Traité du mariage et de ses effets, par M. Allemand,...
Allemand, Louis-Charles-Antoine (1773-1853)

Tome 2
E. Leboyer, 1846-1847




Du mariage,
TOME SECOND.

NOTA. — Ce traité contenu en deux volumes forme la première
partie d’un ouvrage dont la seconde, également en deux volumeSj
jtrailera des Conventions matrimoniales.

Chaque partie étant distincte se vendra séparément.
Les contrefacteurs, les -introducteurs -et les débitants/de contre-'
façons seront poursuivis suivant la rigueur des lois. Chaque .exemplaire
est revêtu de la signature de l’auteur. . ■■
Traité du mariage et be ses effets 9 $w iîl. ^mematti,Amen Bâtonnier de l’Ordre des Avocats à h Cour de Rioro, Chevalier de h Légion-OoiMiir,
Membre de l’Académie des Sciences, JWs et Bete-Lete de Qermont-Feirand.
TOME SECOND.

Hïoas,

E. LEBOYER, éditeur,
BCB I) C COMMERCE.
F&RXS,.

G. THOREL, « Jrftïevr,
PLACE DU PAHTHÉON, 4.
1847.

Traite du mariage
ET DE SES EFFETS.
Tïteev.
DE L’INFLUENCE DU MARIAGE SUR L’ÉTAT DES ENFANTS NÉS
DES DEUX ÉPOUX OU DE L’UN D’EUX OU SUR CELUI DES ENFANTS
ABOPTIFS.

Ce titre se divise naturellement en trois chapitres :

Le premier qui sera consacré à fixer les conditions de la
légitimation des enfants naturels nés des deux époux ;

Le second à traiter de la filiation légitime ;

Le troisième à indiquer le sort des enfants naturels non
légitimés et celui des enfants adoptifs.

CHAPITRE Ier.
De la légitimation des enfants naturels. '
SOMMAIRE.
638. De la légitimation dans le droit romain.

639. De la légitimation dans Vancien droit français.

640. Elle s’opérait par la seule force du mariage des père et mère.

641. Elle s’appliquait à tous les enfants reconnus soit avant , soit
après le mariage.

642. Mariages qui n’opéraient pas la légitimation.

643. De la légitimation par lettres du prince ou parrescril de la Cour
de Rome.
TOME II. 12 TRAITE DU MARIAGE.644. Motifs qui, dans le droit nouveau, ont faitrejeterlalégilimation,par lettres du prince et admettre celle par mariage subséquent.
"645. Texte de la loi. — Innovation importante qu’elle établit etmotifs. - .64.6. Les enfants adultérins ou incestueux ne peuvent être légitimés.
64-7. Quid si le père ou la mère a ignoré le caractère aggravant ?648. Quid des effets -, quant à la légitimation, des mariages faits en. pays étrangers ? ■ - - -649. Pour refuser la légitimation de l’enfant adultérin ou incestueux,
il faut que le vice soit clairement prouvé.650. Si la nullité du mariage est prouvée le vice d’adultère disparaît.651. Le mariage subséquent légitime-t-il les enfants nés antérieurement
S un oncle et d’une tante, d’un beau-frère et d’une belle-soeur ?652. Controverse sérieuse.653. Solution pour la légitimation dans tous les cas.654. 
16« mïl832.
Même décision relativement à un enfant conçu avant la loi du655. Quid si la naissance de l’enfant naturel a été séparée, par un mariage
intermédiaire, de celui qui est invoqué pour la légitimation ?656. Quid si la reconnaissance est postérieure au mariage intermédiaire
duquel sont nés des enfants ?657. Le mariage subséquent d’un prêtre légitime-t-il les enfants nés
du concubinage du prêtre ?658. Légitime-t-il les enfants conçus avant l’âge ou les père et mère
pouvaient se marier ?659. Le mariage subséquent légitime-t-il l’enfant naturel reconnu
par un père mineur ?660. L’enfant mort civilement ne peut être légitimé.661. Quid par-un mariage fait in extremis ?662. On peut légitimer par un mariage secret mais non clandestin.663. L’enfant naturel reconnu par un autre que son vrai père peut-il
être légitimé par celui-ci ?604. Quid de la mère ?665. Comment faire cesser l’obstacle ?686. L’adoption empêche-l-elle la légitimation par un autre que le
père aâoptif ?667. Peut-on légitimer un enfant malgré lui ?—Controverse.068. Si l’enfant prouve la fausseté de la reconnaissance par des circonstances
qui signalent cette fausseté, la légitimation est nulle. —
Arrêt sur la question.669. Quid de la légitimation d’un enfant né avant le mariage faitTRAITÉ DU MARIAGE. 3en pays étranger d’un Français et d’une étrangère , ou d’un étranger.avec
une Française ou de deux étrangers., malgré une naluralisalionpostérieure
des père et mère ? — Distinction.

670. La reconnaissance de l’enfant devant précéder la légitimation
comment doit-elle être faite ?

671. Que peut valoir la déclaration de maternité faite dans l’acte
de naissance hors la présence de la mère ?

672. Les enfants naturels nés avant le Code civil de père et mère mariés
avant l’émission du Code civil ont-ils été légitimés par le mariage,
quelle que soit l’époque de la reconnaissance ? — Distinction
et divers cas.

673. La légitimation peut avoir lieu en faveur d’un enfant naturel
décédé qui a laissé des descendants.

674. Les légitimations frauduleuses peuvent être attaquées.

675. Des droits des enfants légitimes. ~ Renvoi ;

638. La légitimation est un bienfait de la loi qui attribue
aux enfants naturels les droits et les honneurs de la légitimité.


Elle était inconnue dans le droit romain primitif. Mais
sous les empereurs les lois introduisirent plusieurs moyens
d’effacer la tache de l’origine. Le Code ou les Novelles présentent
six modes de légitimation.

Une loi des empereurs Théodose et Valentinien déclara
légilime tout enfant naturel que son père ferait entrer dans
la classe des décurions si c’était un mâle, ou qu’il marierait
à un décurion si c’était une fille. Loi 3, C. de naturalibus liberis
(i).

Ce moyen de légitimation fut confirmé et régularisé par
la loi 4, au même titre, des empereurs Léon et Anthémius ,
et surtout par la novelle 89 de l’empereur Justinien qui
permit aussi à l’enfant naturel de se légitimer lui-même
en se présentant à la curie, pourvu cependant que son père
n’eût pas d’enfant légitime.

(I)  Les décurious étaient des officiers charges de l’administration des
revenus communs et de la perception des octrois. On s’en procurait
difficilement.
4 TRAITÉ DU MARIAGE.
Les enfants légitimés de cette manière ne succédaient
qu’à leur père et seulement encore dans les biens situés dans
le territoire de la ville au service de laquelle ils s’étaient
dévoués.

L’empereur Anastase, par la loi 6 au Code, même titre,
avait permis aux pères, qui n’avaient pas d’enfants légitimes,
d’adopter leurs enfants naturels et de les rendre ainsi capables
de leur succéder ; mais l’empereur Justin abolit ce
mode de légitimation afin d’obliger ses sujets de se marier.
(V. la loi 7, G. Ibid.) 

Justinien confirma cette abolition parla novelle 74, chapitre
3 ; mais il introduisit un nouveau mode de légitimation
par le chap. 2, en permettant à un père qui n’avait pas
d’enfants légitimes, et qui, ayant des enfants naturels,
avait eu de bonnes raisons pour ne pas épouser leur mère,
de légitimer ses enfants naturels et de les instituer ses héritiers.
Mais il fallait que ce testament fût confirmé par l’empereur.
Cette légitimation était un bienfait de la nature et
et de la loi donum patris et principis, id est, naturoe simul et
le gis.

Un autre mode de légitimationfut établi par lanovelle 117,
chap. 2, d’après laquelle si un père, dans un acte entre-vifs
ou à cause de mort, qualifiait de son fils sans ajouter naturel,
un des enfants qu’il avait eus d’une femme libre avec laquelle
il aurait pu se marier, non-seulement cet enfant, mais
encore tous ceux qu’il avait eus de la même mère étaient
considérés comme légitimes , et la mère était élevée à la dignité
d’épouse. ') . ■

Cependant cette novelle introduisait moins un nouveau
mode de légitimation qu’elle ne reconnaissait l’existence
d’un mariage qui, chez les Romains , se formait par le seul
consentement, sans le concours d’aucune formalité, et que
l’intention reconnue suffisait seule pour établir. Exkocenim
cl cum eorum maire monstralur legitimwn habw'sse mairimonium,
dit la novelle.
TRAITE DU MARIAGE. 5
. Le cinquième mode de légitimation avait lieu par le mariage
subséquent.

Introduit d’abord par l’empereur Constantin, ensuite par
l’empereur Zenon , mais restreint par chacun de ces princes
aux enfants naturels nés à l’époque de la promulgation de
chacune de ces constitutions, ce mode fut étendu par l’empereur
Anastase, à l’avenir et au père qui, n’ayant pas
d’enfants légitimes, épouserait la femme dont il avait des enfants
naturels. (L. 5 et 6 du Code de natural. lib.) 

Cette constitution fut confirmée , en 529, par l’empereur
Justinien, sous le Consulat de Déçius , par la loi 10 au
Code. — De naluralibus liberis, dont les motifs sont remarquables
, cum enim adfectio prioris sobolis et ad dolalia instrumenta
efficienda et ad posleriorum filiorum edendamprogeniemproesliterit
occasionem, quomodô non est iniquissimuin
ipsam stirpem secondai posteritatis priorem quasi injuslam
excludere.

Justinien, par sa novelle 12, chap. 4, autorisa ce mode
de légitimation même pour le cas où le père aurait des enfants
légitimes, pourvu qu’ils fussent nés après la dissolution
du mariage qui aurait donné le jour à ceux-ci.

Lesnovelles 18, chap. 11, 78, chap. 3 et 4, et 89, chapitre
8, donnèrent plus d’extension à ce moyen de légitimation
et abolirent la condition de la non existence d’enfants
légitimes. La dernière novelle permit de légitimer de
cette manière tous les enfants naturels -nés de femmes avec
lesquelles on pouvait vivre tacitement en concubinage, sans
exiger comme le droit de Constantin que la concubine fût de
condition ingénue. La novelle 18, par son dernier chapitre,
veut que les enfants nés d’une concubine affranchie aient le
même avantage. Cette novelle et la novelle 78 autorisent
même la légitimation par mariage subséquent d’enfants naturels
nés d’une concubine esclave.

Le 6e mode de légitimation s’opérait par lettres du prince.
Il fut établi par le chap. 2 de la novelle 74 de Justinien. Elle
6 TRAITE DU MARIAGE.
attribuait à l’enfant tous les droits d’un enfant légitime ,
même ceux de succession en ligne collatérale comme en
ligne directe ; mais elle n’était accordée que lorsqu’il n’y
avait pas d’enfant légitime et sur la demande du père, pour
sa consolation (1).

639. De toutes ces manières de légitimer, le droit français
n’avaitadoptéquelemariagesubséquentetleslettresduprince.

Cependant, d’après le droit canonique, la profession religieuse
légitimait à certains égards les enfants naturels et les
rendait capables de recevoir les ordres sans dispense. Mais
elle ne les habilitait pas à posséder des prélatures (2).

Le droit canonique adopté par le droit français à été plus
indulgent que le droit romain pour la légitimation des enfants
nés avant le mariage. Le droit romain ne permettait
cette légitimation qu’aux enfants nés ex conciéïnatii, qui était
une union permise par les lois et un vrai mariage naturel, et
il eu excluait les autres enfants naturels appelés spurii, tandis
que le droit canonique en accorde le bénéfice à tous les
enfautsnaturels, quoique nés d’une union illicite, pourvu que,
lors du commerce qui leur a donné le jour, leurs père et
mère aient été capables de contracter mariage ensemble.

L’exception était fondée sur la supposition que , lors du
commerce charnel, les père et mère avaient intention de contracter
mariage ensemble, que par la violence de la passion
ils avaient succombé à la tentation d’en prévenir le moment
et que le commerce,n’avait été qu’une espèce d’anticipation
du mariage qu’ils se proposaient alors de contracter et qu’ils
ont contracté plus tard.

Cette supposition ne pouvant être faite dans le cas où les
père et mère étaient incapables de contracter mariage ensemble,
par exemple lorsque l’un d’eux était marié, la légitimation
n’était pas permise.
(1JV. sur la lôgilimalion dans l’ancien droit, Merlin, Répertoire,
v. Légitimation, et Polluer, du Mariage, n™ 409 et suivants.
(2/ Chap. 1, aux Dècrèlales, de film prcsbyiorum.TRAITE DU MARIAGE. 7
640. La légitimation par mariage subséquent faisait acquérir
les droits de famille, non-seulement à l’enfant, mais encore
aux descendants de celui-ci, quoique nés comme lui
avant le mariage.

Mais si l’enfant naturel était mort avant le mariage, la
question de légitimation des petits-enfants nés de lui était
controversée.

Celte difficulté a été résolue par le Code civil, ainsi que
plusieurs autres que nous avons déjà examinées dans le précédent
paragraphe, et dont nous parlerons dans celui-ci.

641. La légitimation s’opérait par la seule force du mariage
des père et mère de l’enfant naturel, sans qu’il fût
besoin que ceux-ci exprimassent une volonté formelle à cet
égard. Tanla est vis matrimonii ut qui anteà sunl geniti,
posl conimclum malrimonium legilimi liabeantur.

Il fallait seulement que les enfants eussent été reconnus
avant le mariage ou qu’ils le fussent après, ou qu’ils pussent
justifier leur état.

Selon Pothier, les enfants ne pouvaient pas s’opposer à
Ta légitimation : Merlin énonce dans son Répertoire un avis
opposé. ( Verbo Légitimation, section 2, § 2, n° 14. ) 

642. Les mariages tenus secrets, ceux contractés in extremis
ne légitimaient pas parce que la déclaration de 1639,
art. 5 et 6, les privait des effets civils.,

Il en était de même, d’après l’art. 7, des mariages contractés
par des condamnés à mort. La loi ne considérait
mêmepas comme légitimes les enfants nés de ces unions.

643. La légitimation par lettres du prince était admise en
France. Elle pouvait être attribuée même aux bâtards incestueux
ou adultérins , suivant les usages reçus en France
et la jurisprudence des arrêts.

Mais il fallait que le père n’eût pas d’enfants légitimes.
La survenauce de ces enfants ne nuisait cependant pas à la
légitimation une fois consommée.

Une autre condition était que le père ne pût, par une
8 TRAITE DU MARIAGE.
impossibilité physique ou morale , épouser la mère de ses
enfants naturels.

Le père devait former lui-même la demande des lettres de
légitimation, et il fallait qu’elles fussent entérinées de son
consentement. -

Une observation importante c’est qu’après la mort du père
de l’enfant naturel, l’aïeul pouvait demander la légitimation
qui opérait, à son égard, le même effet qu’elle aurait produit
à l’égard du père.

Le consentement exprès ou tacite de l’enfant naturel était
nécessaire ; si celui-ci réclamait, la légitimation était nulle.

Enfin il fallait que les lettres de légitimation fussent entérinées
dans les greffes des tribunaux auxquels elles étaient
adressées.

Divers auteurs pensaient qu’elles devaient être enregistrées,
les uns à la Chambre des comptes , les autres au Parlement.


L’enregistrement devait précéder le décès du père de l’enfant,
sinon la légitimation était sans effet.

Outre la légitimation civile dont nous venons de parler,
on connaissait une autre espèce de légitimation résultant
d’un rescrit de la Cour de Rome qui habilitait les bâtards à
recevoir les ordres et à posséder des bénéfices. Ces rescrits
devaient être fulminés par l’official du diocèse de l’impétrant.

Par la légitimation par mariage subséquent, les enfants
jouissaient de tous les droits des enfants légitimes. Ils étaient
aussi soumis aux mêmes devoirs.

La légitimation par lettres du prince n’opérait pas d’aussi
larges résultats.

« Elle n’est pas si parfaite, dit d’Aguesseau , et ne produit
pas de si grands effets que la légitimation par mariage
subséquent. Elle efface, à la vérité , la tache que la naissance
du bâtard lui avait imprimée ; elle lève l’incapacité
qu’elle trouvait en sa personne de recevoir des dispositions
universelles de son père et de sa mère ; elle le rend capable
TRAITE DU MARIAGE. 9
de posséder des offices. Mais pour la capacité de succéder
ab intestat à ses parents, elle ne la lui donne que lorsque
ceux auxquels il peut succéder ont consenti à la légitimation
(l) '.-'D

644. La légitimation par lettres du prince a cessé d’être
en usage en France dès la date de la constitution de 1791 : Le
Code Napoléon ne l’a pas rétablie, et l’on ne connaît aujourd’hui
parmi nous que la légitimation par mariage subséquent.
■.'■■•

Les raisons qui ont fait rejeter de notre nouvelle législation
la légitimation par lettres du prince sont énoncées dans
l’exposé des motifs du titre de la paternité et delà filiation.
Voici comment s’exprime l’orateur Bigot-Préameneu :

« Une autre espèce de légitimation avait lieu dans l’ancien
régime. Elle se faisait par l’autorité du prince ; elle
n’attribuait pas tous lés droits de la légitimité. Le principal
objet de celte prérogative royale était de faire cesser, pour
ceux qui obtenaient cette faveur, l’incapacité de remplir
des dignités et des emplois.

 » Cette incapacité a été regardée comme une prescription
inutile et même nuisible à l’ordre social. Depuis long-temps
ie préjugé qui tenait les enfants naturels dans l’avilissement
a été détruit par la raison et l’humanité.

 » Cette espèce de légitimation n’a point dû reparaître
dans le nouveau Code.

 » Mais nos nouveaux législateurs n’ont pas hésité à maintenir
, néanmoins avec quelques modifications , la légitimation
par mariage subséquent. Les motifs qui ont fait adopter
le principe sont empruntés du droit romain et du droit canonique
:

'- » L’ordre public, le devoir du père , l’intérêt de la mère
en faveur de l’enfant, tout concourt à faire maintenir celte

(i)  V. sur la légitimation el sur ses effets les auteurs déjà cités, et
Rousseau-Lacombe , Denizart, au mol Légitimation.
10 TRAITÉ DU MARIAGE.
espèce de légitimation, a dit l’orateur du gouvernement.

 » L’ordre public est intéressé à ce que l’homme et la
femme qui vivent dans le désordre aient un moyen d’éviter
l’un et l’autre de ces deux écueils : celui de se séparer par
dégoût ou celui de continuer un commerce illicite. La loi
leur offre, dans une union sainte et respectable, des avantages
assez précieux pour les porter à la contracter.

 » Au nombre de ces avantages, l’homme aura celui,de
procurer à l’enfant, pour qui la nature doit lui avoir inspiré
des sentiments de tendresse, toutes les prérogatives
que donne dans la société la qualité d’enfant légitime. C’est
même de sa part un devoir que sa conscience doit sans cesse
lui rappeler.

, » Celte légitimation est pour la femme le plus heureux
moyen de réparer sa faute , de recouvrer son honneur et de
se rendre digne des titres honorables d’épouse et de mère.

 » Les enfants, nés d’un père et d’une mère qui deviennent
ensuite époux légitimes, ne sauraient être plus favorables
que quand ils invoquent les effets d’une union qui a des rapports
intimes avec leur naissance antérieure. (Bigot-Préameneu.
)  » .

Ces sages motifs démontrent la faveur que mérite celle
sorte de légitimation.

645. Sesconditionsetseseffelssontréglésparlesart.331,
332 et 333 du Code civil.

« Les enfants nés hors mariage* autres que ceux nés d’un
commerce incestueux ou adultérin , pourront être légitimés
par le mariage subséquent de leurs père et mère, lorsque
ceux-ci les auront légalement reconnus avant leur mariage,
ou qu’ils les reconnaîtront dans l’acte même de célébration. »

Cet article a fait une innovation importante à l’ancienne
législation, suivant laquelle la légitimation était opérée de
plein droit par le mariage postérieur à la naissance de l’enfant
, de quelque manière que l’état de l’enfant naturel fûljustifié
, soit que la reconnaissance eût précédé le mariap-e, soit
Art. 331.TRAITÉ DU MARIAGE. 1 1
qu’elle le suivît, soit que la filiation fût établie par toute
autre preuve.

Aujourd’hui la première condition exigée pour que les enfants
naturels puissent être légitimés par le mariage subséquent,
est qu’ils aient été-légalement reconnus avant le
mariage, ou qu’ils le soient au plus tard dans l’acte de célébration.


Celle reconnaissance doit êlre faite dans les formes prescrites
par l’art. 334 du Code civil, c’est-à-dire par un acte
authentique lorsqu’elle ne l’aura pas été dans l’acte de naissance
de l’enfant.

Les motifs de l’innovation sont fondés sur un principe
également nouveau consigné dans l’art. 340 qui défendra
recherche de paternité, et sur l’utilité de fixer le sort des
familles. Voici le texte de ces motifs :

« Il est encore , pour le repos des familles, une condition
exigée des père et mère : ils doivent reconnaître avant le
mariage , ou dans l’acte de sa célébration , les enfants qu’ils
on là légitimer ; ceux qui regrettent que la reconnaissance
postérieure n’ait pas le même effet, pensent que la légitimation
est une suite nécessaire du mariage, et ils craignent
que la pudeur ou l’intérêt de ne pas aliéner le coeur de parents
austères, n’ait empêché les époux de faire à temps les
actes de reconnaissance.
- » La règle suivant laquelle le mariage légitimait de
plein droit, avait été admise dans le système où la'rccherche
de la paternité n’était pas interdite. Alors l’enfant conservait
toujours le droit de prouver contre ses père et mère
l’origine de sa naissance. Il n’avait pas besoin d’être reconnu.
Mais lorsqu’il n’y a de paternité constante que par
la reconnaissance du père, ainsi qu’on l’expliquera dans la
suite, il est indispensable que l’enfant soit d’abord avoué
pour être ensuite légitimé.

 » La légitimation n’est point un effel nécessaire du mariage,
elle n’est fju'uu bénéfice de la loi …
12 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » Les enfants nés hors mariage n’ont point leur faveur
de présomption légale de leur naissance ; ils n’ont qu’un témoignage
 ; il doit être donné dans un temps non suspect.
La loi ne peut laisser à des époux la faculté de s’attribuer
des enfants par un consentement muluel. Les familles ne
doivent pas être dans une continuelle incertitude. »

Ces raisons étaient décisives ; elles furent cependant vivement
combattues ; elles ne triomphèrent pas sans difficulté
(1).
(1)  La légitimation par mariage subséquent est admise par le Code
des Deux-Siciles, art. 265 ; par le Code de la Louisiane, art. 217, qui
abolit tout autre mode de légitimation ; par le Code Sarde, art. 174,
qui admet ce mode de légitimation même pour les enfants naturels reconnus
seulement après le mariage ; par le Code de Vaud, art. 327 ,
328, 329, 330. L’art. 329 permet de légitimer l’enfant naturel, même
après le mariage, avec l’autorisation du roi ; l’art. 330 dit que le roi
peut légitimer l’enfant lorsque le mariage n’a été empêché que par la
mort du père ou de la mère ; par le Code hollandais , art. 331 ; par le
Code autrichien , art. 161 ; par le Code prussien , art. 596.Le Code prussien permet aussi de légitimer par jugement ou par
déclaration du père devant le juge quand il y a eu promesse de mariage
sans célébration postérieure , art. 592 et 597.La légitimation peut aussi avoir lieu en Prusse par ordonnance
royale sur la demande du père et avec l’assentiment de la famille paternelle,
ari. 601, 60}.Enfin , la légitimation ad delendum peut être prononcée par les
cours supérieures ; elle a pour but d’assurer à l’enfant une position:
sociale qui lui entève sa qualité de bâtard et lui permet d’aspirer à
un avancement.Dans le royaume de Naples, la légitimation de simple grâce peut
être accordée par ordonnance du roi ; mais elle ne donne pas droit à
la succession du père au préjudice des enfants légitimes ni de l’autre
époux, art. 256.Dans le royaume Sarde, la légitimation peut être accordée par rescritdu
prince, si le père n’ayant pas d’enfants légitimes et naturels
ou légitimés , la demande, et s’il ne peut user du moyen du mariage
subséquent, art. 177.L’art, le' du cllap_ ^ du Co(Je de Berue déclare les enfants naturels
légitimés par les fiançailles.En Espagne, la légitimation a lieu de deux manières : par mariageTRAITÉ nU MARIAGE. 13
646. L’art. 331 refuse la légitimation aux enfants nés
d’un commerce incestueux ou adultérin.

C’est à ces deux seuls vices que sont restreints les obstacles
à la légitimation. Cette rigueur est fondée sur la gravité
des deux vices et sur la nature même de la légitimation
qui fait remonter fictivement le mariage au temps de la conception.
Or, cette fiction n’est pas possible lorsqu’il y avait à
cette époque empêchement légal résultant d’un premier mariage
encore existant, et de la parenté ou de l’alliance au
degré prohibé.

Les dispositions de l’art. 331 font naître plusieurs questions
, certaines desquelles sont fort importantes.

647. L’une des plus difficiles est relative à l’enfant né
d’un commerce adultérin ou incestueux si le père ou la mère
a ignoré le caractère aggravant du commerce ; si, la mère,
par exemple, avait été trompée par l’espérance d’une union
légitime dont elle ignorait l’empêchement, et, si cet empêchement
ayant disparu , il y a eu mariage, la bonne foi de
la mère et la validité du mariage attribueraient-elles à l’enfant
le bénéfice de la légitimation ?

Dans l’ancien droit, les auteurs étaient divisés. Plusieurs
auteurs étrangers ou français, et parmi eux Charondas,
Le Brun , Rousseau-Lacombe, soutenaient qu’il y avait
légitimation. « Pour celte légitimation, il suffit, dit La »
combe, que le mariage eût pu se faire au temps de la
 » conception de l’enfant ou de sa naissance ou intermé »
diaire , parce que l’on doit considérer le temps qui lui est
 » plus avantageux (1). »
subséquent ou par rescrit du prince. Ley. 1, titre 13, p. •}, et Ley. k-,
lit. 15, p. 4.Ce dernier mode produit seulement des effets civils. Pour que la
légitimation obtienne les effets canoniques, il faut qu’elle soit sanctionnée
par le pape. Ley. 4, lit. 15.fl) V. le Recueil de jurisprud. civ., par Lacombe, verbo Légitimation,
section’1™, n° 1 ; Le Brun, des Successions, liv. 1, chap. 2, section
1", Disl. 2 ; Fachin, Lib. 3, cap. 56.14 TRAITÉ DU MARIAGE.
La question est aussi résolue , en faveur de la légitimation
, dans une célèbre dissertation de Biehmer, insérée
dansla dernière édition des Instilules d’Hennécieus, et mtitulée
Disserl. de lib. damn. coit. (V. les n 05 18 , 19 et 20
de celte dissertation. ) 

L’opinion citée, était comme on le voit, restreinte au
cas où le père et la mère étaient l’un et l’autre libres à l’un
des moments de la conception, de la naissance ou du temps
intermédiaire. Les auteurs ne s’occupaient pas de la bonne
foi de l’un des père ou mère, c’est-à-dire de son ignorance
du mariage de l’autre.

Celte opinion était fondée sur les lois 5 et 26 de statu hominum,
et sur la loi 11 au Code de naturalibus Liberis qui
voulaient les premières, que pour l’intérêt des enfants on
considérât seulement celle des trois époques qui lui était le
plus favorable, l’autre qu’on se fixât principalement sur l’époque
de la naissance.

Mais des auteurs recommandables allaquaieut l’application
des textes cités ; ils faisaient observer avec justesse qu’ils
n’avaient pas trait au cas pour lequel on les invoquait, que
la faveur de la légitimation était fondée sur une fiction de
droit, d’après laquelle on regardait comme mariés ensemble,
les père et mère au moment où l’enfant avait été conçu ;
fiction qui ne pouvait pas se référer au temps de la naissance
de l’enfant, parce que la lâche était imprimée par la
conception et non parla naissance ; que cette naissance n’effaçait
pas la faute, et que le mariage subséquent ne pouvait
ni la laver ni la purifier (1).

C’est aussi dans ce dernier sens que la question était
jugée autrefois. C’est ainsi notamment qu’elle avait été jugée
par l’arrêt du 4 février 1697, rendu sur les conclusions
de M. d’Aguesseau, et par d’autres arrêts de différents par(1) 
V. notamment Pothier, Traité dumariage, nos {17 ; d’Aguesseau,
/ »7e plaidoyer, Furgole.TRAITÉ DU MARIAGE. 15
lements cités dans le Répertoire de Merlin, au mot Légilitimation
, section 2 , § 2 , nos 4, 6 et 7.

L’ignorance où aurait été l’un des père et mère au moment
de la conception de l’enfant n’aurait pu, dans la rigueur
des principes de la légitimation ancienne servir de
base autrefois à la légitimation par mariage subséquent.

Elle ne le pourrait pas davantage aujourd’hui ; car la loi
interdit, en termes aussi clairs qu’absolus , la légitimation
par mariage subséquent de tout enfant né d’un commerce
adultérin ; et aucune disposition législative n’excepte de celle
prohibition ceux donl le père ou la mère n’avait pas connu
toute l’immoralité, toute l’indignité de ce commerce.

Aujourd’hui un motif de plus s’opposerait à une telle légitimation.
En effet pour qu’elle s’opère, il faut que les enfants
aient été. légalement reconnus avant le mariage, ou
qu’ils le soient dans l’acte de célébration.

Mais l’article 375 du Code civil déclare que la reconnaissance
ne peut avoir lieu au profil des enfants nés d’un
commerce incestueux ou adultérin. Celui des père et mère,
qui aurait été marié au moment de la conceplion de l’enfant,
qui, par conséquent, ne pourrait ignorer le vice de la naissance,
ne pourrait donc pas le reconnaître ; la reconnaissance
qu’il voudrait en faire ou ne serait pas reçue par le
fonctionnaire public, où , si elle était reçue, elle serait nulle
de plein droit, et cette nullité entraînerait nécessairement
celle de la légitimation.

Un arrêt rendu par la Cour d’Angers , le 13 août 1806 ,
a décidé qu’un enfant conçu et né dans l’adultère n’avait
pu être légitimé par le mariage subséquent quoique sa naissance
n’eûtpas été constatée par l’inscription sur les registres
de l’État civil * et qu’il n’eût été , par conséquent, reconnu
que depuis que ses père et mère étaient devenus libres (1) ,
648. Par une conséquence du principe que le statut per/1J

Denevers, t. 5. 2. 49 ; S., 7. 2. 49.
16 TRAITÉ DU MARIAGE.
sonnel s’attache partout au Français, la légitimation d’un
enfant adultérin né de deux individus Français, en pays
étranger, quoique déclarée par rescrit du prince étranger,
n’a aucun effet en France, comme contraire aux lois françaises.
C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation , le 15 juillet
1811, par l’arrêt Champeaux-Grammont (1).

L’article 47 du Code civil est étranger à la question ; il
s’applique seulement à. la forme et à la validité de l’acte
comme instrument. Mais il ne modifie pas la capacité des
personnes.

Le même principe doit faire déclarer légitime par mariage
subséquent, l’enfant né en France de père et mère
français, mais libres, qui ont contracté mariage dans un
pays où ce mode de légitimation n’est pas admis.

Ainsi, le mariage contracté par des Français, en Angleterre
, légitime l’enfant naturel précédemment né en France,
et le rend capable de succéder dans notre contrée, quoique
les lois anglaises ne reconnaissent pas cette espèce de légitimation.


Cette question a été ainsi jugée dans l’ancien droit, par
un arrêt du 21 juin 1668 , rapporté au journal des Audiences
(2).

Les mêmes motifs devraient faire déclarer légitime l’enfant
né d’un Français et d’une étrangère, soit qu’il fût né
en France, soit qu’il fût né en pays étranger, si le Français
et l’étranger contractaient ensuite mariage, même en pays
étranger.

Car l’enfant né d’un Français, même en pays étranger,
est lui-même Français, et l’étrangère qui épouse un Français,
devient Française. (V. C. civ, art. 10 et 12).

Ils doivent donc tous jouir du bénéfice des lois françaises,
ces lois suivant partout leurs personnes.
(i) D.,(. 11. 1. 468,(2) Y. Merlin, yo Légitimation, secl. 2, § 2, n° 13.TRAITÉ DU MARIAGE. 17
Il en serait autrement, et il n’y aurait pas de légitimation
d’un enfant né d’une Française et d’un étranger qui contracteraient
mariage postérieurement à la naissance. Car la
femme Française suit la condition de son mari.

649. Nous avons dit que l’enfant adultérin ne pouvait
pas être légitimé par mariage subséquent.

Nous devons faire observer que, pour priver l’enfant de cet
avantage, il faut qu’il ne s’élève aucun doute sur le vice de
la naissance. S’il s’était écoulé, avant la naissance d’un enfant
naturel et depuis la dissolution du mariage de son père,
un temps suffisant pour qu’il y eût possibilité physique
que le père et la mère eussent été libres au moment de leur
cohabitation , l’enfant devrait être réputé né ex soluto et
soluta, et sa légitimation devrait être admise. Si donc, il
était prouvé que , pendant le temps qui aurait couru depuis
le trois-centième jusqu’au cent quatre-vingtième jours avant
la naissance, le père et la mère de l’enfant n’avaient pas
été l’un ou l’autre toujours enchaînés dans les liens d’un
autre mariage, ils auraient le droit de reconnaître cet enfant,
et par suite, de le légitimer par le mariage qu’ils contracteraient-ensemble.
Car il suffit que l’enfant ait pu avoir été
conçu dans un instant quelconque de l’intervalle qui s’est
écoulé entre le trois-centième et le cent quatre-Vingtième
jours qui ont précédé sa naissance , à une époque où ses
père et mère étaient libres, pour que, daus l’intérêt de l’enfant
comme dans celui des moeurs et du mariage, on doive
le présumer ainsi, et pour que cet enfant soit, en conséquence,
considéré comme uû bâtard simple auquel il est permis
d’appliquer le bienfait de la légitimation. In dubio bénigne
interprèlandum est. D’ailleurs c’est à celui qui veut
repousser la légitimation à en prouver la nullité.

Ce dernier principe a été consacré par uii arrêt de la
Cour de Bruxelles, du 29 janvier 1813 , qui décide que c’est
à ceux qui contestentla légitimation à prouver que l’enfant
n’a pu être légitimé parce qu’il était bâtard adultérin ou inTOME
II. 218 -TRAITÉ DO MARIAGE.
cestueux, et qu’on ne doit pas exiger de l’enfant qu’il justifie
par acte de naissance ou par possession d’état qu il était
un bâtard simple susceptible d’être légitimé (1). ^

De cet arrêt, il résulte qu’on peut reconnaître d abord ,
légitimer ensuite un enfant, sans indiquer dans l’acte, 1 époque
et le lieu de sa naissance. Cela pourrait faciliter des
fraudes. Mais les parties intéressées seraient admises à les
signaler et à en administrer la preuve par témoins et par des
présomptions graves, précises et concordantes. (Code civil,
art. 1248-1353.) 

650. La nullité du mariage sur lequel serait fondé le vice
d’adultère reproché à l’enfant ferait disparaître ce vice, et
donnerait effet à la légitimation. Car la nullité du mariage,
pendant lequel serait né l’enfant provenant d’une autre
union, devrait le faire considérer comme né ex solulo et solula
, un mariage nul ne pouvant imprimer le vice d’adultère
à un commerce étranger au mariage. Cum enim reipsâ
nuplioenon fuerint, uli rei judicatoe eventus declaravit, alque
ila ex solulo et solulâ, inler quos jus connubii est, parlus sit
edilus, nulla juris ratio occurril cur non ex nupliis subseculis
legitimoritm jura proies lalis nanciscalur. Voëtff. lib,
25, lit. 7, n° 9.

Eu effet un mariage nul est censé n’avoir jamais existé.
Nec vir nec uxor nec nuptioe nec malrimonium nec dos intelligilur,
§ 12, inslit. de nupliis.

Cette ombre de mariage ne peut donc être un obstacle à
la légitimation d’un enfant naturel né pendant sa durée apparente.
Il importerait peu qu’il eût été contracté de bonne
foi par les deux époux ou par l’un d’eux. Cette bonne foi
né lui attribuerait les effets civils qu’à l’égard des époux et
des enfants qui en seraient nés. Mais hors de ce cercle, il
serait sans force. Il ne pourrait donc entacher d’adultère
la cohabitation de l’un des époux avec une autre personne,
et les fruits de cette cohabitation.
(1JS.,(. 14.2. 32.TRAITÉ -DU -MARIAGE. , 19
Seulement il faudrait que l’enfant légitimé dont on attaquerait
l’état, opposât par exception la nullité du mariage
dont oh argumenterait, et jusqu’à ce que cette question
incidente de nullité eût été jugée il devrait être sursis à faire
droit sur la question principale, conformément à l’art. 189
qui doit, par analogie, recevoir aussi dans ce' cas son
application (1).

651. Une question qui divise les auteurs, et dont les difficultés
sont des plus sérieuses, est relative à la légitimation
de l’enfant né avant le mariage d’un oncle et d’une nièce, ou
d’un beau-frère avec sabelle-soeur auxquels la loi ne permet
pas de se marier sans dispenses préalables.

On sait que l’art. 162 du Code prohibe le mariage entre
les frères et soeurs légitimes ou naturels et les alliés au
même degré ;

Que l’art. 163 prononce la même prohibition entre l’oncle
et la nièce, la lante et le neveu ;

Et qu’un décret du 7 mai 1808 , acte législatif qui a la
même force que le Code civil, étend la prohibition au mariage
du grand-oncle et de la pelite-nièce.

On sait aussi que l’art. 164 autorisait le roi à lever, pour
des causes graves, les prohibitions aux mariages entre les
oncles elles nièces et qu’une loi du 16 avril 1832, sollicitée
depuis long-temps par l’opinion publique, a attribué au roi
lé même pouvoir pour les mariages entre les beaux-frères et
les belles-soeurs.

La nécessité de ces dispenses était démontrée par des
exemples malheureusement trop fréquents de commerce illicite
entre des oncles et des nièces , des beaux-frères et
belles-soeurs.

Mais quel sera le sort des enfants nés d’un commerce
que, avant les dispenses, la fougue des passions aurait provoqué
et là fréquence des occasions aurait facilité.
(1) Opinion conforme de Loiseau, Traité des enfants naturels, p. 280.20 TRAITÉ DU MARIAGE.
Pourront-ils être légitimés par le mariage subséquent ?

652. Non si l’on en croit de sévères jurisconsultes ; oui si
l’on en écoute d’autres plus indulgents.

M. Merlin, M. Favard et M. Proudhon sont du premier
avis (1).

MM. Toullier, Delaporte et Loiseau sont du second (2).

M. Duranton hésite. Il regarde l’avis de Merlin comme
le plus conforme à la lettre de l’art. 331. Mais il en déplore
la sévérité et désire qu’une modification le mette plus en
harmonie avec l’esprit dans lequel a été conçu l’article relatif
aux dispenses de mariage (3).

653. Entre deux opinions si diamétralement opposées et
fondées l’une et l’autre sur de puissantes raisons, on doit
sans doute hésiter à faire un choix.

Cependant, si l’on considère la jurisprudence ancienne ,
le vague des termes de l’art. 331 , l’esprit qui a diclé les
dispositions de l’art. 164 et de la loi du 16 avril 1832, l’intérêt
même que doit inspirer le sort des enfants, c’est en
leur faveur que la question paraît devoir se décider.

Dans l’ancien droit français, quelle que fût sa rigueur,
quelle que fût aussi la sévérité du droit canonique en général
si respecté en France, on considérait si les parties étaient
capables de contracter mariage ensemble lors de la cohabitation
qu’elles avaient eue avant leur mariage ; et si elles
avaient pu alors se marier à l’aide d’une dispense facile à
obtenir, on donnait à la dispense obtenue depuis un effet
rétroactif qui purgeait le vice qu’avait le commerce antérieur
au mariage (4).
(1) Répertoire de Merlin, yo Légitimation, secf. 2, § 2, p.o 9 ; Répertoire
de Favard , même mol, § 1 , n° 4 ; Traité des personnes , par
Proudhon , t. 2, p. 109.(î) Droit civil de Toullier, f. 2, n° 933 ; Pandectes françaises sur
l’art. 331 (325J ; Loiseau, Traité des enfants naturels, p. 231.(3) Duranton , t. 5 , n° 177 ; mais voir aussi n° 26.(4) Polhier, u° 4I4 ; Lebrun , des Successions, liv. 1, chap. 2, sect. 1,
Disl. 1 , c » 12 ; Rousseau de Lacombe , y » Légitimation, secf. 1, 11° 2 ;
Voët. (T. lih ; 25, lit. 7, i.°9 ; Serres, Instiluks, p. Ci et 02.TRAITÉ DU MARIAGE. 21
Cette doctrine, professée par des auteurs français des plus
recommandables, était aussi celle de Voët qui s’exprime en
ces termes :
Diversum essel, si ex conjunctionibus solâ lege civili inccstuosis
proies nala essel ; deinceps vero nuplice, per interposilamà principe dispensalionem > celebralài fuissent eoquod subsecula legis civilis prohibentis laxalio, licila-m effecil,
vel vitio purgavit relrô conjunctionem illam quoe secundùni
jus natura inierdicla non est.

C’est conformément à cette doctrine que la jurisprudence
fut fixée par un arrêt du 11 août 1738 qui, sur les conclusions
de l’avocat-général Gilbert, confirma une sentence dé
. la sénéchaussée d’Auvergne par laquelle les sieur et dame
de la Fosse avaient été déboutés de leur demande tendante
à ce qu’il fût fait défenses à Marien de prendre le nom et
les armes de la maison d’Aubusson ; ce Marien était né avant
le mariage de Pierre-Antoine et de Marguerite d’Aubusson,
Cousins-germains qui s’étaient mariés depuis avec dispenses.

Le Code civil a-l-il entendu déroger à celle jurisprudence ?

On le croira difficilement, surtout si l’on considère que
dans les procès verbaux des discussions on ne rencontre pas
une seule réflexion, pas un seul mot qui indique la pensée
d’une telle dérogation.

Cependant l’innovation était assez importante, assez
grave dans ses conséquences pour exciter l’attention des législateurs
, et pour provoquer l’indication des motifs d’un
tel changement.

Mais, disent les partisans du système que nous attaquons,
( et c’est là leur argument principal, on pourrait même dire
leur argument unique) , le Code civil interdit la légitimation
par mariage subséquent des enfants nés d’un commerce
incestueux ou adultérin. Il suppose donc qu’un mariage est
. possible entre des parents ou alliés qui se seraient livrés à
l’inceste. Or, le Code civil, dans sa pureté primitive, n’autorisait
les dispenses pour une telle union qu’en faveur des
22 TRAITÉ DU MARIAGE,.
oncles et des nièces. El aujourd’hui il n’a étendu celte faculté
que pour les mariages entre beaux-frères et bellessoeurs.
Donc ce sont les mariages légalement possibles avec
dispenses qu’il a eu en vue en interdisant la légitimation
par leur moyen.

Cette observation n’est pas décisive ; et d’abord le silence
des procès verbaux du Conseil d’Etat sur la question autoriserait
à dire avec M. Duranton que les expressions générales
de l’art. 331 sont moins l’effet d’une volonté réfléchie
que celui de l’habitude d’assimiler l’enfant incestueux à l’enfant
adultérin, et d’appliquer au premier les prohibitions
portées contre le second ; comme celles que l’on trouve aux
articles 335 , 342 , 762 et 764*, où l’assimilation est fondée
sur la parité de motifs , niais motifs qui sont loin d’avoir la
même force par rapport à la légitimation. .

D’un autre côté , lors même que l’on ne considérerait pas
comme l’effet de l’irréflexion la similitude absolue faîte par
l’art. 331 entre les enfants adultérins et les incestueux, il
serait facile de démontrer que l’art. 331 peut s’appliquer à
d’autres cas qu’à celui que l’on indique pour le besoin de
l’argumentation.

En effet, on sait que, malgré l’empêchement légal, quelque
puissant qu’il soit et quoique la loi n’admette pas de
dispenses , le mariage prohibé peut cependant être contracté
par fraude ou par erreur ; que ce mariage n’est pas nul de
plein droit ; que tant qu’il n’est pas attaqué il subsiste ; que
s’il n’est pas annulé par la justice sur la dénoncialiou des
parties intéressées, ou sur la réquisition du ministère puLlic,
il produit tous les effets civils attachés au mariage licite
 ; que , fût-il même annulé, si les deux contractants ont
été dans l’erreur , si la bonne foi a présidé à leur union , si
même un seul d’eux a été de bonne foi, tous les effets civils
de ce mariage illégal sont maintenus , dans l’intérêt des
deux époux dans le premier cas , dans l’intérêt de celui qui
a été de bonne foi dans le second cas , dans l’intérêt des enfants
nés du mariage dans les deux cas.
TRAITÉ DU MARIAGE. 23
Or, dans ces diverses hypothèses, ne pourrait-il pas se
faire qu’un enfant des deux époux fût né d’un commerce
antérieur au mariage ; et que reconnu antérieurement ou
lors de la célébration, on voulût lui appliquer , ou qu’il réclamât
lui-même le bienfait de la légitimation ?

Alors ; contre celte réclamation s’élèveraient les dispositions
irritantes de l’art. 331 ; alors soit que le mariage eût
été annulé , mais maintenu dans ses effets civils comme mariage
putatif, soit même qu’il n’eût pas encore été attaqué,
on repousserait la réclamation de cet enfant, incestueux
d’un inceste monstrueux , d’un inceste signalé par la loi naturelle
comme par la loi civile , d’un inceste qui n’admet ni
excuse, ni dispense, et on lui dirait : « L’article 331 s’op^
posait à votre légitimation ; vous n’êtes pas légitimé. »

Tel est le cas qu’ont dû prévoir les législateurs , eux qui
avaient déjà érigé en loi, par les art. 201 et 202 du Code
civil, les principes anciens sur les mariages putatifs ; tel est
celui qu’on doit supposer avoir été réellement prévu par
des législateurs aussi instruits, aussi réfléchis, aussi sages,
qui ne pouvaient ignorer l’effet rétroactif des dispenses qu’admettait
l’ancien droit, cet effet rétroactif si conséquent avec
les dispenses même, si consolant pour la,faiblesse et l’égarement
lorsqu’ils veulent réparer leur faute, si bienfaisant,
si juste pour les fruits innocents de l’erreur d’aulrui ; par
des législateurs aussi humains qu’éclairés qui, en consacrant,
en renouvelant les règles alors en vigueur, ont dû les
maintenir telles qu’elles étaient, dans toute leur étendue ,
avec leur équitable rétroactivité, ou qui, si leur intention
eût été de les modifier, et de punir dans les enfants seuls
les fautes de leurs père et mère, auraient au moins annoncé
par des expressions claires et formelles, celte étrange , celle
injuste , cette cruelle modification.

Ne faisons pas aux législateurs l’injure de leur prêter une
telle intention. N’interprétons pas leur silence et contre euxmêmes
et contre de malheureux enfants ; reconnaissons
24 TRAITÉ DU MARIAGE.
aussi que, sans appliquer la prohibition de l’art. 331 aux
enfants nés avant le mariage d’un oncle avec sa nièce, d’un
beau-frère avec sa belle-soeur, cette prohibition n’en était
pas moins nécessaire pour empêcher la légitimation par un
mariage subséquent, putatif ou autre, d’un enfant qui aurait
été le triste fruit d’un inceste monstrueux dont l’immoralité
flétrissante ne pourrait jamais être lavée par la loi,
et soulèverait la réprobation générale. Interprétons, au besoin
, l’art. 164 du Code civil et la loi du 16 avril 1832, par
la doctrine et la jurisprudence ancienne, suivant la maxime:
Leges priores ad posleriores trahunlur et è contra ; et disons
que les dispenses autorisées par la loi, accordées par le
prince, en faisant cesser l’empêchement, purgent le vice résultant
de la parenté ou l’alliance , l’effacent pour le passé
comme pour l’avenir, attribuent aux contractants tous les
droits qu’auraient des personnes étrangères l’une à l’autre ,
et les autorisent, par conséquent, à légitimer par leur mariage
les enfants nés d’un commerce antérieur.

Au reste, cette interprétation si puissamment recommandée
par l’équité est autorisée par un passage du discours
du tribun Duveyrier au corps législatif :

« Nous n’avons jamais connu que deux classes d’enfants
 » naturels. Dans la première , les enfants naturels simples
 » nés de personnes libres, ex solulo et solulâ ; dans la se »
conde, les adultérins et les incestueux ; et l’inceste reli »
gieux étant désormais étranger à la loi civile, ce dernier
 » genre devient presque insensible , si l’on observe surtout
 » qu’il n’y aura point inceste civil, même dans les degrés
 » prohibés auxquels le gouvernement peut appliquer la dis »
pense. »

Les expressions de l’orateur sont d’autant plus remarquables,
que, selon l’observation de Toullier, « l’article 331 ,
qui exclut du bienfait de la légitimation les enfants nés
d’un commerce adultérin ou incestueux , ne définit point ce
qu’il faut entendre par commerce incestueux ; et que ni le
TRAITÉ DU MARIAGE. 25
Code pénal de 1791 , qui était la loi vivante au moment où
le Code Napoléon fut rédige , ni le nouveau Code des délits
et des peines ne. peuvent servir à fixer nos idées, parce
qu’ils ne contiennent aucune disposition relative à l’inceste
(1). »

Ce n’est peut-être pas sans motifs que la loi n’a pas défini
l’inceste. Elle a voulu sans doute s’en référer à la loi
naturelle et laisser à la morale publique le soin de la définition.
Et de là on doit conclure qu’elle n’a pas entendu en
imprimer la flétrissure sur une cohabitation qu’elle consacrerait
elle-même comme union légitime , moyennant de
simples dispenses. Car des dispenses ne peuvent permettre
un fait réellement criminel ou même seulement répréhensible.
Car que devrait-ou penser d’une loi qui, après avoir
signalé un crime ou un délit, l’autoriserait à l’aide de quelques
formalités ?

Ces réflexions conduisent à considérer la prohibition du
mariage entre oncles et nièces, entre beaux-frères et bellessoeurs,
non comme une prohibition absolue et signalant un
inceste, mais comme une prohibition simplement relative -,
comme une disposition seulement réglementaire, commandée
en général par l’intérêt des familles et des moeurs privées ,
mais que peut faire cesser, dans des cas particuliers, un intérêt
plus pressant encore reconnu par le chef de l’Etat.

Sous ce rapport, l’art. 331 resterait sans application au
cas que nous examinons.

Enfin , quelque qualification que l’on donne à une telle
cohabitation , fût elle-même incestueuse , la loi civile seule
déclarant l’inceste, la loi civile, par les dispenses qu’elle
autorise, pourrait aussi complètement l’effacer et pour le
passé et pour l’avenir, ainsi que le reconnaissent les.auteurs
les plus recommandantes , ainsi que l’enseigne le savant
Voët par ces expressions si logiques : Subsecula legis civilis
(i ; Toullier, t. 2, n° 932.26 TRAITÉ DU MARIAGE.prohibentis laxalio licilam effecit vel sallem vilio purgamt
rétro, conjunctionem illàm quoe secundùm jus naturoeinlerdicla
non est.

El comment ne considérerait-on pas comme effacé par les
dispenses le vice du commerce antérieur lorsque l’on consn
dère que la grossesse de la femme, et à plus forte raison
l’existence d’un enfant sont les causes les plus graves des
dispenses et les plus propres à les faire obtenir ? La grossesse
est même expressément indiquée, comme cause de dispense,
dans l’instruction adressée, le 10 mai 1824, par le ministère
de la justice aux procureurs du roi qui sont chargés
de la faire constater par une personne assermentée, et d’an-,
nexer son rapport aux autres pièces. Ne serait-il pas souverainement
injuste, selon l’expression de là loi 10 C. de naluralib.
lib., que l’enfant, dont l’existence aurait été l’occasion
et la cause impulsive du mariage , fût repoussé de la
famille et du patrimoine du père par ses frères eux-mêmes
qui lui devraient et leur naissance et leur état ?

654. Toutes les considérations, tous les moyens que
nous venons de développer peuvent être invoqués , depuis
la loi du 16 avril 1832 , en faveur des enfants nés, même
avant celle loi, du commerce d’un beau-frère et d’une
belle-soeur qui, obtenant des dispenses , contracteraient aujourd’hui
mariage.

La question , dans ce dernier cas, présente , il est vrai,
une difficulté de plus. On peut dire qu’il y avait empêchement
absolu au moment de la naissance de l’enfant, que la
fiction sur laquelle la légitimation repose ne peut plus servir
de prétexte ; qu’enfin ce serait donner à la loi nouvelle un
effet rétroactif repoussé par l’art. 2 du Code civil.

Ces objections sont puissantes ; on ne doit pas le dissimuler.
On ajoutera même qu’elles ont été adoptées par un
arrêt de ia Cour d’Orléans, du 25 avril 1833 (1).
Ci ; V. cet arrêt dans le Recueil de Dallez jeune, vol. de 1833 partie
2, p. 97. "TRAITÉ DU MARIAGE. 27
Mais on répondra qu’il n’y a pas de rétroactivité là où
aucun droit n’est acquis, et que les père et mère étant
vivants, personne n’a de droits acquis sur des successions
qui ne sont pas encore ouvertes.

On ajoutera que les lois sur l’étal et la capacité des personnes
les saisissent dès l’instaDt de leur publication ;
qu’elles peuvent améliorer leur condition, effacer le vice
d’une qualité antérieure, et leur permettre d’acquérir une
qualité nouvelle qui leur prépare de nouveaux droits pour
l’avenir, et que tant que les droits qu’ils peuvent être appelés
à. recueillir n’ont pas été définitivement acquis à des
tiers, il n’y a réellement pas de rétroactivité.

On fera observer qu’il y avait seulement empêchement,
et non mesure prise contre l’inceste dans la prohibition
portée par l’art. 162 ; qu’on ne pouvait en effet qualifier
d’incestueuse, une union permise chez tous les peuples de
l’Europe, autorisée autrefois parmi nous, qui n’a été défendue
que temporairement, et dont la faculté a été renouvelée
sur un grand nombre de réclamations, parce qu’on a
reconnu que l’erreur seule et de faux scrupules avaient provoqué
la défense. ■

On sera autorisé à soutenir que, la prohibition étant levée
par la loi nouvelle et par des dispenses , l’empêchement est
censé n’avoir jamais existé , et que les contractants doivent
être réputés avoir toujours été libres de s’unir.

On assimilera cet empêchement temporaire à celui qui
dans l’ancien droit ne permettait pas à un juif d’épouser une
chrétienne, aux prêtres de contracter mariage, et qui, cependant
n’empêcherait pas aujourd’hui de légitimer par mariage
subséquent, l’enfant né autrefois da commerce de la
chrétienne et du juif, n’a pas empêché notamment, de légitimer
par le mariage subséquent du prêtre, contracté
depuis la loi nouvelle, un enfant né en 1778 , quoique certainement
alors le père et la mère n’eussent pu s’unir par
mariage.
28 TRAITÉ DU MARIAGE.
Ainsi jugé par un arrêt de cassation, du 22 janvier 1822.
Preuve évidente que, pour opérer la légitimation, la fiction
dont nous avons parlé n’est, pas d’une nécessité absolue,
Seulement la loi présume que le père et la mère ont toujours
eu le dessein de. s’unir par des voeux solennels et légitimes
dès qu’ils le pourraient ; elle suppose que le « mariage a
) > été contracté de voeu et de désir, dès le temps de la con »
ception des enfants , et d’après cette présomption elle
 » donne un effet rétroactif au mariage. C’est donc unique »
ment de la volonté des parties que dépend cet effet ré »
troactif. »

C’est d’après ce dernier motif que la légitimation peut
avoir lieu quoiqu’il y ait eu un mariage intermédiaire entre
la naissance et le mariage qui légitime, ce qui ne permet cependant
pas de faire remonter ce dernier mariage à la naissance
de l’enfant (1).

Et ne pourrait-on pas dire que , lors même de leur égarement
, le beau-frère et la belle-soeur contractaient de voeu
et d’intention un mariage légitime, et avaient le dessein et
même l’espoir de s’unir légalement, soit en s’expatriant et
en allant sous un ciel étranger chercher une loi plus douce,
comme il y en a eu plusieurs exemples , soit par le changement
de la législation française dont la réformation était
appelée par de nombreuses réclamations ?

Nous ne saurions mieux terminer celle dissertation qu’en
citant les paroles éloquentes de M. Dupin, qui lors de la
discussion de la loi du 16 avril 1832, peignant les déplorables
conséquences du refus de la légilimatiou, s’écriait
devant la Chambre des députés : « On verrait les enfants nés
d’un même père et de la même mère, dans la même maison,
à la même table, en présence des premiers qui n’auraient ni
état ni droit au partage ; et à moins que les parents ne Aroulussent
les punir d’un crime qui ne fut pas le leur, il faudrait
flj V. Favard, Répertoire, au mol Légitimation , § 1 , u°s i 2 et 5,
et Merlin, Répertoire, secl. 2, u° 11.TRAITÉ DU MARIAGE. 29
que le même foyer ralliât des enfants légitimes et des enfants
incestueux. »

A cette opinion d’un si grand poids du savant procureurgénéral
de la Cour suprême ,. ajoutons celle de M. Roger ,
auteur de la proposition qui a préparé la loi de 1832,
celle de Loiseau que nous avons déjà citée, celle même de
M. Dalloz, aîné, au mot Filiation qui semble aussi pencher
pour ce système (1).

On doit espérer que la réflexion et l’intérêt des enfants
feront prévaloir cet équitable avis.

655. Nous avons dit, en disculanl la question précédente,
que la légitimation par un mariage subséquent pouvait s’opérer
quoiqu’un autre mariage l’eût séparé de la naissance.

Cette opinion qui avait été assez long-temps controversée
avait fini par être autrefois généralement admise. Ceux qui
soutenaient le contraire se fondaient sur ce que la légitimation
ne peut avoir lieu que par l’effet d’une fiction qui fait
remonter le mariage au temps de la conjonction illicite. Ils
disaient que cette rétroactivité ne peut avoir lieu lorsqu’il
a été contracté postérieurement un autre mariage avec un
tiers. Ils argumentaient du chapitre 4, de la novelle 12,
par laquelle Justinien en abrogeant les constitutions des
empereurs Constantin et Zenon qui ne permettaient pas à
ceux qui avaient des enfants légitimes de légitimer par mariage
subséquent leurs enfants naturels, en autorisait cependant
la légitimation même en cas d’existence d’enfants légitimes,
mais seulement pourvu que la dissolution du mariage
dont ceux-ci étaient nés fût antérieur au concubinage duquel
sonl nés les bâtards.

Cette condition restrictive leur paraissait équivaloir au
refus de la faveur de la légitimation à l’égard des enfants
nés d’un concubinage antérieur au mariage contracté avec
( !) Jurisprudence générale de Dalloz aîné, v° Filiation, chap. 3,
seel. 1 , n° 4-30 TRAITÉ DU MARIAGE.
une tierce personne, suivant la maxime : Inclusio unius est
excliisio alterius.

Enfin ils se fondaient sur un arrêt du parlement de Bretagne
, rendu le 31 octobre 1588, et rapporté par.Charondas
qui leur paraissait avoir adopté leur sentiment.

L’opinion contraire, qui était la plus généralement admise,

soutenait que le véritable fondement de la légitimation des
enfants nés ex soluloet solulâ n’était pas la rétroactivité fictive
du mariage au temps du commerce illicite , mais l’intention
qu’ont dû ou pu avoir les parties au temps de leur
commerce. Laloi présume qu’ils ont toujourseu ledessein de
contracter un mariage légal ; et quoique quelques circonstances
aient empêché momentanément la réalisation du projet
, cette présomption d’intention et de voeu pour une union
légitime doit suffire pour la légitimation, si le mariage se
réalise. '

Il existe même dans la novelle 74, au chapitre 2, un
texte positif qui indique clairement qu’un mariage intermédiaire
n’exclut pas les enfants naturels de ce mode de légitimation.
Gmnino enim suis exislenlibus deindè naluralibus
procrealis aul primitive nalis, ne quaquàm legitimorum jus
eis adjicitur.

La question s’est présentée dans le siècle dernier, dans
une cause importante qui a été agitée devant le parlement
de Bretagne ; et le célèbre avocat-général la Chalotais,
- tout en reconnaissant qu’il y a de grands inconvénients dans
la légitimation par mariage subséquent, lorsqu’il y a eu un
mariage intermédiaire, en faisant même observer qu’une
fille prostituée, qui aurait eu des enfants d’un homme non
marié, pourrait machiner la mort de la légitime épouse à
laquelle celui-ci se serait uni depuis , pour se substituer à sa
place et pour légitimer ses enfants naturels , déclare cependant
qu’il est de maxime en France que la légitimation par
mariage subséquent n’est point empêchée par un mariage
intermédiaire ; que le droit donne cette force au mariage
TRAITÉ DE MARIAGE. 31
subséquent en général, et sans excepter ceux qui ont été
précédés d’un mariage intermédiaire ; que c’est l’esprit de la
loi de Constantin au Code de naturalibus liberis, de l’authentique
de inceslis et ne far Us nuptiis, du chàp. dubium,
et du chap. laula qui filii sint legitimi ; que tous les commentateurs
ont adopté cette opinion , notamment Dumoulin,
que les canonistes n’ont pas hésité à embrasser le même
avis, van Espen enlr'autresqui dit : Nequerefertan médium
viatrimonium intercesserit, uti uno consensu tradunl canonisloe(i).


Le nouveau droit français, en admettant en général la
légitimation par mariage subséquent n’exclut pas de ce bienfait
l’enfant naturel dont la naissance a été séparée par un
mariage intermédiaire de celui destiné à le légitimer. On
doit donc décider aujourd’hui comme on le décidait autrefois
que, dans ce cas là aussi, la légitimation peut être admise.

656. Cependant cette doctrine pourrait paraître susceptible
dé quelques modifications par suite de l’une des dispositions
du Code civil, sur la reconnaissance des enfants naturels
, combinée avec l’article 331- du même Code.

D’un côlé l’article 331 n’autorise la légitimation des enfants
naturels par le mariage subséquent de leurs père et
mère que lorsque ceux-ci les auront légalement reconnus avant
leur mariage , ou qu’ils les reconnaîtront dans l’acte même
de célébration.

D’un autre côté, l’article 377 déclare que « la reconnaissance
, faite pendant le mariage par l’un des époux au
profit d’un enfant naturel qu’il aurait eu avant son mariage
d’un autre que de son époux , ne pourra nuire ni à celui-ci
ni aux enfants nés de ce mariage.

 » Néanmoins, ajoute l’article , elle produira son effft
après la dissolution de ce mariage, s’il n’en reste pas d’enfants.
 » '
(tj V. sur celle question, dans l’ancien droit, Polhier, du Mariage,
n„ 42 ! ; et Merlin , Répertoire, v° Légitimation , section 3, § 2, n° lî.32 TRAITÉ DU MARIAGE.
Dans l’hypothèse d’un mariage intermédiaire dont il existerait
des enfants , le père pourrait-il légitimer par mariage
subséquent son enfant-naturel né antérieurement ex solulo
et solulâ ?

On devrait répondre affirmativement si le mariage intermédiaire
avait été précédé de la reconnaissance légale de
l’enfant naturel né d’un autre que de l’époux de ce premier
mariage. Car cette reconnaissance, étant antérieure au premier
mariage , ne serait pas sous l’influence de l’article 337.
Elle conserverait donc tous ses effets même à l’égard de l’époux
et des enfants nés d’un mariage quilui serait postérieur ;
et par conséquent elle pourrait servir de base à la légitimation
par mariage subséquent, quelque préjudice que cette
légitimation causât aux enfants nés du premier mariage.

Mais si, avant la célébration de ce premier mariage, l’enfant
naturel n’avait pas été reconnu, pourrait-il l’être postérieurement,
et par suite obtenir au moyen du mariage
subséquent une légitimation qui affaiblirait évidemment les
droits des enfants légitimes nés du premier mariage ?

Celte question est subordonnée à la validité ou aux effets
de la reconnaissance, faite après la dissolution du mariage,
d’un enfant naturel né, antérieurement à ce mariage, d’un
autre que de l’époux.

Delvincourt, sur l’art. 337, pense qu’une telle reconnaissance
ne peut produire aucun effet. 11 repousse même
en termes assez durs la distinction faite par l’opinion contraire
qui se fonde sur ce que l’art. 337, excluant seulement
l’enfant reconnu pendant le mariage, ne pouvait être opposé
à celui qui invoquait une reconnaissance postérieure à la
dissolution du mariage. « Cette distinction, dit Delvincourt,
est purement judaïque et entièrement contraire à l’intention
du législateur. » Elle a été adoptée par un arrêt de la
Cour de Pau , du 5 prairial an 13. Mais si cet arrêt ne viole
pas la lettre de l’art. 337 , il est bien constant qu’il en viole
absolument l’esprit. « Qu’a voulu , en effet, le législateur ?
TRAITÉ DU MARIAGE. ' 33
qu’un père ou une mère ne vînt pas, par une reconnaissance
tardive , nuire aux droits résultant du mariage en faveur
de son conjoint ou des enfants issus de leur union, et tromper
par là l’espoir des deux familles. Or, que la reconnaissance
soit avant ou après le mariage , quand il existe des
enfants, ne préjudiciera-t-elle pas également à leurs droits ?
Ne diminuera-t-elle pas la part de chaque enfant de celle
qui est nécessaire pour compléter celle de l’enfant naturel ? »

Tels sont les principaux raisonnements présentés par
Delvincourt.

Ces raisonnements sont spécieux sans doute, mais sontils
justes ?

Nous ne le pensons pas.

Ils viennent se briser contre cette maxime si ancienne et
si connue , que les prohibitions comme les déchéances,
comme les nullités , sont de droit étroit et ne s’étendent pas
d’un cas à un autre.

Or, la lettre de l’art. 337 n’est pas équivoque. « La reconnaissance
faite PENDAST LE MARIAGE par l’un des époux ne
pourra nuire à l’autre époux ni aux enfants nés de ce
mariage. »

Ces expressions sont évidemment restrictives. Comment
pourrait-on , sans ajouter à la loi, les élendre à une reconnaissance
postérieure à la dissolution du mariage ?

Il est un autre axiome suivant lequel il est permis de
faire ce que la loi ne défend pas. Cet axiome doit s’appliquer
aux actes, commandés par la nature et par la morale.
Et dans leur nombre ne doit-on pas ranger les reconnaissances
des enfants naturels ?

Si l’article 337 annule l’effet de ces reconnaissances lorsqu’elles
ont été faites pendant le mariage, « c’est une dérogation
aux règles générales qui autorisent les reconnaissances
et en fixent les effets….-. C’est tout ensemble un hommage
et un sacrifice offert à la plus précieuse des institutions
sociales. Mais ce sacrifice et cet hommage sont-ils dus
TOME II. 334 TRAITÉ DU MARIAGE.
au simple souvenir de l’union conjugale comme à cette
union même ? »

Tel était le langage de Tavoeat-général Pons devant la
Cour de cassation , en examinant le pourvoi formé contre la
Cour de Pau ; et la Cour régulatrice rendit hommage à ces
principes en rejetant le pourvoi par des motifs ainsi conçus :

« Considérant que toute discussion sur l’esprit d’une loi
 » est inutile, lorsque son texte est clair ; qu’il est évident
 » que l’art. 337 ne parle que des réconnaissances d’enfanls
 » naturels faites pendant le mariage ; que ce sont unique »
ment les reconnaissances faites pendant le mariage, qui,
 » dans les cas prévus par l’art. 337, ne peuvent opérer
 » d’effets en faveur des enfants naturels ; que la reconnais »
sance dont il s’agit n’a pas été faite pendant le mariage
 » de Léon-François Picot, mais bien après la mort de son
 » épouse ; d’où il suit que l’article 337 n’est pas textuelle »
ment applicable à l’espèce. »

La Cour de cassation rappelle, par le premier de ces motifs,
une vérité constante, c’est qu’il n’y a pas lieu de discuter
sur l’esprit de la loi lorsque son texte est clair. Ces
discussions ne peuvent être, en effet, que dangereuses ;
elles dénaturent le texte, elles en éloignent, elles substituent
à la volonté de la loi une volonté arbitraire, elles violent
la règle sous prétexte de l’interpréter.

Dans l’espèce, d’ailleurs, l’esprit de la loi est en harmonie
avec le texte. Et ce qui le prouve c’est la suppression
de l’art, 31 du projet de Code, qui portait littéralement la
disposition prohibitive que l’on recherche vainement dans
l’esprit de l’art. 337 qui a été seul conservé.

Cet article 31 « ne permettait à l’époux devenu veuf de
 » reconnaître les enfants naturels qu’il aurait eus avant son
 » mariage que dans le cas où il ne resterait pas d’enfants is »
sus du mariage (1). »
fi) Touiller , Droit civil, no 959.TRAITÉ DU MAhlAGE. 35
La remarque est décisive.

Mais lorsqu’on en jferait même abstraction , comment refuser
à un père naturel, après la dissolution de son mariage,
la consolation de reconnaître avec effet un enfant naturel
né antérieurement au mariage , tandis qu’il aurait le droit
de reconnaître des enfants aussi naturels qu’il aurait eus depuis
son veuvage ?

Pourquoi établir entre des enfants de la même classe une
si cruelle différence ?

Pourquoi traiter , sans autre motif que l’ordre des dates
de leur naissance, avec rigueur les premiers nés , avec indulgence
les derniers venus, quoique la reconnaissance de
ceux-ci comme celle de ceux-là affaiblissent également les
droits des enfants légitimes ?

Si un enfant naturel, né avant le mariage , a pu être reconnu
après la dissolution de celte union , pour lui assurer
seulement l’état et les droits d’enfant naturel, à plus forte
raison a-t-il pu l’être pour le légitimer par un mariage subséquent ?


Aux raisonnements que nous avons faits sur ?l’art. 337
isolément considérés, on peut ajouter ceux que fournit l’article
331 sur la légitimation.

Cet article pose, comme règle générale et absolue, le
droit de légitimation par mariage subséquent en faveur de
tous bâtards simples , quelle que fût l’époque de leur naissance.
Il n’admet aucune distinction , aucune restriction à la
règle. Il n’en excepte pas le cas où il a existé un autre mariagedepuis
la naissance del’enfant, niceluioùl’enfantnaturel
a des frères légitimes nés du mariage intermédiaire. L’article
doit donc être appliqué dans toute l’étendue et à tous les
cas que comporte son texte , c’est-à-dire même aux enfants
nés avant le mariage intermédiaire, pourvu qu’ils aient été
reconnus par les deux nouveaux époux ou qu’ils le soient
par l’acte de célébration de leur mariage.

La question a été jugée en ce sens, par un arrêt de la
36 TRAITÉ DU MARIAGE.
Cour de cassation du 22 janvier 1812 , dans la cause de la
dame Rebecqui, contre les héritiers de Virgile. C’était, il
est vrai, sous l’empire de la loi du 12 brumaire an 2, que
le sieur Gras , ancien prêtre, et Marie-Magdelaine Virgile,
femme divorcée, reconnurent et déclarèrent légitimer,
par leur acte de mariage du 11 floréal an 2, une fille qu’ils
avaient eue en 1778, à une époque où le sieur Gras était
dans les ordres. Le Code civil n’était pas la loi de la difficulté.
Mais elle aurait dû se juger de la même manière sous
le Code (1).

Des dispositions de cet article 331 , on pourrait aussi
conclure que lors même que l’enfant né avant le mariage
„intermédiaire , aurait été reconnu pendant la durée de ce
mariage, sa légitimation postérieure par mariage subséquent
n’en serait pas moins valable , et n’en assurerait pas moins
à l’enfant tous les droits d’enfant légitime.

En effet, l’art. 337 ne déclare pas nulle la reconnaissance
pendant le mariage d’un enfant naturel né d’un autre
que de l’épouse du reconnaissant. Il se borne à dire qu’elle
ne pourra nuire à l’autre époux ni aux enfants nés du
mariage,

Mais si cette reconnaissance ne peut attribuer à l’enfant
de droits sur les biens de son auteur , elle n’en subsiste pas
moins comme aveu de paternité ou de maternité, et comme
valant à l’enfant l’état authentique d’enfant naturel de celui
qui l’a reconnu.

Or c’est tout ce qu’exige l’art. 331.

Aux termes de cet article, pour que le mariage subséquent
produise la légitimation de l’enfant né antérieurement
, il suffit qu’il y ait aveu de la paternité ou de la maternité
dans un acte authentique qui ait précédé le mariage
ou qui l’accompagne ; il importe peu que l’acte qui renferme
cette déclaration ait été passé pendant un précédent ma1.10

T’S^ danS’eRecueil de Sirey.t- 12- t" P- page 161 ; Dénev.,
TRAITÉ DU MARIAGE* S7
riàge. Car ce n’est pas de cette déclaration isolée que l’enfant
reçoit ses droits de légitimité, c’est le mariage subséquent
qui les lui confère ; et si, comme enfant naturel, il
n’aurait rien à réclamer sûr la fortune de son père à cause
de la circonstance du premier mariage, pendant lequel il a
été reconnu, comme enfant légitimé par le mariage postérieur,
il acquiert, en vertu de l’art. 331 , tous les droits,
tous les avantages attachés par la loi à sa nouvelle qualité
(1).

657. Nous avons cité, sur la question principale, un arrêt
de cassation , rendu le 22 janvier 1812, à l’occasion du mariage
d’un prêtre qui, par l’acte civil, avait reconnu avec
son épouse un enfant né d’un commercé illicite qu’ils avaient
eu entr'eux en 1^78, époque à laquelle le père était déjà
investi de la prêtrise. Cet arrêt juge aussi que la légitimation
par mariage subséquent peut avoir lieu quoique, au
moment de la conception de l’enfant et à celui de sa naissance,
il existât un empêchement légal et des plus graves
à ce que les père et mère de l’enfant s’Unissent par mariage.
• Aujourd’hui encore un tel mariage légitimerait l’enfant
né avant le mariage du commerce d’un prêtre avec la femme
à laquelle il va s’unir (2).

Mais pour pouvoir se marier il faudrait que le prêtre ne
se fût pas, depuis la loi organique du concordat, du 18 germinal
an 10, mis en communication avec son évêque et n’eût
pas continué ou repris les fonctions de son ministère. Car si
la loi du 15 février 1790 a déclaré ne reconnaître désormais
aucun voeu religieux ni solennel, si la loi du 20 septembre
1792 n’a pas mis les voeux religieux au nombre des em(i) 
Voir sur la question de ÏJgilimalion, dans le cas d’existence
d’enfan(6 nés d’uu mariage intermédiaire, Loiseau, p. 284 ; Favard,
v. Légitimation, § 1, n » 5. Et sur la reconnaissance après la dissolution
du mariage, Duranton , t. 3, n » 253, et Proudhon, Traité de l’état
des personnes, t. 2, p. 103.(2 ; Merlin", aux' mots légitimation et célébrai. ; Favard, ibid.38 TRAITÉ DU MARIAGE.
pêchements de mariage , si le Code civil a aussi gardé le silence
sur cet empêchement, la loi du 18 germinal an 10 a
déclaré le mariage incompatible avec les fonctions ecclésiastiques,
et une décision de l’empereur, rappelée dans une lettre
du ministre des cultes, du 30 février 1807 , déclare qu’on
ne doit pas tolérer le mariage des prêtres qui se sont soumis
au concordat, et ont depuis exercé leur ministère (1).

D’ailleurs , plusieurs arrêts ont décidé que le concordat
avait remis en vigueur l’empêchement admis par les anciens
canons. C’est ce qu’ajugé, le 27 décembre 1828, la Cour dé
Paris dans l’affaire Dumonteil ; et son arrêt a été sanctionné
par la Cour de cassation , même depuis la Charte de 1830,
par un arrêt de rejet du pourvoi du 21 février 1833 (2).

658. Les motifs qui ont fait admettre, depuis les nouvelles
lois , la légitimation par mariage subséquent de l’enfant né
avant 1789 d’un prêtre, quoiqu’il y eût alors empêchement
dirimant à son mariage avec la mère de l’enfant, doivent,
à plus forte raison , faire décider que celte légitimalion
peut avoir lieu pour un enfant conçu avant l’âge où ses
père et mère pouvaient se marier.

Il est vrai qu’il y avait alors empêchement dirimant au
mariage. (Art. 144 du Code civil.) Mais cet empêchement
n’était que temporaire ; la nullité qui en résultait n’était
aussi que temporaire ; elle s’effaçait même par la conception
de la femme avant l’âge de quinze ans révolus. (Code
civil, art. 184 et 185.) 

Enfin, ce qui est décisif c’est que les seuls obstacles légaux
à la légitimation^ par mariage subséquent sont le vice de
l’inceste et celui de l’adultère. (C. c., art. 331. ) 

659. La solution que nous venons d’indiquer nous conduit
à l’examen d’une autre question ; un mineur peut-il légitimer
par mariage subséquent ?

(i ; Loiseau « M, p. 272. (Voir aussi un arrêt du 17 janvier 18*6,
sirey, t. 46. 2. 97.) H '

(2) Y. ces arrêts dans le Journal de Dalloz, 32. 2. 48, et 33. 1. 121.
TRAITÉ DU MARIAGE. 39
Cette question se réduit à examiner si le mineur est apte
à reconnaître son enfant naturel. Car si la reconnaissance
est valable, la loi s’en empare, et le mariage subséquent
des père et mère de l’enfant reconnu produit la légitimation.

Or, un mineur a comme un majeur capacité pour reconnaître
son enfant naturel.

Les principes sur la nullité des consentements donnés par
les mineurs, sur leur incapacité de contracter, sur la protection
dont la loi les entoure, ces principes aussi sages que
bienveillants et qui offrent aux mineurs, dans les cas ordinaires
, une garantie salutaire contre la faiblesse et l’inexpérience
de leur âge, ces principes bienfaisants sont cependant
inapplicables à la reconnaissance d’un enfant naturel.

Une telle reconnaissance n’est pas un contrat ; c’est la
simple déclaration d’un fait ; et qui peut le déclarer, le
confesser ce fait, si ce n’est celui qui en est l’auteur ?

Cette reconnaissance n’exige pas le concours de l’enfant
reconnu ; elle est l’ouvrage du père seul ; on ne peut donc
l’assimiler à une obligation ordinaire.

Cette reconnaissance est seulement l’aveu d’une faute
contre la morale et contre la loi également blessées par le
concubinage, la réparation d’une espèce de quasi-délit,
d’un tort causé soit à la mère de l’enfant, soit à l’enfant luimême
qu’on a jeté dans la société , isolé et sans secours.
Une telle réparation est commandée même par le droit général
(art. 1382).

Le mineur dirait-il que celle reconnaissance lèse ses intérêts
, qu’elle lui impose des obligations qui pèsent sur sa
fortune, qu’elle attribue contre lui des droits dont l’exercice
peut lui devenir très-onéreux ?

Cela est vrai.

Mais les intérêts de l’enfant naturel sont plus recommandables
encore que ceux du père mineur.

Mais les obligations que la reconnaissance civile impose
à celui-ci lui étaient déjà imposées parla loi naturelle. Ce
4-0 TRAITÉ DU MARIAGE.
n’est pas la reconnaissance qui les a créées ; elle les a seulement
fait connaître.

Mais les droits de l’enfant sont le résultat du fait de sa
naissance. En lui donnant le jour on lui a attribué le droit
d’exiger contre ceux desquels il a reçu l’existence, les soins
el les secours qui lui sont nécessaires pour la conserver.

Sur quels motifs, d’ailleurs, le père mineur pourrait-il
obtenir la nullité de la reconnaissance ?

Ou le fait reconnu est réel ou il est faux. S’il est réel, la
déclaration de paternité ne peut être démentie ; el cependant
tant qu’elle subsistera tous ses effets doivent aussi subsister,
parce que la loi les établit et que c’est elle qui règle les devoirs
du, père naturel.

Si le fait est faux , la reconnaissance , qui n’aura eu lieu
que par erreur, surprise ou dol, ne lie pas celui qui l’a
faite , et l’art. 1109 du Code fournit au mineur comme au
majeur le moyen d’échapper aux conséquences de celte reconnaissance
erronée, en démontrant la fraude ou l’erreur
qui l’ont dictée.

Le père mineur ne peut donc, en cette matière , être dans
une position différente de celle du majeur (1).

Mais s’il a pu reconnaître , il a pu aussi légitimer en contractant
mariage avec la mère de son enfant naturel. Il y a
sur ce mode de légitimation d’autantmoins de difficulté que
pour un mariage le mineur est autorisé par ses ascendants
ou , s’il n’en a pas , par le conseil de famille.

660. La légitimation par mariage subséquent est un droit
attaché à l’état civil. L’enfant naturel mort civilement ne
peut l’obtenir. Car il est réputé mort aux yeux de la loi. Il
n’existe plus que de la vie naturelle. Il ne peut faire que les
actes attachés à la vie naturelle , tels que l’achat, la vente,
l’échange, les contrats contenant, en sa faveur ou de sa
part, obligation à titre onéreux. S’il peut être reconnu

(1) Loiseau , p. 510 el suivantes.
TRAITÉ DU MARIAGE. / 41
comme enfant naturel , ce tilre ne peut lui attribuer de
droits qu’à des aliments. Rayé delà vie civile, incapable de
faire un mariage légal et d’avoir des enfants légitimes, il ne
peut jouir lui-même du bienfait de'la.légitimation. Comment
pourrait-il acquérir cet avantage, lui qui, s’il était déjà enfant
légitime, serait privé par la mort civile de tous les
droits attachés à ce titre ? (V. C. c., art. 25 , 33 , 1092.) 

