Université de France. Académie de Rennes. Faculté de droit. Thèse pour le doctorat. Droit romain : de la "venditio bonorum". Droit français : de la déconfiture pendant la vie du débiteur... soutenue le... 28 avril 1879... par M. Allain (Ernest-Marie),...
Allain, Ernest Marie (1852-19..)
impr. de C. Oberthur, 1879

TT.T *0 q*dîiH'R'.ù:Dogtorâjl
Thèse pour le doctorat

UNIVERSITÉ OE FRANCE. — ACADÉMIE 01 HENNIS

FACULTE DE DROIT
These pour le doctorat /S ^droit romain -.- \ r d^lla venditio bonorum f adroit romain—^ DROIT FRANÇAISDe la Déconfiture pendant la vie du débiteur95etto *[%è$e sera soutenue te lundi 28 avril 1879
A MM HICUI It DMUFar m. allain (ernest-marie) ATO »I pris U Coor d’ippelEXAMINATEURS
MM. BODIN. doyen ; ÉON, DE CAQUERAY.WORMS, professeurs ;
RIPERT et JARNO, agrégés

RENNES
CH. OBBBTHCB ET FILS, IMPRIMEURS DE L’ACADÉMIE
1870A mon père & a ma mèreIntroduction
La déconfiture (l) suppose l’insolvabilité, c’est-à-dire
une relation entre les deux éléments d’un patrimoine, l’infériorité
de l’actif sur le passif.

H faut donc se garder de la confondre avec Yinàigence*
situation voisine, qui est caractérisée par le défaut d’actif,
abstraction faite du passif.

C’est ce même caractère qui distingue la déconfiture de
te faillite. La faillite ne suppose pas nécessairement l’insolvabilité ;
elle résulte d’un simple fait, de la cessation des
payements d’un commerçant, quel que soit d’ailleurs son
actif, et quelle que soit la cause à laquelle doive être
attribuée la suspension de ses payements.

Tant que l’équilibre se maintient entre les deux éléments
du patrimoine, tant que le débiteur est solvable, l’autorité
publique n’intervient que pour vaincre son mauvais vouloir,
soit indirectement par des mesures de contrainte, soit direo
(1) Xe mot détenjUtire Tient probablement du latte cortfcere qui
s’emploie dans le sens de ruiner, acheter. On le lait aussi Tenir du mot
decoçuere que l’on trouve quelquefois employé dans la langue juridique
dans le sens de déconfiture.— VI —•
tement au moyen des voies d’exécution. Mais lorsque le
montant de ses dettes dépassant la valeur de ses biens le
met dans l’impossibilité de remplir ses engagements, un
double conflit s’élève, dont la réglementation s’impose
à toute législation.

La conséquence directe de l’insolvabilité est, en effet, de
mettre aux prises des créanciers qui veulent être payés,
arec un débiteur qui ne peut payer. Quels seront les droits
des créanciers à l’égard de l’insolvable ? Quels seront leurs
droits dans leurs rapports respectifs ?

H est un principe qui domine cette matière, principe
tellement naturel et évident qu’on le trouve consacré dans
toutes les législations et à toutes les époques : c’est celui
qui affecte l’actif à la garantie du passif. Mais la portée et
le mode a 'application de ce principe ont subi de nombreuses
variations. Le droit, dans son développement historique,
a passé par deux phases. À l’origine, l’exécution porte sur
la personne ; plus tard, la législation s’humanisant, l’exécution
se restreint aux biens. Ce mode d’exécution sur la
personne qui, dans l’état actuel de nos moeurs, serait inintelligible,
se comprenait, grâce à l’institution de l’esclavage
qui transformait la personne en un objet de propriété. Aussi
rien ne dut paraître plus naturel que d’admettre ce mode
d’exécution qui permettait au créancier, à défaut de
payement/de s’approprier le travail et les services de son
débiteur, et même de le vendre pour se payer sur le prix*
— VII —
Ce n’est pas assez de déterminer l’étendue des droits du
créancier contre le débiteur. L’insolvabilité suppose presque
toujours un concours de créanciers : de là un nouveau
conflit d’intérêts que la loi doit régler. Sur qui retombera
le poids de l’insolvabilité du débiteur commun ! Quelle sera
la règle du concours ? Le principe dont toute législation doit
s’inspirer, c’est l’égalité entre les créanciers ; sans doute
cette égalité ne saurait être absolue: il peut exister au
profit de certains créanciers des causes légitimes de préférence
que la loi doit respecter ; mais en dehors de ces causes,
l’égalité la plus scrupuleuse doit régner entre eux. Tous ont,
en effet, un droit de même nature, un droit de créance.

Nous allons examiner successivement la solution de ces
divers problèmes dans la législation romaine, dans notre
ancien droit et dans la législation actuelle.

Première partie droit romain
DE LA VENDITIO BONORUM

L’envoi en possession et la vente en masse des biens du
débiteur, institutions prétoriennes, ont été assez tardivement
introduits dans la législation romaine. Avant d’en aborder
l’étude, il nous semble indispensable d’examiner rapidement
les moyens d’exécution fournis par le droit civil, qui nous
offriront au moins le germe du système qui se développera
plus tard.

L’exécution sur les biens du débiteur n’occupe qu’une
place secondaire dans l’ancien droit romain : elle est entièrement
effacée par l’exécution sur la personne qui joue un
rôle important dans l’histoire politique de Rome ; nulle part,
en effet, la condition des débiteurs n’apparaît aussi désastreuse,
et les rigueurs des créanciers sont, avec les lois
agraires, la cause principale des séditions qui ont agité
Home dans les premiers temps de la République.

Pour comprendre cette matière, il faut avant tout distinguer
les nexi des addicti, c’est-à-dire la contrainte per-

_ 2 —

sonnelle conventionnelle, et la contrainte résultant d’un
jugement.

Le neoeum est un contrat fait dans une forme solennelle,
par lequel le débiteur engage sa propre personne pour la
sûreté de l’obligation. Le but de ce contrat était de permettre
au créancier, à défaut de payement à l’échéance, de
s’emparer du débiteur, de le retenir en prison et dele réduire
à une sorte d’esclavage. D’après M. Giraud, le neoeum
n’entraînait pas la vente de la personne : le débiteur engageait
seulement son travail pour l’acquittement de la
dette. C’est, en effet, ce qui semble résulter d’un passage
de Yarron, qui définit ainsi le neoeus : Liber qui suas
opéras in servitutem pro pecunia quam débet, dat,
dum solveret.

Les abus déplorables auxquels donna lieu cette institution
provoquèrent sa suppression. La loi Poetilia, qu’on place
généralement vers l’an 425 de Rome, fit droit aux réclamations
du peuple, et par l’abolition du neoeum, devint, dit
Tite-Live, comme le point de départ d’une nouvelle ère de
liberté (velut aliud initium libertatis)  »

Indépendamment de toute convention formelle à cet égard,
la contrainte personnelle résultait d’un jugement qui attribuait
au créancier la personne du débiteur : c’était Yaddictio.


À partir du jour où le débiteur avait été condamné à
payer, il avait trente jours pour s’acquitter. Aprè3 ce délai
et faute de payement, il y avait lieu à la procédure de la
manus injectio. Le créancier amenait de nouveau son débiteur
devant le magistrat qui prononçait Yaddictio. Le
débiteur addiclus était livré à son créancier qui pouvait
l’emmener chez lui, l’employer aux plus rudes travaux et
le charger de fers. Cependant, Y addiclus restait libre en

droit : son sort était en suspens, et il ne s’opérait en sa
personne aucune deminulio capitis. Cette détention du
débiteur dans la maison du créancier durait soixante jours,
pendant lesquels ce dernier le conduisait, à trois jours de
marché, devant le préteur, et proclamait la somme qui lui
était due, afin de permettre aux amis du débiteur de le délivrer
en payant sa dette. Si au bout de ce délai aucun résultat
n’était obtenu, la loi permettait au créancier de vendre
son débiteur à l’étranger, et même une disposition barbare
de la loi des XII Tables, qu’on a vainement cherché à entendre
dans un sens figuré, permettait aux créanciers, s’ils
étaient plusieurs, de se partager son corps.

La loi Poetilia, en supprimant le neoeum, laissa subsister
Yaddiclio ; mais elle adoucit la situation des débiteurs, et
défendit aux créanciers de les charger de chaînes ou d’entraves,
ne in compedibus aut in nerco tenerentur. De
plus, elle permit aux débiteurs d’éviter la contrainte personnelle,
en affirmant sous serment qu’ils donnaient à leurs
créanciers tout ce qu’ils possédaient : El omnes quibonam
copiamjurarent, ne essent neoei sed soluli (1).

Remarquons d’ailleurs, en passant, qu’à toutes les époques

de la législation romaine, et même sous les Empereurs, il

y eut une voie d’exécution sur la personne du débiteur, non

pas dans les mêmes formes et avec les effets rigoureux de

% Yaddiclio, mais comme moyen de contrainte.
'— Il existait cependant dans l’ancien droit romain une voie
d’exécution sur les biens : c’était la pignoris capio. Elle
consistait dans la prise de possession d’un objet effectuée par
le créancier lui-même, sans intervention du magistrat,
eoelrajus, sans même que la présence du débiteur fût né(1) 
Varron, IH, 105.
_ 4 —

cessaire, et cela contrairement au caractère des actions de la
loi, dont les rites solennels s’accomplissaient devant le préteur,
en présence de l’adversaire. Le seul trait commun qui
la rattachât aux actions de la loi, consistait en ce que des
paroles solennelles (certa verba)  devaient accompagner la
prise de possession. — Mais cette voie d’exécution ne garantissait
que des créances d’une nature spéciale, se rattachant
au droit public ou religieux.— On croit généralement
que la pignoris capio fut abolie par la loi Julia vers l’an 728.

À côté de la pignoris capio, existait, dès une époque
très-reculée du droit romain, la sectio bonorum. C’était lavente
en masse et aux enchères publiques des biens d’un individu
opérée par l’État, par le ministère des questeurs du
Trésor. Elle avait lieu à la suite d’un jtidicium pûbticum,
à l’égard des personnes dont les biens avaient été confisqués,
ou qui refusaient d’acquitter les amendes auxquelles elles
avaient été condamnées. Les guerres civiles, qui ensanglantèrent
la fin de la République, donnèrent lieu à de fréquentes
applications de cette mesure : on vendait les biens des proscrit
et de ceux qui avaient été tués dans les rangs ennemis.
— Cette vente en masse paraît s’être également appliquée
aux successions déférées au fisc.

Les sêctoreSj c’est-à-dire les acheteurs, devenaient les
successeurs de ceux dont les biens avaient été vendus : leur
situation était donc celle d’un hères.

La vente se faisait moyennant un certain prix que l’acheteur
payait au Trésor.

La sectio bonorum était un mode de transmission de propriété
du droit civil : elle faisait acquérir la propriété ex
jure Quiritium.

On a beaucoup discuté la question de savoir si, en dehors
de ces deux cas, l’exécution pouvait porter sur les biens du

— 5 —

débiteur. Il est remarquable, en effet, que tandis que ce qui
se rattache à la contrainte personnelle joue un rôle assez
important dans les documents qui nous sont parvenus, il
n’est guère question de ce qui concerna les poursuites n
exercer sur le patrimoine. Cependant, je crois que même
dans les premiers temps de Rome, il était possible aux
créanciers de saisir les biens des débiteurs. Outre ce qu’il
y aurait d’invraisemblable à ce que la pensée si simple et si
naturelle en apparence, de faire servir les biens du débiteur
de gage à ses créanciers, fût restée pendant plusieurs siècles
étrangère à la législation romaine, on trouve dans les historiens
des traces peu équivoques de ce genre d’exécution.
C’est ainsi que dès le temps des Rois, Denys d’Halicarnasso
nous montre Servius Tullius, dans un discours qu’il adresse
au peuple avant son élévation au trône, lui promettre d’obliger
les prêteurs à se contenter des biens de leur débiteur
et à respecter leur personne. Plus tard nous voyons le
consul Servilius, pour entraîner le peuple contre les Volsques,
annoncer qu’à l’égard de ceux qui le suivront, les créanciers
ne pourront, eu vertu d’aucun contrat, s’emparer de leurs
biens et les vendre (l). Enfin, Tite-Live fait dire au centurion
qu’il nous montre s’échappant de la prison oit le retient
son créancier, et excitant le peuple â la sédition par le récit
de ses maux : Se… oes aiienum fecisse ; ideumutalum
usuris\ primo se agro paterno amtoque exuisse, deindt
fortunisaliis ;veluttabemperccnis$eadcorpus, duetum
se a creditore (2). — Je crois donc que l’on peut conclure
de ces passages que l’exécution sur les biens existait dans
une certaine mesure. Quantaux formes et à la portée exacte
de cette exécution, on ne peut faire que des conjectures.
(l) ïitô-Lire,If,24.
(2) 1(1,11,23.
— 6 —

C’est dans l’institution dé la sectio bonorum que le préteur
a puisé l’idée de la bonorum venditio, qui n’est que
l’extension dans le droit privé et au profit des particuliers,
de ce qui existait dans l’ancien droit, au profit du fisc seul.
Si ces deux institutions présentent quelques différences dans
leurs effets, si l’une ne confère que Vin bonis, tandis que
l’autre procure le dominium eoejure Quirilium, cela tient
uniquement à leur diversité d’origine.

Mais en même temps le préteur s’est inspiré de la manus
injectio, dont il a emprunté les formes et les délais : la
venditio bonorum est, pour ainsi dire, une manus injeclio
sur l’ensemble du patrimoine : « La personnalité juridique,
c’est-à-dire l’ensemble de tous les droits actifs et passifs
qu’avait le débiteur, a pris la place de la personnalité physique
: on applique à l’une ce qui dans l’action de la loi
s’appliquait à l’autre. » (Ortolan.) 

Ce mode d’exécution présente deux phases bien tranchées :
l’envoi en possession et la vente. J’étudierai successivement
ces deux phases de la procédure.

SECTION I.
ENVOI EN POSSESSION.
La missio in possessionem rei sermndoe causa ne
constituait pas un mode d’exécution proprement dit, présentant
pour le créancier un caractère définitif. Elle n’était,
suivant les cas, qu’une mesure conservatoire, comme son
nom l’indique, et un moyen de contrainte indirect pour le
débiteur, en même temps qu’un préliminaire indispensable
de la venditio bonorum, dans les cas oh elle devait avoir
lieu.

— 7 —
Nous aurons à rechercher successivement :

1° Dans quels cas a lieu l’envoi en possession ;
2° Comment il s’obtient ;

3* Qui peut le demander, et à qui il profite ;

4° Sur quels biens il porte ;

5° Quels effets il produit.

§ 1. — Dans quels cas a lieu l’envoi en possession.

Les diverses causes d’envoi en possession peuvent se
ramener à deux idées : exécution d’une décision judiciaire,
et défaut de défenses suffisantes.

La première idée comprend les cas oh il est intervenu
soit une sentence, soit une confessio injure, assimilée
quant à ses effets à une sentence, soit une cession de biens,
qui suppose nécessairement une sentence ou un aveu de la
dette, et qui n’est qu’un moyen offert au débiteur pour
éviter l’exécution sur la personne.

Dans la seconde idée rentrent Y absence du débiteur, quel
qu’en soit !e motif, son refus de se défendre, son incapacité,
la capitis deminulio qu’il a subie, l’acceptation de sa
succession par un héritier suspect.

1° L’envoi en possession pouvait être appliqué à l’exécution
forcée d’une sentence, lorsque le débiteur n’avait pas
exécuté la condamnation dans les délais qui lui étaient
prescrits.

La loi des XII Tables fixait ce délai à trente jours % kJRrk
confessi, rebusque jure judicatis, triginla dies justt
sunlo. » Ce délai s’est conservé pendant toute l’époque
classique du droit romain.

- 8 —

Sous le Bas-Empire, il fut porté à deux mois (1).

Justinien fixa- le délai accordé pour l’exécution à quatre
mois, à partir du jour de la sentence ou de celui de la
confessio in jure, et étendit le même bénéfice aux fidéj
usse urs qui, jusque-là, ne jouissaient pas des délais accordés
au débiteur principal (2).

Tels étaient les délais de droit corn mun ; mai3 ils pouvaient
être étendus ou restreints, suivant les circonstances, par le
magistrat, qui devait se décider d’après la nature et l’importance
de l’affaire, la qualité et la position des parties.

2° La cession de biens est l’abandon que le débiteur fait
de ses biens aux créanciers dans le but de se soustraire aux
rigueurs de la contrainte personnelle. Elle a été introduite
par une loi Julia, ainsi que l’atteste la ubrique même du
titre, au Code théodosien : Qui bonis ex lege Julia cedere
possunt. Quant à l’origine de cette loi Julia, on ne sait s’il
faut l’attribuer à César ou à Auguste.

Loin de rendre les créanciers propriétaires des biens
cédés, la cession n’avait pas même pour effet de les dispenser
de demander au magistrat l’envoi en possession. C’est du
moins ce qui semble résulter du § 78, C. III, de Gaius, qui
assimile le débiteur condamné et le débiteur faisant cession,
sur ce point que la cession comme la sentence permet
d’arriver à l’envoi en possession et à la vente, et cela sans
faire de distinction au point de vue du mode de procéder.

Le principal effet de la cession de biens, celui en vue
duquel elle avait été spécialement introduite, était de forcer
les créanciers à se contenter de l’exécution sur les biens.

De plus, elle avait pour effet d’épargner au débiteur l’infamie
qui résultait ordinairement de la vente en masse du
(1) Censt., 1, C. th&d., de tfturU IMjndic.(2) Const.t 5, § 1, toitm.
— 0 —

patrimoine. Cependant, la novelle 135 paraît indiquer que
la cession de biens entraînait un certain déshonneur pour le
débiteur qui y avait recours. Le but de cette novelle est, en
effet, de soustraire à l’humiliation de la cession de biens
certains débiteurs malheureux, et elle leur permet d’arriver
au même résultat sans faire une cession proprement dite,
en affirmant sous serment qu’ils n’ont pas de quoi satisfaire
à leurs engagements, et en laissant les créanciers exercer
tous leurs droits. La novelle 4, ch. m, confirme cette idée
d’une certaine humiliation attachée à la cession de biens.

La cession de biens ne libérait pas le débiteur ; mais elle
lui procurait l’avantage de pouvoir opposer l’exception nisi
bonis cesserit quand il n’avait pas acquis de nouveaux
biens, et s’il en avait acquis, de n’être condamné que in id
quod facere polerat (1).

C’est une des questions les plus controversées en cette
matière que celle de savoir si la cession de biens était
ouverte à tous les débiteurs, ou si l’on n’y admettait que les
débiteurs malheureux et de bonne foi. On admet généralement
cette dernière doctrine, en se fondant sur plusieurs
textes qui constatent formellement la persistance de l’exécution
sur la personne depuis l’introduction de la cession de
biens. Sans entrer ici dans l’examen approfondi de cette
question, il importe de remarquer qu’on ne trouve dans
les textes relatifs à la cession de biens aucune trace de cette
restriction, et je crois qu’il est impossible de fonder une
disposition si importante sur de simples inductions. D’ailleurs,
la persistance de l’exécution personnelle se comprend
facilement, indépendamment de cette restriction. La cession
de biens restera, en effet, forcément inapplicable à foute

(1) t. i et 6, de Cm, Bon., »., 12,3.

— 10 -

une classe de débiteurs, c’est-à-dire à ceux qui n’ont pas
de biens.

3° On sait qu’à Rome, pour que l’instance s’engageât, la
présence du débiteur était nécessaire. La procédure par
défaut y était inconnue, et c’est pour y suppléer qu’on accordait
au demandeur l’envoi en possession des biens du débiteur
absent. Il n’y avait même pas à distinguer quant à
l’envoi en possession, entre le cas oh le débiteur se cachait
frauduleusement pour se soustraire aux poursuites de ses
créanciers (qui latitat fraudalionis causa) , et celui où,
sans avoir cette intention, il était simplement absent et
n’était pas défendu (absens non defenditur). Cette distinction
ne présentait d’intérêt qu’en ce qui concerne la possibilité
de procéder à la, vente.

On assimilait à l’absent celui qui refusait de se défendre
devant le magistrat, ainsi que le débiteur qui se trouvait
incapable de se défendre, par exemple, le pupille qui n’avait
pas de tuteur.

4° Quand la succession du débiteur est acceptée, la personne
juridique du défunt est ainsi continuée, et les actions
du créancier s’exercent contre l’héritier : dans ce cas, rien
n’est changé dans sa situation par la mort du débiteur. Mais
si personne ne recueille sa succession, les créanciers seront
envoyés en possession de ses biens.

11 n’était même pas nécessaire, pour donner lieu à l’envoi
en possession des biens d’une succession, que la déshérence
fût certaine : il suffisait d’une incertitude trop prolongée
sur le point de savoir si la succession serait ou non acceptée.
Le magistrat pouvait même accorder l’envoi en possession
pendant les délais pour délibérer.

Enfin, l’envoi en possession pouvait avoir lieu même
après l’acceptation de la succession, lorsque l’héritier était

—11 —

suspect et refusait d’obéir à l’ordre du préteur qui lui avait
ordonné de fournir une caution aux créanciers.

5° Une dernière cause d’envoi en possession résultait de
la capitis deminuliû opérée par changement de famille.
Cette capitis deminutio produisait cet effet remarquable
qu’en éteignant la personnalité juridique de celui qui la subissait,
elle éteignait du même coup ses obligations. Mais le
préteur vint corriger cette iniquité en donnant aux créanciers
la restitulio in integrum, c’est-à-dire en considérant cette
capitis deminutio comme non avenue. Il en résultait que
si celui sous la puissance duquel avait passé le débiteur ne
venait pas défendre à l’action intentée contre ce dernier, les
créanciers obtenaient l’envoi en possession de tous les biens
qui, sans la capitis deminutio* auraient appartenu à leur
débiteur.

§ 2.— Comment s’obtient l’envoi en possession.

Le droit romain ne connaissait rien d’analogue à nos
titres exécutoires: il fallait nécessairement que le créancier,
pour arriver à une exécution forcée, obtînt une décision judiciaire,
ou que le débiteur amené devant le magistrat reconnût
sa dette. L’aveu équivalait à une sentence.

Toutefois, nous venons de voir que pour suppléer à la
procédure par défaut, on recourait à l’envoi en possession
des biens du débiteur défaillant ; or, il ne peut y avoir en ce
cas ni sentence ni aveu : l’envoi aura lieU sur l’ordre du
magistrat qui statuera après avoir entendu une seule de3
parties.

Aussi s’est-on demandé si le magistrat pouvait accorder
cet envoi de piano, sans examen préalable du fond de
l’affaire, ou bien s’il ne l’accordait que cognita causa. Il

semble qu’il y a à faire une distinction : dans le cas où Ton
allègue que le débiteur se soustrait aux poursuites, latitat,
le magistrat doit examiner l’affaire, sans doute à cause de
la gravité des conséquences qui devaient résulter de l’envoi
en possession, que la vente devait suivre de près (l).

Les textes ne nous disent rien à ce sujet en ce qui
concerne l’absence, mais on peut croire que la simple constatation
du défaut suffisait. C’est ce qui nous paraît résulter
de la loi 1, § 5, d’Ulpien, Ne vis fiât, qui suppose l’envoi
pratiqué ob falsum debitum, vel ob falsam petitionem,
ce qui semblerait faire croire que la démonstration du droit
du demandeur n’était pas exigée. A l’égard des incapables
indefensi, ont peut affirmer que la cognilio causai était
nécessaire. Sous Justinien, l’examen préalable du droit du
demandeur paraît avoir été exigé dans tous les cas (2).

Lorsque l’envoi en possession avait lieu à la suite d’une
sentence du juge, cette sentence ne constituait qu’un titre
pour arriver à l’exécution forcée : le créancier ne pouvait y
procéder de sa propre autorité ; le magistrat seul pouvait
donner la force exécutoire à cette sentence, il fallait donc
revenir devant le magistrat. A toutes les époques du droit
romain, et même à l’époque oh était en vigueur le système
formulaire, l’exécution s’est toujours faite eoelra ordinem,
c’est-à-dire en vertu du pouvoir du magistrat, et non au
moyen de la nomination d’un juge. Ce pouvoir d’exécution
découlait, en effet, de Yimperium, qui ne se séparait guère
dohjurisdictio.
Cl) Conït., 9, de Bon. auct.jud., de Dioctétien et Maxiratn.
(2) Kor. 63, ch. ivf | I.
§ 3, — Qui peut demander Venvoi en possession
et à qui il profit.

Tout créancier dont le droit est fondé peut demander
l’envoi en possession, et cet envoi profite à toute la masse
sans qu’il soit besoin que tous les créanciers se concertent
pour le demander : « Ctiit » çredilores reiservandoe causa
mittuntur in possessionem, is qui possidet, non sibi,
sed omnibus possidet (1). » Le décret du magistrat qui
envoie les créanciers en possession des biens du débiteur
produit donc un effet général.

Les créanciers à terme ou sous condition pouvaient-ils
demander l’envoi en possession, ou du moins profiter de
l’envoi obtenu par d’autres ?

Sur ce point, les textes sont en désaccord. Ulpien semble
leur refuser ce droit : « Si in diem vel sub conditions
débiter lalitet, antequam dies vel conditio veniat, non
possunt bona ejus venire(2). »

Dans un passage doses Questions, Paul partage la même
opinion : « Çreditorautemconditionalis in possessionem
non mittitur, quia is mittitur quipotest bona ex edicto
vendere (3). » Mais dans son ouvrage sur VÊdit, ce jurisconsulte
semble se contredire lui-même, en accordant à
ces créanciers le droit d’être envoyés en possession : « In
possessionem milti solet creditor, etsi sub conditione
pecunia ei promissa sit (4). »
(1) U !p., L. 5, |2 : Ut inpm. leg.(2) L. 7, § 14, ecdem.(3) Quart., L. 14, § 2.(4) L. 6, ad Bdiet. .* Çuib. ex eau*, in peu.
-14On

a proposé plusieurs conciliations de ces diverses lois.
D’après Cujas, dont l’opinion est suivie par Pothier, les
créanciers à terme ou conditionnels pourront obtenir l’envoi
en possession, mais sans que cet envoi produise d’effet.
Doneau propose une distinction sur ce point ; ils ne pourront
obtenir eux-mêmes l’envoi en possession, mais ils pourront
en profiter s’il est obtenu par d’autres créanciers purs et
simples. Nous croyons devoir nous rallier à cette dernière
opinion. Cette idée d’une missio sine effectu adoptée par
Cujas ne satisfait pas l’esprit. Quel intérêt aurait le créancier
conditionnel à demander un envoi en possession qui ne
lui serait d’aucune utilité ?

§ 4. — Sur quels biens porte l’envoi en possession.

L’envoi en possession ne portait pas sur tels ou tels biens
séparément, mais sur l’ensemble du patrimoine : Bonorum
2>ossessio spectatur non in aliqua parte, sed in uni'
versis quoe teneri ac possideripossunt (1).

Il y avait cependant certaines choses qui, par leur nature,
restaient en dehors de l’envoi en possession et de la vente :
tels étaient la concubine du débiteur, ses enfants naturels,
les statues élevées en son honneur dans les lieux publics (2).

Dans le système formulaire, la nature de l’action n’avait
aucune influence sur l’étendue de l’envoi en possession
obtenu en exécution d’une sentence. Toute action même
réelle aboutissant, en effet, à une condamnation pécuniaire,
il n’y avait pas de raison pour faire porter l’envoi en possession
sur une partie du patrimoine plutôt que sur une autre :
aussi était-il accordé sur l’ensemble des biens.
(1) Cicéron,/w Qainth, 29.(2) L. 33 et 29, de ltth. auet.jud.
Mais, lorsque le débiteur faisait défaut, comme il n’intervenait
pas de condamnation pécuniaire, la question s’élève
de savoir s’il fallait dans l’action en revendication » envoyer
les créanciers en possession de l’ensemble du patrimoine ou
seulement de la chose litigieuse. D’après Ulpîen, il fallait
distinguer suivant que le débiteur s’était caché pour se
soustraire aux poursuites de ses créanciers, ou suivant qu’il
était simplement absent. Dans le premier cas, l’envoi en
possession s’étendait à tous les biens ; mais dans le second,
il ne comprenait que la chose réclamée.

Lorsque la chose réclamée consistait, non plus dans un
objet spécial déterminé, mais dans une hérédité, comme
cette hérédité constitue uno masse dont la nature convient
au caractère de la venditio, l’envoi en possession se limitait
aux biens héréditaires, quelle que fût, d’ailleurs, ia cause
de l’absence du possesseur de l’hérédité. Il n’en était autrement,
et l’envoi en possession ne portait sur le patrimoine
personnel du possesseur, que si ce dernier avait cessé par
dol de posséder l’hérédité (1).

Sous le système extraordinaire, la portée générale de
l’envoi en possession paraît s’être restreinte. En effet, la
novelle 53 (ch. îv, § 1) décide, au cas d’un débiteur qui
se soustrait aux poursuites de ses créanciers, que l’envoi
aura lieu seulement dans la mesure de la dette prétendue ;
Judex… in possessionem mit la t actorem rerum ejus
secundum mensuramdeclaratidebiti. Cependant, d’après
Cujas, cette restriction ne serait relative qu’à la vente et
non à l’envoi en possession ; mais il me paraît difficile
d’admettre cette opinion en présence des termes de cette
disposition, et je ne vois aucune raison d’en modifier le sens
(1) L. 1, || 18 et 19 : Qn\h. ex eave. In peu.
« 16 —

naturel pour en limiter l’application à la vente. Du reste, le
motif qui faisait envoyer en possession de tout le patrimoine
n’existait plus sous Justiuien, la vente ne se faisait pas en
masse.

