Faculté de droit de Paris. Thèse pour le doctorat. L'acte public sera soutenu le... 2 février 1859... par Albert d'André...
André, Albert d'
impr. de F. Thunot, 1859


FACULTE DE DROIT DE ff »ASSIS.Thèse pour le doctorat.
L’ACTE PUBLIC SUR LES MATIÈRES CI-APRÈS SERA SOUTENU
^_—__^^ le mercredi 2 février 1859, à i heure,PARALBERT D’ANDRÉ,AVOCAT,né à Paris (Seine).PRÉSIDENT : M. OUDOT, professeur. !MM. PELLAT, doyen, \VALETTE , \ professeurs.BONNIER, ) 
RATAUD, . suppléant.Le candidat répondra en outre aux questions qui lui seront
faites sur les autres matières de l’enseignement.Paris
IMPRIMÉ PAR E. THUNOT ET G',
BUE RACINE, 26, PRÈS DE l/ODÉON.1859i mes parents.Droit romain. de l’action FMILIM EMI8CMDM,SOMMAIRE.5° Définition ; comparaison entre noire action et la pétition d’hérédité.—
2° Origine de notre action.— 3° Pourquoi elle est appelée mixte.— 4° Notre
fragment 1, § 1 résout-il la question élevée à propos du § 2 des Inst., 4,20 ?— 5° A qui est donnée notre action. — 6° Était-elle considérée comme une
action de bonne foi du temps des jurisconsultes ? — 7° Prescription contre
notre action.— 8° Comparaison avec l’action communi dhidundo.— 9° Cas
dans lesquels notre action est donnée. — 10° De la convention de rester
dans l’indivision.— 11° Du partage à l’amiable.— 12° Quelles choses entrent
dans notre action.— 13° Dettes et créances.— 14° Fragment 25, § 8.— 15" Rapports. — 16° Prélèvements. — 17° Droits résultant de l’indivision.—
18 » Prestations.— 19° Pouvoirs du juge.— 20° Partage.—21° Adjudication.—
22° Caractère du partage.— 23° Éviction. — 24° Nullité ou
rescision du partage.— 25° Appendice.
1. Que veulent dire ces mots familioe erciscundoe ?
Erciscere vient probablement de erctum et ciere : on entend
par erctum un bien indivisé, et par erctum citum un
bien divisé. Quant au mot familioe, comprend-il plusieurs
familioe ? Oui, selon nous ; de même que dans le titre
précédent finium comprend des trifinium et des qnadrifi-
nium. Nous ne nous appuierons pas pour le décider sur
îa loi 8 an Code ( h. tit.)  ; nous croyons que les auteurs
l’invoquent à tort, car cette loi ne parle pas de plusieurs
hérédités, mais de plusieurs objets d’une même hérédité.
Nous citerons notre fr. 25, § 3, et nous déciderons
que si plusieurs hérédités sont dans l’indivision entre les
mêmes personnes, elles peuvent en sortir par une seule
action, et n’avoir recours qu’à un seul juge, lors même
que nous aurons deux personnes pour une hérédité et
trois pour l’autre. Au reste, ces personnes peuvent intenter
plusieurs actions si elles le préfèrent. Notre fr. 25,
§ 3, est analogue au fr. 52, § 14 (Pro socio) , d’après lequel
des associés n’ont pas besoin de recourir à plusieurs
actions si plusieurs sociétés existent entre eux. Nous
croyons aussi que le mot familia est plus large que le
mot lier éditas : en effet, des biens qui n’ont jamais appartenu
au défunt peuvent entrer dans notre action : par
exemple une chose dont l’usucapion commencée par le
de cujus a été achevée par ses héritiers (fr. 9) ou un objet
acheté par le défunt et livré à ses héritiers font partie
de notre action, cependant ce ne sont pas des objets
héréditaires, et ils n’entreraient pas dans une petitio
hereditalis (fr. 19,§ 1, De lier. pet.). Aussi lorsque nous
lisons (fr. 25, § 19, De her. pet.)  que le sénatus-consulte
d’Adrien, qui a été fait pour la petitio hereditalis,
s’applique à notre action et que tout ce qui peut être demandé
par la petitio hereditalis peut être partagé, nous
devons d’abord remarquer que l’inverse de cette proposition
serait faux comme nous venons de le voir ; ot même
nous pouvons ajouter que ce principe n’est vrai que relativement
aux choses dont parle le sénatus-consulte, c’està-dire
relativement aux fruits ou aux accroissements des
^- 5 —

choses héréditaires ou au prix retiré de leur vente.
Quant aux autres objets dont s’occupe la pelido hereditatis,
ils n’entrent pas tous dans notre action: en effet,
cette dernière ne s’occupe pas des créances (fr. 51, § 1) 
et de l’argent qu’un staluliber donne de son pécule à un
des héritiers pour accomplir la condition mise à son affranchissement,
puisque le défunt a voulu que lui seul
en profitât (fr. 20, § 9). Continuons la comparaison
entre ces deux actions : elles se ressemblent en ce que
ni l’une ni l’autre ne sont données contre celui qui possède
quelque objet héréditaire pro emplore, pro donato
ou pro dote : la petitio hereditalis est refusée parce que
celui qui possède à de tels titres-ne prétend pas à l’héré1dité,
à la qualité d’héritier ; et notre action parce que la
prétention de ce possesseur est de sa part la négation de
toute communauté quant à" ces objets (fr. Zt5, pp.) :
aussi, dans ce cas, il n’y aura partage qu’après que l’héritier
aura triomphé dans la revendication de la partie
indivise qu’il prétend avoir dans cette chose (fr. 76, § 1,
De rei vindic). Ces deux actions diffèrent en ce~ que la
petitïo hereditalis peut être exercée plusieurs fois, à là
différence de notre action. En effet, dans la petitio hereditalis,
le défendeur ne peut être condamné à restituer
plus qu’il ne possède, tandis que, dans notre action, le
débat porte sur tous les objets héréditaires en quelque
mains qu’ils soient. De plus, pour qu’on puisse intenter
la pétition d’hérédité, il est nécessaire que le défendeur
possède un corps certain ou un droit, et même il ne suffit
pas qu’il possède, il faut qu’il possède pro herede ou
pro possessore ; tandis qu’un partage peut être fait entre
des personnes qui ne possèdent rien de l’hérédité : en
effet, il peut avoir lieu sans tradition (fr. 1,. § 1 et fr. 25,

§ 2, h. tit. ; fr. 30, Corn. div.). Dans la petitio hereditalis,
le défendeur dispute l’hérédité au demandeur ;
au contraire, notre action ne peut avoir lieu qu’entre
personnes avouant et reconnaissant mutuellement leur
qualité d’héritier (fr. 1, § 1, Si pars lieréd. pet.). Ceci
posé, et le sens de familioe et de erciscundoe expliqué,
comment entendrons-nous ces deux mots réunis ? Nous
définirons ainsi l’action familioe erciscundoe : une action
personnelle donnée aux cohéritiers pour sortir d’indivision.


II. Notre action est fort ancienne, sa création est antérieure
à la loi des Douze Tables (fr. 1, pp). Comme les
affaires dont elle s’occupait exigeaient une certaine appréciation,
la formule du sacramenlum lui était inapplicable
et il fallait recourir à la judicis postulalio. Le feuillet
où Gaïus parlait de cette procédure est perdu ; le
formulaire nous en est inconnu. M. Ortolan (Hist. de la
législ. rom.)  conjecture que c’est la table V qui parlait
de notre action ; il place dans cette même table le principe
que les créances et les dettes héréditaires se divisent
de plein droit entre les héritiers. De plus, de ces dispositions
des Douze Tables il tire la conséquence que l’action
per judicis postulationem existait antérieurement à ces
tables (Explical. Iiist. des Inst., t. II, p. 434, 5e édit.).

Sous le système formulaire notre action et les actions
finium regundorum et commuai dividundo furent les seules
qui eussent la partie appelée adjudicatio (Gai. IV,
§ 42). Un fragment de Paul (fr. 44) semble même établir
que Y adjudicatio pouvait quelquefois ne pas se rencontrer
dans la formule de notre action : c’était sans
doute lorsque la valeur des lots se balançait parfaitement

et qu’il n’y avait point de prestations. Gaïus nous a conservé
la formule qui conférait au juge le pouvoir d’adjuger
: quantum adjudicari oporlebiljudex Titio adjudicalo
(Gai. IV, | 42). De cette formule nous conclurons que
les adjudications et les condamnations devaient être
aussi nombreuses que les parties au procès, et que
chaque condamnation contenait, avec le nom de celui
qui l’avait demandée, celui de tous les autres qui pouvaient
subir des condamnations : en effet, s’il en avait
été autrement, le jurisconsulte eût mis Titio vel Seio,
ou bien cui eorum visumfuerit.

III. Après ces quelques mots sur l’origine de notre
action, revenons à son nom : nous la voyons qualifiée
d’action mixte aux Institutes (§ 20, 4, 6) , qui s’expriment
ainsi : « Qusedam actiones mixtam causam habere
videntur tam in rem quam in personam. Qualis est familiae
erciscundaB actio, commiini dividundo, finium regundorum.
In quibus tribus judiciis permittitur judici,
rem alicui ex litigatoribus ex bono et asquo adjudicare, et
si unius pars praegravari videbitur, eum invieem certa
pecunia alteri condemnare. »

En quel sens les actions divisoires sont-elles mixtes ?

Il était admis autrefois en France par la généralité des
auteurs (Doneau, De judiciis divisoriis, ch. 12, n° 20 ;
Cujas, ad fr. 1, Fin. reg.)  que ces actions étaient mixtes
parce qu’elles étaient à la fois réelles et personnelles..
On invoque, disaient ces auteurs, en même temps un
droit de créance et un droit de propriété. En effet, à
l’époque de la composition des Institutes de Justinien, le
système formulaire a disparu complètement, et les rédacteurs
des Institutes ne se préoccupent plus de la con-

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ception de la formule, ni de l’impossibilité matérielle
d’écrire Yintentio à la fois in rem et in personam ; ils ne
font plus attention qu’à la nature des droits sur lesquels
se fonde le demandeur ; et ces droits étant, d’une part,
un droit réel d’hérédité, de copropriété ou de propriété
voisine, reconnu ou non contesté par la partie adverse,
et, d’autre part, un droit personnel au partage résultant
du fait de la communauté ou du voisinage ; la prétention
est basée à la fois tant sur un droit réel que sur un droit
personnel. Cette idée est suggérée par ce fragment de
Paul : finium regundorum aclio in personam est, licet pro
vindicalione rei est (fr.1 ,fin. regund., Dig.)  (M. Ortolan,
t. II, p. 555).

Cette première explication a eu de l’influence sur
la rédaction de notre art. 59 proc. (M. Colmet-Daage,
p. 108 et suiv.).

C’était l’avis de Pothier, qui s’exprime ainsi :
Ces trois actions participent de la nature de l’action
réelle ou de la revendication, en ce que le voisin réclame
et revendique en quelque façon, par cette action, la
partie limitrophe de son héritage, qui doit être fixée et déterminée
par le bornage ; le cohéritier ou copropriétaire
réclame la portion qui lui appartient dans la succession,
ou la chose commune qui doit être déterminée par le
partage. Elles participent de la nature des actions personnelles,
en ce qu’elles naissent d’un engagement personnel
 ; l’action de bornage naît de l’engagement respectif
que le voisinage forme quasi ex conlraclu entre
les voisins, qui oblige chacun d’eux à borner leurs héritages
, lorsque l’un d’eux le requiert : les actions de
partage naisrent de l’engagement que la communauté ou
l’indivision forme entre les cohéritiers ou copropriétaires,

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qui oblige chacun d’eux à partager la succession, ou
autre chose qui leur est commune, lorsque l’un d’eux le
requiert (Introduct. générale aux coutumes, § 121).

Nous n’admettrons pas ce système, malgré les graves
autorités que nous avons citées.

Si l’individu qui intente l’action finium regundorum
n’est pas sûrement propriétaire, si sa propriété est contestée
, on lui permet de la prouver d’abord : voici en
quel sens cette action est pro vindicatione rei (fr. 1,
Fin. reg.).

Quant à l’action familioe erciscundoe, voici le cas qu’il
faut supposer pour que nous ayons en jeu et un droit
réel et un droit personnel : Primus attaque Secundus en
partage de succession : deux cas sont à distinguer : Primus,
le demandeur, est en possession, ou non. S’il ne possède
pas, Secundus en niant qu’il ait un héritier le renverra
à la petitio hereditalis (fr. 1, § 1, Famil. ercisc, Dig.) ,
par cette exception : si in ea re de qua agitur proejudicium
hereditati non fiât ; s’il possède, Gaïus lui permet de
prouver qu’il est héritier, l’action sera dans ce dernier
cas tam in rem quam in personam.

Les Institutes présentent comme un caractère général
pour nos trois actions le fait qu’elles sont tam in rem
quam in personam ; or ce n’est que dans des cas extraordinaires
qu’on procède ainsi et qu’un droit réel est débattu
devant le juge.

Selon quelques auteurs, ces actions sont mixtes ou
doubles en ce sens que chacune des parties y est à la
fois demanderesse et défenderesse, et de ces actions il y
en a tant parmi les actions réelles que parmi les actions per'
sonnelles. Ils argumentent des §§ 2 et 31 des Institutes
(4, 6) ainsi que du pr. du titre 12 du livre 4 : dans ces

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passages ces mots tam in rem quam in personam ont le
sens qu’ils veulent leur donner ici. Ils s’appuient sur les
fr. 37, § 1, De oblig. et aclionibus ; fr. 2, § 1, Communi
dividundo ; fr. 13 et 14, De judiciis.

Quand notre action, par exemple, n’estpas intentée par
un seul cohéritier, mais que tous les autres, au lieu de se
borner au rôle de défendeurs, font valoir, eux aussi, leur
droit au partage, il y autant d’actions intentées que de
parties au procès ; le même juge examine les prétentions
différentes et opposées des parties : pour une affaire un
cohéritier est demandeur, pour une autre affaire le même
est défendeur. Aussi des textes nombreux disent que les
parties jouent à la fois le rôle de demandeur et celui de
défendeur (fr. 2, § 3, et fr. 44, § 4, h. tit., Fin. reg. fr. 14).

Cette nature spéciale des actions divisoires était importante
quant à l’issue du procès. Tandis qu’en règle
ordinaire, il n’y avait lieu à condamnation que contre le
défendeur, et s’il gagnait son procès à absolution ; la condamnation
ou l’absolution dans nos actions pouvait avoir
lieu tant à l’égard d’une partie qu’à l’égard de l’autre ;
bien plus, la même partie pouvait gagner sur un chef,
perdre sur un autre.

La portée pratique de ce caractère était que le jusjurandum
calumnioe était prêté par chacune des parties en
qualité de demandeur d’abord, de défendeur ensuite
(fr. 44, § 4). H en était de même des cautions exigées
de ceux qui plaidaient au nom d’autrui comme procuratores.
Ulpien, dans le fragm. 14, Dejudic, nous dit que
si deux personnes ont intenté à la fois notre action, on
tirera au sort qui sera demandeur ; selon Gaïus, c’est
celui qui s’est adressé le premier au juge qui est le demandeur
(fr. 13, De judic). C’était sans doute afin de

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déterminer l’ordre des plaidoiries et l’ordre dans lequel
les témoins seront entendus que cette question devait
être décidée. Par suite de ce caractère de nos actions,
Ulpien comprend sous la même dénomination d’actions
mixtes les actions divisoires et les interdits utipossidelis
(fr. 37, § 1, De obi. et ad.).

Nous croyons cette assimilation inexacte : car dans les
actions divisoires il y a plusieurs demandes liées étroitement
ensemble, mais distinctes par leur objet ; tandis
que dans le cas des interdits il n’y a qu’un objet unique
que les parties se disputent.

De plus, il n’y a que ces trois actions dans lesquelles
chacune des parties soit demanderesse, c’est-à-dire dans
lesquelles le demandeur puisse non-seulement être débouté,
mais encore être condamné. Or ces trois actions
sont personnelles (loi 1, § 1, De annali exceptione, Code) ,
et aucune action in rem ne présente de l’analogie avec
elles. Les mots tam in rem seraient donc inexacts.

M. de Savigny (Système, etc., t. V, p. 97 de la traduc.) 
veut expliquer le texte par la rédaction de la formule
dans nos trois actions : Yintentio était conçue in
personam, et Yadjudicatio in rem.

Nous repoussons ce système. Pour déterminer la nature
d’une action, on s’attache toujours à Yintentio : la
preuve, c’est que dans les actions in rem la condemnatio
est toujours in personam.

MM. Walter (Procéd des Rom., ch. 3, p. 35, traduct.
de M. Laboulaye) , Ducaurroy (t. II, n° 1238) et Etienne
(t. II, p. 543) disent que causa veut dire objet. Tel est
le sens de ce mot dans le § 2 du titre 16, liv. 2, des
Institutes. Il y a certaines actions qui ont un double
objet, un double but : un but qui s’obtiendra in per-

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sonam par une condamnation, un but qui s’obtiendra in
rem par une adjudication. Le juge, dans ces actions,
reçoit comme un double pouvoir, pouvoir tant sur les
choses que sur les personam (tam in rem quam in personam).
II y a à la fois attribution de la propriété des
choses, en tout ou en partie, et prestation de la part des
personnes (fr. 22 , § 4, Ulp., Famil. ereisc ; fr. 4, § 3,
Ulp. comm. divid.).

D’après eux, ces actions, quoique étant réelles quant
au fond, contiennent cependant des accessoires qui sont
personnels de leur nature. Ces actions renferment en
elles une sorte de revendication, puisqu’elles tendent à
faire déterminer la propriété de chaque voisin, ou la
part divise de chaque copropriétaire. Elles sont en même
temps personnelles, en ce qu’elles sont accompagnées
de conclusions personnelles pour restitutions de fruits,
d’impenses, pour indemnités, etc. (Vinnius, t. II,
p. 903). Dans cette opinion, on multiplie les actions
mixtes, et aux trois ci-dessus on ajoute entre autres la
petitio hereditalis.

C’est inadmissible, parce que si les conclusions personnelles
pouvaient altérer la réalité des conclusions
principales, il n’y aurait plus d’actions réelles. En effet,
lorsque je revendique un immeuble, je joins toujours à
cette demande des conclusions tendant à ce que le défendeurme
restitue les fruits (M. Colmet-Daage, t. I, p. 103
et suiv.). Enfin, il se peut qu’il n’y ait aucune conclusion
accessoire ; dans ce cas, ces actions ne seraient donc
plus mixtes.

Peut-être peut-on encore objecter que ce n’est pas là
le sens ordinaire du mot causa. Selon nous, certainement
dans ces trois actions c’est une question d’obligation qui

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est soulevée, mais de l’adjudication résulte un effet analogue
à celui produit dans les actions in rem par lejussus.

Sans doute les deux cas sont distincts. Quand je revendique,
le juge commence par ordonner au défendeur
de me restituer, et s’il refuse, je recours à la tnanus mïlitaris ;
par Y adjudicatio le juge m’attribue tel objet divis.
Dans la revendication le juge n’a fait que reconnaître
une propriété préexistante ; par l’adjudication, au contraire,
il a créé une propriété qui n’existait pas auparavant.


Mais cette distinction du théoricien échappe aux praticiens.
Au point de vue pratique ces deux cas se ressemblent
: en sortant de l’audience, chacun dira je suis
propriétaire.

Cette explication est probable ; essayons de la démontrer.


Nous ne trouvons ces expressions (mixtam causam, tam
in rem quam in personam)  qu’aux Institutes : il est naturel
que les praticiens qui les ont rédigés n’aient pas distingué
entre la déclaration et l’attribution.

Nous ajouterons que le mot adjudicatio est quelquefois
employé pour exprimer la déclaration et non l’attribution
de propriété. En voici un exemple : « Creditor hypothecam
sibi per sententiam adjudicatam quemadmodum habiturus
sit, queeritur : nam dominium ejus vindicare non
potest. Sed hypothecaria agere potest : et si exceptio objicietur
a possessore rei judicatae, replicet, si secundum
me judicatum non est. » (Fr. 16, § 5, Marcianus, De
pignorib., Dig.) 

Voici l’espèce : J’intente contre Titius, possesseur du
fonds Cornélien, une action pour prouver que j’ai hypothèque
sur ce fonds : j’en convaincs le juge. Mais Titius

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parvient à persuader au juge qu’il ne possède pas ; et le
juge, tout en reconnaissant que j’ai hypothèque sur le
fonds cornélien, absout Titius. Plus tard je découvre que
Titius possédé, et j’intente l’action hypothécaire contre
lui. Titius invoque le jugement. Je réponds : Ce jugement
reconnaît mon hypothèque, il y a eu absolution par erreur.
Adjudicatam ici ne veut pas. dire attribution d’hypothèque,
mais reconnaissance d’une hypothèque préexistante: on
ne dira pas que l’hypothèque lui a été adjugée par la première
sentence.

Nous pouvons encore citer le fr. 12, pp., Qui potiores.
Cette explication est d’accord avec le texte. Dans les actions
divisoires le juge peut adjuger à l’un ou à l’autre
(§ 20, in fine, Institutes). Mais y a-t-il d’autres actions
mixtes ? La loi 9, au Code (De hered. petit.) , porte que la
petitio hereditalis est une action mixta personalis ; elle en
conclut que c’est la prescription de trente ans et non celle
de vingt ans qui lui est applicable. Voici en quel sens
Coccéius (De hered. petit., quest. 2) entend ces expressions
: Cette action est, il est vrai, réelle, dit-il, mais le
défendeur peut être condamné à payer des sommes, des
prestations personnelles entrent dans cette action, donc
cette action est aussi personnelle. Il s’appuie sur le
fr. 25, § 18, De hered. petit. Nous avons déjà répondu
que dans la revendication elle-même il est prononcé des
condamnations contre le défendeur pour les dégradations
qu’il a faites ou les fruits qu’il a perçus de mauvaise
foi, et cependant nul ne s’est jamais avisé de dire
que la revendication fût une action à la fois réelle et personnelle.
Quant à nous, nous invoquons le fr. 13, § 15,
De hered. petit., d’après lequel on peut intenter la petitio
hereditatis contre un débiteur héréditaire comme étant

— 15 —
possessorjuris, c’est-à-dire comme se prétendant héritier*
ee débiteur ne conteste pas la dette, mais il met en doute
la qualité d’héritier de celui qui l’attaque. Si l’on a appelé
la petitio hereditalis une action mixte, c’est, selon nous,
parce que celui qui intente la petitio hereditalis pourrait
tendre à faire condamner le défendeur comme un créancier
arrive à faire condamner son débiteur ; c’est ici l’équivalent
d’une action in personam ordinaire, et on doit
procéder par la petitio hereditalis, parce que c’est la qualité
d’héritier qui est discutée ; il n’y a, en réalité, de
véritable question que la question d’hérédité.

IV. Dans la précédente discussion nous avons dit
quelques mots de notre fr. 1, § 1 ; nous croyons devoir y
revenir parce que plusieurs auteurs prétendent y trouver
la solution d’une question non moins intéressante et non
moins débattue que celle que nous avons essayé de résoudre
: nous voulons parler de la discussion qui s’élève à
propos du § 2, in fine, des Institutes (4, 6).

Il est ainsi conçu : » …Contra quoque de usufructu
et de servitutibus prsediorum rusticorum, item prsediorum
urbanorum, invicem quoque proditoe sunt actiones ;
ut si quis intendat jus non esse adversario utendi fruendi,
eundi agendi, aquamve ducendi, item altius tollendi,
prospiciendi, projiciendi, immittendi. Istse quoque actiones
in rem sunt, sed negativse. Quod genus actionis in
controversiis rerum corporalium proditum non est, nam
in his agit qui non possidet, non est actio prodita per
quam, negat rem actoris esse. Sane uno casu, qui possidet
nihilominus actoris partes obtinet, sicut in latioribus
Digestorum libris opportunius apparebit.  »

De là grande controverse. Quel est ce cas unique ?

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Quelques auteurs croient le trouver dans notre fragment
1, § 1. D’après ce texte, celui qui n’est pas en
possession des biens héréditaires peut intenter l’action
familioe erciscundoe, mais il pourra être repoussé par une
exception (déjà vu). Si le demandeur est en possession,
il ne sera pas renvoyé à la petitio hereditatis, bien que
son adversaire ne veuille pas le reconnaître pour héritier
: le juge saisi de la première affaire, de la demande
en partage, connaîtra de l’affaire plus importante, de la
pétition d’hérédité. Gaïus décide ainsi, parce que le demandeur
est en possession, et comme tel ne peut intenter
la petitio hereditatis. C’est donc un cas où le possesseur
doit prouver, doit actoris parles obtinere. Ce système est
sérieux. Peut-être peut-on objecter que c’est un cas exceptionnel
auquel les Institutes ne pouvaient penser. De
plus, dans ce système,- actoris partes obtinet voudrait dire
faire la preuve ; or il n’y a pas d’exemple du mot obtinet
indiquant un désavantage. Pour désigner cette charge,
faire la preuve, les rédacteurs auraient mis sustinet, et
non obtinet. Nous ferons aussi cette dernière objection à
l’explication de M. Ducaurroy. D’après lui, les rédacteurs
pensaient à Yexceptio justi dominii. Une chose a été
vendue a non domino à Titius. Titius vient la réclamer
du propriétaire par l’action publicienne : le propriétaire
opposera Yexceptio justi dominii, mais il devra prouver
qu’il est le véritable propriétaire. Ce système est juste ;
comme il s’agit d’une question de propriété, le renvoi
n’est pas étonnant (fr. 16 et 17, De publiciana). Mais on
peut opposer à M. Ducaurroy la paraphrase de Théophile
où se trouve la preuve que notre paragraphe parle
d’un cas d’action et non d’un cas d’exception. M. Ortolan
pense (t. II, p. 532) que notre paragraphe veut

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parler de l’action négatoire, laquelle peut être intentée
par celui qui a l&quasi-possessio d’une servitude, par celui
qui est seulement menacé de l’exercice d’une servitude
et qui n’en a jamais souffert.

Mais il semble impossible de prendre qui possidet
comme se référant à une quasi-possessio, car dans la
phase précédente (in his agit qui non possidet, etc.) il
s’agit certainement de la possession réelle. Il serait malheureux
que les rédacteurs eussent pris dans le même
paragraphe le même mot dans deux sens aussi différents.
J’ajoute que Justinien n’avait qu’à renvoyer à ce cas
dont il vient de parler à l’instant, il est bizarre qu’il
renvoie au Digeste. Selon d’autres commentateurs, il
s’agit du cas où un commodant ou un déposant revendique
contre le détenteur précaire. Il possède par autrui,
il est vrai, et cependant il peut revendiquer. Mais
on n’aurait pas dit alors uno casu. De plus, ils agiront
plutôt par action personnelle, car il leur sera plus facile
de prouver le dépôt ou le commodat que la propriété,
D’autres disent que notre paragraphe fait allusion à l’interdit
quem fundum. Titius revendique contre moi, je ne
veux pas donner la caution judicatum solvi : c’est à moi
de revendiquer quoique je sois possesseur. Mais si je le
fais, c’est parce que je perds la possession. Les rôles
sont intervertis, c’est désormais à moi de revendiquer.
Et puis actoris partes obtinet ne s’explique pas dans ce
système. Quant à nous, nous prendrons à la lettre la fin
de notre paragraphe. Il peut arriver une fois ou deux
peut-être que le possesseur d’une chose corporelle soit
admis à la revendiquer. Vous m’avez prêté des écus, je
découvre qu’ils m’appartenaient : je puis attendre que
vous intentiez contre moi la condiciio, et vous dire alors
2
— 18 —

qu’il n’y a pas eu muluum ; ou bien, dans la crainte de
perdre mes preuves, je puis prendre les devants, revendiquer
contre vous. Autre cas : je possède une chose dont
je suis propriétaire et je sais qu’un autre a contre moi
l’action publicienne : je puis attendre qu’il m’attaque par
l’action publicienne ou agir pour prouver que je suis
propriétaire. Nous avouons que notre explication n’est
pas à l’abri de toute attaque, car si, avec elle, les mots
actoris partes obtinet s’expliquent bien, les mots uno casu
sont inexacts.

V. A qui notre action est-elle donnée ? Aux héritiers
testamentaires ou ab intestat, et même quelquefois aux
deux en même temps (cela peut arriver à la suite d’une
querela inofficiosi teslamenti (fr. 15, § 2, De inof. lest.).
Peu importe si l’hérédité est déférée par la loi des Douze
Tables, ou par un sénatus-consulte (Tertullien, Orphitien) ,
ou par une constitution impériale (par exemple,
celle qui permet aux fils de famille d’instituer un héritier
pour leur pécule castrans (De fier, petit., fr. 34 pp. et
fr. 2, §2 h. tit.) , ou par une loi (Papia, Cornelia, Junia,
Velleia, fr. 10, § 2, De lest, lutel.)  : c’est ainsi que les
héritiers de celui qui est mort chez l’ennemi viennent
malgré la loi des Douze Tables. Dans tous ces cas notre
action est civile et directe. Notre fr. 2 porte en effet :
Quorum peu potest hereditas, et dividi potest (fr. 25, § 19,
De lier, petit.). Mais dans le cas de possession de biens,
notre action est prétorienne ou honoraire ; dans le cas du
sénatus-consulte Trébellien, elle est fidéicommissaire :
elle est donnée à ceux auxquels l’hérédité a été restituée ;
elle est aussi concédée entre celui auquel une
partie de' l’hérédité a été restituée et l’héritier qui en

— 19 —

■a retenu une partie, si toutefois cette restitution n’a été
faite que verbalement et non en réalité. Ce serait à tort
qu’on rangerait ces héritiers fidéicommissaires venant
en vertu du sénatus-consulte Trébellien parmi les successeurs
honoraires : en effet, notre fr. 24, § 1, les en
sépare, et ils sont considérés plutôt comme des héritiers
(fr. 70, § 2, Ad se. Trebei). Qui notre fr. 24, § 1
a-t-il en vue lorsqu’il parle de successeurs honoraires ?
Il veut parler de ceux auxquels les biens ont été libertatum
conservandarum causa addicta, ils sont assimilés à
des posseseurs de biens et ils ont notre action (fr. 4,
§ 21 etult., De fideic. libert.)  ; Théophile nous dit qu’il
en est de même du bonorum emptor. Il faut encore citer
celui qui omissa causa testamenti possède l’hérédité ab
intestat (fr. 18 pp., Si quis omis.) , l’héritier institué auquel
le préteur fait remise de la condition d’un serment
(fr. 1, § 3, adleg. Falc). Quant à l’adrogé dans les cas
où il avait droit au quart des biens de Fadrogeant, il obtient
cette quarte antonine par une action familioe erciscundoe
utile et non directe, car il est étonnant que,
n’ayant pas été institué, il arrive avec l’héritier institué
(fr. 2, § 1).

Un seul peut agir en partage même à l’insu de ses
cohéritiers ou malgré leur opposition. C’est d’ailleurs un
principe général que les actions sont données in invilos,
et on n’a pas fait exception ici. Pour le prouver on peut,
invoquer le fr. 29, § 1 : Cujas (éd. Fabrot, t. IV, pars
prior, p. 510) le lit ainsi : Sed etiam si unus ex sociis invitus
erit recte agi. Les mots mulus erit que porte l’édition
florentine sont des altérations de copistes.

Les mineurs, les prodigues, les fous, de même que
leurs tuteurs ou leurs curateurs, ne peuvent demander

— SOle
partage d’une hérédité immobilière sans autorisation..
Mais leurs tuteurs ou curateurs peuvent, sans autorisa-'
tion, demander le partage de l’hérédité lorsqu’elle ne
comprend que des meubles, et qu’il s’agisse de meubles
ou d’immeubles, ils peuvent y procéder lorsqu’il est.provoqué
soit par un cohéritier majeur, soit par un cohéritier
mineur dûment autorisé (fr. 17, De proed. minor. ;
fr. 1, § 2, et fr. 7 pp., De reb. eor. qui sub lut.)  : il est inutile
d’exiger dans ce cas une autorisation, puisqu’elle ne
pourrait être refusée (lex ullima cod. com. div.). Le fr.
20, De aucl. et con. lut., semble dire qu’un partage peut
être provoqué par des tuteurs non autorisés ; c’est que
Scévola écrivait avant la constitution de Sévère qui a
établi cette règle.

Les fr. 22 et 38 semblent inconciliables : celui qui n’a
que sa part n’est pas évidemment soumis à notre action’
(fr. 38) , et cependant le fr. 22, dans le cas qu’il prévoit,
dit que celui qui n’a que sa part y est soumis. C’est que,
quoique le cohéritier qui partage avec un étranger le
trésor découvert par le défunt n’ait eu que sa part,
Comme il a par là privé de la sienne son cohéritier,
notre action doit s’appliquer au trésor tout entier. Relativement
à ce fr. 38, nous ferons remarquer que
certains auteurs supposent à tort que le partage des
revenus a eu lieu du vivant du père ; en effet, les mots
du texte pro hereditaria portione les réfutent complètement.


Peu importe pour exercer notre action si les héritiers
possèdent ou non. Cependant comme il faut avant tout
être propriétaire d’une chose pour en demander le partage,
il semblerait, à première vue, nécessaire qu’ils
aient pris possession des choses héréditaires pour en être

— 21 —

propriétaires : ce n’est pas exact, car dès qu’ils ont fait
adition tous les droits du défunt passent sur leur tête,
quand bien même ils ne seraient pas en possession de
l’hérédité (De acq. poss., fr, 23 pp.). Notre action n’est
pas donnée aux héritiers venant en vertu de la constitution
de Théodose et Valens (L. 3, God. Quando et quib.).
Voici le cas auquel nous faisons allusion : lorsque les enfants
d’un curial ne succédaient pas à l’obligation de
leur père de répondre des impôts, d’après les empereurs
Théodose et Valens la curie avait droit au quart de la
-succession : ces empereurs ajoutèrent que l’héritier composerait
quatre lots et qu’on tirerait au sort pour savoir
à qui appartiendrait le choix ; les immeubles
devaient être estimés en présence de la curie, et
quant aux meubles, on s’en rapportait au serment de
l’héritier.

VI. Notre action était-elle de bonne foi avant la constitution
de Gordien (L. 9, Code)  ? Où sont les raisons
■■de douter ? C’est qu’elle ne figure ni dans l’énumération
deCicéron (De off., 3,15) , ni dans celle de Gaïus (4, § 62).
Quant à ce dernier, ce n’est pas étonnant : il exigeait,
contrairement à l’opinion commune, l’exception reijudicatoe
dans la petitio hereditatis ; or il y avait analogie
entre elle et notre action quaat aux règles relatives aux
impenses, aux fruits, etc. D’un autre côté, Ulpien semble
opposer notre action à une action de bonne foi (fr. 4,
§ 2, Com. div.) , et Julien se demande si dans un partage
d’hérédité le juge peut compenser les obligations réciproques
des parties (fr. 52, § 2). Nous croyons, quant
à nous, que notre action a toujours été considérée comme
une action de bonne foi: d’abord ces deux listes dont nous

— 22 —

venons de parler sont incomplètes, par exemple, l’action
communi dividundo n’y est pas mentionnée, et c’était bien
certainement une action de bonne foi (fr. 14, § 1, Corn,
div.). De ce texte nous pouvons conclure que notre action,
qui a tant d’analogie avec l’action communi dividundo,
est aussi de bonne foi. De plus notre action est au
simple (fr. 17) , à la différence des actions pénales, qui
sont slricti juris ; dans le cas de dépenses faites pour
l’hérédité, les intérêts en sont dus à compter du jour où
on a mis en demeure ses cohéritiers (fr. 18, § 3) , ce qui
est un des caractères de l’action de bonne foi ; et puis
le juge pouvait, dans notre action, tenir compte ex oequo
et bono des circonstances qui pouvaient modifier la position
respective des parties. Il n’y a donc pas de doute
possible sur la question de savoir si notre action était, du
temps des jurisconsultes, regardée comme une action de
bonne foi, surtout si l’on ajoute que ce sont les obligations
unilatérales qui engendrent les actions slricti jurisT
et qu’on ne peut rattacher notre action à aucune des
trois sources d’où la majorité des auteurs font découler
les actions slricti juris (datio, slipulalio, expensum lalum).
De ce que notre action était de bonne foi du temps des
jurisconsultes, il résulte qu’on n’était pas obligé d’insérer
une exception de dol dans notre action, que son omission
ne nuisait pas (fr. 18 pp.).