Nous examinerons sur l’art. 332 si les enfants du fils naturel
mort civilement peuvent être légitimés par mariage
subséquent.

661. La légitimation peut s’opérer par un mariage in
extremis.

Il n’en était pas ainsi sous l’ancienne législation. La déclaration
de 1639 , art. 6 , et l’édit de mars 1697 privaient de
tous effets civils ces sortes de mariage , el déclaraient incapables
de toutes successions les enfants nés des deux époux ,
soit avant soit après ces unions que la débauche avait préparées,
que la crainte d’une mort prochaine avait fait
contracter.

Cette législation sévère a été abolie par nos nouveaux législateurs
qui ont pensé qu’on ne devait pas fermer la porte
au repentir, et que l’on devait admettre un père et une
mère naturels à réparer, même à l’extrémité de leur existence
la honte d’un commerce illicite, et à purifier la source
dans laquelle l’enfant avait puisé sa vie.

Nous avons déjà démontré que les mariages in extremis
étaient valables, et qu’ils produisaient tous les effets civils.
Ils doivent donc aussi opérer là légitimation qui est un de
ces effets.

Au reste, il ne restera pas sur la question le plus léger
doute, si l’on considère que, dans la discussion du projet du
Code, le Conseil d’Etat a rejeté un article que proposait la
section de législation , et qui déclarait que « lé mariage coû »
tracté à l’extrémité de la vie entre deux personnes qui
 » auraient vécu dans le concubinage , ne légitime point les
42 TUA1TÉ DU MARIAGE.
 » enfants qui en seraient nés avant ledit mariage (1). »

662. Par les mêmes motifs, les mariages secrets mais non
clandestins peuvent produire la légitimation des enfants naturels
nés antérieurement des deux époux. Nous avons signalé
, dans le chapitre des nullités de mariage, la différence
entre le mariage secret et le mariage clandestin ; celui-ci
manquant des solennités prescrites par la loi, n’ayant pas
même été célébré par un officier public compétent, tandis
que l’autre mariage, quoique tenu secret pour le public, n’en
avait pas moins été contracté devant l’officier de l’Etat civil
compétent, et avait été accompagné, lors de sa célébration,
des formalités voulues par la loi. Ce mariage secret, nul
autrefois quant aux effets civils, valable aujourd’hui d’après
notre législation, doit produire tous les effets attachés au
mariage qui aurait reçu toute la publicité possible ; et la
légitimation des enfants naturels est nécessairement un de
ces effets (2).

663. M. Loiseau , dans son Traité des Enfants naturels,
dit avec raison qu’un enfant naturel, déjà reconnu par un
autre individu, ne pourrait être légitimé par le mariage
subséquent de son vrai père (3).

Celte vérité est évidente. La légitimation suppose la paternité
naturelle ; cette paternité en est le fondement ; elle
ne peut exister sans elle et sans qu’elle ait été reconnue par
acte authentique ou qu’elle le soit dans l’acte du mariage
qui légitime. Or, le même individu ne peut avoir deux
pères naturels. Si donc déjà l’enfant a été reconnu par un
autre père, il faut ou que celte reconnaissance soit annulée,
ou qu’il n’y ait ni reconnaissance utile ni légitimation
réelle de la part de l’autre individu qui voudrait réclamer
la paternité.
(\)  Voir la dissertation de Locrè, Espril du Code civil, liv. I, lit. 5,
chap. 4, 3e subdivision.(2) V. sur la différence des mariages secrets d’avec les mariages clandestins,
Locrè, ibid, 2o subdivision.(3) Loiseau , p. 259.TRAITÉ DU MARIAGE. 43
Il peut cependant arriver que deux individus différents
se déclarent l’un et J’autre, par des actes aussi différents,
pères du même enfant naturel, et cela sans même que l’enfant
en soit d’abord instruit, puisque la reconnaissance peut
se faire hors sa présence. j

Alors s’élève une question d’état qui doit être soumise
aux tribunaux, et dont le résultat fixe la filiation et par
conséquent la paternité. De la décision dépend aussi le sort
de la légitimation de l’enfant, qui sera légitimé ou non selon
que l’individu qui, après la double reconnaissance, aura
épousé la mère, en sera ou non déclaré le père.

Les mêmes observations s’appliquent au cas où le même
enfant naturel est réclamé par deux mères différentes.

664. L’obstacle à la légitimation n’existeraifpas à l’égard
d’un enfant qui dans son acte de naissance serait désigné
comme fils d’un autre individu. Car renonciation faite hors
la présence et sans le consentement du père indiqué n’équivaut
pas à reconnaissance de sa part. La légitimation par reconnaissance
de paternité et mariage subséquent d’un autre
individu a été admise dans un tel cas par un arrêt de la
Gourde Paris du 2 juin 1809 ; et, conformément à ces
principes, la Cour de cassation, par un arrêt du 8 octobre
1829, a décidé qu’un enfant, qui avait été reconnu par
un individu se disant son père et légitimé par le mariagesubséquent
de ce père avec la mère que lui attribuait son
acte de naissance, et qui avait même une possession d’état
conforme à cette légitimation, ne pouvait être dépouillé de
cet état par cela seul qu’il existerait un acte de naissance qui
lui donnerait un autre père, même un père légitime, si
ce père n’avait pas assisté à l’acte de naissance et si la
preuve de son mariage avec la mère de l’enfant n’élâit pas
rapportée.

En vain dirait-on que l’acte de légitimation se référant
à l’acte de naissance, l’enfant qui excipe à la fois de ces
deux actes doit réputer vraies toutes les énonciations qu’il
44 TRAITÉ DU MARIAGE.
renferme. En un tel cas, c’est au demandeur qui attaqué la
légitimation et la possession d’étal à prouver la Vérité des
énonciations.

665. Il en serait autrement si la preuve du mariage des
père et mère était rapportée par la production de l’acte civil.
Dans ce cas qui n’est pas celui de l’arrêt cité, l’acte de
naissance de l’enfant, rapproché de l’acte dû mariage [des
père el mère désignés dans l’acte de naissance feraient attribuer
de plein droit la paternité au mari, suivant la
maxime : Pàler is est quem nuplioe démonstratif ; el il ne
pourrait être permis à un autre individu de reconnaître cet
enfant et de le légitimer en épousant la mère devenue veuve
du premier époux.

La Cour de Bordeaux a jugé cependant, par arrêt du
19 janvier 1831, que la désignation de la mère par l’acte
de naissance équivalait de sa part à une reconnaissance expresse
pour la légitimation ultérieure. L’arrêt pourrait être
critiqué quoiqu’il s’applique à une mère et que la recherche
de maternité, aidée d’un commencement de preuve, soit
admise (1).

666. M. Loiseau applique ces raisonnements à un enfant
adoptif. Il ne peut, dit-il, être légitimé par le mariage subséquent
de son père naturel, parce qu’on ne peut avoir si^
mulatémenl deux pères (2).

Cette opinion et le motif qu’en donne l’auteur ne sont
qu’une erreur échappée sans doute à son inattention.

Personne nïgnore que la filiation adoptive est indépendante
de la filiation naturelle du légitimé , et que la première,
qui est seulement une fiction , peut concourir avec la
seconde qui est la seule réelle.

Toute personne peut adopter l’enfant naturel ou légitime
d’un autre, pourvu que les conditions d’âge el de soins exigés
(1) V. cet arrêt el jles précédents dans le Journal de Sirey. 12, 2.
3'57 ;30. 1. 4. et 3t. 2. 231.(2) Loiseau , p. 259.TRAITÉ DU MARIAGE. 45
par la loi soient remplies, et que les père et mère de l’enfant
âgé dé moins de 25 ans , ou le survivant d’eux consentent
à l’adoption. (Cod. civ., art. 346.) 

Ainsi la reconnaissance d’un enfant naturel ou sa légitimation
par le mariage subséquent de ses père et mère ne
font point obstacle à l’adoption.

Pourquoi l’adoption serait-elle un obstacle à la légitimation ?


667. Une question plus sérieuse peut être proposée.

Peut-on légitimer un enfant malgré lui ?

Cette question divisait autrefois les auteurs. Elle les divise
encore aujourd’hui.

Autrefois, Albéric, Balde , Paul de Castres, Roger,
Fachin soutenaient que l’enfant pouvait repousser la légitimation.
Ils se fondaient sur le chapitre il de la novelle 87,
qui ne permettait pas de placer malgré eux sous la puissance
paternelle des enfants qui par leur condition n’yétaient
pas soumis, et qui y seraient placés par la légitimation. Nain
si solvere jus patrioe potestalis- invilis filiis , non permissum
est palribus, mullo magis sub polestalcm redigere invilum
filium et nolenlem sive per oblationem ad curiam sive per instrumentorum
celebrationem, sive per aliam quamlibet machinalionem,
lanquàm sortem meluenlem patemam , juslum non
est, neque imperii et legislalorisponimusproprium.

D’autres docteurs pensaient que cette décision ne devait
pas être suivie, 1° parce qu’il est de l’intérêt public que les
bâtards soient légitimés ; qu’on ne peut déroger par aucun
pacte ou plutôt par aucune résistance au droit public ; que,
par conséquent, il n’est pas au pouvoir d’un enfant naturel
de renoncer au bénéfice de la légitimation ; 2° parce
que ce bénéfice ne vient pas de la volonté du père, mais
de la loi à l’influence de laquelle l’enfant naturel ne peut se
soustraire.

Pothier, qui avait embrassé cet avis, se fondait sur des
motifs plus puissants et plus en harmonie avec notre droit
4g TRAITÉ DU MARIAGE.
français qui a tiré du droit canonique ses principes sur la
légitimation. Or, suivant le droit canonique, la légitimation
de l’enfant naturel s’opère par le seul fait du mariage de ses
père et mère ; ce n’est pas seulement en faveur des enfants,
c’est aussi en faveur des père et mère qu’elle est établie ; et
ceux-ci ne peuvent être privés par le refus des enfants d’un
avantage et d’un droit qu’ils tiennent de la loi.

Merlin combat les motifs de celte dernière opinion, et
paraît adopter la décision de la novelle, quoiqu’il ne le
déclare pas formellement (1).

Loiseau pense que l’enfant naturel, pouvant contester la
reconnaissance de paternité s’il y a intérêt, peut aussi par
cette raison contester la légitimation par mariage subséquent
(2).

Cette dernière opinion est juste ; mais le succès de la contestation
dépend des circonstances.

La paternité est un fait que la résistance de l’enfant, à la
reconnaissance du père ne peut détruire s’il existe réellement ;
et comme la légitimation par mariage subséquent a
pour base la reconnaissance de paternité qui doit précéder
ou accompagner la célébration du mariage, il faut rechercher
comment peut être combattue et détruite la déclaration de
paternité.

L’article339 du Code, dit que toute « reconnaissance de
 » la part du père et de la mère, peut être contestée par
 » tous ceux qui y auront intérêt. »

Dans la disposition générale de cet article, l’enfant se
trouve compris comme toute autre partie intéressée. Il ne
peut, d’ailleurs, invoquer aucune disposition spéciale qui
l’autorise à repousser par le simple mouvement de sa volonté
une filiation que la déclaration du père lui confère.
(ij V. la dissertation de Merlin , secl. 2, § 2, n° 14 ; y. aussfPo(hier
,.n° 4.23.
(2) Loiseau , p. 288-293.TRAITÉ DU MARIAGE. 47
En effet, aucun article de la loi n’exige pour la validité
de la reconnaissance du père, l’acceptation du fils.

La seule condition prescrite, c’est qu’elle soit faite par
acte authentique si elle ne l’a pas été par Y acte de naissance.

Ainsi, l’enfant naturel a pu être reconnu par son acte
de naissance, c’est-à-dire aune époque où il lui était impossible
d’exprimer une volonté et d’accepter la reconnaissance
ou d’y consentir.

La déclaration de paternité par acte authentique est mise
sur la même ligne , el n’est pas soumise à plus de conditions
que celle faite par l’acte de naissance. L’acceptation de
l’enfant n’y est donc pas nécessaire.

Au reste cette reconnaissance n’est pas un contrat qui ait
besoin du concours de toutes les parties intéressées et de
leur acceptation.

Cette reconnaissance n’est que la déclaration d’un fait qui
existe par lui-même avant d’être déclaré et connu, et qui ne
reçoit de l’aveu du père que la publicité qui lui manquait.
Comment le consentement de l’enfant naturel pourrait-il
être nécessaire à la constatation de ce fail ? Ce consentement
peut-il modifier ou détruire le fait de la paternité ? Dépendil
de l’enfant naturel de se dire né de tel individu plutôt
que de tel autre ? Commentpourrait-il même accepter ou refuser
avec connaissance la filiation qu’on lui déclare ? Entre l’enfant
et l’individu qui avoue la paternité, celui-ci seul est
instruit du fait. Celui-ci seul peut en être juge. C’est donc
à lui seul que la loi a dû accorder le droit d’en faire la déclaration
 ; et le fils, auquel la nature même impose l’obligation
de ne pas méconnaître son père, ne peut repousser
la reconnaissance sans autre motif que sa volonté.

668. Mais si les circonstances indiquaient la fausseté de
la déclaration , si elles annonçaient ^qu’elle a été dictée, non
par le cri de la nature, non par la conviction de la paternité
, non par le sentiment du devoir, mais par une honteuse
spéculation, l’enfant frappé de ces circonstances pourrait
48 TRAITÉ DU MARIAGE.
contester la reconnaissance, en signaler, en prouver le mensonge,
et échapper ainsi à une paternité frauduleuse qui
choquerait sa conviction et ses sentiments.

À plus forte raison aurait-il le droit de combattre une pa^
ternité qui tendrait à lui imposer la flétrissure de l’inceste ou
de l’adultère ; et il sérail d’autant plus fondé à la rejeter et
à la faire annuler, qu’abstraction faite même de toutes circonstances,
une telle reconnaissance serait interdite par la
loi, qui défend expressément de reconnaître des enfants nés
d’un commerce incestueux ou adultérin. (V. art. 335) (1).

En faisant tomber la reconnaissance , l’enfant ferait tomber
aussi la légitimation par mariage subséquent. Car le sort
de l’une est subordonné au sort de l’autre. ( V. art. 331. ) 

Mais si la reconnaissance est maintenue, la légitimation
doit subsister. Quélqu’intérêt qu’eût l’enfant naturel à ne
pas devenir fils légitime , il ne pourrait s’opposer à la légitimation,
de même que ses père et mère ne pourraient pas
l’en priver. Car dès que l’enfant naturel a été reconnu par
ses père et mère-, si ceux-ci contractent mariage , la légitimation
s’opère par la seule force de la loi sans aucune expression
nouvelle de la volonté des deux époux, comme sans
la participation de l’enfant.

A l’appui des principes qui autorisent l’enfant naturel à
contester la reconnaissance de paternité, et par suite la légitimation
à laquelle cette reconnaissance sert de -base, on
peut citer un arrêt rendu par la Cour de Paris , le 28 décembre
1811, dans la cause Tissidre.

Un enfant avait été baptisé à Paris, le 25 juin 1784, sous
le nom d’Antoinette-Marie- Jeanne, fille de Maric-Magdeleine
Monroij, el d’Antoine de l’Etang , marchand. • • • demeurant
rue du Colombier..'.. le père absent.

Le 28 juillet 1"791, acte de mariage de Pierre Tissidre
(i)  Voir sur la reconnaissance d’un enfant naturel malgré lui, Proudhon,
Traité des personnes, t. 2 , p. 117 ; et Loiseau qui en transcrit,
la dissertation , p. 495 el suivantes.TRAITÉ DU MARIAGE. 49
et de Marie-Magdelaine Reynau, à la suite duquel on lisait :
« Et à l’instant les susdits comparants ont reconnu être issue
 » de leurs faits et oeuvres, une fille née le 24 juin 1784,
 » et baptisée le lendemain , à là paroisse de Sl-Sulpice,
 » sous le nom d’Autoinette-Marie-Jeanne ; fille d’Antoine
 » de Létang, marchand, demeurant rue du Colombier, et
 » de Marie-Magdelaine Mouroy, et ont signe. »

Les époux Tissidre mirent aussitôt la fille Antoinette dans
une pension.

La femme Tissidre mourut en l’an 2. Son mari Tissidre
fut nommé tuteur de l’enfant par un conseil de famille. Il
contracta bientôt un second mariage , ensuite un troisième.

Antoinetlé-Marie-Jeanne, devenue majeure, crut devoir
contester contre Tissidre lui-même la reconnaissance de paternité
et par suite sa légitimation.

Cette prétention fut accueillie par la Cour de Paris, par
une décision dont voici les motifs : .

« Attendu que l’acte de naissance et là possession d’état
■ » d’Antoinette de Létang la présentent comme fille de Ma »
rie-Magdelaine Monroy ; que dès lors Pierre Tissidre et
 » Marie-Magdelaine Reynaù n’ont pu, par un mariage et
 » une reconnaissance postérieure, lui donner, malgré elle,
 » un état autre que celui qui résultait de son acte de nais^
 » sance et de sa possession conforme (1)  ;

 » Met l’appellation au néant, etc. » ■■ ;•"■ :- ". ■

Sur cet arrêt, M. Duranton, après avoir fait observer
que la Cour de Paris avait reconnu, en principe, que la légitimation
pouvait être attaquée par l’enfant lui-même, en
combattant la reconnaissance qui lui avait servi de base,
ajoute avec justesse :

« Quant à l’application du principe, elle doit évidemment
 » être subordonnée aux faits et aux circonstances de la
 » cause. Tel est le sens de l’art. 339(2). »
(1) V. l’arrêt dans le Journal de Sirey , 12. 2, 67. '■"…(2)  Duranton, t. 3, n„ 189. 'TOME II. 450 TRAITÉ DU MARIAGE.
669. La légitimation peut êlreopérée par le mariage d’un
Français avec une étrangère, en faveur de l’enfant né, même
en pays étranger, de leur cohabitation antérieure. Rien ne
s’oppose, en effet, a ce qu’un Français reconnaisse un enfant
naturel qu’il aurait eu en pays étranger ; et cette reconnaissance,
suivie du mariage avec la mère qui aurait
elle-même reconnu l’enfant ^produit la légitimation.

On sait que l’étrangère qui épouse un Français devient
Française , et qu’elle est soumise, par conséquent, à la législation
de France. (V. C. c., art. 12. ) On sait aussi que
l’enfant né d’un Français en pays étranger est aussi Français.
(C c., art. 10. ) 

Il y aurait plus de difficulté pour la légitimation d’un enfant
né du commerce d’un étranger avec une Française. Le
mariage subséquent des père et mère soumettrait l’épouse à
la Condition de son mari, et la rendrait étrangère comme
lui. La légitimation ne pourrait en être l’effet qu’autant
qu’elle serait admise par la loi du pays de l’étranger.

On devrait, à plus forte raison , le décider ainsi à l’égard
de deux étrangers fixés en France mais sans y être naturalisés.
Leur mariage ne légitimerait pas l’enfant .qu’ils auraient
eu antérieurement si la loi étrangère ne le permettait-pas.


Mais s’ils se faisaient naturaliser Français avant de s’unir
par mariage , la légitimation s’opérerait,

La naturalisation postérieure au mariage produirait-elle
le même effet ? Boullenois le pensait ainsi ; et Merlin, qui
transcrit l’opinion de Boullenois, paraît l’approuver. Cela
ne se pourrait pas sous le Code. Le texte et l’esprit de l’article
331 indiquent que c’est au moment seul du mariage
que la légitimation doit s’opérer (1).

670. Nous avons dit que le mariage produit de plein droit
(1) Merlin, Rèp., y » Légitimation, sect. 2, § 2 , n- 13.TRAITÉ DU MARIAGE. 51
ia légitimation de l’enfant lorsqu’il a été précédemment
reconnu.

Comment doit être faite cette reconnaissance ?

L’art. 334 exige que celle du père soit faite par un acte
authentique lorsqu’elle ne l’a pas été dans l’acte de naissance.

Pour que l’acte de naissance la produise, il faut que le
père y soit présent et qu’il y ait fait la déclaration de sa paternité,
ou au moins qu’il y Soit représenté par un fondé de
pouvoir spécial et authentique, afin qu’il ne puisse pas s’élever
de doute sur l’aveu de la paternité et sur la personne
de laquelle émane cet aveu. L’énonciation de la paternité ,
dans l’acte de naissance et sans le consentement authentique
du père , serait sans force. Il n’en résulterait qu’une présomption
vague de paternité qui ne pourrait en autoriser la
recherche contre la prohibition dé la loi. (G. c. , art. 340.) 

Si le père indiqué dans l’acte de naissance le signait, il y
aurait reconnaissance. Car renonciation serait réputée son
ouvrage. On ne pourrait pas , d’ailleurs, présumer qu’il ait
signé l’acte sans l’avoir lu ou sans en avoir reçu la lecture.

Quant à l’autre mode de reconnaissance, qu’entend-on
par acte authentique ? ;

. On entend un acte passé devant un fonctionnaire public
compétent.

Par exemple ■%

1° Un officier de l’Etat civil, quelle que soit la commune
où il exerce ses fonctions. Seulement il doit en être fait
mention en marge de l’acte de naissance de l’enfant. (V. articles
62 ,66. ) Cette dernière prescription n’est, au reste -,
que réglementaire ; elle n’influe pas sur la validité de la reconnaissance
 ;

2° Un notaire. La loi du 25 ventôse an 11, art. 1er, investit
ces fonctionnaires d’un droit de juridiction volontaire
qui donne de l’authenticité aux déclarations comme aux contrats
passés devant eux. La jurisprudence a toujours sanctionné
de telles reconnaissances ;
52 TRAITÉ DU MARIAGE.
3° En un mot, on devrait réputer valable toute reconnaissance
de paternité émanée de la volonté libre du père , et
contenue dans un acte quelconque de l’autorité judiciaire ou
administrative, reçu par ces autorités dans l’exercice deïeurs
fonctions. Caria loi n’exige qu’un acte authentique. Or, l’article
1317 déclare authentique tout acte « quia été reçu par
 » officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu
 » où l’acte a été rédigé et avec lessolennités requises.

Les énonciations même exprimées dans de tels actes vaudraient
reconnaissance de paternité, pourvu qu’elles eussent
un trait direct à la disposition principale, et que le,père désigné
y eût été partie. (V. C. c. , art. 1320.) 

Quant à .la reconnaissance de la mère, la loi est moins
exigeante. Elle admet la récherche de maternité, pourvu
cependant qu’elle soit appuyée, d’un commencement de
preuve par écrit. (V, art. 341,) A plus forte raison doit-on
regarder comme suffisante une déclaration de maternité par
acte sous seing-privé.

Mais, pour que le mariage subséquent légitime l’enfant
ainsi reconnu par la mère, il faut que l’acte sous seingprivé
ait acquis avant le mariage une date, certaine. Car
l’article n’attribue le bénéfice de la légitimation qu’à l’enfant
légalement reconnu avant la célébration du mariage.
Lorsque l’acte.de célébration n’en parle pas, il faut donc
qu’il soit certain que la reconnaissance a précédé l’union , et
comment en aurait-on la.certiiude si la date de l’acte sous
seing-privé n’était pas certaine ? (V. l’art. 1328.) 

Les termes de l’article 331 ne permettraient pas aussi de
rechercher la maternité après le mariage, quoiqu’on eût
un commencement de preuve par écrit, pour obtenir les
avantages de la légitimation.

Nous.nous bornerons à ces observations générales sur la
reconnaissance des enfants naturels, matière vaste et qui
nous écarterait trop de notre sujet auquel elle n’est pas directement
applicable.
TRAITÉ DU MARIAGE. 53
671. Nous ajouterons seulement que suivant un arrêt
rendu le 19janvier 1831, parla Gourde Bordeaux, l’acte
de naissance d’un enfant naturel indiquant quelle est sa mère
équivaudrait à une reconnaissance expresse de la part de
la mère pour légitimation ultérieure (1).

Cette décision est peu conforme aux règles.

Elle serait d’une, application dangereuse. Car il serait facile
de créer ainsi une fausse filiation, et de légitimer un
enfant, qui non-seulement n’aurait pas été réellement reconnu
par la mère qu’on lui attribuerait, mais qui même
ne serait pas son oeuvre , et qui, à son insu, par fraude où
par erreur, aurait été inscrit sous soii nom dans les registres
de l’État civil.

Mais si l’indication de la mère dans l’acte de naissance
était suivie de la reconnaissance du père avec semblable indication
et de soins donnés par la"mère à l’enfant, ces circonstances
pourraient tenir lieu de l’aveu de la mère (2).

672. Une loi du 14 floréal an 11 ( 4 mai 1803 ) , déclare
que « l’état et les droits des enfants nés hors mariage, dont
 » les pères et mères sont morts depuis la promulgation de
 » la loi du 12 brumaire an 2 jusqu’à la publication des
 » litres du Code civil sur la paternité et la filiation , seront
 » réglés de la manière prescrite par ces titres. »

Résultera-t-il de cette loi que les enfants naturels, nésavant
le Code civil el dont les père et mère se seraient mariés
soit dans l’intervalle de la loi de l’an 2. au Code soit même
antérieurement, ne seraient pas légitimes si la reconnaissance
 ;de leurs père et mère n’avaient pas précédé le mariage de
ceux-ci ?

Cette question peut se présenter dans divers cas.

Ou le mariage des père et mère avait eu lieu sous l’an^

(ljSirey, 31,2. 231.

(2) Vroir'jun arrêt dé la Cour de cassation du 22 janvier 1839. Sirey,
39. 1.5.
54 TRAITÉ DU MARrAGE.
tienne législation ainsi que là reconnaissance de l’enfant,
quoique postérieure au mariage ;

Ou le mariage et la reconnaissance sont postérieurs à la
loi intermédiaire du 18 brumaire an 2, mais antérieurs au
Code civil ;

Ou le mariage seul a précédé le Code civil, et là récon-^
naissance n’est venue qu’après.

Dans le premier cas, il ne saurait y avoir de difficulté,
quoique les père et mère fussent vivants lors de la publication
de la loi dû 12 brumaire an 2. Car, suivant l’ancienne
législation, le mariage des père et mère fendait légitimes
de plein droit, tous les enfants nés d’eux antérieurement,
sans qu’il fût besoin qu’ils eussent été reconnus aussi antérieurement,
.'-.■•-'■

La reconnaissance postérieure suffisait comme servant
seulement à faire connaître les individus auxquels s’appliquait
cette légitimation, el celte reconnaissance étant anlé
rieure même à la loi du 12 brumaire an 2, la légitimation
était acquise aux enfants ainsi reconnus. Ce droit acquis
ne pouvait leur être enlevé par une loi nouvelle dont l’effet
n’est jamais rétroactif, et par conséquent ils conservaient
l’état et les droits d’enfants légitimes.

Notre opinion n’est même pas en contradiction avec la loi
du 14 floréal an 11, qui, par son article 3, respecte les conventions
antérieures au Code civil, et veut que l’on exécute
suivant leur forme et teneur celles par lesquelles l’état et les
droits des enfants naturels auraient été réglés. Or, cette
exception doit s’appliquer évidemment aux légitimations
faites avant l’an 2, par le mariage el par la reconnaissance
postérieure des père et mère. Ce mariage et cette reconnaissance
combinés avec la législation de l’époque étaient de
vraies convenlions sur l’état et les droits des enfants naturels.
Il doit en être de même pour les enfants naturels qui ont
été reconnus dans l’intervalle de la loi intermédiaire à la
loi nouvelle. Car celle du 12 brumaire an 2 était étrangère
TRAITÉ DU MARIAGE. 55
aux règles sur la légitimation ; elle ne s’occupait que des
enfants naturels dont l’état n’avait pas changé, et elle leur
attribuait, sur les biens de leurs père et mère et même sur
ceux de leurs parents collatéraux, des droits de successibilité
égaux à ceux des enfants légitimes.

Quant au mode de la légitimation et à ses effets , elle était
absolument muette , et par conséquent les anciens principes
de la matière ont dû subsister jusqu’à l’émission du Code
civil.

Ainsi, soit que les père et mère d’un enfant naturel se
soient mariés avant ou depuis la loi de brumaire an 2, l’enfant,
qu’ils auront reconnu après leur mariage et sous cette
loi doit jouir de l’état et des droits d’enfant légitime. Le décider
autrement ce serait donner au Gode civil un effet rétroactif
qui est cependant formellement interdit par un des
premiers articles de ce Code, ^'article 2, dont le rang de
numération prouve combien le législateur a été attentif et
prompt à prévenir que tout ce qu’il allait décréter ne s’appliquait
qu’à l’avenir.

Une difficulté plus grave est relative aux enfants nés
avant mariage de père et mère qui s’élaient mariés antérieurement
au Code civil, mais qui n’ont reconnu leurs enfants
que depuis la loi nouvelle.

Ces enfants seront-ils considérés comme légitimes, ou
seront-ils réduits à l’état et aux droits des enfants naturels ?

D’un côté, on peut dire à leur préjudice que la légitimation
par mariage subséquent est une faveur de la loi ;
qu’elle peut, par conséquent, la refuser ou né l’accorder que
sous les conditions qu’elle fixe ; que ceux qui n’avaient pas
obtenu cet avantage sous la législation ancienne n’avaient
aucun droit acquis au moment où le Code a paru ; que,
par conséquent, la loi en les privant de la légitimation et
privant les père et mère de la faculté de les légitimer n’a
pas exercé un effet rétroactif ; qu’enfin, les lois sur les personnes
ont un effet instantané, et s’appliquent, dès leur
56 TRAITÉ DU MARIAGE.
émission , à tout individu dont l’état, les droits et là capacité
ne sont pas fixés.

. De l’autre côté on peut faire observer que les père et
mère au moment de leur mariage, ni même postérieurement,
n’ont pas dû prévoir un changement aussi prononcé
de législation que celui qui a élé adopté par les auteurs du
Code civil ; que, confiants dans la législation ancienne dont
les principes les rassuraient sur lé sort de leurs enfants, ils
n’ont pas dû considérer comme nécessaire, ni de reconnaître
leurs enfants au moment de leur mariage, ni de se hâter
de les reconnaître depuis, ; que la loi nouvelle, si on la leur
appliquait, les aurait surpris ; qu’elle leur aurait enlevé
une faculté acquise, un droit qui leur appartenait, quoiqu’ils
ne l’eussent pas exercé ; qu’en les privant de ce droit
le Code civil aurait un effet rétroactif ; que, d’ailleurs, le
Code civil, dans l’article 331 , ne s’occupe que dés mariages
à faire ; qu’il ne dispose que pour les mariages qui se célébreraient
sous son empire , et qu’il laisse dans le domaine
de la législation ancienne , toustes effets des mariages antérieurs
à son émission, tous les droits, toutes les facultés
attachés à ces mariages , que , par conséquent, on doit appliquer
aux pères et mères mariés avant le Code civil toutes
les règles anciennes sur la légitimation de leurs enfants naturels,
et dire que le fait seul du mariage les a légitimés
de plein droit ; qu’ils étaient légitimés sans le savoir, et que
la reconnaissance postérieure n’a fait que dévoiler au public
et à eux-mêmes un état et des droits dont ils étaient déjà
investis sans les connaître.

Cette dernière opinion nous paraît la plus consolante
pour les père et mère , la plus équitable pùur les enfants,
la plus juste même et la plus conforme au grand principe »
de la non rétroactivité des lois. Nous l’adoptons.

Nous croyons donc que la Cour de Nîmes a mal jugé en
décidant par arrêt du 15 juillet 18.19.,'.que la légitimation
par mariage sous la loi. du 1.2 brumaire an 2, entre époux
TRAITÉ DU MARIAGE. 57
décédés sous le Code civil, devait être réglée par le Code (1).
Mais on doit partager l’opinion émise dans les motifs d’un
arrêt de la Cour de cassation , du 12 avril 1820 , qui déclarent,
relativement à un enfant né sous là loi du 18 brumaire
an 2 , qui se prétendait fils naturel d’un père décédé
sous cette loi, et qui prétendait, de plus , avoir été légitimé
par le mariage subséquent de son père avec sa mère, que
s’il pouvait invoquer des lois antérieures au Code civil en
ce qui touche les preuves et les effets de la légitimation,
c’est au Code civil qu’il est renvoyé par loi-transitoire du
14 floréal an 11, en ce qui touche les preuves de sa filiation
comme enfant naturel (2).

: Cette-décision de la Cour régulatrice prouve que la loi du
14 floréal au 11, est étrangère aux questions de légitimalion,
mais qu’elle régit l’état-et lés droits, et par conséquent,
le. mode de la reconnaissance des enfants naturels ; ce que
la loi de floréal an 11 porte, d’ailleurs, expressément,
mais ce qui ne doit s’appliquer qu’à ceux des enfants nés
hors le mariage qui n’avaient pas déjà été reconnus sous la
loi de brumaire an 2, où dont la filiation n’avait pas déjà
été fixée sous l’empire de celte loi par les actes conventionnels,
ou judiciaires qu’elle autorisait. Car la loi de floréal
an 11, par ses articles 2 el 3 , respectait l’état et les droits
précédemment réglés conformément aux lois antérieures.

673. L’art. 331 du Code civil pourvoit au sort des enfants
nés hors mariage.

L’art. 332 s’occupe de celui des petits-enfants dont le
père est décédé avant leur aïeul, eu voici les termes ':-,'

« La légitimation peut avoir lieu , même en faveur des
enfants décédés qui ont laissé des descendants ; et dans ce
cas elle profite à ces descendants. » ,
(1) V. l’arrêt dans le Journal de Sirey, L 19. 2. 283.
' (2) V. cet arrêt dans le Journal de Sirey , t. 20. 1: 342 ; et dans celui
de Dalloz j., 18. 1, 4O6.Art. 332.58 TRAITÉ DU MARIAGE.
Cet article fait cesser la controverse que la question avait
fait naître autrefois.

Beaucoup d’auteurs refusaientau mariage l’effet de légitimer
les descendants de l’enfant naturel prédécédé. L’enfant
n’ayant jamais été légitimé, disaient-ils, n’avait pu transmettre
à ses descendants une qualité dont il était privé luimême,
ni ceux-ci arriver à leurs aïeux que par l’intermédiaire
de leur père dans lequel ils trouvaient le vice de leur
origine.

Mais cette opinion , appuyée sur quelques lois romaines ,
en opposition avec d’autres lois, avait été repoussée par
beaucoup d’autres et n’était pas en général admise parmi
nous. Lebrun, Fachin, Perrezius, Furgoles, Pothier étaient
d’avis que la légitimation s’étendait aux descendants de
l’enfant prédécédé (1).

« La loi, par la fiction de la légitimation , disait ce dernier
auteur, purge le vice de l’union que les parties ont
eue ensemble avant le mariage, la fait regarder comme une
espèce d’anticipation du mariage qu’elles ont depuis contracté,
et par conséquent légitime les enfants qui ensontnés
et tous ceux qui en sont descendus, comme enfants de ce mariage
par anticipation. »

L’équité de cette opinion l’a fait admettre.

« La légitimation du père, dit l’orateur qui a exposé les
motifs de la loi, aurait eu sur le sort et sur la fortune de ses
enfants une telle influence qu’elle ne saurait être regardée
comme un bienfait qui lui soit personnel. C’est un chef de
famille que la loi a voulu créer. Si ce chef n’existe plus ses
descendants doivent être admis à le représenter (2). »

Ces motifs peuvent servir à résoudre une question im(l) 
Le Brun , liv. 1, chap. 2. secf. 1 , dist. 1, n« 1 ; Fachin , lib. 3 ,
cap. 56 ; Perezius , Furgoles, Pothier, du Mariage, n » 415, Jurisprudence
de Lacombe, y. Légitimation, n° 1.(2J Discours de Bigot-Prèameneu ; y. Lègisl. civile do Locrè, l. 16,
co ni ni en taire 9 , n° 28.TRAITÉ DU MARIAGE. 59
portante. Les descendants d’un enfant naturel mort civilement
peuvent-ils être légitimés parle mariage de leurs
aïeux ?

On doit répondre affirmativement. La mort civile est l’image
de la mort naturelle ; elle produit les mêmes effets
quanta la transmission aux héritiers des biens et des droits
du défunt. Les enfants du mort civilement, non-seulement
recueillent sa succession, mais encore le représentent dans la
succession de leurs aïeuxauxquelsils succèdentaussi du chef
de leur père (C. civ. art. 745)  ; cette représentation qui
s’étend à tous les droits qui seraient échus au père s’il avait
conservé sa vie civile, pourquoi ne s’étendrait-elle pas aussi
au bienfait de la légitimation ?

Oh peut opposer que l’art. 332 parle seulement du cas
du décès de l’enfant naturel : « En faveur des enfants dècédés
 » qui ont laissé des descendants, » dit l’article.

Mais aux yeux de la loil’enfant mort civilement est dans la
même position que l’enfant mort naturellement. Sa vie sociale
est éteinte. Tous les effets de la mort naturelle lui sont
applicables à l’égard de la société civile * dont il est retranché
comme s’il était mort naturellement. Ainsi la loi, qui
ne Tègle que les rapports et les droits civils, doit lui être appliquée
comme Si la mort naturelle l’avait frappé.

D’ailleurs le texte de l’art. 332 n’est pas restrictif aux
enfants décédés naturellement ; il doit donc s’entendre
aussi du décès civil que la loi déclare et qu’elle assimile par
toutes ses dispositions au décès naturel.-

Enfin l’esprit delà loi commande cette interprétation. Car
c’est en considération des descendants de l’enfant que la règle
a été admise.' Elle a voulu que ces descendants pussent
représenter le chef de famille que sa mort l’empêche de créer.
Or, que la mort de ce chef de famille soit civile ou naturelle
, les mêmes raisons se présentant, la même règle doit
être adoptée, ubi eadem ratio, ibi idem jus esse débet. (Golh.
in L ; 9,-§ 2, de Pact. ex. L. 32, ad leg. aquil.J
60 TRAITÉ DU MARIAGE.
674. En autorisant la légitimation par mariage, le législateur
n’a pas entendu fournir un instrument à la fraude. Il
a donc voulu autoriser toute personne y ayant intérêt à la
faire annuler si elle avait pour base une fausse attribution
de paternité ou de maternité. La loi ne contient pas, il est
vrai, de disposition spéciale sûr les actions en nullité des légitimations.
Mais les principes généraux suffisent en permettant
à chacun d’attaquer tout ce qui est fait en fraude
de ses droits.

Au reste, là légitimation est fondée sur les reconnaissances
de paternité et de maternité de là part des deux époux
qui veulent légitimer leurs enfants naturels.

Or les reconnaissances peuvent être contestées par tous
ceux qui y ont intérêt. Donc on peut aussi contester la légitimation
en attaquant la reconnaissance (G. c. , art. 339).

Nous avons cité ci-dessus l’arrêt Tissidre et de l’Etang, du
28 décembre 1811, qui, sur la demande de l’enfant légitime
lui-même, avait annulé-la légitimation. L’arrêt peut servir
d’exemple pour tous les cas semblables, quel que soit le
demandeur en nullité, pourvu qu’il ait intérêt.

675. Après avoir traité des cas de légitimation et de son
mode, il serait peut-être rationnel de parler de ses effets et
des droits des enfants légitimés. Mais comme, d’après l’article
333, ces enfants ont lesmêmes droits que s’ils étaient nés
du mariage même qui les légitime , nous croyons devoir
renvoyer l’examen de ce principe et de ses modifications au
développement des droits des enfants légitimes.

CHAPITRE II.

De la filiation légitime.
SOKZMAmE.
G76. Il y a deux sortes de filiations.
TRAITÉ DU MARIAGE. 61
677. But des règles pour la filiation légitime.

678. Division du chapitre 2.
OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES.
676. La loi reconnaît deux sortes de filiations :
La filiation naturelle et la filiation légitime.'

La filiation naturelle a son principe dans la naissance que
nous recevons d’un tel père et d’une telle mère.

Elle est toujours certaine pour la .mère que la nature a
déclaré par des signes non équivoques:mater semper estcerla
eiiam sivulgO concepierit.h. p, ff. de in jusvoc.

Elle peut être douteuse pour le père. La mère seule, parla
régularité desa conduite, peulgarantir l’auteur de la paternité.

677. A défaut de signes certains fournis par la nature, il
a donc été nécessaire de recourir à des présomptions morales
pour fixer la paternité.

Tel est le but des règles fondamentales de la filiation légitime.
-■ ..,■■•-

Mais ces règles elles-mêmes ne pouvaient être absolues.

Elles devaient fléchir si elles se trouvaient en opposition
avec l’évidence, avec les lois de la nature, avec des circonstances
impérieuses.

Des exceptions devaient donc être prévues.

678. Dans ce chapitre nous aurons à examiner :
Les règles fondamentales de la filiation légitime ;
Les exceptions auxquelles ces règles sont soumises ;
Les moyens d’établir la filiation légitime ;

Les actions en réclamations ou en suppression d’état.
Tels seront les objets des quatre sections de ce chapitre.

Section Erc.
Règles fondamentales sur la filiation légitimé.
gÔlSMAÏ&E.
679. Qu esUce que la filiation légitime ? .
680. Quelle est sa base ?
62 TRAITÉ DU MARIAGE.681. Définition inexacte de la filiation légitime.682. La filiation légitime est fixée pour l’époque de la conception.683. Deux modifications de la règle et leur utilité.684. Droit romain sur la matière.685. Droit français.—Variations.'686. Règles fixées par le droit nouveau après un examen approfondi.687. Résumé de la.section.
679. La filiation légitime est ainsi appelée parce qu’elle
est l’oeuvre de la loi qui supplée par les présomptions qu’elle
établit aux preuves que n’offre pas là nature.

680. Comme c’est a la paternité que manquent les preuves
naturelles, c’est aussi sur la présomption de paternité
que repose principalement la filiation légitime.

« . Il est à regretter, disait l’orateur du gouvernement, en
exposant les motifs du titre de la paternité et de la filiation,
il est à regretter que, pour établir des règles sur les moyens
de constater la paternité -, la nature seule ne puisse plus
servir de guide.

 » Cependant il était nécessaire que la paternité ne restât
pas incertaine. C’est par elle que les familles se perpétuent
et qu’elles se distinguent les unes des autres. C’est
une des bases de l’ordre social. On doit la maintenir et la
consolider.

 » Il a fallu, pour y parvenir, s’attacher à des faits antérieurs
et susceptibles de preuves.

 » On trouve un premier point d’appui dans cette institution,
qui, consacrée par tous les peuples civilisés, a son
origine et sa cause dans la nature même, qui établit, main,
tient et renouvelle les familles , dont l’objet principal est de
veiller sur l’existence et l’éducation des enfants, dont la
dignité inspire un respect religieux, dans le mariage.

 » Les avantages que la société en retire doivent être
principalement attribués à ce que, pour fixer la paternité ,
il établit une présomption qui presque toujours suffit pour
écarter tous les doutes.

 » Cette présomption admise chez tous les peuples est de-rvenue
une règle d’ordre public, dont l’origine comme celle
du mariage se perd dans la nuit des temps : Pater is estquem
nuptioe demonslrant. Quels pourraient donc être les indices
plus grands que ceux qui résultent de la foi promise des
deux époux, de leur cohabitation, des regards de leurs
concitoyens au milieu desquels ils passent leur vie (1)  ? »

Tejs sont les motifs qui ont dicté la disposition du premier
paragraphe de l’article 312 du Code civil, ainsi conçu :

« L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le
mari (2). » .,

681. Cette définition n’est pas rigoureusement exacte.
Car , quoique conçu avant le mariage, l’enfant peut avoir
pour père le mari, et même la loi attribue à celui-ci la
paternité , s’il ne la désavoue pas dans un délai prescrit.

Mais elle convient aux cas ordinaires. Les autres cas ne
sont que des exceptions.

Les Romains, qui avaient adopté la même règle, s’exprimaient
plus vaguement encore sur la filiation légitime.
Filium eum definimus qui ex viro et uxore ejus nascitur.
(-L. 6, ff. dehis qui sui vel aUeni juris sunl.) 
Cette définition paraissait attribuer la légitimité à fout
enfant ne de l’épouse pendant le mariage, quelque rapprochée
que fût sa date de celle de la naissance.

Mais le sens trop général de la règle était restreint par des
lois exceptionnelles que nous rappellerons plus tard.

682. On agita au Conseil d’Etat, dans les discussions
qui préparèrent la loi, si l’on ferait dépendre la légitimité
de l’époque de la conception ou de celle de la naissance.
(i)  Exposé dés motifs de la loi, voir Locré, Législation civile et
commerciale, t. 6, p. 191 et 192.(2J Même règle dans le Code Sarde, art. 151 ; dansleCodede la Louisianne,
art. 203 ; dans celui des Deux^Siciles, art. 241 ; dans celui du
canton de Vaud , art. 162 ; dans le Code Hollandais , art. 205 ; dans lé
Code Autrichien, art. 138 ; dans le Code Prussien , art. 1 de la section
f'edu titre 2.Art. 312.
Chaque système avail ses inconvénients.

S arrêter uniquement au fait delà conception, c’était
dire que l’enfant conçu avant le mariage n’était pas légitime ;
ce qui pouvait être injuste.

Ne considérer que le fait de la naissance, c’était déclarer
illégitime l’enfant né après la dissolution du . mariage,
quelque peu de temps qu’il se fût écoulé depuis cette dissolution
, ce qui eût été trop dur, et le plus souvent contraire
à la vérité.

Le système fondé sur la conception est le plus exact. Car
selon la remarque du conseiller d’État Boulay , c’est la
conception et non la naissance qui constitue réellement la
filiation.

Cette considération a déterminé le, choix de l’époque de
la conception pour fixer la paternité légitime.

683. Mais il fallait éviter deux dangers : celui de faire
supposer arbitrairement que la conception avait précédé le
mariage ; et celui, même dans cette supposition, de déclarer
illégitime: l’enfant qui serait réellement né des oeuvres des
deux époux.

La prévision de ces dangers a dicté deux dispositions
modificatives de la règle générale écrite dans l’article 312.

Par l’une ila été posé en principe que l’enfant né d’une
épouse serait légalement présumé avoir été conçu pendant le
mariage, à moins qu’il ne fût né avant le 180e jour et à dater
de celui du mariage, ou 300 jours après sa dissolution.

Par l’autre disposition il a été décidé que , même dans les
cas de ces naissances prématurées ou tardives, l’enfant ne
serait déclaré illégitime qu’autant qu’il serait désavoué par
le mari ou par les héritiers.

Nous développerons, dans les sections suivantes, ces deux
dispositions exceptionnelles.

Bornons-nous ici à remarquer l’utilité de la fixation des
deux termes indiqués dans la loi nouvelle.

Elle fait cesser les incertitudes ; elle prévient l’arbitraire ;

elle tarit la source de nombreuses et de scandaleuses contestations.


684. Autrefois il y avait variations dans les opinions.

Pour les naissances prématurées, la loi 12, ff. de slaiu
hominum, motivée sur l’autorité d’Hyppocrate , déclarait
légitime l’enfant né au commencement du septième mois ou
le 182me jour du mariage.
Septimo mense nasci perfeclum paflum jam rcceplum est,
propler autorilalem doclissimi viri Ilyppocratis : et ideô
credendum est, qui exjustis nupliis septimo mense nalus est,
justum filium esse.
De eo àulem qui cëntesimo octogësimo secundo die nalus est,
Hyppocrales scripsit et divus pim^M^ripsit, justo lempore videri
nàtum ; nec videri in servilulem concegtÊi&ï'ciim mulier
ipsius aille 182 dies essel manumissa. L. 3 , § 12, de suis
et leg. hoered. .

Le § 11 de la même loi déclarait tardives les naissances
qui avaient lieu après dix mois depuis la mort du mari :
Post decem menses moriis nalus non admittitur ad legitimam
hoereditalem,

Celait aussi à dix mois que le dernier terme de la naissance
de l’enfant légitime avait été fixé par la loi des douze Tables.

Voici comment elle s’exprimait :
Sei. quëi. oloe. endo X> mensibus proesumeis posthumos nalos
escit, jouslos estod. -
Le terme de dix mois était si généralement reconnu, que
la poésie même s’en était emparée. Virgile exprime l’opinion
commune dans le'6.1e vers deTÉglogue 4.
Malri longa decem lulerant faslidia menses.

Mais ces règles n’étaient pas scrupuleusement observées.

Le préteur L. Papyrius avait admis à la succession un enfant
né dans le 13me mois de la mort de celui qu’il réclamait
comme père (1). ■-.''■

(1/V. l’Histoire naturelle de Pline, lib. 7, cap. 5.
TOME IÏ. " ■ 566 TRAITÉ DU MARIAGE.
L’empereur Adrien déclara légitime un enfant né le onzième
mois après la mort du mari.

Justinien, par sa novelle 39, chapitre 2, ne déclara illégitimes
que les enfants nés dans le 12me mois de là dissolution
du mariage.

685. La jurisprudence française présentait sur-ce point
beaucoup de contradictions.

Pour les naissances prématurées on réputâit, en général,
légitime ou viable , l’enfant né au commencement du septième
mois , en donnant à chaque mois trente jours. Il suffisait
, selon les auteurs, que la naissance eût eu lieu le
182ms jour. -.-..-.'..'

Quant aux naissances tardives, les uns exigeaient pour
la légitimité "que la naissance fût arrivée dans le dixième
mois de la mort du mari ; d’autres, se conformant à la novelle
39 , prolongeaient le terme jusqu’à la fin dû llme mois.
Les médecins ne s’accordaient point aussi sur l’espèce de
mois qu’il fallait considérer pouf le terme de l’accouchement.
Les uns, et en grand nombre , pensaient qu’il fallait
s’arrêter aux mois lunaires ; les autres, et parmi eux Hyp^
pocrate et Gallien, opinaient pour les mois solaires (1).

686i Au milieu de ces débats la justice était flottante.
Elle variait elle-même et se décidait suivant les circonstances
plus ou. moins habilement développées * plus ou inoins
sainement appréciées.

« Il fallait sortir d’un pareil état. Ce n’était point une
vérité absolue que les rédacteurs de la loi avaient à découvrir
 ; il leur suffisait de donner aux juges une règle qui fixât
leur incertitude^ et ils devaient prendre cette règle dans la
marche tellement uniforme de la nature qu’à peine pût-on
lui opposer quelques exceptions qui ne feraient -que la confirmer
(2). »

Ce sont ces motifs qui ont déterminé à fixer le terme des
(1) V. les Pandectes françaises, l. 4, p. 68 et suiy.
(2 ; Motifs du titre de la filiation.TRAITÉ DU MARIAGE ; 67
naissances avancées à 180 jours, et celui des naissances tardives
à 300 jours.

Ces termes n’ont été adoptés qu’après l’examen le plus
approfondi. M. Fourcroy.notamment présenta à ce sujet,
au Conseil d’Etat, un précis des opinions émises par les auteurs
le plus justement accrédités.

Ce précis, qui est du plus grand intérêt, est transcrit en
entier dans l’esprit du Code civil, par Locré, sur le titre de
la filiation (1).

Ainsi, la législation fut éclairée par la science physiologique
 ; et ce qu’il y a de remarquable , l’expérience des siècles
n’a rien rectifié de ce qu’avait découvert le génie d’Hyppocrate.
C’est aussi Son opinion qui est la base de la règle
qui a été admise. Le génie avait deviné la nature.

A la suite du précis qu’il rapporte, M. Locré fait observer
que , conformément aux conclusions du rapport, le terme
des naissances tardives n’avait été porté par la Commission
et par la Section qu’à 286 jours, c’est-à-dire neuf mois et
seize jours ; et qu’elles fixaient celui des naissances accélérées
ji 186 jours , c’est-à-dire six mois et six jours.

Mais le Conseil d’Etat ne crut pas devoir s’arrêter à une
précision aussi arithmétique. Le premier terme fut porté à
trois cents jours ou dix mois de trente jours, et le second à
cent quatre-vingts jours ou six mois. Ce changement est favorable
à l’enfant dansles deux cas. ; - "1..'

L’évaluation fut faite par jours, quoique le calendrier républicain/qui
était en vigueur lors de la discussion de la
loi, eût tous ses mois de. trente jours ; mais les jours complémentaires
qui terminaient chaque année eussent pu faire
naître des difficultés qu’il était bon de prévenir.

Aujourd’hui l’inégalité des mois rend encore plus nécessaire
l’évaluation par jours (2).
|ÏJ V. t. 5, èdit. in-4°, p. 42 et suivantes. On le trouve aussi dans la
Législation civile du même auteur.
(2) Locré. Esprit du Code, eod. loco.68 TRAITÉ DU MARIAGE.
687. Les principes énoncés dans cette Section peuvent se
résumer en quelques propositions :

C’est sur la paternité du mari de la mère que repose la
filiation légitime de l’enfant ;

L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari ;

Cet enfant est présumé., de plein droit, conçu pendant le
mariage, s’il est né 180 jours après sa date. ;

Il est aussi présumé, de plein droit, conçu pendant le
mariage , s’il est né dans les 300 jours de sa dissolution.

Examinons les cas dans lesquels la filiation légitime peut
être contestée.

Section II.

Des exceptions aux règles fondamentales de la filiation légitime, ou des
cas auxquels cette filiation peut être contestée.
SOMMAIRE.
688. Motifs qui ont fait fixer les cas où la légitimité peut être contestée.

689. Division de la seconde section.

688. La dignité du mariage, son importance dans l’ordre
social, l’intérêt des familles, l’intérêt public même exigeaient
que l’état des enfants ne fût pas légèrement attaqué,
et que la durée de l’action ne fût pas indéfinie.

689. Il était donc de la sagesse du législateur de déterminer
les cas où l’action serait autorisée, et ceux où elle
serait refusée ;

D’indiquer les personnes auxquelles cette action appartiendrait ;


De régler, enfin, le délai dans lequeH'action devrait être
intentée et les formes comme les effets de celte action.

C’est ce qu’il a fait dans les articles 312 et suivants du
Code civil, en permettant le désaveu de la paternité , mais
en en réglant les conditions , en en fixant aussi le terme.
TRAITÉ DU MARIAGE. 69
Cette matière sera disculée dans les quatre paragraphes
de celte section.
. . .,- ;-,■■. . §- !-. . .. ;.- ; ,De l’action en désaveu et des cas où elle esl autorisée.
SOMMAIRE.690. Nécessité de restreindre les cas du désaveu et motifs qui ont
dicté les dispositions du Codé.691. Le droit romain était plus large et plus vague.692. Le droit français actuel exige pour le désaveu qu’il y ait e » impossibilité
absolue de cohabitation,693.1° De l’impossibilité physique.694. L’éloignement est une cause d’impossibilité physique ; mais à
quelle dislance ?—Arrêts.695. La détention de l’un des époux est-elle une cause ?696. Quid de la séparalionde corps ? — Dissertation et arrêts.
697-. L’impuissance physique est-elle un motif de désaveu ? — Dissertation.
■ . -•698. Ellepeut Vêlre si elle est survenue depuis le mariage,699. 2° L’impuissance morale n’a qu’une cause, Vadultère, jnais seulement
si la naissance a été cachée et si le mari prouve qu’il n’est
pas le père.700. Ces preuves peuvent se faire simultanément. — Arrêts divers,701. L’aveu de la mère ne suffirait pas.702. Arrêts qui se sont décidés sur des présomptions.703. De l’impossibilité légale , art. 315 du Code civil.704. Elle n’est pas admise de plein droit,705. Son appréciation doit être laissée à la discrétion des tribunaux
qui l’appliquent ou la rejettent suivant les circonstances. — Mais
controverse.706. Si la naissance arrive avant Vexpiration des trois cents jours,
l’enfant est légitime. -.707. L’impossibilité légale résulte aussi de la naissance antérieure au
180me jour sil’enfant est né viable. .708. Mais elle n’est pas admise de plein droit. — Fins de non-recevoir
\ qui la repoussent. art. 31i.709. Première fin de non-recevoir.70 TRAITÉ* DU MARIAGE.
710. Comment la connaissance antérieure au mariage, de la grossesse,
peut-elle être prouvée contre le mari. .

711. Desimpies faits de fréquentation suffisent-ils ? — Controverse ;

712. La solution doit dépendre des circonstances.

713. Quid s’il y a eu enlèvement ?  ;

714. Deuxième fin de non-recevoir, assistance du père à l acte de
naissance de l’enfant.

715. Des réserves détruiraient-elles la fin de non-recevoir ?

716. L’exception tirée de la présence du père à l’acte de naissance
n’est pas limitative ; elle peut résulter d’attires écrits du père.

717. La reconnaissance de la paternité du père peut-elle être prouvée
par témoins ?

718. Quid si la naissance a eu lieu avant l’expiration de 180 jours
depuis la dissolution d’un premier mariage soit de la femme ,soit
du mari.

719. Dans ces deux cas, l’enfant n’est pas réputé celui du second
mari. ….
TiQJQuelle est alors l’action à exercer ? .

721. Quid de l’enfant né 8 mois après la dissolution d’un premier
mariage d’une femme remariée au bout d’un mois ?

722. 3e exception , si l’enfant n’est pas viable, il n’y a pas de question
de légitimité à examiner.

723. Mais X'enfant’peutne pas vivre quoique né viable. Comment s’as*
surer de la viabilité ?

72 \. Cas où l’enfant peut être désavoué quoique né non viable.
725. Le désaveu peut-il être formé avant la naissance de l’enfant ?

690. Les actions en désaveu devaient être restreintes dans
d’étroiteslimites. Le repos des familles, l’intérêt de la société
commandaient qu’elles ne fussent pas livrées, comme les
actions ordinaires , aux passions , aux caprices , aux susceptibilités
qui supposeraient ou qui grossiraient des torts
quelquefois légers et qui compromettraient l’honneur d’une
épouse et la légitimité d’un enfant, placés l’un et l’autre
sous la sauvegarde de la loi.

Ce n’est aussi que dans des circonstances impérieuses que
l’action en désaveu peut être intentée.

Encore pour qu’elle soit admise, faut-il que la preuve de
ces circonstances soit tellement évidente qu’il y ait im-
TRAITÉ DU MARIAGE. 71
possibilité absolue de la paternité indiquée par le mariage.
Tel est l’esprit qui a dicté lés articles 312 ,313 ,315 du
Code civil.

691. Les règles anciennes étaient moins circonscrites, et
par cela même elles prêtaient plus à l’arbitraire. La loi 6
ff. de lus qui sui vel alieni juris sunt, admettait quatre exr
ceptions à la légitimité des enfants nés pendant le mariage,:

1° L’impuissance absolue et perpétuelle du mari : Si eâ
valeludine palerfamilias fuit ut generare non possit ;

2° L’éloignement des deux époux : Si fingamus ab fuisse
marilum. V. G. per deccnnium, reversum amiculuminvenisse
in.-domo sua, placel nobis juliani senlenliâ, hune non
esse mariti filium ; ■ …

3° L’impuissance accidentelle : Si constet marilum aliquandiu
cum uxore non. concubiiisse, infirmilale 'supervenienle
 ; .

4° Toute autre circonstance qui prouverait qu’il n’y a pas
eu de cohabitation.
Si constet marilum cum uxore non concubuisse… aliâ ex
causa. '■-. .'-■>-.■■

692. Le vague de la quatrième exception pouvait devenir
la source d’affligeantes contestations. ""-….-..

Les législateurs du Code en ont reconnu le danger ; ils l’ont
prévenu en précisant les cas de désaveu el en soumettant le
mari, non^seulenient à prouver par témoins ou autrement
qu’il n’y a pas eu de cohabitation, mais encore qu’il était
dans l’impossibilité absolue de cohabiler.

Les articles cités plus haut prévoient trois sortes d !impossibilités
 ;'.•■■■■■.
. L’impossibilité physique,

L’impossibilité morale,

L’impossibilité légale.

693. L’impossibilité physique est l’objet de l’art, 312 second
paragraphe.

Après avoir dit, dans un premier paragraphe , que l’en-
72 TRAITÉ DU MARIAGE.faut’conçu pendant le mariage a pour père le mari, l’article

ajoute :

« Néanmoins celui-ci pourra désavouer l’enfant s’il prouve
 » que^ pendant le temps qui a couru depuis le trois-centième
 » jusqu’au cent quatre-vingtième jour avant la naissance
 » de cet enfant, il était, soit par cause d’éloignement, soit
 » par l’effet de quelque accident, dans l’impossibilité phy »
sique de cohabiter avec sa femme (1). » .
(1) Lé Code des^Deux-Siciles a adopté les principes sur le désaveu,
consignés dans les articles 312 el suivants jusqu’à Tari. 318 du Code
Napoléon. (V. Code des Deux-Siciles, 334 à340.| .Le Code de la Louis.ianne a adopté tout l’art. 3l2du Code Napoléon,
ainsi que l’art. 313 [V. art. 203 et 204 de ce Code)  ; mais il a déclaré
dans l’art. 204 que l’enfant, né viable avant le 180 ? jour du mariage
n’était pas^irèsumé l’enfant du mariage ; ni celui lié 500 jours après la
dissolution du mariage ou la sentence de séparation.Le Code Sarde a adopté, à quelques changements d’expression près,
les arl. 312 jusqu’à 318 du Code Napoléon, (art. 151-157J.De même le Code du canton de Vaud en exceptant cependant du cas
de l’art. 313, l’enfant conçu depuis l’action d’adullère intentée, farticles
162, 163,166, 167).Les art. 305, 306,307, 308 du Code Hollandais sonl conformes aux
articles 312, 313 et 314 du Code Français ; l’art. 309 autorise le désaveu
de l’enfant ne 300 jours après la date du jugement de séparation
de corps el ajoute que, si le désaveu est admis, la réconciliation ne
pourra rendre l’enfant légitime.Le Code Bavarois autorise l’action en désaveu pour cause d’impuissance,
art. 9 du chap. 4i part. 1« .- Le Code Autrichien autorisele désaveu dé l’enfant néavani leseplième
mois du mariage ; il donne au père 3 mois pour le désaveu après la
naissance ; mais il le soumet à prouver qu’il ne connaissait pas la grossesse,
art. 155 à 157. *Le Code Prussien admet la présomption de légitimité pour l’enfant
Dé 210 jours après le mariage et 502 jours après là dissolution ; il n’accorde
qu’au mari l’action en désaveu (les parents peuvent seulement
continuer l’action) , art. 4, 19, 7, 14, 15.H autorise le désaveu pour cause d’impuissance ou d’absence , articles
2. 4LeCode de Berne permet le désaveu en prouvant l’impossibilité physique
de cohabitation depuis le 180= jour jusqu’au 300° avaut la naissance
de l’enfanl ; le mari perd ce droit s’il assiste au baptême ou s’il
lie l’exerce pas dans les trois mois après avoir connu la naissance.-Avl. 312.TRAITÉ DU MARIAGE. 73
L’intervalle fixé par l’article a pour base le principe que
nous avons posé dans la précédente section, et d’après lequel
la conception pouvait remonter à trois cents jours antérieurement
à la naissance ou ne s’être opérée que cent
quatre-vingts jours avant ; en sorte que, si dans l’intervalle
et même momentané, l’impossibilité physique n’a pas existé
ou n’est pas prouvée l’action en désaveu est non recevable.


Celte fin de non-recevoir est fondée sur deux présomptions
tirées de l’état du mariage :

L’une qu’il y a eu entre lès époux cohabitation antérieure
à la conception de l’enfant ;

L’autre, que l’époux a fidèlement gardé la foi promise.

De ces deux présomptions la première seule est essentielle.
Elle suffirait lors même que la secondé manquerait.
Car, comme le remarque Toullier, la mauvaise conduite de
la femme n’empêcherait pas que son enfant ne fût censé
êlre celui du mari, si l’on peut présumer leur cohabitation^)..


En parlant du 300me et du 180me jours, l’article 312
a^t-il entendu, comprendre ces deux termes dans le délai
qu’il fixe, ou doit-on les exclure ? Par exemple, si l’impossibilité
physique n’avait pas existé le 300me ou le 180me
jours avant la naissance ; qu’il fût prouvé seulement qu’il y
avait eu impossibilité physique de cohabitation , depuis et
compris le 299me jour avant la naissance, jusques el compris
lé 179me , le désaveu serait-il recevable ?

On doit répondre négativement.

En effet, le législateur a pensé que la grossesse légitime
pouvait avoir une durée de 300 jours accomplis, ou être
suivie de la naissance de l’enfant le 180mejour de la conception
 ; en sorte, que chacun des deux termes de 300
jours ou de 180 jours suffit pour exclure l’action en désaveu.
(1)  Toullier, l. 2, no 788.74 TRAITÉ DU MARIAGE.
. --C’est ce que démontrent les articles 314 et 316 du Code
civil ;

L’article 314 qui dit qu’on pourra désavouer l’enfant né
avant le 180mc jours du mariage. C’est-à-dire, le 179me jour,
y compris celui de la célébration , ou antérieurement.

L’article 316, selon lequel la légitimité pourra être contestée
si l’enfant est né 300 jours après la dissolution du
mariage, c’est-à-dire le 301me jour, y compris celui de la
dissolution, ou plus tard (1).

Au reste, cette pensée du législateur se reconnaît dans les
discussions qui ont préparé l’article.

On -y voit, 1° que le terme des naissances tardives fut
fixé à 300 jours , ce qui était conforme à l’ancien droit qui
ne déclarait illégitimes que les enfants nés après les dix mois
de la mort du mari , post decem menses natus non âdmiltilur
ad légitimant hereditalem. L. 3 , § 2, de suis el leg. hoered ;

2° Que celui des naissances accélérées fut réglé à 180
jours , au lieu de 182 jours portés par le § 12 de la même
loi romaine ; Ce qui fut arrêté dans l’intérêt de l’enfant, et
pour ne pas s’en tenir à une précision trop arithmétique (2).

694. La loi exige pour autoriser le désaveu , qu’il y ait
eu impossibilité physique de cohabitation , et elle désigne
l’éloignement comme une des causes de cette impossibilité
physique.

Mais de quelle distance le mari devra-t-il être éloigné ?

La loi ne s’explique pas. Elle laisse ainsi aux tribunaux
la faculté de se décider d’après les circonstances.

La jurisprudence ancienne variailsur celte dislance. Quelques
auleurs anciens exigeaient que les deux époux fussent
séparés par l’espace immense des mers.

Celle opinion parut affectée et peu juste au Conseil d’État
 ; et l’on remarqua avec raison que l’absence réelle pou(1) 
Toullier ; Droit c !ti »7, .1.2, n<>792.(2) V. le procès-verbal du 14 brumaire an 10 , et Locrè , Esprit du
Code civil, éd. in-4°,.1. 5, p. 58.TRAITÉ .DU MARIAGE. 75
vait se modifier par d’autres causes, et s’établir-par .des
preuves aussi décisives (1). .

La Cour d’Orléans désirait une règle positive sur ce point :
« Ne serait-il pas nécessaire , disait-elle , pour prévenir les
 » contestations , de déterminer les distances ? »

Une telle règle n’offrirait aujourd’hui qu’une garantie
fort douteuse d’après la rapidité des communications.

Il était plus simple et plus sûr de confier à la sagacité et à
la prudence des tribunaux, l’examen du fait d’èloignement
et l’appréciation des distances et des autres causes qui auraient
pu empêcher que cet éloignement ou l’absence du
mari ne cessât pendant le temps que détermine la loi.

La Cour de Paris a jugé qu’une distance de 160 lieues en
France, entre le mari et la femme, ne prouvait par l’impossibilité
physique du rapprochement momentané el de la cohabitation.


L’arrêt est du 29 août 1813 (2)  ; il prouve que la solution
dépend des circonstances.

Pour l’admission de l’action en désaveu fondée sur l’impossibilité
de cohabitation, résultant de l’éloignement du
mari, il suffit qu’un arrêt reconnaisse, en fait, que cet éloignement
rendait toule communication impossible à l’époque
de la conception. L’arrêt ne doit pas être cassé , parce qu’il
n’aurait pas déclaré constant que la femme ne s’était pas
rendue auprès du mari ( Ce. , 25 janvier 1831, rejet. V.
Journal de Dalloz jeune ,31. 1.112)  ;

Pour écarter l’action en désaveu, motivée sur l’éloignement
du mari , la femme ne peut argumenter de la possibilité
physique de rapprochement si elle ne prouve pas que la
naissance de l’enfant concorde avec une époque à laquelle
le rapprochement était possible. (Arrêt de la Gourde Paris ,
du 2 janvier 1815 , rapporté dans le Dictionnaire de Dalloz
aîné, t. 8, p. 250.) 

(1) Esprit du Code civil, ibid, p. 12.
(2J S., 13, 2, 310. …..-'■'•
76 TRAITÉ DU MARIAGE.
Toutes ces décisions reposent sur le fait plus que sur le
droit.

695. La détention du mari suffirait-elle pour prouver
Téloignentent, et par suite l’impossibilité physique de cohabitation ?


Cette question a été examinée au Conseil d’État, par le
tribun Duvergier.

« Si, par exemple, a dit ce législateur, l’un des époux
 » était en prison , et qu’il n’ait pas eu de communication
 » avec l’autre , il est évident que l’impossibilité physique
 » a existé, quoique les.époux ne se soient peut-être trouvés
 » séparés qu’à une petite distance. »

Une telle cause d’ëloignement serait fort équivoque. Car
un rapprochement serait facile par la complaisance ou l’incurie
du concierge. Une faudrait donc ne l’admettre qu’avec
beaucoup de circonspection.

Au reste, toutes Ces observations démontrent qu’il est
impossible d’établir sur cette cause de désaveu unerégle spéciale
et absolue , et que le législateur a sagement fait de se
borner à poser un principe général, et de s’en rapporter
pour son application à l’appréciation éclairée que feraient
les tribunaux des circonstances.

696. La séparation de corps prononcée judiciairement entre
les époux, et exécutée par le fait d’une habitation séparée
, constitue-t-elle aux yeux de la loi, une cause d’éloignement
qui autorise l’action en désaveu ?

Avant l’émission du Code civil , la séparation de corps
pouvait être considérée comme une cause de désaveu, si,
d’ailleurs, il était prouvé clairement par des témoins ou par
les circonstances qu’il n’y avait pas eu de rapprochement
entre les deux époux. Celte cause rentrait dans la 4e. exception
prévue par la loi 6, ff. dehis quisui vel alieni juris
sunt ; exception suivant laquelle il y a lieu à désaveu si
constet marilum cum uxore non concubuisse aliâ ex causa.

La loi du 12 brumaire an 2 allait même plus loin ; et sans
TRAITÉ DU MARIAGE. 77
qu’il y eût d’action en désaveu et de jugement, elle considérait
comme nés hors du mariage les enfants nés d’une
femme séparée de corps, pourvu que leur naissance fût postérieure
à la demande en séparation. Elle leur accordait, en
conséquence, dés droits de successibilité. (V. l’art. 14 de la
loi.) 

Cette loi, qui dans ses dispositions relâchées ne se fixait
même que sur l’époque de la naissance, sans s’arrêter à celle
de la conception, et qui consacrait en quelque sorte l’adultère,
cette loi, digne oeuvre d’un triste temps où tous les
principes d’ordre el de moralité n’étaient que trop méconnus,
celte loi, fruit de la révolution , ne pouvait survivre
aux circonstances qui l’avaient produite.

Lors de la discussion du Code civil et du titre de la paternité
et delà filiation, on examina l’effetrde la séparation de
corps sur la présomption de paternité.

La Section avait proposé la disposition suivante :

« La présomption de paternité cesse lorsque les époux ont
été séparés de corps et debiens ; à moins, dans ce dernier cas,
qu’il n’y ait eu réunion de fait et réconciliation enlr'eux. » ■

Cet article avait étésuggéré par la Cour de cassation, mais
seulement pourle cas où la séparation serait motivée surTar
dultère de la femme. La Section en avait généralisé les termes
et le sens. Mais on fit observer que la séparation de
corps n’établit pas entre les époux l’impossibilité de la cohabitation,
et que, s’il n’est pas ordinaire qu’ils^e fréquentent,
l’événement est possible sans qu’il soit cependant suivi d’une
réconciliation définitive.

La discussion fut ajournée.

Reprise lors de l’examen du titre du divorce elle fut l’objet
de longues dissertations. On avait d’abord adopté un ar^
ticle qui distinguait le divorce de la séparation de corps , et
qui déclarait que l’enfant n’appartiendrait pas au mariage
s’il était conçu depuis la demande en divorce pour cause
d’adultère, mais qui, de la séparation de corps déjà pronon-
78 TRAITÉ DU MARIAGE.-
cée, aussi pour cause d’adultère lors de la conception, faisait
résulter seulement une présomption d’illégitimité en autorisant
cependant la femme à la détruire par la preuve que
son mari l’avait fréquentée.

Plus tard et dans une séance postérieure, la discussion
s’élant renouvelée, on reconnut qu’il y aurait de l’inconvénient
à s’éloigner de la maxime qui veut que l’adultère
de la mère ne décide point de l’illégitimité de l’enfant -, et
l’article fut retranché.

Par suite, l’article qu’avait proposé la Section au litre de
la paternité et de la filiation ne fut pas reproduit. On pensa
que la circonstance de la demeure du mari dans une autre
maison que la femme n’était pas assez décisive pour en faire
dépendre le sort de l’enfant (1).

Cette dissertalion et son résultat ne permettraient pas d’admettre
aujourd’hui comme cause unique de désaveu la séparation
de corps prononcée même pour adultère ; et il faudrait
s’en tenir au principe général sur l’éloignement du
mari, lorsqu’il établit l’impossibilité physique de la cohabitation,
à moins que les circonstances ne fussent tellement
graves et ne signalassent entre les époux un, tel état d’hostilité
que l’on dût regarder leur rapprochement comme
réellement impossible , c’est-à-dire d’une impossibilité qui,
quoique morale seulement,- pourrait être considérée par
ses caractères comme équivalente à l’impossibilité physique.
Car, suivant la juste observation de M. Locré, le juge
doit prendre en considération la position respective des deux
époux séparés ; mais il ne doit pas la regarder comme décisive
(2).

La Cour de Rouen a donné, par arrêt du 28 décembre
1814, l’exemple d’une rigueur qui peut-être a été légalement
poussée trop loin.

L’arrêt décide que la séparation de corps affaiblit la préf1j
Opinion de Bigol-Préameneu.(2) Locrè , Esprit du Code civil , ibid, p. i9.TRAITE DU MARIAGE. 79
somption de paternité, et qu’en ce cas l’iuconduile de la
femme et l’impossibilité morale de rapprochement entr'elle
et son mari suffisent pour autoriser .l’action en désaveu, sans
qu’il soit nécessaire que la naissance de l’enfantait été cachée
au mari (1). t

Nous verrons plus bas d’autres exemples de désaveu fondés
sur l’impossibilité morale de cohabitation.

697. Aux termes de l’art. 312 du Code l’impossibilité
physique de cohabitation peut êtrel’effet de quelque accident.

Que doit-on entendre par ces expressions ? Elles ne peuvent
s’entendre que de l’impuissance survenue depuis le mariage
par quelque événement.

L’impuissance naturelle était parmi les romainsuné cause
de désaveu. Si eâ valetudine palerfamilias fuit ut gemrare
non possit, hune qui indomo nalus est, licet vieillis scientibus,
filium non esse, disait la loi 6, ff. de lus qui sui vel alieni juris
sunt.

Admise autrefois comme empêchement et cause de nullité
du mariage l’impuissance naturelle devait l’être aussi pour le
désaveu.

Nous avons fait remarquer, en traitant des empêchements
sous le Code civil, que-notre loi nouvelle était muette sur
l’impuissance (2).

Mais si nous avons considéré , malgré lé silence de la loi,
l’impuissance comme devant faire annuler le mariage, c’est
dans l’intérêt seulement de l’époux qui avait été trompé et
dont on avait surpris le consentement en M dissimulant le
vice naturelouaccidentel qui s’opposerait au but du mariage.
 ; L’impuissance naturelle ne doit pas -être aujourd’hui un
moyen de désaveu* « Il serait inouï qu’on admît Je mari à
faire valoir sa propre impuissance pour contester l’état de
ses enfants (3). »
(l) V. l’arrêt dans Sirey, t. 15. 2. 85.(2j V. lit. 1, chap. 1, secl. 6, §1.(3) Observation du premier Consul ; procès-vérbaVdu 14 brumaire an 10.80 TRAITÉ DU MARIAGE.
: Ce serait protéger le coupable et frapper la victime.

Ces considérations avaient déterminé la Section de législation
à décider que le mari nepourrait, en alléguant son impuissance
naturelle, désavouer l’enfant, et sa proposition est
devenue le texte du commencement de l’art. 313 du Code,

698. Mais la règle n’eût pas été juste si elle avait été
étendue à l’impuissance accidentelle.

Il est une espèce d’impuissance accidentelle qui peut être
survenue depuis le mariage, soit dans les combats, soit par
toute autre cause, laquelle ne peut pas laisser le moindre
doute, et il ne faudrait pas écarter par une règle absolue les
exceptions qu’elle peut produire (1). »

Le principe fut adopté. On le formula d’abord en une
proposition ainsi conçue :

« Le mari pourra desavouer l’enfant, si au moment de la
conception il était frappé d’une impuissance accidentelle. »

Cette rédaction fut ensuite critiquée. On présenta comme
préférables les mots impuissance survenue.

Mais l’expression parut trop vague. Elle ne rendait pas
assez clairement la pensée des législateurs, qui voulaient
parler d’une impuissance évidente , matérielle, telle qu’on
ne pût supposer un seul instant où le mari aurait pu devenir
père.

On voulait aussi éviter le mot impuissance.

Enfin, on s’arrêta à l’impossibilité physique qui serait
l’effet de quelque accident..

Cette rédaction définitive et la discussion qui l’a préparée
démontrent que l’exception ne s’applique qu’aux accidents
éprouvés par le mari depuis le mariage. Les accidents antérieurs,
qui auraient produit une impossibilité physique de
cohabitation, devraient être assimilés à l’impuissance naturelle
pour la répulsion de l’action en désaveu. Le mari ne

(i). Malleville, procès-verbal du 1| brumaire an 10.

devrait pas être écouté alléguant sa propre turpitude pour
llétrir l’épouse qu’il aurait trompée (1).

699. La seconde cause de désaveu est l’impossibilité morale.


Cette impossibilité n’est admise par la loi que dans un
seul cas, celui de l’adultère delà femme concourant avec le
recèîement de la naissance de l’enfant. -

Ce cas est prévu par l’article 313 du Gode civil :

« Le mari ne pourra, en alléguant son impuissance nalu- Art. 313.
relie, désavouer l’enfant ;

 » Il ne pourra le désavouer même pour cause d’adultère,
à moins que la naissance ne lui ait été"cachée, auquel cas.il
sera admis à proposer tous les faits propres à justifier qu’il
n’est pas le père. »

Ainsi, pour que l’action en désaveu soit récevable, il
faut deux conditions :

La première, que l’adultère soit établi ;

La seconde, que la naissance de l’enfant ait été cachée au
mari.. .-■. ;'- - . ',.

Encore ces deux circonstances, qui suffisent pour autoriser
l’action, sont-elles insuffisantes pour déclarer l’illégitimité si
le mari ne prouve pas par d’autres faits qu’il n’est réellement
pas le père de l’enfant.

Trois conditions sont donc nécessaires pour faire fléchir
la présomption légale^de paternité , résultant du mariage:
. Il faut que la femme sôit déclarée adultère ;
. Que la naissance de l’enfant ait été cachée ;

Enfin, que le mari prouve qu’il n’en est pas le père , ou
que la paternité appartient à un autre.

La réunion de ces conditions est indispensable, parce ■
qu’on ne doit pas légèrement porter atteinte à la foi due au
mariage.

L’adultère, isolément considéré n’offrirait qu’une présomp(1) 

V. sur la question, l’Esprit du Code civil, par Locré, t. 5 (in-i<>) ,
p. 20 et suivantes.

TOME 
82 TRAITÉ DU MARIAGE.
lion incertaine. Car l’infidélité de l’épouse ne prouve pas
que l’enfant ne soit pas né du mari. Cum possil et illa
(uxor) adultéra esse et incubes defunclum patrem habuisse
L. 2,§9,ff. adleg.jul. de adul.

Aussi, le droit romain proscrivait-il l’exception résultant
de l’adultère de la femme. Nonulique crimen adulterii , quod
mulieri objicilur, infantiproejudiciet.'D.L.2,%9.

Notre ancienne jurisprudence repoussait également cette
exception. On considérait que l’infidélité de la femme, qui
habitait cependant avec son mari, ne laissait que des incertitudes
, parce que , dans ce Cas , personne ne pouvait fixer
ni l’époque ni l’auteur de la conception, et que dans le doute
on devait incliner pour la légitimité de l’enfant. In favorem
prolis potinsdeclinandum est (1).

Le recel de la naissance de l’enfant, seconde condition
exigée parla loi nouvelle, est un fait plus décisif. On peut
le considérer comme un indice puissant, comme un aveu
tacite delà culpabilité de l’épouse, et du vice de la naissance
dé l’enfant.