§ 5. — Effets de l’en wi en possession.

Nous aurons à traiter cette question à un double point
de vue • par rapport aux créanciers et par rapport au
débiteur.

I. — Effets à l’égard des créanciers. — L’effetde
l’envoi en possession n’était pas de rendre les c^nciers
propriétaires, ni même de leur conférer la possession proprement
dite pouvant conduire à l’usucapion ; ils n’avaient
même pas la possession prétorienne ad interdicta. Établi
dans un but conservatoire, comme l’indique son nom, rei
servandoe causa, il se bornait à donner aux créanciers la
détention qui leur permettait de veiller à l’intégrité de leur
gage.

Cette détention des créanciers était protégée par un
interdit particulier dont le nom indique la portée : Ne vis
fiât et qui in possessionem missuserit. En voici le texte,
qui nous est rapporté par Ulpien : « Si quis dolo malo
fecerit quominus quis permissu meo, ejitsve cujus ea
jurisdiclio fuit, in possessionem bonorum sit, in eum
in factumjudicium, quanti ea res fuit, cb quam possessionem
missus erit, dabo (1). » Cet interdit s’appliquait
d’une manière générale à tous les cas d’envoi en
possession ; il n’était pas spécial au cas qui nous occupe.
Il était donné contre toute personne qui, de mauvaise foi,
(1) L. l,/>r., D.,43. :.
~17 -

empêchait le créancier de prendre possession, ou le rejetait
d’une possession dans laquelle il était déjà entré en vertu
du décret du préteur. Le montant de la condamnation à
laquelle donnait lieu l’action né* ? de cet interdit se mesurait
sur l’intérêt que pouvaient avoir les -rtanciers à l’envoi en
possession, quanti ea res fltit. Il en résulte que si leur
créance n’existait pas, ou si elle pouvait être paralysée par
une exception, l’intérêt manquant chez eux, ils ne pouvaient
rien obtenir. Cette actioa était donc m pjfsecidoria à
l’égard du demandeur ; mais, à l’égard du défendeur, elle
présentait un caractère pénal et elle ne durait qu’un an.

Outre l’interdit ne vis fiât, qui procurait aux créanciers
la réparation du préjudice causé par la résistance injuste
au décret d’envoi, les créanciers avaient un moyen de lever
les obstacles défait et d’arriver au bénéfice effectif de l’envoi
en possession. Ils pouvaient s’adresser au magistrat qui
assurait l’exécution de son ordre manu militari. Ce mode
d’exécution forcée avait surtout lieu lorsque la résistance
venait du débiteur lui-même ; en ce cas, en effet, on ne
comprend guère l’utilité de l’autre façon d’agir (1). Mais du
caractère mixte de l’action ne vis fiai, il résultait que le
créancier ne pouvait à la fois obtenir par l’interdit une condamnation
contre l’auteur de la résistance injuste, et poursuivre
le payement de sa créance par l’envoi en possession ;
iï devait opter entre ces deux moyens.

Outre le droit de garde et de surveillance que la détention
du patrimoine du débiteur leur permettait d’exercer, l’envoi
en possession conférait aux créanciers l’administration de
ce patrimoine.

Ce droit d’administration pouvait être exercé par les
n) L.3,« xf.riV.
-18créanciers

eux-mêmes. S’il y avait plusieurs créanciers, il
était difficile que tous administrassent concurremment*
De là l’usage de nommer un cumteur pour administrer au
nom de la masse (1) ,

Du reste, ce curateur pouvait être choisi en dehors des
créanciers. Il était nommé par la majorité des créanciers, et
sa nomination devait être confirmée par le préteur, sans
quoi il n’eût été que le mandataire d* ceux qui l’avaient
t^mmé. La confirmation du curateur par le magistrat était
même nécessaire pour lui permettre d’exercer les actions du
débiteur, ce que Doneau explique en disant que les créanciers
n’avaient pas qualité pour exercer eux-mêmes les
actions du débiteur ; qu’il fallait pour cela qu’une personne
en fût chargée par l’autorité publique. — Les foncions de
curateur n’étaient pas obligatoires. Celui qui en avait été
chargé pouvait les refuser, à moins que, à raison de la
gravité des circonstances, l’empereur lui-même n’intervînt
pour lui imposer cette charge (2).

Le curateur, une fois nommé, quel était son rôle ?

Le curateur représente la personne du débiteur auquel il
est, pour ainsi dire, substitué. C’est lui qui doit payer les
dettes quand le défaut de payement ferait encourir une
clause pénale. C’est contre lui qu’agissent les créanciers au
moyen d’actions utiles (3).

Le curateur dont la nomination a été confirmée par lo
magistrat et qui agit dans la limite de ses pouvoirs, représente
fous les créanciers, qui sont obligés par ses actes.
S’il n*y avait pas eu unanimité paur sa nomination, ceux
(1) L. 15, de Rtb. auet.jud.(2) I* 2, | 3, de Car. Un. da*de.(3) h. 2,11, e**tm.
-19qui

lui avaient donné leurs voix avaient contre lui l’action
de mandat ; les autres, l’action de gestion d’affaires (1) ,

Si, au contraire, le magistrat n’était pas intervenu dans
le choix du curateur, il ne représentait que ceux qui avaient
concouru à sa nomination.

—Entrons maintenant dans les détails de l’administration
exercée soit par les créanciers, soit en leur nom par le
curateur. Dans son plaidoyer pour Qointius, Cicéron nous
rapporte le texte de l’édit qui pose le principe des pouvoirs
des créanciers envoyés en possession : c Qui eoeedicto meo
in possessionem venerint, eos ita videtur in possessione
esse oportêre : quod ibidem recte custodire poterunt,
id ibidem custodiant ; quod non poterunt, id au ferre et
abducere licebit. Dominum invitum delrudere non
ptacet. »

Ainsi, c’est essentiellement un droit de garde et de surveillance
qui est donné aux créanciers ; ils doivent éviter
les déplacements d’objets, à moins de nécessité absolue, et
l’envoi en possession n’autorise pas l’expulsion violente du
débiteur.

Ce droit de surveillance donne aux créanciers, au moment
de leur entrée en possession, le droit de vérifier les
comptes du débiteur et de faire un inventaire de tous ses
biens, s’ils le jugent utile.

Pendant la durée de l’envoi en possession, ils peuvent
percevoir les fruits du débiteur et les vendre, ou, s’ils le
préfèrent, afferme ! ses biens, et la location qu’ils en auront
consentie sera maintenue quelque prolongée qu’en soit la
durée (2). Mais ils devront respecter les ventes et baux faits
(I)  !.. 22,110, Mandat !.(2> L. $, 11, de Ileb. autt.juâ.
— on —

antérieurement et sans fraude parle débiteur, quelque préjudiciables
qu’ils puissent être pour eux.

Lorsque l’administration prend fin, les créanciers ou le
curateur qui en avait été chargé devra en rendre compte,
soit au débiteur si l’envoi en possession vient à cesser, soit
au niagfefer chargé de la vente. Ils devront rendre raison
non-seulement c(es ffuMs par eux recueillis, mais de tout ce
qu’ils auront perçu provenant des biens du débiteur. Ces
fruits et ces produits sont affectés au payement des dettes et
doivent grossir le gage des envoyés. — Et non-seulement
ils doivent compte de fout ce qu’ils ont perçu, mais même
de ce qu’ils ont négligé de percevoir ; par le fait qu’ils ont
demanda l’envoi en possession, ils ont aussi bien le devoir
que le droit d’administrer.

A l’inver^, les créanciers ont droit au remboursement des
impenses qu’ils ont faites de bonne foi, lors même qu’il n’en
serait résulté aucun profit.

Lorsque l’on aura fait la balance des divers éléments du
compte, on donnera pour ou contre l’envoyé en possession,
une action in factum. Ce ne sera pas l’action de gestion
d’affaires, nous disent les textes, parce que le créancier
n’a entendu faire que son affaire et non celle de3 autres
créanciers.

3* L’envoi en possession avait, en outre, pour effet de
donner aux créanciers un droit de gage général appelé
pignus proetorium (1).

Ce droit de gage, engendré par le décret du magistrat, ne
prend néanmoins naissance qu’autant qu’on est effectivement
entré en possession (2).

Ce droit de gage ne modifiait pas la situation des créan(1) 
L. 20, D.f dcpign. Art. tel centra, 9,7.(2) I.. 26, | 1, ecd. tit.- OJ _
ciers dans leurs rapports respectif*, et ne conférait aucun
droit de préférence à celui qui rvntt le premier demandé
l’envoi en possession, à l’égard de.- ; autres créanciers ; le
décret d’envoi, nous l’avons vu, profite en effet à toute la
masse.

Mais on croit généralement que ce gage constituait au
profit des créanciers actuels un droit de préférence à rencontre
des créanciers qui pouvaient survenir postérieurement »
dans l’intervalle entre la prise de possession et
la vente ; toutefois ce n’est là qu’une conjecture.

Ce pignus proetoriutii donnait-il un droit de suite ?
Justinien nous apprend que la question était controversée
dans l’ancien droit, et la tranche dans un sens favorable
aux créanciers ; il leur permet de recouvrer la possession
qu’ils auraient perdue fût-ce même par leur fauté (1).

II. — Effets à l’égard du débiteur.—A l’égard du débiteur,
le principal effet de l’envoi en possession est de le
dessaisir, de lui enlever l’administration et la jouissance
de ses biens.

L’envoi en possession fixe définitivement la situation des
créanciers dans leurs rapports entre eux : le débiteur no
peut plus y porter atteinte ; il ne peut améliorer ni détériorer
la condition des uns au profit ou au détriment des
droits des autres.

Ainsi, si les biens du débiteur sont insuffisants pour
payer la tofalité de ses dettes, l’envoi en possession réduit
le droit de chacun des créanciers à un simple dividende*, et
si postérieurement au décret d’envoi l’un d’eux avait reçu
le payement de sa créance, il ne pourra retenir ce qu’il a
touché que dans la mesure du dividende afférent à sa
(I) Const. 2, de prat. P\gn.% S, 22.
- 22 —

créance : Nonenim debuit, dit \}l$\en,pmriperecwteris
post bona possessa, cum jam jtar eondilio omnium
ereditorum fada esset (1).

Au reste, à la différence du dessaisissement produit dans
notre législation par la faillite, l’envoi en possession n’avait
pas pour effet d’annuler de plein droit les actes faits postérieurement
par le débiteur : les créanciers devaient, pour
les attaquer, recourir à l’action paulienne.

Ainsi, le dessaisissement avait pour effet de rendre possible
l’exercice de l’action paulienne dans des cas oh elle ne
l’eût pas été d’après le droit commun.

Cet effet du dessaisissement n’était pas spécial au payement
: il s’appliquait encore à la constitution d’un gage,
d’une hypothèque par le débiteur au profit d’un des créanciers
compris dans l’envoi, à tous les actes en un mot qui
avaient pour effet de rompre l’égalité entre les créanciers.

Faut-il généraliser ce principe et l’appliquer aux actes
passés avec les tiers ? Sera-i-il nécessaire pour attaquer ces
actes, d’établir la fraude, ou bien leur validité sera-t-elle
subordonnée, comme dans noire droit, au cas de faillite, à
une simple question de date ? En un mot, le dessaisissement
est-il opposable aux tiers comme il l’est à l’égard des
créanciers ? Bien qu’il n’existe aucun texte sur cette question,
nous admettrions volontiers cette opinion, qui expliquerait
la formalité de la proscriptio, c’est-à-dire de l’affiche.
Cette proscriptio n’était pas en effet seulement une
mise en vente, mais encore une mesure de publicité destinée
à faire connaître à tous le dessaisissement qui frappait le
débiteur : car divers passages indiquent qu’elle avait lieu
même à l’occasion d’un envoi en possession purement con(1) 
L. 6, | 7 : Q*oe in /tandem ertd.
-observatoire,
notamment quand il s’agissait d’un pupille ou
d’une personne absente dans un intérêt public. Or, il serait
difficile de comprendre l’utilité de cette publicité, si le dessaisissement
ne valait pas contre les tiers.

Outre le dessaisissement, l’envoi en possession produisait
encore quelques conséquences affectant la considération du
débiteur : ainsi, il le constituait en état de suspicion, et
l’obligeait à fournir la caution judicatum sohidans tous
les procès oh il était défendeur (l). De plus, il y avait là
une cause d’exclusion des fonctions municipales. Enfin,
l’envoi en possession paraît avoir porté une atteinte considérable
à Yeahlimatio. C’est du moins ce que l’on peut
conclure du plaidoyer de Cicéron pour Quintius, ou il nous
dit que l’envoi en possession atteint non-seulcnwnt les
biens, mais l’honneur et la réputation du débiteur (2).

SECTION H.
VENTE DES BIENS.
L’envoi en possession ne saurait être le but définitif des
créanciers : ce n’est que le préliminaire des mesures au
moyen desquelles on arrivera à leur donner une légitime
satisfaction, c’est-à-dire de la vente des biens et du payement.

§ 1. — Dans quels cas il y a lieu à la vente.

L’envoi en possession était le préliminaire obligé de l’exécution
sur l’ensemble des biens : il n’y avait donc pas de
(1) Gains, IV, § 102.(2) « CKJH* bona ex edicto pouidentnrt Jkujm ornai* fa ma et exUtU
math eknt bénit timnlpostidetur » (ch. XV).
— 24 —

vente possible en dehors des cas où il y avait lieu à l’envoi en
possession. Mais à l’inverse, le droit do vendre les biens du
débiteur n’était pas pour les créanciers une conséquence
forcée de l’envoi en possession. Quels sont donc les cas oh la
vente sera possible ?

Il ne peut y avoir de difficulté lorsque le débiteur a été
condamné, a confessé sa dette, ou a fait cession de biens,
Gaius nous dit que la vente sera alors possible (1)  ; dans ces
cas, l’envoi en possession est une formalité préparatoire de
l’exécution proprement dite.

Mais l’envoi en possession ne présente pas toujours ce
caractère : il peut n’être qu’un moyen de contrainte indirecte
en même temps qu’une mesure conservatoire pour les
créanciers. Dans ce cas, l’envoi en possession sera seul pratiqué ;
or, il en sera ainsi toutes les fois que cet envoi tient
à ce que le débiteur n’est pas défendu. Toutefois, il fallait
distinguer suivant les causes pour lesquelles le débiteur était
indefensus.

Au cas d’envoi en possession des biens de l’adrogé, ou
dans l’ancien droit, de celui qui tombait in mancipio ou
in manu, les créanciers pouvaient toujours arriver à la
vente (2).

Si l’envoi avait lieu par suite de l’absence du défendeur,
il fallait distinguer suivant que le débiteur s’était frauduleusement
soustrait à ses créanciers, ou était simplement
absent. Au premier cas, les biens pouvaient être vendus :
« Qui f) 'audalionis causa latitavit, si boni viriarbilratu
non defendelur, ejus bona possideri vendique jubebo.
 » (3) — Au contraire, lorsque cette intention frau(1) 
Gain ?, III, | 73.(2) Id., III, § 84.(3) Ulp., lib. VII, 11 : Qxib. ex en**, in pou.
_25_

duleuse n’existait pas chez l’absent, il n’y avait pas lieu de
procéder à la vente, à moins qu’il n’y eut de sa part promesse
de comparaître en justice : il y avait alors un manque
de parole qui aggravait la position du débiteur (l).

Quant à celui qui refusait de se défendre, il était assimilé
à celui quilatitat ; ses biens pouvaient donc être vendus.

Lorsque l’envoi a été ordonné sur les biens d’un pupille
indefensus, il faut distinguer suivant que la dette a pris
naissance en sa personne ou provient d’une succession qui
lui est échue. Dans le premier cas, la vente ne pouvait avoir
lien avant sa puberté. Dans le second cas, la vente est
admise, mais seulement sur les biens de la succession, et
non pas pour tous ceux du pupille. Il eût, en effet, été injuste,
comme le remarque Marcellus, d’obliger celui qui n’avait
pas contracté avec le pupille, à attendre sa puberté (2).

Reste le cas ou les créanciers sont en présence de la succession
du débiteur. S’il est certain qu’il n’y a pas d’héritiers,
la vente suivra nécessairement l’envoi en possession.
Au cas d’incertitude sur l’acceptation de la succession, et
tant que l’héritier délibère, aucun texte n’autorise la vente.

§ 2. — Formes de la vente.

La procédure suivie pour arriver à la vente nous est
tracée par Gaius (III, « g 79 et 80) et par Théophile (titre
de Success. sublalis).

La vente des biens, dans les cas ou il y avait lieu d’y
procéder, ne pouvait suivre immédiatement l’envoi en
possession : il fallait attendre un certain temps qui, d’après
(1) ElPt lib. II, eedem.(2) Id.. lib. ni ; eedem.
— 26 —

Gaius, était de trente jours quand il s’agissait des biens d’un
débiteur vivant, de quinze jours seulement si l’envoi en
possession avait lieu après la mort du débiteur. Ces délais,
qui pouvaient probablement être prolongés parle magistrat,
étaient destinés, suivant les cas, soit à donner au débiteur le
temps de venir défendre au procès, soit à lui permettre
d’acquitter la condamnation qui l’avait frappé, soit enfin à
permettre aux successibles de se présenter ou de fournir
caution. On comprend d’ailleurs qu’on accordât un délai
plus long au débiteur vivant : la loi se préoccupait de lui
épargner autant que possible l’infamie et les conséquences
désastreuses de la vente des biens.

A l’expiration de ces délais, les créanciers demandaient
au préteur l’autorisation de choisir parmi eux un raagister
chargé de fixer les conditions de la vente, de la diriger et
de la conclure. — Il y avait également lieu dans le même
délai à afficher les biens (proscriptio bonorum). Ces affiches
se plaçaient dans les lieux les plus fréquentés ï elles avaient
pour but d’avertir le public de l’envoi en possession et
d’attirer le3 acheteurs.

Peu de jours après la nomination du magister les
créanciers s’adressaient de nouveau au préteur et obtenaient
l’autorisation de rédiger et d’afficher la teoe bonorum
vendendorum, c’est-à-dire le cahier des charges destiné à
faire connaître au public les conditions de la vente. Cette
affiche devait contenir l’indication des biens du débiteur,
la liste de ses créanciers, et sans doute aussi le montant
des dettes, avec l’indication des créances.privilégiées,

A parfir de ce moment, un dernier sursis était accordé
au débiteur qui pouvait encore faire cesser l’envoi en
possession, soit par un payement, soit par l’offre d’une
caution sérieuse. Ce sursis était de trente jours quand il

— 27 —

s’agissait d’un débiteur vivant, de vingt jours seulement
quand il était décédé.

Après ces formalités et ces délais, intervenait enfin la
vente. On croit généralement qu’elle avait lieu aux enchères
publiques, comme la sectio bonorum qui avait servi de
modèle au préteur. Mais, tandis que dans la sectio bonorum
le prix consistait en une somme déterminée, ici c’est sur le
dividende à fournir aux créanciers que le3 enchères s’engagent,
et c’est celui qui promet le dividende le plus élevé
qui reste adjudicataire. Tel était du moins le cas le plus
fréquent, car la vendilio bonorum ne frappait guère que
des insolvables. Mais il en pouvait être autrement, notamment
s’il s’agissait d’un incapable non défendu ; dans ce cas,
la vente devait se faire moyennant un prix fixe dont le
surplus, une fois les dettes payées, revenait à l’exproprié (1).

§ 3. — Effets de la vendilio.

Nous aurons à examiner ces effets à trois points de vue :
à l’égard de l’acquéreur, à l’égard du débiteur exproprié et
à l’égard des créanciers.

I. — A l’égard de l’acquéreur, le principal effet de la
vente est de lui faire acquérir l’universalité du patrimoine
du débiteur. 11 ne devient pas sans doute héritier, parce
que le droit civil seul peut faire des héritiers, mais il sera
loco heredis. Il s’ensuit qu’il devient sans doute maître
des biens du débiteur, mais il les a seulement in bonis ;
pour arriver à la propriété civile, il a besoin de l’usucapion
(2). 11 en résulte eu outre qu’il succède aux droits et
(1) L.7, | 11 : Quib. ex catui*.(2) Gaitu, Hf, § 180.
— 28 —

aux obligations du débiteur, mais ce sont seulement dés
actions utiles qui sont données contre lui oit qUi lui compétent.
'

Pour exercer les droits du débiteur, Yernptor avait deux
actions spéciales, dont les formulés nous sont rapportées
par GaiUs, au § 35 de son Commentaire m : Yaction ruli~
tienne eXYaction sermonne.

La première remonte à Publias Rutilius, auquel on
attribue l’introduction delà bonorum venditio. Vintentio
en est rédigée au nom de l’exproprié ; et là condemnatio
au profit de l’acquéreur, de manière qu’après avoir reconnu
le droit du débiteur contre le défendeur, le jugé doit condamner
ce dernier envers l’acquéreur.

L’action servienne repose sur la fiction que Yernptor est
l’héritier de l’exproprié, aussi le nom de Yernptor figuret-il
dans Yintenlto aussi bien que dans la condemnatio : il
agit en effet flcto seherêde.

Ces deux actions s’appliquaient en matière réelle aussi
bien qu’en matière personnelle. Il semble dès lors que leur
existence dut faire double emploi avec le fonctionnement de
l’action publicienne. Cependant il n’en est rien, Car la publicienne
ne pouvait être exercée que par celui qui avait eu
la possession ne fût-ce qu’un instant, condition qui n’était pas
exigée pour l’exercice dés actions ruiilienne et servienne.

En outré, et pour se mettre en possession des biens du
débiteur, l’acquéreur avait un interdit appelépossessorium.
Les actions servienne et rutilienne avaient, en effet, pour
objet la propriété, et non la possession.

Lorsque l’acquéreur agissait contre un débiteur qui se
trouvait en même temps créancier de celui dont les biens ont
été vendus, il n’obtenait condamnation que déduction faite

— 20 —

do ce qui était dû à celui qu’il poursuivait (1). Mais il nedevait
évidemment subir cette compensation qu’en tenant compte
de la remise qui lui avait été faite dans la vente,

II. — La venditio bonorum affectait à la fois la considération
et les droits du débiteur :

1° Sa considération. — Un premier effet produit par la
vente, est de frapper h débiteur d’infamie (2). Dans son
plaidoyer pour Quintius, Cicéron insiste beaucoup sur les
conséquences déshonorantes qui menaçaient son client ; et
Gaius nous donne une idée de cet effet infamant, en disant
que celui qui de mauvaise foi a fait afficher les biens d’une
personne dont il se prétendait à tort créancier, s’expose à
une action d’injures (3).

C’est pour épargner à la mémoire du débiteur cette
infamie, que l’on autorisa les débiteurs obérés à instituer
héritier nécessaire un esclave, sous le nom duquel la vente
avait lieu, et sur qui retombait l’ignominie de la vendilio
bonorum. L’infamie était le prix dont il payait sa liberté,

La cession de biens permettait d’éviter l’infamie. Toutefois,
nous avons vu qu’une certaine déconsidération s’attachait
à la cession de biens.
2* Ses droits. —• Le patrimoine du débiteur était vendu
en bloc. Sa succession était, pour ainsi dire, ouverte de son
vivant. Sa personnalité juridique est transférée sur la tête
de l’acheteur, et avec elle tous les droits nés antérieurement
à la vente. Il ne pouvait donc plus intenter aucune action
à raison de ces droits : « Bonis per curalorem ex senalusconsutto
dislractis, nutlam aclionem eoe ante geslo
fraudatori compelere, * tel est le texte d’un rescrit
(1) Gains, IV, §| 65,63.
(2) M,Iff§15i.
(3) Id., Hf, 1220.
— 30 —

d’Antonin et de Verus Augustus (L. 4, D., 42, 7). 11 est
vrai que ce texte ne raisonne que dans l’hypothèse d’une
distraclio bonorum ; mais il en devait être de même,
a fortiori, au cas de bonorum vendilio. D’ailleurs là loi
40, de operis libertorum, relative à une vente en masse,
nous offre une application de ce principe au cas de vente des
biens d’un patron auquel son affranchi devait des operoe.
Si cette créance est née antérieurement à la vente, Papinien
déclare qu’il ne pourra s’en prévaloir.

Mais la bonorum vendilio, qui dépouille le débiteur de
ses droits, le libère-t-elle de ses anciennes obligations ?
Nous ne croyons pas que cet effet fût produit par la vente
qui entraînait bien l’infamie, mais non une deminutio
capitis. C’est d’ailleurs ce que nous enseigne Gaius (II,
§ 155)  : « Quorum bona venierunl pro porlione, siquid
postea adquirant, etiam soepius eorum bona veniri
soient. » Une deuxième vendilio était donc possible, et
cela n’est nullement contredit par la loi 25, § 7 : Quoe in
fraud. ct*ed., qu’on a invoquée à l’appui de l’opinion
contraire. Ce texte cite, en effet, l’avis d’un jurisconsulte
qui pensait qu’après la vente aucune action n’était donnée
ex ante geslo contre le débiteur. Mais Yenuleius répond
que le préteur donnera une action contre lui, si depuis la
vente il a dissipé des biens qu’il avait acquis. Il la donnera
plutôt pour punir le débiteur de sa mauvaise foi, que pour
indemniser le3 créanciers du préjudice qu’ils ont subi. Or,
si les créanciers peuvent se plaindre que le fraudator
a dissipé des biens acquis depuis la vente, c’est donc que
ses biens sont leur gage F

D’ailleurs, nous avons vu qu’il en était de même de la
cession do biens. Le cédant obtient seulement ce bénéfice de
ne pouvoir être poursuivi que s’il acquiert de nouveaux

— 31 —

biens, et de n’être condamné que in id quodfacere potest.
Quelle raison y aurait-il de favoriser le débiteur qui n’a pas
fait cession de biens et qui encourt l’infamie ?

III. — Il nous reste à considérer les effets de la vente à
l’égard des créanciers. Nous venons de voir les droits qu’ils
conservaient contre le débiteur. Contre l’acheteur ils avaient
des actions utiles pour le dividende fixé par le cahier des
charges. L’exception pacti convenli introduite dans la
formule permettait de réduire leur demande à ce dividende.
Les privilégiés avaient sans doute action pour le tout.

Quant aux créanciers hypothécaires, il semble résulter
du silence des. textes que la vente n’avait aucune influence
sur leurs droits. Ainsi, la vente n’avait pas pour effet de
purger les hypothèques. De plus, si on se rappelle le caractère
occulte de l’hypothèque romaine, on comprendra
combien la vente en masse des biens devait être une opération
aléatoire pour YempUrr, et devait par là même avoir
souvent lieu à vil prix.

SECTION m.
COMMENT LA VENDITIO BONORUM DISPARUT. — DE LA
« D1STRACTIO BONORUM.
La bonorum vendilio disparut avec le système formulaire
(1) , c’est-à-dire sous Dioctétien. D’autre part,
Théophile rattache la disparition de la vente en masse à la
cessation des couvent us, sortes d’assises que les gouverneurs
allaient tenir dans les différentes villes de teurs provinces.
Au reste, il est assez diff ? tlede se rendre compte du rapport
qui existe entre la suppression de la bonorum vendilio et
celle de ces deux institutions. L’explication la plus plausible,
(1) Insf. Jost., lib. 1H, tït. XII, pr.
— 32 —

c’est que sous le système extraordinaire, le magistrat ayant
à juger lui-même, se trouva astreint à la résidence et dut
cesser ses tournées : ne se trouvant plus en rapport si
fréquent avec les justiciables, on dut simplifier les voies
d’exécution, de manière à rendre l’intervention du magistrat
moins fréquemment nécessaire.

Le système doxéculion qui supplanta la vendilio bonorum
(ûthdistractio ou la vente en détail du patrimoine.
Cette substitution ne s’opéra pas brusquement : la distraclio
fut d’abord une faveur accordée aux personnes d’un rang
illustre, en vue de leur épargner l’infamie qui résultait de
la vente en masse (1). On ne tarda pas à s’apercevoir que
cette vente en détail était moins aléatoire et plus favorable
aux créanciers et au débiteur que la vente en bloc, aussi
permit-on de l’étendre à des hypothèses pour lesquelles
elle n’avait pas été introduite, et pendant longtemps les
créanciers purent choisir entre l’un et l’autre mode d’exécution.
Sous Jnstinien, la vente en détail était seule en
usage comme moyen d’exécution sur le patrimoine d’un
débiteur insolvable.

La distraclio comme la vendilio, supposait un envoi en
possession, préliminaire obligé de la réalisation. Mais le
curateur ou magistemommé par rassemblée'des créanciers,
ne vendait les biens qu’en détail. Chacun des acheteurs
n’est plus un successeur universel tenu de toutes les obligations
de l’exproprié, au moins dans la mesure du dividende
qu’il a promis : c’est un successeur particulier qui se
libère parla remise de son prix entre les mains du curateur.
La considération du débiteur restait intacte, et l’infamie
n’était plus une conséquence de son insolvabilité.
(1) L. 5, D.. de Cnr.far., 21, 10.Deuxième partie ancien droit français
L’invasion des Barbares dans les Gaules n’y fit pas disparaître
immédiatement la législation romaine qui continua
de régir les populations vaincues, à côté des lois personnelles
des conquérants. Peu à peu le contact de ces deux
législations finit par les altérer l’une et l’autre ; une sorte
de fusion s’opéra sous l’influence des glossateurs et des
légistes, et c’est de cette fusion que sortit notre ancien
droit que les ordonnances royales vinrent développer et
régulariser.