VII. Quand même les cohéritiers resteraient dans
l’indivision pendant trente ans et plus, ils ne prescriraient
pas contre notre action : en effet, le but de l’usucapion
est de mettre fin aux procès (fr. 5 pp., Pro suo)  ;
or ici, bien loin de les anéantir, elle les perpétuerait en
perpétuant l’indivision (fr. 77, § 20, De leg. 2°). Mais

— 23 —

ïio'tre action cesserait si un des cohéritiers avait possédé
seul les bieDs pendant ce temps (L. 1,§ l,Cod., De ann.
■excep.).

VIII. L’action communi dividundo est donnée toutes
les fois qu’il y a indivision, et notre action dans le cas
spécial où les copropriétaires sont des cohéritiers (Pro
soc, fr. 34). Celui qui a l’action familioe erciscundoe a
l’action communi dividundo s’il le préfère, mais celui qui
a l’action communi dividundo n’a que celle-là. De plus,
notre action étant de universitate ne peut être intentée
qu’une fois : si des objets ont été oubliés on sera forcé de
recourir à l’action communi dividundo (fr. 4, § 2, Corn,
div.). Par exception notre action peut être exercée une
seconde fois, c’est lorsque causa cognita on est restitué
en entier contre la sentence du juge. Nous venons de dire
que lorsqu’on a notre action, on a aussi l’action communi
dividundo ; notre fr. 44 pp. le dit, mais le fr. 4 pp.
du titre suivant semble opposé, et ne pas accorder les
deux actions à la fois. Pourtant le fr. 4 n’est pas inexact
lorsqu’il dit que l’action communi dividundo ne s’applique
pas aux res hereditalis : il est en effet des choses héréditaires
dont elle ne peut s’occuper, et qui cependant entrent dans
notre action ; je veux parler des choses que le défunt a
louées, ou qui ont été déposées chez lui, ou qui lui ont
été prêtées (fr. 19 pp. et fr. 51, § 1). Le fr. 6, § 11,
Corn. div. dit qu’à quelques exceptions près ces deux actions
sont soumises aux mêmes règles. Aussi y a-t-il dans
le Code de Justinien un titre qui traite des règles communes
à ces deux genres de partage, il a pour inscription
: Communia utriusque judicii tam familioe erciscundoe
quam communi dividundo.

— 24 —

IX. Notre action sert à faire observer les conventions
que les héritiers font entre eux à l’égard de l’hérédité
(fr. 3, § 1, etfr. 23, Corn, div.)  ; mais le juge ne forcera
pas à l’exécution des conventions que les cohéritiers
ont faites par erreur contre les principes du droit (fr. 20).
Par notre action, on poursuit aussi l’exécution des obligations
imposées par le testateur à ses héritiers (fr. 18, § 2).

X. Les cohéritiers ne peuvent pas s’engager à rester
toujours dans l’indivision, un tel pacte serait sans effet
(fr. 14, § 2, Com. div.). 11 est contraire à l’ordre public
puisque l’indivision est une source de procès, et les pactes
contraires à l’ordre public sont nuls. De plus, pour qu’un
pacte soit valable, il faut qu’il intéresse ceux qui l’ont
fait : or quel intérêt les cohéritiers peuvent-ils avoir à
rester toujours dans l’indivision ? ils ont plutôt intérêt à
en sortir, car cet état est contraire à la bonne administration
des biens. Le testateur ne peut pas non plus
ordonner que ses héritiers resteront toujours dans l’indivision.
On ne peut opposer le fragment ultim., §2,
De leg. 2°, car dans l’hypothèse qu’il prévoit, le testateur
n’a pas ordonné de rester dans l’indivision, il a
simplement voulu que sa femme et sa fille missent en
commun leurs biens propres, mais il n’a pas dit que ces
biens devraient rester toujours dans cet état. Le testateur,
du reste, peut forcer ses héritiers à rester dans
l’indivision pendant un certain temps (fr. 4, Decond.
institut.) , car, bien que cette indivision puisse donner
naissance à des procès, ce n’est pas une raison suffisante
pour l’empêcher de l’ordonner pendant un certain temps,
sans cela il faudrait aussi défendre le contrat de société
(fr. 14, g 2, Com. div.). Les héritiers peuvent aussi évi-

— 25 —

demment s’engager à rester dans l’indivision pendant
un certain laps de temps, et dans ce cas une exception
dilatoire était opposée à celui qui demandait le partage.
Certains auteurs trouvent juste cette dernière règle, mais
ils ne la comprennent pas quant au testateur ; le jurisconsulte
Marcellus y était aussi opposé : en effet, les héritiers
du moins se connaissent, ils savent si leurs cohéritiers
sont ou non tracassiers. (Renvoi.) 

XI. L’indivision cesse ou par un partage à l’amiable
ou par un partage judiciaire. Le premier peut avoir lieu
lorsque toutes les parties sont majeures de vingt-cinq ans
et capables. Il n’est pas nécessaire de faire un acte
écrit ; quand il y a eu exécution tout est définitivement
terminé (fr. 57, h. tit. et Code, L. 12, h. tit.). Ces
partages à l’amiable peuvent se faire sous conditions et
n’avoir leur effet que du jour de leur accomplissement
(L. 6, Cod., Com. utr.). L’indivision cesse encore lorsqu’iln’y
a que deux cohéritiers, et que l’un d’eux renonce
à sa part (fr. 14, § 4, Com. div.).

Dans le cas de partage extrajudiciaire, Doneau (De
jud. divis., cap. 5) distingue : si les cohéritiers ont eu
l’intention de ne rien laisser indivis, ils n’auront pas
plus d’action Familioe erciscundoe qu’ils n’en auraient
si le juge avait opéré le partage ; et il en sera autrement
s’ils n’ont pas eu cette intention. Mais la loi 1 au Code
(h. tit.) nous semble réfuter complètement cette opinion :
elle accorde l’action familioe ercirscundoe toutes les fois
qu’on n’a pas divisé toute l’hérédité, et elle ne s’occupe
nullement de leurs intentions au moment où ils ont fait
ce partage à l’amiable.

Quand les parties ne sont pas d’accord ou que l’une

— 26 —

d’elles est incapable, on a recours à notre action. Notre
action a deux objets : le partage des choses héréditaires
et les prestations entre cohéritiers. Les choses héréditaires
entrent dans notre action pour être prélevées ou
pour être partagées. Les choses héréditaires se composent
des choses laissées par le défunt, et même de choses qui
ne lui ont jamais appartenu (déjà vu) , et elles se composent
aussi des choses rapportées par les cohéritiers.
Telle sera notre division : nous examinerons d’abord
quelles sont les choses qui entrent dans notre action et
quelles sont celles qui n’y entrent pas. Nous dirons
quelques mots des rapports et des prélèvements ; nous
parlerons de l’office du juge dans nos actions et des adjudications,
puis nous passerons aux prestations entre
cohéritiers. Nous terminerons par l’examen des cas de
rescision du partage et par un appendice sur les partages
par ascendants en droit romain. Nous aurions pu diviser
notre matière en trois chapitres : obligations résultant
de l’indivision entre cohéritiers, de l’action familioe erciscundoe,
et de l’adjudication ; mais ces trois matières
rentrent les unes dans les autres.

XII. Examinons donc quelles choses entrent dans notre
action. D’abord il faut qu’on soit sûr que les objets font
partie de l’hérédité avant de songer à les partager. Ainsi
si l’un des cohéritiers prétend que tel objet qu’on veut
partager est à lui, on ne procédera pas au partage de
cet objet avant d’avoir triomphé dans la revendication
d’une partie indivise de cette chose (fr. 25, § 7). Entrent
dans notre action les choses qui ont passé du défunt à
ses héritiers, et non-seulement celles dont il était propriétaire,
mais encore les fonds sur lesouels le défunt

— 27 —

n’avait qu’un droit d’emphytéose ou de superficie, bien
que ces derniers biens ne fassent pas, à proprement
parler, partie de son domaine, puisqu’un autre que lui en
a la propriété. De même les choses que le de cujus possédait
de bonne foi et que ses héritiers n’ont pas encore
usucapées (fr. 10) , celles que les héritiers ont acquises
des deniers de la succession depuis l’adition d’hérédité
même après la, lilis contestalio (fr. 16, § 3, fr. 11 et 12) ,
celles que le défunt avait achetées et qui ont été livrées
à ses héritiers (fr. 9 pp. et fr. 52). Meubles et immeubles
entrent dans notre action. Ainsi y sont compris les animaux
même sauvages et non renfermés, tant qu’ils n’ont
pas perdu l’habitude de revenir (fr. 8, § 1 et § 2) , un
fonds dans lequel se trouve un lieu religieux, mais non
le lieu religieux (fr. 30). Les droits qu’avait le défunt font
aussi partie de notre action, ainsi un droit de gage (fr. 29).
Quant aux choses léguées sous condition, tant qu’elle
n’était pas accomplie, elles n’étaient à personne suivant
les proculiens ; mais leur opinion ne fut pas adoptée, et
on décida qu’elles appartenaient pendente condilione à
l’héritier (G. 2, § 20)  ; en conséquence elles entreront
dans notre action. A première vue on peut être étonné
par ce passage de Gaïus ; en effet, le testament est un
aclus legitimus ; or, le fr. 77, De reg. fur., nous apprend
qu’une condition opposée annulait un aclus legitimus. Il
faut distinguer : sans doute, une condition ne peut être
mise dans un testament fait per oes et libram, mais à côté
de cette mancipation il y avait la nuncupalio, et d’ailleurs
les testaments écrits furent admis de bonne heure. Quant
aux médicaments et aux poisons, il faut séparer ceux qui
sont nuisibles de ceux qui sont utiles (fr. 3, Ad. leg.
Corn, de sic.)  : il y en a qui ne sont point dans le com-

— 28 —

« tierce, et qui, par suite, ne peuvent être ni licites ni
partagés, puisque le partage vicem emptionis habet (L. 1,
Code, Com. utr. ju.) , ils seront détruits (fr. 4, § 1)  ; mais
ceux qui seuls sont dangereux, mais qui mélangés avec
d’autres peuvent faire du bien, ils ne sauraient être vendus
ou partagés sans précautions. Le juge détruira aussi
les mauvais livres, ceux qui traitent de magie et de sortilèges.
Les objets provenant d’un crime, d’un sacrilège
par exemple, ne seront pas partagés, et le juge veillera
à ce qu’ils soient rendus à leurs propriétaires, bien que
l’action criminelle contre le coupable ait été éteinte par
son décès (fr. 5 pp., De calumn.).

La règle que le juge n’a pas à s’occuper des questions
qui s’élèvent entre les parties après la litis contestatio
(fr. 14, § 4, De aq. et aq. plu.)  reçoit exception relativement
au part qui naît après cette époque. Supposons
que le testateur ait ordonné qu’on lui élevât un monument
: s’il n’a institué qu’un héritier, comme personne
n’est intéressé à son érection, personne n’a une action
contre lui, mais il sera contraint à l’exécution de cet
ordre extra ordinem par l’empereur ou par le souverain
pontife (fr. 7, De an. leg.)  ; si le testateur a plusieurs
héritiers, et qu’il ait donné cet ordre à l’un d’eux ou à
tous, ils ont contre lui ou les uns contre les autres notre
action (fr. 18, § 2). Ce texte ajoute qu’ils ont aussi l’action
proescriptis verbis ; mais cette action naît à la suite
d’un fait ou d’une datio, et ici nous n’avons rien de semblable
: aussi nous pensons que c’est seulement après le
partage de l’hérédité que les cohéritiers auront cette action
 ; en effet, ce partage est une sorte d’échange, et l’échange
donne lieu à l’action proescriptis verbis (fr. 77,
§ 8, De leg. 2°). Que décider quant aux fruits des

— 29 —

choses héréditaires ? Ceux qui n’ont pas été perçus par
la faute du possesseur et ceux perçus après la litis contestalio
font partie de-notre action (De of, jud., § 1,
Inst.)  ; quant à ceux perçus avant la litis contestalio, il
faut distinguer : s’ils ont été perçus et consommés de
bonne foi, ils ne sont pas rendus ; s’ils ont été perçus de
mauvaise foi, ils sont restitués, qu’ils aient été consommés
ou non (L. 3, Cod., De condic. ex leg. ; L. 22, Cod.,
De rei vin., et fr. 56 h. tit.). Notre action s’applique
aux choses dont un étranger a commencé l’usucapion ,
et si tandis que notre action est pendante cette usucapion
s’accomplit, le juge ne peut s’en occuper (fr. 14,
§ 2)  : cette décision peut sembler contraire au principe
que c’est seulement avant la litis contestalio que les cohéritiers
peuvent aliéner leur part, mais ici il s’agit d’une
aliénation dont la cause est antérieure à la litis contestalio.
Pourquoi l’argent donné à un des cohéritiers par un
esclave pour remplir la condition mise à son affranchissement
n’est-il pas partagé ? Il ne peut entrer dans
notre action que pour être prélevé ou pour être partagé ;
or il ne peut être prélevé par cet héritier puisqu’il l’a,
et il ne peut être partagé parce que ce serait contraire
à la volonté du défunt (fr. 20, § 9). Lorsqu’un militaire
institue deux héritiers, l’un pour son pécule castrons,
l’autre pour ses autres biens (fr. 17, § 1, De tes. mil.) , il
n’y a pas lieu à notre action, car il n’y a pas indivision,
mais deux hérédités en quelque sorte distinctes. Le juge
n’a pas à s’occuper des choses qui ne sont pas héréditaires
: ainsi il ne peut, en adjugeant un fonds héréditaire,
par exemple, constituer une servitude sur ce fonds
en faveur d’un fonds appartenant en propre à un des héritiers
(fr. 18, Com. div.). On ne peut pas demander le

— 30 -

partage ou la licitation d’un arbre, qui croît sur la limite
de deux terrains, tant qu’il est sur pied (fr. 19 pr.,
Com. div.) , ni d’une allée qui forme l’entrée commune
de deux maisons adjacentes (fr. 19, § 1, Com. div.)  : or,
dans notre action, il est un principe, c’est que lorsqu’un
partage ne peut être effectué commodément, la chose
doit être adjugée pour le tout à un des cohéritiers. C’est
ce qu’on fera ici ; il y aura lieu à licitation, et les deux
maisons et le vestibule seront adjugés à celui qui offrira
le prix le plus élevé ; quelquefois des étrangers sont
admis à cette licitation, c’est lorsqu’un des cohéritiers déclare
qu’il est sans argent et qu’il ne peut empêcher son
cohéritier d’acheter à vil prix(L. 3, Com. div., Code). On
ne peut ici exercer l’action familioe erciscundoe malgré
l’opposition de son cohéritier ; car il serait inique de forcer
quelqu’un à liciter sa maison. De même, dans cette
seconde hypothèse : Titius et Moevius ont succédé à des
biens dont le partage est difficile ou même impossible :
Titius prévoit qu’une licitation sera nécessaire, mais
comme il est moins riche et moins puissant que Moevius,
il en craint le résultat ; alors il vend sa part à Sempronius,
homme très-puissant, afin qu’il l’emporte sur Moevius.
Puis, avant que le partage ait été fait, cette part
revient à Titius, Sempronius la lui rend. Dans ce cas, en
vertu de la loi Licinia, Titius, à cause de sa fraude, ne
peut intenter l’action familioe erciscundoe contre le gré
de Moevius. Et même si cette part n’est pas revenue à
Titius, Sempronius ne peut pas non plus intenter notre
action contre le gré de Moevius, il en est empêché par
l’édit de alienatione judicii mutandi causa (fr. 12, De
alie ?. jud. mut.). Si c’est ledéfendeur à notre action qui
se substitue Sempronius, le demandeur aura contre le

— 31 —

défendeur une action infaclum, afin d’obtenir réparation
du préjudice que lui a causé la substitution d’un tel adversaire
(fr. 24, § 1, Com. div.).

Dans le cas d’assassinat du de cujus, ses héritiers ne
peuvent pas faire adition ou demander leur envoi en
possession avant que les esclaves habitant sous le même
toit que le testateur aient été interrogés : et cela en vertu
du sénatus-consulte Syllanien. De même dans le cas d’assassinat
de la femme ou des enfants du de cujus, en un
mot des personnes composant sa, familia (fr. 1, § 15, De
se. SU.). Si les héritiers font adition auparavant, les
biens leur sont enlevés par le fisc ; mais si le fisc n’a pas
réclamé dans les cinq ans, les biens leur restent (fr. 13,
De se. SU.). Ainsi les cohéritiers ne peuvent pas demander
par l’action familioe erciscundoe qu’on informe sur la
mort du de cujus (fr. 18, § 1). Voët donne un autre
sens à notre fr. 18, § 1, cai\ dit-il, ce fragment parle
aussi de la mort de la femme et des enfants du de cujus f
et nous ne trouvons pas de loi qui impose aux héritiers
le devoir de les venger aussi. Selon lui, notre fragment
a en vue le cas où le. de cujus, sa femme ou ses enfants
ont été tués dejeclione, vel effusione, vel ab animalibus qua
vulgo iler fit habitis, etc., dans lesquels cas une peine de
50 aurei est prononcée (fr. 1, § 5 ; fr. 5, § 5, De his qui
effud.) , ou une action édilitienne infactum de 200 aurei
est donnée (fr. 42, De oedil. edic)  ; et Pomponius dit
avec raison que le juge du partage de l’hérédité n’a pas
à s’occuper de cette action, car elle est populaire et n’est
pas donnée aux héritiers, mais à celui qui a le plus d’intérêt
ou qui est le plus proche parent du défunt : aussi
celui qui intente cette action ne fait pas acte d’héritier.
Cette décision est vraie, mais ce n’est pas de ce cas que

— 32 —

parle notre fragment, l’auteur qui a écrit ces lignes n’avait
pas présent à l’esprit le fr. 1, § 15, De se. SU.

Notre action n’a pas à s’occuper du droit de patronage
(fr. 24, Dejur. patron., et fr. 41, h. t.). Supposons que
le testateur a laissé un usufruit ou un usus à ses héritiers.
Quant à l’usufruit, il est divisible, puisqu’il se compose
de fruits qui le sont : peut-il être adjugé à un seul des
héritiers ? Non, puisqu’il est attaché à la personne. Donc,
quand un usufruit ne sera pas commodément divisible,
il n’entrera dans notre action qu’à l’aide de certaines
précautions : par exemple, le juge peut le louer à un des
cohéritiers ou à un étranger (fr. 7, § 10, Com. div.) , et
le partage du prix en provenant est facile ; ou le donner
à un héritier qui promet de payer tant aux autres et reçoit
caution qu’il ne sera pas troublé dans sa jouissance ;
enfin il peut être décidé que chacun des cohéritiers jouira
à son tour pendant un certain espace de temps, et des
cautions sont données (fr. 16). Quant à Yusus, il est indivisible
et ne peut être ni loué ni vendu ; en conséquence
ces expédients ne peuvent être employés. Si les cohéritiers
ne peuvent s’entendre pour user en commun, qu’ils
recourent au préteur extra ordinem (fr. 10, § 1, Com.
div.) , et Ynsus sera adjugé à l’un d’eux qui payera tant
aux autres : c’est contraire aux règles de Yusus, attendu
que les cohéritiers qui reçoivent ce prix ont en quelque
sorte l’usufruit et non l’usage de cette chose, mais nécessitai
succumbendum est, comme porte le fr. 45, § 4, De
excus. Entrent aussi dans notre action les servitudes prédiales
ou urbaines (fr. 4, De aq. quotid., et fr. 19, § 4,
Com. div.)  attachées aux biens héréditaires : en effet, le
juge peut s’occuper du mode d’user des servitudes, et par
exemple fixer à chacun des heures ou des. jours.

— 33 —'

Notre fr. 20, § 7, ne présente pas de difficultés ; nous
ferons observer seulement que Cujas (éd. Fabr., t. IV, pars
post., p. 554) lit id eum au lieu de idem.

XIII. Les dettes et les créances sont divisées de plein
droit entre les cohéritiers proportionnellement à leurs
parts héréditaires. La loi des Douze Tables n’a pas pu diviser
les corps certains de plein droit, parce que pour eux
il faut le jugement et les soins d’un arbitre pour concilier
les intérêts opposés et décider s’il vaut mieux partager
chaque objet ou l’adjuger à un seul. Cette division de
plein droit des créances et des dettes est d’ordre public ;
elle ne peut* en général, être empêchée ni par les cohéritiers,
ni par le juge, ni par le testateur. Primus et Secundus
sont cohéritiers, ils conviennent entre eux que
Primus aura la créance sur A, et Secundus la créance
sur B. Cette convention ne change rien au droit commun
: Primus, par exemple, ne peut poursuivre A
que pour moitié ; mais les cohéritiers peuvent valider
cette convention, il suffit pour cela que Secundus, quant
à la-part de créance qu’il a sur A, constitue Primus procurator
in rem suam, et que Primus en fasse autant quant
à la part de créance qu’il a sur B ; alors Primus, par
exemple, pourra poursuivre A pour le tout, puisqu’il agit
partie en son nom, partie en qualité de procurator.
Lorsque ces deux cohéritiers partagent entre eux, non
des créances, mais des dettes, ils conviennent, par
exemple, que Primus payera la somme due à A et Secundus
la somme due à B : l’un d’eux pourra payer le tout
sans que le créancier puisse s’y opposer ; de sorte que si
Primus offre le payement de toute la dette, quand même
l’argent offert et consigné viendrait à périr, les cohéri3

- 34 —

tiers sont libérés tous les deux, puisque Secundus a prj
donner valablement à son cohéritier mandat de payer
(L. 23, Cod. h. tit., et fr. 2, § 5, Dig.). Quant au juge,
il peut, pour l’utilité des parties, attribuer à un seul des
cohéritiers une créance ou le soumettre seul au payement
d’une dette (fr. 3)  ; il.le fait au moyen de délégations
ou de cessions et de mandats. Dans le cas ou Primus
a donné mandat à Secundus de payer sa part dans
telle dette, le créancier peut poursuivre Secundus pour
le tout, mais il n’y est pas forcé, car le droit commun lui
reste ; il peut donc demander à Primus la moitié de la
dette, le fr. 29, De procur., le décide, et notre fr. 3 porte :
Libéra potestas creditoribus cum singulis experiundi. Lorsque
le juge a adjugé une créance héréditaire à Primus,
il fut admis que lors même que ses cohéritiers ne lui auraient
pas cédé leur part dans cette créance, Primus aurait
une action utile ; car, lorsqu’on peut forcer quelqu’un
à céder une action, quand même elle n’aurait pas été cédée,
on peut l’exercer utilement. Quant au testateur, s’il
a légué par préciput une créance à l’un de ses cohéritiers,
le juge veille à ce que sa volonté soit exécutée à
l’aide des moyens précédents, et il protège par une exception
de dol le débiteur qui aurait payé le tout à cet héritier
suivant la volonté du défunt (L. 1, Cod., De except.).
Comment concilier le fr. 51, § 1, qui porte que les
dettes de l’héritier n’entrent pas dans notre action, avec
le fr. 52, § J, d’après lequel l’esclave héréditaire institué
par testament libre et héritier est forcé par notre
action de rendre compte de sa gestion ? Nous ferons remarquer
que dans cette dernière hypothèse l’esclave détient
des objets héréditaires, et que c’est à ce titre qu’il
est obligé.

— 35 —

Ce qui n’est pas dû au de cujus, mais peut cependant
lui être payé, ne fait pas partie de son hérédité. Ainsi,
par exemple, le de cujus était un adjectus solulionis gratia
(fr. 53)  ; mais on nous objecte que ce fr. 53 est inexact,
puisque si le de cujus ■était créancier, il faudrait décider de
même. Nous répondrons qu’une créance peut entrer dans
notre action au moyen de certains tempéraments (fr. 3).

Quant aux créances indivisibles, nous en parlerons
plus loin.

XIV. Examinons un cas où notre action est refusée.
Une hérédité est commune entre Titius et Séius, et Sempronius
possède un fonds qui en fait partie. Titius l’attaque
par une revendication en prétendant que tout le
fonds est héréditaire, Sempronius réplique qu’une partie
seulement est héréditaire ; le juge déclare que le fonds
n’est pas tout entier héréditaire, et que, par conséquent,
Titius a revendiqué à tort la moitié de ce fonds (fr. 11,
§ 3, De exe. rei judic). Puis Séius achète de Sempronius
la partie qui a été reconnue lui appartenir, et Sempronius
lui livre tout le fonds : il lui livre la moitié qui appartient
par droit héréditaire à Séius, et la moitié qu’il a achetée,
cette moitié que Titius n’a pu avoir. Si Titius agit contre
Séius par l’action familioe ercirscundoe, la part que Séius
possède pro herede n’entrera pas dans cette action, car
du moment que Titius a perdu sa part par suite de la
sentence rendue contre lui, l’autre part cesse d’être commune
entre Titius et Séius ; c’est comme si Titius l’avait
aliénée (fr. 54). Quant à l’autre part, comme Séius la possèdepro
emptore, elle n’entrera pas dans notre action
(fr. 25, § 8). Un auteur a tort de dire que dans cette espèce
subtile, la chose jugée entre Titius et Sempronius

— 36 —

profite à Séius contrairement à la règle ordinaire :
ce n’est pas parce qu’il y a eu une sentence rendue
entre Titius et Sempronius que Séius profite, cette sentence,
en effet, ne lui donne pas tout le fonds, mais c’est
parce qu’il a acheté la part de Sempronius après la sentence
obtenue par ce dernier. Et quant à l’autre part,
elle est à Séius par droit héréditaire, et Titius n’y a plus
aucun droit depuis qu’il a perdu son procès. Dans le cas
de notre fragm. 25, § 8, on peut objecter que pour admettre
l’exception reijudicatoe, il faut que le second procès
ait lieu entre les mêmes personnes, touchant le même
objet, et pour la même cause : or ici nous n’avons pas
mêmes personnes : le premier jugement a été rendu
entre Titius et Sempronius, et notre action est intentée
entre Titius et Séius. Nous répondrons, pour défendre
la décision de notre fragm. 25, § 8, que les exceptions
réelles (et l’exception rei judicatoe est telle) qui compétent
à un auteur, passent à son successeur (fr. 9, § 2,
et fr. 11, § 3, De excepl. rei jud.)  ; donc, dans notre
hypothèse, l’exception rei judicatoe que Sempronius a
contre Titius compète à Séius qui est l’ayant cause de
Sempronius. On objecte encore qu’il n’y a pas même
cause : Titius intente la petitio hereditatis, puis il intente
notre action. Mais quoique Titius se serve d’une autre
action, cependant il agit toujours ex eadem causa : en
effet, en agissant contre Sempronius, sa prétention était
que le fonds était héréditaire ; maintenant en agissant
contre Séius, sa prétention est la même. Mais, disent nos
adversaires, si un homme a revendiqué un objet et a
perdu son procès contre Msevius, puis qu’il le poursuive
par l’action commodati, il ne sera pas repoussé par l’exception
reijudicatoe, pourquoi en serait-il autrement ici ?

— 37 —

Titius intente d’abord contre Sempronius une action
réelle, maintenant c’est une action personnelle qu’il
exerce. C’est tout à fait, dit-on, la même hypothèse. Il
n’en est rien : dans le premier cas, en agissant par revendication,
on se dit propriétaire, et en agissant par
l’action commodati, on se dit créancier. Ce n’est donc
pas la même causa, car de ce qu’on a jugé que je ne suis
pas propriétaire, il ne s’ensuit pas que je n’ai pas remis
la chose à titre de commodat. Au contraire, dans l’hypothèse
prévue par notre fragm. 25, § 8, dans les deux
actions nous n’invoquez que votre qualité d’héritier, et
rien autre chose.

XV. Parlons des objets rapportés. Le juge du partage
a à s’en occuper. Le rapport ne peut être demandé
que par les enfants héritiers réciproquement les uns aux
autres ; les héritiers externes ne peuvent l’exiger. Nous
-n’avons pas à nous étendre sur le rapport, nous ne parlerons
que des dispositions de notre titre. Ainsi nous y
lisons que les armes données à un fils (fr. 1, § 15, De
col.)  et les dons alimentaires ne sont pas rapportés.
Mais examinons l’hypothèse prévue par notre fr. 20 pp ;
Un père meurt intestat en laissant deux fils et une fille
qu’il a dotée et mariée à Titius : lapossessionwncfe/^eH
est accordée aux fils, mais elle n’est donnée à la fille que
si elle rapporte cette dot profectice : comment fera-t-elle
pour la rapporter, puisqu’elle est mariée, et que durant
le mariage la dot fait partie des biens du mari ? Elle la
rapportera en moins prenant (L. 5, Cod. Décollai.) , ou
bien elle donnera à ses frères caution qu’elle leur rapportera
sa dot en proportion de leurs parts héréditaires dès
qu’elle l’aura recouvrée. Le frag. 20 pp. prévoit ce der-

— 38 —

nier cas : les frères, par erreur de droit {imperilia) , se
contentent de ce cautionnement insuffisant. Pourquoi
est-il insuffisant ? Des auteurs disent que c’est parce que
cette femme a parlé de ce qu’elle recouvrerait elle-même
et n’a rien dit de ce que ses héritiers obtiendraient ; si
cette femme mourait avant son mari, ses frères n’auraient
rien. Nous n’admettrons pas cette explication. En effet,
si la femme meurt avant son mari, ses héritiers n’ont
aucun droit sur cette dot profectice qui revient dans
notre hypothèse au mari, du moins avant Justinien (De
rei ux., § 6, Cod.)  : ainsi peu importe s’il a été ou non
parlé d’eux. D’ailleurs, s’ils y avaient droit, ils seraient
tenus de la rapporter, car la femme en s’obligeant les a
obligés aussi (fr. 9, De prob.). Cette explication est donc
illogique. Selon nous, les frères se sont imaginés qu’ils
pourraient demander la dot de cette femme à ses héritiers,
ils ne savent pas que les lois font revenir la dot
profectice d’abord au père, et si le père est mort, au mari.
Ainsi la femme étantmorteavantson mari, la dot est restée
dans les biens de ce dernier, et les héritiers de la femme
poursuivis par ses frères se refusent à rapporter la dot,
puisqu’ils n’ont aucun droit sur elle, et ils argumentent
des termes dans lesquels le cautionnement a été donné :
notre frag. 20 pp. dit que cette erreur de droit ne nuira
pas aux frères, car il s’agit pour eux ici, non de faire un
gain, mais d’éviter une perte (De jur. et fac., fr. 8) ,
et en conséquence, les héritiers de la femme devront
rapporter sa dot en moins prenant, le juge de notre
action y veillera.

XVI. Les choses héréditaires entrent dans notre action
pour être partagées ou pour être prélevées. Disons quel-

— 39 —

ques mots des prélèvements. La dette du défunt, même
naturelle envers l’un de ses héritiers, est une cause de
prélèvement (fr. 25, § 19 h. tit., etfr. 26, § 1, De pac.
dot.). Examinons l’hypothèse prévue par notre frag. 25,
§ 19. Un fils in potestate s’est présenté à un créancier
paternel comme défenseur de son père et a offert d’être
jugé à sa place (c’est de lui-même qu’il le fait et non
par ordre de son père)  ; il a été condamné à une somme
de 100 fr. qu’il a payée, par exemple avec son pécule
castrons, soit du vivant de son père, soit après sa mort,
peu importe ; puis en vertu du testament de son père il
devient héritier pour partie et a pour cohéritier Titius.
En acceptant le débat et en payant, ce fils a libéré son
père, qui est tenu envers lui d’une obligation naturelle :
pourra-t-il dans l’action familioe erciscundoe réclamer une
partie de cette somme, le reste de sa créance ayant été
éteintpar confusion ? A première vue, il semble que non,
car bien qu’il ait payé en son propre nom, ce n’est pas
en qualité d’héritier qu’il l’a fait (fr. 49) , surtout s’il a
payé du vivant du père : en droit strict, notre action ne
devrait pas s’occuper de cette dette du défunt, puisqu’elle
n’a rien à démêler avec les créances et les dettes : cependant
Paul accorde par équité au fils une action utile
et non pas directe, ou plutôt ce fils prélèvera cette
somme ; car lorsqu’il s’agit d’une obligation naturelle on
n’a pas une action, mais une proeceplio, retentio, reputalio,
deduclio(fr.'20, § 1).

Ce qu’un esclave héréditaire acquiert est commun à
tous : mais s’il a acquis une chose ex re Primi, Primus
pourra prélever le montant de cette acquisition (fr. 1h,
Com. div.).

Lorsqu’un testateur a grevé tous ses héritiers d’un

— hO —

legs envers son créancier Titius, en compensation de sa
créance, et a chargé l’un d’eux, Primus, de payer Titius :
si ce créancier préfère exiger de Primus le montant de
ce qui. lui est dû, Primus prélèvera le legs laissé à Titius
(fr. 20, § 8).

La principale cause de prélèvement, ce sont les legs
par préciput (L. 7 et 21, Cod.). Lorsque le testateur a
légué par préciput à un de ses héritiers une somme d’argent
qui ne se trouve pas dans sa succession, les autres
sont tenus pro parte hereditaria suivant Paul (fr. 25,
§ 22) , et suivant Gaïus, le juge devra faire vendre un ou
plusieurs objets jusqu’à due concurrence (fr. 26). Quand
même il ne se trouverait pas une seule pièce d’argent
dans l’hérédité, ce prélèvement a lieu, l’hérédité est
censée comprendre autant d’argent que la vente des
objets héréditaires peut en procurer.

Justinien a introduit une nouvelle cause de prélèvement
par la loi finale au Code (Com. utr.).

On assimile aux legs par préciput les choses qu’un
père a données de son vivant à un de ses enfants sous sa
puissance : ces donations furent d’abord considérées
comme nulles, et la mort ou le silence du père n’aurait
pas suffit pour les confirmer (fr. 1, § 1, Pro don., etfr. 2,
§2, Pro lier.)  ; mais une exception fut admise, s’il apparaissait
que le père eût conservé jusqu’à la mort la même
volonté (L. 18pp., Code) , son décès les confirmait, et elles
étaient prélevées comme préciput. Même décision quant
aux choses qu’un père a achetées au nom d’un de ses
enfants (L. 18, Cod.). Toutefois, la loi 13, au Code, De
collât., semble contraire. Cujas (dans ses observât., liv. 3,
chap. 30) , concilie ces deux lois en disant que si le fils
est héritier testamentaire il aura par préciput ce qui lui

- 41 —

a été donné et que s’il est héritier ab intestat il devra le
rapporter. Mais comme par la novelle 18, chap. 6, le
rapport a lieu dans l’hérédité testamentaire comme dans
l’hérédité ab intestat, le préciput cessera donc indistinctement
pour les donations faites par le père.