Mais cette présomption peut être fausse.

Une femme, intimidée par la violence de son mari qui
connaît ou qui soupçonne un commerce clandestin entré sa
femme et un amant, peut lui dérober la connaissance d’un
accouchement qui se serait opéré pendant une absence momentanée
, et faire élever loin des yeux du mari, un enfant
qui serait cependant légitime , mais dontja légitimité pourrait,
êlre suspecte au mari, omnia lulalimens , dit Virgile.

Enfin, il ne serait pas sans exemple qu’un père désavouât
son propre fils pour se venger sur lui de l’affront qu’il aurait
reçu de la mère (2).

Celte observation si profonde d’un de nos plus grands
magistrats devait faire impression sur nos législateurs moi
fVnV"-Le^T*esSuccessions. « T. l, chap. 4, seci. 2, n » 6 ; arrêt
du 10 juin 16o0 : Soefve, t. 1", cen(. 5, chap. 43
(2) D’Aguesseau, 23e Plaidoyer.TRAITÉ DU MARIAGE. 83
dernes. Elle a provoqué le rejet de la proposition de considérer
le recel dé l’accouchement" comme là preuve d’une
naissance illégitime, mêmelorsquel’adullèreeslconstanl(l).

Mais l’adultère doit-il être préalablement prouvé , et de
quelle manière ?

On pourrait dire que la première condition, la preuve
de l’adultère , ne devrait résulter que d’un jugement public
qui condamnât la femme et son complice ou qui prononçât
contre la femme la séparation dé corps pour cette cause
déterminée. La nécessité d’un jugement public pour constater
l’adultère fut déclarée par le tribun Duvèyrier, lors de
la discussion de l’article 313. Cependant l’article ne le prescrit
pas expressément, et plusieurs arrêts ont admis l’action
en désaveu sans que la preuve juridique et préalable fût
rapportée. C’est ce qu’ont décidé, notamment uu arrêt de
la Cour de cassation , du 8 juillet 1812, et un arrêt de la
Cour de Rouen , du 5 mars 1828. Un autre arrêt de cassation
, du 25 janvier 1831 , décide aussi, en rejetant un
pourvoi formé contre une décision de la Cour dé Paris,
« que le Tecèlement de la naissance de l’enfant est la seule
condition exigée par la loi pour l’admission du désaveu,
fondé sur l’adultère de la femme ; que l’article cité -(l’article'313') ,
n’exige rien de plus ; que la preuve juridique de
l’adultère serait même absolument sans objet, la preuve que
le mari n’est pas le père de l’enfant désavoué ne pouvant
être faite sans emporter nécessairement celle de l’adultère
de la femme, et que c’est vraisemblablement pour le mari
que la loi n’exigepas que l’adultère de là femme soit constaté
par un jugement préalable ; qu’il suffit donc, en point
de droit, que la naissance de l’enfant ait été cachée au mari
pour qu’il y ait lieu d’admettre le désaveu de l’enfant pour
cause d’adultère. »

(i ; V. l’Esprit du Code civil. par Locrè , sur l’article 313, l.'5, éd.
Jn-4°, p, 28 et suiy.
84 TRAITÉ DU MARIAGE.
Ces raisons paraissent décisives. On ne doit, d’ailleurs,
admettre de uns de non recevoir que celles qui sont expressément
écrites dans la loi (1).

Quant au recel de i'enfant,-il sera établi par son éloignement
du domicile des deux époux, par.les divers faits de
clandestinité qui auraient accompagné l’accouchement, et
par ceux qui entoureraient l’éducation de l’enfant.

La désignation dans l’acte de naissance d’un autre père que
le mari et la déclaration qui y serait faite que le mari est
inconnu, seraient des circonstances indicatives que la naissance
a été cachée au mari ( Arrêls du 9 août 1813 ; autres des
1er août et 28 juin 1819 , et des 2 et 4 décembre 1820 (2).

Mais ces énoncialions dans l’acte de naissance ne suffis
raient pas pour établir .l’illégitimité. ■— Arrêt du 14 juillet
1827 (3). -

On peut voir aussi Toullier, tome.2, n° 861, qui prouve
avec l’autorité de d’Aguesseau que l’acte de. naissance est
divisible, et qu’en conslatanlla maternité déclarée il prouve
aussi la paternité du mari, quoique déniée par l’acte. Cette
doctrine est vraie ; car ce n’est pas la déclaration, c’est le
fait qui constitue la maternité et par suite là paternité qui
s’y rattache. Si donc la maternité est reconnue ou constatée
par la déclaration de naissance, la paternité du mari en résulte
de plein droit tant qu’elle n’est pas désavouée.

Lorsque ces deux conditions existent, le mari doit être
admis à proposer les faits justificatifs d’une paternité étrangère
, et à prouver, tant par des écrits que par des témoignages
, et même par des présomptions, qu’il n’est pas le
(1) V. les arrêts cités à la page précédente, dans le Journal de Sirey.,
28. 2. 143 ; el 31. 1. 81.Voir aussi la dissertation de M. Merlin lors de l’arrêt du 8 juillet
18 !2 ; Répertoire, v Légitimité, sect. 2 , § 2, no 5. L’auteur convient
qu’il avait été entraîné par l’autorité des discours de MM. Lahary et
Bigol-Prcameueu plutôt que par sa conviction personnelle.(2) Dalloz jeune, 1.20, 2e, 49 ; Sirey, 20. 2. 7 ; et 21 2 98
(3j S., 28. 2. 206 ; D., 27. 2. 10.TRAITÉ DU MARIAGE. 85
père de l’enfant qu’il désavoue ; et si ces preuves né sont
pas détruites par les preuves contraires que pourra présenter
la inère ou que pourra produire l’enfant, ou pour lui un tuteur
spécial ; si., d’ailleurs, les preuves .sont concluantes,
l’enfant sera déclaré illégitime.

Mais si les preuves étaient équivoques , si quelques doutes
restaient dans les esprits , le. désaveu devrait être rejeté.
Dans le doute, la présomption de la loi doit l’emporter ;
la maxime paler is est quem nuptioe demonslrant doit triompher
 ; elle ne peut céder qu’à l’évidence contraire.

700. Nous avons dit que pour queie mari fût admis à
présenter les faits propres à justifier son désaveu , il fallait
que l’adultère de l’épouse fût constant et que le recel de
l’enfant fût préalablement établi. C’est aussi ce qu’indiquent
les discussions qui ont préparé la loi, et c’est ce qu’à jugé
. un arrêt de la Cour de Nîmes, dn 13 juillet 1827 (1).

Cependant, la Cour de Metz , par arrêt du 29 décembre
1825, a décidé que, sans qu’il fût besoin de rapporter la
preuve juridique et préalable de l’adultéré ni même celle du
recel de l’enfant, on pouvait établir ces faits simultanément
avec celui de la non paternité (2).

Cet arrêt ne paraît pas en harmonie avec la lettre et
l’esprit de la loi, au moins relativement à la nécessité de
la preuve préalable du recel, preuve qui peut, dans beaucoup
de cas, résulter de l’acte de naissance même de l’enfant,
si le mari n’y est pas désigné comme père. : ■ ■

Mais si le recel et l’adultère paraissent constants, le désaveu
peut être admis, quoique ce recel n’ait pas été préalablement
constaté par jugement. (3).

Lorsque le fait de l’adultère et celui du recel de la naissance
de l’enfant sont constants , il n’est pas toujours nécessaire
que, pour justifier le désaveu, les tribunaux ordonfl ;

S., 28. 2. 159. .'■".'

(2) S., 27. 2. 186.

(3)  Arrêt du 9 mai 1838, Cour de cassât. ; S., 38. 1. 854-
86 TRAITÉ DU MARIAGE.
nent une preuve par témoins. Si, comme nous l’avons déjà fait
observer, des présomptions graveset précises se rencontrent et
portent la conviction dans l’esprit du juge, il peut immédiatement
admettre le désaveu. Car toutes les fois que la preuve
testimoniale est admissible, les preuves niôrales ou des présomptions
fortes et concordantes peuvent suffire. C’est ce
que l’art. 1353 autorise, et c’est ce qu’a jugé la Cour de
cassation, par arrêt du 4 avril 1837*.rapporté par Sirey.
1 En général, les juges ont un pouvoir discrélionnairesur
l’appréciation des circonstances qui prouvent soit l’adultère,
soit le recel, et qui justifient le désaveu (1).

701. Remarquons qu’en vain ha mère elle-même reconnaîtrait
l’illégitimité de la naissance. Sa déclaration devrait
être repoussée. On la regarderait comme le fruit dé la passion
, de la colère, de la haine,- et peut-être aussi de la
crainte.. On proposait au jurisconsulte Scoevola une telle
question :
Anobsilprofessioàmatr&iralâfacla. .

Voici sa réponse :
Veritati locum superfore. L. 29, g 1, ff. de prob. et
proesumpt.

Le mari et la femme se réuniraient en vain pour attester
l’illégitimité de l’enfant. Leur déclaration serait sans force.
. Car elle ne pourrait nuire à l’état de cet l’enfant, et il faudrait
toujours en revenir à l’examen des conditions prescrites
par l’art. 313 et à l’appréciation des preuves qu’il
exige.
Non nudis asseverationibus nec emeniiliâprofessione, licet
ulrique consenliani, sed matrimonio, légitimé conslituli Jilii,
patri constiluunlur. L. 14, Cod. de prob. et proes.

Les père et mère, disait d’Aguesseau, dans la cause du
sieur de Vinantes, peuvent bien assurer par leur témoi(1) 
Sirey, 37. 1. 459. Voir aussi dans le même Journal un arrêt de
la Cour de cassai., du 9 mai 1S38, S., 38. 1. 854.TRAITÉ DÏJ MARIAGE. 87
gnage l’état de leurs enfants ; mais ils ne peuvent jamais le
détruire (1) 

'Tels sont les vrais principes sur l’action en désaveu pour
impossibilité morale dans le cas d’adultère.

702. Cependant on doit reconnaître que ces principes
n’ont, pas toujours été scrupuleusement observés.

Ainsi, par arrêt du 24 mars 1825 , la Cour de Bastia a
jugé qu’un mari était admissible à désavouer l’enfant né de
sa femme, pour une impossibilité morale dont l’appréciation
était abandonnée aux lumières el à la discrétion du juge.

Ainsi, la Cour de Paris a aussi décidé que , dans le.concours
de certaines circonstances, telles que la retraite de la
femme dans une ville voisine de celle habitée par son mari,
qui la poursuivait en séparation de corps , pour adultère et
injures graves, les juges pouvaient trouver une impossibilité
morale de cohabitation, et par suite admettre l’action
en désaveu de paternité.— Arrêt du 29 juillet 1826.

Ainsi, la même Cour a déclaré que la présomption de
légitimité cessait, lorsqu’il était constant qu’à l’époque de
la conception , la femme étant brouillée avec son mari cohabitait
avec un autre homme, et que l’enfant, attribué à un
père inconnu, n’avait pas cessé d’habiter avec la mère et son
complice. —Arrêts du 28 juin 1819, et 4 décembre 1820.
. Ces arrêts ont été entraînés par des circonstances particulières
et des plus graves sans doute. Ces circonstances
peuvent les justifier. Cependant ils ne sont pas exactement
conformes aux règles ; et leurs exemples ne doivent pas
être suivis. Il est toujours plus sûr et plus convenable de
s’en tenir à la loi,. quelque imparfaite qu’elle puisse paraître
dans certaines occasions. La méconnaître c’est vouloir
être plus sage qu’elle ; c’est la détruire sous prétexte de
(1J V. d’Aguesseau , 23e Plaidoyer , Menochius, de proesumptionibvs.
Lib. 6, proes. 53, n° 6. et seq. Lacombe au mot Enfant, n° 10 ; Cochin ,
dans la cause de'ja demoiselle Ferrand. Le Répertoire de Merlin,
v. Légitimité. -88 TRAITÉ DU MARIAGE.
l’interpréter ; en un mot c’est substituer l’arbitraire à la
règle (1).

Nous ferons néanmoins observer que l’arrêt du 4 décembre
1820 n’a rien de contraire au texte de l’art. 313,
puisque l’adultère était constant et que l’on pouvait considérer
comme cachée au mari la naissance d’un enfant attribuée
à un père inconnu.

Un auteur s’est demandé si le mari, qui ne découvrirait
qu’après la mort de sa femme, l’adultère de celle-ci et la
naissance de l’enfant dont on lui aurait caché l’existence,
pourrait néanmoins former l’action en désaveu ?

Cette question n’est pas problématique. Le décès de la
femme ne peut priver le mari du droit de repousser l’enfant
du crime et le contraindre à accepter une paternité que les
faits lui refusent. C’est, d’ailleurs, contre l’enfant surtout
que le désaveu est dirigé ; celui-ci, en défendant son état, défendra
aussi sa mère. Si l’adultère est constant, si la naissance
a été cachée, pourquoi n’admcttrait-on pas le mari à
prouver qu’il n’est pas le père ? La loi lui accorde ce droit,
par cela même qu’il ne l’en prive pas (2).

703. Il nous reste à parler de l’impossibilité légale. C’est
celle dont s’occupe l’article 315 dont voici les termes :

« La légitimité de l’enfant né trois cents jours après la
dissolution du mariage pourra être contestée. »

Les observations que nous avons faites sur l’art. 312,
relativement aux naissances tardives , reçoivent aussi leur
application sur l’art. 315. Il serait superflu de les répéter.

704. Nous ajouterons seulement que d’après cet article,
comme d’après les précédents, l’illégitimité de l’enfant n’est
pas admise de plein de droit. Il faut qu’elle soit demandée
par le mari ou par ses héritiers et prononcée par le juge. En
(1) Voir ces arrêts dans le Journal de Dal’oz jeune, l. 2". 2. 46 ;
t. 27. 2.103 ; el l. 20. 2. 49. Voir aussi le Journal de Sirev (. 27. 2.
185 ; el t. 21. 2. 98. '-'t (2) Toullier, Droit civil, t. 2, n° 816.Art. S15.TRAITÉ DU MARIAGE. 89'
attendant l’enfant conserve provisoirement la qualité de
légitime et jouit des droits attachés à ce titre.

La Cour d’Aix a sainement appliqué l’art. 315 , en jugeant,
par un arrêt du 6 avril 1807 , que cet article ne décidait
rien d’absolu sur l’illégitimié de l’enfant né plus de
300 jours après la mort du mari.

La Cour de Grenoble et même celle d’Aix, par un se-^
cond arrêt rendu en 1812, n’onl pas attaché le même sens
à la disposition. Elles ont pensé que l’art. 315 signifiait,
non que l’enfant né plus de dix mois après le décès du mari
pourrait être réputé illégitime , mais qu’il devrait l’être.

Cependant l’article 315 ne s’exprime pas en termes aussi
formels : il dit que la légitimité pourra el non pas qu’elle
devra être contestée. Or les deux expressions n’ont pas le
même sens. La première accorde une faculté au père putatif ;
la seconde fixerait immédiatement la position de l’enfant
: l’une autorise l’action en désaveu ; l’autre rendrait
l’action même inutile ou surabondante, puisqu’elle détruirait
l’état de l’enfant sans qu’il fût même attaqué et avant
toute réclamation.

Les Cours de Grenoble el d’Aix paraissent, en droit,
s’être égarées, sinon dans leurs décisions en fait, au moins
dans leurs motifs ; au lieu d’appliquer là règle existante,
elles en ont créé une nouvelle (1).

705. Cette question néanmoins n’est pas sans difficulté.
Elle divise des auteurs fort recommandables : Toullier,
Proudhon , Chabot, Duranton pensent qu’il y a présomption
légale de l’illégitimité de l’enfantné 300 jours après la
dissolution du mariage, et que les tribunaux ne peuvent
refuser de la prononcer.

Merlin et Favard, au contraire , disent que les tribunaux
ont un pouvoir discrétionnaire pour admettre ou rejeter le
désaveu.

(1) V. leurs arrêts des 12 avril 1809 et 8 janvier 1812, dans le Recueil
de Sirey, t. 9.-2. 288, el t. 12. 2. 214.
90 TRAITÉ DU ÎIARIAGE.
C’est dans les discours du tribun Duveyrier que lespre -
mi ers auteurs cités ont puisé leur opinion. Après avoir rappelé
la règle qui permet de contester la légitimité de l’enfant
né 300 jours après la dissolution du mariage , l’orateur
ajoute : - ■ - -

« Pourquoi n’est-il pas de droit illégitime et mis au
nombre des enfants nalurels ? .'.-'-■"..•

 » Parce que tout intérêt particulier ne peut être combattu
que par un intérêt contraire. La loi n’est point appelée
à réformer ce qu’elle ignore ; et si l’état de l’enfant n ?est
point attaqué, il reste à l’abri du silence que personne n’est
intéressé à rompre.

 » Parce que, d’ailleurs, dans le cas de dissolution du mariage
par le divorce, le mari, qui seul aurait le droit du
désaveu, peut n’avoir ni motif ni volonté de l’exercer ; et il
doit être, s’il l’exerce, soumis à l’obligation d’éloigner de
lui toute preuve de la paternité de l’enfant qu’il désavoue. »

Ce langage de Duveyrier n’est pas décisif pour les opinions
qu’elle a fait naître.
S’ily avait présomption légale d’illégitimité contre l’enfant,
pourquoi le considérerait-on comme légitime tant que son
état ne serait pas attaqué ? Pourquoi ne serait-il pas illégitime
pour tout le monde ? Pourquoi le mari divorcé serait-il
obligé de prouver qu’il n’est pas le père, comme l’y
soumet le tribun Duveyrier ? Et pourquoi, dans les cas ordinaires
, ne soumettrait-on pas les héritiers du mari à la
preuve exigée, en cas de divorcé du mari lui-même ?

On sait que la présomption légale dispense de toute
preuve celui au profit duquel elle existe. (Code civil, article
1359.) 

MM. Merlin et Chabot ont exprimé des avis plus conformes
à l’esprit comme au texte de l’art, 315 ; et ce qui
prouve en leur faveur, c’est que la Section avait adopté une
rédaction qui n’a pas été conservée. Elle proposait un article
ainsi conçu :
TRAITÉ DU MARIAGE. 91
« La loi né reconnaît pas la légitimité d’un enfant né
trois cent et un jour après la dissolution du mariage. »

Cette rédaction eût été reproduite si l’on avait voulu faire
une règle absolue. Mais elle eût pu être dangereuse pour la
vérité ; car on signala au Conseil d’Etat quelques exemples
de naissances plus tardives encore. La nature n’est pas toujours
régulière dans sa marche. Il fallait donc laisser quelque
chose à l’arbitraire et.à la discrétion du juge.

C’est aussi ce qu’on a voulu et c’est même ce qu’indiquèrent
les motifs de la loi, lors de. la présentation desquels
l’orateur dû gouvernement disait : :

« La naissance tardive peut être opposée à l’enfant s’il
 » naît trois cents jours après la dissolution du mariage.

 ». Néanmoins la présomption qui en résulte ne sera déci »
sive contre lui qu’autant qu’elle ne sera pas affaiblie^ par
 » d’autres circonstances (1). »

Ainsi les tribunaux doivent consulter les circonstances
pour prononcer ; c’est-à-dire que la loi leur accorde sur la
question un pouvoir discrétionnaire qui les autorisera dans
certains cas, peu ordinaires il est vrai, à écarter l’illégitimité
proposée. S’il y avait incertitude sur l’époque de la
dissolution ou sur celle de la naissance, ce serait à ceux qui
contesteraient la légitimité à fixer d’une manière positive
les deux époques : Actori incumbit probalio ; dans le doute,
l’état d’enfant légitime devrait être maintenu. In favofem
prolis polius declinandum est.

706. Lorsque la naissance postérieure à la dissolution du
mariage arrive avant l’expiration des trois cents jours, il y
a présomption légale que l’enfant a été conçu pendant le
(i)  Voir la Lègislat. civ. do Locré, t. 6, commentaire 11, n » 17 ; commentaire
7, n° 8, el commentaire 9, n » 13. — Voir aussi les auteurs cidessus
rappelés par M. Toullier, t. 2, n ? 828 ; Proudhon , t. 2, n°2S ;
Duranton, t. 2, no 58 ; Chabot, sur l’art. 725 ; Merlin, Répertoire , au
mol Légitimité, sect. 2, §. Cet auteur rapporte beaucoup d’anciens
arrêts pour ou contre les enfants dont les naissances auraient été tardives.
. -92 TRAITÉ DU MARIAGE.
mariage et par conséquent qu’il est né du mari. Sa légitimité
ne peut donc pas être contestée, et il est habile à succéder au
mari. (C. civ., art. 725.) Arrêt du 1.9 juillet 1819, rendu
par la Cour de Paris, et arrêt de la Cour de cassation du
8 février 1821. Rejet du pourvoi contre le précédent (1).

707. La naissance antérieure au cent quatre-vingtième jour
du mariage constitue aussi l’impossibilité légale prévue par le
législateur sur la conception pendant le mariage. Car, comme
nous l’avons dit sur l’art. 312, les observations ; physiologiques
et les opinions des auteurs anciens et modernes ont fait
considérer le délai de 180 jours comme suffisant pour la perfection
de l’enfant physique et pour sa viabilité.

708. Mais la naissance prématurée rie fait pas cesser de
plein droit la présomption légale de légitimité de l’enfant
né pendant le mariage. La date de sa naissance lui attribue
un état dont il ne doit pas êlre privé sans une réclamation
de l’époux, sans une décision de la justice. Il serait trop
dangereux de le frapper de plein droit d’illégitimité.

Car quoique conçu avant le mariage, il peut appartenir
au mari si le mariage a été précédé d’une fréquentation
intime entre les deux époux.

D’ailleurs la conception peut être postérieure au mariage,
l’accouchement avoir été accéléré par un accident, et l’enfant
peut naître avant terme sans avoir acquis les facultés
de la vie, et sans qu’il conserve l’existence.

Ne serait-il pas injuste dans ces deux cas de livrer à l’opprobre
une épouse qui n’aurait rien à se reprocher à l’égard
de son époux et de flétrir la naissance d’un enfant qui ne
serait point le fruit du crime ?

Ces considérations commandaient non-seulement d’exiger
la demande en désaveu du mari, mais encore de restreindre
sa réclamation dans de sages limites qui conciliassent
les secours que la loi doit prêter au mari trompé avec la pro(ljS.,
t. 19. 2.213, el 1.21. I.404. ; TRAITÉ DU MARIAGE. 93
tection qu’elle doit accorder à l’épouse qui ne fut pas infidèle
, à l’enfant dont la naissance n’est pas illégitime.

Ce but, la loi l’a rempli par les dispositions de l’art. 314.

Aux termes de cet article , la naissance prématurée n’autorise
pas l’action en désaveu, dans les trois cas qui y sont
énoncés :

« L’enfant né avant le 180rae jour du mariage ne pourra
être désavoué par le mari dans les cas suivants :

>) 1° S’il a eu connaissance.de la grossesse avant le mariage
 ;

 » 2° S’il a assisté à l’acte de naissance et si cet acte ; est
signé de lui ou contient sa déclaration qu’il ne sait signer ;

 » 3° Si l’enfant n’est pas déclaré viable. »
.: Examinons chacune des fins de non-recevoir.

709. Celle qui résulte de la.connaissance de la grossesse
avant le mariage est fondée sur la moralité présumée du
mari.

 » On présume qu’il n’a contracté lé mariage que pour
réparer sa faute personnelle ; on présume qu’il n’eût jamais
consenti à un pareil hymen, s’il n’eût été persuadé que
la femme portait dans son sein le fruit de leurs amours. Or,
lorsqu’il a eu dans la conduite de cette femme une telle confiance
qu’il a voulu que leurs destinées fussent unies, comment
pourrait-on l’admetlre à démentir un pareil témoignage
(1)  ?» . ;.--.

Cette fin de non-recevoir est absolue, s’il est constant
que le mari ait connu la grossesse.

Comment pourrait-il être écouté en désavouant un enfant
dont il aurait su que son épouse ètaitenceinte au moment
du mariage ?

Comment, en effet, justifierait-il son union avec une
femme enceinte des oeuvres d’un autre ?

Neserait-ce pas avouer sa propre turpitude ? Etquel in(1J

Exposé des motifs, Lègisl. civ. de Locrè, t, 6, p. 196, n ? 10.
Art. 314.94 TRAITÉ DU MARIAGE.
térêt pourrait inspirer, quelle confiance pourrait obtenir
celui qui proclamerait lui-même sa propre immoralité (1)  ?

710. Mais comment pourra-ton prouver contre le mari
qu’il a eu connaissance avant le mariage de la grossesse de
la femme ?

La Commission de législation Voulait que cette prenve
ne pût être faite que par des écrits du mari lui-même.

Mais on fit observer qu’une telle exigence rendrait illusoire
la fin de non-recevoir ; que la fréquentation antérieure
au mariage ne pourrait être établie par les lettres dés parties
, parce que, quelle que soit l’intimité des rapports, les
lettres ne contiennent ordinairement que des protestations
d’amour et non des aveux de concubinage ; qu’à plus forte
raison s’expliquent-elles rarement sur le fait de la grossesse ;
qu’il serait plus rare encore que la femme, dont ces lettres
prouveraient les désordres, les conservât.

La proposition de la Commission fut rejetée.

On fit observer au Conseil d’Etat que l’article était muet
sur le mode de preuve de la grossesse, et qu’à s’en tenir an
principe général il faudrait un commencement de preuve
par écrit.

On répondit qu’il était impossible de fixer à l’avance quels
faits on pourrait regarder comme probants.

L’article fut adopté sans autre explication, ce qui a fait
dire à M. Locré que la mère et l’enfant peuvent faire valoir
tous les faits qui repoussent le désaveu ; que tous les genres
de preuves leur sont permis. Le refus qu’on a fait de régler
la manière de prouver entraîne toutes ces conséquences, et
le texte, est tellement général qu’il laisse aux parties et aux
juges une latitude, indéfinie (2).

C’est à la femme, c’est à l’enfant, l’un et l’autre défen(1) 
V. Duranton, t. 3, p. 27, n° 28 ; Toullier. I. 2, 119 823. —Avis
conformes.(2) Esprit du Code civil, ibid, p. 61, 62.TRAITÉ DU MARIAGE. 95
deurs en désaveu, à prouver que le mari a connu la grossesse
avant le mariage.

.'- La naissance prématurée est le moyen du demandeur en
désaveu. L’allégation qu’il a connula grossesse est l’e'xcep*
tion des défendeurs. C’est à eux de justifier leur exception.
Reus fitactor excipiendo.

Le droit de prouver que le mari avait connu avant le mariage
la grossesse de la femme qu’il avait épousée ne paraît
pas susceptible d’être sérieusement constesté à la femme et
à l’enfant. . .--..--

Cependant, par arrêt du 29 prairial an 13 , la Cour de
Besançon a refusé d’admettre, à faire cette preuve, la mère
d’un enfant né cent huit jours après son mariage. Cet arrêt
est fondé sur des indices graves qui justifiaient le désaveu (1).

C’est une décision dé sentiment plutôt que de doctrine.
Il eût été plus légal d’admettre lapreuve« auf à en apprécier
le résultat et à accueillir le désaveu si les faits prouvés
étaient peu concluants ou s’ils étaient affaiblis ou détruits
parles indices graves qui se présentaient.

71 î. Pour tenir lieu de la preuve directe, contré le mari,
déla connaissance de la grossesse, suffirait-ild’établir contre
lui des faits de fréquentation et même de cohabitation avec
la mère pour en conclure qu’il a connu ou dû connaître sa
grossesse ? ^

M. Toullier est de cet avis. Il combat l’opinion contraire
de Proudhon ; il fait observer que les faits de fréquentation
et de cohabitation tendant à prouver que le mari a eu connaissance
de la grossesse. Car s’il a cohabité avec la femme
enceinte , il n’a pu ignorer sa position.

II s’appuie sur la. généralité des dispositions de l’art. 314
et sur la faculté que laisse cet article de récourir à tous les
genres de preuves, sans qu’il soit besoin de commencement
de preuve par écrit.

[ (ijS.,5.^2. 331 ; Denev., 4,2. :
96 TRAITÉ DU MARIAGE.
Il reconnaît cependant que le mari, de son côté, peut
combattre ces moyens par des faits contraires, en prouvant,
par exemple , qu’il.était éloigné ou-qu’il ne connaissait pas
encore la mère à l’époque de la conception, comme dans
l’arrêt de Bonnafé, rapporté dans le nouveau Denizart,
t. 8, p. 5,n° 5. .

M. Proudhon pense « que l’exception de la loi n’étant
fondée que sur la connaissance positive de la grossesse, il
n’est pas permis d’articuler d’autres faits sans retomber dans
l’arbitraire.

 » Un homme, dit-il, peut avoir fréquenté une femme
sans croire à sa grossesse. Les faits de fréquentation laissent
toujours sur leurs conséquences une incertitude telle que nos
législateurs ont cru devoir abolir toute recherche de paternité
fondée sur de pareilles circonstances. Il serait possible,
d’ailleurs, qu’une femme, voulant couvrir ses désordres
sous le voile du mariage, se portât à tromper le mari qu’elle
aurait attiré dans le piège (1).

Il parait néanmoins à M. Proudhon que, dans le cas d’enlèvement
de la mère, si l’époque de l’enlèvement se rap.
portait à celle de la conception, cet événement, joint au mariage
qui l’aurait suivi, devrait balancer le désaveu du mari.
Il donne pour motif à cette modification de son opinion dans
celte hypothèse les dispositions de l’art. 340 du Gode, qui
admettent dans ce cas la recherche de paternité même hors
le mariage.

712. M. Duranton trouve trop absolue l’une et l’autre
opinion, et il en professe une intermédiaire selon laquelle
c’est d’après les circonstances qu’on doit considérer les.faits
de fréquentation comme suffisants ou non pour faire rejeter
l’action en, désaveu (2).

. L’opinion de M. Duranton nous paraît la plus vraie. Elle
se concilie avec les termes et l’esprit de l’article 314, qui
fi) Proudhon , de l’étal des personnes, p 18.(2) Duranton, t. 3, n° 30. 'TRAITÉ DU MARIAGE. 97
n’exclut aucun genre de preuves contre la réclamation du
mari ; elle est autorisée aussi par les principes généraux qui
attribuent aux présomptions graves, précises et concordantes,
la même puissance qu’aux preuves testimoniales directes,
lorsque celles-ci sont admissibles. (Code civil, article
1353.) 

Certes, lorsque les faits de fréquentation sont nombreux,
qu’ils remontent à une époque correspondante à celle de la
conception, qu’ils ont été suivis du mariage de deux personnes
qui s’y livraient, ils offrent une présomption trèsgrave
de la connaissance de là grossesse par le mari, surtout
si cette grossesse était déjà un peu avancée à la date de
certains des faits de cohabitation ou même de fréquentation
habituelle. Cette présomption grave , réunie aux autres circonstances
et surtout au mariage, peut faire considérer le
mari comme l’auteur réel de la paternité.

Seulement on doit faire une distinction commandée par la
loi même entre le cas où est faite la preuve directe de la
connaissance de la grossesse par le mari avant le mariage,
et celui où cette connaissance s’induit seulement des faits
de fréquentation et des circonstances qui accompagnent ces
faits.

- Dans le premier cas, le mari ne sera pas écouté dans ce
qu’il alléguerait pour prouver qu’il n’est pas le père ;

Dans le second , il pourra présenter toutes les preuves exclusives
de sa paternité , telles que son éloignemenl à l’époque
de la conception, la mauvaise conduite de la femme et
les autres faits propres à justifier le désaveu. Ce serait aux
tribunaux à comparer ces preuves opposées, à les apprécier
dans leur sagesse et à éviter de récompenser les désordres
de la femme, ou de protéger l’injustice du mari en flétrissant
un enfant dont tout annoncerait qu’il est le père.

Sous ce rapport, notre opinion et celle de Duranton luimême
se rapprochent de la doctrine de M. Toullier.

713. Qugîït^ï^Gàs d’enlèvement, si son époque se rapr4Mip^'^}\
 .7
98 TRAITÉ DU MARIAGE.
porte à celui de la conception, les tribunaux ne peuvent hésiter
à reprocher avec une juste indignation l’action d’un
mari qui tenterait d’avilir par un désaveu celle qu’il aurait
déjà cherché à déshonorer par le rapt.

Nous avons dit, avec tous les auteurs que nous avons cités,
que s’il était constant que le mari connût avant le mariage
la grossesse de sa femme , il ne serait pas reçu à désavouer
l’enfant en cherchant à prouver qu’il n’en est pas le
père.

Mais si le fait de celte connaissance n’était pas déjà acquis
au procès , qu’il fût seulement l’objet d’une instruction
et d’une preuve testimoniale qu’offriraient la mère et l’enfant,
le mari, à l’appui du désaveu, serait autorisé à faire
lui-même, par écrit ou par témoins , la preuve de faits propres
à établir qu’il a réellement ignoré cette grossesse.
Dans toutes les matières, la preuve contraire est toujours
de droit.

714, La seconde exception , écrite dans l’article 314, repose
sur l’approbation donnée par le mari à l’acte de naissance
de l’enfant.

La loi considère comme reconnaissance de la légitimité
de l’enfant l’assistance du père à l’acte de naissance, si cet
acte est signé de lui, ou s’il y est fait mention qu’ila déclaré
ne savoir signer.

On conçoit le motif de celte exception.

L’acte de naissance doit contenir non-seulement le nom
de la mère, mais encore le nom du mari dé celle-ci, qui doit
y être désigné comme père ?

Assister à l’acte de naissance , y concourir , c’est évidemment
reconnaître l’enfant ; c’est avouer la paternité.

« Comment pourrait-il revenir contre sa propre déclaration
donnée dans l’acte même destiné à constater l’état civil
de l’enfant. ,

 » La loi ne se borne pas à sonder le coeur et à calculer
les véritables intérêts du mari : elle se met en garde contre
TRAITÉ DU MARIAGE. 99
les passions qui pourraient l’aveugler. Elle n’admet pas le
désaveu qui ne se trouve point d’accord avec sa conduite antérieure.
S’il avait toujours cru que l’enfant lui fût étranger,
aucun acte ne démentirait une opinion qui, depuis la naissance
de cet enfant, a dû déchirer son âme. S’il a varié
dans celte opinion , il n’est plus recevable à refuser à l’enfant
l’état qu’il ne lui a pas toujours contesté (1).

 » Quelle faveur pourrait-il mériter, puisqu’en rétractant
une reconnaissance aussi formelle et aussi librement consentie
que celle qu’il aurait consignée dans les registres publics
, il se convaincrait lui-même de n’avoir d’autre but
dans son désaveu que de frapper du même coup et l’enfant
et la mère (2)  ? »

. Ces observations dictèrent les termes prohibitifs de l’article
314. L’enfant ne pourra être désavoué, dit cet article
dans les cas qu’il prévoit ; l’assistance du père à l’acte de
naissance étant un de ces cas, l’interdiction du désaveu est
absolue.

On objecta que ]a prohibition contrariait la disposition d’un
article postérieur ( l’article 316 ) qui donne au mari le droit
de réclamer dans le mois contre l’enfant né avant terme.

II fut répondu que le mari ferait des réservés, et la disposition
fut maintenue (3).

715. M. Locré fait observer avec justesse , 1° qu’il serait
douteux que des réserves pussent être insérées dans l’acte
même ;

2° Qu’elles seraient sans force si elles étaient faites après
la signature de l’acte. Car elles ne détruiraient pas une fin
de non-recevoir qui serait alors irrévocablement acquise.

En effet, il n’est pas à présumer qu’un officier de l’Etat
civil fût assez imprudent pour insérer dans l’acte des ré(1J
Exposé des motifs, Législation civile « le Locrè, (. 6, n ?' 9 et 10..
(2j Rapport du tribun Lahary ; Esprit du Code civil, t. 5 , p. 62 , el
Législation civile, t. 6, commentaire 10 , n’ 13 , p. 243.
(3) Esprit du Code civil, loco cilalo. -100 TRAITÉ DU MARIAGE.
serves qui compromettraient l’état de l’enfant et l’honneur
de la mère. L’article 57 du Code civil détermine les énonciations
que doit contenir l’acte. L’officier de l’État civil né
doit y insérer rien de plus. Si le mari de l’épouse craint de
nuire à ses projets de désaveu , il lui est libre de ne pas assister
à l’acte de naissance.

S’il y assiste, s’il le signe ou qu’il y soit fait mention
qu’il n’a su signer, il ferait vainement dès réserves ; le fait
serait plus fort que la protestation, factapolentiorasuntverbis.

716. L’exception fondée sur l’assistance du père à l’acte
de naissance est-elle limitative ?

Ce serait mal connaître l’esprit de la loi que de le
supposer.

C’est sur la reconnaissance exprimée ou tacite de la paternité
que cette exception est fondée.

Or , si la reconnaissance n’a pas lieu par l’acte de naissance,
pourquoi ne pôurraitrelle pas être faite par un autre
acte ?

Le mari peut être absent au moment de la naissance ; il
peut être malade. Ces deux causes ou d’au 1res semblables
peuvent l’empêcher d’assister à l’acte de naissance. Mais si
depuis la naissance, si même avant il a manifesté l’intention
de se considérer comme père de l’enfant, l’action en désaveu
ne sera plus recevable.

« Il faut pour que le désaveu du mari ne soit pas une action
scandaleuse légèrement admise , il faut que le mari
n’ait laissé échapper soit au moment du mariage, soit au
moment de la naissance de l’enfant, aucun acte , aucun signe,
aucun aveu volontaire, exprès ou tacite de sa paternité
(1). ».

11 importe donc peu que l’aveu ait été consigné dans un
acte authentique ou dans un acte sous seing-privé ; qu’il
l’ait été dans l’acte de naissance ou dans un écrit particu(\) 
Discours du tribun Duveyrier, Législation civile de Locrè, t. 6 ,
commentaire H , n » 16 , p. 296.TRAITÉ DU MARIAGE. 101
lier, qu’il l’ait été même par une simple lettre. Dans tous
les cas cet aveu est le cri -de la nalure, l’expression de la vérité.
Il ne peut plus être rétracté, l’opinion du mari fut-elle
même changée. Car, comme le dit Bigot-Préameneu, si le
mari a varié dans son opinion, il n’est plus recevable à refuser
à l’enfant l’état qu’il ne lui a pas toujours contesté.
Celte variation, d’ailleurs, indique ou une mauvaise passion
qui aurait germé plus tard , ou quelque incertitude ,
quelque doute ; et le doute même doit profiter à l’enfant,
doit profiter à la mère (1).

717. Mais si aucun écrit authentiqué ou sous seing-privé
émané du mari ne contenait la reconnaissance directe on indirecte
de la paternité, il n’y aurait pas de fin de non-recevoir.

Il serait trop dangereux d’admettre en cette grave matière
la preuve testimoniale d’une telle reconnaissance , à
moins qu’il n’y eût un commencement de preuve par écrit.
Il n’en est pas de ce cas comme de celui de la grossesse.

Les termes de l’art. 314, la première exception qu’il pose
et la discussion qui a préparé celte exception , la difficulté
même de se procurer une preuve écrite de la connaissance
de la grossesse de la part du mari- avant le mariage, tous
ces motifs doivent autoriser la preuve testimoniale pour la
première exception. Mais aucun d’eux ne se rencontre pour
la seconde ; elle doit, il semble, êlre rejetée.

718. Les deux premières exceptions peuvent donner lieu
à une question fort grave.

II peut arriver que le mariage ait été contracté peu de
temps après la dissolution d’un précédent mariage soit de la
femme, soit du mari ; que l’accouchement postérieur au second
mariage précède même le 180me jour depuis la dissolulion
du premier mariage, et que l’enfant naisse viable.

La connaissance qu’aurait eue le second mari delà grossesse
de la femme avant son second mariage, ou son assistance
(\)  Voir l’opinion conforme de Proudhon , t. 2 , p. 18 ; de Toullier,
t. 2, n » 824 ; de Duranton, t. 3 , n° 32.102 TRAITÉ DU MARIAGE.
à l’acte de naissance qui le désignerait comme père, ou toute
autre reconnaissance de sa paternité, pourraient-elles attribuer
à cet enfant le titre et les droits d’enfant légitime né
du second mariage ?

- Cette question se présentera rarement. Mais elle peut se
rencontrer et même avec des circonstances qui ne permettraient
pas de supposer une erreur de la nature et de faire
croire à la possibilité de la conception postérieure à la dissolution
du premier mariage.

719. On doit, il semble, la résoudre contre la paternité dû
mari. •'••'■

En effet, puisque la loi civile, fondée sur les lois de la
nature, reconnaît el déclare que les naissances mêmes accélérées
ne peuvent être antérieures au 180me jour de la conception,
on ne peut admettre légalement de présomption de
cohabitation entre deux époux l’un desquels n’était pas libre
à l’époque de cette conception.

Ainsi, en attribuant dans ce cas la paternité au mari par
application des deux premières dispositions de l’art. 314, ce
serait réconnaître que la cohabitation a été illégitime et la
conception adultérine. Ce serait donc placer l’enfant dans la
triste position d’un enfant adultérin el le priver de tout droit,
sauf des aliments, dans la succession même de sa mère (Code
civil, art. 762).

Pour éviter une telle conséquence que doit-on décider ?

II faut distinguer entre le cas où ce serait la femme qui
se serait remariée et celui où ce serait le mari.

Si la femme, à l’époque de la conception légalement présumée
, était dans les liens d’un premier mariage, la paternité
devra être attribuée au premier mari, et celui-ci ou ses
héritiers ne pourront la repousser que par une action en
désaveu. Cette décision est commandée par le principe écrit
dans l’art. 312 qui déclare le mari père de l’enfant conçu
pendant le mariage.

Si, au contraire, la femme était libre à l’époque présumée
TRAITÉ DU MARIAGE. 103
de là conception , c’est-à-dire cent quatre-vingts jours au
moins avant son mariage, et si le mari était alors l’époux
d’une autre femme, l’enfant sera considéré comme enfant
naturel simple, c’est-à-dire comme né d’une mère libre et
d’un père inconnu.

Dans les deux cas la reconnaissance tacite ou exprimée de
celui qui était le. mari de sa mère au moment de la naissance
de l’enfant ne produira aucun effet ; elle sera nulle , elle ne
pourra ni nuire à l’enfant ni lui servir, parce qu’aux termes
de l’art. 335 du Code civil toute reconnaissance est prohibée
si elle s’applique à un enfant né d’un commerce adultérin.

Un grand nombre d’arrêts fondés sur les dispositions formelles
de cet article ont jugé qu’une telle reconnaissance ne
pourrait niêtre opposée à l’enfant ni être invoquée par lui (1).

720. Mais quelle action devra-l-on exercer pour faire déclarer
la non paternité du second mari ?

Celui-ci, vraisemblablement, n’agira pas soit qu’il ait eu
connaissance de la grossesse avant le mariage, soit qu’il ait
assisté à l’acte de naissance sans réclamation, soit même
que, par l’effet d’une simple négligence , il soit possible
qu’il ne désavoue pas l’enfant dans le délai que la loi fixe
pour ces sortes d’actions.

Sera-t-il non recevable à reclamer plus lard ?

Ses héritiers le seront-ils eux-mêmes ?

Ces questions sont délicates.

Si l’on assimile l’action à exercera un désaveu ordinaire,ily
aura une fin de non-recevoir incontestable écrite contre le mari
dans l’art. 314 du Code civil pour les cas qui y sont prévus ;
et cette fin de non-recevoir s’appliquera aussi aux héritiers.

Lors même que la grossesse n’aurait pas été connue par
le mari avant le mariage et lorsqu’il n’aurait pas assisté à
l’acte de naissance, s’il n’agit pas en désaveu, dans le délai
(i)  Voir notamment ceux qui sont cités dans le Code annoté de Sirey,
sur l’art. 335, el dans le Dictionnaire de Dalloz jeune , au mol Filiation
adultérine, § 2.104 TRAITÉ DU MARIAGE.
prescrit par l’art. 316, son action sera éteinte , et celle des
héritiers lésera aussi (V. l’art. 317). .-.-_

Mais s’agit-il réellement du désaveu dont s’occupe l’article
314 ?

N’y a-t-il pas lieu seulement à une simple contestation de
la paternité qu’on attribuerait au second mari,. et à faire reconnaître,
par la comparaison de l’époque de la dissolution
du premier mariage avec celle de la conception légalement
présumée, que ce n’est pas le second mari qui est le père
de l’enfant ?

Une telle action tendrait moins à priver l’enfant d’une filiation
légitime qu’à lui attribuer celle déclarée par l’art. 312
du Code civil si la naissance était antérieure au 180me jour
de la dissolution du premier mariage de la mère, ou àempê*
cher qu’on ne le considérât comme adultérin si le mari était
lui-même engagé dans de premiers liens lors de la conception
légalement présumée.

II semble donc que contre une telle action il n’y aurait ni
exception fondée sur les dispositions de l’art. 314, ni fin de ,
non-recevoir résultant du silence du mari ou des délais fixés
par les art. 316 et 317.

Le silence du mari pourrait être assimilé en quelquesorte
à la légitimation de l’enfant adultérin que prohibe l’art. 331.

Le délai de l’action ne devrait courir contre les héritiers
du mari que du jour où l’enfant se présenterait pour recueillir
la succession, seule époque à laquelle ils auraient

un intérêt présent qui les autoriserait à lui contester l’état
qu’il réclamerait.

D’ailleurs une telle action devrait être exercée contre l’enfant
lui-même, défendu, s’il était mineur, par un tuteur
spécial, el en présence de la mère. Elle ne pourrait l’être
contre celle-ci seule soit personnellement, soit comme tutrice
de l’enfant, la mère et l’enfant pouvant avoir sur cette
question des intérêts opposés, et ayant, au moins, nécessairement
des intérêts distincts.
TRAITÉ DU MARIAGE. 105
La Cour de Colmar, par arrêt du 15 juin 1831, a eu à se
prononcer sur une question semblable , relativement à un
enfant né de l’épouse en secondes noces du sieur Uttard ,
mais dont la naissance était antérieure au 180raojour delà
dissolution du premier mariage de celui-ci. L’acte de naissance
qualifiait l’enfant de fils du sieur Ullard. Les enfants
du premier lit formèrent contre la mère seule en son nom
personnel et comme tutrice une demande en rectification de
l’acte de naissance. Elle fut déclarée non-recevable sur le
motif qu’une telle demande était une contestation élevée contre
la légitimité d’un enfant enpossession d’état d’enfant légitime,
laquelle rentraildans les termes des art. 317 el 318 du Code
civil, et devait être dirigée contre un tuteur ad hoc donné à
l’enfant, en présence de la mère. " •

La Cour n’examina pas les difficultés que pouvait faire
naître l’art. 314.

La décision en elle-même est très-juste. Car il.fallait que
l’enfant fût spécialement représenté dans une cause si grave
pour lui.

Les motifs seraient sujets à quelque critique si la Cour
avait entendu considérer absolument la contestation comme
un désaveu ordinaire ; mais elle paraît ne l’avoir assimilée
que par analogie. Elle n’admet, d’ailleurs , qu’une fin de
non-recevoir de procédure qui devait toujours être^accueillie,
quelle que fût la nature de l’action.

Cette fin de non-recevoir fut même prononcée d’office ,
parce qu’on ne pouvait juger l’état del’enfant enson absence
el qu’il n’était pas valablement représenté (1).

721. M. Proudhon examine une question qui a quelque
analogie avec celle que nous venons de traiter.

Il suppose qu’une veuve contracte un nouveau mariage
au bout d’un mois après le décès de son mari, el qu’elle accouche
d’un enfant au bout de huit mois depuis son second

(i ; V. l’arrêt dans le Journal de Sirey, t.. 31. 2. 336.
106 TRAITÉ BU MARIAGE,
mariage ; et il demande auquel des deux époux on devra
attribuer la paternité ?

Comme cet auteur avait décidé précédemment, dans le
chapitre du Mariage, que la prohibition, faite à la femme par.
l’art. 228 du Code civil, de contracter un nouveau mariage
avant les dix mois révolus depuisla dissolution du premier,
emportait la nullité du second mariage, ce qui rendrait ill’é-^
gitimë l’enfant qui en serait issu, il pense que, toutes choses
égales, on devrait attribuer la paternité au premier mari ,
afin de déclarer l’enfant légitime plutôt que bâtard, parce
que la faveur due à l’innocence devrait l’emporter.

Pour nous qui n’avons pas été aussi rigoureux contre les
seconds mariages contractés par des femmes avant les dix
mois de délai fixés par l’art. 228 du Code, et qui avons
pensé que ce délai n’était que réglementaire, et que la loi
n’ayant pas attaché à son omission la peine de nullité, on ne
pouvait, sans créer arbitrairement cette peine, déclarer nul
' le second mariage , nous ne partageons pas aussi l’avis de
M. Proudhon sur la question qu’il propose, et nous pensons
que, si l’enfant est né plus de 179 jours après le second mariage
et même plus de 179 jours après la dissolution du
premier, sans que le mari le désavoue dans le cas où la loi
l’y autorise, on doit considérer le second mari comme auteur
d’une paternité qu’il avoue lui-même plutôt que de l’attribuer
à un premier mari qui ne s’explique pas ou dont les
héritiers se taisent, el qui ne peut même avoir aucune
opinion positivé sur le fait.

Il peut y avoir , il est vrai, présomption de paternité en
faveur du premier comme du second mari. Mais il y a de
plus, en faveur du second, son aveu au moins tacite, et un
aveu qui peut avoir pour base sa connaissance particulière
de la position de son épouse au moment du second mariage.


M. Proudhon subordonne, d’ailleurs, son opinion au
cas où toutes choses seraient égales ; c’est-à-dire qu’il veut
TRAITÉ DU MARIAGE. .107
que la constitution physique de l’enfant soit examinée par
des hommes de l’art, et que la paternité soit attribuée au
premier mari, à moins qu’il ne leur paraisse que la conception
né doit pas naturellement être reculée au-delà du second
mariage.

L’arbitraire d’un tel système est une raison de plus pour
ne pas l’admettre. On s’exposerait à beaucoup de difficultés,
à beaucoup d’erreurs en faisant dépendre la paternité de
l’appréciation par des hommes dé l’art de la constitution
physique de l’enfant. Car outre les incertitudes de l’appréciation
, le plus ou le moins de force etde développement de
la constitution physique de l’enfant pourrait p.-ovenir de la
nature de la constitution physique de la mère, et de divers
accidents qu’elle aurait éprouvés pendant le cours de sa
grossesse. ■ . '

L’opinion que nous avons adoptée évite toutes ces difficultés ;
et si elle peut égarer dans certains cas, si elle ne
prévoit pas tous ceux qui pourraient résulter des mystères
de la conception, au moins elle a l’avantage de ne rien
laisser à l’arbitraire et d’être fondée autant que possible soit
sur la loi, soit sur la reconnaissance du second mari.

722. Lorsque l’enfant n’est pas déclaré viable , troisième
cas d’exception prévu par l’art. 314, il ne doit plus s’élever
de questions sur la légitimité ou l’illégitimité de l’enfant.

Celte exception n’avait été proposée ni par la Commission
ni par la Section de législation.

Elle fu t présentée au Conseil d’Etat par le premier Consul.

11 fit observer que l’enfant étant formé après environ quarante
jours , il pouvait naître à ce terme, quoiqu’il ne pût
pas conserver la vie. II proposa, en conséquence, de ne pas
permettre le désaveu de l’enfant non viable. La proposition
fut adoptée et forma la troisième exception.

Les motifs de la règle sont que la non viabilité de l’enfant
prouve qu’il n’a pas atteint le septième mois, et que sa
conception remonte à une époque postérieure au mariage.
108 TRAITÉ DU MARIAGE.
« Je ne voudrais pas, dit le premier Consul, que de la
 » naissance d’un enfant qui meurt ensuite, on pût jamais
 » tirer des conséquences contre l’honneur d’une femme,
 » parce qu’alors il n’y a rien de prouvé > et qu’on ne sait
 » si l’enfant est né à terme. ( Procès-verbal du 14 brumaire

 » an 10. )  »

D’ailleurs, quel but le mari pourrait-il se proposer en désavouant
un enfant qui ne doit pas vivre, si ce n’est de
porter atteinte à-la réputation de la femme à laquelle il s’est
uni ? Il ne peut même avoir l’intérêt du divorce pour cause
d’adultère, puisqu’il suppose que la faute est antérieure à
son mariage. Les tribunaux ne doivent pas l’écouler dans
son aveugle ressentiment. (Exposé des motifs par BigotPréameneu) 
(1).

723. Cependant l’exception ne s’applique pas à tous les
enfants qui mourraient presqu’à leur naissance. Le nouveau-né
peut ne pas conserver la vie et cependant être né
viable. La règle littérale ne s’entend que de l’enfant né non
viable ; et le désaveu pourrait être utile à l’égard de l’enfant
qui, quoique né viable , survivrait quelques jours,
quelques heures seulement après sa naissance, parce qu’il
aurait pu succéder dans l’intervalle de la conception à sa
mort, el transmettre à ses propres héritiers les biens qu’il
aurait recueillis. (V. l’art. 725 du Code civil.) 

Mais comment reconnaîtra-t-on que le nouveau né est ou
n’est pas viable ?

Il n’y aurait que deux moyens : l’un de juger de la viabilité
par le temps pendant lequel l’enfant survivrait à sa naissance
, l’autre de laisser décider les gens de l’art. .

Le premier moyeu avait d’abord été adopté sur la proposition
de M. Boulay. D’après cette proposition l’enfant, né
avant le 180me jour du mariage et qui survivrait dix jours
à sa naissance, pourrait être désavoué. ,
(i)  V. Législation civile de Locrè, t. 6, sur l’art. 314, comment. 1er,
no 9 et suiy., et comment. 9, n » il.TRAITÉ DU MARIAGE. 109
Mais le moyen était incertain ; il pouvait même devenir
dangereux , et sur les observations du Tribunat il fut définitivement
rejeté.

« Cette condition, disait-on, réduirait la mère à la douloureuse
alternative de désirer la mort de son enfant ou de
craindre un désaveu à jamais flétrissant pour elle. Un tel
combat entre la nature et l’honneur exposerait la vie de
l’enfanta être sacrifiée , sinon par un crime au moins par
une négligence dont l’effet serait pour lui le même. »

On a pensé qu’il était dangereux de placer le coeur humain
dans une situation si délicate. En conséquence, on a
proposé et la Seclion a adopté la suppression de celte partie
de l’article (1).

Ainsi, c’est aux gens de l’art qu’est confiée la décision
de la question de viabilité de l’enfant né avant le 180e jour
du mariage, et c’est de leur décision que dépendra pour le
mari la faculté de désavouer ou non l’enfant né avant ce
180mejour.

On conçoit que, si l’existence de l’enfant se prolongeait
quoique lès hommes de l’art l’eussent déclaré non-viable ,
des débats très-graves pourraient s’élever, et, que sur un
désaveu, les tribunaux croiraient plutôt à une erreur des
hommes de l’art qu’à une erreur de la nature.

724. L’art. 314 n’admet l’exception de la non viabilité
de l’enfant pour écarter le désaveu que dans le cas de la
naissance antérieure au 180mejour du mariage. C’est aussi
a ce cas seul que doit être restreinte la fin de non-recevoir.
Elle ne pourrait être invoquée, relativement à un enfant
conçu pendant le mariage , pour repousser l’action du mari
ondée sur son éloignement et sur l’impossibilité physique de
sa cohabitation avec la femme pendant les 180 jours qui
auraientprëcédé l’accouchement. Dans un tel cas, le désaveu
est autorisé par l’art. 312 ; et lors même que l’enfant

fi) V. Législation de Locrè, t. 6, commentaire 9 , n » 6.
110 TRAITÉ DU MARIAGE.
n’est pas né viable, le mari peut avoir intérêt à le désavouer,
sinon pour ne pas laisser introduire un étranger dans sa famille
, au moins pour obtenir la preuve légale de l’adultère
de la femme, et faire prononcer contr'elle la séparation de
corps. (V. les art. 225 et 306 du Code civil. ) 

Un tel désaveu est dirigé contre la femme plutôt que contre
l’enfant qui ne peut conserver la vie. Mais il n’en est pas
moins autorisé par la loi, et la femme ne peut y échapper
en invoquant l’art. 314 qui ne s’y applique pas.

Mais elle peut y défendre, au fond, à l’aide des circonstances
, en argumentant surtout de la faiblesse de la constitution
de l’enfant, et en s’appuyant de l’opinion des gens de
l’art dont l’examen et le rapport pourraient conduire à penser
que l’enfant n’a été conçu que depuis le retour du mari.

S’il en était ainsi, l’action , quoique recevable, serait rejetée
comme mal fondée (1).

Telle est aussi l’opinion de MM. Proudhon el Toullier.

725. Suivant l’art. 314, l’action en désaveu n’est pas
autorisée si l’enfant n’est pas déclaré viable.

De la lettre de l’article il résulterait que le désaveu ne peut
pas être formé avant la naissance de l’enfant. Cependant un
arrêt de la Cour de cassation, du 12 fructidor an 13, aconsacré,
par le rejet du pourvoi, une décision de la Cour de
Liège qui avait admis l’action formée par le mari en désaveu
de l’enfant dont sa femme était enceinte. ,

L’arrêt a été rendu sous l’influence des anciens principes
qui ne subordonnaient pas l’action du mari à la viabilité de
l’enfant (2).

Examinons à quelles personnes appartient l’action en
désaveu.
(1J Proudhon, t. 2, p. 25 ; Toullier, t. 2, p. 152,^823, in fine.
(2j V. l’arrêt dans le Journal de Sirey, t. 6. 2. 24.TRAITÉ DU MARIAGE. 111
§11.
De l’action en désaveu ; des personnes auxquelles elle appartient ; de
celles à qui elle esl interdite.SOMMAIRE.726. Avant le désaveu l’enfant est réputé légitime.727. Le désaveu n’appartient qu’au mari ou à ses héritiers,728. Les donataires ou légataires à litre universel sont considérés
comme héritiers pour le désaveu s’ils y ont un intérêt présent.729. L’action n’appartient pas aux donataires ou légataires à titre
particulier.750. Quid des héritiers présomptifs après la déclaration d’absence ?731. Le désaveu pour cause d’adultère appartient-il aux héritiers ?732. Il n’appartient pas à la mère.733. Il n’appartient pas à l’enfant lui-même.734. Quid du désaveu d’un enfant posthume par les frères el soeurs
qui dénient le mariage de leur père ?
726. Même dans les cas où les circonstances peuvent signaler
comme illégitime l’enfant né d’une épouse, l’enfant
est considéré comme légitime , tant que la paternité n’est
pas désavouée.

La faute de l’épouse ne se présume pas.

727. Si le mari, qui aurait à s’en plaindre , garde le silence,
ou si, après sa mprt, ses héritiers se taisent, la loi
respecte ce que les parties intéressées ont respecté ellesmêmes
 ; plutôt que de supposer que la mère est coupable,
elle croit à une erreur de la nature ou à la fausseté des apparences,
et l’enfant conserve le titre d’enfanl légitime ainsi
que les droits attachés à ce titre sans qu’aucun autre que le
mari de la mère ou les héritiers de ce mari puissent les lui
contester.

La loi, en effet, dans les articles où elle s’occupe du désaveu
proprement dit, ne parle que du mari et de ses héritiers
, comme ayant le droit de désavouer l’enfant. Elle ne
dit pas, comme dans d’autres cas, comme dans celui de la
112 TRAITÉ DU MARIAGE.
nullité d’un mariage, par exemple, que l’action appartient à
tous ceux qui y ont intérêt (V. C. civ., art. 184).

Le droit de l’exercer doit donc être restreint aux personnes,
à qui le texle de la loi l’attribue.

Telle a été l’intention du législateur, qui nous a été
transmise parle secrétaire du Conseil d’Etat, en ces termes :

« La faculté de désavouer l’enfant, dans les cas où la
présomption légale de la légitimité vient à cesser, n’appartient
qu’au mari el à ses héritiers (1). »

C’est aussi l’opinion de tous les auteurs qui ont examiné
la question (2).

Le droit des héritiers avait même fait difficulté au Conseil
d’Etat. La Commission avait accordé la faculté du désaveu,
non-seulement aux héritiers du mari, mais encore à tous
ceux qui y avaient intérêt. Elle avait proposé un article
ainsi conçu :

« Si le mari est décédé sans avoir fait le désaveu, mais
 » ayant encore la faculté de le faire, la légitimité de l’enfant
 » peut être contestée par tous ceux qui y ont intérêt. »

Les Cours d’appel de Bordeaux et de Lyon demandèrent
la radiation de l’article. La disposition est odieuse', disaient
avec elles plusieurs conseillers d’Etat. Le mari peut seul
avoir la conscience de la paternité ; « l’injure lui est personnelle.
S’il a gardé le silence, il est censé avoir reconnu l’état
de l’enfant ou avoir pardonné et consenti à l’adopter. Personne
n’a plus le droit de faire le désaveu…15a loi ne doit
pas fournir des armes à l’avidité…. Pourquoi des collatéraux
viendraient-ils démentir la générosité du mari ou sa
justice ?… Si ce sont des enfants qui réclament ils déshonorent
leur propre nom… La lutte, d’ailleurs , cesse d’être
égale. La mort du mari enlève à la femme l’avantage des
aveux qu’il aurait pu faire. »
(1) Esprit du Code civil, t. 5, p. 67.(2) V. Proudhon, t. p. 4O ; Toullier, l. 2, n°s 832, 834 ; Duranton,
f. 3 , n« '68, 69.TRAITÉ DU MARIAGE. 113
Ces raisons étaient puissantes : elles avaient entraîné la
Section de législation qui non-seulement retrancha l’article,
mais y substitua une disposition absolument contraire , en
ces termes :

« Silo mari est décédé-sans avoir fait le désaveu, ses héritiers
ne seront point admis à contester la légitimité de l’enfant. »

« Mais on fit observer qu’une succession était une propriété
 ; qu’on ne pouvait refuser aux héritiers du mari la faculté
de faire valoir leurs droits et de détruire les obstacles
qui en gênent l’exercice en contestant l’étaldes enfants ;

 » Que le silence du mari ne prouve rien lant que le délai de
sa réclamation n’est pas écoulé. Qu’une maladie grave peut
le surprendre et le conduire au tombeau avant l’expiration
du délai. Que parler de pardon c’est s’écarter de là théorie
de la matière ; qu’il ne s’agit pas, en effet, de pardon, mais
d’une vérité de fait ; savoir si le mari est ou non père de
l’enfant, en un mot s’il y a paternité naturelle ; »

« Ces raisons, ajoute M. Locré, ont décidé à donner l’ac »
tion en désaveu, non pas à tous ceux qui ont intérêt à
 » désavouer l’enfant, mais aux héritiers 1 seulement (1). »

Cette limitation était nécessaire pour empêcher que des
tiers ne troublassent pendant le ftiâriage,- par des actions
indiscrètes , l’union et le bonheur domestique des deux
époux, ou ne pussent après la -mot ! dû mari flétrir l’épousé,
avilir les enfants et détruire leur état. Elle était juste, d’ailleurs
 ; car c’est le mari qui, après la femme, est le prémiéf
juge, le juge le plus intéressé du fait. S’il ne se plaint pas ,
lorsqu’il le peut, lorsque la mort ne l’en empêche pas, qui
pourrait avoir le droit de se plaindre ? Probatani enim à
niàrilo uàbrëm, et quiescens malrimonium non débet alius
lurbare cl inquïelare. (L. 26 , ff. dd leg, Juliam de adult. ) 

On voit que là règle a été puisée, comme là plupart des
(\)  V. Locrè,Espril du Code civil sur l’art. 317.
TOME II.114 TRAITÉ DU MARIAGE.
principes de notre législation ,-■ dans le droit romain, ce précieux
et vaste dépôt de la sagesse humaine.

Ainsi, le silence du mari .lorsqu’il a connu la naissance
de l’enfant et qu’il n’en a pas contesté la légitimité dans le
délai que la loi lui donne (v. l’art. 316) , ce silence que la
loi considère comme une approbation tacite, et, à plus forte
raison, des actes authentiques ou sous seing-privé émanés
du mari et qui reconnaîtraient directement ou indirectement
la légitimité de l’enfant, en le privant du.droit de désavouer
sa paternité, en priveraient aussi ses héritiers quels
qu’ils fussent. On peut voir, à l’appui de cette vérité, un
arrêt de la Cour de cassation, du 19 mai 1839, rapporté
par Sirey, t. 39. 1. 521.

, Mais si la mort du mari a été trop prompte, ou si d’autres
circonstances ne lui ont pas permis de réclamer dans le
court délai que la loi lui accordait, si, d’ailleurs , il n’a pas
approuvé la naissance de l’enfant, ses héritiers seront admis,
à sa place, à proposer Je désaveu. Car ce droit n’est
pas un de ceux que la loi a exclusivement attaché à la personne.
Elle l’attribue aussi aux héritiers, soit par la règle
générale suivant laquelle des héritiers succèdent toujours
aux droits de leur auteur exceplé dans les cas où des règles
spéciales ou formelles les en excluent, soit par les dispositions
particulières des art. 317 et 318 sur le désaveu.

La loi nouvelle est plus favorable aux héritiers que l’ancienne
jurisprudence. Autrefois les héritiers directs seuls
étaient admis à agir en désaveu (1).

Aujourd’hui le Code ne fait aucune distinction entre
les diverses classes d’héritiers. Collatéraux ou directs, ils
ont tous le même droit. Mais ceux-ci doivent être écoutés
avec plus de faveur et jugés moins, sévèrement, selon les
auteurs des Pandectes françaises.: La justesse de cette observation
dépend cependant des circonstances. Car si l’action
(1J V. les auteurs des Pandectes françaises, sur l’art. 317 (311 dans
leur ouvrage) el les autorités qu’ils citent.TRAITÉ DU MARIAGE. 115
frappait la mère des héritiers directs , ils seraient peu favorables
les enfants qui attaqueraient ainsi l’honneur de leUr
mère ;

728. Par le mot héritiers, on doit entendre tous ceux
qui représentent le mari à titre universel, parce qu’ils sont
loco hoeredis > qu’ils ont les mêmes charges et qu’ils doivent
avoir, par conséquent, les mêmes droits (1).

729. Delvincourt accorde l’action en désaveu , même aux
légataires particuliers. .

C’est étendre la faculté : c’est l’attribuer à tous ceux qui
y ont intérêt, quoique la proposition en ail été repoussée au
Conseil d’Etat. C’est ajouter à la loi qui n’accorde le droit
qu’aux héritiers. Cette opinion est une erreur^
' Elle n’est pas partagée par les autres auteurs (2).

Duranton l’adopte cependant relativement aux enfants
nés après les 300 jours de la dissolution du mariage , ou qui
étaient nés avant le 180mejour de la célébration et peutêtre
légitimés quoique étant le fruit de l’adultère. Mais dans
ces deux cas , la question qui s’élève est moins une question
de désaveu qu’une question de légitimité, et nous verrons
bientôt que l’on ne doit pas confondre les deux actions.
' Selon Duranton les donataires ou légataires universels
ne peuvent agir que par voie d’exception, et qu’autant qu’ils
sont troublés dans leur possession.

Mais s’ils représentent le défunt, s’ils sont à tous ses
droits, si la loi les assimile à des héritiers naturels quant
aux avantages généraux que leur titre leur attribue, pourquoi
leur rèfuserait-ôn l’action directe ?

D’ailleurs, elle peut leur êlre nécessaire pour obtenir la
possession même du don ou du legs universel, l’enfant
jouissant provisoirement de l’état d’enfantlégitime, et ayant,
par conséquent, la saisine légale des biens.
fi) V. Jes auteurs cités plus haut.(2 ; V. Proudhon , (. 2, p. 51 ; Toullier, t. 2, n° 834 ; DuranloD , I. 3,iio » 82 et 83. ' - - ■-116 TRAITÉ DU MARIAGE.
Enfin , si le délai de l’action, délai trôs-resfreinl par les
art. 316 et 317, expirait avant que la contestation fût en
mouvement, il serait plus qUe douteux que le désaveu proposé
par voie d’exception le fit revivre, et écartât la fin de
non-recevoir. (V. le paragraphe suivant. ) 

Cependant les donataires ou légataires universels ne peuvent
désavouer l’enfant ou contester sa légitimité, si leur
intérêt ne le leurcommande pas. Car, comme le fait observer
avec justesse M. Duranton , les effets moraux , les conséquences
éloignées de la famille appartiennent plutôt aux hé.
ritiers du sang, aux membres de celte famille, qu’à des
étrangers qui n’ont de titres que dans les libéralités qu’ils
ont reçues du défunt : si ces libéralités sont respectées par
l’enfant, ils ne doivent pas être reçus à lui contester son
état. Les héritiers du sang eux-mêmes ne devraient pas y
être admis si le défunt avait disposé de tous ses biens, et
qu’ils ne fussent pas héritiers à réserve.

En un mot, il n’en est pas des héritiers du mari ,
quel que soit leur titre, comme du mari lui-même ; celui-ci
a un outrage à venger » un intérêt d’honneur à ménager ;
cet outrage , cet intérêt suffisent pour l’autoriser à agir en
désaveu. Quant aux représentants du mari, leur action ne
paraît, d’après la loi, avoir pour mesure ou pour mobile
que leur intérêt matériel, puisque le délai de celte action ne
court contr'eux que du jour où cet intérêt matériel est atteint
ou menacé pour l’enfant, qui se met en possession du
bien du mari ou qui les, trouble dans la possession qu’ils en
ont prise eux-mêmes. - ■

On doit aussi reconnaître que l’action en désaveu n’appartient
pas aux héritiers naturels qui ont renoncé à la suc^
cession. Ils ne représentent pas le défunt.

L’action en désaveu, appartiendrart-elle aux légalçurea à
litre universel ?

Oui, selon les auteurs cités ; et celte opinion parait rationnelle
 ; les légataires à titre universel sont aussi assimilés
TRAITÉ DU MARIAGE. 117
aux héritiers légitimes pour les droits comme pour lés obligations.


Mi Locré paraît d’un avis contraire, et le déduit dé ce
que l’art. 317 né parlé que des héritiers. « Ainsi, dit-il, le
 » légataire qui, ayant reçu plus que la portion disponible ,
 » aurait intérêt à contester la légitimité de l’enfant, afin
 » d’échapper à la réduction, n’y serait pas admis.

 » En effet, si une succession est une propriété qu’on
 » doit défendre j un legs est une pure libéralité à laquelle il
 » né convient pas de sacrifier la tranquillité des enfants. »

Cette opinion, personnelle à M. Locré , n’est pas en harmonie
avec celle que nous avons ci-dessus rappelée.

Elle ne paraît pas aussi conforme avec le sens indéfini de
l’article 317 qui né s’est pas servi d’une expression limitative,
qui n’allribue pas l’action aux héritiers légitimes seulement,
mais qui l’accorde aux héritiers en général, et par conséquent
aux héritiers testamentaires où contractuels comme
aux héritiers naturels, et par conséquent aussi à tous ceux
qui ont reçu du défunt un litre universel, soit par acte
entre-Vifs, soit par testament.

Car toutes ces personnes remplacent lès héritiers naturels,
sunt loco hoeredis ; elles sont, en droit, considérées comme
héritières.

L’opinion dé Locré ne serait vraie que pour les légataires
ou donataires à titré particulier, parce que ceux-ci ne sont
pas aux droits universels du défunt ; et parce que la libéralité
qui leur a été faite , ne suppose pas nécessairement dans
le mari, la volonté de désavouer l’enfant, et peut se concilier
avec la filiation légitime de celui-ci, que le père peut
avoir voulu seulement grever d’une libéralité particulière ,
tandis qu’un don ou un legs universel ou à litre universel
peut faire présumer que le père n’a pas cru à sa paternité,
et que c’est dans cette pensée qu’il a disposé de ses biens à
titre universel.

Mais quant aux légataires particuliers et aux créanciers
118 TRAITÉ DU MARIAGE.
du mari, l’action en désaveu ne leur appartient pas. La leur
accorder ce serait supposer qu’elle peut être exercée par
tous ceux qui y ont intérêt, tandis que les dispositions formelles
et exclusives des articles 316 et 317 du Code , et la
discussion qui les a préparées restreignent le droit à la personne
du mari et à celle de ses héritiers.

730. En l’absence du mari, ses héritiers présomptifs auront-ils
qualité pour intenter l’action’ en désaveu ?

La Cour de Toulouse a jugé deux fois que, même après
avoir obtenu l’envoi en possession provisoire, des héritiers
présomptifs ne pouvaient agir en désaveu contre
l’enfant né de la femme depuis la déclaration d’absence,
parce que, tant qu’il est possible que la faculté de désavouer
soit exercée par le père, c’est un droit qui lui est personnel.
Les arrêts sont du 14 juillet 1827 et du 29 décembre
1828 (1). ;-

Ces décisions sont légales. Les héritiers présomptifs ne
sont pas, même par l’envoi en possession provisoire, considérés
comme héritiers définitifs. Leurs droits ne sont que provisoires,
et subordonnés non-seulement au retour de l’absent,
mais aussi à la preuve de son existence postérieure à
l’envoi en possession provisoire. Cela est si vrai que, dans ce
dernier cas aussi, les effets du jugement qui aurait déclaré
l’absence cesseraient (Code civil, art, 131 ).

En sorte que si les nouvelles de l’existence avaient ellesmêmes
cessé depuis, il faudrait une nouvelle déclaration
d’absence et un second jugement d’envoi en possession qui
n’accorderait la possession provisoire qu’à ceux qui seraient
héritiers présomptifs au moment où les dernières nouvelles
de l’existence seraient parvenues à la famille , quoique ces
héritiers présomptifs ne fussent pas les mêmes personnes auxquelles
aurait été attribuée la première possession provisoire.

On fera aussi observer que le droit des héritiers présomp(1) 

V. S., 28. 2. 202 ; et 29. 2. 157 ; y. aussi Dalloz jeure l. 27 210
et 221. .
TRAITÉ nU MARIAGE. 119
lifs est considéré comme si peu absolu que l’épouse commune
en biens , en optantpour la continuation de la communauté,
pourrait empêcher l’envoi en possession provisoire et conserver
par préférence l’administration des biens de son mari
absent (Code c. , v. art. 124.) 

Enfin, on ajoutera que l’envoi en possession provisoire
n’est qu’un dépôt. (Code, art 225. ) 

Comment de simples dépositaires seraient-ils admis à
exercer une action aussi exorbitante que celle d’un désaveu ?


La fin de non-recevoir serait encore plus caractérisée si
l’enfant était^é ou même légalement présumé conçu avant
la déclaration d’absence et l’envoi en possession provisoire.
L’enfant pourrait, dans ce cas, contester à des parents
collatéraux la qualité d’héritiers présomptifs ^prétendre
qu’il est, au contraire, lui-même l’héritier présomptif
de l’absent, soutenir que ses qualités d’enfant"légitime et
d’héritier présomptif ne peuvent lui être contestées que par
des personnes qui justifieraient d’un droit acquis et certain
à l’hérédité de l’absent ; que ce droit ne saurait exister en
présence d’un enfant conçu ou né pendant le mariage ; et
que, pour faire disparaître cet obstacle et autoriser une action
en désaveu , on ne peut préalablement Supposer , dans
ceux qui voudraient agir comme héritiers de l’absent, une
qualité d’héritiers même présomptifs que la loi ne reconnaît
pas tant qu’elle n’est pas reconnue ou prouvée par la non
existence de tout successible en ligne directe. .-

731. M. Proudhon refuse aux héritiers du mari le désaveu
pour causé d’adultère, quoique la grossesse ait été cachée.
II se fonde sur le motif que l’accusation d’adultère
n’appartient qu’au mari qui peut même en faire cesser les
effets, (Code civil, art. 309) (1).

Ce serait anéantir le droit dans les cas les plus fréquents,
fljProudhon,t. 2, p. 41-42.120 TRAITÉ DU MARIAGE.
et même dans tous les cas où l’enfant serait conçu pendant
le mariage. Car si le mari n’est pas le père , la conception
pendant le mariage est toujours adultérine.

Duranton combat avec succès cette opinion : 1° parce
qu’il ne s’agit pas d’une accusation d’adultère, mais d’un
désaveu dont l’adultère est un des éléments ;

2° Parce qu’il n’est pas nécessaire, d’après la jurisprudence
, que le fait d’adultère soit jugé avant que l’action en
désaveu soit intentée (Voiries arrêts cités aux n° 699)  ;

3° Parce que cette exception n’est pas écrite dans l’arhV
cle 313, et que la faculté que cet article accorde n’étant
pas restreinte, doit s’appliquer à tous les cas de désaveu (1).

732. Le désaveu n’est pas permis à la mère, parce que
la maternité est toujours certaine et parce qu’elle ne pourrait
le fonder que sur sa propre turpitude.

Les héritiers de la mère y sont également non-recevables.
Us ne peuvent avoir plus de droits , plus de faveur qu’ellemême
(2).

733. L’enfant né dans le mariage, dont l’acte de naissance
déclare la légitimité, et qui a une possession conforme
à cet acte de naissance, ne peut, pour désavouer celte légitimité,
invoquer l’impossibilité physique de cohabitation entre
ses père et mère à l’époque de sa conception, argumenter
d’une reconnaissance authentique qui lui attribuerait
une naissance adultérine, et réclamer des aliments
contre son prétendu père naturel.

Une telle action serait honteuse et illégale. Elle serait
repoussée par les art. 316 et 317 du Code qui n’autorisent
le désaveu que dans la bouche du mari ou de ses héritiers.

Elle le serait aussi par l’art. 322, suivant lequel nul ne
peut réclamer un état contraire à celui que lui donuent son
titre de naissance et la possession conforme à ce titre.
(i)  Duranton , l. 3, n° 73.I ?)  Locrè, Esprit du Code civil, t. 5, p. 69 ; Dalloz aîné, Dictionnaire
de junsp.. t. 8, p. 855, n »3 ; Duranton, t, 3, n° 16.TRAITÉ DU MARIAGE. 121
Elle le serait, enfin , avec énergie par les principes de la
morale publique qui s’indignerait d’une action attentatoire
à l’honneur de la mère de celui qui réclamerait.

La Cour de Rouen, par arrêt du 6 juin 1820, a rejeté
une semblable demande (1).

734. La morale publique était aussi vivement blessée par
l’action exercée contre un enfant posthume par ses frères ou
soeurs, qui, quoiqu’ils eussent ie titre et la possession d’enfants
légitimes, n’hésitaient pas à dénier le mariage de leurs
père et mère, du vivant de l’un d’eux, pour ne se présenter
à la succession de l’autre que comme enfants naturels reconnus
, et pour écarter du partage le posthume qui n’était
pas reconnu et qui ne représentait pas l’acte de mariage.

La Cour de Paris, par un arrêt du 6 juillet 1812, repoussa
avec une juste sévérité cette action honteuse. Elle
fonda un de ses motifs sur ce que les demandeurs n’attaquaient
pas l’état de ceux de leurs frères ou soeurs qui
n’avaient pas voulu concourir à leur demande ; elle décida
que l’état de tous les enfants était indivisible (2)  ;

Nous examinerons quelques autres cas de fins de non-reçevoir
dans le paragraphe suivant.

§ III.

Délais dans lesquels l’action doit être intentée par le mari.
- SOIffilffl&ïELE.
735. L’ancien droit ne fixait pas de délai.

736. Le Code arempli celte lacune, art. 316.

737. Motifs de la brièveté du délai d’un mois pour le mari présentsur
les lieux.

738. Comment se calcule-l-il ?

(l) DalIoz jeune,U 2t. 2. 24 ; et Dict.'de Dallozaîné, t. 8, p. 583 ,
r° l.

(2) Voir l’arrêt dans le Journal do Dcnevers, t. 12.2.292 ; et dans
lo Dict. de Dalloz aîné, l. g, p. 582.
122 TRAITÉ DU MARIAGE.739. De l’interruption du délaide rigueur ; •'7i0. Qu’entend-on par ces mots : Si le mari se trouve sur les lieux ;et qu’entend-on par le mot absent ?
741. Délai de deux mois ; de quel jour court-il ?
742 ; Quid si la femme depuis l’accouchement a changé de résidence ?
743. De quel jour court le délai si la naissance a été cachée ?
744-. Quid si l’acte de naissance est équivoque sur la mère ?745. Délai accordé aux héritiers pour le désaveu, et de quel jour il
, court, art. 3177746. Cas où l’enfant s’est mis en possession des biens. Premier cas
à considérer pour le délai de deux mois.747. Second cas pour le cours du délai de deux mois. Trouble aux
héritiers par l’enfant.748. La mise en possession des biens le fait courir.749. Toute notification faite par l’enfant à l’héritier te fait aussi
courir ; divers cas.750. Le délai court aussi en faveur de l’enfant né plus de 300 jours
après la dissolution du mariage.loi. Cependant différence entre le désaveu et la contestation de légitimé.752. La contestation de légitimité peut être élevée par la mère et par
ses héritiers.753. Si ceux qui peuvent désavouer ou contester la légitimité, la reconnaissent
tacitement ou expressément, ils perdent toute action.754- Pendant l’instance, la possession provisoire des biens est due à
celle des parties quia le titre en sa faveur.
735. La jurisprudence ancienne ne fixait pas de délai
pour le désaveu ou la contestation de légitimité. C’était une
fâcheuse lacune qui laissait dans une longue incertitude
l’état de l’enfant dont la légitimité pouvait être contestée (1).

