. ; : '

§ 257. —. Je ne.puis.croire que ce soit l’interdit. La loi,
en interdisant les fous, a voulu éviter mille difficultés, mille
procès. Elle a dit aux tiers :.vous ne prouverez.point que
celui-ci était, lorsqu’il a contracté, dans un intervalle lucide,
je vous le défends ; Pour le protéger contre vous, j’étends
artificiellement son incapacité naturelle auxmomentsniême
où il jouit de.sa raison. Mais cette incapacité nouvelle que
je crée, je ne l’organise quéfdans l’intérêt de l’interdit ; vous
népourrez donc vous en prévaloir. Le législateurpeut tenir
celangage, il. dispense à qui il veut le bénéfice de ses .créations ;
ce bénéfice* il le refuse à l’adversaire de l’interdit.

"Mais-remarquez-le■■/bien,-cet adversaire, de l’interdit, ce
n’est pas l’incapacité organisée par le-législateur qu’il in.
" -:- 34—■266 —
voque ; il ne vient pas dire : Vous étiez interdit, partant
incapable, donc je ne suis pas lié ;.il dit .-.Vous n’avez pas
consenti, et je le prouverai: je n’invoque point la création
du législateur, ajoutera-t-il, création dont il pouvait me
refuser le bénéfice, et il me l’a dénié ; j’invoque la force
même des choses. Lorsque le-législateur a déclaré nuls les
actes d’un fou interdit il n’a rien disposé de nouveau si l’on
considère les moments où la raison sommeille : sa création
porte uniquement sur les instants où elle peut se réveiller.
En un mot, l’article 1125 ne peut s’appliquer ici : il me défend
d’opposer l’incapacité de l’interdit, c’est-à-dire l’incapacité
résultant de l’interdiction ; or, je n’excipe de l’interdiction
ni de près ni de loin, parce qu’en définitive
l’incapacité du fou, dans les instants où il est fou, ne résulte
que de ce qu’il est fou et non de ce qu’il est interdit, puisque
s’il n’était pas interdit, il n’en serait pas moins incapable
dans ses moments de folie.

. § 258. — Ce que j’ai dit des interdits, je le dirai des mineurs
: ils pourront ou non acquérir la possession par
eux-mêmes, selon qu’ils auront ou non assez d’intelligence
pour' vouloir posséder. L’incapacité des femmes mariées
s’efface en matière de possession.

§ 259. — Au reste, toutes ces personnes pourront devenir
possesseurs sans qu’elles en aient l’intention si leurs représentants
légitimes l’ont pour eux ; et par représentants
légitimes il faut entendre les tuteurs, les maris, etc. ; de
même les .personnes morales acquerront la possession
pourvu que le fait intellectuel, Vanimus domini, soit accompli
par leurs administrateurs. En un mot, Vanimus doit
exister nécessairement où chez celui-là même qui va devenir
possesseur, ou chez la personne revêtue de son
mandat soit général, soit spécial, pourvu, en ce qui touche
le mandat spécial, qu’il ait pour objet, au moins implicitement,
l’acquisition de la possession.

—-367 —

De là résulte que le fermier ne pourra, quoique Dalloz
(Actionpossessoire, n° 235) semble l’enseigner, acquérir la
possession jiour son ■bailleur à l’insu dé celui-ci ; car le bail
ne contient aucun mandat, même tacite, d’acquérir la possession ;
toutefois ce résultat peut se trouver modifié : le gérant
d’affaires peut, en effet, acquérir lapossessionpour celui
dont l’affaire est gérée ; mais il faudra pour cela que ce dernier
ait ratifié cette acquisition, auquel cas il sera réputé possesseur
ab initio, parce que la ratification produit un effet
rétroactif.

§ 260. — Au principe que Vanimus doit exister chez le
possesseur lui-même ou chez son représentant légal, il
faut apporter mie remarquable exception où des motifs
d’utilité pratique ont fait fléchir la rigueur-de principes.
En droit strict, les êtres moraux, les communes par exemple,
ne devraient pouvoir acquérir que si l’intention de
posséder existait chez leurs représentants. Aussi le jurisconsulte
Paul disait-il: « Municipes perse nihil possidere
possunt quia uni consentire non possunl. » Aujourd’hui, il
est admis que les communes acquièrent la possession par
.la jouissance de leurs habitants, ou de quelques-uns d’entre
eux seulement, toutes les fois que les actes de posses.sion
sont posés par ces particuliers en qualité d’habitants
de la commune. Leur jouissance profite, à tous, bien que
tous n’aient pas Vanimus domini, et que cette intention de
posséder n’existe.pas chez le représentant de la commune.
Encore une remarque et nous avons terminé : l’intention
d’agir comme titulaire du droit qu’on exerce se présume
jusqu’à preuve contraire. (Art. 2230.) 
SECTION IIDe l’appréhension physique ou FACTUM.

§ 261. — Pour acquérir la- possession, il ne suffit pas de
vouloir posséder, il faut encore avoir la possibilité physique
d’user de la chose à son gré. Quand pourra-t-on dire que
cette possibilité existe ? Ici se reproduisent les distinctions
que nous avons faites en droit romain. R faut relire les
§§ 85, 86, 87, 88 et .94. S’agit-il d’une chose que personne
ne possède, un attouchement physique est, en général, nécessaire ;
il le sera toujours s’il faut acquérir la possession
contre le gré d.u. précédent possesseur. Reste le cas où ce
possesseur consent à s’en dessaisir, mais c’est là un cas de
translation de possession ; cette hypothèse sera examinée
à part, après que nous aurons parlé delà perte de la possession.
■ '- '.
. g 262. —Lorsqu’un fait matériel est exigé, en quoi doitil
consister ? Ce doit être, dit .M. Belime, un acte de maître
public et- non équivoque, c’est-à-dire qui ne pourra s’interpréter
que comme emportant une prétention à là propriété
ou à un droit de. servitude. En un mot, le fait physique
doit révéler Vanimus domini, l’intention d’agir en
maître. Tout dépend, au reste, des circonstances et surtout
de la chose à posséder. Mais enfin, à travers les applications
multiples, le principe reste le même et la question
que doit se poser le juge reste toujours identique. La possibilité
physique de disposer de la chose résulte-t-elle de
l’acte posé ? Si du fait accompli on peut tirer cette conséquence,
l’acte aura pu faire acquérir la possession, sinon
elle ne saurait être acquise. Tel est le critérium qu’il faut
adopter ; il n’a été indiqué d’une façon précise que par

-■ ;.■ ;.:-' - ^-/269 — ; - /'-. ;■'-. ;■-.. - ;. - v ',- ; ^

. M. dé Savigny ; il découle.à la fois dés textes du droit ro ;

main et de la plus saine philosophie. Nele perdons jamais
de vue ; c’est pour l’avoir oublié ou ne l’avoir."pas connu,
..que:tant d’auteurs, que. tant d’arrêts ont amassêsur cette
question tant de solutions si peu -juridiques. Au reste, il
serait difficile de comprendre comment l’acquisition de la
possession, dans les cas qui nous occupent, pût se produire
en vertu d’un fait quin’aûrait rien, de matériel, comme, par
exemple, un acte judiciaireou extra-judiciaire. Ce fait maté-riel
peut être accompli, soit par le possesseur lui-même, soit
par un tiers, niais il faut que ce tiers veuille acquérir pour

:le.r.eprésenté..,.n. est: donc …nécessaire, que le. .rep-r.ésBntant
.soit eapabie de vouloir: AùtrementUa possibilité d’agir ne
serait pas aux mains du représenté. Mais on peut acquérir.
- la possession par rintérmédiah'e d’une macliine,:d’un animal
 ; ainsi je deviens possesseur du gibier saisi par lé chien
qui chasse devant moi. Du moment que l’mtentioh d’acquérir
existe chez celui.qui va.devenir possesseur, 1efait
matériel- deTappréhen sion peut être açcomph même par
.une machine. Cette machine n’agissant: que par ma. volonté,
la possibilité d’agir, se trouve dès lors constatée
comme si j’avais opéré moi-même. II.y.a plus, le laisser
faire équivaut à l’action directe : l’arbre que-je laisse pousser
naturellement plus près de l’héritage voisin que la loi '
ne-.'me permet, nie fait acquérir la possession du droit de
le maintenir à cette distance, du moment que l’existence
de l’arbre, dans ces conditions, est connue du voisin.Toutes
ces espèces ne sont que les applications multiples de cette
règle supérieure, qui peut se résumer ainsi : Pour acquérir.la
possession, il faut :..1° la volonté, de posséder, chez celui
qui va acquérir ; 2° la possibihté physique d’agir sur la .
chose, et cette possibilité peut, on le conçoit, découler de
mille sources différentes:- '.'■' ; ; - -

Pour, ne pas subdiviser, indéfiniment la ; matière, nous
— 270-— ■
-dirons comment s’acquiert la possession des servitudes, en
indiquant comment ellese: perd. ' . - '

- - CHAPITRE IV

De la perte de la possession.

S 263. — Pour traiter avec clarté cette partie de notre
étude:il faut distinguer avec soin plusieurs hypothèses:: -

1° Perte de la possession quand on possède par soimême.
Ici il faudra, encore sous-distinguer, selon .que la.,
chose possédée sera mi biemfohds ou une servitude ; - : " '. :
7 2° Perte de la possession lorsqu’on l’exerce par l’intermédiaire
d’un tiers "et alors quatre Cas peuvent se présenter.
:v  ;- ; ,' ■….' - :: : ;r
: -A. -^ Le représentant abandonne.purement et simplement
la chose ; - ■":. ■'.-"'.-': " ■:■
B. — ? Il veut devenir lui-même possesseur juridique ; .:'

C. —- Il veut’faire acquérir la possession, à un tiers ; ..-■
D. — Il est expulsé par un tiers ; ':.
SECTION I .Perte de la possession des choses que l’on possède par•.'.
soi-même.

S 264. — A. Perte de la possession des héritages ou biensfonds.


: -La possession,: nous l’avons vu, suppose nécessairement
la coexistence de deux-éléments : l’un matériel, c’est la possibilité
physique de disposer de la chose ; l’autre intelleç-

.—…271— V-.'- :~ .,-.. -,

tuel, c’est la volonté d’agir.en maître.Pour que la posses-"
sion soit perdue il suffira que l’un de ces éléments vienne
à manquer. Ceci nous amène à reconnaître que la possession
peut être perdue soit corpore soit animo.

. 1. Perte de la possession CORPORE.

§ 265. — La première application du principe c’est que
la destruction de la. chose entraine forcément la: perte de
la possession ; la possibilité de disposer fait alors complètement
défaut. Ainsi la submersion complète et définitive
d’un fonds, est une.càuse.de perte de la possession .et’des
avantages qui y sont, attachés. Si, par un hasard aussi
heureux qu’imprévu, la submersion venait .à cesser, ce serait
une possession nouvelle -qui commencerait, -l’ancienhe
serait pour toujours réduite au néant.

Mais il en serait autrement d’une inondation dont on
peut prévoir le terme, dût-elle durer plusd’un an,. car
alors, si la possibilité de disposer de la chose fait momentanément
défaut, au moins est-on certain qu’unjour l’obstacle
sera levé. Une impossibilité de jouir momentanée
n’est donc pas suffisante pour, faire perdre la possession^
Les textes du droit romain qu’on a voulu présenter comme
défavorables à cette opinion, lui prêtent au contraire l’appui
de. leur autorité. (L. 3, § 17 ; 1. 30, § 3, Dig., XLI, 2 ;
1,23, Dig:, vn, 4.) 

§266. — Quand un tiers s’empare démon héritage, je
cesse de pouvoir en disposer à mon gré, aussi la iiossession
est-elle perdue ; elle est perdue, disons-nous, sans distinguer,
si l’occupation de ce tiers a duré plus ou moins
d’une année. La disposition de l’art. 2243 n’est, en.: effet, .
qu’une fiction légale en vertu de laquefie si le possesseur
dépouillé vient à ressaisir la chose avant l’expiration de
l’année, 1T sera censé n’avoir jamais cessé delà posséder.

- — 272. —

Mais en fait il a perdu la possession, cela se démontre
aisément. Supposons que l’interruption ait duré un an,
la possession est perdue, tout le monde est d’accord sur ce
point. Mais à partir de quel moment ? Du jour- de l’usurpation
ou bien d’un an après ? Du jour de l’usurpation bien
évidemment : donc, comme il faut bien que la possession
soit perdue ou ne le soit pas, c’est bien évidemment, et
dans tous les cas, à dater de ce jour que le premier possesseur
aura cessé de posséder : seulement s’il -recouvre la
possession dans l’année, il sera, par la volonté souveraine
du législateur, réputé l’avoir toujours conservée.

S 267. — D n’est pas nécessaire que l’on ait connu l’usurpation.
H en était autrement en droit romain, du moins
lorsqu’il s’agissait d’un fonds dont la possession était rete•'.
nue anima tantum. Nous avons expliqué les raisons en
vertu desquelles on avait admis, par une fiction, que la
possession était conservée tant que l’occupation du tiers
restait ignorée du possesseur. En droit français cette règle
n’a pas survécu aux raisons d’utilité qui l’avaient fait établir.
Chez nous le ■ possesseur dépouillé a un an pour.se
pourvoir par la complainte dans laquelle on n’exige point
la possession actuelle. (Art. 23, G. pr.) 

2. Perte de la possession ANIMO.

§ 268. — H y a perte de possession, en second lieu, lorsque
le possesseur renonce àla possession. Et, remarquonsle
bien, il ne suffit pas qu’il cesse de vouloir, autrement
l’on perdrait la possession toutes les fois qu’on dort ; il
faut qu’il veuille ne plus posséder, en Un mot un animus
conirarius est nécessaire. Nous avons expliqué les effets
de cette renonciation en parlant de la possession discontinue.
(Voir § 235:) …. .

Nous avons expliqué, que cette-renonciation pouvait- ré-:
:.. … ., .. ■_■ . ;.,  ;.:: -, :.^ ;373 ;_ ; , … ., .. .. ;.. ; ■.'■_
sulter d’un long abandon dont la durée est laissée, à l’appréciation
souveraine du juge. Les anciens commentateurs
avaient arbitrairement fixé le délai à dix ans. ïïs avaient
cru trouver cette règle, comme .tant d’autres, dans ..un.:
texte de droit romain mal compris..Le jurisconsulte Gr-aius.
(1. 37, § 1, Dig., xLij 3) disait qu’on pouvait sans violence
acquérir la possession d’un, immeuble dont le possesseur,
était depuis .-."'■longtemps absent (longo lempore abfuerit)..
Rien de plus naturel, puisque cette absence prolongée devait
faire supposer la renonciation à la possession ! Mais le
motïongum tempusz, trompé les commentateurs ; comme
la prescription longi lemporis s’accomplissait par dix ans,
ils ont conclu de là que lé motïongum iempus voulait dire
dix ans ! .

- ;' En droit romaimlainort du possesseur faisait perdre la-:
possession ; ce'n’était pas une exception àla règle précédente,
en vertu de laquelle une cessation de volonté n’est:
pas suffisante. Mais sur la tête de qui la possession, chose: :
defaitj-se'serait-elle posée ? Elle était perdue parce qu’il
n’y avait pas de possesseur. Chez nous il en est autrement.
Le mort saisit le vif, c’est-à-dire que le de* cujus est censé
avoir, au moment de. son décès, fait tradition de toutes les
choses héréditaires à^son héritier, qui en est ainsi devenu
possesseur.

. § 269. — L’incapable: ne. saurait:perdre la. possession .
animo ; il y a plus, ses représentants ne le pourraient pas.
De là résulte une conséquence de la plus haute gravité.
Nous avons vu que l’intention de ne plus posséder pouvait
quelquefois résulter d’un long abandon de la chose. Mais si
le possesseur est un incapable, une commune par exemple,
on ne pourra faire résulter d’une négligence, si longue
qu’elle puisse être, l’intention de renoncer à la possession,
puisqu’en raison de son. incapacité cette renonciation lui

-' — 27:4 —, ;.-. .

est interdite et ne produirait aucun effet, fût-elle faite en
termes exiirès. .

. ; § 2.70. T—Une question bien moins délicate est celle, de
savoir si en formant une demande au pétitoire on est
censé renoncer àla possession. La négative me me paraît
pas douteuse : dece que-jenepuis plusagiraupossessoirej il

' ne s’ensuit pas que j’aie perdu la possession ; cela est tellement
vrai que la plupart des auteurs,et la jurisprudence
unanime, admettent le ; demandeur au pétitoire à agir par
la complainte pour faire, réprimer: un nouveau trouble
apporté à sa possession depuis l’introduction de l’instance. .
Cassation,: 6 août 1863 (S. V. 63, 1, 474). Je ne fais pas
un doute que le demandeur, pour compléter le temps de

-prescription qu’il invoque, ne puisse compter sa possession
même pendant l’année qui a précédé l’introduction de
l’instance ; par sa demande, il n’a pas reconnu que:la pos:

session. ; annale était aux mains de l’adversaire.. On a, pré-.,
sente comme ayant jugé cette question un arrêt de rejet
du^ jum’l852, (D. P., 53, 1,166, S. V. 52,1, 555.JRs’agis- '.
sait de savoir si, en agissant au pétitoire, l’on avait renoncé
à se prévaloir de la possession comme servant de
base à la.prescription.. Dans, l’espèce, de cet. arrêt, la .cornmune
demanderesse avait possédé, depuis . 1762 jusqu’en
1813 et même jusqu’à l’origine du: procès, en 1848. Quand
bien même il eût reconnu que la possession annale était
au défendeur, il serait encore resté à la commune, quelque .
chose comme 70 ans de possession…. Mais ce qu’il, faut

lir.e,-c’:est l’arrêt de la cour d’Aix, contre lequel on avait
formé pourvoi. Formez-vous les idées, les-plus: justes, les
plus nettes [sur la matière qui nous occupe, puis lisez
l’arrêt……. !

<•■ Attendu qu’il est.de doctrine et. de règle de droit que,
■'■*' sans une juste cause, la détention n’est.qu’une usurpa■V

tion. C-est ce.qu’enseigne Domat et, avec la loi romaine,

— 275 —

« il enseigne aussi que c’est en vue de la possession, si
elle a commencé par un mauvais titre (comme dans l’es’-
pècè) que. si la question de possession se trouvait dou« 
teuse, ne paraissant pas avoir assez de fondement
« pour maintenir l’un des possesseurs, le possessoire serait
jugé en faveur de celui qui aurait le titre le plus appa »
rent…. Il enseigne encore que… la troisième cause de la
« détention est l’usurpation par voie illicite, et cette ma« 
nière de détention ne mérite pas le nom de possession.
 » Ainsi, ajoute-t-il, c’est par la cause de la détention qu’il
« faut juger si une détention est une possession ou une
usurpation. Il enseigne encore que la vraie possession est
celle du maître : proprietas a possessione sepo/rari non
■« polesi, etc. (Dig., de Acq. vel amiti.J, toutes maximes
- qui i^epoussent les exceptions et la possession des in-'
s timés. ».

Arrêtonsmous ici ! Proprietasa possessions separari non
polest !! ! et il y a au Digeste un texte conçu en ces
termes là !! Le rédacteur de l’arrêt précise encore, c’est au
titre de Acq. et amiti. Ainsi la possession ne se sépare pas
de la propriété ! Le propriétaire seul peut vraiment posséder !!
Etiious qui avions cru jusqu’à présent que la possession
n’avait rien de commun avec la propriété ! Nilcommune
hdbei proprietas cum possessione. Proprietas et
possessio misceri non debent, separata esse débet possessio a
proprietate. (L. 12: 1. 52, Dig., XLI, 2 ; I. 1, § 2, Dig., xun,
17.) Inutile d’ajouter que les bribes empruntées à Domat
par le savomi rédacteur de l’arrêt, et qu’il a accommodées
à son style, ne rendent en aucune façon la pensée de cet
auteur, par qui la matière de la possession n’a pas été, du
reste, fort heureusement traitée. (Opinion de M. de Savigny.) 
Tout commentaire est inutile !!

§ 271. —B. Pertede la possession des servitudes. — Une
idée générale, d’où découleront toutes les conséquences

— 276 —

que nous allons exposer, se présente tout d’abord à l’esprit
: La possession des servitudes ne peut se conserver
pendant plus d’un an sans qu’on les exerce. Cela ne tient
pas, comme on l’a dit, à ce que les servitudes se perdent"
par le non-usage. Non, cela résulte d’une autre circonstance.
Dès que, pendant un an, vous n’aurez fait aucun
acte de servitude, le possesseur du fonds servant aura,
pendant un an, possédé son héritage libre de toute charge :
donc vous ne pourrez agir contre lui en complainte, donc
vous aA*ez perdu la possession. Vous ne pouvez agir contre
..lui en complainte, cela est facile à-démontrer. Lorsqu’une
personne a la complainte contre une autre, il en résulte
nécessairement que cette autre ne l’a pas contre la première.
Or le possesseur du fonds servant aurait certainement
contre vous la complainte si, après un intervalle de
plus d’une année, vous tentiez d’exercer de nouveau la
servitude. Ne pourrait-il pas dire en effet : Je suis possesseur
annal ; pendant "un an j’ai possédé mon héritage sans
qu’aucune possession soit venue entamer la mienne, c’est
donc le droit de propriété plein et entier que j’ai possédé,
et non un droit démembré par l’exercice d’une servitude.
Je demande à être maintenu dans ma possession, telle
que je l’ai exercée pendant un an.: or, pendant cette année,
j’ai joui d.e mon héritage exclusivement, sans que qui que
ce soit se présentât pour y exercer une servitude quelconque.
Evidemment il obtiendrait gain de cause : donc au
bout d’un an là possession de la servitude est perdue.
Pourquoi le résultat anorrnal ? C’est qu’en cette matière lapossession
du fonds servant interpelle, interrompt tous les
jours la possession- du fonds dominant, en telle sorte qu’elle
-serait perdue immédiatement après chaque acte de jouissance,
n’était le principe protecteur de l’art. 2243, en vertu
duquel la possession ressaisie dans l’année n’est pas réputée
interrompue.

. -— 277 —

Les servitudes continues doivent être soigneusement
distinguées de celles qui sont discontinues.

1. De la perte de la.possession des servitudes continues,

§ 272. •— Nous allons suivre pas à pas M. Belime, dont
le travail sur cette matière est excellent ; nous nous écarterons
pourtant quelquefois des solutions qu’il donne.

Les servitudes continues n’ont pas besoin du fait actuel
de l’homme pour s’exercer : telles sont les servitudes de
vue. Dès que la fenêtre est percée, on jouit de la servitude ;
la possession en est acquise : qu’elle dure un an, et l’action
possessoire pourra être intentée.

Les auteurs qui ont traité cette question sont tous partis
d’un faux point de vue. Pour déterminer comment se perd
la possession des servitudes continues, ils ont emprunté
aux art. 706, 707, etc., du Code civil, les règles relatives à
l’extinction de ces droits par le non-usage. M. Belime luimême
a suivi cette voie : pourtant autre chose est la possession
d’une servitude (possession utile pour intenter les
actions possessoires, bien entendu) , autre chose est l’usage
ou le non-usage..Nous démontrerons en effet tout-à-1'heure
qu’une servitude peut très-bien ne pas s’éteindre par le
non-usage, bien que le possesseur n’en ait eu, à aucune
époque, une possession suffisante pour intenter les actions
possessoires.

Aussi les auteurs exigent-ils un acte contraire à la servitude
pour que la possession en soit perdue : ils se demandent
de qui cet acte contraire doit émaner ; si la
démolition de la maison où les fenêtres étaient percées
fait au bout d’un an perdre le droit aux actions possessoires.
Toutes ces questions,- selon moi,-sont oiseuses ; et, si l’on
eût bien établi le principe, les solutions n’auraient pu
donner lieu à l’ombre d’une controverse.

— 278
§ 278. — En matière de servitudes continues, comme en
toute autre, la possession est acquise dès que la possibilité
d’user de la servitude existe (nous supposons Vanimus
domini). Que cette possibilité dure un an, et le droit aux
actions possessoires est né. A l’inverse, dès que la possibilité
d’user de la servitude cesse, la possession est perdue ;
que cette impossibilité dure un an et le droit aux actions
possessoires s’éteint à son tour, parce que le maître du fonds
servant est, dès lors, devenu possesseur annal d’un fonds’
libre.

.. Voilà quels sont, selon moi, les vrais principes de la matière ;
ils-ont-au moins l’avantage d’être simples et clairs.

§ 274. — Quantité de conséquences eu découlenttoutnaturellement.
Il y a possibilité d’user tant que subsiste l’ouvrage
qui constitue la servitude continue. L’impossibilité
commence, dès que cet ouvrage ne peut plus être utilisé ;
qu’il soif démoli où qu’il se trouve dans un si mauvais
état que la servitude ne puisse plus s’exercer, peu importe.
La cause de cet état importe également fort peu ; qu’il soit
l’oeuvre de qui l’on voudra, il n’en est pas moins vrai que
l’élément de la possession, le corpus, vient à faire défaut,
et que dès lors elle est perdue. Toutefois, si le possesseur
du fonds servant allait obstruer clandestinement mon
aqueduc, je n’aurais pas, au bout d’un an, perdu la ressource
des actions possessoires ; car la possession annale
d’un héritage libre, possession qu’a pu acquérir le maître
du fonds: servant, est clandestine : or la possession clandestine
ne' peut ni engendrer les interdits, ni faire perdre
là possession à celui au préjudice duquel elle s’exerce.

§ 275. — J’ai dit que l’impossibilité d’user de la servitude
devait’ porter sur l’ouvrage même qui la constitué ;
peu importerait qu’eu égard à la sécheresse je ne pusse
plus faire- couler d’eau dans mon aqueduc. Et pourquoi ?
C’est que dans l’esprit de nos lois la servitude de conduite

. -:— 270 —

d’eau ne consiste pas à faire couler l’eau, .mais’bien à avoir
un aqueduc, comme la servitude de vue ne consiste pas à
regarder, mais à avoir .une fenêtre. Autrement-ces servitudes
ne mériteraient pas le nom de continues, puisque
l’èau ne coule pas sans cesse dans les aqueducs, et qu’il est ;
impossible de regarder: toujours par. la fenêtre.
. Aussi déeiderai-je sans aucune hésitation que le maître
d’une servitude de vue dont la maison est démplie s’expose :
à voir la complainte du possesseur du fonds servant réûs:

sir contre lui, ; s’il ne rebâtit passa maison avant l’expira-,
tion de l’année.

§ 276. —Rien n’est plus instructif que l’embarras des

: auteurs qui, comme M.: Belime, 7 se posent la question suivante
: Vous avez consenti à me laisser ouvrir des jours
sur votre terrain ; je reste plus d’une année sans les .ouvrir.
Pourrez-vous vous prévaloir de" mon inaction" pour:
me citer au possessoire lorsque je voudrai plus tard: prendre
les vues en exécution. de mon titre ? Lé savant professeur
de la Facilité de Dijon, qui enseigne la négative, va
jusqu’à.dire : « On se prévaudrait inutilement, de ce' qu’il
n’y a jamais, eu prise de possession.de la servitude pour.
soutenir que la. possession n’en a pas été perdue. » 11 est
certain au contraire, que cette .objection est irréfutable :"
Nemo, poiest. amittere quod non habet. Voilà une proposition
qui a l’évidence d’un axiome. Selon M. Belime, le
maître de la servitude sera condamné au.possessoire. ,

Mais il faut distinguer,: Si le maître du fonds dominant,
voulant user de la servitude continue ou discontinue qui
a été constituée, s’en voit empêcher par le maître du fonds
servant, il ne pourra intenter contre lui l’action possessoire,
car-il n’a jamais eu aucune possession de la servitude..
Le corpus, l’élément matériel de la possession, fera
ici coiiiplêtement défaut. La possibilité de passer, si nous
supppspns .une. servitude, de, passage,, n’existe point. Là

— 280 —

possibilité de voir existe encore moins dans la servitude
de vue, alors que le bâtiment où seront percées les fenêtres
n’est pas encore entièrement construit. Ainsi le titulaire de
la servitude ne pourra agir qu’au pétitoire.

Mais le maître du fonds servant, lui, pourrait-il se dire
troublé par le passage effectué sur son terrain, ou par la
construction de l’édifice dont les fenêtres ont vue sur son
fonds ? La réponse sera affirmative ou négative selon qu’il
se sera écoulé plus ou moins d’un an depuis l’acte de constitution
de la servitude. En effet, si par cet acte le cessionnaire
n’a acquis aucune possession, il n’en est pas moins
vrai que le cédant, lui, a renoncé à la possession de son
fonds en tant que cette possession faisait obstacle à l’exercice
de la servitude. Expliquons bien ceci : propriétaire,
ma possession s’applique au droit de propriété et à tous les
démembrements dont il est susceptible. Dès que je constitue
une servitude sur mon fonds, je démembre par là
même mon droit de propriété, et je renonce par suite à la
possession de la partie de mon droit que j’abandonne.
Ainsi, je vous vends la servitude de passage sur mon fonds
par tel endroit ; dès cet instant j’ai renoncé à la possession
exclusive de l’endroit par où elle doit s’exercer.

Mais remarquons-le bien, il faut un acte de volonté
pour diviser ainsi par l’idée l’exercice du droit de propriété
et pour renoncer à l’une de ses parties en conservant
l’autre. Tant qu’une possession contraire matériellement
exercée ne viendra pas faire obstacle à la mienne,'celle-ci
s’étendra forcément à toutes les parties du droit de propriété,
à moins d’une intention contraire constamment
exprimée.

Cette intention contraire elle a été, dans l’espèce, exprimée
une fois, le jour de la constitution de la servitude,
mais depuis, le maître du fonds servant ayant continué de
jouir comme auparavant, sa possession s’étend forcément

— 281 —

au droit de propriété tout entier. Toute possession est, en
effet, et de plein droit, présumée exclusive, tant qu’une
autre possession n’est pas venue la restreindre et la limiter.
Mais il n’en est pas moins vrai que, relativement à l’obstacle
qu’il pouvait apporter à l’exercice de la servitude,
la possession du maître du fonds servant a été interrompue
par l’acte de concession, et il faudra qu’il s’écoule une
année depuis cet acte pour qu’elle puisse de nouveau donner
naissance à l’action possessoire.

Dès lors le maître du fonds dominant actionné en complainte
par celui dufqnds servant répondra: La complainte
n’appartient qu’au possesseur annal dont la possession n’a
pas été interrompue. Vous avez renoncé à la vôtre, cet acte
le prouve, et depuis cet acte vous n’avez pu acquérir de
nouveau la qualité de possesseur amial puisqu’il ne s’est
pas encore écoulé un an.

On comprend qu’il ne pourrait plus tenir ce langage si
l’acte qui a constitué la servitude remontait à plus d’une
année.. Pour combattre ce système on objectera peut-être
que la possession du maître du fonds servant serait, depuis
l’acte, équivoque ou précaire à l’égard du propriétaire de l’héritage
dominant. U n’en est rien, puisqu’il continue à jouir
comme par le passé, et que pour posséder à titre précaire il
faut nécessairement avoir fait acquérir la possession à une
autre personne. Or ici l’adversaire ne possède point ; un
contrat, par lui-même, ne peut faire obtenir la possession
qu’autant qu’il contiendrait une clause de constitut possessoire.
D’un autre côté, dans notre espèce, comme rien n’est
changé dans la manière de jouir du maître du fonds servant,
sa possession ne saurait être taxée d’équivoque.

M. Belime donne aussi cette solution, mais il la fonde
sur un motif qui ne me paraît pas- exact. Au bout de
trente ans, dit M. Belime, la servitude sera éteinte par non
usage, ce qui montre que l’adversaire possède la liberté de
36
—^282 — ;

.son fonds et qu’au bout d’un an il aura pour lui la possession
annale avec le droit de m’attaquer eh complainte si je
veux entrer en jouissance. Oui, la servitude serait éteinte
par non usage • un texte de droit romain le décide du reste

-expressément pour ce cas. (L. 19, § LDig., vin, 6.) Oui,
l’adversaire possède la liberté de son fonds, mais ce n’est
pas là une conséquence de ce que le non-usage éteindrait
la servitude. L’extinction par non-usagé ne nous semble
pas une prescription acquisitivê pour le fonds servant, autrement
on ne verrait pas pourquoi elle ne s’accomplirait

jpas.par dix. ou vingt ans avec juste titre et bonne foi. ; v. \

2. De la perte de la possession des servitudes discontinues.

■§,277. —-.Nous:avons annoncé que.nous :indiquerions
■ici comment s’acquiert la possession de ces servitudes.
Des distinctions nombreuses sont nécessaires : il faut. aussi
faire remarquer que c’est une théorie toute nouvelle que
hpus. allonsexposer.

Et d’abord, si le fonds servant porte le signe : indiscutable
delà servitude, si, par exemple, il existe un chemin
partant du fonds dominant et.traversant:ie.fonds..servant ;
s’il est certain que ce chemin a été'créé pour l’avantage
du fonds- dominant, eh bien ! tant que ce chemin subsistera,
la possession de la servitude de passage ne se perdra
.que. par-les mêmes moyens que se perdrait la possession
d’un héritage ; sans doute s’il se passé un temps fort long
sans, que la servitude soit exercée, la possession en sera
perdue, parce que le possesseur sera censé y avoir renoncé ;
"mais le seul défaut de jouissance dans l’année n’amènera
pas, au bout d’un an, la perte de la possession. Et pourquôi ?
C’est qu’ici leur possesseur du fonds servant n’aura
pas acquis la possession annale d’un héritage libre : en
effet, il faudrait pour cela qu’il eût Vanimus domini, et cet

■■'.-.. ;.. ", ; '—.283 — : -■ ._.■■_  ;
animùs consiste ici dans.la volonté de posséder, un fonds
affranchi de toute charge. Or comment pourra-t-ir soutenir
qu’il a cette volonté, lui qui laisse subsister sur son héritage
un chemin, évidemment pratiqué dans l’intérêt "du
foiïds.dominant, et par lequel lé maître de cet héritage
pourrait, s’il le voulait, passer à chaque instant. Cette remarque
importante une fois faite, examinons, en dehors
de cette hypothèse spéciale, .comment s’acquiert et se perd
la possession des servitudes discontinues.'

■„■ § 278. — Supposons tout. d’abord qu’il s’agisse d’une
servitude qui, par sa nature, peut: s’exercer plusieurs ; fois
l’an : par exemple un droit de passage pour/, la desserte
d’une habitation. Dès que l’on a passé une seule fois, la
possession est acquise. Mais, prenons-y bien garde, s’il
s’écoule une année ayant^que l’on ne repasse, cette 'po_s-_.
session est perdue. Le maître du- fonds -'servant recommence
à posséder son héritage comme libre, dès que le
titulaire dé laservitude ayant, parla nature même de cette
servitude, la faculté de l’exercer, s’abstient de le faire.
Et comme il s’agit ici d’une servitude qui peut s’exercer
à tout Instant, comme immédiatement après avoir passé,
on avait la faculté de repasser encore ; la possession utile
pour le maître du fonds servant commence à partir- du moment
même où le passage a été effectué. E faut donc, pour
que la possession de la servitude ne se perde pas, il faut,
- pour qu’elle devienne annale,- que dans l’année on ait repassé
une seconde, une troisième fois, de manière qu’il ne
se soit pas écoulé un an entre chaque fait de passage:
ainsi si je passe lé 1er janvier, puis le 1er juillet .1869, je
ne serai pas encore possesseur annal ; niais si je passe de
nouveau le 1er janvier 1870, alors je suis possesseur annal,
car, d’un côté, entre mes divers actes de possession, il. ne
s’est f>as écoulé un an, ,et, d’un autre, côté, le premier remonte
à plus d’une^ année.

— 284 —

§ 279. — Supposons maintenant qu’il s’agisse d’une
servitude qui ne peut, d’après sa nature, être exercée
qu’une fois l’an (par exemple le droit de passage pour l’enlèvement
de la récolte d’un champ). Dès que la servitude
est exercée, la possession est acquise ; mais cette possession
ne se perdra pas aussitôt après chaque acte de passage,
comme dans l’hypothèse ci-dessus. La raison de cette différence
est bien simple. Ce qui fait que la possession des
servitudes discontinues ne survit pas à leur exercice, et
.'qu’au bout d’un an l’action possessoire est perdue, c’est
que la possession utile du maître du fonds servant vient
sans cesse l’interpeller et lui faire obstacle. Mais ici, à partir
de quel moment la possession utile a-t-elle pu commencer
pour le maître du fonds servant ? A partir de quel jour
a-t-il réellement possédé son héritage comme libre ? Certes,
il ne peut soutenir qu’il avait l’intention de posséder
son héritage comme libre, l’intention de s’opposer à
tout acte de servitude à une époque où, par sa nature
même, la servitude ne pouvait s’exercer ! On ne peut pas
-avoir l’intention de s’opposer à un acte qui, par la nature
même des choses, ne peut pas être accompli. Je ne puis
pas avoir l’intention d’empêcher mon voisin de passer
pour emporter la récolte de son héritage, alors qu’il n’y a
lias de récolte, ou que le jour de la moisson n’est pas
venu… Cette intention de s’opposer à tout acte de passage,
on peut bien la supposer chez le maître du fonds servant,
quand le passage.peut s’exercer tous les jours, et que,
pendant un an, le possesseur du fonds servant n’a pas usé
de cette faculté. Mais dans notre hypothèse, cette intention
de posséder son héritage comme libre ne peut exister chez
le possesseur du fonds servant qu’à dater du jour où il a
été exposé à voir s’effectuer sur son héritage l’exercice
d’une servitude. C’est donc à partir de ce jour-là seulement.
que la possession sera perdue pour le maître de la servi-

— 285 —■

tude : qu’un an s’écoule à partir de ce jour, et l’action possessoire
lui sera refusée ; elle sera au contraire devenue
la prérogative du maître du fonds servant.

§ 280. —Dès lors les mêmes principes vont devenir la
source, de solutions tout à fait analogues, si nous supposons
qu’il s’agisse d’une servitude qui ne peut être exercée
qu’à un intervalle de plusieurs années (droit de passage
pour l’exploitation des coupes d’un bois, par exemple). La
possession de la servitude sera conservée jusqu’au jour où
les besoins de l’exploitation d’une nouvelle coupe amèneront
l’exercice du droit de passage. Si l’on enlève la coupe"
par un autre chemin, la possession sera perdue.

§ 281. — Si la servitude n’avait pas de ternie fixe d’exercice,
la solution serait la même. M. Belime cite une espèce
qu’il a, vu se présenter. Le propriétaire d’un moulin avait
le droit de passer sur un pré pour y amener des matériaux
toutes les fois qu’il y avait nécessité de réparer son écluse ;
la possession serait conservée jusqu’au jour où la réparation
de l’écluse deviendrait nécessaire ; sile maître du moulin
la laissait se dégrader sans vouloir la reconstruire, ou
s’il amenait les matériaux par un autre chemin, la possession
serait perdue pour lui, et dès qu’une année se serait
écoulée il se verrait même privé du bénéfice des actions
possessoires.

§282. — Que si par un événement de force majeure,
comme une inondation, l’exercice de la servitude se trouvait
suspendu, il est clair, d’après les principes que nous
avons posés, que la possession ne serait pas perdue. Alors,
en effet, la, possession du maître du fonds servant ne viendrait
plus interrompre et combattre celle du titulaire de la
servitude, puisque lui-même se trouverait privé de la jouissance
de son terrain, sur lequel sa possession serait..également
suspendue.

§ 283. — On sait que pour que la possession d’une sèr-

— 286 —

vitude discontinue soit conservée, il suffit qu’elle ait été
exercée par le premier venu, du moment qu’il a agi fundi
nomine (sufflcit enira fundi nomine iium esse. L. 6 pr..
Dig., vin, 6). Ainsi, un copropriétaire par indivis conservet-il
la possession de la servitude à ses copropriétaires, '
quand bien même il l’aurait seul exercée.

§ 284. — M. Belime se demande quel peut-être l’effet du
partage du fonds servant sur la conservation ou la perte
de la servitude due au fonds -dominant ; il emprunte la
plupart de ses solutions à Celse. (L. 6, § 1, Dig., vin, 6.) 
Mais nous ne pouvons les adopter en aucune façon. La
question n’est délicate que dans le cas où on a sur le fonds
servant un droit de passage qui peut s’exercer indistinctement
sur toutes les parties de l’héritage, à la commodité
■ du propriétaire du fonds dominant. Selon nous, elle ne
présente pas un grand intérêt, parce que, nous le croyons,
le maître du fonds servant aurait toujours le droit de faire
fixer par justice un chemin spécial pour le passage ; la convention
qui permettrait de le pratiquer par où l’on voudrait
aurait quelque chose de contraire à l’ordre public en
empêchant de mettre en culture le fonds servant. Mais admettons
qu’elle soit valable, qu’importe que l’héritage servant
soit ou non partagé ? Pour nous la solution sera toujours
la même. Du moment que le.maître du fonds qui doit
la servitude aura, par un acte matériel accompli sur son
héritage, manifesté l’intention de soustraire une partie de
ce fonds à l’exercice de la servitude, il en aura fait perdre
la possession à son adversaire qui, au bout d’un an, n’aura
plus même la ressource de la complainte : car, aux termes
de l’art. 708, C. civ., le mode de la servitude peut se
prescrire ; s’il peut être prescrit, c’est qu’il peut être possédé.
Dès lors il est inutile de faire aucune- distinction ;
car, d’un autre côté, l’héritage étant partagé, je ne passe
que sur l’un.des lots ; je n’aurai pas pour cela perdu la
■■'-. — 287 —:
possession dû droit de passer sur l’autre, tant que le propriétaire
de cette dernière parcelle n’aura pas manifesté
l’intention de s’y opposer ; en élevant une "clôture, par'
exemple. En effet," le partage accompli ne peut avoir pour'
effet de-morceler ma servitude à mon préjudice ;"'".'c’est un
acte passé en dehors de moi, et, d’un autre côté, la possession
du lot sur. lequel je n’ai pas passé serait équivoque à
mon égard en tant que possession d’un héritage libre. - ■

Ainsi, tant qu’on ne m’aura pas fait connaître l’intention
de m’empéchér de passer"sûr une parcelle, je conserverai
la possession de mon droit de passer par où je voudrai,
dumoment que j’aurai passé par quelque endroit.
,r§ 285.:— J’ai indiqué tout-à-l’heure qu’il n’y avait rieir
de commun entre l’extinction des servitudes par le
non-usage et là perte.de leur possession. Cela esttelle'meht ;yfai
qu’il est très-possiblè de conserver"ùneservitudeï
d’en jouir souvent, et d’empêcher qu’elle ne soit perdue
par le non-usage, quoiqu’â aucune époque oïl n’en ait eu la
possession utile: pour intenter les actions possessoires.
Supposons une servitude de passage, qui peut s’exercer
.tous les. jours. ; Elle. est. constituée en 1840. Je: passe.le
lçr janvier 1841, puis en 1842, mais le 3 janvier ; c’est-àdire
plus d’un an après, puis encore en 1843, mais le5 janvier,
et ainsi de suite jusqu’en 1870, en espaçant toujours
mes actes de passage de telle sorte qu’entre chacun d’eux
il s’écoule plus d’une année. Il est clair que je n’en ai jamais
eu la possession annale, puisqu’à aucune époque je
n’aurais pu dire, j’ai passé deux fois depuis une année.
Cependant il est incontestable qu’une servitude dont j’ai
joui trente fois, dont j’ai usé tous les ans, ne peut se trouver
éteinte par le non-usage.

§ 286. — Nous voilà tout naturellement amenés à relever
chez M, Belime une opinion qui ne nous paraît pas
fondée. ~. … : -

- - — 288 —, '

Selon le savant auteur la servitude serait éteinte par
non-usage pendant trente ans, bien qu’on en eût usé une
fois, si cette fois-là on avait été condamné au possessoire
sur la complainte du propriétaire du fonds servant : « On
ne pourrait, dit-il, se prévaloir d’un acte qui aurait été
jugé illégal pour prétendre qu’on a conservé la servi« 
tude. » Et pourquoi donc ? M. Belime a été entraîné ici
par ses idées sur la possession délictueuse et son inefficacité.
Même en les admettant, une possession illégale n’est
pas délictueuse. Mais il faut aller plus loin. Comment ! vous
déclarez illégal .un acte de passage quand je prouve que
j’avais le droit de passer ? Vous m’avez concédé cette servitude,
je l’ai exercée, et c’est là mi acte illégal ? Sans doute
j 'ai été imprudent, j 'aurais dû m’assurer de vos dispositions ;
mais j’en ai été puni, j’ai été condamné à vous pa3rer des
dommages-intérêts, niais encore une fois, autre chose est
user, autre chose est posséder. Et puis, pourvu que j’aie
joui, du moment que je n’ai commis aucun délit, qu’importe ?
Une condamnation au possessoire prouvera bien
que je n’étais pas en possession, mais autre chose est user
d’une servitude, autre chose est la posséder.

M. Belime ajoute : J’en dirais autant, si lors de cet acte depassage
unique, le propriétaire assujetti s’y était opposé
en faisant à son adversaire une défense de recommencer, à
laquelle celui-ci aura paru acquiescer par son inaction
postérieure.

Tout cela est, à mon sens, ajouter à la rigueur de la
loi, et dans un cas où elle édicté une déchéance ; le législateur
n’a pas été si sévère ; pour que la servitude soit perdue,
il faut qu’on ait cessé de jouir depuis trente ans ; du moment
qu’on a joui, ne fût-ce qu’une fois, eût-on été condamné
au possessoire, l’adversaire vous eût-il défendu de
recommencer, qu’importe, vous avez joui et cela suffit.
SECTION IIPerte de. la possession quand on l’exerce par
l’intermédiaire d’un tiers.

§ 287. ;— A. Le représentant dbandomie purement et
simplément.lachose.. ;*.

Dans ce cas il n’y a point de difficulté. La possibilité
physique d’agir sur la chose existe ici chez le représentant,
- et par suite aussi chez le: représenté, puisque par l’intermédiaire
du détenteur, il peut .agir sur la chose. Mais
Vanimus h'sxiste: que chez le représenté, donc l’abandon ;
fait par lé représentant ne "peut avoir pour effet de faire
perdrela possession au principal,puisque, d’un côté son
intention, n’est pas modifiée, et que, de l’autre, le départ.
du représentant, en laissant la chose à l’abandon, là
laisse par là même àla disposition du représenté, qui
conserve ; dès.lors, comme,auparavant, là possibilité
d’agir sur elle.

' § 288. —5. Le représentant veut acquérir pour luimême
la possession juridique. '

Un principe consacré par l’art. 2236 s’oppose à ce résultat-:
le détenteur.précaire n’est pas possesseur juridique•
il ne peut le' devenu.', parce qu’en vertu de l’art. 2231,
quand on à commencé à détenir pour autrui on est toujours
censé détenir au même titre ; lés. héritiers et successeurs
universels des détenteurs précaires ne sont pas plus
que leurs auteurs des possesseurs juridiques ; ils ne le deviendront
jamais, fût-ce. par mille ans, nimille, annis:
quidem. , - ',

'Cependant le détenteur prêGairea un moyen de devenir

— 290—

- possesseur, c’est d’intervertir son titre en remplissant les
.conditions exigées par l’art. 2238.

L’interversion peut résulter soit de la contradiction opposée
au droit du propriétaire, soit d’une cause venant
d’un tiers.

Voyons en premier lieu ce que c’est que la contradiction.


§ 289. — Et d’abord, il est clair que si le détenteur précaire
signifie au propriétaire qu’il entend posséder désormais
en son propre nom, il y a là une contradiction flagrante.
Elle ne le serait pas moins si le fermier, par exemple,
avait refusé de payer ses fermages en se prétendant propriétaire ;
si, après l’expiration du bail, il s’était maintenu
en jouissance par la force ; enfin il y a contradiction toutes
les fois que le détenteur annonce, ses prétentions par
un acte dont le propriétaire est directement touché. Ainsi
il a été jugé que l’abus du droit d’usage, par une commune
usagère, ne pouvait être l’équivalent d’une contradiction
opposée au droit du propriétaire. (Cassât., 28 déc.
1857, S. V. 1858,1,741 et les arrêts cités en note.) La jurisprudence
de la Cour de cassation, désormais fixée sur ce
point, est tout à fait conforme.au principe que nous avons
adopté, puisqu’elle décide aussi que, si dans les faits de
possession on pouvait voir l’intention de posséder animo
domini se révélant d’une manière éclatante et de façon
à interpeller le propriétaire, à le mettre en demeure de
faire valoir ses droits, ces faits constitueraient une véritable"
interversion du titre par la contradiction opposée au droit
du propriétaire. (Cassât., 15 juin 1858, S. V. 58, 1, 744 et
la note.) 

§ 290. — Le détenteur précaire peut encore intervertir
sa possession au moyen d’une cause venant d’un tiers
(art. 2238).

Que faut-il entendre par là ? Evidemment un acte trans-

— 291 —

latif de propriété consenti par un tiers au profit du détenteur
précaire. Mais faut-il que ce détenteur soit de bonne
foi ? M. Belime le pense. Faut-il, comme M. Vazeille semble
l’enseigner, que le titre d’acquisition soit notifié au représenté
 ? Faut-il au contraire dire avec Troplong et Marcadé,
que la bonne foi, pas plus que la signification du titre, ne
sont exigées ici ; qu’il suffit qu’il y ait un titre et que, depuis,
le détenteur précaire ait joui unimo domini d’une
manière publique et non équivoque, de façon à ne laisser
aux tiers aucun doute sur son intention de posséder à titre
. de maître. C’est cette dernière opinion qu’il faut suivre.
Dès que le détenteur précaire a obtenu d’un tiers un acte
translatif de propriété, la cause de sa possession se trouve
intervertie et il possède animo domini ; mais remarquonsle
bien, une possession équivoque ou clandestine, si elle est
inefficace pour celui qui l’exerce, ne peut non plus nuire à
celui contre lequel elle est exercée ; tant que la possession de
l’usurpateur, reste clandestine ou équivoque, le précédent
possesseur n’est pas dépouillé, au point de vue légal, de la
possession et de ses attributs.

Ainsi il faudra que le fermier, par exemple, cesse de
payer ses fermages ; mais cela ne suffirait pas : il faut en
outre que sa manière d’agir change, qu’il fasse des actes
publics qu’il ne pourrait accomplir que s’il était propriétaire.
Remarquez-le bien, nous n’exigeons pas, comme
dans le cas de contradiction, que le propriétaire en. ait été
touché, autrement nous réduirions à une seule les deux
causes d’interversion permises par l’art. 2238, non, il a pu
les ignorer ; il suffit que le détenteur précaire ne se soit pas
caché pour les accomplir.

Toutefois, on ne devra pas regarder comme une cause
venant d’un. tiers l’acte qui ne serait que le résultat d’un
concert frauduleux entre le détenteur précaire et celui de
qui il prétend tenir la chose. Qu’ils aient été tous les deux

■^292 r=- "

de mauvaise foi, peu miporte ; mais ce qui- importe beaucoup,
c’est qu’ils ne se soient pas entendus pour dépouiller le
: propriétaire par un acte qui n’aurait rien de,sérieux, même
à leurs propres yeux. Il faut, en effet, saisir ici l’esprit.de laloi
plutôt que de s’attacher strictement à la, lettre. Or il est
bien certain que le détenteur précaire qui aurait organisé
de cp.ncertavéc un homme de paille la comédie dont nous
. iiarlons, aurait lui-même, et lui seul, changé la cause'de
sa possession, ce que l’art..2240 lui interdit absolumentde
faire.

Le'c’oncert frauduleux serait aisément supposé, si, les
deux parties étant du. reste de mauvaise f0i ; l’acte .d’aliénation
avait consisté dans upe donation ou dans, une
vente -dont le pris. ;-n’aurait jamais été payé ;. . ■ " i. -
: Tel est, à. mon : sens,. le système- mixte qu’il faut
adopter.: ,-..-'-".-"."••"

. ::§: 291. -t*- ; Il nous reste à examiner quelques, hypothèses:
spéciales.: . - ;; :

- Lôrsqu’après l’extinction de. l’usufruit, les héritiers de.
l’usufruitier restent’ en jouissance, il est certain qu’ils ne
peuvent acquérir la- possession juridique, par, quelque
laps de temps que ce soit, àmoins qu’ils n’intervertissent
leur titre. L’art, 2237 donne en effet a l’usufruitier la qualification
de détenteur précaire, et l’art. 2237 décide, que
les héritiers de ces détenteurs ne peuvent prescrire, partant
qu’ils ne peuvent posséder ; animo domini.
" , § - 292": -t-' Quelques auteurs décident que le, créancier ;
- antiéhrésiste, demeuré en possession après le  ; paiement
de: la: dette ou le terme fixé pour la fin de J’antichrèse,
pourra posséder, parce que, disent-ils, ces circonstances -
équivalent à une interversion de son titre. (Troplong,
n°'480 ; Dalloz, Prescription:, n°. 409 et -440.> Mais..cette
opinion, réfutée par M ;". Belime, n° 122,.lie me paraît.pas,
exacte. H en est: dé l’ântichrésiste comme des héritiers de.
■ —ms — "■■.'•.
l’usufruitier. Sans, doute après le paiement ; de la, dette il
n’y a plus d’antichrèse,-mais après, la'.mort de l’usufruitier
il n’y a pas non plus d’usufruit ;, pourtant.les héritiers
ne peuvent prescrire. Le paiement de la dette, l’arrivée du
: terme constitùent-ils une contraction.aux .droits du propriétaire
ou une cause venant d’un tiers ? Non ; .évidemment
 ; or, l’art.. 2238 ;-ne permet au détenteur précaire
d’intervertir, son titre que par ces. deux moyens, or le.
créancier àhticln’êsiste est un détenteur précaire ; donc il
ne. peut prescrire par quelque temps ; que. ce soit,. et-la
possession juridique restera aux. mains du. débiteur ;

§-293. — Le tuteur, tant que dure la tutelle, n’est, ;
relativement aux immeubles: du pupille, qu’un détenteur:
précaire. Pourtant, d’après ; certains, auteurs ( Troplong,
Prescription, iï'487 ; Demôlombe, t. Vin, n-:131) , ;la red- ;
" ditioh dû "compte "de" tutelle constituerait" à", soir, profit une
interversion de titre. M. Troplong(ns 489) va même plus
loin, et pôurlui.cette interversion-de titre.pourrait résulter
même de- la prescription de l’action, tutelce direcia.

Dans: ce dernier cas, la'possession utile,pour prescrire
commencerait du ;jour de la ;majorité du pupille. Rien ne
me paraît plus faux que ; cette . doctrine énergiquement
réfutée par Marcadé (art. ; 2236,. n° 2) et.,combattue par
deux arrêts. (Orléans, âldécembre 1852, S. V. 53, 2, 712 ;
Caen, 31 juillet 1858, S. V. 59, 2, 97). Dans le système de,
M. ;Troplong, il se produirait un assez singulier résultatLe
tuteur qui n’a rendu aucun compte prescrirait du jour
de. la majorité de son, pupille : ; celui, qui a. rendu compte,
seulement du jour où ce compte aurait été. rendu,,en sorte
que le ;premier serait traité plus favorablement que le second,
-Mais approfondissons, davantage là. question.,' • .--..-,

Pour y arriverai suffit de combiner les art. 2231 et 2238.. :
Quand on a. commencé à: posséderpour autrui on est ; toujours
censé posséder' au même : titre^s’ihn’y a preuve- du:.

— 294 —

-contraire, c’est-à-dire si l’on ne prouve l’interversion de
son titre, et cette interversion ne iieut résulter, d’après
l’art. 2238 que d’une contradiction 'ou d’une cause venant
:. d’un tiers. Cette cause venant d’un tiers, c’est, à n’en pas
douter, un acte translatif de propriété émané, soit du verus
dominus, soit même d’une autrepersonne. Le tuteur a commencé
à posséder pour son pupille, donc il faut qu’il prouve
qu’il a interverti son titre. Toute la question se réduit donc
à savoir si la reddition du compte de tutelle est mie contradiction
opposée aux droits du propriétaire, ou, un acte
translatif de propriété au profit du tuteur. Or, demandez
au bon sens si le compte de tutelle est une contradiction
opposée aux droits du propriétaire, et le bon sens vous répondra:
.- non. J^admets qu’en signant, la décharge le tutelle
ait reconnu que tous ses immeubles lui aientêtêremis.Ya-til
là dedans une réclamation de sa part relative aux immeubles
qui ont été omis ? Y a-t-il ; de la partdu tuteur un refus
défaire droit à cette réclamation ? Evidemment non, cela
est trop clair : là où il n’y a pas de réclamation expresse,' il
ne saurait y avoir, de contradiction’opposée' à cette réclamation^
D’un autre côté osera-t-on soutenu' que la décharge
est un acte: qui transfère au tuteur la propriété des objets
omis dans le compte ? Non, n’est-ce pas ! Dès lors le tuteur
n’ayant pas interverti la. cause de sa possession parles
moyens permis par la loi, est toujours censé posséder au
même titre, selon l’art. 2231, c’est-à-dire à titre précaire.
"■  ; -■' :

Les adversaires de ces idées, pour moi incontestables,
n’ont pas. réfléchi que pour échapper à la disposition de
l’art. 2231,11 ne suffisait pas de prouver qu’on ne possédait
plus .au-même titre, mais qu’il fallait encore démontrer
qu’on avait commencé une nouvelle possession, appuyée
sûrun titre nouveau. Autrement les héritiers de l’usufruitier
pourraient prescrire, ils n’auraient qu’à dire : nous ne pos- -.