Primus, fils de famille, institué héritier, prélève nonseulement
la dot de sa femme (fr. 20, §2, etL.2, Cod.) ,
mais encore celle de la femme de son fils, car ce fils est
tombé sous sa puissance. Julien nous apprend depuis
quelle époque ce fils a droit aux fruits des biens dotaux
(fr. 51). Remarquons que le prélèvement de la
dot est concédé au fils lors même qu’il ne serait pas héritier.


Si, par erreur, ceux qui avaient un préciput ont partagé
avec les autres les choses sur lesquelles ils avaient
un droit de préférence, ils seront restitués en entier
quant à ces choses (Voët, h. tit.).

Examinons le cas prévu par notre fr. 35. Un père
donne un bien à sa fille pour cause de dot et lui ordonne
d’en payer les revenus au mari : ce sont donc les revenus
et non le bien qu’il constitue en dot : puis il institue sa
fille héritière avec ses autres enfants et meurt avant la
dissolution du mariage. Il semble que la fille ne peut
prélever ce bien et en doit le rapport : en effet, nous
avons ici une donation puisque les revenus seuls ont été
mis en dot, et rien ne montre que le père ait persévéré
dans la même intention. Mais Papinien n’est pas de cet
avis (fr. 35) , parce que, dit-il, ce n’est pas là une simple
donation, mais une donation à cause de dot qui est soumise
aux mêmes règles que la dot. Il faut donc distinguer
la donation simple de la donation pour cause de
dot, comme on distingue la donation simple de la dona-

— 42 —

tion pour cause de partage (fr. 20, § 3). C’est ainsi qu’on
distingue la vente pure et simple de la vente pour cause
de dot(fr. 16, Dejur. do.) , ou pour cause de gage (fr.2,
De distr. pig-) , ou pour cause de partage (fr. 34).

Dans notre espèce, la fille a une juste cause de retenir
les biens donnés ; elle les prélèvera donc dans le partage
si elle est héritière en vertu d’un testament, sinon elle en
doit le rapport (L. 7, De coll., Code). Pourquoi cette différence
entre la succession testamentaire et la succession
ab intestat ? C’est que les enfants, quand il y a un testament,
viennent à l’hérédité, non comme enfants, mais
comme y viendraient des étrangers- s’ils avaient été
institués, or entre étrangers il n’y a pas de raison
d’établir l’égalité par des rapports. Quand il s’agit de
la succession ab intestat, les enfants viennent comme tels,
en vertu d’un droit qui leur est propre, le droit de parenté,
et non en vertu du droit commun ; il est raisonnable
de chercher à établir entre eux l’égalité par des
rapports. Mais la novelle 18 de Justinien, dont nous venons
de parler, abroge notre fr. 25.

Un père de famille s’est institué deux héritiers, et a
légué par préciput (L. 21, Code) à Primus le fonds Cornélien
et à Secundus le fonds Sempronien ; ce dernier
fonds est hypothéqué. Comme ils sont de plein droit
héritiers pour parties égales, Secundus doit céder à
Primus la part qu’il a dans le fonds Cornélien et Primus
doit céder à Secundus la part qu’il a dans le fonds Sempronien.
Mais Secundus ne doit céder à Primus la part
qu’il a dans le fonds Cornélien que s’il reçoit de Primus
la part qu’il a dans le fonds Sempronien affranchie de
l’hypothèque qui la grève ; quant à l’autre partie du
fonds Sempronien que Secundus a déjà par droit héré-

— 43 —

ditaire, ce sera à lui à l’affranchir de son propre argent.
Le fonds Sempronien sera donc dégrevé par chacun des
cohéritiers pour sa part (fr. 28) , et Papinien ne distingue
pas si le testateur a su ou non que le fonds Sempronien
était hypothéqué (fr. 33) , et avec raison, car il est juste
que dans la société héréditaire chaque cohéritier prenne
part au dégrèvement d’un bien. C’est seulement dans le
cas d’un legs laissé à la charge d’un héritier qu’on distingue
: si le testateur a connu l’existence de l’hypothèque,
l’héritier doit dégager l’objet légué ; s’il l’a
ignoré (ce qui était possible puisque chez les Romains il
n’y avait aucune publicité de l’hypothèque) , l’héritier
remet la chose dans l’état où elle se trouve : cette circonstance
que le défunt n’avait nulle connaissance de
l’hypothèque ne met pas la dette à la charge du légataire
, dans tous les cas où le défunt sera débiteur son
héritier le sera, seulement dans le dernier cas il peut
attendre pour dégrever que le créancier attaque ou
puisse attaquer (fr. 57, De leg. 1°). Mais on ne peut faire,
dans l’hypothèse de notre fr. 38, la distinction faite par
ce fr. 57, puisque ce dernier fragment parle d’un legatum
et non d’un proelegatum.

Examinons le cas de notre fr. 18, § 5. Il est complété
par le fr. 38pp., De condic. indeb. Voici l’hypothèse
de cette dernière loi : Primus et Secundus sont tous deux
sous la puissance de leur père, Primus emprunte 100
de Secundus, Secundus les lui prête sur son pécule :
Primus devient débiteur naturel, non de son frère, mais
de son père, la créance ne s’arrête pas sur la tête de
Secundus ; quant à la dette, ce n’est pas le père qui en
est chargé, le fils n’oblige pas son père. Le père meurt :
Secundus recueille la moitié de cette créance, et Primus

— 44 -

l’autre moitié : comme ce dernier est débiteur de 100,
les 50 qu’il se doit à lui-même sont éteints par confusion ;
quant aux autres 50, Primus avait aussi un
pécule, à la mort du père il est confondu avec les autres
biens héréditaires, et Secundus en prend la moitié ; c’est
sur ce pécule de Primus que doit se prendre ce qu’il
doit ; ainsi nous aurons deux cas : si dans la moitié de
ce pécule dévolue à Secundus, il y a de quoi payer les
50 qui lui restent dus, si, par exemple, le pécule est de
120, Secundus en prenant 60 a dû se payer, et en conséquence,
si Primus lui avait antérieurement payé 50, il
aurait la condiclio indebili ; si ce pécule n’est que de 40
et que Primus ait antérieurement payé 50, il pourra répéter
30 par la condiclio iudebiti comme payés indûment.
Pour prouver la vérité de ce qu’il a avancé, Africain cite
trois hypothèses dans lesquelles la dette due par un cohéritier
doit être imputée sur le pécule qui vient de lui.
Ces trois hypothèses sont de notre matière. Premier cas :
le pécule est de 120, il a été légué par préciput à Primus,
il n’échappera pas pour cela à Secundus, qui pourra
"prendre 50 sur ce pécule. Second cas : ce n’est pas à
Secundus que Primus doit, mais c’est à un étranger Titius,
bien entendu Primus a un pécule : nous ne supposerons
pas un emprunt puisque le sénatus-consulte Macédonien
défendait de prêter aux fils de famille, c’est par
suite d’un achat, par exemple, que Primus est débiteur :
Titius actionne Primus et se fait payer le tout. En effet,
le fils de famille à la différence de l’esclave s’oblige civilement
envers les étrangers. Primus peut, au moyen de
l’exception de dol, se faire céder par Titius l’action
vendiii de peculio qu’il a contre Secundus (fr. 18, § 5)  ;
s’il ne l’a pas fait, sera-t-il sans action ? Le fr. 38 pp.

— 45 —

et notre fr, 18, § 5 lui accordent tous deux notre action
pour se faire indemniser : ainsi Primus avait un pécule
de 80 et il a payé 100, il dira à Secundus : Vous avez la
moitié du pécule qui vient de moi, il faut me rembourser
40, car vous auriez été obligé de les donner si Titius
vous avait poursuivi par l’action vendiii de peculio. Secundus
doit donc payer, non 50 , c’est-à-dire la moitié
de la dette, mais 40, c’est-à-dire la valeur du pécule
qui lui revient : c’est ainsi qu’en droit français la femme
qui a accepté la communauté n’est tenue que jusqu’à
concurrence de son émolument. Troisième cas : Primus
est, comme précédemment, débiteur de 100 de Titius,
mais notre action est intentée avant que Primus ait été attaqué
par Titius, Primus dira à Secundus : Le pécule qui
vient de moi est de 80, il vous revient donc 40, promettezmoi
de me les rembourser quand Titius me poursuivra,
ou payez-les-moi de suite (fr. 20, § 1). Ces différents
cas expliqués, Africain en tire un argument à fortiori en
faveur de sa cause : Puisque, dit-il, le frère est obligé de
garantir le frère contre un créancier étranger, à bien
plus forte raison doit-il le garantir contre lui-même, s’il
est son propre créancier.

Examinons l’hypothèse de notre fr. l\6 : Titius reçoit
la dot de sa bru, et il meurt laissant son fils Caïus
institué sous condition et exhérédé dans le cas où cette
condition ne s’accomplirait pas : tandis que cette condition
est pendante, le fils peut-il prélever la dot de sa femme ?
On explique notre fragmentde deux manières différentes :
nous croyons que Paul expose d’abord l’opinion de
Sabinus et non sa propre opinion. Selon Sabinus, tant
que la condition est en suspens, l’action pour poursuivre
la dot est de même : bien entendu c’est de notre action

— 46 —

qu’il entend parler, puisque ce fragment est placé sous
notre titre, et cette solution est vraie ; en effet, Caïus
n’est pas encore héritier. Il ne peut donc prélever la dot
au moyen de notre action selon Sabinus : mais suivant
Paul, il a pour la prélever une action in factum utile
(L. 21, De sacroeccl., Code) , car il est équitable que la
dot soit là où sont les charges du mariage. Telle est
notre interprétation.

Selon un auteur, le commencement de notre fragment
parle du cas où le divorce a eu lieu du vivant du père, et
la fin du cas où le divorce a eu lieu après sa mort. Dans le
premier cas, dit-il, la femme peut répéter sa dot contre
tous les héritiers : parmi eux se trouve le mari institué
sans condition : tant que cette condition est pendante,
l’action dotale est en suspens contre lui. Nous, au contraire
, nous avons dit qu’il s’agissait de notre action :
en effet, si l’on admet cette explication, ces mots de notre
fragment intérim actionem pendere sont inexacts, puisque
lafemme peut répéter des autres cohéritiers pro parle hereditaria.
Si le divorce a eu lieu après la mort du père,
ajoute cet auteur, l’action dotale n’est pas en suspens.
Cela est inadmissible, selon nous ; en effet, elle est en
suspens relativement au mari, dont l’institution est soumise
à la réalisation d’une condition , et c’est celui qui
hérite du père qui est tenu de rendre la dot, et non celui
qui la prélève par préciput (fr. 85, Ad leg. Falc). Lorsque
le mari a prélevé toute la dot, on vient au secours
de son cohéritier en accordant à la femme une action
utile pour le tout contre le mari : si l’on n’accordait pas
cette action à la femme, elle ne pourrait démander que
1/2 à son mari, 1/2 au cohéritier de son mari, puisque
cette dot est une dette de la succession de Titius, le beau-

— 47 —

père, auquel la dot a été donnée (fr. 7, § 5, De dot.
proel.).

XVII. Passons aux prestations dont nous avons dit
que notre action s’occupait. Elles ont lieu lorsque par
suite du fait d’un des cohéritiers il est équitable qu’il
preste quelque chose à ses cohéritiers, ou que ses cohéritiers
lui prestent quelque chose. Mais avant de parler des
obligations qui naissent de l’indivision entre cohéritiers,
disons quelques mots des droits qu’elle leur procure.
L’indivision peut s’appliquer à des choses particulières
ou à des universalités, elle peut résulter d’actes entrevifs
ou d’actes à cause de mort. Nous n’avons à nous
occuper ici que de l’indivision s’appliquant à une universalité
et résultant d’une succession , d’un acte à cause de
mort. Chacun des cohéritiers peut user des choses héréditaires.
Ulpien nous dit : « Usuni balnei, vel porticus,
 » vel campi uniuscujusque in solidum esse : neque enim
 » minus me uti, quod et alius uteretur » (fr. 5, § 15, Commodati).
Quant au jus fruendi, nous ferons remarquer
que les cohéritiers ont un droit sur les fruits et les produits
des choses héréditaires, proportionnel à leurs parts
dans l’hérédité : si un seul les perçoit, il doit en rendre
compte. Du droit d’usage et de jouissance résulte le droit
d’administration : chacun des cohéritiers a le droit de
faire pour le tout les dépenses nécessaires et les réparations
qui préviennent, arrêtent ou font disparaître les dégradations
éprouvées par une chose héréditaire. Ulpien
nous dit à ce propos : « Si a ?des communes sint, aut
 » paries communis, et eum reficere, vel demolire, vel
 » in eum immittere quid opus sit, communi dividundo
 » judicio erit agendum, aut interdicto uti possidetis ex-

— 48 -

 » perimur » (fr. 12, Com. div.). Ce texte s’applique au
cas où il s’agit d’une démolition ou d’une reconstruction
entière : alors il faut commencer par provoquer le partage ;
et si l’un des cohéritiers a fait commencer l’ouvrage
sans tenir compte de cette règle, les autres cohéritiers
exerceront contre lui l’interdit uti possidetis, sous
prétexte qu’il trouble leur possession. Lorsqu’il y a opposition
constatée, on ne doit pas changer l’état de la
chose commune , ce changement fût-il réellement avantageux.
Mais si des dépenses utiles, si des changements
ont été faits sans opposition ou même à l’insu des cohéritiers,
on applique la règle de la gestion d’affaires.
Malgré leur droit d’administration, les cohéritiers n’ont
pas mandat de plaider les uns pour les autres, et on
applique d’ordinaire ici le principe de la divisibilité de
la chose jugée ( fr. 25, § 8 ). Quant au droit d’aliéner,
les cohéritiers Font-ils ?

Dès que les cohéritiers ont commencé à intenter
notre action, dès qu’il y a eu litis contestalio, toute aliénation
volontaire est interdite. Avant la litis conlestatio
chaque cohéritier peut aliéner sa part par indivis (L. 3.
De commun, rer. alien. C.)  ; son cohéritier ne peut pas,
en lui offrant le même prix de sa part, être préféré à un
étranger ; autrefois pourtant cela avait été admis (L. 14,
Code, De contrah. emp.). Sont permises les aliénations
qui ont une cause préexistante à la litis contestalio, par
exemple une chose a été léguée sous condition et elle
s’accomplit après la litis contestalio. Selon un auteur,
dans l’action familioe erciscundoe, les aliénations volontaires
sont interdites non-seulement après la litis contestalio,
mais encore dès-que l’action a été intentée, et dans
l’action communi dividundo c’est seulement s’il y a eu

- 49 -
litis contestalio. Il invoque la L. 1 (Code, Com. div.)  qui
ne parle que de l’action communi dividundo ; mais nous
lui opposons le fr. 13 ; il est vrai qu’il se sert des mots
post accèptum judicium, mais ils sont synonymes de post
litis conteslationem. Cet auteur invoque encore la L. 2
(Code, De petit, heredil. ) qui interdit toute aliénation à
partir de l’époque où l’action a été intentée et non à
partir de la litis contestalio. Nous répondrons que cette
loi parle de la petitio hereditatis et non de l’action familioe
erciscundoe ; or ces deux actions sont bien différentes,
et on ne peut appliquer à l’une ce qui est dit de
l’autre. Si le préteur peut ici en connaissance de cause
empêcher le possesseur d’aliéner, c’est que la controverse
porte sur le droit d’hérédité tout entier et que l’un
d’eux n’est pas reconnu pour héritier. Mais dans l’action
familioe erciscundoe il ne s’agit pas d’un procès sur
le droit d’hérédité tout entier, aucun des copartageants
ne voit nier sa qualité d’héritier ; il s’agit simplement
de partager une hérédité, et un cohéritier peut parfaitement
aliéner sa part, pourvu qu’il s’y prenne avant la
litis contestalio. Mais passé la litis contestalio, si toute
aliénation est interdite, c’est qu’il serait absurde qu’après
avoir provoqué un partage on pût y soustraire des
objets : c’est là une prohibition de la loi et non du préteur.
Enfin dans notre action chacun est à la fois demandeur
et défendeur : il n’en est pas ainsi dans la petitio
hereditatis. Ne distinguons donc pas entre l’action communi
dididundo et l’action familioe erciscundoe. Un auteur
a tort de dire que même avant la litis contestalio
toute aliénation sera interdite si elle a été faite dans le
but d’opposer à son cohéritier un adversaire intraitable.
Aucun texte ne défend la vente dans ce cas. Mais le
k
— 50 —

cohéritier vendeur sera tenu, par suite de l’éditc/e alienanatione
judicii mutandi causa, d’indemniser son cohéritier
du tort que lui a causé cet adversaire intraitable.
Bien loin de là, on trouve que l’aliénation d’une chose
litigieuse est valable ; mais si l’acheteur poursuit l’objet
litigieux, on lui oppose l’exception de chose litigieuse.
Accurse dit qu’après la litis contestalio on peut aliéner
une partie de l’hérédité dotis causa, il le conclut de la
L. h, § 1 (Cod., De litig.) , mais à tort suivant nous, car
cette loi s’occupe des objets litigieux, et non d’objets
qu’on veut partager et sur lesquels, par conséquent, il
n’y a pas de procès. Cette loi, d’ailleurs, dit que dans
le cas où un objet litigieux a été aliéné dotis causa, etc. T
il ne sera rien payé au fisc à titre de peine, que la vente
sera impunie : or, quand il s’agit d’un objet pour le partage
duquel une action a été intentée, la vente en est
toujours impunie, sans aucune distinction, puisqu’elle
est nulle, car une peine ne frappe que les actes qui ont
eu un effet. La loi qui défend la vente des objets litigieux
est une loi imparfaite, car tout en défendant cette
vente, si elle a eu lieu elle ne l’annule pas ; au contraire,
la loi qui interdit toute vente d’un objet héréditaire
après la litis contestalio est parfaite, puisqu’elle annule
les actes faits malgré sa défense. Il ne faut pas dire
qu’après la litis contestalio on ne peut donner un objet
en gage, car on donne un objet en gage sans en perdre
la propriété et sans le soustraire au pouvoir du juge du
partage qui doit s’occuper des objets engagés. Pourquoi
interdit-on l’aliénation des objets héréditaires après la
litis contestalio ? parce que sans cela on les soustrairait au
partage ; or en donnant un objet en gage on ne le soustrait
pas au partage, donc c’est permis.

— 51 —

XVIII. Parlons des obligations qui résultent de l’indivision
, nous parlerons ensuite de celles qui naissent
ex delicto aut quasi ex deliclo de l’un des cohéritiers.
Pour qu’un fait soit productif d’une obligation qui donne
ouverture à notre action, il faut, en premier lieu, qu’il
émane d’un héritier agissant en cette qualité (fr. 49 et
fr. 16, § 4). H est nécessaire que l’héritier ait accepté la
succession, ou du moins connaisse sa qualité d’héritier.
On fait exception à cette règle dans certains cas, par
exemple lorsque l’acte qu’on a effectué a été inspiré
par un sentiment de respect pour le défunt, une action
utile est accordée (fr. 49 et fr. 25, § 19). De notre
fr. 49 il résulte que dans notre action il peut y avoir à
la fois des choses qui y entrent directement et d’autres
dont elle ne s’occupe que ex utililale. Il faut, en second
lieu, que l’acte de gestion ait porté sur une chose héréditaire,
que l’héritier considérait comme telle (fr. 44,
§3) , et que la gestion ait été faite en vue de l’intérêt
commun (fr. 14, Com. div.)  ; on n’exigeait pas, cependant,
que l’héritier sût quel était son cohéritier: s’il
croyait avoir à partager avec Titius, et que Séius fût
son cohéritier, on lui accordait une action utile (fr. 6
pp., Com. div.). Au contraire, celui qui se croyait seul
héritier n’avait point d’action (fr. 29, Com. div.). Ce
sont donc des règles identiques à celles admises pour
l’action negotiorum gestorum. Enfin, il y a une troisième
condition pour qu’un fait soit productif d’une obligation
qui donne ouverture à notre action, il est nécessaire
qu’il fût impossible au cohéritier de faire commodément
seulement sa propre affaire : ainsi, il ne peut ni louer
ni cultiver par indivis ; de même, si un esclave héréditaire
est poursuivi par une action noxale et qu’il paye

— 52 —

la litis oestimalio ; de même, s’il a donné caution à des
légataires pour empêcher leur envoi en possession (fr. 6,
§ 2, Com. div.). Dans ces diverses espèces, ce cohéritier
n’a pensé qu’à gérer sa propre affaire, il n’a pas eu l’intention
de gérer les affaires de ses cohéritiers, et si cependant
il l’a fait, c’est qu’il lui était impossible d’agir
autrement. Mais si ce cohéritier, au lieu de louer, a voulu
vendre, il peut parfaitement vendre sa part indivise, sauf
à l’acheteur à être embarrassé pour louer ou pour cultiver.
Si donc il vend le champ héréditaire tout entier, il
n’aura pas l’action familioe erciscundoe, mais l’action negotiorum
gestorum. Même décision dans le cas de la stipulation
damni infecli (fr. 40, De neg. gest. et Com. div.,
fr. 6, § 7). Cette distinction est fort importante, puisque
le negoliorum gesior doit apporter à la gestion d’une affaire
les soins qu’y apporterait un père de famille diligent,
et qu’au contraire celui qui est poursuivi par l’action
familioe erciscundoe ne répond que de la faute qu’il
ne commet pas dans ses propres affaires. Un auteur dit
que la loi 3, au Code, De neg. gest., est opposée à cette
distinction. Examinons cette loi. Selon nous, elle a en vue
deux hypothèses. Première hypothèse : Titius est créancier
chirographaire de l’hérédité, il n’est pas créancier
hypothécaire, et un des cohéritiers le paye pour sa part
et pour celle de son cohéritier. Comme ce cohéritier
pouvait parfaitement ne payer que sa part, il invoquera
l’action negoliorum gestorum et non l’action familioe
erciscundoe. Seconde hypothèse : Titius est créancier hypothécaire
ou gagiste de l’hérédité, et un des cohéritiers
le paye pour sa part et pour celle de son cohéritier, afin
de dégager le fonds hypothéqué ou de recouvrer le gage.
Dans ce cas, ce cohéritier a les deux actions/mm’/ioe er-

— 53 —
mscnndoe et negoliorum gestorum, mais chacune pour une
raison différente : s’il a la première, c’est qu’il ne pouvait
libérer le fonds ou affranchir le gage pour partie, et
s’il a la seconde, c’est qu’il pouvait ne payer que la
moitié de la dette. C’est à lui de choisir entre les deux
actions. Cette loi n’est donc pas opposée à notre distinction.
Selon un autre auteur, dans le cas où l’affaire ne
pouvait être faite pour partie, on a toujours le choix
entre les deux actions ; il invoque la loi 18, § 1, au Code,
qui nous dit que les dépenses faites par un des cohéritiers
familioe eriscundoe judicio, vel negoliorum gestorum
actione servari possunt. H ne résulte pas de cette loi que
l’on ait le choix entre les deux actions, on agira par l’une
ou par l’autre, suivant la nature de l’affaire. Dans le cas
où le cohéritier a notre action parce qu’il n’a pu gérer
l’affaire que pour le tout, si cette action a déjà été exercée,
il recourra à l’action communi dividundo et non à
l’action negoliorum gestorum.

Il pouvait arriver que notre action eût uniquement
pour but, non pas un pa,rtage à opérer, mais la poursuite
des prestations personnelles, et qu’il n’y eût que des
condamnations et pas d’adjudications.

Les prestations personnelles auxquelles sont tenus des
cohéritiers, leurs héritiers en sont aussi tenus (fr. 4,
§ 3, etfr. 10).

Si depuis le jour où les héritiers ont commencé à
être obligés les uns envers les autres à des prestations
personnelles, il s’est écoulé trente ans, ces prestations
personnelles seront prescrites.

On peut conclure du fr., 46, Deoblig. et acL, que la loi
romaine n’exige pas un accord de volontés pour que des
obligations naissent quasi ex contracta. Cette loi, en-

— 54 —

effet, porte qu’un pupille ou un fou qui se trouve parmi ^
les cohéritiers, sera tenu sans Yauctorilas de son tuteur
ou de son curateur, s’il a dégradé, étant consciusfraudis,
un objet héréditaire, ou s’il s’est enrichi aux dépens des
autres. Par ce seul fait qu’on a géré les affaires de l’hérédité,
on est tenu de rendre des comptes et de restituer
ce qu’on a obtenu, qu’en le veuille ou non. Bien loin
de dériver de la volonté des parties, le quasi-contrat
peut avoir lieu contre leurs volontés : ainsi lorsqu’un
proedo gère les affaires des cohéritiers, il est tenu par
ce seul fait, bien qu’il ait uniquement l’intention de faire
un gain (fr. 6, § 3, De neg. gest.). On nous oppose le
fr. 13, § 2. Commocl., d’après lequel un quasi-contrat
naît d’une obligation tacite. Ce texte nous semble, au
contraire, en notre faveur : tacite obligation y est opposée
à celle qui prend sa source dans la volonté des parties
 ; en effet, ce texte porte que ces obligations quasi ex
contractu naissent proeler mentem eorum et extra id quod
actum est.

Les principales prestations personnelles qui entrent
dans notre action sont, suivant Pothier (Pand., h. tit.) ,
et Vinnius(h. tit.)  : le partage du profit ou de la perte
qu’on a éprouvée à la suite d’une hérédité, et la réparation
du dommage que l’on a causé à une chose héréditaire.
Doneau (Dejud. divis., ch. 12) les range sous
trois catégories : 1° cas où un héritier se trouve appauvri
à l’occasion des affaires héréditaires ; 2° ceux où il
se trouve menacé d’une perte à la même occasion ;
3° ceux où l’hérédité se trouve diminuée par le fait de
son cohéritier. Dans la première division, nous rangerons
tes hypothèses prévues par les fr. 44, § 5  ; 18, § 6
et § 5 ; 25, § 13, § 14 et § 15 ; 44, g 7 ; 29, § 10 et

— 55 —

111, h. tit. et fr. 80, § 1, Ad leg. F aie. Nous avons eu
eu nous aurons occasion de parler des difficultés que
peuvent présenter ces fragments ; nous n’en dirons donc
rien ici. Qu’il nous suffise de parler du cas où un héritier
a fait des dépenses pour l’hérédité. Le § 3 des Institutes
( 3, 27 ) ne parle que des dépenses nécessaires ;
n’y a-t-il que pour celles-là que les co^héritiers sont
tenus ? S’il y avait eu permission des autres, celui qui a
fait les dépenses aurait l’action mandati, il faut donc,
bien entendu, supposer qu’il a agi à l’insu de ses cohéritiers.
Celui qui a fait une dépense utile peut, au moyen
de notre action, obtenir le montant de la plus-value
qu’il a procurée à l’hérédité : et cela quand même la
chose améliorée ou conservée aurait péri, car l’obligation
une fois née subsiste, et c’est là une règle générale
pour toutes les prestations ( fr. 24, pp. ). Toutefois on
ne donnait alors qu’une action utile (fr. 9, Com. div.). On
peut voir dans le fr. 31, h. tit. l’application de ce que
nous venons de dire.

Les fr. 22, § 4 et § 5, 23 et 24 se complètent l’un
l’autre : Ulpien pose en principe, § 4, que notre action
constat ex rébus et ex proestationibus, etPapinien, § 5, argumente
de ce principe : « Quand nous reconnaîtrons
qu’une chose entre dans notre action, dit-il, nous devrons
décider que les prestations personnelles relatives à cette
chose y entreront aussi, »I1 en conclut que les prestations
relatives à une chose qui est chez l’ennemi entrent dans
notre action. Paul apporte un tempérament à cette solution.
Enfin Ulpien examine le cas où une chose héréditaire
a péri, et Papinien tire des paroles d’Ulpien un argument
à fortiori : Si le juge du partage doit s’occuper
des prestations auxquelles peut donner lieu un objet dé-

— 56 —

truit (fr. 24 et 31 ) , à plus forte raison doit-il s’occuper
des prestations qu’a occasionnées un objet qui existe encore
quoiqu’il soit chez l’ennemi.

Nous venons de dire que les dépenses utiles entrent
dans notre action. Il y a deux exceptions à cette règle :
la première se trouve dans le fr. 1, § 5, De dot. col. La
seconde se présente lorsque la dépense n’a été utile qu’au
point de vue de celui qui l’a faite, et que les autres cohéritiers
ne s’en trouvent pas mieux.

Lorsque l’un des cohéritiers a fait une dépense utile
malgré l’opposition de son cohéritier, du temps des jurisconsultes,
les plus favorables donnaient une action
utile (fr. 40, Mand.) : Justinien (L. 24 Cod., De neg.
gest.)  refuse toute action dès qu’il y a eu denunciatio de
la part de l’opposant.

La seconde catégorie de Doneau comprend les cas où
on peut agir sans avoir fait encore aucun déboursé,
mais pour un dommage imminent : c’est ce qui a lieu ;
par exemple, lorsqu’une chose a été donnée en gage,
chaque héritier peut forcer les autres à payer leur part,
afin de faire cesser une situation désavantageuse pour
tout le monde (fr. 18, § 4, et 44, § 7).

Enfin, dans sa troisième catégorie, Doneau range les
prestations dues en raison de ce qu’on a perdu ou manqué
de gagner (quod abest) 'pa,r la faute ou par le fait de son
cohéritier : ainsi l’héritier qui a loué un fonds héréditaire
doit rendre compte des loyers qu’il a touchés (fr. 8, § 2,
Com. div.)  ; de même les fruits perçus par un des cohéritiers
doivent être remis dans la masse. Nous croyons
que si les fruits n’ont pas été consommés ils feront l’objet
d’une adjudication et non d’une condamnation (fr. 44,
§ 3 h. tit., et Inst, § 4, Deof. jud.). Si un des cohéri-

— 57 —

tiers a vendu un objet héréditaire, ses cohéritiers qui
trouvent la vente avantageuse ont, pour réclamer leur
part dans le prix , ou l’action mandali, ou l’action negoliorum
gestorum (L. 20, Code)  : ils n’ont pas notre action,
puisque cette vente pouvait se faire pour partie ; et
cependant Paul (fr. 44, § 2) semble leur accorder notre
action dans ce cas. On peut concilier ces deux textes en
disant que Paul s’occupe d’une chose qui n’est pas susceptible
de vente partielle, ou du moins qui ne peut être
vendue avantageusement pour partie ; ou bien on peut
supposer que Paul ne veut point parler du prix de vente,
mais seulement d’accessoires que le cohéritier vendeur
a stipulés frauduleusement en son nom personnel. Ce serait
là un véritable cas de dol qui donnerait ouverture à
notre action (fr. 26, § 4 ). Non-seulement le dol, mais
encore la faute engendre notre action. Le cohéritier est
responsable de la faute qu’il ne commettrait pas dans la
gestion de ses propres affaires ; et Paul nous en donne la
raison dans le fr. 25. C’est la loi ou une volonté étrangère
qui le met en rapport avec les cohéritiers, il est donc
juste de leur donner des garanties à l’égard d’un cohéritier
qu’ils ne connaissent pas. De son côté Gaïus
(fr. 72, Pro socio) , en indiquant que l’associé n’est point
tenu des soins d’un père de famille diligent, nous dit,
pour justifier sa décision, que les associés se choisissent,
et que s’ils ont pris un associé négligent ils ne peuvent
s’en prendre qu’à eux-mêmes. Ainsi voilà deux raisons
opposées qui amènent à la même conclusion.

Quand un cohéritier a commis une faute, ses cohéritiers,
avons-nous dit, ont notre action contre lui. Voici
des exemples de faute : un testateur a dit : Titio hominem
do lego, s’il n’a pas indiqué au choix de qui, c’est

— 58 —

e légataire qui choisira. Titius meurt sans s’être prononcé
et en laissant plusieurs héritiers : si l’un d’eux, en
ne voulant pas adhérer au choix fait par ses cohéritiers,
empêche le legs d’être exécuté (avant Justinien du moins
Inst., De leg.)  § 23) , il sera poursuivi par ses cohéritiers
au moyen de l’action familioe erciscundoe in id quod interést
(fr. 25, § 17). Notre fragment nous prouve que dans
le cas de legs d’option, lorsque le légataire meurt après le
diescedit et avant d’avoir choisi, ses héritiers peuvent le
faire à sa place, quoi qu’en disent les Institutes (De leg.,
§ 23). Cette opinion est confirmée par lesfrag. 12, §7,
Qnandodies leg., et 19, De opt. Second exemple de faute :
Supposons qu’en donnant à Titius hominem le testateur
ait donné le choix à ses propres héritiers : si l’un d’eux
n’adopte pas le choix fait par ses cohéritiers et que ceuxci
soient actionnés par le légataire et condamnés à payer
au delà de la valeur de l’esclave qu’ils étaient prêts à
fournir, ils recourront par l’action familioe erciscundoe
contre le récalcitrant. Troisième exemple : pendant que
les cohéritiers délibèrent s’ils feront adition de l’hérédité,
l’un d’eux fait seul adition (il le peut, fr. 2, Sipars
her. pet.) , et laisse perdre par le non-usage les servitudes
dues à des fonds héréditaires (fr. 25, § 18) , il est obligé
envers ses Cohéritiers. Quatrième exemple : il y a responsabilité
de la part du cohéritier qui n’a pas fait des réparations
, quand cela lui était possible, puisque chacun
doit déployer pour la chose commune les mêmes soins
que pour ses propres biens (fr. 25, § 16).

Parlons du vol et du damnum injuria datum commis
par un cohéritier au préjudice de son cohéritier. La
soustraction d’un objet appartenant au défunt a été opérée
par Primus, un de ses héritiers ; si c’est du vivant

— 59 —

du de cujus, il est soumis à l’action furti et non à notre ,
action, vu qu’il n’était pas héritier au moment du vol
(fr. 16, § 4)  ; si c’est pendant que l’hérédité est jacente,
ce n’est ni l’action furti ni notre action qu’on a contre,
lui, mais l’action expilatoe hereditatis ; si c’est après l’adition
d’hérédité, il est tenu à la fois de l’action furti et
de notre action (fr. 45, De furt., et fr. 16, § 5 h. tit.)  :
car il avait été reconnu que dérober une chose dont on
était propriétaire pour partie était un vol. Dans ce dernier
cas, Primus pourra, après avoir été attaqué par notre
action, être encore poursuivi par l’action furti (fr. 45,
Pro soc) , attendu que notre action est au simple (fr. 17).
Lorsque c’est un dommage que Primus a causé à ses
cohéritiers, il sera condamné au double par l’action de
la loi Aquilia, s’il a nié avoir causé un dommage (Paul
sent., 1, 19, § 1) , et s’il est poursuivi par notre action, il
ne sera condamné qu’au simple (fr. 20, §4, De lier, petit.).
S’il a été poursuivi par notre action, pourra-t-on encore
réclamer de lui par l’action de la loi Aquilia ce que cette
dernière exige de plus ? (En effet, dans cette action le
juge condamne à rembourser la valeur la plus considérable
que la chose ait atteinte, soit dans la dernière année,
soit dans les derniers six mois, suivant les cas.) 
Nous voyons dans les frag, 7, § 1, Comm., eï2>h,Deobl.
et act., que les actions de la loi Aquilia et Commodati se
cumulent, et nous pourrions multiplier de tels exemples.
Néanmoins, nous ne permettrons pas le cumul des
deux actions aux cohéritiers. En effet, dans les frag.
13 et 14, De rei vindic, nous lisons que le juge tient
compte du damnum injuria datum, à condition que la
partie lésée renoncera à exercer l’action de la loi Aquilia,
et par conséquent au bénéfice qu’elle pourrait en retirer,

— 60 —

soit par suite du mode d’appréciation particulier à cette
action, soit par suite de l’estimation au double en cas de
dénégation : et il est décidé de même quant à la pétition
d’hérédité. Or nous avons vu que notre action et la pétition
d’hérédité se ressemblent en plusieurs points ; et
l’on peut ajouter que dans les textes, qui donnent le cumul
des deux actions, nous voyons une grande hésitation
à le décider, et cela même dans le cas de commodat qui
pourtant est si favorable.