736. Le Code civil a réparé cette omission. Mais en fixant
le délai de l’action , il était convenable de distinguer le désaveu
fait par le mari de celui qu’exerceraient des héritiers.

« Le sentiment naturel du mari, qui a des motifs suffisants
pour désavouer un enfant qu’il croit lui être étranger,
est de le rejeter sur-le-champ de sa famille. Son devoir, l’ou(1) 
Arrêt de la Cour de Toulouse , du 28 juillet 1803 ; Dalloz aîné.
Dict. de jurisp., l. S, p. 556 ; et Deucv , t. 2. 288.TRAITÉ ÎJU MARIAGE. 123
trage qu’il a reçu, tout doit le porter à faire, immédiatement
éclater sa plainte. S’il diffère, il s’entend appeler du nom
de père, et son silence équivaut à un aveu formel en faveur
de l’enfant: la qualité de père, qu’on a consenti une fois à
porter, est irrévocable (1).

Le Code a donc dû établir des délais après lesquels le désaveu
ne serait plus admis ; et ces délais, il a dû les graduer
d’après les circonstances. L’art. 316 les détermine :

« Dans les divers cas où le mari est autorisé à réclamer,
 » il devra le faire ,..'..

 » Dans le mois, s’il se trouve sur les lieux de la naissance
 » de l’enfant ;

 » Dans les deux mois après son retour, si, à la même
 » époque, il est absent ;

 » Dans les deux mois après la découverte de la fraude,
 » si on lui avait caché la naissance de l’enfant. »

737. La brièveté du délai accordé au mari présent a été
déterminée par les observations des Cours de Nancy et de
Toulouse.

La Commission accordait un délai de six mois au mari
qui se trouvait sur les lieux de la naissance de l’enfant (2).

Le délai d’un mois est suffisant, pour un mari convaincu
qu’il a été outragé. S’il hésite, c’est qu’il doute, c’est qu’il
a des raisons de douter et qu’il craint d’être injuste.-Et s’il
n’a pas le sentiment profond des torts de son épouse, ilne
faut pas qu’un trop long délai soit accordé à ses incertitudes
, de crainte qu’une passion jalouse ne s’empare ' de
lui et ne l’excite au désaveu.

Les incertitudes doivent profiter à l’enfant.

738. Le délai du mois doit s’entendre du mois entier sans
y comprendre le jour de la naissance. Car il est de principe
que le jour à quo, c’est-à-dire le jour à partir duquel le défi
J Exposé des motifs ; Locré, Législ. civ. sur l’art. 316, commentaire
9, n° 14.

(2J V. Locré, Esprit du Code sur l’art. 316.
hit. 316.124 TRAITÉ DU MARIAGE.
lai commence à courir ne doit pas être compté dans ce délai.
Ce principe, qui a été admis dans tous les temps, écarte les
nombreuses difficultés que ferait naître une règle contraire
rigoureusement appliquée. Car il faudrait,' pour compter
avec une exactitude scrupuleuse , ne comprendre, pour'le
cas de désaveu par exemple, le jour du terme qu’à partir
de l’heure de là naissance ; ce qui pourrait être fort difficile
et fort incertain.

Le délai du mois se calcule , date par date , à compter du
jour de la naissance , et sans examiner le nombre des jours
du mois courant ; en un mot, conformément à la composition
du mois dans le Calendrier Grégorien.

Ces deux modes de supputation sont admis par tous les
auteurs et ont été consacrés par un grand nombre d’arrêts.

Ainsi, l’enfant étant né le 2 mars, lé délai du désaveu
pour le mari présent commencera le 3 mars et expirera à
la dernière heure du 2 avril suivant*

Ce délai est absolu. Si dans son cours lé désaveu n’est pas
formé, l’action n’est plus recevable. Elle sera éteinte par
une déchéance qui est une sorte de prescription*

739. Au reste, celte prescription pourra être interrompue
par une citation, même par celle donnée devant un juge
incompétent, comme le porté l’article 2246 dont là règle
s’applique à toutes les espèces de prescriptions, aux pres^-
criptions particulières et courtes comme à là prescription
trentenaire ou décennale.

La citation en conciliation en matière dé désaveu est-elle
aussi interruptive de la prescription ?

La raison de douter est que la citation en conciliation est
inutile dans une semblable cause, puisqu’elle intéresse l’enfant
mineur contre qui là demande est formée, et puisqu’elle
tient aussi à l’ordre public comme question d’état* et
que, sous ce second rapport aussi, il ne peut y avoir de
conciliation. ( V. l’art. 49 du Code de procédure.) 

La raison de décider est que dans les causes même pour
TRAITÉ DU MARIAGE. 125
lesquelles l’on est dispensé du préliminaire de conciliation,
la Joi ne l’interdit pas ; que par conséquent on peut l’employer ;
et que si on l’emploie, il doit valoir au moins pour
interrompre la prescription commencée , conformément à
l’article 2245. Car la disposition de cet article est générale ;
elle n’est.pas limitée par sa lettre aux cas auxquels la tentative
de conciliation serait prescrite.

La citation en conciliation devrait aussi opérer cet effet,
comme ayant été donnée en quelque sorte devant un juge
incompétent. (C. c, art. 2245.) 

D’ailleurs, si la citation en conciliation avait été donnée
dans le mois de la naissance de l’enfant et si elle avait été
suivie dans le mois de sa date d’un ajournement devant le
tribunal auquel appartiendrait le jugement du désaveu, la
citation équivaudrait à l’acte extrajudiciaire contenant le
désaveu, dont parle l’art. 318 ; l’action en justice formée
dans le mois suivant régulariserait tout ; et le désaveu ne
pourrait être écarté par une fin de non-recevoir.
. La Cour de Poitiers d’abord, et ensuite la Cour de cassation,
qui a rejeté, le 9 novembre 1809, le pourvoi.éxercé
contre l’arrêt de Poitiers, ont décidé que l’art. 2245 s’appliquait
à une action en désaveu, quoique cette action ne
fût pas nécessairement soumise au préalable de la conciliation,
(1)..

Duranton et Dalloz aîné doutent de la légalité de ces décisions.
Nous ne partageons pas ce douté (2). .

Dans tous les cas où le mari a le droit d’agir eh désaveu,
le délai fixé par la loi ne court contre lui que du jour où il
ne peut douter que la paternité lui soit attribuée: par l’acte
de naissance de l’enfant : il n’a pas de désaveu à former si
l’acte de naissance est équivoque. Le scandale d’une telle
(lj V. l’arrêt au Journal de Sircy, (. 10. 1, 77 ; et dans celui de Denevws,
7. 1. 489.(2) Duranton , t. 3, p. 88 , n° 93 ; Dallqz aîné ;, Diel,,, U. 8>-p. 585 ^
n » 11.Î26 TRAITÉ DU MARIAGE.
action ne permet pas que le mari l’intente sans qu’elle soit
d’une absolue nécessité, La Cour de Rouen a jugé Suivant
ce principe, par arrêt du 5 mars 1828, qu’une action en
rectification d’un acte de naissance , signifié par l’enfant au
mari de sa mère, ne faisait pas courir le délai du désaveu ,
lorsque l’acte de naissance déclarait que l’enfant était né
d’un père inconnu et qu’il ne désignait pas la mère de manière
à la faire clairement connaître comme l’épouse du
père réclamé.

Dans l’espèce de l’arrêt, la mère, épouse du sieur Lecellier,
s’appelait Suzanne Migeon. En l’absence de son
mari, qui était militaire et à l’armée, elle s’était accouchée
d’un fils qui, dans l’acte de naissance, du 21 germinal an 6,
avait été nommé Auguste-Rose-Vinceut et que l’on y avait
déclaré fils de Rose-Suzanne Migeon et d’un père inconnu.


Or, l’épouse Lecellier avait précisément une soeur nommée
Rose-Suzanne Migeon.

En 1817, le mineur Vincent, alors émancipé, forma
contré le sieur Lecellier une demande en rectification de son
acte de naissance et en déclaration de légitimité. Cette demande
fut abandonnée par le mineur Vincent sur une exception
d’incompétence.

En 1826, après la mort du sieur Lecellier, Vincent s’est
présenté pour recueillir sa succession en se prétendant enfant
légitime du défunt.

Les héritiers du défunt lui répondirent par une action en
désaveu qu’il voulut écarter comme tardive.

On lui opposa que l’acte de naissance ne démontrait pas
l’identité de sa mère avec l’époux Lecellier, et que cette
identité n’était établie que par de nouvelles pièces produites
au procès.

Ce moyen fut accueilli, la fin non-recevoir écartée, et au
fond la réclamation rejetée.

Cette décision était conforme aux principes.
TRAITÉ DU MARIAGE. 127
' Aussi le pourvoi contre l’arrêt a-t-ril été repoussé, par
la Cour de cassation le 25 janvier 1831 (1).

740. Si le mari est absent au moment de la naissance de
l’enfant, la loi lui accorde deux mois de délai au lieu d’un,
après son retour, pour former le désaveu.

Cette augmentation de délai a paru nécessaire pour donner
au mari le temps de s’instruire du fait, d’en découvrir
les circonstances, de réfléchir sur ce qu’il aurait à faire, de
prendre enfin une détermination, et d’agir.

Ce délai pourrait même être trop court dans certains cas,
si, par exemple, le mari avait été long-temps absent, s’il
n’avait pu ni donner ni recevoir des nouvelles , s’il revenait
ignorant absolument tout ce qui s’était passé.

Quoique la naissance n’eût pas été clandestine, que l’acte
désignât le mari comme père, la femme pouvait avoir depuis
changé de domicile, sans avoir éloigné d’elle l’enfant
pour son éducation , et avoir laissé ignorer son existence
dans le lieu où elle était venue résider,

Ces prévisions avaient fait considérer comme trop court
le délai de deux mois, et il avait été porté à huit par la Commission.


Les Cours de Nancy et de Toulouse demandèrent qu’on
l’abrégeât dans l’intérêt de l’enfant dont le sort ne saurait
être trop tôt fixé.

Si cependant les circonstances prouvaient l’insuffisance
de ce délai, si des précautions avaient été prises par la
mère pour que l’existence de l’enfant fût ignorée du mari
quoique l’accouchement de la mère n’ijût pas été clandestin,
si, par exemple, la longue absence du mari, le changement
de résidence de la mère, l’éloignement du fils au
retour de l’époux ; et d’autres faits semblables autorisaient
à croire que celui-ci a été dans l’impossibilité morale de
découvrir la naissance de l’enfant et son existence, le

(1J Voir les deux arrêts dans le Journal de Sirey , t. 28 ; 2. H5 ; et
31.1.81.
128 TRAITÉ DU MARIAGE.
délai de deux mois devrait être prolongé, ou plutôt on
devrait considérer la naissance comme ayant été cachée
au mari ; celui-ci devrait être placé dans le troisième
cas prévu par l’art. 316, et avoir deux mois de délai pour
agir, à compter de la découverte de la fraude.

Une difficulté peut se présenter sur le sens du mot absent,
employé par la loi dans le second paragraphe de l’art. 316*

Doit-il s’enteudre de l’absence déclarée, ou seulement de
l’absence présumée ou même d’un simple éloignemènt du
lieu de la naissance de l’enfant.

L’esprit de la règle en commande évidemment l’application
au cas d’absence seulement présumée comme au cas
d’absence déclarée. Car lorsque le mari est éloigné de son
domicile ordinaire, qu’on n’en sait aucune nouvelle, qu’il
a abandonné son épouse, sa famille , ses biens, les doutes,
qui s’élèvent naturellement contre la légitimité de l’enfant
né pendant son éloignemènt, sont aussi graves que si l’absence
avait été légalement déclarée. ■ \

Mais il y a plus ; lors même qu’il n’y aurait pas absence
présumée, et quoique l’époux donnât souvent de ses nouvelles,
son simple éloignemènt du lieu de la naissance, s’il
s’était prolongé pendant quelque temps à l’époque delà naissance,
et avant comme après, devrait le faire considérer
comme'absent dans le sens que la loi attache à ce mot.

C’est ce qu’indique le but que s’est proposé le législateur,
c’est ce que démontre la comparaison de l’article 312 avec
l’article 316, et des deux premiers paragraphes de ce dernier
article entr'eux.

Le législateur a voulu accorder au mari un temps suffisant
pour connaître le fait de la naissance et pour faire éclater
son. indignation par un désaveu.

Or, si le mari est éloigné de la résidence de son épouse
au moment de l’accouchement, quoique le lieu où il se
trouve soit connu , il est vraisemblable qu’il ignorera une
naissance qu’une épouse coupable aura eu intérêt à lui' ca-^
TRAITE t>0 MARIAGE.
cher. Cela est possible au moins, Car comment en aurait-il
été instruit, si surtout il avait été confiant et si, ne soupçonnant
pas le fait, il n’avait pas cherché à le connaître ? Comment
aussi un mois pourrait-il suffire , même si pendant son
éloignemènt il apprenait la naissance, pour revenir, la vérifier,
s’en plaindre et la désavouer ?

Accorder au mari un droit aussi grave et en rendre, par
la brièveté du délai, l’exercice impossible , eût été un jeu
cruel dont la sagesse et la dignité du légisjateur repoussent
la pensée,

Elle est également écartée par la combinaison des diverses
parties de la loi.

Dans l’art, 312 , le législateur a autorisé le désaveu si,
pouf cause d’éloignemènt, il y a eu impossibilité physique de
cohabitation.

Ce cas est un de ceux auxquels s’applique l’art. 316 dans
lequel la rédaction a employé le mot absent.

Ce rapprochement démontre que, dans l’intention du législateur,
les expressions éloignemènt, absence, ont eu le
même sens, et que , par l’une comme par l’autre, il a entendu
dire la non présence du mari au lieu de la résidence de
la femme, au moment de la conception et à celui de la naissance.


Car , comment supposer que le législateur eût été moins
exigeant pour la preuve de l’impossibilité physique de cohabitation
dans le premier cas, que pour celle de l’ignorance
du mari dans le second, et qu’un simple éloignemènt
lui eût paru suffisant dans l’un, tandis que dans l’autre,
une absence, au moins légalement présumée, lui eût paru
nécessaire ?

Au reste, la combinaison des deux premiers paragraphes
de l’art. 316 dissipe tous les doutes.

Dans le premier paragraphe, le délai du désaveu n’est
restreint à Un mois, que si le mari te trouve sur les lieux
d-e la naissance de l’enfant.

TOME H. 9
130 TRAITÉ DU MARIAGEDonc,
S’il m se trouve pas sur les lieux, ce faible délai ne
peut pas lui être opposé.

Donc, on ne peut lui appliquer alors que le délai de deux
mois , fixé par le paragraphe suivant.

Donc, ces mots, s’il est absent, signifient 's’il n’est pas sur
les lieux (1). . .

M. Locré, sur cet article, s’est demandé quels étaient ces
lieux, si c’était la commune, le canton, le département ?

Il remarque que. l’article ne dit pas le lieu, ce qui eût
présenté un sens très-restrictif, et eût indiqué seulement
la commune ; mais qu’il dit, sur les lieux, expressions
plus vagues, plus générales qui doivent s’entendre des endroits
voisins du lieu de l’accouchement et de la naissance,
où l’on doit être facilement instruit, par la multiplicité des
rapports et la fréquence des communications, de ce qui se
passe dans celte dernière localité , et qui ne se prête pas, en
un mot, par sa distance ni par sa position, à l’idée dé Y éloignemènt
du mari.

Il était impossible de donner aux juges, sur ce point, une
règle précise et absolue. On devait donc se borner à poser
le principe qui les avertît qu’un délai de deux mois devait
être accordé au mari, lorsqu’il paraissait moralement impossible
qu’il eût connu l’accouchement et la naissance.
Mais l’appréciation des circonstances propres à faire présumer
cette impossibilité , devait être abandonnée à leur discrétion
et à leur justice (2).

741. Le délai de deux mois ne court que du jour où le
mari est de retour dans le lieu de la naissance de l’enfant, ou
du domicile conjugal, parce que c’est de ce jour-là Seulement
qu’il a été dans la position d’apprendre le fait qu’il était
intéressé à connaître. La Cour de Paris l’a jugé ainsi pour
un mari absent du territoire français. Sou retour sur le terft) 
Locré, Esprit du Code sur l’art. 3ÎG.
(2J Locré, toco cilalo.TRAITÉ DU MARIAGE. 131
ritoire ne lui a pas paru donner cours au délai. L’arrêt est
du 9 août 1813 (1).

742. Lorsque la naissance de l’enfant a été cachée , le délai
ne court qu’à compter de la découverte de la fraude.

Cela est rationnel. Celui qui ignore ne peut approuver.

« Le délai, dans ce troisième cas, est aussi de deux mois,
 » parce qu’il est juste de donner au père, après que le fait
 » est parvenu à sa connaissance, le temps de prendre des
 » renseignements. Car il voudra sans doute ne faire éclat
 » qu’après s’être parfaitement convaincu (2). »

Mais quel sera le moment où la fraude sera censée découverte
 ?

C’est ici une question de fait qui ne pourra être éclairée
que par des dépositions de témoins , ou par des circonstances
qui établiraient la connaissance qu’a eue le mari de la
maternité de sa femme.

La preuve serait à la charge de l’enfant désavoué et de sa
mère.

743. Si l’acte de naissance, de l’enfant désignait clairement
l’épouse comme mère, cette désignation suffirait pour
attribuer la paternité au mari, quoiqu’il n’y fût pas nommé,
quoique la paternité fût dans l’acte attribué à un autre. Car
une énonciation illégale cède au principe formel, pater is
est quemnuplioedemonstrant.

Ainsi, dans ce cas, dès l’instant où l’acte de naissance
serait connu du père, il y aurait pour lui découverte
de la fraude, et le délai de deux mois courrait contre le
désaveu.

744. Mais si l’acte de naissance était équivoque surla désignation
de la mère, le mari serait autorisé à soutenir que
la connaissance de cet acte ne lui avait rien appris ; que des
énoncialions équivoques n’avaient pas dû détruire sa con(1) 

Voir le Journal de Sirey ,13. 2. 310.

(2J Observai., du consul Cambacéres, p. v. du 14 brumaire an 10 ;
Y. législat. dé Locré, sur l’art 316, commentaire 1, n° 23.
132 TRAITÉ DU MARIAÊE.
fiance dans la fidélité de son épouse, et qu’il n’avait pas dû
hasarder sur de vagues indicés, l’éclat scandaleux et affligeant
d’un désaveu peut-être inutile.

Les héritiers du mari seraient fondés à tenir le même
langage.

Ce cas est celui des arrêts des 5 mars 1828 et 25 janvier
1831, que nous avons cités plus haut.

745. Si le mari meurt sans avoir fait le désaveu, mais
étant encore dans le délai de le faire, son droit passe à ses
héritiers auxquels la loi accorde un nouveau délai.'
" C’est ce que porte l’article 317 :

« Si le mari est mort avant d’avoir fait sa réclamation,
mais étant encore dans le délai utile pour la faire, les héritiers
auront deux mois pour contester la légitimité de l’en,
fant, à compter de l’époque où cet enfant se serait mis en
possession des biens du mari, ou de l’époque où les héritiers
seraient troublés par l’enfant dans cette possession. »

Nous avons examiné dans le paragraphe précédent
quelles étaient les personnes que l’on devait considérer
comme héritiers. Nous n’avons a nous occuper dans celuici
que du délai de l’action, c’est-à-dire de la durée du délai
et du moment où il prend cours.

Sa durée est de deux mois entiers, sans y comprendre le
temps qui aurait couru sur la tête du mari.

La Section de législation n’accordait aux héritiers que le
reste du délai qu’aurait eu le mari.

Mais le reste de ce délai pouvait être fort court.

L’héritier pouvait n’être pas immédiatement instruit du
décès du mari.

H lui fallait du temps pour connaître les faits et recueillir
des preuves qui devaient être moins faciles pour lui que
pour le mari.

Limiter ainsi l’exercice de l’action de l’héritier, c’eût été
le plus souvent le priver du droit.

Au reste , l’action de l’héritier ne devait pas être excitée
Art. S1T.ÏRÀlTÊ DtJ MARIAGE. 13Î
par les mêmes causes que celle du mari. Il n’avait pas d’outrage
direct à venger, de paternité personnelle à repousser.
Son seul mobile devait être des intérêts à défendre. Le délai
de son action ne devait donc courir que du jour où ses intérêts
seraient menacés , compromis.

Ces considérations développées dans plusieurs séances déterminèrent,
après quelque hésitation et d’assez longues
discussions, à accorder à l’héritier un nouveau délai distinct
et indépendant de celui qu’avait le mari.
■■.- Mais de même que le temps qui s’est écoulé sur le délai
du mari pendant sa vie, ne doit pas être imputé sur celui
conféré à l’héritier, de même aussi l’héritier ne peut cumuler
le reste du délai qu’avait le mari avec celui qui lui appartient
(î).

746. La durée de ce délai est de deux mois qui courent
du jour où les intérêts de l’héritier lui commandent de contester
l’état de l’enfant.

Deux cas différents peuvent se rencontrer :

L’un, celui où l’enfant est en possession de l’état d’enfant
légitime né du mariage, et où il s’est mis en jouissance des
biens du mari aussitôt après le décès de celui-ci.

L’autre, celui où, sa naissance ayant été cachée, il ne
jouit pas de son état.

Dans le premier cas le délai pourrait être considéré comme
trop court, puisqu’il le serait plus que celui accordé "par la
loi à tout héritier qui , d’après l’art. 795 du- Code civil, a
trois mois pour faire inventaire et quarante jours pour délibérer.


Il eût été peut-être convenable de mettre en harmonie les
dispositions de l’art. 317 avec celles de l’art. 795. Il est vrai
que ce dernier article n’est devenu loi que 27 jours plus
tard. Mais tout le projet était alors rédigé ; et même la rédaction
définitive delà loi sur les successions avait été arrêtée
(i)  V. Locrëj.Esprit du Code civil, sur l’art. 317, t. 5, p. 79 et suiv.134 TRAITÉ DU MARIAGE.
presque à la même époque que celle sur la filiation, et long,
temps avant que l’une et l’autre fussent décrétées, On pouvait,,
d’ailleurs , prévoir que les délais accordés par le droit
ancien à l’héritier pour faire inventaire et délibérer seraient
maintenus. Il eût donc été facile de tout concilier,

Mais on craiguit de laisser l’état de l’enfant trop longtemps
incertain , et le délai fut abrégé,

Le délai de deux mois est de rigueur pour Jes héritiers,
du jour où l’enfant s’est mis en possession des biens, soit
qu’il les possède lui-même , .soit qu’un tuteur les possède
pour lui. Celte possession, qui ne peut être dissimulée puisqu’elle
est publique, avertit hautement les héritiers pré^r
somptifs du défunt des prétentions de l’enfant. Ils doivent
donc réclamer contre ces prétentions, s’ils veulent éviter
d’être déchus de leurs droits. -

Remarquons que pour produire la déchéance il ne suffis
rait pas que l’acte de naissance de l’enfant lui donnât J’état
d’enfant légitime ; il ne suffirait pas davantage que,, dans la
famille de la mère et parmi les personnes qui l’entoure-^
raient, l’enfant fût regardé et traité comme légitime,.

L’acte de naissance peut n’être pas connu des héritiers
du mari, et ils ne sont pas obligés de le.rechercher.

Les autres faits peuvent aussi être ignorés par eux, et il
ne leur est pas prescrit de s’en informer.

, Ils n’ont qu’une seule chose à examiner, c’est le fait
de la possession des biens.

Si l’enfant les possède ils doivent vérifier à quel litre ; et
s’ils découvrent que c’est comme né du mariage, comme enfant
légitime du mari, ils doivent agir avant l’expiration du
délai de rigueur qu’a posé l’art. 317.

Nous disons que, si l’enfanl possède les biens de la succession
du mari, les héritiers de celui-ci doivent vérifier à quel
litre cette possession est faite.

Car si la base de cette possession était un litre étranger
à la paternité du mari, un titre précaire , par exemple
TRAITÉ DU MARIAGE. 135
comme fermier, en un mot un titre étranger à la qualité
d’enfant légitime du défunt, cette possession, qui ne serait
pas en contradiction avec les droits des héritiers, ne ferait
pas courir le délai. C’est ce que pense M. Dalloz aîné. Cette
opinion est conforme àl’esprit de la loi. Elle nous paraît juste.

747. Dans le second cas dont nous avons parlé , celui
par exemple où, la naissance ayant été cachée, l’enfant ne
jouit pas de l’état d’enfant légitime , le délai du désaveu ne
court contre les héritiers-du mari que du jour où ils sont
troublés par l’enfant dans leur qualité d’héritiers ou dans la
possession des biens héréditaires qu’ils ont prise eux-mêmes
en cette qualité.

748. Ce trouble peut être exercépar un acte ou par un fait.
Par un acte si l’enfant notifie aux héritiers son acte de

naissance cnse prétendant filslégitime du mari comme étant
lié de l’épouse et ajraul été conçu pendant le mariage ;

Par un fait si cet enfant se mettait long-temps , ."même
après le décès du mari, eu possession des biens que celui-ci
aurait laissés, soit que les héritiers eussent négligé de prendre
eux-mêmes cette possession, soit qu’ils s’en laissassent
dépouiller.

Cette mise en possession de fait, que l’enfant fonderait sur
l’allégation de sa filiation légitime, mettrait les héritiers dans
la nécessité de se pourvoir en désaveu, ou * ce qui serait la
même chose, de contester la légitimité prétendue.

II esl évident que dans les deux cas il y aurait trouble.

La notification aux héritiers de la prétention de l’enfant
avaitmême été proposée par la Section de législation comme
moyen de faire courir le délai accordé à ceux-ci par la loi.

La proposition ne fut cependant pas maintenue.

Mais pourquoi ?

Parce qu’elle parut annoncer , de la part de l’enfant, un
doute qu’il ne doit pas avoir , puisqu’on lui suppose la conviction
intime de sa légitimité.

Le Tribunat proposa même une rédaction directement
136 TRAITÉ PC MARIAGE.
contraire, d’après laquelle les héritiers n’auraient eu que
deux mois pour désavouer , à compter du jour où la mort du
mari leur aurait été connue, ou si, à celte époque, ils avaient
ignoré la naissance de l’enfant, à compter du jour où ils auraient
acquis celle connaissance.

La seconde proposition ne fut pas aussi adoptée. On pré-r
fera à l’une et à l’autre la disposition de l’art. 317 , comme
embrassanties deux cas dont il a été parlé sur la position
de l’enfant, et s’attachant à des circonstances que, dans aucun
de ces cas, les héritiers ne peuvent pas être supposés
ignorer,
«  Ainsi, conclut M. Locré, l’article fait courir le délai
 » contre les héritiers demandeurs du jour où l’enfant s’est
 » mis en possession de là succession , et contre les héritiers
 » défendeurs, du jour où il l’a réclamée (1). »

749, Cet historique prouve que la notification, faite par
l’enfant ou par son tuteur aux héritiers du mari contre lesquels
il élève ses prétentions à l’hérédité , fait courir lé délai
du désaveu et produit la déchéance de ces héritiers, s’ils
ne contestent pas la légitimité dans les deux mois.

Celte doctrine a été consacrée par la jurisprudence , notamment
par un arrêt de la Cour de cassation , du 21 mai
1817, qui décide que tout acte judiciaire ou extrajudiciaire
, dans lequel l’enfant ou son tuteur notifie aux héri-^
tiers du mari ses prétentions à la légitimité, constitue le
trouble exigé par l’art. 317 du Code civil, pour faire courir
le délai de l’action en désaveu (2).

L’arrêt est d’autant plus remarquable qu’il casse un arrêt
delà Cour de Rouen qui avait jugé, le 2 mai 1815, que,
pour faire courir le délai de deux mois, la notification , par
acte exlrajudiciaire, de la prétention de l’enfant, ne suffisait
pas ; qu’il fallait encore qu’il y eût trouble dans la posses-r
(i)  V. Locré , loco cilalo ,.p. 85 , 86.(2j V. l’arrêt dans le Journal de Sirey , t. 17. 1. 251 , el dans celui
do Dalloi,(. 15. 1. 459.TRAITÉ DU MARIAGE. 137
 »ion des biens du mari, ou qu’une demande directe eût été
formée par l’enfant ou en son nom (1).

La Cour de cassation a aussi jugé, le 31 décembre 1834,
que la demande en rectification d’un acte de naissance, suivie
d’un exploit au détenteur des biens , et contenant déclaration
expresse que la demande avait pour but de réclamer
plus tard l’hérédité paternelle, constituait un trouble qui
exigeait un désaveu de la part du défendeur dans le délai
fixé par l’art. 317 (2) , "  ;

Le trouble est aussi produit par la signification à l’héritier
détenteur des biens de la succession du mari, d’un jugement
de rectification de l’acte de naissance d’un enfant né
de l’épouse et conçu pendant le mariage. (Arrêt du 5 février
1836 ; S., 36. 2. 299.) 

750. Remarquons que la fin de non-recevoir, prononcée
contre les héritiers du mari par "l’art. 317, peut être invoquée
même par l’enfant né 300 jours après la dissolution du
mariage.

Car quoique la naissance tardive de l’enfant ne lui permette
pas de se placer sous la protection de la règle écrite
dans l’art. 312 qui déclare le mari père de l’enfant conçu
pendant le mariage , cependant, s’il réclame l’état d’enfant
légitime né du mari, si surtout son acte de naissance lui
donne ce titre -, les héritiers du mari ne pourront l’écarter
qu’en contestant sa légitimité ; et cette contestation devra
être soulevée dans le délai prescrit par l’art, 317, article qui
ne fait aucune distinction, quant au délai qu’il prescrit et la
déchéance qu’il prononce, entre le désaveu proprement dit
et la contestation de légitimité qui, sous une autre dénomination
, est également un désaveu pour un cas particulier.

La fin de non-recevoir a été appliquée à ce cas par un
arrêt de la Cour d’Agen, du 28 mai 1821 (3). ■
(1) V. l’arrêt, même Journal de Sirey, 16. 2. 364.(2) Journal deDalIoz, 35. 1. 5 ; S., 35. 1.-545.
(3).Sirey j 22. 2.318.138 TRAITÉ DU MARIAGE.
751. Cependant, on pourrait douter de l’exactitude légale
de cet arrêt. Car le désaveu , proprement dit, et la
contestation de légitimité ne se présentent pas dans les
mêmes circonstances, et n’ont pas le même caractère.

Le désaveu suppose que l’enfant est en possession de l’état
de fils légitime ; que son acte de naissance le désigne
comme fils du mari ; qu’il constate, au moins, qu’il est né
de l’épouse de celui-ci , ce qui produit en sa faveur une présomption
légale de légitimité, suivant la maxime : Pater is
est quem demonslrant.

La contestation de légitimité, au contraire a lieu lorsque
l’enfant recherche un état que son acte de naissance ne
lui attribue pas, lorsque dans l’acte le mari n’est pas désigné
comme son père, ou au moins lorsque l’épouse du mari n’y
est pas indiquée comme sa mère , ou même lorsque sa naissance
arrive à une époque qui ne permet plus d’admettre en
sa faveur la présomption de paternité légitime , par exemple
lorsqu’il est né plus de 300 jours après la dissolution
du mariage. Car, dans le dernier cas, d’après le terme légalement
déterminé de la plus longue durée de la grossesse, l’enfant
n’est pas présumé avoir été conçu pendant le mariage.

Le désaveu a pour but de priver un enfant de l’état dont
il jouit.

La contestation de légitimité s’élève seulement pour refuser
à l’enfant un état qu’il réclame.

Aussi, c’est au désaveu que doivent être appliquées les
dispositions des articles 316 et 317 qui n’accordent l’action
qu’au mari ou à ses héritiers, et qui la refusent aux autres
personnes qui peuvent y avoir intérêt, même à la mère et
aux héritiers de celle-ci.

752. Quanta la contestation de légitimité, elle doit appartenir
à tous ceux qui sont troublés dans leurs droits,
(dans leur possession , par un enfant qui, dans le trouble
qu’il leur cause , s’appuie sur un état que son acte de naissance
ne lui attribue pas, qui ne lui est pas reconnu, et
dont il n’est pas saisi.
TRAITÉ DU MARIAGE. . 139
Celte dernière action peut donc être intentée par toutes
personnes qui y sont intéressées. La mère elle-même en a le
droit, si, n’étant pas désignée dans l’acte de naissance., l’enfant
se prétend né d’elle pendant le mariage. Car il y .aurait
une absurde injustice à refuser à une femme mariée la faculté
de repousser une fausse maternité qui la déshonorerait
en avilissant son marjL

Elle en aurait aussi le droit, lors même qu’elle serait réellement
mère, si la naissance de l’enfant était postérieure
au 300me jour de la dissolution du mariage, et si sa conscience
lui commandait de ne pas introduire cet enfant dans
unefamiUe qui lui serait réellement étrangère.

Dans les deux cas, le droit de la femme passe à ses héritiers
, à moins qu’elle n’y ait renoncé elle-même en reconnaissant
l’enfant eomnie né d’elle et comme légitime.

Remarquons même que la reconnaissance de la mère ne
pourrait nuire à ses héritiers naturels que dans le premier
cas, savoir si l’enfant était sans nul doulecouçu ou né
pendant le mariage.

Mais il serait douteux que celte reconnaissance de légitimité,
appliquée à un enfant né plus de 300 jours après le
mariage, pût être opposée à ses héritiers directs ou collatéléraux,
Car l’aveu de la mère ne peut créer à leur préjudice
une légitimité que repousse la présomption légale de l’époque
de la conception (1).

753. Dans les divers cas où la loi accorde aux héritiers
l’action en désaveu ou en contestation de légitimité, si ces
héritiers reconnaissent la légitimité, soit expressément par
une déclaration formelle , soit tacitement en traitant avec
lui comme enfant légitime, ils perdent absolument fout droit
de contester à l’avenir cette légitimité. L’état de l’enfant ne
peut variera leur égard ; il est définitivement fixé pour eux.
. (1) V. sur ces questions Proudliou , t. 2, p. 29 et suiv. ; Duranton ,
1,3. uos75el79 ;Toullier, t. 2,n »835.el suiv.140 TRAITÉ DU MARIAGE.
Us diraient en vain que l’état des citoyens tient à l’ordre
puhlic, qu’il intéresse la société entière, et qii'ils n’ont pu,
par une erreur depuis reconnue, attribuer à l’enfant un état
qui ne lui appartenait pas.

On leur répondrait avec avantage qu’ils né peuvent être
plus favorablement traités que le mari, que l’épouse, et
qu’une fin de non-recevoir * décisive pour ceux-ci, ne saurait
être illusoire pour eux ;

Que, d’ailleurs, leur aveu, tacite ou exprimé, de la légitimité
del’énfant, n’est que la reconnaissance d’un fait, et que
ce fait ne peut varier au gré de leurs caprices ; <

Enfin, que l’action en désaveu ou en contestation de légitimité
n’est pour eux qu’une action d’intérêt privé, et
qu’ils ont pu renoncer à cet intérêt ; qu’ils auraient pu y renoncer
même tacitement en négligeant d’agir dans le délai
prescrit par la loi ; qu’à plus forte raison, ils ont pu l’abandonner
par un acquiescement formel.

C’est aussi ce qu’a décidé la Cour de cassation, par arrêt
du 13 avril 1820(1).

.. Par application de celte doctrine, la Cour de Montpellier
a depuis décidé que le parent,.qui avait concouru aux opérations
du conseil de famille faites dans l’intérêt d’un enfant
considéré comme légitime, n’était pas recevable plus tard à
lui contester sa légitimité. L’arrêt est du 4 février 1824 (2).
Mais si certains des héritiers seulement avaient abandonné
leurs droits , les autres n’en seraient néanmoins pas privés ;
car s’il y a plusieurs héritiers ou ayants-droit, leurs actions
et leurs exceptions se divisent comme leurs intérêts (3).

On remarquera que le délai accordé aux héritiers est, dans
le cas de contestation de légitimité, le même que dans celui
de désaveu. L’art. 317 ne fait aucune distinction entre les
deux cas, comme l’a jugé la Cour d’Agen , par l’arrêt du
fV Sirey, 21. 1. 8. ;D. , 18. 1. 477.(2j Dalloz alnè, t. 8, p. 854 ; Dalloz jeune, périodique, 24. 2.292.(3j Duranton, t. H , n° 101.TRAITÉ DU MARIAGE. 141
28 mai 1821. Ce délai court, pour chaque héritier, du jour
où ses droits sont menacés ou troublés.

Cela est au moins dangereux , et il ne faut pas s’exposer
à une fin de non-recevoir.

754. Pendant l’instance, la provision est due au titre,
c’est-à-dire que si l’enfant a en sa faveur le tilre de légitime,
la jouissance provisoire des biens lui est dévolue ; s’il n’a pas
de titre, la possession provisoire doit être attribuée aux héritiers
naturels.

§ IV.
De la forme du désaveu et de ses effets.SOMMAIRE.755. Dans F ancien droit il n’y avait pas de forme spéciale pour le dé'■
saveu.758. Règles actuelles consignées dans l’article 318 et trois dispositions
ày observer.757. But de l’acte extrajudiciaire dont on y parle.758. Sa péremption n’entraîne pas celle de l’action , si le délaiprincipal
n’estpas expiré.759. Règles dû droit romain et de l’ancien droit français.
T60. Contre qui doit être aujourd’hui formée l’action ?
.761. Comment se nomme le tuteur adhôc ?762. Quid si l’enfant est majeur ou émancipé ?763. Il n’y a pas de délai de rigueur pour mettre la mère en cause.764. Théorie des auteurs des Pandecles françaises et réfutation.765. L’es causes de désaveu sont communicables.766. Effet dès jugements ou arrêts définitifs.
755. Nous avons dit au commencement du chapitre précédent,
que la jurisprudence anciennene fixaitpas de délai pour
les actions en désaveu, en sorte que la perte de ces sortes
d’actions n’était acquise que par les délais elles conditions
qui produisent l’extinction de tous lès droits en général.
142 TRAITÉ DU MARIAGE.
Il n’y avait aussi autrefois aucune forme spéciale pour le
désaveu ou la contestation de légitimité ; des demandes principales,
des demandes incidentes étaient également valables.


756. Il en est de même aujourd’hui.

L’article 318 du Code civil parle d’un acte extrajudiciaire
contenant le désaveu.

Mais cet acte, qui était aussi permis dans l’ancien droit,
ne tient pas lieu de la demande judiciaire, et, s’il rl’en était
pas suivi dans un court délai, le désaveu annoncé deviendrait
non-recevable malgré cette précaution ;

C’est ce que déclare l’article 318 :

« Tout acte extrajudiciaire contenant le désaveu de
 » la part du mari ou de ses héritiers, sera comme non
 » avenu, s’il n’est suivi, dans le délai d’un mois, d’une
 » action en justice , dirigée contre un tuteur ad hoc donné
 » à l’enfant, et en présence de la mère* »

On remarque dans cet article trois dispositions à observer :

Le délai d’un mois, dans lequel depuis l’acte extrajudiciaire
doit être formée l’action en désaveu ;

La nécessité de diriger l’action contre un tuteur adhôc ;

Celle de la présence delà mère dans l’instance en désaveu.

757. La première disposition nous fait connaître quel’acte
extrajudiciaire annonce l’action en désaveu, niais ne le remplace
pas, et que, s’il n’est pas suivi dans le délai qu’il prescrit,
d’une demande portée devant les tribunaux, le droit
est éteint.

Quel est donc le but de cet acte préliminaire ?

Celui d’augmenter le délai fixé par les acticlçs précédents.
Il ne peut être, en effet d’aucune autre utilité puisqu’il ne
dispense pas de l’action en justice.

Mais ilpeut arriver quele délai d’un mois accordé au mari,
celui de deux mois qu’ont les héritiers, soient sur le point
d’expirer, et qu’il ne leur reste pas assez de temps pour
faire nommer un tuteur spécial à l’enfant, et pour former
Art. 318.TRAITÉ DU MARIAGE. 143
leur action ; l’acte extrajudiciaire vient alors à leur secours
et leur attribue un mois de plus de délai (1).

Car on ne doit pas confondre ce délai avec celui dont parlent
lés articles précédents. C’est un délai distinct ; c’est un
délai nouveau. Cela est indiqué par les expressions de i'article,
et démontré par la discussion qui l’a préparé.

La Cour de cassation voulait que « la poursuite eût lieu
avant l’expiration du terme accordé pour la réclamation. »
-C’eût été trop raccourcir le terme. On a donc séparé les
deux délais (2).

758. L’article exigé que l’action en justice soit formée
dans le mois de l’acte extrajudiciaire , sinon cet acte sera
comme non avenu.

Mais il n’ajoute pas que l’action judiciaire sera dès-lors
non-receYable.

On doit conclure de laque c’est l’acte extrajudiciaire seul
qui doit demeurer sans effet, et que l’action en désaveu peut
encore être exercée si le délai déterminé par les art. 316 et
317, n’est pas complètement expiré. Tel est l’esprit de la loi,
esprit que signale la lettre et qui a été reconnu au Conseil
d’Étal (3).

C’est aussi ce qu’a jugé la Cour de cassation, par arrêt du
4avriil837(4).

Nous ferons observer que l’art. 318 ne prescrit pas dé notifier
à un tuteur ad hoc l’acte extrajudiciaire de désaveu.
On pourra donc le notifier au tuleur ordinaire qui, comme
administrateur de la personne du mineur, le représente dans
tous les cas où la loi ne dit pas le contraire.

M* Duranton pense qu’il est inutile de notifier ce désaveu
par acte extrajudiciaire ; que la loi eût exigé la notification
si elle l’eût voulu ; que le désaveu peut être fait même par
(i) Toullier, 1.2, n8 /,. !..(2)  Esprit du Code civil, t. 5, p. 88 ; Toullier, t. 2, no 84t.(5) Locré,-ibid, p. 87 ; Législation civile, commentaire 10, n°17.(4) S., 37. l./,59.144 TRAITÉ DU MARIAGE.
un acte sous seing-privé pourvu que la date soit certaine.
Nous ne pouvons partager cet avis ; Pour que le desaveu
existe légalement il faut qu’il soit connu de la partie intéressée.
Car, comment concevoir un désaveu qui serait fait dans
l’ombre et qui resterait caché jusqu’au jour où l’action judiciaire
serait formée ? Et comment le faire connaître légalement
s’il n’est notifié ni à l’enfant ni à personne pour lui ?

759. L’art. 318 veut que l’action en désaveu soit dirigée
contre un tuteur spécial nommé pour le désaveu.

Dans l’ancien droit romain établi par l’édit du préteur
Carhon , la question de l’état d’un mineur impubère ne devait
être agitée qu’à sa puberté. Elle paraissait trop importante
pour la confier aux soins d’un tuteur (1).

L’empereur Adrien modifia cette disposition et ordonna
que l’état des impubères fût réglé immédiatement, lorsqu’ils
auraient des tuteurs aptes à les défendre convenablement et
que leur intérêt l’exigerait ainsi.
Queslio status pueri differtur cum melus potesl esse si minus
idoneè defendalur. (L. 1, § 1 de Carbi éd.) 
Non si magis damnum ex eo palialur pupillus , nec pendere
débet status ejus, cùmjam possit indubitatus esse. (L. 3 ,
§5,H.iil.) 

Ainsi l’intérêt du pupille était la seule règle pour avancer
ou retarder l’examen de la question. L’ancien droit français
autorisait l’examen elle jugement de la question d’état pendant
la minorité de l’enfant. Mais il voulait qu’il fût assisté,
pour sa défense, non d’un curateur aux causes, ni de
son tuteur ordinaire, mais d’un tuteur ad hoc. .

760. Le Code civil consacre cette règle pour les questions
de désaveu.

Cette mesure avait été réclamée par la Cour de cassation.

Confier à la mère seule la défense de l’état de l’enfant eut

été la placer dans une position difficile, surtout si l’action
(I) FF. de Curb. cd.TRAITÉ DU MARIAGE. 145
,"6) i désaveu étant formée on eût pu craindre que ses aveux ne
nuisissent à Fenfantî

La défense parut mieux placée dans la bouche d’un tiers
étranger aux faits et sur lequel personnellement l’action ne
réfléchirait pas.

D’ailleurs l’enfant a ainsi deux défenseurs au lieu d’un ,
puisque sa mère est intéressée à le défendre pour se défendre
elle-même ; '-,'-' '-•• : -

761. L’art. 318 ne fournit pas au mari et à ses héritiers
le moyen de faire nommer un tuteur à l’enfant ;

L’observation en fut faite au Conseil d’Etat.
.Il fut répondu que celte formalité leur àppartenâilde
droit commun. .

L’art* 406 du Code autorise , en effet, toute partie intéressée
à provoquer la convocation d’un conseil de famille
pour faire nonimer un tuteur à l’enfant mineur dont on voudra
contester l’état: •■••'■•'■■-.'.'■

Ce conseil de famille doit être composé de là manière ordinaire ;:
trois parents paternels doivent y être appelés quoique
le désaveu soil dans l’intérêt de la famille du mari ; mais
la loi ne fait aucune distinction.

Cependant Un arrêt de là Cour de Liège a jugé que le conseil
de famille avait pu être composé pour la nomination du
tuteur ad hoc, dé six parents ou alliés de la ligne maternelle/


Le désaveu fut prononcé, ei le pourvoi du tuteur fut rejeté
par la Cour de cassation, par le motif que là nomination
du tuteur ad hoc avait été faite dans le plus grand intérêt de
l’enfant. L’arrêt de cassation est du 25 août 1806 (1). -

En prescrivant la nomination d’un tuteur ad hoc , pour
défendre à l’action en désaveu , la loi annonce clairement
que l’enfant ne serait pas valablement représenté par toute
autre.pérsonné. :-■-'■

(1j Duranton , t. 3 , n°96 ; Sirey, 6. 2, 952 ; Denev., 6. 1. 627.
TOME II. 10
146 TRAITÉ DU MARIAGE.
C’est conformément à cette règle que, par arrêt du 15
juin 1831, la Cour de Golniar a déclaré non-recevable une
action en désaveu dirigée contre la mère comme tutrice légale
de l’enfant (1).

On remarquera cependant que la question eût été plus
douteuse si l’enfant avait eu Un autre tuteur que sa mère.
Car l’art. 318 exige , outre le tuteur ad hoc donné à l’enfant,
la présence de la mère dans le procès. Elle veut donc
que deux personnes concourent à la défense de l’état de
l’enfant. Elle n’a pas voulu la confier exclusivement à la
mère dans la crainte d’un préjudice pour l’enfant. Diriger
l’action contre la mère seule, c’était directement violer la
lettre et Pesprit de la loi.

Il n’en eût pas été ainsi à l’égard d’un autre tuteur qui
aurait été nommé, par le conseil de famille, pour l’administration
générale de la personne et des biens de l’enfant.
Quoique non spécialement choisi pour défendre au désaveu,
ce tuteur général, qui ne serait pas dans la position difficile
de la mère, n’inspirerait aucune inquiétude pour les
intérêts dei l’enfant,-.et l’esprit de la loi ne serait pas
hlesSé. ".■.■'_..'

Il semble que, dans ce cas , l’action dirigée contre le tuteur
ordinaire serait valable.

Cependant il serait prudent de convoquer le conseil de
famille pour faire nommer tuteur ad hoc le tuteur ordinaire
~ou pour que ce conseil choisît un autre tuteur * si lés intérêts
du mineur paraissaient l’exiger. On ne saurait user de
trop de précaution dans des matières où toutes les formalités
sont de rigueur.

• « ■ Si, outre le tuteur ordinaire., un tuteur spécial était
nommé, il serait bon , après avoir dirigé Faction contre ce
tuteur spécial, de la dénoncer au tuteur ordinaire, et de
l’assigner pour voir déclarer commun avec lui eu sa qualité
(1) D., 31.2. 163.TRAITÉ DU MARIAGE. 147
le jugement à intervenir. Ce serait une mesure surabondante
peut-être. Mais elle ne pourrait pas nuire, utilia per
itiulilïa, ûon-vitianlur.

762. Si l’enfant est majeur, c’est à lui-même que l’action
en désaveu doit être notifiée. II né peut être question
de lui nommer un-tuteur ad hoc. Le conseil de famille n’est
plus même chargé de la surveillance de ses droits. La loi,
par l’art. 318 , n’en a confié le Soin à un tuteur ad hoc que
parce qu’elle a supposé qu’il serait encore mineur au moment
où la question s’agiterait, comme cela a ordinairement
lieu.

• Si, quoique mineur , l’enfant était émancipé, l’action devrait
aussi être dirigée contre lui et son Curateur. Car, avec
l’assistance du curateur , le mineur émancipé se défend valablement
lui-même. (C. c. , art. 482.) 

Mais pour éviter toute difficulté, il serait prudent de provoquer
aussi pour lui la nomination d’un tuteur ad hoc, et
d’assigner ce tuteur spécial dans la cause pour y défendre
conjointement avec le mineur et son curateur ordinaire.

La mère de l’enfant doit être appelée en cause. Car, quoique
non dirigée contr'elle, l’action intéresse trop vivement
son honneur d’épouse, son coeur de mère pour qu’elle y
reste étrangère. Qui mieux qu’elle, d’ailleurs , peut connaître
les faits et fournir à l’enfant des moyens de défense ?

Cependant si ses déclarations étaient contraires à la légitimité
, elles ne pourraient servir de base unique à la décision.
Nous avons déjà prouvé, sur l’art. 313, que les aveux
de la mère né pouvaient nuire à l’enfant,

"Î63. En exigeant que le désaveu se poursuive en prè^-
sence de la mère, le législateur n’a cependant pas prescrit
de l’assigner en cause dans le délai prescrit pour le tuteur

adlioci - " ■ -'
Ainsi, lors même qu’elle serait assignée plus tard, il n>
aurait pas de fin de non-recevoir. Il suffirait qu’elle eût été
mise en cause avant l’instruction du procès. Car elle doit
148 TRAITÉ DU MARIAGE.
être partie dans tous les jugements. Les enquêtes même
doivent être faites contradiclôirèmentavecélle. Mais si l’on y

avait procédé hors sa présence , l’enquête pourrait être recommencée
contre la mère. — Rien ne s’y oppose dans les
dispositions de l’art. 318 ; et cela a été ainsi jugé par arrêt
du 31 janvier 1836 (1).

764- Les auteurs dès Pandectes examinent si l’on peut
agiter une question d’état après la mort de celui qu’elle
concerne, et ils se décident suivant les anciens principes.

Ils distinguent deux circonstances :

Celle où la question d’état s’élève du vivant dé l’enfant
de L’état duquel il s’agit, et celle où elle ne s’agite que dépuis
sa mort. : ■ ; '■-■'"-

Dans la première hyppothèse, ils reconnaissent qUe les
héritiers de l’enfant peuvent reprendre l’instance qui n’est
pas encore jugée. ;-■'■-'•'"

Mais ils ajouten t que, si celui dont l’état est attaqué meurt
après avoir obtenu une sentence favorable, son état devient
inattaquable , lors même que l’on aurait interjeté appel de
son vivant, ■_' ' .:.■-: !•

Ils citent plusieurs arrêts cohfirmàtifs dû principe.

Dans la seconde hypothèse , Ces auteurs pensent que la
question ne peut jamais être lamatière d’une action principale
 ; qu’elle ne peut être agitée qu’accidentellement et incidemment
à une action principale.

. Encore faut-il, selon eux , qu’il n’y ait pas cinq ans que
l’individu Soit mort, parce.qu’après ce terme, il n’est plus
permis de contester même incidemment l’état du défunt.
.(L. 2, §2, ff. iièdestat. defunct.)  :

Ils reconnaissent cependant que, pour que cette prescription
ait lieu , il faut que la personne dont il s’agit soit
morte en possession constante et publique de son état, et
/lj V. l’arrêt dans le Journal de Sirey, (. 38. 2. /,82.TRAITÉ DU MARIAGE. i4Ô
qu’ainsi, même après les cinq ans, on peut mettre en question
le fait de la possession d’étal et le faire décider.

Toute cette théorie ne peut plus aujourd’hui recevoir
d’application.

La loi actuelle n’admet d’autre prescription, d’autres fins
de non-recevoir que celles écrites dans les articles "312 et
suivants jusques à 1 art. 318 ; et les principes anciens, sur
cette matière, ont été abrogés par la loi du 30 ventôse
an 12, art. 7, qui abolit les lois antérieures relatives aux
objets réglés par la loi nouvelle (1).

La mort de l’enfant né viable ne détruit pas l’action du
mari, s’il était absent ou s’il n’a découvert que plus tard
une naissance qui lui.était cachée.

Quant aux héritiers du mari, la prescription de leUr action
ne court que du jour où ils soit troublés dans leur
qualité d’héritiers ou dans les droits qui y sont attachés, soit
par un acte émané de l’enfant ou dè-ses représentants , soit
par la possession que ceux-ci auraient prise des biens du
mari, r

La seule prescription admise aujourd’hui eh celte matière
est celle dont parle l’art. 322, dont nous nous occuperons
plus tard, et qui n’existe que contre les héritiers de l’enfant,
lorsque celui-ci a négligé de réclamer un état dont il
n’était pas en possession.

Au reste > toute question d’état, soulevée pendant la vie
dé l’enfant et non définitivement jugée à sa mort par une
décision en dernier ressort en sa faveur, peut être suivie
contre ses héritiers, sur l’appel qu’on aurait interjeté contre
lui ou qu’on interjeterait coutr'eux.

Nous ne partageons pas l’avis qu’une assignation donnée
devant un juge incompétent n’interromprait pas la prescription
de l’action. Cette opinion est détruite par le texte formel
de l’art. 2246.
(i) V. Merlin ,Rép.,v. Légitimité, sect. 4 s § 2, no 3,-in fine.150 TRAITÉ DU MARIAGE.
Il en serait autrement de la péremption de l’instance si
elle était demandée et obtenue contre le mari ou contre ses
héritiers > -faute-de poursuites pendant trois ans ou trois ans
six mois, selon qu’il y a eu ou non lieu à reprise de cette
instance ou à constitution de nouvel avoir. (V, Code civil,
art. 2247, et Code de procédure , art. 397 etsuiv. .) -.---

765. Les causes de désaveu ou de contestation de légitimité
sont essentiellement communicables au ministère public,
comme concernant l’état des personnes, (Code de procé*
dure, art. 83 , n° 2.) ,

Par la même raison , elles doivent être jugées en audiences
solennelles, (Décrel du 30 mars 1808, art. 22.) 

766. Les effets des jugements ou arrêts définitifs, rendus
sur ces questions , sont faciles à déterminer.

Si la cause a été jugée avec le mari, la décision est une
loi de famille que tous les héritiers du marii tous ses représentants
doivent respecter ; en sorte que le succès de l’en^
fanl lui assure à jamais , et envers qui que ce soit, le titre
et les droits d’enfant légitime. Sa défaite, au contraire,
l’en prive pour toujours et envers tout le monde.

Si la question n’est agilée qu’avec certains des héritiers
du mari, l’état de l’enfant ne sera fixé qu’avec ceux
de ces héritiers qui auraient été parties au jugement ; les
héritiers qui n’y auraient pas concouru pourraient encore
désavouer l’enfant ou contester son. élat, à moins qu’ils
n’eussent laissé écouler contr'eux le délai prescrit par l’article
317 du Code civil. (Argument de l’article 1351 du Code
qui n’admet l’autorité de la chose jugée qu’entre les mêmes
parties. ) 

Celte doctrine a été consacrée par un arrêt de la Cour
d’Angers, du 11 avril 1811, et par un précédent arrêt de
la Cour de cassation, du 6 janvier 1809. L’arrêt de 1811
juge la question pour des héritiers collatéraux du mari ;
l’autre la juge pour le mari lui-même, contre un enfant qui,
pendant l’émigration du mari avait été déclaré légitime, par
TRAITÉ DU MARIAGE, 151
jugement rendu contre l’épouse, sans que le mari y fût valablement
représenté.

Le dernier arrêt cité présente la singularité d’un enfant
qui trouverait une mère légitime dans l’épouse de celui qui
n’est pas son père, et qui a cependant été le seul époux de
la mère (1). --….-

Section III.
Des moyens de prouver la filiation légitime.SOMMAIRE.767. Objet de cette section.768. Qu’est-ce que la filiation légitime ?769. Ancien droit.770. Dans le droit actuel elle se conteste par trois moyens.
767. En traitant des preuves du mariage dans le litre 3,
chapitre 4, section 2, nous avons examiné plusieurs questions
de filiation légitime qui se rattachaient à ces preuves.

Dans la présente section , nous nous occuperons de cette
filiation en considérant le mariage des père et mère comme
constant.

768. La filiation légitime est la descendance en ligne
directe de deux époux. Elle est le fondement des familles
qu’elle forme et qu’elle perpétue ; elle en est aussi l’espérance
et l’orgueil ; elle est le germe et l’aliment de toutes
les. affections , et l’encouragement comme la récompense de
tous les efforts.

Chez tous les peuples aussi, elle a été l’objet d’une vive
sollicitude. Tous se sont occupés des moyens propres à en
garantir la vérité et à en maintenir la pureté.

Mais il n’ont pas été tous également heureux dans le
choix des preuves qui pouvaient l’établir.
Cl) V. les deusarrêts dans le Journal de Sirey, t. 22. 2. 177 ; et
t. 9.1. 49.152 TRAITÉ DU MARIAGE.
769. Chez les Romains, la preuve testimoniale était la
seule qui constatât la filiation légitime. Car la possession d’ér
tat, qui parmi eux servait surtout à la faire reconnaître, ne
reposait que sur des témoignages.

II en fut longtemps ainsi parmi nous.

Depuis l’ordonnance de 1579 qui a établi les registres
publics,pour y recevoir le dépôt de la filiation, ces registres
ont été environnés d’une telle confiance que les autres
genres de preuves n’ont été admis que dans certains cas et
sous certaines conditions.

770, Mais les registres publics peuvent ne pas avoir
existé ou av0 !r été perdus , détruits.

Mais une omission peut y avoir été faite, une altération
y avoir été commise, une faussé énonciation y avoir été
insérée. L’enfant, qui n’a pu veiller àson état, doit-il être
victime de ces vices ou de ces erreurs ?

Cela ne serait pas juste. La loi a dû protéger sa faiblesse.
De là la nécessité de ne pas se réduire aux registres publics,
et d’admettre suivant les circonstances d’autres preuves de
la filiation légitime,

Trois sortes de moyeus ont été autorisés, dans l’ordre
suivant :

1° L’inscription sur les registres de l’Etat civil ;

2° A défaut d’inscription, la possession d’étal ;

3° A défaut de l’un et de l’autre , la preuve testimoniale (1) ,

Nous consacrerons à chacun de ces moyens , un paragraphe
de cette section.

§ IerDe
la preuve résultant des registres publics.
SOKCMAIR.E.771. Premier genre de preuve ; les registres publics. (Code civil,
art. 319.) (i ; V. Esprit du Code civil, t. 5 , p. 92 : Lègislal. civile el commerpiale,
commentaire 2, n° 8, p. 78, éd. in-8*. " -772.'Origine delà règle et droit ancien.

773. La preuve de la filiation légitime suppose que le mariage est
constant.

774. Mais quid s’il y a doute sur l’identité de l’enfant ?

775. Comment se prpuve-l-elle ? — Par divers moyens.

776. Lapreuve testimoniale, même sans commencement de preuve par
écrit, esf admissible.

777. Foi est-elle due à l’acte de naissance pour la filiation légitime ?

778. Oui, si la déclaration de naissance a été faite par les personnes
que désigne la loi. ■

779. Non, dans le cas contraire. — Arrêt.

771, Ce genre de preuve est établi par l’article 319 du
Gode civil, ainsi conçu ;

« La filiation des enfants légitimes se prouve par les actes Art 31 ?-
 » de naissance inscrits sur le registre de l’Etat civil (1). »

772. La loi nouvelle a emprunté cette règle du droit
antérieur.

L’ordonnance du mois d’avril 1669 disait aussi : « Les
v preuves de l’âge, du mariage el du temps du décès seront
 » reçues par des registres en bonne forme, qui feront foi et
 » preuve en justice. » (Titre 20 , .art. 7, ) , ..

La règle fut renouvelée par la déclaration du 9 avril
1736 qui, dans des dispositions plus étendues que celles

flj Les preuves de la filiation légitime, admises dans le Code Napoléon
, art. 319 et suiv., jusques et compris l’art. 330, sont les mêmes ,
d’après le Code des Deux-Siciles, art. 24ï à 25-2 ; et d’après le Code
Sarde, art. 158, 159, 160 à 170, ",-……

Dans- le Code de la Louisiane, les art, 212 à 216 sont semblables
aux art. 319, 320, 321, 323, 325 du Code français.

Dans le Code du canton de Vaud , il y a aussi similitude entre lés
art. 168 à 173, et les art. 319 à 524 et 327 à 337 du Code français.
Même similitude dans le Code hollandais entre les art. 3f6 à 326, et le
Code français, art. 319 à 330, sauf que l’art. 323 du Code hollandais,
autorise de plus lé ministère public à intenter l’acliôn criminelle pour
suppression d’état, dans le silence des parties intéressées et s’il y a
un commencement de preuve par écrit.

Le Code bavarois déclare , partie 1", chap. 4 > « que toutes les preu*>
ves sont admises pour établir la paternité légitime, la filiation et la
 » palernilé naturelle. »
154 TRAITÉ D V MARIA CE.
des anciennes ordonnances, établit un ordre plus "constant et
plus régulier, et déclara aussi, par l’article premier, que les
deux registres qu’elle prescrivait feraient également foi en
justice.

Le décret du 20 septembre 1792 qui améliora ces sages
règlements en prescrivant des registres distincts pour les
naissances, les mariages et les décès, déclara comme lés
lois précédentes , que « les actes contenus dans ces registres,
 » elles extraits qui en seraient délivrés feraient foi et preuve
 » en justice des naissances, mariages et décès. » ( V. titre 2,
art. 6.) 

Nos nouveaux législateurs ne pouvaient négliger ce moyen
simple et facile d’assurer l’état des citoyens et le repos des
familles , et l’article 319 fut adopté.

Seulement, sa rédaction primitive fut changée ; elle portait
: « La filiation Se prouve par l’extrait du registre civil
 » des naissances (1). » _

On considéra que le véritable titre était le registre ; nîie
l’extrait n’en tenait lieu qu’autant qu’il en était la copie authentique
et fidèle ; que s’il y avait quelque différence entre
l’un et l’autre il fallait recourir au registre, et rectifier l’extrait.
On proposa de substituer aux mots extraits du registre
, les mots : Actes de naissance, inscrits sur les registres
de l’Etat civil.

Cette rédaction plus claire, fut admise (2). « Dès qu’un
 » acte de naissance est inscrit sur les registres publics , la
 » filiation est sous la sauve-garde dé la société. Rien ne
 » peut détruire la force de ce titre ni porter atteinte à la
 » légitimité de celui qui l’invoque. »

 » C’est par l’inscription sur les registres publics, disait
ingénieusement le célèbre M. Cochin , que l’on fait son en(1J
V. Art. 11 du chap. 2 du projet.(2)  V. Lègisl. civile, commentaire 7 , no 10.TRAITÉ DU MARIAGE. 155
Irée dans le monde. C’est à la faveur de ce passeport que
l’on peut être admis et reconnu dans une famille (1).

773. Mais pour que l’enfant jouisse de ces avantages , il
faut que le mariage de ses père et mère soit reconnu. Car
l’art. 319, dans la règle qu’il établit, suppose que le mariage
est constant. Cet article, en effet, reconnaît la filiations
mais il ne reconnaît pas la légitimité,. Or, la filiation et la
légitimité sont deux choses très-distincles :

La filiation est la qualité d’enfant né d’un homme et d’une
femme désignés ;.

La légitimité est la qualité d’enfant né du mariage de tel
homme avec telle femme ; ■-.-'■'.-

L’énonciation dans l’acte de naissance de l’enfant, de sa
légitimité ou du mariage de ses père et mère , ne suffit pas
pour l’établir. Elle peut être l’effet, de l’erreur ou même
du mensonge.

Si donc le mariage est contesté, l’enfant qui Uinvoque
n’est pas dispensé de le prouver malgré les termes de son
acte de naissance, à moins cependant que ses père et mère
ne fussent décédés ; cas auquel une possession d’état qui ne
serait pas contredite par son acte de naissance l’affranchirait
de toute preuve. Nous renvoyons à ce que nous avons dit
au titre des preuves du mariage sur l’art. 197.

C’est conformément à cette doctrine que des arrêls de
cassation des 5 février 1808 et du 20 juillet 1809 , ont déclaré
qu’une fausse énoncialion de mariage entre les père et
mère de l’è*nfant, dans l’acte de naissance de celui-ci, ne
constituait pas un faux caractérisé.

Une-telle énoncialion n’est pas exigée par la loi. ( V. les
art. 56 et 57. ) Elle n’est donc pas substantielle ; elle est
surabondante ; et par conséquent elle ne doit pas constituer
un faux.

(f) OEuvres de Cochin , discours du tribun Lahary. (V. Législation
civile de Locré sur l’art. 319 j commentaire 10, n<> 19.J
156 TRAITÉ DU MARIAGE.
Les mêmes motifs font aussi reconnaître qUe cette énonciation
ne peut suffire pour établir la légitimité. La Cour
de Paris a jugé, le 9 mars 1811 .qu’elle ne la faisait pas
même présumer (1).

' 774. Si lorsque le mariage est reconnu l’acte de naissance
prouve la filiation légitime de celui auquel H s’applique,
ilpeut quelquefois devenir dans une main infidèle un
instrument de fraude. L’histoire et la jurisprudence signalent
plusieurs exemples d’une audacieuse déception.

II faut donc qu’il ne s’élève-pas de doute sur l’identité-'de
celui, qui produit un acte de naissance et qui se l’attribue.

De là les questions d’identité dont ont souvent retenti les
tribunaux.

Lorsque l’identité n’est pas reconnue, l’acte de naissance,
est insignifiant. Que prouve, eneffet, cet acte ? Rien autre
chose, si ce n’est qu’au jour et à l’heure indiqués un enfant
est né de deux personnes reconnues ou désignées comme
époux, '■

Mais il est évident que cet acte ne porte pas en lui-même
la preuve qu’il s’applique à l’individu qui l’invoque.

775. Celte preuve doit donc être recherchée à l’aide d’autres
éléments.

Si l’individu désigné dans l’acte est toujours resté au lieu
de sa naissance, s’il a toujours été traité comme fils par les
père et nière que l’acte lui attribue ; si, en un mot, il a
pour lui une possession d’étal conforme à un acte de naissance,
aucune difficulté ne peut s’élever. Toute tonlestation
que l’on hasarderait sur l’identité serait repoussée parle cri
public , et serait écartée par l’art. 322 dont le second paragraphe
s’exprime ainsi : « Nul’ne peut contesterl’élatde celui
 » qui a une possession conforme à son litre de naissance. »

Ces questions ne peuvent donc être agitées que lorsque
l’individu, désigné dans l’acte de naissance, n’est pas resté
{i)  V. les arrêts cités dans Sirey, t. 9. 1. 88 ; 11.1. 21G, et 11. 2.95.
Les voir aussi dans Denevers, 6. 1. 306 ; 8. 1. 145 ; 9, 2. 137.TRAITÉ DU 'MARIAGE": 157
sur les lieux où il est né , qu’il en a été éloigné en très-bas
âge, que son absence a été longue, et qu’à Son retour, il
n’est pas reconnu.

Dans ce cas et d’autres semblables, comment son identité
sera-t-elle constatée ? r : , . ^

Elle ne pourra pas l’être par une possession d’état constante
et non équivoque. Car une possession aussi caractérisée
lui manquera nécessairement, sinon la question d’identité
ne pourrait pas même être soulevée.

Mais elle pourra l’être soit par une possession d’état
moins positive, soit par des registres de famille bu des papiers
domestiques, soit par plusieurs graves présomptions
réunies , soit par témoins.

Une possession qui. n’aurait été que temporaire (imparfaite
même et non unanime, rapprochée de l’acte de naissance,
pourrait’suffire pour établir l’identité.

La reconnaissance de plusieurs membres^ de la famille ,
de quelques ascendants surtout, serait d’un grand poids pour
le succès de la réclamation. -

Des marques corporelles et visibles qui auraient été observées
sur l’enfant, et qui se retrouveraient sur l’individu,
•seraient aussi des indices fort graves (1).

Toutes ces circonstances s’appuyant sur un acte de naissance
qui ne permettrait pas de douter qu’un enfant a
existé , et qu’on ne pourrait appliquer a aucun autre individu
mort ou vivant, toutes ces présomptions commanderaient
la reconnaissance de l’identité.
 ; Des papiers domestiques du père ou de la mère pourraient
même dispenser de toute autre preuve pour peu qu’ils fussent
concluants. '

Des actes publics ou privés, émanés de personnes qui
auraient un intérêt opposé à celui du réclamant, offriraient
aussi une preuve morale non suspecte.

f1J Proudhon , (. 2, p. 65.
158 TRAITÉ DU MARIAGE,
. 776. Enfin, la preuve testimoniale de faits, propres à
justifier l’identité,"devrait être ordonnée si elle était offerte ;
elle devrait être admise même, il semble, sans qu’il fût besoin
d’un commencement de preuve par écrit. Exiger dans
un tel cas un comméncenienl de preuve par écrit, ce,serait
souvent paralyser ce moyen puissant d’instruction. D’ailleurs,
que s’agirait-il de prou ver ?.Des faits et bon des conventions
* et des faits sur lesquels il n’aurait pas été possible
au demandeur de se procurer une préUve littérale.

Les art. 1347 et 1348 du Code civil sont évidemment
étrangers à un tel cas. : ;

L’art. 333 suppose qu’il n’y a ni titre ni possession en
faveur de celui qui réclamé.

L’art., 341 ne s’y applique pas davantage. Ce dernier article
n’a trait qu’aux enfants naturels qui recherchent une
maternité incertaine. Or, l’on sait que les fins de non-recevoir
né s’étendent pas d’un cas à un autre.
. Aussi des auteurs recommandables reconnaissent-ils que
la preuve testimoniale est admissible même sans commencement
de preuve par écrit ; et plusieurs arrêts l’ont ainsi
décidé. . ;

C’est ce qu’ont jugé notamment la Cour de Paris, par
arrêt du 17 floréal an 13 ; la Cour d’Angers , par deux arrêtsdesi
31 janvier 1814 et 23 juillet 1817, contré lesquels
des pourvois ont été vainement dirigés ; la Cour de Bordeaux,
par arrêt du 25 août 1825. On peut voir aussi sur
la question un arrêt de la Cour de cassation, du 27 janvier
1818, et un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 9 juillet
-1-821 (1). . . :. .- \

On cite contre un arrêt de la Cour de Toulouse que la
Cour de cassation a consacré par le rejet du pourvoi,
(1) Les arrêts cités et ceux de rejet des pourvois se trouvent dans te
Journal de Sirey , 1.7. 2. 565 ; t. 18. 1. I49 et suiv. ; t. 26. 2.165 ; et
dans le Journal de Dalloz, 21. 2. 293. ( V. sur la question, Duranton,
l. 3, n°123el suiv.J ■ : .. ITRAITÉ DU MARIAGE. 159
: Mais une circonstance grave dut influer sur ces déci^
sions. A l’acte de naissance invoqué on opposait un acte de
décès du même individu. L’identité du réclamant était ainsi
détruite. Il demanda aussi, il est vrai, à s’inscrire en faux
contre le second acte. La Cour de Toulouse rejeta cette demande
incidente. L’art. 214 du Code de procédure lui en
 ;donnait la faculté, s’il y échel, dit cet article. Il n’y avait

-pas là violation de la loi (1).

777. Nous avons dit avec l’art. 319 que l’acte de naissance
prouvait la filiation des enfants légitimes.

Cette règle repose sur la foi due à l’acte lorsqu’il a été
fait avec les précautions prescrites par l’art. 56 du Code
civil.

Cet article veut que « la naissance de l’enfant soit décla- »
rée par lé père , à défaut du père par les docteurs en mé »
decine ou en chirurgie, sages-femmes, officiers de santé
 ». pu autres personnes qui auront assisté à l’accouchement ;
 » et lorsque la mère sera accouchée hors de son domicile,
 » par la personne chez qui elle sera accouchée. »

Ces précautions commandent la confiance. Il est assez
difficile, en effet, lorsqu’on les observe, qu’une fraude soit
organisée et qu’au moment de la naissance les personnes
-qui ont assisté à. l’accouchement, attribuent à l’enfant par
leur déclaration une filiation qui ne lui appartiendrait pas.
. Cependant celaserait rigoureusement.possible, et M. Toullier,
dans cette prévision, examine si Ton peut attaquer la
véracité de la déclaration sans s’inscrire en faux.

Cet auteur estimable distingue plusieurs cas.

778. Si la déclaration a été faite par le père et la mère
réunis ou par leurs mandataires spéciaux, elle fait foi contre
eux ou leurs représentants.

Alors il faut ou s’inscrire en faux contre l’acte, ou contester
l’identité du réclamant, sauf a celui-ci à prouver son

(lj V. les deux arrêts dans Sirey -, 20. i .230.  ;'.
Art. 56.160 TRAITÉ DU MARIAGE.
identité-, ce qu’il peut faire de plusieurs manières comme
nous l’avons indiqué ;

Si le père seul fait la déclaration , elle fait une preuve
complète de maternité contre son épouse. Un tel témoignage
ne saurait être suspect. Il est dicté parla nature* Il est aussi
l’accomplissement d’un devoir dont l’omission est même
punie par la.loii (Code pénal, art, 346.) La maternité qu’il
attribue à l’épouse ne peut être détruite que par une insr
criplion de faux. C’est ce que la Cour de cassation a décidé
par arrêt du 10 messidor an12.(1.)  »

La même foi doit être accordée à la déclaration faite par
là mère seule. D’ailleurs la preuve de la, maternité entraîne
celle de la paternité j suivant la maxime : Pater is est qWem
nuptioe demonslrtinti [■'■■'

Seulement, sans avoir besoin dé s’inscrire en faux contre
l’acte, le mari, s’il n’avait pas assisté à l’acte aurait la
ressource du désaveu comme nous l’avons déjà démontré.

Cette ressource serait aussi la seule que la loi donnerait
au mari, lors même que son épouse, en déclarant sa maternité,
aurait présenté l’enfant comme né d’un père inconnu.
Car, là maternité étant certaine , la paternité est légalement
présumée appartenir au mari. (G. civo art. 312.-) -'

Celte paternité légale ne peut être détruite ni par le témoignage
de la mère , ni par celuidu père, ni par les deux
témoignages réunis. Une action en désaveu peut seule la faire
disparaître.

Il y a enfin preuve complète de la filiation légitime dans
l’acte de naissance qui est rédigé sur la déclaration des personnes
qui ont assisté à l’accouchement ou de celles chez qui la
mère s’est accouchée. Leur déclaration fait foi parce qu’elles
remplissent une mission qu’elles ont reçue de la loi, parce
que le.fait sur lequel elle porte est de leur connaissance,
parce qu’elles n’ont d’ailleurs aucun intérêt à l’altérer.
f i ; Sirey, 4. 1 • 566 ; D., 2,528.TRAITÉ' DU ^tArUAGË. Ijjl
Il importe peu qu’elles n’aient’aucune. certitude sup la
paternité. Il suffit que la maternité leur soit connue. En l’appliquant
à une femme mariée, elles Résignent par cela même
le mari pour père ; et çeluWci ne peut aussi repousser cette
paternité légale que par un désaveu,

779. Mais lorsque la déçlaraljpn de maternité n’est faite
ni par le père, ni par la mère , ni par aucune des perspunes
qui ont assisté à l’accouchement pu dans le dpniicile desquelles
cet accouchement aurait eu lieu, lorsque c’est ainsi
sur de vagues témoignages seulement que l’acte de naissance
est rédigé , cet acle n’a pas même la force d’un commencement
de preuve par écrit. ;

La loi ne protège pas un acte dont la réception et la rédaction
sont contraires à toutes ses règles.

C’est ce qu’a jugé en thèse la Cour de cassation, par
arrêt du 22 janvier 1811 , dans la cause de la nommée Virginie
qui réclamait l’état d’enfant légitime des sieurs et
damé Gpssé, et qui, à l’appui de sa réclamation -, présentait
un acte de naissance rédigé sur la déclaration d’un sieur
Chadi se disant père de l’enfantLe

déclarant avait désigné comme mère une femme avec
laquelle il n’était pas marié, et qui était, à ce qu’il paraît,
l’épouse d’un autre ;

Cette déclaration dans laquelle il n’était pas énoncé que
la mère était épouse, cette déclaration qui* appliquée à la
dame Gosse, aurait caractérisé une naissance adultérine, ne
pouvait* spus ce dernier rapport mênie , être accueillie par
les tribunaux. L’acte de naissance fut rejeté même cômttie
commencement de preuve par écrit, et l’on refusa à Virginie
de l’admettre à prouver qu’elle était réellement la fille
de la dame Gosse que paraissait indiquer l’acte de naissance.

Tout ce que nous avops dit sur la foi due aux 'actes de
naissance , suppose qu’ils sont inscrits dans des registres
publics. S’ils ne l’avaient été que sur dés feuilles volantes ,
ils ne mériteraient pas la même confiance, ils ne serviraient
TOME II. 11162 TRAITÉ DU MARIAGE.
pas de preuve positive des faits qu’ils énonceraient. Seulement
on pourrait, suivant les circonstances, les invoquer
comme documents. Les observations que nous avons faites
sur les feuilles volantes où étaient inscrits des actes de célébration
de mariage, peuvent également trouver ici leur application.
(V. au titre dés preuves du mariage) 

En l’absence d’un titre de naissance régulier, c’est par la
possession d’état que la filiation s’établit.
De la preuve de la filiation légitime résultant de la possession d’état.■SOMMÂÏRE.780. Deuxième genre de preuve, la possession d’état.—-Sa définition.781. Sa force dans le droit romain.782. Droit français ancien. — Dissertation et arrêts sur ce point.783. Droit actuel.784. Définition et caractère de la possession d’état, sous le Code.
(Article 521.) 785. Les faits énoncés dans cet article ne sont qu’indicatifs et non
limitatifs.786. Leurs concours n est pas nécessaire. — Dissertation et discours
des orateurs du gouvernement à cet égard. ' _.787. Preuves tirées de la reconnaissance des parents, et arrêts.788. Lapossession d’état peut-elle établir laparenlê collatérale ?789. Comment lapossession d’étal’peut-elle être établie ? : '790. Si le père ou la mère existent, lapossession d’état est-elle suffisante
sans la production de l’acte de célébration du mariage ? .791. Controverse.— Solution en faveur de la preuve testimoniale du
mariage.792. La preuve des décès des père et mère peut aussi être faite par
témoins.793. Si les père et mère sont décèdes, lapossession d’état non contre-,
dite par l’acte de naissance est suffisante-[Art. 897.) ^TRAITÉ DU MARIAGE. 16379i ; Comparaison des articles 197 et 322, et cas différents auxquels
ils s’appliquent.795 ; Faits propres à établir la possession de l’état d’époux.796. Cette possession d’état perdrail^elle son effet si les deux individus
avaient des habitudes de désordre ?*i<81.L’eotistcncc du mariage étant constante, la légitimité ne peut être
contestée à l’enfant qui a en sa faveur Un acte de naissance et la pos■session d’étal. .-..'-. -798. Celui-ci nepeutlui-même réclamer une autre filiation.799. Transition^
780. La possession d’état est la jouissance publique rque
tout individu peut avoir, de la place qu’il lient dans la famille
et dans la société (i)  ;

Le genre de preuve ie pîus ancien , celui que toutes lés
nations ont admis, celui qui embrasse tous les faits propres
à faire éclater la vérité , celui sans lequel il n’y aurait plus
rien de certain ni desâcré parmi les hommes, c’est la preuve
de la possession constante de l’état d’enfant légitimé (2).
k De toutes les preuves qui assurent l’état des hommes ,
disait le célèbre Cochin , dans la cause Bourgelat, la plus
solide et la moins douteuse est la possession publique. L’état
n’est autre chose que la place que chacun tient dans la société
générale et dans la famille. Et quelle preuve plus
décisive peut fixer celte place que la possession publique où
l’on est de l’occuper depuis que l’on existe ? Les hommes né
se connaissent entr'eux que par cette possession (3) , »

Rien n’est donc plus puissant, pour constater l’état, que
l’autorité de la possession. Elle supplée aux titres s’il n’en
existe pas ; elle les rectifie s’ils sont défectueux.

Ce moyen était même le seul avant que les progrès de la
civilisation eussent fait établir des registres -, et depuis il a
fi) Discours dii iribun Duvéyriêr ; Lègislal. Civile et commerciale de
Locré sur l’art: 320  ; comment. 11, n° 24.
(2) Exposé dés motifs, comment. 9 ; n° 18 de la Lègislat. .civile.
(3jCocliin, (. 1, p. 590 ; v. Merlin, Report., verbo Légitimité, sect, 1,
2, et les divers anciens arrêts qu’il rapporte.1^4 TRAITE PU MARIAGE.
toujours: servi Jv réparer leurs ; omissions, à corriger leurs

erreurs.