Mais malgré l’intervention législative qui ne put d’ailleurs
se produire efficacement qu’assez tard, la diversité la
plus grande ne cessa d’exister sur le territoire, et cette
diversité se remarquait surtout à l’égard de la matière qui
nous occupe. Au principe de la personnalité des lois avait
en effet succédé celui de la territorialité des Coutumes, de
sorte que jusqu’à 1789, nous voyons le droit varier de province
à province, et souvent même de localité à localité.

Notre intention n’est pas d’entreprendre une étude complète
de l’insolvabilité dans notre ancien droit : nous nous
bornerons à l’exposition de quelques notions générales qui
3
— 34 —

nous semblent nécessaires pour l’intelligence de notre législation
actuelle sur la déconfiture.

§ 1. — Des différentes voies d’exécution et de
contrainte.

L — Dans la première période de notre droit, à l’époque
franque, nous rencontrons, à côté de l’exécution sur les
biens, l’exécution sur la personne : au cas d’insuffisance de
ses biens pour acquitter son obligation, le débiteur devenait
le gage de son créancier, qui pouvait le charger de chaînes
et le faire travailler à son service jusqu’à son entière
libération.

Les Coutumes féodales conservèrent la rigueur des lois
barbares et admirent l’exécution sur la personne. C’est
ainsi que, d’après les Assises de Jérusalem, le débiteur
qui ne payait pas à l’échéance pouvait, à défaut de biens
suffisants et faute de trouver une personne qui consentît à
garantir son obligation, être emmené par le créancier qui
l’employait à son service, et son travail était imputé, jour
par jour, sur le montant de sa dette (1).

Les Établissements de Saint Louis s’efforcèrent d’adoucir
ces rigueurs. Us changèrent le caractère de l’emprisonnement
pour dettes en le transformant en une simple
mesure de contrainte qui devait cesser devant la constatation
de l’insolvabilité ; et en même temps ils en restreignirent
l’usage en rétablissant la cession de biens, au moyen
de laquelle le débiteur pouvait, en abandonnant tous ses
biens à ses créanciers, se soustraire à la contrainte par
corps.
(1) Haute*Cour, ch.CXC\X.
— 35 —

Philippe le Bel alla plus loin, et dans une ordonnance de
1303, il ne permit l’emploi de la contrainte par corps que
lorsque le débiteur s’y était expressément soumis. Mais
cette restriction, cette faculté laissée au débiteur de se
soumettre à la contrainte, annula l’effet de ces dispositions :
cette clause ne tarda pas en effet à devenir de style dans
tous les contrats.

L’application de ces ordonnances défendant la contrainte
personnelle fut encore restreinte par les franchises accordées
à certaines corporations, et notamment par le privilège
des villes d’arrêt : c’était un droit accordé aux habitants de
certaines villes d’arrêter par eux-mêmes la personne et les
biens de leurs débiteurs forains. — De plus, certaines foires
avaient le privilège d’attacher la contrainte par corps à
toutes les conventions qui y étaient passées. Enfin, dès le
XVIe siècle, à la sollicitation des états d’Orléans, ce privilège
fut attaché à toutes les obligations contractées de marchand
à marchand, de sorte que la contrainte par corps,
d’abord exceptionnelle, finit par devenir le droit commun
en matière commerciale (1).

IL — A côté de la contrainte par corps et des voies
d’exécution sur les biens du débiteur, nous rencontrons à
partir de Charlemagne un autre moyen de contrainte, qui
consiste à envoyer de3 garnisaires ou mangeurs dans la
maison du débiteur, pour y vivre à ses dépens jusqu’à parfait
payement. C’était un moyen de forcer indirectement le
débiteur à exécuter ses engagements, par la gêne qui en
résultait pour lui. Mais on ne tarda pas à s’apercevoir des
inconvénients de cette pratique qui entraînait des frais inutiles
pour le débiteur, et par contre-coup au détriment de
(1) Ofd. d’Otî&n ?, art. 114.
- 36 —

ses créanciers. Aussi défendit-on d’y recourir, au cas de
déconfiture du débiteur : € On ne doit pas les biens apelieer
par gardes ne par manganls, dit Beauraanoir, car
quant plus en va à perle, moins en va à paiement. »
— Dès le XIV* siècle, plusieurs ordonnances interdirent
l’usage de ce moyen de contrainte, mais elles ne parvinrent
pas à le supprimer complètement, et on en rencontre encore
la pratique en Auvergne au XV* siècle.

III, — Quant aux modes d’exécution sur les biens, ils
frappaient en principe les meubles et les immeubles du
débiteur indistinctement. Mais on sait quelle importance
l’ancien droit attachait à la propriété immobilière et avec
quel soin il s’attachait à conserveries biens dans les familles
Cette tendance se traduisit dans certaines Coutumes par un
respect évidemment exagéré, de la propriété et par une
défense d’exproprier les immeubles du débiteur sans son
consentement ; on pouvait seulement le contraindre par des
voies indirectes (1).

Cependant, la plupart des Coutumes admettaient l’expropriation
forcée des immeubles à la requête des créanciers ;
mais la préférence de notre ancien droit à l’égard des
immeubles se manifestait par l’obligation de discuter
préalablement le mobilier. Cette nécessité subsista jusqu’au
XVI* siècle et ne fut supprimée que par une ordonnance de
1531. Mais la discussion du mobilier continua toujours à
être exigée à l’égard des mineurs (2).

§ 2. — Mode de payement des créanciers.

Les mêmes divergences existaient dans l’ancien droit, en
ce qui concerne le mode de payement des créanciers.
(1) Somme rurale, tit. LXiX.(2) l’otb., Prce., 637.— 37 —
Suivant la généralité des Coutumes, les saisies pratiquées
sur les biens du débiteur tendaient à la vente de ces biens,
et c’était sur les deniers provenant de la vente que les
créanciers devaient se désintéresser.

Cependant, en ce qui concerne les meubles, nous rencontrons
dans certaines Coutumes un mode d’exécution pius
simple et plus expéditif, consistant à les attribuer en payement
aux créanciers moyennant estimation. Il en était ainsi
notamment en Bretagne, oh les créanciers avaient le choix
soit de faire vendre les meubles du débiteur, soit de se les
faire attribuer en nature (1).

D’autres Coutumes appliquaient même cette solution à
toutes sortes de biens indistinctement. C’est ainsi que Beaumanoir
y voyait un moyen de diminuer le3 frais en cas de
déconfiture.

Enfin, dans certaines localités, l’attribution des biens en
nature était le seul mode d’exécution pratiqué (2).

Il est facile de voir les inconvénients de ce mode do
payement qui ne peut convenir que dans une société peu
avancée. Outre la difficulté d’arriver à une évaluation exacte
de la chose, cette attribution ne procure pas au créancier
l’objet même de son droit, mail seulement un équivalent
qu’il ne pourra utiliser qu’en le vendant à perte ; aussi ne
pouvait-elle tarder à disparaître, et dès le XVI* siècle,
l’obligation de vendre les biens est devenue générale.

§ 3. — Effets juridiques de l’insotmbilité.

Au cas de concours de plusieurs créanciers saisissants et
opposants, les deniers produits par les saisies étaient disfri(1) 
(but. de Bretagne, cb. ccciL(2) Cbnt, delfonm et de r'ata'ue.
— 38 —

bues au prorata des créances, à moins dé causes de préférence
résultant, au profit de certains créanciers, de privilèges
ou d’hypothèques : l’égalité était la loi du concours.

Toutefois, il était admis que le créancier, qui avait requis
l’exécution, prélevait avant toute distribution le montant de
sa créance (1). C’est ee_que l’on appelait le privilège du
premier saisissant : on avait voulu le récompenser de sa
diligence et le dispenser de la nécessité de saisir d’autres
biens pour obtenir son payement. La saisie ne s’étendait
pas, en effet, à l’ensemble du patrimoine : elle se restreignait
à certains biens dont le nombre et rjmportance étaient déterminés
par les causes de la saisie. Le saisissant eût donc
été trompé dans son attente, s’il eût été obligé de partager
avec des opposants postérieurs le produit des poursuites qu’il
n’avait pu exercer que dans la mesure de sa créance personnelle.
— Mais ce n’était pas là un véritable droit de préférence
destiné à décharger le saisissant des conséquences de
l’insolvabilité, et à lui assurer un payement intégral au détriment
des autres créanciers : aussi ce privilège cessait-il
au Câ3 de déconfiture, c’est-à-dire lorsque les biens du débiteur
étaient insuffisante pour assurer l’exécution de tous
ses engagements. L’art. 180 delà Coutume de Paris définissait
ainsi la déconfiture : « La déconfiture est quand les
biens du débiteur, tant meubles qu’immeubles, ne suf"
fisent pas aux créanciers apparents. *• Les créanciers
apparents dont parle cet article sont ceux qui ont formé
opposition, ainsi qu’il ressort de ce passage des coutumes
notoires du Châtelet : « Si les autres créanciers se appèrent
et opposent, ils doivent être reçus à leur opposition. »

Cette règle de la contribution, remarque Brodeau (2) , a
(1) Art, 173, Coût, de ParU.(2) Goût, de Parti, art. 179.
— 39 —

sa source dans le plus ancien droit coutumier : aussi étaitelle
considérée comme le droit commun à toute la France,
et devait s’appliquer dans tous les pays oh la coutume était
muette sur la déconfiture.

Elle fut rendue générale à tout le royaume, par l’ordonnance
de 1629, dont l’art. 165 est ainsi conçu : « La déconfiture
entre créanciers sur les meubles d’un débiteur
insolvable sera dorénavant générale par tout notre royaume,
et, audit cas, viendront tous les créanciers sur lesdits
meubles, à contribution au sol la livre, sans préjudicier à
ceux qui auront privilège particulier sur lesdits meubles. >

On remarquera l’acception particulièrement restreinte
avec laquelle se présente la déconfiture dans la Coutume de
Paris que nous venons de citer, ainsi que dans les auteurs
de cette époque. Ce terme ne désigne plus cette situation
générale du patrimoine, cet état de déroute caractérisé par
la supériorité de la totalité des dettes sur l’ensemble de
l’actif, et que Loysel définissait : « Déconfiture est quand,
te débiteur fait rupture ou faillite, ou qu’il y a apparence
notoire que ses biens, tant meubles qu’immeubles,
ne suffiront pas au paiement de ses dettes (1). »
Désormais, les seuls créanciers dont on tiendra compte
ce sont ceux qui ont le droit de venir à la contribution,
c’est-à-dire les créanciers opposants. La déconfiture est
devenue un incident de la procédure d’exécution, donnant
ouverture à la contribution. — C’est ce qui explique la
confusion d’idées que nous rencontrons dans la plupart des
documents de cette époque, et notamment dans l’ordonnance
de 1629 que nous venons de citer, oh la déconfiture et la
contribution nous apparaissent comme deux termes syno(1) 
lnit. eeulumiiree, IV, 6, règle 16.
^40 —

nymes, comme deux expressions différentes d’une même
idée(l).

Quant à la preuve de la déconfiture, elle résultait naturellement
de la procédure d’exécution dont elle n’était qu’un
incident, et de la comparaison entre le prix de la vente et
le montant des créances : « II faut, disait Ferrière, pour
qu’il soit constant qu’un homme est déconfit et insot~
table, que tous ses biens, tant meubles qu’immeubles,
aient été saisis et vendus publiquement, et que le pria ;
qui en est provenu ne soit pas suffisant pour satisfaire
ses créanciers saisissants et opposants (2). »

Co n’est pas à dire, toutefois, que l’effet juridique de l’insolvabilité
se bornât, dans notre ancien droit, à écarter le
privilège du premier saisissant. Elle recevait encore d’autres
applications relativement aux conventions passées avec le
débiteur ; mais dans ces diverses applications, l’insolvabilité
ne se présente plus sous la même appellation de déconfiture
exclusivement réservée à l’hypothèse oh il s’agit de régler
le concours des créanciers.

- C’est ainsi que Pothier nous signale le dérangement des
affaires du mandant comme une cause d’extinction du
mandat, ou du moins comme une circonstance permettant
au mandataire de se soustraire aux effets de la convention,
à condition d’en donner avis au mandant : « 11 est juste
que le mandataire soit, en ce cas, déchargé de l’obligation
d’exécuter un mandat, pour l’exécution duquel il y aurait
(1) c Contribution qui rurale ment entre te* lais ert appelée ta* de
déceuJUure~, » dit Boateiller, en définissant & la foi » ces deux tenues
{Somme rurale, 1,46). — c On appelle déconfiture, dit également Doraat,
cet effet de îintehabilité du débiteur qui fait quetcebicn* te distribuent
par contribution. » {Loi* eie, 1.1, IV ; liv. IV, eect. II.) (2) Diet. de Dr.prat„ v« Déconfiture.
-41 -

des avances d’argent à faire ; car il ne s’est chargé du
mandat que dans la confiance qu’il serait remboursé de ses
avances, Cette confiance venant à cesser par le dérangement
des affaires du mandant, il en doit être déchargé (1). »

De même Yinsolmbilité du débiteur faisait tomber la
convention de terme : € Le terme accordé par le créancier
au débiteur est censé avoir pour fondement la confiance en
la solvabilité ; lors donc que ce fondement vient à manquer,
l’effet du terme cesse (2). »

Enfin la déroute du principal obligé permettait à la
caution d’exiger le remboursement anticipé, ou de se faire
indemniser par le débiteur même avant d’avoir payé (3).

§ 4. — Faveurs accordées au débiteur.

1° Le débiteur malheureux et de bonne foi, poursuivi en
payement de sa dette, pouvait obtenir du juge un sursis
pour s’acquitter. L’ordonnance d’août 1669 vint régler ce
pouvoir du juge, et ne lui permit d’accorder que des délais
de trois mois, sans pouvoir les renouveler. Le débiteur ne
pouvait introduire une instance à l’effet d’obtenir ce bénéfice,
il devait le demander au cours du procès tendant à sa
condamnation.

2 » Dès le XIV* siècle, on voit apparaître l’usage des
lettres de répit accordées par le prince, et au moyen desquelles
le' débiteur pouvait obtenir des délais variant de un
à cinq ans. Ces lettres s’obtenaient en chancellerie, mais
elles devaient être entérinées en justice et ne pouvaient
l’être que du consentement de la majorité des créanciers.
(1) Potb, JTMA, n* 41.
(2) Id^ONî^n<»2 »4.
(3) M., 0Wf^n*4U.
— 43 —

Cependant, quant aux répits d’un an, ils pouvaient être
accordés par le roi, de sa seule autorité.

L’effet des lettres de répit était de mettre obstacle aux
poursuites des créanciers contre lesquels elles avaient été
obtenues ; mais si la vente avait lieu à la requête des autres
créanciers, ils continuaient de pouvoir pratiquer des saisies
et de participer aux contributions. La concession des lettres
de répit avait, en outre, pour effet d’empêcher le débiteur
de payer certains créanciers au préjudice des autres, et
même une ordonnance du 1699 permit aux créanciers de
restreindre encore davantage sa capacité en nommant des*
directeurs ou syndics, chargés de l’assister dans les actes
de disposition et le recouvrement des créances.

La concession des lettres de répit devint de plus en plus
rare, et Rousseau de Lacombe va jusqu’à dire que de son
temps on n’en accordait plus,

3* Un autre bénéfice accordé au débiteur était la cession
de biens, que nous avons déjà signalée dans les Établis-'
semenfs de Saint Louis, au XIIIe siècle. C’était pour le
débiteur un moyen de se soustraire à la contrainte par corps
en abandonnant tous ses biens aux créanciers ; mais on avait
craint que ce remède ne le disposât à dissiper son patrimoine,
qui devait être le gage de ses créanciers, et on chercha un
frein dans les formalités humiliantes dont la cession était
entourée. La cession de biens ne pouvait être faite par
procureur, il fallait que le débiteur se présentât en personne :
€ desceint et non festé. > C’est à cette même idée qu’il faut
rattacher l’obligation imposée au débiteur, par la plupart
des Coutumes, de porter un bonnet vert tant qu’il n’avait
pas désintéressé ses créanciers.

La cession de biens n’était pas en effet un mode d’extinction
de la dette : c’est ainsi qu’en faisant abandon de ses
- — 43 —
biens actuels, le débiteurdevait s’engager à payer intégralement
ses créanciers, s’il revenait à meilleure fortune. Les
biens qu’il acquérait postérieurement pouvaient être saisis
par les créanciers, déduction faite toutefois de ce qui était
nécessaire pour faire vivre le débiteur et sa famille. C’est le
bénéfice de compétence du droit romain.

§ 5. — Distinction entre la faillite et la déconfiture.

Dès le XTV* siècle, sous l’influence des progrès du
commerce et au contact des législations étrangères, on voit
les préoccupations du législateur se diriger vers les commerçants,
et une tendance se manifester à organiser différemment
l’insolvabilité suivant la qualité des débiteurs.

Cette législation spéciale dont nous n’avons pas à nous
occuper, se restreignit d’abord à des pénalités fort sévères
contre les banqueroutiers, c’est-à-dire contre les commerçants
qui s’étaient mis par leur faute ou par leur dol dans l’impossibilité
de remplir leurs engagements. Peu à peu elle se
développa au moyen des ordonnances royales qui s’attachèrent
à rendre les voies d’exécution plus rapides, et à
établir des mesures protectrices pour sauvegarder le patri•
moine du débiteur, seul gage de ses créanciers. Enfin, ce
mouvement aboutit à l’ordonnance du commerce de 1673,
rendue sous l’inspiration de Colbert, qui consacra définitivement
la distinction de la faillite et de la déconfiture, et
dont les dispositions ont subsisté jusqu’à la rédaction de
notre Code de commerce.

Ces préoccupations du législateur à l’égard des commerçants
n’ont rien qui doive surprendre si l’on songe aux
nombreuses causes de ruine qui les menacent, et à la gravité
particulière que peut affecter tout désastre qui les atteint.

Tille est, en effet, l’exactitude exigée par la rapidité des
affaires commerciales, par cette nécessité oh est chaque
négociant de recevoir d’une main pour payer de l’autre,
à jour fixe, que la faillite a dû être considérée comme un
malhe ir public appelant tout particulièrement la sollicitude
du législateur.

Il n’ea est pas de même dans les relations ordinaires de la
vie civib, qui supposent entre les contractants une intimité
plus grande, et qui, ne présentant pas le même caractère
d’urgence que les opérations commerciales, permettent aux
parties de sacrifier la célérité à la prudence et de prendre
des sûreté $ dans le contrat. Dans notre ancien droit le danger
de la dèomfiture était encore atténué par la prohibition du
prêt à intérêt qui rendait moins fréquentes les avances de
fonds considérables, par l’importance attachée aux immeubles
qui constituaient pour ainsi dire la seule base du
crédit des particuliers, et par l’emploi fréquent des hypothèques
qui résultaient de tous les actes authentiques. Dans
ces conditions, l’insolvabilité des non-commerçants pouvait
difficilement atteindre les proportions d’un désastre, et les
dispositions prises pour la réglementer, si incomplètes
qu’elles puisse ? t paraître aujourd’hui, pouvaient être considérées
comme suffisantes.
Troisième partieDE LA DÉCONFITURE
DANS LE DROIT ACTUEL

La législation actuelle a consacré la distinction établie
par notre ancien droit entre la faillite et la déconfiture.

Elle a soumis le commerçant à un régime spécial organisé
dans le Code de commerce, oh elle s’est efforcée de régler
minutieusement la situation des divers intéressés, de protéger
dans une juste mesure les droits des créanciers, soit
dans leurs rapports respectifs, soit au regard du failli, et
de sauvegarder les intérêts du failli lui-même à rencontre
de la masse.

Si cette sollicitude à l’égard du commerçant se justifie
par la fréquence des faillites et par la gravité particulière
de leurs conséquences, si les déconfitures ne se présentent
ni aussi nombreuses, ni aussi graves, à raison de la nature
même des opérations auxquelles se restreint en général la
gestion d’un patrimoine, il ne faut cependant pas perdre de
vue la transformation qui s’est opérée dans la nature de la
fortune publique, et l’importance prise par les valeurs mobilières
dont la fragilité expose les fortunes à tant de hasards,

— 40 —

en même temps que la tendance générale à notre époque
à se lancer dans la spéculation a augmenté dans une large
mesure les causes de ruine. Aussi les insolvabilités sont-elles
devenues de plus en plus fréquentes et désastreuses chez les
non-commerçants, appelant ainsi la sollicitude du législateur
*t une réglementation plus rigoureuse.

Malheureusement, nous verrons que le législateur n’est
pas à l’abri de tout reproche à cet égard : dominé par les
traditions de notre ancien droit, il a montré dans l’organisation
de l’insolvabilité une préférence à l’égard du commerçant,
qui s’est trop souvent traduite par l’indifférence à
l’égard des non-commerçants. Tandis que la faillite est
complètement organisée dans le Code de commerce, c’est à
peine s’il est question de la déconfiture dans quelques textes
isolés de nos lois civiles.

Notre étude sur la déconfiture daus le droit français
moderne comprendra quatre parties.

Dans un premier chapitre, nous essayerons de préciser les
caractères, les faits constitutifs de la déconfiture.

Dans un deuxième chapitre, nous rechercherons l’influence
de la déconfiture sur les conventions ou les moyens
offerts aux tiers pour se prémunir d’avance contre le danger
de la déconfiture.

Dans un troisième chapitre, nous étudierons les voies
d’exécution et la liquidation du patrimoine.

Enfin, dans un quatrième chapitre, nous rapprocherons la
faillite et la déconfitare, afin de pouvoir, en les comparant,
apprécier l’état actuel de la législation sur la déconfiture, et
indiquer le* améliorations dont elle nous paraît susceptible.
— 47 — ■ -Chapitre l
Définition et caractères de la déconfiture.

Nous définirons la déconfiture PeVaf d’un ium~commercant
qui a plus de jiassif que d’actif, et qui se trouve
dans l’impossibilité de faire face â ses engagements.

Pour justifier notre définition, nous aurons & rechercher
quels sont les faits caractéristiques, les éléments constitutifs
de la déconfiture. Cette situation résulte-t-elle d’un simple
rapport entre l’actif et le passif, c’est-à-dire de Yinsotvabilité
indépendamment de toute autre circonstance, ou biencesdeux
expressions correspondent-elles à deux situations distinctes,
et faut-il quelque circonstance particulière pour transformer
l’insolvabilité en déconfiture ?

Notre législation n’a pas défini la déconfiture ni déterminé
les faits qui la caractérisent, et les travaux préparatoires
eux-mêmes, muets sur ce point, n’offrent aucune lumière
qui puisse nous éclairer sur la pensée du législateur : aussi
les controverses les plus nombreuses se sont-elles engagées
sur ce peint important. Avant d’examiner les divers systèmes
auxquels le silence du Code a donné naissance, il importe
de rappeler sommairement les dispositions de l’ancien
droit sur lesquelles les auteurs fondent généralement leur
doctrine.

I. — Dans notre ancienne jurisprudence, la déconfiture,
nous l’avons vu, se présente constamment avec une acception
légale parfaitement déterminée : elle nous apparaît
partout comme un incident de la procédure d’exécution


— 48 —

donnant ouverture à la distribution par contribution et permettant
d’écarter le privilège du premier saisissant.

Telle était l’application exclusive de la déconfiture dans
le dernier état de notre ancien droit, et cela est si vrai que
nous avons vu la plupart des auteurs, par une sorte de confusion
d’idée assez facile à comprendre, assimiler complètement
la déconfiture et la contribution (V. p. 39) ,

Aussi ne faut-il point s’étonner de voir les auteurs se
placer constamment, en s’occupant de la déconfiture, en présence
d’une procédure d’exécution, et supposer que les biens
du débiteur ont été saisis et vendus : c’est qu’au point devue
spécial oh ils se plaçaient, l’intérêt juridique de la question
de savoir si le débiteur était ou non insolvable ne pouvait
se présenter qu’à ce moment et pour déterminer la
règle du concours des créanciers sur le prix. — C’est encore
cette acception spéciale qui explique une restriction nouvelle
dans la notion même de la déconfiture, d’après laquelle on
ne tient compte dans l’évaluation du passif que des créanciers
apparents, c’est-à-dire des créanciers qui se sont fait
connaître légalement par des saisies ou des oppositions : ces
créanciers sont en effet les seuls qui prennent part à la contribution.


Au reste, il importe de remarquer que si l’application de
la déconfiture dans notre ancien droit se limite à l’ouverture
de la contribution, la plupart des effets attachés dans
la législation actuelle à la déconfiture ne sont pas cependant
des innovations du Code civil. C’est ainsi que nous avons vu
la déchéance du terme considérée par Pothier comme une
conséquence de l’insolvabilité. C’est ainsi encore que l’insolvabilité
du mandant mettait fin au mandat. Enfin, c’est
ainsi que l’insolvabilité du prinrtaal obligé permettait à la
caution d’exiger le remboursement anticipé, ou de prendre

— 65 —

Or, il en sera généralement ainsi lorsque l’objet de
l’engagement consistera en un fait déterminé, dont l’exécution
est indépendante de la solvabilité de l’obligé. S’agit-il,
par exemple, de l’engagement contracté par un artiste de
produire une oeuvre d’art pour une époque plus ou moins
éloignée, il est évident que cet engagement, dont l’exécution
n’est que l’exercice d’un talent, d’une faculté éminemment
personnelle, ne saurait être modifié par la diminution de la
fortune de l’artiste ; il n’est pas vraisemblable, en, effet, que
le créancier ait attaché une importance quelconque à sa
solvabilité actuelle ou future.

Il en serait de même si le contrat de prêt avait été fait
en vue d’une opération spéciale exigeant une transformation
des capitaux avancés, en sorte que pendant un certain temps
plus ou moins long, le montant de ces capitaux ne puisse
pas se trouver dans le patrimoine, sous la forme d’une
valeur actuelle et appréciable. C’est un capitaliste qui confie
à un inventeur les fonds nécessaires pour l’aider dans ses
recherches, ou pour l’acquisition des matières et des
appareils qui lui sont nécessaires, il est évident que cette
transformation, cet emploi, prévu par le contrat, ne constituera
pas une modification de la situation pécuniaire du
débiteur, autorisant le créancier à invoquer la déchéance
du terme. Il est lié par le contrat, dont le but spécial
implique de sa part une renonciation à cette déchéance (l).
Il faudra donc pour donner application aux effets de la
déconfiture qu’un fait nouveau, qui ne soit pas entré dans
les prévisions des contractants, vienne aggraver la situation
du débiteur, par exemple, des poursuites exercées par
d’autres créanciers qui mettent cette personne dans l’impossibilité
de continuer ses travaux.
(1) Gomp. Pannier, Th. de deet., p. 23$.s
— 66 —

Maisces restrictions, fondées sur l’interprétation des conventions,
ne constituent pas de véritables exceptions au
principe de l’exigibilité anticipée qui ne repose elle-même
que sur l’intention des parties.

V. — A quelles personnes la déchéance du ternie est-elle
opposable ? L’exigibilité anticipée résultant de la déconfiture
rejaillit-elle sur ceux qui sont tenus avec le débiteur ou
pour le débiteur au payement de la dette, lorsqu’ils n’ont
pas eux-mêmes encouru la déchéance ?

A l’égard des codébiteurs solidaires, les principes qui
gouvernent la solidarité ne laissent place à aucun doute, et
il est universellement admis que la déchéance du terme se
restreint à l’égard de l’obligé insolvable : c’est la conséquence
nécessaire du caractère de multiplicité que présente
l’obligation solidaire quant aux personnes qui y sont soumises.
Aussi était-ce déjà l’opinion de Pothier qui déclarait
que le débiteur solvable continuait à jouir du bénéfice du
terme. « La raison en est, dit-il, que ce débiteur, qui est
demeuré solvable, ne peut pas, sans son fait, être obligé à
plus que ce à quoi il a voulu s’obliger : Nemo ex alterius
facto proegravari débet (1). »

La même doctrine s’applique à la caution qui a garanti
la dette de l’insolvable. Cependant, M. Larombière, se fondant
sur le caractère accessoire de l’obligation de cette
caution, la soumet à la déchéance résultant de la déconfiture
de l’obligé principal (art. 1188, n« 22). Cette doctrine ne
me semble pas tenir suffisamment compte de l’intention des
parties et de l’étendue de l’engagement auquel la caution
a entendu se soumettre. « Le cautionnement, comme toute
obligation conventionnelle, ne peut produire d’autre effet
(1) 0N, 22C.—Cotnp. : Démo !., t. II, n » 703 ; Larcmbt, t. II, art. 1188, n« 23.
— 67 —

que celui que l’intention des parties a entendu y attacher,
et 0*1 ne soumit l’étendre au delà des limites dans
lesquelles il a été contracté (art.2015, C.çiv,) , Or, n’est-il
pas logique d’interpréter l’intention de celui qui se rend
caution d’une obligation à terme, en ce sens qu’il entend en
garantir l’exécution seulement pour l’époque fixée par la
convention (1)  ? »

Il n’en est plus de même du tiers détenteur de l’immeuble
hypothéqué à la dette, à l’égard duquel le créancier
n’a contracté aucun engagement, ni fait aucune promesse.
L’acquéreur de l’immeuble hypothéqué n’est, en effet, que
l’ayant-cause du débiteur, et ne saurait invoquer que les
droits qui appartiennent à ce dernier ; son sort est lié à
celui de l’obligé, et il a dû s’attendre à être poursuivi dès
que le débiteur, pour quelque cause que ce fut, pourrait
l’être.