Lorsque le vol d’un objet héréditaire a été commis par
l’esclave d’un des héritiers, même après l’adition de son
maître, le juge de notre action n’a pas à s’en occuper, à
moins que le maître ne l’eût permis ou encouragé
(fr. 45, § 1). Mais s’il s’agit d’un vol opéré par un esclave
héréditaire au préjudice d’un des héritiers, le juge du
partage doit, suivant qu’il le trouve plus avantageux, ou
condamner les autres héritiers à réparer le vol, ou adjuger
l’esclave à l’héritier volé (fr. 10, § 6 , h. tit., et
fr. 61, Defurl.). Dans notre dernière hypothèse aucune
action noxale n’est accordée, car si elle pouvait être intentée,
le cohéritier volé en serait tenu comme les autres
cohéritiers (fr. 16, § 6 h. tit., et fr. 8 et 41, De nox.
act.). Remarquons que dans le cas où une hérédité jacente
est victime d’une soustraction, il n’y a pas vol
(fr. 68, Defurl.).

XIX. Disons quelques mots du juge de notre action.
D’abord quel juge a-t-on ? Un juge unique que les textes
nomment quelquefois judex et le plus souvent arbiler
(Cic. Pro Coec, 7). Notre action n’était donc pas du ressort
des cemtumvirs, ni des juges pédanés. Cependant
Festus (v° Vindicioe)  parle d’une condamnation au double

— 61 —

de la valeur des fruits prononcée par trois arbitres, et
des auteurs concluent par analogie que la loi des Douze
Tables ordonnait de nommer trois arbitres. C’est une
simple conjecture.

Examinons les règles de compétence. Le principe en
cette matière est : actor sequilur forum rei (L. 3, Cod.,
Ubi in r.). Mais lorsque les cohéritiers appartiennent à
des juridictions différentes, comment éviter la multiplicité
d’actions ? Des textes nous parlent de la possibilité
d’une instance en partage où tous Les cohéritiers ne seraient
pas représentés, mais non comme ils auraient
parlé d’une chose inévitable dans des cas nombreux.
Enfin, aucun texte ne nous autorise à insérer dans la
formule une proescriptio pour obtenir le renvoi : ea res
agalur si major pars hereditalis alibi non sit (fr. 50, De
jud.). Peut-être que c’est ici que s’appliquaient certaines
règles sur la compétence en matière de procès connexes,
sur lesquels malheureusement noussavons peu de chose :
nous voulons parler des proescriptiones que le défendeur
pouvait opposer pour obtenir la mise en cause de ses cointéressés
ou de ceux du demandeur. En effet, Justinien
a placé de suite, après les actions divisoires, la constitution
de Julien qui abolit ces proescriptiones (L. 1, Cod. De
consortib. ejusd. lit.) : c’est donc que ces proescriptiones y
avaient trait. Peut-être aussi peut-on voir dans le frag. 1,
De quib. reb. ad eumd.jud., non pas seulement le conseil
de réunir les parties dans un même lieu pour qu’elles se
concertent, mais encore une règle de compétence.

Quels sont les pouvoirs du juge du partage ? Nous
avons déjà vu qu’il partageait les biens rapportés et
s’occupait des prélèvements ; nous ajouterons qu’il impute,
dans certains cas, les sommes qui devaient être

— 62 —

rapportées à la succession ( fr. 50 et 58) et qu’il veille à
ce que la légitimé demeure intacte aux enfants du de cujus
(L. 21, Gode)  ; si l’avantage fait à l’un des héritiers
ne laisse point aux autres le quart de leur portion, il est
compétent pour opérer la retenue de la loi Falcidie
(fr. 20, § 5). Un des pouvoirs les plus remarquables du
juge du partage, c’est celui de prescrire aux parties des
stipulations judiciaires, et de les forcer de se donner mu
tnellement des cautions dans un grand nombre de cas,
Remarquons d’abord que ce pouvoir n’est pas spécialement
attribué au juge de notre action, mais est commun
à tous les juges des actions de bonne foi ; le fr. 38, Pro
socio, nous l’apprend. Prenons d’abord le cas de servitude
rurale, et examinons successivement la position des
héritiers de celui qui a stipulé et des héritiers de celui
qui a promis une servitude rurale, la servitude iter dari,
par exemple. Chacun des héritiers du stipulant a action
pour le tout, car une servitude ne peut être établie pour
partie ; mais si le débiteur refuse de l’établir, il ne
sera condamné que jusqu’à concurrence de la part d’intérêt
qu’a le demandeur à son établissement, car l’argent
est divisible ; il ne sera donc pas condamné à payer
tout ce que vaudrait de plus le fonds si la servitude avait
été établie. Quant aux héritiers de celui qui a promis
une servitude rurale, chacun d’eux est tenu d’établir la
servitude pour le tout, quoiqu’il ne soit pas seul propriétaire
du fonds sur lequel elle doit être établie, ou quoiqu’il
n’en soit- pas du tout propriétaire (ce qui arrive
lorsque le fonds a été adjugé à un seul)  ; son obligation
subsiste entière : en effet, même celui qui n’a aucun
fonds s’engage valablement à constituer une servitude,
ou peut être obligé pour le tout par la promesse de son

— 63 —

auteur (fr. 25, § 10). Autre chose est transmettre par ht
jure cessio une servitude, autre chose est la devoir. Pour
céder une servitude, il faut être propriétaire en entier
d’un fonds (fr. 1, § 1, Comm. proed.)  ; on peut la devoir
par suite d’une stipulation ou d’un legs, bien qu’on n’ait
pas de fonds, parce qu’on sera condamné, si l’on ne constitue
pas cette servitude, à en payer la valeur. De même
on ne peut céder sous condition aucune servitude prédiale
(fr. 4, pp. De servit.)  ; mais on peut la devoir
sous condition (fr. 98, § 1, Deverb. obiig.). Chacun des
héritiers du promettant est tenu de fournir la servitude
pour le tout ou d’en payer la valeur pour le tout : et si
l’un de ces cohéritiers a été poursuivi avant tout partage,
il recourt par l’action familioe erciscundoe contre ses cohéritiers
pour leur part. Si le partage a lieu avant qu’aucune
poursuite n’ait commencé, le juge exigera qu’ils se
donnent caution les uns aux autres de rembourser proportionnellement
à leurs parts héréditaires celui d’entre
eux qui établira la servitude promise ou en payera l’estimation
(fr. 2, § 2, De verb. oblig.). Quant aux héritiers
de celui qui a stipulé une servitude prédiale, ils n’ont pas
besoin de se donner des cautions, puisque si la servitude
n’est pas établie ils ne peuvent obtenir condamnation
que pour leur part.

Passons aux stipulations de faits ; elles donnent aussi
parfois lieu à des obligations indivisibles : par exemple
le de cujus a promis, per se heredemve suum non fieri
quominus Titio per fundum suum agere iiceat ; Caton exprime
la même idée en deux mots, iter fieri (fr. 4, § 1,
De verb. oblig.). Par cette promesse, le de cujus s’est
obligé lui et ses héritiers à ne pas empêcher Titius d’ire
agere ; bien plus, il s’est engagé à veiller, lui et son hé-

— 64 —

ritier, à ce que Titius puisse passer (fr. 50 pp., De verb.
oblig.). Si l’un des héritiers du de cujus fait quelque
chose contre la stipulation, ce n’est pas seulement contre
lui que sera encourue la stipulation, mais elle sera encourue
contre tous les cohéritiers, comme si tous ils
avaient empêché Titius de passer ; en effet, celui qui a
empêché Titius de passer l’a empêché pour le tout et
non pour partie, et Titius a autant souffert de la contravention
d’un seul qu’il eût souffert de la contravention de
tous. Mais comme tous peuvent être poursuivis à cause
de la faute d’un seul, le juge de l’action familioe erciscundoe
a soin de leur faire donner caution les uns aux
autres (fr. 25, §12).

Selon Cujas (t. V, éd. Fabrot, col. 344) la stipulation
iler dari diffère de la stipulation iter fieri, en ce que
quand un des héritiers du promettant contrevient à cette
dernière stipulation, ses cohéritiers ne sont pas tenus
pour le tout, mais seulement proportionnellement a leurs
parts héréditaires. Nous n’admettrons pas cette opinion,
et nous croyons que cette différence entre la stipulation
iter dari et la stipulation iler fieri n’existe pas. Selon
nous, dans le cas de la stipulation iter fieri, si un des
héritiers du promettant empêche le stipulant de passer,
chacun de ses cohéritiers pourra être poursuivi pour le
tout. En effet, les §§10,11 et 12 de notre fr. 25 se suivent
: le § 10 décide que chaque cohéritier pourra être
poursuivi pour le tout ; si Paul avait admis cette importante
différence, il n’eût pas manqué de l’indiquer : bien
loin de là, il dit, § 12, in solidum committilur stipulatio.
D’ailleurs pourquoi distinguer ?

En un mot, le juge force les cohéritiers de se donner
mutuellement caution les uns aux autres, lorsqu’une chose

— 65 —

né peut être faite que pour le tout ; ces cautions servent à
assurer à celui qui exécute cette chose la rentrée dans
ses déboursés, et à empêcher tous les cohéritiers de souffrir
de la faute de l’un d’eux. Qu’il nous suffise de citer
encore le cas où un créancier gagiste détient un objet
héréditaire (fr. 25, § 14) , et le cas d’une promesse avec
clause pénale faite par le de cujus.

Examinons une hypothèse spéciale : Titius et Caïus
sont héritiers, Caïus est un posthume du défunt, ou bien
il a été pris par l’ennemi et n’est pas de retour, ou il est
institué sous condition. Caïus ne peut être héritier avant
sa naissance, son retour de chez l’ennemi ou l’avènement
de la condition. Avant donc qu’il soit héritier, Titius intente
la petitio Im-editatis contre un possesseur de l’hérédité
et triomphe, puis Caïus devient héritier ; Titius a
seul l’action judicati, c’est en son nom seul qu’a été intenté
le procès, mais le juge de notre action fera céder
à Caïus par Titius une part du gain que cette action lui
a procurée ; et si Titius ne reconnaît pas Caïus pour son
cohéritier, il y aura lieu à la petitio hereditalis (fr. 7).
De même, sipendantl’absence d’un des héritiers lesautres
vendent une chose héréditaire comme étant à eux seuls,
ils seront tenus envers leur cohéritier de retour par l’action
familioe erciscundoe ou par la petitio hereditatis. Ce
n’est pas à dire pour cela que ces deux actions concourent,
ce qui n’est pas possible (fr. 1, § 1). Dans notre
espèce précédente, Titius choisit, il peut à son choix reconnaître
Caïus pour son cohéritier ou nier qu’il ait cette
qualité. C’est à tort, selon nous, qu’un auteur dit que
Titius doit avoir ce choix en vertu de la règle générale
posée dans le fr. 10, § 6, De jure dot., d’après laquelle
dans les obligations alternatives le choix appartient au
5
— 66 —

débiteur. En effet, les deux hypothèses sont différentes :-
dans le cas de notre fragment, une seule chose est due,-
il y a deux actions pour la poursuivre, et c’est au débiteur
de choisir par laquelle des deux il sera poursuivi ;
dans le fr. 10, § 6, au contraire, deux choses sont dues, il
n’y a qu’une action, et le débiteur choisit entre les deux
choses. Si Caïus était déjà devenu héritier au moment où
Titius a agi contre le possesseur de l’hérédité, dans ce
cas si Caïus n’empêche pas Titius d’agir pour le tout,
quoiqu’il le pût, il faut décider par argument à contrario
de la décision de notre fr. 7 in fine, qu’alors Titius n’est
pas obligé de céder à Caïus une part du gain que cette
action lui a procurée. On ne peut nous opposer lefr. 63,
De re judic. : en effet, ce fragment parle du cas où un
cohéritier agit pro sua parle et non du cas où il agit pour
le tout : dans cette hypothèse, il n’est nullement étonnant
que la sentence ne nuise pas à l’autre cohéritier. Nous
avons supposé que Titius avait intenté une petitio hereditatis,
à cause de ces mots : si dixeritse heredem esse. On
peut également supposer que Titius a poursuivi un débiteur
héréditaire par une action mului ou ex slipulalu, ou
même par une petitio hereditatis. Supposons que c’est une
petitio hereditatis que Titius a intentée, il n’avait pas le
droit de l’intenter pour le tout, puisque la propriété
d’une partie de l’hérédité est en suspens (fr. 2, Si pars
lier. pet.). On nous oppose les fr. 10, § 1, Deadsig. liber.,
et 6, § 2, De usuf. adcresc Nous répondrons qu’il faut
distinguer l’hérédité même fidéicommissaire des legs et
des fidéicommis. Supposons un légataire pur et simple et
un légataire sous condition de la même chose: le premier
semble, dès le principe, l’avoir tout entière, c’est seulement
quand un autre vient concourir avec lui que partes

— 67 — •
fiunî ; au contraire, lorsque nous avons un héritier pur
et simple et un héritier conditionnel, le premier, dès le
principe, n’a droit qu’à une partie de l’hérédité et ne
peut demander plus.

XX. Les choses héréditaires entrent dans notre action
pour être prélevées ou pour être partagées. Quelles règles
le juge doit-il suivre dans le partage des biens ? Ses pouvoirs
sont à peu près illimités ; cependant il lui est recommandé
de se conformer soit aux désirs des cohéritiers,
soit à la volonté du défunt (fr. 21, Com. div.). C’est
cette dernière qu’il doit suivre avant tout. Par exemple,
lorsque le de cujus a déclaré vouloir que ses héritiers
eussent chacun telle part, le juge devra lui obéir. Si le
de cujus a divisé seulement une portion de ses biens, le
juge s’occupe du reste et le distribue entre les héritiers
proportionnément à la part pour laquelle chacun d’eux
a été institué, lors même que le testateur n’aurait pas
observé cette proportion dans le partage qu’il a fait luimême
(fr. 32). Et qu’on ne nous objecte pas la loi 21 au
Code, qui porte que le juge doit partager par portions
égales les biens laissés indivis : en effet, cette loi ne veut
parler que du cas où les héritiers ont été institués pour
des parts égales, ou de celui où ils ont été simplement
institués sans que le testateur ait dit pour quelle partie
ils le seraient.

Avant de procéder au partage, il faut estimer les biens
(fr. 52, § 3, Fam. ercisc, et fr. 10, § 2, Com. div.). Le
juge ne doit rien laisser indivis (fr. 25, § 20) , et il peut
pour rétablir l’égalité condamner un des héritiers à payer
une soulte (fr. 55 et 52, § 2). Il veille à l’exécution des
dispositions testamentaires appelées modi, qui manifes-

— 68 —

tent une volonté formelle du testateur sans conférer de
droits à personne : par exemple, l’ordre de vendre tel
esclave en pays étranger,etc. (fr. 18, §2h, tit. ,et fr. 7,
Dean. leg.).

Relativement aux labuloe testamenli, elles sont indivisibles ;
que fera le juge ? Il les remettra à celui qui a la
plus grande partie de l’hérédité, ou si tous sont héritiers
pour parties égales, il les fera déposer dans un temple :
une copie en est donnée à chaque héritier ; et si c’est un
d’eux qui est dépositaire de l’original, il leur donne
caution de le leur représenter quand ils l’exigeront
(fr. 4,§ 3). L’héritier n’est pas tenu de remettre les tabutoe
entre les mains d’un acheteur de l’hérédité ou d’un légataire
: il doit simplement les lui montrer, lui laisser la
faculté d’en prendre copie et lui donner caution (L. 24,
De fide., Cod.) de les lui représenter lorsqu’il le désirera.
Le testateur peut, du reste, ordonner le contraire. Quant
aux titres de créance, ils sont aussi remis à celui qui a la
plus grande partie de l’hérédité ; les cohéritiers s’entendent
entre eux lorsqu’ils sont institués pour des parts
égales ; et s’ils ne le peuvent, le sort en décide, ou bien
ils choisissent pour dépositaire un étranger ; enfin ils
peuvent les placer dans un temple (fr. 5 h. tit.,et fr. 3,
§2, De lab. exhib.). Il faut en dire de même des comptes
des recettes et dépenses dressés par le défunt. Les tabuloe,
les titres de créance et les comptes de recettes et dépenses
se ressemblent donc en ce qu’ils ne peuvent être
partagés ; toutefois il y a une différence entre les
titres de créance et les comptes de recettes et dépenses:
c’est que si le défunt a légué purement les premiers à
l’un des héritiers, il semble que par là même il lui a légué
la créance (fr. 44, § 5, De leg. 1°)  ; au lieu que s’il a lé-

— 69 —

gué les seconds à l’un des héritiers, celui-ci n’aura droit ;
qu’à ces papiers ; ce legs ne lui donne aucune créance
(L. 8 De probalionib.) , à moins que le défunt ne fût un
argentarius (fr, 9, § 2, Deedendo). En conséquence, lorsqu’un
défunt non argentarius lègue ses comptes de recettes
et dépenses à un étranger, ce legs ne lui est d’aucune
utilité ; mais ce legs fait à un des cohéritiers sert à empêcher
tout désaccord relativement au choix d’un dépositaire.
Bien entendu, ces papiers ne seront déposés chez
lui qu’après qu’il aura donné caution de les représenter
quand ce sera nécessaire, et que les cohéritiers en auront
pris des copies : le fr. 8 pp. nous le prouve. Ce fragment
parle aussi du cas où le testateur a légué par préciput
l’esclave qui fait ses affaires : cet esclave ne doit être livré
à l’héritier préciputaire qu’après qu’il aura rendu compte
de son administration ; de plus cet héritier doit donner
caution de représenter l’esclave si l’on a besoin de lui.
Cujas, à propos de ce fragment (éd. Fabr., t. IV, pars
prior) , fait remarquer qu’on doit lire rationes sunt necessarioe
vel aclor et non pas actori. En effet, dit-il, la
phrase avec actori serait inexacte, puisque le défendeur
peut avoir aussi bien que le demandeur besoin des pièces
demandées ; avec aclor les mots ad nolitiam ejus spectanûa
s’expliquent fort bien, sans lui ils sont inintelligibles.
Relativement à l’usufruit, on peut hésiter. A première
vue il semble que l’action familioe erciscundoe doit s’y
appliquer, puisqu’il est divisible (fr. 1, § 9, Ad leg. Falc.)..
Bien entendu il ne s’agit pas de l’usufruit dont le défunt
jouissait et qui s’est éteint avec lui, mais d’un usufruit
qui a commencé avec les héritiers ; par exemple, un fonds
leur a été légué deducto usufruclu, ou bien avant l’adition
d’hérédité un usufruit a été légué à un esclave

— 70 —

héréditaire : ce legs n’est valable que si les héritiers
font adition, car l’usufruit étant un droit personnel, ne
peut exister s’il n’appartient pas à une personne civile
(fr. 18, Quib. mod. ususf. amit.). Cet usufruit qui a
commencé avec les héritiers n’est pas partageable et
susceptible d’entrer dans l’action familioe erciscundoe :
en effet, si l’on partage un usufruit, on le sépare des
personnes auxquelles il était lié, on le fait donc mourir
(fr. 15). Mais ce qu’on ne peut faire de plein droit, le
juge le fait au moyen de cautions (fr. 16)  : ainsi les héritiers
se promettent les uns aux autres de ne jouir que de
telle manière, sur telle région déterminée.

L’usufruit n’entre donc pas de plein droit dans l’action
familioe erciscundoe : ce qui constitue une nouvelle différence
avec la petitio hereditatis, car elle comprend
l’usufruit qui a commencé avec les héritiers. En effet, si
la petitio hereditalis ne peut pas s’appliquer aux servitudes
prédiales, c’est qu’elles ne donnent lieu à aucune
restitution ; mais quand il s’agit d’usufruit il peut y avoir
des fruits à restituer (fr. 19, § 3, De lier. pet.).

Le § 6 de notre fr. 25 examine trois hypothèses. Première
hypothèse : le testateur était dans l’indivision avec
Mcevius relativement à tel fonds : le juge du partage
ordonnera aux cohéritiers de livrer à l’un d’eux la part
du de cujus tout entière , car s’il la partageait entre eux
la position de Msevius serait aggravée. Seconde hypothèse:
le testateur a légué une partie d’un objet dont il était
propriétaire : le juge adjugera cet objet pour le tout à un
des cohéritiers, afin que le légataire n’ait pas plusieurs
copropriétaires. Troisième hypothèse: l’un des héritiers
aliène avant la lilis contestalio (fr. 13) , non pas sa part
d’hérédité, mais la part qu’il a dans tel fonds héréditaire :

— 71 —

ici encore le juge aura soin d’éviter à l’acheteur l’ennui
d’avoir plusieurs copropriétaires ; et puis tant de subdivisions
sont souvent d’ailleurs nuisibles à un bien. Notre
fr. 54 porte que si un héritier aliène sa part dans tel
objet héréditaire, le juge n’a à s’occuper ni de la partie
aliénée ni de l’autre partie. Nous ferons remarquer que
sans doute lorsque le débat existe entre le cohéritier aliénateur
et ses cohéritiers le juge n’a pas à s’occuper de la
partie non aliénée, puisque ce cohéritier n’a plus aucun
droit sur elle : mais il n’en est plus de même lorsque le
débat existe entre les autres cohéritiers, puisque le juge
doit avoir soin de l’adjuger pour le tout à l’un d’eux.
Doneau (Dejud. div., ch. 11, § 3) pose ainsi le second cas :
Le de cujus était copropriétaire avec Msevius de tel objet,
et il en lègue une partie à un de ses héritiers : ce n’est
pas là le sens de la loi, elle emploie les mots rei suoe et
non les mots rei communis, suoe doit nécessairement
s’entendre d’une pleine propriété ; de plus elle dit alicui
legavit et non pas alicui heredi ; enfin, si elle eût voulu
parler d’un héritier, elle se fût servie du mot proelegare.
Cet auteur établit mal la troisième hypothèse : Celui qui
était copropriétaire avec le de cujus, dit-il, a été institué
héritier par lui pour partie et a aliéné sa part avant la
tilis contestalio.

XXI. L’adjudication était un moyen civil de transporter
le domaine et de l’acquérir. Festus (v° Erctum) ,
Cicéron (De leg., 1, 21) , Nonius (v° Jurgium)  et Gaïus
(fr. 1) nous indiquent l’existence dans les Douze Tables
de ce mode d’acquisition ; mais nous ignorons quelle dénomination
il portait alors. Sous le système formulaire,
remarquons que les parties ne sont pas in jure devant le

— 72 —

magistrat, mais injudicio devant le juge : ce dernier n’attribue
pas la propriété en disant le droit, mais en jugeant,
non addicit, sed adjudicat. Ce moyen d’acquérir le
domaine romain était d’ailleurs commun tant aux choses
mancipi qu’aux choses nec mancipi (Ulp., Reg., 19, 16).

Lorsque le partage est difficile à opérer, le juge recourt
à une licitation, et les étrangers y sont admis si
l’un des copartageants le réclame à cause de son peu de
fortune (L. 3, Cod., Com. div.)  : la chose est adjugée à
celui qui pousse l’enchère le plus haut (fr. 22, § 1).

Quand le juge croit devoir faire des adjudications, il
peut ou adjuger à chacun des héritiers des portions du
même fonds qu’il aura divisé en plusieurs parties, ou leur
adjuger des choses distinctes (fr. 22, § 2, et L. 1, Code
3, 37)  ; mais certaines choses ne sauraient être séparées
les unes des autres, ainsi un enfant de ses parents, un
frère de sa soeur, une femme de son mari (L. 11, Code,
3, 38). Le juge a le pouvoir d’imposer par adjudication
une servitude à un fonds héréditaire en faveur d’un autre
fonds héréditaire (fr. 22, § 3 h. tit. ; fr. 7, § 1, Com.
div., et fr. 22, § 3, Sed si)  ; cependant il doit le faire dans
l’adjudication même de ce fonds, car s’il l’a adjugé.sane
déclarer qu’il sera soumis à telle servitude, il ne peut
plus l’y soumettre, ce fonds ayant cessé, par suite de
l’adjudication, d’être en son pouvoir (fr. 22, § 3).

Le juge, en adjugeant telles et telles choses à chacun
des héritiers, fait la compensation du prix de ces choses,
et celui auquel la chose a été adjugée pour un prix supérieur
aux autres est condamné à payer tant à ses cohéritiers
pour que l’égalité soit rétablie (fr. 52, § 2).

Toutes les actions et exceptions qui naissent de la
chose adjugée appartiennent à l’adjudicataire (fr. 46,§1).

— 73 —

Quand un ager vectigalis est indivis, le juge devra l’adjuger
en entier et non pas régions divisées, afin de ne
pas compliquer la perception de la redevance en établissant
plusieurs redevables au lieu d’un seul (fr. 7 pp.,
Com. div.). Ici l’adjudication transfère le droit entier
d’emphytéose à l’adjudicataire, comme cela arrive pour
le droit de propriété, et à la différence de ce qui a lieu
pour l’usufruit indivis à l’égard duquel l’adjudication ne
transporte pas le droit lui-même, mais règle seulement
le mode de jouissance, l’usufruit continuant de reposer
individuellement sur toutes les têtes.

Le juge ne s’occupe pas seulement des prestations qui
peuvent être dues à l’occasion d’un objet qui est chez
l’ennemi, mais encore de l’objet lui-même : en effet, nous
pouvons reprendre cet objet sur l’ennemi. C’est à cause
de cette espérance qu’il est permis de léguer cet objet,
de le vendre, de le promettre à un stipulant (fr. 55, De
act. empt.) , et que la liberté peut être donnée à un esclave
qui est chez l’ennemi (fr. 30, De manum. test.). Le
juge pourra adjuger cet objet après l’avoir estimé à sa
juste valeur : en effet, l’adjudication se fait par paroles
et non re. La valeur des Romains leur permettait de
compter sur la reprise de ces objets, et cette adjudication
du juge était comme un bon présage, comme un
augure favorable. Celui auquel cet objet était adjugé recevait
de ses cohéritiers caution qu’il serait indemnisé
si l’objet n’était pas recouvré. Quelquefois aucune caution
ne lui était donnée : nous voulons parler du cas où
l’objet n’avait pas été estimé à sa juste valeur, c’est-àdire
où il avait été tenu compte dans l’estimation des
mauvaises chances : alors l’adjudicataire gagnait si l’objet
était repris sur l’ennemi, attendu qu’il avait été es-

— 74 —

timé très-bas ; il perdait et était sans recours dans le cas
contraire.

Le jugea adjugé : fundum Primo usumfruclum Secundo
(fr. 6, § 10, Com. div.)  : Primus n’aura que la nue propriété
du fonds, il ne peut aucunement prétendre à une
partie de l’usufruit (fr. 16, § 1). Pourquoi décider autrement
que pour les legs ? C’est que d’abord il serait
bizarre qu’un juge appelé à faire cesser l’indivision en
créât une nouvelle ; d’ailleurs rien n’empêche le testateur
de donner plus à l’un qu’à l’autre, il en est autrement
du juge.

Notre fr. 22, § 2, s’exprime ainsi : « Regionibus divisum
fundum posse adjudicare secundum divisionem. » Comment
entendre ces mots secundum divisionem ? Selon un
auteur, il faut ajouter a testore faclam. Pour nous, nous
sous-entendrons le mot naturalem: ainsi, lorsque le fonds
est couvert de plantations différentes, par exemple de
vignes, d’oliviers, etc., le juge peut adjuger à l’un les
vignes, à l’autre les oliviers.

L’usufruit ne pouvait être établi par l’adjudication
(fr. 6, § 1, De usufr.)  du temps des jurisconsultes que
s’il s’agissait d ?un legitimum judicium (Gai., 4, § 104).
A quoi pouvait tenir cette différence entre les judicia légitima
et les judicia imperio continentia ? La loi Juliajudiciaria
avait réglé la mission du juge quant à la durée
(Gai., 4, § 104) , et sans doute aussi sous d’autres rapports
: les pouvoirs de ce judex, en quelque sorte lege
datus, reposant sur le legitimum jus, il pouvait conférer
le dominium ex jure quirilium. Au contraire, dans les judicia
quoe imperio conlinentur, c’est sur la durée de Yimperium
du magistrat que se réglait la durée de l’instance
judiciaire, c’est du pouvoir de ce magistrat qu’émanait

— 75 —

le pouvoir du judex: en conséquence il ne pouvait pas
plus que ne le pouvait le magistrat lui-même conférer le
dominium ex jure Quiritium, il mettait simplement la
chose in bonis de l’adjudicataire.

L’usufruit pouvait être conféré jusqu’à un terme fixe
ou jusqu’à un événement incertain (adcerium tempus aut
ad conditionem)  par adjudication (fr. 48, Vatic). Le jurisconsulte
ne dit pas et ad conditionem, mais le principe
est le même (Gonf. le fr. 49, Vatic.). Pouvait-il être conféré
à partir d’un terme fixe ou de l’événement d’une
condition (ex certo tempore ou ex conditione)  ? Il était valablement
conféré ainsi par legs ; les jurisconsultes étaient
unanimes sur ce point. Mais l’était-il par cession juridique
et par adjudication ? Les jurisconsultes étaient partagés.
Ceux qui tenaient pour la négative alléguaient
comme raison qu’une action de la loi n’est pas donnée
pour un droit futur, c’est-à-dire que, dans une in jure
cessio, qui reproduit les formes de la revendication par
legis aclio sacramenli, le concessionnaire doit affirmer
qu’il a le droit d’usufruit actuellement, et non pas qu’il
l’aura à telle époque future. Les autres s’appuyaient sur
la force des conventions. Paul penche pour la négative
(fr. 49, Vatic) , et Ulpien (fr, 16, § 2) est pour l’affirmative.
On ignorait cette controverse avant la publication
des Vaticanafragmenta.

Quant à l’adjudication, qui ne paraît pas être l’image
d’une legis aclio (cependant le passage de Paul pourrait
le faire croire) , on conçoit que le juge, qui n’a à s’occuper
que des droits actuels des parties, ne leur confère
également que des droits actuels. On peut ajouter que
les actes solennels consacrés par le très-ancien droit (actus
legitimi) , même quand ils ne se rattachent pas aux

— 76 —
legis aciiones, n’admettent pas de termes ni de condition
(Papin., fr. ll,Dereg. jur. ; Vatic., 239, et M. Pellat,
Propr., p. 54).

Cette limitation de la durée de l’usufruit ne souffrait
de difficulté qu’à raison des formes des actes par lesquels
ce droit s’établissait, et non par l’idée qu’on attachait au
droit lui-même. Temporaire de sa nature, devant s’éteindre
par la mort ou le changement d’état de la personne
qui en était investie, on trouvait tout simple que
l’instant où il devait commencer fût retardé, que celui où
il devait finir fût avancé par la volonté des parties. Aussi
quand le mode de constitution le comportait, comme
dans le legs, l’apposition d’un terme ou d’une condition
paraissait tout à fait compatible avec la nature de l’usufruit,
et il commençait et finissait ipso jure à l’époque
indiquée (M. Pellat, Propr., p. 57). Au contraire, les servitudes
prédiales étant considérées comme perpétuelles
de leur nature, parce qu’elles sont attachées, non à une
personne dont la vie est bornée, mais à un immeuble
dont l’existence est indéfinie, les Romains regardaient
les limitations de temps, que le juge aurait voulu y apporter,
comme contraires à leur nature, comme blessant
les principes du droit civil. L’adjudication était annulée
(suivant Paul) par l’addition d’un dies ou d’une condilio
exqua: partant, point de-servitude. S’il y avait un dies
une condilio ad quam, la servitude était constituée, mais
purement, le terme ou la condition ne pouvant en modifier
la nature ipso jure. Mais le droit prétorien admettait
ces modalités: et celui qui revendiquait cette servitude,
soit avant le terme ou la condition ex qua, soit après le
terme ou la condition ad quam, était repoussé par l’exception
de pacte ou de dol (fr. h, De servitutib.) 

_ 77 —

Examinons l’hypothèse prévue par notre fr. 34. Unhomme
a institué pour héritiers Caïus et Maevius , et a
prié Caïus, sous condition, de restituer l’hérédité , c’està-dire
sa part à Sempronius. Tandis que la condition du
fidéicommis est pendante, les_héritiers exercent l’action
familioe erciscundoe : parmi les -objets héréditaires se
trouvent des esclaves, et le juge, après les avoir estimés
(fr. 52, § 3) , les adjuge tous à Caïus, à condition
qu’il payera à Maevius une somme d’argent pour sa part
de ces esclaves. Puis , la condition du fidéicommis étant
toujours pendante, deux esclaves meurent ; enfin la condition
s’accomplit: Caius devra-t-il payer à Sempronius
la valeur des esclaves décédés ? On a adjugé, dira-t-on,
à Caïus ces esclaves après les avoir estimés, c’est donc
un acheteur (fr. 7, § 13, Comm. div.) : or c’est pour
l’acheteur que périt la chose achetée. On répondra que
Caïus n’a, pour faciliter le partage, acheté qu’une partie
de ces esclaves ; il ne les possède pas tout entiers à titre
d’acheteur, il n’a acheté que la partie de ces esclaves
qui était à son cohéritier Maevius. Le débat ne peut donc
porter que sur cette partie que Caïus possède à titre
d’acheteur. Quant à l’autre, la partie héréditaire, celle
qu’avait l’héritier fiduciaire Caïus, elle est bien certainement
périe pour le fidéicommissaire Sempronius (fr. 22,
§ 3, Ad se. Trebel.). Qui souffrira de la perte de la partie
que Caïus tient de l’adjudication ? Caïus ou Sempronius ?
Caïus dit qu’il ne doit rien supporter, en effet il n’a pas
fait un simple achat, s’il a acheté c’est pour faciliter le
partage , ce qui est bien différent (fr. 20, § 3 hoc tit., et
fr. 2, De distrac, pignor.)  ; s’il a acheté, c’est qu’il y a
été forcé (fr. 29). Cette perte sera supportée par Caïus
et Sempronius, pour un quart par le premier, pour trois

— 78 —

quarts par le second. Papinien donne dans le fr. 7, § 4,
De leg. 2°, la même décision que celle qu’il donne dans
notre fr. 34. Ce texte vient confirmer le notre. C’est là
la manière dont les auteurs grecs ont expliqué notre fragment.
D’autres auteurs l’entendent ainsi : Un homme a
institué deux héritiers et a mis à leur charge de restituer
les esclaves héréditaires à Sempronius si tel événement
s’accomplissait ; les hériters intentent l’action familioe
erciscundoe, et comme tant que la condition est pendante
les esclaves appartiennent en commun aux héritiers, le
juge les estime et les adjuge pour le tout à l’un des héritiers
Caïus eum sua causa (fr. 12, § 2)  : il y a eu une
licitation entre eux. L’héritier qui l’emporte dans la licitation
achète ces esclaves à son cohéritier : il ne lui paye
pas de prix , mais il lui donne caution qu’il lui en payera
un si la condition ne s’accomplit pas, si en un mot il
n’est pas forcé de restituer les esclaves au fidéicommissaire.
Avant que l’événement arrive, les esclaves meurent
: ces esclaves périssent pour l’héritier et pour le
fidéicommissaire. Quant au fidéicommissaire, un fidéicommis
ou un legs conditionnel est éteint si avant l’accomplissement
de la condition l’objet légué ou grevé de
fidéicommis vient à périr ; quant à l’héritier, ces auteurs
disent que la perte l’atteint, puisque le prix que l’adjudicataire
avait promis de payer à son cohéritier ne lui sera
pas payé : l’adjudicataire ne souffre pas, parce qu’il n’a
pas acheté simplement, mais il a voulu faciliter le partage.