781. Chez les Romains, ]a |ouissance publique de l’état

d’enfant légitime suffisait mêrne pour prouver'et le mariage
et la légitimité. C’est ce qu^ déclare la loi ?• C. ^ç
nwptiis. '.'.-".- : .
Sivicinis vel aliis scientibusuxoremliberorumpmcreandx) -
rum causa domui habuisli , etexeo malrimonio filia suscepta
est, quamvis neque nuptiales tabuloe neque ad nalam filiam
pertinentes factoe sunt, non ideà minus veritas matrimoniiaut
susceptoe filiai suamhabet potestatem.

782. Dans l’ancien droit français , la possession, d’état
suffisait aussi à défaut de titre de naissance pour établir la
filiation légitime. ,-

Selon M. Touiller, on ne dispensait autrefois l’enfant de
prouver le mariage de ses père et mère que lorsqu’il réunissait
en sa faveur la possession d’état à l’acte de naissance.
L’auteur cite à l’appui de cette opinion un arrêt de
la GoUr de cassation, du 8 janvier 1806, et le nouveau
Denisart > au mot Etat, § 2.

Mais là Cour de cassation jugé seulement gar cet arrêt
que la décision des juges du fond est à l’abri de sa censure
quant à l’admissibilité des faits tendant à établir la possession
d’état. Cette Cour., par arrêt du 19 mai 1830, a jugé
de la même manière la question née sous l’empire du Gode (1).

Quant aux opinions dés jurisconsultes, elles étaient loin
d’être unanimes’ ; plusieurs d’entr'eux, et des plus recommandâmes
pensaient que la possession publiqne de l’état
d’enfant légitime suffisait pour dispenser' l’enfant de rapporter
et son acte de naissance et la preuve de l’acte de
célébration du mariage de ses père et mère.
Ç.' ?si 9. ?. ïu ? reconnaît M. Toullier lui-même, q,ui cite
(1) Voiries deux arrêts dçips le jpurnal de Sirey, t. 6.1 , p. 307, et
t. dO. 1. 21,6. Voir,aussi un (rmsmmaarrê.l conforme du 27 nôv. 1833 ;D.,34.1.33 ; " ■'•■' ■':-•"■' ;•-, ;;■•' ^ :■ ;.< .< ….i !:-:,.:w..*TRAITÉ DU MARIAGE. 165
Boufjbn’-, auteur-".dont là doctrine s’àppûïë sdf le droit, cbmihuà
de là France ;

L’arrêt du 29 mars 173 B fendu en faveur des ènTânts
Fouêàùll est en opposîtidh avec le système dé M. Tbullîer,
puisque cet arrêt qu’il cite îuî-mêmê déclara légitimés’ par
ïâ seule force dé lapossession d’état dès enfants’ qui né réprésentaient
cependant ni leurs actes dé naissance ; ni l’acte
dé célébration dîi mariage de leurs 1 père et mère.

Quant "aux autres arrêts indiqués par M: Touiller > rien
rië prouvé qu’ils furent déterminés par la circonstance quedë§
actes dé nâissaîicè s’é réunissaient à la possession d’état.

L’kficienUëjurispFUdëhcé Èùr là question né pourrait être
ckiréniëûl démontrée que par un certain’ ndftbrë d’arrêts
qui auraient refusé l’état d’enfant légitimé à dés individus
dont lé seul titre aurait été leur possession d’état, quelque
constante, quelque caractérisée qu’elle fût.

Or, on n’en cifo pas de sémblàbiëâ.

Merlin rapporte î au contraire -,- plusieurs arrêts anciens
qui ont déclaré légitimes des enfants qui n’àvàiënt d’àûtrés
• îitïëâ que leur possession d’état ; Il cite ,• notamment l’arrêt
Nicflllé j. du 15 juin 1771',' et l’arrêt Bôurgêlat ; du 12 août
1729 -, lors duquel Gôchiri développa avec tarit dé force et
d’éloquente lés vrais principes sur la puissance et les effets
dé la possession d’état■ (1)  ;- ;

La possession d’ètât a même été long-temps là seule
preuve légale de la légitimité des enfants des protestants,
qui, d’après la législation rigoureuse dont ils étaient frappés,
né' pouvaient ni sortir du royaume pour contracter dés mariages
sûr un sol étranger Sans s’exposer à là peiné dès
galères -, ni faire célébrer leur mariage en France i parce
que leurs opinions religieuses né leur permettaient pas de
se soumettre aux rites et âuxfoririàlitésqu’oh exigeait pour
les mariages.
( !) V, Merlin,âu mot Légitimité, sëcl.1, § 2y ù° 3.166 TRAITÉ DU MARIAGE.
: Aussi, avant le fameux édit du mois de novembre 1787,
tous les Parlements admettaient-ils la légitimité des eufants
des protestants sur ie fondement unique de leur possession
d’état. (V ; Merlin , loco cilato,% 3, et les arrêts qu’il cite.) 

783. Depuis l’émission du Code civil, plusieurs arrêts
ont appliqué ces principes aux questions de ce genre, quoique
nées spus l’ancienne législation,

Ainsi, un arrêt de la Cour de cassation, du 23 mars

1825, a décidé que la filiation légitime d’un individu mort
sous les lois anciennes , pouvait être établie, à défaut d’acte
de naissance et de registres de l’état civil, par des présompr
lions de la nature de celles indiquées par l’art. 321 du Code,
tendantes à établir la possession d’état d’enfant légitime,

Un autre arrêt de la même Cour, rendu le 29 novembre

1826, a aussi jugé que, spus l’empire de l’ordonnance de
1667, comme avant cette ordonnance , la preuve de la
filiation, à défaut de registres publics , s’établissait par une
possession d’état constante et continue, appuyée sur des
actes authentiques (1). ;

Au reste, rien n’indique dans les discussions du Conseil
d’état, que le droit actuel sur la matière soit un droit nou-:
veau. Le trihun Duyeyrier après avoir rappelé les paroles
éloquentes de Cochin , sur la possession d’état, après avoir
dit que son plaidoyer avait depuis servi de texte à toutes
les discussions sur Cette matière, ajoute ces paroles, remar-.
quables : . ;.-■"

a. Ces principes, qui n’ontjamàis été contestés ni modifiés.,
 » ont dicté dans le projet de loi cette règle générale :. »
A défaut de litre, la possession constante de l’état d’enfant
légitime suffit (2).

De tout ce qui vient d’être dit, ou doit conclure que les
questions de filiation légitime fondée sur lapossession d’état,
(1J V. les arrêts dans Sircy, t. 26. 1. 229 ; et t. 27. 1. 207 ; cl dans
Dalloz jeune, t. 25. 1,258 ; et t. 27. 1. 71.
p) V. Législat. civile sur l’ai !. 32o, comment. 11, no 24.TRAITÉ DÛ MARIAGE. 167
quoique nées sous l’ancien droit, doivent être résolues par
les règles du Code civil qui, considéré même.seulement
comme loi interprétative, peut leur être appliqué suivant la
maxime : Leges priores ad postcrwres trahunlur et è contra.

Les termes de l’article 320 sont précisément ceux que
transcrit dans son discours le tribun Duveyrier.

 » A défaut de ce litre (l’acte de naissance) , la possession
 » constante de l’état d’enfant légitime suffit.
A défaut de ce titre , dit l’article, ce qui veut dire que
« la possession d’état ne doit être consultée que lorsque
 » l’enfant ne peut pas présenter d’acte de naissance.

 » Ce qui veut dire aussi :, que si les registres publics n’ont
 » point existé, s’ils sont perdus, si l’on a omis d’y iuscrire
 » l’acte de naissance, la possession seule prouvera l’état7
 » pourvu qu’elle soit publique et non interrompue. .

 » Ce qui signifié,'■ par une conséquence légale , que s’il
 » y a erreur ou fraude dans les registres, la possession
 » suffit encore pour conduire à la réformation néces »
saire (1). » . -

Le projet du Code était rédigé en expressions plus restreintes.
Il portait seulement : ..'.--■'
-« .-■Si les registres civils sont perdus, ou s’il n’en a pas été
tenu, la possession constante de Vêlai d’enfant né du mariage
suffit. » (V. l’art. 12, du ehap. 2, du titre 7 du projet,
livre des personnes. ) 

C’était trop limiter la règle. C’était priver l’enfant de ce
moyen si favorable cependant, si digne de confiance, lorsque
des registres existaient , quelque peu réguliers même
qu’ils fussent ; c’était dans beaucoup de cas rendre illusoire
la possession d1état.

La rédaction adoptée définitivement est tout à la fois et
plus simple et plus large. Elle embrasse tous les cas-, et sans
examiner la cause qui empêche la représentation de l’acte
(1) Discours de Duveyrier, Zocoeî'fofo.Art. 820.168 TRAITÉ BU MARIAGE.
dé naissance, elle déclaré la possession d’éfàt suffisante pouf
là preUVë de la filiation légitiniëi

Mais , n’oublions pas, ccihîïùë nous l’avons déjà fait ôb*.
server sur l’article 319, qu’il faut que le mariage dés pérë
et mère soit constant ôû àU nioins qu’ils soient ëux-nVèihes
décédés en possession de l’état d’époux légitihies, (Voir
aussi ce que nous avons dit sur l’article' 197.) 

Remarquons aussi avec Locré * que l’article 320 rtë donne
d’effet à là possession d’état que quand elle sert la réclania-^
màlion de l’enfant -, et qu’il n’autorise personne à là faire
Valoir contre lui (1).

Là réflexion est jus te, mais elle doit être éhtëndué avec
cëftë inodificàtion cependant que ; si l’enfant invoque sa pos^
session d’état pour prouver sa filiation légitimé, ses àdvèr-^
sàires ont le droit d’établir par preuve contraire qu’il passée
dail un autre état.

Là possession d’état est un genre de preuve quelâfavëuï 1
de la filiation légitime à fait introduire dans notre droit.
Elle ne s’applique pas aux enfants naturels , puisque, à leur
égàrdj là recherché de paternité est interdite {V.Tàrti 340.) 

Le Code de la Louisianrie (cette contrée autrefois fràia^
çaise) j qUi admet là recherche dé paternité naturelle en faveur
des enfants blancs libres et en faveur aussi dés enfants
dé couleur, libres, lorsque le père qu’ils recherchent est
un liPmtne de couleur , autorise aussi dans ce cas là préUvè
de là filiation naturelle par là possession d’état, lorsque le
père, dit l’article 227 de ce Godé j sait en public , soit enpàrli^
êuliêf, a reconnu le bâtard comme son enfant ôùl-uï eh a donné
U nom dans ses discours, ou l’a fait élever comme tel.

Ce sont là les vrais caractères de la possession de l’état ;

Cette législation exceptionnelle n’est pas admise chez
d’autres peuples qui aUlorisénl cependant, sous certaines
conditions y là recherche de paternité.
(1,) Esprit du Code civil , t. 5, p. 100.TRAÎTÉ DU MARIAGE. 169
Etendre ëh Europe à là filiation naturelle la preuve ré^
sultant d’une possession d’état, ce serait ouvrir la voie aux
recherches les plus scandaleuses.

784. En l’autorisant pour la filiation légitimé $ là loi a
tracé dans l’àftj 321 les principaux caractères de la possession
d’état.

« La possession d’état s’établit par une réunion suffîsânTe
défaits qui indiqué le rapport de filiation et de parenté
entre un individu et la famille à laquelle il prétend appartenir,
■ " " , " ■ ;.

 » Les principaux de ces faits sont :

 » Que l’individu a toujours porté Je nom du père auquel
il prétend appartenir ; ■'..'-.:_

 » Que le père l’a traité comme son enfant et a pourvu,
en cette qualité , à sM’ éducation, à-son entretien et à son
ëtàblllsément ;

 » Qu’il a été reconnu coUstàmmént pour tel dans là société
5 " ■ ■

 » Qu’il à été reconnu poUr tel par la famille. »

L’ensemble de la rédaction indique clairement que lés
faits énoncés sont proposés seulement cornmè èxénipies,
ficeinpH mùs’â non taxàtionis causa: -

Le principe général est posé dans le premier paragraphe
de: l’article s II veut que là possession puisse s’établir par une
rétinien suffisàfitë'defaits qui lasignalent.

Il ajouté que les faits qu’il éndmèfë sont les PRINCIPAUX  ;
c’est-à-dire qu’ils sont ceux qui ont fixé l’attention dés rédacteurs,
ceuX- qui se présentent même le plus ordinairement
dans là vie civile.

785. Mais par cela Même que l’article ne lés rappelle que
coflamë principaux -, il n’en exclut âUcun âûtfé ; et l’énfànt
pourra invoquer tous ceux que léS éiréônslânces lui offriront
, et qui lui paraîtraient propres à établir l’état auquel
il prétend,

La Commission nommée par le gouvernement avait proposé
Art. 3î|.170 TRAITÉ DU MARIAGE.
une rédaction qui limitait à certains faits les caractères de
la possession d’état.
Elle avait dit :

« Lapossession d’étal résulté d’une chaîne uniforme et non
interrompue de faits qui indiquent les rapports de filiation
et de parenté entre un individu et la famille à.laquelle il
appartient. :

 » Ces faits sont que l’individu a toujours porté le nom du
pèrei etc. »

Le surplus du projet a été copié dans l’article.

Seulement après le fait : Qu’il a été reconnu pour tel dans
la famille, - . -.

II était ajouté : Le concours de celle dernière circonstance
n’est pas toujours indispensablemenl nécessaire (1).

786. S’exprimer ainsi, c’était non-seulement n’admettre
comme faits caractéristiques de la possession d’étal que les
seuls faits détaillés dans l’article , c’était aussi prescrire leur
concours, à l’exception du dernier, touchant la reconnaissance
de la famille que l’on pouvait quelquefois ne pas
exiger. . - - - "

La rédaction fut critiquée.

On reconnut qu’il était impossible de rechercher et de
classer dans une loi tous les rapports qui constituent Une
possession d’état, et d’en faire une énuméralion exacte ;

Que déterminer les seuls faits qui pourraient la constater,
c’eût été courir le risque d’en écarter de décisifs, et priver
l’enfant de tous les secours que la loi lui donne ;

Que pour rendre sa preuve plus concluante, on l’eût souvent
rendue très-difficile pour ne pas dire impossible (2).

Ces observations judicieuses produisirent le changement
du premier paragraphe du projet, èl la suppression du dernier.
De la rédaction adoptée il résulte :
(1) V. le projet du Code civil, titre 7, chap. 2, art. 16.
(•2) Esprit du Code civil, p. 101 et lOî, du t. 5.TRAITÉ DU MARIAGE. 171
1° Qu’un fait isolé ne suffirait pas pour établir la possession
d’état ;

2° Mais que, s’il faut une réunion de faits, il ne faut.pas
au moins le concours de tous ceux que détaille l’article ;

3° Que la possession d’état peut résulter d’autres faits
que ceux qui y sont énoncés ;

4° Que des faits même peu nombreux, s’ils sont carac-^
têrisliques y peuvent suffire pour la prouver.

A ce que nous avons déjà dit pour démontrer la vérité de
ces quatre propositions , nous ajouterons quelques passages
des discours des orateurs qui ont présenté la loi ou déve^
Joppé ses motifs. .

M. Bigot-PréameneU , dans l’exposé des motifs, disait/
en parlant, des faits de possession d’état indiqués dans
l’article :

« La loi n’exige point que tous ces faits concourent. L’ob »
jet est de prouver que l’enfant a été reconnu et traité
 » comme légitime : il n’importe que la preuve résulte de
 » faits plus ou moins nombreux ; il suffit qu’elle soit cer »
laine (1). »

L’orateur Lahary, dans son rapport au Tribunat, s’exprimait
ainsi :

« Au moyen du développement donné à cet article, il
 » n’est plus permis d’élever de doute ni de tergiverser sur
 » ce qui devra caractériser la possession d’état.

 » Ainsi, un fait isolé ne pourra suffire pour prouver une
 » possession d’état, celle qui est requise pour s’établir dans
) ) une famille, Il faut un cumul, une réunion suffisante de
 » faits qui indiquent le rapport de filiation et de parenté
 » entre un individu et la famille à laquelle il prétend ap^
 » parlenir (2). »

Le tribun Duveyrier déclare dans un autre discours que
(i)  Législ. de Locré sur l’art.. 321, comment. 9, "_n° 19,
(2JMême ouvrage, comment. 10, u° 21.
-1-72 -ràÀit’È « «'"'tiÂ-Rii-feEi

le concours dèi^'fààM^nfe.'pèti^iidifp^Eii ri'ésf pas indispensable.
'"'■-..".■

« En indiquant ces fais’ principaux,' dit41> la loi ne Veut
 » pas difë que , pour âémônlfëï: là possession d’état,' lëii'r
 » réunion soit indispensable ,- de nïâhière qu’à défaut l’un
 » seul, tous les autres ensemble doivent être réjëtës’.

 » Non ; elle a voulu seulement, par ses éxénlplès ; riion »
trer le caractère et la nature dfeSrapporté dont on doit tirer
 » là cônséqûënéë exacte êtlà preuve de là possession’ d’état.

 » Il est trop évident que parmi lés faits proposés polir
>i èxëifl^léi/ il eh est qui, s’ils sont continuels et manifestés,
 » peuvent seuls compléter la démonstration sans le sècbTir'stf
â'àueuhâufre (1) : » .

Le langage dé ces législateurs fixé le vrai sens dé la M.

Elle ne prescrit pas tels ou tels faits ; elle exigé -encore
moins leur concours ;

Maïs elle veut que lès faits prouvés né soient pas’ èquivâquës,
qu’on né puisse les confondre àveë de simples motivéments
de bienfaisance et d’affection âcèûrdês quélqUêifoîs
à des étrangers ; qu’on trouve en un mot dans leur fêùnïdh
éé .quelés jurisconsultes appellent ïràctàtuni^nom’én-, fàmum.

787. La reconnaissance des parents éloignés ; éëllé nféme
des àïëûx serait moins puissante que celle dé la mère surtôn’t
si les ffioèurs de cèllé^ci n’avaient jamais été tërnîës’pâr
des soupçons.

Là téëonnàissânéè du ..mari delà nîèré est de toutes’ les
preuves là plus éonëlûântë Comhïè émanant de celui qui eSt
lé grëiîiièr jugé delà légitimité de l’enfant et qui serait te
pliis intéressé à hé pas reconnaître une paternité' faussé ou
mênié équivoque ; Grande[ prêjîïdicïûm offêH prô ftlîà fioftfessio
palris. L. 1-, % 12, ff. de agnoscendis et âUhdi's’UUèrië(2) <.
' , -■
(1) Législation civile, comment. 11, n° 25.(2) V. Proudhôn, t. 2, p. 51) et sûiv. ; et Merlin/Repèït.,sé'ci 2,154,
nP 3, qui rapporté plusieurs arrêts fondés sur ce prîûcïpè, tandisqu’au
TRAITÉ pu MARUAGÉ. \18

Au reste, pour l’appréciation des faits de possession d’état,
les tribunaux put un pouvoir discrétionnaire qui échappe à
la censure de la Cour de cassation. Nous en avons cité plus
haut plusieurs exeniples.

C’est ainsi que la Cour de Paris a décidé qu’avoir porté,
le nom d’un tel père, mçme à côté de son épouse , pouvait
lie pas attribuer la possession de l’état de fille de ce père.
L’arrêt est du 12 juin 1814 (1).

Au contraire, la Cour de Grenoble a considéré comme
propres à établir la possession d’état, des ti 1res qui n’étaient
pas personnels à l’enfant ; par exemple, les actes de nais^
sance de ses frères et soeurs et l’acte de décès de sa mère :
l’acrêt qui est du 5 février 1807, est rapporté parTarrêtiste
Denevers (2).

Ces exemples et d’autres semblables prouyent que, quelle
que soit l’importance des questions, de. possession d’état,
-c.qm.njie. Je fait y domine plusque le droit, la loi les. livre à
la prudence, et à la conviction des tribunaux de première
instance et d’appel.

788- La possession d’état peut être inypquée non-seulement
pour prouver, sa filiation légitime » njjUA encore, pour
établir que l’on est parent en ligne collatérale, et comme, tel
sucçesgible. d’un"défunt-.

Car. q^elqu^ s.pit Je but que l’on se propose et quoiqu’il
s’agisse seulement d’une suççpssjpn. collatérale, à recueillir.,
la ques^tipn qui s^élèye. est toujours, une. questipp de filiation:
légitime, puisque, Ja preuve de la pareille collatérale est
une cpnséqqencç. de çeU.e. de. la. fiUatipn réclamée.

Au reste, la faculté donnée par la loi est générale, et s’étend,,
paf-Cpnséquent, || tous, les caspii la filiation légitime
paragraphe précèdent, il enseigne et prouve par, p'usieurs, a,rrêfs que
les déclarations d’illégitimité, Taites par [les père'et mère, ne peuvent
nuiréaux enfants.(ljSirey, t. 15.2.17. ■ .- :(2) Denev.,(. 7,2.84-174 TRAITÉ DU MARIAGE.
est contestée, quelle qUë soit la cause de la contestation.

Là question a été jugée dans ce sens par arrêt de la Cour
de Cassation , du 19 juillet 1809 (1> .

789. Nous avons indiqué les principaux caractères: de la
possession d’état et les cas où l’on devrait admettre en fa-=
veur des enfants cette preuve supplétive de-leurs actes de

naissance ; ,

Nous devons examiner par quels moyens elle peut être

établie ? . .

Dans quels cas elle serait sans force ; dans quels cas, au
Contraire,' l’état qui s’appuierait sur elle ne pourrait être
contesté ? " ,

La possession d’état peut s’établir par les actes de familiè.
et même par les papiers domestiques ;

PaT des dépositions de témoins ;

Par la notoriété publique*

Les actes de famille èl les papiers domestiques sont les
éléments les plus sûrs de cette possession. Car si le mari
a, dans des actes authentiques, agi comme père de l’enfant ;
s’il a exprimé, à son égard , des sentiments d’affection paternelle
 ; s’il s’est obligé à fournir à sa subsistance , à son
entretien , à son éducation , et si la nature des engagements
qu’il a contractés dans l’intérêt de l’enfant, et les expressions
dont il s’est servi dans les actes, annoncent plutôt
l’accomplissement des devoirs d’un père, et l’impuisioti de
la tendresse paternelle, que les simples mouvements de la
bienfaisance , ils signaleront la paternité dans le bienfaiteur,
et ils caractériseront une possession d’état en faveur de
l’enfant.

Les papiers domestiques suffiraient aussi pour constituer
celte possession d’état, s’ils émanaient du père réclamé, s’ils
portaient l’empreinte de semblables sentiments de sa part,'
si surtout il y avait désigné l’enfant comme son fils ,et s’il
l’y avait trailé comme tel.
(1JS., 10. 1. 110 ; Deuev.,7. 1.509.
fRAITÉ DU MARIAGE. 175
Dés papiers, émanés même des autres membres de la famille
, pourraient être invoqués avec succès par l’enfant qui
y aurait été reconnu comme en faisant partie, et comme
l’objet des affections et des soins du père, de la mère et
des autres parents. . ':

Mais Une des bases les plus solides de la possession d’état,
c’est la notoriété publique, attestée par un concours imposant
de témoins parents ou étrangers qui viendraient déposer
que l’enfant a toujours été considéré comme né du
mariage de ceux par lui désignés comme ses père et mère ;
qui déclareraient que toujours ceux-ci l’ont traité comme leur
enfant et lui en ont donné le nom ; et que c’est à ce titre
qu’ils ont fourni à tous ses besoins, et qu’ils ont dirigé toute
son éducation ; qui détailleraient les faits propres à faire
connaître le mobile et la nature des rapports de l’enfant avec
ses prétendus père et mère et avec toute leur famille, et à
former ainsi de la réunion de ces faits une possession d’état
non équivoque.
: Cette dernière base serait la plus puissante. Elle servirait
d’appui aUx autres éléments ; elle pourrait même suffire
seule pour assurer l’état de l’enfant et pour lui conserver
dans le monde une position que sa famille et la société en^
tîère îuiauraiènt attribuée.

Si nous avons dit que des témoins parents pourraient être
entendus, c’est que nous avons considéré les parents comme
dès témoins nécessaires, parce que mieux que tous autres,'
ils peuvent, par leurs relations habituelles avec les père et
mère désignés et avec leur famille , être informés des faits
et en apprécier les causes. Dans un tel cas, comme dans celui
des séparations de corps, comme dans toutes les contestations
dont la solution repose en grande parlie sur ce qui
s’est passé dans l’intérieur des familles , il doit y avoir exception
aux règles générales, et des témoins parents peu-*
vent être entendus, pourvu cependant qu’une trop grande
proximité ne rende pas leur témoignage suspect.
17Q ÏRÂtTÉ DU SïA !îlîÂGlî>
790, La possession d’état de l’enfant, ; quelque prouvée
qu’elle fût, serait sans effet si le mariage des père et njère:
désignés n’était pas reconnu ou établi, ou si l’un et l’autre
n’étaient pas déçédés ; -..'■'■' ■ ,.'

Nous avons déjà rappelé ce principe en faisant ohseryer
que , lorsque les père et mère étaient décèdes ,1J fallait que
la preuve de la possession d’état de l’enfant portât aussi sur
la possession de l’état d’époux par les père et mère.

Mais si l’un ou l’autre des père et père est encore ; vivant,
l’enfant qui à H possession d’état de sa filiation , niais qui'
ne pourrait pas produire l’acte de célébration de leur ma-s
riage , pourrait-Il y suppléer par la preuve testimpniale de
cettes célébration ?

A ne se fixer que sur les termes de l’art ; 1,97 du Codé
civil, on pourrait penser que la possession d’étatde la filiation
ne dispense l’enfant de là représentation de l’acte de célébration
du mariage de ses père et mère, qu’autant que ceux- ;
ci sont l’un et l’autre décèdes ; mais que si l’un d’eux est
encore vivant, comme -il-doit connaître le lieu où spn mariage
a été célébré s, et connue il peut le faire connaître a
l’enfant, le motif de la dispense disparaît) et la représenta^
tipn de l’acte de mariage devient nécessaire. ; .

Telle est l’opinion de M. Merlin,

791 ; Cette opinion nous parait bien sévère^ elle pourrait,
dftns.certains cas, conduire à une grande injustice ; si, par
exemple, l’acte, de mariage avait été omis dans les. registres,,
ou si, par un mouvement de passion et de haine contre l’en-,
fant, le survivant d,es père et mère, refusait de lui indiquer
le lieu de la célébration , l’enfant se verrait privé d’Une lé-,
gitimité réelle et d’un état-qui lui appartiendrait ;

C’est, il semble , ppusser trop loin la dureté de l’ipterprèr
talion de, l’art. 197 du, Code ; c’est aussi s’écarter de l’esprit
et même de, la lettre de l’art. 46 de ce Code ;

On sait ,t en effet, et uou.s. l’avons démontré en traitant
des preuves de mariage , que.les dispositions de l’article 4$
r TRAITÉ. DU MARIAGE. 177
ne sont pas limitatives aux cas qu’elles prévoient ; qu’eu
autorisant, lorsqu’il n’aura pas existé de registres de l’Etat
civil ou qu’ils seront perdus , à prouver, tant par titres que
par têmoinSj les mariages, naissances et décès* elles ne prohibent
pas ce genre de preuves, quoiqu’ilexiste des registres
, si ces registres ne sont pas réguliers ou même si quelques
actes, et notamment celui que Ion y cherche y ont été
omis ; que là preuve testimoniale est admise dans ce cas ;
.qu’elle doit l’être surtout s’il y a un commencement de
preuve par écrit,, et qu’on doit considérer comme conimëncemefit
de preuve par écrit, soit les.actes de naissance dès
enfants s’ils énonçaient que les père et mère étaient maries,
solides actes de famille , soil tous autres actes authentiques
ou sous seing-privérappelântle mariage.

Comment surtout cette preuve testimoniale pourrait-elle
être refusée à un enfant qui aurait pour lui là possession
d’état d’une filiation considérée par tout le public comme légitimé,
qui rapporterait des actes authentiques..attestantl’existence
du mariage, ;qui aurait mênie uûacte dé naissance
où il serait déclaré né du mariage ?

La Cour de Toulouse et la Gourde cassation se sont mpntrées
plus favorables à l’enfant et plus justes appréciateurs
du sens des art. 46 et 197 du Code civil combinés entre éttX ;

Les arrêts ont été, il est vrai .rendus à l’occasion d’un
mariage célébré en 1793-, et d’un enfant né en 1794 > soûs
l’empire de l’ordonnance de 1667.

Mais l’on sait que l’article 14 du titre 20 de celle ordonnance
est conforme à l’article 46 du Code civil qui n’en est
en quelque sorte que là copie ; et quoique les registres de
l’Etat civil du lieu de la célébration du mariage existassent
et fussent réguliers, quoique lé mari fût encore vivant et
que l’acte de célébration ne pût pas être représenté ayan t
été omis dans les registres, l’enfant né du mariage fut admis
à prouver par témoins la célébration.
TOME II.12178 TRAITÉ DU MARIAGE,
",' L’arrêt de Toulouse , en date du 20 niai 1817 , est ainsi

conçu :

« Attendu que ni l’ancienne ni la nouvelle législation -,
 » n’interdisent cette preuve hors des cas spécifiés ; soit par
« l’article 14 dû titre 20 de l’ordonnance de 1667 ■> soiî
 » par l’article 46 du Code civil, lorsque des circonstances
 » %raves et imposantes, telles que la possession d’étal ou
 » un commencement de preuve par écrit présentent aux
 » juges une présomption légale du mariage contracté, ; sôus
 » prétexte du défaut de représentation de l’acte civil destiné
 » à le constater ; que de telles circonstances sont en grand
 » nombre dans la causé ; mais que la preuve déjà faite en
 » l’an 8, ne l’ayant pas été conlradicloirement avec les hé »
ritierS Rivayran , c’est lé cas de l’ordonner (1)  ;.\ »-

Le pourvoi contre cet arrêt fut rejeté, le 22 décembre
1819. L’arrêt dé rejet est ainsi motivé.:

« Attendu que ni l’article 14 de l’ordonnance de '1667,
sôus l’empire de laquelle a eu lieu le mariage dont il s’agit,
ni 1 article 4-6 du Code civil qui a reproduit lés dispositions
de cette ordonnance , en spécifiant deux cas dans lesquels la
preuve testimoniale des actes de l’Etat civil peut être ordonnée
/savoir : celui où il n’a pas existé dé registres de ces
actes, et celui où ces registres auraient été perdus, ne sont
ni limitatifs ni exclusifs d’autres cas où cette même preuve
pourrait être admise ; qu’en effet ', il existe , dans les monuments
de l’ancienne comme de la nouvelle jurisprudence,
plusieurs exempleiS d’arrêts par lesquels les juges , d’après
des présomptions graves et imposantes, telles que la pos^
session d’état d’enfant légitime, ou un commencement de
preuve par écrit, ont ordonné la preuve par témoins d’un
mariage dontl’acte ne pouvait être représenté, bien qu’il n’y
(ïj L’enquête dent il est parlé avait eu lieu en l’an 8, en vertu d’un
jugement rendu sur requêle.qui avait autorisé la veuve Rivayran à
prouver la célébration de son mariage , dont l’acte .avait été omis dans
les registres de l’Etal civil.TRAITÉ DU MARIAGE. 179
eût ni défaut-de-, tenue , ni perte de registres de l’Etat civil,
et que cette jurisprudence a été approuvée et adoptée par
les magistrats les plus distingués dans le ministère public ;

 » Attendu que, dans l’espèce de la cause ,Ja Cour de
Toulouse a pu être frappée de la réunion et de la gravité des
présomptions qui s’élevaient en faveur de l’existence du
mariage allégué par les défendeurs, voir un commencement
de preuve par écrit de ce mariage dans le contrat authentique
qui en avait été passé le 23 janvier 1793 ,. dans la publication
des bancs, en date du 7 avril suivant/ dans l’acte de
décès de Jean-Antoine Rivayran , du 14 janvier1794 ; dans
l’acte de naissance de la dame Montsarrat, défenderesse,
du 22 mars de la même année, et dans les reconnaissances
géminées des divers membres de la famille Rivayran, contenues
dans les actes de famille des 16 messidor- an 8, 12
germinal et 7 floréal .-an 12 ; que cette Cour à dû prendre
aussi en considération la possession d’état invoquée par la
défenderesse, tant de sa qualité de fille légitime de JeanAntoine
Rivayran et de Marie Carivem que delà qualité de
cette dernière, d’épouse légitime dudit Rivayran , possession
d’état ancienne, publique, jamais interrompue et légitimement
établie, d’ailleurs, par les mêmes actes sus-énoncés ,
et par plusieurs autres actes de la cause ;

 » Attendu > d’ailleurs , que cette, possession d’état" de la
défenderesse était,- dans l’espèce, parfaitement conforme
à son acte de naissance, ce qui là plaçait rquant à son. état
personnel, dans la disposition formelle de l’article 322
du Code civil, qui défend de contester l’état de celui qui a
une possession conformé à son acte de naissance ; que dans
ce concours défaits, et d’actes si propres à édifier sa religion,
la Cour royale de Toulouse a pu, sans violer les, articles
invoqués tant de l’ordonnance de 1667 et de la loi du 20
septembre 1792 que du Code civil, ordonner la preuve paltémoins
du mariage contesté (1). »,

(ÏJ V. l’arrêt de cassation , dans le Journal de Sirey, t. 20. 1. 261 '■>■
180 TRAITÉ DU MARIAGEM--.
Merlin critique vivement ceux dès motifs de cet arrêt
qui sont tirés du Code civil.-

Ilreconuaît cependant (et comment ne l’auraîMI pas reconnu ?) 
que l’ordonnance de 1667, article 14 du-titre 20,
était conforme à l’article 46 du Code civil.

Mais ilyoit dans les articles 194^19^, 197, Une prohibition
absolue de la preuve de la célébration du mariage,
hors les cas du défaut de registres ou de leur perte. :

Que dit cependant l’article 194 ?

Il dit, il est vrai, que nul ne peut réclamer le titré d’é^-
poux, s’il ne représente l’acte de célébration du mariage !

Mais il ajoute : jsauf les cas prévus: par l’article 46 ; en
sorte qu’il renvoie précisément à cet article 46 , que tout
le monde reconnaît n’être pas limitatif de la. preuve ; par
témoins aux seuls eas qu’ilprëYoif.

Que dit aussi l’article 195 ? ,, -

Que la possession d’état ne pourra dispenser les prétendus
époux de rapporter l’acte de célébration du mariage.

Mais cet article est absolument muet sur la proÎLibitiôn dé
la preuve testimoniale ; de la célébration du mariage.

Remarquons, au reste, que lés deux arrêts cités ne s’âpr.
-pliquent qu’aux époux quiont à se reprocher d’avoir, négligé
de veiller à la -.transcription ; sûr les registres: de l’acte de
célébration du. niariage, non aux enfants ; qui n’ont pu euxmêmes
surveiller: celte transcription -

Quant à l’article 1.97, il. repousse toute contestation sur
l’état des enfants, lorsque leurs pète et mère sont décèdes,
et qu’ils, ont une possession d’état non contredite par leur
acte ; de naissance. .:

Cet ; article, qui ne dispose que pour le cas dit décès des
père et mère, ne contient aucune prohibition pour tout autre,
cas. Il ne s’en occupe même pas. Tirer de son silence l’in^
terdiclion de toute preuve qui ne résulterait pas du rapport
et le Répertoire do Merlin, au mol Légitimité /section 1 re, « 2, n<> 8",'
^question. …:..*..THAITE. BB MARIAGE. 181
de l’acte dé célébration du mariage, prétendre y trouver
celte interdiction , c’est lui donner une interprétation tout
à fait arbitraire ; c’est en forcer le sons ; c’est en tirer une
sorte d’argu ment à cojiirdr io|qui, comme l’enseigne M. Merlin
lui-même, estle plus vicieux des arguments.
, N’est-il pas plus naturel dépenser que dans les trois articles
194, 195 -,. 197 -, les législateurs ontëntendu s’en référer
aux dispositions réglementaires mais non limitatives de
l’article 46, et que s’ils n’ont renvoyé littéralement à cet
article quedansle 194me, c’est qu’ils ont considéré comme
inutile cette répétition dans les deux articles suèrivants, qui
ne sont en quelque sorte que les corollaires du premier ?
Et puisque l’on est forcé dé reconnaître que l’article 46
même, hors le cas de non existence des registres-, peut autoriser
la preuve testimoniale de la célébration du mariage,
pourquoi cette preuve ne s’étendràit-eile pas aussi aux cas
dont s’occupe les articles 194, 195 et 197 ?

Au reste , l’ancienne jurisprudence admettait cette preuve,
et rien n’indique dans les discussions du Conseil d’Etat qu’on
ait entendu faire par le Code civil une modification aussi
importante au droit antérieur. .

Enfin , depuis Jâ loi nouvelle un grand nombre d’arrêts
ont admis, malgré l’existence de l’un des époux , là preuve
testimoniale de la célébration du mariage dont l’acte n’était
pas et ne pouvait pas être représenté, par l’effet d’une omission
surles registres (1). -

792. Les observations quenousvénons dé faire serviraient
à résoudre une autre question relative au décès des père et
mère de l’enfant, si lés actes de décès ne pouvaient être représentés.
- ' ; ■ -

La preuve testimoniale de ces décès devrait être ordonnée
si elle était offerte. Ce mode de preuve pourrait d’autant
fi) En.voir là notice au Code annoté deSirey , sur i'arl. 46. Y voir
notamment celle d’un arrêt du 30 juin 1830 , que rapporte aussi le
Journal périodique, t. 30. 1. 213.182 TRAITÉ DU MARIAGE.
moins être refusé à l’enfant que l’omission sur les registres
de l’acte de décès pourrait provenir de la négligence des
personnes qui auraient été présentes au décès, négligence
dont Jes enfants qui y seraient étrangers ne pourraient, sous
aucun rapport, être responsables.

, II n’est pas rare de voir les tribunaux ordonner la preuve
testimoniale de décès dont on ne peut se procurer les actes.

Cette preuve, accompagnée de celle de là possession d’état
de l’enfant comme légitime ',- ainsi que de la preuve de
la possession d’état des père et mère comme époux, établirait
légalement et la filiation et la légitimité.

793. Aidé de celte double possession d’étal, l’enfant dont
les père et mère sont décédés, n’est pas tenu de rapporter
J’aete de célébration de leur mariage , lors même qu’il est
constant que les père et mère n’ont jamais eu d’autre domicile
que le lieu où ils ont vécu publiquement comme époux,
et quoique, par suite ,11 y ait impossibilité dé prouver qu’ils
se soient mariés ailleurs. . - ■ ' - " --

En effet, il n’est pas permis d’être plus exigeant que la
loi ; or, l’article 197 ne soumet l’enfant, après le décès des
père et mère, qu’à prouver que ceux-ci ont vécu publiquement
comme mari et femme. Cet article est aUssi général
qu’absolu ; il s’applique à tous les cas. II accorde à l’enfant
un moyen facile de prouver sa légitimité. On ne peut lé
priver de ce moyen en créant à son préjudice , dans le cas
proposé , une exception onéreuse qui n’est pas écrite dans
la loi. On ne doit pas obliger l’enfanta représenter des litres
qui ne lui sont pas connus puisqu’ils sont antérieurs à sa
-naissance , et à s’expliquer sur des faits qu’il doit nécessairement
ignorer. .■■■"--■

D’ailleurs, cet acte de mariage qu’il ne connaît pas , dont
ilignore même la date, peut avoir été inscritsur une feuile
volante qui aurait depuis disparu. Or, un tel fait, si le
fonctionnaire négligent était connu, pourrait servir de base
à une procédure contre ce fonctionnaire , et le fait prouvé,
TRAITÉ DU MARIAGE ; 183
le mariage eût pu être déclaré, constant ; les époux euxmêmes
ont cette ressource ; L’enfant en est privé par Son
ignorance sur l’époque du mariage et sur son ministre.

Comment donc lui refuserait-on les avantages de la simple
preuve prescrite par l’article 197 du Code civil ?

C’est aussi dans ce sens favorable àl’enfant que la Cour
de cassation â décidé la question, par arrêt du 8 mai 1810 r

« Attendu , dit l’arrêt, que Jean Ponlian t et Marguerite
Guy étant décédés, et les actes de naissance de Benoîte et
Jean Pourtant portant qu’ils sont enfants dësdits Jean Pondant
et de Marguerite Guy, son épouse, la légitimité desdits
enfants ne pouvait leur être contestée sous lé seul prétexte
du défaut de représentation de l’acte de célébration du
mariage de leurs père et mère ; que telle est la disposition
du Code civil, article 197 ; que la règle établie par cet article,
n’est modifiée par aucune exception, et que, dans aucun
cas, le Code n’impose aux enfants l’obligation de représenter
l’acte de célébration du mariage de leur père et mère ;
qu’en fait, la Cour d’appel a jugé que Benoîte et Jean ont
la possession d’état d’enfants légitimes," laquelle est con-.
forme à leurs actes de naissance ^ qu’ainsi son arrêt n’a violé
aucune loi (1). »

Dans l’espèce de cet arrêt, l’état des enfants était appuyésur
le double fondement d’un titre de naissance et d’une
possessiouconforme à ce titre.

Or, lorsque le mariage a existé , la réunion de ces deux
preuves de légitimité repousse toute contestation sur l’état
de l’enfant. C’est ce que déclare l’article322 du Code, qui
suppose, cependant l’existence d’un mariage légal.

« Nul ne peut réclamer un état contraire à celui que
 » lui donnent son litre de naissance , el la possession con »
forme à ce titre ;
(1J V. l’arrêt dans le Journal des Audiences de Denevers , vol. de
1810, p. 243 ; et dans le Répertoire , au mot Légitimité', secl. l*s, § 2,
•10e question. ' - • 'Art. 322.184 TRAITÉ DU MARIAGE »
E t rèci proqueme n t, nu l ne peu t contester l’étal de celui
 » qui a une possession conforme à son litre de naissance- »

794. Cet article, dans sa seconde partie, a beaucoup
d’analogie avec l’article 197, au titre du Mariage , où il est
dit que « la légitimité de l’enfant ne peut être contestée
sous le simple prétexte du défaut de représentation de l’acte
de célébration du mariage, toutes les fois que cette légitimité
est prouvée par une possession d’état non contredite: par
l’acte de naissance.

Cependant, il y a une différence sensible dans la rédaction
des deux articles.

L’article 197 exige seulement que la possession d’état né
soitpas. contredite par l’acte de naissance:.

L’article 322 veutqu’elle soit conforme.

La différence des expressions est trop grande pour ne pas
supposer une différence d’iulention dans le législateur.
. L’article 197 peut s’appliquer , par exemple , à deux cas
auxquels l’article 322 serait étranger :

A celui où l’acte de naissance ne serait pas produite ! ne
pourrait pas l’être ;

A celui où çetacte de naissance ne désignerait pas le père.

Dans les deux cas, en effet , s’il n’y avait pas conformité
entre l’acte de naissance et la possession d’état, et si sous
ce rapport l’article 322 ne pouvait pas être invoqué par reniant,
au moins il n’y aurait pas contradiction , et dans ce
sens l’enfant pourrait, s’appuyant sur l’article 197 et sur
l’article 322, prouver sa légitimité par la seule possessi.oq
d’état.

Mais est-ce la seule différence d’application que doivent
recevoir les deux articles ?

S’il en était ainsi, l’article 322 pourrait être considérô
comme presque inutile, puisqu’aux termes de l’article 320,
la simple possession d’état est suffisante pour constater la
légitimité. La représentation de l’acte de naissance n’aurait
donc d’autre but que de servir d’élément à îa preuve de
TRAITÉ DU MARIAGE. " 185
cette possession d’état, que d’ajouter quelque force à cette
preuve , et de rendre la contestation plus difficile.
 ; On ne doit pas, d’ailleurs , tirer de l’arlicle 322 , la conséquence
que la conformité de l’acte de naissance et de la
possession d’état dispensent l’enfant, qui a en sa faveur ces
deux puissants titres, de prouver ou le mariage de ses père
et mère ou leur vie commune et publique comme époux.
Ce serait donner à l’article 322 un sens trop large, un sens
repoussé par toutes les discussions qui ont préparé les règles
sur la filiation légitime, discussions qui nous apprennent
que la possession d’état de l’enfant doit se composer aussi
delà possession d’état de ses père et mère comme époux.

Pourquoi donc cette différence d’expression entre les
deux articles 197 et 322 ?

Serait-ce, comme l’indique Toullier , mais avec hésitation
et doute, que le législateur eût voulu laisser aux juges la
faculté d’admeltre la preuve, du mariage dans des occasions
très-favorables (1)  ?

M. Toullier a raison de douter. Car celte supposition renverserait
toute la théorie des principes sur la filiation légitime,
théorie d’après laquelle, il faut, ou que le mariage
des père et mère de l’enfant soit prouvé , ou qu’il soit établi
après leur décès qu’ils ont vécu publiquement comme mari
et femme.

Disons plutôt que le législateur a voulu, dans certains
cas, autoriser l’enfant à prouver par titres ou par témoins,
dans l’intérêt de sa légitimité, la célébration du mariage de
ses père et mère, quoique 'l’un d’eux ou même l’un et l’autre
fussent encore vivants, si son acte de naissance conforme à
une possession d’état constante faisait déjà présumer l’existence
de cette union légitime dont l’acte de célébration ne
pourrait cependant pas êlre représenté.

Une. telle interprétation serait en harmonie avec les mofl) 
Ar. Toullier, t. 2, iuote sur le no 877.186 TRAITÉ DU MARIAGE.
tifs de l’arrêt de la Cour de cassation » du 22 décembre 1819
que nous avons rapporté plus haut.

Mais nous devons ajouter que, malgré la faveur de la
légitimité, et malgré la possession d’état deTenfaut, son
acte de naissance, quoique contenant la déclaration, du mariage
de ses père et mère, ne suffirait pas s’ils étaient vivants
pour établir légalement l’existence de ce mariage ;
il faudrait encore prouver la célébration. C’est ce que nous
avons déjà démontré. C’est ce que prouve avec son érudition
et sa logique ordinaires M. Merlin , dans une dissertation
où il rappelle l’ancienne et la nouvelle jurisprudence
sur la question (1).

795. Nous avons dit que, lors même que , suivant l’article
322 , l’enfant invoquerait et son titre de naissance et
une possession d’état conforme à ce titre, Il n’en serait pas
moins tenu, pour établir sa légitimité , si ses père et mère
Pu l’un d’eux était vivant, ou de rapporter l’acte de celé-,
bralion du mariage de ses père et mère , ou de constater par
d’autres litres et par témoins cette célébration ; et si ses père
et mère étaient l’un et l’autre décédés, de prouver la possession
d’état de cèUX-ci comme époux en même temps que
sa possession comme enfant légitime.

Par quels faits Cette possession d’état d’époux pourrâ-lelle
être démontrée ?

L’art. 197 considère comme caractérisant la possession
de l’état d’époux, la position de deux individus qui ont
vécu publiquement comme mari el femme.

C’est par les circonstances qu’on doit juger si la condition
prescrite a été remplie.
An aulem maritalis honor cl affeclio proecesseril, personis
comparalis , viloe conjunclione consideratâ , perpendum esse.
L. 31, ff. de donalionibus.

L’existence d’un contrat de mariage entre les père et
(I) Répertoire, au mot LcgilimUc, sect, 1, § 2 , 6e quest.TRAITÉ DU MARIAGE. 187
mëré annonce l’intention d’une union légitime ; mais elle
ne la prouve pas ; l’absence de ce contrat ne prouvé pas davantage
quele mariage n’ait pas été célébré.
Neque sine nupliis instrumenta facla ad probalionem ma—
trimonii sunt idonea, diversum verilale continente ; neque
non inlerpositis inslrumèntis jure cohtractum matrimonium
irritum est ; cùm omissâ quoque scriplurâ , calera nupliarum
indicia non sunt irrita. L. 9 , C. de nupliis.

Tel était aussi le langage de M. d’Aguesseau dans son
6,Ile plaidoyer : ;

« El sans recourir à tant d’autorités, dit-il, il est visible
 » que les conventions matrimoniales sont tout à fait dislinc »
tés et séparées du consentement des parties , qui -, sanc »
tifié par la bénédiction nuptiale , constitue l’essence du
 » sacrement. L’usagé apprend que les contrats se font avant
 » la célébration ; que souvent ils n’ont pas d’exécution ; et
D l’on peut dire qu’un contrat de mariage est la plus légère
 » de toutes les présomptions ppur prouver qu’un mariage
y> a été célébré, puisqu’il précédé et ne suit pas le ma »
riage ; »

Lapossession d’état d’époux dépend surtout de la cohabitation
publique dans la maison du mari ; c’est cette maison
qui forme le domicile du mariage, domicilium malrimonii,
dit-la loi .5 , C. de nuptiis.

C’est aussi à là publicité dé celle cohabitation, lorsqu’elle
était suivie delà naissance d’un enfant, que la loi 3 , G. de
nupliis, subordonnait principalement la preuve du mariage.
Si, vicinis vel aliis scienlibus, uxorem liberorum procréant
dorum causa doniui habuisti, el ex eo malrimonio filia suscepla
est ; quamvis neque nuptiales tabulai - néqué ad natam
filiampertinentes facta sunt, non ideù minus veriias hialri—
nwnii aut susceptoe fiiioehabel suam poleslalem.

Pour que la cohabitation publique des père el mère
forme, en faveur des,enfants, une présomption légale de mariage
, il faut que le père ail traité la mère comme épouse ,
188 TRAITÉ DU MARIAGE.
qu’elle ail porté son nom , qu’ils se soient présentés au public
comme mari et femme.

II faut aussi qu’à ces faits extérieurs viennent s’unir les
écrits publics, les écrits privés qu’ils ont passés entr'eUx ou
avec des tiers ; qu’ils y aient pris le titre d’époux, qu’ils se
le soient respectivement donné ; qu’ils l’aient reçu des
étrangers en présence l’un de l’autre.

Il faut enfin qu’ils passent publiquement pour époux,
non dans l’intérêt de là religion comme s’étant mariés devant
un ministre du culte, mais dans l’ordre civil pour
s’être mariés devant un officier public compétent.

En un mot, pour constituer la possession d ?état d’époux,
il est indispensable qu’une continuité de faits, d’actes, de
reconnaissances tacites ou formelles annoncent que les père
et mère se sont considérés, dans leurs rapports extérieursj
et onf été considérés généralement par le public comme
époux et comme légalement mariés. Des faits isolés ou temporaires
seraient insuffisants.

Si, en prouvant la possession d’état, les enquêtes prouvent
en même temps 'l’illégalité de F union qui en a été le
principe , l’enfant, quels que soient les termes de son acte
de naissance , ne peut être déclaré légitime. Ainsi l’a jugé
la Cour de Rennes, par un arrêt du 25 juillet 1811 (1).

Cet arrêt, que l’arrêtiste critique d’après les circonstances,
que Merlin lui-même n’approuve pas sôus ce rapport,
est au moins exact en doctrine. Car la possession d’état ne
peut avoir d’effet si son origine est vicieuse , et s’il est
prouvé qu’elle repose sur une fausse base.
. Seulement, dans ce cas, c’est à celui qui contesté l’état à
démonlrerlevicede l’origine et les faussetés de la base(2).

796. La possession d’état de l’enfant, réunie à celle
des père et mère comme époux, perdrait-elle toute sa force
(IjSirey, 1.15. 2. 49.(i)  Rép. de Merlin, au mot Légitimité, seci. 1 , § 2 , 5« quesl.TRAITÉ DU MARIAGE ; 189
si ceux-ci avaient dés habitudes marquées de désordres et
de libertinage ?

Ecoutons M. d’Aguesseau dans la cause de Jacquelte de
Senlis : ;.

« Pourquoi donne-t-on tant d’autorité au bruit public et
 » à la commune renommée ? C’est qu’on ne suppose pas ai »
sèment qu’une femme ait assez dé hardiesse pour vivre
 » publiquement comme femme mariée", pour prendre le nom
 » de son mari, sans être sa femme légitime et sans avoir
 » reçu ce nom à la face des autels. On ne doute pas qUe
 » dans une ville bien policée, l’Eglise , les magistrats, le
 » peuple même ne se fussent élevés contre de tels désordres ;
 » l’on croit qu’ils ne pouvaient être Connus et demeurer im »
punis. Il suffit qu’ils soient publics pour se persuader
 » qu’ils ne sont plus, et que le mariage a rendu une telle
 » société légitime.

' » Mais lorsqu’il s’agit d’une femme débauchée, confirmée
 » dans le crime, qui y goûtant une paix profonde a su se
 » faire un front incapable de rougir -, 'toutes ces raisons ces »
sent, toutes ces conjectures se dissipent. On se persuade
 » aisément qu’une telle femme abuserafacilement du nom de
 ». mariage, pour pouvoir vivre dans une licence effrénée ;
 » qu’un jeune homme aveuglé par sa passion , entraîné par
 » le plaisir présent,.touché du même désir de liberté, con »
sentira à ce commercé honteux et prêtera son nom pour
 » servir de voile à la débauche. C’est ce que les Romains
 » avaient prévu lorsqu’ils ont établi la cohabitation publique
« pour une des fortes preuves du mariage. Car, en même
 » temps qu’ils admettaient cette présomption , ils excep »
talent néanmoins les femmes accusées de désordre. C’est
 » ce qui est décidé précisément par la loi 24, ff.de Rilunup »
tiarum : In libéré mulieris consueludinem non concubina »
lus sed nuplioe intelUgendoe sunt ; si non corpore qucesluin
 » fecerit. » - -

Ce langage du grand magistrat est éloquent, ces çonsi->
190 TRAITÉ DU MARIAGE.
déralions morales sont puissantes. Nous doutons cependant
qu’on les appliquât aujourd’hui avec la juste sévérité des anciennes
moeurs.

Suivant la loi nouvelle , la possession d’état d’époux Consiste
dans la vie publique de deux individus comme mari el
femme. (Art, 197.) 

Si les faits qui constituent cette vie publique et qui lui
donnent le caractère du mariage, sont établis pour ces deux
individus, si aucun autre fait positif ne les contrarie et n’en
efface le caractère, ils doivent faire présumer légalement
le mariage, en faveur des enfants qui sont nés d’une telle,
cohabitation ; et celte présomption légale ne peut être détruite
à leur préjudice par des habitudes de libertinage qui
ne se rencontrent que trop fréquemment parmi les femmes
mariées comme parmi les persPnnes libres du respectable
joug du mariage.

Mais si cette présomption était Combattue par des faits
graves, si, par exemple, le prétendu mari avait vécu publiquement
avec deux, femmes auxquelles il aurait donné le ;
nomd’épouse, et qu’il aurait traitées comme telles, et cela dans
des lieux différents et à des époques rapprochées, pendant
que ces deux femmes existaient l’une et l’autre, si les enfants
qu’il en avait eus avaient été également présentés
par lui comme nés d’une union légitime, dans ce cas monstrueux
et rare sans doute, mais qui peut se rencontrer, il
n’y aurait évidemment pas de possession d’état ni pour l’une
ni pour l’autre femme. Les présomptions de mariage, résultant
de la vie publique de l’homme avec chacune des deux
femmes, se détruiraient mutuellement, et les enfants, malgré
les termes de leur acte de naissance, malgré leur possession
d’état personnel, seraient tous déclarés illégitimes
à moins que certains d’eux ne représentassent un acte de
célébration de mariage avec leur mère (1).
(i)  V. Répertoire de Merlin, au mol Légitimité, secl. 1 , § 2,
question llo.TRAITÉ DU MARIAGE. 191
La possession d’état de la filiation, réunie el conforme à
l’acte de naissance, serait également sans effet, soit que
l’acte de célébration de mariage fût produit, soit qu’il ne le
fût pas, si le mariage était nul d’une de ces nullités absolues
qui peuvent ê Ire opposées par tous ceux qui y ont intérêt.
(V. l’art. 184, Ce.) .

Car une nullité seulement relative ne s’opposerait pas à
l’application de la règle écrite dans l’art. 322, au moins à
l’égard de ceux auxquels cette nullité serait étrangère.

797. Mais lorsque l’existence du mariage et sa validité ne
sont pas en question, l’enfant, dont la filiation est établie
et par l’acte de sa naissance et par une possession conforme
à ce litre, n’a aucune contestation à redouter. La filiation
légitime, reposant sur ces deux solides bases, lui est assurée ;
il ne serait même pas permis de s’inscrire en faux contre le
litre de naissance, et de l’isoler de la possession d’état, pour
le détruire d’abord et pour attaquer ensuite la possession
même. L’art. 322 repousse toute action.isolée ou simultanée
contre les deux litres réunis. Et pour nous servir des expressions
de Duranton , le concours du litre et de la possession
constante d’état d’enfant légitime établit une. présomption
de filiation inattaquable (1). .

En vain , signalerait-on quelques abus qui pourraient résulter
de l’invariabilité de la règle ; en vain , dirait-on que
des individus peuvent présenter, comme leur appartenant,
des enfants qui non-seulement ne sont pas le fruit d’une
union légitime, mais qui même ne sont pas nés d’eux ; en
vain . ajouterait-on que la possession d’iin état frauduleux ,
réunie aussi à un faux acte de naissance , pourrait ainsi introduire
à jamais cet enfant du mensonge dans ; une famille
respectable ; en vain, des membres de la famille prétendraient-ils
avoir le droit de prouver la simulation et de repousser
l’étranger.
. fi] V. Duranton , t. 3 , n° 133 ; elTroudhon , t. 2 , p. 62.192 TRAITÉ DU -MARIAGE.
Ce droit, l’art. 322 le'leur refuse, parce que de telles
suppositions sont invraisemblables , parce que .autoriser de
telles recherches ce serait ébranler ■' .at des citoyens, ce
serait faire jaillir une dangere^ jUrce de chicanes et de
discussions souvent fort scandaleuses, ce serait, en un mot,
renverser tout le système de la filiation légitimé qui tient de
si près à l’ordre social. -''.--

798. Mais•■ si l’enfant, dont l’état est soutenu par une
possession d’état conforme à son titre de naissance, n’est
jamais exposé à en être dépouillé, celui qui, mécontent de
sa position sociale, veut réclamer un état contraire à ce litre
et à une possession conforme, ne peut aussi espérer aucun
succès. La première partie dé l’art. 322 écarte ses prétentions,
et quelles que soient les preuves qu’il présente, quels
que soient les titres contraires qu’il produise , et quoiqu’il
prouvé qu’il est né de la femme de celui qu’il réclamé comnie
père, quoiqu’il invoque, à l’appui de sa réclamation, là
maxime pater is est quem nuplicp démonstratif, l’art. 322 lui
Oppose une barrière posée par la foi publique et que nul
iie peut franchir.

Cet article a érigé en règle positivé un principe déjà
admis par l’ancienne jurisprudence^ et consacré par plusieurs
arrêts remarquables. Merlin en cite trois dans son Répertoire,
au mot Légitimité, section 3, n° 4, l’un dans la
cause de la dame deBruix qui, contrairement à son acte dé
naissance et à sa possession d’état, se prétendait fille du
marquis de la Ferté, les deux autres plus récents et’qui
ont été rendus, le premier par le Parlement de Paris, le 11
juin 1779, dans la cause des héritiers Lemarié ; le second ,
le 12 août suivant, dans celle de la famille Guérin.

799. Jusqu’ici, nous avons examiné le sort des enfants
qui auraient en leur faveur Un titre de naissance ou la pos^
session d’étal ou les deux titres réunis.

Il en est qui, moins heureux, sont dépourvus de ces
moyens pour constater leur filiation. La loi est venue à leur
TRAITÉ DU MARIAGE. Ï93
secours ; elle leur a accordé la preuve testimoniale, mais
sous certaines conditions. Ce genre de preuve sera l’objet du
paragraphe suivant.

§111De
la preuve par témoins pour constater là filiation légitime.SOÏSBîAISE. - . - ' -800. De la preuve par témoins pour constater la filiation.801. Dans l’ancien droit, elle n’était pas admise isolément.802. Elle était admise étant appuyée de quelques indices.803. Le droit nouveau est semblable. ( C. c. ,arl. 323 e<324. ) 
804.'Différence entre l’admission de la preuve de la filiation lêgir
■ time et celle de la preuve de la possession d’étal, et conditionsexigées dans le premier cas.805. Première condition. — Absence de titrés. =806. Deuxième condition. — Absence de possession.807. Troisième condition. — Commencement de preuve par écrit ou
' ; présomptions graves.808. Quels faits constituent des présomptions graves.809. Hors des cas prévus dans la troisième condition, la preuve testimoniale
ne doit pas être ordonnée.810. En admettant la preuve, on doit autoriser aussi non-seulement
la preuve contraire à la maternité , mais encore celle de la non-'paternité,— Motifs.811. Différence entre laréclamation de filiation et le désaveu,.et par
suite entre les moyens et les preuves autorisées dans les deux cas
pour ceux qui repoussent ou attaquent la filiation.812. Dans le cas de l’art. 315 , pourquoi les adversaires de l’enfant
sont-ils plus favorisés que dans celui du désaveu ?
800. De tout temps la preuve testimoniale avait été admise
pour concourir à la preuve de la filiation.
 !Nous disons pour concourir à la preuve. Car isolée de
toutes circonstances ou de tout commencement de preuve
par écrit, on ne l’autorisait pas. Elle aurait été d’une conTOME
il. 13
194 TRAITÉ DU MARIAGE.
séquence trop dangereuse, elle n’aurait plus laissé de sûreté
dans les familles.

Les Romains eux-mêmes, dont la législation prêtait une
si grande autorité aux dépositions des témoins, n’avaient
cependant pas cru devoir en faire dépendre uniquement la
filiation légitime. En matière d’état, la preuve testimoniale
seule élait déclarée insuffisante par la loi 2, Code de testam,
dont voici les termes :

« Défende causam luam inslrumentîs el arguments quihus
potest ; solienim testes ad ingenuiiatis probalionem non sufficiunt.
 »

801. Cette décision , nous dit Merlin, a été admise dans
nos moeurs, et elle a servi de motifs à plusieurs arrêts solennels.


Le savant jurisconsulte en cite , en effet, plusieurs qui
ont consacré celte doctrine.

Il en cite un du Parlement de Paris du 7 mars 1641, qui
déboute Marie d’Amitié de sa demande en autorisation de
prouver par témoins qu’elle était la soeur d’Elisabeth et
d’Anne Roussel ;

Un autre du 27 mars 1659 qui juge la même chose ;

Un troisième du 12 janvier 1686 , conforme aux conclusions
de l’avocat-général Talon , qui démontra que la seule
preuve par témoins n’était pas suffisante dans les questions
d’état ;

Un quatrième du 29 mars 1691 rendu sur les conclusions
de M. d’Aguesseau.

Ces quatre arrêts sont rapportés dans le Journal des Audiences
du Parlement de Paris , qui en rapporte aussi deux
autres semblables du même Parlement, des 11 mars 1735
et 24 mai 1765.

La question a été jugée de la même manière par le Parlement
de Rouen , le.26 mai 1734. On trouve l’arrêt dans
le Recueil d’Augeard.
TRAITÉ DU MARIAGE. 195
On en trouve beaucoup d’autres dans le Recueil de Meytiard,
dans le Dictionnaire de Denizarl.

Tous ces arrêts ont été rendus contre des personnes, qui,
sans indices graves, sans présomptions, sans commencement
de preuve par écrit, voulaient se faire attribuer par
une preuve testimoniale un état dont elles n’étaient pas en
possession ;

802. Mais il ne faudrait pas en conclure que la preuve
par témoins fût indistinctement inadmissible dans les ques^
lions d’état.

Elle était admise non-seulement lorsque les registres publics
étaient perdus, mais encore « lorsqu’il y avait des
 » adminicules de preuves contraires à celles qui résultent
 » des registres. » C’est ce que reconnaissait M- d’Aguesseau,
c’est ce qu’avait établi un des commissaires chargés
de la rédaction de l’ordonnance de 1667. On lit aussi dans
le procès-verbal de celte ordonnance : « Ajoutons qu’il y
 » aurait nécessité en beaucoup de rencontres de recevoir
 » celle preuve. »

Merlin qui, au mot Légitimité, dans son Répertoire, rappelle
le principe général et les modifications qu’il a reçues ,
rapporte trois arrêts remarquables qui ont adopté ces modifications
, l’arrêt Ferrand du 27 août 1736 , celui rendu en
faveur de la demoiselle Choiseuî, le 13 avril 1736 , et un
dernier arrêt plus remarquable encore du 21 mai 1765, par
le Parlement de Rouen qui admit le nommé Jacques à
prouver qu’il était le fils d’Anne le Comte et de Charles Lair,
mari de celle-ci.

Jacques n’avait en sa faveur aucune possession d’état.
Mais son acte de naissance du 21 février 1734, rédigé sur la
déclaration de la sage-femme qui avait fait l’accouchement,
énonçait qu’il était fils d’Anne le Comte, fille de Nicolas
le Comte et de Marie le Ruron, et il y était ajouté que le
commissaire de police de Caen avait reçu la déclaration
d’Anne le Comte, il y avait plus de trois mois.
196 TRAITÉ DU MARIAGE.
En effet, le 27 novembre précédent, Anne le Comte, accompagnée
de la sage^femme, avait fait chez le commissaire
de police, sa déclaration de grossesse en attribuant la paternité
à un nommé Guillaume Margerie, et en se qualifiant
seulement de fille de Nicolas le Comte, sans indiquer
son mariage avec Charles Lair.

De la preuve de ces faits devait résulter la filiation légitime
de Jacques comme né de Charles Lair, mari desa mère,
suivant la maxime, paler is est, etc., et sauf l’exception du
désaveu (1). - ' - ■ .""-■"•

803. Le Code Napoléon a confirmé et perfectionné cette
jurisprudence par les articles 323 et 324 :

« A défaut de titre et de possession constante, ou si l’enfant
a été inscrit, soit sous de faux noms soit comme né de
père et mère inconnus, la preuve de la filiation peut se faire
par témoins.

 » Néanmoins cette preuve ne peut être admise que lorsqu’il
y a commencement de preuve par écrit, ou lorsque
les présomptions ou indices résultant de faits dès-lors constants
, sont assez graves pour déterminer l’admission. »

« Le commencement de preuves par écrit résulte dés titres
de famille, des registres et papiers domestiques du père
ou de la mère, des actes publics ou même privés émanés
d’une partie engagée dans la contestation ou qui y aurait intérêt
si elle était vivante. »

804. Remarquons la différence entre le cas prévu par ces
articles et celui de la possession d’état.

La preuve testimoniale peut aussi être employée pour justifier
les faits qui constituent lapossession d’état. Alors
cette preuve est favorable puisqu’elle a pour but de maintenir
l’enfant dans l’état dont il jouit, dans un état dont on
"veut le dépouiller.

Au contraire, celle permise par l’art. 323 tend à donner
(1) V. Merlin, Répertoire, au mol Légitimité, secl. 3, n° 3.Art. 323.
Art. 324.TRAITÉ DU MARIAGE. 19 ?
un état à l’enfant qui n’en a point ou qui n’en a qu’un
équivoque.

L’un veut conserver ;

L’autre veut acquérir.

Pour le premier, la preuve n’est qu’un moyen indirect
d’établir la filiation déjà notoire dans le public ;

Pour le second , elle est un moyen direct de la prouver
quoiqu’aucun fait extérieur ne la fasse supposer. De la différence
des positions devait résulter aussi une différence
des principes.

Aussi ne demande-t-on ni commencement de preuve
par écrit, ni indices ou présomptions résultant de faits déjà
constants, pour autoriser la preuve testimoniale des faits constitutifs
delà possession d’état (1)  ; tandis que des conditions
sont prescrites, des garanties puisées dans de fortes présomptions
sont exigées pour que l’on accorde à la preuve
par témoins une confiance qu’elle n’obtiendrait pas si elle
était réduite à sa seule puissance.

De sages considérations ont dicté la facilité des principe*
dans un-cas, leur exigence dans l’autre.

« Lorsqu’un enfant veut constater son état par une possession
qui se compose de faits continus pendant un certain
nombre d’années, la preuve par témoins ne présente aucun
inconvénient ; elle conduit au plus haut degré: de certitude
qu’on-puisse atteindre.

 » Mais lorsque la question d’état dépend de faits particuliers
sur lesquels des témoins subornés ou crédules peuvent
en imposer à la justice, leur témoignage seul ne doit pas
être admis. Une fâcheuse expérience a démontré que, pour
des sommes ou des valeurs même peu considérables, les> témoins
ne donnent pas une garantie suffisante. Comment
pourrait-on y avoir confiance, lorsqu’il s’agit d’attribuer les

fIJ Arrêts du 9 mai 1329 ; Sirey, 30.2. 57.
198 TRAITÉ DU MARIAGE.
droits attachés à la qualité d’enfants légitimes-, droits qui
emportent tous les genres de propriété (1)  ? »

L’admission de lapreuve testimoniale de la légitimité est
subordonnée à trois conditions :

Il faut 1° que le-titre manque au réclamant ;

2° Qu’il n’ait pas de possession d’état pour y suppléer ;

3° Qu’il puisse présenter un commencement de preuves
par écrit ou des présomptions graves résultant de faits re^,
connus ou constants.

805. Le titre manque au réclamant, lorsque ce titre
n’existe pas ;

Lorsqu’il est inexact ; -

Lorsqu’il est incertain, T

Le titre n’existe pas si les registres de l’Etat civilonlélé
détruits ou perdus, ou s’ils ne contiennent aucun acte qui
puisse s’appliquer à celui qui réclame.

Le titre manque aussi lorsque le père et la mère sont,
dans l’acte de naissance, déclarés inconnus oU lorsque les
noms de ceux-ci sont étrangers et ne s’appliquent à aucune
personne que l’on puisse reconnaître, ou lorsque l’un ou l’autre
des père et mère n’est pas désigné dans l’acte.

Le titre est inexact lorsque l’enfant a été inscrit sous de
faux noms.

Le titre est incertain lorsque l’enfant a été inscrit sous
les noms de personnes qui ne reconnaissent pas la paternité
ou la maternité , surtout lorsque l’acte a été rédigé sur la
déclaration d’autres que ceux qui, par l’art. 56 du Code
civil, sont chargés de la faire.

Lé titre est également incertain lorsque l’on conteste l’identité
de celui qui l’invoque.

Plusieurs de ces exemples ont été appliquéspar des arrêts.
Ainsi, par arrêt du 10 mai 1810, la Gour de Paris a admis
, sur un commencement de preuve par écrit, un indifl,) 
Bigol-Prèameneu, Exposé des motifs.
TRAITÉ DU MARIAGE. 199
vidu inscrit comme né d’une femme indiquée dans l’acte et
d’un père inconnu, à prouver par témoins qu’il était l’enfant
légitime de deux époux non désignés dans l’acte , et cela
sans même qu’il eût auparavant fait déclarer que la mère
indiquée était imaginaire (1).

De même , l’enfant inscrit sous de faux noms peut prouver
par témoins l’erreur de l’acte, même en n’adressant aucun
reproche à l’officier de l’Etat civil. C’est.ce qu’à jugé
un arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 1823 (2). "

Les questions d’identité rentrent dans les dispositions de
l’art. 323. Car c’est ne pas avoir de titre que d’en avoir
un dont l’application est contestée et reste incertaine.

Alors, s’il existe un commencement de preuve par écrit
ou des présomptions graves, les tribunaux ne doivent pas
hésiter à admettre la preuve testimoniale pour fixer les doutes
et établir l’identité alléguée. C’est ce qu’a jugé la Cour
de Bruxelles, par arrêt du 9 juillet 1821 ; c’est aussi ce
qu’avait jugé précédemment la Cour d’Angers contre la décision
de laquelle on se pourvut vainement. Le pourvoi
fut rejeté par arrêt du 27 janvier 1818 (3).

806. La seconde des conditions, exigée par l’art. 323 ,
est le défaut de possession d’état.

Il est, en effet, inutile à l’individu qui a une possession d’état
constante de recourir à la preuve directe, à l’aide de lémoins
, d’une filiation légitime dont il jouit. S’il a besoin
de recourir à une preuve testimoniale ce ne pourrait être
que pour établir la possession qui lui serait contestée.

807. La troisième condition, un commencement de preuve
par écrit ou des présomptions graves, diffère des deux autres
en ce que les titres ou la possession d’état dispensent de recourir
à la preuve testimoniale, la filiation légitime étant
(1) Dalloz aîné, Dictionnaire de jurisprudence, t. 8, p. 587, n° 2-j,
. (2) Journal dé Dalloz jeune, t. 23. 1. 241.(3) V. l’Arrêt dans le Répertoire de Merlin, au mot Légitimité, section
3. On y trouve un » assez longue dissertation sur la question.200 TRAITÉ DU MARIAGE.
prouvée sans son secours ou ne pouvant pas l’être d’après les
circonstances , tandis que la dernière condition est nécessaire
pour être autorisé à recourir à ce genre de preuve, et pour
obtenir, par son moyen, l’état dont on est privé ;

Si celte condition importante faillit la preuve par témoins
de l’état réclamé n’est pas admissible. C’est ce qu’ont décidé
plusieurs arrêts, ; .

La Cour de cassation l’a jugé ainsi par arrêt du-28
mai 1809, contre le sieur Armand qui, dans une instance
exercée pour lui faire reprendre le nom qui lui était donné
par son acte de naissance , demandait à s’inscrire en faux
contre cet acte. Il n’y fut pas admis parce qu’il n’avait pas de
commencement de preuve par écrit, quoiqu’il proposât le
moyen par voie d’exception. (Sirey, t. 9, 1. 455 ; Denev.,
7,1, 346.) 

La même Cour avait refusé, le 21 ventôse an 7, la preuve
par témoins de sa filiation, aussi faute de commencement de
preuve par écrit, à un enfant qui contestait l’état que lui
donnait son acte de naissance, (Jour, de S., 1, 204 ; Denev.,
1- 190.) 

Un arrêt delà Cour de cassation, du 12 décembre. 1827,
a aussi jugé dans une cause, née , il est vrai, sous l’empire
de l’ordonnance de 1667, qu’au cas même de perte constatée
des registres de l’Etat civil, la preuve testimoniale de la
filiation légitime ne pouvait être admise en l’absence de toute
présomption ou de tout indice résultant de faits constants,
La solution serait la même sous le Code- (S., 28. 1. 172.) 

Celte troisième condition peut être remplie de deux manières,
ou par un commencement de preuve par écrit ou par
des présomptions graves résultant de faits déjà constants.

Le commencement de prenve par écrit exigé n’est pas
restreint aux actes émanés de la personne avec laquelle la
contestation s’agite. La définition limitative écrite dans l’article
1347 du Code ne convient pas à l’exécution de l’article
324. Les titres de famille, les registres et papiers dômes-
TRAITÉ DU MARIAGE, 201
tiques du père offrent le plus caractérisé des commencements
de preuve par écrit, quoiqu’ils ne soient ni directement,
ni indirectement l’oeuvre de celui contre lequel l’enfant
discute son étal. Des actes publics et privés .auxquels
n’aurait pu participer cet adversaire de l’enfant, devraient
aussi être considérés comme commencement de preuve
par écrit en cette matière, pourvu qu’ils eussent été faits
avec le concours d’une personne qui, quoique non engagée
dans la contestation, y aurait eu intérêt si elle avait été
vivante. C’est ce que la Cour de cassation a décidé, par arrêt
du 28 novembre 1820, qui juge que lorsque l’éloignement
des temps et des circonstances particulières ne permettent pas
de représenter les actes de filiation , la parenté et par suite
la successibilitê peuvent s’établir par des actes de famille authentiques,
même autres que ceux émanés des père et mère.
(S.,21. 1. 402 ; Denev., 19. 1.377.) 

Le sens large attaché, pour ce cas spécial, au commencement
de preuve par écrit, annonce que lé législateur a voulu
se contenter de tout écrit ayant trait au mariage, qui rendrait
vraisemblable la filiation légitime, et dont les auteurs,
ou parents ou intéressés, éloigneraient tout soupçon de
fraude ou de complaisance.

Au reste, on ne peut en cette matière qu’énoncer des idées
générales. Car, sur l’appréciation dès écrits, les tribunaux
ont un pouvoir discrétionnaire (1).

Ainsi un acte de naissance qui désigne la mère par ses
noms propres seulement, et qui attribue la paternité à un
autre qu’au mari, n’a pas été admis même comme commencement
de preuve par écrit, pour autoriser l’enfant à prourver
par témoins que la mère désignée était l’épouse de celui
que cet enfant réclamait pour père. — Arrêt dé rejet par la
Cour de cassation du 22 janvier 1811 ; Dalloz jeune, t. 11,
1. 137.
(1) Toullier, t. 2, u,89i. .''202 TRAITÉ DD MARIAGE.
La Cour de Paris, dont l’arrêt était l’objet du pourvoi, a
décidé, dans le même sens, le 5 mars 1814, que l’acte de
naissance, dans lequel Elisabeth de Lépine, non mariée, étaitil
dit, était indiquée comme mère de l’enfant, n’était pas un
commencement de preuve par écrit de la maternité d’une
Elisabeth de l’Epine femme Hautruy.

On a jugé aussi qu’une lettre de la mère ne pouvait servir
de commencement de preuve par écrit contre le père, ni un
acte de naissance portant le nom de la mère mais avec
désignation du père absent (1).

Au contraire , un simple acte , par lequel le mari s’était
obligé à payer une somme à un enfant, a pu être considéré
comme commencement de preuve par écrit. (Arrêt de la
Cour de Paris du 10 mars 1810. ) 

Les écrits du mari ont plus de force et inspirent plus de
confiance que ceux de la femme. Sous ce rapport, la reconnaissance
de la mère après la mort du père ne devrait produire
aucun effet même comme commencement de preuve.

Mais celle de deux époux, l’un desquels à élevé l’enfant,
qui est cependant inscrit dans les registres publics, sous des
noms étrangers, peut servir de commencement de preuve par
écrit, et autoriser cet enfant à prouver par témoins sa légitimité
quoiqu’il ait été élevé sous ces noms étrangers. ( Arrêt
dé la Cour de Paris, du 21 ventôse an 9 ; S., 1,2. 632.) 

La difficulté de trouver en cette matière des commencements
de preuve par écrit à fait admettre , pour y suppléer,
des présomptions gravés résultant des faits déjà constants.

Cette espèce de commencement de preuve fut l’objet d’une
sérieuse controverse au Conseil d’Etat.

La Commission du Code civil et la Section de législation
exigeaient exclusivement un commencement de preuve par
écrit.
CD Arrêt de rejet, 25 août 1812, C. civ. ; autre arrêt de Paris du 17
germinal an 12 ; Dict. de Dalloz aiuè. t. 8, p. 587 et 588. V. aussi à la
p-587, n-2, l’arrêt du 10 mars 1810.TRAITÉ DU MARIAGE. 203
Mais on invoqua, contre la proposition, l’autorité de l’ancienne
jurisprudence, l’impossibilité delà condition, son
inutilité même.

Le tribun Duvcyrier, orateur du Tribunal dont il soutenait
le système, en développa les raisons.

Il fit remarquer que les lois romaines laissaient sur la
question une incertitude embarrassante, et que les ordonnances
de nos rois ne la levaient pas (1).

Il rappela la division des anciens tribunaux, certains desquels
n’admettaient jamais la preuve testimoniale, même
aidée des présomptions les plus fortes, sans un commencement
de preuve par écrit , tandis que d’autres déclaraient
que, pour être admis dans les questions d’état à la preuve
testimoniale, un commencement de preuve par écrit n’était
pas nécessaire.

« M. d’Aguesseau , diWl, mil le premier un poids sensible
dans la balance en indiquant un terme moyen qui rendait
au moins la justice possible en toute circonstance.

Il voulait qu’on eût égard, non-seulement aux écrits,
mais encore au concours des circonstances , lorsqu’il est tel
qu’il doive ébranler l’esprit du juge et lui faire entrevoir
une vérité qu’il dévient nécessaire d’éclaircir.

La sagesse de cette opinion l’avait fait presque généralement
adopter ; et depuis , la jurisprudence de presque tous
les tribunaux a été constamment d’admettre la preuve testimoniale,
sans exiger comme condition absolument indispensable
un commencement de preuve écrite.

L’impossibilité, dans beaucoup de cas, de la condition du
commencement de preuve écrite, devait aussi empêcher
qu’on né l’exigeât. Car quelles preuves écrites peut-on espérer
dans cette matière 1 ? Il n’a pas dépendu de l’enfant de
s’en procurer ; s’il à recours à la preuve par témoins, c’est
précisément parce que les preuves écrites sont supprimées
(1) V. L.2,C. de leslibus ; L.6, C. de fidenoslrum ; L.-.7, G. denupliis.204 TRAITÉ DU MARIAGE.
ou perdues ; on ne doit pas se faire un mo}ren contre lui
de ce qu’il ne les représente pas ; ce serait le punir d’une
faute , d’un accident dont il n’est pas l’auteur.

Pourquoi, d’ailleurs, des écrits auraient-ils seuls le privilège
déformer un commencement de preuve ? Ne peut-il
se rencontrer des indices, des présomptions, un concours
de circonstances qui n’ont pas moins de force que des écrits,
lorsque la vérité n’en est pas contestée (1)  ?