— 295 —

sédons plus à titre d’usufruitiers, puisque l’usufruit est
étemt.

Et s’ils avaient obtenu du propriétaire une décharge constatant
même expressément que tous lés immeubles soumis
à l’usufruit lui ont été restitués, croiriez-vous qu’ils
pourraient acquérir par prescription la propriété de ceux
qui ont été omis ? Y aurait-il là contradiction ? Oui, sans
doute, si ces immeubles avaient été réclamés par le propriétaire
: mais on n’en peut concevoir aucune dans le cas
qui nous occupe, celui où ces immeubles n’ont même pas
été réclamés. Soutiendrait-on que cette décharge est lui
titre de propriété pour les héritiers de l’usufruitier, relativement
aux biens qui n’ont pas été restitués ? R suffit de
poser toutes ces questions pour les résoudre.

N’est-il pas regrettable que M. Demolombe (t. VIII,
n° 131) , comme s’il-eût oublié et la réfutation péremptoire
de Marcadé, et les décisions de la jurisprudence qui avait
consacré ses idées, ait pris l’opinion de M. Troplong comme
une chose qui allait de soi, sans l’étayer d’aucun argument,
quand cette doctrine ne tend à rien moins qu’à
effacer de nos Codes les art. 2231 et 2238.

§ 294.— G. Le détenteur précaire veut faire acquérir la
possession à un tiers.

« Ceux à qui les fermiers, dépositaires et autres déten« 
teurs précaires ont transmis la chose par un titre trans« 
latif de propriété peuvent aussi la prescrire. » Tels sont
les termes de l’art. 2239. Tout ce qu’il faut en conclure, en
ce qui touche notre matière, c’est que si l’immeuble avait
été remis au tiers par un titre non translatif de propriété,
un bail, un dépôt, là possession ne serait pas perdue pour
le locateur ou dépositaire primitif. Que le fermier, sans
passer aucun acte, remette purement, et simplement la
chose à un tiers, il lui fera acquérir la possession et lui permettra
de prescrire la propriété par trente ans. Encore
-.'." —.296 — .-■'.'-
faut-il n’entendre qu’avec une certaine restriction les termes
trop généraux de l’art. 2239. La loi ne veut parler que
d’une -acquisition ;.à titre particulier. L’art. 2237, nous
apprend, en effet, "que la possession reste précaire chezles
héritiers des détenteurs. R n’entré pas directement dans le
sujet de nôtre étude de discerner les actes d’acquisition à
titre particulier dé ceux qui sont à titre universel. -

Toutefois il, me paraît juste de ranger parmi les successeurs
universels le légataire universel ou à titre universel,
l’institué contractuel, le,donataire de biens présents et à
venir, à moins qu’il:n’opte pour les biens présents à lamort
dû testateur, comme le lui permet l’art. . 1084. Au
contraire, les enfants du détenteur précaire, auxquels il aurait
consenti une démission de biens par acte entre-vifs .
(art. 1076 etsuiv.) , seraient des acquéreurs à titre particulier.
Il en serait autrement si le partage avait été fait par
acte "dé dernière volonté. -

§ 295. ; -— Supposons que le détenteur: précaire aliène
l’immeuble au profit d’un tiers, la possession sera acquise
à ce tiers et perdue pour le représenté. ïï importerait peu
dans ce cas que le fermier, par exemple, eût continué de
payer ses fermages, à moins que ce ne fût de connivence
avec l’acquéreur, auquel cas la possession de ce dernier
. serait clandestine, et partant inefficace à l’égard du bailleur.


Toutefois il faut faire encore ici une réserve. -Si la chose
était restée, aux rnains du. détenteur précaire par l’effet .
d’un constitut possessoire, dans ce cas il faudrait.encore
sous-distinguer. Si l’acquéreur était de" mauvaise foi, il y
aurait alors une présomption invincible qu’il n’a laissé
. l’immeuble aux mains du détenteur précaire que pour endormir
la vigilance dû propriétaire dans une trompeuse
sécurité, et sa possession serait clandestine ; par consé^
qûêht le représenté n’aurait pas perdu la possession.. Mais
, : '■■•*- 297— :
s’il avait été de bbmie foi, il n’y aurait aucune clandestinité,
bien que l’aliénation eût dû rester presque fatalement
ignorée du propriétaire, parce qu’il n’y a. de possession
clandestine qu’autant que celui qui l’exerce a "-l’intention.'
 ; de la cacher> Ici ; doivent trouver leur ;- application les principes
de la loi romaine : Clampossiderevidetur quifurtive
ingressus est possessionem….. nec quemquam clam■ possidere
incipere, quiscienie aui volente eo, ad quemea res.
pertinel, aulaliquaralionebonoe fidei'possessionemnanciscilur…..
clam nanciscilur possessionem^ qui futuram coniroversiam
mefuens, ignorante eo quem metuit, furlive in
possessionem ingrediiur.(L. 6, Dig., ixi, 2.) , Mais dans ce
.cas même la possession serait infestée d’un autre, vice qui,
la rendrait inefficace • c’est Véquivoque.

§ 2.96. — Que décider si l’imnieuble. ayant été partagé
èntrg les héritiers’ du détenteur-précaire,- l’un d’eux, vendait
sa part à l’autre ? Dans ce cas,.il nie semble, malgré
l’autorité de M. Belime, que si la vente était sérieuse, l’acheteur
pourrait obtenir la possession jmidique de la partie
ainsi acquise. J’en dirais, autant s’ils, échangeaient entre,
eux les lots qui leur, seraient advenus. Même solution dans
l’hypothèse où deux fermiers : du même bailleur feraient
entre eux échange des immeubles donnés à bail, et ce dans
l’intention de transférer, si faire se ; peut, la propriété : le
tout, bien entendu, à la condition qu’il n’y aurait pas entre ;
les parties une connivence qui, je l’avoue, pourrait facile-.
ment être présumée.' ,

Dans ce cas, en effet, raliénateur ne serait véritablement
qu’Un homme: de paille, un personnage apposé tout exprès,
et si l’on allait au fond des choses on reconnaîtrait
que dans ce cas le détenteur ..précaire change véritablement
à lui seul le titre de sa possession. Autrement, je ne -
vois pas de quelle façon on pom-raitj.sans étendre la loi
arbitrairement, faire tomber ces acquisitions sous le coup
' 38.
— 298 — '

-de l’art. 2240, mais on pourrait considérer la possession
comme équivoque.

§ 297. — D. Le détenteur précaire est expulsé par un
tiers. …

Pour que la possession soit perdue dans ce cas, il faut
de là part du tiers un acte tel que le représentant lui-même
eût été dépossédé s’il eût de sa personne exercé la possession.


De là résulte qu’un acte matériel sera indispensable. Ce
qu’on appelle des troubles de droit ne produirait aucun
-effet.,. ;,.:/.: .-- . ■■■'■,'-

Assignez-moi en revendication, faites-moi sommation
d’avoir à délaisser l’immeuble, tout cela ne m’enlève pas la
possession -.lelupi imbelle sine iclu. Donc vous ne sauriez
me l’enlever non plus, lorsque n’ayant même pas le courage
de vous adresser à moi, -vous allez accabler mon fermier
de vos exploits.

: Que ce fermier consente à posséder pour vous, à vous
payer/ses .fermages, que .m’importe- ! Que m’importe sonintention !
Lianimus, l’élément intellectuel de la possession,
ce n’est pas.chez lui, c’est chez moi qu’il doit exister. Yai-:
nement objecterait-on que l’infidélité de mon colon m’en- .
lève la possibilité de disposer delà chose ; car à cet argument
on peut faire deux réponses, catégoriques.

Qui vous prouve que je ne puis plus disposer de ma
chose ; qui peut répondre des dispositions actuelles ou futures
d’un représentant dont le passé a été si peu stable ?
Pour perdre la possession il ne suffit pas que la possibilité
d’user dé la ; chose disparaisse momentanément, il faut
qu’elle se soit certainement et à tout jamais évanouie.

Enfin, en admettant même que l’adversaire ait acquis la
possession, ce ne pourrait être qu’une possession clandestine
à mon égard, et partant inefficace, puisqu’au lieu de
s’adresser -au ipbssesseur juridique -il s’est ^procuré un.

— 299 —

triomphe aisé mais inutile, en choisissant un adversaire
moins retoutable, un simple détenteur précaire. Aussi un
arrêt de la Cour de cassation du 12 octobre 1814, qui s’était
écarté de ces principes, a-t-il été critiqué par tous les auteurs.


§ 298. — Une autre question, qui a été discutée, ne me
semble cependant pas bien malaisée à résoudre. Le détenteur
peut-il, en déclarant au propriétaire voisin qu’il ne
jouit que par la tolérance de ce propriétaire, rendre précaire-la
possession du représenté ?-

Ainsi, ma maison a vue sur votre jardin. Vous obtenez
de mon locataire une reconnaissance constatant qu’il ne
conserve ces fenêtres que par tolérance. Ma possession à
moi, bailleur, deviendra-t-elle précaire ? Non. H est facile
de le démontrer. Supposons que je fusse en voie de prescrire
le droit de- vue. Au bout de trente ans je l’aurai usucapé
 ; la prescription n’est interrompue par la reconnaissance
du droit contre lequel on prescrit, que si cette
reconnaissance émane du possesseur qui prescrivait : telle
est la disposition de l’art. 2248. Or, si le bailleur a pu prescrire,
c’est que sa possession n’était pas précaire.

Réfléchissons-y bien. L’intention du représentant est indifférente
du moment qu’il remplit son rôle purement mécanique,
si j’ose ainsi parler. Cela est si vrai que l’on
possède une servitude par l’intermédiaire d’individus qui
ignorent qu’elle soit due : ainsi, par exemple, si mes amis,
pour arriver chez moi, passent sur le champ du voisin sans
savoir que j’y ai droit de passage, j’aurai usé de la servitude ;
car en passant ils exercent mon droit et cette intention
elle existe chez moi.

— 300'—

CHAPITRE V
De la translation de la possession.

: § 299. — J’ai déjà expliqué pourquoi cette matière devaitêtre
traitée à part. Nous l’avons examinée déjà en droit
romain, §§ 89-93, 105-107 ; les solutions que j’ai données
d’après les textes sont de tout point applicables au droit
français, j’y renvoie donc pour éviter les redites.

Cependant une question d’une incontestable gravité
doit ici nous arrêter quelques instants. Les principes du
droit romain ne vont-ils pas recevoir une dérogation importante ;
la possession, en droit français, se transfère-t-elle
solo consensu ? Nous avons déjà examiné un côté de la
question lorsque nous nous sommes demandé si le vendeur
resté en possession après la vente était un détenteur
précaire. Pour soutenir que, par l’effet de la vente, la possession
passe à l’acheteur on argumenterait en vain de ce
que la propriété est transférée d’après les principes du
droit nouveau. Nous nous sommes attaché à démontrer
dans toutes les parties de cette étude que là possession
était de tout point indépendante de la propriété, qu’elle
pouvait fort bien en être séparée, qu’elle avait ses modes
d’acquisition particuliers. En droit romain, remarquons-le
bien, la tradition n’était ni le seul, ni le premier moyen de
transférer la propriété. R y avait encore et d’abord, la mancipation,
la cession in jure, Vadjudication, le legs. Dans
tous ces cas la propriété était transférée, et cependant la
possession n’était lias acquise tant que les conditions par
lesquelles elle s’obtient n’avaient pas été remplies.

Sous le Code civil même l’art. 1604 nous montre que lavente
n’a pas pour effet de transférer la possession à l’a-

 ;.-'. —301 — ;

cheteur, puisqu’il classe parmi les obligations du vendeur
la délivrance," c’est-à-dire le transport de la chose en la
, possession de l’acheteur.

§ 300.— Ce point reconnu, examinons quelle sera la
position des parties:..

Le vendeur resté en possession aura les actions possessoires
contre les tiers, les aura-t-il contre l’acheteur qui
essaierait sans violence de se.mettre en possession de l’immeuble ?
Ceci est une question de fait. Si par l’examen du
titre: et saiisrien préjuger de sa validité, le juge de paix se
convainc que le vendeur avait autorisé-l’acheteur à .se
mettre en possession, cette première tentative: au moins
sera assurée del’impunité,-, puisqu’iHi'y -a-pas de trouble
lorsque le fait incrimmé a été autorisé par le possesseur.

Quant à l’acquéreur, il n’aura les interdits ni contre le
vëndem’, ni"contre lëstiers. - ■ " : " : ; - -. ;
: Mais une fois-la tradition opérée, tout change, l’acquéreur
a iapossèssion, ilpeuty joindre celle de son vendeur et
exercer les actions possessoires tant contre ce dernier que.
contre les tiers. ,". ."'■'.-'

Mais si.la contestation s’élève entre le vendeur et l’acquêreuï ;
n’allons-nous pas voir, surgir une grave difficulté :
la question de validité du titre, indispensable, dit-on, pour
que l’accession de possession se produise ? Avec notre
système, nous évitons tous ces écueils. Du moment qu’il
est constaté.que je suis entré en possession du consentement
du précédent possesseur ; du moment, en un.mot,
qu’il est constant qu’il y a eu tradition en vertu d’un titre
valable ou non, mais capable d’inspirer à l’acquéreur
. Vanimus domini, il est clair que la possession perdue pour
le vendeur est acquise à l’acheteur.

§ 301. — Que si deux acquéreurs se ' disputent la chose
au possessoire," celui-là pourra invoquer la possession de
l’auteur: commun qui, le premier, ama reçu tradition ; et
— 302 — ■ ■
remarquez-le bien, je ne dis pas celui qui, le premier,' aura
appréhendé la chose ; car, pour acquérir la- possession par
tradition, il n’est pas nécessaire de toucher la chose : la
remise des clefs, une simple tradition verbale en présence
de l’immeuble, sont tout-à-fait suffisantes. Rien ne s’oppose
par conséquent à ce qu’un second acquéreur ne se trouve
plus tard nanti de l’objet litigieux.

■§ 303. — Supposons maintenant qu’il y ait eu erreur,
que le tradens ait entendu livrer la possession d’un fonds,
Vaccipiens recevoir celle d’un autre. Ulpien prévoit cette
hypothèse dans la loi 34, D., XLI, 2. M. Belime, en déclarant
que la solution du jurisconsulte romain n’est plus
applicable sous notre droit, montre bien par là, qu’à mon
sens, il n’a pas complètement saisi la signification du texte :
Si me in vacuam possessionem fundi Çorneliani miseris,
ego putarem me in fundum Sempronianimi missum, et in
Cornelianum iero,non adqvÀram possessionem. Non, le
jurisconsulte a raison, la possession n’est pas acquise dans
ce cas. Mais n’allons pas plus loin que sa solution, elle
n’est pas acquise en vertu de la tradition. Il est impossible,
de comprendre le texte autrement ; car dès que l’acquéreur
est arrivé sur le fonds Cornélien, il a nécessairement perçu
son erreur, autrement cette erreur n’eût porté que sur le
nom de l’immeuble ; ce qui, le jurisconsulte se hâte de le
dire, motiverait mie toute autre solution. Mais en dehors
delà tradition, si l’acquéreur eût appréhendé physiquement
le fonds avec l’intention de le posséder, il est indubitable
que dans ce cas il en fût devenu possesseur, car
alors la volonté dû tradens deviendrait de nulle conséquence,
et la possession serait acquise quand bien même
il n’y aurait jamais eu de tradition. La même solution doit
être admise en droit français. Supposons que possesseur
de deux immeubles, tous deux affermés,, je vous vende
l’un d’eux et vous en fasse tradition en vous en remettant

_ 303 <-

les clefs ou-lés titrés, comme cela est possible. Mais
nous ne nous sommes pas bien entendus, j’ai'eu en
vue le premier héritage, vous avez cru acquérir le second.
Dans ce cas, il est clair que nous n’avez obtenu la
possession nide l’un ni de l’autre. .:

Supposons maintenant que, dans un cas analogue, vous
soyez venu vous établir sur■"le fonds que je n’ai.lias, entendu,
vous vendre ; vous en acquerriez certainement- la
possession, nonobstant l’erreur,-et au bout d’un an vous
auriez les. actions possessoires, … .:..-.

Que si j par impossible, l’erreur avait porté sur le titre
lui-même ; si vous aviez entendu me louer et. moi acheter,
. sans.doute, je., de viendrais, possesseur ; .car on est toujours
censé posséder pour soi, sauf la preuve du contraire, et
en admettant que mon erreur ait été plausible. Mais pour
que: cette possession, fût -efficace, il ; faudrait .encore que _
j’eusse fait sur ,1a chose des actes qu’un propriétaire seul
: a. le droit d’accomplir, autrement ma possession serait
équivoque à votre égard.

Nous avons, aux paragraphes 105 et 106, 89-93, traité :
du constitut possessoire et de la tradition brevi manu ; il
est donc mutile de revenir de nouveau sur ce sujet.

CHAPITRE VI : .

De la preuve de la possession.

§ 304. — Pour temnner ce que j’avais à dire sur la
possession en elle-même, il me reste à examiner comment
elle se procure.

Tous les modes de preuve reconnus par'la loi sont ici
admissibles : les titres, les témoins,, : les présomptions,
l’aveu et le -serment..-.- ;

— 304 —

Et d’abord les titres : Qu’on se garde bien de croire
qu’il s’agisse ici de documents qui tendraient à établir le
droit de propriété : ils n’ont au possessoire d’autre valeur
que de caractériser la possession, de montrer qu’elle n’est
point précaire. Mais en dehors des titres, il faut établir le
fait matériel ; les titres dont nous parlons ici sont ceux
qui constatent la possession elle-même : un procès-verbal
de délivrance par exemple, un jugement rendu au possessoire,
une reconnaissance émanée de l’adversaire ou de
ses auteurs, démontreraient qu’à leur date celui qui en
excipe avait la possession. Si des titres de cette nature
étaient représentés par les deux parties, on devrait accorder
la préférence aux plus récents, selon la maxime de
Loisel : En simple saisine'les. vieux exploits valent 7 ?iieux,.
ew cas de nouveïtetè, les nouveaux ou les modernes.

D’autres actes qui n’émaneraient pas ' de l’adversaire,
comme des baux, des quittances de marchés ou d’impôts,
'ne/sauraient à eux seuls faire preuve de la possession. Le
bail, par exemple, peut très-bien n’avoir pas reçu d’exécution ;
bien plus, pour affermer il n’est pas nécessaire d’être
possesseur : un simple fermier peut sous-louer. Mais ces
actes pourraient très-bien avoir la valeur de présomptions
graves, précises et concordantes, qui suffiraient au juge
pour baser sa décision, ainsi que nous le verrons tout-àl’heure.


La preuve par témoins est celle qui se présente le plus,
fréquemment en cette matière. Elle est admissible en vertu
des termes exprès de l’art. 24, C.proc. ; elle le serait quand
ce texte n’existerait pas, parce qu’on est toujours recevable
à prouver par témoins un fait dont on n’a pas pu se procurer
une preuve écrite. Du reste, la possession pouvant changer
de mains tous les jours, il faudrait donc que tous les jours
le possesseur se procurât une preuve écrite de son droit.

— 305 —

L’art. 24 ajoute que l’enquête qui sera ordonnée "ne pourra
porter sur le fonds du droit.

Cette enquête n’est pas indispensable, et le juge peut, si
sa conviction est formée dors et déjà, prononcer de suite.
Mais, à l’inverse, il peut aussi l’ordonner d’office, bien que
les parties n’aient pas conclu ; il suffit qu’elles soient contraires
en fait, et même au cas où le défendeur ferait défaut
: car, pas plus que tout autre juge, il ne doit admettre
les conclusions du défendeur, si elles ne lui paraissent pas
suffisamment justifiées. Cette enquête, il faut en fixer précisément
l’objet (art. 34, G. proc)  ; mais cet objet sera suffisamment
déterminé quand on aura dit qu’elle portera
.'■sur la possession annale, il faut aussi noter les dispositions
des art. 38 et 39, C. proc,. éminemment applicables
aux actions possessoires. Le premier donne au juge la faculté
d’ordonner que l’enquête se-fera suivies lieux, dans
le cas où la vue du terrain litigieux peut être utile : il en
sera presque toujours ainsi dans notre matière. Le second
dispose que dans les causes appelables (et les jugements
sur actions possessoires le sont toujours) , le-greffier dressera
procès-verbal de l’audition des témoins.

Il est maintenant de jurisprudence que les habitants
d’une commune peuvent être entendus comme témoins
dans les affaires qui la concernent, s’il est reconnu qu’ils
n’ont pas dans la contestation un intérêt direct et personnel.
(Bordeaux, 10 janvier 1856.) 

Quant au fermier j s’il ne tient, plus à bail l’immeuble litigieux,
il est clair que son témoignage n’est point reprochable,
puisqu’alors il n’a plus d’intérêt dans la contestation.
S’il est encore en jouissance, la question devient plus
délicate ; il faut, à mon sens, laisser au juge le pouvoir de
décider, selon les circonstances, si l’intérêt qu’il peut avoir- .
. à la solution du litige est assez considérable pour faire
- craindre qu’il ne sacrifie à cet intérêt la vérité et la foi du
39
— 306 —

serment : la jurisprudence s’est prononcée en ce sens.
(12 mai 1847, Bourges, j. av. 72, 495 ; Limoges, 8 mars
1838, D. P. 40,2, 11.) 

Enfin, les présomptions de l’homme peuvent aussi
suffire, puisqu’elles sont admissibles toutes les fois qu’est
recevable la preuve testimoniale.

Nous avons examiné ailleurs (§ 239) si la possession ancienne
fait présumer la possession actuelle, ainsi que les
autres questions qui se rattachent à ce sujet.
.■titre deuxiemeDES. ACTIONS POSSESSOIRES.
CHAPITRE I

Notions générales, histoire, fondement, nature, but
des actions possessoires: délai dans lequel elles
doivent être formées.

§ 305. — Suivre la destinée des actions possessoires à
travers les ténèbres du moyen âge jusqu’à la renaissance ;
déterminer les éléments qu’elles empruntèrent alors, soit
aux coutumes barbares des conquérants, soit à-l’influence
plus douée comme aussi plus éclairée du droit canonique ;
préciser-comment la jurisprudence'-et les auteurs d’avant
la révolution leur donnèrent, pour ainsi dire, la dernière
main ; dire de quelle manière les principes de notre sujet
recurent à la source d e la science rom aine retrouvée comme

— 307 —

un baptême régénérateur ; expliquer comment les usages
germaniques et les dêcrétales des papes, éblouies, pour
ainsi dire, par la lumière qui jaillit du droit romain reconquis,
vinrent lui demander ses formes, ses termes, mais
surtout ses idées ; exposer enfin comment tous ces éléments
divers, accrus de l’expérience des siècles, vinrent se
fondre pour former les textes malheureusement trop rares
et trop courts du Code de procédure ; démontrer que si un
si long et si étonnant travail n’a abouti, par une inexplicable
négligence du législateur, qu’à un avortement plus
surprenant encore, on peut, on doit y remédier par l’étude
approfondie des jurisconsultes romains, unie à la lumière
d’une philosophie soigneusement dégagée, des liens de la
routine, et non moins soucieuse du respect des principes
qu’éclairée sur leur application possible à l’état social moderne:…,
c’eût été sans doute une étude digne d’intérêt,
féconde en aperçus élevés : il ne m’a pas été donné de
l’entreprendre.

Bien des raisons m’ont déterminé au silence ; chacune
d’elles, à elle seule, était capable d’arrêter ma plume.

Et d’abord mon travail déjà trop long se fût accru dans
des proportions qu’il ne m’était pas permis d’atteindre.

Puis une pareille étude n’aurait pu aboutir sérieusement
que si j’avais pu consulter nombre de documents
historiques qu’il ne m’était pas possible de me procurer.

Enfin l’utilité pratique eût été médiocre ; c’est à peine si_
l’on peut trouver deux ou trois questions de quelque gravité
que la connaissance approfondie de l’ancien droit aiderait
à résoudre. L’important, c’était de demander au
droit romain les lumières qu’il peut fournir, et elles sont
vives ; je n’avais pas négligé cette source.

§ 306. — Mais si l’étude- historique dont nous avons
parlé. présenterait peu d’utilité en pratique, il est au contraire
fort important de rechercher quel est le fondement

: - : — 308 —

.-. des actions possessoires : ce fondement, d’après la grande

' majorité des auteurs, c’est mie présomption de propriété ; ce
n’est pas le possesseur en tant que tel que la loi protégé, c’est
le propriétaire présumé. Nous ne saurions nous élever avec
trop de force contre cette opinion qui, dans là pratique,
amène les plus mauvais résultats. Nous’avons essayé déjà
de la réfuter aux paragraphes 131 et 207 de cette étude, et

. sans revenir sur les raisons déjà données à l’appui dé notre
sentiment, qu’il nous soit permis de l’étayer encore ici par

. quelques considérations. Si la loi avait protégé la possession
parce qu’elle y voyait une présomption de propriété,
elle n’eût pas accordé d’action au possesseur, contre le véritable
propriétaire ; car de deux choses l’une : ou cette
présomption que l’on imagine admet la preuve contraire,
ou elle ; ne l’admet pas. Si elle ne l’admet pas, il n’y aura
plus de pétitoire ; si elle l’admet, lé possessoire et le pétitoire
seront "confondus, et le propriétaire devra triompher
: sur la complainte, qu’il soit possesseur ou non ; car il est
impossible de concevoir que, devant un juge, je sois réputé
propriétaire, nonobstant la preuve évidente du contraire,
et que, devant un autre juge, cette preuve contraire puisse
êtreadmise. Le droit de possession et les actions possessoires:
qu’il engendre découlent hieri plutôt du privilège,
qu’aucune législation ne peut sainement refuser à l’homme :
à savoir de ne pas voir sa position dans la société relativement
aux choses, ses rapports avec les objets matériels,
troublés, modifiés par le fait d’un autre homme sans l’intervention
delà justice ; seulement nos lois, plus philosophiques
en cela peut-être que celles de Rome, n’ont consi-.'.
déré ces rapports comme dignes de respect.qu’autant qu’ils
n’étaient, pas-purement accidentels, qu’ils avaient duré
un certain temps. Ainsi c’est une raison d’ordre public, de
respect pour la personnalité humaine, qui sert de base
aux actions possessoires ; ce motif seul peut expliquer

— 809 —

pourquoi elles ont traversé tous les âges, survécu à toutes
les législations.

§ 307.—'M. Léon Wodon est bien près de la vérité lorsqu’il
enseigne (p. 51 et 81) que les actions possessoires
naissent de la loi, qu’elles ont leur fondement dans une
obligation légale. Cette proposition n’a qu’mi défaut, celui
d’être trop vraie et par suite de ne rien préciser. Tous les
droits naissent de la loi, toutes les actions se basent sur
une obligation légale ; il faut chercher plus avant, trouver
le fundamenlum remolum. Et quand le même auteur tire
de son idée cette conséquence que le droit aux actions possessoires
est un droit personnel, que ces actions sont personnelles,
ne peut-on pas dire que sa déduction n’est aucunement
forcée ? Le droit de propriété lui-même a son
fondement prochain- dans l’obligation imposée à tous de
ne point s’immiscer dans ce'qui m’appartient. Est-ce à. dire
que la revendication soit une action personnelle ? Nous
avons essayé de prouver (§ 20, 25 et 210) qu’en droit français
les actions possessoires naissent d’un droit réel, que
ce sont des.actions réelles ; tous les auteurs sont du reste
d’accord là-dessus, mais encore une fois cela ne tient aucunement
à ce que le droit de. possession résulte d’une
présomption de propriété ; qu’on, se reporte aux développements
donnés aux paragraphes ci-dessus cités.

§ 308. — Les actions possessoires ont un double but : un
but principal qui est de faire respecter la'possession, de la
faire maintenir ou restituer ; un but accessoire qui est de
faire'obtenir :d es dommages-intérêts pour le dommage résultant
du trouble ou de l’expulsion. R est clair qu’ici
nous ne rencontrerons plus la difficulté qui nous a arrêté
quelque temps dans la première partie , de cette étude, et
que le demandeur, s’il trionrphe, obtiendra la réparation
totale du préjudice causé tant avant que depuis l’introduction
de l’instance, la restitution complète des fruits, etc.

§309. — Toutes les actions possessoires. doivent être intentées
dans le délai d’un an. (Loi de 1838, art.6,h° 1.) Ce
temps.court invariablement à partir du trouble, dont on
demandé la réparation.

Rest bon d’entrer ici dans quelques détails.qui ne soulèvent
au reste aucune controverse.

-Que le trouble ait opéré une dépossession ou. non, peu
importe, c’est.toujours à dater, du jour du trouble que court
le délai. Ainsi, si je suis troublé le 1er janvier 1870, le 1" janvier
,.1.871 sera le dernier jour où il me sera permis d’agir
au possessoire. Plus tard l’action pétitoire seule me .serait
ouverte ou l’action civile en réparation du dommage causé
en vertu-'de l’art. 1382 ; mais alors il est clair que je devrai
justifier de mon droit au fonds.

Le délai court contre le possesseur, troublé alors même
que par la-'négligence de son préposé il aurait ignoré le
faitdu ;, trouble ; -mais si ce fait s’était produit d’une manière
clandestine, comme "par exemple: le creusement de
caves, l’année utile ne compterait qu’à dater du jour où la
clandestinité ;a cessé, où ; le possesseur a connu l’atteinte
portée à son droit.

- Lorsque le trouble consiste dans un fait successif, comme
par èxènipleia ; construction d’un"édifice, c’est\à'p'artir du
commencement de la construction, qu’il faut compter le
délai utile ; et si la construction ne cause point de trouble
ou dommage actuel, mais menace seulement le possesseur :
d’un préjudice futur, comme par exemple un barrage établi
sur un cours d’eau, et qui, dans les Crues,pourra inonder leriverain
supérieur, ce dernier aura une année pour intenter
l’action à partir du jour de l’inondation dont il a été victime
et non pas à compter de. l’établissement du barrage.

- Le délai n’est prorogé en faveur d’aucunes personnes ;
ilcourteontreles niineurs, les interdits et l’Etat, mais on
comprend qu’il puisse être allongé par suite de certaines

: — 311 — ■ ;.

ch-cohstahces.-L’action se" prescrit ; par un" ah, ; soif ; mais
cette prescription peut,- comme toutes les autres, être interrompue
soit naturellement, soit civilement. On ne pourrait
cependant donner le caractère d’interruption civile à une
poursuite en police -correctionnelle suivie contre-l’auteur
du trouble.

§ 310. — Enfin toutes les actions : possessoires sont, en
vertu du même texte, delà compétence des juges de paix,
quel que soit le chiffre de la demande, mais aussi le jugement
rendu pourra toujours-être attaqué par la voie deTàppel
qui sera portéëdevant le tribunal civil. Cette attribution
de compétence a ses avantages en ce qu’en confiant
à un juge qui -est sur les lieux la connaissance d’un-litige
où l’enquête sera souvent nécessaire et où la vue du terrain
contesté peutêtréIndispensable, la loi a assuré aux ;
-plaideurs" une justice toujours prompte et basée sur des
faits précis. Mais d’uii autre côté il est quantité de castrèsdifficiles,
toutes les fois, par exemple, qu’il s’agit de cours
d’eau, que l’administration est en jeu. ou qu’il y. a danger ,
de ; ;cumuler le pétitoire avec le possessoire, et, pour dire
vrai, cedernier écueil se présentera toujours ; toujours l’une
au moins des parties cherchera à entraîner le juge sur ce
terrain glissant. H est nombre d’hypothèses où les meilleurs
esprits se troublent, où la jurisprudence hésite, se tait où
présente des solutions -inconciliables ; alors que fera le juge
de paix, de qui la loi n’exige pas, et avec raison, la connaissance
approfondie des. difficultés les plus abstruses delà
science du droit. On peut le dire sans manquer de respect
à des magistrats distingués, il est des espèces tellement
hérissées de difficultés, que la question ne se discute sérieusement
qu’en appel, et encore !…

. Au-dessus des tribunaux de première instance, on ne
trouve plus qu’un grand vide, il.faut monter, monter jusqu’aux
hauteurs sereines, où la Cour suprême rend ses.

— 312 =

arrêts. Enfin, et pour combler la mesure, la loi a consacré
chiq articles rapides à une matière sur laquelle on a écrit
des volumes. A tous ces inconvénients quel remède ? Celui
de faire une loi nouvelle et détaillée sur les actions possessoires
 ; mais une loi où la matière sera plus sérieusement
étudiée qu’elle ne l’a été en 1838. Codifier le droit administratif,
éclaircir les. nombreuses hypothèses où la compétence
est douteuse, où le conflit entre l’autorité administrative
et judiciaire est à redouter, et surtout expliquer un peu
ce qu’on entend par la prohibition de cumul du pétitoire
et du possessoire !

CHAPITRE II
Prohibition du cumul du possessoire et du pétitoire.

§ 811. — « Nous abordons le chapitre le plus difficile
sans comparaison de cet ouvrage. Ici l’ancien droit fran« 
çais est presque muet : la doctrine des auteurs modernes
« n’a jeté sur la question qu’une lumière incomplète, la
jurisprudence de la Cour de cassation est contradictoire
et vacillante, tant il est souvent difficile de distinguer ce
•■■■ qui est permis au juge de paix d’avec ce qui lui est dé« 
fendu ! tant la nuance qui sépare le xiossessoire du péti« 
toire est souvent imperceptible ! » (Belime, Traité de la
Possession.)  '""-"'.

On ne saurait mieux dire. L’expérience de trente ans,
depuis la publication du livre de M. Belime, n’a fait que
confirmer ses appréciations. Après avoir longuement médité
tous les monuments de la jurisprudence sur cette matière
et comparé toutes les doctrines qui ont surgi, voici
en définitive à quels principes j’ai cru devoir m’arrêter.

S 312. — L’art. 25 du Code de procédure civile est ainsi

— 313 —

conçu : '« Le possessoire et le pétitoire rie seront jamais cumulés,
y

Qu’a voulu dire la loi par ces termes laconiques ? C’est
ce qui, à mon sens, n’a pas été jusqu’à présent sinon’ compris,
au moins clairement expliqué par les auteurs.

De ce texte on tire généralement trois conséquences,
toutes fort exactes en elles-mêmes, mais les deux premières
me semblent découler de principes tout à fait indépendants
de l’art. 25.

§ 813. — rc Conséquence. ^- Les conclusions prises devant
le juge de paix né doivent tendre qu’à la maintenue
possessoire. Cela est parfaitement vrai ; mais ce qui est
également vrai, c’est que nous n’avons pas besoin de l’article
25 pour établir ce principe. Les règles qui déterminent
la compétence suffisent parfaitement.

Le juge de paix est un juge d’exception : la loi ne lui à
pas donné le pouvoir de trancher les questions de propriété ;
il ne peut donc s’en occuper. Or, ce sont les conclusions
qui déterminent la compétence ; donc si les conclusions
du demandeur tendent à faire déclarer, non lias la
possession, c’est-à-dire l’exercice d’un droit dans les conditions
légales, mais l’existence même de ce droit, le juge
de paix devient par là même incompétent : il est tenu de
se dessaisir. Que si les conclusions du demandeur tendaient
tout à la fois à la maintenue possessoire et à la" reconnaissance
du droit au fonds, l’incompétence du juge de
paix est tellement absolue, qu’il devrait rejeter la demande
pour le tout comme excédant la limite de ses attributions ;
du moment que les conclusions contiennent à la fois une
demande pétitoire et mie demande possessoire, il est incompétent
sur le tout, parce qu’ici le fonds emporte l’ac.
cessoire, c’est-à-direle possessoire, et qu’un juge ne peut
statuer sur l’accessoire d’une demande en se déclarant incompétent
quant au principal, parce qu’aussi l’action pé40

— 314 —
. titoire est exclusive de l’action possessoire, et qu’on ne peut
intenter cette dernière du moment qu’on a introduit l’instance
sur le fonds du droit. (Art. 26.) 

Il est mutile de dire que- ce ne sont pas les motifs, mais le
dispositif, si j’ose parler ainsi, des conclusions qu’il faut
consulter, et que si lés conclusions du demandeur étaient
ambiguës, le juge de paix devrait plutôt supposer que c’est
une matière de sa compétence qu’on a entendu lui soumettre.
C’est justice que d’interpréter, en cas de doute,
l’objet d’une demande de la-manière qui rend compétente
la.juridiction qui en est saisie. Quant aux conclusions du
défendeur, quoiqu’elles puissent, en certains cas, écarter
la, compétence du juge de paix, il n’y a pas lieu de s’en occuper.
L’exception de propriété elle-même est ici de. nulle
conséquence, parce, que, quand bien même le juge de paix
pourrait la Vérifier, cela ne le dispenserait pas de faire
droit aii possesseur demandeur. -

Mais, encore mie fois, cette conséquence découle des
principes de la compétence et. non de l’art. 25.

§ 314. — 2e conséquence. — Le juge de paix doit se garder
de rien statuer sur le fonds du droit.

Un juge de paix qui trancherait une question de propriété
immobilière ou de servitude sortirait évidemment
des limites de sa compétence. Quid si, par un interlocutoire,
il autorisait la preuve de la possession immémoriale, daiis
une matière où cette possession entraîne la prescription
du droit ? La Gourde cassation n’a pas voulu annuler un
jugement qui avait autorisé les demandeurs à prouver
qu’ils avaient toujours joui et notamment depuis plus
d’une année. Le pourvoi fondé sur la violation de l’article
25 devait eir effet être: rejeté. L’interlocutoire lie lie
pas le-juge, donc le tribunain’avait rien préjugé quant à'
lâprôpriêt’é. Mais^eueûtlPété d’6-hiênïé si l’on avait fondé lb
pourvoi sur la violation dé l’article 24. « L’enquête qui sera

 ; :'-.•.' -— 31"5'..— :

-.' « ordonnée ne pourra porter sur,le fondg du droit. » Qï,
une.enquête .dans laquelle on prouve sa. possession immémoriale
d’un fonds de terre, por te-t-elle . sur le fonds du
droit ? R me semble-bien que oui, puisqu’elle résout implicitement
la question de, propriété, qui a nécessah-ement été
acquise par prescription.. (Comp, Cass., 19 avril 1.869,
S.V.69, 1,265.) :V.

Mais il est évident que la prohibition de rien prononcer
sur lêfo'nds du droit résulte non de l’article 25, mais d’un
principe plus général, de -l’incompétence du juge de paix
en ce qui touche la propriété immobilière..
§315.-—Les ordonnances défendaïentde. conduire le pos.
.sessoire. et le pétitoire. .ensemble. L’art.. 25 n’a pas. été fait :
pour.-, confirmer-' cette règle, puisqu’aujourd’hui lés deux
instances ne peuvent plus être siiivies devant la même
-juridiction: ; > ----- - , . : ; , , ■. -  ;:'-',-- - - - - - -

. ;. Les ordonnances défendaient encore de poursuivre lepétitoire
et le possessoire en même temps, -même séparément,
c’est-à-dire devant deux tribunaux, différents. ■ ; -

- L’art. 25 ne peut pas non.plus avoir eu pour but de reproduire
Cette seconde règle, c’est là l’objet des art. 26 et 27,
dont le premier défend au demandeur au ; pétitoire de revenir
au possessoire, et dont le. second interdit au défendeur
dans l’instance possessoire de se pourvoir au pétitoire
avant -d’avoir exécuté la -sentence rendue sur le
possessoire. Ces deux articles établissent parfaitement la
distinction des deux Instances et la présêannce de l’une sur
l’autre ; l’article.25 serait une redondance injustifiable, s’il
n’avait pour but que de répéter, en termes sibyllins, les
dispositions précises des textes qui le suivent. :.

§316.—Pour nous l’art. 25 n’a qu’un sens possible,
mais il a.une importance capitale^t malheuf-eusemeiïttrqp.
méconnue. Le juge du possessoire ne. doit, pas se déterminer
par des motifs tirés du fond du droit. -

— 316 — :

J’ai employé à dessein mie expression vicieuse ou du
moins trop vague. Le fond du droit, qu’est-ce que cela ?
Le droit a-t-il un fond, une surface, en. telle sorte que le
.'pétitoire représenterait l’un et le possessoire l’autre, de
sorte encore que le jugement sur là possession ne serait
qu’une décision superficielle ? -Evidemment non. Si par
fond du droit en entend soit droit de propriété, soit droit
de servitude par opposition à l’exercice ou possession. de
ces -mêmes droits, je n’ai plus rien à dire. Mais si par cette
expression on veut indiquer toute question qui est de la
compétence exclusive du tribunal civil, je ne suis plus d’accord.
On abuse souvent de cette expressipn -.fond du droit,
j’en donnerai bientôt un exemple.

"". Si le juge de. paix ; motivait ainsi sa. sentence ; demain-.,
tenue possessoire:« Attendu qu’un tel est propriétaire du ;
■ « terrain litigieux, par ce motif, le tribunal le maintient en
■■c possession. » R est plus clair que le jour qu’il aurait
cumulé le possessoire et le pétitoire, et violé l’art. 25. La
Cour suprême a cassé le II janvier 1865 (S. V. 65, 1, 88) 
un jugement qui avait méconnu ces principes. Le: sommaire
de l’arrêt est àiiisi conçu : « H y a cumul lorsque le
juge du possessoire prend pour unique base de sa déci« 
sion le droit au fond qui lui paraît établi par les
« titres. »-,.

Mais les hypothèses qui se présentent dans la pratique
.sont loin d’être aussi simples que celles .que. nous avons,
supposées, et la question de savoir s’il y a ou non cumul
est toujours des plus délicates. Essayons de formuler quelques
règles générales qui doivent, selon nous, inspirer les
solutions.

§ 317. .-—Les arrêtistes disent à l’en vi :1e juge dupossessoiré
peut, sans cumuler, se fonder, pour maintenir, le demandeur
dans sa possession, sur des motifs qui tiennent
■ — 317 —

au fond du droit, si d’ailleurs’dans son dispositif il ne
statue que sur la possession.

Si l’on suivait cette règle, il faudrait rayer de nos codes
l’art. 25, C. pr., puisque, nous l’avons démontré, c’est aux
motifs du jugement seulement qu’on peut, en .faire une application
utile, et si le juge de paix statuait sur le fond du
droit dans le dispositif, ce n’est pas en vertu de l’art. 25,
surabondant en cette matière, que son jugement devrait
être cassé, mais par l’effet d’un principe plus élevé et plus
général, le principe de son incompétence en matière de
propriété.

La règle formulée par les arrêtistes reçoit d’ailleurs un
démenti formel de l’arrêt de cassation du 11 janvier 1865,
cité plus haut. Voyons sur quelles décisions judiciaires ils
prétendent s’appuyer. '

§ 318.— R n’y en a qu’une qui puisse leur paraître favorable,
c’est un arrêt de rejet du 2 février 1848 (S. V. 48,
1, 235). Analysons-le brièvement. Les demandeurs appuyaient
un volet sur un mur mit03ren avec le défendeur,
celui-ci met sur le mur un obstacle pour repousser le volet.
Complainte possessoire, accueillie par le juge de paix, par
ce motif que les demandeurs avaient la possession annale
du droit d’abattre le volet sur le mur. Ce jugement était, onle'
voit, irréprochable. Appel. Le. tribunal, sans adopterles considérants
du premier juge, confirme, mais par ce motif que
le mur êtaitv mitoyen. Pour, nous, il n’y a point de doute
que ce jugement n’eût cumulé le possessoire et le pétitoire ;
c’était aussi l’avis du conseiller, rapporteur, magistrat si
distingué, M. Mesnard. Après avoir rapporté les faits que
je viens d’analyser succinctement, voici comment il s’exprimait
: « Mais il faut bien fane attention que toute cette
divagation pétitoire n’a, en définitive, abouti qu’à, une
solution purement possessoire. Le jugement confirme
la sentence du juge de paix, qui avait maintenu provi-

— 318 —

« soirement les défendeurs éventuels dans la possession
par eux prétendue. Voilà donc un jugement dont les
motifs tendent au pétitoire et qui pourtant ne. statue
..« que sur le possessoire. A ce sujet on peut dire que notre
<= jurisprudence semble avoir établi en principe qu’il ne
« faut consulter que le dispositif et que, si ce dispositif se
renferme dans les limites du possessoire, il importe peu
que ces motifs aient touché au fond du droit.

« Cependant il peut, même en présence de cette jurispru« 
dence, rester encore quelque doute au sujet de ce qui a
« été jugé dans l’espèce qui vous est soumise. Sans doute,
-« lorsque dans les motifs du jugement, à côté du fait de
possession et du fait de trouble, se trouvent quelques
considérations qui touchent plus ou moins directement
au pétitoire, et que cependant le dispositif ne statue que
sur le possessoire, on comprend qu’un tel jugement
* puisse, n’être pas cassé. Mais, s’il arrive que rien dans,
« les motifs n’ait trait à la possession annale, que toutes
les préoccupations du juge ce concentrent, comme dans
notre espèce, sur le fond du droit en lui-même, et que
ce soit uniquement en considération du droit de pro« 
priété ou de copropriété, que ce juge statue sur la ques’<■'
tion possessoire, peut-on dire qu’il n’a pas contrevenu
« à l’art. 25, C. pr. ? Le jugement attaqué, écartant for« 
mellement tout ce qui se rattachait à la possession
« annale, s’est retranché dans l’appréciation d’une ques« 
tion de mitoyenneté et de servitude. C’est parce que le
« mur est mitoyen, parce que les demandeurs en ont la
copropriété, parce que l’usage qu’ils en font n’est pas
préjudiciable- ^ sa conservation que ces demandeurs
ont été maintenus en possession. Un pareil jugement,
que laisse-t-ilà faire au juge du pétitoire, puisqu’il dé« 
cide nettement la question de propriété ? Vous aurez à
« voir si l’influence de votre jurisprudence peut aller

— 319 —

« jusqu’à mettre cette décision à l’abri de votre cen« 
sure. >■

Arrêt : « Attendu que le jugement attaqué se borne,
dans son dispositif, à maintenir les défendeurs éventuels
dans la possession par eux prétendue, que si quelques« 
uns des motifs de ce jugement paraissent se rattacher
« au droit de propriété, ils n’ont eu en réalité pour objet
 que de caractériser la possession. Que par suite ledit
jugement n’a point cumulé le pétitoire et le possessoire
€ et n’a contrevenu à aucune loi. Rejette. »

§ 319. — Cet arrêt, rendu malgré le rapport qu’on vient
de lire et contre les conclusions d’un éminent magistrat,
M. Grlandaz, alors avocat général, doit être, il me semble, justement
critiqué. Il est facile à tout’oeil impartial de voir quel’arrêt
a méconnu la vérité des faits lorsqu’il affirme que les
motifs du. jugement.n’ont, pour objet que de caractériser
la possession : avant de caractériser la possession il faut
tout d’abord déclarer qu’elle existe, et c’est précisément
ce que le jugement attaqué s’était abstenu de faire, ne
fût-ce que par un mot.

Des considérations de fait peuvent, seuls, expliquer cette
décision : l’importance du litige était pour ainsi dire déri-soire
et le jugement attaqué parfaitement rendu au fond.
Dans ces circonstances la Cour suprême a peut-être hésité
à rendre les demandeurs responsables d’une faute imputable
aux seuls juges d’appel ; qui l’avaient commise malgré
les parties.

Admettons cependant l’arrêt tel qu’il est : il ne prouve
rien en faveur de l’opinion que je combats, puisque ; pour
rejeter le pourvoi, la Cour est obligée de feindre que'le
jugement attaqué s’est fondé ; après tout, sur la possession
annale.

§ 320 ;^- D’autres arrêts plus-récents delà Corn- de cassation
nous révéleront en quel sens se fixe sa jurisprudence:

— 320 —

« Attendu, dit un arrêt du 18 juin 1850 (S. V. 51, 1, 113) ,
 que si, dans une partie de ses motifs, le jugement atta•
que touche à des considérations tirées du fond du droit,
« l’ensemble des motifs se rapporte et conduit à un dispo« 
sitif qui statue uniquement sur le possessoire, ce qui
e suffit pour justifier le jugement. »

Le. rapporteur (c’était encore M. Mesnard) s’exprimait
en ces ternies : « Alors même.que. le motif ajouté par le
jugement d’appel (motif tiré du fond du droit) donne« 
rait prise à la critique, cette critique ne saurait s’étendre
« jusqu’au dispositif qui se trouve pleinement justifié par
les motifs adoptés de la sentence du juge de paix. » Le tribunal
avait eu le soin de dire : adoptant au surplus les
motifs du- premier juge.. Citons enfin un autre arrêt-du
4 janvier 1854 (S. V. 54,1,235)  : Attendu que si après avoir
reconnu et constaté l’absence de contestation sur la POSSESSION
du demandeur en complainte, le juge du possessoire
s’est préoccupé de certaines .considérations qui tiennent
au fond du droit, ces motifs surabondants ne sauraient
vicier une décision qui a prononcé seulement sur la question
de possession.

§ 321. — De tout cela il suit que les arrêtistes ont tort de
dire : le juge de paix ne cumule pas lorsqu’en statuant uni-..
quement sur le possessoire, il se fonde sur des motifs qui
tiennent au fond du droit.

Oui, sans doute, cela est très-vrai, si, comme dans l’arrêt
qui précède, ces motifs sont surabondants, si le juge de paix
a reconnu, par ailleurs, la possession. Mais il violerait la
prohibition du cumul, même en employant aussi des motifs
qui se rapportent au possessoire, si l’on voyait que c’est
à cause des motifs tirés du fond du droit, et à cause de
ceux-là.seuls, qu’il a prononcé la maintenue possessoire.

A plus forte raison s’il-s’est basé uniquement, sur des
motifs qui n’ont rien de possessoire ; c’est en se sens qu’a

■■■•' — : 321 — ,

été rendu ; l’arrêt de cassation du 11janvier 1865 (S. V.
65, 1,88). : '

§ 322.—Dans ce cas il est tellement certain que la cassation
est encourue, qu’on -pourrait,' ce me semble, la motiver,
hon-seulemeht sûr Tàrt. ;23,'mais encoresur l’art. 141,
C. pr. R est en effet de jurisprudence constante résultant
de. nombre, d’arrêts, qu’un jugement est nul pour absence
de motifs, lorsque les,motifs qu’il énonce ne .se rapportentpas
directement aux questions du procès posées dans le jugement,
lui-même. :Or ici,la question de toute, instanceen
complainte est de savon- .qui a la possession: annale. Le jù'
gemeni qui se: fonde, pour ordonner une maintenue possessoire,
sur ce que la partie qui triomphe étaitpropriétaire, ;
se déterminedès lors par un motif qui n’a, avec la question
à résoudre, aucun rapport phiect où indirect.De la propriété
■U n’y--a, "en effet," rîèri à conclure touchant’ là possession,"
puisque rieri n’est plus facile que dé les trouver séparées,
Nihilcommune habei proprietas cum possessionë.ùe ne
vois.lias trop ce qu’on peut objectera cette observation, qui
ne paraît pas avoir été présentée jusqu’ici par aucun auteur,
du.moins à ma connaissance. , .--:

§323.—R existe, à mon sens, un procédé, pour ainsi
dire mécanique, auquel on rie paraît pas avoir songé, et qui
permet de discerner assez exactement si le juge du possessoire
a cumulé le pétitoire dans les motifs de son jugement.
R. suffit de prendre, un à un ces motifs et de voir s’ils peuvent
subsister en face de cette proposition que l’on considérera
comme certaine dans l’espèce : celui qui est maintenu
en possession n’est pas fondé en droit. Si lé motif
subsiste devant cette supposition, s’il n’est pas inconciliable,
avec elle, c’est que ce motif est véritablement possessoire
et peut servir à déterminer le jugement. Si au contraire le
motif que l’on compare ne peut s’accorder avec la supposition
dont j’ai parlé, c’est qu’il est tiré du fond du droit, qu’il
41
: — 322 .-.,

cmnule, le possessoire. Alors si-tous les motifs échouent
devant cette comparaison, le dispositif ne se trouve plus
motivé que par' ;:des considérants thés du fond du droit .et
Târt. 25 est violé. Sinon, s’il reste un seulmotif debout, le
jugement doit échapper à la censure de la Cour -suprême.

-,'.".'§ 324. ; — -'.il nous reste'à ■'examiner mie question, bien

..'.délicate, sur laquelle depuis soixante ans l’on n’est pas en.- ;core

arrivé à se mettre d’accord. Dans quelle.mesure le

■juge-'du'possessoire peut-il examiner et apprécier les titres

produits ? Une seule théorie bien, nette a été présentée,

c’est: celle de M. Léon Wodon, dans son ouvrage sur la

possession et les.actions possessoires, où tant de principes.

longtemps.méconnus ont été remis en lumière et solide.

ment établis. Encore cette théorie pèche-t-elle, selon nous,

sur. plusieurs points, cpmme nous aurons l’occasion de le

montrer : …'■…-'-■'• -

Le juge.^dé paix peut et doit consulter les titres dans bien
des circonstances qu’on peut.ainsi classer::  ;

,1° Pour dèterirhnër si les faits de possession allégués
ont été effectués animo domini ou à titre précaire ; pour
savoir si l’on a entendu user du droit de propriété ou
d’une servitude ; enfin si la possession a été exclusive ou
exercée\ proindiviso ;
- 2° Quand un acquéreur prétend, pour compléter l’année
de.possession exigée, s’adjoindre celle de son auteur, le
-juge de paix doit,examiner le titre d’acquisition. Doit-il
même trancher la question de validité ?

3° Quand, il. s’agit de servitudes discontinues et dans
quelques cas analogues (art. 641) , pour savoir si l’action
possessoire est recevâble ;

4° Pour vérifier si la chose que Ton prétend posséder ne
ferait pas partie du domahie public ;

5° Enfin pom’ s’assurer si le fait qualifié trouble n’aurait

— 323 —

pas été autorisé par une convention entre parties, un jugement
ou un acte administratif.

§ 325. — 1° Le juge de paix doit examiner les titres pour
savoir si les faits de possession allégués ont été effectués
■ anima domini. Supposez,, en effet, qu’un bail soit produit,
il prouvera que le fermier n’a possédé que pour le bailleur,
et qu’à ce dernier seul appartiennent les actions possessoires,
à moins que, depuis plus d’un an, le fermier n’ait
interverti son titre. Mais voilà qu’on vient prétendre que
le bail est nul ;,le juge de paixdevra-t-il en apprécier le
mérite ?

§ 326. — Et d’abord, le juge de paix est évidemment
compétent pour décider la. question, de saAroir si le bail
allégué existe ou non, s’il est oui ou non applicoMe à l’objet
litigieux.'En effet, ce .qu’en définitive il faut comiaître,
c’est le titre en vertu duquel on.est entré en possession,,
c’est 1:'intention qui a présidé à ces actes matériels d’appréhension.
Si le bail existe réellement, s’il y a eu consentement
des parties, si c’est en vertu du bail que le preneur
a mis la main sur un objet compris dans ce bail, ou que
du moins il croyait tel, alors ce. fermier n’a pu posséder
que pour le. bailleur, il n’a pas droit aux actions possessoires.
On le voit, les investigations du juge se portent
ici tout entières sur un seul point. Quelle était l’intention
des parties ? Juge de la possession, il est par là même
aussi juge dès éléments de cette possession, de Vanimus
comme du fait ph ysique. Un des éléments qui caractérisent
le bail, c’est que le fermier consent à jouir au nom et
comme représentant du propriétaire. Eh bien ! c’est l’existence
de cet élément-là, et de lui seul, quelejugedepaix doit
constater. Voilà pourquoi si le bail était nié il en pourrait
autoriser.la preuve par témoins, ou même par de simples
présornptions, bien que, de droit commun, ce contrat doive
être prouvé par écrit. Ce n’est pas, en effet, la convention

_ 324 —

de bail en elle-même, et encore moins les obligations qui en
découlent, qui intéressent le juge du possessoire, ce qui lui
importe, c’est l’intention des parties, c’est Vanimus du possesseur
 ; du moment qu’il lui sera démontré que le détenteur
n’exerçait que la possession d’autrui, il aura les éléments
de sa décision ; du moment que la possession, sera
prouvée .précaire, il importera fort peu que ce soit en vertu
d’mi acte de bail ou de tout autre titre qui engendre la
précarité. .