Nous n’admettons pas cette explication de notre fr. 34En
effet, d’abord le prix de la licitation est payé de suite
(fr. 15, § 7, De re jud.)  De plus, celui qui l’emporte
dans la licitation et garde la chose reçoit caution d’être

— 79 —

indemnisé (fr. 23) , il n’a à cautionner personne. Cependant
nos adversaires disent que l’adjudicataire ne payera
pas de suite, mais donnera caution de payer : la loi ne
dit rien de tel ; ce n’est pas une espérance qu’achète
Caïus, il achète pour faciliter le partage. Même si nous
allons jusqu’à admettre que les choses se passent ainsi,
il n’est pas possible de décider qu’après la mort de ces
esclaves aucun prix ne sera payé par Caïus, car vous
dites que son cohéritier l’a stipulé de lui ; or une stipulation
ne s’éteint que par certains modes limitativement
déterminés (fr. 44, § 1, De oblig. et act.) , et ce
mode n’est nulle part indiqué comme produisant un tel
effet.

Enfin ces mots de notre texte, tam heredi quam fideicommissario
deperiisse, sont décisifs : le rapprochement
du fidéicommissaire indique bien que notre texte
veut parler de l’héritier qui doit le fidéicommis et du
fidéicommissaire auquel il est dû, de l’héritier auquel
ont été adjugés les esclaves, et non de celui auquel
un prix serait dû. Il faut donc entendre la loi comme
parlant, non d’un fidéicommis à titre singulier de quelques
esclaves, mais d’un fidéicommis universel, d’un
fidéicommis d’hérédité ; car si ce fidéicommis ne comprenait
que des esclaves, le fidéicommissaire en supporterait
seul la perte, et non l’héritier,'à moins que la
Falcidie ne fût en jeu, ce qui n’arrive pas toujours pour
un fidéicommis particulier ; à la différence d’un fidéicommis
d’une hérédité, qui force toujours à s’occuper
de la Falcidie (fr. 77, ad leg. Falcid.) , même lorsque le
testateur a ordonné à un de ses héritiers de restituer seulement
la partie pour laquelle il a été institué : en effet,
la Falcidie est calculée vis-à-vis de chaque héritier sépa-

— 80 —

rément. La perte des esclaves sera donc supportée pour
un quart par l’adjudicataire, pour trois quarts par le
fidéicommissaire.

Occupons-nous de l’adjudication du gage, le fr. 29,
qui en parle, présente des difficultés. Une chose avait
été donnée en gage au de cujus, ses deux héritiers,
Primus et Secundus, succèdent chacun pour moitié à la
créance, qui était ainsi garantie.

Le juge de l’action familioe erciscundoe aura à s’occuper
de ce gage, bien qu’il ne puisse être partagé en nature,
puisqu’il appartient à autrui : en effet, le débiteur
qui a donné en gage un objet en reste propriétaire.
Comment le juge fera-t-il ? Le fr. 7, § 12, Com. div.,
répond à cette question : Si la valeur de l’objet donné
en gage est supérieur au montant de la créance, s’il vaut
1200 et que la créance soit de 1000, celui au profit
duquel se fera l’adjudication devra payer à son cohéritier
500 et non 600 : en effet, il n’acquiert pas la propriété
du gage, mais seulement le droit de le faire vendre
pour se faire payer sur le prix. Si, au contraire, la valeur
du gage est inférieure au montant de la créance, s’il
vaut 800 et que la créance soit de 1000, le juge l’adjugera
pour le tout à celui des cohéritiers qui offrira le
prix le plus considérable, à la charge par lui de payer
à son cohéritier la moitié de ce prix. Primus est l’adjudicataire
, il ne recevra pas de caution de Secundus : en
effet,le débiteur ne peut pas attaquer l’adjudicataire par
l’action pigneratitiadirecta et lui dire : Le gage est divisible
du côté des créanciers, vous ne pouvez exiger de
moi que la moitié de ce que je devais au défunt. Il ne
peut plus tenir ce langage après l’adjudication du gage,
il serait repoussé par l’exception de dol, car il doit in-

_ 81 —

demniser le créancier des dépenses utiles qu’il a faites
pour se maintenir en possession.

Nous avons dit que l’hypothèque se divisait du côté
des créanciers : nous croyons qu’il en était ainsi du temps
des jurisconsultes classiques. Le gage est indivisible du
côté des débiteurs ; un héritier du débiteur ne peut, en
payant sa part dans la dette, reprendre sa part dans le
gage (fr. 8, § 2, De pign. act. et L. 16, Code, Dedislr.
pign.)  ; mais quand c’est un créancier qui meurt, le droit
réel de gage éprouve le même sort que les autres corps
héréditaires, il tombe dans l’indivision et ne peut en
sortir que par une adjudication. Valérien et Gallien
(L. 1, Si unus ex plurib., Code) ont les premiers fait cesser
cette manière de voir. Dans notre espèce, il y a eu
translation à Primus du droit de gage quant à la portion
indivise de la chose engagée qui garantissait Secundus
 ; l’adjudication est nécessaire pour donner à Primus
l’action Servienne sur toutes les parties du gage. Si l’on
n’admet pas notre opinion, si l’on prétend que chaque héritier
du créancier a un droit réel sur la totalité du gage,
alors qu’on nous dise l’utilité de la licitation ou de l’adjudication
que suppose notre fragment ; il suffisait de déterminer
qui des deux devait payer l’autre, et de faire faire le
payement, l’un étant désintéressé, l’autre était de plein
droit subrogé. De plus, l’hypothèque d’une portion indivise
se trouve dans beaucoup de textes (fr. 8, § 3 et
§ 4 ; fr. 7, § 3 et § 4, Quib. mod. pign.)  Le fr. 24, § 4,
De pign act. est pour nous ; en effet, lorsqu’un des héritiers
a été payé, si les autres conservent le droit d’hypothèque
sur la chose entière, pourquoi sont-ils forcés de
faire des offres au débiteur de ce qu’il a payé ? Deux
textes (fr. 10 et 16, § 8, De pign.)  supposent des droits
6
— 82 —

de gage établis simultanément sur une même chose. Le
fr. 7, §§ 12 et 13, Com. div., est en notre faveur : dans le
premier paragraphe Ulpien dit qu’on doit estimer ce qui
est dû pour la part du gage : c’est donc que, par la mort du
créancier, chaque portion héréditaire de la créance se
trouve limitée à une portion indivise du gage ; de plus,
si l’hypothèque est indivisible activement, il est naïf de
dire que le débiteur peut debiium offerre et pignus suum
luere, et puis les mots divisia sont décisifs. Dans le
fr. 15 il s’agit de deux copropriétaires$ar indivis, et la
solution est la même que dans notre fr. 29 : nos deux
cohéritiers sont donc dans l’indivision.

L’adjudicataire Primus est dans une position semblable
à celle d’un tiers détenteur qui, poursuivi par un créancier
hypothécaire, paye la litis oesiimalio,' et se défend
ensuite par une exception contre le débiteur qui revendique.


Jusqu’ici pas de difficultés. Elle commence à ces
mots : « Contra quoque si is hères cui pignus adjudicatum
est, velit totum reddere ; licet debitor nolit, audiendus
est. Non idem dici potest, si alteram partem
creditor emerit : adjudicatio enim necessaria est, emptio
voluntaria : nisi si objiciatur creditori, quod animose
licitus est, sed hujus rei ratio hahebitur : quia quod
creditor egit, pro eo habendum est, ac si debitor per
procuratorem egisset et ejus, quod propter necessitatem
impendit, etiam ultro est actio creditori. »

La discussion porte sur contra et sur totum reddere.
Un auteur éminent traduit ainsi : De même si l’héritier
adjudicataire exige que la dette soit payée tout entière, il
sera écoulé malgré le débiteur. En effet, dit-il, contra
n’indique pas nécessairement la transition à une idée

— 83 —

opposée, et il est quelquefois employé dans le sens de
rursus. Paul vient d’assimiler le cohéritier adjudicataire
au tiers détenteur qui se défend par une exception, et il
continue sa comparaison dans la phrase contra quoque,
etc. : c’est donc d’une défense, d’une exception contre
l’action pigneratitia directa qu’il s’agit.

Cujas (éd. Fabrot, col. 353 et 354, t. V) traduit
ainsi : Si l’héritier adjudicataire veut rendre par l’action
pigneratitia contraria tout le gage au débiteur, il sera
écouté, quoique ce dernier s’y oppose. Pour prouver que
c’est là le véritable sens, on peut dire que le mot contra
est synonyme de ex diverso, ex contrario, et que ces mots
sont pris dans le sens d’action contraire, par exemple
dans les fr. 2 et 49, De neg. gest.

Nous nous rallions à l’opinion de Cujas, et nous pensons
avec lui que Paul, dans eette phrase contra, etc.>
veut indiquer une différence entre le tiers détenteur et
l’adjudicataire. Le tiers détenteur qui a payé au créancier
hypothécaire la litis cvstimatio n’a pas d’action
contre le débiteur, il n’a qu’une exception, à la différence
de notre adjudicataire. Nous ne dirons pas que,
dans l’opinion adverse, la phrase contra, etc., serait une
redondance, nous n’argumenterons pas du point qui est
avant contra ; nous nons contenterons de faire remarquer
que le mot audiendus est plus facile à entendre dans le
sens d’une action.

Mais si l’un des cohéritiers voulant avoir à lui seul la
possession de l’objet donné en gage achète de son cohéritier
sa moitié dans cet objet, il n’aura pas contre le
débiteur une action pigneratitia contraria, mais seulement
une exception. En effet, quoique l’adjudication ressemble
à la vente puisque l’objet est estimé et que l’adjudicataire

— 84 —

est condamné à payer une somme d’argent, cependant
tandis que l’adjudication est forcée,la vente est volontaire.
On dira au cohéritier acheteur: Pourquoi avez-vous acheté ?

Dans un cas d’adjudication pourtant, le cohéritier
n’aura pas d’action : c’est s’il a fait monter l’enchère à
un prix immodéré. Le juge apprécie, car cet adjudicataire
est en quelque sorte le mandataire du débiteur : or
un mandataire a une action pour se faire rembourser les
dépenses nécessaires qu’il a faites, donc le cohéritier
adjudicataire doit aussi avoir une action contre le
débiteur pour se faire payer le prix que lui a coûté
l’adjudication.

Telle est l’explication de Cujas ; elle nous semble naturelle.
Notre fragment dit en termes formels que le
créancier peut réclamer par une action ce qu’il a dépensé
forcément pour la conservation du gage.

Qu’opposent nos adversaires à cet argument ? Us nous
disent que cette action n’est mentionnée qu’à la fin , et
qu’il ne s’agit plus d’ailleurs de notre hypothèse de deux
cohéritiers d’un créancier gagiste. Paul avant cette
phrase s’occupe du cas où le débiteur a donné en gage
Un objet dont il était copropriétaire par indivis, et le
créancier gagiste achète la partie dont le débiteur n’était
pas propriétaire : il faut distinguer si ce créancier y a été
forcé par suite d’une adjudication provoquée contre lui
ou non. Cette hypothèse, ajoutent-ils, est bien différente
de la vôtre, car vos deux cohéritiers ne procèdent à une
adjudication que pour leur commodité, et rien ne force
un cohéritier à surenchérir : s’il ne détient plus le gage,
il recevra en échange sa part de créance, ou du moins la
valeur du gage.
Nous répondons d’abord que rien ne force non plus

— 85 —

le créancier gagiste d’un propriétaire indivis à surenchérir
: s’il ne détient plus le gage, il recevra en compensation
une partie du prix de la licitation. Nous ajoutons
que si l’adjudication n’est pas indipensable le juge n’y
consentira pas. D’ailleurs l’autre explication force de
sous-entendre beaucoup de mots et rend le texte fort
obscur, avec la nôtre on ne sous-entend rien et tout se
suit et s’enchaîne. Nous croyons enfin avoir déjà prouvé
que l’action que nous accordons à l’adjudicataire est
mentionnée non pas seulement à la fin du fragment, mais
encore dès le début.

Un auteur éminent dit qu’il serait exorbitant que la
mort du créancier aggravât la position du débiteur au
point de lui faire perdre le bénéfice du terme et de l’exposer
à une action immédiate. Nous le reconnaissons
avec lui, nous sommes entièrement de son avis sur ce
point.

Ulpien nous prévient que l’action Publicienne est accordée
à un adjudicataire (fr. 7, De Public) , et Marcellus
nous dit que lorsque le de cujus n’était pas propriétaire
de tel fonds, son héritier trouve dans l’adjudication
de ce fonds une justa causa usucapiendi (fr. 17, De
usurp.). N’y a-t-il que ce cas où l’action Publicienne soit
accordée à un adjudicataire ? Paul nous dit, fr. 44, § 1 :
Adjudicationsproetor detur acliones aut exceptiones dando:
évidemment il ne pense pas au cas dont parle Marcellus :
en effet, le préteur ne peut pas accorder à l’adjudicataire
une exception contre l’action du véritable propriétaire,
qui ne doit pas souffrir de ce que sa chose a été
partagée entre des personnes qui n’y avaient aucun droit.
Nous croyons que Paul a en vue le cas où le juge a adjugé
l’usufruit ou même la propriété d’une chose dans un

— 86 —
judicium quod in imperio continetur, car, dans ce cas, il
a simplement mis la chose in bonis de l’adjudicataire,
qui sera protégé par une exception ou même une action
Publicienne.

Ceci posé, il s’élève une question vivement débattue.
Nous avons d’un côté Vinnius(Selec quest., L. 1, ch. 27) ,
Noodt (2, p. 203) , etc. ; de l’autre M. Pellat (Propr.,
p. 456) , Voet (h. tit.) , Savigny (4, p. 246) , Cujas, etc.
L’adjudicataire peut-il aussitôt après l’adjudication exercer
l’action Publicienne, comme il exercerait incontestablement
la revendication ? Oui, selon les premiers. Mais
Vangerow ajoute cette condition que. le de cujus ait été
en possession lui-même du fonds adjugé, car il serait par
trop singulier qu’on pût par un legs procurer à quelqu’un
l’action Publicienne pour une chose appartenant à autrui
qu’on ne possède même pas. Il ne va pas jusqu’à
exiger, comme le fait un autre jurisconsulte, une bonoe
fidei possessio chez l’auteur ; ce n’est pas plus nécessaire
ici que dans le cas d’acquisition par tradition (fr. 5 pp.,
De div. temp. proescr.). Leur principal argument est celui-ci
: le préteur n’a parlé dans son édit que de la tradition
et deTusucapion parce qu’il n’a pensé qu’aux cas
les plus ordinaires.

Nous répondrons avec les auteurs opposés que ce système
viole le principe même qui sert de base à l’action
Publicienne. En effet, qu’est-ce que cette action ? quel
est son but ? Elle sert à recouvrer une chose dont on a
perdu la possession avant de l’avoir usucapée, et elle
est fondée sur la fiction que Tusucapion commencée est
achevée. Or Tusucapion ne peut commencer sans la
possession (fr. 25, De usurp.). Il est donc indispensable
que l’adjudicataire soit entré en possession, sinon par

— 87 —

tradition, au moins par quelque autre moyen irréprochable
(fr. 8, Pro leg.) , c’est-à-dire qu’il se soit mis de
lui-même en possession, mais avec l’assentiment de ses
cohéritiers ; autrement il pourrait être forcé par un interdit
de leur restituer la possession.

XXII. Le partage est, en droit romain, translatif de
propriété. L’adjudicataire d’un immeuble de la succession
est, quant à sa part indivise à lui, possesseur à titre
d’héritier, et quant à celle de ses cohéritiers sur ce fonds,
possesseur à titre particulier. Que devrons-nous donc
décider dans le cas où cet immeuble n’appartenait pas
au de cujus, qui en était seulement en possession, surtout
si nous supposons le défunt de mauvaise foi et l’adjudicataire
de bonne foi, ou à l’inverse ? Nous croyons que,
dans la première hypothèse, l’adjudicataire ne prescrira
pas sa part, mais seulement celle qu’il tient de ses
cohéritiers, et dans l’hypothèse inverse, il ne prescrira
que sa part.

Le partage était attributif de propriété, en conséquence
les aliénations ou les hypothèques consenties par
l’un des cohéritiers pendant l’indivision n’étaient pas
anéanties par le partage : ainsi Primus et Secundus sont
cohéritiers, Primus frappe d’hypothèque sa part indivise
de propriété sur le fonds A : si tout ce fonds ou
même une partie matériellement distincte de ce fonds
passe à Secundus, il sera tenu de cette hypothèque
(fr. 7, § 4, Quib. mod. pignor.). Le juge ne peut-il l’empêcher ?
Trebatius (fr. 31, De usu et usuf.)  voulait qu’après
le partage l’hypothèque fût en quelque sorte cantonnée,
qu’en un mot le juge pût déplacer l’assiette de
l’hypothèque sans le consentement du créancier. Ce sys-

— 88 —

tème ne pouvait être admis. Le juge de notre action.ne
peut pas altérer le droit d’une partie étrangère à l’instance.
Lorsqu’un débiteur échange un immeuble hypothéqué,
les hypothèques qui le grèvent ne peuvent
être transportées, sans le consentement du créancier,
sur l’immeuble acquis en contre-échange : pourquoi
donc décider autrement ici ? L’hypothèque crée un droit
réel, donc celui-ci doit survivre aux aliénations opérées
par le débiteur, et le partage, en droit romain, n’est
qu’une aliénation. Sans doute cette opinion qui prévalut
est nuisible à la sécurité des partages. Aussi Ulpien nous
indique un moyen d’éviter cet inconvénient (fr. 6, § 8,
Com. div.)  : le juge prend 'en considération la charge
qui grève la part indivise d’un des cohéritiers, et il n’estime
les biens que déduction faite du montant de la dette
hypothécaire ; mais on ne peut procéder ainsi que lorsque
l’existence de l’hypothèque a été révélée par celui
qui Ta constituée. Tout cohéritier peut également constituer
un droit d’usufruit sur sa part, et il est certain
que ce droit frappera pro indiviso chacun des objets héréditaires
(fr. 43, De usuf. et quem.)  : il servira de base
â l’action confessoire contre les adjudicataires qui le
contesteraient. Quant aux servitudes, comme on ne peut
se figurer une servitude s’exerçant sur une portion indivise
de maison ou de champ, la concession d’un seul
des cohéritiers serait nulle (fr. 18, Comm. proed.).

XXIII. Lorsqu’un des héritiers est évincé de la part
qui lui a été assignée, il peut actionner ses cohéritiers
afin d’être indemnisé, qu’il s’agisse d’un partage judiciaire
ou d’un partage à l’amiable : en effet, on peut se
plaindre de l’éviction d’une chose lorsque c’est à titre

— 89 —

onéreux qu’on l’a acquise, et le partage d’une hérédité
est une acquisition à titre onéreux, attendu que si l’héritier
évincé a eu cet objet, ses cohéritiers ont eu en
compensation des objets d’une, valeur égale. Dans un
partage l’acquisition d’un cohéritier a pour cause l’acquisition
que font de leur côté les autres cohéritiers ; donc
si l’un d’eux n’a en réalité rien acquis, il doit être indemnisé.
Antonin a dit : « Divisionem prsediorum vicem
emptionis obtinere placuit. » (L. 1, Cod., Com. utr.) 
Les copartageants se doivent garantie comme pour la
vente. Bien plus, dans le partage judiciaire le juge doit
forcer les cohéritiers à se cautionner mutuellement contre
le cas d’éviction (fr. 25, § 1). Dans le cas d’éviction on
agit par l’action ex slipulatu dupli s’il y a eu des stipulations
d’échangées, sinon on a recours à l’action in
factumproescriptis verbis (Com. utr., L. 7, Cod., etL. 14,
Cod. h. tit.). Lorsqu’il n’y a pas eu de stipulation, quel
sera le quantum de cette garantie ? Le fr. 65, § 3, De
evict. nous apprend qu’on estime la valeur de la chose
et de ses accessoires au moment du partage. Le testateur
a-t-il fait un legs par préciput, en cas d’éviction, le cohéritier
préciputaire n’a pas d’action pour cause d’éviction,
puisque son acquisition a été à titre gratuit ; mais il
obtiendra par l’action ex teslamento la valeur de la chose
léguée si le testateur a su qu’elle ne lui appartenait pas
(fr. 11,^8, De leg. 2").

Un homme se croit seul héritier et administre pendant
plusieurs années les biens héréditaires, puis il est reconnu
qu’il a un cohéritier, et il est poursuivi en partage :
que fera lejuge dans cette hypothèse ? Il appliquera la règle
générale posée par le sénatus-consulte Juventien (fr. 25,
§ 19, De lier, petit.)  : le possesseur de bonne foi doit

— 90 •—

restituer tout ce dont il se trouve enrichi au moment où
notre action est intentée ; s’il a vendu l’hérédité et qu’il
soit créancier du prix, il devra seulement céder une
partie de son action (fr. 20, § 17, Délier, pet.) , mais
aussi il ne doit pas être constitué en perte par l’exercice
de notre action ; il devra être indemnisé de toutes les dépenses
qu’il a faites, même de celles de pur agrément
(fr. 39, § 1, De lier, pet.)  ; de plus son incurie, sa nér
gligence même ne peuvent pas lui être reprochées
(fr, 31, § 3, De lier. pet.). Supposons le cas inverse.
Primus croit Secundus son cohéritier, et le juge du partage
adjuge toute l’hérédité à Primus à la charge de
payer une certaine somme à Secundus, et Primus la paye ;
mais il vient à découvrir que Secundus n’est pas son cohéritier,
et il veut répéter cette somme, le peut-il ? Non,
nous dit formellement notre fr. 36. Cependant sous Justinien,
dans l’action judicaii, la sondamnation n’est plus
prononcée au double contre le défendeur qui a nié : or
c’est là le motif qui a inspiré la décision de notre fr. 36
comme nous espérons pouvoir le démontrer, donc la décision
de notre fragment ne peut plus être invoquée sous
Justinien. On se récrie : c’est à cause de l’autorité de la
chose jugée que la condiclio indebiti est refusée, nous
dit-on, et cette autorité est si grande que ce qui a été
payé en vertu d’une sentence ne peut être répété quand
même il serait prouvé qu’elle a été mal rendue (fr. 29,
§ 5, Mand.). Nous répondrons que ce n’est pas là le motif
qui a inspiré notre décision : la preuve, c’est que le
jurisconsulte dit que le judicium familioe esciscundoe était
nul et par conséquent la sentence aussi. Si notre juris.
consulte décide, fr. 36, qu’il n’y a pas lieu à répétition,
c’est, il le dit en propres termes, parce que, quoique la

— 91 -

sentence soit nulle, cependant Primus a payé ex 'causa
jùdicati. Celui qui payait une chose qu’il ne devait pas
ex causa in qua lis per injicialionem in duplum crescit ne
pouvait répéter (L. 4, Cod., De cond. indeb. et § ult.
Inst., De obi. q. q. ex. c). On disait dans ce cas qu’on
n’avait pas payé sans cause, qu’on voulait acheter la
tranquillité : c’était analogue à une transaction, mais ce
n’était pas une transaction dans le sens propre du mot,
puisqu’il n’y avait pas eu une convention avec l’autre
partie. Or, parmi ces causes se trouvait la causa jùdicati
qui était même le type des autres (Sent, de Paul, 1, 19,
§ 1). Notre fragment est ainsi conçu : « Quamvis non sit
 » judicium , tamen sufficit ad impediendam condemna »
tionem, quod quis se putet condemnatum. » Quoi de
plus formel ? De plus le jurisconsulte examine le cas où
ce partage aurait été effectué sans l’intervention du juge,
et accorde la répétition en disant : Non enim transactum
inter eos intelligitur. Il insinue donc que dans le premier
cas celui qui a payé parce qu’il se croyait condamné
a fait une sorte de transaction avec son adversaire. Mais
on nous fait une nouvelle objection : Si un non dominus
agit en revendication et gagne son procès, la sentence
est inattaquable : or la revendication n’est donnée qu’au
propriétaire, de même que l’action familioe erciscundoe
n’est donnée qu’entre cohéritiers, et il semble que si
dans notre hypothèse la sentence est valable à l’égard d’un
non dominus, il faudra décider de même à l’égard d’un
non-cohéritier. Nous ferons observer qu’il y a une différence
entre les deux hypothèses : dans la revendication,
le juge doit examiner si le demandeur est ou non propriétaire,
et la sentence a déclaré ici qu’il Tétait, or une
sentence est réputée vraie ; mais dans l’action en partage

— 92 —

il n’y a pas eu procès sur la question de savoir si les parties
étaient cohéritières, leur qualité a été supposée véritable,
et comme cette supposition est fausse, la sentence
qui en découle Test également. Par ces motifs, dans le
cas où un héritier a payé une somme à un non-héritier,
quoiqu’il y ait eu sentence, nous lui accordons la condiclio
indebili malgré le fr. 36. Mais dans le cas où le
juge du partage a attribué à un héritier et à un non-héritier
des objets héréditaires, que l’héritier a livrés en
vertu de la sentence et qu’il veut recouvrer, que décider ?
Nous n’accorderons pas à l’héritier la condiclio indebili,
mais une revendication ou une pétition d’hérédité : la
raison en est que la tradition faite au non-héritier en vertu
de la sentence ne lui a pas. transféré la propriété : en
effet, elle ne peut être transportée sans la volonté du propriétaire
, et l’héritier n’avait pas cette volonté puisqu’il
croyait la sentence valable et les adjudications bien
faites ; de plus il pensait que le non-cohéritier était déjà
propriétaire, puisque dans les actions divisoires aucune
tradition n’est nécessaire le domaine étant transféré par
le juge de plein droit, il voulait simplement mettre le
non-héritier à même de se servir de ces objets (fr. 2,
§'8, De cond. caus. dat.). Le domaine n’ayant pas été
transféré, le véritable héritier est resté propriétaire et
peut revendiquer. Mais il faut que l’héritier véritable ait
cru successeur le non-héritier, car s’il était dans le doute
sur la qualité de successeur de cet homme et qu’il ait
préféré partager avec lui qu’intenter un procès, c’est
une transaction valable qui ne sera pas rescindée (L. 6,
Cod., Dejur. etfact. ign., et fr. 78, §ult, Ad senalusconsultum
Treb.).

— 93 —

XXIV. Y aura-t-il rescision du partage pour lésion ?
Un partage judiciaire ne saurait être rescindé pour une
lésion modique : en effet, si la loi 3, au Code Com. ulr.,
parle d’une lésion modique, c’est qu’elle a en vue les
partages faits hors de toute instance judiciaire : il ne
serait d’ailleurs ni juste ni avantageux d’infirmer une
sentence pour une lésion quelconque, ce serait permettre
des procès sans fin ; enfin nous avons un texte formel
(De recept. qui arb., fr. 27, § 2) qui interdit toute réclamation,
à moins que la lésion ne soit énorme (L. 2, Cod.,
De resc vend. ). Quand au partage extrajudiciaire, la
loi 3, au Code, Com. utr., s’y applique ; en conséquence
une lésion d’outre moitié n’est pas nécessaire pour qu’il
soit changé, une lésion quelconque suffit. Voët (h. tit.,
§ 35) , qu’il s’agisse de partage judiciaire ou de partage
extrajudiciaire, accorde la rescision pour lésion s’il y a
eu dol ; s’il n’y a pas eu dol il exige une lésion d’outremoitié.
Cette distinction n’est pas dans la loi. D’ailleurs
cet auteur a tort de dire que le partage sera rescindé
s’il y a eu lésion : selon nous il n’en est rien’, le juge
rétablit simplement l’égalité : en effet, notre loi 3 porte :
« Quod insequaliter factum est in melius reformari. »
C’est donc une nouvelle différence à signaler entre le partage
judiciaire et le partage extrajudiciaire. Qu’oppose
Voët à notre loi 3 si décisive et à ces mots sine judicio ?
Il nous dit que c’est une altération de Tribonien : rien
ne nous le prouve ; d’ailleurs c’est un argument commode.
Il ajoute que le dol ne doit profiter à personne
(L. 8, Cod., De collai.) , et que c’est ainsi que les transactions
qui ont plus d’autorité que la chose jugée (fr. 2,
Dejurej. et L. 20, De transac, Code) sont rescindées pour
cause de dol (fr. 9, De transac, Dig. ,et L. 19, Cod., De

— 94 —
trans.) : mais notre loi 3 sauvegarde, il nous semble,
suffisamment l’intérêt des cohéritiers en permettant de
réparer toute lésion sans rescinder pour cela le partage.
Déciderons-nous de même dans le cas où les lots ont été
tirés au sort ? Certainement, et si Ton nous objecte qu’il
n’y a aucune fraude à reprocher au sort, qu’il est aveugle,
nous répliquerons que les cohéritiers ne sont pas à l’abri
de tout reproche quand ils ont fait des parts inégales.
Soit, nous répondent nos adversaires, nous admettons
que les cohéritiers sont en faute ; mais alors, ou ils ont
été dans Terreur en faisant de tels lots, ou ils ont agi
sciemment : s’ils ont été dans Terreur, l’évincé ne peut
se plaindre d’une erreur qui lui est imputable aussi bien
qu’aux autres ; s’ils ont agi en connaissance de cause,
c’est une transaction valable. Nous ferons observer
qu’avec le système de nos adversaires on serait entraîné
à dire qu’une erreur même de calcul ne saurait être réparée,
ce qui est contraire aux textes ; d’ailleurs, Terreur
doit être imputée plutôt à celui qui lutte pour conserver
un gain qu’à celui qui a une perte à éviter ; enfin,
sans doute, une convention suffit pour qu’il y ait transaction
(De transac, fr. 20) , mais sommes-nous certains
qu’il y ait eu ici une convention ?

Examinons un cas particulier : un fils et une fille
émancipés viennent ab intestat à l’hérédité de leur père
au moyen de la possession unde liberi : ils ont des curateurs
qui ont distribué entre eux les revenus des biens
héréditaires et le prix des fruits qu’ils ont vendus soit
d’eux-mêmes, soit avec la permission du préteur, mais
ils ont avantagé le fils : par exemple, les revenus sont
de 100 et ils ont donné 40 ou 50 au fils, 30 à la fille.
Puis ces curateurs partagent toute l’hérédité. La fille

— 95 —

a-t-elle l’action familioe erciscundoe contre son frère a
cause du partage inégal des fruits ? Paul (fr. 38) dit
qu’elle n’aura pas action contre son frère puisqu’il n’a
pas reçu plus que sa part héréditaire ; mais elle pourra
agir contre le curateur puisqu’il y a eu fraude de sa part.
Nous conclurons de ce fragment que, si un héritier a
reçu seulement sa part héréditaire, il n’est pas soumis à
notre action ; et qu’on ne nous oppose pas notre fr. 22 pp.,
d’après lequel un cohéritier qui a partagé un trésor découvert
par le défunt avec un étranger qui le lui a indiqué,
est tenu de notre action envers son cohéritier
bien que le partage ait eu lieu par portions égales et
qu’il n’ait eu que sa part. Nous répondrons qu’Ulpien
décide ainsi dans le fr. 22 parce qu’on fraude son cohéritier
en partageant avec un étranger un trésor faisant
partie de l’hérédité ; tandis que dans l’hypothèse prévue
par le fr. 38 le frère n’a commis aucune fraude envers
sa soeur. Ce sont les revenus et non pas le patrimoine
que les curateurs ont distribué d’une manière inégale :
un auteur Ta cependant contesté ; nous lui opposerons
les mots poslea omne palrimonium diviserunt et ceux-ci
pro heredilaria portione. La conséquence que cet auteur
tire de son interprétation est donc fausse : il soutient que
les mineurs émancipés peuvent partager entre eux les
revenus des biens héréditaires, mais non pas les fonds ;
en effet, il leur faut Yauctorilas de leurs curateurs dans
les deux cas (fr. 7pp., Dereb. car. qui sub. tulel.).

Le partage peut n’avoir pas été fait entre tous les
ayants droit (fr. 2, §4) : ceux qui n’ont reçu aucune
part exercent leurs droits par la petitio hereditatis contre
ceux auxquels ont passé des objets héréditaires (fr. 44,
§ 2) , et par l’action familioe erciscundoe contre ceux qui

— 96 —

ont partagé entre eux l’hérédité (L. 18, Cod., et fr, 20,

Pendant que la condition d’un fidéicommis est pendante,
l’héritier fiduciaire a fait un partage judiciaire ou
extrajudiciaire sans fraude avec les autres cohéritiers ;
puis la condition du fidéicommis se réalise, le fidéicommissaire
devra respecter ce partage (fr. 77, § 18, De
leg. 2°, etfr. 34 h. tit.).

Dans un partage judiciaire, si le juge n’a pas compris
dans sa sentence tous les cohéritiers, s’il a omis de condamner
ou d’absoudre l’un d’eux, les autres dispositions
par lui édictées sont nulles ; s’il a omis un objet, le partage
reste valable, on a pour ressource l’action communi
dividundo (fr. 20, § 4). En un mot, nous croyons que
notre fr. 27 ne s’occupe que des prestations. Si Paul eût
pensé aussi aux choses héréditaires, il eût écrit : « In
hoc judicio adjudicationes et condemnationes in omnium
persona, etc. » En effet, les adjudications précèdent les
condamnations ; c’est dans ces termes qu’il s’exprime
dans le fr. 36 ; ajoutons que le mot persona, répété trois
fois dans ces quelques lignes, indique clairement sa
pensée ; enfin, Paul emploie plus loin le mot res judicata
qui ne s’applique qu’aux condamnations et aux absolutions
(fr. 1, De re judic). Si les cohéritiers réclament,
chacun de leur côté, des prestations, le juge doit réunir
dans une seule sentence la solution de toutes ces demandes:
car, dit Paul, un jugement ne peut être valable
pour partie et sans force pour l’autre partie. Qu’entendre
par ces mots ? Paul veut dire que la sentence du
juge doit être plena, et qu’elle n’a pas ce caractère lorsqu’elle
laisse sans les résoudre quelqu’une des demandes
de prestations (fr. 19, § 1, De recep. qui arbit.).