Telles sont en résumé les observations qui ont fait admettre
comme commencement de preuve des présomptions
graves résultant de faits déjà constants. .

.808. Mais quels seront les faits dans lesquels on reconnaîtra
ce caractère ?

On conçoit qu’il est impossible de les préciser, et que là
variété des rapports que lés hommes ont entr'eux peut en
faire naître de diverses sortes. La loi a dû poser la règle et
laisser à la sagacité des tribunaux l’appréciation des faits.
Jurés en cette matière, les magistrats consulteront leur conscience
et leur conviction. Si des faits reconnus ou avérés
leur paraissaient rendre vraisemblable la filiation réclamée, ils
admettront le réclamant à la preuve testimoniale qu’il proposera
pour établir complètement cette filiation. - • . ..

Il importe peu, d’ailleurs , « que le fait qui établit le
 » commencement de preuve soit ou ne soit pas consigné
 » dans un acte écrit ; il suffit que son existence soit démontrée
 » au juge autrement que par l’enquête demandée (2). »

809. Mais quelque graves que soient les faits allégués, si
parmi eux il n’en est aucun qui soit reconnu comme constant
ni par les parties ni par le juge, la réclamation devra
être immédiatement rejetée. Car sans un commencement de
(,1J V. l’Esprit du Code civil, t, 5, éd. in-4° ,.p. 111 et.suiv. ; Législation
civile sur l’art. 323,. commentaire 2, no 8, et commentaire 7,
il » 12, Observations du Tribunal ; Rapport du tribun Duveyrier, conv
mentairo 11, no 26.(2) Exposé des motifs de la loi.TRAITÉ DU MARIAGE. 205
preuve résultant d’indices graves et incontestables une enquête
ne peut être ordonnée pour ne pas exposer l’état des
hommes, ce bien si précieux, celte portion de nous mêmes,
aux dangers, aux incerliludes des déclarations des témoins.

Le Parlement de Paris a donné un grand exemple de
celte doctrine, dans la cause de la dame de Sasselly, par
arrêt du 10 mars 1735. Une enquête avait été ordonnée
sans aucun commencement de preuve par sentence du bailliage
de Chinon. Elle fut faite, et elle était si forte qu’on ne
doutait pas que le réclamant ne fût le fils de la damé de
Sasselly ; la filiation était démontrée jusqu’à l’évidence. Mais
aucun des faits n’était constant ni reconnu avant l’enquête ;
elle n’avait donc pas dû être ordonnée ; le Parlement infirma
la sentence et débouta le réclamant de ses demandes (1).

Il faut que les indices résultant de faits déjàconstants
frappent assez l’esprit du juge pour le faire croire à là justice
de la réclamation.

Proudhon propose comme indices suffisants pour déterminer
à ordonner la preuve par témoins, « une possession
* d’état qui n’aurait duré qu’un temps ou qui ne serait
 » qu’imparfaite, et non unanime, dés actes de recon »
naissance de quelques ascendants dont le suffrage serait
 » jugé assez grave ; quelques marques corporelles et visibles
 » qui auraient été observées sur un enfant, et qu’ontrou« 
veraitles mêmes sur un individu qui réclame les droits
 » de cet enfant ; en un mot toutes les circonstances avérées
 » en fait, et déjà assez constantes par elles-mêmes pour faire
 » violemment présumer l’identité du réclamant (2). »

11 est cependant un cas où la filiation légitime pourrait
être prouvée par témoins sans le secours de présomptions
graves reposant sur des faits déjà constants ; c’est celui de
la non existence ou de la perte des registres de l’Etal civil.
(i)  V. l’Arrêt dans le nouveau Denizart et dans Toullier gui l’en >a
extrait, l. 2, n° 89Q.
(2J Proudhon, âe'V'EkU des personnes, t. 2, p. 65.206 TRAITÉ DU MARIAGE.
Lorsque ce premier fait a été constaté, la preuve testimoniale
des naissances légitimes comme celle des mariages où
des décès est autorisée par, l’article 46 du Code civil auquel
il n’est pas dérogé par l’article 324. Mais ce cas est exceptionnel
 ; la règle qui s’y applique est commandée par une
circonstance impérieuse qui prive l’enfant de son litre. Au
reste cette application sera rarement nécessaire. Car les enfants,
auxquels manquerait cette preuve écrite de leur légitimité,
en trouveraient ordinairement une aussi puissante
dans leur possession d’état. Il faudrait donc qu’ils fussent
aussi dépourvus de ce second moyen pour invoquer les dispositions
de l’article 46. Alors pour être admis à la preuve
testimoniale , ils n’auraient besoin d’aucun commencement
de preuve ni écrite ni morale- Cependant, dans ce cas-là
même, ce n’est qu’avec beaucoup de circonspection que le
résultat des preuves directe el contraire devrait être apprécié
pour ne pas s’exposer à introduire un intrigant dans une
famille qui ne lui appartiendrait pas. Nous renvoyons sur
cette question à ce que nous avons déjà dit au titre des preuves
du mariage. Les principes et les solutions que nous y
avons développés sont applicables ici.

810. En autorisant sous certaines conditions la preuve
testimoniale pour établir la filiation légitime, il était juste
d’autpriser aussi la preuve contraire. C’est ce qu’a fait le
législateur par l’article 325.

Mais il ne s’est pas borné à énoncer le principe, ce que
l’on aurait pu considérer comme superflu, la preuve contraire
étant toujours de droit. (Ordon. de 1667, titre 22 ,
art. 1er ; Code de procédure , art. 256. ) 

Il a voulu donner à cette preuve une extension que les
règles ordinaires n’eussent pas comportée. Il a permis au
défendeur, de détruire par la preuve contraire la présomption
légale de paternité légitime qui résulterait de la preuve
directe de la maternité d’une femme mariée.

C’est, en effet, ce que porte l’article 325.
TRAITÉ DU MARIAGE, 207
« La preuve contraire pourra se faire par tous les moyens
 » propres à établir que le réclamant n’est pas l’enfant de
 » la mère qu’il prétend avoir, ou même, la maternité prou »
vée, qu’il n’est pas l’enfant du mari de la mère. »

La preuve des faits contraires à la maternité prétendue
est en harmonie avec les principes généraux ; mais celle
qui tendrait à établir que l’enfant n’est pas celui du mari
de sa mère , déroge à la règle écrite dans l’article 312 qui,
conformément à l’ancienne maxime pater is est quem nuplioe
démonstratif, déclare que l’enfant conçu pendant le mariage
a pour père le mari.

811. Pourquoi cette dérogation dont on ne trouve pas
d’exemple dans l’ancienne jurisprudence ?

N’y aurail-il pas antinomie entre les dispositions de l’article
325 et les principes sur le désaveu ? .

La dérogation a été motivée sur la différence des positions
entre l’enfant qui réclame un état dont il ne jouilpas, el
celui que l’on veut dépouiller de l’étal qu’il possède.

« Lorsque l’enfant n’a ni possession constante ni titre,

 » ou lorsqu’il a été inscrit soit sous de faux noms soit

 » comme né de père et mère inconnus, il en résulte une

 » présomption très-forte qu’il n’appartient pas au ma »

riage (1). »

Si cependant des circonstances graves affaiblissent cette
présomption, et si on lui permet de prouver par témoins sa
filiation légitime, pourquoi n’accorderait-on pas à ses adversaires
qu’il veut dépouiller une preuve contraire dans la plus
grande latitude ?

« La preuve de maternité qui aurait été faite contre la
 » femme, n’est pas une preuve de paternité contre le mari.
 » En effet, la preuve de la maternité s’établissant sur le
 » fait de l’accouchement d’un enfant qui est le même que
 » celui qui réclame , il n’en résulte aucune possession d’è(1J
Exposé des motifs.Art. 325.208 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » lat, aucUne reconnaissance du père, aucun titre (1). »

Ajoutons qtie lorsque l’enfant qui réclame n’a en sa faveur
ni titre ni possession, la présomption qu’il n’est pas
né du mariage détruit ou au moins affaiblit beaucoup la
présomption d’une paternité légitime ; qu’alors ctest de
l’examen des autres preuves que doit dépendre seulement
l’état, et que, par conséquent, si celui-ci jouit de la plus
grande latitude dans les preuves qu’il est autorisé à faire
pour le soutien de sonattaque , il estjuste que ses adversaires
reçoivent le même avantage pour le soutien de leur défense.

Ce sentiment d’équilé a servi à dicter la disposition dé
l’article 325.,

« En réservant ainsi aux parents, soit du père, soit de
la mère, disait Lahary, dans son rapport au Tribunal, la
faculté de prouver contre l’enfant qu’il n’est ni l’enfant delà
mère, ni même l’enfant du mari de la mère , la loi n’a fait
qu’établir un principe de justice fondé sur la réciprocité.
Comment, en effet, en donnant à l’enfant tous les moyens
de prouver son état, la loi aurait-elle refusé aux parents les
moyens de repousser une prétention qui les dépouillerait de
leurs propriétés , et admettrait parmi eux un être qui n’appartiendrait
pas à leur famille ? L’ancienne jurisprudence,
il est vrai, n’accordait pas ce même avantage aux héritiers,
Mais il suffit, pour justifier celte légère innovation, d’observer
qu’elle est basée sur les principes de la justice et
sur Fintérêt de l’ordre social (2). » -

812. On peut faire observer que, dans l’espèce de l’art. 325,
les adversaires de l’enfant sont plus favorisés que dans le
cas du désaveu, puisque dans ce dernier cas , quoique l’accouchementait
été caché au mari, l’enfant ne peut être désavoué
que lorsque la mère est convaincue d’adultère.

Mais ou doit remarquer que les règles sur le désaveu et celle
{1 ; Exposé des motifs.(2)  V. Lègislat. civ. de Locré sur l’art. 325 , commentaire 10, n° 24.TRAITÉ DU MARIAGE, 209
de l’art. 325 ne devaient pas être les mêmes , parce qu’elles
fie s’appliquent pas aux mêmes circonstances.

L’enfant exposé au désaveu est en possession’'d’état ; il
n’attaque pas , il se défend ; comme, défendeur il conserve
sa possession et les avantages qui.y sont attachés tant que le
désaveu n’est pas formé et même tant qu’il n’est pas jugé.
Si le désaveu est négligé ou abandonné son état lui reste ;
et comme l’ordre social exigé que l’état des personnes ne soit
pas trop légèrement troublé, qu’il ne soit pas aussi trop longtemps
incertain, la faculté du désaveu a dû être restreinte
à certains cas, et la durée de l’action limitée à certain délai.

Mais il n’en est pas ainsi de l’enfant qui: reclame un état
dont il nëjouilpas. Ignorées tant qu’il, ne. les exerce pas ,
ses prétentions peuvent être, même après -l’action.', considérées
comme fausses par ceux contre lesquels il les élève.
Ceux-ci n’ont pas dé désaveu à former ; ils n ?ont qu’une réclamation
à repousser. Ils sont défendeurs seulement dans
ce second cas ; et comme tels ils peuvent se borner à dénier
l’étal réclamé et à répondre par une preuve contraire à là
preuve directe que l’enfant obtient. Lés règles sur le désaveu
doivent donc leur rester étrangères » ..'…-..

Telle est l’opinion de Locré, Telles sont celles aussi de
Toullier et de Duranton (1). ………

Il résulte de celte théorie que pour écarter par la preuve
contraire la réclamation de l’enfant, le mari ou ses héritiers
ne sont pas dans là nécessité d’établir l’impossibilité
physique de cohabitation qu’exige l’article 312, L’impossibilité
morale sera suffisante, et les tribunaux pourront reconnaître
cette impossibilité morale dans tous les faits et
toutes les circonstances propres à éloigner l’idée du rapprochement
des époux (2).

C’est dans ce sens que la question aétéjugéepàrlaCourde
(1) Locré, Esprit du Code, p. 121 ; Duranton, t. 3, n° 137 ; Toullier,
t. 2, n » 394. . ;(i)  Toullier, n » 895.TOME II. 14210 TRAITÉ DU.MARIAGE-.
Rouen, le 26 juillet 1838 , dans une espèce même d’autant
plus remarquable que le père réclamé avait reconnu l’enfant
après la mort de son épouse qui était la mère. Mais cette
épouse avait depuis long-temps quitté le domicile marital
et était allée habiter dans une aUtre ville , chez un autre individu
qui , dans l’acte de naissance de l’enfant, avait été
déclaré son père naturel : l’enfant n’avait pas la possession
de la filiation légitime. Son état lui fut contesté par les enfants
légitimes du père qu’il réclamait et qui l’avait reconnu.
El malgré la reconnaissance de celui-ci la réclamation, fut
rejetée (1). ^

Nous avons dit que la filiation légitime de celui qui n’avait
ni titre ni possession d’état pouvait être établie par la
preuve testimoniale, lorsqu’il y avait un commencement de
preuve.résultant de présomptions graves.

Nous devons ajouter que l’appréciation de ces présomptions
est abandonnée aux tribunaux ; que si elles leur paraissent
suffisantes, ils peuvent ordonner la preuve demandée
 ; que dans le cas contraire ils peuvent la refuser, et que
leur décision, quelle qu’elle soit, ne peut donner ouverture
à cassation. C’est ce qu’a déclaré plusieurs fois ta Cour réV
gulâtrice, notamment par arrêts des 16 novembre 1825 et
12 décembre 1827 (2).

Section IV.
De l’action en réclamation d’état. . ;SOMMAIRE.8i3/Division. — Trois paragraphes.813. Après avoir déterminé les preuves de la filiation lé-^(1J V. cet arrêt dans Sirey, 38. 2. 4OI. V. aussi les motifs de l’arrêt
de Bordeaux, imprimé à la suilé, p. 4O6.(2j Y. ces arrêts dans le Journal de Sirey, t. 26. 1. 453, el 28. t. 172 ;
el dans celui de Dalloz, t. 25. 1. 59. -TRAITÉ DU MARIAGE, 211
gilime, il est dans l’ordre des idées d’examiner comment ou
doit les faire valoir, c’est-à-dire de s’occuper des actions eu
réclamation d’état et des personnes auxquelles ces actions
âppartienflent, de celles qui ontle droit de les contester, des
tribunaux qui doivent en être saisis et des effets de leurs jugements,

Cet examen sera l’objet des trois paragraphes suivants.
:-.'-§Ier.- - -.-.:■ ■•…'.
ï) et personnes auxquelles appartiennent les actions en réclamation

d’état. .
SOMMAIRE.
814. A qui appartient l’action en réclamation d’état ?

815. L’action en réclamation d’étal est imprescriptible pour l’enfant,
{Art. 328.) Motifs.
816. L’ènfaht ne peut y renoncer même par transaction.

817. Celui qui jouit d’un état usurpé ne peut le prescrire.

818- Mais s’il jouît en vertu de son acte de naissance un désaveu est
nécessaire. .-..'•- . ■"• -"

819. Mais ta prescription peut êlreopposèè relativement aux biens.

820. Les droits de l’enfant en réclamation d’étal se transmettent-ils
à ses héritiers’''[Art. 329-330.) Distinction.

821. L’enfant mineur peut-il se désister au préjudice de ses héritiers ?

822. De la discontinualion des poursuites pendant les trois ans dont
parle l’art. 330,

823. Opinion de Duranton sur ce point, et réfutation de celte opinion.

824. L’action £ii réclamation d’état peut-elle être intentée par les
donataires ', légataires ou créanciers de l’enfant ?

825. Quid par les enfants naturels de celui-ci ? .

826. Erreur de Duranton qui refuse l’action aux donataires et légataires
particuliers.

8l4, Ces actions appartiennent à l’enfant et à ses héritiers,


A l’enfant lui-même perpétuellement ;..,-.  ;
212 - TRAITÉ DÛ MARIAGE.
À ses héritiers dans certains cas.

815. L’action accordée à l’enfant lui-même est perpétuelle ;
car aucune prescription ne peut la détruire, aucune
transaction ne peut l’effacer.

L’imprescriptibilité de l’action est déclarée par l’art 328.
En voici les termes :

« L’action en réclamation d’état est imprescriptible à
l’égard de l’enfant (1). » ' "

Cette règle est empruntée du droit romain ; elle y était
exprimée directement ou indirectement dans plusieurs lois,
et elle s’appliquait aussi aux héritiers de l’enfant.

Le Code civil l’a restreinte à l’enfant seul.

« Usu capionem recipiunt maxime res corporales, exceptis
rébus sacris, sanctis, publicis, populi Romani et civitalum,
item liberis ho minibus. L. 9 , ffi. de usurpât, et usucap. »

On peut consulter aussi la L. 1, % %, ff. ne de ; statu defunciorum,
et la loi 7, C. de "ingénié mànmnissis:. •'• .

La Cour de Lyon avait attaqué le principe. Elle avait demandé
pourquoi une action si dangereuse serait-elle sëuleimprescriptible
 ? Pourquoi si elle est interdi te aux héritiers de
l’enfant quand il nJa pas réclamé dans les cinq ans après sa
majorité, rie lui serait-elle pas interdite à lui-même après ce
laps de temps. Il est si important qu’une action, qui peut
porter tant de trouble dans les familles , soit exercée dans
un temps rapproché où ilest plus facile de vérifier: les
faits ; qu’elle soit dirigée pendant la vie des prétendus auteurs
du délit, pour qu’ils puissent y défendre (2). »,

Trois motifs, dit Locré, firent rejeter celte observation:

La situation du réclamant ;

L’objet delà prescription ;

L’intérêt de la morale.

C’est dans le discours de l’orateur du Gouvernement et
(1) V. pour la législation étrangère l’annotation mise sur l’art. 319
du Code civil à la section des preuves de la filiation légitime.(2) Locré, Esprit du Code, t. 5, p. 132, éd. in-40.Art. 328.TRAITÉ DC MARIAGE. "" 213
dans ceux des orateurs du Tribunat que se trouve le développement
de ces sages motifs.
La situation du réclamant :-'/-"', "..-'-■■

« Un enfant dépouillé de sou état, du titre qui devait l’établir,
de la possession qui devait l’assurer et des preuves
qui peuvent le mettre en évidence, vivra long-lenips et
mourra peut-être dans cette privation absolue, parce que, les
chances fortuites de l’avenir peuvent seules le conduire à la
découverte.

 » Il serait absurde de fixer à sa réclamation un délai rigoureux,
qu’il n’est point dans ses facultés personnelles de
rendre utile. La règle établie à cet égard n’a jamais été
contredite ; l’action en réclamation d’étal est imprescriptible ;
mais ce privilège n’est établi qu’en faveur de l’enfantai).
 »
L’objet de la prescription:
« La prescription est fondée sur l’intérêt public qui
exige que les propriétés-ne restent pas toujours incertaines.

 » II ne s’agit pas ici d’une.simple propriété ; l’état civil
affecte les personnes et les biens. C’est un intérêt qui doit
l’emporter sur tous les autres.

 » Pour que l’état civil cesse de rester incertain, il faut
que l’on puisse toujours , afin de le fixer, recourir aux tri-'-.
bunàux.

 » La même faveur ne doit pas s’étendre aux héritiers. Il ne
l’agit pas pour eux d’obtenir le rang d’enfant légitime (2). »
L’intérêt de la morale :

« Si vous voulez introduire des nioeurs pures dans là société,
dit un ancien , honorez particulièrement le mariage. »
Et pouvait-on l’honorer davantage qu’en plaçant le mariage
au nom dés propriétés imprescriptibles (3)  ? »
(IJ Discours de Dûveyrier , Législal. civ. de Locré , commentaire 11
sur l’art. 328, n° 28.(2) Bigot-Préameneu, Ex posé des motifs. V. même ouvrage, coromen- ;
(aire 9, n°" -25 et 26.(3J Discours de Lahary, même ouvrage ; commentaire 10, ir 26.214 TRAITÉ DU MARIAGE.
- La disposition de l’article 328 doit se combiner avec celle
de l’article 2226 au titre de la Prescription en général. Si
l’état de l’enfant n’est pas prescriptible à Son égard, c’est
qu’il est au nombre des choses et des droits qui ne sont
point dans le commerce.

816. Par la même .raison l’enfant ne peut faire aucune
convention qui le dépouille de son état-ou qui lui interdise
la faculté de le rechercher. " "''■

Car une convention est nulle, lorsque sa cause' est illicite,
quand elle est contraire aux bon nés moeurs ou à l’ordre
public. Or ce serait blesser l’ordre public que de renoncer
par une convention à un étal que les lois sociales nous assurent
 ; ce serait, d’ailleurs, disposer d’une chose qui n’est pas
dans le commerce,

La nullité" d’une telle convention serait absolue lors même
qu’elle aurait les caractères d’une transaction. On ne peut,
en effet, transiger si l’on n’a pas capacité de "disposer des
objets compris dans là transaction. (Code civil, art. 2045.) 

Un compromis serait également nul et la décision arbitrale
qui interviendrait ne pourrait, quelle qu’elle fût,
empêcher Teufantqu’elle condamnerait , ou dé conserver
l’état dont il serait en possession ou de réclamer celui auquel
il croirait avoir droit. Au reste, l’art. 1004 du Code de procédure
prohibe, expressément de compromettre sur des questions
d’état. -- ■ .

Toute cette doctrine est élémentaire. Elle est la conséquence
nécessaire des articles cités.

Elle s’appliquerait aussi au désistement que donnerait
l’enfant d’une action qu’il aurait formée. Car Un désistement
est une convention entre celui qui le donne et celui qui
l’accepte. Le désistement daus un tel cas pourrait seulement
avoir l’effet d’aunuler la procédure faite ; mais elle ne
détruirait pas le droit, et une action nouvelle pourrait être
intentée (1).
(1) Duranton, 1.3, p. 146-1',7.TRAITÉ DÛ MARIAGE. 215
-II en serait autrement d’un acquiescement tacite à un
jugement qui aurait rejeté la réclamation et contre lequel
l’enfant négligerait de se pourvoir ou par la voie de l’oppotion
ou par celle d’appel, selon les cas. Cet acquiescement
tacite aurait plus de force qu’un acquiescement formel,.parce
les lois de la procédure ont établi des règles, ont fixé des
délais auxquels personne ne peut se soustraire, et parce que,
quelque favorable que soit une réclamation d’état, il n’est
pas permis au réclamant d’en prolonger indéfiniment la décision
par sa négligence. Si cette décision lui est contraire ,
il doit l’attaquer ; s’il ne l’attaque pas, elle acquiert contre
lui l’autorité de la chose jugée. Or rien de plus respectable
, rien de plus irréfragable que celle autorité. Res judi■catapro
verilale habelur.-

Il en serait de même de la péremption que l’enfant laisserait
prononcer contre lui en cause d’appel. Cette péremption
effacerait son appel ; elle donnerait au jugement la force de
-la chose jugée, el l’action détruite par ce jugemenlne pourrait
revivre (Ç. de proc. civ., art. 469).

Maisla péremption admise en première iustance n’éteindrait
que la procédure. Le droit subsisterait, et comme il
est imprescriptible l’action pourrait être renouvelée■( Cprocéd.,
art. 401 (1). -

L’art. 328 dit que l’action est imprescriptible à l’égard
de l’enfant, et il a été reconnu au Conseil d’Etat que ce privilège
n’était établi qu’en faveur de l’enfant lui-même. (Y.
le Discours du tribun Duveyrier ci-dessus cité.) 

Ces expressions signifient que la règle ne peut pas être
invoquée par les héritiers, comme le disent les articles suivants
sur lesquels nous nous fixerons bientôt. .

817. Mais qUe doit-on décider à l’égard d’un individu
qui jouit d’un état qui ne lui appartient pas ?--.-.
, ' (1J Opinion conforme de Mazeyrat, quesl. sur le Code civil, tilre de la
Paternilé et de la Filiation, n° 336 ;2Ï6 TRAITÉ DU MARIAGE.
Les auteurs sont, en général, d’accord quilne peut acquérir
par prescription l’état usurpé (1).

Cette Opinion est vraie, mais elle exige une explication.

818. Si l’enfant a en sa faveur son acte de naissance, l’e,
tatque lui assure cet acte né peut lui être enlevé que par
un désaveu fornié contre lui . soit par je mari soit par les
héritiers de celuir-ci, dans les cas prévus parles art.-312,
313, 314 et 316, et dansles délais fixés par les art. 316 et

Si cet individu n’a pas de litre de naissance, mais/qu’il
ait une ppSsessiond’état constante, -caractérisée par les faits
indiqués dans l’art. 312 du Code civil ou par des faits sein ?
blables, et accompagnée de la preuve que ses père et mère
vivaient publiquement comme mari et femme, on ne conce-.
vrait guère comment il serait possible , surtout après trente
ou quarante ans de possession, d’attaquer l’état dont aurait
ainsi publiquement joui cet individu. :

Serait-on admis à prouver qu’il ne pouvait y avoir de ma^
riage entre le père et la mère désignés, ou que leur mariage
était nul l’un d’eux étant déjà engagé dans les liens d’un
autre mariage ?> … .

Mais l’argument serait repoussé par les principes sur le
mariage putatif. Car la preuve de l’existence d’un autre
mariage pour l’Un des père et mère désignés n’établirait.pas
qu’un second mariage n’a pas existé enlr'eux ; et comme
celui qui était libre serait, présumé de bonne foi, la possession
d’état de l’enfant seraitlégitime et ne permettrait pas
de lui contester cet état, ;

Pour que la contestation eût. du succès il faudrait prouver
aussi la mauvaise foi des père et mère indiqués par cette
possession d’état, c’est-à-dire démontrer ou qu’ils savaient
l’un et l’autre que leur mariage était,nul, ou qu’ils vivaient
publiquement comme mari et femme sans être réellement
(1) V. Duranton, t. 3, n<> 1.45: Proudbon, t. 2, p, 81 ; Toullier, 1, 2,TRAITÉ nu MARIAGE. 217
mariés. Or de telles preuves seraient fort difficiles , surtout
s’il s’était écoulé un temps considérable depuis le décès des
personnes de l’union desquelles prétendrait provenir celui qui
aurait eti sa faveur une ancienne possession d’état.

Celte question a de l’analogie avec celle examinée par
M> Merlin sur l’art, 197 du Code civil, danssonRépertoire,
au mot Légitimité, sect. Ve, § 2, 9e question. y

31. Merlin y démontre, contrairement à l’opinion de
M. Toullier, que c’est à celui qui conteste la légitimité de
l’enfant qui a la possession d’état, à prouver.nonrseulement
la nullité du mariage des père el mère, mais encore la mauvaise
foi de ceux-ci,

La faveur de la légitimité a fait juger le 18 décembre
1837, parla Cour de Paris, que la présomption de légitimité,
résultant rde la possession d’état d’enfant légitime,
conforme à lacle de naissance, dans un cas où les père et
mère étaient décédés après avoir vécu publiquement comme
époux, n’était pas détruite par la production d’un acteirréguliér
de célébration de mariage des père et mère, ceux-ci
ayant pu réparer le vice de la célébration par un autre acte
plus régulier. Le mariage n’avait pas été célébré devant
l’officier de l’Etat civil, mais seulement devant un ministre
protestant, à Paris, le 24 août 1819 (1) , .
. Nous croyons qu’il serait fort difficile d’attaquer, après
une longue série d’années, celui qui aurait en sa faveur la
possession indiquée dans l’art. 320, et qu’il ne serait, sous
aucun rapport, permis de contester l’état de celui qui s’appuierait
sur un titre de naissance conforme, à moins que ,
dans les deux cas, on ne prouvât non-seulement la non-existence
ou la nullité du mariage, mais encore la mauvaise foi
des deux prétendus époux.

Mais nqus pensons aussi que la prescription la pluslongue

fi) y.'i'arrêt dans le Journal de S.irey.t. 38. 2. 113,
218 TRAITÉ DU MARIAGE.
ne pourrait acquérir un état à celui qui l’usurperait frauduleusement.


Ainsi l’individu qui aurait pris le nom d’un autre, qui se
serait fait passer pour le fils de tel père et de telle mère,
n’aurait pu acquérir par la prescription un état qui ne lui
appartiendrait pas, tout comme il n’aurait pu perdre celui
que la nature el la loi lui donneraient ;

C’est en ce sens qu’on peut dire que la prescription ne
peut lui servir ni lui être opposée.

Et remarquez que cette idée n’a rien de contraire à la
lettre de la règle suivant ; laquelle l’action en réclamation
d’étal est imprescriptible à son égard. Car il est évident
qu’il ne pourrait acquérir un nouvel état de famille sans perdre
l’ancien. On ne peut, en effet, dans l’ordre de la nature
et dé la loi, être considéré tout à la fois coinme fils 1 de
deux mères différentes ; et puisqu’on ne peut perdre devant
la loi l’état de fils de la mère qui nous adonné le jour,
on Ue peut aussi, par cela même, acquérir légalement celui
de fils d’une autre mère.

Des raisons d’un autre ordre mais aussi puissantes, s’opposeraient
à l’acquisition comme à la perte par la prescription
de l’état d’époux. La plus longue cohabitatien ne
pourrait l’acquérir parce que le droit public et les bonnes
moeurs réclameraient sans cesse contre une pareille possession.


La plus longue séparation ne pourrait aussi le faire perdre
sans Un divorce, parce que le mariage est indélébile. ;

C’est sous ces divers rapports que l’étal de, l’homme, tant
qu’il est vivant, est imprescriptible.

819. Mais si la qualité de fils, d’époux, ne peut s’acquérir,
ni se perdre par la prescription, il n’en est pas de même
des avantages pécuniaires qui peuvent s’y rattacher, des
successions, par exemple, auxquels elles donnent droit.

Ainsi l’individu qui, ayant négligé de réclamer son état,
aurait souffert qu’un autre s’emparât sous son nom d’un pa-
TRAITÉ DU MARIAGE. 119
ttimoine auquel il aurait droit, recouvrerait, sans nul.doute,
en vertu de l’art. 328, l’état dont il aurait été privé pendant
plus de trente ans ; mais il n’obtiendrait pas le patrimoine ;
lés biens seraient acquis au possesseur trentenaire que n’en
priverait pas même sa mauvaise foi. (V. l’art. 2262 du Code
civil.) , 
. ■ ■"•--■- ;■■•'.'_■:.-
La raison eu est que, si l’étal des personnes n’est pas
dans le commerce, le domaine des biens.y. entre (1).

L’avantage matériel qui résulterait, du recouvrement de
J’état se réduirait aux successions futures ou. à celles dont
l’ouverture né remonterait pas à trente ans de prescription
utile.

Les mêmes motifs s’appliqueraient aux transactions et à
toute espèce de conventions relatives aux biens que l’individu,
qui aurait une réclamation d’état à exercer, pourrait
obtenir par son succès ; carie traité laisserait intact l’état de
la personne ; il ne porterait hypolhétiquement que sur des
objets qui seraient dans le commerce.

820. Tout ce que nous venons de dire ne s’applique pas
aux héritiers.

En général, il est vrai, les-hériliers succèdent aux droits
et aux actions du défunt. Mais il est des privilèges attachés
à la personne dé celui-ci, que la loi peut leur refuser ou
qu’elle peut restreindre.

"Il eût été dangereux d’étendre jusqu’à eux le privilège
de l’imprescriptibililé. « Car il est un terme où toute incer »
titude doit cesser pour le repos social toujours intime »
nient lié au repos des familles ;-. Une inquiétude prolongée
 » serait plus funeste que le mal même qu’on voudrait ré »
parer (2). »

Ce terme pour le défunt était la durée de sa vie, pour les
héritiers il aurait été indéfini.

Ces raisons puissantes ne permettaient pas d’admettre
(i)  V.Jes auteurs ci-dessus cités."
(2) Discours du tribun Duveyrier.-220 TRAITÉ DU MARIAGE.
parmi nous limprescriptibilité que la législation romaino
accordait aux héritiers.

Il y a plus ; l’ordre public a paru exiger que leur action
fût soumise à de certaines restrictions.

« Les héritiers de l’enfant ne méritaient pas la même
faveur de la loi. Ils n’ont pas, comme lui à revendiquer,
l’honneur de la légitimité. Presque toujours leur demande à
cet égard n’a d’autre objet que l’appât d’une succession ;
aussi, la loi a pu, sans injustice, mettre des bornes à leurs
poursuites (1). /.

 » Leurs prétentions contre la famille dans laquelle ils
veulent entrer doivent dépendre de la conduite qu’a tenue
envers celle famille celui qu’ils représentent.

 » Si l’action a été intentée par l’enfant, les héritiers la
trouvent au nombre des droits qu’ils ont à exercer dans sa
succession.

 » Mais si on peut induire ; de la conduite de l’enfant
qu’il n’ait pas cru avoir des droits , ou qu’il s’en soit désisté,
les héritiers ne doivent plus être admis à s’introduire dans
une famille à laquelle leur auteur lui-même s’est regardé
comme étranger (2). »

Tels sont les sages motifs qui ont dicté les articles 329
et 330 du Code civil, sur l’action en réclamation d’état accordé
aux héritiers de l’enfant.

« L’action ne peut être intentée par les héritiers de l’enfant
qui n’a pas réclamé qu’autant qu’il est décédé mineur,
ou dans les cinq années après sa majorité. »

« Les héritiers peuvent suivre cette action, lorsqu’elle a
été commencée par l’enfant, à moins: qu’il ne s’en fût désisté
formellement, oU qu’il n’eût laisse passer trois années sans
poursuites , à compter du dernier acte dé procédure. »

L’article 329 est une dérogation à la règle générale écrite,
au titre des Successions , dans l’article 724, suivant lequel
ft) Discours du tribun Lahary.(2) Bigol-Prôameneu, Exposé des motifs.Art. 329.Art, 330.TRAITÉ DU MARIAGE. 221les héritiers légitimes sont saisis de plein droit des Mens,
droits et actions du défunt.

Les deux articles présentent trois sortes de fins de nonrecevoir
contre l’action des héritiers. Ces exceptions ont
toutes leur principe dans l’intention présumée ou exprimée
du défunt.

« Il sera présumé n’avoir jamais eu l’intention de réclamer,
s’il est mort sans l’avoir fait, après cinq années de
majorité. » lre fin de non-recevoir (1).

Le décès de l’enfant pendant sa minorité n’élève contre
ses héritiers aucune fin de non-recevoir , parce que son
inexpérience et la faiblesse de son âge ne lui permettant
pas de'se désister valablement de ses droits par un consentement
formel-, il peut encore moins les abandonner légalement
par un consentement tacile. ■ " ' '
Il est d’ailleurs supposé n’en avoir pas été instruit Ou n’avoir
pu les exercer pendant sa minorité. "

Mais cinq annéesde majorité-lui.offrent un délai suffisant
pour s’informer de sa ; position: sociale, et pour réclamer
l’état qui lui appartient sans qu’il en ; jouisse. .-."■'

Son silence pendant cet intervalle ne peut lui nuire àluimême
 ;: mais il nuit à ses héritiers, parce qu’on suppose
qu’il n’a pas ; voulu leur transmettre ; un droit qu ?il savait
nepas avoir ou qui lui paraissait douteux.
La fiu de ; non-recevoir est absolue contre les. héritiers.
En vain ceux-ci, pour l’écarter, prétendraient-ils et offriraiènt-ils
de prouver.que le défunt ignorait ses droits, et
que celte ignofance.a été la seule cause de son:silence.:

L’argument ne. serait pas écouté, parce que l’article ;ne
faitaucuneidistinction. ; parce que. ce serait détruire la règle
que d’en faire dépendre l’exécution des. incertitudes d’une
preuve testimoniale sur l’ignorance dans laquelle serait
mort l’enfant ; parce que ; cette ignorance , au moins absolue,
(1J Exposé des motifs.222 TRAITÉ  ;nu MARIAGE.
n’est pas vraisemblable ; parce que , d’ailleurs , le législateur
, dans la disposition générale qu’il a émise , s’est déterminé
non-seulement par la considération de ce qui arrive
le plus souvent, mais encore par la nécessité d’assurer le
repos des familles.

Les descendants de l’enfant seraient eux-mêmes.écartés,
quoiqu’ils ne prétendissent pas aux biens auxquels leur aurait
donné droit le succès de la réclamation d’état, quoiqu’ils
se contentassent dé l’avantage de porter le nom de
la famille, et d’y recueillir les droits qui s’ouvriraient à l’avenir.
'-. -"■■

Ces modifications, en effet, ne se concilient pas avec la
lettre de la loi ni avec l’esprit qui l’a dictée. Tous les héritiers,
quels qu’ils soient, sont sur la même ligne…. ■'

La Cour de Metz demandait qu’on fit une distinction entre
les héritiers directs elles héritiers collatéraux ; maiscette
observation ne fut pas accueillie.

L’état du défunt est, au reste, indivisible, il ne peut exister
pour lés uns et pour une partie des droits qu’il attribuerait,
et ne pas exister pour les autres et pour le surplus de ces
droits (1). ' .

Mais la fin de non-recevoir ne s’applique qu’aux héritiers
de l’enfant qui n’aurait eu de son vivant ni titre ni possession
d’état. -.

Car Si la filiation légitime de cet enfant était établie par un
acte de naissance, et que l’identité ne pût pas être sérieusement
contestée , si même sans être muni de ce titré il était
mort en possession constante de l’état d’enfant légitime, quoi
qu’il fût décédé sans avoir réclamé les droits et les biens
que cette filiation légitime lui attribuait, il n’en aurait pas
moins été légalement saisi avant sa mort, et il les aurait
transmis intégralement à ses héritiers.

Dans un tel cas, en effet, il n’aurait pas d’état à réclamer,
fi) Esprit du Code civil, (. 5, p. 13/,, ; Duranlon, l, 3, no 151.TRAITÉ DU MARIAGE. 223
puisque son étal lui était assuré par un litre ou par la possession
d’état ; le titre même présentât-il quelque, erreur,
quelque omission, c’eût été seulement une demande en rectification
des registres à former de sa part ; il n’avait pas
d’état à: acquérir ni par conséquent d’action à intenter ; il
avait seulement un état déjà acquis à conserver, et il ne
pouvait eu être privé que par un désaveu. Sa négligence à
réclamer des biens que son état lui attribuait ne pourrait
être assimilée au silence de celui qui aurait à rechercher un
état dont il serait dépourvu, et quelque long qu’eût été ce
silence, ses héritiers directs ou collatéraux seraient autorisés
à revendiquer comme il l’aurait pu lui-même, les biens et
les droits dont il était propriétaire quoiqu’il n’en fût pas en
possession (1).

La question a été ainsi jugée par arrêt de la Cour de Pau,
du 9 mai 1829 (2).

Si l’enfant est décédé étant encore mineur ou dans les
cinq ans de sa majorité , toute présomption Cesse. L’action
qu’il avait passé entière à ses héritiers ; seulement comme
la loi ne la déclare pas imprescriptible à leur égard , comme
les termes même dans lesquels est rédigé l’art. 328 , restreignent
à la personne de l’enfant le privilège de l’imprescriptibilité,
enfincomme les privilèges ne s’étendent pas d’un cas à
ûnautre, les héritiers rentrent dans le droit commun, etleur
action n’a que la durée ordinaire de l’exercice des actions
et des droits. Elle se prescrit par 30 ans à dater dû décès de
l’enfant. (Code civil .article 2262.) 

La seconde fin de non-recevoir contre les héritiers, résulte
du désistement formel qu’aurait donné l’enfant de l’action
qu’il aurait lui-même exercée.

Il serait surabondant de faire observer que ce désistement ;
serait insignifiant contre lui-même, celui-ci ne pouvant renoncer,
à-son préjudice,,à.un état, à un droit qui, à son égard,
flj Duranton, ibid, n° 152.
(2J Sirey, 30. 2. 57.224 TRAITÉ DU MARIAGE.
n’est pas dans le commerce. Malgré le désistement il pourrait
renouveler sa réclamation comme nous l’avons déjà

prouvé. -' -. "

Mais le désistement est tout-puissant contre lés héritiers.

Le texte de l’article 330, et les discussions qui l’ont préparé
sont décisifs sur la question. On à pensé que l’enfant
n’avait pas voulu.transmettre à ses héritiers une action dont
il s’était formellement désisté lui-même.

821. Mais pour produire-là fin de non-recevoir, il faut
que le désistement émane d’un enfant majeur et capable de
contracter ; s’il était mineur, s’il était interdit, le désistement
serait comme non avenu, parce qu’il ne pourrait donner
un consentement valable.

On ne pense même pas qu’il pût valoir, pas plus contre
les héritiers que contre l’enfant, quoi qu’il eût été autorisé
par une délibération du conseil de famille, et homologué
par la justice, comme cela peut arriver dans les matières
ordinaires.

D’une part, les tribunaux se refuseraient, sans doute, k
une homologation qui serait contraire aux principes sur lesquels
est fondé l’article 328, et qui tendrait à donner une
force légale et irrévocable à une espèce de transaction défi- ?
nitivé que la loi ne permettrait même pas à un majeur.

D’une autre part, l’effet du désistement dont parlé l’article
330 est fondé sur la volonté formelle de l’enfant luimême.
Or, un désistement, fait au nom d’un mineur, d’un
interdit, serait moins l’oeuvre de sa volonté personnelle que
celle de son tuteur et de ses parents qui pourraient avoir
été entraînés par des considérations de famille ou par celles
des difficultés , des longueurs et des frais de la contestation.

Or, ces considérations, qui sont décisives dans les procès
ordinaires, peuvent être moins graves dans des questions
d’état. L’enfant aurait pu ne pas s’y arrêter.

Il suffit, d’ailleurs, que le désistement ne soit pas son
ouvrage pour qu’il ne puisse être opposé à ses héritiers.
TRAITÉ DU MARIAGE. 225
822. Nous exprimerons la même opinion sur la disconlinualion
des poursuites, pendant trois ans, dans un procès
qu’aurait intenté, pour réclamer son état, non l’enfant
lui-même étant majeur, mais son tuteur pour lui pendant
sa minorité.

Cette discônlinuation de poursuites ainsi prolongée forme
la troisième fin de non-recevoir établie par l’article 330 du
Code contre les héritiers.

Nous savons que cette exception est fondée sur l’intention
présumée de l’enfant.

« L’intention de se désister sera présumée, respectivement
aux héritiers, si l’enfant a laissé trois années s’écouler
sans donner suite à la procédure (1). »

Or, si l’enfant est mineur, il est impossible qu’on lui
présume une intention réfléchie et par conséquent légale.
Il ne peut donner un désistement formel ; comment pourrait ?
il en donner un tacile ? Le désistement intentionnel suppose
un consentement ; et puisque la loi ne lui permet pas de
Consentir, comment pourrait-éllé lui prêter une intention
qui aurait plus d’efficacité qu’une déclaration même positivement
exprimée ?

Au reste, la discônlinuation des poursuites pendant la
minorité est moins l’effet de la volonté du mineur que celui
de la.négligence du tuteur ou de ceux qui agissent pour
lui.. ..

On ne doit donc en tirer aucune conséquence contre les
-héritiers. ■ -.- '….-••

Mais, dira-t-on , les lois sur la procédure éteignent l’ins-e
lance par discontinUalion de poursuites pendant trois ans.
(V. lart. 397 du Code de procédure.) 
: Cela est vrai ; mais ces lois ne l’éleignent pas de plein
droit. Il faut une demande pour que l’extinction soit acquise.
(Même Code, art. 399.) 
fl) Eipôsédès motifs.TOME II. 15226 TRAITÉ DU MARIAGE.
. Mais ceslois , d’ailleurs , n’éteignent pas l’action , excepté
en cause d’appel, (V. les art. 401 et 469. ) :

L’art. 330 du Code civil, au contraire , a une disposition
absolue qui n’exige pas que la péremption soit demandée
pour être acquise ; qui assimile la discontinuation des
poursuites pendant trois ans à un désistement formel, et
qui ne permet, par conséquent, aux héritiers, ni de suivre
l’action commencée, ni d’en intenter une nouvelle.

On doit donc penser que l’art. 330 s’applique seulement
aux instances commencées ou suivies par Un majeur,, et
pour lesquelles il y aurait eu trois années de discontinuation
de poursuites pendant la majorité.

Il faut reconnaître cependant que l’adversaire du mineur
aurait la faculté, en vertu des lois sur la procédure, de demander,
même pendant la minorité du demandeur, la péremption
de l’instance. Car, en procédure, les règles sur la
péremption peuvent être invoquées contre les mineurs
comme contre les majeurs. : … r ;
 ;: Mais quel serait l’effet dé cette péremption si elle était
obtenue ?

D’éteindre l’instance, non l’action ? En sorte que cette instance
serait considérée comme n’ayant jamais existé et qu’il
dépendrait soit de l’enfant soit des héritiers d’en former
une nouvelle qui devrait être examinée el jugée comme si
elle était la première.

Si donc cette nouvelle instance était intentée par les héritiers,
il faudrait vérifier la position de l’enfant au moment
de son décès, et le temps qui se serait écoulé depuis
cette époque, conformément à l’art. 330.

Était-il encore mineur alors, l’action sera"recevante.:

Était-il majeur à sa mort, mais son décès remontait-il
à moins de cinq ans, ses héritiers pourront agir nouvellement..
 ;

Les deux circonstances de la majorité au moment du
décès el de cinq ans de silence depuis se trouvent-elles réu-
TRAITÉ DU MARIAGE. 227
nies, l’action nouvelle ne sera pas recevable: Bien entendu
que dans, ce, dernier cas l’instance en péremption ne suspendra.pas
le délai de cinq ans. -. -

En un mot, pour interpréter sainement les deux articles
329 et 330 , il faut les combiner entre eux et cousi.dérer
que, dans les trois fins de non-recevoir qu’ils établissent,
ils ne parlent pas de la minorité de l’enfant, qu’ils ne
rappellent, au contraire, cette minorité dans fart. 329, que
pour exclure la fin de non-recevoir dans ce cas.

On conclura de celte combinaison que les deux exceptions,
posées dans l’art, 330, ne s’appliquent, comme celle
dont parle l’art. 329 qu’aux héritiers d’un majeur ; que
.pour les priver de cette action il faudrait que leur auteur
eût été majeur, et qu’après l’avoir intentée ou suivie pendant
sa-'majorité,, il s’en fût désisté formellement ou qu’il
eût discontinué ses poursuites pendant trois années,

823. M. Duranton examine si la fin de non-recevoir établie
par l’art. 330 doit être considérée comme la péremption
ordinaire admise par les lois sur la procédure et si.elle
•doit être limitée aux mêmes effets ; et il adopte l’affirmative.-
 ;-.'■-.■-.- - . . ■■

Il motive sou opinion sur ce que si « une loi, appliquée

: »: à un cas ,. est en harmonie avec les autres lois de la ma »

tière, et qu’étendue à un autre elle les blesse ouyerte ».

ment, la raison et les principes du droit veulent que l’on

 » en restreigne l’application au premier, »

II ajoute que « comme la disposition aurait très-bien son
 »-effet au cas où l’enfant qui a discontinué ses poursuites
« serait mort après lès cinq ans qui ont suivi sa majorité
 » sans les avoir reprises, parce qu’il serait censé, aux ter »
mes de l’art. 401 du Code de procédure,ne les avoir jamais
 »' commencées et que s’appliquerait alors l’article 329 du
 » Code civil, il n’y a pas nécessité de supposer que le iégis »
lateur ait entendu s’écarter des principes ordinaires sur
 » les péremptions d’instances. »
528 TRAITÉ DU MARIAGE.
Il assimile la discontinualion des poursuites à un simple
désistement de la demande, similitude qu’il croit trouver
dans le Code de procédure entre le désistement et la péremption
ordinaire , et il pense que, si l’enfant meurt avant
l’âge de 26 ans , ses héritiers peuvent former une nouvelle
action malgré le désistement ou la discontinuation des poursuites
pendant trois ans.

Il ne lui paraît pas , d’ailleurs, que cette discontinualion
des poursuites puisse être assimilée « à une renonciation du
 » droit ou à une reconnaissance qu’il n’existe pas. »

Enfin, il remarque que « si le successeur, qui avait lui »
même exercé l’action , discontinue ses poursuites pendant
 » trois ans, il ne serait pas déchu. Car la loi ne le dit pas.
 » Or devrait-il être traité plus favorablement, lorsque ce
 » serait lui-même qui aurait négligé ses poursuites, que
 » lorsque c’est sou auteur (1)  ?»

Tels sont les principaux arguments sur lesquels M. Duràntou
appuie son système.

Nous l’avouerons , ces arguments ne nous touchent pas ;
ils nous paraissent, au contraire, tout à fait subversifs de
la lettre et de l’esprit de l’art. 330 du Code civil.

Et d’abord, sans nous appuyer beaucoup sur la circonstance
que, dans l’art..330 le législateur ne s’est pas même
servi du mot péremption, expression pourtant très-caractéristique
et IrèS-Usitée, nous dirons que les principe^ du
droit civil ne doivent pas être confondues avec les règles sur
la procédure, et qu’il est peu rationnel de penser que le législateur
ait voulu introduire dauS un Code uniquement destiné
à déterminer les droits de chacun, des dispositions qui n’auraient
trait qu’au mode de leur exercice et à des actes de
pure forme.

Mais en supposant même qu’il eût donné pour certains
cas spéciaux des exemples de cette confusion de choses si
flj Duranton , Droit français , t. 3, Uè 157.TRAITÉ DU MARIAGE. 229
distinctes dans leur essence, on demandera de quelle utilité
il pouvait être d’insérer, au titre de la Filiation légitime, un
article, purement-réglementaire sur la péremption de l’instance
en réclamation d’état, et un article absolument conforme
à tout ce qui était déjà déterminé pour toutes les instances
en général par d’anciennes ordonnances et par un
règlement du 28 mars 1692 qui avait force de loi, à tout ce
qui se pratiquait journellement, à tout ce qui devait être
aussi réglé de nouveau et spécialement par un Code de procédure
dont on s’occupait déjà, et où certes on ne pouvait
pas supposer qu’on négligerait les principes admis depuis
plusieurs siècles sur la péremption d’instance ?

Ces premières observations suffiraient déjà pour faire reconnaître
qu’il est impossible que les savants légistes, qui
ont concouru à la rédaction du Code de procédure, n’aient
pas eu la pensée d’établir dans l’article 33.0 quelque chose
de plus qu’une péremption ordinaire d’instance. ■ .,-

Mais la lettre de l’article, les dissertations qui l’ont élaboré,
les discours qui en ont exposé lé but, tout se réunit
pour battre en ruines le système de M. Duranton,

La lettre de l’article 330 n’a rien de conforme aux termes
de l’article 397 et suivants du Gode de procédure sur la
péremption des instances ordinaires, à l’exception seulement
du délai qui, dans les deux dispositions, est fixé à trois
années.

D’après l’article 330, pour que les héritiers puissent
poursuivre l’action commencée par l’enfant, il faut qu’il ne
se soit pas écoulé trois années sans poursuites. Ainsi, l’instance
est éteinte de plein droit dès l’instant où les trois an- ?
nées sont expirées. Il n’est pas besoin de demande pour
faire prononcer cette prétendue péremption , et les héritiers
ne peuvent la relever en reprenant les poursuites ayant que
leurs adversaires aient annoncé youloir profiter de l’échéance
du délai.

D’après le Gode de procédure , qui n’a fait que consacrer
230 TRAITÉ DU MARIAGE.
la jurisprudence antérieure du Parlement de Paris , la péremption
n’a pas lieu de droit ; elle se couvre par des actes
valables faits par l’une ou l’autre des parties avant qu’elle
soit demandée, et celle demande est indispensable pour
qu’elle soit acquise. ( V. les articles 399 et 400. ) 

Suivant l’article 330 du Code civil, c’est contre les héritiers
seuls que la loi prononce la déchéance , et non pas encore
dans tous les cas, seulement dans le cas prévu de défaut.de
poursuites par l’enfant lui-même pendant trois années.


Suivant le Code de procédure, la péremption s’appliquerait
à tous les cas, à toutes les personnes , à l’enfant comme
à ses héritiers, et à ceux-ci soit qu’ils eussent eux-mêmes
intenté l’action soit qu’ils ne fussent qu’appelés à la suivre
en leur qualité.

L’article 330 n’augmente.pas le délai qu’il fixe quels que
soient les changements d’état des parties, et quoique leprocucureur
ad liles de l’une d’elles cesse ses fonctions.

Le Code de procédure , au contraire , proroge , dans tous
ces cas, le délai de la péremption, de six mois complets.

Les différences entre les deux dispositions législatives
sont donc, dans leurs termes, aussi nombreuses que frappantes.


Ces différences ne sont pas moins caractérisées dans les.
motifs qui les ont dictées, dans les effets qu’elles produisent.

Nous avons déjà énoncé les motifs des deux articles 329
et 330, c’esl-à^dire de l’un comme de l’autre.

Car il n’est pas sans importance de faire remarquer que
les mêmes motifs ont été appliqués aux deux dispositions
par les discussions qui ; les ont préparées ; et cependant on ne
peut pas dire que celle de l’article 329 ne constitue qu’une
règle de procédure, et qu’on peut l’assimiler à une péremption
d’instance. Car cet article refuse l’action aux héritiers ;
il les prive du droit de réclamer un état que leur auteur n’a
pas réclamé lui-même dans les cinq ans de sa majorité. H
TRAITÉ DU MARIAGE. 231
établit, en un mot, conlr'eux etcontr'eux seuls, non contre
l’enfant, une fin de non-recevoir absolue, définitive.

Celle fin de nôn-rêcevoir n’est même ni une prescription,
ni une péremption, puisqu’elle ne s’applique pas à l’enfant
à qui seul appartient l’action pendant sa vie, et qu’elle ne
pourrait évidemment alors courir contre des héritiers qui ne
peuvent agir eux-mêmes tant que leur auteur existe, tant
qu’ils ne sont saisis de rien.

Cette fin dé non-recevoir est donc autre chose qu’une
prescription, qu’une péremption.

C’est la déclaration faite par la loi aux héritiers qu’ils
n’ont pas de droit, et que l’action en réclamation d’étal ne
leur a pas été transmisé, parce que l’auteur est présumé y
avoir renoncé pour lui et pour eux.

Or, telle est précisément la cause de la règle écrite dans
l’art. 329 ; telle aussi celle de la règle écrite dans l’art. 330.

Car ces deux règles sont fondées sur le même principe,
sur la présomption que l’enfant a renoncé à son droit.

« L’enfant est réputé n’avoir jamais eu intention de ré »
clamer quand il est mort sans l’avoir fait, » dit l’orateur
du Gouvernement, en exposant les molifs de l’article 329.

On présume alors qu’il n’a pas cru lui-même à des prétentions
qu’il n’a pas fait valoir.

« Ce n’est pas à ses héritiers à les relever ; ils ne peuvent
donc réclamer pour lui (1). »

Ce que les législateurs disent sur l’article 329, ils le répètent
en termes presque identiques sur l’article 330.

« Si on peut induire de là conduite de l’enfant qu’il n’a
 » pas crû avoir des droits , ou qu’il s’en soit désisté, les
 » héritiers ne devaient plus être admis à s’introduire dans
 » une famille à laquelle leur auteur lui-même s’est regardé
 » comme étranger.
(1) Esprit du Code civil sur l’art. 529 ; et Exposé des molifs dans la
Lègisl- civ., connu. 9, n° 26.232 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » Il n’y aura aucun doute à cet égard, si après avoir
 » intenté son action l’enfant s’en est formellement désisté.

 » L’intention de se désister sera présumée respectivement
aux héritiers s’il a laissé trois années s’écouler sans donner
suite à la procédure commencée (1). »

L’orateur Lahary tient le même langage :

« Dans le cas où l’enfant aurait lui-même introduit cette
action, mais s’en serait désisté, ou l’aurait négligée pendant
trois années ,11 était tout aussi juste de refuser aux héritiers
la.faculté de la reprendre. » •

Ainsi s’il y a désistement formel ou désistement présumé
par trois ans de silence de la part de l’enfant ; ses héritiers
ne peuvent plus reprendre l’instance ; ils ne sonl plus àdmk
à s’introduire dans la famille que l’enfant, avait cessé de ré^
clamer.

Quelle similitude un tel motif, et une aussi rigoureuse
conséquence peuvent-ils présenter avec la cause, avec les.
effets.de la péremption ordinaire d’instance,

La péremption en procédure a pour cause , il est vrai, la
négligence du demandeur. C’est un moyen introduit pour
mettre un terme à l’instance,

Mais ce moyen n’annule que la procédure déjà faite,
elle ne punit le demandeur que par des frais ; elle ne le
prive pas de son droit ; elle ne lui inlerditpas de renouveler
son action , si elle n’est pas, d’ailleurs, prescrite par trente
ans de silence ; elle n’est pas dirigée Seulement contre les
héritiers du demandeur primitif : elle n’empêche pas ceuxci
de reprendre les poursuites suspendues par le défunt si
leur reprise précède la demande même en déclaration de
péremption, __'..'.'

Il n’y a donc entre les deux dispositions ni analogie dans
les molifs ou les causes ni similitude dans les conséquences
ou les effets.
(IJ Exposé des moliff.TRAITÉ DU MARIAGE. 233
Il y â dans les cas prévus par le Code civil, abandon de
l’action, désistement du droit, el désistement irrévocable
de la part des héritiers,

La comparaison que fait M. Duranton entre ce désistement
et celui dont parie le Code de procédure, et l’idée qu’il
énonce que ce dernier mode n’éteint pas l’action nécessitent
.aussi quelques observations.

Le désistement d’une demande, dans une instance ordinaire,
lorsqu’il a été donné sans réserve par une personne
capable de contracter, et qu’il a été vablement accepté ;,
forme un contrat judiciaire qui emporte renonciation â
tout droit, à toute nouvelle action, C’est une vérité élémentaire
que la jurisprudence a toujours reconnue lorsqu’elle
a été contestée. (Voir un arrêt de la Cour de Paris , du 22
juillet 1813. S., 14, 2. 354.) 

Décider le contraire ce serait se-j.oiier des conventions.

Or, est-ce à un tel désistement que l’on peut assimiler
-celui formel ou tacite qu’établitl’article 330. Certes le dérsistement
ainsi formulé, ainsi accepté dans une instance
ordinaire, ne peut être comparé à une simple péremption
qui n’éteint que l’instance, tandis, que le désistement éteint
ledroit. ■:-.-..■'• '

Il est une autre espèce de désistement en procédure ; c’est
celui qui est motivé seulement sur quelque irrégularité de
forme , et pat lequel on déclare se réserver expressément
Je fond du droit et le renouvellement de l’action.

Mais cetle dernière espèce n’a rien d’analogue avec celui
dont parle l’article 330 qui, au contraire, comme nous
l’avons démontré, est fondé sur Ja renonciation à l’action
même et sur l’abandon formel ou présumé du droit que
l’enfant avait d’abord réclamé.

On voit que la comparaison invoquée par M. Duranton.,
n’est pas heureuse, et qu’elle fortifie notre opinion au lieu
de l’affaiblir.

824. Examinons si, lorsqu’il n’y a pas defin.de non-
234 TRAITÉ DU MARIAGE.
recevoir, J’exercice de l’action n’est permis qu’aux héritiers
naturels de l’enfant ou si elle appartient aussi à ses donataires,
à ses légataires, à ses créanciers ?

Les donataires et légataires Universels ou-à titre universel
sont assimilés aux héritiers. Ils ont, en général, les
mêmes droits , les mêmes charges. Pourquoi n’obtiendraientils
pas les mêmes avantages dans toute leur latitude ? Représentant
comme les héritiers légitimes la personne du
défunt, ils doivent succéder aussi à toutes les actions qui sont
trânsmissibles aux héritiers ordinaires ; el par conséquent l’action
en réclamation d’état du chef du défunt doit aussi leur
appartenir ; mais seulement dans les conditions prescrites par
les articles 329 el 330.

825. Elle doit aussi, par lès mêmes raisons, appartenir
aux enfants naturels légalement reconnus. ,

Bien plus, celte action, dans les cas prévus .existe dans
la succession active de l’enfant. Car elle n’est pas attachée
à la personne de l’héritier ; elle est comprise dans l’hérédité ;
elle fait partie des droits qui la composent. Et sous ce rapport
elle peut être exercée au nom de l’hérédité, par de
-simples donataires ou légataires particuliers de l’enfant, par
de simples créanciers de l’hérédité si leur intérêt le leur
commandé. Car ces légataires ou donataires, ces créanciers
peuvent exercer tous les droits, toutes les actions de
la succession leur débitrice, à l’exception de ceux exclusivement
attachés à la personne, exception qui ne paraît
pas s’appliquer à l’action dont il s’agit .aucun texte delà
loi ne le disant, et les discussions préparatoires du Code
étant aussi muettes à cet égard.

Duranton et Proudhon accordent l’action aux donataires
ou légataires à titre universel, mais eu faisant une distinction
fort juste relativement aux effets que le succès de cette
action pourrait produire. Ils remarquent avec beaucoUp de
raison, relativement à celte classe de représentants du défunt,
qu’ils ne sont qu’une sorte d’héritiers conventionnels,
TRAITÉ DU MARIAGE. 235
el que le succès de l’action ne leur donnerait droit que sur
les biens échus, sur lés successions ouvertes avant le décès
de l’enfant (1).  ;

L’observation est exacte. Elle est la conséquence naturelle
d’un fait ; savoir que le choix d’un héritier conventionnel
ne fait pas passer cet héritierjdans la famille du donateur
ou testateur, qu’elle n’attribue pas une parenté
refusée par la nature, et, par conséquent , quelque natu^
relie qu’on la suppose , qu’elle ne peut attribuer le moindre
droit à des successions non encore ouvertes.

826. Duranton refuse l’action aux créanciers du dèfunl
et à ses légataires particuliers, eu reconnaissant cependant
qu’elle leur était accordée dans l’ancien droit, elqueMerlin
la leur accorde même aujourd’hui.

Le seul motif sur lequel se fonde Duranton est que ce
droit ne doit pouvoir être exercé que par la personne ou ceux
gui la représentent.

Mais ce motif n’est pas exact ; un créancier ou légataire
à litre particulier représente aussi le défunt. Ils ne.le représentent
pas à titre universel, sans doute, ils n’ont pas le
jus universum et nomen hoerédis en leur faveur ; et sous ce
rapport ils ne pourraient agir en leur propre nom. Mais ils
ont un titre particulier contre l’hérédité, qui les autorise à
réclamer leur paiement aux dépens de tous les biens, de tous
les droits compris dans la succession, et qui, par une conséquence
nécessaire, leur permet d’exercer les droits de celte
Succession lorsqu’ils sont négligés par les héritiers, et ce
dans le but unique d’obtenir ce qui leur appartient. Leur
action ainsi formulée ne pourrait être arrêtée qu’en faisant
cesser leur intérêt par le paiement.

Nous n’hésitons pas àadoplér 1 opiniou de M. Merlin , qui
s’appuie lui-même sur l’autorité puissante de d’Aguesseau.

(1) Duranton.-1:3, n » 158 ; Proudhon, pi 83.
236 TRAITÉ DU MARIAGE.Des personnes qui peuvent contester la réclamation d’état,"-.-'■■ SOMMAIRE.827. Touchant les personnes qui peuvent contester l’action en réclamation
d’étal, il faut distinguer de celte action le désaveu.828. Si'la réclamation a déjà été jugée avec le père, ousi cetui-cia
reconnu la légitimité, elle ne peut plus être contestée par les tiers.829. Secus si le mariage était nul.830. En général pour contester laréclamation d’état, il faut y qypir
intérêt.-831. Arrêts qui jugent que l’intérêt d’honneur et du nom de la famille
suffit.832. Des ascendants du défunt qui y ont intérêt.833. Des collatéraux aussi auxquels des successions pourraient êir, ».
enlevées. - " .834. Quant aux donataires el légataires il leur faut un intérêt né et
actuel. ■ -.. :---■835. Les décisions n’ont force de chose jugée qu entre les parties qui
y figurent. -836. Quid s’il y a des décisions opposées ?837. Quid s’il y. a doute sur l’état de l’enfant ? r* On.doit le résoudre
par la possession.
827. Dans l’examen des personnes qui sont admises à
contester l’étal des enfants, il faut distinguer le cas du dé ?
saveudes cas ordinaires. .

Pour le cas du désaveu nous renvoyons à ce qui a été dit
surles art. 317 et suivants du Codé civil où nous avons in ?
diqué par quelles personnes et dans quelles conditions le
désaveu pouvait être formé. t

Pour tous les autres cas, il faut d’abord vérifier si déjà la
question d’état n’a pas été jugée sans collusion avec le père
ou.si celui-ci n’a pas reconnu l’enfant sans fraude.

Car il en est alors comme du cas du désaveu pour lequel
la reconnaissance du père ou son silence pendant le délai
déterminé fixe définitivement le sort de l’enfant.
TRAITÉ DU MARIAGE. '237
828. Si donc il est.certain que les père et mère de l’enfant
étaient légalement unis en mariage, et si le fait de la
conception pendant le mariage, celuide la naissance de l’enfant
et son identité sont constants, si enfin le père a reconnu
l’enfant ou si la question '.d’état a été jugée avec lui,,-l’état
de l’enfant est irrévocablement fixé. Nul n’est admis aie lui
contester, parce que le père était le vrai, le légitime contradicteur
de la filiation réclamée.

829. Mais pour écarter la contradiction des tiers il faut
qu’il soit certain que les père et mère étaient légalement unis
en mariage.

Car si le mariage n’avait jamais existé ou s’il était nul et
d’une de ces nullités d’ordre public, qui, aUx termes de l’article
184, peut être proposée par toute personne y ayant intérêt,
l’état de l’enfant pourrait aussi être contesté par les
tiers, à moins cependant que, dans le cas de nullité, les deux
époux ou l’un d !eux n’eussent été de bonne foi. (V, l’article
201 C. civ.) 

Dans les deux cas, si l’enfant était en possession de son
état, ce serait à ceux qui lui contesteraient son titre à prouver
là non existence ou la nullité du mariage. Car c’est à
celui qui avance un fait à l’établir, que le fait soit avancé
par action directe ou par voie d’exception. D’ailleurs , d’après
le droit français comme d’après le droit romain , celui
qui est en possession de son état doit le conserver el jouir
de tous les avantages qui y sont attachés, tant qu’on ne
prouve pas qu’il l’a usurpé.

Dans la loi 14, ff. de probalionibus , le jurisconsulte romain
demande à qui doit être imposée la charge de la preuve,
lorsqu’il est question de savoir si un homme est ingénu ou
affranchi ; et il répond qu !il faut examiner quelle est la
possession. .

Si la possession est pour l’état d’affranchi, c’est à celui
qui veut sortir de cet état à prouver son ingénuité ; et si
quidem in possessione libertalis fuit, sine dùbio ipsumoporte-
238 TRAITÉ DU MARIAGE.bit ingenuilatis causant ageré, docereque se ingenuum\ esse.

Mais si la possession ; est pour l’ingénuité, c’est à celui
qui la conteste à prouver son allégation contraire.
Sin verù in posscssioneingcmdtatis sil et libertinus esse dicalur
,, scilicel ejusqui ei in controversiam movet hoc probare
débet qui éumdicit liberlum suum- …. .

La loi 15 du même titre établit la même règle pour la filiation
légitime. Cette loi prévoit le cas où les frères du
défunt ont reconnu pour.son héritier abinleslat un étranger,
qui en était réputé fils légitime. Elle dit qu’ils peuvent revenir
contre leur erreur, mais que c’est à eux à prouver que
cette personne a usurpé son état.
Modeslinus respondit caufione absoluti fidei commissi statuai
cjus qui probari polesl a fralribus defuncti filins morlui
non esse, maxime confirmalum esse. Sed hoclpsum à fralribus
probari débet.

M. Corberon, procureurs-général du Parlement de Metz,
soutenait la même doctrine dans son plaidoyer du 12 mars
1693, en s’appuyant sur les lois citées et sur l’article 3 du
titre des Probations de la Coutume du Berry,

Cette doctrine doit aussi être suivie aujourd’hui ; elle n’a
pas été modifiée par les lois nouvelles (I).

830. Pour contester l’état de l’enfant il faut avoir en général
un intérêt né et actuel.

L’art. 187 du Code civil le veut ainsi pour le cas particulier
où la contestation sur l’état est subordonnée à la nullité
du mariage.

Les principes généraux le veulent aussi dans les cas ordinaires.
L’intérêt est la mesure des actions, a-t-on toujours
dit dans le droit français, Voici comment s’exprimait
M. ; Corberon dans le plaidoyer déjà cité :

« Il semble d’abord qu’il n’y ait que celui, qui peut disputer
aux enfants la possession des biens laissés par le défi) 
V. une dissertation sur la question dans le Répert. de Merlin, au
…" mot 
Légitimité, secl. 3, in fine.TRAITÉ 1) 0 MARIAGE: 239
funt, qui puisse attaquer leur étal et refuser de les reconnaître
pour légitimes. ■ ""''"■'■"'.
…- » Cependant là règle la plus sûre pour connaître si celui
qui conteste l’état d’un enfant y doit être admis, c’est de
savoir s’il y est. intéressé en quelque manière que ce soit.
En effet, la question d’état n’a rien de parlicûlierqui la dislingue
à cet égard des autres contestations, et qui empêché
les parties intéressées de la former.

 » Aussi dans une maison illustre, entre parents qui portent
le même nom, le plus éloigné peut agir en justice contre
le fils de son parent, et lui disputer de porter le nom et
les armes de la maison en soutenant qu’il est illégitime,
quoiqu’il n’ait pas le droit de lui disputer la succession (1).

Conformément à celte doctrine un arrêt rendu le 9 mars
1735, par le Parlement de Paris , déclara la dame Dejean
hon-recevâble quant à présent à contester, du vivant de son
mari, la légitimité de deux enfants nés d’un premier mariage
qu’elle prétendait avoir été contracté in extremis.

La contestation pouvaii ne pas avoir d’objet réel, s’il
n’existait pas d’enfant du second mariage au décès du mari.
Et c’est en effet ce qui arriva.

Les principes professés par M. Corberon, et admis par
l’arrêt de 1735, sont toujours en honneur. Mais nous douions
qu’on pût en faire aujourd’hui l’application à l’exemple
indiqué par ce magistrat, surtout d’après la modification
que la loi du 28 avril 1832 à apportée à l’art. 259 de l’ancien
Gode pénal de 1810.

831, Cependant un arrêt de la Cour d’Aix , du 18 avril
1817, a admis un parent collatéral à contester l’état d’ën-fant
légitime réclamé par un sieur Trislan-Ruffi, quoique
celui-ci eût déclaré renoncer à la succession de son père et
eût ainsi fait disparaître l’intérêt né et actuel qu’avait le défendeur,
légataire universel du père et son parent éloigné.
(■2) 'V. Merlin , loco cilato, secl. 4, S 1- ',-240 TRAITÉ DU MARIACB.
Les motifs de l’arrêt sont « que la renonciation faite par
Tristan.Ruffi n’était pas suffisante pour désintéresser le
sieur d’EyroUx ; que la nécessitédé l’intérêt actuel n’est
exigée de la part des,collatéraux que pour lé cas d’une demande
en nullité d’un mariage donfl’existencé est reconnue
et non pas au cas où, comme dans la cause, l’existence du
mariage est le sujet de la contestation. »> .

L’arrêt décide au fond qu’il est démontré, parles présomp^
lions les plus fortes et les plus décisives .qu’il n’y avait pas
eu de mariage.

Le pourvoi en cassation contre l’arrêt fut rejeté sur le
motif « qu’il ne s’agissait point dans l’espèce d’une nullité
de mariage contracté en contravention aux dispositions du
Codeciv.il,puisqu’il n’existait point d’actede célébration (1)  ;»

Dans l’espèce, il n’existait pas d’acte de mariage. Le sieur
Ruffi, pour se procurer l’état d’enfant légitime, avait fait
déclarer par le tribunal de Forcalquier, sur requête et sans
contradicteur, que ses père et mère., morts depuis long:
temps, avaient été mariés. Le tribunal avait ordonné que le
jugement serait transcrit dans les registres de l’État civil,
pour tenir Heu de l’acte de célébration.

L’instance était engagée sur la tierce opposition au jugement,
ayant que le sieur Tristan-Ruffi renonçât à la succession
du père.

Comme représentant celui-ci à,titre de légataire unir
versel, le sieur Eyrqux pouvait avoir intérêt à çé qu’on
ne changeât pas l’état d’homme libre dont était mort en
possession celui qu’il représentait, et à ce qu’on ne lui attribuât
pas l’état d’homme marié.

D’ailleurs , il y avait une décision judiciaire qu’il pouvait
être utile au représentant du défunt de faire réformer.

Si Tristan-Ruffi, sans provoquer un jugement de rectifiaration
.s’était borné à prendre la qualité de fils légitime- du
(\) V. cet arrêt dans le journal de Sirey, t. 19. 1. 438 ; et dans celui
de Dalloz, t. 17. 1.466.TRAITÉ DU MARIAGE. 241
père ; qu’il désignait, peut-être le légataire n’aufait-il pas
réussià l’en empêcher.

Au reste , dans ces sortes de causes , les arrêts dépendent
des circonstances.

Néanmoins, on doit leur appliquer , comme à toute espèce
de contestation, le principe qu’un intérêt réel doit en
être la mesure.

832. Les ascendants auraient un intérêt réel à contester
la réclamation de celui qui voudrait se faire considérer
comme descendant d’eux. Car la loi établit entre les ascendants
et les descendants, des rapports de droits , de devoirs,
d’obligations, d’honneur même, qui ne permettent pas d’admettre
indifféremment dans sa famille , avec un titre aussi
rapproché, tout individu qui chercherait à y prendre place.
(V. notamment les articles 148, 150, 151 , 205 et 207 du
Code civil. ) 

Les mêmes motifs autoriseraient des descendants à repousser
ceux qui voudraient prendre le titre de leurs ascendants.


833. Les collatéraux ne devraient, en général, être reçus
à contester qu’autant que leurs intérêts pourraient être
compromis ; si, par exemple, à l’ouverture d’une succession,
ils étaient exposés à en être exclus entièrement, ou à en
être privés en partie par celui qui usurperait un état auquel
il n’aurait aucun droit.

834. Des donataires du défunt, des légataires, toutes
personnes enfin, pourraient écarter l’usurpateur d’un état
qui nuirait à leurs intérêts (1) ,

835. Une conséquence naturelle de cette doctrine , c’est
que les décisions intervenues sur les questions d’état ne peuvent
pas être opposées à ceux qui n’y ont pas été parties r
sauf cependant le cas où elles auraient été rendues avec le
père qui, comme nous l’avons déjà fait observer, est le
fi) Proudhon , de l’Ela-ldes personnes, t. 2, p. 75 et suiv.TOME II. 16242 TRAITE DU MARIAGE.
contradicteur légitime de la filiation qu’on lui attribue.

En principe général, pour que l’autorité de la chose jugée
ait lieu.,'il faut-que la demande soit entre les mêmes parties.
(Codecivil, art. 1351.) 

On peut opposer que l’état est indivisible, et que l’enfant,
par exemple , qu’un jugement aurait déclaré illégitime, ne
pourrait pas sans une contradiction choquante être déclaré
légitime par un autre jugement rendu avec d’autres personnes
 ; qu’il y aurait une espèce de monstruosité à ce qu’il fût
illégitime pour les uns , légitime pour les autres.

On répondrait que cette contradiction est l’effet nécessaire
de l’incertitude des choses humaines, La jurisprudence offre
plusieurs exemples de cas analogues. Ainsi, en matière de
succession, celui qu’un jugement par défaut maïs qui a
acquis l’autorité delà chose jugée, a déclaré héritier, ne peut
échapper à ce titre à l’égard du créancier qui l’a fait condamner
comme tel. Mais il a le droit de faire juger de nouveau
la question avec d’autres créanciers, et d’éviter à l’égard
de ceux-ci le danger de cette qualité souvent onéreuse.

Telle était l’ancienne jurisprudence, telle est encore la
nouvelle. ■'"'

De même, le successible qui, plaidant sur sa qualité ;
d’héritier avec plusieurs personnes dans la même instance,
et condamné à l’égard de tous, interjette un appel vicié par
quelque irrégularité relativement à certains de ses adversaires
, mais régulier et valable respectivement aux autres,
ce successible, ne pouvant faire réformer le jugement quant
aux premiers, restera héritier dans leur intérêt ; mais il
pourra faire dire qu’il ne l’est pas pour les seconds.

Il serait aussi injuste que cruel de considérer comme indélébile
à l’égard de la société entière, la tache d’illégitimité
imprimée sur un enfant réellement légitime , et qui aurait
été la victime ou d’un vice de forme de procédure, ou de
l’ignorance de certains actes découverts depuis, ou peutêtre
même d’une erreur judiciaire..
TRAITÉ DU SÎAllIÂGE. 243
Que le jugement soit irrévocable pour ceux qui l’ont obtenu,
soit,  ; :

Mais qu’au moins il ne puisse valoir pour ceux qui n’y ont
pas été parties, L’équité comme les principes s’y. opposent.-

La Cour d’Angers a adopté cette doctrine dans un cas remarquable ;
elle a décidé qu’un jugement qui, sur la demande
des parents paternels avait déclaré un enfant illégitime,
n’avait pas, à l’égard des parents maternels, l’autorité
de la chose jugée ; qu’à leur égard l’enfant pouvait être
déclaré légitime ; que l’indivisibilité de l’état n’est pas telle
que le jugement ait l’autorité de la chose jugée à l’égard
des personnes qui n’y ont pas été parties. L’arrêt est du 11
avril 1821 (1) ,

836. Dans un tel cas, l’enfant étant déclaré légitime , la
légitimité devra être son état ordinaire, son état social. L’illégitimité
ne sera considérée que comme un état exceptionnel
restreint pour lui aux personnes qui auraient obtenu le
premier jugement. Car, dans le doute que produirait la contrariété
des deux décisions , la faveur de la légitimité devrait
l’emporter.

837. Ceci nous conduit â examiner là question générale
du doute sur la légitimité ou l’illégitimité de l’enfant.

M. Merlin se la propose (2). H la considère comme ayant
été très-controversée dans l’ancien droit ; et il cite beaucoup
d’auteurs dissidents. Lui-même hésitant exprime un avis
favorable lorsqu’il est en opposition avec le fisc, et paraît
avoir un avis contraire si la difficulté s’élève avec la famille.

Il semble que, dans les deux cas, c’est par la possession
que l’on doit se déterminer.

Si l’enfant est en possession de l’état qu’on lui conteste, il
n’a rien à prouver lui-même, Tout doute doit s’interpréter
en sa faveur in dubio potior est acusa posidentis.
(\)  Sirey, 22. 2. 177.
 ; |2j Au mot Légitimité, Réperl., sect, 3, n° 5.244 TRAITÉ DU MARIAGE.
Si, au contraire, il ne possède pas d’état, du sil’étatqu’il
possède n’est pas celui qu’il réclame, le doute doit être résolu
contre lui, à l’égard surtout de la famille qu’il tente de
dépouiller par sa réclamation. Les lois 14 et 15 ; ff. de probationibus
dictent cette solution, qui ne doit cependant pas
s’appliquer au cas de deux jugements opposés sur la légitimité.


■ ■- S inDes

tribunaux devant lesquels doivent être portés les réclamations

d’état.
SOMMAIEE.
838. Si V enfant a été privé de son état par Un simple accident, c’est
l’action civile qu’il doit prendre. ~

339. Si c’est par un crime l’action criminelle est le droit commun.

840. Considérations qui ont déterminé à prescrire d’abord l’action
civile da7is tous les cas.

841. La compétence et Vordre des poursuites sont réglés par le Code
civil, art. 326 et 327.

842. La suppression de l’étal d’un enfant ne doit pas être confondue
avec la suppression de l’enfant même.

843. Quid de la substitution d’un enfant à un autre ?

844. Quïd de la supposition de part ?

845. Devant quels tribunaux doivent être portée les questions d’état ?

838. Un enfant peut perdre son état par un accident ou
par un crime.

S’il le perd par uu accident, soit qu’il provienne delà
négligence de ceux qui étaient chargés par la nature ou par
la loi de veiller pour lui à ses droits, soit qu’il en ait été
privé par une force majeure ou par un cas fortuit, toutes les
fois que la cause de la perte n’a pas été un fait criminel dans
l’intention de son auteur, l’action civile est la seule qui
puisse appartenir à l’enfant.

Mais lorsque sou état lui a été enlevé par un crime, l’ac-
TRAITÉ DU MARIAGE. 245
lion criminelle doit aussi lui appartenir concurremment avec
l’action civile.

. 839. Quelle est celle qu’il devra entreprendre, et en aurat—il
le choix ? • .

Le droit commun donnerait la préférence à l’action
criminelle ou à l’action publique.

« L’action civile peut être poursuivie en même temps et
 » devant les mêmes juges que l’action publique, dit l’art. 3
 » du Code d’instruction criminelle. »

Cet article va plus loin : après avoir déclaré que l’action
civile peut être poursuivie séparément, il ajoute que, dans ce
cas, l’exercice en est suspendu tant qu’il n’a pas été prononcé
définitivement sur l’action publique.

En sorte que, dans le droit commun , la priorité est accordée
à l’action publique..