On conçoit dès lors que le juge de paix pourra rendre
une sentence à l’abri de tout reproche. « Attendu, dira-t-il,
.« qu’il est démontré par les enquêtes que le demandeur a

« commencé à posséder à titre précaire » Que pourrait.011

objecter à une pareille décision ? C’est un principe
constant que le juge de paix, comme tout autre juge, dès
qu’il est compétent pour connaître d’une action, le devient
.également pour apprécier le mérite de l’exception et des
moyens, à moins que la connaissance ne lui en ait été
enlevée par une disposition spéciale de la loi. (Cass., 22 juillet
1861, D. P., 61, 1, 306.) Or, il s’agit ici d’une action possessoire,
la possession peut se prouver par tous les modes
de preuve possibles ; donc l’existence même du bail peut
être prouvée de toute manière… Remarquons-le bien et
répétons-le encore une fois, ce n’est pas Vexistence du
bail comme convention productrice d’obligations que le
juge doit vérifier, c’est l’existence d’une convention quelconque
qui reconnaît la possession au profit de l’une des
parties, en constituant l’autre en état de précarité. Sur
cette matière le juge du * possessoire est essentiellement
compétent, puisqu’autrement on le réduirait à ne pouvoir
connaître, que d’un état de pur fait, sans pouvoir en vérifier
les caractères ; et la loi, en ne déclarant la possession
utile que si elle n’est pas précaire, lui a, par là même,
attribué le pouvoir de vérifier cette .circonstance par tous

.— 325 —

.les moyens qui peuvent servir à prouver la possession
elle-même.

Dès lors on comprend que la question de validité du
titre ne puisse même pas s’élever ici. Un bail, même non
valable, même consenti par un mineur, par. un interdit
si l’on veut, n’en exclut pas moins chez le fermier Vanimus
domini. Pour acquérir la possession, il faut que le mineur
lui-même ait cet animus, qu’il veuille posséder pour lui et
non pour autrui : et cette intention est précisément exclue
par la convention de bail, nulle si l’on veut, mais qui n’en-,
existe lias moins à l’état de fait, de fait exclusif de Vanimus
domini.

J’en dirais tout autant si le bail avait été consenti au véritable
propriétaire de la chose ; tout propriétaire qu’ilétait,
il est certain qu’il a entendu posséder pour autrui, et l’on '
sait que ceux qui ont commencé à posséder de cette manière
ne peuvent se prétendre possesseurs juridiques
qu’autant qu’ils auraient interverti leur titre.

Ce que j’ai dit du bail doit s’appliquer naturellement à
toute convention qui crée une détention précaire.

§ 827. — Rien.n’est plus utile à consulter que le titre,
lorsqu’il s’agit de savoir si c’est une servitude ouïe droit
de propriété qu’on a entendu exercer. Deux personnes ont
fait des actes de pacage sur un même fonds : en principe,
ce n’est là que l’exercice d’une.servitude. Mais.si l’une
des parties représente un titre qui lui attribue la propriétédu
fonds litigieux, elle sera réputée avoir possédé seule à
titre de propriétaire' et obtiendra gain de cause, toutes
choses égales d’ailleurs. Peu importe, on le comprend, que
le titre soit valable ou non, qu’il émane ou non a vero ■
domino ; puisqu’on peut fort bien posséder comme propriétaire
sans aucun titre, à-plus forte raison lorsqu’on en
produit un ; car il est incontestable qu’un titre même nul,

. — -326 —

même émané a non domino, révèle chez celui qui l’a, l’intention
d’agir en maître.

§ 328. — Enfin, si l’un prétend à une possession exclusive,
l’autre à une possession pro indiviso ou promiscue,
il arrivera souvent que les titres produits indiqueront d’une
manière certaine quelle a été la véritable intention du
possesseur. Je ne pense pas que tous ces points soient susceptibles
d’une controverse sérieuse.

. S 329. — 2° Quand un acquéreur, pour compléter l’année
exigée, prétend joindre à sa possession celle de son auteur,
le juge de paix, doit examiner le titre d’acquisition. Il doit
même, selon moi, ne lui attribuer d’effet qu’autant qu’il
est valable. La question peut se présenter dans deux hypothèses.


-Imaginons d’abord que le conflit s’élève entre un prétendu
aliënateur et un soi-disant acquéreur ; il faut aussi
supposer que l’acquéreur ait été mis en possession. L’hypothèse
inverse sera examinée sous le chapitre des troubles
possessoires, § 353.

Voilà donc l’acquéreur en possession et une action possessoire
intentée par l’aliénateur. Il est clair qu’elle ne
saurait réussir. En faisant tradition, il a.perdu.la possession,
non-seulement corpore, mais encore o/nimo ; il y a
renoncé, et l’on ne saurait avoir .d’action possessoire quand
on a volontairement abdiqué la possession. Que le titre soit
nul, Aralable ou rescindable, peu importe, on.le conçoit
dans notre hypothèse.

Cependant, et ce-point est très-important, si l’aliénateurétait
incapable de perdre sa possession animo, on conçoit
que la tradition qu’il aurait faite serait nulle. Dès lors, tant
que l’acquéreur n’aurait pas acquis, de son chef la possession
annale, la complainte de l’aliénateur réussirait contre
lui. Cet aliënateur dirait en effet : Je possédais depuis plus

— 327 —

d’un an, doric j’ai la -complainte"contre vous qui occupez
mon bien. … _

En vain l’acquéreur répondrait-il : « Mais j’ai le droit de
joindre votre possession à la mienne. » L’aliénateur répliquerait:
non,pour cela il eût fallu que j’eusse.renoncé
en votre faveur à ma possession, et cette renonciation je
n’ai pu la faire, j’en suis incapable. On voit qu’ici nous
n’abordons pas encore la question de validité du titre,
puisqu’il s’agit seulement de savoir si la tradition, la renonciation
à la possession, était possible de la part. de
l’aliénateur, s’il a pu perdre la possession par Vinlention ;
et ici le juge de paix est essentiellement compétent, puisqu’il
ne s’agit, après tout, que de vérifier si la possession a
été'perdue de fait et d’intention, ou seulement de fait.

§ 330. — Supposons maintenant que l’acquéreur, toujours
mis en possession 'depuis "moins d’un an, veuille
intenter la complainte contre l’aliénateur qui le trouble.
Pourra-t-il lui dire : Je suis- possesseur annal, car j’ai le
droit de joindre votre possession à la mienne ? Et d’abord"
il ne pourrait tenir ce langage si l’aliénateur qui a fait
tradition était incapable de perdre la possession animo.
Dans ce cas en effet, il ne'peut être question d’accession de
possession, ainsi que je viens de le montrer.

Mais si l’aliénateur était capable, la question deviendrait
très-délicate, car pour moi je n’admets la jonction de
deux, possessions qu’autant qu’elles sont réunies par un
titre valable.

M. TVodon, que je vais essayer de réfuter, émet une autre
théorie : pour lui-la validité-dû. titre importe peu, tout réside
dans la tradition, et si elle a pu être utilement faite, cela
suffit pour que les deux possessions doivent être jointes.. Hélude
ainsi une grave difficulté : le juge de paix peut-il
trancher la question de validité des titres ?

— 328 —

Eh bien non ! la tradition, même valablement faite, n’est
pas tout.

La possession, nous le savons, ne se transmet pas, c’est
une possession nouvelle qu’on acquiert ; quand le possesseur
change, il y a deux possessions distinctes. La loi, par
une disposition spéciale, permet de les joindre pour compléter
soit le.temps delà prescription, soit l’année requise
pour intenter la complainte. Mais il faut pour cela qu’il
existe entre l’aliénateur et l’acquéreur un lien juridique, et
j’ajouterai un.lien juridique valable. Comprendrait-on par
exemple que je puissejoindre à la possession que j’ai d’un
fonds, celle démon auteur de qui je l’ai reçue par une donation
verbale ou par acte sous seing privé ? Le juge du
possessoire est évidemment compétent pour décider s’il
existe réellement-un lien juridique entre les deux possessions ;
j’ajoute que, pour que l’accession se produise, il
faut que le lien soit valable.

§ 331. — M. Wodon s’est servi avec succès du droit romain
: il paraît faire de ses principes le cas qu’ils méritent ;
cela me donne l’espoir de le toucher par deux arguments
empruntés aux écrits des jurisconsultes de Rome. La loi 2,
§ 16, Dig., XLI, 4, prévoit cette hypothèse : J’ai acheté un
fonds d’un furieux que je croyais sain d’esprit ; j’usucaperai,
dit Paul ; cela a été admis par une raison d’utilité pra-,
tique (uiililaiis causa) , quoique la vente soit nulle, et que,
par conséquent, il n’y ait pas d’accession de possession.
Ainsi, point d’accession lorsque le titre d’acquisition est
infecté d’un vice de nullité.

Mais le droit romain nous fournit une autre solution plus
concluante encore, s’il est possible. On sait que l’ancien
interdit utrubi, relatif aux meubles, avait une analogie fort
remarquable avec nos actions possessoires modernes, en
ce que ce n’était pas le possesseur actuel qui triomphait,
comme dans les autres interdits, mais bien celui qui avait

— 329 —

possédé le-plus longtemps dans l’année précédente. On
sait aussi que, pour calculer le temps de possession, on pouvait
user du bénéfice de l’accession, et joindre à la sienne
propre la possession de son auteur, quel que fût le titre d’acquisition,
même si c’était une donation. (Graius, IV, § 151.) 
D’un autre côté, on sait aussi qu’une certaine loi Cincia
annulait les donations qui dépassaient un certain taux :
seulement cette nullité ne pouvait être opposée que par
voie d’exception et non pas par voied’action,c’est-à-dire que
le donateur qui avait exécuté la donation se trouvait généralement
sans ressource. Cependant le paragraphe 91
des fragments du Vatican nous apprend que le donateur
qui avait livré le meuble donné pouvait, tant qu’il n’avait
pas laissé le donataire posséder six mois, reprendre le
meuble donné par le moyen de l’interdit utrubi, puisqu’alors
sa possession dans l’année était plus longue que celle
du donataire.

Je me suis demandé, n’ayant trouvé cette remarque
nulle part, comment cette solution pouvait s’accorder avec
' les principes de l’accession. Le donataire, actionné par l’interdit,
ne pouvait-il pas répondre : « Vous ne pouvez m’op« 
poser votre possession ; vous êtes mon auteur ; j’ai le
« droit de joindre votre possession à la mienne, et de la
sorte je me trouve toujours avoir possédé plus longtemps
que vous. » Il est hors de doute, puisque le texte nous
affirme que le donateur obtenait gain de cause, que ce donateur
devait répliquer par l’exception de la loi Cincia, et
dire : Vous ne pouvez invoquer l’accession, car la donation
est nulle. De là résulte de toute nécessité une conséquence
bien remarquable : le juge du possessoire,- à Rome,
devenait juge de la validité ou de la nullité de là donation ;
il devait décider si elle excédait ou non le taux autorisé
par la loi ! Pourtant nous savons que nulle part on ne distinguait
mieux qu’à Rome "le possessoire du pétitoire.
42
— 330 —

"Donc il -faut-bien dire que dansl’hypothèse que nous avons
posée, à savoir, d’unaliénateur capable qui.a fait tradition
'd’un, fonds en vertu d’un acte nul ou annulable, en lutte
. avec son acquéreur qu’il: est venu troubler dans l’année,,
dans cette hypothèse, dis-je, le juge ; de paix devra forcément
apprécier le titre et ne donner à l’acquéreur la complainte
que s’it est valable.

§332. —Et ce .ne serait pas là, selon moi, cumuler le
possessoire avec le pétitoire ; employons en effet le procédé
indiqué plus haut ; le juge de paix, dans ses motifs, s’exprime
ainsi -. Attendu que le titre d’acquisition du demandeur
n’est pas valable, que,"--.par conséquent, il ne peut
profiter" delà possession de son auteur ; que sa possession
personnelle n’est pas annale, etc…. Comparons ce motif
avec la proposition suivante: ; Le défendeur (qui obtient
gain:dë cause) n’était pas’propriétaire…".-Oh.voit que ces
■ deux propositions n’ont rien,d’inconciliable ; il peut très- .
bien se faire, .en effet que le vendeur (défendeur) ne fût.
aucunement propriétaire du fonds aliéné : cela ne peut en
.'rien modifier le motif ni la solution.-Lefonds dudroit, que '.
" le juge de paix né doit pas toucher, ce ri'est pas, en effet,
pour nous, la question de validité des litres, c’est la question
de propriété, et Von voit que,,:dans notre, espèce, elle ..
n’est tranchée ni de près ni de loin, puisqu’il peut se faire
que ni lé. Vendeur nil’acquéreur ne soient propriétaires.

Autre chose serait d’examiner, par exemple, si les titres
produits émanent ou. non-du véritablepropriétaire. Ce-serait-là
toucher le fond du droit, comme nous le: verrons
dans la suite.

L’opinion, du prince de nos jurisconsultes anciens vient

ici'étayer ces idées. Dumoulin (Commentaire sur la Coui..
de Paris,lit. des Complaintes)  distinguait, en effet, entre
le pétitoire réel et le pétitoire persoriAiel. Le pétitoire réel,

. c’était l’action en revendication, celle par laquelle on pré-

— 331 —

tend être propriétaire ou maître d’une servitude. Le pétitoire
personnel c’étaient les actions en nullité ou en rescision
des contrats. Suivant Dumoulin, ce n’était que pour
. le pétitoire réel qu’avait été portée la prohibition du cumul,
mais quant à l’autre, les juges pouvaient et devaient
même le juger en même temps que le possessoire.

Rien n’est plus exact, il me semble, rien ne prouve
mieux que le pétitoire qu’il ne faut pas cumuler, ce n’est
que la question de propriété dont il ne faut pas faire dépendre
la question de possession. Mais pour la validité ou
la nullité des titres, le juge du possessoire est compétent
pour la résoudre, mais, je nie hâte de l’ajouter, il n’est
-compétentque s’ilest indispensable de trancher cette question
pour savoir à qui appartient la possession.

Or, puisqu’il faut un titre valable pour que l’accession
de possession puisse être invoquée il résulte de là:i jusqu’à
l’évidence, selon moi, que le juge du possessoire doit examiner
si les titres sont valables, puisque sans cela il est
impossible de savoir si deux possessions peuvent être utilement
jointes.

Mais toutes les fois qu’il ne sera pas indispensable de
trancher la question de validité, des titres pour connaître
où est la possession annale, il est bien entendu que le juge
de paix sortirait, de son rôle en venant s’y immiscer.

Si l’on n’admettait pas le système que je propose, le juge .
de paix né pourrait que se dessaisir ou surseoir ; et l’on
tomberait ainsi dans un écueil bien plus dangereux que
celui qu’on veut éviter, puisque, dans le premier cas, le
possessoire ne serait pas jugé du tout, et que, dans le second,
il ne le serait qu’après le pétitoire, contrairement au
voeu des art. 26 et 2-7, C. pr., ce qui reviendrait encore à ne
rien statuer sur la possession, puisque le pétitoire une fois
jugé ce serait une singulière superfétation que de revenir
au possessoire.

— 332 —

Encore une fois, le juge de l’action est aussi le juge de
l’exception et des moyens : voilà le principe dont je ne veux
pas sortir.

§ 334.—Si nous supposons maintenant deux acquéreurs
successifs en lutte, les règles posées ci-dessus nous mèneront
à des solutions faciles.

Aucun d’eux n’ala possession annale de son chef. Pourra
seul intenter la complainte celui qui représentera un titre
valable en lui-même, et qui, en outre, aura le premier été
mis en possession de la chose ; car, d’un côté, pas d’accession
sans titre valable, et de l’autre, celui à qui la tradition
a été.faite en dernier lieu, ne peut invoquer la possession
^de son auteur, puisque ce dernier l’avait déjà perdue à
l’époque où il a feint de la lui céder.

§ 835. — Nous avons cité trois autres cas dans lesquels
le juge de paix doit apprécier les titres ; nous ne pouvons
nous eh occuper, dans ce chapitre, et nous allons faire un
renvoi pour chacun d’eux. , . ".

3° En cas. de servitudes discontinues (voir § 402)  ;

4° Pour savoir si le fonds litigieux ne fait pas partie du
domaine public (voir §448-461)  ;

5° Pour s’assurer si le fait qualifié trouble ne serait pas
autorisé par une convention, etc.: (voir § 353).

CHAPITRE III
De la préséance du possessoire sur le pétitoire.

§ 336. — Le possessoire doit être jugé avant le pétitoire,
tel est le principe général qui a inspiré aux rédacteurs du
Code de procédure les art. 26 et 27.

Ces articles sont ainsi conçus :

— 333 —

Art. 26. —Le demandeur au pétitoire ne sera plus recevable
à agir au possessoire.

Art. 27. Le défendeur au possessoire ne pourra se pourvoir
au pétitoire qu’après que l’instance .sur le possessoire
aura été terminée. Il ne pourra, s’il a succombé, se pourvoir
qu’après qu’il aura pleinement satisfait, aux condamnations
prononcées contre lui. Si néanmoins la partie qui les
a obtenues était en retard de les faire liquider, le juge du
pétitoire pourra fixer pour cette liquidation un délai après
lequel l’action au pétitoire sera reçue.

§ 337. — Expliquons d’abord l’art. 26 :

Le demandeur qui s’est pourvu au pétitoire ne peut plus
intenter l’action possessoire ? Que faut-il entendre par le
mot demandeur ? Une citation en conciliation n’étant pas
une demande introductive d’instance, n’empêchera point
d’agir au possessoire. R en est de même d’mie allégation de
propriété faite devant un tribunal répressif. La question
de propriété dont on excipe implique celle de la possession,
et le renvoi est demandé à fins tout à ia/ois possessoires ou
pétitoires. Aussi tous les auteurs sont-ils d’accord pour critiquer
un arrêt de la Cour de cassation de France du
18 août 1823, qui l’avait autrement décidé.

Si le demandeur se désiste de son action pétitoire et que
ce désistement soit accepté par le défendeur, selon les règles
de l’art. 402, C. de pr., il me paraît juste de décider que
l’action possessoire pourra être intentée par le demandeur
qui s’est désisté au pétitoire. Nous verrons tout-à-l’heure
le motif de cette décision.

Si la demande au pétitoire était rejetée, si le défendeur
était déclaré fondé en droit, il est clair que le demandeur
n’aurait plus la ressource du possessoire ; le litige serrait
définitivement vidé. Mais-il peut se présenter une
question plus délicate: un jugement d’incompétence a
peut-être été rendu, et le demandeur débouté pour ne

— .334 —

s’être pas adressé au juge qui devait connaître de l’affaire,
pourrait-il revenir au possessoire ? Résoudre cette question
négativement,- comme l’a fait un arrêt de la Cour de cassation
du 15 novembre 1865 (S. V. 66, 1, 97) , me semble bien
dur. Ici le cumul des deux actions, pétitoire et possessoire,
même intentées devant deux'juridictions différentes, n’est
pas possible ; la loi du non-cumul est donc respectée ; d’un
autre côté rien n’a été décidé sur le fond du droit, puisque
l’incompétence a été déclarée ; voilà pourquoi je ne puis
souscrire à l’arrêt sus-indiqué, qui n’a du reste tranché
la question que d’une manière incidente.

S 338. — Quel est le motif de l’art. 26. ?'L’on dit souvent
qu’en agissant au pétitoire le demandeur a, par là même,
renoncé à la possession, qu’il a, reconnue au profit du défendeur.
Rien n’est moins exact. En droit .romain la solution
opposée était admise sans conteste, et c’était trop
juste : Non- denegatur inlerdicium uii possidelis ei qui cozpit
rem vindicare. Non enira videlur possessioni renunciasse
qui rem vindicavii. (L. 12, § 1, Dig., XLI, 2.) 

Aujourd’hui la conséquence est abolie, le possessoire est
refusé à celui qui s’est pourvu au pétitoire, mais le principe
est resté debout ; si le possessoire est refusé, c’est par
une raison d’organisation judiciaire et d’ordre.public ; on
a voulu empêcher que les deux actions puissent être instruites
en même temps, même devant deux juridictions
différentes : c’est le principe du non-cumul qui reçoit ici
son application la plus large. Que servirait au juge de paix
de statuer sur le possessoire quand le pétitoire est déjà engagé,
quand le rôle des parties demandeur et défendeur est
définitivement fixé et ne peut plus être changé ; quand celui
à- qui incombe le-fardeau de la preuve ne peut plus en êtredéchargé ?
Mais encore une fois, la possession n’a pas
changé de mains, elle reste là où elle était en fait, nous, en
pouvons donner une double preuve. La Cour de Bastia et

— 335 —

la Cour de cassation, ont formellement, décidé que la de-,
mande au pétitoire ne supposait aucune renonciation à la
possession, que, même dans cette hypothèse, la prescription
pouvait être utilement invoquée. (C-ass., 9 juin 1852,
D. P., 53, 1, 166 ; Bastia, 6 janvier 1857, D.P., 58, 2, 35.) ,

En outre, la jurisprudence, aujourd’hui fixée sur ce
. point, permet au possesseur, qui s’est tout d’abord porté
demandeur au pétitoire, de former contre le défendeur
une instance possessoire, même avant le jugement du pétitoire,
.pour troubles. postérieurs à l’introduction de cette
dernière action. (S. V. 63, 1, 474.) Ainsi, ce. que l’art. 26
prohibe, c’est l’action possessoire introduite par le demandeur
au pétitoire pour troubles antérieurs à l’action sur le
fond du droit. De ce qui précède, nous arrivons tout naturellement
à conclure que l’art. 26, dont le texte est d’ailleurs
muet sur ce. point, ne. s’applique pas au défendeur
dans l’instance-pétitoire.

Et d’abord, pour les troubles qui se produisent pendente
lile, rien ne l’empêche évidemment d’avoir recours à la
voie possessoire.

Et pour ceux qui auraient précédé l’introduction, de
l’instance au fond on comprend qu’il ne peut dépendre du
demandeur de se soustraire, en intentant l’action, aux
condamnations qu’il a méritées en troublant indûment la
possession du défendeur.

Puis, cette action possessoire aura encore pour but de
déterminer entre quelles mains se trouve la possession des
parties. ; parce qu’on est défendeur cela ne promue pas
qu’on soit possesseur ; ce rôle n’a qu’un avantage, celui de
rejeter la preuve sur celui qui agit ; Aroilà pourquoi nous
nous sommes gardé de ranger la dispense de faire la
preuve parmi les avantages de la possession.

Ainsi, en définitive, la-prohibition de l’art. 26 ne s’ap-

— 336 —

plique qu’au demandeur, et encore alors seulement qu’il
s’agit de troubles antérieurs à l’instance pétitoire.

§ 340.—L’art. 27,- dont nous connaissons déjà les ternies,
vient ajouter une nouvelle sanction à la règle qui veut que
le possessoire ait la préséance sur le pétitoire ; lorsque l’ac.
tion possessoire a été intentée il n’est pas permis à l’une
des parties de quitter la lice avant que la sentence n’ait
donné la victoire à l’une d’elles, et lorsque la sentence est
rendue le vaincu doit l’exécuter en entier ayant que de se
pourvoir devant les juges du fond du droit.

Nous n’avons pas distingué entre le demandeur et le
défendeur, pourtant l’art. 27 ne semble .parler que de ce
dernier.

Mais ici, il faut consulter l’esprit de la- loi ; l’ordonnance
de 1667 s’appliquait aux deux parties, et le législateur a
formellement déclaré qu’il n’entendait pas s’en, écarter .-
dans les discussions au Corps législatif on a parlé du demandeur
comme du défendeur ; enfin, l’on sait que le but
de la loi, comme celui de l’ordonnance, est de prohiber le
cumul ; or, si le demandeur au possessoire pouvait,pendenie
Me, intenter l’action pétitoire, la règle de la préséance
et du non-cumul serait manifestement violée.
. § 341, — Dans le cours de. l’instance pétitoire il peut
survenir, de la part du demandeur comme du défendeur,
une action possessoire qui entraînera certaines condamnations
: faudra-t-il qu’elles soient liquidées en vertu de
l’art. 27 pour que l’instance pétitoire puisse être reprise
par la partie qui les aura encourues ? Je ne le pense pas,-
la loi a défendu de se pourvoir au pétitoire ; or, par le mot
pourvoir, le législateur n’a nn prévoir que l’introduction
d’une action et non la continuation d’une instance déjà
entamée.

Enfin quelle sera la sanction ? Le tribunal civil doit refuser
toute audience à celui qui aurait enfreint les prescrip-

— 337 —

tions de-l’art. 27. Cependant l’exploit d’assignation ne serait
pas nul ; aucun texte, en effet, ne prononce cette nullité
 ; mais la question devient plus délicate quand on se
demande si l’exception proposée en vertu de l’art 27, est
péremptoire ou seulement dilatoire, en d’autres ternies,
pourrait-elle être couverte par une défense au fond ? J’hésite
à le croire, malgré l’autorité.de certains arrêts ; il me
semble que l’art. 27, qui a pour but d’empêcher le cumul,
est basé sur un motif d’ordre public et que par conséquent
l’exception qui en résulte pourrait être invoquée en tout
état de cause.

- Si le A'ainqueur au possessoire était en retard de faire
liquider les frais, le demandeur au pétitoire pourrait, sur
son assignation même ou par "des conclusions y ajoutées,
faire fixer par le tribunal civil un délai, passé lequel son
action serait reçue malgré que les frais de l’instance possessoire
ne fussent pas encore liquidés.

Ainsi, et en résumé, le possessoire a la prèsèomce sur le
pétitoire. -

§ 342. — Mais il y a deux actions possessoires distinctes,
la complainte et la réintégrande ; sont-elles exclusives l’une
de l’autre, ou bien au contraire, après avoir succombé sur
l’une peut-on encore intenter la seconde ?

Supposons d’abord que le demandeur en complainte
ait succombé: Une me paraît pas douteux, malgré l’opinion
de MM. Poncet, Ghauveau et Léon Wodon, que la
réintégrande puisse lui compéter. Les deux actions, dit-on,
ont le même but ; je veux bien l’admettre, mais pour moi la
question n’est pas là. R s’agit.de savoir si elles reposent sur
les mêmes moyens : la réponse à cette question ne peut être
que négative. Quand on intente la complainte, on dit : en
Arertu de ma possession annale, la libre disposition de -tel
héritage doit m’être restituée. Or, il est reconnu que je n’étais
pas possesseur annal, par suite ma demande estrepous43
■■'.=..' — 338 — ..■ ;■ :.'.■
sée : ne paraît-il pas tout naturel que je -puisse revenir à la
charge et dire : eh bien soit ! je: ne suis pas possesseur
annal, mais du moins j’avais la détention, et l’on m’a, ex-,
puisé par violence ? N’est-il pas vrai de dire qu’alors .j’intente-"une'action,
.dont le but est analogue,je le veux-bien-,'
mais qui repose sur des moyens tout nouveaux, absolument
comme après avoir revendiqué sans succès un
.héritage dont je me prétendais acquéreur, je puis fort bien
le réclamer de nouveau comme m’appartenant à titre
d’héritier ?

.-: §,343.—Par un raisonnementanalùguej’admettraique
 ; .lë:.. ;demandemy qui n’a pas réussi en intentant la ; réintégrande,
peut- obtenir gain de cause en formant la complainte.
:

H s’était prétendu dépossédé par violence, il concluait à
sa réintégration, il a été débouté parce que le juge n’a pas
reconnu dans les faits allégués les caractères de la violence ;
né ; peut-il:pas revenir invoquer un nouveau.titre, celui de '
possesseur annal" et du-e : qu’il y ait ou non violence, il
ri'en estpas moins vrai que depuis plus d’un an j’avais lapossession,
et que depuis moins d’un an je l’ai perdue ; je
ne A^oispas quelle raison 011 peut opposer à ce langage qui
me paraît fondé sur une utilité pratique incontestable
autant quesur une saine logique. -

§ 344.-—Examinons niaintenant le cas où le défendeur
aurait succombé. Si c’est sur la complainte, il,est évident
qu’il n’a plus d’autre Aroie à prendre que celle du pétitoire..
R est impossible de comprendre comment : il poûrai't agir .
en réintégrande, car, puisqu’il a été condamné sur ,1a complainte,
c’est qu’il avait, en troublant son: adversaire,
acquis une possession qu’il a été condamné à restituer. . .
Mais le défendeur qui est condamné sur la réintégrande
peut fort bien agir ensuite en complainte. ; C’est peut-être
lé possesseur légitime, annale, qui n’a. eu qu’un tort, celui

— 339 —

de reprendre son bien.de force.et de se faire, par violence,
justice à lui-même. Remarquons bien toutefois qu’il ne
saurait jamais lui être permis de répondre à l’action en
réintégrande par une complainte reconventionnelle ;. qu’il
restitue ce qu’il a pris par violence, ensuite il fera valoir les
droits qui découlent de sa possession.

CHAPITRE IV

De ïa capacité personnelle en matières d’actions
possessoires.

§ 845 — Il nous reste, pour en avoir fini avec les notions
générales, à exposer quelle, est la capacité personnelle en
matière d’actions possessoires.

Nous savons que le possesseur seul peut en général les
intenter, mais il est des cas où un autre les exerce pour
lui ; ce sont ces cas que nous allons examiner.

Le -.principe supérieur qu’il importe de dégager avant
d’entrer dans les applications de détail, est celui-ci.- l’exercice
de l’action possessoire est une mesure conservatoire
qui ne compromet en rien la propriété et qui appartient
à tout administrateur.

C’est ainsi que les tuteurs des mineurs et des interdits
peuvent agir au possessoire, même sans, autorisation du.
conseil de famille, bien que les actions puissent être considérées
comme relatives aux droits immobiliers du pupille
ou de l’interdit. C’est un point désormais hors de toute
controverse.

Par la même raison, le mineur émancipé n’aura pas
besoin de l’assistance de son curateur, il en serait autrement
du prodigue, parce que la loi lui défend de plaider
 ;— 340 — ". ;■.
d’une manière. générale et. qui ne souffre aucune exception.


.Le mandataire chai'gé'-.d’administrer les biens, immeubles
aura aussi la capacité d’agir' aupossessoire. Nous en
dirons-autant du mari, relativement aux biens de sa femme,
à deux exceptions près :
1° Pourles bienspàrapherriaux spùsle régime dotal ;

2° Pour tous lés immeubles de la femme, quand il y a séparation
de biens.

Pour les mêmes raisons, l’action possessoire appartiendra:
. .. ;

.. ; : En. ;;matière d’absence,., au curateur (art. 112, G. ciy.) ,
à l’envoyé provisoire, à l’envoyé en possession dêfinitiA^e ;

En matière de société, à celui qui est chargé de gérer, ou,
 ;àson défaut,.s’ils’agit’d’une,société civile,, à ;.l’un des as-,
sociéSj-du.:consentement.des autres. ; . . ..

En matière de failhle, aux syndics. ■
- En matière de succession, à l’habile à succéder, : et, remarqùons-le
bien, s’il a. soin d’indiquer qu’il n’agit: que'
comme habile à succéder, il ne seliëra pas à la succession
par l’exercice de cette action, qui doit être considérée
comme une mesure purement conservatoire. :
" :. ; §.346, —Les personnes morales étant perpétuellement
en tutelle, ne peuvent par elles-mêmes intenter même les
actions possessoires.

C’est l’affaire de leur représentant. Ainsi le.maire, ap.
puyé d’une .délibération du conseilmunicipal, intentera la
complainte au nom delà commune. Il n’auramême pas
besoin de l’autorisation duconseil de préfectm’e, en vertu
■de la loi du 18 juillet 1837, dont l’art. 5,5 est amsi conçu :
Le maire peut toutefois, sans autorisation préalable, intenter
toute action ; possessoire ou y défendre.-…,. Mais on
.s’est demandé si, pour trancher appel, l’autorisation ne
serait pas nécessaire, en vertu de:ce principe général, que

— 341 —

l’autorisation de plaider est exigée pour chaque degré de
juridiction, surtout en présence de cette idée qu’ici on ne
peut plus invoquer l’urgence, malgré l’autorité de MM. Belime
et Dalloz.

Je' ne crois cependant pas que l’autorisation soit indisXDensable.
Sans doute elle est nécessaire pour l’appel quand
elle est exigée pour intenter l’action, mais nous nous trouvons
ici précisément dans un cas où on peut intenter l’action
sans l’avoir obtenue. D’un autre côté, la. disposition
de l’art. 55 de la loi est tout-à-fait générale, elle comprend,
selon nous, les actions actives et passives, exercées
ou suivies, dans les deux degrés de juridiction. Cette opinion
s’appuie sur un arrêt de cassation du 2 février 1842.
(D. A., Y" Act.poss., n° 56Q,-note 1.). . .

Une.question très-délicate est celle de savoir quels sont,
en cette matière, les droits des habitants d’une commune
agissant ut singuli. Nous devonsla réserArer jusqu’à la fin
de cette étude.

CHAPITRE V
De la Complainte.

§ 347. — La complainte est une action possessoire par
laquelle le possesseur annal, agissant dans l’année du
trouble, est maintenu du réintégré dans sa possession.

Cette action diffère de l’interdit uii possidetis des Romains
en deux points principaux : 1° Elle n’est pas donnée
au possesseur actuel, mais au possesseur-annal ; 2° elle
est à la fois relinendoe et recuperandoe possessions, en
ce sens qu’elle est utile'même en cas de dépossession
totale.

Malgré ces différences et beaucoup d’autres moins ra-

— 342 — . .
dicales, elle ne laisse pas d’avoir avec l’interdit dont nous
venons de parler de profondes analogies.

Si l’on a exigé, pour l’exercer, une possession, non pas
d’un moment, mais d’une certaine durée, cette réforme,
due à une cause purement historique, n’en est pas moins
très-heureuse au point de vue philosophique. Lorsque
l’ordre établi par la civilisation romaine eut disparu sous
le flot de l’invasion germanique, il ne fut plus possible, au
milieu de la confusion des biens, et lorsque toute sécurité
avait disparu, de protéger le possesseur actuel qui, souvent,
n’était qu’un usurpateur. L’on n’accorda le titre de
possesseur légitime qu’à celui dont ..la.possession, avait
'duré un certain temps, et ce temps fut fixé à un an. Cette
idée se trouvait déjà en germe dans le droit romain, à propos
de quelques servitudes proediales.

Le délai d’un an fut adopté par analogie de la saisine
des fiefs, parce que la possession d’un an équivalait, en
cette matière, à Vinvestissement opéré par le seigneur. De
là notre action, qui, comme toutes les actions, s’appelait
alors complainte, prit le nom de complainte en cas de saisine
et de nouvelleié.

On nommait le trouble nouvelleié, parce que, s’il eût remonté
à plus d’un année, il n’y aurait plus eu lieu à complainte.
.

§348. —Maintenant pourquoi, dans notre'droit,' la
complainte peut-elle servir à recouvrer une possession perdue
 ?H n’en était pas ainsi avant le quatorzième siècle : les
actions possessoires se divisaient en trois branches :

1°.Complainte en cas de force, c’était la réintégrande ;

2° Complainte en cas de nouvelle dessaisine, c’était l’action
possessoire, exercée hors lé cas d’une violence matérielle,
mais dans l’hypothèse où la possession avait été
totalement perdue ;

\ — -: ^43 ---  ;;
'■-.■■■, ;3 ?.Gomplâihte"'en-'cas de nouveau trouble .ou de nouvel-.,
leié, c’était le véritable-interdit retinendoe possessionis.

 ;.: Pour intenter les deux premières actions, comme il fat
lait avouer que l’on avait perdu la possession, l’on exigeait
.une caution de. la part.dù demandeur, c’était la procédure
d’applègëment:\i&& auquatorzièmesiècle, Simon de Bucy,:
premier président du parlement, pour éviter cet inconvé-.

.nient, iiitrpduisit : une fiction, ;-en vertu de laquelle celui
qui avait été expulsé ou dessaisi, pouvait ne .considérer

. l’èxpùisiori ou là dessais ine:qne-comme un simple trouble,

 ; et d’éviter ainsi de fournir "cautiom ; .-"':' ;'■':.'.". ;

Ainsi:la possession, perdue en fait, était censée durer

: encore ;, c’est’la fiction que l’art. 2243 a consacrée.

- Pour intenter l’action- de-complainte,-deux ; conditions

sont requises : ; -,,,:.-, ;.

.. 1°. R faut àvofr la possession annale et non vicieuse à
"l’égard de, son adversaire ; - .'." ''■:■ r : -: ;; ■■■] .■'..-,- -  ;: : ~: '.: ;: r r2°

R faut avoir été troublé depuis moins d’un an.  ;
-.- ;.- Parloristèut d’abord du trouble possessoire., ; - ,>;-,

SECTION r
Des Troubles^ - ; "

§ 349. — On nomme trouble tout acte par lequel un individu
porte atteinte ànotre possession. ■-..
' ;. On distingue le trouble, de fait.et le trouble de droit.
.. ,Le trouble de fait consiste dans un acte matériel ; le
trouble de droit, au contraire, résulte d’un acte judiciaire
où extra-judiciaire. ^ '.:.-■■■. ; -"

- Parlons d’abord du trouble de fait
: § 350. —L’on a longtemps discuté la question de savoir
si, pour donner lieu à l’aGtlori possessoire, le troublé devait
emporter prétention a la possession de l’immeuble. La ju-

'.,-.,:, — 344 — . ; ;

,risprudençe, aujourd’hui fixée -.sur ce. point, donne une solution
fort rationnelle : toutes les fois quele demandeura
pu considérer l’acte de trouble comme-un attentat, à.sa
possession, la complainte sera recevable. En un ; mot, et
-pour' -adopter-.-la formule -très-exacte de M. de Savigriy :
 ; f Toute personne a laquelle nous, pouvons reprocher d’a« 
voir troublé notre possession, a qualité .pour' défendre à
* l’action possessoire. » En vain le défendeur voudrait-il
•prétendre--' que par l’acte incriminé il n’a entendu élever
: aucune prétention a la possession, on comprend fort bien
qu’il n’était pas au pouvoir du demandeur dé ; deviner son
intention ; mais ; et cet argum_ent est catégorique, qui nous,
rèpondqûe. cette intention .n’était pas telle ? L’allégation
du défendeur ne peut avoir ici aucune influence,' elleporte
"..sur unJfait mféïlectnel qui. ne peut être connu que de lui- :
même,, comment ..lui -serait-il ; permis, par une affimatiori:.
peut-être mensongère, de rendre iiiconipéterite-là jmldiction
saisie ? Que deA^ant le jugede paixil.,reconnaisse,mapossessipn,
cela n’empêche pas qu’il ne reste.'à-'"vider la
question des dûniriiâgës-hitérêts, en supposant que le fait
de : trouble soit avoué. (Gass., 16 avril: 1833 ;. --- 21 avril
1834 et .15 juillet 1834.) Mais il est évident que l’acte d’un
maraudeur ne saurait engendrer l’action possessofré. Des
ouvriers, en opérant un chargement sur la voie publique,
brisent une chaîne et des bornes qui forment la -clôture ;,
d’un propriétaire riverain. Dans ce cas nous pensons ; quoi,
qu’en ait décidé un, arrêt de requête du 16 aA'ril ;183.3, que
l’action possessoire ne serait pas recevable, parce qu’il est
.évident que cette voie de fait, commise par maladresse,
n’emporte aucunement l’idée d’attenter à là possession du
propriétaire.: Conséquence : tout acte qui s’attaque directement
au droit de propriété, mais sans affecter la posses-.
sion, ne peut être pris pour trouble. Exemple : une action
en partage ; ; ., .'■'.-- ■■'--: ;

— 345 —

.§ 351. —Au reste, il n’est pas nécessaire, pour qu’il y
ait trouble, que l’acte incriminé ait été accompli sur le terrain
du possesseur qui réclame. Ainsi mon voisin, en établissant
des fenêtres, en plantant un arbre plus près que
les règlements ou la loi ne le permettent, me trouble dans
la possession de mon héritage.

Quant aux plantations en particulier, il paraît superflu,
en général, d’intenter tout d’abord l’action possessoire. Le
juge de paix est, en effet, compétent en vertu de l’art. 6, § 2,
de la loi de 1838 pour juger, même au pétitoire, les contestations
relatives à la distance prescrites pour les plantations
 ; il vaut donc mieux, dans la plupart des cas, le saisir
directement delà question au fonds. R peut arriver que la
'complainte" survienne "dans-le-cours d’une action en bornage.
Ainsi, telle partie soutiendra que la borne doit être
placée en tel endroit, parce que depuis plusieurs années
elle a cultivé jusque-là. Nous ne voyons-pas qu’une nouvelle
assignation soit nécessaire. La question de possession
vidée, il est possible, il arrivera même souvent que la
propriété ne sera pas contestée, et que par conséquent
■ l’action en bornage aboutira.

§ 352. — Est-il indispensable que le trouble ait causé
préjudice ? La Cour de cassation l’avait ainsi décidé pendant
quelque temps. L’intérêt, dit-on, est la mesure de
toute action ; il n’y a pas d’intérêt quand aucun préjudice
ne s’est produit. Cette doctrine est,aujourd’hui abandonnée
par la Cour suprême. (Cass., 29 décembre 1858 et 6 avril •
1859, S. V. 59, 1, 593.) On â fait observé, avec beaucoup
de raison, qu’il y a toujours intérêt à faire constater sa
possession vis-à-vds d’un adversaire qui semble y prétendre
et qui, par ses actes, vous donne le droit de prendre,
à son égard, vos précautions pour l’avenir. L’art. 23, du
reste, n’a pas exigé que le trouble fût dommageable.

Par application de ce principe, il faut décider que si, en
44
".- •': : — 346 —
dehors de toute atteinte matérielle au droit du possesseur,

l’adversaire, réplique à la demande en se prétendant ih:
yesti de la possession, cette défense constituera elle seule,
un trouble suffisant pour que l’action puisse être poursuivie.
C’est ce que disait Imbert ; « ' Quant au troiible, n’est
mesiier de le montrer si le défendeur .a défendu par contraires
possessions, pomee qu’en défendant il trouble. ; »
Cette idée a.étê consacrée tout récemment par un arrêt de

 ; cassation du.5avril 1869. (S. V. 69, 1, 124.)  ;
:'% 3'53. -^- Une question des plus délicates est celle de
savofr sila: complainte est recevable lorsque le fait qualiné.troùble
a été autorisé par mie « arventiôn passée entre
lesparties ? -
-■ Bien des espèces peuvent être imaginées, nous en
avons examiné une -en parlant de la perte--.de lapossession
des servitudes au §276. Pour, préciser nos idées, supposons
le vendeur d’un héritage resté-en possession après la
ventevou l’époque fixée pour--la délivrance. Nous suppo-.
sons, eh loutre y et ce point est, important, que le contrat, •
-soit :,explicitement, ;soit tacitement, permet à l’acheteur de,
se mettre lui-même en jouissance. H le fait, le A'.endeur
aura-t-il.contre lui la complainte ? ■ :„.-
- Assurément non, et la raison est facile à trouver. Le
vendeur n’est,piius possesseur annal, l’acte de ATente çontient
une .renonciation à la possession, renonciation qui
interrompt, cette possession. , , "

R faut.supposer, .on le voit, que,l’acheteur n’aura pas
laissé écouler une année depuis le jour de la vente. '

. Ce serait en A7ain que raliénateur viendrait arguer la
vente, ou, pour généraliser, le contrat, de nullité ;, la nullité,.
si radicale qu’on. la suppose, ne peut empêcher qu’il n’y
■ait eu renonciation à la possession, sauf dans, un seul ;ças,
celui où il 4m.aner.ait d’un incapable qui, .on lésait, ne peut
perdre la possession par le.seul, effet de sa.volonté.

" _ g47 —

Sous" le bénéfice de ces importantes remarques, on peut
dire, en règle générale, que le défendeur à l’action en
complainte ne peut se soustraire à la condamnation en
alléguant qu’il avait le droit d’agir comme il l’a fait. Dire :
feci, sed jure, c’est aborder la question pétitoire qui ne
peut être jugée que postérieurement. Ce principe a été
consacré par de nombreux arrêts ; citons entre autres:
(Cassation, 16 juin 1868, S. V., 68, 1, 446 ; — id., 6 avril
1859, S. V., 59, 1, 593 ; — id., 11 août 1852, et 22 août
1849, S. V., 52,1, 648.) Mais comme le dit fort bien M. L.
Wodon, il en serait autrement si le défendeur prouvait
que le droit-dont il excipe exclut la possession du demandeur
dans ses caractères légaux, ou le trouble dans son
caractère de trouble possessoire, ou sert.à appuyer ou à
colorer une possession contraire.

' § 354. — Nous avons examiné la question dans le cas
où le droit invoqué ressort d’un titre conventionnel.

S’il s’agit d’un titre légal, il me semble que le défendeur
peut l’invoquer même au possessoire, toutes les fois qu’il
n’existera pas chez l’adversaire mie possession contraire
nettement caractérisée. Ainsi, vous m’intentez la complainte
parce que j’appuie des espaliers contre le mur qui
sépare nos héritages. — J’oppose qu’en vertu de la loi il
est présumé mitoyen, sauf marque du contraire. — Dès
lors votre action doit être repoussée bien que je n’aie
jamais joui du mur ; c’était là pour moi une pure faculté
contre laquelle on n’admet pas de possession. Je le possédais
donc en communauté avec vous ; l’art. 653, qui en
déclare la mitoyenneté, m’en a transféré la copossession
aussi bien que la copropriété.

Quant aux titres qui naissent d’un droit public sur une
chose du domaine public destinée par sa nature à l’usage
de tous, c’est une question délicate que celle de. savoir si
l’on pourrait voir un trouble dans le fait d’avoir usé d’un

— 348— - . :,

chemin vicinal, par exemple, :dqnt un particulier se' serait.
indûment emparé : nous la traiterons plus loin., ,
 ; § 355.—'L’exécution d’un, jugement, lorsqu’elle ; se fait
contre, la partie condamnée, ne peut, évidemment être
considérée comme un trouble possessoire' ; mais qûid si on
exécute contre une personne qui se prétend étrangère à la
sentence rendue ? -

: Un arrêt de cassation du 7 février 1849 (S. V., 49,,: 1,
401) .a, décidé qu’un.tiers pouvait ..prendre pour trouble
l’exécution d’un jugement qui n’avait pas été rendu contre
lui. Ainsi, et en vertu de cet arrêt dont la doctrine, doit
être .suivie, tout, mdividupossesseur annal .qui.se.A-oit ".
troublé dans cette possession par l’exécution d’un jugement,
dans lequel il. n’a pas été partie, peut, au lieu
de former tierce-opposition, agir simplement en. complainte
et rejeter le désavantage du rôle de demandeur sur
celui qui veut fa-fre-exécùter ce, jugement. Le juge du possessoire
"-devra" alors apprécier: si oui ou noix le côliiplàignant
a été 'partie-au' jugement intervenu pour décider si
l’exécution de cette sentence constitue où non un ; trouble
a sa possession. : ;  ;; :,…,: --: : -: ; : :-

§ 356.—- Enfiniiest à remarquer'que les actes de l’autorité
agissant dans la sphère de ses attributions ne. sauraient
être pris pour Irouble et dénoncés à la justice sans
violer le. principe de la séparation des pouvoirs. Si l’acte est
inopportun, s’il est injuste, il faut le faire réformer, s’il est
possible, en s’adressant à l’autorité supérieure, à-moins
que l’administration n’ait statué en excédant les bornes de
\ sa compétence ; mais les règles qui dominent cette matière
spéciale rie pourront être clairement exposées que lorsque
nous parlerons des choses du domaine public.
•' § 357. —R y. aurait encore troublé de fait si le-fermier
ou l’usufruitier voulait, rester nanti de l’immeuble après la
fin du bail-ou-l’extinction de l’usufruit. Mais pour simple

— 349 —

abus de jouissance de la part de l’usufruitier, la complainte
ne saurait être intentée. R n’y a pas là de débat sûr-la possession ;
l’une des parties ne jouit pas conformément à son
titre : c’est le tribunal civil qui doit connaître de cette
action. „

§ 358. — Passons aux troubles de droit: Il y a trouble
de droit toutes les fois que par un acte judiciaire ou extrajudiciaire,
sommations, procès-verbaux, etc., l’on dispute
ou-conteste la possession, toutes les fois, en un mot, que
l’acte fait supposer que celui dont il émane prétend à la
possession. Si l’acte peut s’interpréter comme n’emportant
qu’une prétention à la propriété il n’y a pas de trouble :
par exemple, hypothèque]', vendre mon bien n’est pas me
troubler dans ma possession. Mais quid si deux personnes .
se disputent au pétitoire le bien que je possède, puis-je. intenter
contre elles l’action possessoire ! R faut répondre
non. En effet, d’après" l’arrêt de 1849 cité ci-dessus lors de
l’exécution du jugement, la voie de la complainte me sera
ouverte sans que je sois obligé de former tierce, opposition.
Si j’eusse été obligé de recourir à cette voie difficile, comme
M. Belime l’a écrit, il serait logique d’admettre avec lui
que, sans attendre l’issue du procès engagé, je pourrais
former complainte contre les deux plaideurs ; mais la doctrine
de la Cour de cassation une fois admise, cette solution
ne peut plus être adoptée.

§ 359. —.Si deux personnes se disputent mon bien au
possessoire il est certain que je puis intervenir, car il est
évident que toutes les deux contesteront, ma possession, et
cette contestation, on le sait, est un trouble. Mais si je puis
intervenir, je n’y suis pas forcé. R en était autrement sous
l’ancien droit ; la règle: Convplainte sur complainte ne vaut,
signifiait que je devais intervenir par opposition à l’action
en complainte engagée entre deux personnes relativement
à mon bien, sous peine de ne pouAroir agir au possessoire

— 350 —

lorsque la partie victorieuse serait venue faire exécuter la,
sentence intervenue, entre elle et son adversaire. Mais la
règle dont nous parlons, n’ayant pas été reproduite par nos
Codes’, demeure par là même supprimée.

§ 360.— R importe nen que le trouble de droit soit dirigé
contre le possesseur lui-même ou contre son représentant.
Celui qui signifie à mon fermier d’avoir à payer entre ses
mains, me trouble: celui qui vend mon héritage ne me
trouble pas. Le premier, en effet, entrave manifestement
ma libre jouissance puisqu’il m’empêche de toucher mes
fermages.

R y a, entre les troubles de fait et les troubles de droit,
cette différence capitale que les troubles de droit, qu’ils
s’adressent à moi ou à mon représentant, ne peuvent jamais
nie faire perdre la.possession. Cette vérité a été implicitement
méconnue par un arrêt de cassation du 12 octobre
1824, à bon droit critiqué par Belime et Dalloz. A ce
propos il faut signaler ici une singulière inadvertance de
M. Léon Wodon : « Le trouble de droit, dit-il, doit être dirigé
contre le possesseur lui-même et non pas contre les dé■<
lenteurs précaires qui possèdent pour ce dernier. »

Il est évident, au contraire, qu’une sommation faite au
fermier peut fort bien être prise pour trouble. R y a trouble
dans tous les cas, seulement le trouble de droit ne peut
jamais fane perdre la possession lorsqu’il s’adresse au détenteur
précaire. On comprend même difficilement que,
dirigé contre le possesseur, il puisse avoir cet effet exorbitant.


Dans l’espèce jugée par l’arrêt de 1824 (signification au
fermier d’avoir à payer entre les mains du requérant qui
se prétend propriétaire) , outre les raisons exposées avec
talent par M. Belime, § 143-146, pour prouver le mal jugé
de l’arrêt, il en est une qu’on pourrait ajouter. Le trouble
de droit, qui résulte pour le possesseur d’une, semblable

' ;;-: ;; _ §51— '

signification, est un trouble continu puisqu’à- toute époque
il peut empêcher le fermier de payer.'Par suite ractipripôs- ;
sessoire aurait dû être reçue même, deux ans après la date
de ces actes extra-judiciaires. Du reste, ne l’oublions pas,
il y: a trouble suffisant toutes les fois ;que devant le juge
■de paix l’on-conteste la possession du demandeur. -

,11 est bon de dire' dans la citation que l’on .prend, pour
trouble telle sommatiori, tel 'procès-yerbal.--
.-: , SECTION H :De Vannalitè de la possession: ;

§ : 36Ï-. — Pour intenter la complainte il faut avoir la possession
annale. L’année se compte à partir du second jour
de l’entrée en jouiss.ancè,le' dies aqnone comptepas r ainsi :
si lepremier acte a éteposé le 1er janvier 1870, l’année ne
sera accomplie que le ,2 janvier 1871, au commencement
de la journée,-c’est-à-dire après, minuit. Tous ces délais
doiA^ent, .en, effet, se compter par jours et npn par. heures,.
en outre, l’art 2243 dispose que la possession n’est interrompue,
naturellement que par une poss.essiohcontraire.de
plus d’un an ; ce qui suppose bien qu’il faut à l’usurpateur
une possession déplus d’un an pour avoir droit à l’action,
possessoire.

§ 362. —Mais la possession anriale n’est-elle exigée que
contre l’ancien possesseur annal, quia dû être dépossédé
depuis plus d’une année, tandis que là possession actuelle
suffirait à l’égard de celui qui n’a jamais été-possesseur
annal ? Sous l’ancien droit, Dùparc-Poulain faisait cette
distinction encore suivie de nos jours par des auteurs recômxnandables,
Garré-Ghauveau, Merlin, Belime, et, chose
remarquable,,par le rédacteur du Gode-dé procédure lui-

~- 352—- - ' ■. .

même, Pigeau. Cependant, elle a été repoûssée par un arrêt
de cassation du'9 ■féATier 1837 .(S.:V !,37, 1, .609) et critiquée
par la majoritédes âuteux-s. R est possible que, si l’on
révisait le Godede procédure, il fût bon d’y introduire cette..
distinction, mâis’elle me Semble tôùt-à-faitinadmissible en
présence des termes catégoriques de l’article 23. Les ' actions
possessoires ne seront recevable's qu’autant: qu’elles
auront été formées..,, par ceux que depuis une année au
moins, etc.. . . .,-'. : ;..:,,,. ;.

§363.— Toutes les fois que, par accession, une chose
vient se réunir à mie autre, la possession annale du principals’étend
à l’accessoire. Tel estleças d’une maison bâtie
nouvellement 'sur un terrain que je possède depuis longtemps.
Tel est celui de l’alluviori ; j’en dirai autant de l’île
née dans une petite rivière et qui appartient au riverain.
Mais il en serait autrement de lapprtionreconnaissable d’un:.
. champ qui, par l’impétuosité des. eaux, viendrait à être
entraîné coiitrele fonds voisin: ici'il faudrait ùriepossëssicin
annale distincte.

§ 364. —-,. Pour compléter, l’année, on peut joindre à sa '
possession celle de son auteur. R faut s’expliquer ici sm-le
. sens de ce dernier mot.

La possession,. nous : l’avons vu,, né. se transfère pas ;.
quand un successeur succède à un autre, il y a deux possessions
distinctes. La loi,11 est Arrai, permet dé les jomdre
pour compléter le délai d’un an ; mais il faut pour cela la
réunion de plusiems circonstances,- que nous allons indiquer
tout-à-l’heure. •

Cette jonction peut être plus ou moins intime. R est des
cas où l’on admet qu’il n’y a qu’une seule possession qui
se continue.' C’est quand on la tient à titre d’héritier ou
de successeur universel, ou à titre universel. De sorte.que,
si la possession de l’auteur était précaire, vicieuse, le suc-

— 353 —

cesseurla continue avec les vices où les qualités qu’elle
avait Si elle était précaire elle resté précaire. '

S’agit-il, au contrafre,. d’un successeur à titre particulier
: celui-là peut, à son gré et selon son utilité, invoquer la
possession de son .auteur' ou ne pas l’invoquer ; son titre
d’acquisition vaut, s’il le veut, comme titre d’interversion. ;
d’un autre côté la loi lui permet de l’invoquer pour joindre
à la sienne lapossession de son auteur. Ainsi, pour l’héritier,
iln’y apoint jonction, mais continuationforcéedepossession,
tandis que pour le successeur à titre -particulier il y a deux
possessions distinctes dont, la réunion n’est que facultative.:
•■'■■'-
Ainsi, s’il s’agit d’un successeur à-titre universel, d’un

. héritier par -exemple, -il ne-pourra invoquer, la possession
du de eujus, si. les biens ont. été,-"depuis le décès et pendant
plus d’un an, possédés par un tiers, un héritier:putatif par

.-exemple. Au: décès du de czy'ws rhéritiër,se trouve ; parla .
puissance delà loi, investi de lapossession ; mais si un tiers
vient à s’emparer de l’hérédité, et que cette usurpation,, de
bonne ou de mauvaise foi, dure ml an, fl y aura là une interruption
que rien ne pourra effacer. Sans doute, sil’hêri.

tier réel obtient, par la pétition d’hérédité, la restitution
des biens héréditaires, il pourra se prévaloir de la possession

, de l’héritier putatif, ainsi que nous le verrons tout-à-Pheure,
et ahisi il remontera jusqu’au jour où cet usurpateur,
s’est mis en jouissance. Mais la possession de l’usmpateur
ne se lie par aucun lien juridique à la possession du de
cujus, puisque cet usurpateur n’était héritier qu’en appa:
rence, en telle sorte que, dans ces conditions, l’héritier' réel
ne peut se prévaloir delà possession du défunt.