H en serait toutefois autrement, s’il s’agissait d’une
hypothèque constituée par le tiers détenteur lui-même au
profit du créancier. Ce tiers détenteur serait, en effet, une
véritable caution jouissant de tous les droits et privilèges
appartenant aux cautions personnelles, et pouvant invoquer
comme elles, la convention passée avec le créancier, pour se
soustraire aux conséquences de la déchéance encourue par
le débiteur (2).

YI.—Quels sont les effets de l’exigibilité anticipée ?—Le
principal effet de la déchéance du terme est d’autoriser le
créancier à exiger le payement immédiat de la dette, et à en
poursuivre le remboursement par toutes les voies de droit :
citation en justice, commandement, saisie, etc. Il n’y a même
pas à distinguer à cet égard entre les créanciers purement
(1) DemoL, Traité de* obi., t. II, n* 707.(2) Comp. Demol., ibid.
— 68 -

chirographaires et les créanciers munis de sûretés réelles.
Ainsi les créanciers privilégiés ou hypothécaires peuvent
invoquer cette déchéance, non-seulement à l’effet de se faire
payer immédiatement et par préférence sur les biens affectés
spécialement à leur garantie, lorsque ces biens sont vendus
sur la poursuite des autres créanciers, mais encore à l’effet
d’entamer des poursuites. La Cour de Bruxelles avait jugé
en 1815 que le créancier hypothécaire ne peut poursuivre
immédiatement l’expropriation de l’immeuble hypothéqué ;
. mais cette doctrine a été rejetée avec raison par la jurisprudence
postérieure (1). S’il en est autrement au cas
de faillite, suivant une certaine opinion, c’est en vertu
de la suspension des poursuites individuelles qui se concentrent
entre les mains des syndics : or, dans la déconfiture, la
loi n’a pas organisé de procédure d’ensemble, chacun conserve
le droit d’agir dans son intérêt individuel, lorsque sa créance
devient exigible pour quelque cause que ce soit (2). L’exigibilité
anticipée produite par la déconfiture produit donc,
sous ce rapport, le même résultat que l’échéance résultant
régulièrement de la convention.

—Cette analogie entre les effets des deux modes d’échéance
se présente encore à un autre point de vue : la déchéance
du terme autorise le créancier à demander le payement du
montant intégral de sa créance, sans aucune déduction pour
escompte, lors même que la dette ne serait pas productive
d’intérêts. C’est là une conséquence rigoureuse du caractère
de cette exigibilité anticipée qui constitue pour le débiteur
une déchéance, une peine attachée à la diminution du
gage de ses créanciers et dont il doit subir seul les conséquences.
Il ne faut donc pas que les créanciers soient obligés
(1) Voir notamment : Rouen, 22 férrier 1814 ; Angers, 15 mars 1861.(2) Comp. î Demcî., t. II, n« 665 ; Labbé, J. du 1% 1362,2* cot
— 69 —

de lui payer sous une forme quelconque le prix de cette
exigibilité, et de le dédommager d’un bénéfice qu’il n’a perdu
que par son fait (1). Il est toutefois facile de voir que ce
résultat peut présenter pour certains créanciers un avantage
considérable, lorsque leur créance est garantie par un privilège
ou une hypothèque venant en ordre utile, et ce n’est
pas sans raison qu’on s’est récrié contre ce résultat qui
améliore la condition de l’un des créanciers au détriment
du débiteur et des autres créanciers, et lui permet de s’enrichir
du désastre général qui frappe ces derniers (2).

Il est évident d’ailleurs que la privation pour le débiteur
de la jouissance du capital ferait cesser le cours des intérêts
s’il en avait été stipulé dans le contrat. De même, il y aurait
lieu à réduction, s’il était établi que la créance étant productive
d’intérêts, on avait compris d’avance et englobé dans
le capital les intérêts à échoir jusqu’à l’échéance fixée par
la convention. Il est, en effet, logique que toute aggravation
de la dette, tout sacrifice du débiteur fondé sur la convention
de terme, disparaisse avec le terme dont il était le prix.

—Enfin, de même que l’échéance régulière, la déchéance
du terme, résultant de la déconfiture, autorise la compensation
des dettes qu’elle rend exigibles avec les créances
antérieurement échues au profit de l’insolvable, si, d’autre
part, les deux dettes étaient liquides et fongibles. L’exigibilité
anticipée lève en effet l’obstacle qui s’opposait à la
compensation, et, à la différence de ce qui se passe dans la
faillite, la dette devenue exigible ne cesse pas d’être liquide ;
ainsi que nous le verrons, en effet, la déconfiture ne transforme
pas la créance en un droit à un dividende. A partir
du jour ou l’exigibilité se sera produite, c’est-à-dire àpartir
(t) Démolit. II, n« 6&î.(2) id.
— 70 —

du jour de la demande, la compensation s’opérera donc de
plein droit, et le créancier pourra l’invoquer pour le tout, et
non pas seulement jusqu’à concurrence du marc le franc
auquel il pourrait avoir droit dans la contribution (1).

La déconfiture du débiteur ne rend évidemment exigibles
que les dettes passives dont il est tenu ; ceux dont l’insolvable
est créancier conservent le bénéfice du terme. Mais,
supposons deux personnes engagées l’une envers l’autre par
un contrat synallagmatique et soumises en vertu de ce
contrat à des obligations réciproques suspendues par un
même terme, la déconfiture de l’un des contractants
autorisera-t-elle l’autre partie à exiger l’exécution immédiate
du contrat, tout en conservant elle-même le bénéfice
du terme qu’elle a stipulé ? Soit, par exemple, une vente à
livrer, le vendeur pourra-t-il réclamer le payement immédiat
du prix au cas de déconfiture de l’acheteur, tout en
refusant d’opérer la délivrance avant le terme convenu ?
Je crois qu’une telle prétention devrait être repoussée ; dans
cette hypothèse, en 1 effet, c’est le contrat lui-même qui est
affecté d’un terme d’une manière indivisible ; les deux
termes sont corrélatifs et inséparables comme les deux
obligations. Le vendeur est libre de ne pas se prévaloir de
la déconfiture, mais s’il l’invoque, le contrat devient pur et
simple dans son ensemble et il renonce par là même aux
avantages qu’il pouvait exiger en vertu de la convention.

DU TERME DE ORAGE.

Par une mesure d’humanité et d’équité, le législateur
a permis au juge de venir au secours du débiteur que des
(1) Comp. DemoL, t. II, n » 701.
— 71 —

embarras passagers empêchaient de remplir ses engagements
à l’échéance, en lui accordant des délais qui lui permettent
de s’acquitter plus aisément. Cette dérogation à la loi des
contrats a été vivement critiquée, et elle ne peut se justifier
que par le peu de gravité du préjudice que causent aux
créanciers îes retards qu’on leur impose. Aussi ne se
comprend-elle qu’à l’égard d’un débiteur parfaitement solvable,
et tel est le sens de la réserve recommandée au juge
par l’art. 1244. Ce serait aller contre le but de la loi et
causer au créancier un préjudice irréparable, que de le forcer
à suspendre ses poursuites contre un débiteur insolvable,
qui pourrait en profiter pour aggraver encore sa situation
et dissiper les derniers débris de sa fortune. Il en résulte
aussi que si un délai avait été accordé par le juge, la déconfiture
du débiteur le priverait de ce bénéfice comme elle le
prive du terme de droit (art. 124, C. pr.).

SECTION IL
EXTINCTION* DE CERTAINS CONTRATS.
Il existe certains contrats qui, à raison des relations
étroites, des liens permanents qu’ils engendrent entre tes
parties, ne peuvent subsister qu’à la condition d’une confiance
plus large que celle exigée par les autres modes
d’obligations conventionnels. Tels sont le mandat et la
société. .

I. — En effet, les obligations réciproques qui naissent
du mandat, donnent lieu, de l’un des contractants à l’autre,
à des recours éventuels portant, soit sur le recouvrement
d’avances opérées, soit sur la restitution de sommes perçues
en exécution du contrat. La déconfiture de l’une des parties,

— 72 —

en détruisant la garantie-qui assurait ces recours, et en
faisant disparaître la confiance qui avait déterminé le contrat,
devait donc mettre fin au contrat lui-même, et dégager les
parties des liens d’une convention qui n’a plus sa raison d’être.
« Si le dérangement des affaires du mandant ou du mandataire
opère dans leur fortune un changement qui amène la
faillite de l’un ou de l’autre, alors le contrat est rompu,
parce que le mandant ne peut ptus rester exposé à perdre
l’objet du mandat, et le mandataire, le montant de ses frais
et avances (1). »

II. — De même la déconfiture de l’un des associés opèrela
dissolution de la raiété : « Il ne peut plus y avoir, en
effet, ni confiance dans la personne, ni égalité dans le
contrat, qui tombe aussitôt parce qu’il reposait sur ces deux
bases (2). %

La déconfiture de l’un des associés produit-elle le même
effet à l’égard de la société commerciale ? Il est certain que
le Code de commerce, n’ayant pas parlé des causes d’extinction
des sociétés, s’en est rapporté en principe aux dispositions
du Code civil qui constitue le droit commun. Il faudra
cependant distinguer entre les diverses espèces d’associés.
La déconfiture n’opérera la dissolution de la société qu’autant
qu’elle se produira dans la personne d’un associé responsable,
ou dans celle d’un commanditaire qui n’aura pas
entièrement libéré sa part d’intérêt.

Remarquons que la dissolution de la société par la déconfiture
se produit de plein droit, c’est ce qui résulte des
termes si formels de la loi : « la société finit… par la déconfiture.
 » Ce n’est donc pas un de ces faits que la loi
soumet à l’appréciation du juge, un de ces justes motifs
(l) Locré,tXV,p.2fO.
(2) Id., t. XIV, p. 527.
— 73 —

dont parle l’art. 1871, et qui permettent seulement de provoquer
l’intervention de la justice, si les parties ne s’entendent
pas pour résoudre le contrat à l’amiable. Sans
doute, il est possible qu’il faille s’adresser aux tribunaux
pour terminer une contestation : si, par exemple, l’une des
parties méconnaissait l’existence du mit qui donne lieu à
l’extinction delà société ; mais une fois ce fait reconnu, les
juges n’auront pas à l’apprécier, mais à en tirer les conséquences
que la loi y attache. La dissolution de la société
proclamée par le jugement remontera donc au jour de la
demande ; c’est à partir de ce jour que les associés ont cessé
d’être en société pour n’être plus, jusqu’au partage, qu’en
état de communauté.

Au reste, il est évident que l’associé dans la personne
duquel s’est produite la déconfiture, ne peut l’invoquer
pour faire prononcer la dissolution de la société malgré ses
associés solvables. La disposition de l’art. 1865 édictée pour
protéger ces derniers, ne peut être invoquée contre eux ; il
ne peut dépendre en effet de l’un des associés de résoudre le
contrat par son seul fait.

SECTION ni.
RECOURS ANTICIPÉ DE LA CAUTION.
Le cautionnement ne pouvait évidemment prendre fin
par le fait de la déconfiture de l’obligé principal, c’est en
effet en prévision de cet événement que l’intervention du
fidéjusseur a été exigée, afin de fortifier par sa responsabilité
le crédit chancelant du débiteur, et de garantir le
créancier contre les risques de son insolvabilité. Cependant,
l’intérêt que mérite la caution, dont l’engagement est en

— 74 —

principe désintéressé, exigeait qu’on lui permît de se soustraire,
autant que le comportait son engagement, aux conséquences
de la déconfiture du débiteur, et de prévenir le
danger auquel pouvait l’exposer l’inaction du créancier.
Il est en effet possible que ce dernier, se reposant sur la
responsabilité de la caution et sur la sûreté qu’il trouve en
sa solvabilité, néglige de se prévaloir de la déconfiture du
débiteur à l’effet d’exercer des poursuites immédiates ; or,
l’insolvabilité tend fatalement à s’aggraver de jour en jour,
les dernières ressources du débiteur s’épuisent rapidement,
et les poursuites exercées par les autres créanciers ne
tardent pas à précipiter le débiteur dans une ruine complète
qui ne lui permettra plus, au jour de l’échéance, de
payer ce créancier, même pour partie, tandis qu’au début
de la déconfiture, cette créance eût pu être payée au moins
partiellement. L’inaction du créancier va-t-elle condamner
la caution à assister impassible à ce désastre dont elle devra
en définitive supporter tout le poids ? — Il est évident, en
effet, que la caution ne peut, avant d’avoir payé, invoquer
la subrogation aux droits du créancier, ni exercer ses droits
en son nom, en vertu de l’art. 1166, et, d’un autre côté, le
caractère purement éventuel de la créance qui lui appartient
contre le débiteur ne pouvait l’autoriser àinvoquer l’art. 1188.
Le législateur est venu à son secours dans l’art. 2032 et
lui a permis de suppléer à l’inaction du créancier, en lui
ouvrant un recours anticipé contre le débiteur. Il a fait pour
elle ce que l’ar (..1188 avait fait pour les créanciers à terme :
« la caution, même avant d’avoir payé, peut agir contre
te débiteur, pour être par lui indemnisée… lorsque le
débiteur a fait faillite ou est en état de déconfiture. »
Ainsi, elle pourra prendre toutes les mesures conservatoires
pour garantir l’efficacité de son recours, demander sa dé-

— 75 -

charge, ou exiger des sûretés réelles ou personnelles. Si elle
ne l’obtient pas, elle pourra procéder à l’exécution et se
faire attribuer une col location sur le prix de vente des biens
du débiteur, pour le chiffre de la créance qu’elle aurait à
faire valoir contre lui si elle avait effectué le payement. —
Mais il faut évidemment pour cela que le créancier ne produise
pas lui-même, car la créance du la caution ferait
double emploi avec la sienne.

L’art. 2032 s’applique à la caution, qu’elle soit ou non
engagée par les liens de la solidarité avec le débiteur : la
disposition de cet article est en effet générale.

Peu importe également la manière dont la caution a consenti
à s’engager, que ce soit à la prière du débiteur, c’està-dire
en vertu d’un mandat, ou à son insu, par une sorte
de gestion d’affaires. Mais le même bénéfice n’appartiendrait
pas à la caution qui se serait engagée malgré l’opposition du
débiteur : il n’existe, en effet, aucun lien juridique entre
ces deux personnes.

Enfin, le même bénéfice appartiendra à la caution réelle,
c’est-à-dire à la personne qui a engagé un immeuble ou une
partie quelconque de son patrimoine à la dette d’autrui.
C’est là, en effet, une caution dans le sens de la loi, c’est-àdire
une personne qui, à titre gracieux, s’est engagée pour
procurer du crédit et rendre service à un tiers : la loi devait
donc la protéger au même titre que la caution personnelle.

—Pourrait-on étendre aux codébiteurs solidaires la disposition
de l’art. 2032, et leur accorder un recours par anticipation,
et dans les mêmes circonstances, contre leur codébiteur
insolvable ?—Il existe incontestablement une grande
analogie entre cette situation et la précédente : comme la
caution, en effet, les codébiteurs solidaires doivent supporter
le poids de cette insolvabilité, et leur intérêt à agir est le

— 76 —

même, car tout retard peut compromettre et rendre illusoire
le recours qu’ils auront à exercer plus tard, à raison de ce
qu’ils auront payé à la décharge de leur codébiteur. Cependant
on décide, et avec raison, je le crois, que les codébiteurs
solidaires ne pourront exercer aucun recours avant le payement ;
car, d’un côté, ils n’ont, comme la caution, qu’un
droit purement éventuel, et non une créance à terme, et
d’autre part la disposition de l’art. 2032 étant exceptionnelle,
ne saurait être étendue en dehors de l’hypothèse spéciale
pour laquelle el le a été édictée. Il n’y avait pas d’ailleurs
les mêmes raisons de décider à leur égard, ils sont moins -
favorables que la caution qui s’est engagée à titre gracieux
et dans un but désintéressé, tandis qu’ils n’ont pris à leur
charge les risques de l’insolvabilité de leurs coobligés, que
pour se procurer mutuellement du crédit.
secrior iv.DISSOLUTION DU CONTRAT DE MA6IAOE.
Ce n’est pas seulement la déconfiture du mari qui donne
à la femme le droit de provoquer la séparation de biens. Ce
droit lui est ouvert € dés que le désordre des affaires du
mari donne lieu de craindre que les biens de celui-ci
ne soient point suffisants pour remplir les droits et
reprises de la femme (art. 1443, C. civ.). » La loi vient
donc au secours de la femme avant qu’elle n’ait éprouvé un
préjudice, dès qu’apparaît l’éventualité de ce préjudice.

Quoique la séparation de biens ne modifie que le contrat
pécuniaire passé entre les époux, cependant, à raison des
intérêts moraux qu’elle peut atteindre, le législateur a cru
devoir ranger le droit de la provoquer parmi les droits
— 77 —
exclusivement attachés à la personne, et refuser aux créanciers
de la femme le droit de l’exercer en son nom et sans
son consentement (art. 1446). Cette restriction, en sacrifiant
les intérêts les plus légitimes des créanciers à la paix
et à l’union du ménage, eût pu leur causer le plus grave
préjudice, si la loi n’en avait atténué la portée, en en suspendant
l’application, du moins en partie, dans le cas de
déconfiture du mari. Il était à craindre en effet que la
persistance de la femme à maintenir le contrat de mariage
ne profitât exclusivement aux créanciers du mari, et ne
leur permît, à la faveur de la confusion des biens qui
résulte de ce contrat, d’obtenir leur payement aux dépens
des droits de la femme et de ses créanciers. Aussi,
l’art. 1446 permet-il à ces derniers d’exercer, au cas de
déconfiture du mari, et jusqu’à concurrence du montant de
leurs créances, les droits que leur débitrice eût pu exercer
si elle avait fait prononcer la séparation : elle leur permet,
en d’autres termes, de considérer in communauté comme
dissoute, et de faire valoir leurs droits comme si la liquidation
de la communauté eût été opérée.

Remarquons que la faculté conférée aux créanciers par
l’art. 1446 ne résulte pas pour eux des mêmes circonstances
qui donnent à la femme le droit de provoquer la
séparation de biens : c’est la déconfiture actuelle et non
plus l’éventualité de la déconfiture que la loi exige ; les
créanciers ne peuvent bénéficier à cet égard de la faveur
spéciale accordée à la femme ; leur droit ne s’ouvre que
quand leurs intérêts ont été lésés.

L’art. 1446 n’est en définitive qu’une application restreinte
du principe consacré par l’art. 1166 : il leur permet
donc d’exercer les droits que leur débitrice eût pu faire
valoir elle-même, d’exercer toutes les reprises auxquelles

— 78 —

elle a droit, et, pour exercer ces actions, d’invoquer l’hypothèque
légale appartenant à la femme soit sur les propres
du mari, soit sur les conquêts de communauté (1). Ils
peuvent même, puisqu’à leur égard la communauté est
réputée dissoute, sabir les revenus des biens propres de la
femme quoique appartenant à la communauté, sauf pour la
femme l’obligation de tenir compte à la communauté du
montant de ses revenus, lors de sa dissolution.

Il importe, en effet, de remarquer que la déconfiture du
mari ne confère pis aux créanciers de la femme le droit de
dissoudre d’une manière absolue le contrat de mariage, qui
continue d’exister dans les rapports des époux entre eux,
jusqu’à ce qu’il ne cesse par l’une des causes énumérées par
l’art. 1441.

SECTION V.
DE QUELQUES CAS NON PREVUS.
Les causes d’extinction résultant de la déconfiture doiventelles
être restreintes aux hypothèses que nous venons de
parcourir, et n’est-il pas possible, en l’absence d’un texte
formel, de les étendre à d’autres situations analogues ?

La question s’est principalement soulevée à l’occasion de
l’ouverture de crédit et de la tutelle.

1° Le contrat d’ouverture de crédit présente, en effet,
avec le contrat de prêt, l’analogie la plus étroite : il n’en
diffère qu’en ce que le versement des espèces, au lieu d’être
effectué au moment même de la convention, est suspendu
par un terme : c’est une promesse de prêt. Cette promesse
(1) Cir.rej^éfêvr.lSSC.
— 79 —

continuera-t-elle à produire ses effets au cas de déconfiture
du crédité ? Nous croyons que par identité de motifs, et à
raison de l’intention probable des parties, la déconfiture
enlèvera à l’emprunteur le droit d’exiger le versement
promis, comme elle lui enlèverait le droit d’en conserver le
montant si ce versement avait été opéré. Le créancier ne
saurait être forcé de remettre à l’insolvable des valeurs qu’il
ne lui avait, promises qu’en considération de sa solvabilité,
et qu’il aurait le droit de répéter immédiatement après, en
vertu de l’art. 1188 : le droit de résolution implique à fortiori
le droit de rétention. Le crédité insolvable n’a donc
aucun intérêt avouable à demander l’exécution du contrat.
2 » La tutelle n’est qu’un mandat général conféré par la
loi, et qui, comme le mandat conventionnel, engendre entre
les parties des obligations réciproques de même nature,
donnant lieu aux mêmes recours. Aussi, a-t-on pu se
demander si la déconfiture ne devait pas mettre fin aux
.pouvoirs du tuteur comme à ceux du mandataire. Cependant,
malgré l’analogie que présentent ces deux situations et
l’identité de motifs que l’on pourrait invoquer à l’appui de
cette extension, on admet généralement que la déconfiture
du tuteur n’est pas à elle seule une cause de la destitution
de la tutelle. L’extinction du mandat conventionnel a son
fondement dans la convention même qui l’a établi : elle
repose sur l’intention présumée âes parties ; mais le tuteur
ne peut être dépouillé des pouvoirs qu’il tient de la lo* que
par la loi elle-même, et dans les circonstances qu’elle dciermine
limitativement. Sans doute la déconfiture, à raison des
circonstances qui l’accompagneront, pourra le plus souvent
rentrer indirectement dans l’une des causes d’exclusion ou
de destitution prévues par la loi : il sera rare, en effet,
qu’elle ne soit pas le résultat de l’inconduite ou de fautes

— 80 —

commises dans la gestion, qui révèlent l’incapacité sinon la
malhonnêteté du tuteur ; mais le contraire est possible : peutêtre
le débiteur est-il la victime de circonstances fortuites,
de malheurs immérités qui n’engagent en rien ni sa probité,
ni son habileté : de quel droit viendrait-on lui faire un
crime de ses malheurs, et l’en punir par une déchéance
flétrissante (1)  ?

La déconfiture du tuteur n’autoriserait même pas le
conseil de famille à restreindre ses pouvoirs et à lui imposer
des conditions d’administration que la loi elle-même ne lui
impose pas. L’organisation de la tutelle est, en ef/et, d’ordre
public : il n’est pas plus permis d’y toucher pour restreindre
les attributions du tuteur que pour les étendre.

Sans doute cette théorie peut compromettre les intérêts
du mineur en livrant ses capitaux aux mains d’un homme
insolvable ; mais il ne saurait être permis, sous prétexte
d’un avantage pratique, de corriger les dispositions expresses
de la loi.
Observation. — Nous nous sommes constamment placés
jusqu’ici en présence d’une déconfiture survenue poslérieurementau
contrat, dans la personne del’un des contractants.
C’est en effet, l’hypothèse que visent constamment les textes
dont nous venons d’étudier les dispositions, et c’est aussi
la seule qui justifie ces dispositions. Le fondement des
diverses applications de la déconfiture que nous venons de
signaler, ne consiste pas en effet dans Y erreur de l’une des
parties qui s’est trompée sur la solvabilité de l’autre partie ;
ces applications sont la conséquence d’une modification
survenue dans la fortune de l’un des contractants, et qui,
(1) Voir eu ; une question voisine, Vnoa&t, Mee.prat. 1863, t. XVI, p. 619
et suir. ; — Demot, Traité de ta minorité, t.ï, n* 492.
— 81 —

en altérant les bases de la confiance qui avait déterminé le
consentement, constitue une sorte de violation du contrat.
La déconfiture existant au moment de la convention dans la
personne de l’une des parties, même à l’insu de l’autre, ne
porterait donc aucune atteinte à la validité du contrat, et
n’autoriserait pas une demande en nullité de la part de la
partie solvable. C’était à elle à se renseigner plus exactement
sur.la situation de son cocontractant : en traitant
avec lui, elle a commis une imprudence contre les conséquences
de laquelle la loi ne doit pas la restituer. Il n’en
serait autrement que si l’erreur avait été le résultat de
manoeuvres frauduleuses au moyen desquelles l’insolvable
aurait réussi à dissimuler sa véritable situation de fortune.

SECTION VI.
A PARTIR DE QUEL MOMENT SE PRODUISENT CES EFFETS.
Quel est le caractère exact des différentes applications
que nous venons de signaler : se rattachent-elles à une
condition résolutoire tacite dont la réalisation résout
rétroactivement la convention, ou ne faut-il y voir qu’une
déchéance laissant le passé intact et n’opérant que pour
l’avenir î

La solution de cette question peut présenter un intérêt
considérable à l’égard de la partie solvable qui invoque la
déconfiture, et dont les droits seront plus ou moins étendus
suivant que l’on admettra l’un ou l’autre système. C’est
ainsi, notamment, que la compensation pourra éteindre
dans le passé deux dettes liquides et fongibles, si la déconfiture
efface rétroactivement la convention de terme.
6
— 82 —

Il me paraît certain que la loi n’a pas entendu faire de la
déconfiture une véritable condition résolutoire tacite dans
le sens de l’art. 1184, et anéantissant d’une manière absolue
les effets de la convention. La formule employée par le
législateur, et le but même de ces dispositions ne permettent
aucun doute à cet égard, et indiquent qu’il ne
s’agit que d’une déchéance opérant l’extinction du contrat
dans l’avenir. C’est ainsi que l’art. 1188 prononce que le
débiteurne pourra plus réclame) * le bénéfice du terme…,
et l’art. 1913, que la rente devient exigible… ; les art. 1865
et 2003 sont également explicites en ce sens : la société
finit…, le mandat finit… Ces expressions ne révèlent-ciies
pas de la manière la plus évidente la portée exacte de ces
dispositions, et l’intention du législateur d’en restreindre
les effets à l’avenir, sans toucher au passé ? C’eût été
d’ailleurs dépasser le but que l’on voulait atteindre en
édictant ces dispositions, et méconnaître l’intention des
contractants que d’opérer la résolution complète de la convention.
Le but de la loi était en effet d’enlever au débiteur
le pouvoir de compromettre les intérêts de l’autre contractant,
de protéger ce dernier contre l’éventualité du
préjudice que peut lui causer le maintien du contrat, mais
non de le restituer contre un préjudice déjà subi. Or, seule
l’extinction du contrat répond exactement à ce but.

La déconfiture ne produit pas ses effets de plein droit et
à partir du jour oh elle se manifeste : ces effets ne se produisent
que s’ils sont invoqués, et à partir du jour oh ils
sont invoqués. Le jugement qui prononce la déconfiture ne
crée pas ces effets, il ne fait que les constater: c’est un
jugement purement déclaratif dont l’effet remonte au four
de la demande. C’est donc à partir de ce moment que les

— 83 —

déchéances sont encourues, que la compensation légale
devient possible, et que la société se dissout pour faire place
à un état de communauté jusqu’au partage.

SECTION vn.
LE DÉBITEUR NE PEUT-IL PAS SE SOUSTRAIRE AUX EFFETS
DE LA DÉCONFITURE EN DONNANT DES SURETES A SES
CRÉANCIERS.
Nous avons vu que l’art. 1613, en enlevant à l’acheteur
qui tombe en déconfiture, le droit de se prévaloir du terme
qui lui a été accordé par le contrat, lui permet de se soustraire
à cette déchéance en fournissant une caution au vendeur.
C’est là une disposition éminemment favorable au
débiteur et qui permet de concilier l’intérêt du vendeur avec
le maintien de la convention : aussi peut-on se demander si
cette disposition est spéciale au contrat de vente, ou si elle
n’est que l’application d’un principe général qui doit être
étendu à tous les cas analogues.

J’admettrais volontiers que cette faculté d’écarter les effets
de la déconfiture appartient à tous les insolvables, quelle
que soit leur situation. L’attribution des sûretés suffisantes
écarte, en effet, complètement les motifs sur lesquels reposaient
ces diverses déchéances : le droit du créancier est
pleinement sauvegardé, et l’on peut même dire que rien
n’est changé dans sa situation, puisqu’à la place de la garantie
fondée sur la solvabilité de son débiteur, il obtient
celle résultant de la responsabilité d’une autre personne solvable.
Quelle raison y aurait-il d’ailleurs de distinguer à cet
égard entre la vente et les autres contrats : toute convention
ne mérite-t-elle pas une égale protection de la loi ?

— 84-,-

II est vrai que le débiteur qui a diminué par son fait les
sûretés données dans le contrat (art. 1188) , ne peut plus,
suivant l’opinion générale, conserver le bénéfice du ferme
en fournissant de nouvelles sûretés : mais peut-on dire que
celui qui tombe en déconfiture diminue par son fait les
sûretés de son créancier, et ne doit-on pas plutôt assimiler
cet événement à la perte fortuite, à la dégradation accidentelle
visée par l’art. 2031, et qui laisse au débiteur la faculté
de se soustraire au remboursement immédiat en fournissant
des sûretés supplémentaires ?

— 85CHAPITRB
 iii.
Voies d’exécution. — Liquidation.