— 97 —

Ainsi quatre héritiers se trouvent en présence, et Primus
a fait des dépenses nécessaires à la conservation d’une
chose héréditaire : le juge condamne Secundus et Tertius
à l’indemniser en proportion de leurs parts héréditaires,
mais il ne parle pas de Quartus : la sentence n’étant pas
plena sera sans force. Passons en revue diverses hypothèses
: s’il y a quatre cohéritiers et que deux d’entre
eux intentent seuls notre action, la sentence rendue entre
eux est valable, car le juge n’a pas. Ji s’occuper de ceux
qui ne viennent pas le trouver (fr. 2, § 4). Si un juge,
bien loin de rien laisser indivis, a même distribué des
choses qu’il ne devait pas partager, par exemple des
esclaves affranchis par le défunt (fr. 41) , la sentence
n’est pas nulle: le partage des affranchis est’non avenu,
mais celui des autres choses est valable. Le principe
qu’une sentence ne peut être valable pour partie et nulle
pour partie, signifie donc simplement qu’aucun des cohéritiers
partie dans le procès ne peut être omis et que le
juge doit s’occuper de toutes les prestations. N’allons
pas plus loin.

XXV. Un père peut partager ses biens entre ses
enfants par testament ou par un simple acte de partage.


1° Testament. — L’institution solennelle était exigée,
et c’était ce qui distinguait le testament huer liberos de
l’acte de partage inler liberos. Ce testament huer liberos
était une disposition ordinaire de dernière volonté, seulement
elle était combinée de manière à être l’équivalent
d’un partage. Si un enfant avait été omis, le testament
était nul ; mais un acte de partage n’était pas annulé pour
cette cause, et l’attribution des lots ne restait pas sans
7
— 98 —

effet. C’était comme une espèce de préciput : l’enfant
prétérit pouvait seulement demander sa légitime.

Ici le père, après avoir institué ses enfants, leur distribue
ses biens au moyen de legs(fr. 33). D’ordinaire
il recourait à la forme du legs per proecepûonem, mais
rien ne l’y forçait. Lorsqu’une chose appartenait au père
ex jure quirilium, cette forme de legs conférait-elle directement
aux enfants l’action en revendication, ou bien
fallait-il que le juge leur adjugeât ces choses pour que le
domaine ex jure quiritium leur fût transféré ? Gaïus nous
apprend qu’il y avait sur ce point controverse entre les
Proculéiens et les Sabiniens (2, §§ 219 et 222). Les Proculéiens
soutenaient la première opinion et considéraient
la syllabe proe comme superflue. Un édit d’Adrien semble
les avoir fait triompher. On nous objectera peut-être que
deux textes, les fr. 35 pp. et 78, De lier, insl., semblent
donner gain de cause aux Sabiniens. En effet, Ulpien
dit dans le fr. 35 que le fonds sera adjugé ou attribué.
Nous répondrons que ce fragment suppose un fonds lybien
et un fonds Cornélien ; or il n’y a que ce dernier qui
soit au testateur ex jure quiritium. En conséquence, le
mot adjudicetur se rapporte au fonds lybien, le mot atlribuatur
au fonds cornélien : le juge n’a pas à transférer
la propriété du fonds Cornélien, il ne s’en occupe qu’à
cause du calcul de la Falcidie. Quand au mot adjudicatio
du fr. 78, il ne peut étonner, puisque le fragment ne
s’occupe que des fonds provinciaux.

Le père put, à partir d’Auguste, distribuer ses biens
entre ses enfants à l’aide de fidéicommis.

Le père peut dans un testament établir l’inégalité entre
ses enfants : si l’un d’eux ne trouve pas sa légitime dans
le lot qui lui a été assigné il demandera un supplément,

— 99 —

mais il ne peut faire annuler le testament (L. 8, Cod., 3,
28). Il en serait de même d’un acte de partage inter liberos.


Le père a le droit de partager tous ses biens, ou seulement
quelques-uns d’entre eux, les L. 20, § 3, et 21, au
Code, le prouvent, ainsi que la nov. 18, ch. 7 qui porte:
« Si quis voluerit suas res aut dividere, aut omnes, aut
 » etiam aliquas forte relinquere proecipuas. » De même
pour l’acte de partage.

Selon certains auteurs, le testament inter liberos et
l’acte de partage inter liberos sont tous deux regardés
en droit romain comme un moyen d’établir des avantages
entre enfants : en conséquence, au cas d’éviction
d’une partie des objets composant le lot d’un enfant, il
est, à la différence des autres partages, laissé sans garantie
et sans action contre les copartagés tant qu’il lui
reste assez de biens pour la formation de sa légitime.
Nous leur opposons les fr. 20, § 3, et 39, § 5, h. tit.,
et le fr. 77, § 8, De leg. 2°. D’ailleurs, pourquoi distinguer
entre le cas où le testateur institue ses enfants pour
héritiers, et celui où de plus il a attribué à chacun d’eux
tel et tel de ses biens ? Peut-être que ces auteurs ont porté
cette décision parce qu’ils ne savaient quelle action donner
à l’enfant évincé : certainement ce ne peut être l’action
familioe erciscundoe, car elle ne peut être exercée
qu’une fois, et dans notre hypothèse puisqu’il y a eu
partage elle a déjà été intentée. Nous accorderons l’action
ex lestamento, parce que nous croyons qu’on peut
dire des objets partagés qu’ils ont été invicem a coheredibus
relicta.

Le testament inter liberos était toujours révocable
ainsi que l’acte de partage.

— 100 —

2° Simple acte de partage. — Il s’introduisit dans la
pratique une autre espèce de distribution de biens que
ne reconnaissait pas le droit commun, et qui ne fut permise
qu’aux ascendants, et même dans l’origine qu’à
ceux qui avaient leurs enfants sous leur puissance.
Tandis qu’un testateur pouvait partager ses biens même
entre des étrangers.

Cet acte de partage est une disposition ab intestat
qu’on peut comparer ou à un codicille, ou à une donation
à cause de mort, ou à un fidéicommis ab intestat. Ce
n’était pas une convention, puisque-Tascendant pouvait
agir seul sans l’assentiment de personne, et ce n’était
qu’un simple projet ou plan de partage puisqu’il fallait la
confirmation du juge ( fr. 20, § 3, et fr. 39, § 1, h. tit. ;
L. 16 et 21 au Code h. tit.). Mais ce qui constituait un
privilège pour l’ascendant, c’est qu’il y avait ici dispense
des formalités nécessaires pour la validité des actes de
dernière volonté. Ainsi il pouvait composer les lots de ses
enfants même par lettre, même verbalement. Mais toute
disposition étrangère aux enfants, fût-elle en faveur de
leur mère, était nulle : lorsqu’on voulait gratifier des
étrangers en même temps que ses enfants, il fallait faire
un testament régulier (fr. 20, § 3 h. tit. ; L. 16, 21 et
26, au Code h. tit.). Constantin ordonne de respecter la
volonté de l’ascendant quand il aura dit la manière dont
il entend partager son patrimoine entre ses enfants, lors
même que le testament serait nul en la forme et sans
clause codicillaire, et lors même qu’on ne saurait y trouver
que des indices de volonté (L. 26, Code et préface,
nov. 17). Tribonien a altéré cette constitution, il a intercalé
des phrases entières, et a mêlé l’acte de partage
inter liberos avec le testament inter liberos. Cette confu-

— 101 —

sion continue encore dans les nov. 18 et 107. Aussi des
auteurs n’ont pas séparé non plus le testament inter liberos
de l’acte de partage inter liberos. Nous croyons
qu’ils ne sont pas dans le vrai ; en effet, le fr. 20, § 3,
reconnaît la faculté de faire un partage autrement que par
testament : « Si pater inter filios, sine scriptura, bona di »
visit, et onera asris alieni pro modo possessionem dis »
tribuit, non videri simplicem donationem, sed potius
 » supremi judicii divisionem, Papinianus ait. » Le
fr. 20, § 3, se sert de ces mots sine scriptura qui peuvent
étonner puisqu’un acte de partage inter liberos est valable
qu’il y ait eu ou non un écrit (L. 21, Cod. h. tit.)  :
mais c’est sans doute parce que dans l’espèce proposée à
Papinien il n’y avait pas eu d’écrit. Toutefois, depuis
Justinien, un écrit est exigé dans le partage inter liberos
(nov. 18, ch. 4, et nov. 107).

Le père a-t-il fait des donations entre ses enfants qui
sont sous sa puissance , c’est sans valeur, et même avant
Justinien sa mort ne les aurait pas confirmées ; au con-.
traire, s’il a voulu faire un partage, c’est valable. Généralement
ce père exprimera sa volonté ; et s’il n’a rien
dit, on décidera d’après les circonstances: ainsi a-t-il
conservé entre eux une certaine égalité, a-t-il distribué
ses créances et ses dettes, etc.

Cet acte de partage existait-il du temps des jurisconsultes ?
Oui, puisque Papinien en parle (fr. 20, § 3).

Il différait des fidéicommis ab intestat en ce qu’il
s’exécutait au moyen de notre action et qu’il n’était
pas permis à tout le monde.

Le père peut confier le partage de son hérédité à un
étranger, et ce partage vaudra lorsque la légitime de
ses enfants n’aura pas été entamée et que la mauvaise

— 102 —

foi de l’arbitre n’aura pas été démontrée. Le père peut
en effet abandonner au caprice d’un tiers la validité
d’une institution, pourquoi donc déciderait-on autrement
dans notre matière ? Nous croyons inattaquable
cet acte de même que celui du père, si cependant il a
persévéré dans cette volonté jusqu’à sa mort (L. 30,
De pactis, Code).

Cette faveur accordée aux ascendants était une conséquence
naturelle du pouvoir qu’ils avaient de réduire
leurs enfants à leur légitime ; aussi fut-elle attachée d’abord
à l’exercice de l’autorité paternelle : Théodose II
accorda le premier à la mère et aux ascendants la permission
de faire cet acte de partage inter liberos (L. 21,
§ 1, De lestam., Code, et nov. 107). Mais cette manière
de disposer fut toujours considérée comme un privilège
inhérent à la qualité de parent en ligne directe,
les collatéraux n’y eurent jamais droit.

De même que le préteur maintenait dans leurs fonctions
des tuteurs irrégulièrement nommés, ou accordait
des possessions de biens en vertu de testaments nuls
d’après le droit civil, de même ici le juge devait confirmer
la décision de l’ascendant en transférant la propriété
des lots et en prononçant des condamnations suivant
ses intentions (L. 21, 10 et 16, au Code).

L’interprétation à donner aux volontés de l’ascendant
avait donné naissance à nombre de procès, et Justinien,
afin d’y mettre un terme, exigea un état détaillé des biens
partagés et la signature de l’ascendant (nov. 18, ch. 7).

Lorsqu’un fils n’a pas reçu sa légitime dans le testament
de son père, il a deux moyens de l’obtenir : il peut
attaquer le testament comme inofficieux ( L. 8 pp., De
inof. test., Code)  ; ou bien il exerce l’action en supplé-

— 103 —

ment (L. 16 et 21, Code). Il y a de grandes différences
entre ces deux actions : la première est réelle et temporaire,
elle met à néant le testament (avant Justinien) et
elle n’est pas transmissible aux héritiers ; l’action en supplément
est personnelle et perpétuelle, elle laisse subsister
le testament et elle est transmissible aux héritiers.
Le fils qui n’a pas sa légitime ne peut intenter que cette
dernière action s’il a reçu quelque chose du testateur
ou si la querela inof. test, est prescrite. Il n’a que cette
dernière action en cas d’acte de partage.

Lorsque le père n’a pas partagé tous ses biens entre
ses enfants, que décider quant aux objets dont il ne
s’est pas occupé ? Les partagera-t-on par parts viriles
ou bien en proportion de la valeur de chaque lot ? Papinien
est de cette dernière opinion (fr. 32). Mais si après
avoir distribué ses biens le père a ajouté coetcra ad Primum
pertinere volo, incontestablement Primus aura seul
toutes les choses laissées indivises. De même si ce qui n’a
été assigné à personne est l’accessoire d’une chose attribuée
: c’est ainsi que Tenfant auquel un fonds a été laissé
a droit à la villa qui s’y trouve, quoique le père n’en ait
pas parlé (fr. 8, Quib. mod. ususf. omit.). Il en serait
autrement du pécule (fr. 24, De pecul. leg., et fr. 3, De
evict.)  d’un esclave, car ce pécule n’est pas une partie de
cet esclave, tandis que la villa fait partie du fonds (fr. 15,
§ 2 , De inst. vel. instr. leg.). Les ornements des bêtes
de somme ne sont pas les accessoires de ces animaux
(fr. 38 , § 11, De oed. edict.) , et un poulain ou un agneau
n’est pas l’accessoire de sa mère (fr. 39, De usur. etfr. 65,
§ 7, De leg. 3°).

Lorsque le père a fait un partage entre ses enfants,
soit par testament, soit par un simple acte, on ne peut

— 104 —

invoquer contre ce partage la loi 3, au Code, Com. utr.,
et le faire rescinder pour cause de lésion : en effet, les
lois 7, 18 pp. et 26 au Code et le fr. 32 au Digeste
nous prouvent que le père peut partager inégalement ses
biens entre ses enfants.
ERRATUM.

Un examen plus approfondi de la question nous a fait rejeter
l’opinion émise page 43 : nous assimilerons le proelegatum an
legatum.
Droit français. des partages d’ascendants.(Art. 1075-1080.) CHAPITRE Ie'. — ANCIEN DROIT.
Les pays de droit écrit adoptent la législation romaine*
et parmi les coutumes, quelques-unes admettent le partage
par ascendants, mais elles varient sur bien des
points. Ainsi, certaines d’entre elles confèrent à tous les
ascendants et même à des collatéraux le droit de faire
ce partage ; tandis que d’autres le restreignent soit aux
ascendants, soit aux nobles, soit aux pères et mères.
Dans certains pays il fallait qu’il se fût écoulé un intervalle
de vingt ou quarante jours entre l’acte de partageet
le décès de l’ascendant.

Généralement ce partage tirait son autorité de la seule
volonté de l’ascendant.: il y avait cependant des pays où
pour le partage des propres il fallait le consentement des
descendants : les ascendants s’en tiraient en les mettant

— 106 —

dans l’alternative de suivre le partage ou d’abandonner
tous les biens disponibles, et même s’ils n’avaient pas
mis cette clause, la jurisprudence la suppléait. La coutume
de Bretagne exigeait le concours de quatre parents,
deux du côté paternel, deux du côté maternel.

Ce partage se faisait en justice, ou par acte notarié,
ou par un acte sous seing privé soumis à certaines formalités.
L’ordonnance de 1735 (art. 17) exigealesmêmes
formalités que pour les testaments, c’est-à-dire un acte authentique
ou olographe. Mais comme ces formes étaient
exceptionnelles, untelacte de partagen’avaiteffetqu’entre
les descendants, nul autre qu’eux ne pouvait en tirer parti.

Il était révocable nonobstant le consentement et la signature
des enfants, à moins qu’il n’eût été fait par contrat
de mariage, car alors la famille étrangère qui a
contracté une alliance à cause de cette disposition serait
trompée (Lebrun, Sucess., L. 4, ch. 1, n° 13). De plus,
quand un partage a été fait par le père et la mère conjointement
et que leurs biens ont été confondus, il ne
peut être révoqué que du consentement des deux époux ;
en conséquence il sera irrévocable à la mort del’und’eux.

Dans les coutumes qui ne disaient rien du partage par
ascendants un pareil acte était-il nul ? Il ne Tétait pas si
le père n’avait pas cherché par ce moyen à faire à un de
ses enfants un avantage plus grand que la coutume ne le
permettait. Supposons qu’un ascendant en partageant
ses b !ens entre ses enfants a porté atteinte à la légitime
de l’un d’eux, nous distinguerons.: dans un pays dont la
coutume est muette, ce partage est nul ; mais dans un
pays d’inégalité, on complète seulement la légitime de
l’enfant lésé, et il est exécuté pour le surplus (Lebrun,
Success. 4, 1, n° 11). C’est donc à tort, selon nous, que

— 107 —

M. Genty (Part. par. asc. p. 35) ne fait pas cette distinction.


En quoi le partage par ascendants des pays de droit
coutumier différait-il de celui du droit romain ? Dans les
pays de droit coutumier, le partage devait comprendre
tous les biens que l’ascendant avait lors de la confection
du partage ; de plus, il était nul lorsque l’un des enfants
y avait été omis ; enfin l’intervention du juge n’était pas
nécessaire pour transférer aux héritiers la propriété des
lots. Cette dernière différence avec le droit romain existait
aussi dans les pays de droit écrit.

Les pays de coutumes connaissaient une institution fort
distincte du partage par ascendants, mais qui s’en rapprochait
néanmoins en ce qu’elle pouvait présenter un
partage de succession fait par une personne entre ses héritiers
présomptifs : c’est la démission de biens. Elle est
regardée comme d’origine nationale ; on la croit née en
Bretagne.

Le but du démettant n’est pas uniquement de prévenir
les difficultés d’un .partage entre ses enfants, car pour
arriver à ce résultat une dépossession immédiate n’est
pas nécessaire ; il est surtout guidé par l’affection qu’il
porte à ses enfants, ou par le désir de se débarrasser du
soin de ses affaires, ou par l’espoir d’éviter un procès en
interdiction, et souvent même il ne partage pas les biens
qu’il abandonne.

La démission de biens était une succession anticipée.
Elle était distincte du testament puisqu’elle avait un effet
présent, et de la donation entre-vifs puisqu’elle était révocable
et réglée par des règles analogues à celles de la
succession.

La démission de biens et le partage par ascendants

— 108 —

se ressemblaient sous plusieurs rapports : ainsi tous deux
conféraient des droits révocables. De plus, l’action pour
attaquer le partage qui a pu accompagner une démission
ne s’ouvre qu’au décès, le droit du démissionnaire
se résout s’il ne devient pas héritier. La démission de
biens et le partage doivent tous deux embrasser l’universalité
des biens du disposant. Si le démettant avait, depuis
le partage, acquis des biens, le premier partage
n’en était pas moins valable, sauf à recourir, quant à ses
biens, à un second partage (Nouv. Denis., v° Dém. de b.,
sect. 1, n° 7, et sect. 2, n° 4). Lorsque l’un des biens
partagés par le démettant périt dans l’intervalle du partage
au décès du démettant, des auteurs refusent au démissionnaire,
qui a souffert du cas fortuit, la faculté de
réclamer, lors de l’ouverture de la succession, une indemnité
ou un nouveau partage ; car, disent-ils, les démissionnaires
sont propriétaires sous la condition résolutoire
que le démettant ne révoquera pas, et la chose périt pour
le propriétaire : ce serait donc, si Ton admet ce système,
une différence à signaler entre notre partage et la démission
de biens. Ce n’est pas la seule : en effet, la démission
de biens peut être faite par toute personne ayant
des héritiers légitimes, elle n’est pas, comme notre partage,
restreinte aux seuls ascendants ; de plus, la démission
n’est assujettie à aucune formalité, sans doute elle
exige le consentement des parties, mais peu importe sous
quelle forme il est exprimé.

La démission de biens survécut à l’abrogation de la
donation à cause de mort prononcée par l’ordonnance
de 1731, et ce fut probablement parce qu’elle était dans
l’intérêt des héritiers.

Mais cette démission de biens était-elle usitée dans les

— 109 —

pays de droit écrit ? Nous répondrons que ces pays ne
reconnaissaient comme moyen de transférer immédiatement
la propriété à titre gratuit que la donation entrevifs
et la donation à cause de mort, la démission de biens
n’y était pas un genre particulier de disposition, et par
ce mot on désignait une donation ordinaire à laquelle
les clauses de l’acte faisaient produire les conséquences
générales des démissions de biens. Seulement l’acte n’empruntait
plus ici ses règles de l’idée de succession : en
conséquence il pouvait n’embrasser qu’une partie des
biens, ou ne comprendre que quelques-uns des enfants,
sauf aux autres à réclamer plus tard tard leur légitime
(Furg., Test., ch. 8, sect. 1, n° 169).

Arrivons au droit intermédiaire. La loi du 17 nivôse
an XI n’interdit pas à l’ascendant de faire le partage de
sa succession entre ses enfants, pourvu que le partage
établisse l’égalité entre eux (Cass. 11 juin 1835).
CHAPITRE IL. — DES PARTAGES D’ASCENDANTS (art. 1073-80).
Il est difficile de partager à la convenance de chacun
une masse de biens indivis. Cette opération entraîne souvent
des dissensions, d’autant plus regrettables qu’elles
divisent presque toujours ceux que Dieu a créés pour être
unis, les membres de la même famille. Aussi la loi a
voulu écarter autant que possible cette cause de discorde
en autorisant le père de famille à opérer lui-même le
partage et la distribution de ses biens. Cette faculté est
précieuse sous un autre rapport : elle fournit à l’ascendant
qui doit laisser parmi ses héritiers un enfant mineur
ou interdit le moyen d’éviter, par le partage qu’il
fait lui-même, les lenteurs et les frais qu’entraînerait

— 110 —

avec lui un partage judiciaire. Notre chapitre est une
exception au principe qu’on ne peut pactiser sur une
succession future. C’est le cas de dire, avec la loi des
Douze Tables : « Arbilrïum patris summum judicium esto. »

A quoi bon ce chapitre ? nous dira-t-on ; s’il n’existait
pas, l’ascendant n’en serait pas moins forcé de suivre
les règles générales de disponibilité et de partage établies
par le Code. Nous répondrons qu’il fallait aux
ascendants une autorisation pour qu’ils pussent disposer
impérativement de la partie indisponible de leurs
biens, delà réserve de leurs enfants. Et même, sans
notre article, un partage de la quotité disponible fait
par eux eût été inutile, s’ils n’avaient eu soin d’insérer
dans les actes de donations des clauses de préciput.
De plus, comment aurait-il pu résulter d’une simple
disposition de l’ascendant un privilège au profit de chacun
des ascendants sur les immeubles de leurs cohéritiers
 ?

Quel est le caractère de ce partage d’ascendants ? C’est
une des questions capitales de notre matière et notre décision
sera féconde en conséquences. Nous croyons que
dans les rapports de l’ascendant avec les copartagés, il
n’y a qu’une donation entre-vifs ou un testament, et que
dans les relations des copartagés entre eux il y a un partage,
que l’acquisition des ascendants est à titre successif.
En effet, ce n’est pas à titre de donation que les descendants
acquièrent, puisqu’ici ils ne sont pas soumis
au rapport, puisque notre partage est nul si tous les descendants
n’y sont pas compris et rescindable pour cause
de lésion. Ce n’est pas non plus un legs véritable qu’ils
reçoivent, puisqu’ils sont saisis de la portion qui leur a
été assignée, et qu’ils ne peuvent renoncer au lot qui

_ iVi _

leur a été attribué pour s’en tenir à leur réserve. Notre
partage ressemble à une succession anticipée, puisqu’il
comprend la réserve des enfants qui ne peut être l’objet
d’aucune libéralité ; mais cependant l’ascendant peut
n’avoir fait qu’un partage partiel. La preuve qu’ici l’acquisition
est à titre successif se trouve dans l’art. 1075
qui parle de la distribution et du partage des biens, et
dans l’art. IZ1O6 qui porte que l’immeuble cédé par un
ascendant à un enfant marié, même en payement d’une
somme mobilière, n’entre point en communauté.

Si la loi soumet notre partage aux-règles des testaments
(art. 1076) , c’est qu’après tout c’est un acte de
dernière volonté ; mais n’en concluons pas que notre partage
est soumis aux règles établies pour les legs. Les
descendants viennent comme héritiers : ce n’est pas le
testament, mais la loi, qui les appelle à la succession de
l’ascendant. On nous objecte que des avantages indirects
peuvent résulter de notre partage. Nous répondrons que
ce sont de purs accidents de fait qui peuvent se rencontrer
dans un partage ordinaire sans porter atteinte au
caractère légal du partage. On ajoute que si la loi attribue
aux enfants des parts indivises dans les objets héréditaires,
c’est du moins le testament qui leur attribue la
propriété entière de leurs lots. Nous répliquerons par
l’art. 883 : dans un partage ordinaire chacun est considéré
comme ayant acquis à titre d’héritier non-seulement
la portion correspondante à ses droits, mais encore la
portion correspondante aux droits héréditaires des
autres.

Puisque les descendants viennent comme héritiers, on
peut s’étonner que notre chapitre n’ait pas été placé au
titre des successions ; on Ta mis ici sans doute à cause de

— 112 —

Tirrévocabilité des partages faits par acte entre-vifs, et
parce que dans notre partage il faut se conformer aux
formalités, conditions et règles prescrites pour les donations
entre-vifs et les testaments. De ce que dans les
rapports de l’ascendant avec les copartagés il n’y a
qu’une donation ou un testament, nous conclurons que
l’ascendant n’est pas obligé de suivre les règles particulières
aux partages où les mineurs sont intéressés. Ainsi
le même tuteur pourra ici, malgré l’art. 838, représenter
plusieurs mineurs, comme dans une donation, et l’ascendant
se dispensera, sans danger, de l’expertise exigée
par Tart. 466.

Toutefois, cette assimilation entre un donateur et un
testateur et l’ascendant qui partage ses biens n’est pas
complète, puisque la faculté de partager en tant qu’elle
s’étend à la réserve et même au disponible sort, comme
nous l’avons déjà dit, de la sphère du droit de disposer
à titre gratuit. En conséquence, nous permettrions au
mineur âgé de plus de seize ans de distribuer entre ses
enfants la totalité de ses biens malgré Tart. 904, qui ne
recevra son effet que lorsqu’il s’agira de calculer l’avantage
permis en faveur de l’un des enfants (art. 1079).
Nous justifierons cette exception à notre principe par
cette considération qu’un partage qui prévient des discordes
entre frères est éminemment favorable.

Puisque les descendants viennent comme héritiers,
nous appliquerons à notre partage les art. 883, 887 et
892. Il en est de même des art. 859 et suiv. ; l’ascendant
n’a pas pour les objets qu’il a précédemment donnés,
sans dispense de rapport, à l’un de ses enfants, le même
pouvoir que pour les choses restées libres entre ses mains,
car il fait là véritablement l’office d’un juge chargé du

— 113 —

partage. Si l’ascendant ordonne à un de ses enfants de
payer une somme en retour d’un lot immobilier, celte
somme ne tombera en communauté qu’à charge de récompense,
car ce n’est pas un legs de somme d’argent,
mais une soulte. Les enfants seront saisis de leur lot sans
être obligés de demander la délivrance pour la portion
de chaque objet qui correspondrait aux droits par indivis
des autres descendants. Remarquons que la saisine
est limitée pour chaque descendant à ce qui lui est attribué,
tandis que dans les successions ordinaires la saisine
porte sur tous les biens à raison de la part héréditaire de
chacun. C’est important au point de vue des risques. Les
descendants ne peuvent pas accepter la succession de
l’ascendant et refuser d’exécuter le partage qu’il a fait
conformément aux règles de la loi, à moins qu’ils ne
soient tous d’accord et capables ; à la différence des legs
qu’un héritier peut refuser pour s’en tenir à la succession
ab intestat. Les enfants seront entièrement, sous le rapport
de la prescription acquisitive, dans la même position
que l’ascendant ; tandis que s’ils possédaient à titre
de legs, le partage constituerait à leur profit un juste
titre, et partant une cause nouvelle de possession. Us ne
seront pas exclus pour cause d’ingratitude, mais pour
cause d’indignité. Le partage d’ascendants entraîne la
garantie et le privilège qui résultent des partages ordinaires
(art. 2103-1° et 2109).

Un partage testamentaire peut comprendre, outre les
apportionnements, des legs par préciput et hors part:
ils sont régis quant à la saisine, à la continuation de possession,
à la caducité par prédécès, etc., par les règles
qui s’appliquent à tous les legs.

Revenons aux conséquences du principe que clans

s

— 114 —

notre partage d’ascendants les enfants viennent commehéritiers.
Nous croyons, malgré un arrêt de la Cour de
cassation (Req. 12 août 1840) , que les art. 826 et 832
sont applicables à notre partage, et que si l’égalité ne
règne pas autant que possible dans la nature des biens
qui composent les lots, la nullité du partage peut être
demandée. Mais il faut, pour qu’une telle demande soit
admise, qu’il s’agisse d’un partage testamentaire, car
dans un partage entre-vifs les enfants, en acceptant leurs
apportionnements tels qu’ils sont, ont perdu le droit d’en
critiquer la composition, et l’acte de donation prend le
caractère d’un partage amiable. Si Ton nous oppose que
le consentement n’a pas été librement donné par les descendants,
nous répliquerons que la seule crainte révérentielle
envers l’ascendant ne suffit pas pour invalider une
convention (art. 1114)  ; d’ailleurs la loi n’exigerait pas le
consentement des enfants s’il ne servait à rien. Mais les
enfants craignent, s’ils refusent, de perdre le disponible.
Nous répondrons qu’ils ont fait ce calcul en toute liberté.
Qu’on ne nous dise pas que du vivant de l’ascendant les
enfants ne peuvent renoncer aux droits qu’ils ont sur sa
succession, car le partage d’ascendants constitue un arrangement
sur une succession non ouverte : il fait donc
exception à notre règle. D’ailleurs le système contraire
viole le principe de Tirrévocabilité. On nous objecte que
l’acceptation d’un partage entre-vifs n’empêche pas l’exercice
de l’action en rescision. Sans doute, mais c’est une
des règles du partage ordinaire. Arrivons au partage
testamentaire. Selon nous, en cas d’inobservation des
art. 826 et 832, il sera annulé. Mais, nous dit-on, l’ascendant
peut traiter inégalement ses enfants dans la mesure
de la quotité disponible. Oui, mais seulement s’il a

— 115 —

eu soin de mettre une clause de préciput. On ajoute que
la loi n’a prévu que trois causes de nullité. Nous en convenons,
mais les art. 1078 et 1079 ne s’énoncent pas
d’une manière restrictive. D’ailleurs nos adversaires ne
sauraient argumenter de l’esprit de la loi, puisque deux
des causes de nullité qu’elle indique ne sont que la consécration
du droit commun en matière de partage, et la
troisième restreint le pouvoir de l’ascendant, bien loin
de l’étendre.

S’il n’y a qu’un seul corps héréditaire non susceptible
d’une division réelle et partielle, et que l’ascendant Tassigne
à un de ses enfants, à la charge d’un retour en argent
ou en effets mobiliers envers chacun des autres, que
décider ? Nous croyons qu’on ne doit pas voir dans cette
opération un partage, mais une licitation ; or toute licitation
doit être une opération judiciaire (art. 827)  : dans
ce cas l’ascendant ne peut donc régler lui-même son hérédité,
à peine de nullité. Qui veut la fin veut les moyens,
nous oppose-t-on ; la loi, en conférant à l’ascendant le
pouvoir de partager, a entendu lui accorder les moyens
nécessaires pour opérer ce partage. De plus, il est dur
pour l’ascendant de ne pouvoir assurer le fruit de ces
veilles à ses enfants. Nous répondrons que clans notre
partage, il n’y a pas de milieu : ou l’ascendant a un
pouvoir exceptionnel, ou il est soumis aux règles générales
des partages ordinaires : si vous adoptez le premier
système, ce qui nous semble difficile, vous déclarerez
donc aussi Tart. 832 inapplicable à notre matière !

L’action en nullité d’un partage testamentaire en raison
de Tari. 827, pour composition vicieuse des lots,
dure trente ans à partir du décès de l’ascendant. Peu
importe que l’enfant ait accepté son lot du vivant de son

— 116 —

père (Caen, 1843)  : en effet, il est recevable dans le cas
de lésion, pourquoi ne le serait-il pas ici ? Signalons en
terminant une différence entre notre partage et le partage
ordinaire : dans un partage ordinaire il n’est pas
permis de renoncer au nom des incapables au mode de
partage établi par la loi ; il en est autrement ici.

Depuis la publication du Code, peut-on encore faire
des démissions de biens ? Le Code est muet sur ce point.
M. Bigot-Préameneu, en présentant notre chapitre, a
dit formellement que ce mode de disposer a été supprimé,
parce que, étant révocable, il jetait, dans des procès
sans fin le démettant qui revenait sur sa libéralité. La
démission de biens qui ne serait pas faite par donation
entre-vifs sera nulle si elle n’est pas revêtue de la forme
d’un testament : la Cour de Metz (20 therm. an XI) et
la Cour de cassation (26 frim. an XIV) l’ont jugé.

Lisons Tart. 1075 ; il est ainsi conçu : « Les père et
 » mère et autres ascendants pourront faire, entre leurs
 » enfants et descendants, la distribution et le partage
 » de leurs biens. »

Notre article s’applique certainement aux enfants
adoptifs (art. 350)  ; mais il ne dit rien des autres personnes
qui peuvent être appelées à prendre part dans
une universalité, comme des héritiers collatéraux, ou des
légataires ou donataires à titre universel. Que décider ?
Un arrêt de Caen, de décembre 1847, dit que le droit
de disposer emporte celui de partager, et que si le Code
ne parle que des descendants, c’est que nul doute ne
pouvait s’élever à l’égard de ceux qui pouvaient donner
tous leurs biens au préjudice de leurs héritiers. Nous
avouons qu’un acte qualifié partage ne sera pas nul par
cela seul qu’il aura été fait par un collatéral, car on peut

— 117 —

baisser ses biens par toute sorte d’expressions propres à
manifester sa volonté (art, 967). Mais il ne constitue pas
un partage tel que celui d’un ascendant : ainsi il ne sera
pas rescindable pour cause de lésion ou pour prétérition
d’un collatéral ; il n’y aura pas lieu à garantie ; les
•art. 832 et 827 pourront être violés ; et si tous les biens
qui existeront au décès du disposant n’ont pas été attribués,
les copartagés ne pourront obtenir les biens non
donnés ou légués qu’en suivant les règles du rapport,
L’intitulé de notre chapitre semble, au premier abord,
■écarter péremptoirement la prétention des collatéraux.
Mais c’est un vestige de l’ancien droit, d’après lequel
les ascendants seuls pouvaient partager leurs biens dans
un testament olographe ; or, aujourd’hui, il n’y a plus de
de forme exclusivement propre aux ascendants. Selon
M, Delvïncourt(II, p. 149) , la distribution entre collatéraux
sera attaquable pour lésion de plus du quart, s’il
•apparaît que le disposant a voulu faire un partage et
rien qu’un partage. Mais on va contre l’intention du
disposant, car il n’est pas probable qu’il ait ignoré cette
lésion, lui qui sait mieux que personne la valeur de ses
biens ; le mot partage n’avait pas pour lui le sens qu’il
a pour un jurisconsulte, il a pensé simplement à éviter à
ses successeurs ou donataires les frais et les discussions
d’un partage judiciaire. Nous dirions de même si Ton
voulait faire rescinder ce partage pour omission d’un
collatéral. D’ailleurs, si le disposant a eu recours à des
donations entre-vifs, elles sont essentiellement irrévocables,
et, s’il a fait un testament, la révocation pour omission
ou pour lésion sont des cas que notre loi testamentaire
ne prévoit pas. Qu’on ne nous oppose pas le fr. 77.,
.§ 8, De leg. 1°, car il n’a trait qu’à l’ascendant. Nos aiv

— 118 —

iicles sont exceptionnels, ils dérogent au droit commun
des testaments et des donations, il ne faut pas les étendre.
Si un collatéral veut que cet acte, qualifié par lui
de partage, soit par exemple rescindable pour lésion,
qu’il s’explique : nous croyons qu’il peut l’ordonner,
même dans un acte de donation, sans porter atteinte au
principe de Tirrévocabilité.