Ce résultat, fort grave au point de vue de la prescription,
n’est d’aucune hnpprtance en ce qui touche les actions possessoires.
En effet, de deux choses l’une : pu ; bien, comme

nous venons de le Supposeï-, la jouissance de l’usurpateur
■ . -" ■ .'.' ;''■'" v ■." 45, -
—'854 —
'-' a duré plus, d’un an, et alors l’héritier réel qui obtient restitution
peut s’en prévaloir, devient ainsi possesseur, armai
et n’a,, dès lors, que faire de la possession du défunt. .

Ou bien la jouissance de l’héritier putatif n’a pas duré

un’au, et alors la possession du défunt, continuée dès le

 ; moment du décès par l’héritier réel, m’a pas : subi cette

mterruption d’un an qui seule est importante dans notre

droit ■■■■■'..':'■'

Si la succession est A'acante il est clair que le curateur
qui l’administre n’est qu’un détenteur précaire possédant
jDOurle compte de l’héritier réel. S’il n’y a pas de curateur,
:. l’héritier réel,, saisi au moment du décès, ne peut perdre
la possession que par l’usurpation d’mi tiers.
• S 365.— Pour que le'sùccesseur à titre particulier puisse
joindre sa possession à celle de son auteur j quatre conditions
doivent être réunies :
T II faut que les deux possessions soient coniiguës dans
le temps, sans être ^séparées par une possession vicieuse ou
étrangère ; ■ ; y
Cette condition n’a pas besoin d’explications.
" M° Les deux possessions doivent être non vicieuses et de
même nature:.

Elles doivent être non vicieuses. Je ne veux pas due par
'■ là que le vice empêche la jonction, mais il la rend généralement
inutile. Si la possession.de mon auteur, est vicieuse ; ,
que nie servira de l’invoquer ? Je dis généralement, car à
mon sens il est des cas où la jonction pourrait peut-être,
devenir utile. Ainsi Paul possède sans vice un fonds, il me
le Arend, et moi, craignant d’être inquiété par le voisin qui
prétend à cettepropriété, je la possède clandestinement ; le
cvoishime trouble, je l’actionne au possessoire. Ne pourraije
pas lui dire : il est A7rai que ma possession actuelle est
clandestine, mais enfin je possède, je puis donc faire valoir,
la possession demon.auteur, et alors je nie trouve-absolu-

…- ; — 355 ; -^

. naerit dans la même position que: si j’avais moi-même, et
pendant plus d’ùnan, possédé publiquement ce fonds, puis
qu’ensuite ma possession fût deA^enue clandestine ;, seraije
pour cela déchu du droit d’invoquer le temps antérieur
où j’ai possédé publiquement ?
:- Ce raisonnement deA>rait-il être accueilli ? J’incline à le
penser. ; toutefois il est certain que des doutes sérieux peuvent
s’éleArer sur ce point délicat, qui n’a été, du reste, exahiinépar
aucun auteur.

§ 366.—-Nous, avons dit que les deux possessions devaient
être de même nature. Ainsi, dit Dalloz, on ne saurait,
pour prescrire là propriété d’un immeuble, invoquer la
possession qu’a eue son auteur d’un, droit réel sur cet im- :
meuble.--- -- --:-- ;--,-  ;-^ :■■ J- --- -, - ,- --'- - ..-:-.:…,.:

Mais si celui-ci avait possédé la pleine propriété,, le successeur,
possesseur d’un démembrement, pourrait, je n’en
doute pas,-profiter, de la po.ssession.de son auteur.-C’est ce ;
qui explique encore pourquoi celui à.qui une serAltudea
été conférée et qui n’en a pas encore la possession annale
ne peut être attaqué par le possesseur du fonds sur lequel
elle a été constituée. Le possesseur est, en effet, l’auteur du
maître de la servitude, et celui-ci peut.joindre à sa possession
celle de celui-là.

Mais il faut, bien entendu, que le maître de la .servitude
en ait joui, en ait eu, au moins un moment, la possession.-

Ainsi, et par application de ce principe, l’usufruitier
pourra se prévaloir de la possession antérieure du propriétaire,
ainsi que la Cour de.cassation l’a,décidé avec raison
le 14 décembre 1840. r.

Mais la Cour suprême s’est écartée des vrais principes
en jugeant le 6 mars 1822, que le propriétaire ne pommait
profiter de' la possession antérieure de l’usufruitier. Cet
arrêt a été .critiqué à juste titre par tous les auteurs, sauf
M. Garnier. Mais les critiques de MM. Belime et Dalloz ne_

— 356 — .'-

partent pas du vrai point de vue. Lis s’efforcent de prouver
qu’il existe entre l’usufruitier et le propriétaire qui lui succède
un lien juridique ; il est facile de répondre que l’usufruit
s’éteignant par là mort 'de l’usufruitier-, personne ne
peut lui succéder dans son droit. H faut partir d’un autre
principe. Saiis doute l’usufruitier possède proprio nomine,
et non pour le compte d’autrui, son droit d’usufruit, mais le
fohdslui-mêmev il le possède pour et au nom du nu-propriétaire !
Ainsi, possesseur, juridique pour le droit d’usufruit,
il n’est, relativement au. fonds lui-même, qu’un "véritable
détenteur précaire ; c’est le ternie dont se.sërt l’art 2236,

. qui.estla clef delà, question,, quand il .dit :., Le ..fermier,, le
dépositaire, Vusufruilier étions autres qui détiennent précairement
la chose du propriétaire ne peuvent la près-

erire. - - -- - ---

Au reste l’arrêt de la Cour suprême n’a pas fait doctrine,
.et la cour dé Paris à rétabli les vrais principes par
"sa décision du 12 juin 1826. : r- .:■ .:.:. ;:"„:: ."■'. ;

"'-- Ce que nous- avons dit de Pusûrrùitier:s’appliqùè'à Pu-'
sàgêr, à l’habitantj : à l’emphytéote, au superfieiaire..

§367.:-— 3° P.faui qu’il existe entre fauteur et le suc-,
cesseur un titre de transmission,'une. relation juridique
valable.

Ainsi le lien qui unit ces deux personnes doit émaner
d’une cause juridique comme une convention, un testament,
une sentence judiciaire ou la loi.

La vente, la donation, l’échange, etc., sohtde ce nombre.
R en faut dire autant dé toute cause de résolution’ volontaire
ou forcée, réméré, action èri résolution,' nullité, rescision,
ou réA'oeation. (M. Léon Wodori.). Seulement il faut.,
d stinguers’il s’agit de réméré, deré vocâtiom de résolution,
où dereseision,etc. ; le vendeur àrêmérê, le révoquant, etc.,.
a A'àlablenient transmis la possession à l’acheteur, au doua-'
taire,-etc., pùis.ën vertu dû réméré, de la révocation, etc.,

— 357 —

il la reçoit de lui. Ainsi, dans cette hypothèse, chacune des
parties a été successivement l’auteur et le successeur de
l’autre. .L’acheteur, le donateur, etc., ont été possesseurs
juridiques, et les trois possessions se lient entre elles par
deux liens juridiques, valables tous les .deux. (Cujas in
1. 13, Dig., XLI, 2.) 

Dans toutes ces hypothèses en effet, le contrat, quoique
résolu, a existé et existe comme titre valable.

Mais s’agit-il de nullité, alors la face des choses va
changer.

Le demandeur en nullité qui reprend sa chose, profite
bien de la possession du défendeur ; mais cette possession
du défendeur ne se relie pas à celle qu’avait antérieurement
le demandeur, puisque le vice qui existait dans ; l’acte
d’aliénation l’a toujours, et ab initio, rendu nul. Ces deux
possessions ne se relient donc plus par un titre valable, et
dès lors il me semble évident que, par la force des choses,.
la possession du demandeur en nullité a été interrompue
au moment où il s’est dessaisi de l’immeuble. Si cette distinction
est fondée, elfe a jusqu’ici échappé à tous les auteurs.


Le légataire à titre particulier doit demander la délivrance
à l’héritier qui, jusque-là, possède le legs. La tradition
qu’il en fait permet au légataire d’invoquer la
possession de l’héritier qui a continué celle du de cujus ;
le testament transmet la propriété, la délivrance fait acquérir
lapossession, absolument comme la tradition qui
suit la vente.

S’il s’agissait d’un légataire à titre universel qui n’aurait
pas la saisine, le même résultat se produirait. Seulement,
comme il serait tenu dés obligations du testateur, il s’ensuivrait
que sa possession serait précaire si celle du de
cujus Pavait été.

§368. — Enfin 'un jugement peut aussi servir de lien

-=-.. 358 -=--

entre deux possessions. Jerevendiquemon immeuble qu’un
tiers, détient depuis plus d’une année, il est condamné à
me le remettre. Je pourrai profiter de sa possession en
vertu de la loi romaine : Si jussu judicis res mihi resti.tuta
sii, accessionem esse mihi dandam placidl. (L. 13,
§ 9, Dig., XLI, 2.) 

Tous les auteurs citent comme ayant décidé le contraire,,
un arrêt de cassation du 12 janvier 1832. R est
regrettable d’avoir à dire que tous les auteurs ont pris le
change, et que cet arrêt n’a rien décidé de semblable, par
la bonne raison que la question qui nous occupe n’était
pas soumise à la Cour et n’avait absolument rien à faire
dans l’espèce. Ce qui est encore plus regrettable, c’est que
tous les auteurs se soient laissé égarer par une longue
dissertation de M. Troplong, dissertation que je qualifierai
de savante si l’on veut bien admettre que le luxe, j’allais
dire l’abus des citations, peut s’appeler la science, lorsque
ces citations n’ont trait, ni de. loin ni de près à la question
examinée. (Troplong, Prescription, n° 448 et suiv.) 

On va en juger: j’emprunte à M. Troplong lui même l’analyse
des faits du procès relativement à la difficulté sou-,
levée.

Magnoncourt était, avec le duc de Lorges, propriétaire
par indivis de la forêt de Ppirmont (1751). Magnoncourt
prouve avoir possédé exclusivement par sonfermier Goux
depuis 1779 jusqu’en 1802. En 1802 la dame de Buyer,
qui aArait acquis du fermier Goux, prend possession ; enfin
en 1827, après un procèsdeplus de vingt ans, elle est condamnée
à restituer à Magnoncourt et à rendre les fruits
perçus, comme ayant acquis de mauvaise foi. Aussitôt elle
achète les droits des héritiers du duc de Lorges et réclame
là part de ce dernier. Magnoncourt ne pouvant produire
aucun titre quant à la part de de Lorges, prétend
avoir prescrit par trente ans, savoir : plus de vingt ans

■— 359 —

par le fermier .Goux et le reste par la dame de Buyer ellemême
 ; en effet, disait-il, je puis 'invoquer votre possession
et m’en servir puisque vous avez été condamnée à me
restituer, et cela en vertu de la loi 13, § 8, Dig., XLI, 2..

Ne Y oit-on pas déjà que cet argument n’avait point de
sens ? R est bien certain que Magnoncourt pouvait profiter
de la possession de de Buyer pour la joindre à sa possession
propre POSTÉRIEURE, qu’il avait le droit de considérer de
Buyer comme son auteur. Mais à quoi cela le men’ait-il ? H
n’y a pas trente ans de 1802 à 1827. H émettait l’incroyable
prétention de joindre la possession de l’adversaire à sa
possession propre ANTÉRIEURE ! -

C’était manifestement prendre la loi 13 au rebours ! Le
jugement qui condamne le possesseur à délaisser peut bien"
servir de lien entre la possession de cet usurpateur, et
celle que le revendicant exercera par la suite. Mais il ne
saurait, cela est trop clair, servir de lien entre lapossession
du revendiquant admettre à l’usurpation etla possession
usurpée. Le revendiquant ne peut être considéré comme
l’auteur de l’usurpateur, puisqu’il n’existe entre -eux aucun
lien de droit ; c’est l’usurpateur qui peut être considéré
comme l’auteur du revendicant quant à la possession
postérieure de celui-ci, lorsque, cet usurpateur a restitué
en vertu d’un jugement qui l’y a condamné !

Mais il n’.en est pas moins vrai que la possession du revendiquant
a été interrompue définitivement au moment
de l’usurpation dès que cette usurpation a duré une année,
et dans l’espèce elle avait duré 25 ans !

Aussi l’arrêt de rejet, tant critiqué, n’a-t-il point jugé la
question d’accession entre la possession de la dame de
Buyer et celle postérieure de de Magnoncourt, ce qui ne
présentait aucun intérêt dans l’espèce. lia seulement décidé
que la possession de de Magnoncourt avait été inter-

— 360 —

. rompue en 1802, que partant il n’avait pu prescrire. Ecoutons
les considérants de l’arrêt:

« Attendu, en fait, qu’il résulte de l’arrêt attaqué, que la
possession nouvelle et animo domini, exercée parla
veuAre de Buyer,-à-'partir de 1802, s’est continuée sans
.« . avoir été, de la part des demandeurs en cassation, l’objet
d’une action possessoire dansl’année/

« Attendu, en droit, qu’il y a interruption naturelle de
la possession lorsque le possesseur est privé pendant
plus d’un an de la chose, soit par l’ancien propriétaire,
:«  soit même par un tiers..,…,…..Attendu que le.posses« 
seur ainsi dépossédé ne pouvait éviter l’effet de ; l’in« 
teirùptidn" naturelle de là prescription "qu’en" se faisant
« réintégrer dans l’année: Rejette. »
.. ..Ainsi-la loi 13, Dig., XLI, 2, n’a rien à faire ici, et, bien
que. M. Troplong ait beaucoup insisté sur ce point,pariai-.
tement étranger au débat, il- semble l’avoir compris, car il
 ;. ajoute : la daine de Buyer ; ayant été ;condamnée ;à la:resti- ;
tutiori dès fruits est censée n’avoir jamais possédé. C’est
Magnoncourt qui, en définitive, a recueilli les ; fruits,
c’est lui qui est censé avoir toujours possédé ;'car après
tout celui-là seul possède Alarment qui recueille les fruits.
C’est plutôt là un jeu de mots qu’une argumentation juridique,
comme M. Belime l’a fortbieri dit (§ 208). C’est précisément
parce que le revendiquant n’a pas joui qu’on a
voulu l’indemniser en condamnant l’usurpateur à lui payer
la valeur des fruits. Ce n’est pas la possession, c’est la
bonne foi qui fait acquérir les"fruits". •■■••■-- - :

De bonne ou de mauvaise foi, si vous avez possédé plus
d’une année vous aArez interrompu la possession, l’article
2243 rie distingue point.

Avant de terminer, disons pour être juste, que si
MM. Màrcadè et Dalloz ont été trompés par M. Troplong ..
sûr la portée dé 1 l’arrêt de 1882, cela ne lès a pas empêchés

* —361 —

d’indiquer les véritables principes que nous avons ici reproduits
en les développant. (Dalloz, Prescript, § 390 in
fine ; Marcadé, art. 2235, n° 3.) 

Ce qu’il y a de plus singulier,-c’est que Curasson, qui
avait lui-même fait rendre l’arrêt de Besançon, contre
lequel le pourvoi de M. Magnoncourt a été rejeté, croit
aussi que la Cour suprême a décidé que la possession de
l’usurpateur ne pouvait être jointe à la possession nouveïle
et postérieure du revendiquant ! !

Un arrêt de Bruxelles, du 8 thermidor, an xin (Dalloz,
Prescript., n° 249, note 1) , avait antérieurement décidé :
« Qu’en principe et selon la loi 13, § 9, Dig., XLI, 2, le temps
du détenteur évincé accède au propriétaire reconnu par
. le juge. ».

§ 369. — Ce qu’un-jugement peut faire, une transaction
le ferait aussi : j’entends une transaction par laquelle le
détenteur remettrait la chose à celui qui la réclame. Ry a.
encore là un lien juridique qui permet de joindre les deux
possessions. " '■ - .

La vente par expropriation forcée produira les mêmes
effets qu’une cession volontaire.

Enfin nous avons dit que le lien juridique entre les deux
possessions devait résulter d’un titre valable. Nous avons
expliqué et tâché de démontrer cette proposition, en parlant
du cumul du possessoire et du pétitoire au § 331.

§ 370. — 4° R faut que le possesseur ait de son chef une.
possession particulière. La raison en est que : ei quod nullum
est nihil accédere poiest. R était utile d’indiquer cette
condition indispensable, dont la nécessité a été quelquefois
méconnue dans la pratique, par suite de cette fausse
idée qu’une convention pouvait à elle seule transférer la
possession. .

CHAPITRE VI
De la:dénonciation de nouvel oeuvre.

: •■'§ 371.-—La dénonciation-dé -nouvel- ceuvre est: une- action
possessoirepar lâquellele demandeur obtient la des.

traction de travaux laits sur le sol d’autrui, travaux dont
il résultera pour lui .un. préjudice-futur portant atteinte à
sa possession-annale..

.-.'-., Nous, avons, .on ; le sait, écarté de. .cette, étude lés questions
purement historiques (§305)  ; nous ne suivrons donc
pas la dénonciation de nouvel oeuvre depuis le adroit romain
jusqu’à 'nps: jours. Cette méthode n’abputirait -du
reste qu’à un résultat négatif ; la dénonciation-n’est plus ce
qu ?elle était soûs la législation-rômainë ^ et nôtre ^ancienne
jurisprudence, livrée-sur ;ce momtà"l’arbitraire,meTavait
ni définie, ni soumise à des règles précisés. ; ' V

Nous avons vu qu’en droit ;,rômain: ce n’était pas une
action possessoire, mais seulement une simple sôirirriation
extra-judiciaire qui avait même ; pour effet de reconnaître
comme possesseur celui à qui la. signification était faite
(§204). Aujourd’hui la dêriôneiàtiori de -nouvel oeuvre, est
formellement classée,par la l©i ;de 1838 au nombre des
actions possessoires ; déplus, et en vertu de cette même

. loi, elle doit être basée -sur-- des faits commis dans l’année. ;■-
De ces deux princip'esVrious allons-ffrer quelques conséquences.


.1° La dénonciation,de^neuvel ceùvre étant une action
possessoire : ne ipeut ^appartenir, qu’au 'possesseur -annal.
Ceci est admis par tout le monade. -.'.-.

2° Par la même raison, il est nécessaire qu’une atteinte
ait été portée à la possession du demandeur. On ne conçoit

^363.—

pas d’action possessoire. là,où il,n’existe aucun trouble :
ainsi il faut que des travaux 1 exécutés par "lé^ défendeur
soient de nature, à ; troubler,'., an moins dans l’avenir, la
possession du-demandeur. -,

•■: ;..3° Par.Ia:même raison encore, on pomm,obtenir par
cette action-la destruction des travaux -entrepris au mépris’de
notre possession: Trois raisons concourent pour
nous conduire lorcénient à ce résultat. ■ v

. À. — Toute action possèssoiretend: à faire respecter la
possession. Or,puisqûe les travaux- portent atteinte à ; la
-possession, il ; faut nécessairement, pour qu’elle: soit respectée,
que les travaux spient supprhnés.
■'■'B. — Puisque la-loi n’accorde l’action, que contre des
faits commis dans ; Paiiiiêe ; il est évident qu’elle aprévù le
cas de-travaux terminés, .ceci est admis en jurisprudence.
Or, si ces travaux portent atteinte à ma possession:, il est
évident, que si la loi "nie "donne une action c’est pourles- ;
fair.e détruire, autrement ; cette action ne me servirait de
rien.. ;• :■'• ,-' : ., ;'■'.

" ;■'.■■ G.—- Là dénonciation de nouvel oeuvre, étant une action
distincte de la complainte, doit avoir son utilité en ,
dehors de celle-ci. :Or, il est impossible: de comprendre de
quelle utihté serait une action, spéciale ppur des 'travaux
lien encere terminés, car de trois choses l’une :

Ou, ces travaux, dans.l’état où ils sont, portent-une
atteinte actuelle à la possession du demandeur, et alors .
c’est un cas de complainte. ■-■"■'■'■

Ou bien ces travaux inachevés rie causent point de préjudice
possessoire actuel,mais ils sont de nature, restassent-ils
dans l’état où ils sont, à porter dans l’avenir nécessairement
atteinte.: à la possession dû dehiandeùr.

Mais alors, je. vous le demande, à quoi m’avancerait
une action qui n’aurait pour, résultat que de les faire dis-,
continuer ?

— 364 —

Ou bien encore, dernière hypothèse, les travaux dans,
leur état actuel ne portent aucune atteinte à votre possession ;
mais, s’ils étaient parachevés, ils vous causeraient
un trouble possessoire soit immédiat, soit futur.

Eh bien, dans ce cas-là, je ne puis pas admettre que la loi
donne une action à celui dont la possession n’est pas troublée,
dont la possession ne sera peut-être, jamais troublée,
dont la possession ne peut même pas être troublée si les
choses demeurent dans l’état.

Mais, direz-vous, si le défendeur parachève ses travaux,
je serai troublé. Et qui vous dit qu’il les achèvera ? Cela
est probable, je le veux, est-ce certain ? La loi peut-elle vous
donner une action pour réparer, pour prévenir même un
^préjudice simplement probable. De quel droit venez-vous
- préjuger les intentions du voism ? A-t-on-bien réfléchi à
tout cela ? Pour être mieux compris, prenons un
exemple :

Le riverain qui est au-dessous de moi construit un barrage
sur la rivière. Au point où en sont les travaux, il
ne me cause aucun dommage et ne. peut m’en causer aucun.
Seulement le voisin ne paraît pas l’avoir terminé, il
semble disposé à l’exhausser encore, et s’il le fait, il est certain
que je serai inondé.

Pouvez-vous concevoir que j’aie une action pour le faire
condamner à quoi ? À discontinuer ses travaux ! Et s’il
vous répond : Mais j’avais fini ! Vous ne pouvez pas, c’estévident,
faire démolir un" travail qui, dans son état actuel,
ne peut, ni dans le présent, ni dans l’avenir, vous causer
aucun dommage. —Demander à PadArersaire d’arrêter
des travaux qui ne peuvent encore vous nuire, ce serait évP
déminent, selon moi, exercer une action in fuiurum, pour
une éventualité qui peut ne jamais exister.

§ 372. — 4° La dénonciation de nouvel oeuvre doit être

— 365 —

applicable à des cas où la complainte ne l’aurait pas été,
sans cela cette action spéciale serait inutile.

Quels sont ces cas ? R n’y en a qu’un, celui où le demandeur
se plaint, non d’une atteinte actuelle à sa possession,
mais d’une atteinte future, et, je m’empresse de l’ajouter,
certaine dans l’état des choses.

Si la dénonciation de nouvel oeuvre n’existait pas, il
faudrait l’inventer pour protéger la possession dans cette
hypothèse.

Mon riverain inférieur construit un barrage avec une
■ vanne. Dans les temps ordinaires, je n’en suis pas incommodé,
parce que la vanne laisse échapper assez d’eau pour
maintenir le niveau de la rivière au-dessous de ma propriété.
Mais dans les crues l’a vanne, trop étroite, ne laissera,
plus à Peau un passage suffisant ; le niveau montera et je
serai inondé.

Je ne puis intenter la complainte, qui exige un trouble
actuel ; j’intente la dénonciation de nouvel oeuvre, et voilà
l’utilité de cette action !

Si elle n’existait pas, je serais dans une triste position :
car si la crue tarde à venir, si le barrage a un an d’existence,
une fois inondé je n’aurai plus même la complainte,
car le propriétaire du barrage sera devenu possesseur annal
 ; il faudra me pourvoir au pétitoire.

§ 373. — 5° De ce que la dénonciation de nouvel oeuvre
ne s’intente que pour trouble futur (mais certain, bien
entendu) , il suit que les travaux dont on se plaint doivent
avoir été faits sur le fonds d’autrui ; s’ils étaient sur mon
fonds, il y aurait toujours trouble actuel, et ce serait un
cas de complainte. . .

R y aurait aussi lieu à la complainte, quand même les
travaux seraient faits sur le fonds du voisin, si ces travaux
troublaient actuellement nia possession telle qu’elle est
fixée par la loi. Ainsi par exemple une plantation trop rap-

— 366 ; — . . -

prochée de mon fonds, des fenêtres ouvertes dans un bâtiment
construit à une distance de moins,de six pieds, etc.

§ 374. — 6° De ce que la dénonciation de nouvel oeuvre
a radicalement changé de nature, il suit que toutes les.
règles anciennes, celles du droit romain notamment, sont
de tout point inapplicables de nos jours.

Ainsi, par-exemple, le droit romain n’admettait.la dénonciation
de nouvel oeuvre que pour des travaux non
achevés. C’était tout simple, xiuisque cette sommation n’a-,
vait pour effet que de forcer l’adversaire à laisser les choses
dans l’état, jusqu’à ce que la justice eût décidé. Aujourd’hui
l’on admet généralement, et c’est trop juste, que notre
nouArelle action possessoire peut être intentée nonobstant
l’achèvement des travaux. ;La Cour, de cassation semble, ad-,
mettre la plupart de ces principes ; mais, j’oserai le dire, elle
paraît les sentir confusément-plutôt que les. professer.
d’une manière.explicite. On peut consulter, à cet égard
l’arrêt de cassation • du. 4 février, 1856, qui est le dernier,
que je connaisse (S. V. 56,1, 443) et la,note.de M. Devilleneuve,
sur. l’arrêt du. .26 juin 1843 (S. V., 43, 1,. 753).
Voyez aussi Léon Wodon, § 164, ;: 186.

§ 375. —R ne faut pas confondre la dénonciation de nouvel
oeuvre, action possessoire, avec la demande incidente,
formée au pétitoire, et tendant à la suspension de travaux
entrepris au cours de l’instance. H est évident,.en effet,
que si ces travaux étaient de nature à compromettre gravement
le-droit qui sera peut-être reconnu à l’une des
parties, le tribunal civil, ou même le président, pourrait en
ordonner lasuspension par un jugement provisoire ou une
ordonnance de référé, absolument comme le. .tribunal aurait
le droit. de mettre l’immeuble litigieux sous le séquestre,
si le cas l’exigeait. Ges mesures, en effet, ne préjugent
rien, pas même la question de possession. Mais il est également
évident pour ..moi que, le tribunal exéderaitlesii-

— 367 —

mites  !de sa compétence s’il ordonnait la destruction des
travaux "autrementque par un jugement définitif: car, d’un
côté il préjugerait la question pendante, et d’un autre côté
il ôterait-par. là'à !Ia ! partie quia- exécuté les travaux, le bénéfice
d’une possession qui lui -aurait peut-être été reconnue
par le juge de paix.

Aussi, quand on forme aupétitoire une demande incidente
tendant à faire arrêter des’ travaux en cours d’exécution,
faut-il éviter avec soin de parler de possession annale : au
contraire, il faut indiquer nettement, que ces travaux, s’ils
étaient achevés, compromettraient d’une manière irréparable
le droit qui peut être reconnu à la partie plaignante.
C’est pour n’avoir pas fait cette distinction capitale que
tant d’auteurs ont méconnu les règles de l’action qui nous
occupe.

La jurisprudence, au contraire, semble se dessiner nettement
dans.le sens que nous venons d’indiquer.- …

CHAPITRE VH
De Ï8 réintégrande.

' § :376. —La réintégrande est une-action que la loi
nomme' possessoire et par laquelle le détenteur de tout ou
partie d’un immeuble-dont il-a'étéëxpulsé par violence
en obtient la restitution provisoire ouïe rétablissement
provisoire dans leur primitif état des lieux détenus par lui,
lorsque cet état a été-modifié par un acte de violence,.

.Aucune - question n’a plus vivement passionné les. auteurs,.
auGune.ne les  !a plus divisés que celle de savôirsila
réintégrande était une action distincte de la complainte, ou

— 368.-~

. si, au contraire la possession annale était requise pour
l’intenter.

Le Code de procédure n’a pas nommé cette action, mais
l’art. 2060 du Code ciAll en.fait une mention expresse. Les
rédacteurs du Code de procédure ayant déclaré positivement
qu’ils n’avaient rien entendu changer aux dispositions
de l’ordonnance, il suffit d’examiner quelle était la
jurisprudence avant la révolution de 1789.

Je n’ai pas l’intention de traiter à fond la question historique
: j’ai déjà expliqué (§ 305) pourquoi je ne pouvais
examiner d’une manière complète les difficultés de cette
nature. Je me bornerai donc aux citations les plus* concluantes,
et j’en ajouterai quelques-unes qui ont été négligées
par les auteurs.

Ce n’est pas sans une certaine surprise qu’on a vu d’illustres
jurisconsultes comme M. Troplong soutenir que
depuis Simon d.e Bucy la réintégrande exigeait la possession
annale.

On peut, en toute sécurité, affirmer que c’est là une erreur.
Ainsi, par exemple, Imbert, qui est postérieur à Simon
de Bucy, au chapitre" xvn de sa PraMque judiciaire,
nous dit, parlant de la réintégrande : « Mais il n’est pas
nécessaire que le demandeur prouve possession d’an et
jour avant la spoliation, ains seulement qu’il était pos« 
sesseur au temps d,e la, spoliation, » et Papon (11° Notaire,
liv. VJJ1, tit. de Pinterd. JJnde vi)  accorde la réintégrande
au possesseur .violent, clandestin, précaire. A fortiori
la possession annale n’était pas exigée.

Arrivons à l’ordonnance de 1667. Quelques auteurs,
même anciens, ont pensé qu’elle n’avait pas parlé de
Pannalité de la possession. Cette opinion ne paraît pas fondée
: : Part. 1er du chapitre, xvm.ne dit-il pas que la complainte
est donnée en cas de saisine, et un illustre commentateur
de l’ordonnance ; Serpillon,.ajoute ininiédiatement ;:
VOi \iXj KXL
 ; — .369 — : : ;'
La saisine est la possession paisible d’an et jour gui fait
présumer le:possesseur sdisiiégiiimemèni de la.chose. %
Cet article refusait expressément la. complainte au fermier,
part. '2, au contraire, qui traite de la réintégrande,
n’exclut pas le fermier, ne parle plus de ■■saisine- ; aussi Serpilloii,
dont.Pouvrage est de 1777, nous dit-il ; en propres
termes ; « ' Un fermier peut cependomt intenter larèintè<:
gro/nde, dont il sera parle sous l’article, suivant, pour se
.■« • faire réintégrer, s’il à été. dépossédé par violence, y Telle
était aussi l’opinion de l’avocat Mêienét5 art. 11, titi xvin
de T ordonnance, et de Lànge,-daris son Praticien français,.
chap. xxxin, 1.1, p. 575. Ce dernier attribue expressément.
.la réintégrande au déjpositaire. Nous voilà bien loin de la
..possession annale !-.: : ;: ,…,::.-■:- :. :.: ;.. .. r, 1 , … ….- '.:. ..

.Conlmeiït.des auteurs rèCOmmandablés Ont-ils pu soutenir
qu’au xvhle siècle la possession annale était exigée
pour la réintégrande, -quand: il leur-eût été. sifacile de-se
coiiA7aincre du contraire' en ouvrant le recueil des décisions
nouvelles deDenizart, v° Gomplainte,n°ti et 15 ! Un
doute estil permis quand oh voit cet auteur, fidèle interprète
de la jurisprudence' de son temps, s’exprimer ainsi :
POUR INTENTER LA COMPLAINTE JL FAUT AArOIR LA POSSESSION
D’AN ET JOUR DANS LE DERNIER TEMPS ET -Y ÊTRE TROUBLÉ ? .
POUR DEMANDER LA RÉINTÉGRANDE LA POSSESSION ACTUELLEAU
TEMPS OU L’ON A ÉTÉ DÉPOSSÉDÉ, SUFFIT !! .:
Chose étomiaiite, : ce passage décisif n’a été,. jûsqu’eri
1868, cité par aucun auteur, et cependant c’est le premier
qui. nous.ait sauté aux yeux.dès que nous.avons étudié
la question, avant d’avoir Vu le livre de M: Léon "Wbdon !.

Ce dernier auteur renvoie au" texte de Denizart que j’ai
Inséré ci-dessus. -•':.

De nombreux arrêts "cités pat Denizart et Darreau
prouvent que cette doctrine formait, une jurisprudence
constante, par exemple ceux, dé 1603, 1749,176.4 et 1773.'.
 ;.'-'• 4 ? - '■■ "
— 870 — -

EnfinPothier accordait la réintégrande, quelque vicieuse
que fût la possession ! Dire que la possession violente, précaire,
etc., peut engendrer la réintégrande, c’est dire par
là même que Pamialité n’est pas exigée, car la durée de la
possession n’en corrigerait pas le vice, Ce quia pu égarer
quelques-uns de nos écrivains, c’est que nos auteurs anciens
nomment souvent réintégrande la complainte qui
s’exerce en cas de dépossession totale.

. Aussi, et bien que ni la loi du 24 août 1790, ni le Gode
de procédure n’aient parlé de la réintégrande, la Gourde
cassation ne s’y est pas trompée, elle a toujours jugé que
c’était là une action distincte de la complainte et qui ne
nécessitait pas la possession annale.

Depuis la loi de 1838, "j’avoue que l’opinion contraire
ne me paraît plus soutenable..

Cette-loi, en effet, nomme expressément la réintégrande
et la distingue formellement de la complainte ; donc lesconditioiis
de ces d.eux actions sont différentes. .

Puis, ne-1'oublions pas, la jurisprudence à cette époque
était déjà fixée : c’est la jurisprudence, et non les écrits des
auteurs, qui préoccupe le législateur. Si la loi de 1888 avait
voulu s’écarter de la jurisprudence reçue, elle s’en fût expliquée
d’une manière expresse. M. Renouard, rapporteur,
a déclaré à la Chambre : « que Part. 6 attribue aux juges
de paix la connaissance à charge d’appel des actions
possessoires dont il donne, à l’aide de la jurisprudence,
" une explication plus complète que ne l’avait fait la loi
«  du 24 août 1790. »

■ La Cour de cassation a de nouveau décidé que la réintégrande
ne demande qu’une possession matérielle. et actuelle
: Cass., 2 juillet 1862 (S. V. 62, 1, 836) , que le
possesseur dépossédé par violence ou voie de fait peut
exercer à la fois la réintégrande et la complainte, et que
la première doit être admise, encore qu’il ne soit pas cer-

— 371 —

tain si la seconde le sera: Cass.,. 10 février 1864 (S. V.
.64,1,257) :. --- -"'- - - '-

■ § 377. — Pour intenter là réintégrande il n’est pas nécessaire
non plus d’avoir une possession exempte de vices’.-".
Ce principe était certain sous notre ancienne jurisprudence.


Outre le passage de Papou que nous avons cité plus
haut (§376) , Beaumanoir, l’un de nos plus anciens auteurs,,
disait, en -parlant de la réintégrande qu’il appelait action
de nouvelle dessaisine :'« R ne faut pas la possession annale
en cas de dessaisine,.cette action se donne, quoique je
n’aie pas possédé pendant an et jour, que la saisine- soit
bonne ou mauvaise, même pour telle chose qui emporte
 la ha/ri, comme si on l’avait volée. »

L’ordonnance de 1667, après avoir exigé pour la complainte
une possession qualifiée, se. garde bien de reproduire
cette condition en matière de réintégrande.

Et Pothiernous enseigne (Traité de lapossession, % 114) ,
que l’on peut intenter cette action, quelque vicieuse ou injuste
que soit la possession. Le droit canon exigeaitici une:
possession juste, mais la jurisprudence profane, plus pratique,
n’avait pas adopté ces idées.

N’oublions pas que sous le droit de Justinien, l’interdit
dé vi était accordé même à la possession vicieuse, parce
qu’on avait adopté les principes de l’ancien interdit de vi
armaia (176).

La Cour de cassation a dans quelques arrêts semblé adopter
cette doctrine. « Attendu J », dit un arrêt du'2-5 avril 186.5
(S.V. 65,1, 223) , « que si la complainte implique nécessaire,
« ment la possession civile, il suffit, au contraire, pourla.
, « réintégrande, d’une possession matérielle, même précaire
• et momentanée, et d’une déposse'ssion par violence ou
voie de fait. » Les mêmes termes se retrouvent dans un
arrêt dû 8 juillet 1845 (S.V. 46,1,48 ; aff. Bastard) et dans un
— 372 — . ■ :■
autre du.2 juillet 1862 (S. Y. 62, 1, 836). Le premier de ces
. deux arrêts, a même décidé que la réintégrande était recevable,
bien que la possession du demaùdeur fût elle-même
fondée sur une voie de fait par lui commise dans l’année.

Nous ne pouvons que nous rallier à cette jurisprudence.

§ 378.— Mais faut-il dire, avec d’autres arrêts, de la
même Cour, que la.possession ou la-détention doit être au
moins paisible et publique ?

Paisible… Oui la possession doit être paisible, et la raison
en est bien simple. D’après l’art. 2233, la possession acquise
par violence devient utile, c’est-à-dire paisible dès que la
violence a cessé. Dès lors la réintégrande appartiendra au
spoliateur contre le spolié qui voudrait de vive force rentrer
dans sa possession. .

Mais si lapossession n’est,pas paisible, c’est, dans notre
droit, que la violence dure encore. Dès lors la lutte n’a pas
cessé, et il a toujours été admis que.l’on pouvait ressaisir
immédiatement par force ce qui vous avait été ravi par
violence, en unmot tant que durait la lutte. Mais il en serait
autrement si la violence physique ayant cessé, la violence
morale, c’est-à-dire l’intimidation, subsistait seule.

En droit romain la possession acquise par violence était
à tout jamais infectée de ce vice. - Aussi n’exigeait-on pas
sous Justini.en, pour l’interdit unde vi, une possession paisible.
R en est autrement en droit français, ce qui, tout na.
turellement, change la conséquence.
- § 379. — Mais la possession doit-elle être publique. ?… La
Cour de cassation n’a jamais jugé qu’une possession clandestine
fût inefficace. Les considérants seuls de ses arrêts
semblent exiger la publicité : 8 juillet 1845 (aff- Duhoux) -
(S. V. 46, 1, 49)  ; 6 juin 1866 (S. V. '67, 1, 258). Nous reviendrons
tout-à-l’heure sur ces arrêts. En attendant remarquons
bien que la question reste entière.

Supposons que le voisin creuse clandestinement des
:,:,:,.:.: :-■--/':, ;■ ; — 373—- .■:. ;■■ :-'.:• ■.. ;• ;'ca\res sous m’a maison ■• je m’en ■■ aperçois 'et "je"-les comble
Immédiatement: Aura-t-il contre moilâ: réintégrande ?.J’inçhne
à le' penser ; des auteurs anciens l’enseignaient : « Ne
* vaudra contre ce opposer-pam le défendeur au demo/ti.-'■« ■
deuri::…… tu fêtais.clandestinement saisie… de ce dont<-:je: t’ai déchassé..} .(Papon, 11° notaire,, livre VIII, lit. de
l’interdit unde vi.)  - . ■ - -' -

,§380. — Mais il est certain qu’au moins il.faùt que là
détention existe chez le demandeur comme détention s’exerçant
à titre"d’intérêt privé, en. un inot, qu’ellelie soit pas '
équivoque'. ; c’est ;ce qu’a .décidé : avec.beaucoup de raison- ;.'
l’arrêt de cassation du 6 juin 186_6,,cité, plus haut. '■'- ;

Un sieur Goret avait fait certains actes de. jouissance sur
une-partie ; délaplaçe publique, joignant.son habitatipnj et
le,maire avait fait fermer ; cette partie de place par.. des

:barrièresmobiles. Action.en réintégrande de la part’:'de.

: Goret, Le juge de loàix, le tribunal « t. la Cour, de cassationiPont
considéré les actes posés par Goret que comme des
faits que tous, les riverains d’une place publique peuvent
se permettre, et leur ont refusé, avec, raisori, toute portée
âû point de vue: de la possession où de la détention ;

• ■"■-. D’un autre côté l’établissement de barrières mobiles rie
pouvait passer pour mie voie dé fait autorisant là réintégrande,
et c’est ce que les magistrats: ont décidé.

, L’arrêtiste a fort inexactement, commenté cette décision :.
« L’arrêt, dit-il, en repoussant l’action en rémtégrandejjar
émotif que le terrain litigieux dépendait’dudomaine-publie-communal
et que lapossession dû demandeur était
dès lors, équivoque et de pure tolérance, n’est pas en contradiction
avec les précédents arrêts.de la Cour suprême.
Dans les espèces jugées par ces arrêts, l’action possessoire
était, en effet, exercée contre les tiers…… Dans l’espèce actuelle,
au contraire, l’action, possessoire était formée contre
la communie elle-même…., » --

— 374 —

. Cette distinction, exacte au fond, ne l’est pas dans l’espèce,
et l’action n’a pas été repoussée par le motif indiqué.
« Attendu, » dit l’arrêt, « que le jugement, en déclarant que
la parcelle réclamée par. le sieur Goret faisait partie de la
place publique de la commune, n’a pas opposé cette af« 
fectation spéciale du terrain litigieux comme une fin de
« non-recevoir contre l’action en réintégrande, qu’il ne l’a
 invoquée que pour constater que les faits de possession
" allégués par le demandeur lui étaient communs avec tous
« les autres habitants de Clerfayt, etc…. »'
Il me paraît certain, du reste, qu’on peut, par des actes

' bien caractérisés, acquérir, même sur des biens du domaine
public, une détention capable d’engendrer au moins la

. réintégrande au cas de dépossession violente, quand bien
même cette spoliation serait l’oeuvre d’une commune et non
d’un tiers ; à moins que l’autorité communale n’ait agi dans
la sphère de ses po'dvoirs sur un bien du ; domaine public.
L’arrêt Duhoux, Cité plus haut, doit aussi nous arrêter
quelques instants.

Duhoux avait, de sa propre autorité et malgré le refus
de l’autorité municipale, creusé une fosse en travers d’un
chemin public longeant sa propriété. Par les ordres du
maire ce fossé est comblé très-peu de temps après ;.Duhoux
intente la réintégrande. Le juge . de paix la lui accorde, le
tribunal d’appel et la-Cour de cassation la lui refusent. La
Cour déclare que cette action ne peut avoir pour seul élément
la détention, qui ne serait que le résultat d’une voie
de fait furtive ou-violente….

Le conseiller rapporteur, PêminentM. Mesnard que nous
avons eu déjà l’occasion de citer, s’était bien gardé d’aller
aussi loin. Selon lui la voie de fait ayant été réprimée
aussitôt que commise, ne pouvait engendrer aucune possession
: Vira vi repellere licei, disait-il. R faisait remarquer
aussi qu’il n’était pas nécessaire que la répression fût iinmé-

..:/.,. ■ ■■^.•375 ;: ;_.■' ;.■ ■■. ;, ;, ;V..V

diâte, instantanée: dans la cause, ajoutait-il,c’est un fossé
 ; quiî creusé par rie. demandeur, parait. avoir été presque
aussitôt comblé par le maire delà commune. - ..- ;; ;.

/ Nous comprenons cette manière de raisonner: dès lors
il y avaitlà, comme l’indiquait le savant rapporteur, une.'■:
question de fait qui.-echapp'ait.. au contrôle de la:cour
suprême. '.,-'  ;

On eût pu,r peut-être, invoquer un .autre argument. Aucune
action pos’sessoire n’est admise, selon,nous, contre
les actes de l’autorité agissant dans la sphère des pouvoirs
de police qui lui sont conférés sur les choses du domaine
publicqucesuni inpublicousu. Or ici le. maire avaittout sinî-',
plement fait .réparer un chemin public dégradé par Duhoux.
, Mais, déclarer que la détention utile pour intenter l’ac ;tion
ne : saurait,. en aucun cas,. :ayoir • pour. seul élément
.une voie de fait ou furtive ou violente, c’est, à mon sens,
aller trop loin. Dans l’espèce de l’arrêt Bàstard, ; rendu, le
même jour que le précédent, Bastard avait creusé.un fossé,
sur le terrain possédé depuis plus d’un an par Sauvanet,
et quelque temps après. Sauvanet l’avait fait combler. Les
deux espèces, on le.voit, sont identiques, et les deux arrêts
rendus le même jour par des magistrats différents
sont inconciliables dans leurs motifs.
\. § 381.— Et qu’on nous permette à ce propos une réflexion.
C’est, avec la plus grande iDrudence qu’il faut user
des arrêts comme source de doctrine. Le défaut capital des
ouvrages, de jurisprudence, c’est de tendre toujours à généraliser
des solutions d’espèce. Et il le faut bien, puisque
sans celales arrêts ne seraient utiles qu’à ceux qui,les
. obtiennent ! Or, pour généraliser, : il faut nécessairement
consulter les motifs. Ces motifs, généralement l’oeuvre d’un
seul magistrat, oeuvre rapide,-faite au jour le jour, ne
peuvent ; en aucun cas. acquérir: la valeur .des opinions
longuement méditées^ et consignées dans lés: livres ..des

, './.'■,. ■ ;■, — 376 — y

: auteurs : si la solution d’une même question varie, souvent,
selon la tournure d’esprit"d’un chacun, plus souvent encore
deux intelligences "arrivent au même résultat par des
voies différentes, je dirai plus, opposées. Ainsi, d’un côté,
des solutions non motivées ne peuvent être généralisées ;
et, d’un autre côté,.essayez de.généraliser des motifs.souvent
inconciliables ! ■ ;■

Il est bien rare qu’il se présente devant les tribunaux
une espèce déjà résolue, dans Ms mêmes termes, par. lès
. arrêts. Dès lofs c’est un abus que d’accabler l’esprit des
 ; juges sous une masse de solutions, dont les motifs seuls
peuvent: être invoqués. Souvent le magistrat même, dont
le ; raisonnement est employé comme une arme dans un"
procès ; le résoudrait dans un sens opposé à l’opinion de
celui qui:le cite.- C’est que chez le juge, en général, la con:"
viction se forniB souvent d’une manière "instinctive : il est
fixé sur la solution qu’il donnera avant de- l’être sur lés '■
motifs dont il devra l’étâyef. Ainsi-cê.nesont.pàs-les nlô ;
tifs qui inspirent la solution : au contrâife, et bien souvent ■
.,. c’est .de la solution elle-même que découlent les motifs nés.
après coup. Vous en. abusez, dès’ lors nécessairement si
.vous voulez lès généraliser.'"'■■"_

§382.— Revenons à la réintégrandè. Pour échapper à
la condamnation qui l’attend,-le défendeur alléguerait en
Vain qu’il a la possession annale, il ne serait pas recevable
à intenter recohventioïlnelleiheht la complainte. Ainsi jugé
par un arrêt de cassation dti-5 avrill84l. (S. Y. 41, 1,295:) 
Les auteurs qui, comme M: Wodon ; exigent-pour la rèintegrah.de,là
possession juridique, sont fort embarrassés
pouf expliquer/ce résultat. (Léon Wodoh, § 139.) 

Dans notre système, au contraire, il suffit de-faire remarquer
que la complainte a pour but. la restitution delà
possession, tandis que la rêihtêgfahde n’a pour objet quedé
faire rendre la déiéntion. Or la réconvention n’est ad-

— 377 —
mise que pour choses connexes à la demande. Or il n’y
a aucune espèce de connexité. entre la possession et la
détention.

. En effet, la simple détention suffit pour intenter la réintégrande
 ; la Cour de cassation a jugé que cette action compétait
au fermier, à l’antichrésiste : Cassât., 10 nov. 1819.
(Sirey, 20, 1, 209) , 16 mai 1820 (Sirey, 20, 1, 430). M. "Wodon
s’élève avec force contre cette jurisprudence : pour lui
point de réintégrande sans possession juridique, c’est-àdire
sans possesssion animo domini.

Et pourquoi cela ? Parce que, dit-on, les traditions historiques
s’y opposent : c’est là la seule objection possible:
car, je vous le demande, pourquoi ne protégerait-on pas
aussi bien contre-les entreprises de la violence un fermier
qui a joui depuis longues années, ■ qu’un possesseur peut- '
être d’un instant, du moment que l’on admet que la réintégrande
spécialement est fondée sur un motif d’ordre
public ?

Si l’on n’accordait pas l’action dans ce cas, il faudrait
faire une loi tout exprès pour la donner.. Aucun texte
législatif n’a, remarquons-le bien, déterminé les conditions
de la réintégrande. ; dès lors il faut bien/laisser une
certaine latitude à la jurisprudence qui, s’inspirant des
moeurs et des besoins de l’époque, qui, s’inspirant aussi
des règles du bon sens et de l’équité naturelle, a donné une
action en justice à tout détenteur dépossédé"par violence.'
Ce n’est pas, en effet, l’intérêt du spolié que l’on considère^:
puisqu’on accorde cette, action à la possession même
vicieuse^ c’est l’intérêt "de la" société' tout entière qui ne
peut voir d’un oeil tranquille la force brutale usurper les"
droits de lajustice.: . : . -•':■"'•:"

■ Mais j’ajouterai que sur le terrain historique, l’avantagé
est plutôt du côté de la jurisprudence. Qu’on se souvienne
des, citations que nous avons faites ci-dessus. Serpillon,
" 48
— 378 —

Lange, Melenet, accordent la réintégrande au fermier, au
dépositaire. Jousse lui-même déclare que l’ordonnance
doit être "interprétée en ce sens (sur l’art. 2, tit. xvin,
note 1)  : le texte même de l’ordonnance est très-favorable,
ainsi que nous l’avons vu plus haut. Enfin, xappelonsnous
que sous Justinien la simple détention était probablement
suffisante pour l’Unde :vi assimilé dès lors à l’ancien
interdit Unde vi armata.

Et si Pothier refuse la réintégrande au fermier, c’est
qu’à l’exemple de nombreux auteurs, il entendait par
réintégrande la complainte en cas de nouvelle dessai.
sine, qui était le cas le plus fréquent.

La jurisprudence, qui n’exige pas Vanimus. domini pour
la réintégrande, l’accorde à celui qui est violemment dépouillé
de la possession paisible et publique d’une chose,
encore bien que cette chose ne soit pas susceptible d’une
possession utile, telle que les accessoires d’un canal navigable,
faisant partie du domaine public. (Cassation, 25 mars
1857, S. V. 58, 1, 453).

§ 383. — On est généralement d’accord que la réintégrande
ne saurait protéger la possession des servitudes
discontinues. Dans ce cas, en effet, le maître du fonds servant
vous a empêché de poser un acte sur son fonds, il ne
saurait y avoir ici spoliation, car ainsi.que le dit la loi
romaine : nemo de servitude, id est mer o jure, deirudilur.
(Cassation, 5 mars 1828, D. A., Action possessoire,
n°116.) 

§ 384. — Il ne suffit pas d’avoir la .détention, il faut. .
encore avoir été dépossédé par violence ou voie de
fait.

Il faut avoir été dépossédé De là résulte qu’un

acte accompli sur le terrain du défendeur ne peut donner
lieu à la réintégrande.

Ainsi jugé par l’arrêt précité : tel est le. fait d’avoir

— 379 —.

construit sur un canal et dans son propre fonds un barrage
qui a eu pour résultat de priver un riverain inférieur de
l’usage des eaux. (Cassation, 6 décembre 1854, S. Y. 56, 1,
208.) 

Par violence La violence suppose une résistance, une

lutte ou un combat quelconque: celui qui s’empare d’un
héritage malgré les protestations du possesseur trop faible
pour résister, commet un acte de violence ; on devra qualifier
de la même manière l’emploi de la force publique
requise par un maire dans l’intérêt privé de la commune.
(Cassation, 2 juillet 1862, S. Y. 62, 1, 836.) 

La violence peut être non-seulement physique, mais
morale ; dans ce cas, elle consiste dans la menace de dangers
graves et prochains, suivis de l’occupation du bien
dont la crainte a fait fuir le détenteur. .- --^ … …

Nous avons déjà fait remarquer qu’il n’y aurait pas
lieu à réintégrande si la prise de possession s’était effectuée
en vertu d’un contrat arraché par violence. - -

Mais celui qui, après une absence pendant laquelle son
bien a été occupé par un usurpateur, veut y entrer et est
repoussé, n’a pas droit à cette action. Nulle part dans
notre Code ne se trouve reproduite la fiction romaine :
Absentïbus eiignoraniibus proedioru/rnpossessio solo anirno
reiinelur. M. Wodoii invoque en vain l’art. 2243.

D’abord cet article n’a pas pour but de protéger le
possesseur absent, puisqu’il s’appliquerait même en cas
de présence. .

L’art. 2243 n’a qu’un but : empêcher l’interruption de la
possession, interruption qui arrête la prescription:et l’exercice
de la complainte.

La jurisprudence reconnaît du reste que pour la réintégrande
ce n’est pas une possession fictive, c’est une détention
matérielle et actuelle qui est nécessaire.

Au point de vue des actions possessoires, l’art. 2243 n’a

— '380.—
d’utilité,que pour le possesseur annal ; qu’importe au.possesseur
non annal que sa possession ne soit réputée interrompue
que par l’occupation d’un tiers, pendant une .
année, puisqu’en aucun cas il ne peut avoir la complainte
 ?■'■■•-

§385.— Mais les arrêts admettent encore la réintégrande
en cas de dépossession par voie de fait. La voie de
fait ne"suppose pas la violence ; il importerait donc beaucoup
de préciser au juste ce que c’est.
• La plupart des arrêts en donnent à peu près cette définition
: C’est un acte matériel de dépossession tel, qu’on n’a
pu le commettre sans blesser la sécurité et la protection
que chaque individu a droit d’attendre de.la force des lois,
et sans conrpromettre en quelque façon l’ordre et la paix
publique.

On ne peut nier que ces caractères ne soient bien
vagues.

Ainsi il a été jugé d’une part :

1° Que l’action dirigée par le possesseur d’un terrain à
fin de rétablissement d’une barrière que le défendeur aurait
enlevée ou détruite et tendant au paiement de dommages-intérêts
a raison de'cette voie de fait, que le demandeur
qualifie lui-même de trouble à sa possession, constitue,

non une action en réintégrande , mais une action en

complainte : Cass., 12 déc. 1853 (S. Y. 55, 1, 742).

2° Qu’on ne saurait voir non plus un acte ayant le caractère
de dépossession violente dans le fait du propriétaire
qui, au mépris d’un bornage régulièrement opéré entre
lui et son voisin, commet, en cultivant, une anticipation
sur le terrain de celui-ci, et y arrache même quelques arbres
ou arbustes excrus naturellement, mais sans commettre
d’ailleurs ni--dévastation de plants ou récoltes, ni
destruction violente du terrain de son voisin: Cass., 12 mai
1857'(S. V. 57, 1, 807).

,..-.- ; — 381:— ;. .

'Mais, d’Un autre côté, il a été: aussi, décidé ;:" * ;"/
" 1° Qu’il y a voie de fait donnant naissance à la réinté- ;
grande, si j’inonde {le fonds de mon voisin en pratiquant
une brèche dans le fossé séparatif des .deux héritages’ •:'-■
Cass ;, 3 .mai 1848 (S. Y. 48, 1,714.)  : :-:-—-""■.■ : ; >■/,->::: ;;-

2° Que le fait, par le propriétaire d’unfénds,. d’avoir établi
un treillage sur un terrain dont son. voisin,.limitrophe"
était en possession o.nimo domini,suffit, alorsmêmequ’au- ;
cun acte de violence ne l’aurait accompagné pour autori-"
ser l’action en réintégrande ! Cass ;, ï.cr février 1869 (S. Y. !
69, 1, 177.) -, :  ;-:- ;-:

 ;.<■' Attendu, » disait lé jugement attaqué, « qu’une entreprise ;
entraînant dépossession complète et constituant un obs■« ;
facle permanentrquele possesseur,:-s’il, veut rentrer en’
« possession, ne peut plusfaire disparaître qu’en recourant.
.à la violence, constitue, quelque paisible, furtive ou clan-.
 ; destine qu’ elle ait ëtë,wie:voiéde fait pou varit donner 1 ieû.'
 ; à l’action en réintégrande ! ! »

. Ainsi mie dépossessiori: complète, quelquej) am&Ze qu’elle:
ait été, constitue une voie défait !! !-:

Il était bien plus simple de dire que là réintégrande se-:'
donnera dans les mêmes cas que la complainte. Mais alors ■•'
on intentera toujours ia réintégrande, et:voîJà la règle de
la possession annale supprimée ! V

Ce qu’il y a de plus singulier, c’est qu’il n’était nulle--
ment nécessaire,. dans: l’espèce, de. mettre au jour cette.
étonnante -théorie. La possession du spoliéïéunissait tous ;
les caractères exigés par l’art. 23. ; « Attendu, » dit l’arrêt de
rejet, ■« ■ qu’il est constaté en fait, par le" jugement attaqué,-.
que la ville de Bordeaux.possédait depuis longtemps le,
terrain litigieux, 'anima domini,lorsque' le demandeur.
en cassation se permit de.clore ce tefraihparunebarrière.
54- Que cettevoie défait^ privant’ !a villé.dë- la posses-:

— 382 —

« sion qu’elle avait dudit terrain, autorisait pleinement
l’exercice de l’action en réintégrande. » .