Jusqu’ici nous avons vu l’intervention du législateur se
produire en faveur des personnes qui ont traité avec l’insolvable,
à l’effet de les soustraire à des engagements qu’ils
n’avaient contractés qu’en considération d’une situation de
fortune qui n’existe plus. Ces dispositions que nous venons
d’étudier, n’établissent à vrai dire que des mesures préventives,
destinées à écarter l’éventualité d’un préjudice plutôt
qu’à réparer un préjudice déjà né et actuel. C’est ainsi que
les unes, en prononçant la dissolution de certains contrats,
ont permis à ces personnes de séparer leur sort de celui de
l’insolvable avant que la convention qui les liait n’eût produit
à leur égard tous ses effets : si au contraire la prestation
mise à leur chat ge avait été effectuée en sorte qu’ils n’eussent
plus d’autre moyen de sortir indemnes du contrat, qu’en
obtenant l’exécution de l’engagement de l’autre partie, la
loi leur a permis de devancer le terme convenu, et de réclamer
cette exécution avant que la ruine complète du débiteur
ne l’eût rendue impossible.

Nous arrivons maintenant aux voies d’exécution proprement
dites, c’est-à-dire aux moyens que la loi a mis à la
disposition des créanciers pour forcer le débiteur à exécuter
ses engagements et pour arriver à se* faire désintéresser, du
moins dans la mesure que comporte son insolvabilité.

SECTION I.
FONDEMENT ET OBJET DE CES VOIES D*EXÉCUTIOX.
I. — Le fondement du droit de poursuite des créanciers
sur les biens de leur débiteur réside dans le droit de gage
général qui, indépendamment de toute stipulation à cet
égard, leur appartient sur son patrimoine. Toute personne
qui contracte, affecte à la garantie de son obligation tout son
patrimoine : « Qui s’oblige oblige le sien, » disait-on dans
l’ancien droit. C’est le même principe que le Code civil a
consacré en ces termes dans les art. 2092 et 2093 : Quiconque
s’est obligé, est tenu de remplir son engagement
sur tous ses biens mobiliers ou immobiliers, présents
et à venir. » — € Les biens du débiteur sont le gage
commun de ses créanciers… »

II.—Toutefois, nous avons déjà vu que la sûreté conférée
aux créanciers par ce droit de gage légal est singulièrement
restreinte par la liberté qu’il laisse au débiteur de gérer ses
biens et d’en disposer à son gré. Ce droit de gage imparfait
n’entraîne ni droit de suite ni droit de préférence pour les
créanciers qui sont obligés de subir tous les actes par lesquels
le débiteur a diminué son actif ou augmenté son passif.

Ce pouvoir du débiteur sur ses biens n’est même pas
suspendu par son insolvabilité, et la déconfiture même prononcée
par un jugement n’opère pas le dessaisissement
comme la faillite, elle laisse le débiteur en pleine possession
de tous ses droits. S’il est en effet un principe certain dans
notre législation, c’est celui qui confère à tout propriétaire
la liberté de gérer son patrimoine et d’en disposera son gré,

- 87 -

principe consacré de la manière la plus formelle par
l’art. 537 du Code civil, en ces termes : « Les particuliers
ont la libre administration des biens qui leur appartiennent,
sauf les modifications établies par les lois. »

Or, nous ne trouvons dans la loi d’autres restrictions à ce
principe fondamental que celles qui résultent de la minorité,
de Yinlerdiclion, de la nomination d’un conseil judiciaire
et de Y incapacité de la femme mariée. Mais
aucune disposition légale n’a appliqué cette restriction au
débiteur qui tombe en déconfiture, et ce n’est pas sur une
simple analogie que l’on pourrait fonder une dérogation si
grave au droit commun. Des arrêts ont pourtant essayé
d’étendre à la déconfiture le dessaisissement produit par la
faillite (1). Mais cette doctrine est aujourd’hui universellement
combattue (2). Le débiteur conserve donc, malgré
sa déconfiture, l’intégrité de ses droits sur son patrimoine ;
il peut, notamment, faire tous les actes d’administration,
hypothéquer, aliéner soit à titre gratuit, soit à titre onéreux,
sans que les créanciers puissent, en aucun cas, attaquer la
validité de ces actes sous le seul prétexte de son insolvabilité.


Est-ce à dire cependant que les créanciers seront complètement
livrés à la merci du débiteur et laissés sans protection
contre les actes les plus compromettants par lesquels il lui
plaira de diminuer leur gage ? Il n’en pouvait être ainsi, et
la loi, dans un certain nombre de dispositions que nous
allons étudier, leur a fourni le moyen de sauvegarder leurs
(1) Voir notamment Bruxelles, 23 ma » 1811.(2) Voir : Bordeaux, 16 août 1813 ; Pau, 12 avril 1832, et Cas*, rej.,
26 février 1831. — Brevnat, fier, de léa.t 1846, III, p. 173 ; Oarraud, lier.
jmtf.,t.XLIV,p. U3.
— 88 —

droits,.et de fixer dans une certaine mesure la consistance
de leur gage à rencontre des actes du débiteur.

C’est ainsi que la procédure des saisies leur permettra de
restreindre les pouvoirs d’administration et de disposition
du débiteur en plaçant ses biens sous la main de justice.
L’art. 1166 leur fournira le moyen de remédier à ses négligences,
et l’action révocatoire de l’art. 1167 leur permettra
de se soustraire aux conséquences de certaines fraudes qu’il
aurait pu commettre à leur préjudice. Ces différentes dispositions
ont, en outre, pour effet de préparer la liquidation
du patrimoine de l’insolvable en formant la masse active
sur laquelle les créanciers viendront se payer.
Observation. — Avant d’aborder l’examen dé ces divers
modes d’exécution, il importe de bien établir un principe
qui domine celte matière et dont nous aurons occasion de
faire de nombreuses applications : c’est l’individualité des
poursuites et l’indépendance complète des créanciers les uns
à l’égard des autres.

Le débiteur restant à la tête de son patrimoine malgré sa
déconfiture, c’est contre lui personnellement que devront
s’rxercer les actions des créanciers. Il ne peut y avoir en
'•Mi & matière de syndic ou de mandataire général concentrant
entre ses mains les divers intérêts qui se trouvent en présence.
La loi n’a pas organisé, comme dans la faillite, une
procédure d’ensemble destinée à réunir dans une action
commune tous les intéressés ; il ne saurait donc y être
question que d’actions individuelles exercées séparément par
chacun des créanciers. 11 n’y a pas, à proprement parler, au
cas de déconfiture, une masse de créanciers, c’est-à-dire
une réunion d’intérêts communs ; il n’y a que des intérêts
isolés. La loi fournit à chacun le moyen de pourvoir à sa
sûreté et de veiller aux intérêts de sa créance ; mais elle n’y

veille pas directement elle-même. Elle laisse à chacun le
soin d’agir quand il lui plaît et n’intervient pas pour protéger
les négligents : Lex vigilanlibus suceurrit.

De plus, l’effet des poursuites ne pourra profiter qu’à ceux
qui les ont exercées. Il est en effet de principe dans notre
droit que nul ne peut invoquer le bénéfice d’une action, à
moins qu’il n’y ait pris part, ou qu’il n’y ait été représenté.
Or, les créanciers ne se représentent pas les uns les autres en
pareille matière : il n’existe entre eux aucun lien juridique,
aucun mandat à l’effet de se représenter. 11 faudra donc que
chacun des créanciers agisse, qu’il paye de sa personne, soit
en exerçant des poursuites analogues à celles qui sont déjà
pratiquées par d’autres créanciers, soit en se joignant à ces
dernières pour pouvoir en invoquer les effets.

Les créanciers ne pourraient même pas d’un commun
accord substituer une procédure unique et collective à ces
actions multiples, eu nommant un syndic chargé de les
représenter tous, ni s’unir pour faire vendre les biens de
leur débiteur et les administrer jusqu’à la vente. Ce droit ne
pourrait en effet résulter que du dessaisissement du débiteur
qui, nous l’avons vu, n’existe pas en matière de déconfiture:
on ne saurait enlever au débiteur, la gestion de ses biens
sans son consentement (1).

§ 1. — De la saisie.

I. — Le gage dis créanciers embrasse tous les biens du
débiteur quelle que soit leur nature, les immeubles comme
les meubles, les droits de créance comme les droits de
propriété : tous ces droits constituent, en effet, des éléments
(I) Bruxelles*, 8 décembre 1815.
— 90de
son patrimoine et à ce titre, sont affectés à la garantie de
ses obligations. La loi devait donc permettre aux créanciers
de poursuivre leur remboursement sur tous ces biens indistinctement
: c’est ce qu’elle a fait en instituant différentes
sortes de saisies correspondant aux diverses espèces de biens
qui peuvent entrer dans la composition du patrimoine. C’est
ainsi que la saisie immobilière et la saisie-exécution leur
permettent d’atteindre les objets corporels qui sont compris
dans leur gage, tandis qu’au moyen de la saisie' arrêt, ils
peuvent appliquer à leur désintéressement les créances appartenant
à leur débiteur contre des tiers.

H. — Effets des saisies. — Quels que soient les objets
qu’elles frappent, quelles que soient les procédures qu’elles
nécessitent, les saisies doivent produire des effets identiques,
à raison même de l’identité des motifs qui ont guidé le législateur
dans l’organisation de ces différentes voies d’exécution.

La saisie n’opère pas par elle-même l’expropriation du
débiteur, elle n’est qu’un préliminaire obligé, un acheminement
vers cette expropriation. Mais cette voie d’exécution
oût été une arme inutile entre les mains du créancier, si le
débiteur avait conservé tous les attributs, les droits accessoires
du droit de propriété : il était à craindre, en effet,
que dans l’intervalle qui sépare la saisie de la vente, il
n’aliénât ses biens pour en détourner le prix, ou qu’il ne les
diminuât par des actes de mauvaise administration, à un
moment oh la conservation de son patrimoine intéresse plus
ses créanciers que lui-même. La loi y a pourvu en frappant
le saisi d’une sorte d’incapacité quant à certains actes : la
saisie opère le dessaisissement du débiteur ; mais remarquons
qu’elle n’a pas pour effet d’investir le créancier lui-même
des droits qu’elle enlève au débiteur : elle opère ta mainmise
des objets saisis au profil de la justice : c’est la

— 91 -

justice qui se charge de l’administration, en nommant des
gardiens ou des séquestres : c’est elle qui procédera à l’aliénation,
suivant les formes réglées par la loi.
a)  Quelle est l’étendue de ce dessaisissement et quelles
sont les restrictions qu’il apporte aux pouvoirs du débiteur ?

1° La saisie enlève au débiteur le droit de disposer de
ses biens à quelque titre que ce soit : les biens saisis sont
frappés d’indisponibilité à l’égard du saisissant. — C’est
ainsi que la vente de l’immeuble consentie postérieurement
à la transcription de la saisie immobilière est nulle et non
avenue à l’égard du saisissant, sans même que ce dernier ait
besoin de faire prononcer cette nullité (art. 686, C. pr.) ,
— De même la saisie-arrêt pratiquée sur une créance empêche
le saisi d’en disposer de quelque manière que ce soit,
soit en la cédant, soit en en faisant remise, soit en en recevant
le payement, même par compensation. — La saisieexécution
empêche également le débiteur d’aliéner les objets
qui y sont compris ; mais cette prohibition n’est pas sanctionnée
par la nullité de l’aliénation qui en aurait été
consentie et qui pourrait être couverte par la disposition de
l’art. 2279 du Code civil relative à la prescription des
meubles. Le saisissant ne pourrait même pas se prévaloir
pour la faire tomber du deuxième alinéa de cet article et
prétendre que la chose aurait été volée : le vol est en effet
la soustraction de la chose d’autrui, et nous savons que la
saisie a laissé au débiteur la propriété desachose. Au reste,
le saisissant peut se soustraire à ce danger en établissant des
gardiens à la saisie.

2° La saisie a également pour effet de dépouiller le débiteur
de son droit d’administration et de jouissance. C’est ainsi
que la possession de l’immeuble saisi lui est retirée (art. 681,
C. pr.). 11 est vrai que si le créancier y consent, l’immeuble

-92 —

peut rester entre ses mains ; mais son droit n’en est pas
moins profondément modifié : il ne conserve en effet la
possession qu’à titre de séquestre judiciaire, et c’est cette
qualité qui déterminera l’étendue de ses pouvoirs, quant aux
actes d’administration à accomplir. Ainsi, s’il consent un bail
après la transcription de la saisie, cette convention ne sera
pas opposable aux saisissants. La transcription lui enlève en
même temps la jouissance de l’immeuble, en immobilisant
les fruits. Le débiteur perd également la jouissance de la
créance frappée d’opposition ; si cette créance porte sur des
objets mobiliers, il n’aura plus droit aux fruits et aux produits
de ces objets ; si elle porte sur une somme d’argent, il
ne pourra plus toucher ni le capital ni les intérêts. Il en est
de même de la saisie-exécution. Cependant, si le saisi était
constitué gardien, on admet généralement, par un motif
d’humanité, qu’il peut user des objets saisis, et garder pour
lui les fruits qui en proviennent. Mais son droit d’administration
est restreint : c’est ainsi qu’on décide qu’il ne pourra
pas louer les biens saisis, à moins qu’il ne s’agisse d’objets
destinés d’avance à être loués, comme les livres saisis dans
un cabinet de lecture.

3° Toutefois, le dessaisissement qui frappe le débiteur n’est
pas général comme celui qui résulte de la faillite ; il se limite
auxactes déterminés parla loi et que nous venons de signaler.
Ainsi la saisie n’enlève pas au débiteur le droit de contracter
de nouvelles obligations exécutoires sur les biens saisis.

La saisie pratiquée sur des immeubles ne lui enlève
même pas le droit de consentir sur ces immeubles des hypothèques
opposables à tous les créanciers chirographaires,
même aux saisissants. Quelques auteurs contestent cependant
cette doctrine en se fondant sur l’assimilation que
l’art. 2124 du Code civil établit entre l’aliénation et la

— 93 —

constitution d’hypothèque ; mais l’opinion la plus répandue
conserve au saisi ce droit. La prohibition de l’hypothèque
proposée dans le projet de loi de 1841 a été formellement
rejetée : on a défendu au saisi d’aliéner, parce qu’dn ne
voulait pas qu’il pût faire tomber la procédure commencée ;
c’était là le danger dont on se préoccupait, danger que la
constitution d’hypothèque ne peut présenter, puisqu’elle
n’influe pas sur la procédure de saisie, mais seulement sur
la distribution du prix d’adjudication.
b)  Le dessaisissement qui résulte de la saisie n’est que
relatif ; l’incapacité dont elle frappe le débiteur ne peut être
invoquée que par le saisissant : la mainlevée donnée par ce
dernier restitue donc au saisi sa capacité à l’égard de tous
les créanciers. C’est ainsi que l’art. 687 valide l’aliénation
consentie au mépris d’une saisie immobilière lorsque l’acquéreur
désintéresse le saisissant, en consignant une somme
suffisante pour couvrir sa créance et celle des créanciers
inscrits. — II en serait de même d’une saisie-arrêt, et le
tiers saisiqui aurait payé, malgré l’opposition pratiquée entre
ses mains, n’en serait responsable qu’envers le saisissant :
l’art. 1242 est formel à cet égard et n’annule le payement
opéré au mépris d’une saisie qu’d l’égard des créanciers
saisissants ou opposants. À l’égard de tous autres
créanciers, le payement a irrévocablement éteint la créance
de leur débiteur ; la saisie qu’ils n’ont pratiquée que postérieurement
a frappé dans le vide.
c)  L’indisponibilité résultant des saisies ne porte évidemment
que sur les biens saisis : sur tout le reste de son
patrimoine le débiteur conserve l’intégrité de ses pouvoirs.

Mais cette indisponibilité frappe-t-elle les biens saisis
pour la totalité ou seulement jusqu’à concurrence du montant
de la créance du saisissant ? — En ce qui concerne la

— 94 —

saisie des objets corporels, il ne s’élève aucun doute, et l’on
admet unanimement qu’elle produit une indisponibilité
totale. — Mais la question est vivement controversée quant
à la saisie-arrêt pratiquée sur une créance de somme
d’argent, et la majorité des auteurs et des arrêts enseignent
même que l’opposition ne produit pas d’effet pour tout ce
qui excède les causes de la saisie, de sorte que cet excédant
pourrait être l’objet d’un payement ou d’une cession valables
(1). Telle n’est pas notre opinion, et nous croyons
avec M. Demolombe que l’effet de la saisie s’applique à la
créance tout entière qui ne peut être cédée ni payée, même
partiellement, à rencontre d’une opposition. C’est ce qui
résulte de la formule absolue de l’art. 1242 qui prohibe
tout payement de la créance saisie-arrêtée, sans aucune
restriction. La doctrine contraire pourrait d’ailleurs compromettre
gravement les intérêts des saisissants qui, n’acquérant
pas un droit exclusif sur la portion de la créance
devenue indisponible, se verraient obligés de subir le concours
d’opposantspostérieurs et de se contenter d’un payement
partiel, si même les privilèges de ces derniers absorbant
toute cette portion de la créance ne les écartaient pas
complètement.

Quant à la disposition de l’art. 559 qui exige renonciation
dans l’exploit de saisie des sommes dues au saisissant,
elle n’implique pas nécessairement chez le législateur l’intention
de restreindre au montant de ces sommes l’effet de
la saisie : « C’est bien le moins quand vous faites défense à
mon débiteur de me payer au préjudice de ce que je vous
dois, que vous me disiez en effet ce que vous prétendez que
je vous dois, et comment, et par quel sacrifice je pourrai
(1) Comp. : Orléans, 11 mai 1859 ; Bourges, 24 novembre 1865 j Casa.,
25 août 1869.
-95 —

faire lever votre défense (1). » La saisie-arrêt rend donc la
créance entière indisponible à l’égard du saisissant, et met
ce dernier à l’abri des effets de tous payements. 11 en
résulte que si après un payement partiel de la créance saisiearrêtée,
le saisissant ne pouvait se désintéresser complètement
par suite de la survenance de saisissants postérieurs
sur la somme encore due au saisi, il aurait son recours contre
le tiers saisi pour le préjudice que lui a causé le payement
partiel, c’est-à-dire pour la différence entre le dividende
qu’il a obtenu et celui qu’il eût reçu sans ce payement.

§ 2. — Exercice par les créanciers des droits et
et actions de leur débiteur.

Le débiteur obéré qui se voit dans l’impossibilité de faire
face à ses engagements, et qui sait que tous ses efforts ne
profiteront qu’à ses créanciers dont les poursuites absorberont
tout son avoir, tend fatalement à tomber dans le
découragement ; il peut se désintéresser de ses affaires et
laisser périr par son inaction les droits et actions qui lui
compétent. C’est à ce danger que l’art. 1166 a voulu remédier
en permettant aux créanciers de se substituer au débiteur
dans l’exercice de ces droits.

Mais les créanciers qui exercent ces droits agissent exclusivement
au nom de leur débiteur et dans son intérêt ; ils
n’invoquent point un droit qui leur soit propre, et cela est si
vrai qu’ils ne peuvent agir qu’au défaut et sur le refus du
débiteur : ils sont ses mandataires, mandataires intéressés,
il est vrai, mais ce ne sont point, comme on l’a prétendu,
desprocuratores in rem suam ; c’est lui seul qui doit être
(1) Demol, Traité de* Ôblifr t. IV, § 209,3*.« 96considéré
comme partie dans l’instance, quoiqu’il n’y figure
pas lui-même. Ils ne seront pas saisis du bénéfice de l’action
qu’ils ont intontée do son chef ; c’est entre les mains
du débiteur que devront s’exécuter toutes les condamnations
obtenues par les créanciers (1) , Et il en devrait être ainsi
lors même que l’action qu’ils intentent aurait pour objet
une créance de somme d’urgent, si au lieu de recourir à la
voie de la saisie-arrêt, les créanciers invoquaient l’art. 1166.
Leur action tend uniquement à faire rentrer dans le patrimoine
du débiteur une valeur qui lui est due, afin de leur
permettre de faire ensuite valoir sur ce bien leur droit do
gage au moyen des saisies.

L’exercice des droits du débiteur ne conférant a.icune
mainmise sur ces droits, il en résulte que le débiteur en
conserve la libre disposition ; il pourrait à son gré les
aliéner ou y renoncer (2). Cependant, cette conséquence qui
nous semble résulter rigoureusement de la nature de cette
action, est abandonnée par presque tous les auteurs (3).

§ 3. — Action révocatoire.

Si le débiteur même insolvable conserve le gouvernement
de son patrimoine, si les actes qu’il fait, les aliénations qu’il
consent sont opposables à ses créanciers, quelque préjudice
qu’ils leur causent, ses pouvoirs no sont cependant pas
absolus : ils s’arrêtent à la fraude. S’il trahit la confiance de
ses créanciers, s’il soustrait à leur action les débris de son
patrimoine, il cesse de les représenter, et l’art. 1167 du Code
civil leurpermetdesesoustraireauxcuhéquencesdecesactes.
(1) Comp.:Laromb.lart.HC6,n022 ;ColmetdeSanterre,t.V,n« 81W/,ll.(2) Casa., 18 févr. 1862} Gaen, 24, décembre 1866.(3) Voir notamment Démo !., t. II, n° 118.
-97Biais

quelque faveur que méritent les créanciers, la loi m
pouvait leur sacrifier les droits légitimes des tiers qui ont
contracté de bonne foi avec le débiteur, et rendre ces derniers
responsables d’une fraude à laquelle ils sont restés
étrangers. D’autre part, le contrat passé avec le débiteur
est ,'dable, ayant été fait avec une personne capable et
maîtresse de ses droits. Il faut donc pour que ces tiers soient
soumis à l’action du créancier, qu’il se soit produit en leur
personne un fait quelconque, un principe d’obligation engendrant
un rapport obligatoire entre eux et ce créancier. Ce
principe d’obligation consistera soit dans un délit s’ils ont
participé à la fraude, soit dans un quasi-contrat résultant
de l’enrichissement injuste que leur procure l’acte frauduleux,
s’ils ont traité à titre gratuit avec le débiteur. Tel est
le double fondement de l’action révocatoire : elle exige donc,
outre la fraude du débiteur, soit la complicité du tiers,
soit la gratuité de l’avantage résultant pour ce tiers de
l’acte frauduleux.

Dans ces termes, l’action révocatoire s’applique à tous le3
actes du débiteur, quelle que soit leur nature, qui ont pour
résultat de causer quelque préjudice aux Créanciers én> diminuant
son actif ; mais elle ne s’applique pas aux actes
par lesquels le débiteur aurait augmenté son panifia
contractant de nouvelles dettes : ces actes ne portent, en
effet, aucune atteinte au gage dès créanciers que cette action
a pour but de sauvegarder.

Le but de l’action révocatoire n’est pas la reconstitution
du patrimoine du débiteur, mais seulement la reconstitution
du gage des créanciers, et la réparation du préjudice
qui leur a été causé. L’acte attaqué subsistera avec
toute sa force dans les rapports ^débiteur avec les tiers,
mais il ne sera pas opposable au'Créancier qui recouvrera le
I:■/ t … "*3 \ »

-98droit

de procéder à l’exécution sur le bien qui avait été
soustrait à leur poursuite, et l’obligation du tiers consistera
à subir cette exécution comme si le contrat n’était pas intervenu.
Ainsi, si l’acte frauduleux a consisté dans l’aliénation
d’un objet corporel, le créancier pourra saisir cet objet : s’il
y a eu remise de dette, il recouvrera le droit de pratiquer
une saisie-arrêt entre les mains du tiers.

Le priucipe de l’action paulienne consistant dans une
obligation personnelle du tiers à l’égard du créancier et non
pas dans un droit de suite attaché au droit de gage de ce
dernier, il en résulte qu’elle ne sera admise contre les sousacquéreurs,
qu’autant qu’ils se trouveront eux-mêmes dans
les conditions sous lesquelles cette action pourrait être
admise contre eux personnellement, c’est-à-dire qu’autant
qu’ils ont traité à titre gratuit avec le premier acquéreur,
ou qu’ils ont connu la fraude dont la première aliénation
était l’oeuvre. C’est ainsi que l’efficacité du recours des
créanciers sera subordonnée à la solvabilité du tiers qui a
contracté avec le débiteur, et à ia présence dans son patrimoine
de la valeur qui a fait l’objet de l’aliénation attaquée.

Enfin, cette action n’ayant pas pour but de révoquer absolument
l’acte fiwiduleux et de faire rentrer dans le patrimoine
du débiteur la valeur qui y avait été soustraite, il
en résulte qu’elle ne produit qu’un effet relatif, et qu’elle
no profitera qu’à ceux qui l’auront exercée : « Le j%:ment
qui a admis l’action paulienne à la demande d’uu m de
plusieurs créanciers ne profite point à ceux qui n’y ont
point figuré : ceux-ci n’ont le droit de l’invoquer ni vis-à-vis
du tiers contra lequel la révocation a été prononcée, ni au
regard du créancier qui l’a obtenue (1). » Cette solution me

(l) AubryetRaa, t. IV,p. 141.

-99 —

paraît incontestable : n’agissant point au nom du débiteur,
mais en vertu d’un droit qui leur est propre, les créanciers
m se représentent point les uns les autres.

Dien plus, du caractère d’action en indemnité qui appartient
à cette action, il résulte qu’elle ne peut appartenir
indistinctement à tous les créanciers : elle ne pourra être
exercée que par ceux à qui l’acte frauduleux a pu causer
préjudice, c’est-à-dire par ceux dont le titre est antérieur
à cet acte : quant aux créanciers postérieurs, ils n’ont pu
compter sur un bien qui ne se trouvait pas dans le patrimoine
du débiteur au moment oh ils ont traité avec lui :
l’aliénation qui en a été faite avant que leur créance ne fut
née n’a pu leur nuire, et ne saurait donner naissance en leur
faveur à aucun recours en indemnité. ,

SECTION II.
RESTRICTIONS AU DROIT DE 0AOE ET AU DROIT DE POURSUITE
DES CRÉANCIERS.
Bien que la formule des art. 2092 et 2093 soit générale
et proclame le droit de gage des créanciers sur tous les biens
du débiteur, le principe qu’elle consacre n’est pas absolu ;
diverses dispositions légales sont venues apporter de nombreuses
restrictions au droit des créanciers, et limiter l’application
des différentes voies d’exécution que nous venons
d’examiner.

I, — Une première dérogation à la règle résulte de3
restrictions apportées au droit de saisie, c’est-à-dire du
privilège d’insaisissabilité dont la loi a frappé différentes
sortes de biens.

« 100 —

C’est ainsi qu’un intérêt d’humanité a inspiré les dispositions
de l’art. 592 du Code de procédure qui réserve au
saisi les provisions, les meubles et les vêtements qui lui sont
indispensables, ainsi que les outils relatifs à sa profession.
On n’a pas voulu le dépouiller des choses essentielles à la vie,
et lui rendre en quelque sorte l’existence impossible, pour
procurer aux créanciers un avantage pécuniaire de minime
importance. C’est également la même considération qui a
fait établir l’insaisissabilité des pensions de retraite et des
pensions dues par l’État (art. 580, C. pr.) *

Un motif d’intérêt général, l’intérêt dos services publics
qui doit prévaloir sur l’intérêt des particuliers, a dicté l’insaisissabilité
au moins partielle des traitements dus par
l’État à ses fonctionnaires (art. 580, C. pr.). Les lois des
21 ventôse an IX et 19 pluviôse an III ont déterminé la
port’on jusqu’à concurrence de laquelle ces traitements
pourront être frappés d’opposition.

Dans le but de relever le crédit de l’État et de faciliter la
circulation des rentes sur l’État, en la dégageant des formalités
qui tendent à déprécier ces valeurs, les lois des 8 nivôse
an VI et 22 floréal an VII ont créé un privilège spécial
d’insaisissabilité non-seulement en ce qui concerne le capitU
de ces rentes, mais encore quant aux arrérages. Les créanciers
ne pourront donc, en aucun cas, former opposition
soit au transfert du capital, soit au payement des arrérages
des rentes sur l’État. — Il faut convenir, toutefois, que si
cet avantage exorbitant offert aux capitalistes se justifiait
dans une certaine mesure au moment oh il a été établi, par
la nécessité de ramener à cette propriété la faveur publique,
la situation actuelle du crédit de l’État ne commande plus
ce remède extrême qui a pour effet de diminuer le crédit

« 104 -

général en soustrayant à l’action des créanciers une notable
partie du patrimoine des particuliers,

L’insaisissabilité peut encore résulter de la nature mémo
de certains droits, comme une conséquence de leur incessibilité.
Tels sont les droits d’usage et d’habitation ; tels sont
également les immeubles dotaux de la femme.

Enfin, ritisaisissabilité peut résulter de la volonté du
donateur ou du testateur, qui est libre d’apposer à sa libéralité
cette condition dont les créanciers du donataire ou du
légataire ne peuvent évidemment se plaindre puisqu’ils n’ont
pas pu compter sur les biens ainsi soustraits à leur action ;
mais elle ne serait pas opposable aux créanciers postérieurs
à la libéralité qui ont: dû tenir compte de ces biens pour
apprécier la solvabilité du donataire avec lequel ib ont
contracté. *-• Cette insaisissabilité peut même exister indépendamment
de toute clause expresse, et par interprétation
de la volonté du disposant, lorsque la libéralité est faite
à titre d’aliments.