Avant le Code Napoléon, lorsqu’il y avait eu suppression
d’état, celui qui réclamait avait l’option entre les deux actions.
Le délit de suppression d’état pouvait être poursuivi par
l’action criminelle, sans qu’au préalable la question d’état
eût été jugée définitivement par les tribunaux civils. Dans
ce cas la preuve acquise par la voie criminelle de la suppression
d’état pouvait servir à juger quel était l’état qui
avait été supprimé. C’est ce qu’a décidé notamment un arrêt
de cassation du 25 brumaire an 13. L’arrêt casse une décision
contraire de la Cour de Dijon (1).

840. Mais, dit le tribun Duveyrier, dans son Discours au
Corps législatif, des exemples nombreux, surtout dans les
derniers temps, ont dénoncé un abus que le caractère criminel
du fait originaire semblait justifier.

« Privé devant les tribunaux civils de la faculté dangereuse
de se composer une preuve avec des témoins, parce
qu’il n’avait ni titres, ni possession , ni commencement
de preuve, le réclamant portait le fait originaire, sous la
(1) Sirey, t. 5. 1.108 ; Denev., 3. 1. 3/,5.246 TRAITÉ DU MARIAGE.
qualification d’un délit devant les tribunaux criminels, et
remplaçait ainsi une enquête impossible par une information
indispensable.

 » C’était une subversion de tout ordre judiciaire, et un
instrument fatal mis à la portée de tout le monde pour
ébranler dans leurs fondements les familles les plus pures
et les plus respectées. _

 » D’ailleurs, le fait qui donne lieu à la réclamation
peut sans doute être un fait coupable ; mais l’objet de la réclamation
est purement civil ; mais la partie civile ne peut
avoir l’action répressive des délits.

 » L’intérêt delà société est, sans contredit, que les crimes
soient réprimés et que les preuves qui conduisent à leur répression
ne dépérissent pas. Mais un plus grand intérêt commande
que le repos de la société ne soit pas troublé sous
prétexte de l’affermir,

 » La réforme de ces abus était désirable ; elle était généralement
désirée. Ainsi après avoir établi que les tribunaux
civils sont seuls compétents pour statuer sur la réclamation
d’état, le projet de loi, par une disposition contraire au
droit commun mais uniquement applicable à ce cas et évidemment
utile, dispose que l’action criminelle contre un
délit de suppression d’état ne pourra commencer qu’après
le jugement définitif de la contestation civile (1). »

Telles sont les hautes considérations qui ont déterminé
à.modifier la jurisprudence ancienne, à s’écarter même du
droit commun , et à exiger que le jugement de l’action
civile précédât l’action criminelle.

841. L’article 326 du Code civil règle la compétence, et
l’article 327 l’ordre des poursuites.

« Les tribunaux civils seront seuls compétents pour statuer
sur les questions d’étal. » .

 » L’action criminelle contre un délit de suppression d’état,
(1) Discours de Duveyrier sur l’art. 327. V. Lègisl, civ. de Locré ,
commentaire 11, n° 27,An. 326.
Art. 327.TRAITÉ DU MARIAGE. 247
ne pourra commencer qu’après le jugement définitif sur la
question d’état, »

C’est conformément à ces règles que, quelque caractérisé
que soit le faux commis par le père d’un enfant qui, en le
présentant à l’officier de l’État civil, indique une fausse
mère, il ne peut cependant pas être poursuivi par l’action
criminelle avant que l’action civile ait été exercée et jugée.
(Arrêt de cassation, du 9 février 1810. Sirey, 11. 157. ) 

Les mêmes règles s’appliquent à l’action à exercer contre
toute personne qui aurait fait inscrire un enfant sur lés registres
de l’État civil en lui attribuant des parents qui ne seraient
pas les siens. (Arrêt de cassation , du 24 juillet 1823.
Sirey, 24. 1. 135 ; Dalloz, 21. 1. 432. ) 
, Le ministère public ne peut poursuivre d’office le délit
de suppression ou de supposition d’état avant que les tribunaux
civils aient jugé la question d’état.

L’autorisera exercer ces poursuites c’eût été rendre illusoire
la prohibition portée par l’article 327. Car pour éluder
la règle les parties intéressées n’auraient pas manqué de
porter plainte du délit, d’appeler par cette plainte l’attention
du ministère public que la gravité du délit déterminerait
à poursuivre d’office, et d’obtenir par cette voie indirecte
des preuves testimoniales que la voie civile ne pourrait leur
offrir en l’absence de tout commencement de preuve écrite.
Beaucoup d’arrêts de la Cour suprême ont refusé toute action
au ministère public sans la décision préjudicielle des tribunaux
civils. Ils l’ont refusée, même quoiqu’il n’y eût pas
de contestation liée sur l’état de l’enfant. C’est aux parties
intéressées à faire juger d’abord par la voie civile la question
d’état que le délit soulève (1).

Remarquons que les articles 326 et 327 ne s’appliquent qu’à
(1) Ainsi jugé par la Cour de cassalion les 20 prairial et 10 messidor
an 12 ; le 2 mars 1809 ; le 3 mars 1813 ; le 21 juillet 1831 : Journal do
Sirey, t. 4.1.318 et 366 ; et 2. 281 ; (. 9.1. 300 ; t. 13. i. 329 ; (. 52. 10,
108.248 TRAITÉ DU MARIAGE.
la filiation, et que leur dérogation, au droit commun ne doit
pas sortir du cercle dans lequel elle a été restreinte.

Si, par exemple, l’état de l’enfant dépendait de la preuve
de la célébration du mariage, qu’il existât des registres de
l’Etat civil, et que ces registres fussent réguliers , mais que
par des manoeuvres criminelles on fût parvenu à soustraire
la preuve écrite ou la preuve légale de la célébration du mariage
, on rentrerait alors dans le droit commun. L’action
criminelle contre l’auteur du délit devrait précéder l’action
civile ou être poursuivie en même temps devant les tribunaux
auxquels la loi défère la connaissance de l’action publique ;
ou si cette action civile , étant intentée la première, faisait
connaître l’auteur du crime, l’exercice en serait suspendu
jusqu’à ce qu’il eût été définitivement prononcé sur l’action
publique, (Code d’instruction criminelle, art. 3.) Voiries
-articles 198 , 199 et 200 du Code civil (1).

M. Toullier fait sur l’application des articles 326 et 327
une distinction qui nous parait fort juste.

Lorsque la preuve de l’état d’un enfant a été supprimée,
s’il n’en est pas en possession ou s’il lui est contesté, il ne
peut se plaindre par la voie criminelle de cette suppression
avant d’avoir fait juger au civil la question d’état.

Mais quoiqu’il soil en possession de son état, quoique
cet état ne lui soit pas contesté , si le titre sur lequel il reposait
a été détruit, il peut avoir intérêt à le faire rétablir
et par conséquent à exercer l’action criminelle contre l’auteur
de la suppression. Dans ce cas il n’y a pas lieu de suspendre
la décision de l’action criminelle jusqu’à ce qu’il ait
été prononcé sur une question d’état qui n’existe pas et qui
ne peut pas exister (2).

Cependant si le prévenu contestait lui-même l’état, on
devrait renvoyer au civil pour faire prononcer sur cette contestation
préjudicielle.
fi) Proudlion, (. 2, p. 7/(.( ?)  Toullier, t. 2, p. 2{0, no 907.TRAITÉ DU MARIAGE. 249
L’article 327, dans la règle de compétence qu’il pose, parle
seulement des délits de suppression d’état. 11 veut que celui
qui réclame l’état qu’il prétend lui avoir été enlevé fasse
d’abord décider la question par les tribunaux civils.

On ne doit pas confondre ce cas avec celui où se trouverait
un individu qui, traduit devant la cour criminelle, contesterait
un état, un nom , une qualité qu’on lui attribuerait
et qui caractériserait ou aggraverait le délit ou le crime ;

Ainsi il a été jugé qu’une question d’adoption était de la
compétence des juges criminels lorsqu’elle se présentait incidemment
comme élément de décision sur l’existence ou
la gravité d’un crime. (C. de cassât., 27 novembre 1812 ;
Sirey. 16.1. 59 ; Denevers, 14. 1. 173.) 

Un autre arrêt de la même Cour a décidé qu’il n’y avait
pas lieu de renvoyer devant les tribunaux civils comme
question préjudicielle l’examen de la question de savoir si
un individu (accusé d’avoir dans l’acte civil de son mariage
usurpé le nom, l’âge et le domicile d’un autre, et de s’être
ainsi rendu coupable de faux en écriture publique) , est ou
non la personne même dont on prétend qu’il a faussement
pris le nom.

Il ne s’agissait dans le fait que d’une question d’identité
intimement liée à l’accusation, et dont la décision était de
la compétence exclusive de la Cour d’assises. L’arrêt est du 28
mai 1828 ; il casse une décision contraire (1).

Dans cette espèce comme dans la précédente , la difficulté
ne roulait pas sur une suppression d’état, seul cas dont s’oc^
cupe l’article 327 ; elle portait, au contraire, sur un état,
sur une qualité attribués au prévenu dans la première cause,
et qui lui étaient contestés dans la seconde. L’article 327
était inapplicable. Les règles sur la compétence sont du
uroit étroit.

Cet article ne devrait pas aussi servir de prétexte pour sus*
ffjSirey, 28. 1. 309.250 TRAITÉ DU MARIAGE.
pendre l’action publique, si par exemple l’accusation portait
sur l’exposition d’un enfant, quoique cet enfant eût été
désigné dans les poursuites sous un.nom erroné et comme
appartenant à une famille qui le méconnaîtrait. Car dans un
tel cas les poursuites n’auraient pas pour objet de rechercher
l’état de l’enfant, mais de punir le délit de l’exposition..'.■'.:

Nous avons dit en exposant les motifs qui ont dicté les
articles 326 et 327 du Code civil qu’on avait voulu éviter
l’influence que la décision obtenue par l’action criminelle
pourrait avoir sur l’action civile.

Il était, en:effet, assez difficile que l’enfant après avoir
fait reconnaître, par la première action, la suppression d’état
dont il aurait été victime, n’obtînt pas le même succès au
civil,

Depuis là promulgation même des nouvelles règles on a
pensé et la Cour de cassation a jugé, en rejetant un pourvoi
contre un arrêt de la Cour de Bourges, que l’article 326 ne
s’opposait pas à ce qu’un tribunal civil décidât aujourd’hui
une question d’état par des motifs puisés dans un jugement
criminel rendu entre les mêmes parties avant la publication
du Code. L’arrêt est du 30 avril 1807 (1).
Rendu entre les mêmes parties, dit l’arrêt, ce qui est conforme
aux dispositions de l’article 1351 dii Code, et ce qui
est eh harmonie avec les observations que nous avons faites
dans le paragraphe précédent ou nous avons démontré que
les jugements rendus sur les questions d’état ne pouvaient
pas être opposés aux tiers.

L’inconvénient que présentaient autrefois les jugements
rendus sur l’action criminelle, relativementà l’action civile,
hè se sont pas maintenus depuis en sens inverse. '

En effet, la suppression d’état peut être reconnue au civil,
etTenfant peut être réintégré dans l’état qu’on lui avait enlevé,
sans que l’accusé de la suppression d’état en soit réelfl) Siiey,7.
1. 401 ;Deuev.,5. 1. 401.TRAITÉ DU MARIAGE. " 251
lèmënt coupable. Gelui-ci peut, sans attaquer la chose jugée
au civil, tout en reconnaissant que l’enfant avait été réellement
privé de son état, soutenir qu’il n’est pas l’auteur du
délit et être renvoyé de l’accusation , soit que sa culpabilité
rie soit pas établie, soit qu’il affaiblisse les preuves et les témoignages
qu’on lui opposerait par des preuves ou des témoignages
contraires.

En un mot, il y a une différence sensible entre les jugements
civils et les jugements criminels en cette matière.

Les uns, les jugements civils prononcent seulement sur le
fait dé là suppression d’état, et si cette suppression leur paraît
évidente , ils restituent à l’enfaut l’état dont on l’avait
dépouillé sans rien décider sur l’auteur de la spoliation.

Les autres, lès jugements criminels prononcent tout à la
fois et sur le corps du délit ou sur le fait de suppression d’état,
et sur le coupable c’estrà-dire sur l’auteur du fait.

De cette différence dans l’objet des deux sortes de jugements
doit découler nécessairement une différence dans leurs
effets et dans l’influence de l’une des décisions sur l’autre.

La nécessité de l’action préjudicielle au civil, lorsqu’il y
& eu délit de suppression d’état, peut non-seulement paralyser
momentanément, mais même éteindre complètement
l’action publique. Car les délits, et les crimes sont effacés ,
au moins quant à la peine , par une prescription plus ou
moins longue, selon leur nature et le caractère de gravité
qu’ils reçoivent des circonstances.

Or, pendant la durée de l’action civile, l’action publique
peut s’éteindre par la prescription. Cet inconvénient n’a pas
échappé, sans doute, à l’attention du législateur. Mais il était
■moins grave que ne l’aurait été en cette matière celui résultant
de la préférence accordée par le droit commun à
l’action publique.

Au reste on peut y parer en commençant les poursuites
sur le délit, et en les suspendant ensuite jusqu’à la décision
252 TRAITÉ DU MARIAGE.
civile de la question d’état. (V. les art. 637 et 638 du Codé
d’instruction criminelle.) 

- 842. On a agité la question de l’application de l’art. 327
du Code civil à la suppression de la personne d’un enfant.

Celte étrange difficulté a été repoussée, comme on doit le
penser ; car l’article 327 ne prescrit la décision préalable
des tribunaux civils que pour le cas de la suppression de l’état
d’un enfant, non pour celui de la suppression de la personne.


Cependant la question a été soumise trois fois à la Cour
de cassation qui l’a jugée , les 26 septembre et 12 décemr
bre 1823, en cassant la première fois un arrêt de la Cour
d’assises de Rennes, la secondé fois un arrêt de celle delà
Haute-Vienne. Son troisième arrêt est du 8 avril 1826. Il
rejette le pourvoi contre un arrêt de la Cour d’assises du
Var(.l).

Nous ne rappelons ces exemples que pour signaler jusqu’où
peuvent aller l’abus de l’argumentation et les erreurs
de l’esprit humain.

843. La substitution d’un enfant à un autre, crime prévu
par l’art. 345 du Code pénal, rentre dans la disposition de
l’art. 327 du Code civil. Car le fait de substitution est aussi
un fait de suppression d’état pour l’enfant à qui on enlève
son état pour l’attribuer à un autre. C’est donc devant les
tribunaux civils que doit d’abord être portée la questiond’état
dont la solution doit rendre à chaque enfant l’état qui lui
appartient réellement.

844. Mais il n’en est pas ainsi de la supposition de part
prévue par le même art. 345 du Code pénal.

Ce crime qui consiste à supposer un enfant à une feuirae

qui ne s’est pas accouchée, pourrait, il semble, être poursuivi

par l’actiou .publique, quoique l’action civile ne fût pas
exercée.
JU Sirey, 24. 1. 107 et 18( . e( s7. ,. 10 . VMot _ 2, ,_ ^ et 23>
TRAITÉ DU MARIAGE. 253 ;
Cependant on peut dire que l’enfant que l’on suppose
ainsi né d’une autre personne que sa vraie mère, est privé de
son état primitif qu’on lui fait perdre pour lui en donner un
nouveau.

Sous ce rapport le crime pourrait être assimilé à la suppression
d’état.

Mais comme le fait a moins pour but de priver l’enfant de
son état que de lui en donner un plus avantageux, on n’assimile
pas ce crime aune suppression d’état proprement dite ;
on le qualifie de supposition de part ou d’enfant. Néanmoins
cette-supposition de part ne peut être poursuivie criminellement
par le ministère public, tant que les parties intéressées
à faire déclarer que cet enfant leur est étranger ne l’ont pas
fait juger par les tribunaux civils. C’est ce qu’a décidé la
Cour de cassation par un arrêt de rejet du 21 août 1812 (1).

845. Nous nous sommes occupés, dans ce paragraphe,
principalement des questions d’état qui résultaient d’un délit,
et de la compétence des tribunaux civils comme étant
chargés par la loi de prononcer définitivement sur ces questions
avant que l’action criminelle pût commencer.

Mais quels sont les tribunaux civils devant lesquels ces
questions, et en général toutes celles en réclamation ou en
contestation d’état devront être portées ?

Cela dépend delà manière dont la question sera soulevée.

Si uiie action directe est intentée soit par l’enfant pour
réclamer son état dont il ne jouit pas, soit par un adversaire
de l’enfant pour lui contester un état dont il est en possession
, le demandeur devra suivre le tribunal du domicile du
défendeur (art. 59 du Code de procédure).

Si la question est soulevée à l’occasion d’une succession,
notamment à cause du partage de cette succession , l’action
devra être intentée devant le tribunal civil dans le ressort
duquel la succession s’est ouverte (même article).
(i)  Sirey, 17. 1.60.
:• Mais si la question naît incidemment, dans une instance
déjà pendante devant un tribunal qui ne soit aucun de,
ceux que nous venons d’indiquer , c’est par ce tribunal
qu’elle devra être instruite et jugée. Car les incidents sont
delà compétence du juge saisi de l’action principale,

CHAPITRE ÏIL

De la reconnaissance d’uir enfant naturel et de l’adoption pendant le

mariage. ■ ■ ■''  ;
SOMMAIRE.
840. t>e la reconnaissance d’un enfant naturel et de l’adoption pen^
, dantle mariage. — ? Division.

846 * Le mariage établit entre les époux des devoirs, des
droits qui seraient nécessairement méconnus et froissés, si
l’un d’eux pouvait introduire dans leur société des étrangers
à l’autre époux, et se créer de nouveaux rapports, contracter
de nouvelles obligations qui n’auraient pas été prévues au
moment bu les époux se sont Unis.

De là les prohibitions relatives à la reconnaissance d’un
enfant naturel et à l’adoption par l’un des épout pendant le
mariage.

Ces prohibitions, leurs exceptions, les effets qui résultent
des reconnaissances ou des adoptions, seront l’objet des
deux sections de ce chapitre : l’une consacrée aux enfanti
naturels, l’autre à l’adoption*

Section I"*

De la reconnaissance des enfants naturels pendant le mariage.
SOMMAIRE.UleniZ\TUt"*''V/***laConnaissance d’un enfant naturel
pendant le mariage, C. civ. art. 337 ?TRAITÉ DU MARIAGE. ^255J548. Elle ne peut nuire aux enfants nés du mariage.849. Ni à l’autre époux pour les dispositions irrévocables et antérieures.850. Quid pour les dispositions révocables ?—Controverse.851. Quid st la succession était déférée à l’autre époux à défaut de
■ parents ?852. La reconnaissance forcéepar des poursuites judiciaires peut-elle
avoir lieu pendant le mariage ?8ô3.Pour la recherche de paternité , résultant d’un enlèvement, le
mariage n’est pas un obstacle.854. Sur la recherche de maternité. — Controverse. — Elle est ad’
mise en principe malgré le mariage.855. Ses effets.856. La reconnaissance peut avoir lieu après la'dissolution du mariage,
même pour l’enfant naturel né antérieurement au mariage.857. La reconnaissance pendant le mariage peut être faite par la
.femme sans autorisation. .858. Elle peut aussi être faite par un mineur non autorisé.859. Les enfants reconnus ont droit, même pendant le mariage, à
des aliments.860. La reconnaissance, qui n’a pas. de date certaine avant le ma,
riage, ne nuit pas aux enfants qui en sont nés ni à l’autre époux.861. Quid de la reconnaissance faite pendant le mariage d’un enfant
commun né antérieurement ?862. Quid si elle était faite par l’un d’eux seulement ?863. La reconnaissance pendant le mariage nuit-elle aux enfants
: dLun mariage antérieur ?■'■'..864. L’enfant reconnu pendant le mariage peut-il recevoir, comme un
étranger, un don de son père ?865." Rapport » et devoirs réciproques résultant de toute reconnaissance.866. Toute reconnaissance peut être attaquéepar ceux qui y auraient
intérêt, art. 359.867. Celle failepar te jière seul ne vaut qu’à soii égard, art. 336.
86g. Dudésaveu élevé par l’enfant reconnu. ,
£69. De[la contestationelevçepardes tiers.
847. L’un des époux peut avoir eu avant le mariage un
"enfant naturel né d’un autre que de son époux, et qu’il n’au-
256 - TRAITÉ DU MARIAGErait
pas reconnu par acte authentique y comme le veut l’article
334 du Gode civil.

Un enfant naturel peut aussi être né de la cohabitation
de deux personnes qui se sont depuis unies eu mariage,
mais qui n’ayant pas reconnu cet enfant avant leur mariage
ne l’ont pas légitimé.

Ces enfants pourront-ils être reconnus pendant le mariage
, et quels droits cette reconnaissance leur attribuerat-elle ?


On conçoit qu’il ne peut être question des enfants naturels
qui seraient nés pendant le mariage. Car ils seraient
adultérins, et la loi ne permet pas de les reconnaître. (Code
civil, art. 335.) 

848. Quant à ceux dont la naissance est antérieure, s’ils
sont nés d’un époux, la reconnaissance qui en serait faite
ne pourrait nuire ni à l’autre époux ni aux enfants nés du
mariage.

C’est ce que déclare l’art. 337 du Code civil.
« La reconnaissance faite pendant le mariage par l’un
des époux, au profit d’un enfant naturel qu’il aurait eu,
avant son mariage, d’un autre que de son époux, ne pourra
nuire ni à celui-ci, ni aux enfants nés de ce mariage.

Néanmoins elle produira son effet après la dissolution de
ce mariage, s’il n’en reste pas d’enfants (1). » '
(l)  Toutes les dispositions du Code Napoléon sur la reconnaissance
des enfants naturels , contenues dans les articles 334 et suivants, jusques
et compris l’art. 3^2, ont été admises dans le Code des Deux-Siciles
par les art. 257 et suivants , jusques et compris l’art. 265.Ces dispositions sont aussi toutes admises dans le Code Sarde parles
art. 180 et suivants jusques et compris l’art. 187.Mais les Codes Sarde et Sicilien y ont ajouté la prohibition de la
reconnaissance ou la recherche de maternité à l’égard des personnes
engagées dans les ordres sacrés ou dans une profession religieuse (articles
182 et 187 du Code Sarde, 258 et 265 du Code Sicilien ).Le Code delà Louisiane permet la recherche de paternité en faveur
des enfants libres et blancs ; il la permet aussi en faveur des enr
fanls de couleur à l’égard d’un père également homme de couleurArt. 337.TRAITÉ DU MARIAGE. 25* ?
Cette disposition est sage ; elle était nécessaire pour honorer
le mariage, pour le protéger, pour prévenir des déceptions
qui blesseraient les affections de l’autre époux et qui pourraient
nuire à ses intérêts et à ceux des enfants légitimes.
r Voici comment l’orateur du Gouvernement développe les
motifs de cette partie de la loi :

•/ « Il est un cas dans lequel un enfant naturel ne pourrait
se prévaloir de la reconnaissance du père ; c’est celui où
elle aurait été donnée par l’un des époux au profit d’un
enfant naturel qu’il aurait eu avant son mariage d’un autre
que son époux. Une pareille reconnaissance ne pourra nuire
{art. 226). L’art.227 règle le mode de la preuve. Elle n’est pas admise
s’il y a adultère ou inceste (art. 224 225 J.La recherche de maternité est aussi admise excepté contre une femme
mariée. '.'■■'."" ' 'La paternité et la maternité peuvent être contestées par ceux qui y
ont intérêt {art/337).' .. . . "■"L’enfant naturel u*a pas les droits d’un ènfani iégitime (art. 338).Dans le.canion de Vaud,".l’action en paternité peut être formée, par
la .mère de l’enfant, maisnon contre un étranger ou de la part d !uné
étrangère.Si les loisdu pays étranger ne l’admettent pas, l’action se prescrit
par trois mois à compter de la naissance de l’enfant ( Code de Vaud,
art. 187, 195, Wi). D’autres articles indiquent le mode de l’action
et les preuves. ..'■ '.Le Code Hollandais exige aussi unèrecbnnaissanee authentique. 11
autorise la reconnaissance de. la part des mineurs qui ont dix-neuf
ans accomplis (art. 337). Celle du père ne peut être faite du vivant
<le la mère sans son consentement fart.. 339). Ce Code adopte d’ailleurs
les règles des articles 335, 337, 339, 34I, 342 du Code Napoléon. .Le Code Autrichien autorise la recherche delà paternité et celle de
la maternité ( Code civil Autrichien, art. 163 et Code de procédure, articles
114 à2l8). r. Le Code Prussien, dans l’art. 618, permet la recherche de la paternité
et celle de la.maternité.L’action eji paternité est admise dans le canton de Berne ; la mère
doit porter plainte dans lés trois mois de la naissance de l’enfant (articles
182 à Î84 du CodeJ.L’action en paternité est aussi permise dans le canton de Fribourg.Mais elle n’est pas admise contre un étranger ou de la part d’une
étrangère, si les lois dé leur pays s’y refusent fCode.de Fribourg , articles
219 et suivants, 225, 2-26). '
TOMK II. 1^
ni à-i'^ulre époux ni aux enfants nés de ce mariage. Il ne
peut pas dépendre de l’un des époux de changer, après son
mariage, le sort de sa famille légitime , en appelant des enfants
naturels qui demanderaient une part dans les biens.
Ce serait violer la foi sous laquelle le mariage aurait élé
contracté. Si l’ordre public ne permet pas que des époux reconnaissent
après leur mariage leurs propres enfants qu’ils
voudraient légitimer, à plus forte raison, les enfants, qui
sont étrangers à l’un d’eux, ne peuvent-ils acquérir depuis
le mariage des droits contraires à ceux des enfants légitimes,
 » : / …' ;

Cependant il peut arriver qu’à l’époque dé la dissolution
de ce mariage il né reste pas de descendants. Il n’y a pas
alors de motifs pour que la reconnaissance ne reçoive pas son
exécution.

Les dispositions de l’art. 337 ne sont pas prohibitives, et
rien dans les motifs n’indique aussi que l’intention du législateur
ait été de défendre les reconnaissances d’enfants naturels
faites pendant le mariage ; il a voulu seulement en régler
les effets. .''■.' -

Ces effets sont nuls si, à la dissolution du mariage, il
existe des enfants légitimes ; au contraire, s’il n’en existe
pas, l’enfant naturel reconnu jouit de tous les droits attachés
à ce titre. '■■-.."_'-

849. Mais en jouir%rt-il même au préjudice de l’épouse
survivante ?

Ce cas peut se rencontrer. L’épouse peut être donataire
par contrat de mariage, ou il peut lui avoir été fait peDrdaht
le mariage, soit par acte entre-vifs soit par testament,
des avantages qui absorberaient une partie des droits attribués
par la loi à l’enfant naturel. (Voir l’art. 757 du Code
civil. ) -■■■■'.

Ces avantages devront-ils être réduits ?

L’art. 337 ne s’explique pas formellement sur la difficullé.

TRAITÉ DU MARIAGE. 259
Il présente même une sorte d’antinomie, en déclarant d’un
côté que la reconnaissance faite pendant le mariage par l’un
des époux ne pourra nuire ni à l’autre époux ni aux enfants
nés du mariage ; de l’autre, qu’elle produira son effet
après la dissolution du mariage si alors il n’existe-pas d’enfants.
 ;■■■■■

Sans doute, pour concilier les deux parties de l’article, il
faut les entendre dans le sens que, dans aucuns cas, la reconnaissance
ne pourra nuire à l’épouse.

M. Çuranton qui exprime celle opinion, la pousse jusques
dans ses dernières conséquences. Il pense que, si par un
testament antérieur à la reconnaissance un legs universel
avait été faità la femme , ce legs ne devrait éprouver aucune
réduction en faveur de l’enfant, parce que , dit-il, ce
serait supposer que la reconnaissance a un effet coutre le
conjoint.

Cette opinion nous paraît erronée au moins pouf Je cas
où le contrat de mariage ne contiendrait pas une disposition
universelle en faveur du conjoint.

Si une telle disposition existait", comme elle serait irrévocable
de sa nature, on conçoit que la reconnaissance pos^-
térieure d un enfant naturel ne pourrait y porter atteinte.
Car l’époux donataire avait ducroire, au moment dû contrat,
à l’exécution fidèle et entière du don qui lui était fait, de
ce don qui avait été une des conditions de l’union des deux
époux. Il avait dû penser que cette libéralité ne devrait
subir de réduction qu’en faveur des enfants auxquels cette
union donnerait le jour. Averti par la loi de celte réduction
dans ce dernier cas , non prévenu ni par la loi ni
par des faits qui lui fussent connus dans les autres cas, il
serait trompé dans ses espérances et dans les engagements
contractés envers lui, si par la reconnaissance d’un enfant
naturel dont l’existence lui aurait été cachée, la libéralité
qui lui avait été faite, en échange peul-âtre d’une libéralité
semblable, n’obtenait pas un plein effet.
280 TRAITÉ DU MARIAGE.
Sous ce rapport, l’application rigoureuse de l’article 337
pourrait être réclamée par l’époux donataire.

850. Mais doit-il en être ainsi relativement à une donation
faite pendant le mariage , ou à une disposition testamentaire ?


Nous plaçons sur la même ligne ces deux modes de dispositions.
Car on sait que , quoique qualifiées entre-vifs,
les donations faites eulr'époux pendant le mariage sont toujours
révocables ( Code civil, art. 1696. ) 

Il nous semble qu’une telle libéralité doit être réduite
jusqu’à concurrence de la portion que la loi réserve aux
enfants naturels dans le patrimoine de leur père, portion
qui, selon le degré de parenté des successibles, est de moitié
ou des trois quarts delà réserve légale qu’aurait obtenue
l’enfant s’il eût été légitime.

Nous le pensons ainsi, parce que l’enfant naturel a luimême
droit à une réserve dont son père naturel ne peut pas
lé dépouiller.

Nous le pensons ainsi, sous un autre rapport, parce que
la reconnaissance de l’enfant naturel emporte de plein droit
révocation tacite de la disposition faite en faveur de l’épouse,
jusqu’à concurrence de la réserve que laloiassure à l’enfant.
.- La première des propositions n’est pas douteuse. Si quelques
auteurs ont, à l’émission du Code civil, hésité à dire
que l’enfant naturel avait droit à une réserve dont il n’était
pas permis de le priver, l’hésitation a cessé aujourd’hui,
et les opinions presque unanimes des jurisconsultes , la jurisprudence
presque uniforme des arrêts attribuent aux enfants
naturels comme aux enfants légitimes une portion du
patrimoine paternel qu’on ne peut leur enlever par des libéralités ;
en sorte que, si les libéralités sont excessives,
ils peuvent en demander la réduction même contre des enfants
légitimes (1).
(\)  Y. nolammenl un arrêt de cassation du 26 juin 1809 dans le Journal
de Sirey, t. 9. 1. 337 ; et dans celui deDenevers, t. 7.1. 259.TRAITÉ DU MARIAGE. 261
La seconde proposition, nous l’appuyons sur la volonté
présumée du père, et sur les effets de la reconnaissance.

Le père ne peut ignorer les droits que tout enfant naturel
a sur les biens de son auteur. En reconnaissant son enfant
jl a donc su qu’il lui conférait des droits sûr sa succession ;
il a donc aussi voulu les lui conférer, et par conséquent il
a , par la reconnaissance même, révoqué, sinon expressément
au moins tacitement:, ses dispositions antérieures jusqu’à
concurrence des droits réservés par la loi à l’enfant
naturel.  ;" '

M. Duranton oppose qu’admettre celte réduction ce serait
supposer que la reconnaissance a effet contre la femme, tandis
que l’art. 337 porte le contraire.

L’objection nous paraît peu exacte. En disant que la reconnaissance
ne pourra nuire à l’autre époux, l’article 337
ne peut s’entendre que des droits déjà acquis à ces époux
ou de ceux que la loi lui attribuerait, indépendammeutde la
volonté de l’homme. C’est en ce sens que nous avons dit que
des dispositions irrévocables faites en faveur de l’un des
époux ne pourraient être altérées par la reconnaissance ultérieure
d’un enfant naturel.

Mais l’article ne peut s’appliquer à des.libéralités qui empruntent
toute leur étendue, toute leur valeur, de la volonté
d’un donateur ou d’un testateur , et que celui-ci a conservé
la facullé'de modifier , de détruire même par un changement
partiel ou complet de cette volonté.

Or, tel est le cas d’une donation faite éntr'époux pendant
le mariage ou d’une disposition testamentaire.

M. Duranton convient que l’époux qui a fait la reconnaissance
pourrait faire, au profit de l’enfant, un legs régulier
dont la délivrance ne pourrait pas être refusée par l’autre
époux légataire universel.

Cependant, dans celle hypothèse, la reconnaissance de
cet enfant naturel nuirait à l’époux légataire ; car ce serait
évidemment sa qualité d’enfant qui serait la cause impulsive
du legs.
262 TRAITÉ DU MARIAGE.
Le legs cependant serait régulier, parce qu’il y aurait eu
changement de volonté dans le testateur. M, Duranton en

convient.

Mais que ce changement se manifeste de telle ou de telle

manière, par tel ou tel acte, n’esl^ce pas la même chose ?
Et faudra-t-il réduire la difficulté à une simple question dé

forme ?

Cela serait futile, il semble ; et l’on doit dite que lareconnaissance,
postérieure à une disposition essentiellement
variable, caractérise une modification positive dans la volonté
première de donner tout à l’autre époux , et que de
même que cette disposition universelle, si elle eût été faite
en faveur d’un étranger, eût dû être réduite, de même aussi,
quoique faite en faveur du conjoint, elle doit éprouver la
réduction exigée pour que l’enfant jouisse de la réserve que
fait la loi en sa faveur.

Seulement l’existence de la disposition universelle réduira
l’enfant naturel à la moitié ou aux trois quarts de la réserve
légale d’un enfant légitime, tandis que, si un legs particulier
lui était fait par son père, il aurait droit à la totalité du
legs pourvu qu’il n’excédât pas la portion qui lui est fixée
par l’art. 757 dans une succession qui s’ouvre ah intestat
(C. civ., art/908).

851. Une question plus grave se présenterait, si, en l’absence
de tout parent au degré sûccessible, le conjoint était
appelé par la loi à recueillir la succession de l’autre époux
(Ce, art. 767).

Dans ce cas, qui se présentera rarement sâus doute, il paraîtrait
autorisé par le texte de l’art. 337 à écarter de la
succession l’enfant naturel , puisque la présence seule de
cet enfant le priverait d’une hérédité qu’il aurait recueillie
si l’enfant n’avait pas été reconnu (V. l’art. 758).

Il nous semble qu’il serait nécessaire , dans celte hypothèse
, qu’un testament du père naturel vînt au secours de
l’enfant, et lui conférât les droits dé légataire universel
TRAITÉ DU MARIAGE. 263
pour suppléer aux droits d’héritier dont l’art 337 le priverait.
-.' -. ;

852. L’art. 337 ne s’occupe que dés reconnaissances volontaires ;
La forme de sa rédaction suppose qu’il dépend de
l’époux de ne pas reconnaître l’enfant qu’il aurait eu avant
son mariage. C’est aussi ce qu’indiquent les dissertations
faites au Conseil d’Etat -, . .

Mais, il peut se faire que la reconnaissance soit forcée et
que des poursuites judiciaires attribuent à un père > à une
mère, un enfant naturel qu’ils ne reconnaîtraient pas spontanément,


On sait, en effet, que la recherche de paternité* interdite
en général, est autorisée en cas d’enlèvement, lorsque l’époque
de cet enlèvement se rapporte à celle de la çoncepliori
(G. civ>, art. 340). .

Quant à la.recherche de maternité■, elle est toujours admise
Sous les conditions prévues par l’art. 341,

853. Quels seront les droits des enfants naturels ainsi reconnus
pendant le mariage par suite d’une coptrainte judiciaire ?


Là question a été longuement agitée au Conseil d’Etat,
mais seulement quant à la recherche dé maternité.
. Elle ne pouvait être douteuse sûr les conséquences d’une
recherché de paternité, parce que l’action n’est permise que
comme ayant été provoquée par un fait criminel, l’enlèvement.
Il était donc d’une justice rigoureuse que l’enfant,
dont la naissance aurait été le fruit du délit, jouît de tous les
droits accordés par la loi aux enfants naturels. Le mariage
du coupable, avec une personne autre que la victime du délit,
aggravant le tort au lieu de l’affaiblir, ne devait pas le garantir
dé la recherché de paternité et de ses effets.

854. Mais ces motifs ne s’appliquaient pas à la recherche
de maternité, et des discussions sérieuses s’élevèrent au Conseil
d’Etat sur l’admission de cette recherche pendant le mariage.

264 TRAITÉ DU MARIAGE.
Un amendement avait été proposé pour défendre la
preuve de la maternité pendant le mariage de la mèreTavèc
un autre individu que le père prétendu.

On le motivait 1° sur ce que l’intérêt de l’enfant né hors:
du mariage ne doit pas.l’emporter sur l’intérêt du mari et sutla
paix-domestique ;

2° Sur ce qu’en ménageant ainsi la tranquillité du mari
et celui de sa famille on ne cause pas à renfânt un.préjudice
réel, puisque l’article 338 l’autorise à faire valoir ses
droits lors de l’ouverture de la succession ; :

3° Sur ce que la crainte de cette recherche obligerait les
mères à faire à leur mari l’aveu de leur faute avant Je mariage,
et que cet aveu pourrait condamner les mères au célibat ;"
..■•''■':/•'":■-■

4° Sur ce que ce serait prêter à l’enfant un dangereux secours
et l’autoriser à se rendre l’assassin moral de sa mère
que de lui permettre d’intenter contre elle une action qui la
couvrirait de honte et qui jetterait la discorde et le désespoir
dans le sein d’unefamille honorable et paisible.

On répondit que les ménagements dus à la nière ne devaient
pas aller jusqu’à refuser à l’enfant la faculté.de faire
preuve d’un état qui lui est acquis, et que ses-preuves pourraient
dépérir s’il ne lui était permis de les faire valoir qu’à
l’ouverture dé la succession de la mère ; "

Qu’on ne pouvait rejeter une action d’autant plus favorable
qu’elle n’a que des aliments ou l’équivalent pour objet ;

Que si la loi refusait à l’enfant l’accès des tribunaux, elle
ne pourrait l’empêcher de se présenter, avec son.commencement
de preuve par écrit, à la porte de sa mère pour réclamer
les droits de la nature… Que l’honneur de la mère n’y
gagnerait rien et l’harmonie entre les époux n’en serait pas
moins troublée ;

Que si la crainte d’une pareille acliou frappe assez les
femmes pour obvier à leur dissimulation avant le mariage,
l’union en deviendra plus pure, parce que les maris sauront
TRAITÉ DU MARIAGE. 265
mieux avec qui ils s’unissent, ce qui est important pour
l’ordre moral.

Ces considérations triomphèrent, et le Conseil d’Etat décida
en principe que les enfants nés avant le mariage de leur,
mère peuvent réclamer apres le mariage qu’elle a contracté
avec im autre individu que leur père. ~:

C’est en conséquence de cette décision que fut adopté
l’art. 341, qui, sans distinguer la femme mariée: de celle:
qui ne l’est pas, déclare que « la recherche de la maternité.
. » est admise. » . .-

Mais en exigeant que l’enfant qui réclame prouve qu’il
est identiquement le même 7 que r.enfant.doht la femme est
accouchée ;

Et en ne l’autorisant à faire cette preuve par témoins que:
lorsqu’il aura déjà un commencement de preuve parécrit(l).

On n’a pas examiné au Conseil d’Etat si, pour le cas du.
mariage de la mère avant la recherche de maternité, Je commencement
de preuve écrit exigé par l’art. 341 devait avoir,
une date certaine.

Cependant, sans Cette condiiion,Ja faculté accordée à l’enfant
par l’art. 341 peut rendre tout à fait illusoire la disposition
de l’art. 337.

Car ou considère comme commencement de preuve par
écrit tout acte authentique ou sous seing-privé émané de la
personne à laquelle on l’oppose et qui rend vraisemblable le
fait allégué (V. C. civ., art. 1347) , : " :

Il serait donc facile à une mère d’éluder la règle de l’article
337 à l’aide d’un écrit anti-date. Quoique la date n’en
fût pas certaine, il pourrait fournir à l’enfant le moyen
d’obtenir contre elle une déclaration judiciaire de maternité ;
en sorte qu’elle ferait indirectement ce que l’art. 337 lui
défendrait directement.
(1) V. l’Esprit du Code civil, éd. in-8 », t. 5. p. 199 et suiv. surf article
541 ; v. aussi Législat. civ. sur ce même article, commentaire 4,
n°vlO, 12, 17, 20, 21, et comment. 7, n°18. .2G6 TRAITÉ DU MARIAGE.
Cette question n’offrirait, il est vrai, qu’un faible intérêt
si l’enfant peut, après la dissolution du mariagéj rechercher
la maternité et se faire attribuer par cette reclierche tous
les droits attachés à la filiation naturelle. Telle était l’opinion
des adversaires du système de la recherche de maternité
pendant le mariage. Us ûe donnaient à leur refus que
l’effet de surseoir à l’action jusqu’à la dissolution du mariage
, en ajoutant que l’art. 338 les autorisait à faire valoir
leurs droits lors de l’ouverture de là succession.

855. Quoi qu’il en soit, l’effet dé la recherche de maternité
comme celui de là recherche de paternité, dans le cas
où elle est permise, sera, si l’enfant naturel prouve sa filiation,
de lui attribuer tous les droits que lui aurait valus
une reconnaissance volontairement faite avant le mariage.

Ainsi il aura droit à des aliments pendant lé mariage et
au partage des biens du père ou de la mère déclarés, après
leur mort. (Arrêt de là Cour de Rouen du 27 juin 1812 ;
autre de la Cour de Paris du 17 mars 1813 (ï).

856 ; La prohibition portée par l’art. 337 n’est que temporaire.
Si la reconnaissance est faite pendant le mariage elle
ne peut être opposée aux enfants légitimes ; si elle est faite
après sa dissolution, elle appelle l’enfant naturel, concurremment
avec les enfants légitimes, au partage des biens
de l’auteur commun.

Il y a une espèce de contradiction dans de tels effets. Car
c’est dans l’intérêt des enfants légitimes principalement qu’a
été adoptée la règle écrite dans l’art ; 337. C’est ce que démontrent
les motifs de la loi.

Il semblerait donc qu’une reconnaissance postérieure au
mariage île devrait pas changer le sort de l’enfant naturel, ni
affaiblir les droits des enfants légitimes. Ubi eàdem causa-',
ibi idem jus.

Néanmoins, il en est autrement.
fl) Sirey, t. 12. 2. 4i8 ; et t. 13. 2. 230.TRAITÉ DU MARIAGE, 267
La défense étant limitée à un cas clairement exprimé,
on ne doit pas l’étendre à un autre, ce serait ajouter à la loi.
On sait, d’ailleurs, que les proliibilions sont dedroitétroit.

Indépendamment, au reste, des principes sur les limites
des prohibitions, des considérations puissantes détermineraient
à les prescrire dans le cas prévu.

En effet, après la dissolution du mariage, l’époux survivant
pourrait légitimer l’enfant né antérieurement, en
épousant la mère. Il nuirait bien plus par celle légitimation
aux enfants du premier mariage.

Pourquoi ne pourrait-il pas se borner à le reconnaître
comme enfant naturel ?

Tout autre enfant naturel né depuis la dissolution du premier
mariage serait aussi valablement reconnu.

Pourquoi traiterait-on avec plus de rigueur ceux liés antérieurement ?


La question cependant a été agitée' devant les tribunaux ;
mais elle a été décidée en faveur de l’enfant, par arrêt de
Pau, du 5 prairial an 13 , et le pourvoi a été rejeté par
arrêt de la Cour de cassation , du 6 janvier 1808 (1).

îl n’en est pas moins vrai que les termes de l’article 337
présentent un inconvénient assez grave en faisant dépendre
lo sort de l’enfant naturel de la prolongation de l’existence
de son auteur au delà du mariage.

Car si le père ou la mère naturels meurt avant son conjoint,
la reconnaissance qu’il aura faite produira les effets
ordinaires.

Etrange règle qui fait dépendre l’état et lesdroits de l’enfant
de la longévité du père. Quoi qu’il en soit, telle qu’elle
est il faut s’y soumettre.

857. La mère quiJ, pendant son mariage , voudrait reconnaître
l’enfant naturel qu’elle aurait eu antérieurement,
n’aurait pas besoin de l’autorisation de son époux pour
{i)  Sirey, 8.1. 86 ; Decev., 6.: 1. 49. V. aussi Duranton, t. 5, n°254 ;
Toullier, no 960 ; Proudhon, t. 2, p. 103 : contre, Delvincourl.268 TRAITÉ DU MARIAGE.
faire l’aveu de sa maternité. Elle ne fait pas un contrat ;
elle déclare un fait ; l’article 225 ne s’applique pas. (Voir
aussi l’article 217. ) 

Il serait même peu moral d’exiger la présence dû mari
à un acte semblable. Ce serait souvent rendre impossible
une reconnaissance qui est facultative , sauf les conséquences
(1).- .-'-"'■

858. Des raisons semblables doivent faire considérer
comme valable la reconnaissance faite par uu mineur. C’est
aussi un fait qu’il avoue non une obligation qu’il contracte.
S’il résulte de ce fait des conséquences qui lui imposent des
devoirs envers l’enfant, ces devoirs dérivent du fait et non
delà reconnaissance ; ils n’en existeraient pas moins moralement,
quoique le fait ne fut pas connu. Seulement, là
vérité n’étant pas manifestée, la loi n’aurait pas d’empire.
La déclaration d’un père mineur ne fait que rendre à la
nature des droits dont la loi autorisé ensuite l’exercice. Une
telle déclaration ne peut être rétractée , parce que la vérité
une fois reconnue ne peut êlre détruite. Le mineur ne peut
pas davantage être restitué contre les engagements qui en
résultent pour lui, parce qu’il n’a pas été trompé, parce que
ses droits n’ont pas été lésés,parce qu’il n’y a rien d’injuste
dans ses engagements, parce qu’ils sont, au contraire, le
résultat d’une action illicite , et la juste indemnité due au
fruit innocent de celte action. Aussi plusieurs arrêts ont-ils
déclaré valable là reconnaissance d’un enfant naturel faite
par unmineur. C’est ce qu’ont jugé, notamment un arrêt
de la Cour de Bruxelles, du 4 février 1811, et un arrêt de
laCour de cassation, du 22juin 1813, qui rejette le pourvoi
contre le précédent.

Un arrêt de la Cour de Douai, du 23 janvier .1819, a
P(1J Toullier, t. 2, n° 960,- Proudhon , 2 , p. 102 ; Duranton, (.3,
n° 257.
aussi confirmé une reconnaissance faite par un père soumis
à un conseil judiciaire (1) ,

La recherche de paternité ou de maternité pourrait par
les mêmes raisons être faite contre un père ou une mère
mineurs.

859. Quoique reconnu seulement pendant le mariage ,
l’enfant naturel, né antérieurement-d’un seul des époux ,
a droit à des aliments. L’article 337 ne le prive que des
droits successifs. La Cour de cassation l’a jugé ainsi en rejetant
le pourvoi formé contre une décision de la Cour de
Toulouse. L’arrêt esl du 27 août 1811.

Cette sage décision n’a rien de contraire à la lettre ni à
l’esprit de l’article 337 ; elle concilie les lois de. la nature
et de l’humanité, avec ledroit eivil. Elle doit, il semble ,
former jurisprudence.

La Cour d’Agen lVadoplêe par un arrêt du 13 mars 1817
en condamnant des enfants légitimes qui étaient en possession
de toute la succession de leur père à payer une pension
alimentaire à leur frère naturel, quoiqu’il n’eût été reconnu
que pendant le mariage et que le père lui eût fait apprendre
un état, qui ne suffisait pas , il est vrai, à la nourriture et
à l’entretien de sa famille.

Par arrêt du 12 mars 1810 , la Cour de Rennes a accordé
des aliments.à un enfant qui n’avait d’autre litre qu’un jugement
en déclaration de maternité.

Antérieurement, et par arrêt du 13 juin 1809 , la Cour
de Paris avait aussi admis la demande en aliment d’un enfant
reconnu pendant le mariage avant l’émission du Code
civil (2). . '-'•"'-. ; ■ ■'•.-"'

On sait que la loi du 12 brumaire an 2, renvoyait au
(1J Sirey, (.11.2. 199 ; 1.3. 1. 281 ; 2. 102 ; et Denevers . 9. 2. 84 ;
1.360. ;20". 2. 183.{-)  V. ces divers arrêts dans le Journal de Sirey, t. 10. 2. 255 ; 12.1.
13 ; et 2. 356 ; 17. 2. 281 ; et dans le Journal de Denevers, 8.2. 101 ; 9.
1.85 ; 15. 2. 58.
Code civil la fixation de l’état et des droits des enfants naturels
dont les père et mère existeraient lors de s> promulgation ;
jn sorte que ce dernier arrêt jugela question sous l’influence
de l’article 337 du Code (1).

860. La filiation naturelle devait être prouvée , suivant
la loi du 12 brumaire an 2 , par la possession d’état, qui ne
pouvait résulter que de la représentation d’écrits publics
ou privés du père ou de la suite des soins donnés, à titre
de paternité et-sans interruption , tant à l’entretien qu’à
l’éducation de l’enfant.

Cette disposition s’appliquait aussi à la mère. (Voir l’article
8 de celte loi. ) 

Cependant, malgré un acte de reconnaissance sous seingprivé
portant une date antérieure à la loi du 12 brumaire
an 2, et quoique ce mode de reconnaissance fût autorisé
même avant celte loi qui, d’ailleurs , en consacrait la validité
, il a été jugé par la Cour de cassation qu’une telle reconnaissance
n’ayant acquis de date certaine que postérieurement
au mariage contracté par le père , sous le Code civil,
ne pouvait être opposée par l’enfant naturel aux enfants
issus du mariage. L’arrêt est du 22 niai 1822 ; il rejette
un pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Pau (2).

Cet arrêt a fait une application exacte mais rigoureuse de
l’art. 10 de là loi du 12 brumaire an 2.

861. L’article 337 ne s’explique pas sur la reconnaissance
que feraient les époux d’un enfantné de l’un etl’autre
avant le mariage. De son silence on doit conclure qu’une
telle reconnaissance doit produire les effets ordinaires. C’està-dire
que l’enfant reconnu ne sera pas légitime puisque
la reconnaissance n’aura pas précédé le mariage ; mais qu’il
fl) L’art. 10 de la loi du 12 brumaire an 2 est ainsi conçu :
« A l’égard des enfants nés hors du mariage dont les père et mère
seront encore existants lors de la promulgation du Code civil, leur étal
et leursdroits seront en tous points rég'és par les dispositions du Code. »
f2) Sirey, 23. 1. 37 ; Denev., 20. 1. .',61.TRAITÉ DU MARIAGE. 271
jouira de tous les droits attribués par la loi aux enfants
naturels, •,..-■'

862. Mais quel sera l’effet de celte reconnaissance si elle
n’est faite que parl’un desi époux ?

Si elle émane de la mère seule quelle, que soit la déclaration
de paternité qu’elle contienne , elle ne pourra valoir
contre le père, ni autoriser la recherche de paternité, (C
civ., art. 340.) 

Le père devra donc être considéré comme inconnu ; et
par conséquent l’art. 337 sera applicable à cette reconnaissance
isolée. Elle ne pourra nuire ni au mari ni aux enfants
nés du mariage.

, Si c’est le père seul qui reconnaît l’enfant, le sijehce de
la mère rendra, parles mêmes motifs, la reconnaissance sans
effet à son égard comme à celui des enfants légitimes nés
du mariage.

Mais comme la recherche de la maternité est permise,
l’enfant pourra exercer cette action s’il a un commencement
de preuve par écrit, et le succès de sa demande lui attribuera
la qualité et tous les droits d’enfant naturel, pon^seulement
à l’égard, de la mère mais encore à l’égard des enfants lé-gitimes.


Remarquons que racte.de naissance de l’enfant ne pourrait
lui servir de commencement, de preuve par écrit, si la
mère n’y avait pas concouru. On nepourrait opposer à'celleci,
.une- déclaration qui ne serait pas son ouvrage et à laquelle
elle serait restée entièrement étrangère, quelque digne de
confiance quelle, parût elfe (1) ,

L’art. 337 n’annule les effets de la reconnaissance voloiitaire
faite pendant Le,mariage qu’en faveur de celui des
époux qui n’a pas reconnu et des enfants nés du mariage.
. Les termes: restrictifs de la disposition ne permettraient
pasniaux enfàints. légitimes nés d’un autre mariage anté(I) 
Arrêt de cassa', du 28 mai 1810 ; Sirey,10 ; î, 133.272 TRAITÉ DU MARIAGE.
rieur ou postérieur, ni aux autres parents ascendants où collatéraux
de celui qui a reconnuj de demander la nullité des
effets de cette reconnaissance, ni d’en profiter.

Si donc les enfants nés du mariage renoncent à là succession
du père, l’enfant naturel, quoique recotinû pendant ce
mariage, y prendra part soitavec ses autres frères ou soeurs
nés d’un autre mariage , soit avec les autres parents, ascendants
ou collatéraux.

Par une seconde conséquence de.ces principes, lorsqu’il y
a des enfants légitimes de plusieurs mariages, l’enfant naturel
devra obtenir une portion du patrimoine du père ou
de la mère qui l’a reconnu , au préjudice de ceux de ses
frères ou soeurs légitimes qui ne sont pas nés du mariage
pendant lequel la reconnaissance aurait eu lieu ; Si, par
exemple, il y avait deux enfants légitimés et un enfant naturel
qui aurait été reconnu pendant le second mariage,
l’existence de cet enfant naturel ne devrait pas être considérée
à l’égard de Tenfant du second mariage pour le partage
des biens ; mais elle devrait l’être relativement à l’en*
Tant né du premier mariage ; en sorte que l’un des enfants
légitimes recueillerait la moitié complète de l’hérédité paternelle
 ; mais l’autre enfant auquel la reconnaissance pourraitêtre
opposée, devrait délaisser une portion de la seconde
moitié à son frère naturel. Celte portion serait de l ;9me dé
cette moitié otid !l ;18me de la totalité.

En effet, si la réconnaissance était valable à l’égard des
deux frères légitimes, l’enfant naturel aurait eu droit, en supposant
la succession ouverte ab intestat, à un tiers de sa portion
héréditaire, c’est-à-dire à l79mc ; ce 9're aurait été pris, en
proportion égale, sur la moitié de chacun des deux frères
légitimes qui y auraient, par conséquent, contribué chacun
pour 1 ?18mc. Mais l’enfant naturel n’étant pas légalement
reconnu à l’égard de l’un des frères, ne doit rien obtenir
aux dépens de celui-ci. Il est donc réduit à l/18me des biens
paternels au lieu de l/9me (C. civ., art. 757).
TRAITÉ DU MARIAGE. 273
■•' 864. Si par Une reconnaissance faite' pendant son mariage
avec une autre personne que la mère, un père ne peut
assurer à son enfant naturel les droits que la loi lui conférerait
dans les cas ordinaires -, au moins lui est-il permis de
faire en sa faveur une disposition testamentaire ou entrervifs.
Car tout ce que là loi, l’ordre public ou les bonnes
moeurs ne défendent pas, est licite. Or, ni l’ordre public ni
les bonnes moeurs ne seraient blessés par un don modique
que ferait un père à son enfant naturel* La loi elle-même
ne prohibe que les dons qui excéderaient ce qui est accordé
a tout enfant naturel au litre des successions. Ellë: n’interdît
pas les libéralités renfermées dans de justes bornés.- '

Seulement les enfants légitimes pourraient prétendre que
la libéralité leur nuit. '..-■'

Mais l’enfant naturel répondrait avec avantage que ce
< n’est pas dans la reconnaissance, que c’est dans un testament
ou dans Une donation entre-vifs, qu’il puise son droit ; que
l’art. 337 ne prohibe pasles libéralités ; qu’elles vaudraient
à l’égard d’un étranger ; qu’il n’y a pas de raison pour
qu’elles ne vaillent pas dans son intérêt ; qu’au reste il est
pour eux un étranger, la reconnaissance étant nulle à
leur égard ; et que, puisqu’il n’a pas le droit de l’invoquer
contr'eux, ils ne peuvent avoir eux-mêmes celui d’en argumenter
à son. préjudice.

Ces raisonnements, qui n’auraient rien de contraire à la loi
et que l’équité protégerait, devraient, il semble , triompher.

865. Quoique imparfaite dans ses effets, la reconnaissance
faite pendant le. mariage n’en établit pas moins entre
l’enfant naturel et celui qui l’a reconnu, des rapports* des
droits, des obligations que la nature a créés elle-même et
que la loi civile a consacrés en les déclarant.

C’est en exécution d’une de ces obligations que des aïi—
-ments sont dus à l’enfant naturel dans le besoin , quelle que
soit l’époque ou il ait été reconnu ; et l’obligation doit être
réciproque.
TOME II. 18274 TRAITÉ DU MARIAGE.
 !

La qualité d’enfant accordée par la reconnaissance impose
aussi à cet enfant tous les devoirs qui sont attachés à ce
titre, et attribue au père les droits de respect, d’obéissance
, et en général tous ceux que la paternité confère,
même les droits de tutelle et de succession ,- comme aussi
celui de s’opposer au mariage de l’enfant qui voudrait contracter
une union sans le consentement du père qui l’aurait
reconnu.

866. Mais il ne fallait pas qu’une reconnaissance ou'une
recherche de paternité ou de maternité pût devenir une occasion
de fraude et de spéculations.

Le. législateur devait donc prendre des précautions contre
les abus.

Il les a prises en autorisant à contester la. reconnaissance.

Cette faculté est écrite dans l’art. 339 du Code civil.

« Toute reconnaissance de la part du père ou de la mère,
de même que toute réclamation de la part de l’enfant, pourra
être contestée par tous ceux qui y auront intérêt. »

Le. tribun Duveyrier a, dans un rapport lumineux fait
sur le titre de la Filiation, exposé avec autant de clarté que
d’élégance les motifs et l’objet de la disposition.

« La reconnaissance d’un enfant naturel peut nuire à
tout autre qui aurait plus de tendresse et plus de raisons pour
se dire le père de l’enfant.

 » Elle peut nuire à. l’enfant qui a déjà trouvé ou qui
réclame un autre père.

 » La reconnaissance faite par {e père, ou la réclamation
élevée par l’enfant, peuvent, l’une aussi-bien que l’autre,
nuire à des héritiers légitimes.

 » Ces divers intérêts, et tous autres qu’il est impossible
de prévoir et de désigner, ont indiqué la justice et la nécessité
d’une disposition générale qui donnât à tous ceux qui y ont
intérêt le droit de contester soit la reconnaissance faite par
le père ou la mère, soit la réclamation élevée par l’enfant.
P Et nous ne craindrons pas que cette disposition généraAn.
339.TRAITÉ DU MARIAGE. 275
lement exprimée puisse étendre la faculté de contester, jusqu’à-l’abus’toujours
trop facile en cette matière, et surtout
jusqu’à l’usage indirect de ces exceptions odieuses , de ces
inquisitions flélrissantesdont l’acte lui-même ne contiendrait
aucune preuve, aucun indice, et dont le projet de loi, dans
son esprit, dans ses principes , dans ses préceptes , signale
sans cesse la proscription absolue.

 » L’objet est simple et le sens est clair. C’est l’acte luimême
qu’il s’agira d’attaquer ; sa forme si elle n’est point authentique
ou si elle est irrégulière, son contexte si le mensonge
et la fraude l’ont dicté.

 » Mais qu’on veuille. affaiblir lé crédit de cet acte ou
changer ses résultats par l’enquête scandaleuse d’un fait qui
serait étranger à l’acte contesté ; que des collatéraux, par
exemple, pour diminuer la portion quelaloi donnera à l’enfant
naturel dans la succession de son père, et pour le réduire
aux aliments charitables réservés à l’enfant du crime, prétendent
que cet enfant reconnu par un père libre est entaché
d’adultère ducôté de sa mère inconnue et non désignée dans
l’acte, nous devons penser qu’ils ne seront point écoutés
(1)., » ■•.."■.-.. ■'■•:-.

Ces sages observations offrent un excellent guide pour
l’examen et l’appréciation de ces sortes de difficultés et pour
la détermination des faits dont la preuve peut être ordonnée,
et de ceux qui, par le scandale qu’ils présenteraient, devront
être rejetés. .

Le danger de ce scandale , l’incertitude même de la paternité
lorsque la reconnaissance du père est isolée de l’aveu
de la mère, excitèrent au Conseil d’Etat une discussion
longue et animée. Plusieurs voulaient ne donner effet, à la
reconnaissance du père qu’autant qu’elle serait consacrée
par la déclaration de la mère.

Mais le ministre de la justice fit observer qu’il importait

(i) V. Législ. civ. de Locrè sur l’art. 339, comment, tl,-ri0. 48.et /j9.
276 TRAITÉ DU MARIAGE.
cependant de ménager un moyen de reconnaître des enfant*
naturels inscrits comme nés de père et mère inconnus et
que leur mère ne veut pas avouer ou parce qu’elle a été
mariée depuis ou parce qu’elle cherche un époux. D’un autre
côté la mère peut être absente ; on peut ignorer où elle
réside ; elle peut être morte. Dans tous ces cas l’enfant sera
donc privé de la reconnaissance du père (1).

867. M. Defermon présenta l’idée que la reconnaissance
du père devrait avoir effet si elle n’était pas désavouée par
la mère.

Cet amendement fut d’abord admis. Cependant il ne fat
pas Converti en règle. Et dans une séance postérieure de
nouvelles discussions firent sentir le dangerde s’en rapporter
aveuglément au désaveu d’une mère qui pourrait être passionnée
et haineuse.

Celte dernière discussion produisit l’art. 336 suivant lequel
« la reconnaissance dû père sans l’indication et l’aveu
de la mère, n’a d’effet qu’à l’égard du père (2). »

Les débats qu’a produits la rédaction de cet article don*
lient la mesure du degré d’influence.que devrait obtenir le
désaveu de la mère dans une contestation sur la reconnais^-
sance de paternité.

Ce désaveu cependant devrait être jugé ; et s’il était démenti
par son aveu antérieur ou par d’autres circonstances
graves, il devrait être rejeté. •

868. L’enfant reconnu est le plus intéressé dans l’acte
qui fixe son-état. Il doit donc aussi être le premier reçu à
contester l’exactitude de la reconnaissance si elle lui paraît
fausse et s’il la considère comme nuisible à d’autres droits.
Mais sa dénégation ne doit pas être légèrement admise. Il
faut qu’elle soit fondée sur des motifs puissants. Car* comme
(1J Législation civile, commentaire 4, h »» U et suivants ; procèsverbal
du 26 brumaire an 11.(2J Procès-verbal du 29 fructidor an 10, ibid, commentaire 6, n°'2l,
22,23/24. -TRAITÉ DU MARIAGE ; 277
le remarque avec justesse M. Duranton , « la paternité ne
 » forme pas un contrat qui exigé un consentement récipro »
que ; elle est l’ouvrage de la nature seule ; l’acte de re--
 » connaissance en est seulement la manifestation, et si elle
r est réelle, il.n’appartient pas plus à l’enfant de la répu^
 » dier qu’il n’appartient au père de la méconnaître après
 » l’avoir avouée. C’est donc sur le fait même de la pater »
nilé que peutrouler la contestation (1). »

Toute personne , qui a intérêt à la nullité de la reconnaissance,
peut la contester, dit l’art. 339.

Mais on lie doit cependant pas accorder à toutes la même
faveur et les mêmes facilités. Si c’est l’enfant reconnu qui
conteste, la reconnaissance déjà faite n’établit sur la pater^
nilé qu’une simple présomption que d’autres présomptions
de même nature peuvent détruire..

En ce cas les tribunaux ont tin pouvoir discrétionnaire
qui lès autorise à mettre, à leur choix , la preuve directe de
la paternité oti celle de la non paternité à la charge du père
ou à celle de l’enfant. C’est d’après les circonstances de la
cause "que les juges doivent se déterminer. C’est ce qu’a
jugé avec raison la Cour de Rouen, par arrêt du 15
mars 1826 (2)  ;

869. Mais si la contestation est élevée soit contre l’enfant,
soit, sans le concours de celui-ci, contre le père qui l’a
reconnu, on doit exiger de ceux qui contestent des preuves
directes et positives qui justifient leur action. Car il y a
dans ce cas pour le père, pour l’enfant, un Commencement
de possession d’étal qu’ils doivent conserver tant qu’il n’est
pas établi que le fait sur lequel cette possession repose n’est
pas réel. "

D’ailleurs l’acte de reconnaissance mêmèestun litre pour
l’un comme pour l’autre ; et ce titre ne peut être détruit
sans de grands motifs.
C1J Duranton, t. 5, n° 260.
&)  Sirey, 28. 2. 45.278 TRAITÉ DU MARIAGE.
Il serait superflu d’indiquer quelles sont lès personnes
qui seraient admissibles à contester la reconnaissance .de
l’enfant naturel. Les frères légitimes , les autres frères naturels
eux-mêmes, auraient ce droit sans nul doute, Il appartiendrait
aussi aux ascendants appelés a succéder, aux
héritiers collatéraux, aux donataires, aux légataires, en un
mot à tous ceux dont les droits, dont les avantages seraient
froissés par ceux que la loi accordé aux enfants naturels…
Le défaut d’intérêt seul pourrait écarter l’action.

Quelle que soit, au reste, la personne qui conteste, parmi
les preuves qu’elle offrirait à l’appui de sa dénégation, les
tribunaux seront assez sages pour ne pas admettre celles
qui tendraient à attribuer la paternité ou même la mater-,
nité à un tiers. Car, outre le scandale que de telles preuves
entraîneraient, leur admission serait ou une violation du principe
consigné-dans l’art. 340 du Code civil qui défend la
recherche de la paternité, ou une fausse application de l’article
341 qui n’autorise la recherche de la maternité que dé
là part de l’enfant privé de son état.

Tout ce que nous avons dit-sur les contestations des reconnaissances
de paternité ou de maternité suppose qu’il
s’agit de reconnaissances d’enfants nés de personnes libres
et non parentes au -degré prohibé par la loi et là morale
publique.

Car si la reconnaissance portait sur des enfants nés d’un
commerce incestueux ou adultérin , elle serait mille, d’une
nullité tellement absolue qu’elle ne pourrait être ni opposée
à l’enfant ni invoquée par lui. L’enfant serait censé n’avoir
jamais été reconnu ; son état resterait incertain. Gela a été
ainsi jugé par une foule d’arrêts (1).

Les mêmes personnes que la loi autorise à contester la
(\)  V. nolammeul des arrêts de la Cour de cassation des 11 novembre
1819 ; l »r août 1827, 18 mars 1828 , etc. ; dans le Journal de Sirey,
t. 20. 1. 222 ; 28.1. 49 et 313 ; et dans celui de Dalloz, L 18.-Ï.Ï8125.
t.436 ; 26. 1. 179.TRAITÉ DU MARIAGE. 279
reconnaissance d’un enfant naturel ont aussi le droit de
repousser la réclamation de l’individu qui recherche une
paternité ou une maternité non reconnues Pour ce second
cas comme pour le premier l’intérêt est aussi la mesure du
droit de contester.

Section IL
De l’âdopliou et de la tutelle officieuse pendant le mariage.- SOISMAIRE.870. Définition de l’adoption. - -871. Elle existait chez les anciens peuples. —Conditions et formes
de l’adoption chez les Romains.872. Elle avait lieu en France sous la première racé.873. Elle est admise en Allemagne et chez plusieurs peuples dé l’Europe.
'---.'.874. Lois intermédiaires sur l’adoption.875. Discussion sur là loi actuelle devant le Conseil d’Etat.876. Alquelles personnes est permise l’adoption [Code, art. 343)  ?877. L’adoption ne peut avoir lieu qu’entre Français. .878. Quelles personnes peuvent être adoptées et à quelles conditions
[C. civ., art. 345,346)  ? -879. Réunion des conditions nécessaires pour l’adoption officieuse et
sages motifs qui les ont dictées.880. L-e consentement des aïeux'n’estpatS exigé.881. Lé consentement des père et mère de l’adopté est exigé pour les
filles comme pour les fils jusqu’à l’âge dedans.882. Le consentement dupère ne suffit pas sans celui de la mère.883. L’adoption du même enfant par deux époux peut être faite par
le même acte ou par actes séparés.884. Le consentement du conjoint dé l’adopté est-il nécessaire ?885. Conditions de l’adoption rémunératoire. .886. Les cas indiqués dans, l’art. 345 sont-ils limitatifs ? :887. Le consentement des père el mère de l’adoptant n’est exigé dans
aucune espèce d’adoption.888. L’existence à" enfants naturels reconnus 'ne'js’y oppose pas.889. On peut adopter successivement plusieurs enfants.890. Peut-on adopter les deux époux ?280 TRAITÉ DU MARIAGE.891. De l’adoption des enfants naturels légalement reconnus.^.
Question controversée. . , .y . -892. Ancien droit.893. Dissertation et analyse des discussions du Conseil d’Etat.894. Autorités et jurisprudence.895. Arrêl’de la Cour de Riomsur la question. -'•: ;'896. Arrêts opposés de la Cour de cassation. - . r897. L’arrêt rendu sur requête qui a admis l’adoption ne nuit pas à
l’action en nullité formée après laynort de l’adoptant par seshériliers.898. Si au moment de l’adoption un enfant légitime de l’adoptant
était conçu, qu’en résulter ait-il ?899. Le délai de 300 jours à considérer devra partir du jour de l’acte
d’adoption fait devant le juge dé paix.- " »900. Quid si le père adoptif se mariait depuis l’adoption et avait, un
enfant né avant même 180 jours depuis l’adoption et qui ne serait
pas désavoue^901. L’adoption peut-elle être révoquée d’un consentement commun ?902. Des formes de l’adoption entre-vifs , (art. 553, 354, 355 , 356,
. 357, 358, 359 et 360 du Code.)  :- ■ -903. De-la tutelle officieuse.—- Conditions et formalités.904. Droits et obligations qu’elle produit. .905. But de la tutelle officieuse ; elle prépare la tutelle testamentaire.906. Condition de l’adoption testamentaire. ;907. Si elle est faite avant les cinq anspeul^elle valoir ?908. Est-elle révoquée par la survenance d’enfants légitimes s’ils
meurent avant Vadoptant ?909. Devient-elle caduque si l’enfant atteint sa majorité avant le décès
de l’adoptant ?910. L’adoption testamentaire ne peut valoir comme rémunératoireK911. Effets de l’adoption quant’à la successibilité.912. L’adoption révoque-i-elle'lesdonations antérieures ?
870. L’adoption, son origine, ses conditions, ses formes
pourraient être l’objet d’un traité particulier d’une assez
grande étendue. Nous ne nous livrerons pas à tout le développement
que ce sujet important comporterait. Gè ne serait
pas ici le lieu puisque nous n’avons à considérer l’adoption
que relativement à des personnes déjà mariées.

Cependant une notice courte et rapide surTadoplion ne
TRAITÉ DU MARIAGE. 281
sera pas absolument un hors d’oeuvre. Nous ajouterons
quelques documents historiques à ceux que nous avons déjà
donnés ci-dessus dans lâsecl. 4 du chap. 1er du titre 1er.

L’adoption est une fiction de sentiment in ventée, pour consoler
de leur isolement ceux qui n’ont point eu le bonheur
d’être pères ou qui auraient éprouvé le cruel malheur de
perdre leurs enfants.

Cujas la définit, une action de la loi qui vous donne un.
fils pour vous tenir lieu de celui que la nature vous a refusé.
Adoplio est legis actioquâ quimihi filius non est advicem
filii redigilur. Cujas, de adopt. ,

871. Quelques exemples indiquent que l’adoption existait
chez lés Hébreux. Mais son organisation chez ce peuple n’a
pas laissé dé traces.

Elle était connue chez les Grecs. Les Athéniens n’en faisaient
usage qu’en faveur d’enfants mâles pour perpétuer le
nom, sans que l’adopté fût lié à sa famille nouvelle ; il pouvait
la quitter pourvu qu’il lui laissât un fils légitime qui la
continuait.

Les Romains sont le peuple chez lequel celte institution a

reçu le plus de développement. Parmi eux les mâles seuls

pouvaientadopter.il fallait qu’ils eussent au moins 25 ans

et qu’ils fussent âgés de 17 au moins de plus que l’adopté.

. Ils admettaient deux espèces d’adoption:

L’adoption proprement dite qui avait Heu pour ceux qui
étaient encore sous la puissance de leur père ou de leurs ascendants
paternels. (L.:1er, C, de adopt.) 
: Elle s’opérait par- une vente que le père naturel, en présence
de cinq témoins, déclarait consentir au père adoptif.
La cérémonie était répétée trois fois pour consommer l’adoption
.
. Une seule vente suffisait pour l’adoption d’un petit-fils ou
d’une fille ;

La seconde espèce d’adoption s’appliquait aux enfants qui
n’étaient plus sous la puissance de leurs parents. Elle se
282 TRAITÉ DU MARIAGE.
nommait adrogation parce qu’il fallait la demander au peuple
réuni en Comices, qui l’admettait après ayoir entendu
l’adopté et l’adoptant lorsqu’ils exprimaient devant lui leur
double consentement.

Ces deux formes d’adoption attribuaient au père adoptif
sur l’adopté tous les droits d’un père naturel.

Sous les empereurs l’adrogation se fit en vertu d’un reserit
du prince devant le préfet de. la ville ou le gouverneur
delà province. (L- 2 » ff. de adopt. L. 3 , Cod, eod.).

Diverses autres lois déterminaient les conditions et les
formes de l’adoption.

On adoptait aussi par testament, en instituant quelqu’un
pour son héritier à la charge par lui de porter le nom du testateur.
C’est suivant ce dernier mode que Jules César adopta
Octave. .

L’adoption était autorisée chez lés anciens Germains et
chez les peuples qui envahirent le midi de l’Europe.,

872. Elle fut long-temps pratiquée en France sous la
première race de nos rois ; mais elle tomba en désuétude ;
les Capitulaires de Charlemaghe n’en parlent pas, et elle fut
complètement oubliée sous la seconde race.

873. L’usage s’en est maintenu en Allemagne et il y a
été consacré et régularisé par la loi.

Le Code prussien a un titre entier consacré à l’adoption
et à la tutelle officieuse. Son système et ses principales dispositions
ont été empruntées par nos législateurs,

Les Codes autrichiens et bavarois ont aussi des réglés
sur cette matière. Le Code bavarois notamment a pris du
droit romain la distinction entre l’adoption et fadrogation ,
et il ne permet pas aux femmes d’adopter.

Le Code sarde et celui du royaume des Deux-Siciles, qui
avaient reçu de tios lois cette institution, l’ont conservée ,
sauf de légères modifications telle qu’elle est réglée dans le
Code Napoléon.

874. En France, le principe de l’adoption fut décrété par
TRAITÉ DU MARIAGE. 283
l’assemblée nationale, le 18 janvier 1792. La disposition est
ainsi conçue.:.

« L’assemblée nationale décrète que son comité, de :lé »
gislation comprendra dans son plan général des lois ci »
viles, celles relatives à l’adoption. » -.--.

Par un second décret, du 25 janvier 1793, la convention
nationale déclara adopter la fille de Michel Lepelletier, et
chargea son comité de législation de lui présenter incessamment
un rapport sur les lois d’adoption.

Fidèles à celte prescription , tous les projets de Code qui
ont paru depuis s’en sont occupés , à l’exception cependant
du dernier projet qui ne parle pas de l’adoption , parce que
la commission n’avait pas pensé qu’elle dût être admise en
France. La€our de cassation et celles de Paris et de Bourges
firent remarquer cette omission et demandèrent que celte
institution bienfaisante fût introduite dans la loi nouvelle.
La Cour de cassation rédigea même un chapitre sur celle
matière.

La Section de législation se rendit à ces avis et présenta
un projet sur l’adoption.

Une loi transitoire, du 15 avril 1803 , a déclaré valables
toutes les adoptions faites depuis le décret du 8 janvier 1792
jusqu’à la publication du Code civil.

Cette loi maintient dans tous leurs effets les règlements
qui auraient eu lieu, par actes authentiques entre-vifs , par
jugement ou par. testament, pour les droits des adoptés, et
elle renvoie aux dispositions du Code civil la fixation des
droits qui n’auraient pas encore été réglés ;

875. La discussion de la loi générale sur l’adoption fit
naître au Conseil d’Etat de longues dissertations.

L’admission du principe ne fut jamais contestée. Mais on
éleva des difficultés secondaires.

Un premier système n’autorisait l’adoption qu’à l’égard
des mineurs, et l’on avait proposé de défendre au tuteur d’adopter
son pupille" tant que la tutelle durerait.
284 TRAITÉ DU MARIAGE.
Le système et la proposition furent abandonnés par la résolution
arrêtée de ne permettre d’adopter que des majeurs
(1). ■ •-- '''.-'/'

Ce fut surtout sur la capacité des adoptants que les discussions
se prolongèrent.

On voulait refuser la faculté d’adopter, 1° aux célibataires
 ; 2° à ceux qui n’auraient pas vécu dix ans dans le

mariage.

La première proposition avait été dictée par le désir de
rapprocher l’adoption de la nature, par la haine du concubinage
et par la faveur due au mariage.

On disait sur la première incapacitéque l’adoption est une
paternité fictive ; que la fiction doit se rapprocher le plus
possible de la réalité ; que celui qui n’est pas marié ne peut
prétendre à une paternité légitime ; et qu’on ne doit pas lui
en accorder l’image ou le supplément.

On ajoutait qu’il ne faut pas mettre l’adoption en opposition
avec l’union conjugale ; qu’autrement on détruirait
l’esprit de famille, on faciliterait les désordres, on encouragerait
à préférer les unions illégitimes à l’union légale.

Mais il était répondu sur le premier motif que l’adoption
n’était dans toutes ses parties qu’une fiction , et que la loi
est libre de donner l’étendue qu’il lui plaît aux fictions
qu’elle établit ;

Qu’admettre que, la fiction nepouvant aller plus loin que
la vérité , un célibataire ne peut avoir des enfants adoptifs,
ce serait aussi interdire cette consolation à toute personne
qui aurait eu le malheur de perdre son épouse ;

Qu’il est plus sage et plus juste de réduire l’adoption à
ce qu’elle doit être, c’est-à-dire à suppléer là nature ; qu’elle
doit avoir cet avantage pour le célibataire comme pour
(1) Les Codes des autres peuples autorisent l’adoption des mineurs
avec le consentement des père et mère ou de l’avis du Conseil de famille.
Le Code sarde ( art. 192) exige que le mineur ail accompli sa
18e année, ainsi que le Code sicilien, art. 2^0.TRAITÉ DU MARIAGE. 285
l’homme marié ; qu’Userait, bizarre de refuser-ce- droit à
un garçon âgé de GO ans et de l’accorder à un jeune homme
de 20 ans devenu veuf depuis un an ;

Qu’il serait injuste de frapper d’une sorte d’interdiction
des hommes que des circonstances malheureuses, la faiblesse
de leur santé, la nature de leurs affaires, souvent même
leur bienfaisance envers leurs proches parents, peuvent
avoir éloignés du mariage.

Sur le second motif, on faisait observer que la considération
attachée au mariage lui ferait toujours donner la préférence
 ;

Que les attraits d’une union légale, les douceurs de la
paternité légitime, le bonheur de se voir revivre dans l’enfant
de son sang, l’emporteront toujours dans l’esprit et
dans le coeur du plus grand nombre sur l’isolement et.le
triste calme du célibat.

Les opinions opposées se rallièrent à une disposition empruntée
du Code prussien, qui ne permet d’adopter qu’à
l’âge de cinquante ans.

Quant à la proposition de n’autoriser l’adoption par des
personnes mariées qu’après dix ans de mariage, elle avait
d’abord été admise ; mais un examen plus approfondi en fit
reconnaître l’inconvénient surtout à l’égard des personnes
qui se seraient mariées dans un âge avancé. :

L’âge exigé pour l’adoptant et la précaution de ne pas
permeUre à un époux d’adopter sans le consentement de
l’autre, parurent suffisants pour prévenir l’inconvénient de
la survenance d’enfants, parce que le consentement sera
sans doute refusé tant qu’il restera quelque espoir d’avoir
des enfants naturels (1).
(1J V. l’Esprit du Code civil sur le litre de l’Adoption. V. aussi les
procés-verbaux du Conseil d’Etal du 6 frimaire an 10, du 16 du mênie
mois et du 5 ventôse an 11 ; dans la Législation civ. sur le titre de l’Adoption
, commentaire 1, nos 2., 21, 23, 24- 25, 31, 32 ; commentaires,
nol2 ; commentaire 3, n°s 9, 10, 13, H ; commentaire 9> n°' 2 , 3, 6,
7 el 8. ■ ' '■.286 TRAITÉ DU MARIAGE.
876. En conséquence il fut arrêté que l’adoption serait
permise à toute personne célibataire ou mariée, *de l’un ou

de l’autre sexe (1).

Mais l’exercice du droit fut subordonné aux diverses
conditions que confient le titre 8.

Relativement aux personnes mariées, la faculté d’adopter
est réglée par la disposition générale de l’article 343, et par
les dispositions particulières des articles 344, 345, 366, combinés
avec l’article 346 qui désigne ceux qu’on peut adopter.


Examinons successivement ces diverses dispositions.