Aussi le spolié, d’une manière ou d’une autre, devait
triompher, et cependant il eût fallu casser le jugement qui
lui donnait gain de cause. La Cour de cassation n’a pu s’y
résoudre. Elle a préféré altérer les caractères du fait qui
donnent naissance à la réintégrande. Il y a là un danger,
et nous devions le signaler. Ceci ne justifie-t-il pas les observations
que nous avons présentées plus haut, § 381,
sur la portée dogmatique des documents de jurisprudence ?
-

Quel est donc le caractère distinctif de la voie de fait qui,
indépendamment de toute violence, autorise, la réintégrande ?
Il est malaisé de le préciser. Toutefois on peut
dire qu’il faut qu’il y ait eu destruction d’une chose détenue
par autrui.

Il est presque inutile d’ajouter que le fait doit causer un
dommage, et un dommage présent. La complainte, on le
sait, iDeut être exercée indépendamment de tout préjudiceLa
jurisprudence arrive à ce résultat, que la complainte
est accordée sous le nom de réintégrande à tout possesseur,
même. non annal. Cette innovation peut paraître
heureuse ; à coup sûr elle n’est pas légale.

Ainsi, dans l’espèce précédente où il y avait construction
et non destruction, la réintégrande ne devait pas être
admise.

§ 386. — Pour distinguer s’il s’agit d’une action en complainte
ou en réintégrande, il ne faut pas s’attacher à la
qualification que les parties donnent à leur demande, mais
bien aux faits qui ont donné naissance au procès. S’il s’agit
d’Un trouble, c’est une complainte ; si au contraire il y
a eu voie de fait, c’est l’action en réintégrande. Cela est si
vrai que, même dans le cas où le demandeur aurait demandé
à prouver sa possession annale, il n’en résulte pas.

— .383 —

que les principes de la complainte doivent être appliqués.
La Cour suprême,, revenant en ce sens sur des décisions
précédentes, l’a ainsi jugé par un arrêt de cassation du
. 19 août 1839. (S. Y. 39, 1, 641.) 

§ 387. — Contre qui la réintégrande peut-elle être intentée
 ? Contre l’auteur de la violence, celui par l’ordre duquel
il a agi, ou qui a ratifié la voie de fait. (Pothier, Possession,
nos 118, 119.) 

Dans tous ces cas les défendeurs pourront être condamnés
solidairement (ibid.). J’ajouterai encore à cette liste celui
dans l’intérêt duquel la violence a été exercée, s’il en a
■ été complice ; je m’explique. Pourra être considéré comme
complice celui qui, aussitôt la dépossession opérée, se rend
acquéreur de la chose usurpée, s’il y a heu de présumer
que la spoliation a été effectuée dans le but de lui remettre
immédiatement le bien usurpé.

Mais, hors ce cas, j’hésite à croire que la réintégrande .
puisse s’exercer d’une manière générale contre le tiersacquéreur,
même de mauvaise foi. La décrétale : Soepe
contingit, la donnait pourtant contre celui qui scienier lalem
rem acceperit, non obstanie juris civilis rigore. C’était,
on le voit, une dérogation, au droit romain ; doit-on l’admettre
encore aujourd’hui en vertu de ce texte ?

Je nele crois pas et je m’appuie à cet égard sur l’opinion
de Pothier, que M. Belime cite à tort comme un des partisans
de la doctrine opposée. (Traité de la possession,
n° 122.) « Celui qui a été dépossédé par violence n’est pas
fondé, à exercer cette action de réintégrande contre
celui qu’il trouve en possession de la chose dont il a été
dépossédé par violence, si ce possesseur n’y a aucune"'
part. » Et il cite la loi 7, Dig., XLIH, 16.

Et en effet, la réintégrande ne peut participer au caractère
réel (les actions possessoires par la raison qu’elle n’est

— 384 —

pas, à. proprement parler, une action possessoire, puisqu’elle
. a pour base non la possession, mais la détention.

CHAPITRE VIII
De a Récréance.

Ç 388. — La récréance, si elle existe dans notre droit,
n’est pas une action possessoire, mais seulement un incident
de la complainte.
" Quelques détails historiques sont ici indispensables.

A l’origine, la récréance paraît n’avoir été admise en
France qu’en matière bénéficiale.

Lorsque l’action possessoire était intentée à raison d’un
bénéfice, le juge, sur un simple examen des titres et sans
pouvoir entendre un seul témoin, confiait provisoirement
la chose à celle des parties qui avait le droit le plus apparent.
Puis on instruisait le procès au possessoire, et enfin
l’on arrivait à la sentence depileine maintenue. Celui à qui
la récréance avait été adjugée, n’était point par là constitué
possesseur ; il devait compte des fruits à son adversaire
si celui-ci triomphait, et devait fournir caution.
L’ordonnance de 1867 se contenta d’une simple caution
j-aratoire. (Ordonnance de 1499, ordonnance de. YillersCotterets.) 
, .

Cette dernière ordonnance vint corriger un abus. L’usage
s’était établi de faire deux instances distinctes, l’une:
sur la récréance, l’autre sur la pleine maintenue, ce qui
occasionnait des lenteurs et des frais, ce qui établissait deux
degrés possessoires. François 1er voulut proscrire cet abus
en statuant qu’à l’avenir les deux instances ne seraient
plus.disjointes, que, par conséquent, s’il n’y avait pas lieu
à la, récréance, le juge devrait prononcer immédiatement

,- ;.- . '■-■■■■:■-. : — 385 — ; '.. ;. '

et ', sans nouvelle demande, sur la maintenue. (M. Belime.)  ;

Mais il n’en reste pas moins vrai qu’il intervenait deux
jugements^ l’un sur la récréance, l’autre sur la maintenue.
Le témoignage de Rebuffe est positif à cet égard : Hic tamen
non vult prohïbere quin separalimproferaturrecredentïa…
et iste articulus hdbei locum quando potest ipse
processus decidi, ut pote quia non allegantur factaprobanda
testibus : alioquin SEPARÀTIM DECIDETUR RECREDENTIA. .
A SENTENTIA PLENI BOSSESSORH. (Rebuffe, Gomment, in reg.
const. 6all.demater.poss. ;,p. 802.) 

L’ordonnance de 1667 ne parle aussi de la rêcréance
qu’en matière/.bênéficiale ;elle contient cette disposition ;
trop peu citée: Lés récréances seront exécutée avant qu’il
soit procédé sur la pleine maintenue, (Tit. vr, art. 10.) 

EnAllemagne la rêcréance était usitée même enmatièrëpossessoire
profane, sous le nom de possessorium summariissimum..
Le môt: français.récréance signifie remise
provisoire.de là-chose: :rei credeniia:' ."'.."- .-v :: ■■ ;-.- . \

M. Belime, Léon VVbdon et quelques autres auteurs ont

soutenu, malgré l’autorité de ; Pothier que nous allons

citer tout-à-l’heure, que la - r écréancè n’avait jamais été ;

connue, en France ; pour les. matières possessoires pro■

fanes.,.-' :

C’est.là une grave, erreur: écoutons ce que disait bien
avant Pothier le célèbre Lange, auteur du Praticien français,
livre HI, chap. vu : « Qu’est-ce que la récréance, dit-.
. il ? C’est, en: 'matière bênéficiale, ce qui s’appelle PROVI.
c SION en matière profane, tellement que la récréance en
« matière bênéficiale, ;.c’est la PROVISION qui s’adjuge pen« 
daht le procès à celui descontendents qui a le droit le
« plus apparent, comme en matière profane là PROVISION
c s’adjuge à celui: qui a la possession la plus apparente. « 
Ce passage si important n’est, à ma connaissance, indiqué
paràucuhauteur. -'. -."'■•'■

'.■ ;.■- ;=..■'■- —.m&—:  ;:

De là.découle une grave conséquence ;,:.la récréance
était usitée,en matière. possessoire ordinaire où. elle prenait,
le nom de provision ;- mais- après l’avoir donnée, à,
celui dont .la possession était la plus apparenté, le. juge
procédait a l’instruction de l’action possessoire elle-même
qui se terminait généralement .par une. sentence de pleine
maintenue. Tel. était le vrai caractère, de la provision ou
-récréance. ■'■- ;

Si maintenant nous ouvrons Pothier. (Possession, n°165r
et Procédure, seconde partie, çhap.'HÏ, art.. 2, § 1) , il.sem--
ble que tout soit, changé ; le juge pourra, sans toucher la
question de possession, accorder la fécréanee,- ordonner le
séquestre, et renvoyer les parties .au. pêtitoire ; et cette récréance,.
ce. séquestre, auront leur, effet, non pas pendant
l’instance possessoire qui avorte ainsi, mais pendant toute
la,durée du-procès. av^pêtitpire. Bien plus il pourrait, tou- . ;
jours. selon Pothier., renvoyer purement et simplement,
les parties au pêtitoire,', sans .rien statuer sûr .là. possession."
 ;: : ;;" ;;::" ;:" ;; ;./ ;; '■■::.,':':■-:■ ; ;.-■".-'-,"
: La.Couf de cassation, par ; plusieurs arrêts, à consacré
cette -surprenante "doctrine ; selle permet au juge du poss.es- •■■
sôife de prendre à son gré l’une  ;des trois .mesurés cidessus,
indiquées. (Cassation,-■ 17 mars 1819, S.- Y., G. N.,
63 1, 45 ;; 14.novembre, 1832, S. V., 32, .1, 816' ; 31 juillet
1838," S ; Y., 38, 1, 676 ;* 16 novembre 1842VS ;V.,: 42, ; 1,
907 ; 11 février-1857,S-. Y., 57,1, 673 ;.5 novembre 1860,^
S. Y.v61,.l, 17jetla.note ; 22juillet.l868, S ;V./68, 1, 322.) 
§ .389.— C’est : cette jurisprudence que-nous.allons.es- .

" sayër - dé combattre" après Belime, Garou.',: Dallôz, Léon
Wodon, etc. ; car. elle, nous paraît: sans base juridique,
contraire à: tous les principes.et pleine, de dangers. Hâtons.mous

d^ajouteE ;que la. Cour: suprême a- aussi décidé' avec :
raison, que ;.le ; séquestreiôuiaréeréance,n’étaient jamais.
obligatoires .pour le juge - du possessoire,.-qu’il pouvait ou

"-- ;;- . .— 387 —

débouter purement’et. simplement lé, demandeur, ou niâihtemr
les deux parties ;en possession, soit par -indivis ; soit
dans ûiiepropOftiohdéteriiiihèe..(Cassation, 28avril 18Ï3,
 ; C ; IN., iv % 34Ô ;;: 16 janvier 1821, C. N., 6, ; 1, 367 ;'ï9 juillet ;

. 1830, C. N„ 9, 1, 560.) Elle a: même jugé ; 'm’aie Ici nous ne
pouvons là suivre, ; qu’en cas de-doute suf la possession,"
elle pouvait être adjugée à celui qui avait le droit le plus’"
apparent au fonds ; 11 est clair que c’est là cumuler le pos- '
sessqiré avec le pêtitoire.'. : ■■ ;'.' ;■. ;:'..' ;, '.'. ; '"'•„'

. La question de la f êcf éàiice où dû. séquestre se présente
dans deuxcas,: ; ;,, . :", . . ;. ;;:: ; -,■ ;:,

1° Le demandeur en complainte .ne prouve point sa ;
possession ; il faudra dans cette,hypothèse soûs^distinguer
encore :.--. -•.--- ■-- : v--.:.i- ;.-^ ----. ;- ;..-■-/-': ;--.'- =.-"-7,:-- - ;'■'.- ;-,-.- ;- r--.,- ;.-.V.v- ■'-:-■'
. .-A. — Le défehdeur-s’es ;t borné à dénier la possession ;du----
demandeur: ;,. ;;' ■• - ,j ; "■' - ;-:- ;." ;;- ■.':■'-. " ;-
<B. '— II" a/ formé reeoiiventiôhhêllêment - eomjDlàhïteJ..
niais il n’a pu prouver sa possession ;, - ! , ;; " "-: ;  ;->
:20 ;Le demandeur et le défendeur ont tous lés. deux prouvé
 ;la'possessionannale ;  ;  ;; .''--— ;: ■'■' ;-- ;M ;''

J§ 390.— -VA. Lé défehdeûf.s’est borné à dénier la possession
du -demandeur, et celui-ci n’en a. pas fait la
preuve/ -. .'■' ;■■-■

Dans ce cas, il saute aux yeux qu’il n’y a qu’une chose .
à faire, ' débouter le demandeur. On a dit que là Cour de .
cassation n’avait jamais jugé cette hypothèse, et M.Dutruc,
dans la -savante dissertation qu’on trouve au recueil de ;
Sirey ,(61j 1, 17) , adopte l’opinion que nous soutenons.
Pourtant c’était bien .l’espèce dé l’arrêt annoté par M. Dutruc,
Oudet passait sur Boûrquenëy, ce. derhiéf intente la .
complainte..Oûdet soutient qu’il use d’un chemin public
communal. Le tribunal, dans le douté,'-'renvoie les parties’
au pêtitoire et condamné aux vdépens la partie qui succbm-.-.-

 ; ; ; ■ ■.■ ;w ;38.8 — ;;'- ;; ■ ;\

berâ' dans cette instance ultérieure. Bourqueney se pourvoit
en cassation. ■ ^
- H est évident, quoi qu’en aient difles magistrats, que le
défendeur Oudet se bornait à nier la possession du demandeur,
^puisqu’il alléguait le caractère public du chemin, il
ne pouvait donc prétendre être maintenu en possession de
ce chemin en son privé nom, et s’il le faisait, il ne fallait
pas abuser de cette expression vicieuse. C’était là ; une simple
défense, une négation de la possession de Bourqueney,
et non pas une complainte reconventionuelle. Dès lofs,
puisque le demandeur ne prouvait pas qu’il possédait à
titre privatif lé chemin en question, il fallait le débouter de

 ; sa .complainte. EtiaCour de ; cassations bienété obligée de..
le reconnaître. Elle a décidé, eh effet, que le: renvoi au pêtitoire
impliquait le rejet de la demande,, que par suite le

: demandeur ne pouvait se plaindre que les dépens eussent-été
réservés, puisque le tribunal,eût pu :de suite les-mettre'-
à sa charge. Gela étant, pourquoi ne pas dire tout de suite .
que là demande est rejètée ? - Que signifie ce renvoi au pê-:
titôirë ? Un, jugé hé peut renvoyer les parties.devant une

. autre ; juridiction qu’autant qu’il se déclare incompétent !
Qr ici, il était pleinement compétent pour statuer sur l’action
au possessoire ! De quel droit renvoyer au pêtitoire
des parties qui ne sont nullement forcées d’y avoir recours
 ? Un juge lie-peut réserver les dépens, qu’autant qu’il ;
ne se dessaisit pas. Le possessoire n’est pas un préparatdh-e
de l’instance sur le fond du droit. ; Je suppose que le
pêtitoire n’ait pas été'intenté :: qui devra payer les dé-'

pens ?" ..'.":..- . ' .---.".<:■'.'.
\ Retenons bien ce point, important :lerenvoi au pêtitoire
implique le rejet de la complainte.
 ; Ce n’était pas là, du reste, l’hypothèse prévue par Pothier ;
il supposait que les. deux parties avaient prouvé une.
ppssession égale. ■'…-/'-

§ 391. — B. Le défendeur ayant répondu par une complainte
reconventionnelle, n’a pas non plus réussi à prouver
sa possession. Cette hypothèse doit recevoir la mêmesolution
que la précédente : Comment se ferait-il, dit fort
bien M. Carou, que parce que le défendeur aurait témérairement
offert la preuve d’une possession contraire, et ne l’eût
pas faite, il eût rendu par là sa condition pire que s’il s’était
borné à résister simplement à la demande de celui qui
l’attaque. (Carou, Actions possessoires, n° 653.) 

Pour prouver ce point qui pourtant, par son évidence,
pourrait se passer de démonstration, il suffit défaire remarquer
que le rejet de la demande n’implique en aucune
façon la reconnaissance de la possession du défendeur. La
Cour de cassation l’a décidé ainsi (23 juillet 1834, -Pal.
chron. à sa date) , et nous avons nous^même établi plus
haut ce principe.

Dans l’hypothèse spéciale qui nous occupe, il est clair
que la demande reconventionnelle devrait être aussi repoussée,
ce qui permettrait au juge de compenser les dépens.
Ce résultat ne pouvait se.produire en droit romain parce
que l’interdit uti possidetis, n’exigeant que la possession
actuelle, était toujours double. Il fallait bien que l’une, ou
l’autre des. parties eût actuellement la possession. Mais endroit
français, où l’annalité est exigée, tout change. Vous
avez possédé hier, j’ai possédé aujourd’hui, qui de.nous est
possesseur annal ? Souvent il faudra pour lé reconnaître,
remonter à l’origine de la possession, et si elle est enveloppée
de ténèbres ? . .

Ainsi, le juge de paix peut, sans doute, renvoyer les
parties au pêtitoire ; mais c’est là une mesure superflue et
de nul effet ; elle a le grave défaut de laisser supposer qu’on
n’a rien statué sur la question de possession ; cependant
elle implique -évidemment le rejet "de là demande principale
et reconventionnelle ; mais cela étant, il. serait mieux ,

— 390 —

de prononcer expressément ce rejet. On fait l’inutile et l’on
passe sous-silence ce 'qu’il serait nécessaire de dire.

De quel droit ordonner le séquestre ou.là récréancc ?

§ 392. —Et d’abord le séquestre. L’art. 1961 donne bien
au juge le pouvoir d’ordonner le séquestre d’un immeuble
dont la propriété ou la possession est litigieuse ; mais il
saute aux yeux que cette mesure ne peut être ordonnée
que pour la durée de l’instance.

Un juge ne saurait, selon nous, ordonner le séquestre .
pendant une instance qui sera peut-être introduite dans
l’avenir devant une autre juridiction que la sienne. Le séquestre
est une mesure provisoire ;, or,-un juge ne peut se
dessaisir que par un jugement définitif, et ce jugement définitif
une fois rendu, la compétence du juge de paix cesse ;
or, il est clair qu’on ne peut régler ■ provisoirement une
matière sur laquelle on n’est pas compétent quant au fond.
^ On ne saurait trop répéter que les jugements au possessoire-sont,
définitifs quant à la matière de la. possession. Es
n’ont rien de provisoire, puisqu’ils épuisent la compétence
du magistrat qui les rend.

Si nous en croyons Pothier, il en était autrement sous
l’ancienne jurisprudence, mais cela s’explique : le même
juge décidait du possessoire et du pêtitoire ; on pouvait donc
dire, jusqu’à un certain point, qu’en renvoyant les parties
au pêtitoire, c’est-à-dire devant lui-même, il ne se dessaisissait
point, et pouvait dès lors ordonner le séquestre. Il
doit en être autrement-sous notre législation, qui a nettement
séparé le pêtitoire du possessoire et les a attribués à
deux juridictions différentes.

Mais je dois ajouter que,.même sous l’ancienne jurisprudence,
c’était un abus-qu’ilne faudrait pas reproduire'qûandbien
même la compétence appartiendrait au même juge. .

En effet, qui peut contraindre les parties à instruire le
pêtitoire ? Peut-être ne peuvent-elles ni l’une ni l’autre
V,, ;: . "— ;391 — ;;"' ;. >

prouver leur droit de propriété: ?-Dès lors, si elles s’y refusent,
l’immeuble ; demeurera donc indéfimment séquestré ?
■■': § 393. ;— Autrefois l’on ayaif admis la. réûréàncèj parce
qu’on se procurait ainsi pour rimm.euble.un gardien qui ne
coûtait,rien, puisque c’était une des -parties._L’on .-évitait,
ainsi les frais .énormes qu’entraînait souvent le-séquestre.
On sait ce que duraient alorslesprocès. Aujourd’hui-cette
mesure ne,peut plus être admise. Les frais ne sont-guère
à craindre puisque le juge de paix doit, à peine de-nullité, -
rendre son jugement/définitif dans les ; quatre mois dé l’interlocutoire.
-■'■ ; , ;
.D’un, autre côté, le séquestré seul, est autorisé par nos
loisetla récréahce,,mesure qui fait évidemment grièf à la
partie qui ne Tobtient ; pas, tombe directement sousl’appli- :
- cation de l’art. .1041, G. ,pr., par lequel/ sont abrogés touteslois,,
coutumes, usages et règlements relatifs à la procédure.
civile,. ;. ;:/' -'.'-. •:• ;;:-. :.' ' : '■'.-" ""-''-,:v
'■■ Le, juge ; dé.'.paix pourrait "fort bien,- en ; vertu-de l’article
,1961, ordonner le séquestre pendant le procès au ;
possessoire.' Que s’il 'ùè reconnaissait la-possession ni au
demandeur niau défendeur,, il devrait, en les déboutant,
de leurs demandes principale et reGonventionnellé, ordon- ;
ner au. séquestre, de délaisser purement et simplementl’immeuble
litigieux. ; ;.-, ;,. ; "

Le juge, du ; pêtitoire pourrait aussi le mettre sous le séquestre,
pourvu toutefois que la possession, n’eût-pas., été ■
reconnue au possessoire au profit d’une des parties :. il y
aurait alors,pouf elle un. droit acquis à là.détention, de là ;
chose, et l’on ne pourrait l’en priver sans lui faire injustement
grief et, annuler les effets du jugement sur la : complainte,
ce qui serait évidemment un cas de cumul. '■:

.§'394-. -.'— 2° Le demandeur et le défendeur ont tousles
deux prouvé/leur possession annale. ■'-'•■-■ ;., ■'--■•".'■"-.'■

Gëcine ; peut: arriver., -il- hië ; semble, que-dàns-tfois cas.

- - . ' ,.. ;;….'.: ;- ;. w392 -—-:--/. : ■-" , .,'..v ;-., ;;

-, A. -— Les parties ont joui chacune d’une partie distincte
de la chose. .-' ■-.'..'. ; ; .

. - B. — Elles ont. joui chacune de toute la chose, mais sub
diverso respectu. .

C. --.Elles ont joui.chacune de ;toute.la chose et de la
même manière, mais alternativement, c’est-â-diré en différents
temps. ■:.■-.."■
.-En dehors de ces trois hypothèses, il me semble impossible
d’en imaginer une autre, sauf celle d’indivision qui
ne souffre pas de difficulté : contra naturamnempe est,,
ut quum ego aliquid iéneam, tu quoqueid tenere "vidèaris- ;
Comment voulez-vous que deux personnes jouissent de la
, totalité d’une ; chose,, en même temps, et .de la .même ma- ;
nièfe ? . ''■'._ . ,■"■'-.^
- Cela posé, la conséquence naturelle, c’est que le juge de
paix dewa maintenir/les deux parties en possession, soit
.relativementà une partie de l’immeuble pour chacune,
•".' soit relativement.à une mànièf ë d’en jouir qui sera, diffé- ;
"rente pour chacune, soit indivisément, soit enfin leur en
.accorder ; là jouissance pendant une portion de l’arinèë. .- ;"'
Et la. partie qui se serait attribué: une jouissance exclusive
devrait être: condamnée à laisser jouh son adversaire
.dans les limites dé la possession qu’il a acquise.

Ces principes ont été consacrés par plusieurs arrêts. Requête,
28 avril l8l3..Rèj.1 ;8 ;.décembrè 1824." Rej., 9 août
1836. (D. A., v° Actions possessoires, nos 691, 692 et .693. '
Voyez aussi Dalloz, Actions possessoires, nos 227-230,, où il
cite plusieurs arrêts ; —id., Cass., 18 mai 1858j D. P. 58, 1,
:218 ;.et"23:dëc.'.186i, D. P. 62, 1, 129.) Il a été décidé notamment
par un de ces arrêts, qu’une personne pouvait
avoir la possession des arbres existant sur une montagne
et Une autre personne, celle des herbes ou chaumes qui
croissent au-dessous de ces arbres. . . . /

Dans aucun de ces cas le juge ne peut, selon nous, reh-

— 393 — ;. ■--. ■■-' ;.■:•.::.-: - ;-

voyer les parties au pêtitoire, ; ce qui impliquerait le rejet ;
d’une action ; véritablement ;..fondée ; sur la ;possession
annale.. ,/ ; . ; ; '_ ;-"-. ;, ■/.:":- ./. ;"' '■

A ;plus .'forte faisoh ne peut-il. ordonner le séquestre ou
làrécréance. ; ; '■".
Titre troisieme-DBS. CHOSES QUI PEUVENT FAIRE: L OBJET DES ACTIONS
> POSSESSOIRES.: ; > ■ ■''/:'■ ; : "' ; ï\ ■"
■ CHAPITRE: f ; ; ;
Des choses du domaine privé.
..-, ;- ;" SECTION ; i , ; ' ..-■-.. ;•■'-■:/Des immeubles et des meubles. ■'.-■

§_ 395. — Il n’existe plus dans notrelégislation d’actions
.possessoires relatives aux meubles ;, on n’en •connaissait
point non plus dans l’ancienne législation, -et l’interdit
utrubi des ; Romains n’a pas trouvé d’ànalogûe. C’était, une
conséquence du fameux' principe : Yilis mdbilium possessio ;.
cela résultait,- aussi de la rapidité , avec laquelle les.
meubles passent de main’ enmain sans qu’il reste de trace :
des conventions intervenues ; en un mot, le - possessoire
"-'"" ".'■": -■■ '■-''■'..'::■ '''.'■■ '-"\r.-: :" ;'--,--' ; s’o, : ;
- ■ ;-". ;; ; . — :394,— , ;, ;. . .v ;.

. s’effaça icidevant lepétitoife,"se confondit avec lui, et de
 ;cette union naquit la maxime y en fait de meubles la p) ossession
vaut:titre, r .r ; .. ;■- . : . ; ;;• ;, ;- ;: ; ■ . ;v
L’ordonnance de 1667 maintenait pourtant l’action pos.:
sessoire quahd.il.s’agissait d’une"universalité/de meubles,
spécialement en matière de succession: Il était fréquent,
sous l’ancien droit, de voir l’hérédité scindée en deux successions
distinctes : l’une: immobilière, l’autre composée
des meubles. Cette universalité, disait-on, resseinblëà un
: immeuble :. sapit aliquAd. immobile. Cependant Bourjon
déjà s’exprimait sévèrement sur cette assimilation : « Il
 ; « n’y voyait pomÉ 'dè/baisè ; c’était, ' disaitdl, vain eooa]
i_men et vaine,Cp/rio^të'pluWtqu^T^^-.:*. '-…
Bous le régime àe"nos ;.CodesîI'açtiph.possëssq^
n’.estpas douteux, n’est, r^cevable: qu’en matière d’im ;
meubles.,, ■-.. ;..-,-

-, Nous savons qu’on distingue les immeubles par leur nature,
les Immeubles par accession, par destination et par
l’objet auquel 1kl s’appliquent..-'■-■'.

 ; .Lesimilleûbles par,accessioh,,te]s que.les plantations’ou
 ; constructions, sont les meubles, qui ;, par leur jonction ou
.-' incorporation, à un fonds, en empruntent la natureimmbbilière. ;.■"""…-
-'. ; '• ; ; . . ;-.: ;; . -v ;.- ;

Les immeubles par destination^ au contraire, sont ;des.
choses qui restent purement mobilières, mais.qui sont’considérées
comme immeubles par suite de riiïtentidli du possesseui'
du fonds, comme les animaux attachés à la culture
et les ustensiles aratoires. , ; ,-, ;-'
.'/ L’on admet, "et ; avec raison, que l’on peut" prendre pour
trouble à la possession dû fonds lui-même, foute usurpa- -'.
, tipn ayant pour objet ces meubles immobilisés. Seulement,
 ; pour les immeubles ;par destination,, quelques auteurs en-:.
seigneht que l’action pë serait pas recevâble contre une
personne ignorant Taete qui les rend.immeubles. Mais

 ;,. — 395 — "■-■

nous avons reconnu, en parlant des troubles, qu’on-devait
considérer, comme tel tout acte que le possesseur peut■■ interpréter
comme- une atteinte à sa. possession. Or, dans
notre espèce, lé possesseur. rie peut savoir si l’usurpateur
ignore ou non la qualité d’immeubles attachée aux objets
usurpés. Donc, en tous cas, complainte recevâble. . '

Mais cette action prend dans ces hypothèses un caractère
tout particulier: de réelle elle devient personnelle, et
ne saurait s’exercer que contre l’auteur du trouble et con--
tre.'lui seul. L’objet usurpé, distrait par là même de sa destination,
redevient meuble ;. si .donc il passe entre les mains
d’un tiers acquéreur quelconque, la complainte n’est plus
recevâble ; car, d’un côté, cet individu n’est pas l’auteur du
trouble, et,.d’un autre côté, la possession est définitivement
perdue pour le maître de l’héritage ; car l’art. 2243 '
. ne s’applique qu’aux immeubles, et nous n’avons pas, à
proprement parler, 1 dlnterdit recuperandoe possessidnis
dâiis notre droit ; il suit de là que la maintenue ne saurait
être ordonnée. .
 ; §396. Tous les auteurs admettent ; que les choses mobilières
que la loi fictivement considère comme immeubles
sous certains rapports, telles que les actions de la banque de
France, etc., et les actions, tendant à revendiquer un immeuble,
et que le Gode appelle immeubles (art. 526) ,,ne sauraient
faire l’objet dei'action possessoire. H en est de même
des meubles réalisés par contrat de mariage. Mais à l’inverse,
les immeubles, bien qu’ameublis, ne laissent pas de
pouvoir donner lieu à la-complainte.

Nous ayons vu. que certains droits réels, Hypothèque,
par exemple, n’étaient pas susceptibles de possession,, parue •■
qu’ils s’éteignaient par leur exercice même.

Le droit ancien, obéissant à une tendance générale,
avait réalisé certains droits purement personnels de leur

— 396 —
nature. Beaucoup ont été abolis, le reste s’est vu restituer
' le caractère personnel qui lui appartenait.

Ainsi les droits de rente foncière, de champart, de péage,
de banalité,, ne sont plus susceptibles de l’action possessoire.
' ■ "

Notons toutefois, à propos de banalité, que le droit de se
servir d’un pressoir peut constituer une servitude réelle,
et, par conséquent, donner lieu à la complainte. En effet,
le droit d’user d’un pressoir pour faire la vendange d’un
héritage déterminé constitue évidemment un service fo.n•
cier établi au profit de cet héritage. La Cour de cassation
l’a ainsi, décidé par son arrêt’ du 6. juillet 1812. (D. A.,
v° Actions possessoires, n° 761.) 

Quant aux droits de chasse ou de pêche, il est très-vrai
qu’ils, ne peuvent jamais être établis comme servitudes
réelles, puisqu’ils ne profitent qu’a la personne. Ce sera
donc, en général, des droits purement personnels ; mais
il faut bien reconnaître aussi qu’on pourrait les établir à
titre de servitudes personnelles analogues à l’usage ou à
l’usufruit et s’éteignant par les mêmes modes. Qui peut le
plus peut le moins ; si vous pouvez constituer sur un
fonds la servitude personnelle d’usage, -à plus forte raison
pùuvez-vous y établir le droit de chasse ou de pêche, qui
n’est qu’un usage .extrêmement restreint.

Dans >ce cas exceptionnel l’action possessoire serait recevâble.
(Contra : M. Léon Wodon.) 

Certains auteurs examinent, à propos du domaine privé,
-les-questions qui s’élèvent au sujet des mines. Mais comme '
les mines concessibles, considérées indépendamment du
-soif peuvent être considérées sous certains rapports comme
faisant partie du domaine public, il vaut mieux réserver
cette question.

-=397:
SECTION II
■"" Des servitudes personnelles.

§ 397. —- La servitude personnelle est un’ droit réel établi
sur une-chose au profit d’une personne, et en vertu
duquel. cette personne peut en retirer quelque utilité.,
quelque service.

Nous traiterons séparément de chaque servitude.
De l’usufruit et accessoirement de l’usage, de-Temphytéose, de la,
-■--.-■.--■■- superficie, du bail et de l’anthiçhrèse.

§ 398. — Nous savons déjà que l’usufruitier, détenteur
précaire, à ne considérer que la nue-propriété, est, par
rapport à son droit réel de jouissance, véritable possesseur
juridique, ou comme le disaient lés Romains : juris possessor.
' ■' ;'"■"--

De là suit que tous les deux, nu-propriétaire et usufruitier,
auront contre les tiers qui viendraient les troubler
dans leur possession la voie des actions possessoires, et il
sera bien rare que, pour le même fait, l’action ne compète
qu’à l’un d’eux, car il est bien difficile de supposer un fait
■ de trouble tel qu’il n’inquiète exclusivement que }a possession
de l’usufruitier ou celle du propriétaire du -fonds.

On s’est demandé si la chose jugée a l’égard de l’un
pouvait être opposée à l’autre, et l’on est généralement
d’accord pour décider la négative ; il y a dans notre espèce
comme deux communistes, et l’on sait que l’un des copropriétaires
n’a. point qualité pour engager l’autre en
justice. Il n’est pas douteux toutefois que le jugement ob-

ténu par l’un, profiter ait à l’autre. ;G'est pourquoi il est
prudent d’actionner en même temps le nu-propriétaire et
l’usufruitier lorsqu’on veut contester leur possession. " ;-:

Mais si ces résultats paraissent peu: discutables, la difficulté
naît. au -contraire lorsqu’on se demandé si l’action
possessoire est recevâble entre le nu-propriétaire et l’usufruitier.


. Si le nu-propriétaire trouble ce dernier, sans doute la
complainte sera ouverte : l’usufruitier prouvera que depuis
plus d’un an il possède à ce titre, et que le fait de
trouble porte atteinte à sa possession en tant qu’usufruitier.
(Cassât., 14 déc. 1840, S. V. 41, 1, 237.) 

H est clair, en effet, ..que si l’acte posé par le propriétaire
n’était que le légitime exercice du droit au fonds dont il
conserve la possession par l’intermédiaire de l’usufruitier
lui-même, comme, par exemple, s’il voulait faire de grosses
réparations, indispensables à l’immeuble, et que l’usufruitier
s’y opposât, ce dernier n’aurait pas la complainte.
Mais le nu-propriétaire pourrait-il arrêter par la complainte
les abus de jouissance de l’usufruitier ? Il faut
distinguer, ce me semble : si l’usufruitier, comme dans
l’exemple précédent, voulait empêcher le nu-propriétaire
de faire de grosses réparations indispensables, ce serait
pour ce dernier un cas de complainte. Mais supposons que
l’usufruitier fasse des coupes anticipées, qu’il attaque des
futaies non aménagées, le nu-propriétaire pourra-t-il l’actionner
au possessoire ? Ne doit-on pas répondre encore
par l’affirmative ? L’usufruitier excède évidemment ici les
limites de sa possession, il ne saurait-alléguer que depuis
plus d’un an il commet des actes pareils : cette possession
extensive de son droit serait réputée précaire, puisqu’il ne
peut intervertir son titre que de deux manières prévues
par la loi. Que le juge du possessoire ne se laisse pas,
comme il est arrivé trop souvent, rebuter par la difficulté

-v"--' ;; >- " ;; ;, ; . ;," -—399 ;-^v " ;:::"" .""/">"". "^:-'' ;"-"" ;'.
que-présentent certaines ; espèces.: L’usufruitier est possesseur
juridique pour tous les actes que son titre lui permet.
: de fairefppûr tqiit le reste, cem’estqu’un détenteur prer
cah-e, ; qui ne peuti par sa seule volonté, intervertir son
titre. Le débat au possessoire-est ici possible, parce qû'il.y
:a deux possessidhs distirictes ; en préciser les limites, tracer
la.ligne ; qui les’ sépare^ telle/est ici'toute là: question du
: procès. Ainsi, tous les actes çaie, soit, en vertu de son titre
particulier, soit en vertu de là.--'loi, l’usufruitier comme tel
a le droit .d’accomplir, on peut dire- qu’ils sont compris '
: dansla possession du droit d’usufruit etpossédés avec lui :
. ces. actes’ ne pourrontrservir debaseàlà .complainte, du
nu-propriétaire. '-.  ; ; ; '■"."-"'.' ■"'■■•■ ;" ;'■■'

, - S’agit-il au contraire de faits, que- la loi ou le. titf e parti"culiefdel’usufruitierluimterditd’ac

s’il les ; accomplit, il porté atteinte à la possession que le nupropriétaire, ;
exerçait par son entremise, et dès lofs, ac-.
lioh.possessoire recevâble.. ; : ; ;, ; vV.- ; V ;'' ;;."' ;■' J ;'. ; 1.: ;. ;

Enfin se trouvë-t-on en présence d’actes que-Tusuff uitier,
coiûmelei, pourrait se,permettre, mais qu’on prétend
lui être interdits par son titre spécial ? Ce titre n’est-il pas ,
:suffisamment "explicite à cet égard ? Alors la question, se
réduit à uiié pur e Interprétation de titres, et le j uge- du possessoire
n’est plus compétent, la complainte' n’est plus re-, "
eevable. ;- ;.■' ■■

Telle est la doctrine, que je çrois de.yoif proposer. Elle '
s’appuie sur l’autorité ;de la 1.: 3, §3,-Dig., XLIII, 17. Cum
inquilinus dominum cèdes reficere: volentem prohiberei,
eeque compeiere interdictum uti possidetis placuii, testark
que dqminum non prohibere inquilinum ne habitdret, sed
ne possideret. .Ainsi l’action, possessoire pourrait être inr
tentée .parle bailleur même contre le preneur ; ceci s’applique
a fortiori aux, relations de l’usufruitier et du: nu ?
propriétaire ,. . :.

"— 400 —

S 399. ■— Et puisque nous sommes sur ce sujet, faisons
remarquer que la complainte sera très-rarement possible
dans cette espèce, parce qu’il n’y a pas ici deux possessions
distinctes dont l’une veut empiéter sur l’autre." Si,
par exemple, le fermier se maintenait en jouissance après
la fin du baiïen soutenant qu’il n’est pas expiré, il y aurait
là, non- pas un procès possessoire, mais une question
d’interprétation d’acte sur laquelle le juge de paix serait
souverainement incompétent.

§400.—Ce que nous avons dit de l’usufruit s’applique
pleinement à l’emphytéose, à la superficie, à Vusage ordinaire.
L’emphytéote, le superficia-ire, l’usager, joignent à
la jouissance d’un droit réel la détention même de la chose :
ce sont dès lors des juris possessores et ils doivent être .
traités comme tels. ;

Nous consacrerons bientôt quelques paragraphes à
l’étude des droits d’usages forestiers, relativement aux actions
possessoires.

Le locataire ou fermier n’a point de droit réel ; en vain
l’on a voulu soutenir le contraire : donc il n’aura pas la
complainte. Mais on pourrait évidemment l’intenter contre
lui s’il venait à troubler la possession du voisin. Seulement,
le jugement intervenu ne serait pas opposable au
bailleur qui n’y a pas été partie.

Nous avons déjà vu, S 377, que la voie de la réintégrande
serait ouverte même au fermier, puisqu’une détention
purement matérielle est suffisante.

L’anticlirèse n’est plus un droit réel : elle'ne donne à
rantichrésiste que la faculté de percevoir les fruits. Ce
contrat participe de la nature du bail : ainsi point de possession
juridique, partant point d’interdits. ;

SECTION m
Des servitudes réelles.

Voici dans quel ordre houstràiterons cette matière :

A. — Des servitudes continues apparentes ; ;

B-— Des servitudes discontinues,, apparentes ou non
apparentes ; . "
G.— Des servitudes continues non apparentes, c’est-àdire
des négatives. ;'. ;.' ;''■'-"
§ 401.— A. Des servitudes, continues apparentes. '■:,' ;
. 'ïcï..pomt’:de^"dfflbulté.' ;èt":.'un. seul "mot -'épuisera ; la matière
: les servitudes de cette nature peuvent étrepossê-.
, dées et prescrites, leur possession est soumise : aux mêmes
règles que Celle des immeubles proprement dits, sauf les
différences que nous avons- notées au chapitre de l’acquisition
et.delà perte, § 272 et suiv. Les actions possessoires
sont- recevâbles, sauf la réintégrande : Quia, nemô dê'serviiute,
ïd est mero jure detrudiiur. Il faut supposer, bien
entendu, que la voie de fait, dirigée..seulement contre la.
servitude, n’attente en aucune façon à la possession du
fonds dominant lui-même. "''"

Ainsi, qu’il y ait titré, destination du père.de.famille,,
prescription, ou qu’au contraire aucune de ces choses ne~
."se présente, peu importe : dès que la servitude a été pendant
un an possédée paisiblement, publiquement, sans
■équivoque ni précarité, cela suffit ; le trouble qui y est
apporté donne naissance à la complainte.

Que si c’est le possesseur annal du fonds servant qui se
prétend troublé par l’exercice de la servitude, son action
réussira ou échouera selon que cette servitude aura été
'-.--■• 51' ~-- 402—- : ; ' ;

ou non possédée pendant le temps et avec les. conditions
.voulus…'. •

§ 402.—B. Des servitudes discontinues apparentes ou
non apparentes.

On pourrait croire qu’au point de vue de la possession
il y ait intérêt .à distinguer l’une de l’autre ces, deux
. classes de servitudes ; pourtant il n’en .est rien. Le Code
civil appelle apparente la servitude dont l’existence ; se manifeste
par un signe extérieur. , . -

Tel est le passage révélé par une porte, par un chemin
tracé et entretenu. Mais n’est-il pas vrai de dire/que, mêirie
mon apparente dans ce sens, toute servitude discontinue, estsusceptible
d’un.exercice, 1 c’est-à-dire d’une possession’publiqûe ?Elle
exige, en effet, pour être exercée,lé fait actuel
de l’homme ; or, ce fait, comme tout autfe, sera public ou
non public, selonqu’onl’âuf"a".accompli âù grand jour, ouvertement,
"ou au contraire en prenant des précautions pour
le tenir caché. : ■'-. -.

 ; Outre les ; règles communes à, toute possession, quelles
sontles .conditions requises pour que la complainte, soit
recevâble en-matière de servitudes discontinues ? /

La grande majorité des auteurs et’ une jurisprudence
qui paraît: aujourd’hui irrévocablement fixée, exige que la
servitude soit fondée'en titre, et piar titre.on"entend ;un
acte constitutif, la destination du père,de famille, la prescription
acquise avant le Code, ou enfin la loi (renvoi pour
ce dernier point à la section des servitudes légales, § 423)..

Les auteurs sont unammes pour-refuser toute valeur à
l’acte émané de l’ancien propriétaire du fonds dominant..
…La.plupaft se contentent néanmoins d’un titre émané du
. possesseur du fonds servant, quand bien même il n’en auraitp) as
été proiDriétaire.

Quelques-uns exigent,que l’acte constitutif soit connu

— 403 —

dumaître du fonds servant contre lequel la complainte est
intentée.

D’autres, à défaut de titre, se contentent de la contradiction
opposée par le possesseur de la servitude au droit
du possesseur du" fonds servant.

Troplong et Demolombe vont jusqu’à exiger que le titre
émane a vero domino.

Enfin M. Léon Wodon soutient avec énergie que le
titre n’est pas nécessaire si la servitude est d’ailleurs exercée
animo domini.

Nous ne serons pas suspects d’un respect trop servile
pour les décisions de la jurisprudence, lorsque nous dirons
qu’en principe c’est à son système qu’il faut se rallier ;
quelques développements sont ici nécessaires.
- §403. —La possession n’est, en définitive, que l’exercice
d’un droit ; à ce titre, pourquoi les servitudes discontinues
ne seraient-elles pas susceptibles d’une possession
utile ? Quel élément fait ici défaut ? Ce n’est ni la publicité,
ni la continuité (§ 230)  ; l’animus domini peut exister
tout aussi bien que dans d’autres matières. Mais doit-on le
supposer ? doit-on appliquer ici la règle qu’on est toujours,
et jusqu’à preuve contraire, censé posséder à titre de
maître ? La nature même des choses dicte une réponse négative
: les actes qui constituent l’exercice d’une servitude
discontinue, sont, en règle générale, essentiellement équivoques
: le possesseur du fonds servant ne les subit pas, il
les tolère,-parce que la-plupart du temps ils ne lui causent
aucun dommage, tandis qu’ils sont souvent extrêmement
utiles à celui qui les exerce. Le législateur devait donc,
pour encourager cette tolérance entre voisins, assurer la
sécurité de celui qui l’accorde, lui donner la certitude que
jamais on ne pourra abuser de sa complaisance et retourner
contre lui son bienfait, en prétendant exiger comme
un droit ce qu’on n’a obtenu qu’à titre de faveur.

.. — .404 -rW .

' Les rédacteurs de nos Codes se sont inspirés, de cette'idée
salutaire, ils Ont absolument proscrit la prescription des
servitudes discontinues (art. 691) , et leurs discussions démontrent
que le motif de cette prohibition a bien été celui
que.nous venons d’indiquer. Tout le monde est d’accord à

cet égard. : '■■■' ;' " " " "■"' " -

Le texte de cet article est tellement absolu, tellement formel.qùe,
selon l’Opinion qui prévaut aujourd’hui, et que
nous n’hésitons pas à adopter (Demolômbe, Servitudes,
nps 788 et suiv,) , la prescription est impossible, même dans
les cas où toute idée de tolérance ou de précarité devrait
être écartée, eu égard aux circonstances particulières , ;de
la cause. Ainsi par exemple, la servitude aurait été exercée
eh "vertu "d’un titre, malgré l’opposition du maître du fonds
servant… Je le répète, ence qui touche la prescription, le
texte est absolu,

§404.— Mais - s’il prohibe la prescription, il est muet
en ce ; qui touche les actions possessoires. Le motif qui a
 ; fait rejeter la prescription/subsiste, il est vrai ;, les .faits
d’exëfcice seront ; de plein droit considérés comme, précaires
ou tout au moins équivoques ; dès- lors pas de 'possession
utile, point: de complainte. Mais ici, remarquons-le bien,
nous ne sommes plus enchaînés par-un texte précis, les
motifs seuls du législateur nous dictent la solution ; si
donc ces motifs se trouvent inapplicables à une "espèce, si
la présomption de précarité vient à s’évanouir devant des
faits qui excluent toute ; idée de tolérance ou de possession
équivoque, il en résultera que la solution devra changer,
et: que la complainte deviendra recevable/Les actions pos- "
-sessoires ne reposent pas, en effet, sur' fine présomption de
propriété, mais sûr le respect qui ; dans une société policée,
est dûàl’état de fait, tant qu’il n’a pas été modifié par une.,
décision judiciaire.
% 405.-—.Maintenant quels faits aurontla puissance de

— 405 —

détruire la présomption de précarité attachée à l’exercice
de servitudes discontinues ?

Prenons pour exemple la servitude de passage.  ;

Si l’on analyse bien les choses on peut arriver à une
solution certaine de la question posée, par une déduction
pour amsi dire mathématique.

Le législateur,, a priori, présume deux choses :

1° Que celui qui exerce la servitude ne le fait qu’à titre
de familiarité, sans avoir l’intention d’user d’un droit, en
un mot qu’il n’a pas Vanimus domini.

2° Que celui qui subit les actes de servitude ne les permet
que par tolérance, sans se croire obligé de les supporter.


Donc, pour que les actes posés puissent engendrer une
. possession utile, il faudra par une conséquence nécessaire :

1° Qu’il soit démontré que le maître du fonds dominant
a agi comme exerçant un droit ; en un mot que Vanimus
domini soit indubitable chez lui.

2" Qu’il soit, en outre, certain’ que le maître du fonds
servant à subi ces actes, non pas parce qu’il lui convenait
de les permettre, mais- parce qu’il se croyait tenu de les
souffrir.

§ 406. — Maintenant il est aisé de résoudre la question
de savoir quels seront les faits qui devront engendrer cette
double servitude et par conséquent, rendre recevâble l’action
possessoire. Si le maître du fonds servant a un titre,
quand bien même il n’émanerait que de son propre auteur,
lequeLaurait déclaré vendre un fonds ayant droit à la
servitude ; il devient certain que la servitude a été exercée
animo domini. La jurisprudence semble pourtant n’avoir
pas égard à un pareil titre (Cass., 16 juillet 1849, S. Y. 49,
1, 545). Vous allez voir tout-à-1'heure que je ne vais pas
directement à l’encontre de.ces décisions.

Mais nous avons vu que cet élément, Vanimus domini

— 406 —

ne suffît pas, qu’il faut en outre que le maître du fonds
servant ait subi, et non pas toléré.

Eh bien, il aura nécessairement subi quand il aura eu
connaissance du titre en vertu duquel la servitude a été
exercée. Dans le cas contraire il sera censé n’avoir laissé
faire que par tolérance.

Or, toutes les fois que le titre émanera d’un de ses auteurs
il est clair qu’il doit le connaître, et qu’il ne sera pas
admis à prétendre qu’il l’a ignoré. Mais si le titre émane
d’un auteur du maître actuel du fonds dominant, il faudra,
pour que la possession soit utile, que cet acte ait été signifié
au maître du fonds servant ; qu’il ait su que la servitude
était exercée en vertu de cet acte ; dans ce second cas, en.
effet,.aussi bien que dans le premier, comment pourrait-il
soutenir qu’il a toléré mais non pas subi ?

§ 407. — Nous espérons que la nouveauté de cette manière
d’envisager la question ne l’empêchera pas d’être
conrprise. L’arrêt de cassation cité ci-dessus (16 juillet
1849) , en déclarant inefficace la possession basée sur un
titre émané de l’auteur du maître de l’héritage dominant,
a donné une solution exacte au fond : mais le motif est
erroné. Ce titre, dit-elle, ne peut inspirer à celui qui l’invoque
la conviction de son droit. Il est évident, au contraire,
ce me semble, qu’il peut fort bien inspirer Vanimus
domini : mais la possession, quoique exercée animo domini,
n’en reste pas moins équivoque, puisque le maître
du fonds servant ignore, dans ce cas, qu’elle est exercée
en vertu d’un titre ; il peut donc, à bon droit, soutenir qu’il
n’y a eu de sa part qu’une simple tolérance. En un mot,
et pour nous résumer, la possession d’une servitude
discontinue est équivoque, en général, à un double point
de vue.

Pour le maître du fonds dominant, on ne sait s’il agit
comme exerçant un droit ou à titre de pure familiarité.

/" ^ 407 ^
'- Pour le maître du fonds servant, on ignore s’il subit la
servitude comme un droit,, ou s’il en souffre l’exercice par
tolérance/: '/",..'■ :/: ;■" "

Or, pour que l’action possessoire devienne recevâble, il
faut, de toute nécessité, que cette double équivoque soit
écartée. ;: ;"

:§ 408. - — Elle le sera par la production du titre.. Mais
ayant d’examiner queUes conditions ce. titre devra réunir,
il convient de rechercher si l’action possessoire ne serait
pas quelquefois recevâble, indépendamment de tout ; titre.
Ainsi le maître du fonds .dominant a fait, sur le fonds servant,
des travaux de nature à faciliter l’exercice de la
servitude, par exemple, établi un chemin empierré pour
pouvoir passer. .'■-,' '.-: -  ;:'■'■'■-.'-'■

■N’est-il ;pas clair que, dans ces cas,: toute: présomption .
de précarité .-'bu de tolérance doit, cesser ? N’est-il pas clair
que la servitude est, d’une part,/exercée animo domini, et,
- d’autre part^ subie comme.-unëcharge réelle ? -Ainsi l’action
possessoire devrait être déclarée recevâble. La Cour de
cassation a .pourtant jugé le contraire par arrêt du, 21 octobre
1807, /et du .24 nov. 1835. (D. A., v° Actions possessoires,
n° 447.) Mais nous ne,pouvons suivre cette doctrine."


§ ; 409. — De tout ce que nous avons dit, il résulte que
le titre doit être applicable au fonds sur lequel la servitude
est exercée. Qu’applicabilité est contestée, il est-de
toute évidence que le juge du possessoire devra, par tous
les moyens possibles, élucider cette question. Si, en effet,
lé titre.existait réellement, mais qu’il ne fût pas: applicable
au.fbnds sur lequel la servitude est due, ce serait comme
s’il n’y avait pas de titre du tout, et la présomption de
précarité reprendrait son empire.

Mais faut-il- ,que le titre soit valable ?• Gela n’est pas né-.
cessaire ; du moment qu’il existe en fait.et qu’il est. connu.
■,.•:.. /_:408—^: ■':■■-:
de l’adversaire, : la possession de ; la servitude s’exerce
aninïo domini et sans équivoque. Le juge de paix qui
déclarerait un titre nul, s’immiscerait, dans,une question
pêtitoire soustraite à sa compétence.
/". Cet. examen serait,.du reste,\sans intérêt, puisque le
titre, fût-il nul,"du moment qu’il a une existence de fait, ;
'écarte/là" présomption de tolérance ou de .-précarité. L’évidence-
de la "nullité ne serait d’aucune conséquence.
Supposons que, par un:actesousseing privé, je/vous aie
fait donation, d’une servitude de passage.sur mon fonds.
Si vous en jouissez' pendant, un an, vous aurez la complainte,
bien que vous n’ayez acquis aucun droit au pêtitoire.
Le. juge du possessoire. n’est appelé à apprécier la -
vahdité des titres que dans une seule hypothèse, celle où
l’on invoque l’accession de possession, parce que, ainsi que
nousl’avons reconnu (§331, etc.) , cette accession ne peut
.exister qu’en veftu d’un acte valable, et’que, dès lors, la
maintenue possessoire dépend de la validité du titre.

: Vo3rez en ; ce sens un: arrêt, de la: Cour/de cassation du,
27 maf s 1866, S. :V. 66, 1 ; 215.'On ylit ::/>r:ittéhdùqûé le'
« juge du possessoire peut consulter les titres produits et-:-
■'■"« y avoir égard, en, s’âbstôhaht dé prononcer sûr la vàli■ ;."« '

dite de ces titres,- pour./apprécier le caractère non pré« 
çaire de la possession. » -. '.-  ;,-'.

" § 410. — Quelques auteurs, (Troplong, Prescription,
n° 857,. et Demolombë, ; Serv., n° 946) ont soutenu que. le
titre devait émaner a vero domino ; un titre concédé par
un nondominus, fûtll possesseur■ ou propriétaire apparent
du fonds servant, n’aurait, selon eux, aucune valeur.

Cette opinion, ainsi énoncée, n’est autre chose qu’une
grave erreur. ; . .-.■_..

•.'.-.' "Cependant elle ne mène à des résultats différents de la
théorie adoptée par nous que dans deux cas qui se présenteront
rarement : ; . : "" : ' ■'

 ;/:\ /:v- ;409::— : -.'. ;-
:,,-lt Le titre: émane, d’un usurpateur du fonds servant
évincé ;par le ;possesseur actuel ;

2° Le titre émane d’un, auteur du possesseur" .actuel du

lbnds servant ; mais cet auteur n’était pas propriétaire, et
son successeur ne l’est pas non plus. ;'

Eh bien ! quand même, ces deux hypothèses devraient,
par impossible,, ne jamais. se, rencontrer, il conviendfait,,
rie.fùt-ce que par amour des principes, de,réfuter la doctrine
de MM. Troplong et Demolombe. , ": .

Unejusticeà lui.rendre, c’est qu’elle n’est ;pas ;nouvelle.
C’est la théorie/que l’ancien droit appliquait à, toutes les
servitudes continues ■ ou .discontinues. Cette circonstance
seule ;prouverait qu’elle ne.peut plus être suivie de nos
jours. ; -.. /"'"'. ,

" ;',- L’ançiendroitenseignait: qu’en matière de servitudes fe
possessoire et le pêtitoire devaient être cumules ; que pour
être 'maintenu dans la possession d’une servitude .quelconque
il fallait tout- d’abord prouver- qu’on’eh était aufond,
véritablement titulaire. Quelques citations convaincront
facilement,de cette vérité.. /.'"./■..
■■". Lange, dans son Praticien français,:lïv..111, chap.vn,
s’exprime ainsi :. ;« Peut-On intenter la complainte pour
.« / servitudes ? Oui…., mais celui qui prétend laservitudedoit
en rapporter titre, même au possessoire,* et Serpillon,
dans son commentaire sur l’ordonnance de .1667, tit. xvni,
art, 5, « Fi ya cependant une exception à la règle ; qui dé- :
. fend de cumuler le possessoire avec le pêtitoire.' .Cet ar.