IL — Le principe posé dans l’art. 2092 reçoit encore des
restrictions en ce qui concerne l’application de l’action
paulienne et l’exercice par les créanciers des droits de leur
débiteur. Sans parler, en effet, des droits purement moraux
appartenant à ce dernier, et qui ne sont pas, à vrai dire*
dans son patrimoine, in bonis, il existe certains droits qui,
bien que pMsentant à certains égards un intérêt pécuniaire,
sont soustraits à leur action, en ce sens qu’ils ne peuvent
ni les exercer au nom du débiteur et à son défaut, ni
révoquer l’aliénation qu’il en aurait faite à leur préjudice !
Ce sont les droits exclusivement attachés à lapersonne.
Les auteurs sont loin d’être d’accord sur les caractères
cUstinctifs de ces droits et sur la classification qui doit en
être faite. Mais, malgré les controverses qui s’agitent sur

— incertaines
espèces particulières, on s’accorde généralement
à ranger dans cette catégorie les droits qui, tout en engageant
un intérêt pécuniaire, offrent un caractère moral
dominant : ainsi, le droit de révoquer une donation pour
cause d’ingratitude, et tous les droits qui se rattachent à un
droit de famille, tels que le droit de demander la séparation
de biens, d’intenter l’action en désaveu.

SECTION III.
MODS DE PAYEMENT DES CRÉANCIERS. — VENTE DBS BIENS.
Le but auquel tendent les poursuites des créanciers sur
les biens de leur débiteur, c’est d’obtenir leur payement.
Les diverses voies d’exécution que nous venons d’examiner
n’ont rien de définitif, elles ne sont que des mesures préparatoires,
des préliminaires indispensables pour arriver à
former la masse active sur laquelle ils viendront se payer.

La saisie, pratiquée sur les objets qui composent le
patrimoine du débiteur, ne leur confère pas, en effet,
l’attribution de ces objets en nature, et ne leur permet pas
de se désintéresser sur ces biens au moyen d’une dation en
payement. C’est seulement sur le prix de vente de ces biens
qu’ils peuvent réclamer leur payement. Il faudra donc
procéder à.la vente du patrimoine en suivant les formes
prescrites par la loi, c’est-à-dire au moyen d’une adjudication
publique. Afin de protéger le débiteur contre les
surprises possibles, le législateur écarte, en effet, avec un
soin égal, la vente volontaire et la dation en payement ; il
soumet l’expropriation de ses biens à des formalités et à des
délais destinés à prévenir le danger d’une trop grande
précipitation, et à donner plus de publicité à la vente.

— 103 —

Cependant, cette règle reçoit exception relativement à
certaines espèces de biens qui passent directement et en
nature dans le patrimoine du saisissant » C’est ainsi que l’on
admet généralement que le jugement de validité d’une
saisie-arrêt, pratiquée sur une créance de somme d’argent
opère au profit du saisissant appropriation de cette créance.
Les sommes saisies-arrêtées passent sur la tête du saisissant
auquel le jugement les attribue, comme elles y seraient
passées si le débiteur, acquiesçant à la saisie, lui eût consenti
une délégation sur ces mêmes sommes ; le jugement opère
un transport, une cession de la créance au profit du saisissant
qui la reçoit en payement, sans être tenu de procéder
préalabler/î'mt à la vente. Toutefois, nous croyons que le
créancier aurait le droit de vendre en justice cette créance,
de même que les objets corporels, pour se payer sur le prix,
8*0 y avait intérêt, par exemple, si elle était à terme, afin
d’obtenir un payement immédiat (1).

SECTION IV.
RÉPARTITION DES DENIERS.—DISTRIBUTION PARCONTRIBUTION.
§ 1. — Principe de la contribution.

La vente des biens opérée sur la poursuite de l’un des
créanciers, ne confère pas à ce créancier un droit exclusif
aux deniers qui en proviennent. Les biens du débiteur sont
en effet le gage commun de tous ses créanciers (art. 2093) ,
et sont affectés à la garantie de tous ses engagements.
L’expropriation de ces biens n’opère pas l’extinction de leur
[\)  Comp.: Paris, 6 août 1842 ; Paris, 24 juin 1831,
— 104 —

gage, elle le, trajasporta sur le prix qui se substitue ainsi
aux objets vendus et, demeure affecté au payement do tous*
ses créanciers, ,

Maisla de^nfttui'o supposant nécessairement l’insuffisance
des biens, sur qui retombera le préjudice qui doit ea résulter !
Comment régler ; la perte occasionnée par Vimpuissauçe du
débiteur à faire face à ses engagements ?

Le principe dont toute législation doit s’inspirer ot qui doit
être la règle du concours, c’est celui d<* l’égal’& entre les
créanciers, qui a été consacré pan l’art. 2093. Tous ils ont
en effet des droits de même nature, sinon de même étendue I
tous Us viennent au même titre et en se fondant sur le mémo
principe, sur le droit de gage général qui garantit leurs
créances. L’équité exigeait donc qu’on répartit le préjudice
çntrotouslesçréanciers,demanièrequetou8ycontribvassent
d’ujio manière égale et dans la proportion de leurs créances
respectives. Chacun d’eux ne pouvant obtenir un,désintérêt
sèment complet, devra se contenter d’un dividende : les
deniers se distribueront au prorata des créances. C’est cette
distribution proportionnelle que le Code appelle distribution
par contribution, et la pratique, simplement contribution*

La disposition finale de l’art. 2093 consacre une dérogation
importante au principe de l’égalité entre hs créanciers :
c’est celle qui résulte de l’existence de causes de préférence
au, profit de quelques-uns d’entre eux. Il sera, en effet,
extrêmement rare en pratique, que tous, les créanciers aient
un droitégal : àcôté des créances chîrographaires, garanties
sèujement par le droit de gage général et indéterminé que
nous avons étudié, il existera presque toujours d’autres
créances plus énergiquement. protégées, soit que le législateur,
par une faveur spéciale accordée à certaines personnes
éminemment dignes d’intérêt, ait muni leur droit

-105d’un

privilège ou d’une hypothèque, soit que le créancier
ait lui-même stipulé ces garanties particulières dans la
contrat.

L’effet deces privilèges etde ces hypothèques est deconférer
aux créanciers qui en sont investis, un droit de préférence
à l’égard des créanciers purs et simples, et de leur permettre
d’écarter fô concours de ces derniers sur le prix des biens
spécialement affectés à leur garantie. Ainsi, s’il s’agit de
privilèges portât sur des meubles, le créancier qui en est
nanti a le droit de prélever a.-.it toute distribution, la
montant intégral de sa créance, sur le prix des biens grevés
de son privilège, et ce n’est que sur l’excédant resté libre
que les autres créanciers pourront réclamer le dividende
afférent à leur créance.

L’existence de ces causes de préférence sur les immeubles
a, en outre, pour conséquence, de donner lieu à une procédure
spéciale tyçeUe procédure d’ordre, destinée à répartir
entre les créanciers privilégiés et hypothécaires, les deniers
provenant delà vente de ces biens, suivant un ordre déter**
miné, soit par le rang des inscriptions, s’il s’agit d’hypothèques,
soit par la qualité de chaque créance, s’il s’agit de
privilèges.

Nous n’aurons pas à entrer dans l’étude de la procédure
d’ordre en elle-même, c’est-à-dire, dans l’examen des règles*
qui gouvernent le concours des créanciers privilégiés ou
hypothécaires entre eux. Cette procédure est en effet étrangère
à la théorie de la déconfiture, aux conséquences do
laquello elle a pour but de soustraire ces créanciers en
faisant abstraction en leur faveur des autres créanciers.
En tant qu’ils sont couverts par leur gage spécial,. en tant
que leur payement à l’ordre: leur assure un payement intégra) ,
Isk déconfiture, n’existe pas à. l’égard de ces créanciers

- 106 « -

privilégiés ; ils n’en subissent les conséquences que lorsque
l’insuffisance de ces sûretés particulières ne leur permet pas
d’obtenir un complet désintéressement à l’ordre, et les
réduit à prendre part à la contribution, en vertu du droit
commun.

§ 2. — Sur quels biens s%exeree la contribution.

Le principe est posé par les art, 2092 et 2093, tous les
biens du débiteur forment le gage de ses créanciers, et lo
prix s’en distribue entre eux par contribution. Il n’y a doncT
pas à distinguer en principe suivant la nature mobilière ou
immobilière, corporelle ou incorporelle de ses biens Ï tout
son patrimoine indistinctement répond de l’exécution de
ses engagements ; il n’y a même pas à rechercher l’époque
à laquelle ces biens ont été acquis .* l’art, 2092 le déclare
formellement et fait porter la contribution sur tous les
biens présents et à venir du débiteur. U n’y aura pas à
se préoccuper davantage de la manière dont ces biens ont
été acquis, à titre gratuit ou à titre onéreux, par succession,
donation ou autrement.

Cependant ce principe peut être modifié en ce qui concerne
les biens acquis par succession : ces biens peuvent être
soustraits à l’action et au droit de gage des créanciers, par
suite d’une faveur spéciale accordée aux créanciers personnels
du défunt : nous voulons parler du bénéfice de la
séparation des patrimoines, c’est-à-dire de la faculté
accordée aux créanciers héréditaires de s’opposer à la confusion
du patrimoine du défunt avec celui de l’héritier, et
d’écarter le concours de3 créanciers de ce dernier sur les
biens de la succession. A un moment oh tout doit être définitivement
fixé, oh la mort de leur débiteur, en rassurant

— 107 -

les créanciers contre l’abus qu’il pouvait faire do sa gestion
pour augmenter son passif ou diminuer son actif, doit arrêter
irrévocablement la consistance de leur gage et les soustraire
à toute cause ultérieure de perte, il était à craindre que
l’espoir qu’ils avaient fondé sur la suffisance de leur gage
pour obtenir un complet désintéressement, ne fût déçu par
suite du* concours des créanciers d’un héritier insolvable.
C’est contre ce danger que l’art. 878 du Code civil a voulu
les garantir : la séparation des patrimoines rétablit les choses
dans l’état oh elles se trouvaient au moment de la mort de
leur débiteur ; elle empêche la confusion de s’opérer et sous*
trait le patrimoine du défunt à l’action des créanciers de
l’héritier.

Au reste, la séparation du patrimoine n’établit elle-même
qu’un droit de préférence au profit des créanciers héréditaires
 ; les biens de la succession ne sont soustraits au gage
des créanciers de l’héritier qu’à l’égard de ceux du défunt
et jusqu’à concurrence des dettes qui grevaient l’hérédité :
l’excédant qui reste libre après le payement de ces dettes,
redevient leur gage. Bien plus, les effets de cette séparation
ne se produisent qu’à l’égard des créanciers héréditaires qui
l’invoquent, et le droit de préférence qu’elle confère à ces
derniers n’excède pas le montant du dividende afférent à
leur créance : le surplus est affecté au gage commun des
deux classes de créanciers indistinctement.

Enfin, l’application de la distribution par contribution
peut encore être restreinte, nous l’avons vu, par suite de
l’existence de privilèges ou d’hypothèques sur les immeubles.
L’existence de ces causes de préférence a pour effet de faire
deux masses du patrimoine, la masse mobilière soumise
à la distribution par contribution, et la masse immobilière
qui se répartit par la voie de l’ordre ; mais cette procédure

- 108 —

spéciale n’ayant pour but que do sanctionner le droit do
préférence résultant de ces privilèges et hypothèques, cesse
après le désintéressement des créanciers qui en sont nantis :
l’excédant des deniers resté libre tombe dans la contribution.

§ 3. ■<"• Quels créanciers peuvent figumr 4 la
contribution.

Le droit de prendre part à la distributioa des sommes
produites par les saisies appartient indistinctement à tout
créancier.

I, — Il n’y a pas à distinguer à cet égard, suivant que la
créance est pure et simple ou à terme ; nous savons en effet
que le créancier à terme recouvre, parla déconfiture, l’exercice
immédiat de son action : il peut donc se présenter à la
distribution par contribution et réclamer le payement de ce
qui lui est dû, au même titre que les créanciers dont le droit
est échu.

-. II. — Mais si la déconfiture efface le terme, il n’en pouvait
évidemment être de même de la condition : avant l’arrivée
de l’événement auquel est subordonnée la créance conditionnelle,
on ne sait pas encore s’il sera jamais dû quelque chose ;
aussi la déconfiture du débiteur n’autorise-t-elle pas les
créanciers conditionnels à procéder à l’exécution sur les biens
avant la réalisation de la condition, ni à réclamer un payement
immédiat et définitif à la contribution. Fallait-il donc
les obliger à assister, spectateurs impassibles, à la dispersion
de leur gage, et à attendre qu’il ne restât plus rien au
débiteur ? Il n’en pouvait être ainsi, et la loi leur a permis
de demander une collocation seulement éventuelle mais immédiate
à la contribution ; lors de la répartition des deniers, on

— 109 —

devra compter les créanciers conditionnels comme les autres
créanciers, et leur faire leur part : cette part pourra leur être
remise, moyennant caution de la restituer à la masse, si la
condition venait ensuite à défaillir, ou bien être déposée à la
caisse des dépôts et consignations pour être touchée par eux
si la condition se réalisait ; l’un ou l’autre de ces modes
sera préféré, suivant que l’on aura plus ou moins de confiance
en leur solvabilité, ou que l’arrivée de la condition sera plus
ou moins probable.

III. — Le droit de prendre part à la contribution appartient
non-seulement aux créanciers chirographaires et aux
créanciers privilégiés sur les meubles, mais encore aux
créanciers munis d’hypothèques et de privilèges immobiliers.
Quelle que soit la garantie spéciale dont ils sont nantis, ils
ne sont pas pour cela privés des avantages que le droit
commun assure à tous les créanciers : la sûreté spéciale dont
ils jouissent et qui leur donne le droit de prendre part à la
procédure d’ordre, ne leur enlève pas la garantie générale,
le droit de gage légal qui appartient aux créanciers ordinaires
et qui se résume dans le droit de figurer à la contribution.
Les créanciers privilégiés ou hypothécaires ont donc
deux titres distincts : l’un qui leur est particulier et qui leur
permet d’obtenir une collocation sur le prix des immeubles
affectés à leur garantie ; l’autre qui est le titre commun de
tous les créanciers et qui leur permet d’obtenir un dividende
dans la contribution, soit pour la portion de leur créance
restée impayée dans l’ordre, soit pour l’intégralité de leur
créance si la distribution précède l’ordre.

Mais s’ils invoquent le droit commun pour venir à la contribution,
ils ne peuvent y prendre part qu’au même titre
que les créanciers ordinaires, et ne peuvent notamment

— 110 —

se prévaloir à l’égard de ces derniers, des droits de préférence
qui leur appartiennent sur le prix des immeubles.

IV. — Mais si la masse chirographaire est obligée de
subir le concours des créanciers privilégiés ou hypothécaires,
le payement partiel qu’elle leur procure est-il définitif,
ou n’est-ce qu’une avance qu’elle fait à la masse
hypothécaire pour le dividende afférent aux sommes efficacement
garanties par Y ordre, avance qui devra lui être remboursée ?
En d’autres termes, les créanciers hypothécaires
(et ce que nous dirons de ces créanciers s’appliquera également
aux créanciers munis de privilèges immobiliers) 
peuvent-ils à leur choix faire supporter leur payement aux
biens hypothéqués ou aux biens libres, ou ne doivent-ils
produire à la contribution que pour le montant de leur
créance qui restera impayée dans l’ordre !

Ce qui fait la difficulté en cette matière, c’est que la loi
n’a pas déterminé l’ordre à suivre entre ces deux modes de
répartition, et que ce rang peut modifier la situation respective
des deux classes de créanciers. — Supposons que
l’ordre ait précédé : les créanciers hypothécaires s’y feront
colloquer et obtiendront leur payement suivant l’ordre de
leurs créances ; quant aux créanciers qui ne seront pas complètement
désintéressés, ils produiront à la contribution : la
masse chirographaire ne sera donc grevée des dettes hypothécaires
que pour la différence entre le montant de ces
dettes et la valeur des biens hypothéqués. — Supposons
au contraire que l’on procède d’abord à la contribution :
si l’on admet les créanciers hypothécaires à se faire payer
définitivement sur la masse chirographaire, les sommes
qu’ils y recueilleront venant en déduction de leur créance,
dégrèveront d’autant les biens hypothéqués, qui ne resteront
chargés que de l’excédant de leur créance, de sorte

-111que
les créanciers hypothécaires les derniers inscrits
qui n’eussent pu rien toucher à Y ordre, ou du moins n’y
eussent obtenu qu’un payement partiel, vont être désintéressés,
ou en tous cas recevront un payement plus complet.
Or, il est facile de voir que ce résultat, ce bénéfice n’est
obtenu qu’aux dépens de la masse chirographaire qui a
contribué à payer et à éteindre une partie des créances qui
empêchaient les dernières hypothèques de venir en ordre
utile. Et à quoi tient ce résultat ? Uniquement à cette circonstance
que la distribution par contribution a précédé la
procédure d’ordre, c’est-à-dire à une circonstance purement
fortuite et accidentelle, si tant est que l’on ne puisse
pas l’attribuer à la fraude des créanciers hypothécaires et
aux manoeuvres dont ils auraient usé pour retarder le
règlement de l’ordre I

Au cas de faillite, le législateur a prévu la question et
l’a résolue de manière à rendre la situation respective des
créanciers indépendante de l’ordre suivi dans oes deux
modes de répartition de deniers. « Après la vente des im>

meubles et le règlement définitif de l’ordre entre les

> créanciers hypothécaires et privilégiés, ceux d’entre eux
 » qui viendront en ordre utile sur le prix des immeubles
 » pour la totalité de leurs créances, ne toucheront le raon>

tant de leur collocation hypothécaire que sous la déduction
 » des sommes par eux perçues dans la masse chirographaire.
 » — lies sommes ainsi déduites ne resteront point dans
 » ta masse hypothécaire, mais retourneront à la masse
 » chirographaire, au profit de laquelle il en sera fait
% distraction. » (Art. 554, C. corn.) Ainsi, les créanciers
hypothécaires du failli pourront se faire colloquer à la
contribution pour tout le montant de leurs créances ; mais
cette collocation ne sera que provisoire ; le droit de figurer

—112 —

à la contribution ne sera que subsidiaire, et le dividende
qu’ils y obtiendront en déduction de leur créance ne constituera
qu’une avance pour.toute la partie de leur créance
garantie par l’hypothèque, avance qui devra être restituée
à la niasse chirographaire, au lieu d’enrichir la massé
hypothécaire : quel que soit donc l’ordre suivi en réalité, la
situation des créanciers sera la même que si la procédure
d’ordre avait précédé la contribution.

Ce système est assurément préférable à celui qui ferait
dépendre la condition des créanciers d’une circonstance due
au hasard ou à la fraude : aussi les auteurs et les arrêts
sont-ils généralement d’accord pour généraliser cette
solution et l’appliquer au cas de déconfiture. Nous ne
croyons pas cependant devoir nous ranger à cette opinion
qui nous semble déterminée bien plus par une considération
d’équité et d’intérêt pratique que par une application logique
des principes, et nous croyons que l’on doit admettre à là
contribution tous les créanciers indistinctement, sans tenir
Compte des hypothèques qui peuvent appartenir à quelquesuns
d’entre eux. La constitution d’une hypothèque ou de
tout autre droit réel n’est pas en effet la substitution, mais
l’addition d’une sûreté à une autre ; elle n’a pas pour effet
de diminuer ou d’altérer le droit de gage général conféré
par le droit commun : il y à là deux droits parfaitement
distincts, deux droits principaux, et non pas un droit principal
et un droit subsidiaire, puisque la loi n’a subordonné
aucun de ces droits à l’autre, et si l’un de ces droits devait
être considéré comme subsidiaire par rapport à l’autre, il
nous semble qu’on devrait le décider de préférence à l’égard
delà sûreté spéciale que le créancier n’a exigée que pouf 1
suppléer à l’insuffisance du droit de gagé général. La disposition
de l’art. 554 du Code de commerce constitue donc

— 113 —

une dérogation aux principes généraux, et à ce titre, elle
ne saurait être étendue en dehors du cas spécial pour lequel
elle a été édictée.— Sans doute, notre système amènera ce
résultat bizarre qu’une circonstance insignifiante en soi
pourra favoriser une classe de créanciers aux dépens des
autres ; mais y a-t-il lieu de s’étonner de rencontrer quelques
résultats étranges dans une matière qui n’a reçu qu’une
réglementation si incomplète ? Et d’ailleurs, qu’y a-t-il
d’injuste à favoriser les créanciers vigilants qui se sont
efforcés de se prémunir d’avance contre toute chance de
perte ? Aussi, s’il y a une réforme à faire en cette matière,
nous croyons qu’on devra prendre le contrepied de l’art. 554,
et régler le sort des créanciers de manière à attribuer en
tous cas à la masse hypothécaire le3 mêmes droits que si la
distribution par contribution avait précédé la procédure
d’ordre.

V. — Le créancier, porteur d’engagements solidaires
dont les débiteurs sont en déconfiture, peut-il figurer à
chaque contribution pour la valeur nominale de son titre,
jusqu’à parfait payement et sans aucune déduction à raison
des dividendes déjà touchés dans les autres contributions ?
Faut-il, en d’autres termes, appliquer en matière de déconfiture
l’art. 542 du Code de commerce, comme une dispo- ?
sition dérivant des règles générales qui gouvernent la
solidarité, ou n’y fait-il voir qu’une disposition exception
nelle résultant des principes spéciaux de la faillite ?

Des jurisconsultes éminents, notamment M. Larombière,
appliquent cette disposition en toute matière : « Ces sages
dispositions, dit-il, expression du droit commun, doivent
être appliquées en matière civile ; elles ne sont, en effet, que
la conséquence de ce principe, que chaque coobligé solidaire
est tenu de la totalité. Si le créancier ne figurait pas dans
8
— 114 —

chaque distribution par contribution pour la valeur nominale
de son titre, et si sa créance était diminuée successivement
de chaque dividende alloué, il en résulterait que le créancier
perdrait, dans tous les cas, une partie de sa créance, puisque
dans la dernière distribution, si avantageuse qu’elle fût,
il n’arriverait jamais à un payement intégral, et serait ainsi
privé des garanties que lui donne la solidarité ; car, si
chaque débiteur est réputé seul et unique débiteur du total,
ce n’est évidemment que pour mieux assurer l’intégralité de
son payement, au moyen de cette responsabilité réciproque
et mutuelle des insolvabilités de la part des codébiteurs
entre eux (1). »

Un passage de Y Exposé des motifs, par M. Tarrible,
paraît, en effet, confirmer cette doctrine : « Ces disposi*
lions, disait cet orateur, puisées dans les principes élémentaires
et immuables du droit civil, s’appliquent à
toutes tes matières et à tous tes cas… (2)  »

Cependant, nous n’admettrons pas ce système, et nous
croyons que la disposition de l’art. 542 doit être restreinte
à l’hypothèse spéciale pour laquelle elle a été édictée : non
pas qu’il existe en matière dé faillite des raisons particulières
qui la justifient ; l’art. 542, en effet, ne peut pas être
justifié en droit ; cette décision ne peut être fondée sur une
base juridique, et il ne faut y voir qu’un expédient imaginé
par le législateur dans le but de favoriser les créanciers
porteurs d’engagements solidaires, si même elle n’est pas le
résultat d’une erreur de sa part, comme sembleraient l’indiquer
les paroles de M. Tarrible au Corps législatif. Toutes
(1) T. II, art. 1204, n* 5 et 6. — Comp.: (fcss., 22 Janvier 1340 ; Dalt.,v<>
Faillite, &« 1073 ; Renouard, deelhillitet, t. II, p. lîîj Bédarride t. If,{2) Locté,Lé^.eie^cemmerc.etcrim.,t.XÎK1p.503.
—115 —

les tentatives faites pour justifier en droit cette solution me
semblent avoir échoué contre cette objection décisive, que
nul n’est créancier que de ce qui lui est dû. Qu’on n’eût
pas voulu obliger le créancier à considérer le dividende reçu
comme éteignant sa créance en totalité, rien de plus juste
et de plus conforme aux principes de la solidarité. Mais lui
permettre de produire pour une somme supérieure à sa
créance, c’est une injustice à rencontre des autres créanciers,
et c’est en même temps la violation des règles les plus
élémentaires du droit.

Si, en effet, l’art. 1204 dispose que* les poursuites faites
contre l’un des débiteurs n’empêchent pas le créancier
d’en exercer dépareilles contre les autres, » ce n’est que
sous cette condition, qui va de soi, que le créancier qui aura
reçu de l’un de ses débiteurs son payement ne pourra plus
poursuivre les autres si le payement a été total, et ne pourra
les poursuivre que pour ce qui lui reste dû, si le payement
a été partiel.

Telle est la règle résultant de la théorie de la solidarité :
si le législateur a cru devoir y déroger au cas de faillite,
cette exception ne saurait être étendue en matière civile î
l’équité et les principes s’y opposent. La déconfiture des
divers obligés solidaires ne donnera donc au créancier le
droit de produire à chacune des contributions, que sous la
déduction des sommes qu’il aura reçues (1).

VI. — Y a-t-ii au cas de déconfiture recours des masses
insolvables entre elles pour ce qui a été payé par l’un des
débiteurs à la décharge de ses codébiteurs solidaires, ou
faut il étendre à cette matière la disposition de l’art. 543
du Code de commerce, qui refuse ce recours aux faillites des
(1) Voir en ce eens, Demot, Traité de* obi, t. III, n* 340.
— 116 -

coobligés ? Aim, si la contribution ouverte sur les biens de
l’un des débiteurs a donné au créancier un dividende supérieur
à la part de ce débiteur, dans la dette solidaire, ce
dernier, ou en son nom ses créanciers, pourra-t-il figurer
aux contributions ouvertes sur ses coobligés, pour se faire
indemniser de tout ce qu’il a payé au delà de sa part ?

La solution de cette question dépendra de celle que l’on
aura adoptée sur la question précédente. Si l’on admet avec
nous que l’art. 542 est inapplicable en matière civile, il
faudra décider de même de l’art. 543 qui n’en est que le
corollaire, et accorder aux coobligés insolvables le recours’
que leur refuWla loi commerciale. Si, en effet, tout recours
est interdit aux faillites des coobligés les unes contre les
autres, à raison des dividendes payés, c’est que le créancier
ayant le droit de produire à chacune d’elles pour l’intégralité
de son titre, ce recours aurait pour effet de faire
figurer à la deuxième faillite une dette qui y figure déjà en
totalité. Un tel résultat au contraire n’est pas à craindre
en matière de déconfiture, si l’on admet que le créancier ne
pourra se présenter successivement aux différentes contributions,
que sous la déduction des sommes qu’il a déjà reçues.
Le montant des deux collocations, c’est-à-dire l’excédant
de la part contributoire du premier débiteur et la portion
de la créance restée impayée dans la première contribution,
égaiera en effet la part contributoire du second. Concluons-en
qu’on devra admettre à la contribution ouverte sur les biens
d’un insolvable le coobligé solidaire, pour tout ce qu’il aura
payé à la décharge de ce débiteur.

VIL — Il en sera de même de la caution oui a fa't un
payement partiel au créancier ; elle aura le droit de se présenter
à la contribution pour le montant des sommes qu’elle
a payées, et la collocation qu’elle y obtiendra sera même

- 117 —

opposable à ce créancier, qui ne jouira à leur égard d’aucun
droit de préférence. L’art. 544, qui accorde ce droit à la
caution, au cas de faillite du débiteur principal, n’est, en
effet, que l’application du droit commun, et ne déroge en
rien à l’art. 1252 du Code civil, comme on l’a prétendu.
Cette disposition, qui confère au créancier un droit de préférence
à l’égard de la caution qui l’a payé partiellement,
lorsque cette dernière se présente en vertu de la subrogation,
est ici sans application, car la caution n’invoque pas
la subrogation, mais un droit direct et personnel que lui
confère le droit commun (1).

Nous avons vu, en outre, que lorsque le créancier néglige
de se présenter à la contribution ouverte sur les biens de
son débiteur, la caution peut s’y présenter même avant
d’avoir payé le créancier (Voir p. 73).
Observation. — S’il est vrai qu’en principe tous tes
biens du débiteur sont le gage de Unis ses créanciers, il
faut se garder d’exagérer la portée de cette double règle :
l’étude que nous avons faite des voies d’exécution nous a
en effet révélé certains cas oh, en dehors même de toute
cause légitime de préférence, ce principe reçoit atteinte par
suite de l’individualité des poursuites et de la limitation de
leur effet à l’égard de ceux qui les ont exercées. Il en résulte
qu’à côté de la contribution générale ouverte à tous les
créanciers indistinctement, la déconfiture pourra donner
lieu à des contributions spéciales, restreintes à certains
objets, et auxquelles seront admis seulement certains
créanciers.

C’est ainsi que, suivant la doctrine que nous avons admise,
l’action révocatoire ne fait rentrer les droits aliénés
(1) Voir en ce sens Demol., Tra Ué de* obi., t. IV, n« * 669-670.
— 118 —

par le débiteur que dans le gage des créanciers qui l’exercent
et qui obtiennent la révocation. Ces biens ne peuvent
être l’objet d’une distribution par contribution qu’à l’égard
de ces créanciers qui ont recouvré sur eux leur droit de
gage définitivement perdu pour les autres créanciers.

C’est ainsi encore que les saisissants seuls peuvent profiter
des sommes consignées pour valider son acquisition,
par le tiers acquéreur de l’immeuble saisi.

Enfin, en ce qui concerne la saisie-arrêt, nous avons vu,
d’une part, que le jugement de validité confère aux saisissants
un droit exclusif sur la créance, et d’autre part que
le payement ou la cession faite de la créance ne pourront
être attaqués que par les opposants antérieurs à ces actes.
Les sommes saisies-arrêtées ne seront donc l’objet d’une
distribution par contribution qu’à l’égard de ces derniers.