Si cet acte qualifié partage est revêtu des formes testamentaires,
les copartagés seront sans privilège ; si
c’est un acte entre-vifs, les copartagés ayant été copropriétaires
par indivis, nous déciderions autrement à
cause de Tart. 1872.

Les descendants qui ayant pour héritiers présomptifs
plusieurs ascendants distribueraient leurs biens entre eux,
ne peuvent entamer leur réserve, puisque notre chapitre
ne leur est pas applicable ; ils ont donc moins de pouvoir
que les ascendants.

Revenons à notre partage d’ascendants. Un ascendant
peut dans le même acte attribuer des biens à des étrangers
et à ses enfants ; si autrefois il ne le pouvait pas t
c’est que notre partage était soumis à des formes exceptionnelles,
et par rapport à l’étranger l’acte était nul en
la forme.

L’art. 1076 est ainsi conçu: « Ces partages pourront
être faits par actes entre-vifs ou testamentaires avec
 » les formalités, conditions et règles prescrites pour les
 » donations entre-vifs et testaments. Les partages faits
 » par acte entre-vifs ne pourront avoir pour objet que
« les biens présents. » Le Code reproduit, quant aux
formes de notre partage, la législation romaine primitive,
il n’exempte pas l’ascendant des formes ordinaires. Ce
système nous semble préférable à celui de l’ancien droit:

— 119 —

notre partage n’étant par rapport à l’ascendant qu’une
donation, il est utile que des formes protectrices garantissent
sa liberté ; et ces exigences de la loi sont aussi
dans l’intérêt des copartagés dont la réserve est défendue
par toutes ces formalités.

Quels sont les biens que l’ascendant peut partager ? Si
l’ascendant partage à la fois des biens présents et des
biens à venir, cette opération sera sans valeur même
quant aux biens présents contrairement à Tart. 943 : car
le partage forme un tout indivisible, et sans cela la fin
de Tart. 1076 serait une redondance. Bien entendu ce
partage vaudra si l’enfant qui a reçu le bien à venir ne
recueille pas la succession, ou si l’ascendant a différé
l’entrée en jouissance de ses héritiers présomptifs et
qu’entre l’acte de partage et l’ouverture de leurs droits
il acquière les biens à venir.

Ajoutons que la quotité disponible ne peut être donnée
par acte entre-vifs, bien qu’on puisse donner l’équivalent
en biens présents : en effet, cette quotité disponible
est une portion des biens laissés par l’ascendant, elle
comprend donc les biens à venir.

Des biens ont été donnés entre-vifs à un descendant,
puis l’ascendant fait un partage testamentaire dans
lequel il comprend ces biens donnés irrévocablement ;
ce partage est valable (Cour de cass. 1840) , car ce n’est
pas révoquer une donation que d’en exiger le rapport, et
d’ailleurs c’est comme héritiers que viennent les descendants.
Enfin, moins il y a de biens en dehors du partage,
plus il est conforme à l’esprit de la loi qui veut prévenir
les contestations entre frères. Je n’ai pas supposé un
partage entre-vifs, comme il exige le consentement des
parties intéressées, il n’y a pas de difficulté.

— 120 —

Notre partage peut être fait soit par acte de dernière
volonté, soit par acte entre-vifs. S’il est fait par acte de
dernière volonté, l’ascendant doit employer Tune des
trois formes de tester admises par la loi. Cet acte est
soumis aux règles et conditions des testaments : de là il
suit qu’il ne peut être fait que par une personne capable
de disposer (art. 901) , qu’au profit d’enfants capables
de recevoir du testateur au jour de son décès (art. 906).
Remarquons que l’incapacité de l’un des enfants n’annule
pas le partage relativement aux autres. Ce testament-partage
ne transfère, du vivant du testateur, aucun
droit aux enfants copartagés (art. 895) , et est essentiellement
révocable au gré du testateur.

L’art. 968 doit s’appliquer à notre matière. Il est
vrai que dans l’ancien droit le père et la mère pouvaient
faire simultanément dans un même acte le partage
de la communauté, et éviter par là un triple partage
 ; Tordon. de 1735, en supprimant les testaments
mutuels, avait même soustrait à cette prohibition les partages
d’ascendants (art. 77). Aujourd’hui cette exception
n’existe plus, et nous devons applaudir à cette réforme
vu les résultats bizarres du système précédent. En
effet, on était forcé d’enchaîner le testateur, et de ne permettre
la révocation que si les deux conjoints y consentaient.
Et puis comme les deux successions ne s’ouvraient
pas en même temps, en cas de mort de l’un des
époux, celui des enfants auquel avaient été attribués les
biens propres de cet époux entrait de suite en possession,
tandit que les enfants dont le lot était composé des biens
du survivant ou des biens de la communauté, attendaient
l’ouverture de la seconde succession. Sous l’empire du
Code, si les deux époux et leurs enfants sont d’accord, ces

— 121 —

deux époux n’ont qu’à partager leurs biens entre-vifs, en
se réservant l’usufruit leur vie durante, et ils trouveront
dans cet acte autant d’avantages que dans un partage
testamentaire. Cependant si la femme est mariée sous
le régime dotal, elle ne peut donner ses biens dotaux
qne dans un cas (art. 1554, 1555, 1556). Enfin, si les
enfants ne consentent pas au partage, les époux sont
forcés de faire des testaments séparés dont l’utilité est,
quant au mari, subordonnée à l’événement du partage,
et quant à la femme, à cet événement et de plus à son
acceptation de la communauté (art. 1423). Quelquefois
les époux imaginent de partager la communauté par anticipation
afin de pouvoir faire un partage d’ascendants :
cette opération préalable est sans valeur juridique : elle
n’enlève pas à la femme le droit de renoncer à la communauté
ou, en cas d’acceptation, de demander un nouveau
partage, et le mari conserve bien évidemment, jusqu’à
la dissolution de la communauté, le droit d’aliéner
ces biens, de les hypothéquer. Comment ce partage de
la communauté pourrait-il être effectué utilement avant
que l’action en partage soit née, et alors que la masse
partageable ne se trouve pas encore déterminée ?

L’ascendant qui fait un partage entre-vifs doit se conformer
aux art. 931 et suiv., 948, 943, 939 et suiv.
Dès que le partage a été dûment accepté, la propriété
des biens passe aux enfants (art. 938) , mais il faut pour
cela que tous les enfants aient accepté : jusque-là même
ceux qui ont fait une acceptation peuvent la retirer
(Riom, 11 août 1821). Enfin, s’il a eu lieu par actes séparés,
il ne suffit pas que chaque enfant ait accepté son
lot pour que le partage soit valable, il faut encore que
chaque donataire ait connu et approuvé les autres appor-

— 122 —

tionnements : en effet, un partage est un ensemble de
dispositions essentiellement corrélatives.

Il faut observer dans les partages les règles générales
sur les conditions et charges insérées dans les dispositions
à titre gratuit (art. 900 et 944). Examinons quelques-unes
des conditions qui peuvent être établies par
l’ascendant à ses enfants. La Cour de Paris, le 23 juin
1849, a considéré comme valable la clause imposée à des
copartagés mineurs de rester dans l’indivision jusqu’à
leur majorité. Il s’agissait dans l’espèce d’un partage
entre-vifs, mais nous déciderions de même dans le cas
d’un partage testamentaire. On nous objecte Tart. 815
qui n’excepte que le cas de convention, et on explique
cette différence en disant que l’indivision consentie est
peu dangereuse, puisque les parties connaissent leurs
caractères, tandis que le testateur peut se faire illusion
sur les sentiments que ses héritiers peuvent avoir les
uns pour les autres : or, dans cette dernière hypothèse,
une indivision forcée engendrerait des rixes et des procès.
Nous répondrons à nos adversaires qu’ils donnent
dans le premier cas un brevet d’immortalité aux héritiers,
car si l’un d’eux meurt son successeur leur est incontestablement
inconnu. Cette condition de rester dans
l’indivision pendant un certain temps n’est pas contraire
à Tordre public ou aux bonnes moeurs, puisque la loi
elle-même permet aux héritiers de la stipuler : or la
condition qui est licite en matière de convention ne saurait
être illicite en matière de testament.
• Souvent un ascendant déclare priver de la quotité
disponible en tout ou en partie le descendant qui attaquera
le partage. C’est là une une disposition à titre de
peine,puisqu’elle est à la charge de l’héritier au lieu d’être

— 123 —

à la charge de celui en faveur de qui la disposition a été
faite. A Rome, Antonin le Pieux déclara nuls ces sortes
de legs ; mais Justinien abolit cette règle, et dès lors ce
ne fut que lorsque la disposition qui servait de fondement
à la peine était illicite, immorale ou impossible, que
Ton annulait cette disposition. Ricard (Don., 3" part.,
ch. 13, n°1542etsuiv.) etFurgole (:Tes*.,ch. 1.1, nos133
et 150) , dans notre ancien droit, ont reproduit cette
théorie. Cette clause est-elle valable ? Selon certains auteurs,
nous n’avons pas ici une disposition à titre de
peine, mais une condition ordinaire : l’ascendant peut
priver purement de la quotité disponible, donc il peut
en priver aussi sous condition : il s’agit simplement de
savoir si cette condition est impossible, immorale ou illicite.
Elle n’est pas telle, ajoutent-ils, car s’engager à ne
pas attaquer un partage, c’est renoncera un droit de pur
intérêt privé, et la loi n’a pas prescrit d’attaquer les partages
entachés de nullité. Cette clause est une précaution
fort sage contre l’esprit de chicane des héritiers, elle est
donc valable (Cass. 22 déc. 1845) , et toujours sans
distinction conformément à Tart. 900.

Nous n’admettrons pas ce système ; nous trouvons
dans cette clause de l’ascendant les caractères d’une
clause pénale et nous la soumettrons aux règles des
clauses pénales et non pas aux règles des obligations
conditionnelles. Ici, certainement, le but de l’ascendant
est de contraindre ses descendants, par la menace d’une
peine pécuniaire, à exécuter le partage. La disposition
forme sans doute une disposition conditionnelle comme
toutes les clauses pénales, mais ce n’est pas une raison
pour la confondre avec les dispositions conditionnelles
ordinaires. Dans le système de nos adversaires, on don-

— 124 —

aérait donc une solution différente suivant que l’ascendant
aurait mis pour clause pénale 1200 ou la perte
de la quotité disponible ; mais sur quels principes baserait-on
cette étrange décision ? N’est-il pas vrai qu’en
•faisant ce legs de 1200 il prive aussi d’une partie de
la quotité disponible ? Suivant nous, la clause dont nous
nous occupons n’est pas toujours valable, et nous appliquons
simplement Tart. 1227. Dès que la disposition
principale est nulle, la clause pénale Test également :
•par conséquent, si les lots ne sont pas composés autant
que possible de biens de même nature, si l’ascendant a
partagé les biens de son conjoint prédécédé, si le partage
lèse de plus du quart l’un des copartagés ou donne
à l’un d’eux plus que sa réserve et la quotité disponible
réunies, les descendants peuvent demander la nullité du
partage sans encourir pour cela la peine prononcée. Remarquons
en passant Tart. 1674 qui proclame la nullité
de toute renonciation à l’action en rescision pour
cause de lésion ; pourquoi ne Tinvoquerions-nous pas ici ?
-Si le partage est valable, la clause pénale Test également,
et si les descendants agissent en nullité ils encourent la
peine. On ne saurait appliquer la peine dans le cas où
le partage est nul, ce serait exposer les familles à d’iniques
spoliations et étouffer des plaintes légitimes. Qu’on
n’invoque pas contre nous la paix des familles, on envenimerait
les haines en repoussant, comme le veulent nos
adversaires, de justes réclamations. Ajoutons que lorsque
la loi refuse toute autorité à un partage, elle ne peut
sans inconséquence accorder de l’autorité aux mesures
par lesquelles l’ascendant cherche à en assurer l’exécution.
Mais on nous fait une nouvelle objection. Si T ascendant,
nous dit-on, a fait un partage testamentaire.

— 125 —

cette clause sera toujours valable dans notre système
puisque les principes relatifs à la clause pénale sont
placés sous le titre des obligations conventionnelles ; s’il
a fait un partage entre-vifs, cette clause sera aussi toujours
valable puisque les descendants en acceptant la donation
s’y sont soumis. Nous répondrons que ce principe
qu’on ne peut violer la loi d’une manière indirecte n’est
pas borné aux conventions, et ce principe est la base de
l’art. 1227. Quant aux partages entre-vifs, nos adversaires
ne diront pas qu’ils ne sont pas soumis aux
art. 1226 et suiv., puisqu’ils constituent une convention
: et s’ils argumentent de l’acceptation des descendants,
nous leur répliquerons que dans les conventions
ordinaires il y a eu aussi acceptation de l’acquéreur,
et cette circonstance n’empêche pas la décision de
l’art. 1226.

Occupons-nous un moment des droits d’enregistrement.
La loi du-16 juin 1824 a fait sortir du droit commun
les partages d’ascendants. Le législateur, pensant
qu’il fallait faciliter les établissements des enfants et
aider le transport de la fortune de l’ascendant en des
mains jeunes et vigoureuses, a accordé deux avantages
aux partages entre-vifs d’ascendants : il a modéré les
droits de mutation, il n’exige pour ces actes que les
droits de mutation par décès en ligne directe, et le droit
de transcription de ces actes n’est pas perçu au moment
de leur enregistrement, mais seulement lorsque la transcription
en est requise (art. 3). Comme les descendants
n’ont pas en général à craindre de la part de l’ascendant
des actes préjudiciables à leurs droits, ils ne font guère
transcrire. Quant aux partages testamentaires, la loi ne
s’en est pas occupée.

- 126 —

11 y avait controverse sur le point de savoir si, dans
les partages d’ascendants, le droit proportionnel établi
pour les soultes était dû ; l’art. 5 de la loi du 15 mai
1850 les y a soumis.

Les tribunaux ont souvent eu à se prononcer sur la
question de savoir quels actes jouissaient de la faveur
accordée par l’art. 3. Si le partage n’a pas eu lieu entre
tous les enfants, si un d’eux a été omis, plusieurs arrêts
de la Cour de cassation décident qu’il n’y a pas de partage
dans ce cas. Selon M. Vuatrin, il devrait y avoir
provisoirement modération des droits: car peut-être
l’enfant omis n’existera plus au moment du décès. La
Cour de cassation a jugé avec raison (5 juin 1848) que
la distribution faite par un ascendant entre sa fille unique
et les trois enfants de celle-ci ne peut être considérée
comme un partage, et qu’il ne faut voir dans un acte
de partage qu’une aliénation à titre onéreux si les charges
imposées sont assez considérables pour former un
véritable prix (Cour de cass. , 1820). Il appartient aux
juges d’apprécier la nature de l’acte produit comme
renfermant un partage anticipé, et de voir s’il y a intention
dominante, sinon exclusive, de prévenir la nécessité
d’un règlement après décès : c’est ainsi que deux
arrêts (Cassât., 1816 et 1836) ont jugé qu’un acte devait
être considéré comme emportant partage anticipé,
alors même qu’il n’opérait pas la division matérielle des
biens, et se bornait à fixer des parts de copropriété.
C’est peut-être aller un peu loin.

— 127 - .
CHAPITRE III. — DES EFFETS DES PARTAGES TESTAMENTAIRES
D’ASCENDANTS.
Un partage testamentaire est révocable expressément
ou tacitement (art. 1036). A ce propos ou peut se demander
si l’art. 1038 est applicable à notre matière.
Nous croyons que les aliénations de l’ascendant révoquent
les apportionnements jusqu’à concurrence des
objets aliénés. M. Genty (Part., n° 23) nous est opposé.
Il donne en principe une action en garantie au descendant
qui souffre de ces aliénations, et même si ces aliénations
embrassaient une grande partie des objets compris
dans un lot, ou même un lot tout entier, il permet
au descendant auquel ce lot avait été attribué de demander
la nullité du partage en vertu de l’art. 832, et non
en vertu de l’art. 1078 , car celui dont le lot tout entier
a été aliéné reste compris dans le partage pour la valeur
qu’avaient les choses qui lui ont été assignées. Nous
ne saurions admettre ce système, il est contraire à
l’art. 1076 , qui prescrit l’observation des règles, formes
et conditions des testaments, et au principe que nous
avons posé précédemment, que dans les rapports de
l’ascendant avec ses descendants il y a une véritable donation
ou un véritable testament. Selon M. Genty, l’intention
du testateur était de faire régner l’égalité entre
ses enfants et il n’est pas à présumer qu’il ait voulu la
détruire plus tard par une voie indirecte : mais il est
encore bien moins présumable que l’ascendant donne
volontairement lieu à des comptes difficiles à débattre,
après s’être efforcé, par un partage, d’écarter toute
dissension du sein de sa famille. M. Genty ajoute que la
loi favorise la révocation des legs, parce que c’est un

— 128 —

retour à l’ordre légal ; de plus, ici les apportionne'ments
se lient les uns aux autres, tandis qu’au contraire un legs
est une disposition isolée. Il en conclut que l’art. 1038
ne peut être invoqué dans notre matière. Ce raisonnement
nous semble défectueux ; ce n’est pas là le motif de
l’article, puisque ces circonstances peuvent ne pas se
présenter : les legs peuvent être liés les uns aux autres
et leur révocation ne pas ramener à l’ordre légal, et la
disposition de l’art. 1038 s’applique néanmoins,

Nous croyons aussi que l’art. 1019 peut être invoqué
par les descendants, car il est probable que l’ascendant
qui améliore un des biens qu’il a partagés , veut ou réparer
une inégalité, ou avantager un de ses enfants.

Lorsque ces aliénations, embellissements, etc., causent
à l’un des enfants une lésion de plus du quart, ou
donnent à l’un d’eux un avantage plus grand que la loi
ne le permet, ou suppriment entièrement un lot, le partage
pourra être annulé.

La détérioration ou la perte totale des objets partagés
sera, sous les mêmes restrictions, à la charge des enfants
auxquels ils avaient été attribués.

Ici se présente une question célèbre : Lorsque l’un
des descendants meurt laissant des enfants, la succession
de leur aïeul arrive-t-el’.e à ces derniers toute partagée
, en un mot représentent-ils leur père ? ou bien le
partage est-il nul en vertu de l’art. 1078 ? La jurisprudence
est partagée : nous avons en faveur de la représentation
un arrêt de Riom du 26 novembre 1828 , et un
arrêt de Limoges du 29 février 1822. Le système opposé
compte un arrêt de Bordeaux du 2 mars 1832, et un
arrêt d’Agen du 23 décembre 1847. La plupart des auteurs
se sont prononcés en faveur de la représentation ;

— 129 —

nous allons, à leur exemple, essayer de soutenir cette
opinion.

Lorsque la vocation vient de l’homme, le décès d’un
des héritiers entraîne la caducité absolue de la disposition
faite en sa faveur : mais lorsque la vocation vient de la
loi, la caducité n’est que relative, elle n’a lieu qu’à
l’égard du représenté : la loi ne laisse pas tomber la vocation,
et la fait passer aux représentants. La raison de
cette différence, c’est que la vocation de l’homme est
déterminée par une affection spéciale pour celui qui en
est l’objet, et qu’il n’est pas à présumer que le testateur
ait voulu étendre sa disposition à d’autres. Or nous
espérons avoir démontré qu’ici les enfants prennent leur
apportionnement en qualité d’héritiers, nous regardons
en conséquence l’art. 1039 comme inapplicable à notre
matière. Ainsi qu’on ne nous dise pas que l’apportionnement
fait par l’ascendant en faveur d’un de ses enfants
devient caduc par le prédécès de ce dernier sans postérité,
en vertu des art. 1039 et 1076: nous répondrions
que ce résultat est dû à l’art. 725 : si notre partage testamentaire
est soumis à une règle analogue à celle admise
pour les legs, ce n’est pas une raison pour les assimiler.
Il s’agit moins ici d’une libéralité que du règlement officieux
d’une succession. On nous oppose que tous les
descendants n’ont pas été personnellement apportionnés,
et que le partage doit être nul pour omission d’un des
enfants ; que le testateur pouvait facilement substituer
les enfants à leur père. Mais il serait étonnant que les
enfants fussent prétérits quand ils retirent le lot entier
attribué à leur père ; à quoi bon un nouveau partage ?
C’est appauvrir inutilement la succession , car cette rescision
ne ferait même pas tomber les libéralités précipu9

— 130 —

taires. Si l’ascendant, nous dit-on, avait pu penser que
ses petits-enfants vinssent par représentation, il eût
combiné les lots d’une autre manière : ainsi il a donné à
son fils, qui est avocat, les livres concernant sa profession
, et il ne les eût pas laissés à ses petits-fils. Nous
répondrons que les pouvoirs de l’ascendant ne sont pas
subordonnés à la condition que le partage sera fait
suivant les convenances personnelles de chacun de leurs
descendants. Nos adversaires ajoutent que l’ascendant
a mission de faire cesser l’indivision : or si la représentation
est admise, l’indivision subsiste entre les petits-enfants.
Mais alors il faudrait donc distinguer si
l’ascendant n’a laissé pour héritier qu’un seul petit-fils
ou s’il en a laissé plusieurs !
CHAPITRE IV. — DES EFFETS DU PARTAGE ENTRE-VIFS D’ASCENDANTS.
Nous définirons le partage entre-vifs une donation
entre-vifs éventuellement destinée à valoir plus tard, s’il
y a lieu, comme partage de succession. C’est un acte qui
a une double nature : il contient un partage de succession
futur et éventuel, et une donation entre-vifs actuelle, immédiate
et indépendante du sort que pourra'avoir la succession
de l’ascendant. Sa validité en tant que partage
dépend de sa validité en tant que donation, la réciproque
n’est pas vraie. On ne peut pas dire que les descendants
tiennent de la loi même les droits qui résultent pour eux
d’un partage entre-vifs et que l’ascendant n’a fait que
leur en procurer la jouissance par anticipation : car la
délivrance qu’il en fait constitue pour eux un droit certain
et actuel, au lieu d’une éventualité incertaine : ces
descendants peuvent, en effet, ne jamais être héritiers,

_ 131 _

mourir, par exemple, sans postérité avant l’ascendant.
Ils ne sont pas actuellement héritiers de l’ascendant,
puisque la succession de ce dernier ne peut être ouverte
de son vivant. En résumé, notre partage entre-vifs
produit actuellement et immédiatement les effets d’une
donation ; il ne produira les effets d’une succession qu’à
l’ouverture de la succession de l’ascendant et si les descendants
deviennent seshéritiers. Nos partages entre-vifs sont
analogues aux donations en avancement d’hoirie : si le donataire
n’arrive pas à la succession de l’ascendant, ni les
uns ni les autres ne se résolvent (art. 845) , attendu qu’ils
n’ont pas pour base la qualité d’héritier chez le donataire.
Des auteurs cependant envisagent notre partage
entre-vifs comme une véritable transmission de succession
: ils en concluent la possibilité d’intenter du vivant
de l’ascendant l’action en garantie, l’action en rescision
pour lésion et l’action en nullité pour avantage illicite,
et ils en arrivent à diviser le patrimoine de l’ascendant
en deux portions distinctes, les biens partagés et
les biens non partagés. Essayons d’abord de réfuter cette
dernière conséquence de ce faux principe. Selon nos adversaires,
les biens partagés entre-vifs forment une masse
particulière sur laquelle se calcule une quotité disponible
spéciale, distincte de celle qui se calcule sur les autres
biens (Cass. 4 février 1845). Ils nous opposent d’abord
la loi fiscale de 1824 qui, en soumettant le partage entrevifs
aux droits des mutations par décès, semble le considérer
comme une transmission par décès. Mais, dironsnous,
admettre plusieurs quotités disponibles et plusieurs
réserves, c’est admettre plusieurs successions d’un même
homme ; et puis nulla est viventis heréditas. Nos adversaires
nous répliquent qu’il n’y a qu’une seule succession,

- 132 —

il n’y a aussi qu’une seule réserve, mais elle est divisée
en plusieurs parties. Mais ces réserves peuvent appartenir
à des réservataires différents, il y a donc deux masses
séparées. Le partage entre-vifs, ajoute-t-on, ne constitue
pas une donation, mais un pacte de famille dont les effets
sont réglés par les art. 1075 et suiv. ; les biens ont
été irrévocablement aliénés par l’ascendant et mis en dehors
de sa succession ; enfin l’art. 1077 exclut tout rapport
réel ou fictif de ces biens, et l’art. 922 ne parle pas
des biens partagés. Nous répondrons que notre partage
est placé sous le titre des donations et des testaments.
Nous accordons à nos adversaires que notre partage
entre-vifs est un pacte de famille, mais ce pacte est soumis
par l’art. 1076 aux règles prescrites pour les donations,
et l’art. 922, qui renferme une de ces règles, doit
donc s’appliquer au partage entre-vifs. Et qu’on ne nous
parle pas de I'irrévocabilité des partages entre-vifs, car
les donations aussi sont irrévocables et cependant elles
sont soumises à l’art. 922 ; la loi n’a pas créé deux sortes
d’irrévocabilité, l’une pour les partages entre-vifs, l’autre
pour les donations. Ajoutons que réunir fictivement pour
le calcul de la quotité disponible les biens partagés aux
autres biens, n’est qu’une affaire de calcul qui ne viole
en rien le principe de I'irrévocabilité. Enfin l’art. 1077
est complètement étranger au calcul de la quotité disponible,
it signifie simplement que les biens partagés entre-vifs
ne sont pas soumis au rapport. L’opinion de nos
adversaires ne serait-elle pas le produit d’une confusion
entre le rapport en moins prenant et le rapport fictif
de l’art. 922 ? La Cour suprême (4 févr. 1845) , en se
prononçant contre notre opinion, disait que permettre
le rapport fictif clé l’art. 922, ce serait laisser le sort de

— 133 —

la famille dans l’incertitude jusqu’à la mort de l’ascendant,
et empêcher la loi d’atteindre son but qui est d’assurer
la tranquilité des familles. Nous répondrons que
les descendants sont assurés de conserver leur lot, et,
s’ils ont reçu au delà de leur réserve, sûrs d’échapper
au rapport, qu’il y ait eu ou non le rapport fictif de
l’art. 922. Dans quelle incertitude la famille a-t-elle
été jetée ? Il est vrai qu’il peut y avoir à faire des expertises,
mais c’est là le sort commun de tous les donataires,
et leur droit de propriété n’en souffre pas. Nous
terminerons en faisant remarquer que les donations faites
en avancement d’hoirie confèrent des droits auxquels
on peut donner la même qualification qu’à ceux qui
résultent des partages entre-vifs : or jamais personne
n’a songé à les soustraire à la règle posée dans l’article
922.

De ce que les descendants ne sont pas des copartagés
tant que vit l’ascendant, il résulte que l’enfant qui,
avant le partage, a reçu un don en avancement d’hoirie
ne doit pas le rapport. Nous déciderons encore que si
l’un d’eux a été chargé d’une soulte, elle constitue une
créance ordinaire et non une créance privilégiée sur le
lot chargé de la soulte.

Nous avons dit que des auteurs permettent d’intenter
du vivant de l’ascendant l’action en garantie, l’action en
rescision pour lésion et l’action en nullité pour avantage
illicite. Nous ne saurions l’admettre. Le fondement de
la garantie, selon plusieurs auteurs, est que l’égalité doit
régner entre les cohéritiers : or les enfants ne sont pas
encore héritiers. Accorder immédiatement l’action en
garantie, ce serait la donner à des descendants qui ne
deviendront peut-être pas héritiers. Quant aux deux der-

— 13û —

nières actions, la jurisprudence a varié ; elle avait d’abord
distingué entre le cas de lésion et le cas d’avantage
illicite, puis la chambre des requêtes (Cass. 4 fév. 18/i5) 
prit pour point de départ, dans les deux cas, le jour du
partage, et enfin la chambre civile (Cass. 30 juin 1847) 
adopta l’opinion opposée. Quant à l’action pour avantage
illicite, l’art. 1078 fournit un argument décisif ; en
effet, il dit que le point de départ çle l’action pour omission
est le décès de l’ascendant, et l’art. 1079 qui, le
suit immédiatement, ne fixe pas un autre point de départ ;
c’est donc qu’il se réfère à l’article précédent,
D’ailleurs les hypothèses prévues par les deux articles
sont analogues : dans les deux cas il s’agit d’une atteinte
portée à des droits successifs, atteinte qui est éventuelle
comme les droits successifs eux-mêmes tant que vit l’ascendant.
Au reste, c’est surtout sur l’action pour lésion
qu’a porté la controverse. Selon nous, tant que vit l’ascendant,
l’enfant lésé ne peut se plaindre, puisque ce
n’est pas un droit actuel et certain qui a été violé.
Ajoutons que, dans l’ancien droit où la démission de
biens devait comprendre la totalité des biens du démettant,
on eût compris à la rigueur qu’elle fût considérée
comme une succession anticipée : or elle n’était pas regardée
comme telle (Nouv. Denis., § 2, n° 3)  » et pour
juger de la conformité du partage anticipé, il fallait attendre
la mort du démettant. En présence de cette solution,
comment en donnerait-on une contraire dans le
cas de partage entre-vifs qui présente encore bien moins
les caractères d’une transmission de succession, puisqu’il
peut ne comprendre qu’une très-faible partie des
biens de l’ascendant ? L’art. 1304, nous dit-on, ne reporte
le point de départ du délai des actions en resci-

— 135 —

sion à une époque postérieure au contrat que dans les
cas d’incapacité, d’erreur, de dol ou de violence ; donc
dans le cas de lésion c’est de suite que l’action peut être
intentée. L’art. 1676 vient d’ailleurs confirmer cette opinion
 ; et la raison de cette différence entre ces divers
cas, c’est qu’on peut voir de suite s’il y a ou non lésion.
Nous objecterons à ce système qu’il suppose qu’une réserve
peut être acquise aux enfants avant la mort de
l’ascendant, mais ce droit cadrerait mal avec le pouvoir
de disposer d’une manière absolue qui appartient à ce
dernier. Selon nous, jusqu’à sa mort il n’y a dans ce
partage entre-vifs qu’un ensemble de donations : or
une donation ne saurait léser. Sur quoi se fonderaient les
enfants pour attaquer l’enfant qui les lèse ? Sur la loi ?
mais ils ne sont pas encore héritiers ? Sur la volonté
de l’ascendant ? mais elle est contraire. Mais supposons
qu’une action en rescision pour lésion puisse être
intentée du vivant de l’ascendant : -les enfants lésés attaquent
l’enfant avantagé et triomphent. Qu’en résultera-t-il ?
Le partage entre-vifs sera non avenu, et les
biens reviendront à l’ascendant ; il pourra à son gré
faire un nouveau partage ou conserver les biens. Mais il
est probable que, trouvant ses fils irrespectueux, il gardera
les biens pour lui ou les donnera tous au fils qu’il
préfère. Si c’est là le système de la loi, il n’est guère
avantageux pour les enfants lésés. Au contraire, en cas
de succession , la rescision pour lésion remet les copartagés
dans l’indivision avec la possibilité de faire un
nouveau partage. Mais, nous dit-on, notre système prolonge
l’incertitude dans laquelle se trouvent les enfants.
Nous ferons remarquer d’abord que c’est une considération
qui ne fait rien contre les principes ; et d’ailleurs

— 136 —

le système adverse ne tient pas compte de l’intérêt des
enfants, car s’ils sont respectueux ils ne se plaindront
pas, et s’ils réclament ils s’exposent à mécontenter l’ascendant.
On nous répond que cette lésion est le résultat
d’une erreur de l’ascendant, et que par suite l’action des
enfants n’a rien d’irrespectueux. Mais c’est invraisemblable,
l’ascendant connaît mieux que personne la valeur
de ses biens, et une lésion de plus du quart est assez importante
pour ne pas passer inaperçue. Aussi, pour
échapper à cette objection, certains donnent l’action en
rescision non pas contre l’ascendant, mais entre les descendants.
Mais le partage entre-vifs est l’oeuvre de l’ascendant,
c’est donc à lui qu’il faut s’en prendre ; et puis
ce n’est qu’à lui que la loi a donné le pouvoir de partager
ses biens de son vivant.

Le principe que nous avons posé en tête de notre
chapitre va nous servir à résoudre une des questions les
plus importantes de la matière. Le partage d’ascendants
entraîne-t-il pour les enfants obligation aux dettes de
l’ascendant, soit vis-à-vis de lui, soit par rapport à ses
créanciers ? Quant au partage testamentaire, il n’y a pas
de difficulté ; en effet, les descendants viennent comme
héritiers et non comme légataires (Dem., 2, n°473). De
là il suit qu’ils sont tenus des dettes du défunt, chacun
en proportion de sa part héréditaire. Mais lorsqu’il s’agit
d’un partage entre-vifs, les auteurs sont en désaccord.
Toullier (n°s 817 et suiv.) et M. Genty (n° 34) soutiennent
que les copartagés ne sont pas tenus des dettes à moins
qu’une clause spéciale du partage ne les y soumette.
M. Duranton (n° 630) distingue si le partage est ou non
précédé d’une attribution de biens à titre universel, et
M. Troplong (Don., n° 2311) restreint l’obligation au

— 137 —

cas où le partage embrasse la totalité des biens présents.
Grenier (n° 90) , Vazeille, Delvincourt et Marcadé (4,
art. 1076) proclament sans distinction l’obligation aux
dettes. La controverse porte sur les dettes de l’ascendant
au moment du partage ; quant aux dettes postérieures,
on ne les met à la charge des enfants qu’à la mort de
l’ascendant et s’ils sont héritiers. Demandons-nous si
nous pouvons avoir ici une donation universelle ou à titre
universel proprement dit. L’ascendant a partagé entrevifs
ses meubles : dans ce cas il n’y a que des donataires
à titre particulier, vu l’art. 948 ; l’ascendant a distribué
une universalité ou une quote-part d’immeubles, ici
il y a, il est vrai, une donation à titre universel: mais
nous regardons l’ascendant comme n’ayant pas voulu
mettre ses dettes à la charge de ses enfants, car il a
gardé les valeurs mobilières, et c’est d’ordinaire avec
ces valeurs qu’on éteint ces dettes. Enfin, l’ascendant a
déclaré distribuer entre ses descendants l’universalité de
son patrimoine. Y a-t-il là vraiment une universalité ?
Une universalité comprend la possibilité et l’espérance
(Ricard, 1529) , donc si nous en avons une ici, les copartagés
auront droit aux biens non mentionnés, à ceux dont
personne n’avait connaissance, et aux biens qui pourraient
survenir à l’ascendant ; or, ici, pour faire ce partage,
l’ascendant est obligé de spécifier individuellement
les objets qu’il y veut comprendre ; au delà il n’y a nulle
espérance, nulle possibilité. La répartition individuelle
faite par l’ascendant n’aura peut-être jamais le caractère
d’un partage de succession, et cependant on veut
que la disposition collective qui la précède, et qui
n’aura aussi peut-être jamais ce caractère, soit considérée
dès à présent comme l’ayant. Les parties, nous

— 138 —

dit-on, ont voulu un partage futur et éventuel de la
succession de l’ascendant : mais on ne sait pas encore
quels sont ses successeurs et quels biens comprendra sa
succession, on ne peut donc encore décider quels sont
ceux de ses enfants qui supporteront ses dettes et en
quelle proportion. Les enfants ne peuvent pas être les
continuateurs de la personne du transmettant, puisqu’il
existe toujours. Qu’on ne nous dise pas que les dettes
sont une charge qui grève les biens donnés, car il est
certain qu’une obligation est attachée à la personne et
non aux biens.