« ticle n’a entendu parler que du possessoire de, fait. Le
possessoire de droit,est, de sa nature,nécessairement
joint au pêtitoire, quia mixtam habet proprielaiis cau« 
sam.'.JDomat,liv. III, tit. vn, sect. i,. n° 5,,dit qu’il y a

. « une, espèce,de possession qui ne consiste.que dans des

, *< droits…-. C’est l’exercice de ce.dfoit-iqui fait la possession,
« demême que d’uneservitude…., c’est dans ce cas et autres
52
. — 410 —

« semblables, que le possessoire est toujours instruit et jugé

« cumulaiivemeni H y a une grande différence entre une

« demande en complainte, au sujet d’un héritage, et celle
qui est intentée pour un droit réel. Dans le premier cas,
c’est un possessoire de fait ; dans le second cas, c’est un
possessoire de droit qui se décide po.r les titres….. sans
 » avoir égard et la possession annale, ni à la règle pres« 
crite par cet article qui défend, de cumuler lepossessoire
« avec le pêtitoire. »

Et Davot (Traités de Bourgogne, t. HE, p. 193)  : « Dans
l’usage de la complainte il faut distinguer les droits cor« 
porels et continus…., des droits discontinus dont on n’est
«  pas proprement en possession. Ceux-ci sont mêlés dît
droit de propriété, d’où vient la règle : Mixiam hoJbeni

« proprietatis causam A l’égard des premiers, le seul

« fait de possession suffit pour décider le possessoire ;.
mais pour les seconds il faut en même temps examiner
le droit. »

Sous l’ancienne législation, le juge du.possessoire étant
le même que celui du pêtitoire, ce cumul était’ à la rigueur
possible ; mais sous notre Code les compétences sont distinctes,
et,le juge de paix qui se permettrait de décider
qu’un titre émane a vero domino, non-seulement se serait
livré à l’examen d’une question qui, nous l’avons vu, ne
peut avoir aucune influence sur sa décision,, mais encore
il aurait manifestement empiété sur le domaine du pêtitoire.


En adoptant notre doctrine on évite au contraire tout
cumul : le juge de paix décide que le possesseur avait un
titre ; que ce titre était, ou devait être connu du maître du
fonds servant parce qu’il émanait- de ses. auteurs, .et que par
suite la possession n’est pas précaire. De la sorte il ne
tranche, même incidemment, aucune question de propriété.


---/: ;-// ;- ; " " ;' :— 411- — / ;/ . ;""" ;'

Notons ici que la destination, du:-père- de famille a, pour
.la-/jurisprudence, ;.la même valeur qu’un titre. On comprend,
eh effet, qùela disposition des lieux .organisée par le
propriétaire de deux fonds, plus tard séparés, puisqu’elle a
même l’effet de créer le droit de servitude, doit, à plus forte
raison, écarter toute idée de précarité oude.toléfance.

'§411. — Ce qui a souvent.égaré les auteurs à ce-sujet,"
c’est cette prétendue règle, que ;les choses miprescriptibles
ne reçoivent point" les actions possessoires. Il est, au contraire,
évident que la loi a pu avoir des motifs pour prohiber
la prescription sans en avoir, pour proscrire les
interdits. Les interdits et la prescription sont deux effets .
distincts de la possession. En prohibant l’un des effets la
loi n’a pas annulé l’autre ; C’est ainsi que les biens dotaux,
, ceux/des ; mineurs.., sont, imprescriptibles, ; .tandis qu’ils..
peuvent fort bien être l’objet’ de la complainte. Nôûsverrons
même que l’on -pourrait multiplier les, exemples,, et
invoquer la jurisprudence^ à l’appui: de cette distinction -
profondément vraie. , ' . •

§ 412.— Cependant il est deux.cas où la jurispf udence
distingue avec soin la simple possession d’une servitude
discontinue, celle d’un chemin de desserte ou d’exploitation,
et celle d’un chemin communal non classé.

La Cour de cassation avait d’abord admis que le passage
habituel des habitants, d’une commune sur un chemin,
en attribuait la possession pleine et entière à la commune.
Rien ne justifiait cette exception aux principes. Les communautés
d’habitants n’avaient aucun droit d’être plus
favorablement traitées que les simplesparticulier s ;" or, le fait
de passage, quelque fréquent qu’il soit-, ne peut faire acquérir
au particulier la possession du chemin ; vainement allèguerait-il
qu’i !.rexerce à titre de propriété et non comme
Une servitude, le fait de passage, ne peut, par lui .seul, constituer
qu’une possession équivoque.' :.'.

— 412 —

Aussi la jurisprudence est-elle revenue à. de meilleurs
errements ; elle exige en outre que la commune ait exercé
des actes de voirie, qu’elle ait réparé, entretenu le chemin.
(Cass., 11 février 1857, 9 avril 1862, 27 avril 1864 ; voy.
Dalloz, v° Voirie, n°E 1349 et suiv.). En dehors de ces actes,
il est clair que d’anciens titres, les énonciations du cadastre,
le paiement de l’impôt foncier, pourront fournir des
indications précieuses et révéler chez la commune Vanimus
domini, l’intention de posséder le sol même, et écarter
ainsi toute idée de précarité.

Les chemins de desserte et d’exploitation, qui sont éminemment
utiles aux fonds qu’ils bordent ou traversent, et
qui se continuent -sur d’autres fonds, sont aussi, selon l’opinion
générale, susceptibles d’une possession utile s’exerçant
à titre de propriété et non comme une simple servitude.
Cette décision, que la force des choses commandait,
est pourtant difficile à justifier. L’on a été obligé d’invoquer
l’idée d’une convention tacite entre les propriétaires. -
Il n’y a pourtant ici, et après tout, qu’un passage fréquent
éminemment utile à l’agriculture : il n’est donc pas aisé
d’y voir autre chose que l’exercice d’une servitude. C’est
donc ici le cas de dire, comme le faisaient les Romains
lorsqu’ils étaient obligés de faire plier la rigueur de leurs
principes devant les nécessités pratiques, que c’est une
solution admise : « ulilitalis COMSO,. »

§ 413. — Toutes les fois que le droit de passage est réclamé
comme, l’accessoire d’un autre droit susceptible
d’une possession utile, la complainte est recevâble : « Ainsi
t il a été jugé, en matière de terrains communaux dont
« les habitants ont par eux-mêmes la jouissance, que le
passage reconnu indispensable pour mener les bestiaux
i à l’abreuvoir communal qui s’y trouve, doit être consi« 
déré, non comme un droit de servitude de passage, mais
< comme un mode de jouissance delà chose commune- :

— 413 -—…….

(Cass., 23 mars 1836, S. V. 36, 1, 867. M. Léon Wodon,
n° 505.) 

De même s’il s’agissait du passage considéré comme
l’accessoire d’un droit de puisage fondé en titre.

A propos de ce dernier droit, remarquons qu’il faut le
distinguer de la copropriété du puits ; il ne s’agirait plus
alors d’une senltude discontinue, mais de l’exercice du domaine
de propriété ; d’où la conséquence que la complainte
serait recevâble quand il n’existerait point de titre.

§ 414. — M. Wodon enseigne avec raison que si le titre
de la servitude avait mis à la charge du maître du fonds
servant les travaux qui en permettent ou en facilitent
l’exercice, et que celui-ci se refusât à les exécuter, on ne
saurait l’actionner en complainte ; jamais, en effet, on ne
pourra considérer, une simple omission comme un trouble.

§ 415. Mais nous ne saurions partager l’avis de cet auteur
lorsqu’il prétend que le maître, du fonds servant qui
a usé du bénéfice de.l’art. .704. et changé l’assiette de la
servitude de passage en offrant au voisin un chemin aussi
commode, ne pourrait être actionné en complainte. En vain
M. Wodon invoque-t-il l’autorité d’un arrêt de la Cour de
cassation inédit, cité par Gurasson (sect. m, n° 82) , et
d’un jugement du tribunal de Lure, contre lequel on s’était
inutilement pourvu. Dans l’espèce jugée, les demandeurs
en complainte n’alléguaient même pas que le nouveau
chemin fût moins commode ; c’était donc une pure
chicane qui devait être écartée en vertu du principe : Haliciis
non est indulgendum. Curasson soutient, il est vrai,
que même en cas de contestation sur la question de commodité,
le juge de paix devrait la trancher au possessoire ;
mais cette opinion ne saurait être suivie. Que resterait-il
à faire au juge du pêtitoire ? N’est-ce pas là plutôt une
question du fond du droit ? En attendant qu’elle soit vidée,
respect à la possession !

— 414 —

§ 416. — Des servitudes négatives. — Ces servitudes,
qui consistent uniquement in prohibendo, ne sont susceptibles
d’aucune possession utile, parce qu’elle ne serait
jamais publique. A cette doctrine, on oppose un arrêt de
cassation du 15 février 1841 (Dalloz, v° Actions possessoires,
nos366 et 443). Il aurait été décidé qu’on peut posséder
le droit d’empêcher la culture d’un terrain, dans l’intérêt
d’un étang voisin. Mais on n’a pas remarqué que,
dans l’espèce, le droit d’empêcher la culture de la lisière
de terrain en question et qui bordait l’étang n’était que
l’accessoire du droit de passage établi sur cette lisière,
droit qui n’eût pu être utilement exercé si elle eût été livrée
à la culture.
SECTION IVDes droits d’usage dans les forêts.

§ 417. — La première, mais non la plus grave question
qu’il faut examiner ici, est celle de savoir si ces droits
constituent des servitudes réelles ou personnelles.

Pour la résoudre, il suffit de faire remarquer que ces
droits, en général, ne sont pas constitués pour un laps de
temps plus ou moins long, mais à perpétuité, et qu’ils
appartiennent, non pas à telle ou telle personne individuellement
déterminée, mais au contraire qu’ils sont attachés
à un fonds, comme par exemple le territoire d’une
commune. Ainsi, le caractère de servitudes réelles ne peut
leur être refusé, et comme ils ont besoin du fait de
l’homme pour s’exercer, ce sont dès lors des servitudes
discontinues. -.-■■■

§ 418. — Faudra-t-il cependant leur appliquer les règles
que nous avons adoptées d’une manière générale pour les
autres servitudes discontinues, faudra-t-il dire qu’à défaut
d’un titre la possession devra en être réputée précaire,

,.:. ; .-.-:, -..-/:. ^.415, — -- ;-:/:-:,,-- ,.

et par suite incapable de donner:naissance à la complainte ?
//'

. : Et d’abord, la 'nature même de là plupart des droits."
d’usage repousse cette idée de précarité. Souvent ils absorbent
une partie notable de l’utilité dû fonds assujetti et
l’on ne saurait concevoir de tolérance : allant jusqu’à ce
point. Cette raison seule serait: suffisante '/pour nous qui /
lie nous sommes pas courbés sous l’autorité despotique
qu’on veutattfibuer aux titres en cette matière et qui ne
les avons exigés qu’en thèse générale etpomles servitudes
discontinues ordinaires, dans lesquelles, la'présomption
de '-précarité, qu’on suppose ; exister dans la loi, repose sur .
une base sérieuse. Mais pour ceux quiexigent impérieuse-.
ment un titre, il faut donner une autre raison de l’excep- ;
tien en faveur…des/.droits. d’usage, et.cette raison, ncus la,,
trouvons écrite dans la loi.

L’art. 636,G.ciy., déclareque les droits d’usage clans les
forêts sont régis par-des-lois-particulières. MaiSi dira-t-on, ;
11 ; y a bien: des dispositions qui règlent l’exercice:de ces
usages ; nulle part on ne trouvera de règles concernant leur..
.nature,leur création, leur conservation ou leur extinction,
matières qui sont, au premier chef, du ressort du droit civil.
Il est vrai ; mais -si l’art. 636 contient un renvoi illusoire à
des prescriptions qui n’existent pas et que le Code rural ;'.,
encore en projet, est destiné à établir, une chose reste
néanmoins, c’est que.l’art. 691 est abrogé, et qu’il faut
rentrer dans l’application des règles, générales concernant
la possession et la prescription. L’art. 691 contient, en effet,
une dérogation" très-remarquable à ces règles. Il établit une ;
présomption de la loi qui sera quelquefois contraire à la
vérité. Vouloir, en effet, considérer, a priori, comme précaire
et de pure tolérance l’exercice des usages forestiers,
ce serait mentir àla vérité des faits. ïï le faudrait bien si
une fiction légale, née d’un intérêt supérieur, nous irnpo-
. ; : •./. ;'./. ' ;— 416-— ;■

"sait ce mensonge juridique. Mais si la loi nous ouvre ellemême
une porte/pour échapper à sa:fiction, dans le cas
pf écisément où celle-ci n’a plus de raison d’être, c’est entrer
dans les intentions du.législateur que de se hâter d’en profiter.
La possession s’apj) lique aussi bien aux servitudes
qu’au droit -de propriété, et il suffit ; qu’elle soit paisible,
publique, continue, exercée animo domini, et sans équivoque,
pour qu’au bout u'un certain laps de temps elle entraîne
la prescription.

. ; À ce principe de adroit commun, l’article : 691 ;. apporte ;
une dérogation: exceptionnelle. Eh bien ! cette dérogation
tombe devant l’art. 636 qui y soustrait les droits, d’usage
dans les forêts, lesquels, retombent tout naturellement.sous
l’empire du 'droit commun/ " ""/ " " "' ""/" ." ~- "

■-.-..- Plusieurs arrêts ont admis- la prescriptibili.tê:des droits
d’usage. (Cass., 19 août 1827 ;.Rej., 8nov, 1848 ; S. V. 49, 1,
30T ;."Dijori, 20 février 1859.) Nombre d’àùteùrs ;. appuient".
aussi cette,doctrine, et l’on peut, citer Proudhon, Carré,
Troplong et Dalloz> D’autres arrêts ont, il est vrai, ;déeidéle

•■ contraire. (Cass., -2 avril/1855, S./.V., 56,: ; 1, 68," et Cass., .-
14 juin, 1869,.S. Y. .70 ;' 1, 29, — résolu implicitement.) Ce
dernier arrêt énonce aveeassurance deux idées dont la dér.

nièreestcritiquée par l’annotateur, mais qui sqntégalement
inexactes.. « Attendu, ;:dit.la Cour suprême, que ; la com« 
plainte n’est-recevâble :qu’autant que l’objet possédé est

: ? susceptible de prescription.. » Nous avons déjà réfuté cette
opinion,/source trop féconde d’erreurs. « Attendu, ajoute
l’arrêt, qu’il est, aujourd’hui constant que les droits
d’usage /dans -les -bois" et forêts Constituent des sërvi^.tudes
discontinues, qui,, aux' termes cle l’art. ; 691, ne

'■« ; peuvent s’acquérir par prescription. » On sait.aucon--
traire,/queceitè question-est aujourd’hui encore vivement

controversée. N’oublions pas une importante remarque:

l’art. 62 du Code forestier déclare qu’il ne-sera plus à l’a-

— 417 —

venir concédé de droits d’usage dans les forêts de VElal ;
d’où la conséquence que ces droits soiit aujourd’hui imprescriptibles.
Il faudrait, pour qu’ils pussent avoir été établis
par ce moyen, que la prescription eût été accomplie
avant 1827.

§ 419. —La jurisprudence n’a pas vraiment le droit.de
se montrer si sévère pour les droits d’usage dans les forêts
quand on voit que, sans pouvoir invoquer un texte de
loi comme l’art. 636, elle soustrait à l’application de l’article
691 des droits que l’art. 688 range expressément au
nombre des servitudes discontinues. Tel est la grasse pô,-
iure qui rentre évidemment dans les termes de servitude
de pacage dont se sert l’art. 688. Deux arrêts ont pourtant
décidé, et avec raison selon moi, que l’action possessoire
pouvait être recevâble indépendamment de tout titre
(7 juin 1848, S. V. 48, 1, 569, et 6 janvier 1852, S. Y. 52,1,
317.) Il est clair, en effet, que la grasse pâture emporte une
telle atteinte au droit de-propriété que, quoique ce soit une
servitude discontinue et dès lors imprescriptible, son exercice
ne présente rien de précaire ni d’équivoque. La tolérance
n’est pas supposable. Mais, nous le savons, notre
jurisprudence est malheureusement trop imbue de ce faux
principe que le titre seul peut effacer le vice de précarité
qui s’applique, comme une tache originelle, à toutes les
servitudes discontinues sans exception. Aussipour admettre
la complainte en faveur du possesseur d’un droit de grasse
pâture dénué de titre, a-t-elle affecté de ne pas considérer
ce droit comme une . servitude, elle l’a envisagé comme
une sorte de copropriété ou de copossession. J’oserai le
dire, c’est là prendre un biais et tourner la question. Ainsi,
dans l’espèce du dernier arrêt cité, le défendeur à la complainte
représentait un titre qui lui attribuait la propriété
exclusive du fonds litigieux. Dès lors, il devenait clair
que la grasse pâture ne pouvait être exercée.par ledeman-

. — 418 — ..'..

deur, qui ne produisait aucun titre pour caractériser son
animus, qu’à titre de servitude. Enle considérant comme:
copossessëùr à titre dû propriétaire malgré l’évidence dés
faits, la cour a imité le préteur romain qui", pour corriger
la rigueur du droit civil, introduisait dans ses formules des
fictions contraires : aux circonstances del’espèce., Tél.-nedoit
pas être le rôle de nos magistrats: ils n’ont pas à corriger
là loi, mais à l’appliquer. "'-.'■■■--/• r-,' ;- ;/■-:-- - :■■'■-
- § 420. — J’ajouterai que, dans le cas actuel, ce biais
 ; était inutile ; les servitudes discontinues sont ; il est vrai,
imprescriptibles, telle.est la disposition de la loi, on ne peut
y : échapper. Mais autre chose, est. la prescription,, autre
chose est la possession ad interdicla,. ainsi que. nous l’a-,
vons mille fois démontré. L’imprescriptibllité d’une chose
ne le rend point insûsceptible de complainte,. comme
M.. Serrigny, un dés premiers, ; l’a fait remarquer. -Or,
quand-il.s’àgit.dë complainte, la loi est muette. Je veux
bien .qu’en examinant son esprit on reconnaisse- qu’elle a
considéré l’exercice des servitudes discontinues ;, comme ;
précaire, eh général. Mais cette"-'."présomption’ n’est écrite
'■nulle ; part, et si, de l’avis de tous, elle disparaît par la production
d’un titre, pourquoi ne s’évanouirait-elle pas également
devant toute autre circonstance qui repousse aussi
êriergiquement que le titre/lui-même toute idée de tolérance
ou de familiarité ?; Tel. est " précisément le -cas des
usages forestiers dont l’exercice attaque profondément le
domaine. Et voilà pourquoi, quelque opinion que l’on
adopte sur la question de preseriptibilité de ces droits, pour
"nous il n’en.resteras moins démontré qù'ihdépehdammënfde
tout titre la complainte, serait," en général, recevâble
si, du reste, les autres conditions qui rendent la possession
utile se trouvaient réunies. Le principe que nous
adoptons est si vrai que la jurisprudence elle-même, ne
se souvenant plus qu’elle le rejette, s’oublie parfois jusqu’à

- ;-/- "--- ;- ;■- -^.41^—:/-----'-v--:-.- ;-.V-.-:-:\-

l’appliquer. Ainsi elle a décidé que la longue possession d’un
droit d’usage établi par titre doit.être respectée, alors
'même- qu’elle dépasserait’ eh étendue là ;limité qui paraît
avoir été fixée par le titre. (Cass., 29 féy.1832, Curasson,
t.llvp.261.)  : ;

§ 421.— Mais, outre les conditions que toute possession
doit remplir : pour être utile,l’exer:ciee des droits/d’usage
'doit-il-avoir-été conforme aux règles du Code forestier, soit
pour arriver .à-là' prescription, soit pour ; l’interrompre, soit
enfin pour donner naissance à la complainte ? On sait .que
la loi forestière exige pour l’exercice de ces droits certaines
formalités : !â déhvrânce, par exemple, qui émane, soit du,
propriétaire, soit des agents forestiers ;; la déclaration de
défensabilité, qui est faite par ces derniers. L’usager qui.
..se. sert de .ses/propres, mahis eu.: qui n’attend pas,que fo.
bois soit déclaré défensablé, commet ùri délit puni corrëctionnellement.
Eh bien, la question est de savoir si cet
-exercice illégal du droit -d’usage peut -en faire conserver
ou acquérir la possession. Peu de questions ont été l’objet
■.d’une plus- vive discussion. L’hypothèse qui s’est le. plus
fréquemment présentée est celle où l’usager avait à se défendre
contre la prescription extinctive invoquée contre lui.
De 1835 à 1839, seize arrêts de cassation, en condamnant
la doctrhie généralement contraire des cours d’appel,
avaient décidé qu’un usage illégal, bien loin de conserver
la possession de l’usager, n’avait même pas l’effet d’interrompre
la prescription. On allait plus loin encore ; on refusait
à l’usager le droit de prouver : par témoins qu’en réa- -
lité il y avait eu délivrance, bien qu’il n’en restât aucune
preuve^ écrite. Cinquante et une.communes avaient ainsi/
été dépouillées de droits légitimes auxquels le temps ajou-.
tait encore une nouvelle consécration, quand enfin la question
fut portée, le 23 mars 1842, devant les chambres réunies
de la Cour de cassation./

— 420 — "

On trouvera cet arrêt et l’admirable réquisitoire de
M. Dupin, dans la collection. de Sirey, 42, 1, 397. La Cour
suprême fut ébranlée, mais, comme il arrive trop souvent,
hésitant à paraître revenir sur mie jurisprudence qui
avait semblé définitivement fixée, elle prit un biais. Elle a
décidé que, dans l’espèce qui lui était soumise, rien ne s’opposait
à l’admission delapreuvetestimoniale de faits interruptifs
de la prescription. Les communes avaient demandé
à prouver des faits qui, en définitive, équipollaient à la délivrance
 ; et la jurisprudence, constante depuis cette époque,
admet aussi que la délivrance peut être remplacée par des
actes équipolients, laissant, à cet égard, dans une obscurité
regrettable la question de savoir quels seront ces faits et se
bornant à statuer sur les espèces qui lui sont soumises, sans
vouloir placer en tête de ses décisions un principe général
qui servirait de guide aux auteurs et aux magistrats. Parfois
des solutions différentes interviennent dans des hypothèses
entre lesquelles il est à peine possible d’entrevoir quelques
 ; nuances ; en sorte que, même pour le praticien, l’étude décès
décisions sera souvent stérile. Quoi qu’il en soit, ce système
me paraît trop étroit, et je n’hésiterai pas à dire avec
Merlin, Curasson, M. Léon Wodon, etc., etc., que l’exercice
de la servitude, fût-il illégal, dès lors qu’il est exempt de violence,
de précarité, de clandestinité et d’équivoque, suffit,
pour constituer, au profit de l’usager, une possession utile,
soit pour prescrire, soit pour conserver son droit et pour
intenter la complainte.

§ 422.— Pourtant, dira-t-on, une possession délictueuse
n’est point utile ; l’exercice d’un droit ne peut créer de
possession lorsqu’on l’accomplit de façon à commettre un
délit. Combien de fois n’a-t-on pas fait remarquer que
l’exercice du droit d’usage n’a en soi.rien de délictueux, ce
qui est un délit,.c’est de n’avoir pas obtenu la délivrance
ou la déclaration de défensabilité. Sans doute, la posses-

— 421 —

sion sera inutile, en ce sens que l’usager ne pourra se faire
maintenir dans le droit de se servir de ses propres mains ;
mais il sera maintenu dans la possession du droit d’usage
exercé légalement.

C’est la modalité, l’étendue des droits exercés qui seule
est illégale, délictueuse, et qui est, en vertu de la loi, réputée
précaire. « L’usager, dit M. Léon Wodon, ayant pos« 
sédé abusivement, n’en a pas moins possédé, et cette
« possession, quoiqu’empreinte d’un caractère délictueux,
pourra être invoquée pour justifier les interdits ou la pres« 
cription acquisitive des droits d’usage restreints dans
« leur cercle légal ; comme elle pourra servir à empêcher
l’extinction par le non-usage de ces droits établis par
titre ; mais l’usager ne peut aller au-delà et arguer de
l’étendue illégale qu’il a donnée à l’exercice de son droit
pour maintenir une pareille extension en dépit de la
loi, soit par la voie des interdits, soit iiar la voie de la
prescription. »

Une comparaison pour terminer : Paul me doit 1,000 fr.
avec intérêts ; vingt-neuf ans se passent sans que j’exige
rien, la trentième année je l’oblige à payer l’intérêt en le
menaçant de mort. Dira-t-on que la dette est prescrite ?
Evidemment non. En l’obligeant à payer l’intérêt, j’ai
exercé mon droit ; il est vrai qu’en usant de menaces je
l’ai exercé d’une manière criminelle (art. 305, C. pénal)  ;
mais enfin je l’ai exercé. Qui ne voit que la modalité de
l’exercice est ici, comme pour les droits d’usage, seule illégale,
seule délictueuse ?

SECTION v
Des servitudes légales.

§ 423. — La nature des droits connus sous ce nom ne
nous semble pas avoir été bien nettement définie ipar les

— 422 —

auteurs. Les uns, en très-petit nombre, les considèrent tous
comme de véritables servitudes et acceptent, par conséquent,
la terminologie du Code. Pourtant, parmi ces droits,
il en est qui ne sont évidemment " que des obligations de
faire, et ce caractère, on le sait, pourrait à lui seul les différencier
des véritables servitudes qui ne consistent qu’m
patiendo. D’autres, au contraire, leur: refusent à tous le
nom de servitude. Une servitude, disent-ils, est une dérogation
à la règle ordinaire, et nous ne voyons là que le
droit commun de la propriété foncière en France ! -

L’on a été plus lom encore, et M. Léon Wodon ne les considère
même que comme des droits personnels correspon -
dant à des obligations légales.

§ 424. — Entre ces deux extrêmes, il y a place"pour une
doctrine qui, à mon sens, se rapproche davantage de la
vérité des -faits. Lorsque des obligations légales "s’appliquent
au fonds et non à la personne, lorsqu’elles imposent à ce
fonds une.charge qu’il lui faut supporter, alors on ne peut,
il me semble, leur refuser le caractère de droits réels, parfaitement
distincts de la propriété et possédant la même
vertu, la même force, que s’ils eussent été créés par uneconvention
au lieu de devoir leur existence à la loi. La loi
suppose mie convention tacite entre les propriétaires. Or,
la convention est créatrice de droits réels. Ainsi le passage
dû en cas d’enclave, la nécessité pour le propriétaire inférieur
de recevoir les eaux du supérieur, l’obligation pour
le simple riverain de ne pas les absorber complètement,
l’interdiction de planter ou d’ouvrir des jours à moins d’une
certaine distance sont, à mon sens, autant de servitudes
véritables. Ce n’est plus la volonté de l’homme, c’est la loi
qui les établit ; voilà la différence d’origine, mais quant
aux effets, ils doivent être, les mêmes que ceux d’une servitude
due à la convention. Seulement, comme la loi commande
tous les jours, elle constitue par là même un.titre

' / — 423— ■■'-. " // ;-.-:-'-

imprescriptible. A tout" instant l’on peut s’en prévaloir.
Nous voulons dire par là que-les droits, qui résultent-des .
servitudes" légales "ne /peuvent: s’éteindre par lé. seul "non"-:
usage ; puisque tous les jour s la'loi renouvelle le titre ; mais
si au non-usage vient s’ajouter une possession contraire à :
la servitude légale et qui rende son exercice impossible,, on
'.prescrirapar trente ans la libération, de cette, servitude,, et
l’action possessoire sera recevâble au bout d’un an, si
d’ailleursla possession en question réunit toutes les qualités
exigées parlaloi.

.Ainsi, et sauf cette différence, pour connaître les règles
qui gouvernent la. possession des servitudes légales, nous
les supposerons établies par des titres conventionnels, et
nous leur appliquerons purement et simplement !es prinj.'.çipes.que
nous..avons, déjà,posés en matièrede ;servitudes
ordinaires. : ; : /  ; , . :: "

§ 425. — S’agit-il au contraire .du. bornage, c’est là une

-obligation personnelle et non une -servitude ;- il échappe

paf là à nos investigations. La mitoyenneté n’est qu’une

espèce de communauté, soumise à des règles spéciales. ;

nous nous en occuperons à part.
Des distances prescrites pour les plantations ou l’ouverture
des jours.

§ 426. -r- La loi défend d’ouvrir des vues sur la propriété"
du voisin, à moins d’une distance prescrite.
 ; Ainsi le fonds où se trouve l’édifice est grevé d’une servitude
au profit’"de l’autre héritage. En effet, le droit de
propriété autoriserait le propriétaire à construire à l’extrême
limite dë-son fonds,et à ouvrir dans l’édifice tels
jours qu’il lui conviendrait, sauf au voisin à élever aussi

— 424 —

un mur sur la ligne séparative, et à boucher ainsi les
vues du propriétaire limitrophe.

Mais sous nos lois il n’en est pas ainsi. Celui qui ouvre
des vues sur le fonds du voisin tend non-seulement à se
libérer de la servitude légale des distances, mais encore à
acquérir un droit de vue. Ces servitudes constituent, il est
vrai, en général, des droits facultatifs, mais ils cessent dé
l’être dès qu’un acte qui supprime cette faculté vient à
être posé. Cela dit, il suffit, quant aux actions possessoires,
de se reporter aux paragraphes qui traitent de la servitude
de vue.

La possession annale une .fois acquise ne se perd que
par l’interruption d’un an. Ainsi, la maison venant à être
démolie, la complainte de la part du maître du fonds servant
sera recevâble ou non, selon que la maison n’aura
pas .ou aura été rebâtie, et la fenêtre reconstruite avant
l’expiration de l’année.

Si des arbres sont plantés ou croissent plus près du voisin
que la loi ne l’autorise, celui-ci a l’action possessoire
pour les faire arracher dans l’année : ce point a déjà été
traité au paragraphe 231..

Si trente ans se sont écoulés, ou a prescrit contre la servitude
légale le droit de les maintenir où ils sont. Mais on
discute pour savoir si, dans ce cas, les arbres morts pourraient
être remplacés par d’autres plants. Quoique l’affirmative
ne me paraisse pas douteuse, il est une raison
de décider que l’action possessoire ne serait pas recevâble
de la part du voisin si les nouveaux arbres avaient été
plantés dans l’année. Où serait ici le trouble ? J’étais en
possession plus qu’annale d’avoir un arbre près de votre
héritage, je le remplace par un plant plus jeune, en quoi
troublai-je une possession que vous n’avez pas ?

Nous avons déjà parlé des branches qui s’avancent sur
le fonds du voisin (§ 231).

."-,,/-- ..-…., ; —..425 ;—……
§ 43H. — Du passage en cas d’enclave. — S’il, est une
obligation légale qui mérite le ; nom de servitude, c’est à
coup sûr celle-ci. Le propriétaire enclavé a le droit depasser
sur l’héritage qui. lé sépare de la voie publique par le
chemin le plus court, mais en même temps le moins dommageable.
Quelles actions possessoires pourront naître en
ce cas ? Les mêmes, évidemment,, que si le voisin avait
accordé au propriétaire enclavé la servitude de passage,
par une convention conçue dans ; les termes que la,loi a
employés,,..

 ; C’est pour ne pas avoir posé la question dans ces termes
qu’une, divergence a pu se produire /.: la jurisprudence
(Cass,, 15 juillet 1845, D, P. 45, 1, 312) n’admet l’enclavé
qu’on empêche de passer à agir au possessoire qu’autant
que, depuis un an déjà, il a .exerce le passage par Ten.-droit
où. il le réclame, M. Léon Wodon, au contraire, lui
accorde la complainte, quand bien même il n’aurait jamais -
passé. Je ne Saurais -adopter aucune de ces : opinions. La
solution que je vais proposer découlé invinciblement de
la manière dont j’ai posé la question. Or, j’ai le droit de
la poser comme je l’ai fait, car il est évident que le titre
qui naît de la loi doit avoir, au moins, les effets d’un acte
conventionnel.

Supposons que la servitude soit conventionnelle et que
l’enclavé soit arrêté au premier acte de passage qu’il tente.
A-t-il la complainte contre celui qui lui a concédé la servitude ?
Non évidemment ; il est, à la vérité, fondé en droit,
mais il n’a absolument aucun acte de possession à alléguer,
l’élément matériel,.le., corpus luifait défaut, ;

Supposons maintenant que le passage ait été exercé une
ou plusieurs fois avant le trouble. Alors l’enclavé a la complainte.
Mais, direz-vous, sa possessionm’est pas annale..:..,
c’est là l’erreur ! N’eût-il passé qu’un jour il. est. possesseur
annal…,., je m’explique. .
.-''"■ 51, — 426 — ■_■ ; . . .
L’on n’a pas oublié ce que j’ai dit à/propos de la jonction
des possessions :: le successeur,-, l’ayant-cause peut
ajouter a sa possession celle de son auteur. Or, si Pierre,:
voisin de l’enclavé, lui eût concédé la servitude et que ce
dernier en eût joui, fût-ce une seule fois, il serait possês ;
seur annal ; car, d’un côté-il est possesseur, -et-.d’un autre
côté, pour compléter la durée" d’un an, il "a le "droit d’invoquer
la possession que Pierre lui-même a de son champ.
On sait, en effet, que la jonction de possession a lieu en
matière de servitude comme en matière de propriété. Or,
puisque, l’enclavé, s’il eût tenu, sa servitude de Pierre,
son voisin, aurait eu droit à la complainte,: comme possesseur
annal, quand il n’aurait passé qu’une fois, il est
: clair qùele même résultat doit seproduirelorsqu’il-tient
là servitude de la loi au heu de la tenir directement de
Pierre. La loi se met au lieu et place de Pierre,- et consent
pour lui àl’établissement de la servitude." Ainsi, il n’est pas
"nécessaire qùel’êrielavé ait passé pendant un an. /
-:'--'Mais : d’un autre côté, il est inexact de dire, comme
. M. LéonWodon, que la complainte serait recevâble quand
bien même l’enclavé n’aurait jamais passé. Si la servitude
était conventionnelle M. Léon -Wodon serait.d’un autre
avis ; or, il est une.chose.que-la loi, malgré sa puissance,
ne peut pas. accomplir, c’est de faire considérer comme
possesseur un individu à qui toute possession fait défaut.
: Ce qui entraîne ici le savant auteur belge, c’est: qu’il
veut que la possession de la servitude se confonde, pour
l’enclavé, avec la possession de son propre fonds ; ce qui
lé conduit à exigef qu’il "sbit possesseur annal de ce fonds.
Cette, circonstance 1 me semble au contraire indifférente. De
quel intérêt serait-elle silasèrvitùde était conventiomielle ?
Je puis fort bien être possesseur annal d’une servitude,
parce que je la tiens du possesseur du fonds servant, dont
la possession se joint à la mienne, et n’être point possesseur
'-■-' ; : —- 427"— .-- ;''- y…- '
annal de mon fonds ! Or, parce- que la servitude est légale,
cela -doit-il rendre plus exigeant que si elle était coiiyëntiohrielle ?
:,:'.: "■'■■' ..""• -'--.",/• "-.' " " "'"■■ ">."■■.]."'■'■"' '

'■ ;-'■§' 428. '—: Le titre de l’enclavé étant écrit dans la loi, reçoit
tous les jours une vigueur nouvelle et par conséquentne
peut être prescrit.. N’oublions pas une dernière ïemar-,
que sur les conditions de l’action iDossèssoire. , .

Il faut qu’il y ait enclave ; et tout le monde s’accorde:
pour donner: au juge possessoire le droit d’en constater
l’existence, sans cumuler le" pêtitoire avec le possessoire.

Mais ; il faut encore, au moins selon moi, que-l’enclavé
l’ait exercé par l’endroitle moins ..dommageable, cardans
ce cas seulement, il aura agi dans les termes de son titre
et la jonction de possession pourra s’opérer. Lé juge de
paix deyra résoudre cette question, . … ;.. ; / ;/■'_./ :.- ;.. ; . '…

Sile passage avait été exercé par une autre voie, alors
l’enclavé ne pourrait plus joindre sa possession avec
celle, du .voisin: puisqu’il m’aurait, pas usé de la. servitude,
dans les termes où elle a été établie, et que, si l’on me
permetcette expression, le titre -ne: serait plusa.pphcable ;
il ne/devrait donc être maintenu dans l’a possession, du
passage qu’ilpratique qu’autant qu’il aurait, par lui-même,
une possession annale complète, et dans çé cas, qui sera
fréquent,: nous rentrons dans la doctrine jurisprudentielle.

. - ; /DES EAUX …
SECTION VIDes eaux considérées dans leur sourie et’dès eaux pluviales.

§ 429. — Les art. 640 et suivants du Code civil reconnaissent
au propriétaire du fonds sur lequel il existe une
source le droit d’en user, et même d’en absorber complètement
l’utilité. …

._ . . — 428 —/ .

En-même temps, ces articles imposent aux héritages
inférieurs: une véritable servitude, celle de recevoir les
eaux qui y Coulent en suivant leur pente naturelle.

Ainsi la loi.donne au maître du.fonds supérieur une
servitude, en même temps qu’elle lui reconnaît un droit
de disposition. La possession de ces: deux droits existe
naturellement à son profit, mais cette possession peut
 ; aussi être, contrebalancée" et détruite par une possession
Contraire. Tel est le sujet qu’il faut élucider.

§ .430, — Dès que,j’ai la possession annale d’un fonds,
j’ai par là même la possession annale du droit de disposer
librement des eaux de la source qui. y surgit,/et qui est
une partie, un accessoire de mon fonds. D’un autre côté,
quand bien: même je "ne serais "pas possesseur ""annal" de "
mon héritage, j’aurais cependant la'possession annale de
la servitude, imposée au fonds Inférieur et. qui. consiste à
/'.recevoir les eaux de ma source: En effet, la loi doit produire
au moins les mêmes effets qu’une convention émanée
du maître du fonds servant. Or, si celui-ci m’avait
/ directement’concédé cette servitude, j’en aurais/de suite la
possession annale, parcequë je joindrais à une possessiori
d’un instant ceîle ?qu’il a lui-même de son fonds, ainsi que
je l’ai expliqué avec plus de détail en parlant de l’enclave.


§ 431. —' Ainsi, toute entrave à la possession de la servitude
d’écoulement des eaux est un trouble qui autoriserait
la complainte. Cela ne peut avoir lieu que si le possesseur
du fonds inférieur élevait des ouvrages de nature à
: empêcher l’eau d’entrer dans sa propriété, et par" conséquent
à en changer le cours naturel,, soit que, les eaux,
ainsi détournées, refluent sur-le fonds supérieur, soit que,
prenant une autre direction,, elles envahissent le fonds
d’un autre voisin qui n’aurait pas -dû. les recevoir si elles
eussent pu suivre leur pente naturelle. Dans ce cas, en

— 429 —

effet, ce voisin pourrait agir contre le propriétaire supérieur
(et même contre l’auteur du trouble bien entendu) ,
et celui-ci recourrait immédiatement contre celui qui a
opéré les travaux.

Mais si ces ouvrages avaient un an d’existence, on ne
pourrait, au possessoire, en faire ordonner la destruction.
Le maître du fonds inférieur aurait possédé à rencontre de
la servitude légale, par des actes de nature à en empêcher
absolument l’exercice, et si cet état de choses durait
trente ans, il en serait définitivement affranchi.

D’un autre côté, le propriétaire inférieur aurait la complainte,
si le maître de la. source aggravait la servitude,
soit en changeant le cours de l’eau ou en le rendant plus
rapide, soit en mêlant à cette eau des matières étrangères,
de nature à la corrompre et à causer un dommage au fonds
qui est forcé de la recevoir.

§ 432. — Le droit du propriétaire du fonds supérieur
d’absorber l’eau de la source, et la possession qu’il a de
ce droit ne peuvent fléchir que dans deux cas.

Et, fout d’abord, on peut concevoir une possession contraire.
Non pas sans doute que le propriétaire inférieur
qui aurait joui des eaux, fût-ce pendant cent ans, eût acquis
sur ces.eaux une possession utile. La jouissance serait
tout entière de pure tolérance, le droit du propriétaire
supérieur est purement facultatif, le non-usage ne peut
l’entamer. La jouissance du propriétaire inférieur ne lui
cause aucun dommage ; vous ne pouvez pas l’astreindre à
absorber les eaux qui pourraient lui être nuisibles à raison
de son mode de culture. Mais, au contraire, la possession
du propriétaire inférieur serait utile si elle s’appuyait sur
un titre émané du maître du fonds supérieur, ou si l’intention
de restreindre le droit de celui-ci était manifestée
par des travaux accomplis sur l’héritage supérieur. La
jurisprudence est aujourd’hui fixée en ce sens. (Dalloz,

— 430 —
Actions possessoires, n° 375, et Servitudes, n° 150 etsuiv.) 
Ainsi, dans ces deux cas, on aurait l’action possessoire
contre le -propriétaire de la.source qui voudrait en absorber
l’eau ; dans la seconde hypothèse, il faudrait, bien entendu,
que les travaux eussent un an d’existence. S’ils subsistaient
trente ans, l’on aurait acquis par prescription une
véritable servitude de prise d’eau sur la source.

§ 433. — Le droit du propriétaire de la source est soumis
à une seconde restriction, véritable servitude ; seulement
elle naît de la loi au lieu d’avoir été créée par la convention.


Il ne peut ni en changer le cours, ni en absorber les
eaux, lorsqu’elles sont nécessaires à l’alimentation des
habitants d’une commune, d’un village ou d’un hameau
(art 643).

Voyons quel sera, dans ce cas, le jeu de l’action possessoire.
La nécessité étant supposée (et le juge depaix devra
en vérifier l’existence) , la commune aura la complainte en
cas de trouble, qu’elle ait ou non joui des eaux pendant un an.
La possession annale n’est point nécessaire ' et c’est toujours
pour la même raison. Si la servitude devait son existence
à une convention, nous avons déjà montré que par
application de la théorie de la jonction de possession la
complainte serait recevâble, ne reposât-elle que sur une
possession d’un jour. Or, la servitude créée par la loi doit
être vue d’un oeil aussi favorable. Mais si la commune n’avait
Jamais joui de l’eau, la nécessité survenant on serait
bien forcé d’avoir recours à l’action pêtitoire. Dans ce cas,
en effet, la jonction de possession ne peut s’opérer puisque
la commune n’a jamais possédé ; car : ei quodmdlum est,
nihil accederepolesi. On voit qu’en considérant avec.discernement
comme de véritables servitudes les servitudes
légales qui méritent ce nom, nous en déduisons naturellement
une théorie simple et rationnelle là où M, Léon Wo-

._,. . .. ;■ - / ._ 431 —,.-' .-■--■-::-'

don, faute "d’une donnéeprécise, ne peut arriver àformulef
ces solutions de détail. '■'■- ."'.-…■"

Dans le cas qui nous occupe il serait/difficile de concevoir,
de la part du maître de la source, une possession contraire
à celle de la commune ; tant que la nécessité n’existe
point il ; ne peut avoir de possession utile: ; et l’on ne peut
prescrire contre un droit qui n’est pas encore né : dès que
l’eau devient nécessaire aux habitants de la commune ils
ne manqueront pas de la réclamer sous peine de périr de
soif ; car c’estici-d’unenécessité véritable, etnon pas d’une
simple utilité que la loi a/entendu parler. \

La servitude n’est accordée à la commune que sauf une
indemiiitê qui peut être prescrite commetoute ./dette ;
mais ce- point est sans intérêt dans notre matière.

. § 434. --Les eaux pluviales doivent être, il me semble, .
assimilées aux eaux/ de source. Dès ; qu’elles tombent sur
un fonds elles appartiennent, au maître de ce fonds qui

, peut en.disposer àsongré. Les fondsinférieurssQnt forcés
de la recevoif:dès l’instant qu’elle coule selon la pente
naturelle du terrain. Tout ceque: nous venons de dire doit

' s’y appliquer, sauf ce qui regarde la servitude légale accordée,
en cas de riécessité, aux habitants d’une commune
ou d’un hameau. /. ; -,

C’est là un point qui, après avoir été vivement discuté,
paraît aujourd’hui établi eh doctrine et en jurisprudence.
(Troplong, Prescripi., nu148 ; Demolombe, Servitudes,
p. 128 et suiv. ; Colmar, 24 août 1850, D. P., 55, 2, 281 ;
Cass., 16 mars 1853, D. P., 54, 1, 38 ; Cass., 12 mai 1858,.
D. P., 58, 1, 449 ; id., juillet 1859,- D. P., 59, 1, ; 352 ; 16 janvier
1865, D.P., 65, 1, 182.)  :

§ 485-,—^ Lorsque les eaux pluviales tombent sur un"
chemin public, il n’est pas tout-à-fait exact de les considérer
comme res nullius. L’Etat, le département, la commune
, selon la nature du chemin, doivent en être consi-
— 432 —. ; ■-.-, , ;■-' '• '
dérés toutd’abord comme propriétaires, et l’administration
pourrait, ce me semble, eii'"'disposer à son gré. Mais si elle

- les néglige, il est-vrai de dire, avec la jurisprudence par-■
faitement fixée sur,cette question, qu’elles appartiennent
, au-,riverain de la voie publique qui s’en emparera le premier.
Non.pas, sans doute, qu’il puisse acquérir-sur ces
eaux" un droit quelconque, une possession utile, à quelque

, point de /vue, que. ce soit ;,le riverain supérieur pourra toujours
s’emparer des eaux à leur passage devant son fonds,
et il ne causera par là au propriétaire inférieur, eût-il joui
seul pendant trente ans, aucun trouble qui puisse engendrer
complainte, par la raison que le droit de prendre les.
eaux qui coulent sur la voie publique est-purement facultatif
, //que: par conséquent .toute possession:- qui"hë lui
rend pas l’exercice impossible, ne peut: lui porter aucune
atteinte. C’est ce qui résulte ; des arrêts cités .ci-dessus et de
beaucoup d’autres: que,l’on trouvera dans les. Codes an-:
notés de G-ilbert,"sous l’art. 644. Une conventionintervenue
entre les propriétaires riverains et qui concéderait
/à l’un d’eux le droit exclusif à ces eaux, pquri-ait seule en
rendre la possession utile à l’effet d’intenter les actions
possessoires. ;,, ;' ■■■  ;

.-' Mais les eaux pluviales de lavoie publique,- une fois dérivées
sur une propriété particulière, sont soumises à des
règles différentes. Le riverain, de: la voie publique peut
concéder les eaux qu’il en, dérive à un propriétaire non

. riverain, à titre ,de servitude. Ce dernier pourrait même
acquérir/ce droit par prescription. Sous-ces.conditions,la

. complainte serait recevâble entre ces. propriétaires, parce
qu’il ne s’agirait plus ici. de res nullius, ni de droit, pure-,
ment facultatif.

 ;. :,.'„. ; , .. ;-/:• . ; : ^-.433. — -
 ;:/" ;,/, SECTION."VII  ;-_ - : ..'''-'■•'... ; : Des eaux courantes. \'..-.-. §436. --C’est l’art ; 644. qui règle les droits dés propriétaires
dont les fonds sont bordés ou traversés par des eaux
courantes. Le. propriétaire dont l’héritage borde une : eau
courante,. autre:,qu’une. rivière navigable ou flottable, peut ;
s’en servira son passage" ; celui dont le fonds est traversé

- parcette eau peut même en user dans l’intervalle qu’elle
y parcourt, mais à la charge delà fendre à/la sortie de son
fonds à/son cours ordinaire.' , ;.>/ ;■,

■ § 437,— Il faut -distinguer ici avec soin deux choses qu’ oh
à jusqu’à présent trop confondues. . /■ '_
1° Le droit’du riverain sur les eaux : Ce droit, en principes,
devrait être exclusif, que l’on considère le lit des petites

: rivières comme, appartenant aux riveraihs ou comme n’appartenant
à personne selon la tendance.de la, jurisprudence
moderne, peu importe, Teau.est un accessoire du ;spl ;;les

 ; deux riverains, dans un cas, le maître du fonds traversé,
dans l’autre, auraient, en principe, le-droit de l’absorber ;
mais la loi, par un motif d’utilité générale, vient ici diminuer
ce droit enle. grevant d’une servitude. … " ''" ;
■2° La servitudelégaleconsiste, dans l’obligation imposée ;' ;,
aux riverains de- laisser -l’eau ; suivre son’ cours naturel
et- d’en abandonner une portion convenable pour Vusagé
des riverains inférieurs. Ainsi,, c’est le fonds supérieur qui
est grevé d’une véritable servitude, et "nous appelons toute
l’attention du lecteur sûr ce: point- capital, qui, jusqu’à ce
jour, n’a pas étésûffisammehf élucidé. De là tant de controverses.
. " '.-"

§ 438. --Cette distinction si simple fournit pourtant, de

la manière la plus aisée lasolution évidente, selon nous,

des questions les plus discutées. Et tout d’abord, si le ri- ■

verain supérieur ou le co-riverain essaie de s’affranchir de'
".."-"' '■'. ' '■■"."' : • ; ■"' '-■" -. '55 •■'--. … ;
- ; — '434 -- . .v ,.. ;■. ;,y- ..■. ;;-

: la servitude qui lui est imposée eh absorbant, au moyen
"de travaux entrepris sur son fonds,:une plus grande quantité
d’eaux que ne lui en accorde son titre/légal ou côriven/tionnel,
il possède dès lors contre la servitude légale ou au
delà de son-titre, et le co-rivërain, ou les riverains inférieurs,
aurontcontreiui lacomplainte, quandbien même ils n’auraient
jamais fait del’êaù aucun usage ; ils la possèdent en
effet ; caria possession ne consiste, comme nous l’avons si
souvent répété,-que dans, la possibilité physique d’user
d’une chose* Ôiyils ont toujours pu se servir de cette eau,
.puisqu’elle coule devant leurs yeux, qu’elle est là, à leur
portée ; ils .en ont même nécessairement usé à une époque
quelconque, et dès lors leur, possession : n’est point dou-"
-teuse quoiqu’elle-ne se -manifeste actuellemeiit par aucun
fait matériel.:La jurispr udence est constante à, cet égard,
et l’on ne comprend pas pour quelle raison M. Léon Wo-:
don, qui connaît -si bien, ces principes, ne se rangé pas a
vcetayis..  ;, :-.:..-: '_- -'■-- ■/' ■•'-■.' /// -/.--■

 ; „ Mais, sicet-état ide choses ;duf e /un an, la complainte ne
/ serait plus recevâble ;; car ,,visrâ-vis. du co-riverain ou des
propriétaires, inférieurs, ce serait leriverahisupéfieur qui
.serait possesseur, annal ; d’aillèuï-s, là-complainte né peut
"être donnée que pour, des entreprises commises dansl’année, ;et
ici le trouble, remonterait à plus d’un an ; quesi-.
1: trente années, s’écoulaient, l’auteur.dés travaux.se Serait,
. définitivement libéré de la servitude légale ;. il aurait, visà-vis
du co-riverain et :des propriétaires-..inférieurs’, prescrit
le' droit d’absorber la quantité:/d’eau dont il.a:joui:
- tanlum prescriptum ;-quantumpossessumi… . .'-_•"■ ; .:.-.. ;
 ; § 439. -— Mais maintenant considérons, quelle sera.la
position de ce ''propriétaire vis-à-vis des maîtres des fonds
 ; supérieurs qui n’auraient: point, voulu user des eaux, soit
pendant un an, soit pendant trente ans,, à pafth dumoomèht
où les-'travaux ont été effectués. Vis-à-vis d’eux s.a

:. ;.._,..,% :", ;,,. :,^_"/435 ;-- ;/-■ , ;- ;',//:.'- .-^>.l-.''-, -

possessionpourra-t-elle être' utile, présehte-t-elle les caràc^.
tëfes,exigés par la loi ? ; v ; :' ;; ;;," ;-,

■ Et .d’abord Ie/dfOit dés propriétaires supérieurs de se'
servir del’éâu a sonpassagè, ne peut sepefdrëparle non- ;
usage. De l’avis de tous, c’est une pure faculté ; qui ne se
perd pas par quelque laps de temps que ce. soit, etiam për :.
mille : annos, comme: dit ■_. Gaspola, ; Ce df oit/est / un / véritable.
droit de propriété et non pas une servitude ; la seinltûdè
consiste précisément dans ■ une restriction à ce droit, puisqu’il
n’est point-permis de disposer de l’eau d’une manière
absolue. Or, le riverain supérieur possède véritablement les
eaux qui bordent ou ; travëf sent sa propriété, puisqu’à tout
instant il a la possibilité: physique et légale d’en user, et ;
de priver ainsi le riverain inférieur delà ; quantité" d’eau
qu’il’absorberàj sans que, celui-ci: puisse s’en plaindre,"si
d’ailleurs -il-n’y apas abus-,.--".,- '■■- ;":.

■" ;• Puisque le non-usage ne, peut, à lui seul, porter aucune
, atteinte au droit étala possession du riverain supérieur,.
là seule chose qui pourrait l’entamer ce serait évidemment
une possession contraire,- Le riverain inférieur autem--des:
travaux absorbe, il ; est vrai, toute l’eau.qui arrivé à son
fonds ; mais que in’importe à moi, rivefain "supérieur ?-Cet
usage, qu’il en "fait ; plus bas më :prive-t-il d’une goutte
d’eau ? Cette eau ne coule:t-elle pas /devant ou à travers
mon fonds’,- comme elle lé faisait avant que vous ; n’accomplissiez,
en aval, des travaux qui l’absofbent ?;

Il y a plus, les deux possessions ne s’appliquent pas-.au
même objet ; puisque l’eaû coule chez moi avant d’arriver.'_
chez vous, à chaque, moment de la durée, vouspossédez .
ce que je ne possède plus,,et moi je ; possède ce que vous
né possédez pas encore. En quoi donc /votre possession
peut-elle porter atteinte à la mienne ? II.est. évident que
notre droit et notre possession.ne peuvent matériellement
s’appliquer qu’aux ëâux. qui sont en amont de la Mimte
"•-.. ; ;■,.//' . : - ;.- :..'/. — ,P6 ■.—: ; . ■ v - ;,, ■. ;
inférieure de nos héritages: dès : qu’elles: ont coulé plus
bas en dépassant cette ligne, elles sont perdues, pour nous, 1
au .pointdé vue du droit’ comme à celui de la ;possession.
•'. Faut-il ajouter-encore un argument qui ; est vraiment .
superflu après ce qui précède ? Comment saurai-je: que
vous, propriétaire inférieur,- vous vous êtes emparé-de la
totalité des..eaux: ?,Qui m’en avertira ? ai-jé le droit d’aller
voir ce qui se pàssesùr votre héritage ? Et si vous êtes à"
une liéùe plus bas que rnpi ? " ;. ;

§ 440. —Mais allons plus loin : admettons que je /connaisse
vos travaux, admettons pao^ impossible, que votre
possession porte atteinte. à-la mienne. Je dis par impossible,
car en vérité, /de.-quelque côté qu’on la regarde, c’est une
hypothèse irréalisable. Ehbïeri, admettons tout celaëtditesmoi
comment je pourrai vous empêcher d’acquérir au bout
d’un an le droit de m’intenter la complainte, si. je Siens
■plus 'tard à ùsëf de l’èaù, si peu que ce soit ? Poùrrai-jë,
avantl’expiration de l’année, ihtehtef moi-même: côntfè
vous cette action possessoire et vous contraindre à sùppri-:
mef vos tfâvâux ? Vous me f épohdriez,commel’âgneâu dé
lâfable, que vous vous vous: désaltérez'plus■devingt pas■audessous,de
moi, et que, par conséquent, en-aucune façon,
vous\ ne pouvez troubler, mapossession. ; ---..-" ■■ ;' ;. /…,:/

Et vous auriez cent fois raison ! Que faire alofs ? Faudrat-il,
moi dont l’héritage est une terre labourable, que je
. l’inonde tous lès ans et que je perde ma récolte pour inter ;
rompre votre possession ? Puis lorsque j’aurai transformé
- ma "terre en pré etque je voudrai l’arroser, Vous me ferez
condamner au -possessoire !- • ; - '- - " - - ;-.':/ - ;-

De deux choses l’une, ou bien mon esprit et celui" d’au-,
teurs et-de magistrats bien autorisés présente une lacune
bien fâcheuse, Ou bienla doctrine :quô je réfute n’est qu’un
non-sens. - , ■ .' ,'.,'.

•'"• S 44=1. —Cettedoctrine. ;à,pourtant de graves autorités.