Ainsi le droit pour tous les créanciers de figurer à la
distribution sur tous les biens du débiteur est subordonné à
la condition que tous aient conservé sur ces biens leur
droit de gage.

§ 4. — A quelle condition les créanciers sont-ils admis
à la contribution.

I. — Le droit de prendre part à la distribution des deniers
n’appartient qu’aux créanciers qui le demandent. Si,
en effet, les biens du débiteur sont le gage commun de tous
les créanciers, il faut remarquer que ce droit de gage général,
de même que le droit de gage spécial créé par la
convention, est indivisible : chacun des créanciers jouit donc
de ce droit de gage pour la garantie de toute sa créance.
La déconfiture n’a pas pour effet, comme la faillite, de réduire
le droit des créanciers à un simple dividende déterminé

-119 —

par le montant des dettes réunies du débiteur, et ce n’est
que le concours des créanciers qui demandent leur collocation
à la contribution qui y limite les droits de chacun.

De quelque manière que se fasse la distribution par contribution,
à l’rraiablô ou en justice, si quelque créancier
s’abstient d’y *aire valoir son droit, on passera outre au
partage des deniers sans lui réserver sa part : les autres
créanciers peuvent, en effet, ignorer son existence, car il n’y
a pas en matière de déconfiture dépôt par le débiteur d’un
bilan qui fasse connaître l’état de sa situation, et, en tous
cas, ils ne font qu’user de leur droit en exigeant le payement
intégral de leur créance ; ce payement absorbât-il donc
fous les biens du débiteur, ne pourrait être critiqué : Suum
receperunt.

Pour prévenir ce résultat et empêcher les créanciers qui
n’ont pas pris part aux poursuites d’être surpris par la rapidité
de la procédure de contribution qui peut être faite à
l’amiable, la loi leur permet de s’assurer d’avance une place
au concours, en dénonçant au saisissant leur intention d’y
prendre part. Ils peuvent former opposition entre les mains
du saisissant ou de l’officier public chargé de la vente, et leur
signifier une défense de procéder à la distribution des deniers
en dehors de leur présence. Cet acte, qui pose leurs
prétentions en face des droits des saisissants, oblige ces derniers
à tenir compte de leurs créances : une fois l’opposition
formée, le créancier est certain qu’il sera appelé à la distribution
par contribution.

Au reste, cet acte ne constitue qu’une mesure de précaution
offerte aux créanciers, et à laquelle ils ne sont pas
obligés de recourir. Le défaut d’opposition de leur part ne
les exclut pas de la contribution ouverte sur les biens de
leur débiteur : ils ne seront pas appelés, sommés de produire,

— 120 —

et courront ainsi le risque d’ignorer l’ouverture de la contribution ;
mais ils peuvent s’y présenter spontanément et
réclamer une collocation au moment de la répartition des
deniers : s’ils se présentent à temps, ils devront être admis
à prendre leur part de ces deniers comme les créanciers qui
ont été avertis par des sommations.

IL—Jusqu’à quel moment les créanciers seront-ils
admis à produire à la Contribution ?

Si le saisi et les opposants s’entendent, la distribution par
contribution aura lieu à l’amiable. Toute opposition postérieure
à cet accord serait nulle, alors même que le notaire
ou l’officier public chargé de la vente serait encore dépositaire
des deniers. Le contrat intervenu vaut attribution de
ces deniers à chacun des créanciers colloques.

Si la contribution a lieu en justice, la loi a imposé aux
créanciers opposants, c’est-à-dire à ceux qui se sont joints
aux poursuites, l’obligation de se présenter dans le mois de
la sommation qui leur est faite, sous peine de forclusion
(art. 660, C. pr.)  ; mais elle ne parle pas des créanciers non
opposants : seront-ils donc soumis à la même forclusion et
à l’obligation de produire leurs titres dans le même délai ?—
Bien qu’il puisse-paraître singulier au premier abord d’accorder
aux créanciers qui, par négligence peut-être, ne se
sont pas fait connaître, un délai plus long qu’aux créanciers
diligents, on décide généralement que cette disposition ne
leur est pas opposable, et on les admet à produire tant que
le prix à distribuer reste la propriété du saisi ; c’est-à-dire
jusqu’à la clôture du procès-verbal, qui seule constitue l’attribution
des deniers aux créanciers : jusque-là, en effet,
rien n’est définitif. —Cette solution et cette différence entre
les créanciers opposants et les créanciers non opposants se
justifient parfaitement : les premiers ayant été invités à se

— 121 —

présenter, ne peuvent plus alléguer leur ignorance ; s’ils
tardent à produire leurs titres, c’est par une négligence
dont ils doivent subir les conséquences ; les autres, au contraire,
sont restés étrangers aux poursuites ; ils n’ont pas
été avertis: peut-être ignoraient-ils la situation de leur
débiteur et les saisies dont ses biens étaient l’objet : leur
silence peut être exempt de faute et de négligence.

III. — Il importe, en effet, de faire observer que la loi
n’a pris aucune mesure pour porter à la connaissance des
intéressés les poursuites exercées sur l’initiative des créanciers
plus diligents, et leur permettre de faire valoir leurs
droits en temps utile.

C’est ainsi, notamment, que la saisie-arrêt qui est le
mode d’exécution auquel les créanciers recourront de préférence
parce qu’il n’aboutit pas, comme la saisie des biens
corporels, à des ventes à vil prix, n’est accompagnée d’aucune
espèce de publicité. Tout se passera silencieusement et
pour ainsi dire à huis clos, entre le saisissant, le tiers saisi
et le débiteur, sans qu’aucun signe extérieur vienne éveiller
l’attention des autres créanciers et leur donner l’alarme :
une simple instance en validité de la saisie-arrêt consommera
l’attribution de la créance au saisissant, sans qu’un
délai quelconque opposé à l’empressement de ce dernier,
leur ait permis de se reconnaître et de se joindre à la saisie.

Quant aux poursuites exercées sur les meubles ou les
immeubles, il est vrai que la vente à laquelle elles donnent
lieu leur procurera en fait une certaine publicité ; mais
l’efficacité de cette publicité à l’égard des créanciers se ressentira
fatalement du but spécial dans lequel elle a été
organisée r exigée exclusivement dans l’intérêt de la vente
et en vue d’attirer les acheteurs aux enchères, elle ne
consisté qu’en placards apposés sur les lieux de la vente et

— 122 —

en insertions dans les journaux de la localité, et encore
quand il s’agit de ventes mobilières, la loi no prescrit-elle
l’apposition de ces placards que quatre jours avant la vente.

11 est vrai que quant aux immeubles, la publicité sera
plus étendue et plus effective ; mais si elle avertit les créanciers
voisins du débiteur, elle restera toujours illusoire à
l’égard des créanciers qui résideront loin de son domicile.
Ajoutons qu’en ce qui concerne la vente des immeubles, les
conditions de publicité établies par la loi, ne présenteront
la plupart du temps pour les créanciers que peu d’utilité ;
on sait, en effet, qu’en matière de saisie immobilière, la
répartition des deniers se fait par voie d’ordre et non par
contribution, à moins que l’on ne se trouve dans le cas tout
exceptionnel oh il n’existerait sur l’immeuble saisi, ni privilège,
ni hypothèque.

Bien plus, non-seulement la loi n’organise pas dans
l’intérêt des créanciers un système de publicité qui les mette
à même de faire valoir à temps leurs droits, mais elle
n’assujettit même pas la distribution des deniers à des délais
destinés à prévenir les surprises résultant de la précipitation
intéressée des saisissants et des opposants. C’est ainsi que
la distribution par contribution peut se faire à l’amiable
immédiatement après la vente, sans qu’il y ait à tenir
compte des créanciers qui ne se sont pas fait connaître légalement
par des oppositions, et quelle que soit la cause qui
les a empêchés de se présenter.

§ 5. — Effets de la distribution par contribution, au
point de vue de l’extinction de la dette. — Des
cessions de biens. — Des remises de dettes.

I. — La distribution par contribution n’opère la libération
du débiteur que dans la mesure du payement qu’elle

— 123 —

procure aux créanciers. Si, en effet, dans leurs rapports
entre eux, les créanciers sont obligés de se contenter d’un
payement partiel, ce n’est là qu’une nécessité de fait
résultant de l’insuffisance de leur gage. Mais à l’égard du
débiteur, chacun d’eux conserve, malgré la déconfiture, son
droit à un payement intégral. S’il survient de nouveaux
biens à l’insolvable, ils peuvent de nouveau les saisir au fur
et à mesure qu’ils entrent dans son patrimoine, et en vertu
de leur droit de gage qui, aux termes de l’art. 2092, porte
sur tous les biens présents et à venir.

IL — Il en serait ainsi alors même que le débiteur aurait
été admis h h cession de biens, c’est-à-dire aurait abandonné
tous ses biens aux créanciers en payement de sa
dette. La cession de biens ne constitue pas, à proprement
parler, un mode d’extinction des obligations. Tout son effet
consistera à empêcher les créanciers de poursuivre le débiteur
personnellement sur les biens cédés ; mais elle
n’opère sa libération que jusqu’à concurrence de la valeur
de ces biens. Dès qu’il en acquerra de nouveaux, la possibilité
de nouvelles poursuites renaîtra.—Au reste, ce bénéfice
accordé aux débiteurs malheureux et de bonne foi, en vue
de les soustraire aux rigueurs de la contrainte par corps,
n’a plus d’application dans notre droit depuis la loi du
22 juillet 1867 qui a aboli ce mode d’exécution sur la
personne en matière civile. Car si la contrainte par corps
a été maintenue en matière criminelle correctionnelle et de
simple police, la nature de la dette, née d’une condamnation
pénale, sera forcément exclusive de la condition de malheur
et de bonne foi, que le législateur exige chez le débiteur
pour l’admettre à la cession de biens judiciaire.

III. — Sans doute, il est permis aux parties de faire
ensemble telles conventions qu’il leur plaira, et de modifier

— 124 —

ainsi la situation qui leur est faite par la loi. C’est ainsi que
les créanciers pourront accepter une cession de biens volontaire,
dont les effets seront déterminés par les stipulations
mêmes du contrat passé entre eux et le débiteur
(art.l267,C.civ.). Ainsi, ce contrat pourra avoir pour objet,
soit de faire remise au débiteur de tout ce qui restera dû
aux créanciers apresTqu’ils auront reçu le prix de ses biens,
soit de lui accorder des délais, soit même simplement de
soumettre la liquidation de son patrimoine à des formalités
plus expéditives et moins dispendieuses. Mais quelle qu’en
soit l’étendue, cette convention n’aura d’effet qu’à l’égard des
créanciers qui y auront adhéré, de même que la cession de
biens judiciaire n’était opposable qu’à ceux des créanciers
qui avaient été appelés en cause. C’est là une conséquence
de l’art. 1165, d’après lequel « tes conventions n’ont d’effet
qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point
aux tiers. » On ne trouve point, en effet, en matière de
déconfiture, d’institution analogue à celle du concordat, qui
permette d’imposer à une minorité, si faible qu’elle soit,
les résolutions adoptées par la majorité, quelque avantage
qu’il pût d’ailleurs en résulter pour les créanciers : un
concordat ne pourrait être homologué en justice avec les
créanciers refusants ; il ne pourrait être fait qu’a l’unanimité
des voix. Cette solution a cependant été contestée :
on a voulu généraliser l’application de cette institution et
l’étendre en matière civile ; mais cette doctrine est aujourd’hui
universellement abandonnée. Cette dérogation au droit
commun ne se justifie, en effet, que par des misons spéciales
au commerce, et à ce titre, elle doit être restreinte à l’hypothèse
spéciale pour laquelle elle a été établie.

Au resté, si une remise avait été accordée, elle porterait
sur la dette elle-même ; elle serait faite in rem, et pourrait
notamment être invoquée par les fidéjusseurs.
Chapitre iv.
Appréciation de la législation sur la déconfiture. —
Comparaison de la déconfiture avec la faillite.

Dans le cours des explications que nous venons de présenter
sur les suites de la déconfiture, nous avons déjà eu,
à diverses reprises, à nous occuper incidemment de l’institution
analogue organisée par le Code de commerce sous le
nom de faillite, soit pour lui emprunter quelques-unes de
ses applications, soit, au contraire, pour écarter certaines de
ses conséquences que l’on avait tenté de transporterai) notre
matière.

Avant de terminer cette étude, il nous semble nécessaire
de rapprocher ces deux institutions dans leur ensemble et
d’en tracer un tableau qui permette de saisir plus facilement
leurs différents points de divergence ou de contact : ce rapprochement
nous permettra en outre d’apprécier plus exactement
la valeur propre et respective de chacune de ces
législations, les améliorations dont le régime de la déconfiture
est susceptible, et les emprunts qui pourraient utilement
être faits à la législation des faillites.

Dès le premier abord, ce qui frappe dans l’étude de la
déconfiture, c’est l’insuffisance des textes qui la régissent,
et le silence presque complet du législateur sur cette importante
matière : à peine est-il question de la déconfiture dans
quelques textes isolés de nos Codes, et ce n’est qu’en réunissant
ces dispositions éparses, en les rapprochant de certaines
autres dispositions de la loi qu’il est possiblede résoudre
les différentes questions que soulève en pratique l’opposition

- 126 —

des divers intérêts engagés dans la dèconffture. Ces lacunes,
ce défaut d’organisation devaient fatalement amener en
cette matière des obscurités, des incertitudes : aussi avonsnous
trouvé les questions les plus importantes livrées aux
interprétations contradictoires de> auteurs et des arrêts : c’est
ainsi notamment que dès lé début nous nous sommes trouvé
en présence des controverses les plus vives engagées sur la
nature même et les caractères de la déconfiture. Si nous
considérons au contraire les dispositions qui réglementent
l’insolvabilité du commerçant, la faillite se présente à nous
comme un système bien arrêté, bien défini, avec un ensemble
de règles claires, précises et bien ordonnées, formulées
dans des textes décisifs qui ne laissent aucune place
aux incertitudes et aux caprices de l’interprétation.

Nous allons examiner parallèlement ces deux régimes, en
comparant les mesures prises par chacune des législations
pour sauvegarder les divers intérêts qui se trouvent en présence.
Or, toute insolvabilité met en jeu trois intérêts distincts
: celui des créanciers, soit dans leurs rapports entre
eux, soit dans leurs rapports avec le débiteur ; celui du
débiteur lui-même à l’égard duquel on ne pourrait se départir
des règles de l’humanité, et enfin celui de la société
intéressée à l’exact accomplissement des engagements et à la
répression de toutes espèces de fraudes.

§ 1. — Mesures destinées à maintenir l’égalité entre
les créanciet%s.

I. — Après avoir posé dans les art. 2092 et 2093 le
principe de l’égalité entre les créanciers, comme la règle
fondamentale de la déconfiture, le législateur ne s’est pas

-127 -

suffisamment préoccupé de maintenir ce principe dans l’application,
et de le protéger contre toutes les circonstances de
nature à y porter atteinte.
a)  Ainsi, une première cause d’inégalité peut résulter de
l’effet de la chose jugée ; l’état de déconfiture, avons-nous
vu, n’est pas l’objet d’une déclaration judiciaire unique et
générale ayant force de chose jugée à l’égard de tous les
intéressés : c’est ainsi qu’elle pourra être reconnue à l’égard
de tels créanciers sans l’être à l’égard de tels autres, et il ne
sera pas impossible de voir, de plusieurs personnes agissant
soit simultanément soit successivement, pour invoquer les
effets attachés à la déconfiture, les unes réussir, et les autres
succomber dans l’instance, parce qu’il aura été jugé à l’égard
des uns qu’il y a déconfiture, et à l’égard des autres qu’il
n’y a pas déconfiture : ce qui sera vrai pour les uns sera faux
pour les autres. Qui ne voit que ce résultat, viole l’application
du principe d’égalité, en établissant deux poids et deux
mesures à l’égard de créanciers également dignes d’intérêt ?
h)  Une autre cause d’inégalité peut résulter de l’indifférence
du législateur à l’égard des créanciers qu’un obstacle
quelconque met dans l’impossibilité de faire valoir leurs
droits. Au lieu de prendre en main les intérêts des créanciers,
la loi laisse à chacun le soin d’agir quand il le veut et
comme il le veut : Jura vigilanlibus succurrunt, telle est
la maxime qui domine cette matière et qui se substitue dans
l’application au principe d’égalité, ainsi réduit à l’état de
règle purement platonique et dépourvue de sanction : aucune
mesure, en effet, n’a été édictée pour avertir les
créanciers absents ou éloignés de l’état des affaires de leur
débiteur ; aucun’délai n’a été établi pour leur permettre de
se présenter en temps utile : les créanciers présents, intéressés
à éviter leur concours, peuvent agir précipitamment

— 128 —

et s’entendre ensemble pour se partager les deniers à
l’amiable, de sorte que la présence sur les lieux, la proximité
des résidences peuvent amener dans les rapports des
créanciers les inégalités les plus choquantes.
c)  En outre, s’il est vrai qu’en principe la priorité des
poursuites ne confère aucun droit de préférence, et que tout
créancier peut figurer à la distribution des deniers réalisés
par un autre, il est possible cependant que cette priorité
établisse en fait une sorte de privilège illégitime, par suite
de l’effet relatif des poursuites qui n’ont frappé les biens
d’indisponibilité qu’à l’égard de ceux qui les ont exercées.
C’est ainsi que nous avons décidé que si un transport-cession
consenti par le débiteur à l’un de ses créanciers avait
été à la fois précédé de saisies-arrêts de la part de certains
créanciers, et suivi d’autres saisies-arrêts, les saisissants antérieurs
ne devront pas avoir le même sort que les créanciers
postérieurs. C’est ainsi encore que les sommes consignées
ou payées au saisissant par l’acquéreur d’un immeuble
saisi pour valider son acquisition, profiteront exclusivement
au saisissant.
d)  Bien qu’en principe les droits des créanciers soient
indépendants de la date de leurs créances, cependant l’ordre
des dates de leurs titres peut devenir une nouvelle cause
d’inégalité en ce qui concerne l’application de l’action paulienne.
Le bénéfice de cetteaction ne peut, en effet, appartenir,
du moins suivant nous, qu’à ceux des créanciers dont le
titre est antérieur à l’acte frauduleux, et nullement à ceux
qui ont contracté après.
e)  Enfin, le législateur ne s’est pas préoccupé de maintenir
l’égalité à rencontre de certains créanciers qui, de concert
avec le débiteur, voudraient se créer une situation privilégiée
et éviter toute contribution aux pertes résultant de la

— 429 —

déconfiture. Quels que soient les actes par lesquels l’insolvable
favorise l’un de ses créanciers aux dépens des autres ;
ces actes seront à l’abri de toute critique. C’est ainsi que le
débiteur peut verser le dernier argent qui lui reste entré
les mains de l’un de ses créanciers, auquel il s’intéresse ;
ou, s’il n’a pas d’argent, il peut, à la veille d’être saisi, lui
donner des objets en nature ou les hypothéquer à la
garantie de sa créance ; l’action paulienne ne s’adresse jamais,
en effet, au payement fait à un véritable Créancier, le Code
civil s’en tient à la vieille règle : Sibi vigilaveruht, suum
receperunt. Les créanciers ainsi favorisés n’ont fait que
recevoir ce qui leur était dû, ils ne doivent pas être
recherchés en justice. Ainsi, une nouvelle atteinte à l’application
du principe d’égalité peut résulter de la volonté du
débiteur, parce que, au lieu de limiter en cas de déconfiture
le droit de chacun des créanciers à un simple dividende, la
loi leur conserve leur droit à un payement intégral, même
dans leurs rapports entre eux.

Ainsi, en résumé, ce principe d’égalité proclamé en termes
si formels et si absolus par l’art. 2093, cette règle si rationnelle
et si conforme à l’équité qui doit assurer une condition
égale à des créanciers également dignes d’intérêt, sera
subordonnée dans l’application aux hasards de la procédure
et aux caprices du débiteur, et le maintien n’en sera assuré
qu’à condition que tous les créanciers se tiennent constamment
au courant de la situation de leur débiteur, qu’ils ne
se laissent pas surprendre par la rapidité des poursuites
eXerrées par quelques-uns d’entre eux, et enfin que le débiteur
le veuille bien I

II. —Si nous tournons les yeux vers la faillite, nous
trouvons au 'contraire des mesurés énergiques priiès par là

-130.

loi pour sauvegarder, dans la mesure du possible, l’égalité
entre les créanciers.
a)  La faillite est déclarée par un jugement unique qui
peut être invoqué par tous les créanciers ; il n’y aura donc
plus à craindre la contrariété de décisions et l’inégalité qui
en résulte dans la déconfiture ; ceux qui voudront invoquer
l’une des applications de la faillite n’auront, en effet, pour
faire valoir leurs droits, qu’à représenter l’expédition du
jugement du tribunal de commerce qui la déclare.
b)  Ce jugement déclaratif produit un effet remarquable
au point de vue qui nous occupe : nous voulons parler du
dessaisissement qui, en dépouillant le failli de l’administration
et de la disposition de ?es biens, l’empêche de favoriser
l’un de ses créanciers aux dépens des autres, soit en lui
faisant un payement complet ou anticipé, soit en lui accordant
des sûretés spéciales ; tous traités faits avec le failli
postérieurement à son dessaisissement seront nuls à l’égard
de la masse comme faits avec une personne incapable.
c)  Bien plus, pour quelques-uns de ces actes qui ont pour
but de rompre l’égalité, la loi n’a pas limité sa protection
à la période postérieure au jugement : elle l’a étendue jusqu’à
l’époque réelle de la cessation des payements. — Ainsi € les
payements faits par le débiteur pour dettes même
échues, après la cessation des payements, pourront
être annulés, si, de la part de ceux qui ont reçu du
débiteur, ils ont eu lieu avec connaissance de la cessation
de ses payements. » (Art. 447, C. corn.) — De même
l’art. 446 déclare « nuls et sans effet relativement à la
masse, lorsqu’ils auront été faits par le débiteur depuis
l’époque déterminée par le tribunal comme étant celle
de la cessation de ses payements ou dans les dix jours
qui l’ont précédée…, tous payements pour dettes non
échues, et pour dettes échues » tous payements faits
autrement qu’en espèces ou effets de commerce (c’està-dire
toute dation en payement)  ;— toute hypothèque
conventionnelle ou judiciaire et tous droits d’antichrèse
ou de nantissement constitués sur tes biens du débiteur
pour dettes antérieurement contractées, »

Ces nullités sont la conséquence de l’extension du principe
de l’action invocatoire aux rapports du débiteur avec les
créanciers. Le législateur considère que par cela seul que le
débiteur ne peut désintéresser tous ses créanciers, le droit
de chacun d’eux se limite à un dividende. A partir de la cessation
des payements, la situation de chacun dés créanciers
dans ses rapports avec la masse, est définitivement fixée :
tout avantage obtenu par l’un d’eux postérieurement est
illégal, tout payement qui dépasse le dividende auquel son
droit se restreint est excessif.
d)  Une autre conséquence produite par le jugement déclaratif,
et singulièrement propre à assurer le maintien de
l’égalité, c’est la suspension des poursuites individuelles
auxquelles se substitue une poursuite collective, une procédure
d’ensemble dirigée par un mandataire commun appelé
syndic, et a laquelle sont reliés tous ceux auxquels il est dû
quelque chose. La loi prend en main l’intérêt de tous les
créanciers : elle se substitue à ceux qui, plus diligents que
les autres, veulent contraindre le débiteur à remplir ses
engagements, et le bénéfice des actions et des poursuites
exercées par le syndic au nom de la masse appartiendra indistinctement
à tous, ce qui écarte complètement le privilège
illégitime résultant, en certains cas, dans la déconfiture, de
la priorité des poursuites ou de la date des créances.
e)  Enfin, en ce qui concerne la distribution des deniers,
il n’y a plus à craindre ces surprises qui, dans la déconfiture,

— 132 —

sacrifient certains créanciers à d’autres plus vigilants, plus
empresses ou seulement plus voisins du débiteur. — On ne
procédera a aucune distribution sans avoir appelé tous les
créanciers par lettres individuelles, à faire valoir leurs
droits (art. 492). Au cas de faillite, les créanciers seront, en
effet, connus d’avance par le bilan que le failli doit déposer,
ou que le syndic doit établir à son défaut, au moyen des
livres et des papiers du failli (art. 438, 439,476, C. coin.).
Sans doute, il est possible à la rigueur que, malgré toutes
ces précautions, quelques créanciers demeurent inconnus ;
mais les insertions dans les journaux prescrites par l’art. 490,
et la publicité attachée à la faillite leur permettront difficilement
d’ignorer la situation du débiteur, d’autant plus que
les délais sont considérablement augmentés à raison des dis*
tances.

Ici donc l’égalité n’est pas un vain mot : la loi la protège
de la manière la plus efficace contre les causes d’inégalité
que nous avons signalées dans la déconfiture, et au moyen
de dispositions simples qui nous semblent être le corollaire
naturel et la sanction nécessaire de l’art. 2093.

§2. — Mesures destinées à assurer Vinlégrité du gage
contre tes actes du débiteur,

I. — Nous avons vu que les non-commerçants peuvent
mettre leur gage à l’abri des actes de disposition de leur
débiteur, en recourant aux saisies, mais nous avons en
même temps signalé l’insuffisance de cette mesure qui ne
crée pas une indisponibilité complète, et qui se restreint à
la prohibition de l’aliénation directe, laissant au saisi le
pouvoir de grever ses biens de droits réels, de les affecter
au gage de nouveaux créanciers, même hypothécairement.

Quant à l’action paulienne destinée à opérer la reconstitution
du gage diminué par certains actes du débiteur, elle
sera presque toujours impuissante a les protéger, parce
qu’elle exige une preuve difficile, celle d’une double fraude,
puis, parce que n’étant pas fondée sur une indisponibilité
véritable du patrimoine, elle ne lait naître au profit du
créancier qu’un recours personnel contre le tiers acquéreur,
sans droit de suite contre les sous-acquéreurs.

L’impuissance des créanciers à se prémunir contre la
mauvaise foi de leur débiteur se manifestera particulièrement
a l’occasion d’une fraude à laquelle l’insolvable sera fréquemment
tenté de recourir : je veux parler des avantages
que le mari peut faire à sa femme afin de soustraire une
partie de son actif aux poursuites de ses créanciers. —
C’est ainsi que le débiteur peut permettre à sa femme de
prélever comme lui étant propres, des meubles communs,
peut-être achetés avec l’argent des créanciers. La preuve de
la propriété de la femme peut, en effet, être faite par tous
moyens, même par commune renommée (art. 1415 et 1504,
C. civ.). Il est incontestable que la loi s’est montrée trop
facile pour la preuve de la propriété : s’il en devait être
ainsi contre le mari qui est en faute de ne pas avoir fait
inventaire, il n’en devait plus être demême contre ses créanciers
lorsqu’ils se trouvent en concours avec la femme. —
H en est de même encore pour les reprises que la femme,
de concert avec son mari, voudrait exercer indûment à
raison de dettes qu’elle prétendrait avoir payées pour son
mari, et qui ne l’auraient été réellement qu’avec l’argent dé
son mari : les créances de la femme n’ont pas en effet besoin
d’être prouvées par des actes ayant date certaine : elles
peuvent l’être par tous moyens possibles (art. 1415 et

1504, 0, eiv.) , et même par la présomption de l’art. 1569,
sous le régime dotal.

En présence de la difficulté pour les créanciers de prouver
le mal fondé de ces prétentions et de ces allégations, ne peuton
pas dire que la loi civile les abandonne sans défense à la
merci des époux ? Et comme pour consacrer le succès de ces
fraudes, en assurant fe recours de la femme à raison de
reprises qui ne lui sont pas dues, n’est-il pas exorbitant
qu’on lui permette d’invoquer son hypothèque légale à rencontre
des autres créanciers, sur des biens qui ont été
achetés avec leur propre argent !

II. — Dans la faillite, le dessaisissement du débiteur
assure d’une manière énergique l’intégrité du gage commun
en frappant son patrimoine d’une sorte d’indisponibilité
à l’égard de la masse. Peu importera désormais la bonne ou
la mauvaise foi du failli ; peu importera que le tiers ait
ou non connu la situation du débiteur. La nullité qui frappe
les actes postérieurs au jugement est, en effet, la conséquence
de l’incapacité qui, à l’égard des créanciers, frappe
le failli. Ainsi, le jugement déclaratif fixe définitivement la
consistance du patrimoine et la situation respective de
chacun des créanciers à rencontre des actes du failli, qui ne
peut plus diminuer son actif par des aliénations, ni augmenter
son passif en contractant de nouvelles obligations
exécutoires sur ses biens devenus indisponibles. Bien plus,
non-seulement ce dessaisissement empêche le failli de
constituer valablement des hypothèques au profit de l’un de
ses créanciers, mais les hypothèques valablement consenties
antérieurement ne peuvent plus être inscrites (art. 446,
C, com.).