On nous objecte que le partage entre-vifs devient,
dans notre système, un moyen de frauder ses créanciers.
Mais l’art. 1167 est là pour y mettre obstacle.
D’ailleurs les avancements individuels d’hoirie offrent les
mêmes dangers, et cependant nulle réclamation ne s’élève
contre eux. On argumente encore contre nous du
brocard bona non intelligunlur nisi deducto oere atieno
que nos anciens auteurs admettaient (Poth. annot. de
M. Bug, t. VIII, p. 138) et que le Code semble ne pas
avoir abrogé. Nous répondrons que ce principe reçoit
exception dans le cas de legs particulier, et on en cite
dans tous les systèmes deux motifs, l’intention probable
du testateur et l’ordre public. Or nous croyons que ces
deux motifs se rencontrent ici. D’abord un ascendant
qui livre ses biens aux copartagés, sans rien retenir des
dettes et sans prononcer un mot sur un point aussi important,
leur payement, semble bien vouloir qu’ils n’y
contribuent pas (Coin-Delisle, art. 945). Et puis ordinairement
il ne distribue pas entièrement sa fortune : si
les enfants doivent contribuer à l’acquittement des dettes,
il faudra estimer chaque objet partagé et comparer sa

— 139 —

valeur à celle des objets restés en la possession de l’ascendant
: mais comment saura-t-on ce que valent ces
derniers ? Si l’on force l’ascendant à faire son bilan, c’est
nuire à son crédit ; si l’on s’en rapporte à sa déclaration,
c’est s’exposer à la violation du principe de I'irrévocabilité.
Ajoutons que c’est donner lieu à des procès et à des
frais considérables. Enfin personne n’est obligé de payer
les dettes d’autrui si ce n’est en vertu de la loi ou des
conventions ; or ni l’une ni l’autre ne parlent.

C’est avec raison que l’art. 1076 ne dit pas que le
partage entre-vifs sera soumis aux mêmes effets que les
donations, puisqu’une donation ordinaire n’est pas annulée
pour lésion pu pour omission. Et son assimilation
sous les autres rapports est rationnelle, vu que rien ne
force l’ascendant de se dessaisir de ses biens de son vivant.
De ce que provisoirement il n’y a ici qu’une do^-
nation, il s’ensuit que l’ascendant se dépouille irrévocablement
(art, 894) , sauf à l’égard des tiers les effets
ordinaires du défaut de transcription des immeubles
(art. 939) ou de notification des créances (art. 1690) ,
et qu’il a les actions en nullité dont s’occupent les
art. 953-967. Il résulte encore de ce principe que les
enfants pourront prescrire alors que l’ascendant ne le
pouvait pas, et qu’une soulte payée pour attribution d’un
immeuble sera considérée comme une valeur mobilière
dans les rapports du çopartagé avec son conjoint.

Dès que l’asçendaut est mort la situation des copartagés
change. S’ils deviennent héritiers, le partage
entre-vifs produit entre eux les effets d’un partage de
succession ; le privilège des copartagés naît à charge d’inscription
dans les quarante-cinq jours du décès du de cujus
(art. 6, L. 23 m. 1855)  ; ils commencent à se devoir

— 140 —

ia garantie de leurs lots pour éviction ; enfin la prescription
commence à courir contre les actions en rescision
du partage.

Vis-à-vis des tiers, les biens partagés entre-vifs restent
entre les mains des descendants au titre unique de
donataires, et tous les effets que l’acte a pu produire, en
tant que donation, continuent de subsister. De là les
conséquences suivantes : si les créanciers de la succession
demandent la séparation des patrimoines, les biens
partagés seront regardés comme ne faisant pas partie du
patrimoine de l’ascendant ; en cas d’acceptation bénéficiaire,
ces biens seront à l’abri des poursuites des créanciers
héréditaires ; les legs ne pourront s’exécuter sur
ces biens ; relativement à la prescription acquisitive, les
héritiers seront toujours traités comme des acquéreurs à
titre particulier ; enfin, en cas de soulte payée pour attribution
d’un immeuble, elle continuera de garder la
nature de valeur mobilière vis-à-vis du conjoint de celui
qui l’a reçue.

Supposons maintenant que, par suite de prédécès sans
postérité, renonciation ou indignité, un descendant compris
dans le partage ne recueille pas la succession de
l’ascendant : s’il ne peut prétendre aux biens laissés par
le défunt, il reste du moins donataire. Puisqu’il n’est
pas héritier, les effets d’un partage de succession ne peuvent
se produire : ainsi, l’enfant ou son héritier n’a pas
droit à la garantie et il n’en est pas tenu les sommes
qu’il peut devoir ou qui peuvent lui être dues en guise
de soulte ou de prix d’adjudication ne sont pas privilégiées,
etc. Mais il peut invoquer, et on peut invoquer
contre lui, toutes les conséquences actives ou passives
qui découlent de la qualité de donataire ; il est soumis

— 141 —

à l’action en réduction si les biens reçus dépassent la
quotité disponible (art. 845) : car, si un partage peut
quelquefois entamer la réserve, une donation ordinaire
ne le peut pas, etc.

Cependant dans le cas où l’enfant ne devient pas héritier,
il semble que son lot est vacant et doit être partagé
à ce titre entre les autres descendants. Il n’en est rien :
le partage ayant été fait entre-vifs, chaque enfant donataire
a été immédiatement et irrévocablement investi des
biens compris dans son lot, et il a pu valablement les
aliéner. S’il est mort sans postérité et qu’il n’ait pas disposé
de son lot, il reviendra à l’ascendant donateur (art.
747) , et c’est dans la succession de ce dernier que les
descendants survivants viendront le recueillir.

Les effets légaux qu’un partage entre-vifs eût produits
entre l’enfant prédécédé et les autres enfants ont lieu,
lorsqu’il y a représentation de l’enfant prédécédé, entre
ces enfants et le représentant. Concluons-en que le
partage entre-vifs dans lequel le représenté a été compris
doit être regardé à la mort de l’ascendant comme
comprenant le représentant: l’art. 1078 ne peut donc
être invoqué. Le représentant a les actions en nullité ou
en rescision de partage, et elles sont données contre lui.
Enfin il doit une indemnité aux enfants, de même qu’il y
a droit à raison des troubles ou évictions survenus dans
les biens partagés. En un mot le représentant doit être,
quant à la succession de l’ascendant, traité activement et
passivement comme le représenté l’aurait été, et peu
importe s’il a ou non recueilli la succession du représenté.
Ce n’est point du chef du représenté que le descendant
a une action pour lésion ou avantage illicite ou une action
en indemnité, c’est parce qu’il est héritier de l’ascendant.

— 1Û2 —

On s’étonne que le représentant qui n’hérite pas des biens
donnés au représenté puisse se plaindre de l’éviction
de ces biens : mais le partage subsistant entre les enfants
et le représentant, ce dernier doit rapporter le lot du
représenté en moins prenant dans les biens que l’ascendant
a laissés à son décès : or il rapporterait plus qu’il
ne doit si on ne lui tenait pas compte dès valeurs enlevées
au représenté par des évictions. Si nous avons
en présence l’héritier du représenté et le représentant,
nous déciderons que c’est au premier que le représenté a
transmis sa qualité de donataire et les effets attachés à
cette qualité. Vis-à-vis des enfants l’héritier du représenté
est un donataire et le représentant un héritier de l’ascendant.
Remarquons que des auteurs permettent aux
enfants du descendant prédécédé dé soutenir qu’ils
n’ont pas été appoftionnés par l’ascendant. Nous ne
saurions adopter cette opinion. L’art. 848 lui est opposé,
il dit que les petits-enfants qui réprésentent leur père
sont réputés avoir reçu eux-mêmes ce que le défunt lui
a donné. Quel intérêt auraient-ils à faire annuler le partage
 ? Obligés de rapportera la succession de l’ascendant
lé lot de leur père, ils recevraient d’une main ce quvils
rendraient de l’autre ; et leur action ne peut même avoir
pour résultat de faire tomber les libéralités qui ne violent
pas l’art, 1079.
CHAPITRE V.— DES ACTIONS EN NULLITÉ ET EN RESCISION DU PARTAGE
D’ASCENDANTS.
Notre partage peut être nul comme donation, ou
comme testament, nous renvoyons aux principes généraux.
Nous nous occupons des cas où notre partage
— m —
d’ascendant est vicieux comme partage. Nous avons déjà
vu qu’il pouvait être annulé pour violation des art.
826, 832 et 827.
Omission d’un descendant. —Dans le cas de l’art. 960,
la survenance d’un enfant fait évanouir de plein droit la
donation ; au contraire, dans le cas de l’art. 1078, le partage
continue à subsister et son sort est en suspens
jusqu’au décès de l’ascendant ; si à cette époque l’enfant
omis est mort, le partagé est valable (Douai 1843).

La nullité de l’art. 1078 peut résulter non-seulément
de l’omission d’un enfant vivant au moment du partage,
mais encore de la survenance d’un enfant postérieurement
au partage. L’art. 1078 indique clairement que
l’omission d’un enfant prédécédé ne donne pas lieu à
l’action en nullité. Il faut en dire autant du renonçant
ou de l’indigne, puisqu’ils n’acquièrent point la qualité
d’héritier. Il en est de même de l’absent qui aurait été
omis et qui ne reparaîtrait que trente ans après l’ouverture
de la succession.

Lorsqu’un enfant a été omis, ceux-là même qui
ont été compris dans le partage peuvent en demander
la nullité ; sans cela ils resteraient indéfiniment dans
l’incertitude sur le sort de leur possession et de leurs
droits, ils seraient dans un état d’indivision forcée contre
l’esprit de la loi (art. 815) et le bien général. Au reste,
l’ascendant peut se contenter de faire un partage par
souches , sans faire les subdivisions. Pour prévenir l’effet
annulatoire de la survenance d’enfant, il peut, en cas
de partage testamentaire, assigner d’avance une part
aux enfants à venir ; mais cet expédient ne peut être
employé dans le cas de partage entre-vifs (art. 906 et
1081).

— 144 -

Le refus ou l’incapacité d’un des enfants n’entraîne
pas la nullité de notre partage, son indivisibilité n’étant
point établie par la loi ; il y aurait seulement lieu à considérer
comme omis les biens non recueillis, et à en
faire l’objet d’un partage- ultérieur (Cour de cass.,
1833).

La nullité de l’acte de partage pour prétérition d’un
enfant n’entraîne pas la nullité du don en préciput qui
y est contenu (Agen, 1847 ; Bordeaux, 1832).

Dans le cas où un enfant naturel reconnu a été passé
sous silence, suivant M. Duranton (n° 634) , le partage
n’est pas frappé de nullité ; cet enfant peut seulement
réclamer ce que la loi lui accorde. Selon Vazeille
(art, 1078, n° 3) , s’il n’est pas un héritier, il est du moins
un successeur dont le titre n’a pas moins d’énergie que
les autres ; et d’ailleurs, comment lui faire sa part sans
une nouvelle distribution de biens ? Nous croyons qu’on
pourrait aussi ajouter que le mot enfant de l’art. 1078
comprend les enfants naturels comme les enfants légitimes.
M. Genty est aussi de l’opinion de Vazeille.
Nous préférons la manière de voir de M. Duranton. En
effet, dans le système éminemment moral de la loi française,
l’enfant naturel est hors de la famille ; il n’est
pas héritier, il ne succède pas aux parents de ses père et
mère (art. 756) , et il n’a droit qu’à un subside alimentaire
plus ou moins étendu, suivant les cas. Sans doute
notre partage ne devra pas le spolier ; mais il suffit,
pour maintenir l’intégrité de ses droits, qu’on lui concède
une action contre les héritiers légitimes.

Lorsqu’un des enfants apportionnés est mort avant
l’ascendant, distinguons : s’il a laissé des enfants, il est
représenté par eux ; mais s’il est décédé sans postérité,

— 145 —

dans le cas de partage entre-vifs, son lot revient ou à
ses héritiers ou à l’ascendant donateur ; et si le partage
a été fait par testament, son lot se trouve vacant, les
biens qui le composent sont partagés entre les autres
enfants (art. 1077 et 887).

Un partage qui a été fait entre' tous les descendants,
mais sans l’être en raison des droits héréditaires de
chacun d’eux, sera nul pour omission, s’il est démontré
que l’inégalité des lots provient des termes mêmes de
l’acte de partage, et non d’une erreur dans l’estimation
des apportionnements. On peut citer le cas de l’ascendant
qui, ayant un fils et plusieurs enfants d’un autre
fils prédécédé, fait un partage par tètes et non par souches ;
ou bien un ascendant attribue à un enfant naturel
la portion qui lui revient en cette qualité, puis il le légitime
par un mariage subséquent, et par suite cet enfant
se trouve ne pas avoir une part égale à celle à laquelle
il a droit actuellement.

Lorsqu’un ascendant, après avoir fait un partage
entre-vifs, a fait prononcer contre un de ses enfants la
révocation de sa donation (art. 953 et suiv.) , les autres
descendants ont le choix ou de faire annuler le partage
pour cause d’omission, ou de contraindre cet enfant à
respecter le partage, en lui remettant les biens dont se
composait primitivement son lot : car c’est par sa faute
qu’il n’est pas apportionné.

L’enfant prétérit n’aura pas dix ans, mais trente ans
pour attaquer le partage. Relativement au partage entrevifs,
c’est incontestable puisque l’art. 1304 ne régit que
les cas où le descendant a été lui-même partie dans
l’acte attaqué ; et quant au partage testamentaire, il est
certain qu’il n’est pas dans le domaine de cet article.
10
— 146 —

Mais on nous objecte que dans le cas de partage entrevifs
il y a eu une convention entre les autres enfants et
l’ascendant, et qu’à la mort de ce dernier dont l’enfant
prétérit hérite, l’action qui en résulte lui est transmise.
Nous répondrons qu’il y a des actions que le de cujus
ne transmet pas à ses héritiers par la raison qu’il ne les
avait pas. lui-même, et notre action est telle. La prescription
de l’action pour prétérition est de trente ans à
partir du décès de l’ascendant (art. 2262). La nullité de
l’art. 1078 semble être de droit, car cet article porte
qu’il « pourra être provoqué un nouveau partage dans
la forme légale, » et il ne semble pas exiger pour cela
que la nullité ait été préalablement reconnue par la justice.
En conséquence, le partage ordinaire peut être
demandé directement sans qu’on ait à s’occuper du partage
d’ascendant, et il n’y a ici d’autre prescription que
la prescription de l’action en partage.
Action en rescision pour lésion. —Le Code n’a pas
suivi le système des coutumes d’égalité qui rescindaient
le partage d’ascendants dans des cas où la lésion était
inférieure au quart, et il n’a pas non plus permis, comme
les coutumes d’inégalité et le droit romain, tout avantage
pourvu qu’il n’entamât pas la réserve des enfants.
Le Code a adopté un système indépendant des règles de
la réserve : ainsi lorsque le disponible a été donné à un
étranger, toute inégalité du partage entame la réserve
de quelques-uns des enfants, et cependant il ne s’occupe
de ces inégalités que lorsqu’elles sont par trop considérables ;
et à l’inverse s’il n’y a aucun don en ; préciput,
le partage pourra être rescindé pour lésion bien que l’enfant
qui se plaint ait reçu plus que sa réserve. Les dispositions
par préciput sont étrangères au partage : en

— 147 —

conséquence, celui qui a reçu par préciput toute la quotité
disponible peut réclamer, lorsque dans le partage
des autres biens il est lésé de plus du quart.

Remarquons que le partage par ascendants est le seul
mode de disposer qui puisse procurer à l’enfant un avantage
qu’il garde, quoique non dispensé du rapport, contrairement
à l’art. 843. Et ce partage devient un avantage
réel, si un des enfants reçoit un lot dont la valeur est
plus considérable que celle de chacun des autres lots,
pourvu que l’un des descendants ne soit pas lésé de plus
du quart. La loi laisse une latitude à l’incertitude, même
à l’arbitraire qu’entraîne nécessairement toute estimation,
et nous ne saurions admettre la doctrine exposée
par deux arrêts, l’un de la Cour de cassation de 1828,
et l’autre de la Cour de Limoges de 1832. Ils ont décidé
que toute inégalité sensible des parts devait être réparée,
sans qu’il y eût toutefois ouverture à rescision si cette
inégalité n’atteignait pas la mesure légale de plus du
quart. C’est plus équitable que juridique. Il est certain
que l’égalité est l’âme des partages (art. 831) , et cependant
nous voyons l’art. 887 n’admettre l’attaque que
sous une condition fort restrictive. Est-ce inconséquence ?
est-ce sagesse ? Ce sera inconséquence pour le philosophe
 ; ce sera sagesse pour l’homme qui connaît les réalités
et les nécessités sociales : il se dira que l’a peu près
doit seul être exigé dans les affaires humaines, et qu’il
faut abandonner à la conscience individuelle ce que la
loi civile ne peut régler.

Lorsqu’un ascendant a fait plusieurs partages successifs
la lésion s’apprécie par la combinaison de tous les
lots et surla masse des biens ; on ne peut isoler un des
partages (Rouen,-1838, et Cass. 1841).

— 148 —

Le père doit respecter les promesses d’égalité qu’il a
faites à quelques-uns de ses enfants, soit dans leur contrat
de mariage, soit de toute autre manière (Limoges,
1832, et Riom, 1828).

Nous n’admettrons pas les principes posés par un
arrêt de Riom du 25 avril 1818, et par un arrêt de la
Cour de cassation du 24 juillet 1828. Ils se fondent sur
le mot attaqué de l’art. 1079 pour n’accorder aux enfants
lésés qu’une action en indemnité, et ils bornent la
mission du juge au rétablissement de l’égalité. Nous
croyons, au contraire, que le partage d’ascendants doit
être annulé en cas de lésion, vu que l’art. 1079 vise
évidemment l’art. 887.

L’enfant lésé a action quoiqu’il ait accepté sa part du
vivant de son père, car il l’a fait ou par erreur ou dans
la crainte d’irriter l’ascendant. En cas de partage testamentaire,
l’action en rescision pour lésion se prescrit
par trente ans à compter du décès du testateur : cependant
si le demandeur s’était mis en possession de son lot
■avec connaissance de cause et sans protestation ni réserve,
cette exécution du testament élèverait contre lui
une fin de non-recevoir (Caen, 1843). Dans le cas de
partage entre-vifs, l’action en rescision pour lésion limitée
à dix ans par l’art. 1304, commence à courir du
jour du décès de l’ascendant. La jurisprudence est fixée
en ce sens: la chambre des requêtes (arr. de 1836) 
voulait qu’on comptât à dater du jour du partage ; mais
ce système a toujours échoué devant la chambre civile
(Cass. 1849 ; Bordeaux, 1827 ; Caen, 1835 ; Nîmes, 1841).
En effet, le Code ne veut pas que l’autorité paternelle
soit prise corps à corps et accusée d’injustice. Il résulte
de plus du rapprochement de l’art. 1078 avec

— 149 —

l’art. 1079 que c’est au décès de l’ascendant que tous
les procès doivent se vider. Enfin, un enfant a-t-il
été prétérit, on lui impose silence durant la vie de
son père : et on forcerait un descendant, en faveur de
qui l’ascendant s’est dépouillé, à agir avant sa mort
pour lui reprocher de ne pas s’être montré assez libéral
 !
Rescision pour avantage plus grand que ta loi ne permet.
— Supposons un père ayant deux enfants et une fortune
de 120 fr. : il donne à l’un d’eux, Primus la quotité
disponible, 40 fr., puis il fait un partage et donne à
Primus 42 fr. et à Secundus 38 fr. ; Secundus n’a pas
l’action en rescision pour lésion, car il a dans le partage
plus des trois quarts de la part à laquelle il a droit  ; il
aura pour recours l’action dont parle l’art. 1079 in fine..
Dans cette hypothèse le partage seul est attaquable, la disposition
par préciput subsiste, elle n’a rien d’illégal. Mais
si nous avions à la fois un don par préciput dépassant
la quotité disponible et un partage donnant à l’enfant
avantagé plus que sa part virile dans les biens partagés:
alors le don par préciput sera réduit en vertu des art, 920
et suiv., et cette action en réduction se prescrira par
trente ans ; quant au partage il sera anéanti en vertu de
l’art. 1079 in fine, et l’action se prescrira par dix ans s’il
s’agit d’un partage entre-vifs (art. 1304) et par trente
ans s’il s’agit d’un partage testamentaire. Dans les deux
cas, la prescription se compte à dater du décès de l’ascendant.
Enfin, lorsque le don en préciput dépasse la<
quotité disponible et que dans le partage l’enfant avantagé
n’a pas plus que sa part virile dans les biens partagés
, le partage est valable, l’art. 1079 in fine est inapplicable
à cette hypothèse. Quant à la disposition par

— 150 —

préciput, elle est réduite, et l’excédant du disponible
retombe dans la succession ab intestat.

Dans l’art. 1079 in fine, la loi se montre défiante
envers l’ascendant. Supposons que l’ascendant ait
donné sa quotité disponible à l’un de ses enfants, puis
il meurt sans partager le reste de ses biens : ils sont
partagés en justice et l’enfant avantagé reçoit plus
que sa part virile dans les biens partagés : les autres
enfants ne peuvent se plaindre ; l’ascendant a donc
ici moins de pouvoir que les tribunaux. Cette action de
l’art. 1079 in fine est spéciale à notre matière. Nous
dirons de plus que c’est une innovation du Code Napoléon.
Examinons comment elle a été introduite. Lorsque
les tribunaux furent consultés sur la rédaction de
notre chapitre, la plupart des tribunaux d’appel (Angers,
Lyon, Rouen, etc.) se prononcèrent contre le
cumul de la quotité disponible et des avantages produits
par le partage, que demandait le tribunal d’Aix. Quant
à la discussion devant le conseil d’État, elle porta sur les
deux systèmes, celui du projet primitif qui autorisait ce
cumul, et celui du tribunal de cassation qui interdisait à
l’ascendant de faire à la fois un partage anticipé et des ;
dons par préciput. Ce n’est que dans le texte communiqué
au tribunat que l’on voit 'apparaître la rédaction de
l’art. 1079 in fine, comme moyen terme entre ces deux
opinions extrêmes.

Il. résulte des termes mêmes de l’art. 1079 in fine,
que l’action pour avantage prohibé est une action en
nullité du partage et non une action en réduction.

Dans les deux actions de l’art. 1079 il faut une estimation
des objets partagés, mais à quelle époque faut-il
se reporter pour faire cette estimation ? Il n’y a pas de

— 151 —

difficulté lorsqu’il s’agit d’un partage testamentaire ou
d’un don par préciput (art. 922)  ; dans le cas d’un partage
entre-vifs, nous déciderons que les immeubles seront
estimés d’après leur valeur à l’ouverture de la succession,
et les meubles d’après leur valeur au moment du
partage (art. 868). Nous adoptons la décision donnée
pour le cas de rapport parce qu’elle règle les droits respectifs
des cohéritiers ; d’ailleurs, les dispositions de l’ascendant
n’acquièrent la nature d’un partage qu’au moment
de sa mort, et par un effet de la saisine (art, 2109).

Le partage d’ascendants entre-vifs renferme une dispense
de rapport, mais pour le cas seulement où il constituera
un partage : s’il est nul ou rescindé en tant que
partage, l’obligation du rapport reparaît et les art. 858
et suiv. s’appliquent.

Le défendeur à l’action pour lésion peut certainement
l’arrêter en comblant le déficit (art. 891 et Cassât. 1828).
Mais dans le cas où le partage est attaqué en raison des
art. 832, 826 ou 827, ou pour avantage illicite, il y a
controverse. Nous croyons que l’art. 891 peut être invoqué
(Riom, 1818 ; Cassât. 1834 et 1852). Selon
M. Genty, l’art. 891 est une exception aux règles ordinaires
qui exigent l’égalité entre les héritiers, et il ne
faut pas l’étendre, sinon le défendeur qui a des immeubles
fournirait, par exemple, de l’argent, et les règles
du partage seraient violées. Nous répondrons avec
un arrêt de Toulouse (arr. de 1833) que si les offres ne
sont pas suffisantes le tribunal annulera le partage. Mais
nous pensons que la prétérition rendant le partage d’ascendants
nul, et non pas seulement annulable, la Cour
d’Angers a jugé à tort (16 juillet 1847) que l’art, 891
pouvait être invoqué dans ce cas.

— 152 —

Quand la nullité d’un partage a été reconnue, l’indivision
est rétablie en cas de partage testamentaire, ou
s’il s’agit d’un partage entre-vifs les apportionnements
ne sont plus considérés que comme des avancements
d’hoirie rapportables. Relativement à la restitution des
fruits, elle n’est pas exigible à partir de l’ouverture de
la succession (art. 865) , mais seulement à dater de la
demande (art. 549 et 1682)  : c’est qu’en effet un acte
rescindable a existé jusqu’à sa rescision, et d’ailleurs
cette décision ne trouble guère l’égalité entre les copartagés.


L’art. 1080 contient deux dispositions : la première,
c’est que lorsqu’un enfant intente l’action pour
lésion ou l’action pour avantage prohibé, il doit faire
l’avance des frais de l’estimation : par là la loi veut garantir
aux autres descendants, pour le cas où la contestation
serait mal fondée, le payement facile et immédiat
de ces frais. Selon nous, c’est une exception qu’il ne
faut pas étendre aux cas qui n’ont pas été formellement
prévus par la loi : et nous déciderons, par exemple,
avec la Cour d’Orléans (arr. inédit du 15 janv. 1853,
V. M. Troplong) , qu’un descendant qui se plaint de ce
que son consentement a été surpris par dol ou violence
ne saurait être forcé de faire les avances des frais de la
procédure. Ajoutons que la cour de Riom a jugé, le
10 mai 1851, que les frais d’estimation ne doivent pas
nécessairement être consignés, et qu’il suffit, comme la
pratique en a l’habitude, de les déposer au greffe, Quant
à la seconde disposition de l’art. 1080, bien loin d’être
une exception au droit commun, elle y ramène: elle
déroge, en effet, à l’art. 131 du Code de procédure, qui
accorde comme une faveur exceptionnelle la compensa-

— 153 —

tion des dépens entre certains parents privilégiés. Concluons-en
que si un enfant a succombé dans une action
en rescision, soit pour composition vicieuse des lots, soit
pour violation de l’art. 827, soit pour prétérition, les
juges n’auront pas le pouvoir d’opérer une compensation
des frais.
Positions.
I. DROIT ROMAIN.

I.Du temps des jurisconsultes, l’adjudication ne
transférait le dominium ex jure Quirilium que dans les
judicia légitima.

II. Notre fr. 44, § 8, n’est pas en désaccord avec
le fr. 72 pp., De verb. oblig.

III. Les possesseurs de biens n’ont pas une action
familioe erciscundoe directe.

IV. La décision de notre fr. 25, § 8, est parfaitement
conforme aux principes.

V. Le fr. 27 ne s’occupe que des prestations.

VI. Dans le fr. 37 il faut retrancher le mot non.

VII. Notre action est accordée lorsqu’un cohéritier
n’a pu exécuter une affaire seulement pour sa part, et
l’action negoliorum gestorum est accordée dans le cas
inverse.

VIII. Notre action est appelée mixte parce que, bien
qu’une question d’obligation soit soulevée, cependant
de l’adjudication il résulte un effet analogue à celui
produit dans les actions réelles par le jussus.

IX. Le mariage n’existe pas par le seul consente-

— 155 —

ment, il faut de plus que la femme soit à la disposition
du mari.

X. Du temps des jurisconsultes, du moment que les
fruits ont été séparés du sol, le possesseur de bonne foi
en est propriétaire.

XI. II y avait un cas dans lequel la tradition appliquée
aune chose mancipi transférait de suite la propriété
ex jure Quiritium.

XII. Quand une servitude est établie pactis et slipulationibus,
un droit réel n’est pas constitué.

XIII. h'infantia va jusqu’à sept ans.

XIV. Pour qu’il y ait obligation litteris il n’est pas
nécessaire que le débiteur ait mis sur son registre acceplum.


XV. Il y avait servitude slillicidii non recipiendi lorsque,
la servitude slillicidii recipiendi existant, on tombait
d’accord qu’elle n’existerait plus en partie.

XVI. Un créancier a consenti à une datio in solutum,
puis il est évincé : il n’aura pas le choix entre son action
primitive et une action ulilis ex empto.

XVII. Les actions proescriptis ver bis, autres que les
deux citées aux Institutes, sont de bonne foi.

II. DROIT FRANÇAIS.

I. La représentation a lieu dans les partages d’ascendants.


IL Un partage testamentaire peut être rescindé si les
lots ne sont pas composés, autant que possible, d’objets
de même nature.

— 156 —

III. Lorsque l’ascendant a fait un partage entre-vifs,
l’action pour avantage prohibé, l’action pour composition
vicieuse des lots et l’action pour lésion ne peuvent
être intentées qu’après son décès.

IV. Dans le cas de partage entre-vifs, le père peut
imposer à ses enfants l’obligation de ne pas vendre ses
biens pendant sa vie sans son consentement, et, dans le
cas de partage testamentaire, il peut décider que l’un
des enfants, Primus, ne pourra aliéner l’immeuble compris
dans son lot sans en avoir préalablement offert l’échange
aux autres.

V. Le partage d’ascendant qui comprend tous les enfants
légitimes n’est pas nul pour omission d’un enfant
naturel.

VI. Les biens compris dans un partage entre-vifs
doivent être réunis fictivement aux biens existants lors
du décès, pour le calcul de la réserve des enfants.

VII. Les biens donnés sans dispense de rapport peuvent
être compris dans un partage d’ascendants même
testamentaire.

VIII. Un père tuteur peut ici représenter son enfant
mineur sans l’autorisation du conseil de famille.

IX. Un ascendant, en faisant un partage testamentaire
, peut imposer à ses enfants de rester dans l’indivision
pendant un certain temps.

X. Est nulle la donation portant partage d’ascendants
acceptée par un enfant par acte séparé, si l’acte d’acceptation
n’a pas été notifié à l’ascendant de son vivant.

XI. Si un homme a déclaré faire un partage entre ses
collatéraux, cet acte ne sera pas soumis aux art. 1075 et
suiv.

— 157 —

XII. Lorsqu’un partage d’ascendant concourt avec un
préciput en faveur de l’un des enfants, si l’excédant du
lot de ce dernier provient du préciput, on a contre cet
enfant une action en réduction ; s’il provient de la part
de la réserve qui lui a été attribuée, on a une action en
rescision qui fait tomber le partage.

XIII. Si l’ascendant compose un des lots de telle manière
que sa valeur excède la quotité disponible et une
part d’enfant, et qu’il attribue ce lot sans clause de préciput
à un de ses enfants, les autres ne peuvent pas se
plaindre s’ils n’éprouvent pas une lésion de plus du
quart.

XIV. Dans un partage d’ascendant, la clause portant
que les biens sont donnés aux enfants à titre de préciput
n’emporte pas nécessairement l’idée d’une attribution
de toute la quotité disponible.

XV. Un père et une mère, en partageant leurs biens
entre-vifs, se réservent à tous deux l’usufruit des biens
compris dans le partage ou au survivant : nous avons
ici : 1° une donation aux enfants irrévocable ; 2° une
donation des époux entre eux, révocable et réductible en
cas d’excès (art. 1094).

XVI. L’art. 466 est inapplicable ici.

XVII. Dans le cas de partage entre-vifs, la détermination
de la réserve et de la quotité disponible se fait
d’après le nombre d’enfants existants, non pas au moment
du partage, mais au moment du décès de l’ascendant.


XVIII. Les enfants qui ont accepté le partage entrevifs,
de leur père et de leur mère, qui leur attribue tous
les droits de leurs parents, y compris nommément les

— 158 —

droits appartenant à la mère contre son mari à raison
de l’aliénation de ses propres, ne sont pas recevables à
intenter, du chef de leur mère, l’action en revendication
des propres maternels contre les tiers détenteurs.

XIX. Nous croyons à l’identité des objets du droit
positif, du droit naturel et de la morale, dans leurs caractères
essentiels.

XX. Le droit est légitime.

XXI. Le droit ne se distingue pas du devoir (sens
subjectif).

XXII. Le devoir est la direction de la liberté par l’intelligence
vers le but assigné par Dieu ; il ne doit pas
être confondu avec l’ordre arbitraire créé par la force
ou par la convention, et il ne peut être présenté comme
la volonté arbitraire de Dieu.

XXIII. Le subrogé est investi de la créance primitive
elle-même.

XXIV. Le délai de dix ans prévu par l’art. 1304 est
une véritable prescription.

XXV. Parmi les actes émanés d’un mineur, distinguons
: si l’acte était entouré de formalités particulières
par la loi, dans le cas de leur absence le mineur n’a
pas besoin pour le faire tomber de prouver qu’il a été
lésé ; dans le cas contraire, l’acte est rescindable pour
cause de lésion. Les actes faits par le tuteur dans la limite
de ses pouvoirs sont inattaquables.

XXVI. Pour justifier l’art. 1294 in fine, nous dirons
que celui qui a plusieurs codébiteurs solidaires doit être
traité comme si chacun était son débiteur unique ; mais
nous n’admettrons pas l’explication de Pothier.

XXVII. Les créanciers ont toujours à prouver la

— 159 -

fraude pour faire annuler un acte de leur débiteur, excepté
lorsqu’il s’agit d’un acte qu’il a fait par une sorte
de délicatesse.

XXVIII. Relativement aux meubles, la propriété est
transférée par le simple accord de volontés des parties,
sauf le cas de créance et le cas de genre.

III. PROCÉDURE CIVILE.

I. Le tiers saisi a le droit de payer au saisi tout ce
qui dépasse les causes de la saisie et des oppositions.

II. Le juge peut accorder un terme de grâce quand
il y a un titre exécutoire, sauf le cas de jugement prévu
par l’art. 122 du Code de proc.

IV. HISTOIRE DU DROIT.

I. Nous ne croyons pas aux origines celtiques du
droit français ; et d’ailleurs la thèse des origines celtiques
a un défaut, l’inutilité.

II. Le livre connu sous le nom d’Établissements de
Saint-Louis n’est qu’un coutumier rédigé au xme siècle
par un praticien de l’Orléanais ou de l’Anjou.

III. La noblesse ne tire son origine que de la féodalité,
mais son principe existait déjà dans les usages germains
que nous décrit Tacite.

V. DROIT DES GENS.

I. Les étrangers jouissent en France des mêmes droits
civils que les Français ; mais’par exception certains droits
— îeo —
civils^sont exclusivement attribués aux Français, et ne
peuvent appartenir aux étrangers que lorsque la concession
leur en a été accordée par un traité intervenu entre
notre gouvernement et le leur conformément à l’art. 11.
II. Les meubles des étrangers doivent être régis par
la loi française.

VI. DROIT CRIMINEL,

I. Le duel est resté en dehors des dispositions de la
loi pénale.

II. Faire dans un passe-port une fausse déclaration
sur son âge, ce n’est pas commettre le délit prévu par
l’art. 153 ou l’art. 154 du Code pén. ; et l’individu qui
s’en est rendu le complice n’a encouru aucune peine.
Vu par le Président de la thèse,
OUDOT.Vu par le Doyen de la Faculté
PELLAT.Permis d’imprimer,Le Vice-Recteur,
ARTAUD.P »ri ». —Imprimé parE. Thiraot etC", 26, rue B« me,