". . ; — 437 —

La Cour de cassation a décidé par plusieurs arrêts (Cassation,
22 août 1849, 24 avril et 18 juin 1850, 3 août 1852,
2 août.1853, 29 déc. 1857, 20mars-1860, S. V, 52,1, 648,— .
50, 1,461,-51, 1,-113,-52,1, 652,— 53,. 1, 694, — 58,
1, 799, — 61, 1, 54, etc.) que le riverain inférieur qui a la
possession annale des eaux peut intenter la complainte
contre le riverain supérieur qui veut en jouir pour la première
fois, quand bien même ce dernier en userait mode-'
rément’et. dans les limites du droit qui lui est conféré par
l’art. 644. La Cour suprême a, du reste, elle-même formellement
condamné cette inconcevable opinion par plusieurs
arrêts (10 février 1824, C. N.,.7 ; — 17 février 1858, S. V.
59, 1, 491, 11 juin 1844, S. Y. 44, 1, 729). Voyez aussi 5 février
1855 (S. V., 55, 1, 86) et 16 janvier 1856 (S. Y. ,56, 1,
577). Les auteurs sont unanimes pour repousser la doctrine
qui paraît adoptée par la majorité des arrêts.de la Cour
suprême. Quant au dernier, j’allais dire le meilleur, M.Léon
Wodon, il est absolument impossible de connaître quelle est
son opinion, car il approuve également les arrêts de 1824
et de 1860 qui sont pourtant aussi contradictoires que possible.
Le savant auteur aura mal lu l’une de ces décisions.
§442.—Si la jurisprudence se fixait définitivement dans
le sens que nous combattons, elle se mettrait en contradiction
avec elle-même. Il a été décidé, en effet, que le riverain
inférieur qui aurait joui des eaux pendant plus de
trente ans, ne pourrait prétendre s’en servir exclusivement
à l’-encontre du propriétaire supérieur qui, pendant
ce laps de temps, n’en aurait pas usé. Grenoble, 17 juil. 1830
(S.V. 31,2, 81) , et 24 nov. 1843 (S.V. 44, 2, 486)  ;.Lyon, 15
noy. 1854 (S. V. 55, 1, 78)  ; \&ze\\\eyPrescript., 1, n° 406 ;
Troplong, id., 1, ri° 112 et suiv. ; Proudhon, Domaine public,
4, n° 1435 ;- Durariton, t. V, n° -224 ; Daviel, Cours’
d’eau, t. II, n° 581 et suiv-, 976. Pour qu’il en fût autrement,
il faudrait, comme le dit Proudhon et l’arrêt de Gré-

..-.'. — 438- —/ ;,:/ :-'. ',,-'/ ,'-.:, ;

 ; noble de 1843, qu’il y eût eu, soit contradiction,manifeste
aux droits du-propriétaire supérieur, comme par exemple
si les propriétaires inférieurs l’avaient contraint à suppri- .
mer ses ouvrages et qu’il se fût écoulé trente. ans depuis
cette époque, soit construction d’une oeuvre ; apparente SMÎ'

 ;; le fonds supérieur par les propriétaires inférieurs, dans le',
bût de -s’attribuer exclusivement l’usage des eaux. ':
■:-. La possession du riverain inférieur est déclarée inefficace
quant à la prescription : comment pouiTait-elle dès
lors engendrer la complainte, puisque, d’ailleurs, il s’agit
ici dû droit aux eaux qui est prescriptible, il est vrai, mais

 ; en vertu d^une possession, dûment caractérisée.
Aureste, ;ces: principes dêvraierit.êtfe modifiés si le pro ;

priêtâhe.inféfièuf .avait,/ d’une manière-quelconque, op-/

 ; posé une contradiction véritable aux droits, du ri ver ahi su-,
périeûr ; exemple: s’il avait établi des où^Tagessuf le fonds

"de celui-ci. •'. ^- ://,// ;/. ; /,:/. ;.,,/ ■/ ;.- . ;.//. ;..:.:

"■ ;',S 443/^Examinons.maintenant eh quoile.droitde.po-:
lice qui appartient à l’administfation sur. les eaux des pe- "
.tites.rivières, peut înodifierlèjëu dés actions possessoires. ; ;
 ; Eh vertu de l’art., 16 du titre II de la loi du 6 octobre .
1.791,.: et aussi"en vertu .d’autres dispositionSjradmmistra-,
tion a le pouvoir de régler là hauteur, des eaux, même sur ;
les rivières qui ne sont iii navigables ni flottables. L’ad ;
ministration s’est en/outre ; arrogé le. droit d’autoriser- la ;
création des usines sur ces, coursd’eau, bien qu’aucuneloi
ne le lui permette.. (Troplong, Prescription, n° 146, et les
auteurs cités à la note 2.) ' ' ■■/.-•

, C’est/donc là.un. abus.,.Eh bien, pour résoudre la ;ques-.
tion,qui nous OGçupe,« iniaginons deux.hypothèses-.

S 444. — Et d’abord supposons que radniinistration ait
ordonné rabaissement d’mr barrage. Cela ne 'peut nuire
évidemment qu’au propriétaire de ce barrage'. Celui-ci
viendra peut-être soutenir que son barrage, nécessaire au .

.. ; ;",. ; ;,—, 439 :— ., / -,. … / ./ . ;

mouvement : de son usine, existe à la hauteur qu’on veut ,
abaisser depuis plus d’un an oumême depuis plus =de.trente
ans. Il prétendra peut-être .qu’il est en droit de le mainte- -
nir à cette élévation. Il soutiendra,..et j’ai vu le cas se pré- .
senter, que l’adinihistration n’a pris cette mesure que.
dans l’intérêt d’un ou de deux riverains, qu’elle n’a pas
agi, comme elle devait le-faire, ; dans un but, d’intérêt public
et .général. Les, tribunaux pourront-ils accueillir ce
système, inaintenirl’usinierdansia possession de son barrage,
ou ;condamner à lui.payer une indemnité ceux à qui .
rabaissement du niveau a pu profiter ? Il me semble que
ce serait là empiéter sur les /pouvoirs de l’autorité administrative.
Eh quoi ! le tribunal décider.ait qu’agissant dans
: la ; sphère de ,son autorité, puisque lé droit de fixer/la hauteur
des eaux lui, appartient, radmhiistratioh s’est laissée,
aller à oublier ; sa/haute-mission laour favoriser mi parti- ;
culierau préjudice d’un autre ! E\ldehiment cela est inadmissible.
L’usinier ne pourrait ; ce me semble, que seppur-/- .
. voir devantl’autorité: cômp.êterite -pour faire, réformer'- ou
■rétracter la décision prise. /Mais les ; tribunaux crals n’y
pourraient rien. J’ai vu,: dans une espèce ; de ce. genre, le -
préfet, ; après avoir abaissé par un arrêté la haateur du
 ;barrage,ajouter que si l’usinier prétendait avoh par titre/
.ou pfescription le droit d’inonder ses voisins, ou plus généralement
(car l’usinier contestait que son barrage causât
"préjudice) , le droit de le maintenir à la hauteur ancienne,
il devait se pourvoir devant les tribunaux.
- Je crois que c’était lui donner un récours illusoire. Supposons
que, suf l’action de l’usinier,, le tribunal .eût re- ;
connu qu’en effetles riverains n’avaient pas le droit de se
■ plaindre de la surélévation du barrage, à quoi cela aurait-..
. il .mené.le demandeur ? Il ne pouvait demander à ces riverains
une indemnité,, car fis lui eussent répondu ; pouf
nous, ..nous ne/vous .ayons causé aucun préjudice ; c’est

— 440 —

l’administration seule qui vous nuit, et quand bien même
nous aurions .provoqué son action par une plainte, puis.
qu’elle ne peut être réputée agir que dans un intérêt général,
cela ne vous donne pas le droit de vous en prendre
à nous.

§ 445.—En second lieu, il peut arriver que l’administration,
en autorisant la création d’une usine, permette l’établissement
d’un barrage qui, par sa hauteur, porte préjudice
soit aux riverains inférieurs en les privant de la
part d’eau qui leur est due, soit aux riverains supérieurs
en les inondant ou en noyant leurs moulins. Ces riverains

■ pourront-ils, s’ils ont la possession annale, demander la
destruction des travaux autorisés par l’administration ?
M. Léon Wodon adopte l’affirmative et je n’éprouve aucune
difficulté à suivre cette opinion. L’administration ne peut,
en effet, autoriser un dommage, ses autorisations ne sont
même accordées que sauf tous droits ou possessions contraires.
D’un autre côté, elle n’est, pas intervenue ici pour
fixer la hauteur des eaux dans miiniérêt public, cela est trop
clair, puisqu’en permettant la construction d’un barrage
elle n’a pu évidemment servir que l’intérêt d’un seul, et
qu’elle-même a protesté que son autorisation, ne pourrait
avoir de valeur qu’autant qu’elle ne porterait atteinte à

- aucun droit acquis.

Il y a sur ce point mie importante distinction à faire,
distinction qui a certainement été sous-entendue dans la

. pensée de M. Serrigny, quand il décide que le pouvoir
judiciaire né pourrait ordonner la destruction de ces travaux
ainsi autorisés. (Compèt. administrative, t. IL n° 727.) 
Si le dommage n’est causé que parle changement du niveau
des eaux, comme l’administration aie "droit exclusif
de fixer ce niveau, les travaux qu’elle a autorisés ne pourront
être détruits ; mais si ces travaux attribuent à celui
qui les a exécutés la jouissance des eaux contrairement à

" ;;' ;-.., ;<.,/.:,:/-/:,../ ,,/ ;,— 441..-- ;. ;,.. // ;'-. . ;: --,,-, ;-.. ;. ;-:

la possession des autres riverains/l’action possessoife en
amènera la"destruction.":Eh ;"un’mot, /il ;/faut /savoir. si
Tadminiskation-'â-agi-dans un.but d’utilité'p^ementpublique,
où srsori acte à pour but dé favoriser l’intérêt d’un :
riverain au /détriment des autres riverains ; hpus. avons
trouvé a l’appui dé cette opinion deux arrêts récents ; Cass., ,
18 avril .1836 (S. Y7 66, 1,/ 330) , et Cass., 22: janvier 1.868" '
':(S.:Y,.69/lV ;;m8) , ;:"/: ■'■ ;/ ■' ; ;■ ;■ : ; ;;■ :'■'■ ?■ ;/= ^/' ;- '('.'

',. 11. nous’ reste à ajouter pom 1 terminer Cette matière ; que
si la.construction d’un barrage qui préjudicieaux, autres ;

/riverains est undélit, cela n’empêche ''-point que la possession
de Ce barrage he.puisse:être utile à. leur égard. Ce.

, n’est que vis-â-visue l’administration qu’elle estinefficace,

. puisquéTadministration-conserve toujours lé droit de fixer
la hâuteùf dës.èàùx, c’est là" un ; droit de police, contre lé'-'.quel

On hé/presérit pas.'■'■■. " ■':■.//'■

SECTION vni
Delà mitoyenneté. \
§ 446. —On/a" souvent fait le procès à la loi pour avoir
placéles règles delà mitoyenneté au chapitre des servitudes.
La mitoyenneté n’est poiiit ; une servitude, c’est une sorte
de communauté qui s’applique. aux clôtures séparatives .
des héritages. Cependant il. existé une servitude légale-relative ;
à, cette "matière. Le 'propriétaire d’un mur, dans cér-.
taines conditions, est forcé d’en, céder la mitoyemïeté à son
voisin moyennant indemnité. Cette expropriation pour
cause d’utilité privée constitue évidemment une charge
imposée,à .un ^héritage au profit d’un autre, partant une

servitude. ; _,-/ : ;/- -/ '.'- ;; ^ -.■■■■-- '•:'■'.'-…
"  ;~ ; -.' ; ,-,■-" - ■ . - " -'- ;. - ••. '.,' -. - ■. .- 56 ; ,'-".: > ^ 442" — ;.-. ..'..- ;,'-'.. ; .:..//:

■-" Pour étudier le jeu ; des actions possessoires prenons
:' ;ppur-exemple le mur /qui -séparé deux fonds.
■ '-'■ Première hypothèse: — Nous mous trouvons dans un
"lieu où la présomption de mitoyenneté n’existe pas. Dans
"ce cas il faudra suivre les règles Ordinaires en matière de
-possêssiom -: - " " ; . ; '-'■

 ; ; Sil’ùn des voisins a la possession annale et exclusive du
mur, tout acte de l’autre voisin sur ce mûr constituera un
trouble^ :

" Sitous les deux ont la possession annale et non vicieuse
du mur, il sera iDossédé comme citoyen. Dès lors, ; tout.
acte qu’un copropriétaire d’un mur mitoyen ; ne pourrait
se permettre constituera un trouble.

-§447. — Deuxième hypothèse. ;^-Le --mur sépare des
- héritages dans une situation telle que la présomption-de
. mitoyenneté existe.

Il faudra soûs-distinguer deux-cas. ; -■-. ;- ;■ ;-■"---:
A.—Ily apiarquedenon-mitoyenneté.—--Danscecas l’un ;
des voisins est constitué,:parla marque, possesseur exclu:
sif du himv Cette:possëssioh pourrait cependâritêtre énervée
en partie si le voisin avait, .depuis plus d’un an,.
publiquement, paisiblement, sans pfécarité ni équivoque,
joui dû mûr : en.ce cas la possession serait mitoyenne. .'-

 ; L’effet de là marque de ; non-mitoyenneté pourrait même
être: totalement’: détruit- par la réunion ; de-trbis circonstances::
par la jouissance: exclusive dû voisin combinéeavec
la représentation d’un: titre constatant qu’il en est
seul propriétaire, et que la marque de non-mitoyennëté,
consistant dans ce que.l’égoût du mur retombe surl’autre
voisin, est établie sur le fonds-de celui-ci à titre dé/servi-,
tude. ■'■' '■'.'■ ■ :':/:■ ;-:

' B. ■—: E n’y a pas’démarque dé non-mitoyenneté.
. "■ Dans ce cas, le' mur. est réputé possédé -.comme mitoyëh ;
même si l’un dés voisins rie s’eri était point sèm,/parée '
.—-443 —
qu’il a toujours la possibilité de le faire, ce qui est une
pure- faculté pour lui, et ce qui suffit à constituer l’élément
matériel de la possession. Mais.-le mur'.devrait être
considéré comme possédé exclusivement par l’un des propriétaires,
si celui-ci venait à prouver que son voisin n’a.
point Vanimus domini, eh représentant un titre, émanant
de celui-ci ou de ses auteurs, et par lequel il serait constaté,
qu’il ne prétend aucun droit sur le' mur.

Tels sont les principes généraux que je. crois devoir,
proposer en cette matière qui n’a été jusqu’ici l’objet, d’aucun
examen approfondi delà part des auteurs.

: " : CHAPITRE II
Des choses du domaine public.
SECTION I ; ."- ""-'Introduction et Règles générales.

§ 448.— Si dans le cours de cette étude, obligé d’enregistrer
et d’apprécier une. foule de solutions diverses, nous
avons eu à regretter l’absence de principes nettement formulés
sur lesquels on eût pu, ou se mettre d’accord, ou
se diviser, mais qui. eussent au moins conduit à des déductions
logiques, directement .engendrées par là règle
adoptée, en aucune matière cette lacune n’est plus complète,
ni plus regrettable que dans celle que nous allons
aborder. .

Le travail de combinaison, la méthode d’éclectisme que
nous avons souvent adoptée, serait ici sans fruit.

Chez les auteurs, comme dans les arrêts, les principes

:.. _ 444 — …,.' .-.■-….

sont généralement sous-entendus ; il. arrive/même que
pour, justifier une solution on en invoque plusieurs ;qui
sont inconciliables entre eux. Cela tient surtout à l’influence
"que. prend ici le droit public administratif. Cette législation
non codifiée, formée d’un amas immense de ; lois et
de décrets qui s’enchevêtrent et se .suivent sans s’abroger
"complètement, est encore de nos jourslapierre d’achoppement
des jurisconsultes et l’écueil des tribunaux/malgré
les nombreux et savants ouvrages qui ont entrepris, la
tâche ardue de l’élucider. C’est surtout dans ses rapports
avec le droit civil que le droit administratif est difficile. Ces
deux législations doivent se coudoyer sans empiéter sur le
terrain qui leur est propre. Tracer la limite de leur pouvoir,,
fixer les bornes.de leur empire, telle est l’oeuvre encore
inachevée à laquelle tant d’éminents écrivains ont
consacré leurs veilles. Cette question serait capitale dans la
matière qui nous occupe. Mais il n’a pu entrer dans notre
plan de présenter un aperçu, même le plus succinct, de la
législation administrative sur les biens du domaine public,
considéré dans ses rapports" avec les règles du droit civil
sur la possession elles actions possessoires.

D’un autre côté, examiner.toutes les opinions qui se
"sont produites sur cette délicate question, et qui, ' pour la
plupart, ne consistent que dans des solutions d’espèces ;
c’eût été un labeur 'gigantesque,, sortant, tout-à-fait, du
cadre de cette étude où, sans négliger la partie pratique,
je dois surtout m’attacher à ..-faire.- ressortir/les -principes
généraux, en un mot à jalonner la route plutôt qu’à la
. tracer. ….. …..
: Voici les règles que j’ai cru devoir adopter, et qui, dans
leur généralité-, s’appliqueront à toutes les hypothèses spéciales.
""'..:.'

§ 449. — 1° L’Etat, la commune, etc., sont propriétaires
des biens de leur domaine public, l’administration qui les

■ ;.-■ ,,../.:/. ;, - /_^-445::—•■' ;;.:- ; "- ;;/:-/- ;- :' / -

.régit agit à un double titre : comme mandataire, comme
, tutrice..du ;propriétaire, c’est-à-dire de l’Etat "de la ; commune ;
exemple: quand-/.elle ; perçoit, le prix, des’ coiiees-'
 ; sibhs. qu’elle accorde ; et secondement à titre d’administration.proprement
dite, c’est-à-dire comme autorité investie:
du pouvoir de .réglementer, de répartir l’usage des choses
..publiqu/es,. d’après leur, destination, entre les citoyens aux,
quels elles doivent servir selon leur nature. Dans la plupart
des cas l’administration agit à ce titré. ; : /
..:./ Et d’abord, l’Etat,: par exemple, est véritablement propriétaire
des choses, du domaine /public général," conïnîe
. les grandes routes, les fleuves, lés ports.lès..forteresses ;.
 ; Târt, 541 ne laisse aucun doute à cet égard, puisqû'en par.
lânt. de. cette derniëre/espèce de biens, il.déclare formellement
qu’elle'appartient à l’État. Je sais bien que,dans ces
derniers temps, on a voulu prétendre ; quelës: biens "dû domaine
public n’appartenaient propiriétairement à per ;
sonné, pas même àLEtat, que le domaine de ''propriété ; était
 ; absorbé, ; en quelque softe,^ par l’usage public’ auquel ces
choses sont soumises, et qu’en un mot l’Etat ne ; pouvait
les régir qu’à titre .d’autorité investie dû"'pouvoir de féglémentation,
maisnon pas à titre de maître, comme un/pro.priêtaire
privé dispose, de son bien. ;. ;' ;■'.:

./' § 450. =—« Cette doctrine, dit M. Léon Wodori ; _p. 402,
"t.--I, repose, sur. une confusion des. choses du domaine
■:>./-public ;,avec.ies./choseS’'.cowi »mnès (communes omnium) ,
/« /telles que l’eau, courante considérée comme élément,
l’air, la mer, etc.,.qui, par leur nature, appartiennent à
•,-".« ; tout le monde et sont .également hors du commerce, ainsi,
que nous venoris/dele .voir. Mais’les, choses cohimunes
/sonthors du commerce comme ne/pouvant, appartenir
y'■':&■ personne, parce que. telle éstleur destination natu.« ■-
relie, et qu’il est impossible qu’il en soit autrement, tah*'■■
dis que celles dites publiques né sont.hors du coihmercë
" /. ' -__ 446—,._ ■"•
■ « : qu’à râisoii de leur destination accidentelle, à raison des
e usages/publics auxquels/elles, sont ; affectées:, Çes/der- ;
« ; nières sont donc, au fond ;: susceptibles d’appropriation,
àla différence des choses communes. Et lorsque-la loi
.les frappe d’hicfeponibilité: et d’imprescriptibilité, elle

/ « ne le fait que d’une manière relative, lamise hors .du
commercé n’a lieu qu’en faveur du domaine /public, le.--.

 ; « quel peut parfaitement posséder et "prescrire (comme la ;
 loi sûr les chemins vicinaux. ! e stipule formellement au
: « profit de la commune). » ' ;;>'—

.Sous notre droit, toutes les-choses susceptibles d’appro=-,
priation et qui, en fait, n’appartiennent à personne, sont la.
propriété de l’Etat. (C. civ.,/art. 713.) L’EtatpQmTas’âppro-prier

lé trésor découvert daiisuiie ; chose qui fait partie, du
domaine/public ; ;tous les, fevëiius de ces. biens, toùs-les,
pfoduitsutil.es quelachosè peut donner indépendamment"■

.du .service, auquel elle est. affectée, le. prix des cpnees ;

sions, etc., tout cela ;revient à l’Etat,.qui/a:la çharge/dë

i r.entretien.,L’Etat jouit/du droit d’accession. (Cass.,12 déc. ;
1832, D. P. ,33, 1, 102.) Les .minerais, extraits sous une
routé publique appartiennent encore à l’Etat, et non aux

. concessionnaires, de.la route. (Cass. belge,. 5 féy. .1853 ;.

/ L. Wodon,. t. I, p. 405.)  ; ,,v .:/ ;,..:'. ', ; a' ;.: ; '" ;" V, ;.

. : L’orateur, au .Corps législatif, dans le. discours prononcé
lé 10 pluviôse an xii sur l’art. 644,. C.-civ., .disait.-,-.« .Les
choses destinées .'à. l’utilité générale, ont’un, véritable p ?vpnêtdire
qui exclut toute occupation individuelle et privée,
et :ce propriétaire est le domaine public.,".-Il faut lire

/ lasavante dissertation de.M..Léon Wodon (p, 402 et suiv-, ;
1.1) , qui ; établit ce ponit/d’une manière .surabondante.- De
nombreux arrêts, parmi lesquels on peut citer au hasard:
Cass,, 18 août 1842 (D. A., v°Act. poss., rio,492)  ;.:Gass.,r20,
ayriH863 (S. V.,-63,'348) , etc.,. avaient reconnu quel’Ètat
quia commune sorit/propriêtalres et/ peuvent être, ;posseS’
,, ;-.. ,,■..,//:-. -^./447-_-,. - -.-■-., : ; / ; /-.
seùrs dés choses de leur/ domaine/ public,. qu’en cônsé-.
. quenee ils 'peuvent se-servir ; de l’action possessoire pour se.
/garantir' des empiétements des particuliers ; c’est donc à
tort qu’un arrêt. delà/Cour suprême du 10 janvier 1844, et
plusieurs arrêts: belges^ ont refusé aux communes, l’action’
.possessoire à raison des cimetières qui leur étaient pro- :
près, Refuser l’action possessoire "aux communes ou à l’Etat,
sous prétexte que par voie administrative ils peuvent
faire cesser, l’usurpation des particuliers, est chose inadmissible.
Que l’action possessoire ;soit ; refusée dans cer"tains
cas contré des êtres moraux,"''c’estcequi se conçoit : ;
mais la protection açcordêe-àù domaine ; public ne/peut pas-:
se retourner contre lui, ; et il : est. certains cas Où. la .complainte
suppléera efficacement à des mesurés administratives
qui, dans quelques espèces, ; rie pourraient atteindre
-aussi bien le. même but ; -.-.- ;■ /-  ;/' ;
'.-• Amsi l’Etat, la commune, etc.,: sont, dans les circonstances’
normales, npiî-seuleriiëntpropriétaires,/mais encore,p/os-/
sesseurs des choses de leur domaine publie/: l’usage qu’en-.
fait le public où-radininistràtion leur en conserve cette
possession ;' ."' ; -/,-' ;'- ;;-' .',■' ;'■-"

§ 451. —- 2° Màisil peut arriver en fait qu’un: particulier"
fasse, pendant un an^ sur une chose du domaine public, ;
des actes de possession exclusive : cela n’est possible: que
sur les biens qui n’appartiennent au domaine public qù'à:
raison de l’usage auquel ils sont affectés. Quant à ceux
qui,, comme là/rneiyies, fleuves, etc., ne supportent même
pas l’idée d’une.-appropriation collective, il est évident,
qu’à leur égard, l’idée de possession n’est pas intelligible..
Mais nous né parlons ici que "dés 'pfemiefs.'Il faut donc
examiner à quelles conditions un particulier • en pourra:
-deyènir possesseur, et quels seront les effets de cette, pos- ;
session…  ; "' ;': ;"'- ":" ;•.':" ;':./"."":/ ;."".",--

 ;"•"§ ; 452. "w Et d’abbrd il est à peine nécessaire'de" dé-
:' . -- 448 >- .•'.:'', ;'■'■'■-■
montrer qu’un, particulier pourra /très-difficilement’ àcqué-,
rir la possession d’une chose du domaine public. ; Tous-les
actes quin’empêcheraient pas la chose en questionde servir
à l’usage ; auquel elle est destinée, qui né rendront pas cet
usage impossible-, n’auront aucune Valeur pour faire acquérir
la possession. En effet, soit queTusurpateur ait le
droit,: comme membre du publicr de se servir de la chose
selon sa/destination, soit qu’il n’ait pas ce 'droit,/comme ;-
par exemple, s’il s’agit de fortifications qui ne sont, à l’usage,
qùé d’une ; très-faible partie dû public, à savoir les,
militaires chargés de leur défense, ou le génie chargé de,
leur entretien ; dans ces deux cas, lès actes dont nous parlons
n’étant pas attributifs ; d’une jouissance/ exclusive, etV
hé causant,: après tout, ni à l’Etat, ni à la coriimune, niau.

pubhc, aucuû dommage appréciable, seraient attribués à
la-toléfàncé de. l’adrninistration, partant ne pourraient,
fonder aucune possession utile. Mais’enfin il peut arriver '
que iàchose.àit.été complètement distraite ; dé sa destina-.
tiori, que les actes/de,possession annale soient en contra-'

.diction dhecteavêC ; les/droits deTEtat/ôu de la. coûi-. ;
mûrie,,par exemple : le propriétaire qui traverse un chehuii
vicinal, le riverain d’une.place publique l’englobe dans sa/

..propriété et en ferme l’accès au public, soit en cultivant,
soit en construisant, 'soit enfin de toute autre façon,, il’/.

l’utilise à son/ ;profit :,dans..cetteliypothèsé, Que ya-t-il

'arriver ?/= ,■'"■ - . ' •• ' ■''.".-■- . ..

§•453. — Oh peut supposer deux cas. : La commûne-ou
l’Etat veut faire cesser cette usurpation en prenant la voie
de ractibnpossessoire.Ehbien ! ils feront fausse route, la
possession n’est plus.entre leurs mains, le.fait plus qu’annal,
de l’usurpateur les en a dépouillés. Ce résultat découle :

- natm’ehemeht de. tous les principes recueillis dans ce. tra- :
vail, et. particulièrement des explications- qui précèdent…
Il estimpossiblede feindre la possession.au profit de Celui

—- 449 -•= ? ' '.

qui ne l’a pas. Cette fiction, dont on voudrait donner le
bénéfice à l’administration, dans quel texte est-elle écrite ?
Ainsi, dans ce cas, la commune ou l’Etat agiraient en vain
par l’action possessoire. "C’est ce que la cour de .Cassation
a nettement décidé par un arrêt du 20 avril’1863 (S, Y,,
63," 1, 348) , dont il importe de reproduire ici les remarquables,
considérants. .■….--■--,

« Attendu quev la commune était demanderesse en com<

plainte-possessoire,'-et que le tribunal a. accueilli cette
'« demande en complainte, en se fondant, non.sur une
possession’prouvée dans les termes de droit, mais sur
cette circonstance que le terrain litigieux faisant "partie"
du domaine public de la commune, celle-ci avait .en sa

* faveur une présomption qui.rendrait sans effet laxlêten<

tion par Pillotdu terrain htigieux.. Attendu que lé carac« 
tère domanial, et par suite rimprescriptibilité du -terrain

■'.« dont la possession était débattue entre les parties, au« 
raient sans doute pu protéger la commune-défenderesse
« au possessoire, ou justifier son droit au fond et au pê-,
titoire, mais ne pouvait pas la dispenser, alors qu’elle
s’était elle-même constituée.demanderesse en complainte,
de l’obligation d’établir le fait de sa possession qui était
/la condition nécessaire de son action, fait qui, à raison
« ' de sa nature même, ne pouvait pas être suppléé par une
simple présomption non établie d’ailleurs par la loi.

• D’où il suit qu’en admettant l’action possessoire de la
. «  commune, sans que celle-ci ait prouvé sa possession an« 

nale, et par un moyen qui touché au fond du droit, le
« jugement attaqué a cumulé le possessoire et le pêtitoire
et violé les articles de loi ci-dessus visés : Casse. « 

Cet arrêt remarquable né renferme-t-il pas l’éclatante
justification des principes que nous avons iDpsés, ? N’en
ressort-il pas, comme nous Hayons ùit, que les communes
etl’Etatpeuvent étreet sontgënéral.ementpossesseurs des
57
-=- 450 —

choses de leur domaine public, mais qu’ils peuvent perdre
cette possession ; bien plus, qu’un simple particulier peut
l’acquérir.'De là nous sommes amenés à proclamer avec
conviction ce principe méconnu par presque tous les auteurs,
et que nous justifierons de nouveau lorsque nous
arriverons à la quatrième observation générale ; à savoir
que:
:zLes choses du domaine public, autres que celles que la nature-même
a soustraites à l’appropriation de'l’homme, sont
tout aussi susceptibles de possession privée utile, que les
biens du domaine privé eux-mêmes.

Toutefois, cette règle va recevoir, quant à ses effets,
une restriction notable que nous allons indiquer immédiatement.


g 454. — Nous avons vu tout-à-1'heure que, dans l’hypothèse
où un particulier aurait acquis la possession annale
et exclusive d’une chose du domaine public, deux
cas pouvaient se présenter ; le premier a été examiné. Voici
■ le second: L’administration dépossédée reprend possession
t de la chose du domaine public qui avait été distraite de
sa destination, et elle la reprend de sa propre autorité, par
un acte administratif-qui n’excède point la limite de son
pouvoir de police sur les choses du domaine public ; l’usurpateur
pourra-t-il s’y opposer par la voie possessoire ? la
réponse à cette question est contenue dans la troisième
règle que nous allons poser.

§ 455. — 3° Les particuliers ne sauraient prendre pour
-troubles les actes de l’administration agissant dans la
sphère des droits, de surveillance et de police qui lui appartiennent
sur les choses du domaine public.

Dès lors, le particulier n’aura point l’action possessoire.
Ce n’est pas parce qu’il n’aurait point de possession utile,
car nous verrons à la quatrième observation que si le
trouble émanait d’un autre particulier, il obtiendrait gain

— 451 —

de cause ; ce n’est pas non plus parce que l’administration
aurait conservé la possession, puisque, nous venons de le
voir, elle eût échoué elle-même, si elle s’était portée demanderesse
en complainte.- c’est par un motif bien différent
et qu’on n’a pas, jusqu’ici, discerné bien nettement.
L’administration, dans notre Irypothèse, n’agit point comme
mandataire de la commune ou de l’Etat propriétaire de lachose
litigieuse ; elle agit en vertu d’un droit propre, du
droit de police qui lui appartient en vertu de l’organisation
politique et du droit public. Or, il est évident que
les tribunaux civils sont foncièrement incompétents pour
apprécier des actes de cette nature, pour les interdire ou'
condamner l’Etat en des dommages-intérêts : car, encore
une fois, ce n’est pas au nom de l’Etat considéré comme
propriétaire que l’administration agit, c’est comme pouvoir
public.,D’un autre côté, les actes des pouvoirs publics ne

- peuvent être réformés par les tribunaux, sans quoi le prin.

cipe de la. séparation des pouvoirs serait manifestement
violé ; ainsi le particulier,- quoique possesseur juridique
d’une chose du domaine public, ne peut prendre pour

, trouble l’acte administratif qui- rend cette chose à sa destination
première , mais il résisterait victorieusement à
l’action possessoire de l’Etat pu delà commune, agissant
cette fois à titre de propriétaire dépossédé. C’est justement
ce que l’arrêt précité indique fort nettement en disant:
« que la domanialilé, et par suite Vimprescriptibiliiè du
terrain litigieux, auraient pu sans doute protéger la com’
rnune défenderesse au possessoire ! ..

.,. § 456,—-. Mais, remarquons-le bien, les actes, administratifs
que les tribunaux doivent respecter, ceux qui ne
peuvent être pris pour trouble par les particuliers, sont
ceux que radministration, agissant dans les limites tracées
par les lois, pose à titre de pouvoir gouvernemental: ainsi
les tribunaux ne doivent pas tenir compte des actes que

■■'■-— 452 —

l’administration a posés-illégalement, sauf à celle-ci à faire
régler le conflit. D’un autre côté, toutes lés. fois que radministration
agit à titre économique et privé,- c’est-à-dire
comme tutrice de l’Etat de la commune, ses actes sont
justifiables des tribunaux ; la lutte existe ici entre deux
particuliers, car l’Etat n’est qu’un être privé lorsque, par
l’intermédiaire de ses mandataires légaux, il. agit à titre
de propriétaire, de possesseur.

Aussi a-t-il été jugé qu’on pouvait agir en réintégrande
pour se faire restituer contre une dépossession accomplie à
l’aide de la force publique, requise parmi maire dans l’intérêt
privé de la commune. Si le maire avait agi en vertu
des pouvoirs de police qui lui sont conférés, en un mot
dans un but d’intérêt public, et non pour servir les intérêts
privés de la commune, l’action possessoire n’aurait pas
été recevâble. (Cassation, 2 juillet 1862, S. Y. 62, 1, 836.) 

§ 457. — Maintenant, comment distinguer, entre les
actes de l’administration, ceux qui appartiennent à la
première catégorie et ceux qui relèvent de la.seconde ?
C’est au droit administratif qu’il faut recourir ici, et
nous devons nous_ garder d’empiéter sur ses attributions.
'

Pourtant, il est un principe général qui pourra servir
de guide à travers ces difficultés. Toutes les fois que radministration
agit dans l’intérêt public, l’acte qu’elle pose
est accompli en vertu de sa puissance gouvernementale et
de police ; toutes les fois, au contraire, que l’intérêt de
l’Etat, de la commune, considérés comme -personnes privées,
est seul en jeu, alors on peut dire que l’administration
exerce une action purement économique et, privée qui
est, par conséquent, du ressort des tribunaux. .

On lira avec beaucoup de fruit les § 108, 360-365, du
traité de M. Léon-Wodon, où les principes- que nous adoptons ;
sont exposés avec le plus grand talent. L’excellent,

, — 453 —-

auteur belge s’est cependant laissé égarer par une idée -
fausse ; la possession des particuliers sur le domaine public
serait, à/l’en croire, aussi inopérante vis-à-vis des autres
particuliers qu’à l’égard de l’administration."'Nous
allons voir qu’il n’en est pas ainsi.

§ 458. —Quatrième proposition. — Les choses du domaine
publie sont tellement susceptibles de possession privée,
que si l’usurpateur annal se trouve en conflit avec un
autre particulier, le premier triomphera dans tous les cas
par l’action possessoire.

Ici,: en effet, l’acte d’un particulier peut constituer un
trouble, et la possession étant d’ailleurs établie, rien ne
s’oppose à ce que l’action possessoire ne suive sa marche
ordinaire. L’auteur, du trouble ne saurait exciper des
droits.de radministration. ■ ----

Cette règle est la conséquence nécessaire des trois principes
précédents, et si nous ne non s.y étendons pas davantage,
c’est qu’elle en découle naturellement.

Une jurisprudence qui, pour être assez récente, ne s’est
jamais démentie et qui peut, ajuste titré, passer pour définitivement ;
fixée, l’a décidé ainsi dans de nombreuses
espèces. (Voyez par exemple : Cassation, 6 mars 1855,
9 novembre 1858, 23 août 1859, 24 juillet 1865, 18 décembre
1865, etc., S. Y. 55, 1, 507 ; —59, 1, 116 ; — 59,-1,
910 ; —65, 1, 346 ; — 66, 1, 365 ; — 67, 1, 417.) Citons
seulement quelques mots dé l’arrêt du 23 août 1859. Il
s’agissait, dans l’espèce, d’un terrain faisant partie (on le
soutenait du moins).du rivage delà mer, et par conséquent
du domaine public de l’Etat. Le tribunal avait voulu
faire décider a l’égard de l’Etat la question de domanialité,
avant de statuer sur l’action possessoire, jugeant ainsi
implicitement que si le terrain se trouvait vraiment doma- .
mal, il ne pourrait.donner heu à l’action possessoire de

 ;-../-."—:454'—': ; '.-'■'-.:.-.''"
, la., laart d’un particulier, même /contre un autre partieulieiv

, ..: :.:. ., ;;■-'., ;./

. . Mais ce jugement a été cassé :« …… Attendu, dit la Cour

,« ; suprême, que ; sans examiner si la possession du sieur
, « : Lagarf ique réunissait les conditions légales, le jugement
■ « attaqué a subordonhé"là recevabilité.de ; sa demandé à

« l’examen delà question de savoir si le terrain litigieux
/« m’était pas une dépendance dû/ domaine public……

" « Mais attendu que la question de domahialité ne pou« 
vait. influer en rien .sur l’action possessoire ; intentée
: « -entre particuliers. et dans laquelle n’étaient enjeu que

« des intérêts purement privés ; qu’en effet, si/la qualitêde

« -terrain domanial, et par conséquent imprescriptible,
/« était reconnue' à l’objet .litigieux,il en pourrait, résulter,
':'.« ..niais seulement atiprofit de l’Etal, UNE FIN DE NON-EEGE- '

 » VOIE contre toute-action en complainte qui reposerait
…"« -.. alors sur une possessiôri inutile et inefficace ; ; niais que,,
.'« . dans la cause: actuelle, ;, ce n’est, pas l’Etat, qui..invoque ce '
' '« . ."moyen-, et qu’il n’appartient pas à un particulier de s’en
 ; « prévaloir dans son intérêt privé ;; d’où il suit.qu’.en su■-■"■« 
bof donnant l’action possessoire de ; Lagarrique à. la véri'■« 
fication de: la domanialité. du terrain litigieux, lé juge*

.ment.attaqué a formellement, violé l’art. 23,, C ;,Pr. Par
"'« cesriiotifs: -
■'■ « -Casse …… i> '" ;"'■' :/ ;:/:./: "-:./■'

"/ §459.—On peutremarquer que^ daris ces hypothèses, la
jurisprudence qualifie la possession des particuliers ■d’inutile,
d’inefficace, de précaire, même vis-à-vis de l’Etat, mais
- de l’Etat seulement. Cette dernière êxpi-essiom de précaire,.
que l.es-arrêtistesréi3ètent,àTenvi,'est évidemment vicieuse.
Oui précaire, oui inefficace, en ce sens: qu’elle sera sans
force contre un acte administratif que les pouvoirs publics
peuvent, toujours prendre relativement aux choses du domaine:
public. Mais si, par exemple, l’État, au lieu d’agir

 ; 455■ -—

par une action administrative conforme aux lois et dérivantdes
pouvoirs publics-et de police, avait agi d’une façon
illégale, arbitraire, ou pris la" voie de l’action possessoire,-
la possession du particulier n’aurait certes pas été précaire,
inefficace, et les tribunaux auraient su la faire respecter,
ainsi que nous l’avons prouvé, en posant le deuxième
principe !

Cette dernière conséquence des principes de la possession
à complètement échappé à M. Léon Wodon, qui s’élève
contre la jurisprudence que nous invoquons, au contraire,
en faveur de notre opinion. Une possession précaire vis-àvis
de l’administration, est, dit-il, précaire à l’égard de tout
le monde ; le vice de précarité est absolu. Encore une fois
nous lui sacrifions l’expression qui, nous le reconnaissons,
est vicieuse, mais le mot abandonné, la chose reste, et elle
est conforme aux principes que le savant auteur a lui-même
posés.

§ 460.— Il ne nous reste plus maintenant qu’à dire quelques
mots de l’action j) ossessoire intentée- relativement
aux biens, principaux qui composent’ le domaine public de
l’Etat ou des communes, en faisant remarquer qu’il ne peut
entrer dans notre plan de déterminer quels sont ces biens,
ni d’empiéter en quoi que ce soit sur le domaine du droit
public administratif, matière qui- doit rester absolument
étrangère à notre étude.

Une division bien simple ; s’offrait à l’esprit: domaine
public de l’Etat ; domaine public des communes. ' -
. Toutefois j’ai cru ne pas devoir la suivre toujours ; en
matière de voirie, par exemple, il importe de parler- tout
d’une fois des chemins quelle qu’en soitla nature, depuis les
routes nationales jusqu’aux simples chemins communaux.

DE LA VOIRIE ■ '

Il y a deux sortes de voirie :
La voirie par terre, . .

La-voirie par eau.

SECTION n
Delà Voirie par terre.

§ 461. — Les choses qui composent la voirie par terre
appartiennent au domaine public national ou municipal.

Les premières, qui composent ce qu’on appelle.la grande
voirie, sont les routes nationales et départementales et les
rues et places publiques qui leur sont assimilées. .
. Les secondes sont les chemins vicinaux -et les rues et
places y assimilées ; c’est la petite voirie dans laquelle il
faut comprendre les - chemins ; ruraux et communaux, les
rues et place "des villages, lorsqu’elles ne participent pas
à l’importance des communications vicinales. Ces derniers
objets ne font point partie du domaine public, mais du domaine
privé des communes.

A quel signe rècomiaîtra-ton que ces choses sont du domaine
public ? En général, c’est à radministration qu’il
appartient de déclarer l’existence du domaine public et
d’en fixer les limites. Mais, prenons-y bien garde, cet acte
déclaratif ne peut recevoir d’exécution qu’autant. qu’il
n’est contesté par personne. Supposons, en. effet, qu’un
particulier vienne soutenir que l’acte de radministration,
au lieu de se borner à préciser les limites exactes du domaine
public, y incorpore mie partie de sa propriété ; dans
ce cas ne pourra-t-il pas agir au possessoire contre l’admi-

.:■ -. .-: . _457 — .y :-/::-,, ;:.-,,, ;;,- ;// y

nistration, en prenant/pour troublé l’acte dont il sëplaint, :
où bien encore revendiquer devant les tribunaux civils la.
propriété dont on veut le dépouiller au profit du domaine
liublic ? Toute la question est de savoir si l’acte administratif
qui. fixe les limites de ce.domaine ; a le pouvoir de les
étendre et de résoudre le droit réel,du,particulier eiî une
créance d’indemnité, sans employer les/formés et sans’
donner les garanties de l’expropriation pour cause d’utilité
publique ? ' : . ;

-" La question n’en semble pas, une, car enfinle principe

.': général posé par l’art. 545, G, civ.,-et qui domine toute notre
législation est-il, oui ou non,, que\ nul ne'peut être dépouillé
de sa chose que dans un put d’utilité publique dûment
constatée, et moyennant une indemnité préalable ? Pourtant,
jusqu’en 1863, la jurisprudence, pfesqne unanime,,
avait accordé à l’acte administratif ce pouvoir exorbitant,

- de créer à-lui seul le domaine pubhc et d’exproprier le
particulier auquel il ne restait plus qu’un droit éventuel à
une Indemnité.. - ;… ',/.

/ Mais le 5 déc. 1863, lé conseil d’Etat, rompant avec cette
jurisprudence que la loi,/il faut bien le dire, né justifiait
pas, a posé en principe que l’acte administratif qui,' sous
couleur de délimiter le ;domaine,public, y.englobait un objet
appartenant à un particulier, étaitentaché d’excès-de ;
pouvoir. (D ; Pi, 64,3,9.) ' ;■'"- -- ' - ;/

Ainsi les tribunaux seront compétents pour décider sf

. tel. où- tel immeuble, qu’un acte administratif a compris
dans les limites du domaine public, en fait réellement’
partie. S’il en- est ainsi, l’acte : de radministration - rentré
dans la sphère de ses pouvoirs légaux : il doit être respecté"
par la justice, même si.le complaignant avait la possession
annale du terrain litigieux, parce qu’on n’y saurait/voir

. un troublé. -Si au contraire il est prouvé/que l’acte admiriîstratif
tend affaire empiéter le doriiaine public sur la -

— 458 —

propriété privée, il est extra-légal, on peut, à bon droit,, le
prendre pour trouble, et la réintégration doit être prononcée,
tant au possessoire qu’au pêtitoire, si le-.'demandeur-est
possesseur "annal ou propriétaire. -
§ 462. — Il est pourtant un cas unique où la. loi. du
21 mai 1836, art 15, est venue consacrer formellement la
jurisprudence ancienne, permettre à l’acte administratif
de constituer, de créer le domaine public aux dépens de
la propriété privée : c’est en matière de vicinalité, lorsqu’il
s’agit de déterminer la largeur d’un chemin vicinal. Si, "en
fait, le chemin n’a pas la largeur fixée par l’arrêté préfectoral,
le surplus sera pris sur les propriétaires riverains
qui sont ainsi expropriés de plein droit des parcelles comprises
dans la largeur nouvelle du chemin, sauf à eux à.
-réclamer devant la juridiction compétente une indemnité
qui leur est due s’ils démontrent qu’en effet ils étaient
propriétaires.-

Mais, remarquons-le bien, ce pouvoir exorbitant est restreint
au cas où il s’agit d’un chemin vicinal existant, dont
il. faut fixer la largeur, ou d’un chemin rural classé, qui
présente déjà l’importance d’une communication vicinale.
Nous verrons tout-àllieure quel sera, dans cette -n’y pothèse,
l’effet possible de l’action possessoire.
- Ainsi, par exemple, supposons que le xorêfet approuve le
classement d’un chemin rural : cet.acte n’étant pas constitutif
du domaine public n’empêchera pas les particuliers
qui s’en croiraient possesseurs d’agir en complainte et
d’obtenir,.le cas échéant, une sentence qui les maintiendra
dans leur.possession. Cass., 9 mai 1849 (S. Y., 49, 1, 649) ,
et Cass. crim., 1 mars 1849 (S, V., 49, 1, 666).

Ainsi, l’arrêté qui porterait déclaration de vicinalité d’un
chemin ne présentant pas déjà une importance vicinale,
qui ordoiineraitle redressement d’un chemin vicinal existant,-ou.qui
fixerait la largeur d’un, chemin dont le sol

— 459 —

entier-ëst.réclamé par un particulier, comme sa.propriété,
ne serait pas constitutif du domaine public, et par conséquent
la complainte, d’un possesseur annal aboutirait à sa
maintenue ou à sa réintégration,

Tellefut la jurisprudence du conseil d’Etat jusqu’en 1813
(20 juillet 1813 ; TJal\oz,\" Voirie par terre, n° 421). Mais,
depuis cette époque, l’opinion contraire avait prévalu de^
varit cette juridiction, comme devant celle de la Cour suprême,
et l’action possessoire n’était plus admise, du moins
.avecson effet ordinaire de réintégration. Toutefois, eh 1847,
la cour des requêtes décida que l’art: 15 de la loi de 1836
ne s’appliquait.., comme nous l’avons dit, qu’au cas où il
s’agirait de fixer la largeur d’un chemin vicinal lorsque
la propriété du sol n’était pas contestée. (Requête, 9 mars
1847, D. P., 47, 1, 289.) Cet arrêt resta isolé jusqu’en 1862,
époque où le conseil d’Etat lui-même, revenu à son opinion
première ; en consacra formellement la doctrine. (Conseil
d’Etat, 27 février .1862, D. P., 63, 3me partie ; Dalloz,
v" Voirie: p>ar terre, n°s-430, 428.) c

§ 463. — Revenons maintenant au seul cas où l’arrêté
préfectoral a le pouvoir de constituer le domaine public ;
c’est-à-dire celui d’un chemin vicinal existant, dont il s’agit
de fixer la/largeur.

.. Si, par le fait, certains particuliers se trouvent dépossédés
de parcelles de leur propriété, il est tout d’abord
certain qu’une action pêtitoire leur compétera pour faire
reconnaître leur droit, ce qui servira de base à une réclamation
d’indemnité.

•/ Mais la jurisprudence leur accorde encore l’action possessoire ;
non pas certes pour arriver à se faire maintenir
en possession ; mais pour faire reconnaître cette possession
et rendre par là plus facile la.preuve de leur propriété,
voire même pour y suppléer (le possesseur reconnu étant

— 460 —

présumé facilement propriétaire) , lorsqu’il s’agira pour eux
d’obtenir une-indemnité.

M ; Léon. Wodon s’élève contre cette solution ; dès l’instant
que l’objet litigieux est devenu partie intégrante du
domaine public, en vertu de l’arrêté préfectoral, il ne comprend’plus
l’action possessoire contre la commune. En
•effet, dit-il, vous ne sauriez prendre pour trouble un acte
administratif compétemment accompli sur une chose du
domaine public. C’est là que nous l’arrêtons !

C’est que précisément le demandeur prétend qu’au moment
où l’acte a été posé, l’objet en litige ne faisait pas
partie du domaine public, puisque, selon lui, c’est justement
cet acte qui a incorporé le terrain dans le domaine
public.-H-y a donc ici un véritable trouble, et cela est si
vrai que le particulier succomberait s’il prenait pour
trouble, non l’arrêté -préfectoral en lui-même, mais un acte
postérieur de radministration ; tout,le monde est d’accord
sur ce point et, en effet, il est clair que, s’agissant ici d’un
acte administratif accompli sur un objet faisant réellement
partie du domaine public,, cet acte ne saurait constituer
un trouble possessoire.

Dans notre espèce la maintenue ou la réintégration
n’est plus possible, il est vrai, et pourquoi ? C’est que l’objet
litigieux a péri- pour le particulier-: il a péri, puisqu’il a été
mis hors du commerce ! Dès lors, des dommages-intérêts
seuls sont possibles, ils doivent être accordés d’après la
valeur de l’objet litigieux ; seulement, il me semble que ce
ne peut être sur l’action possessoire, puisqu’il pourrait
arriver que la commune fût, en effet, propriétaire du
terrain disputé, bien que la possession appartînt au particulier.
Je pense que la complainte ne peut avoir ici d’autre
résultat qu’une simple constatation par le juge de l’état
de la possession au moment de l’arrêté et la condamnation.aux
dépens. Muni de cette constatation judiciaire, le

:.-: ;.-., ;/.. . ;;.,- ;.:.- — 461 — : - '---: ; ; ■■':-:-.-■'■- ;■  ;:- ;'-- '

particulier ira demander son indemnité ; et si lacommune,/
abordant le fond: du dfoit, se.prétend/propriétaire du. terrain
litigieux, ce sera à elle de prouver son droit, puisque le"
particulier est dispensé de toûtepreuve par la présomption

qui s’attache-'à-sa qualité de possesseur juridique. ""
….. -'"'…■ ;.. i .. ' '■ ': , ■ ; -, ' . " - " ■ / ■ "
.':•■ § 464. -r A partir de quel moment courra le délai d’un

an utile pour intenter la Cphaplàinte ? On poùfrâit .penser':"'
que, l’arrêté préfectoral fixerait le -point de départ. Un.. ;
arrêt dé. rejet rie fait courir le délai ; qu’à partir dé la déçi,sion
préfectorale/ portant refus d’indemnité..(Rëj.,.13 jan- :
vier 1847, D. P,, 47, 1, ;84 ; Dalloz, v° Voine'par'ierre,,
n° 455.) Selon là Cour, le trouble, c’est là cOntrâdictioh opposée
à la possession antérieure: du particulier ; ..et ■ cette "
contradiction ne résulte, selon elle, que du refus d’indemnité-et
non de rarrêtécompétemmentrendu:: On peut faire",
à ce raisonnémerit.deux réponses. Et: d’abord, selon iious,
l’arrêté est un véritable trouble parce que, bien que/ce soit
un acte .'administratif Iégal,~irriè porte pas, àùmohiënt Où ;
il est accompli, sur un objet du domaine public. "De. plus,
ne peut-on pas dire que le ; refus d’iridehiriité. ri'est pohit.
ulle contradictioiià la possession ?. C’est une contradiction
au droit de propriété ;;: la,preuve en est que,.même la possession
reconnue au -particulieri' l’adihînistratioii peut persister,
et à ;bon droit, dans son refus d’indemnité s’il:est,
certain que le particulier, n’avait fait qu’usurper pendant
un an la .■propriété delà commune, ce qui peut arriver, notamment
si l’on suppose qu’il s’agisse d’un chemin rural
présentant ;une.importance vicinale et que le préfet vient
de classer comme vicinal. ., . ' ■.-.:….

" ' § 465.— Tout ce que nous venons de dire est applicable
aux fossés, h aies’ou arbres qui/bordent le chemin, et qui
font partiemtégrâle du sol. Toutefois,'il est un cas où l’on
peut envisâger les arbres-sépaiiément, les considérer comrrie.
 ;:"': ;-.' - ;/ ;// ;,,. ;.:" ; /— 462,.— : ; ./. ;.-: ;"'/

susceptibles-d’une propriété"et d’une,possession, distincte

/de celle du sol.: / ; „

Une loi du 9. ventôse an xm ; ordonna aux particuliers
riverains de planter sur les routes nationales. Ces particuliers
et leurs successeurs sont ainsi propriétaires et pëu-

vent être:possêsseurs de-ces arbres," bien qu’ils ne ; puissent
avoir aucun droit sur la route. Sans doute, leur droit est
: vincûlé par lès règlehients administratifs, ainsi ils riè pëu-:
vent élaguer qu’avec autorisation. (Loi du 12 mai 1823 ;) 
Mais, l’action possessoire serait recevâble. ■"-,.-. / :■:/- ; ""'■'>-
Pour lés cheûiins. vicinaux-, il, est.' à remarquer qu’en
vertu des lois du 15. août 179Ô ;et ; 28 août 1792, les riverains
sont propriétaires des arbres plantés antérieurement
-sur ces" voies.de. eommùnicatioiï.-'Lés actions/ possessoires
seraient donc ici rëeëvàbles pour les arbres, bien qu’elles
ne le fussent pas pourle sol.. Enfin, élleslë: seraient également
pouf les ■"plantations’ que" lés particuliers.auraient
-faites-, sur leurpropriété ;- :éh:supposant qùè cétteVderhière
.eût-été,/depuis nioiiis d’un ;an, ; illêgàlem.eht iriCofporêe:
/au domaine'public.'■:, ;■ '■-". ;':' ; :: >-'" ;- ;

"'-.' S466. —.Le ;domainepubl.ieestiïtenu de ;résp.ec.ter dans
les plantations lés limites prescrites par l’art. ;671, et le
riverain pourrait-il, le cas échéant, se/poùrvoif au ppssês.soire
contrel’Etat ? Il y a deux raisons dé ; décider la négative ;
Ledomaine publie ne peut être soumis à des servitudes
qui ne seraient pas conformes à sa destination, c’est

- ce qui ressort des discussions sûr le projet de Code ci vil, aux
. titres de la propriété et des servitudes. En vaih.Dalloz'ob■jecte-tllqùe
la voiepûbliqué esttenue.de recevoir lès eaux.
• dès propriétaires supérieurs. Mais cette servitude s’accorde

fort bien avec la destination des routes et avec l’usage:
public auquel elles sont affectées, ..•-..■

En vain, dit-if encore que souvent, lorsqu’on crée, une
voie nouvelle, route, chemin’ dé' fer, etc., l’àdministfatioii.

— 463.—
peut’ en expropriant le particulier, lui concéder le droit
d’établir mie passerelle par dessus la voie publique ; dans
ce cas, en effet, il me paraît clair querimmeubleexproprié.
ne tombe dans, le domaine - pubhc que démembré, que
deducta servilute : il rie s’agit pas ici d’une servitude à
imposer au domaine public, puisque l’immeuble ne sort
du commerce que sous déduction.de'cette charge. (Dalloz,
Voirie parterre, n° 122.) J’admets pourtant que des servitudes
peuvent exister sur les choses du domaine public,
quand elles sont conformes à sa destination. Il est vrai que
tant que. la chose fera. partie du domaine public, elles
ne pourront être opposées ; à radministration agissant
dans la sphère de sa compétence, mais voilà tout. Quoique
la puissance administrative puisse quelquefois en entraver
l’exercice, le droit n’en existe pas moins ; il aura son effet
complet lorsque la chose sortira du domaine public, ainsi
que nous le verrons tout-à-1'heure.

En second lieu, il existe des règlements administratifs
qui prescrivent les distances à observer, et le droit privé
doit céder le pas au droit public. Mais supposons même
que ces règlements aient été enfreints par l’administration,
. il ne me semble pas, malgré l’opinion de M- Léon Wodon,
que l’action possessoire soit, recevâble, car ces règlements
eux-mêmes ne créent pas une servitude au profit du riverain ;
ce dernier devrait donc se pourvoir devant l’autorité
administrative. ■

. Mais il en serait autrement si les arbres plantés sur le
. domaine public causaient, par leurs branches ou par leurs
racines, quelque dommage au propriétaire riverain.
L’Etat, pas plus qu’un particulier, n’a le droit de faire subir
un. préjudice au riverain qui se verrait directement troublé
dans la possession-de son fonds fil aurait donc les actions
possessoires et pétitoires pour faire élaguer les bran-.
ches qui avanceraient sur son’terrain, et, quant aux
:■..-. _ 464 — .■ ;■■. ; .-.■■ ;■
racines, il pourrait les y couper lui-même, en vertu de
l’art 672. : /:'/V- ' : ; '.' .