Quant aux actes antérieurs au jugement, soit qu’ils aient
été faits depuis la cessation des payements, soit qu’ils l’aient

— 435 —

été dans les derniers jours qui l’ont précédée, il peut y avoir
lieu de les réviser. Il est, en effet, à craindre que, pendant
cette période, le débiteur ne se soit livré à des opérations
irrégulières, soit pour retarder sa mise en faillite, soit pour
soustraire à l’action de ses créanciers une partie de son
actif, La loi a débarrassé l’exercice du droit des créanciers
des entraves qui pouvaient le compromettre. Les nullités
qu’elle édicté sont plus rigoureuses, c’est-à-dire plus faciles
à obtenir que d’après le droit commun. C’est ainsi qu’à
l’égard des actes entachés de libéralité, elle.établit une
présomption absolue de fraude, et les déclare nuls et sans
effet à l’égard de la masse (art. 446). — Quant aux actes
à titre onéreux, elle a dû s’arrêter devant la bonne foi des
tiers qui pouvaient ignorer la situation du débiteur ; mais
ici encore elle a facilité l’exercice de l’action révocatoire
qui n’exige plus la fraude du débiteur. Enfin, la loi des
faillites a prévu et réprimé les fraudes concertées à la
faveur des conventions matrimoniales entre le failli et sa
femme. Au lieu d’abandonner les créanciers aux hasards de
la preuve par témoins et par commune renommée, qui lui
a semblé à bon droit suspecte, elle a obligé la femme à
prouver, par des moyens plus rigoureux, le bien fondé de
ses prétentions et l’étendue de ses droits à rencontre de la
masse. —C’est ainsi que la femme ne pourra revendiquer
le mobilier à elle appartenant qu’à la charge de prouver,
par acte authentique, l’origine de ce mobilier. La présomption
légale est que ces biens appartiennent à son mari, ont
été payés de ses deniers et doivent être réunis à la masse de
son actif (art. 559 et 560). Il en est de même des reprises
qu’elle voudrait exercer à raison de dettes qu’elle aurait
payées pour son mari. La loi lui refuse toute action de ce

chef contre la masse, si elle ne prouve, directement qu’elle
a payé ces dettes de ses propres deniers.

De plus, « lorsque le mari sera commerçant au moment
 » de la. célébration du mariage, ou lorsque, n’ayant pas
 » alors de profession déterminée, il sera devenu, commer*
 » çant dans l’année, les immeubles qui lui appartiendraient
 » à l’époque de la célébration du mariage, ou qui lui se>

raient advenus depuis soit par succession, soit par dona%
tion entre-vifs ou testamentaire, seront seuls soumis à
 ». l’hypothèque de la femme : 1° pour Je 5 deniers et effets
 » mobiliers qu’elle aura apportés en dot, ou qui lui seront
 » advenus depuis le mariage par succession ou donation
y entre-vifs ou testamentaire, ou* dont elle prouvera la
 » délivrance et le payement par acte ayant date certaine ;
 » 2° pour le remploi de ses biens aliénés pendant le raa »
riage ; 3* pour l’indemnité des dettes par elle contractées
 » avec son mari » (art. 563). Ainsi, restriction de l’assiette
de l’hypothèque à laquelle la loi soustrait les immeubles
acquis à titre onéreux depuis le mariage, présumant qu’ils
l’ont été avec les deniers des créanciers ; restriction quant
aux créances garanties par l’hypothèque qui ne couvre que
les créances établies par des actes, ayant date certaine.

Enfin, pour prévenir les fraudes préparées d’avance par
les époux dans leur contrat de mariage, l’art. 564 décide
que f la femme dont le mari était commerçant à l’époque

> de la célébration du mariage,' ou dont le mari, n’ayant

> pas, alors d’autre profession déterminée, sera devenu
 » commerçant dans l’année qui suivra cette célébration, ne
 » pourra exercer dans la faillite aucune action, à raison des
 » avantages portés au contrat de mariage, et dans ce cas,

> les créanciers ne pourront, de leur côté, se prévaloir des

— 137 —

 » avantages faits par la femme au mari dans ce même,
 » contrat* »

On voit donc qu’au cas de faillite la loi n’a pas reculé
devant les mesures les plus énergiques pour assurer plus
efficacement l’intégrité du gage commun. A la présomption
de bonne foi elle a substitué, par une disposition hardie,
la présomption de fraude, sans que cette disposition rigoureuse
puisse compromettre sérieusement les droits des tiers.
En effet, cette présomption de fraude, trop souvent justifiée
par la réalité, est renfermée dans des limites raisonnables
et admet la preuve contraire, sauf deu j certains cas où la
nature de l’acte, sa gratuité, la connaissance exacte chez le
tiers de la situation du débiteur, ou son imprudence grave,
élèvent la probabilité à un degré qui équivaut, pour ainsi
dire, à la certitude.

§ 3. — Rapidité et économie de la procédure.

Tous les frais que nécessite la liquidation d’un patrimoine
insolvable diminuent d’autant le dividende auquel se
réduit le droit des créanciers : les retards qu’elle entraîne
ne leur nuisent pas moins en leur faisant attendre un payement
dont ils ont peut-être un pressant besoin. La procédure
de liquidation devait donc tendre à marcher au but vite,
sûrement, économiquement. Or, si nous comparons à ce
point de vue la théorie de la faillite et celle de la déconfiture,
nous rencontrons encore une supériorité manifeste de la
première.

Au lieu de ces nombreuses poursuites isolées qui, au cas
de déconfiture, se croisent et s’embarrassent sur les mêmes
biens, entraînant avec elles des frais considérables au profit

- 138 —

des huissiers dont les honoraires finissent par absorber la
plus grande partie de l’actif, au lieu de ces incidents de
toutes sortes qui, en compliquant la procédure, viennent
reculer indéfiniment la solution, nous trouvons dans la
faillite l’ordre et l’harmonie : une action unique substituée
aux actions individuelles simplifie la procédure, l’accélère
en la débarrassant dès obstacles que pourrait y apporter le
conflit des intérêts opposés, et diminue les frais dans une
proportion considérable, faisant ainsi droit à la légitime
impatience des créanciers d’arriver à une solution, et leur
assurant les débris de la fortune de leur débiteur.

§ 4. — Etendue du privilège du bailleur.

Avant de terminer l’étude comparée de ces deux régimes,
au point de vue de l’intérêt des créanciers, c’est-à-dire des
mesures destinées à rendre la ruine du débiteur moins
désastreuse à leur égard, nous devons mentionner, dans un
ordre d’idées plus spécial, la disposition par laquelle la loi
a restreint, en matière de faillite, un privilège exorbitant
dont l’étendue portait le plus grave préjudice à la masse :
nous voulons parler de la loi du i2 février Î872, sur le
privilège du bailleur.

D’après le droit commun consacré par l’art. 2102 du Code
civil, la créance privilégiée du bailleur comprend, lorsque
le bail a date certaine, les loyers échus et les loyers à échoir.
Ces créances successives devenant exigibles au cas de faillite
ou de déconfiture du preneur (art. 1180) , le bailleur a le
droit de réclamer le payement immédiat, et sans aucune
déduction pour escompte, de tous ces loyers, dont le montant
réuni peut s’élever à un chiffre considérable et absorber la

-139 —

totalité de l’actif grevé de son privilège, rendant ainsi illusoire
le droit de la masse. Or, si cette solution est une
conséquence logique de3 principes, comme nous le croyons,
il faut du moins convenir qu’elle amène un résultat aussi
inique que désastreux pour le3 créanciers chirographaires,
en permettant au bailleur de s’enrichir par la ruine de son
débiteur et à leurs dépens.

Devant les réclamations soulevées de toutes parts par cet
état de choses, le législateur de 1872 a, par une sorte de
transaction, concilié de la manière la plus équitable, les
droits du bailleur et ceux de la masse, et écarté, en matière
de faillite, cet effet scandaleux du privilège qui faisait d’un
désastre général, une cause d’enrichissement particulier.

En effet, la loi du 12 février 1872 restreignant l’application
de l’exigibilité anticipée au cas en vue duquel elle a été
spécialement édictée, c’est-à-dire au cas de destruction du
gage, refuse au bailleur le droit de réclamer le payement
des loyers à échoir si les créanciers s’engagent à continuer
le bail et à maintenir les sûretés données par le contrat, ou
si celles qui sont fournies depuis la faillite sont jugées suffisantes
(art. Ie*, 2*).

Si au contraire les lieux loués sont dégarnis, c’est-à-dire
si les créanciers, renonçant à continuer le bail, détruisent
les sûretés du bailleur en vendant les objets soumis à son
privilège, la loi lui restitue le droit d’invoquer la déchéance
du terme ; mais elle limite son privilège à une année dans
l’avenir, sauf au bailleur le droit de réclamer la résolution
du contrat pour inexécution des obligations du preneur.
C’e3t là une dérogation aux principes juridiques, introduite
dans un but d’équité, pour empêcher la masse d’être victime
de privilèges trop étendus.
Il en est de même de la disposition par laquelle le pre-

-« .limier
alinéa de l’art. 1" de cette même loi limite le privilège,
dans le passé, aux loyers de deux années échues : < H ne
fallait pas, dit le rapporteur, que les créanciers fussent victimes
d’un privilège trop étendu, s’appliquant à une créance
qu’ils supposaient éteinte. > Cette restriction nouvelle constitue
donc une sorte de peine pour le bailleur qui, par faiblesse
ou négligence, laisse s’accumuler indéfiniment les
loyers impayés.

La loi du 12 février est exclusivement, applicable à la
faillite : c’est ce qui résulte des déclarations expresses du
rapporteur et des termes si formels de l’art. 550, qui débute,
ainsi : « L’art. 2102 du Code civil est ainsi modifié à l’égard
delà faillite. > Les règles de la déconfiture restent donc
entières. Et cependant si le législateur a cru devoir, en matière
de faillite, répudier le droit commun sur ce point, si
le privilège du bailleur, tel qu’il résultait de l’art. 2102, lui
a paru à bon droit odieux et exorbitant, le même, résultat
ne se produit-il pas au cas de déconfiture, et ne peut-on pas
encore ici reprocher à la loi une indifférence injustifiable à
l’égard des non-commerçants ?

Nous nous contenterons de signaler, dans le même ordre
d’idées, la disposition de l’art ; 550 du Code de commerce,
qui refuse au vendeur de meubles, en cas de faillite de son
débiteur, le privilège établi par le n° 4 de l’art. 2102 du <
Code civil. On a voulu empêcher que les créanciers ne
voient disparaître les valeurs mobilières dont l’existence en
la possession du débiteur avait contribué à faire naître leur
confiance en sa solvabilité.

-141 —

§ 5. — ïritérêt de Vinsolvable.

Si, nous plaçant à un point de vue tout différent, nous
recherchons les mesures de protection établies en faveur de
l’insolvable et les secours qui lui sont accordés dans son
malheur, les deux législations se présentent à nous avec
des différences non moins frappantes.

Quelque grave que soit, en effet, l’intérêt qui s’attache à
la stricte exécution des conventions, quelque garantie que
réclament les droits des créanciers, une considération d’un
ordre supérieur, un intérêt d’humanité appelait lasollicilude
du législateur sur la situation du débiteur : il fallait le
protéger contre l’avidité impitoyable des créanciers et contre
les ressentiments qui pouvaient les entraîner à user à son
égard de toute la rigueur de leurs droits.

I. — Or, si nous considérons les restrictions apportées
aux droits des créanciers en matière de déconfiture, nous
voyons que la loi s’est montrée d’une rigueur excessive à
l’égard du débiteur, en l’abandonnant à îa discrétion de ses
créanciers et en ne lui réservant pas les choses essentielles
à la vie : c’est ainsi que les instruments de travail, les
ustensiles les plus indispensables, ses habits, les denrées
nécessaires pour assurer sa subsistance en attendant qu’il
puisse trouver à gagner sa vie, peuvent être saisis pour certaines
créances : la loi, en effet, n’excepte d’une manière
absolue de la saisie que « le coucher nécessaire des saisis,
ceux de leurs enfants vivant avec eux, les habits dont ils
sont vêtus et couv arts. » (Art. 592 et 593, C. pr.) 

Bien plus, si certains créanciers, touchés de son infortune,

consentaient à lui laisser à titre de secours une partie de

'son actif, leur générosité ne profiterait qu’aux créanciers

— 142 —

plus avides qui n’étant pas liés par cet acte pourraient de
nouveau poursuivre le débiteur sur les biens qui lui ont été
ainsi laissés.

Cet état de choses est d’autant plus fâcheux, qu’il pèse
uniquement sur les débiteurs honnêtes et malheureux qui
n’ont pas eu l’habileté de mettre une partie de leurs biens à
l’abri de l’action de leurs créanciers, au moyen de quelqu’une
de ces fraudes devant lesquelles la loi civile reste impuissante
et désarmée.

II. — Ici encore, nous rencontrons dans la faillite, une
supériorité incontestable sur la déconfiture, une protection
plus complète assurée au débiteur.

C’est ainsi que l’art. 469 du Code de commerce, plus large
que l’art. 592 du Code de procédure, permet au failli de se
faire réserver non-seulement le coucher nécessaire, mais
tous autres meubles nécessaires à lui-même et à sa famille,
et tous vêtements et hardes nécessaires aux mêmes personnes,
même si elles n’en sont pas actuellement velues.
Il pourra même être admis à travailler, moyennant salaire,
aux opérations de la faillite (art. 488, C. corn ;).

De plus, afin de pourvoir aux besoins les plus urgents,
pour lui permettre de payer ses fournisseurs qui refusent
de lui faire crédit, l’art. 474 permet au juge commissaire,
sur la proposition des syndics, de lui attribuer provisoirement,
et pendant la procédure préparatoire, des secours
alimentaires pris sur l’actif de la faillite, et sans qu’il soit
besoin de consulter les créanciers. — Et si plus tard tout
arrangement est refusé, si la liquidation de son patrimoine
631 poursuivie, la loi ne le laisse pas à la merci de chacun
des créanciers ; elle permet à une majorité sage et humaine
d’imposer silence aux rancunes de quelques individualités
trop passionnées, et d’accorder au failli, à titre de secours,
une somme sur l’actif de la faillite (art. 530, C. corn.).

— 143 —

Dans le même ordre d’idées, nous trouvons organisée, en
matière de faillite, une institution éminemment avantageuse
au débiteur, et toute spéciale au commerce : c’est le
concordat, ou le privilège accordé au failli par l’art. 507,
d’imposer à ses créanciers récalcitrants les avantages,
termes ou remises qui lui ont été consentis par d’autres, si
ceux-ci se trouvent réunir certaines conditions de majorité
énumérées dans la loi. C’est là une disposition particulièrement
favorable au débiteur, à qui çlle offre le moyen de
se relever en le laissant à la iête de ses affaires, en même
temps qu’elle ne cause aucun préjudice à la masse ; car il est
évident que la majorité ne se déterminera à abandonner
une partie de ses droits que si elle y trouve quelque avantage,
et dans l’espoir d’obtenir un jour un payement plus complet.

Toutefois, si utile et si avantageuse que soit cette institution
dans son principe, on ne saurait méconnaître qu’elle
devient en pratique l’occasion de fraudes aussi nombreuses
que difficiles à prévenir : ces concessions et ces remises ne
sont, le plus souvent, que le prix d’arrangements clandestins
passés avec certains créanciers qui n’ont consenti au
concordat qu’en échange d’avantages secrets obtenus aux
dépens de la masse. C’est ainsi que le concordat devient,
dans l’application, une institution des plus désastreuses pour
les créanciers honnêtes, et il serait difficile de l’étendre en
matière civile, à moins qu’on ne la modifiât et qu’on ne la
moralisât, en transportant au juge plus désintéressé et plus
impartial le droit d’imposer ou de refuser cette transaction,-
suivant l’intérêt de la masse (1).

D’ailleurs, cette dérogation aux principes de notre droit
ne se justifie d’une manière satisfaisante que par des raisons
puisées dans la situation particulière du failli, et ce serait,
(1) V. Tailtettr, Ret.ptat, t. XVf.
— 144 —

suivant nous, en fausser l’esprit, qtie dé l’étendre à la déconfiture.


La faillite ne suppose pas nécessairement l’insolvabilité :
il est possible que des arrangements, des délais permettent
au failli de sortir à son honneur des difficultés d’une situation
qui n’est peut-être due qu’à des embarras momentanés.
—D’autre part, fût-il réellement insolvable, lés chances du
commerce sont si grandes, les bénéfices qu’il entraîne sont
si considérables, qu’il est permis aux créanciers d’espérer
devoir le failli se relever en continuant son négoce. — Mais_
peut-on en dire autant du déconfit qui est nécessairement
au-dessous de ses affaires, et qui ne doit le plus souvent sa
ruine qu’à ses prodigalités et à l’incapacité dont il a fait
preuve dans là gestion de son patrimoine ? Quel intérêt
d’avenir petit engager les créanciers à traiter avec une personne
à qui tout espoir de se relever est désormais ravi ?

Ce n’est pas tout : la rapidité nécessitée par les opérations
du commerce, la multiplicité des transactions, et la nature
même du crédit commercial, ne permettent pas aux commerçants
de prendre des sûretés particulières ; les créanciers
privilégiés ou hypothécaires seront donc nécessairement fort
rares au cas de faillite ; aussi a-t-on pu sans inconvénient
les négliger, pour ne tenir compte que des créanciers chirographaires
plus nombreux, et qui seuls’sont intéressés dans
là délibération relative au concordat. Il en est tout autre*
ment en matière civile, où les créanciers importants auront
presque toujours eu soin d’exiger de3 garanties spéciales :
la masse chirographaire ne se composera que de créances
modiques, ordinairement celles des fournisseurs, et ce serait
augmenter inutilement les frais que d’exiger des assemblées
de créanciers qui, dans ces conditions, ne pourraient jamais
aboutir à un concordat.

—145 —

§ 6. — Mesures de répression contre les insolvables.

Enfin, si nous recherchons le3 mesures prises dans l’intérêt
de la moralité publique, soit pour flétrir la coupable
imprudence de ceux qui, abusant de leur crédit, contractent
des dettes auxquelles ils savent qu’ils ne pourront faire
face, soit pour réprimer les fraudes commises par l’insolvable
pour soustraire à se3 créanciers tout ou partie de son
patrimoine, nous rencontrons encore la même anomalie
entre les deux législations.

Tandis que le failli, même irréprochable, se voit parle
seul fait de l’inexécution de ses engagements soumis à des
incapacités et à des indignités flétrissantes, tandis que de
simples négligences le rendent passible des peines de la
banqueroute simple, et que ses actes frauduleux le soumettent
à des poursuites criminelles, en prévision desquelles
l’art. 455 permet de s’assurer d’avance de sa personne,
le non-commerçant, quelles qu’aient été les fautes et les
prodigalités qui ont amené sa ruine, quelles qu’aient été
même les fraudes par lui employées pour nuire à ses créanciers,
trouve dans le silence du Code une impunité complète
et véritablement scandaleuse. Or, cette inégalité de traitement,
cette immunité absolue en face de rigueurs peutêtre
excessives, n’est-elle pas déplorable ! L’immoralité de
l’acte ne saurait évidemment varier avec la qualité de
l’agent ; et s’il était permis de distinguer en cette matière,
ne semble-t-il pas que ce dût être en faveur du failli qui,
exposé par la nature d’opérations nombreuses et complexes
à tous les hasards de la vie commerciale, a pu succomber
sous le poids des circonstances, plutôt qu’en faveur du noncommerçant
qui ne doit, le plus souvent, sa ruine qu’à ses
désordres ?
-i4ë —
Mais sans vouloir étendre des rigueurs qui par leur
généralité nous semblent excessives, et se justifient à peiné
par les nécessités du commerce, il .est du moins permis de
regretter que là loi n’ait pas égalisé la situation de tous les
insolvables à l’égard dés faits qui constituent là banqueroute
frauduleuse, et dont un non-commerçant peut se rendre
coupable, aussi bien qu’un commerçant.

C’est ainsi que le débiteur, à la veille même d’être saisi,
peut soustraire ses biens au gage de ses créanciers, par
exemple, en les convertissant en valeurs insaisissables, telles
que des rentes sûr l’État, et afficher un luxe insultant aux
yeux mêmes des créanciers qu’il a dépouillés ; la loi ne
fournit à ces derniers aucun moyen de réprimer ou de réparer
ces sortes de fraudes. Avec la contrainte par corps a, en
effet, disparu le seul moyen de répression qui permît aux
créanciers de contraindre le débiteur à les désintéresser sur
âês biens insaisissables.

La loi du 26 juillet 1873 a fait un pas dans cette voie en
édictant des peines contre quiconque, sachant qu’il est
dans Vimpossibilité absolue de payer, se sera fait servir
'des boissons ou des aliments qu’il aura consommés en
tout ou en partie, dans des établissements à ce dt stinés
(art 401, C. p.). Serait-ce être trop rigoureux que de
souhaiter la généralisation de cette mesure à l’égard de tous
'ceux qui abusent de la confiance de ceux avec lesquels ils
traitent, pour contracter des dettes qu’ils savent être dans
l’impossibilité de payer ?

—147 —
Position g
PROITROMAIN.

I. — Varbitrium pouvait êtrfe exécuté manu militaiH,
même à l’époque classique.

II. — L’action de la loi Aquilia se cumulait avec une
action reiperseeutorm in id quod amplius.

III. — Le pacte de constitut qui intervient après l’extinction
d’une action temporaire est-il valable ? — Il faut distinguer.


IV.—Les interdits quasî-possessoire3, inutiles en matière
de servitudes urbaines, existent-ils du moins pour les
servitudes rustiques ? — Oui, pour certaines de ces servitudes.


DROITCIVIL.

I. — L’absent de retour n’est pas obligé de respecter les
aliénations consenties par l’héritier apparent à un tiers acquéreur
même de bonne foi.

II. — L’art. 337 du Code civil est applicable à la reconnaissance
forcée, c’est-à-dire au cas où la filiation d’un
enfant naturel, que l’un des époux avait eu avant son mariage,
d’un autre que de son conjoint, est déclarée par un
jugement pendant le mariage.

III. — La possession d’état, à elle seule, prouve la filiation
naturelle, non-seulement à l’égard de la mère, mais
encore à l’égard du père.

iy. rr Le bénéfice d’inventaire ne rend pas exigibles
contre la succession les créances à terme.

— 148 —

V. — Les art. 693 et 694 du Code civil qui ont trait à la
destination du père de famille, prévoient deux hypothèses
différentes et s’expliquent historiquement.

VI. — La renonciation des frères et soeurs du de cujus
donne ouverture à la réserve au profit de ses ascendants.

VII. — Quand la femme accepte ex intervdllo le remploi
de ses propres, son acceptation rétroagit d’une manière
absolue.

VIII. — Le droit de rétention existe chaque fois que se
trouvent réunis la possession par le créancier d’une chose
appartenant au débiteur, et le debiium eum rejunctum.

IX. — Le cessionnaire en faveur duquel la femme a renoncé
à son hypothèque légale, et auquel une hypothèque
conventionnelle a été concédée peut-il se contenter de faire
mention de la subrogation dans l’inscription de l’hypothèque
conventionnelle ?—Non.

X. — Les intérêts de la dot à restituer par le mari, après
un jugement de séparation de corps et de biens, sont dus à
partir du jour de la demande et non à partir de celui du jugement
de séparation.

HISTOIRE DU DROIT.

L’origine des rentes foncières est exclusivement féodale ;
celle des rentes constituées se rattache au droit canonique.

DROIT COMMERCIAL.

La faillite ne peut résulter de la cessation des payements
civils.

Le dessaisissement produit par la faillite ne modifié pas
le principe de l’insaisissabilité des rentes sur l’État appartenant
au failli. ■

— 449 —

PROCÉDURE CIVILE.

L’ordonnance du président portant permission d’assigner
à bref délai, peut-elle être annulée par la Cour ou le
tribunal ?—Non.

LÉGISLATION CRIMINELLE.

La partie lésée, qui a saisi d’abord la juridiction criminelle,
peut-elle l’abandonner pour revenir devant la juri- •
diction civile ?— Oui.

DROIT INTERNATIONAL.
Le droit de visite n’est pas admis en temps de paix.

LÉGISLATION INDUSTRIELLE.

La cession d’un brevet d’invention soumet l’inventeur aux
mêmes obligations de garantie que la cession ordinaire.
Cette cession ne constitue pas une opération aléatoire.

ÉCONOMIE POLITIQUE.

Le taux de l’intérêt doit être libre.

DROIT ADMINISTRATIF.

Un ecclésiastique peut-il être traduit devant les tribunaux,
sans autorisation du conseil d’État, pour un délit commis
dans l’exercice de ses fonctions ?— Oui.
Ernest allais*Vu pouf l’impression :
Le Doyen,E0. BOBIN.Va Ï
Le Secteur> iJ.JABRY.
— 160 —
Table des matieresINTRODUCTION……………………………… VPREMIÈRE PARTIE
DROIT ROMAIN. - I>o la Venditiohonovum.SECTIOX L — Envoi en possession………………………… 6~§ 1. — Dans quels cas a lieu renvoi en possession…………. 7§ 2. — Comment s’obtient renvoi en possession……………. , II§ 3. — Qui peut demander l’envoi en possession et & qui il profite. 13§4.— Sur quels biens porte l’envoi en possession………….. 14§5. — Effets de l’envol en possession. 16SECTIOX II. — Vente des biens…………………………… , 23§ 1. —Dans quels cas il y aliéna la vente……………….. 23§ 2.— Formes de ta vente…… ;.-, 26. § 3. — Effets de la vente….,…………………………. 27SECTIOX m. — Comment la tenditio bonorum disparut. — Delàâittractiobonerum……………………………….. 31
DEUXIÈME PARTIE
§ 1. — Des différentes voies d’exécution et de contrainte……. 31§2. —Modedeparementdescréancicrs…………………. 36§ 3. — Effets juridiques de l’insolvabilité…………………. 37§ 4. — Faveurs accordées an débiteur…………………….. 41§ 5. — Distinction entre là faillite et la déconfiture………… 43TROISIÈME PARTIEDE LA DÉCONFITURE DANS DE DROIT ACTUELCHAPITRE I. — Définition et Caractères de la déconfiture……… ' 47CHAPITRE IT. -- Effets de ta déconfiture sur les contrats passésavec le débiteur…… …………………………….. 5$
^ 151 -
BECTIOXI.— Déchéance du terme…..k.k….i.i. ii. »…i.. i.. 60L —Fondement decettedéchéance…………………… GOIL — Application de cette déchéance à la vente et au contratdercnte..i..i…………….i….t……………….. 61III.—Profite-t-elle aux créanciers privilégiés on hypothécaires. 63IV.— Restrictions de cette déchéance…………………. 64V.— A quelles personnes est-elle opposable…….. ……… 66Du terme de grâce… 70SECTION IL — Extinction de certains contrats……………… 71L —Mandat…………..i…  »……………. ….<.. 71IL — Société.. …k………….,>. k…….*…….w…… 72SECTION III. — Recours anticipé de la caution……………… 73Le même bénéfice appartient-il aux codébiteurs solidaires.. 73SECTIOX IV. — Dissolution du contrat de mariage…………… 76SECTION* V.— De quelques cas non prévus………………… 731# Ouverture de crédit…………………………….. 782« Tutelle…i…..^……..:….. »,…. 79Observation……………………………………. 80SECTIOX VL — A partir de quel moment se produisent ces effets. 81
SECTIOX VTL — Le débiteur ne peut-il pas se soustraire à ceseffets, en offrant des sûretés A ses créanciers…………… 83CHAPITRE III. — Voies d’exécution. — Liquidation 83SECTION* L — Fondement et objet de ces voies d’exécution sur lesbiens. — La déconfiture produit-elle le dessaisissement…. 86Observation.—Individualité et effet relatif des poursuites. 83§ 1. T-De la eaisïe…………………………………… 89L —Des différentes sortes de saisies…… 89IL —Dessaisissement produit par la saisie………………. 90§ 2. — Exercice par les créanciers des droits et actions de leurdébiteur 95§3. — Action révocatoire……………… 96SECTIOX IL — Restrictions an droit de gage des créanciers…… 99L— Insaïsîssabilité………………………………… 99II. — Exceptions aux principes des art. 1166 et 1167……… 101SECTIOX III. — Mode de payement des créanciers. — Vente desbiens …■…••.. ».•••.<(.•■….>•.•>« <<.•.•…………< 102SECTIOX IV.—Répartition des deniers. — Contribution………. 103§1. —Principe de la contribution………………………. 103§2. —Sur quels biens s’exerce la contribution…………….. 106§ 3. — Quels créanciers figurent & la contribution………….. 103L —Créanciers à terme…………………………….. 103
—158 —
IL —CWanciers conditionnels., 10$HL — Créanciers privilégiés on hypothécaires………….. 100TV. —Étendue des droits de^ créanciers hypothécaires. 110V, — Créanciers porteurs d’engagementa solidaires…., 113VL—Cautioaquia fait un payement partiel…,..,.,…… 115Obàen^Uons. —Contributions spéciales……………. 117§ 4, —• A quelle condition les créanciers sonMls admit à lacon »tribution. —Des oppositions.—Publicité , 113§ 5. — Effets de la distribution par contribution, « a point de vue
de l’extinction de la dette. — Des cessions de biens. — Desremises de dettes….. 123CHAPITRE IV. — Appréciation de la législation sur la déconfiture.— Comparaison entre la déconfiture et la faillite, 125SECTIOX L — Menr^s destinées à maintenir l’égalité entre les ~créanciers ,. 126SECTIOX IL — Mesures destinées & maintenir l’intégrité du gage& rencontre des actes du débiteur. 133SECTIOX III. — Rapidité et économie de la procédure 137SECTIOX IV. —Étendue du privilège du bailleur 133SECTIOX V. — Mesures prises dans l’intérêt de l’insolvable. 141SECTIOX YL — Mesures de répre^otfço^re7Pin »lvabte…….. 145Tjp. Oberthfr et fis, à Heues, iapriaetr* de l’Acattaie.