§,467. — Les chemins communaux ou ruraux et les
sentiers appartenant aux communes sont dans le corn ;

m’erce ; ils pourront dans tous/les cas faire l’objet d’une
.action possessoire. Mais l’administration, aurait-elle le
droit, pendenteUie, de maintenir provisoirement le public

, en jouissaiice ?:S’il s’agissait.de i-outes nationales oudépar,tëmentales,oumême
de chemins vicinaux classés, l’affirmative ;
ne serait iD.as douteuse. Les art. 1 ét: 3, fit. il, delà loi
des 16-24 août 1790 confèrent au maire et au préfet le ;
droit défaire cesser tout obstacle" à la. circui.ation, parnie.

sure, dé policé. Mais ceqoouvoir existé-t-il aussi sur les.elie/mins

ruraux ou communaux ?.La jurisprudence du conseil ■"
d’Etat et celle de la/Cour de cassation, ont, par de nom-"
hfeux arrêts, eoûsacré l’affirmative aussi bienque la négative.-Cette/dernière
oprqion prévaut pourtant aujourd’hui,
et c’est à:bon droit: (Crim.,/Rej ;, 16 mai: 1857, D, P.,, 57, lr
315, ; — Urim." Gass., 6 septembre 1850, D. P., 50, 3,396 ; —
Dalloz, v° Voirie par iérre^n^ 1448-1452.) … / . ■./.

Ainsi lorsque la propriété ou la possession d’un’chenihi
non classécomme vicinal est contestée, c’est.au tribunaux

. seuls "qu’il appartient de décider "si-lé.-.chemin devra ou
non rester ouvert au public pendant l’instance au possessoire
ou au pêtitoire. :..::
§ 468. — Les rues, promenades et places publiques sont

, assimilabîesaux chemins dont elles sont la prolongation. Les
places vides laissées par les constructions, particulières le
long de ces rués, etc., sont présumées eh faire partie, sauf
la preuve contraire. (Cass., 13 mars 1854, D. P., 54, ; 1, .14, et ;
Dalloz, y" Voirie parterre, n°-1538.) , -

-'■ § 469. "— Les fontaines publiques font aussi : partie/du
domaine public, les eaux qui eh découlent participent du,
même caractère saris qu’il y ait à distinguer entre,1a por-

- -.<;■' - ,-■ ; " — -" 465 ; ;-^" - / " " ' /

tion. qui est riêcessaireauxbesoins des habitants et le superflu.
(Cass., 20.aoùt 1861, D. P., 61,1 ; 3850  ;

§ 470"."— Nous rie. dirons qu’un mot "dés. ch'eniiîis’défef .
concédés par le gouvernement : ils sont assimilés à là
glande voirie et soumis aux mêmes règles ; ceux, au contraire,
qui appartiennent en toute propriété à des particuliers
ou-à des’ sociétés, demeurent dans le commerce.., ..-_
§ 471. — Lés 'chemins’ de halage sont choses dû domaine ;
privé. Us appartiennent même aux riverains, sous la déduction
de la servitude établie par l’art. .650, C. civ., pouf
les besoins"de lanavigation. ..":/… ./.'■-.'.

 ; Donc l-'âcfio'n possessoire" apx) artieiidra.:au riverain pour
faire .réprimer tout acte qui n’est pas une conséquence de
la servitude imposée, et cela, même contre radiniiiistra/.tiori,qui,viëndrait
à l’aggraver. L’adininistration, -en effet,
-.■sbrt.'délà.limité de ses.attributions, elle empiète sur lé domaine
privé ; lorsqu’elle prencl des:mesures qui, sans, être
.nécessitées par les besoins de la, navigation, ,viemient restreindre
le : droit ■ dé propriété dés riverains. Et, à l’inverse,
l’administration, ; outre- les, mesures de police qu’elle peut
prendre .eii].vertu de son pouvoir exécutif, aurait, au nom
 ; de l’Etat considéré comme proxDriétaire du .domaine public,
l’action possessoire coritre les ri verains : ou contre tout
autre qui entraverait l’exercice de la servitude. . -

§ 472.—- Pour, terminer cette matière, supposons, que la
voie publique soit déclassée et dehiaiidons-nous si les riverains
qui avaient des vues ou des "issues  ;sui\: ce terrain
jadis publie," auront l’action possessoire, soit contre l’administration
pour obtenir indemnité, -soit contre■ l’acquéreur
de la voie déclassée pour faire cesser tout obstacle
 ; à . l’exercice de ces droits" de vue bu de passaga ; Contre
l’administration ; la complainte ne se conçoit pas/Où serait
le trouble ? Il ne semblemême pas qu’on puisse agif

coritre elle par voie pêtitoire pour■ obtenir une indemnité.
"",-. ■:■■ ■/-". 59/ ■ ;… ;.. ;. ;. ;v ;v. ;:,.. ;, ;/^.. y ;™ ;^— '-'-•../ ;. ;-.,:■ ;-,--
La pratique administrative l’avait pourtant ancièiniernerit
admis. Mais le/ droit ; de préemption : donné auxfi verairis
par: l’art. 8 uelaloi du 24mài/1842,- qui ;"né- s’applique
qu’aux routes nationales ou départementales, et l’art. 19
: de la loi du 21 mai 1836, qui contientlâ même disposition
"eu matière de chemins vicinaux, paraît être la seule compensation
que le législateur ait voulu accorder aux riverains.
(Dalloz, y°.Voirie p>ar terre, ri 0 122.) Contre le particulier
acquéreur,lime semble, au contraire, ; que l’action
 ; possessoire. serait recevable::Le riverahi se dira troublé
dans l’exërcicé/de son droit de passage ou de vue. C’est à
fort que Dalloz, loc. cit., refuse à ce droit le nom de servitude ;
le qualifier ,de droit sut generis ne nous apprend,
rien ; car enfin, s’il- est susceptible de possession, c’est un
droit réel, partant une servitude. Elle existait déjà, selon,
nous, lorsque la route faisait partie du domaine public ;
.'elle existait en vertu de la destination même de la chose,
quoique paralysée, jusqu ?à miceftain point, par le'droit supérieur
et imprescriptible de l’administration ; ladmiriisfràtiori
disparaissant, le ; droit reprend toute spn énergie.
:Ën vairi l’acquéreur rêpondi-ait-il qùè la possession du ; ri- ,
-vérain était inefficace comriie portant sur un objet du dor
maiue public. Nous avons vu, en effet,(§ 458 et suiv.) , quela
possession des choses du domaine- publie est efficace,
entre particuliers et qu’ils ne sont pas -admis à se -prévaloir
des droits de radministration. (Dalloz, loc. cit., et lés
autorités qu’il cite.) ■'.-■" ;
: S’il s’agit:de la suppression.d’une voie autre qu’une
route nationale, .départementale, ou vicinale, la ;solution
doit être la même au point de vue des actions possessoires. ;
mais ici le riverain pourrait, le cas échéant,, c’est-à-dire,
s’il rie réussissait pas: à.faire riiahitenir ses jours et issues,
ou si le déclassement lui causait::un préjudice direct, Ob-
v ■■  ;; ' -,- ;■ ;. ;_ ;, ■.. '_ 467 — ;/- ;' /[

tenir-de radministration communale une juste indemnité.
(Dalloz, y0 Voirie par terre, rV'^Vîâ^:: '•".' '  ;; f
 ;./ ;/ ;.:./ ; SECTION ni . , ;..
'.'-.■' De la voirie par eau. , .

.§ 473./—Les objets de la/voirie par eau qui font partie
,du domaine public sont, les, rivières et les fleuves navigables :
Ou flottables, les canaux publics de navigation, intérieure
qui appartiennent à la nation, et même les canaux publics,
concédés par le gouvernement. Ces "derniers rentrent dans
le domaine publie au même/titre que lés chemins de fer. ;

La voirie par eau est, en général, soumise aux.mêmes
"règles"'que'l’a voirie par •"terre" ; riôùs yehoiis d’exposer ces
dernières. Mais la principale difficulté de cette étudenaît
de ceque, outré la destination ordinaire et publique des objets
qui. forment la vofrie par eau, ils sont.encore susçep-/
itibles d’usages spéciaux: étrangers -à leur destination, qui■ëstlà
navigation-ou/le flottage, et, qui peuvent ; exister au
profit de certains particuliers. L’administration peut, en
effet, -, leur permettre d’établir des ùsuies, de faire des prises
deau. Ces concessions sont essentiellement révocables et
subordomiées aux ■ besoins. de la riavigation./ (Décret du/
22 ;février 1813, art.- 4.) D’un autre côté, les riverains ont
pu faire sur les cours d’eau dont s’agit des entreprises
non autorisées par radministration qui conserve toujours
le droit dé lés:réprimer, mais qui les tolère parce qu’elles .
ne nuisent pasà la destination de la chose, àl’ùsage.pùblic
auquel elle est affectée.

Supposons ; ces intérêts privés en conflit et la difficulté
naîtra. Avant d’aborder cette question délicate il faut re-.
. marquer que.les. particuliers riverains, s’ils.ontà seplaih-
'■ ;.■' ••• ;'..":■ : — 468— ;- . ' ;, . , :./
drè- de mesures administratives, n’auront, /en général,
 ; d’autre voie ;de recours que dé se pourvoir/devant l’autorité
supérieure: Cependant si radministration, par ses travaux,
faisait empiéter le--cours’.'de ;,1a rivière sur des propriétés
privées, il semblé de toute équité de permettre aux proj) riêtaires
lésés de recourir aux tribunaux et-de faire détruire
parla "voie judiciaire lès travaux qui, par •■exemple, font
refluer les-eaux ; d’une manière-permanente sur les fonds
qui leur appartiennent. Il semble, en effet, que dans ce cas■'-.
les mesuresadministratives seraient entachées d’excès de -
pouvoir et devraierit être annulées par le conseil d’Etat si.
le.conflit était.soulevé.

S 474, —Rêverions aux difficultés qui peuvent s’élever
entre:pàftiëuliers/qui jouissent des eaux ëri veftù_de là
tolérance de l’administration ou d’une concession
expresse, car,--pour' nous, aucune différence rie doit être
faite eritrë ces deux cas. Saris douté là possession ; de celui
qui joùitdes eàùx.-sans autorisation, 'est délictueuse, mais
on sait que pour nous cette possession, qu/On nomme délictueuse,,
est efficace, puisqu’en définitive elle n’est infectée
. d’aucun vice. Par exemple, Pfimûs,.. qui, aune prisé ; d’eau, -
se, plaint de ce que le nivëaùdes eaux se trouve abaissé
par le fait de .Secûridûs, riveraih supérieur."

^Remarquons tout d’abord, et cette/observation est caiDitàle,.
qu’ici la possession dû" riverain iùîérieuf peut être
utile à rencontre du..supérieur. Ce dernier, en. effet, n’a
plus, comme dans rhypothèse d’un cours d’eau non navigable
ni fiottab Je, le droit, la faculté imprescriptible d’user
des eaux "à leur "passage," S’il le faisait, il commettrait une.
contravention, à riioins qu’il n’eût obtenu Tautorisation
administrative. . .:.,… ;. ;, ;;,.,

■ ..Donc, qu’il y ait ou non de part et d’autre autorisation
 ; de r.àdministratibn, Tàctiori possessori-e.sera recevâble..

— 469 —

Mais quel doit être son résultat ? Tout d’abord écartons
une hypothèse bien simple.

§ 475. — Si les travaux, autorisés ou non, opérés par
le riverain, causaient quelque dommage à la propriété de
l’autre riverain, par exemple en l’inondant, je ne doute
pas qu’il ne pût faire détruire ces ouvrages par la voie de
l’action possessoire. Mais il faudrait qu’il en résultât un
dommage pour la propriété, pour le. fonds même du complaignant.
Le préjudice qui ne résulterait que d’un empêchement
à la jouissance des eaux, nous ne le considérons
pas en ce moment..

La raison de le décider ainsi la voici : Toutes les concessions
administratives sont toujours faites sous la réserve, expresse
ou tacite, des droits des tiers, et parmi ces droits il faut
comprendre la possession. Eh bien ! dès que ces ouvrages
qui, après tout, ne sont que d’intérêt privé, me causent
quelque dommage, je puis, appuyé sur ma possession, en
demander la destruction, aucun conflit n’est possible, et
ni'accorder seulement un droit à une indemnité, comme
le fait souvent la jurisprudence, ce serait permettre l’expropriation
pour cause d’utilité privée. L’acte d’autorisation,
émané du pouvoir ■administratif, ne peut lier les tribunaux,
du moment qu’il est constaté qu’il n’est intervenu
que dans un intérêt privé. L’administration, en faisant
une concession de cette nature, n’a pas agi,.en effet, comme
puissance executive, mais bien comme tutrice et mandataire
de l’Etat considéré comme un. propriétaire ordinaire,
comme propriétaire du domaine public. C’est, dès lors, un
acte qui pourrait être pris pour trouble, et par conséquent
il ne peut soustraire celui qui a obtenu l’autorisation aux
effets de l’action possessoire.

§ 476. — Supposons, au contraire, que les travaux en.
trepris nuisent à une prise d’eau, à une usine que j’ai sur
la rivière ; s’ils nesontpas autorisés, pas de difficulté, j’en

— 470 —

obtiendrai la démolition en vertu de ma possession annale,
puisque, comme nous l’avons vu, le caractère de domanialité
de la chose doit être, par lui seul, sans influence
sur l’action possessoire entre particuliers (§ 458).

Mais si les travaux du défendeur étaient autorisés par
l’administration, pourrait-on arriver à les faire détruire- par
la voie possessoire ? La jurisprudence décide la négative,
et cependant elle admet pour la'complainte un résultat
utile, des dommages-intérêts.
. Il:-me semble qu’il faudrait distinguer. : .

S’il a été établi des ouvrages non pas autorisés, mais
prescrits au concessionnaire dans l’intérêt public ;.si, par
exemple, l’administration lui a ordonné, dans le cas où il
établirait son. usine, de construire sur le bief un barrage
d’une hauteur déterminée, oh ! alors, les tribunaux sont
incompétents, même pour accorder des dommages-intérêts ;
car, dans ce cas, le demandeur incrimine réellement
un acte administratif posé inar l’administration, en vertu
du pouvoir de police et de réglementation qui lui appartient
sur les choses du domaine public. Ces travaux pourront,
il est vrai, être considérés comme une .révocation
tacite, de la concession accordée au riverain’complaigriant,."
mais la question de savoir si cette suppression implicite
de son usine pourra l’autoriser à demander une indemnité
à l’administration -est en dehors du cercle de notre étude.

Que si, au contraire,' les travaux sont, non pas prescrits
dans un but d’utilité publique, mais seulement autorisés
et accomplis par le concessionnaire dans son intérêt privé,
rien n’empêche, ce me semble,.que les tribunaux n’en ordonnent
au possessoire la destruction, s’ils portent préjudice-
à un autre riverain, possesseur des eaux depuis plus
d’un an ; il y a là en effet un acte administratif qui ressort
du pouvoir économique et privé de radministration agissant
comme mandataire et tutrice du propriétaire, c’est-
—/4711— ;-, ■ ■■■ ;■■". ■-- ;:
à-dire: dé l’Etat, ;-et nom-pas un acte posé- en vertu de: sa
puissance gouvernementale et de police. ./ : -

'•. C’est précisément sur ce poiiit que nous nous séparons
de M. Léon Wodon (§ 423). Ce savant auteur paraît même
se contredire. De ce que le prix des concessions : administratives
doit appartenir à l’État, il conclut (§ 377) que l’Etat
: est véritablement propriétaire des choses du domaine public.
Donc il considère ici la concession ; comme un acte
du pouvoir économique et privé de -l’administration,, agissant
au nom. et coimrie mandataire de''■■ l’Etat considéré
comme un-propriétaire ordinaire. ; : '■-' .:f /■'","

 ; § 477. —^ Les -tribunaux.né, pommaient. ; dans-àucuncas, .
ordonner au pêtitoire la destruction des travaux ;, ni. accorder
de.dommages-intérêts entre particuliers,. puisque
le défendeur, autorisé par:l’administration, a, au fond, un
droit /égal à celui du demandeur : la vérité est que tous
deux/sont dépourvus de -droit, puisqu’ils jouissent en vertu
d’une concession précaire et. révocable. Celui-qui serait
ainsi menacé de voir, ses travaux, quoique autorisés par
l’adm/hiistfation, être démolis par autorité de, justice au
possessoire, n’aurait, ; selon nous,, qu’un moyen ; d’obtenir
pleine sécurité. Ce serait-de faire I évoquer l’autorisation ae.cordée
à l’autre, riverain, pu de fairë.agir radininistration '
pour obtenir la suppression de la prise d’eau ou de l’usine
■établie par cet autre, riverain , s’aiis âùtûïï§litibii. ; ; ;

Les canaux publics de navigation intérieure: appartenant
à la nation, et ceux concédés parle gouvernement,
sont.régis parles mêmes règles.
'"•…".•• ' SECTION IVDe la mer et des rivages de la- mer.
[ § 478. — La mer est hors du commerce par sa nature. ; si,
elle appartient ayrdomaine public, c’est à titre de chose

,.— 472— ; ' ;:. :.::.,. / '.'

commune ; la nature même des.chosesla soustrait à toute
idée d’appropriation,, de possession .privée ou collective.'
■': Au contraire, les rivages, ports, lais et relais, havres,
rades, appartiennent au domaine public en vertu de leur
 ; destination ; dès lors, les règles générales que nous avons
posées au début de ce titre leur'sont applicables." 7 • // :
:'■.'■■ Contre radministration, point- de possession utile, parce
■que les actes administratifs, portant ici sur une chose dû
domaine pubhc, ne sauraient, être pris pour troublé(§,455.) 
. Entre particuliers, au contraire, la possession.est utile et.-
doit engendrer les interdits (§ 458.) 

/Sur les rivages de la mer croissent certaines plantes
que l’agriculture emploie comme engrais et que l’industrie ■
utilise pour en 'retirer certains produits, par '-exemple là""
: soude. On les comprend, dans le langage du droit, sous le .
nom devarechyhien que, suivant les-loeahtés, elles soient
désignées sous d’autres noms. L’ordonnance d’août 1681
sur la marine et l’affété du. gouvernement du 1.8 thermidor
an Xj’■ attribuent là récolte du varech aux habitants
 ; des communes hmitrophes à l’endroit de leur territoire.
D’un autre Côté, certains décrets contiennent, des, disposi- '
tiôris analogues, entré autres celui dû 19 novembre 1859,, :
qui confère exclusivement aux marins inscrits le/droit.de
rèçolterles algues vives excrues dans les étangs salés du -
''■ cinquième  ;arronmsSGment-mai'itime.-(Les étangs ; salés
communiquant avec la mer sont assimilés aux rivages et
foiit partie dû domairië public.) Eh bien, ce droit de récolte
est il un droit réel, susceptible, de possession, voire même
de prescription, ou en tous cas pouvant faire l’objet d’une :
action possesson-'e ?

§ 479. — Cette question, quoique d’uneimportance pfatique
médiocre, nous a embarrassé fort longtemps: Théoriquement,
elle est extrêmement difficile, et je ne m’étonùô
pas que les principaux arrêts qu’elle a provoqués, soient à

: - - —■ ; 473 — : ,, :,..,- ;

p^uprès inconciliables. (Conseil d’Etat, 25juin 1817,^0.N.-,
 ;5 ; 2,298,Cass., 5 juin 1839,S: Y. 1839,1,621.Dalloz,y0,Act,
poss., n" 703. Conseif ol’Etât, 14 décembre 1857 ; S ;%■$%,:■
2, 655: Cass., 7 déc. 1864, S. Y ; 65, 1, 21.) -

Pourtant ;en suivant les principes que nous" avons posés,
il nous semble qu’il est possible d’arriver à une solution
nette. C’est par des résultatsclairs’et précis que nous espérons
arriver à montrer" l’exactitude des idées adoptées
comme bases de cette étude ; si, eri effet, les déductions
logiques paraissent raisonnables, il sera prouvé que le.

: point/de départ était bien choisi.- - : ",-/■/

Il s’agit d’immeubles faisant, partie du domaine public,
mais présentant:cette particularité que des dispositions
spéciales les ont grevés d’une véritable servitude au profit
'. de certaines classes d’habitants, par : exemple des, com-,
munes riveraines ; C’est une, servitude^ avons-nous ; dit, et,
en effet, radministration, dont le premier devoir est de faire

- exécuter les. lois, n’est pas libre de priverde ces récoltes,
ceux à:qui là loi les a attribuées.:H faudrait ; pour, cela une
disposition législative nouvelle. Ainsi, il ne. s’agit pas ici,

. comme le" pense à tort M. Léon Wodon, d’une chose pu- .
blique dont l’usage est réglé par radministration en vertu:
de son: pouvoir gouvernemental, mais -d’un : immeuble du
domaine public, dont l’Etat est propriétaire, et qui a été
grevé parle propriétaire lui-même en vertu d’une loi, seul
moyen d’aliénation permis, d’une servitude qui constitue
réellement une aliénation partielle. Ainsi, voilà un df oit
réel aliéné au profit d’une commune par exemple. Ce droit
tombe-t-il dans, le domaine public ; ou dans le domaine

. privé de la commune ? Il suffit de poser la question pour la
résoudre: c’est dans le dornaine privé ; le droit à la récolte
des herbes maritimes est,/pour la commune, un bien po,-
irimonial^qu’elle afferme souvent. Peu importe que les lois
lui aient défendu de l’aliéner ; car, si le droit est inahé"-'
. 60 ' .: '.
— 474 —

riable, ce n’est pas une raison pour qu’en-l’absence d’un
texte exprès, il soit imprescriptible, à plus forte raison
pour qu’il exclue l’idée de la possession et de la complainte.


Or, les biens patrimoniaux des. communes sont dans le
. commerce, .prescriptibles, susceptibles de possession et
d’actions possessoires. Donc le droit à la récolte du varech,
ou autres herbes marines excrues ; soit sur les rochers, soit
"sur le plafond des rivages de la mer ou des étangs salés
qui en font partie, peut être possédé et prescrit, soit par.
des communes à qui il n’est pas attribué par la loi, soit
même par de simples particuliers. L’arrêt de 1864 cité plus
haut l’a parfaitement jugé. Il s’agissait, dans l’espèce,
d’herbes marines excrues sur le plafond d’un étang salé,
dit de Mauguio, faisant partie des rivages de la mer. Le
décret du 19 novembre 1850 en avait attribué la récolte
aux marins inscrits, mais la commune de Mauguio, en
jouissant depuis des siècles, en avait affermé la récolte à
diverses personnes jusqu’en 1861. Un sieur Grilles se permit
de couper les. herbes, il fut assigné parla commune,
non pas au,possessoire, connue elle aurait pu le faire, mais
au pêtitoire devant le tribunal civil ; Gilles-soutenait que
la commune était sans droit, puisque la loi attribuait la
récolte aux marins inscrits qui seuls auraient pu se plaindre
: mais la Cour suprême à décidé que le droit de la
commune résultait suffisamment de sa longue possession
jointe à la tolérance administrative. Donc, contrairement à
l’opinion de M. Léon Wodon, dont nous nous séparons ici à
regret, le droit à la récolte des herbes marines peut être
possédé, prescrit et, pour revenir au sujet de notre étude, il
peut donner naissance à la complainte.
SECTION’ ,V
. .".."- : Des laù et relais de ; la:mer. ; \ ;

 ; S 480./-— il faut-distinguer: àvêo som lès- lais et "relaisV
des rivages de la nier.

Le rivage est la partie de terrain voisine de la mer qui
estpériodiquèméût couverte par lës/èaux ; les lais et fêlais
sont les parties de ce' terrain qui, h'êtaht plus périodique-.
mentcouvertes par. les ëâ.ux, cessent d’être le rivage. 1 Les
uns et les autres avaient été rangés p) âr l’art. ;538, G. civf,
, parmi lèsbiens du domaine public •' ; niais la loi du 16-septenibrë
1S07, eri. donnantau gouvernement lé pouvoir d’aliéner,
sansinterveritiori législative, lès lais et fêlais de la
nier, lèsafàit’.rëritrer dans le domaine privé de l’Etat ;
c’est/donc en vain que-M. -Léon. Wodon soutient qu’ils ■
restent ; dans le domaine public jusqu’à là concession, c’està-dire
l’aliénation. La concession étant, comme nousl’ayons,
dit, une aliénation, fait de l’iinméuble la.propriété,
d’un particulier- si avant cette ; concession il avait fait
.partie dû domaine public, il aurait -fallu une" loi pour
.l’aliéner.. ; - "■'.-, " ' : f "'. ' - '

Voici ce qui a.''trompe M. Léon Wbdori. Eii dehors deslais,
et relais que des phénomènes naturels ont défiriitivemerit
soustraits àl’action des eaux, le gouvernement peut
coricéder à des particuliers certains terrains -faisant partie
du rivage même,mais que ; des travaux-, par/exemple-un
endigûemerit, feront devenir de véritables relaisabandonnés
forcément par la mer. Of, "jusqu’à la délimitation administrative
qui les fera rentrer: fictivement dariS: cette dernière
classe, ces terrains restent soumis aux principes qui "
régissent les .rivages. C’est. ainsi, que se . concilient ; aisé- "

— 476 -,- / "

ment les arrêts invoqués bien à tort par M. Léon Wodon:
3 novembre 1824, Cass., S. 25, 1, 62 ; Cass., 17 novembre
1852, S. Y. 52, 1, '789 ; 18 avril 1855, S. V. 55, 1,
735 ; 21 juin 1859, S. Y. 59, 1, 744. — Ajoutons-y une
décision importante : Cass., 11 avril 1860, S. V. 60, 1, 523.
En vertu du décret du 21 février 1852, le droit de délimitation
du rivage, est exclusivement réservé à l’Etat. Remarquons
que l’action possessoire sera recevâble même contre
l’Etat, si,, après délimitation faite,il est reconnu que le
terrain litigieux est un relai de la mer, et que, dans 'tous
les cas, elle sera recevâble entre particuliers, quand il
n’y aurait pas eu de délimitation ; car, dans cette hypothèse,
deux.cas seulement peuvent.se présenter. Ou il
s’agit d’un terrain concédé, et alors cette concession suppose'
que l’immeuble est reconnu former un relai ; que s’il
n’y a pas concession, eh bien, il s’agit, il est vrai, d’une
chose du domaine public, mais tant qu’elle ne s’exerce
pas contre'des actes administratifs, la ;complainte est recevâble
entre particuliers. Ces "derniers ne sont pas admis à
se prévaloir des droits de l’Etat -
SECTION-VIDes forteresses et places de guerre.

§ 481. —- Ces immeubles font partie du domaine public
en vertu des art. 540 et 541, C.'ciy. Ce serait nous répéter
que d’exposer ici. le jeu des actions possessoires: Il faut
toujours appliquer les mêmes règles qui se résument en
peu de mots. Entre particuliers la complainte est recevâble.
Si c’est l’Etat qui l’intente, il faudra ; examiner en
fait s’il a -ou non la possession juridique. Formée contre lui,
elle rie sera généralement pas recevâble, parce qu’on se

. . — 477 —

plaindra le plus souvent d’un acte administratif posé par
radministration à titré de puissance publique. Or, un pareil
acte ne saurait être pris pour trouble sans violer le
principe de la séparation des pouvoirs. La puissance executive,
agissant dans le cercle de ses attributions légales,
sur un objet du .domaine public, est complètement indépendante
de l’autorité judiciaire. (Douai, 26 mars 1844,
D. P. 45,1, 404.) 
■ SECTION VIIDes églises, cimetières et presbytères.

§ 482. — Il n’entre pas dans le cadre de notre étude de
discuter quels sont, sur ces biens, les droits respectifs des
communes, des fabriques et des curés. Nous renvoyons,
sur ce point, aux ouvrages de droit administratif. Pour
servir de base aux développements, qui vont suivre, nous
admettrons que les églises paroissiales, les cimetières et
les presbytères appartiennent aux communes ; seulement
quant aux presbj’tères, if faut remarquer que, simples habitations
des ecclésiastiques, ils ne font pas partie du domaine
public, et que les curés ou desservants, usufruitiers
aux termes du concordat, de la loi du 18 germinal
an x, des décrets du 30 décembre 1809, art. 92, et du 6 novembre
1813, art. 6 et 21, peuvent, à ce titre, intenter les
actions possessoires. •/.-""■

Quant aux églises paroissiales, si elles sont la propriété
des communes, il n’en est pas moins vrai que les fabriques,
Chargées de leur entretien et de leur administration par
le décret du 30 décembre 1809, peuvent fort bien intenter
la complainte et y. répondre. i ;
,. Tout ce que nous ayons dit, en’.-général, des biens du
_ 478 — • ■'
domaine public doit ici recevoir son application. Bien que
les immeubles dont 11 s’agit (excepté les presbytères) ,
soient consacrés à une destination publique, il n’en est pas
moins vrai que la commune propriétaire, en dehors du
droit d’administration, de réglementation et de police qui
appartient aux pouvoirs municipaux, peut aussi se dire, à
juste titre, propriétaire et possesseur des églises et des cimetières,"
qu’elle pourrait intenter la complainte, soit contre
d’autres communes, soit contre des particuliers qui viendraient
la troubler dans sa jouissance. (Vide contra : Cass.,
10 janvier 1844, S. Y. 44, 1, 120 ; sic-. Rejet, 18 août 1842,
S. Y. 42, 1, 965.) " . .

D’un autre côté, et tant que dure la destination publique
de la chose, les particuliers, quels que fussent leurs actes de
possession, ne seraient pas recevables à prendre pour
trouble les actes accomplis par les autorités municipales,-
en vertu du pouvoir d’administration qui leur est conféré
sur les choses: du domaine public de la commune. Il:
est bon d’observer que c’est précisément la destination
publique qui fait rentrer l’immeuble dans la catégorie des
biens du domaine public.

Nous avoirs, déjà expliqué qu’on ne saurait posséder
utilement sur cette sorte de biens des servitudes qui né
seraient pas conformes à leur destination.

§ 483. — Mais ne peut-il pas arriver que des particuliers
exercent, soit dans les églises, soit dans les cimetières, des
droits qu’on peut appeler servitudes et qui sont tout à fait
conformes à la destination de la chose ?.

Ainsi l’art. 72 du décret du 30 décembre 1809 permet
aux fabriques de concéder dans les églises un banc, une
chapelle, aux bienfaiteurs, aux donataires de ces églises,
et à leur famille tant qu’elle existera. D’un autre côté, les
art. 10, 11 et 12 du décret du 23 prairial an xir ; permettent
aux particuliers d’obtenir, à dé certaines conditions, la
■ ■— 479 —
concession d’une place séparée pour y fonder leur sépulture
et celle de leurs parents ou successeurs. Les concessionnaires
auront-ils l’action, possessoire soit contre la
commune, soit contre les particuliers qui viendraient les.
troubler dans leur jouissance ? Toute la.question se réduit
à savoir si le droit concédé est réel, s’il est susceptible de
Xiossession. Je crois, avec MM. Carou (n° 541) et Curasson
(sectionm, 11° 36) , que la complainte serait recevâble, sauf
dans un seul cas, celui où l’on voudrait l’intenter en prenant
pour trouble un acte légal d’administration émané de l’autorité.
Ainsi, dans le cas où cesserait la destination publique
de l’Eglise ou du cimetière, la possession du particulier
concessionnaire deviendrait inefficace parce que, pour
faire valoir cette concession, il serait forcé d’invoquer la
destination publique de la chose, de dire qu’il y avait.là,
par exemple, un cimetière destiné aux inhumations, et
précisément cette destination publique a cessé.

Dans l’ancienne jurisprudence, où, comme on le sait,
les églises se trouvaient au plus haut degré placées hors
du commerce comme res sacrai, l’ordonnance de 1539
disposait que : « nul ne peut prétendre droit ni possession
< au dedans des églises et chapelles, pour uavoir bancs,
« ' sièges ou oratoires, s’il n’est patron ou fondateur d’i« .
celles. » Eh bien ! si l’ancien droit admettait ici la possession
lorsqu’elle était fondée en titre, pourquoi le droit
nouveau rie l’admettf ait-il pas lorsque l’on présente un
titre .légal, une concession que les lois autorisent ?
- . SECTION VIII . ;Des édifices publics.

. § 484..— Nous ne pouvons approfondir ici" la question
de savoir si les édifices publics, tels que les hôtels-de-ville

"■_, ;-/_,480--.: : ,

. et maisons communes, les tribunaux de justice de paix ;
les bâtiments servant aux établissements d’instruction publique,
les’• casernes, les hôpitaux, les salles d’asile, les
presbytères, les abattoirs communaux, etc., font partie du
domaine public ou du domaine privé. Elle, est du ressort,
-du droit administratif et nous renvoyons aux auteursqui
ont discuté ce point controversé. L’intérêt de la question
est grave au point de vue des actions possessoires ; s’il faut
ranger tous ces immeubles dans le domaine: privé de la
commune, ils devront, quant à l’objet de notre étude ; être
traités comme les biens appartenant à de simples particuliers.
C’est, ce dermer parti que nous adopterons, appuyés
sur l’autorité d’un remarquable arrêt de la Cour de Paris,
dû 18 février 1854, D. P. 54, 2, 178. '''■"■ ""^ ;-
SEGTION IXDes. minés.' '•■■'■ ;"' .. : ;:, / /

, § 485.— L’art. 552 du Gode civil, consacrant ; une vérité
:de droit, naturel, décide que la: propriété du sol emporte
celle du dessus et du dessous. Le possesseur du sol possède
donc le très-fonds de son héritage, et cette possession est,.
 ; de sa -nature, indivâsible.-Qu’-on s’attaque à. la surface ou
bien aux/parties profondes, l’on trouble cette ; possession et
l’on .se rend passible" de ia ;Complainte possessoire. '."'"'

Mais en ce qui touche les mines concessibles, la législation
spéciale, et notamment là loi de 1810, vient ici introduire -
de graves difficultés.

Certains auteurs ont pensé que les mines concessibles
faisaient partie du domaine public- M. ;:Wodon est de ce
nombre.: Aussi, en voulant leur appliquer les. règles qui
gouvernent ce domaine, ils se divisent sur les solutions,

-— 481. — .:.'..'.
aucun n’en donne de bien nettes ; c’est d’un autre principe
qu’il faut partir, ce me semble.

§ 486.— Prenons à la lettre l’art 552, puis examinons,
quelle modification la" législation spéciale suivies mines a
pu y apporter. La mine, même non concédée, appartient au
proprietaire.dela surface. (Cass., 1er février 1841, S. Y. 41,
1, 121.) Seulement, et voici la dérogation, il appartieiit.au
gouvernement, dans l’intérêt pubhc, d’exproprier le propriétaire
du sol et. de concéder, c’est-à-dire de transférer
la propriété de la mine à celui qui saura le mieux l’exploiter,
et par-suite rendre àla îiationleplusdeserviceenlafaisant
jouird’ une richesse cachée qui sans lui resterait inutile.
Ceci résulte pour nous de l’art. 6 de la loi de 1810. La
preuve qu’il s’agit ici d’une expropriation pour cause d’utilité
publique ressort d3 cette circonstance, qu’une indemnité
calculée, non pas seulement, sur la valeur du sol
qui devra être occupé ou rendu impropre à son usage ordinaire,
mais encore sur les produits probables de la mine,
est accordée au propriétaire de la surface.

Qu’on ne l’oublié pas, la concession est accordée par le
conseil d’Etat, le propriétaire du sol dûment appelé.

Il s’agit donc ici d’un véritable jugement d’expropriation,
confié cette fois à l’autorité administrative. Mais, avant la
concession comme après, la mine est une propriété privée :
avant, elle faisait partie de la propriété du sol ; depuis,
elle en est séparée, elle en. demeure distincte, quand bien
même le propriétaire de la surface deviendrait lui même
concessionaire. Le: seul résultat de la concession est donc,
selon nous, de séparer en deux propriétés distinctes ce qui
auparavant ne formait qu’un seul domaine.

Ces principes posés, il nous semble que le jeu des actions
possessoires peut se régler aisément.

Supposons la concession faite au profit d’un étranger.
Tant qu’il restera dans lés limites de la concession, tant
"61
_ 482 — " ■--.■-'

que ses actes resteront la conséquence forcée de cette concession,
il est clair qu’aucune action possessoire ne sera
.recevâble pour, les faire cesser. Il s’agit ici, en effet, de ■
l’exécution d’un Yéritahlejugement, d’un jugement émané,
il est vrai, de l’autorité administrative, mais enfin d’un
/véritable acte de juridiction, puisque encore une fois les
propriétaires du sol ont dû être appelés à faire valoir leurs
.-droits. Eli bien ! l’exécution d’un jugement ne saurait,
dans aucun cas, constituer un trouble. Que si on allègue
■que le concessionnaire s’écarte des limites tracées par la
concession,. deux hypothèses peuvent se présenter :

1° Le concessionnaire n’invoque pas l’acte de concession,
ou, ce qui est la même chose, il est évident qu’il ne peut
s’appliquer au terrain en litige. Dans ce cas, le juge de paix
devrait, : selon nous, se déclarer compétent ; et recourir,
pour résoudre la difficulté, aux principes ordinaires en.
matière de possession et d’actions possessoires.

2°"I1 y a doute sur le point de savoir si l’acte incriminé
est, ou n’est pas autorisé par la concession. Il. me semble
'qu’il .faudrait ici au moins surseoir jusqu’à ce que l’interprétation
delà concession eût été donnée par l’autorité qui
l’a accordée, c’est-à-dire par le conseil d’Etat ; c’est précisément
ce qui arriva dans l’espèce de l’arrêt précité du
-1er février 1841. Il s’agissait, il est vrai, d’une demande en
dommages-intérêts intentée par le propriétaire du sol, et
non pas d’une action possessoire. Mais le résultat eût été
le même dans ce dernier cas. Les tribunaux ont d’abord
■renvoyé les parties devant le conseil d’Etat ; puis, quand
il a été décidé que la concession ne s’appliquait pas au
terrain en litige, alors l’autorité judiciaire n’a pas hésité à
condamner en des dommages-intérêts le concessionnaire
qui s’était permis d’exploiter des richesses minérales qui
ne lui avaient pas été accordées, au préjudice du proprié

■ ;;.-.■ ;---^/483.—//.' ;;>; ;: ; .//■--.'■ ;--: v ;' ;V

taire dû sol, qui aurait pu en/.profiter, etla Cour suprême
a confirmé cette sentence conforme aux vrais principes..
" En dehors de ; cette, hypothèse, l’action possessbire ne

" serait recevâble, selon nous, que si la lutte s’établissaitentre
deux individus qui ne pourraient ni l’Un’ ni l’autre

'-'.Invoquer de concession administrative.: ■/":..- ■_'., ",

/. § 488. —■ Dans un autre cas encore, la complainte- trpitu
yerait sa place. -Supposons que le-concessioimahe ait exploité
toutes les parcelles concédées, et qu’un tiers soitvenu
s’installer, opérer-l’extraction : des matières minérales
dans une.partie, de ;là ûoûcèssioîi que le çoncessioiinaire
aurait négligée après en ..o/ooir.pris possession àV.o<
rigine. Dans cet état de choses, les actions possessoires
seraient recevables de.part et.d’autre, suivant les règles
ordinaires. Il ne s’agirait plus ici, en effet^derexéçutibiid’Un
acte, administratif assimilé à un jugement, exécution, qui
ne peut être prise.pour trouble. ; lejugeriient a été, au contraire,
pleinement exécuté, mais dansla suite il s’est êta-:
bli un état de possession contraire.

Jusqu’ici nous avons supposé la . complainte intentée
Contre, le concessionnaire. ; S’il voulait lui-même employer
contre-les,tiers cette arme juridique, il est presque inutile
dé ; dhe qû'il/fàudrait qu’il justifiât d’une. possession réunissantles
conditions légales. Autrement la voie pétitoife.
lui ■ rester ait seule Ouverte. Lé juge de paix qui se cOiiten"teraitj’.pouf

maintenir le concessionnaire, de la production
del’acte de c’oncessiori, commettrait un cumul.
-./../…■ SECTION XDe quelques questions spéciales relatives aux biens :
du domaine public. .-_

§ 489. — Un particulier, atteint dans l’exercice de ses
droits’publics par l’usurpation opérée sur un objet du dor

. . • . . — 484 —

maine public par un autre particulier, peut-il intenter la
complainte contre ce dernier. ?

Nous examinerons très-brièvement cette question ainsi
que celle qui va suivre. Elles sont traitées avec une grande
lucidité par M. Léon Wodon, aux §§329-349 ; par Dalloz,
v° Commune, n°'s 1418 et suiv., et y" Voirie, à divers numéros.
Rien n’est plus confus, moins homogène que les décisions
judiciaires et les opinions des auteurs sur cette matière ;
c’est un dédale pour ainsi dire inextricable, et la crainte
très-légitime de ne pouvoir en sortir me fait hésiter à y
entrer. Je me bornerai donc à indiquer le fil que j’aurais
suivi si l’espace, ou peut-être la hardiesse, ne m’eût manqué
pour suivre ce ténébreux labyrinthe et tâcher d’arriver
à la lumière.

■ §490. — Les chemins vicinaux, par exemple, l’ont
partie du domaine public des communes ; supposons qu’un .
particulier se permette un empiétement sur le sol de ces
chemins.

Ori sait,, qu’en pareil cas, le maire peut poursuivre au
nom de la commune. Il fera punir, par le juge de simple
police, l’auteur de l’usurpation qui constitue une contravention,
puis il aura recours au conseil de préfecture qui,
en vertu d’une jurisprudence -aujourd’hui constante,:est
seul compétent pour ordonner la restitution du soi usurpé
et lé rétablissement des lieux dans leur ancien état. A coup
sûr un particulier peut porter plainte devant l’autorité administrative
 ; mais exercer lui même l’action devant le
conseil de préfecture, ou poursuivre la contravention devant
le tribunal de simple police, c’est ce qui ne lui est pas
permis, à moins qu’il ne soit placé dans l’hypothèse spéciale
prévue par l’art. 49 de la loi du 18 juillet 1837. Cet
article dispose que tout contribuable peut exercer à ses
frais et risques, mais avec l’autorisation du conseil de pré-

. — 485 — • , .

lecture, les actions appartenant à la commune et que les
représentants de celle-ci négligeraient d’exercer.

A plus, forte raison ne pourf ait-il hitenter contre l’usurpateur
mie action civile ; il paraît en effet, résulter àlafois
de la loi et delà jurisprudence quele. conseil de préfecture
est seul compétent pour connaître des .Usurpations commises
sur les chemins vicinaux. . .

§ 491. — Supposons maintenant qu’il s’agisse, par exemple,
d’une usurpation commise: sur un chemin communal,
un simple particulier peut-il intenter contre l’usurpateur
des actions ou possessoires ou, pétitoires ? -(Voir Dalloz,
Actions poss.,. n° 317, id.,n° 3,6 ; Cassât., 12 février 1834,
(loc. cit.)  ; Dalloz, Voirie, n° 1922, 1337, 1.169, et les arrêts
y rapportés.) (Voir encore Agen, 15 dée. 1836 ; Dalloz,
v° Commune, n° 1432.) 

Il me semble bien difficile, d’admettre ici l’action possessoire
.- l’habitant d’une commune ne possède 'pas les
choses du domaine de la commune ; c’est cette commune,
être moral, qui seule est possesseur, absolument comme
dans une société, c’est l’être'fictif, la société, et non pas les
associés, qui peut, en général, "intenterces actions. Cependant
on pourrait faire une exception pour le cas où le particulier
complaignant serait riverain de la voie publique
'ainsi interceptée, parce qu’on pourrait le considérer comme
y exerçant une sorte de servitude, droit réel, susceptible
d’une possession privée. (Voir § .472.) Tel est l’avis de la
majorité des auteurs.

Mais si la voie possessoire lui est fermée, celle du pétitoife
demeure ouverte. Celui qui se permet de me priver .
injustement de l’exercice d’un droit public ou d’une faculté
dont je jouissais comme membre d’une communauté, se
-rend passible d’une condamnation en dommages-intérêts,
par application du principe de l’art. 1382. Ce point est généralement
admis. Il est évident, en effet, que le deman-

— 486 —
deuf n’exeipe pas ici directement du droit de la commune,
-et qu’il ne le compromet en aucune façon.

§ 492. — 2° Un particulier, possesseur d’une chose du
domaine public, peut-il intenter utilement la complainte
contre un autre particulier qui n’a fait qu’user de la chose
conformément à la destination publique à laquelle elle
était affectée ? ■

Ainsi, par exemple, j’empiète sur un chemin vicinal dont
je suis riverain, ou même je m’empare complètement du
sol de cette voie dans une certaine longueur de son parcours.
Pendant plus d’un an je fais sur ce terrain des. actes
de maître, paisiblement, publiquement, etc. Un particulier
vient à passer sur le sol ainsi usurpé par moi : puis-je,
en .soutenant qu’il trouble ma possession, intenter contre
lui la complainte et le faire condamner au possessoire par
le juge de paix ?

Oui, selon nous.
" § 493. — Avant de justifier cette solution, il importe de
bien faire remarquer .que l’action dont ; il s’agit n’empêchera
pas celui qui la subira de dénoncer l’usurpateur à
l’autorité compétente, ou même de le poursuivre au nom
de la commune et dans les formes prescrites par l’art. 49
de la loi de 1837. Mais il faut aller plus loin, et si le chemin
n’était que communal, nous avons vu qu’une action
civile en dommages-intérêts serait ouverte à celui qui se
serait. ainsi vu troubler dans l’exercice d’un droit qui lui
appartenait comme membre de la communauté ; "mais encore
une fois ce sera au pêtitoire. -

Sous le bénéfice de cette réserve, je ne vois pas pourquoi
l’action possessoire n’appartiendrait pas à l’usurpateur.
L’imprescriptibilité de la chose n’est pas, nous l’avons vu
(§451-454) , Un obstacle à l’exercice de l’action possessoire :
le domaine public est, aussi bien que tout autre domaine,
susceptible d’être possédé par des. particuliers ; et nous
--.- -..-■'.- f,/,, ,-■-: ;//--- ; :-^- .487- ;— -,-- :: -/,' / -^"y
nous sommes élevé de toutes nos forces contre l’Opinion
contraire qui est, par malheur, trop généralement accréditée.(Voir/§
451-454.") Ce n’est quecontre 1 ■administra 1
tiori- que/la possession /d’un particulier est inefficace, parce -
 ; que l’acte administratif, ; accompli sur un bien du ; domaine
public,. rie saurait .être considéré ;:Comme"trouble. (Yoir
§ 455 et suiv.) Les particuliers ne/peuvent, d’un autre côté,
-exciper/eii pareille matière des droits de l’adiniriistration. •
(Yoir §458 elles autorités’y rapportées.) C’est donc.à juste
titré qu’un arrêt de Cassation du'26 mai 18.68 (S. Y. 68,:
 ; 1,329) a, repoussé"l’action’" ;-possessbU%/-'(i'uri./-particulier"
. relativement à des parcelles ;d’un chemin dont la vicina-,
litè ; était certaine. :' '.'." f:

 ; Ces parcelles avaient été, depuis un temps hniiiêmorial ;,
. usurpées par les riverains qm y . avaient fait des actes de
maître non équivoques. La commune aliéna ces parcelles,
■■'.et fit-planter des piquets pour, en 'déterminer les limites.
Les rivôrâiris possesseurs prirent cet acte pouf trouble, et
intentèrent la complamte.' Evidemment leur action’ ; était
mal fondée, parce qu’aucune possession: rie peut être ; admise
contre l’autorité communale, agissant sûr un hierr
de son,doriiaine, pubhc, parce que, encore une. fois, cette"
action,, purement administrative, ne peut être soumise à
la critique des tribunaux ordinaires, sans violer le principe
de la séparation des pouvoirs.

Voilà pourquoi l’arrêt précité, quoique bien rendu au
fond, -iDèche dans ses .motifs lorsqu’il s’appuie sur l’imprescriptibilitê
dû sol litigieux. ' . .
." La Cour de cassation-elle-même a en effet reconnu, par
de nombreuses décisions (§ 458) , que, cette hnprescriptibilité
ne "serait pas: un obstaçleà l’action possessoire si elle
était intentée, non plus contre la comihurie ou radministration,
niais contre un simple particulier. .

le trouve ainsi l’occasion de résumer brièvement, à

— 488 —

propos de cette question. spéciale, les principes généraux
que j’ai cru devoir adopter en matière d’actions possessoires
relativement aux biens du domaine public.

§ 4-94. — Terminons ici cette étude trop longue pour son
titre, trop courte encore ; pour un sujet aussi hérissé 'de
controverses. Les difficultés qu’il présente sont si nombreuses
et si graves que si, avant de commencer ce travail,
j’avais pu m’en faire une idée, même incomplète, je
n’aurais Jamais eu la témérité de l’aborder ; il était au
dessus de mes forces.

Je ne le comprends que.tropjmjourd’hui.."…, malheureusement
il est bien tard. /'VOJVI'- /"rf.\
FIN DE LA SECONDE PARTIE.Positions dk0it "romain: !.- /Lêslbis 26 et ;3, §2, Dig., XLI, 2, peuvëht-elles se

/,."concilier'avec la loi 32ibiâ. ?-^Oùh(§Met:
/,,, ;; ;/ ;:/suiv,) / -:- - '/, ;. ;,

IL " Les lois 13, ;Dig:. ; xxjx,  ;5vët 37, §§4 et 6, Dig.,
: XLI, 1,.s’ont inconciliables. (§ 9.8.) 
… ; .:■. ;•,…• ':■■■.- — ; :-■-.'■>;■' ' ■ ■■ —
III. ;. ;'.' Quelle est l’origine historique de la mâricipa- ;

tion et delà, tradition ?,—' ; Laguerre. (§.107.) . ;

IV. - Dans lés interdits doubles ; ne pôùvait-oii pas

 ; éviter le danger des sponsiones ; pénales ? — ;
:: Probablement oui. (§143.) … ;…".

Y. A l’époque classique, le seul et l’unique résultat

de l’interdit uii possidetis était de déterminer
 ; le, véritable possesseur d’un iriimeuble. (§ 145
- ~ ' . . et suiv.) ,

YI. -.'■ Comment, sous Justinien, aurait-on pu coristitùef.
les servitudes négatives ?— Par la déduction.
(§ 152.)  … "
■ ' '.-"'-… -- '■ '■■■•■"/■' /./, -62 -
— 490 —

VIL Ces paroles du préteur : Intra annum, quo primuni
experiundi polestas fuerit, agere permittam,
ne s’appliquaient pas à l’interdit.
(§154.) 

VIII. L’interdit uii possidelis pouvait-il suppléer aux

interdits unde vi, de precario et de clandestina
possessione ? — Oui. (§156.) 

IX. Le simple détenteur avaitil droit à l’interdit de
viarmata ? — Oui. (§ 175.) 

X. L’interdit uii possidelis ne peut, en matière de

servitudes urbaines, être employé contre le
. maître du fonds servant. (§ 204.) 

XL Les lois 24, Dig., xm, 7, et 46, Dig., XLVI, 3, sont

inconciliables.
Droit ancien
XII. ■■"" La récréance était-elle connue en France dans

les matières possessoires profanes ? — Oui.
, (§338.) 

XIII. Dans l’ancien droit, en matière de servitudes,

le possessoire et le pêtitoire étaient cumulés.
(§ 410.) 
Code civil
XIV. . Un immeuble est vendu par acte ayant date

certaine, puis il est saisi, et la saisie est tran■-
écrite ; puis enfin la vente elle-même esttran-

_ 491 —

serite. Qui doit l’emporter, de l’acquéreur ou.
du créancier saisissant ? — L’acquéreur.

XV. ■ Le vice : de précarité est-il absolu en droit français.
— Oui. -(§ 322.) 

XYI. Une servitude discontinue, même dénuée de

titre, peut-elle,, dans certains cas, donner droit
à l’action possessoire ? — Oui. (§ 408.) 

XVII. En tous cas l’action possessoire est recevâble,

quand bien même le, titre serait nul. (§ 409.) 

XVIII. Elle le serait encore si le titre, quoique émané

de i'auteuf du maître du fonds dominant,
avait été signifié au maître du fonds servant.

--.,-. ,(§'407.) • ;…..' ;

XIX. Dans tous les cas,- il n’est pas nécessaire que le

titre émane a vero domino. (§ 410.) .

XX. Le maître du fonds servant qui, en vertu de

l’art. 704, a changé l’assiette de la servitude,
peut-il être actionné au possessoire, même s’il ;
a donné un chemin aussi commode ? — Oui.
(SS 421 et 422.) 

XXL Le propriétaire inférieur d’un cours d’eau non.

navigable peut-il, en vertu seulement de sa
jouissance annale des eaux, avoir la complainte
contre les riverains supérieurs qui
n’auraient fait qu’en user dans les limites de
, la loi ?"— Non. (§ 439. et suiv.) 

XXII. Les droits d’usage dans les forêts |sont-ils prescriptibles

 ? —'Oui. (418.) "

XXIII. L’exercice■ illégal "(id est, sans délivrance) des

droits d’usage dans les bois, peut-il en faire

 ;; — :492/—- .'■ ;

" . ;.. ■…-.- acquérir ou conserver la possession ? — ; Oui…

," (§ 421 et 422.)  ; /:

XXIV. Le représentant qui veut intervertir son titre
 ;/ par une cause venant d’un tiers, doit-il nécessairement
notifier au représenté son acte
d’acquisition ? — Non. (§ 290.) 

XXY. La reddition du compte de tutelle, ou la prescription
de l’action luielce, sontelles pour le
tuteur, détenteur précaire des biens du mineur,
une cause d’interversion de titre ? —
Non. (§ 293.) 

XXYI. Puis-jev joindre à ma possession celle de celui qui
a été condamné à me restituer sur l’action
en revendication ? — Oui. (§ 368.) 
Code de procédure
XXVII. La réintégrande n’exige pas la possession annale.

(§ 376.) 

XXVIII. Elle ne peut être donnée contre le tiers acquéreur

de mauvaise foi. (§ 387.) 

XXIX. Lé juge de paix peut-il trancher la. question de
 ;. ;- ,-■ validité des titres ? —Oui, dans.uii seul, cas ;

/'///-/',:■ (S331-335.) '■■ ;'- ■-'• ;■ •'■■..- :

XXX. La dénonciation de nouvel oeuvre n’est possible

 ;/::"- ■ ;/'--: que dans le cas où le demandeur se plaint:
-'•■■."■ ;''■■: '" //d’une atteinte future, mais certaine,- à. sa pos- .
:" ; "/'session. (§ 372.) - '•'" ;'■ ;'.' ;:.: /

…..—.- 498 —

XXXI. Le juge de paix ne peut, en se dessaisissant, ordonnerle
séquestre ou la récréance pendant
l’instance au pêtitoire. (§ 390-395.) 

XXXII… Celui qui forme une demande au pêtitoire est-il
■. . censé avoir renoncé à la possession ? — Non.

. (§270.) ■-■' - '-. .-

XXXIII. L’art. 25, C. Pr., n’a pour but que d’interdire au

juge du possessoire de se déterminer par des
.motifs tirés du fond du droit. (§ 313-324 et
spécialement 316.) 
Droit administratif
XXXIV. L’arrêté préfectoral, fixant la largeur d’un chemin

vicinal, n’a la puissance d’expropriation
qu’autant qu’il s’agit réellement de fixer la
largeur d’un chemin déjà classé comme vicinal
, ; ou présentant l’importance d’une communication
vicinale. (§ 462.) "

XXXV. Le droit à la récolte des herbes marines excrues

sur le plafond ou sur les rochers des rivages
de la mer est prescriptible. (§ 479.) 

XXXVI. La possession des particuliers sur les biens du.

domaine public :peut être efficace quand ils
_-'. sont défendeurs à l’action possessoire intentée,
par l’Etat ou la commune. (§ 453.) 

XXXVIL Elle est efficace toutes les fois que la lutte n’est
engagée qu’entre simples particuliers. -(§ 458 ■
et suiv.) 

— 494 —'

XXXVIII.L’autorité administrative commettrait un excès
de pouvoirs, si, sous prétexte de délimiter le
domaine public elle empiétait sur la propriété
particulière, sauf en matière- de vicinalité.
(S 461.) 
Droit criminel
XXXÎX. L’ivresse peut quelquefois exclure l’application
d’une pénalité, et souvent devenir une cause
d’atténuation.

XL. -L’homicide commis du consentement de l’homicide,

et dans le but de le soustraire à un daager
qu’il redoute plus que la mort, n’est pss
punissable. .
Vu:Le doyen, président de la thèse,
SERRIGNY. ,

errais d’imprimer:
\ Le recteur,

 ;j ' L. MONTA".
DIJON, IMP. J. MARCHAKD, RUE BASSANO, ;.1£.