« L’adoption n ?est permise qu’aux personnes de l’un ou
de l’autre sexe, âgéesdeplusde cinquante ans, qui n’auront
à l’époque de l’adoption ni enfants ni descendants légitimes,
et qui auront au moins quinze ans de plus que les individus
qu’elles se proposent d’adopter. »

Le droit romain permettait l’adoption à celui qui avait
des enfants légitimes.
(1) L’adoption est permise par beaucoup de législations en Europe ,
mais seulement quand on n’a pas de descendants légitimes.Le Code bavarois interdit l’adoption aux femmes. Celte prohibition
est empruntée de l’ancien droit romain , réformé sur ce point par une
'Constitution des empereurs Divoclélien et Maximien, L. 5, Coi. de adopt.L’adoptant doit avoir au moins 60 ans, ou en cas de dispense au
moins 18 ans, et il faut qu’il n’ait pas d’enfant. ("Code bavarois, art. 10
cl 11.) On ne peut adopter un enfant naturel quand on peul le légitimer.Le Code sicilien a admis dans ses art. 266, 267, 271 à 276 les règles
des arl.543,344, 347 à 352 du Code français ; mais l’adoptant doit avoir
50 ans.Le Code sarde dans l’art. 188 est conforme à l’art. 343 du Code frân.
çais ; mais il veut que l’adoptant ait 18 ans do plus que l’adopté. Il ne
permet pas d’adopter son enfant naturel ni plus d’un enfant, si ce n’est
par le même acte.Le Code autrichien exige aussi dans l’adoptant 50 ans, et 18 ans de
plus que l’adopté, et qu’il n’ait pas fait voeu de célibat (art, 179 à 182 ;.Le Code prussien exige les mêmes conditions dans l’adoptant et qu’il
« oit plus âgé que l’adopté. Le souverain peut donner des dispenses
d’Age à Uaduptant si par sa constitution il n’est pas apte a procréer des
enfants ( arl. 668, 669, 670, 671 du Code prussien ;.Art. 343.TRAITÉ DU MARIAGE. 287
La disposition du droit français est plus sage. Quand on
a des enfants avoués par la loi, on n’a pas besoin de chercher
dans l’adoption les douceurs de la paternité.

Quanta la différence des âges elle est fondée I.Q sur ce
qu’en général l’adoption ne peut être considérée que comme
une espèce d’imitation de la nature, et qu’il semble que
c’est mieux soutenir une illusion qui peut faire le bonheur
des individus qui s’attachent par ce lien ;

 » 2° Sur ce que l’adoptant devant diriger la conduite
de l’adopté par ses conseils, il est dans l’ordre que le premier
ait sur le second une supériorité d’âge toujours propre
à attirer les égards et le respect (1).

 » Sans cette condition, la protection légale qui doit résulter
de l’adoption perdrait toute sa dignité (2). »

Dans le droit romain , l’adoptant devait avoir au moins
dix-sept ans de plus que l’adopté (L. 40, § i, ff. de adopt.) 
. Ainsi trois conditions principales sont d’abord nécessaires
à toute personne qui veut exercer le droit d’adoption.

Il faut, 1° qu’elle soit âgée de plus de cinquante ans,
c’est-à-dire qu’elle ait, au moins, cinquante ans accomplis ;

2° Qu’à l’époque de l’adoption, elle n’ait ni enfants ni
descendants légitimes ;

3° Qu’elle ait au moins quinze ans de plus que l’individu
qu’elle se propose d’adopter.

877. TJne autre condition générale résultant de la nature
de l’adoption est la nécessité que l’adoptant jouisse des droits
civils en France.

L’adoption n’est pas un acte du droit des gens. On ne
peut la comparer à une vente, à une donation, à un contrat
ordinaire, qui sont permis chez tous les peuples en
général, aux étrangers comme aux citoyens.

flj V. les observations du Tribunal, Législ. civ. de Locré, commentaire
S,-h ».2..
(2J Exposé des molifs de la loi.
288 TRAITÉ DU MARIAGE.
C’est une institution du droit civil, particulière à certaines
nations, qui crée une paternité et une filiation légale
quoique fictive, qui établit desrapports de famille ; non-seulement
entre l’adoptant et l’adopté, mais encore entre l’adopté
et les autres enfants adoptifs ou légitimes de l’adoptant
ainsi qu’entre l’adopté et le conjoint de l’adoptant,
qui modifie l’état civil de l’adopté , et impose au père et au
fils adoptifs comme il leur confère un état nouveau, des obligations
et comme des droits sortant des règles ordinaires,
dont les effets, par cela même, ne peuvent s’appliquer qu’à
des personnes régies par la loi française, c’est-à-dire qu’à dés
regnicoles, qui de plus, ne soient pas frappés de mort civile.

Ainsi, des étrangers n’ont pas la capacité de faire une
adoption ; ils ne peuvent légalement adopter un étranger ni
même adopter un Français. Ils sont également incapables
d’être adoptés , à moins cependant que par les traités faits
entre la nation française et leur nation, ce droit réciproque
n’ait été respectivement réservé. '•

C’est ce qu’ont jugé plusieurs arrêts, notamment un arrêt
de la Cour de cassation , du 5 août 1823 /qui dans la cause
Dugad, casse une décision contraire de la Cour de Colmar.
Cette Cour avait déclaré valable l’adoption, par un Français,
d’un étranger non naturalisé.

C’est aussi ce qu’a jugé un arrêt de la même Cour, du 22
novembre 1825, qui consacre par le rejet du pourvoi cette
doctrine adoptée parlaCôur de Dijon dans la cause de Sauler.

Ces principes n’ont pas été modifiés par la loi du 14 juillet
1819, qui, en abolissant le droit d’aubaine a attribué aux
étrangers le droit de recueillir en France les biens qu’y auraient.laissés
à leur décès leurs parents étrangers. Ce droit
de succession, restreint d’ailleurs aux biens des parents français,
ce droit de succession diffère essentiellement du droit
d’adoption. Par l’un, vous ne recueillez que des biens, par
l’autre, vous obtenez une qualité, un état, une famille nouvelle.


C’est aussi ce qu’a décidé la Cour de cassation dans là
causé Caniliac, le 7 juin 1826, en cassant une décision contraire
de la Cour de Nîmes (1) /

La même incapacité s’applique à l’individu mort civilement
qui ne peut même ni donner ni recevoir par acte entrevifs,
ni recueillir ou transmettre une succession .-, et qui,
aux yeux de la loi, est considéré, comme mort naturellement.
(V, art. 25 , C< civil.) 

La question a été jugée dans ce sens, relativement à une
adoption faite sous la loi de 1791 * Cette adoption â été déclarée
nulle parce que les père et mère étaient morts civi^
lement, lorsqu’ils l’avaient faite, et quoiqu’ils eussent été
amnistiés depuis. L’arrêt a été rendu par la Cour de Besançon,
le 10 janvier 1808. Il est rapporté par Dalloz aîné
dans son Dictionnaire , t. 1, p. 309.

Les mêmes motifs feraient juger la question de la même
manière sous le Code civil,

- 878.Outré les conditions généralesexigées dé l’adoptant,
l’une desquelles, comme nous venons de l’indiquer, s’applique
à l’adopté, il en est plusieurs autres qui sont aussi prescrites
pour l’adopté. Elles sont déclarées par les art. 345 el
346 du Code civil.

« La faculté d’adopter ne pourra être exercée qu’envers
l’individu a qui l’on aura, dans sa minorité et pendant six
ansau moins, fourni des secours et donné des soins non interrompus,
ou envers celui qui aurait sauvé la vie à l’adoptant,
soit dans un combat, soit en le retirant des flammes ou
des flots.

 » Il suffira dans ce deuxième cas que l’adoptant soit majeur',
plus âgé que l’adopté, sans enfants ni descendants îé(1) 
V. les trois arrêts dans le''Journal de Sirey, I. 23. 1. 353, el I. 26.
1.,142 et 330 ; et dans le Journal de Dalloz , t. .21. 1. 322 ; et 24. 1. 7
et 299. — V. aussi sur cette-question, Duranton j l, 3, n° 277 ;■ Delvincourl,
1. 417 ; Grenier , Traité.de l’adoption, p.- 316 cl suiv.1TOME II. 19Art.3+3.290 TRAITE DU MARIAGE.
gitimes ;, et s’il est marié que sonéonjoint « onsénte à l’adoption.
 » •- ;

« L’adoption ne pourra, en aucun cas., avoir lieu avant

la majorité de l’adopté. .

 » Si l’adopté, ayant encore ses père etmère ou rùod’euxf
n’a point accompli sa-25 ? atfnée , il sera tenu de rapporter
le consentement donné/à l’adoption par ses père et mère,,
ou par le survivant, et, s’il est majeur de 25 ans^ de requérir
leur conseil-, » …"..

Telles sont les conditions générales requises pour l’iadoprr
ti#B soit de la.part de l’adoptant soit respectivement à l’a*
dpplé. - .--"-

Les articles cités distinguent deux espèces d’adoptions .=:

L’une purement bienfaisante ou gracieuse ; .

L’autre qui est le prix d’un service rendu ou rémunéra »
toire. ■ ,.--

Il en est une troisième espèce autorisée jparTart. 366 du
Gode civil. Celle-ci se confère parjtestaimentj, lorsqu’un tuteur
officieux , dont le titre et les fonclions sont réglés pair
les art. 361 et suivants du -Code civil, prévoyant son décès
avant la majorité du pupille mais après cinq ans révolus
depuis la tutelle, déclare par testament lui attribuer la quàr
lilé et les. droits d’enfant adoptif. ..

Cette dernière espèce d’adoption -est appelée tutelle ifcesta-mëntaire.
Àvanït de l’examiner nous devons nous’Occuper
des deux autres ; soit sous le rapport des ^conditions généraJeB
requises de tout individu, soit sous -celui'des conditions.particulières
exigées des personnes mariées.

Ces conditions 'particulières "sont écrites-dans l’art. 344
qui interdit en même temps l’adoption du raême enfant, par
plusieurs personnes, si ce n’est par deux époux.

« Nul ne peut être adopté par plusieurs, si ce n’est par
deux, époux.

 » Hors le cas deTart. 36tà/.nul époux ne peut adopter
qu’avec le ;consentement^e^aufre*onjoinit. - »
Art. 316.
Art. 844.TJUJTÊ DU MARIAGE. 291
$79, En réunissant les conditions prescrites pour l’adoption
gracieuse, on voit Î -

' 1° Que l’adoptant doit être âgé de plus de cinquante ans  ;

2" Qu’il ne.doit avoir à l’époque de l’adoption ni enfants
ai. descendants légitimes ;

..'- 3° Qu’il doit avoir au moins quinze ans de plus que l’adopté
 ; '

4" Que deux personnes qui ne sont pas époux ne peuvent
pas adopter le même enfant, mais que deux époux le peuvent’ ;
 ;■

/ 5° Que si l’un des époux -yeut adopter., le consentement.
de son eonjpint lui est nécessaires
: J6° Que l’adoption ne peut être conférée qu’à un majeure
7(> Qu’il faut .que l’enfant majeur que l’on se proposé d’adopter
ait reçu de l’adoptant, dans sa minorité et pendant
six ans au moins, des secours et dès soins non interrompus ;;
. 8° Que l’adopté , enfant de famille, et qui n’a pas vingl<anq
ans., obtienne le -consentement de « es père et mère, ou
de celui d’entr'eux qui est encore vivant, et s’il a plus dé
vingt-cinq ans qu’il requière leur conseil.

Ces ; dispositions diverses, :qui .« 'écartent dans plusieurs
points des principes du droit romain sur les adoptions et des
règles du Codé prussien qm cependant a servi en partie
dé modèle à nos législateurs, ces dispositions, qu’un examen
approfondi a préparées i ont été dictées par les plus sages
motifs.

On aexi:gët[ué l’adoptant,célibataire fût âgé.de cinquante
■ans » parce j-qu’â cet âge.le-niariage offre en général peu
d’attraits, et que l’un des .sexes au moins,, ne peut guère espérer
dereceyoîrdesenfants, des mains de là nature. Les prénuères
lois deïlo.me ne permettaient l’adoption qu’à 60 aïis.

On a voulu, que l’adoptant n>ut au  ;momen,t de l’adoption
<ni enfants ni descendants. L’adop.tion-est une consolation
accordée à ceux-quirsont privés du jionlieur de laparternité ;.
fie serait imanquerson Init que de la permettre à ceux quà
292 TRAITÉ PU MARIAGE.
sont déjà pères ; ce serait aussi nuire aux droits préexistants
des-enfants légitimes, et créer une source de désordres dans
la famille. ' ; '.

La protection légale qui doit résulter de l’adoption commandait
la condition de la supériorité d’âge dé l’adoptant ; il
convenait aussi de déterminer le nombre d’années dont l’adoptant
devrait être plus âgé que l’adopté. La fixation à
quinze ans ne choque pas les lois de la nature dont l’adoption
est une image.

C’eût été blesser ces lois , et s’écarter de l’imitation que
l’on s’est proposée , que de permettre à deuî personnes qui
ne sont pas époux d’adopter le même enfant. Selon les lois naturelles
un enfant ne peut pas avoir plusieurs pères ; selon
les lois sociales il ne doit avoir pour père et pour mère que
deux époux. Ces considérations motivent suffisamment la
quatrième condition.

La cinquième trouve son explication et sa cause dans l’u-nion
qui doit régner entre deux époux, dans l’intimité de
leur association , dans le danger de troubler le calme et le
bonheur domestiques, en introduisant un tiers dans la société
conjugale sans le consentement des.deux époux.

Ces considérations et le désir de faire de l’adoption I'imitâtion
exacte de la nature avaient frappé de bons esprits,
et leur avaient d’abord fait penser qu’il ne pouvait y avoir,
sous le mariage,, d’adoption que par les deux époux en
commun.

Mais l’on réfléchit sur la différence de position où les
-deux époux pouvaient se trouver. L’un d’eux pouvait avoir
des parents éloignés qu’il affectionneraitpéu, et éprouver' ;
dans l’abandon où le laisserait sa propre famille, le besoin
de se créer les rapports intimes d’une filiation adôptive ;
tandis que l’autre aurait des parents proches , objets de ses
affections et qu’il ne voudrait pas priver d’un patrimoine
que des aïeux communs lui auraient transmis. Pourquoi l’obliger
à concourir à-un acte qui blesserait ses sentiments et
TRAITÉ DV JIAR1AC1Î. 293
ses idées de justice ; du pourquoi refuser les douceurs de
l’adoption à celui des époux qui" chercherait par une pater-.
nilé fictive à consoler son isolement ?

La crainte des troubles domestiques disparaissait, d’ailleurs,
devant là nécessité du consentement de l’époux de
l’adoptant.

. C’estune idée heureuse que d’avoir exigé pour l’adoption
la majorité de l’adopté. Cette idée ne se présenta pas
d’abord. Au contraire, on voulait que l’adoption ne pût
tomber que sur des mineurs.

Une telle disposition eût été plus concordante avec uue
imitation exacte de la nature.

: Mais pour arriver à cette imitation parfaite, il aurait
fallu aussi rompre les liens qui attachaient l’enfant à sa famille
naturelle. La loi sans doute eût pu opérer ce changement
dans l’ordre civil. Il eût été plus difficile de l’opérer
dans l’ordre moral ; et cependant si l’on ne parvenait pas à
transporter, du père naturel au père adoptif, les affections
du fils, l’adoption cessait d’imiter la nature.

D’un autre côté, pour conserver cette imitation,l’adoption
devait être irrévocable. Or, comment aliéner à jamais l’état
d’un citoyen sans son consentement ? Comment le transporter
irrévocablement dans une famille étrangère, sans même
qu’il fût consulté ?

Une telle disposition pouvait deyenir le germe de graves
abus, soit de la part du père naturel qui pourrait jeter un
de ses enfants dans une famille étrangère pour améliorer le
sort de ceux qu’il préférerait, soit même de la part du
père adoptifqui, de concerlavec le tuteur du mineur, pourrait
spéculer sur la fortune d’un enfant maladif dont il cdnvoileraitla
succession.

Ces inconvénients disparaissaient en né permettant d’adopter
que celui qui ayant atteint sa majorité pourrait apprécier
les avantages et les charges du nouveau titre qui lui
serait offert.
294 TRAITÉ BU MARIAGE.
Le Code prussien autorise l’adoption des mineurs ; mais
l’adoption peut être révoquée du consentement des parties
intéressées et sous la sanction du tribunal supérieur, (Code
Prussien, art..714-.-) - -■"-',

La septième condition prescrite par le Code Napoléon
n’est pas moins sage. Soumettre à fournir des secours et
des soins non interrompus pendant six ans de minorité à
l’enfant qu’on se proposé d’adopter, c’est une heureuse pré--
caution qui a un double avantage :

Celui d’attacher le bienfaiteur et l’enfant l’un à l’autre
par leurs rapports journaliers, par la reconnaissance de celui-ci
/par les bienfaits même de celui-là. Car c’est unedes
précieuses qualités du coeur humain que dedevenir affectueux
par les services qu’il rend autant que par ceux qu’il reçoit.

Le second avantage est de s’assurer, pendant ce temps
d’épreuves, si les rapports de caractères, d’habitudes, de
convenances, d’amour et de protection d’un côté, de tendresse
respectueuse et de soumission de l’autre, peuvent les
engager , savoir , le plus âgé à conférer l’adoption, le plus
jeune à l’accepter.

Quant au consentement que l’enfant doit obtenir de ses
père et mère, s’il n’a pas accompli sa vingt-cinquième années
^ et à leur cônseirqû'il doit requérir s’il est majeur de
vingt-cinq ans , c’est la même règle que celle établie pour le
mariage. L’adoption est de la part de l’adopté, comme le
mariage même, une, sorte d’aliénation de sa personne. Son
entrée dans une famille étrangère, dont il va ajouter lé
nom au sien propre, est un acte qui intéresse d’assez près sa
famille naturelle, pour qu’il ne puisse rien faire avant vingtcinq
ans sans le consentement el l’autorité des chefs de celte
famille,

- Lors même qu’il a passé cet âge, il doit requérir le
conseil de son père qui, averti par celte réquisition, prend,
auprès des tribunaux qui interviennentdans l’adoption , les
mesures que lui prescrivent sa sagesse et l’intérêt de sa fa-
TRAITÉ DU MARIAGE. Ë95
mille. C’est une nouvelle sanction donnée à cette puissance
lutélaire, à. cette magistrateure antique et révérée, l’unique
appui des moeurs privées, le plus solide fondement des moeurs
publiques (1). »

Ces observations font assez connaître que la Condition
prescrite s’applique, dans le cas d’adoption, comme dans
celui du mariage, aux enfants naturels légalement reconnus
comme aux enfants légitimes. (V. les art. 148, 149, 151
et 158 du Code civ.) 

Le consentement des père et mère doit être justifié par
écrit. La loi.né. peut reconnaître un consentement verbal,
dont la preuve, d’ailleurs, ne pourrait se faire que par té- ?
moins, ce qui ne saurait être admis dans une matière, aussi
grave.

La réquisition du Conseil se faitpar un acte respectueux,
comme pour les mariages. On n’est pas obligé de le renouveler ;
caria loi ne le dit pas.

880, Le consentement des a'ieuxet la réquisition de leur
conseil ne sont pas exigés formellement, si les père et mère
sont morts ou dans l’impossibilité de manifester leur volonté.
Le silence de la loi ne permet pas d’étendre la condition
jusqu’à eux.

Mais comment devra être contestée l’impossibilité où seront
lés père-et mère de constater leur volonté ?

Si cette impossibilité résulte de faiblesse d’esprit ou
d’aliénation mentale, un jugement d’interdiction sera nécessaire.
C’est la seule preuve légale qu’on puisse, présenter.


Mais si les père el mère ou l’un d’eux sont absents et ont
cessé de donner de leurs nouvelles, faudra-t-il un jugement
de déclaration d’absence. :

La loi n’indique pas d’autre moyen ; elle ne permet pas,
comme pouf le mariage, d’y suppléer par une dêçlaratiQn

(i)  Discours de M. Gary, orateur du Tribunal au Corps législatif.
V. Législation de Loçré 6ur le tilre de -l’Adoption, comment. H, n« la.
295 TRAITÉ UU MARIAGE.
assermentée des parties intéressés et de quelques témoins.
Un jugement sera donc nécessaire. -:
 ; Par la même raison , si les père et mère sont décédés et
que l’on ne puisse rapporter les actes dés décès, il faudra
aussi les faire constater judiciairement en la- manière ordinaire
(Art ; 46, Code civil ).

881. On remarquera qu’à la différence de l’art. 148 sur
les mariages, l’art. 346 ne fait aucune distinction enlre les
filles et les fils âgés de moins de vingt-cinq ans accomplis.
Les filles sont comme les fils tenues, pour être adoplèés,
d’obtenir jusqu’à cette âge le consentement de leurs père et
mère. '/'.'- -:
.- 882. Remarquons aussi que la loi ne dit pas comme pour
les mariages qu’en cas de dissentiment entre les père et
mère de l’enfant, le consentement du père suffit.

Rien dans les discussions du Conseil d’Etat n’indique le
motif de ce silence. Mais enfin la loi ne fait aucune distinction
entre le père et la mère ; elle accorde à l’un et à l’autre
le même droit ; elle place sur la même ligne leurs deux
consentements. Si la mère refuse le sien-quel que soit le voeu
du père , l’adoption uepeut avoir lieu. Cette égalité de droit
était bien due au coeur d’une mère menacée d’être privée de
son fils par une adoption.

Si la mère est dans l’impossibilité d’exprimer une volonté
le consentement du père suffit.

883. Relativement à l’adoption permise pendant le mariage
une difficulté s’était élevée au Conseil d’État.

Si les deux époux adoptaient le même enfant, devaientils
faire l’adoption par le même acte , ou pourraient-ils l’adopter
par des actes séparés et à des époques diférentes ?

Celte dernière proposition est la seule vraie.

Le mode de la rédaction de l’art. 344 l’indique clairement
. Nul ne peut être adopté par plusieurs , si ce n’est par
deux époux. Ces expressions ne disent pas que les deux
époux devront adopter simultanément ; par cela même ils
TRAITE' Ï) U MARIAGE. 297
autorisent une adoption séparée comme une adoption en
commun, _ -■_

Au reste, tout doute , s’il pouvait s’en élever, disparaîtrait
eu comparant la rédaction qui avait d’abord été proposée
à celle qui fut définitivement admise.

La disposition avait été ainsi rédigée :
> L’adoption en commun ne peutêtre faite que par deuxépoux.

Mais le Tribunal fit observer que « cette rédaction sem »
blerait dire qu’il n’est permis aux époux d’adopter le
 » même individu , que lorsque l’adoption s’en fait en
« commun, c’est-à-dire simultanément et par le même
acte ; ce qui n’était pas dans l’intention delà loi qui
 » même permet à l’époux qui n’aura d’abord fait que con »
sentir à l’adoption , d’adopter ensuite le même individu. »

En conséquence, ajouté Locré, le Tribunal proposa la rédaction
qui a été décrétée (1).

884. Les motifs qui commandent le conseniemenl de l’époux
à l’adoption que se proposerait de faire son conjoint,
sont étrangers au cas où le conjoint serait adopté par un
tiers. L’acceptation d’un père adoptif impose sans doute des
devoirs d’affections et de respect. Mais il soumet rarement à
des charges. C’est ordinairement un avantage que reçoit
l’adopté , un protecteur qu’il se procure. L’adoptant ne peut
être assimilé à l’adopté qui, comme en sa qualité, pourrait
"apporter, du trouble dansla maison conjugale, s’emparer des
affections , consommer les ressources , et dont la présence
pourrait faire craindre son concours au partage des biens de
l’un des époux avec les enfants légitimes de celui-ci, s’il lui
en survenait. Le conjoint de l’adopté n’a donc aucun intérêt
à s’opposer à l’adoption , et par conséquent son consentement
n’est pas nécessaire. Aussi la loi ne l’exige pas,
et l’on ne doit pas ajouter à ses exigences.
(1J Locrè, Esprit dû Code civil sur l’art. 544- Voir aussi les observations
du Tribunal.298 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais si c’est une épouse qui veut accepter une adoption,
il faut qu’elle soit autorisée ou par son mari ou par la justice.
Car elle forme un contrat civil pour la validité duquel
une_ autorisation lui est nécessaire. (G. civil, art. 225) (1).

Telles sont les principales règles sur l’adoption bienfaisante
ou officieuse. • ' '

885. L’adoption rémunératoire est affranchie de plusieurs
des conditions prescrites pour l’adoption officieuse. : ;

Il n’est pas nécessaire que l’adoptant soit âgé de cinquante
ans ; il suffit qu’il soit majeur. ..-■-…

Il est indifférent qu’il ait ou non quinze ans de plus que
l’adopté. L’on veut seulement qu’il soit plus âgé.

Six années de secours^ fournis et de soins donnés sans interruption
ne sont pasexigées, . .. . "… . .

L’adoption, dans ce cas, esl la récompense d’un grand
acte de dévouement. C’est le prix d’un bienfait-signalé.Elle
ne doit pas se faire attendre.

Mais, la reconnaissance même ne devait pas faire oublier
les obligations d’un époux envers son épouse, d’un père
envers ses enfants légitimes. Les droits préexistants de ceuxei
devaient être respectés.. •_.--

La condition du consentement de l’épouse, celle de la
non-existence des enfants et descendants légitimes ont donc
dû être maintenues. Si ces conditions s’opposent à l’adoption,
elles n’exclueront pas tous les autres actes que la reconnaissance
commande ; la dette pourra être payée par d’autres
moyens ; elle deviendra même celle des enfants si leur père
était hors d’état de l’acquitter (2).

Quant aux conditions relatives à l’adopté, il n’y avait
pas de motifs pour les effacer. Ainsi, celle de la majorité ,
que commandait l’intérêt même de l’adopté, a été conservée.
Celle du consentement des père et mère l’a été aussi comme
prescrite parla morale et la piété filiale.
(1) Duranton, n° '292, 1.3. ." I2J
 Exposé des motifs.TRAITÉ DU MARIAGE. 299
886. L’article 345 détermine les cas dans lesquels il aulorisel’adoptionrémunératoire.
Ce sont ceux où l’on a sauvé
la vie de l’adoptant, soit dans un combat, soit en le retirant
des flammes ou des flots.

Ces trois cas sont^ils limitatifs ou ne doivent-ils être considérés
que comme indicatifs ?

- La loi ne s’en explique pas, et les discussions qui l’ont
préparée se taisent aussi..

Les discours des orateurs qui ont présenté le projet, sont
également fort peu lumineux sur la difficulté.- Seulement on
lit dans celui du tribun Perreau des expressions qui sembleraient
annoncer que la règle est limitative aux cas expressément
prévus: ;

<t On doit savoir gré encore aux auteurs du projet d’a »
voir-spécialement désigné l’espèce.des dangers qui seuls
 » donnentlieu , dans ce cas, à la faculté d’adopter. On voit
 » tout ce qu’une dénomination vague dans ce genre aurait
 »-pii faire naître d’abus, et dans quel discrédit elle aurait
 » bientôt fait tomber cette belle disposition de la loi. »

Cependant M. Duranton ne considère pas l’article comme,
rigoureusement limitatif ;el son opinion nous paraît juste,
relativement au moins à la nature des dangers indiqués dans
l’article ; Ce que l’on doit surtout considérer, c’est le service
rendu et le péril du dévouement. Il faut que ce service ait
sauvèJa vie ; il faut aussi que son auteur se soit gravement
exposé. Ce sont là les conditions principales, la" première
surtout, :

. Que se soit dans un combat contre, les ennemis de l’état
ou contre des assassins , celui qui pour sauver la vie d’un autre
a exposé la sienne , est digne de l’adoption.
. Qu’il l’ait retirédesflammes ou desflots, ou d’un bâtiment
en ruines ou du fond d’une excavation soudaine, d’une fosse
méphitique par exemple, en s’exposant lui-même à une
mort presque certaine, dans tous ces cas, l’adoption est
une récompense bien méritée. Il est digne d’être fils celui
300 TRAITÉ DU MARIAGE.
qui en à déjà rempli les devoirs lorsqu’ils étaient très-périlleux.
La loi ne pouvait désigner toutes les espèces de dangers
 ; elle a voulu que l’adoption fût le prix de la vie sauvée
avec de grands risques. Quels que soient ces risques,
d’ailleurs, s’ils ontété Irès-sériëux , le prix est dû. Le sentiment
l’offre, et les tribunaux sont trop justes pour le
refuser (1). : -, ■■■.'■ .-

Mais l’adoption rémunératoire ne peut s’étendre jusqu’au
fils de celui qui nous a sauvé la vie. C’est un privilège qui
doit être renfermé dans les limites que la loi lui a tracées ;
Or, la loi ne l’admet qu’en faveur de la personne qui a rendu
le service. On peut pour son fils employer le moyen delà
tutelle officieuse. ( Voir le procès-verbal du Conseil d’État,
du 18 frimaire an 11.) 

887. Dans le cas de l’adoption rénuméraloire, il peut se
rencoutrer fréquemment que les père et mère de l’adoptant
ou l’un d’eux , au moins , soient encore vivants. Cette circonstance,
au contraire, doit être rare pour les adoptions
officieuses qui exigent cinquante ans d’âge pour l’adoptant.

La loi ne parle dans aucun des deux cas du consentement
dès père et mère de l’adoptant. Celui-cin’est donc pas tenu
de le demander. Il n’est pas aussi tenu de requérir leur
conseil, sur la nécessité duquel la loi est muette. On conçoit,
au reste, les motifs de,ce silence. L’adoptant étant
majeur n’a pas légalement besoin de l’assentiment de ses
père et mère pour contracter une obligation , quelle qu’elle
soit. Il n’est pas, d’ailleurs , dans la position de l’adopté ;
il n’aliène ni sa personne ni son état ; il n’entre pas dans
une nouvelle famille ; il reçoit, au contraire , dans la sienne,
l’individu qu’il adopte (2).

.888. Si l’existence d’enfants ou de descendants légitimes
est un obstacle à l’adoption , celle des enfants naturels même
légalement reconnus ne s’y oppose pas. L’article 343 n’est
(A)  Duranton, I. 3, u° 284.
(2) Duranton , t. 3, n° 282.TRAITÉ DU MARIAGE. 301
prohibitif que dans l’intérêt des enfants nés du mariage.
Or, les prohibitions ne s’étendent pas d’uu cas à un autre,
La loi permet ce qu’elle ne défend pas.

889. Par la même raison on doit réconnaître qu’on peut
adopter successivement plusieurs enfants. L’article 348
suppose même l’existence de celte faculté, puisqu’il défend
le mariage entre les enfants adoptifs du même individu j/1).

890. Duranton se propose une question qui n’est pas , il
semble, très-sérieuse.

- Il se demande si le même individu peut adopter les deux
époux, et sa réponse est négative ?

• .Cette réponse est juste. Car si l’adoption est l’image de
la nature,, on ne peut adopter deux individus qu’autant
qu’ils pourraient être considérés comme frère et soeur. Or ,
la fiction ne peut aller jusqu’à supposer que deux époux
sont frère et soeur. L’article 348 dû Code repousserait même
cette fiction , puisqu’il interdit le mariage, entre les enfants
adoptifs du même.père'(2). ,

Mais l’épouse de l’adoptant peut adopter l’épouse du fils
adpptif. La fiction ne choque.dans ce cas ni les convenances
ni les usages, puisqu’on voit souvent l’enfant du premier
lit d’un mari, s’unir en mariage à l’enfant dû: premier lit de
sa belle-mère.

891/ Une question plus grave Toule sur l’adoption dés
enfants naturels légalement reconnus.
' Nous disons légalement reconnus.
■'.'■ Car s’ils ne l’étaient pas, comment pourrait-on refuser,
sous ce prétexte, l’adoption qui serait demandée ?
•■■ Cpmmment pourrait-on surtout l’attaquer après sa "consommation ?

, La recherche de paternité est interdite,
… (1) V. sur'cette question, Duranton, n«  291 : Toullier, n » 986 ; arrêt
de la Cour de Bourges, du 21 frimaire an 12 ; Grenier, Traité dc.l’adoplion,
n » 10. .'"'•" '.-: '"-^ (2) Duranton, n » 292.  ; _ " : : : ' ' ;£02 TRAITÉ DU MARIAGE.
La recherche de maternité n’est permise qu’à l’enfauïoa

dans son intérêt. -

On ne pourrait donc se procurer une preuve légale da

vice de l’adoption.

Et cependant.serait-ce sur des présomptions plus ou moins
vagues , sur des indices toujoursincerlains-, sur des ouï-dires
trop souvent trompeurs que les tribunaux pourraient repousser
une adoption proposée ou annuler celle qui déjà serait
faite. ■-.-■■ ■'■-■■-

La difficulté ne peut donc pas s’éleverà l’égard de l’enfant
naturel qui n’est pas reconnu.

Cette difficulté est d’autant plus sérieuse qu’elle a été résolue
en sens opposé par les anciens législateurs , par les auteurs
modernes et par les arrêts.

892. L’adoption des enfants naâirels était permise chei:
les Athéniens, '.:."-. .'■'-

Elle le fut aussi long-temps chez les Romains. On en
trouve un exemple dans fa loi 46, ff. de adoplionibus,
suivant laquelle l’enfant né pendant f esclavage du père,
quoiqu’il ne fût qu’enfant naturel,, pouvait * : après l’affràn^
chissement du père, être adopté par rescrit du prince.

Aussi Pothier dans ses Pandecles au titré -dis Adopt.,
n°22, s’exprime-t-il ainsi en transcrivant cette loi :-Etîam
filius naiwalis adoptàri palest. (Voir aussi la loi '6 au
Code dé nect. liber. ) . ■ ..-

. L’empereur Justin futle premier qui, dans ï'iuilérêt dé la
décence des moeurs publiques, prohiba cette adoption ; et Justinien
confirma cette prohibition par sa novelle74-, chap:.3.
Dans cettenovelle même « m rappelle l’ancien usage sur cette
adoption… Adoplionis modus erat anliquitùs…. super -naluralesad
legilimostmnsfemndos*

L’ancien droit français ne reconnaissait pas d’adoption.

■Riais le droit intermédiaire l’ayant admise , elle à été appliquée
à des enfants naturels, et la jurisprudence Ta sanctionnée.
Cette jurisprudence s’est prononcée par un arrêt
TRAITÉ BU MARIAGE. 503
de la Cour de cassation du24 novembre 1806. ; par unautre
arrêt de la Cour de Toulouse du 5 mars 1817 ; par un arrêt
delà Cour de Paris du 13 juillet 1822. Elle a même été appliquée
au « as où le père avait au moment de l’adoption
un enfant.lègilime. (Ar. un arrêt de la Cour de cassation du
24 juillet 1811, et celui, déjà indiqué, de la Gourde Toulouse
du 5 mars 1817) (1).

11 est vrai que la loi transitoire du 25 germinal an 11
déclare yalaMes « ton tes adoptions faites par actes authentiques
depuis le 19 janvier 1792 jusqu’à la publication des
dispositions du Code civil sur l’adoption, -quand elles n’auraient
été accompagnées d’aucune des conditions depuis
imposées pour adopter ou être adopté. « 

Mais cette loi prouve -que ces législateurs, qui venaient de
décréter la loi du Gode civil sur l’adoption , et qui n’exceptaient
pas de la sanction des-adoptions celle des enfants naturels
jHe-considéraiént pas l’adoption de ces enfants comme
contraire à l’ordre public.
S9&. Au Conseil d’État, lors de la discussion du Code, la
qâestiona été examinée sous toutes ses faces, et les motifs
de deux opinions contradictoires ont reçu un large développement.


Locré rappelle ees discussions dans son Esprit du Code
civil sur le 'titre des Adoptions. 11 les rapporte avec quelque
embarras. Car elles étaient inédites alors, et le premier
Consul avait condamné une partie des procès-verbaux au
secret

Aussi l’analyse de Locré 'est-elle 'imparfaite dans 'Ce preïnier
ouvrage.

Mais, en 1827 ; affranchi dé toute inquiétude , il met au
four dans ;sa Législation civile' et commerciale ee qu’il avait
d’abord laissé ignorer ; et il •nous apprend -que la question
tfest présentée trois fois-an Conseil dEla't, et que « par trois
(1) Voir les arrêts dans le Journal de Sirey, l. 6. 2. 586 ; 18/2. 2S-2 ;
11. 1.-329. "304 TRAITE I) U MARIAfiE.
 » fois le Conseil, déterminé par des raisons très-puissantes’,
 »; a exprimé l’intention de tenir pour valable l’adoption des
 ».enfants naturels reconnus. » . .•■-'

Dès la première séance du 6 frimaire an 10, sur l’observation
que le projet de loi ne défendant pas l’adoption des enfants
naturels, 1 autorisait par son silence, îa question fut
abordée directement/et la Section proposa de n’interdire l’adoption
qu’aux célibataires, afin que la faculté de se donner
des enfants adoptifs ne les détournât pas du mariage ; elle
l’accordaità l’homme marié à l’égard de l’enfant qu’il aurait
eu avant son mariage.
a La restriction fût vivement combattue.-

 » On dit qu’il convenait sans doute, dans l’intérêt du ma-r
riage," de ne pas autoriser expressément le père ou la mère à
placer leurs enfants naturels sur la même ligne que leurs
enfants légitimes ; mais que proscrire l’adoption de ces en^
fanls uniquement dans l’intérêt des collatéraux, qui ne doit
jamais l’emporter sur celui des enfants, ce serait se montrer
injuste et cruel envers des malheureux qu’on punirait de ;la
faute de leur père , et refuser à ce pète lui-même le moyen
dé réparer les suites de sa vie licencieuse. >> " -

Le Conseil adopta cependant la condition proposée etdécida
ainsi implicitement que l’adoptiondes enfants naturels
serait permise, mais dans le cas seulement où le père serait
où aurait été marié.

Dans la suitede la séance, sur des observations nouvelles,
on reconnut que ta matière de l’adoption n’était pas encore,
suffisamment approfondie, et l’on renvoya à la Section de législation
pour peser les observations et présenter une autre
rédaction.

LaSection soumit dans la séance du '14 frimaire-, an 10
(7 décembre 1801) une rédaction d’après laquelle « celui qui
avait reconuu, dans les formes établies, un enfant né hors le
mariage, ne pouvait l’adopter ni lui conférer d’autres droits
que ceux qui résultent de celle reconnaissance. »
TïlArrÊ DU MARIAGE. 365
.<< Mais hors ce cas , ajoutait le projet, il ne sera admis
 » aucune action tendant à prtiùver que Fènfant adopté est
 » l’enfant naturel de l’adoptant. »

Dans ce .système l’adoption des enfants’naturels reconnus
était seule interdite.

C’était 1 punir la: loyauté et encourager la dissimulation.

C’était aussi compromettre 1''état des enfants naturels. Car
le père, qui aurait différé de la reconnaître pour se ménager
la faculté dé les adopter, pouvait être surpris par là mort.

Aussi le" rapporteur du projet ne dîssimula-t’il pas luimême
qu’il trouvait la disposition trop sévère et qu’elle n’avait
été admise que dans là crainte dé co'nfrèdirè: la règle
qui ne donnait aux enfantsi naturels reconnusqu’une créance
sur les biens de leur père.

Maison fit observer que la créance était le droit commun,
l’adoption le cas 1 particuliép ;

Que pour faire respecter les moeurs et là dignité du mariage,
il suffisait de né pas attacher la suécessibilité à l’état
d’enfant naturel ;

Mais que vouloir que cette qualité empêchât d’en acquérirun
autre qui donnât la sûccessiMlilé, c’était se montrer
trop rigoureux ;

Que les moeurs ne sont plus outragées si là capaeitéde
succéder est attribuée à un ! autre titre que celui d’enfant naturel,
c’est-à-dire au titre d’âdôptè.

. Ces raisons Iriompàèrent et l’article fut supprimé à laséance
du 16 frimaire an 10.

. Dans celle du 4 nivôse suivant on s’occupa une troisième
foisdela même question.

Tronchet fut alors le seul qui reproduisit eï soutint la proi
position d’exclure l’adoption des enfants naturels ; il voulut
appliquer l’exclusion ; au Si enfants même dont lés père et mère
n’étalent pas connus pour né pas favoriser l’adoption de ceux
que lé père ne reconnaîtrait pas afin de se ménager la, faculté
de les adopter. Il fit valoir l’intérêt des fliaïùrs-.
TOME 11. 2030.6 ; TRAITÉ nu MARIAGE. ;
On lui répondit que « le moyen ingénieux de les faire
succéder comme enfants adoptifs, non comme bâtards , conciliait
là justice avec l’intérêt des moeurs ;

 » Que c’était, d’ailleurs, dans la supposition que l’adoption
pourrait réparer le préjudice que la sévérité de la lot
cause aux enfants naturels , que le conseil avait précédemment
réglé avec plus de rigueur les effets de la reconnaissance
de ces enfants ; qu’au surplus on ne gagnait rien en le*
excluant de l’adoption. Car , pourvu que le père ne les reconnût
pas, il ne tiendrait qu’à" lui de les instituer ses légataires
universels. »

M. Portails proposa de garder le silence sur l’adoption
des enfants naturels , et son opinion fut suivie (t).

Locré conclut de ces discussions et de leur résultat :-

« Que la défense d’adopter les enfants naturels reconnus
a d’abord été limitée aux célibataires ;

 » Qu’ensuite elle a été formellement rejetée ;

 » Que l’adoption, en conférant aux enfants naturels re^
connus les mêmes droits qu’aux autres enfants adoptifs , et
par conséquent des droits plus étendus que ceux que la loi
générale accorde ou permet de donner par suite de la reconnaissance
, a levé, pour ce cas , les prohibitions, en verlii
d’un droit particulier et exceptionnel au droit commun ;

 » Que ce droit résulte du silence même du Code, attendu*
que, n’exprimant aucune distinction , les enfants naturels se
trouvent compris dans l’expression générique d’individu,
que l’article emploie (2). »

Là conclusion est exacte. Mais il eût été préférable que la
solution de la question eût été nettement posée dans une'
disposition expresse. Le silence de la loi pouvait prêter à des
(1) Voir la Notice historique donnée par Locré dans sa Législation
civile. Elle précède le litre de l’adoption. Y voir aussi les procès-verbaui
du Conseil d’Etal èl notamment celui du 4 nivôse air 10, commentaire
4, 1 ;° 15.(2J Locré, ibid.  ; : :- " ;…' '.'.'TRAITÉ DÛ IIAIUAGIÎÏ 507
interprétations contradictoires et donner de la forcé aux graves
arguments tirés des dispositions de l’art. 908 du Code civil,
qui déclare que lesenfânts naturels ne pourront, par donation
entre-vifs ou par testament, rien recevoir au delà
de ce qui leur est accordé au titre des Successions, par l’arti—
tle 757. On sait que cet article ne leur accorde que le tiers,
la moitié ou les 3/4 de ce qu’ils auraient s’ils étaient légitimes,
selon le degré de parenté des autres successibles, tandis
que l’enfant adoptif est assimilé à l’enfant légitime.,
quand aux droits héréditaires.

894: Aussi la question â—t—elle été et est-elle encore fort
controversée,

De nombreux auteurs repoussent l’adoption des ehfanls
naturels reconnus.

D’autres auteurs en aussi grand nonibré l’admettent (1).

La jurisprudence des Cours royales du royaume est aussi
loin d’être uniforme sur la difficulté. Beaucoup d’arrêts l’ont
résolue contre les enfants naturels reconnus (2).

Un plus grand nombre cepèndantl’a décidée en leurfaveur.

La Cour de cassation ne s’était pas, avant 1841 , prononcée
sur un point de droit qu’elle n’avait pas eu encore à
examiner.
(1)  Contre î'adoplion des enfants naturels reconnus , voir Ma !Ie\ ille ;
Delvincourt ; Chabot, des Sncccssions , l. 2, p. 121 , u« 34 ; Favard ,
Vo Adoption, sect. 1, n° 4 ; Rolland de VHIargues, verbo Adoption ne 1.
— Pour l’adoption, Lois’éau, Traité des enfants naturels, etc.,'éd. de
1811, p. 352-361 ; Dupin , dans un Diclionnaire d’arrêts, publié
en 1814 ; Duranton ,1. 3, u" 293 ; Grenier, Traité de l’adoption, n°85 ;
Locré, Esprit du Code civil, t. 4, p. 310 ; les auteurs de la Thémis ;
D’Uport la Villelle,Questions de Droit, t. 3, p. 221.(2J tes arrêts favorables à I'adoplion sont beaucoup plus nombreux
que ceux qui la repoussent. Plusieurs Cours, notamment celle de Paris,
qui avaient d’abord jugé contre les enfants naturels reconnus, oui changé
de jurisprudence el se prononcent aujourd’hui eu leur faveur. ( V. ces
arrêts dans le Recueil de'Siréy éldans celui de Dalloz jeune. ) La Cour de Riom soit avant soit depuis l’arrêt conlradicloire que
nous citons plus bas a souvent admis des adoptions gracieuses en faveur
d’enfants" naturels reconnus.30$ TRAITÉ PU MARIAGE.
Quelques personnes.ont cependantsupposé ; qu’elle l’ayatï
jugé, le 14 novembre 1815, contre l’adoption des enfants
naturels, en rejetant le pourvoi relatif à un arrêt de la Cour
de Nîmes qui avait refusé d’autoriser l’adoption d’un enfant
naturel.

Mais il y a erreur dans celte supposition> La Cour de
cassation n’a rejeté le pourvoi que parce que les arrêts
portant refus d’adoption, n’étant pas motivés , ne peuvent
former l’objet d’un pourvoi , et parce que les Cours qui refusent
l’adoption peuvent y être déterminées par desçircons ?
tances particulières que l’article 335 du Code civil abandonne
âla conscience du juge.

Ainsi -, la question de droit était encore intacte pour la
Cour régulatrice. .

Jusqu’en 1838, même, elle ne s’était en ; général/présen
tée devant les Cours que sur la demande d’adoption formée
par les parties intéressées à son admission , en sorte
qu’il n’y avait paseude contradiction judiciaire.

895v Cette contradiction s’est élevée en 1858, devant la
-Cour de Riom, sur la réclamation des héritiers collatéraux
d’Une, mère adoptive.

Cette mère avait adopté pendant son mariage, du eetïsentement
de son époux, une fille née avant le mariage d’un
autre que de celui-ci.

Certains héritiers de la mère adoptive ont demandé là
nullité de l’adoption- La demande portée, sur leur appel,,
deyant.la Gour de Riom, chambres réunies., y a reçu, pent
dant plusieurs audiences de plaidoiries , tous les développer
ments que comportait l’importance de la question.
. De part et d’autre on invoquait des considérations morales
et des principes du droit positif.

Sous ce dernier rapport, on prétendait pour les appelants
que l’adoption, introduite dans le, droit français par une
disposition expresse , n’avait pas été appliquée parle législateur
aux enfants naturels ; "

"- Que pour argumenter du silence de là loi, et pour pouvoir
dire qu’elle leur est applicable , par -cela même qu’elle
n’est pas défendue â leur égard-, il faudrait -qu’ils fussent
placés dans la loi commune ;

Mais, qu’au contraire, les enfants naturels sont placés
dans une position éxcëptionnelie-, et soumis à des règles
prohibitives qui leur interdisent de profiter de certains des
droils que confère l’adoption ;

Que le rapprochement des trois litres du Code civil, sur
la reconnaissance des enfants naturels , sur l’adoption, sur
les successions, démontre l’incompatibilité de plusieurs dispositions
avee l’application de l’adoption aux enfants naturels ;

Qùe.les procès-verbaux du Conseil d’État indiquent que,
lors de la discussion définitive de là loi sur l’adoption, la
pensée des législateurs fut de ne pas comprendre, les enfants
naturels parmi ceux qui peuvent être adoptés ;

Que l’article 908 du Code confirmé cette pensée /puisqu’il
interdit tout avantagé par donation entre-vifs ou par
testament en faveur des enfants naturels ;

Qu’assimiler l’adoption à une véritable légitimation, c’est
créer un système dont la fausseté est signalée par son impossibilité
matérielle, comme par son impossibilité légale ;

Par son impossibilité matérielle , la légitimation né pouvant
exister sans le concours du père et dé la mère qui reconnaissent
l’enfant ;

Par son impossibilité légale, la légitimation n’étant autorisée
quepar le mariage subséquent des père et mère ;

Que d’ailleurs, l’adoption des enfants naturels est diamétralement
opposée à l’essence et aux principes de l’adoption
légale., dont le but est de conférer une paternité fictive à
<-elui qui est privé d’une paternité réelle,
: Pour l’adopté on répondait qu’on chercherait vainement
dans le Gode civil un seul article qui prohibât directement
ou indirectement l’adoption dés enfants naturels ;

Que dans le silence de là loi on doit reconnaître que cette
310 TRAITÉ »B MARIAGE ;
adoption est permise. Car il est de règle fondamentale en
toute législation :

1° Que tout ce que la loi ne défend pas est permis ; ;

2° Que l’on ne doit pas distinguer là où la loi n’a pas fait
elle-même de distinction ; :

3° Que les tribunaux ne peuvent pas créer dés incapaci^
tés , et qu’ils ne peuvent appliquer que celles qui sont formellement
établies par la loi ; \ "
. Qu’invoquer contre l’adoption d’un enfant naturel, les
règles sur les successions, c’est recourir à des principes élranr
gers à la matière que l’on examine ; ••..'■'-

Que l’adoption , quitienl à l’état des personnes, né peut
être confondue avec les règles sur les successions qui tiennent
uniquement à la transmission des biens ;

Qu’ainsi il importe peu que le Gode civil réduise les en-r
faiits naturels aune "portion héréditaire moindre que celle
des enfants légitimes ou adoptifs ;

Qu’aucun principe ne s’oppose à ce qu ;on obtienne en
une qualité ce qui ne pourrait l’être à un autre titre ; : ,

Que d’ailleurs pour juger de la validité d’une adoption,
ce ne sont pas ses résultats qu’il faut considérer, c’est sur
la capacité seule des individus qu’il faut se fixer, et que, si
la loi ne{ les déclare pas incapables ; "l’adoption peut leur
être conférée quels qu’en soient les effets ;

Que le raisonnement tiré des principes sur les successions
est d’autant plus vicieux qu’il est un cas où l’enfant naturel
reconnu recueille la totalité de l’hérédité de son père ; savoir,
celui où le père ne laisse pas de parents au degré successibie,
quoique, alors, l’époux survivant soit appelé à
.succéder ;-en sorte que , dans le système des adversaires dé
l’adoption , elle serait valable ou nulle selon qu’il se présenterait
ou non des parents au degré successible ; observation
qui suffit pour démontrer l’erreur d’un système qui ferait
dépendre la validité de l’adoption d’une circonstance tout
à fait étrangère aux principes de la matière ; .
TRAITÉ DU MARIAGE^ 311
Que vainement on objecte que, l’adoption n’étant qu’une
fiction de la paternité, on ne doit pas l’appliquer à celui qui
Test déjà père par les lois de la nature ; -. _' . •

Que cette objection n’est qu’une subtilité de l’école qui
ne peut faire autorité devant le magistrat, parce que l’effet
de l’adoption est de donner un nouvel état, une nouvelle
vie civile et sociale , de créer des rapports plus étroits entre
l’adoptant et l’adopté ; que la paternité adoptive est doné
quelque chose de plus que la paternité naturelle , et que par
conséquent celle-ci ne peut tenir lieu de celle-là.

A l’appui de ces raisonnements .on- insista sur les discussions
du Conseil d’Etat, et sur leur résultat favorable à l’adoption
des enfants naturels.

On lit remarquer que les opinions el les arrêts contraires
étaient antérieurs à la publication de la notice historique
par laquelle ML Locré avait fait connaître la vraie pensée
des législateurs.

On ajouta que l’intérêt des héritiers collatéraux avait
si peu fixé l’attention de ces législateurs qu’il est permis,
en laissant à l’enfant naturel reconnu la part que ia loi lui
attribué , de donner tout le surplus à un étranger (1).

Ces moyens ont triomphé, quoique le procureur-général
eût conclu contre la validité de l’adoption en se fondan t surtout
sur des considérations morales.

Les motifs de l’arrêt sont lumineux ; en voici le texte :

« Considérant que l’on né trouve dans le Code civil, au
litre de l’Adoption, ni ailleurs , aucune disposition prohibitive
de la faculté d’adopter les enfants naturels, par le
père et la mère qui les ont reconnus ;—- Que l’on ne pourrait
donc déclarer que cette faculté leur a été interdite ,
qu’en admettant une incapacité et une défense qui n’ont
pçînt été prononcées parla loi ;
/(1) Arrêts de la Cour de cassation du 29 novembre 1825 el du .14 mars
1837, rapportés par Sirey, t. 26.1. 210 ;, et t. 37. 1. 314-H% TRAITÉ DU ,MARMG« -.
.: » Considérant que c’estinutilement que l’on préjendi jour
établir une incapacité, que les principes qui délermj,ne ;fit
la nature de l’adoption , s’opposent à ce que les enfante naturels
reconnus puissent en recevoir le bénéfice ; •— Que
l’on ne retrouve dans le Code civil ni les règles ni les défenses
du droit romain, et qu’on y chercherait vainement ies^conditions
qui établiraient qu’on a voulu faire de l’adoption une
imitation exacte do la nature ; -r-r Que d’après les disposi*
Jions qu’il renferme , loin de s’identifier avec la famille nouvelle
daiis laquelle il est admis ,-de manière à devenir éiraj}.
ger à celle qu’il avait „ l’adopté reste au contraire dans
cette dernière, y eons.erye tous ses anciens droits et ne fait
qu’ajouter le nom de l’adoptant à celui qu’il avait déjà ; -^
Qu’il n’est pas exact de dire que l’adoption.ne" confère à
l’enfant naturel rien de plus que ce que lui avait donné la
reconnaissance faite par son père ; — Que les liens qui l’unissent
à ce dernier après l’adoption sont et plus étendus et
plus resserrées en même temps ; — Qu’à la place d’une filiation
naturelle, il s’est établi une filiation nouvelle, plus ayan^
iageuse et plus honorable aux yeux de la société., et que
dès lors, au lieu d’être indiqué dans les acles de l’état civil
et dans les relations ordinaires de la vie, sous le nom de
fils naturel, l’adopté ne le sera plus que sous celui de fils
adoptif ;

 » Considérant qu’on ne peut invoquer les articles 346 ,
3^7, 3.48 du même Code pour en induire la conséquence que,
si _}a défense d’adopter les enfants naturels reconnus n’a pas
é.lé faite au père et à la mère de ces enfants , d’une manière
expresse, elle se trouve du moins implicitement dans la
loi ;—- Que les expressions dans lesquelles ces articles sont
conçus n’ont rien qui soit exclusif des personnes qui n’y se^
raient pas indiquées ;'—*- Que la loi, qui n’était pas unique^
ment faite pour les enfants naturels, n’a dû s’y occuper
que.des cas ordinaires , laissant sous l’empire du droit commun
et de ses dispositions générales ceux qu’elle, n’a pas dé-
TRAITÉ UU3IARIAGE.- 313
lignés: ;-."■*- Qu’on ne pourrait donc conclure de la manière
dont elle .-s’est exprimée qu’elle a défendu l’adoption des
enfants naturels, à moins d’établir qu’elle a créé une exception
toute particulière contre cette classe d’individus  ; :

 » Considérant que la défense d’adopter les enfants nalurels
reconnus n’existe pas davantage dans les dispositions
du Code civil sur là légitimation ; .—r Qu’il y a des différences
essentielles et .capitales entre les effets de l’adoption et
ceux déjà légitimation, qui ne permettent pas de confondre
l’une ayec l’autre ; — Que si par la première l’enfant reçoit
une vie nouvelle et des avantages qu’il n’avait pas auparavant
, les rapports civils et les droits qu’il acquiert sont cependant
bornés à un cercle étroit dans lequel la loi n’a pas
/.Astreint l’enfant légitimé, qui estconsidérépar elle comme
enfant légitime et traité comme tel ; ■—- Que l’adoption ne
.conférant ni les droits ni le titre d’enfant légitime , on doit
.nécessairement en conclure qu’elle ne se confond point avec
la légitimation, et que par là même, elle n’est pas un moyen
détourné d’appeler l’enfant naturel aux avantages d’une légitimation
qui ne peuvent lui être assurés que par le mariage
de ses père et mère ;

 » Considérant que l’adoption ayant pour but principal et
direct de créer un état civil entre l’adoptant et l’adopté en
jps unissant par des rapports de parenté et de famille , elles
droits de successibilité réciproque qui en dérivent n’en étant
qu’une conséquence nécessaire, c’est le litre du Code civil,
flui .a déterminé les règles de cet état et la successibilité
même qui en résulte, qu’il faut interroger pour savoir quels
sont ceux qui peuvent être adoptés ; — Que dès que l’incapacité
que l’on oppose aux enfants naturels reconnus ne s’y
retrouve, ni d’une manière expresse ni d’une manière implicite,
on ne peut la rechercher dans les articles 756, 757,
908 et autres sur les successions qui n’ont statué sur la dévolution
des biens que d’après les principes et les règles
précédemment établis sur l’état des personnes -, sans aucun
314 TRAITÉ lJTj MARIAGE.
.■•retour sur cesprincipes el ces règles, auxquels le législateur
-na pas songé àtoucher ;—- Que les dispositions invoquées,
uniquement relatives aux enfants naturels, comme celles de
l’art. 338, ne sesont point occupéesdes enfants qui auraient
été adoptés ; — Qu’ainsi pour les entendre et les appliquer saignement
, il ne faut pas les séparer de la qualité des personnes
pour lesquelles elles ont été faites ; — Que c’est pour les
enfants naturels reconnus, mais restés tels qu’elles ont été
créées ; — Que si elles sont prohibitives, ce n’est évidemment
que des droits qui dépasseraient en faveur de ces enfants,
ceux qu’elles leur accordent, et non pas des droits
qu’elles ne leur accordent pas, et qui seraient la conséquence
d’une qualité ou d’un titre sur lequel elles n’avaient pas à
s’expliquer ; — Que ce serait donc manifestement en étendre
l’application et les effets à des personnes et à des cas auxquels
elles n’ont pas pensé, que d’y voir la défense d’adopter
les enfants naturels reconnus , et de leur donner par là. les
droits de successibilité que leur confère l’adoption ;

t) Considérant qu’on ne pourrait admettre que les dispositions
du Code civil, qui bornent les droits des enfants na^
turels sur la succession du père et de la mère qui les ont reconnus
, renferment la défense à ces derniers de les adopter,
qu’aulant qu’il existerait entre l’état d’un enfant naturel reconnu
et celui d’un eufanl adoptif une opposition diamétrale
qui ne permettrait pas de les confondre, en passant du premier
au second ; — Que cette opposition n’existe pas ; -—Qu’il ne
répugne ni à la nature, ni à la raison , ni à la loi ; que
des liens de famille, plus étroits, que des rapports civils,
plus intimes , et plus étendus , s’établissent enlre le père et
le fils naturel ; — Qu’en usant du bénéfice de l’adoption, le
père fait plus qu’il n’avait fait par la reconnaissance, mais
qu’il ne fait rien de contradictoire à ce premier acte, qui
ne pourrait avoir pour effet de s’enchaîner si irrévocablement
qu’il fut défendu d’améliorer , par des moyens que la
loi indique elle-même, l’état de son enfant ;
TRAITÉ DU MARIAGE ; 315
 » Considérant encore, sur lesaflicles relatifs àu$. droits
des enfants naturels sur la succession de leurs père el mère,
que la loi leur accorde, dans le cas où il n’y a ni enfants
légitimes ni héritiers collatéraux ,. tous les biens de celte succession
 ; — Qu’alors , l’incapacité qu’on fait principalement
résulter contr'eux pour l’adoption , de la restriction apposée
à leurs droits sur ce pojnl, devrait nécessairement disparaître
puisque la base fondamentale donnée à celte incapacité
n’existerait plus ; — Qu’il faut donc conclure de cette
application de la loi, dont la justesse ne peut être contestée,
que des prohibitions qui ne sont ni générales ni absolues,
né peuvent renfermer la défense qu’on veut en faire résulter ;
-.'■■ ». Considérant que l’argumentation que l’on a tirée >
contré l’adoption des enfants naturels, de l’art. 911 du Code
civil, ne présente, pour raison de décider, que la question
même qu’il s’agit de résoudre ; -T- Qu’en admettant, en effet,
qu’on pût faire l’application des dispositions qu’il renferme
a un contrat aussi solennel ; que l’adoption , il faudrait
toujours démontrer l’incapacifê de l’enfant naturel reconnu,
à être admis au bénéfice de l’adoption par ses père et mère ;
: » Considérant que l’art. 366 du .'Code'civil, qu’on a également
invoqué en le rapprochant des art. 908 et 911, éta-^
blitdans le cas tout particulier qu’il prévoit, non une mar
nière nouvelle de donner ou de transmettre par testament
lésbiens de l’adoptant à l’adopté , mais bien un mode nouveau
d’adoption que réclamaient l’intérêt de l’enfant.el la
position dans laquelle pouvait se trouver placé celui qui
voudrait l’adopter ; — Que si, alors, l’enfant acquiert des
droits de successibilité sur les biens de ce dernier, c’est par
une suite naturelle et nécessaire de l’adoption exceptionnelle
dont il a été l’objet et non pas parce que le testament, où
elle se trouve, renferme en sa faveur une disposition
de cesbiens ; •— Qu’on ne pourraitdonc lui appliquer que les
dispositions des art/908 et 911 du Code civil, et que ce
serait encore la question de savoir s’il a pu être adopté. ;
316 TRAITÉ -DU MARIAGE.
■ .':■ » Considérant enfin que si, malgré le silence de la ioi et
la généralité de ses dispositions on proscrivait l’adoption dés
enfants naturels par lé père et la mère qui les ont reconnus,
ou n’aurait aucun moyen, sauf le pouvoir discrétionnaire
des tribunaux, de prévenir eellé des enfants naturels non
réconnus on celle des enfants adultérins et incestueux, dont
l’origine ne serait pas attestée pardes faits incontestables ; —•
Que s’il était immoral, cependant, de permettre l’adoption
des enfants naturels reconnus, il ne le serait pas moins de
laisser la libertéd’appeler par des moyens détournés, céujc
quinoni pas été reconnus ou ceux qui sont d’une origine
plus vicieuse, au bénéfice dé l’adoption ; -— Et qu’il serait
tout à la fois: inconséquent et Injuste de repousser sur ce
point les premiers parce que leur naissance est connue, et
d’appelerles seconds parce qu’elle est ignorée ;— Qu’on ne
peut opposer, pour justifier une semblable distinction que
les enfants naturels non reconnus sont, dans lé sens légal,
des étrangers aux yeux de la loi et de la justice ; — Que le
vice de leur naissance n’en est pas moins réel pour n’avoir
pas été révélé ; — Que c’est non de l’ignorance où l’on
peut être de eelte origine mais de son existence même que
l’incapacité qu’on eu fait résulter dépend ; — Qu’il arrivera
journellement, néanmoins, que les enfants qui en
sont frappés, éluderont lès dispositions prohibitives de la
loi, par cela seul que le secret de leur naissance aura été
soigneusement caché, tandis que ceux qu’on aura reconnus
en subiront toutes les rigueurs ; —-Qu’un système, qui se
prêterait si aisément à la violation de la loi et qui consacrerait
des effets si contraires à la raison et à une exacte
justice , ne peut être admis ;

 » La Cour a mis l’appel au néant, ordonne qUe le jugement
dont est appel sortira son plein et entier effet (1)  ; »

Nous avons cru devoir transcrire tous les motifs dé cet
/l) l/arrôl esl rapporté dans le Journal de Sirey, vol. de 1838 ;
parlie2, p. 2/,6.TfiAJTK DU MAR1AG« v 3(7
arrêt qui nous semble^ présenter un corps complet de vraie
doctrine sur cette importante question et qui est conforme
à l’opinion que nous avions soutenue nous-même avec çonryiqlion
dans celte cause, comme avocat de l’inlimée.

Cet arrêt est l’oeuvre remarquable de. M.. Bryon, aujourd’hui
conseiller à la Cour de cassation, et.qui, pendant trop
peu dé temps , a occupé avec une haute distinction le siège
de premier président à la Cour de Riom.

L’arrêt de cette Cour, dénoncé par un pourvoi à la Cour
dé cassation, y a été l’objet d’une discussion des plusremarquables
à laquelle se livra le procureur-général Dupin quji
conclut au rejet ; et le pourvoi fut en effet rejeté le 28 avril
1841, par des motifs qui semblaient devoir fixer àjamais la
jurisprudence ; en voici le texte :

« Attendu que le Gode civil contient un chapitre spécial
qui établit les conditions, les formeset les effets de l’adoption ;
 » Que ni dans ce chapitre ni dans aucune autre partie
du Code civil, il n’existe de disposition textuelle et formelle
qui prohibe l’adoption, par leurs père ; et mère, des enfants
naturels reconnus ;

 » Que dans l’absence de disposition expresse on ne peut
prononcer l’incapacité des enfants naturels^ reconnus -qu’au-"
lantque celte incapacité résulterait virtuellement et par des
conséquences rigoureuses et nécessaires, soit des conditions
deradoption , soit des limites, imposées par la loi aux ; effets,
de,la, reconnaisaneç des enfants-naturels ;

 » Attendu qu’en considérant l’adoption, comme l’institurtibn
d’une-paternité fictive, ; le bénéfice,de,celte institution
semblerait ne pouvoir appartenir au père de l’enfant natU-^
rel ; mais que d’une part l’art. 383 du Code civil n’interdit
la faculté de l’adoption qu’à ceux qui ont des enfants ou
descendants légitimes > et que .d’autre part, on ne^ peut
mécofliiàître que, sous le rapport de la filiation et de ses
effeky il existe une,différence immense entre l’étal de l’en*
fant naturel reconnu et l’état que confère l’adoption ;
318 TRAITÉ DU AÏ ARIA GÉVi » Que par la reconnaissance le père naturel n’obtient, ni
pour ses enfants ni pour lui-même, les avantagés de la filiation
légale, que crée l’adoption ;.

 » Qu’ainsi le motif d’une paternité préexistante, qui'a-fait
exclure le père légitime de la faculté de l’adoption ne peut
recevoir une extension d’application au père naturelj
'-1 » ' Attendu en ce qui concerne les conditions établies par
les art. 3Ï-8, 347, $48 du" Code civil, relativement au consentement
des père et mère de l’adopté, à son nom et àson
maintien dans sa famille naturelle, que -ces diverses conditions
sont établies par la loi d’une manière générale, et que
du fait que les. deux premières existent déjà pour l’enfant
naturel reconnu , et que la troisième est sans application k
son égard ; il est impossible de conclure la condition exor-r
-bitante que la loi l’a frappé d’incapacité ;
'=-' » Attendu que la légitimation et l’adoption ont des règles
et des effets essentiellement distincts ;

 » Que séparées dans leurs conditions et dans leurs conséquences,
ces deux institutions nepeuvent exercer, l’une à
l’égard de l’autre , une influence qui ait dû exciter la soU
ïicrtudé de là loi i '

 » Qu’au surplus , la forme de procédure pour l’admission
de l’adoption assure à la société et aux familles les garanties
nécessaires, et qu’en investissant les magistrats d’un
pouvoir discrétionnaire qui couvre l’indépendance de leurs
motifs d’un silence obligé , la loi a pleinement satisfait a tous
les intérêts moraux d’ordre public ;
 » Attendu, en ce qui concerne la successibilité, que l’adoption
constitue' entre 'l’adoptant et l’adopté un état dont
les effets relatifs à" la transmission des biens, sont spécialement
réglés par le chapitre du Code civil sur l’adoption ; •

 » Que c’est dans ce chapitre et non dans les dispositions
générales sur les successions que devrait se trouver exprn
mée l’incapacité des enfants naturels reconnus, s’il eût été
dans la volonté de la loi de la prononcer ;
TRAITÉ DU MARIAGE, 319"
 » Que les art. 756, 757 et 758, qui refusent aux enfants
naturels reconnus la qualité d’héritiers, l’art. 338 qui leur
interdit de réclamer les droits des enfants légitimes, et l’article
908 qui ne leur permet de rien recevoir au delà du
simple droit qui leur est attribué, ne disposent sur la transmission
des biens respectivement à.eux qu’en les. considérant
dans leur état d’enfants naturels reconnus ;

 » Que cesdispositions générales deviennent inapplicables,
lorsque l’adoption, opérant un changement d’état, fait entrer
l’enfant naturel reconnu sous le régime d’une législation
différente el spéciale ; que ce changement d’état n’é-,
tant pas textuellement prohibé parla loi, on ne peut induire
cette prohibition de ce que , dans l’état antérieur à l’adoption,
l’enfant naturel était frappé, sous le rapport successif,. ;
d’une incapacité que ne comporte plus le changement dé
son état ;

 » Attendu que, de l’ensemble des motifs qui viennent
d’être développés , il résulte que l’incapacité qu’on oppose
aux enfants Haturels reconnus n’existe ni dans la lettre de
la loi ni dans le sens virtuel de ses prescriptions ; que la gô- !
néralité des dispositions du Code civil sur l’admissibilité au
bénéfice de l’adoption , l’absence de toute exception à î'é-:
gard des enfants naturels reconnus , l’impossibilité de fonder
juridiquement l’incapacité sur des inductions assez rigoureuses
et assez formelles pour équipoller nécessairement
aune prohibition expresse, ne permettent pas de placer les
enfants naturels reconnus hors du droit commun ; qu’en lé:
jugeant ainsi la Cour de Riom n’a pas violé les articles du
Code civil, invoqués par le demandeur en cassation, et qu’au
contraire elle en’a fait une juste application. — Rejette.
(V, l’arrêt dans le Journal de Sirey, t. 41* lre p., p. 274.)  ;

Cet arrêt rendu après une discussion large, forte, lundi- !
Beuse et conforme au réquisitoire érudit et puisssant du:
procureur-général.Dupin , cet arrêt, qu’avait préparé un
délibéré à là chambre du Conseil et qui fut prononcé parle ;

premier président de là Cour régulatrice, paraissait devoir
fixer' en faveur des enfants naturels reconnus une jurispru »
dence controversée, il est vrai * entre les Cours, mais qUr
cependant s’était le plus généralement prononcée pour
eux. Quinze Cours royales sur dix-neuf, et parmi elles-laCour
de Paris l’avaient admise, et la Cour d’Angers même
y était revenue par une dernière décision /lorsque laCoUr
de cassation a eu à s’expliquer de nouveau sur cette question
en examinant un précèdent arrêt de cette même GoUrd’AiN
gers qui avait embrassé d’abord une opinion contraire,
abandonnée par elle depuis.
. Et chose surprenante .malgré les conclusions de l’avoeaf-<
général ; Laplagne-Rarris, sous la même présidence de
M. de Portàlis, là même chambre civile, composée sans doute
de plusieurs magistrats différents , à jugé dans les mêmes
circonstances , par un rejet de pourvoi, que les enfants naturels
reconnus ne pouvaient être adoptés.
. L’arrêt est du 16 mars 1843 , en Voici les motifs :

« Attendu que pour décider si le père nalnrel peut valablement
adopter l’enfant naturel par lui reconnu .il-fatitconsidérer
si une telle adoption est ou non compatible avéë
les principes essentiels et fondamentaux de notre législation
tant sur l’état des enfants naturels que sur l’adoption ;

 » Attendu que le Code civil, en réglant la condition de*
enfants naturels reconnus , a voulu , d’une part, les traiter
avec équité , et leur attribuer des droits ; que d’autre part ,-■'
il ai voulu , par respect pour le mariage, base de la famille
et des liens de parenté , ne pas les traiter comme les enfants
du mariage ;

 » Attendu qu’aux termes de l’article 338, l’enfant naitufel
reconnu ne peut réclamer les droits d’enfant légitime,
et que cet article renvoie au titre des Successions le règlement
de ses droits ;

 » Que l’article 756 déclare que l’enfant naturel n’est
point héritier ; que l’article 757 et les suivants fixent défi-
TRAITÉ DÛ MARIAGE. 321
hitivement la mesure et l’étendue des droits sur Jesbiens
de ses père et mère décédés ; que l’article 908 lui interdit
de rien recevoir par donation ou teslament au delà de ce
qui lui est accordé.au titre des Successions ;.

 » Attendu que ces dispositions sont conçues en termes
généraux étabsolus ; que la loi ne prévoit qu’un seul cas de
modification des droits qu’elles ont réglés, celui de la légitimation
par mariage subséquent ; que si sa volonté avait été
de permettre qu’ils pussent aussi être modifiés par l’adoption,
elle aurait nécessairement exprimé cette volonté par une
disposition formelle qui n’est écrite nulle part ;

 » Attendu que si la loi a admis le mariage subséquent
comme unique voie de légitimation d’un enfant naturel,
c’est parce qu’elle a considéré qu’il y a, en ce cas* réparation
envers l’institution du mariage , que le vice de la naissance
de l’enfant avait blessée ;

 » Attendu que l’adoption d’un enfant naturel n’aurait ni
pour cause ni pour résultat de réparer envers la société l’offense
faite à l’institution du mariage ; que ce serait une voieouverte
pour modifier l’état dé l’enfant naturel, fixéirrévo- ;
cablemenl, avec ses restrictions légales comme avec ses avantages
, par le fait de la reconnaissance ; que ce serait effacer
les distinctions créées par là sagesse de la loi dans des vues
élevées de morale et d’ordre entre les effets de paternité naturelle
et ceux de la paternité légitime ;. - ■,_-■_

 » Attendu que le but unique de l’adoption, manifesté par
toutes les dispositions du chapitre du Code civil qui y est relatif,
est de suppléer, par la création d’une paternité fictive,
à l’absence de la paternité réelle , et que l’existence d’une
paternité naturelle , constatée par la reconnaissance, est essentiellement
inconciliable avec la simple fiction de paternité ;
 ;.- » Attendu qu’il suit de ce qui précède que le demandeur
reproche à fort à l’arrêt attaqué là violationdes art. 343,
345 et 350 du Code civil, et la fausse application des articles
331,333, 756 ; 757 et 908 du même Code ; que
TOME II. 21322 ; TRAITÉ DU MARIAGE.
l’arrêt attaqué, au contraire, fait de ces articles une saine
interprétation.--- Rejette. »'."('Voirl’arrêt"dans le Journal de
Sirey, t. 43.,1. 177.) -

Ainsi l’arrêt de la Cour d’Angers en annulant l’adoption a
fait une saine interprétation de la loi. L’arrêt de Riom , en
ïa déclarant valable , a aussi sainement interprété la même

loi ;"

Et cependant il s’agissait dans les deux espèces d’un enfant
naturel reconnu.

Etrange contradiction qui, comme le fait observer l’arrëtiste,
laisse les parties « sans guide et sans boussole sur un
terrain livré depuis trente ans à la controversé des opinions
les plus divergentes. »

Ce dernier arrêt ne fixera sans doute pas la. jurisprudence.
Les nombreuses Cours royales aux décisions des^
quelles il est opposé , persisteront vraisemblablement dans
léUr opinion longuement méditée , fréquemment consacrée.
Elles se rappèleront que, lors.des- discussions du Gode civil,
l’adoption des enfants naturels reconnus fut définitivement
admise en principe ; elles n’oublieront pas la réglé salutaire
suivant laquelle ce qui n’est pas prohibé est permis ; elles
ne se laisseront pas entraîner par des considérations que le
premier arrêt et le brillant réquisitoire du procureur-général
avaient suffisammenl réfutées et qu’il est toujours dangereux
de substituer aux principes. Elles réfléchiront aussi
que les difficultés, lès conditions des adoptions et le pouvoir
discrétionnaire conféré aux magistrats dans celte importante
matière offriront toujours à la morale publique une garantie
assurée contre toute adoption scandaleuse.

Ces dernières observations étaient écrites, lorsqu’elles ont
été justifiées par plusieurs arrêta soit de Cours royales, soit
delà Cour de cassation elle-même qui a fait, à sa première
jurisprudence, un retour qui mettra sans doute un terme à
une trop longue controverse. La Cour régulatrice a eu à se
prononcer de nouveau sur trois arrêts des Cours d’Angers,
TRAITÉ DU MARIAGE. 323
de Montpellier et de Dijon qui avaient consacré l’adoption
d’un enfant naturel reconnu. Par deux arrêts du même jour,
1er avril 1846 , la chambre civile a rejeté le pourvoi formé
contre les deux premières décisions, et il y a eu désistement
du pourvoi relatif à la troisième.

On peut voir aussi sur la même question un arrêt de la
Cour de Bordeaux rendu dans le même sens , le 30 janvier
1845"(1).

897. Dans la cause soumise à la Cour déRiom comme dans
celle jugée par la Cour d’Angers, on avait eu à examiner si
les héritiers collatéraux de la mère àdoptive étaient receva*-
bles à attaquer l’adoption et quelle" voie ils devaient
prendre ?

Les premiers juges, dans la première cause, avaient décide
qu’on pouvait agir directement contre l’adopté par une
demande en nullité de l’adoption ; et il n’y avait pas eu d’appel
de ce point de décision.

Dans la seconde cause la question n’avait pas été soulevée.
Là fin de non-recevoir, au reste, n’eût pas été fondée ;
Car Un jugement d’àdrjption , rendu sur la requête des parties
intéressées , n’est pas Un jugement ordinaire qui puisse
avoir force de chose jugée contre les héritiers de l’adoptant ;
c’est seulement un acte de juridiction volontaire et officieuse
ou d’administration judiciaire , qui ne peut sans
doute être attaqué par l’adoptant lui-même ni par l’âdôpté,
parce qu’ils ont concouru à le provoquer, niais qui ne prive
pas les héritiers du père adoptif d’examiner si l’adoption a
été légalement faite, et d’opposer à l’adopté le vice de son titre
dans le cas ou les conditions et les formes prescrites par
la loi n’auraient pas été observées, et cela sans avoir besoin
de se pourvoir ni par tierce opposition, ni par requête civile
contre le jugement d’adoption.
(l) V. les derniers arrêts dans le Journal de Sircy-Villeneuve, l. 45'.
2. 66, et (.46. l,p.274 elsuiv.324 TRAITÉ BU" "MARIAGE. '
Les jugés eux-mêmes qui auraient admis l’adoption peuvent
connaître de là demande en nullité de cet acte. C’est
ce qu’ont décidé plusieurs arrêts (1).

898. L’adoption n’est permise qu’à celui qui n’a ni enfants
ni descendants légitimes. .■:

L’application de cette règle prohibitive peut donner lieu
à une difficulté assez grave ;, lorsque l’adoption est faite par
une personne-mariée ?

L’enfant légitime, quoique non encore né, peut être conçu
au moment de l’adoption ?

Que deviendra-t-elle alors ?

Et quel sera le délai auquel on s’arrêtera pour présumer
la conception au temps de l’adoption ?

Si l’enfant naît viable dans les six mois de la date de l’adoption
, la conception antérieure ne sera pas douteuse, et
dans ce cas l’adoption deyra être considérée comme nulles
Car il a toujours été de principe que l’enfant conçu est considéré
comme né lorsque son intérêt le commande.

Mais si l’enfant légitime vient au monde dans l’intervalle
du 180mè au 300me jours à compter de la date deUacfe d’adoption
que devra-t-on décider ?

On devra aussi déclarer l’adoption nulle, à moins qu’il
ne fût physiquement établi que l’enfant ne pouvait être conçu
au moment de l’adoption. Cette impossibité physique ne
pourrait, il semble .résulter que d’un premier accouchement
postérieur à l’adoption mais dont le fruit serait morten
naissant. ".■.•..-..

Dans les cas ordinaires on devra considérer la conception
de l’enfant, et par conséquent son existence comme remontant
à l’époque la plus reculée si cela est nécessaire pour
ne pas donner effet à une adoption que l’erreur seule aurait
provoquée.
(\)  V. notamment l’arrêt Sander rendu par la Cour de cassation , leTRAITÉ DU MARIAGE. 325
899. Les 300 jours devront compter du jour même où le
père et le fils adoplif auront passé acte devant le juge de paix
de leurs consentements respectifs à l’adoption. Car c’est cet
acte qui opère l’adoption. Le jugement et l’arrêt qui interviennent
sur ces consentements, n’ont pour but que de les
approuver, de les sanctionner, de les rendre exécutoires
parle sceau de l’autorité publique. Ce sont les consentements
constatés par le juge de paix qui forment le contrat.
Cela est si vrai qu’une seule des parties peut poursuivre
l’homologation sans le concours de l’autre, etmême, quoique
l’adoptant fut décédé après avoir consigné dans le premier
acte l’expression de sa volonté.

Il résulte évidemment de là que c’est dé l’acte qui contient.le
consentement réciproque de l’adoptant et de l’adopté
querésulle le lien des deux parties ; que par conséquent cet
acte ne peut être détruit avant même la sanction de la justice
, sans le consentement mutuel de ceux qui l’ont contracté,
et qu’ainsi c’est la position des parties au moment
de cet acte que l’on doit seule considérer pour juger de la
capacité du père et du fils adoptifs et de la validité ou de la
nullité de l’adoption. .

Nous partageons complètement, sous ce.rapport, l’opinion
de MM. Toullier , Duranton et Grenier , et nous dirons avec
eux, contrairement à celle de M. Proudhon , que le jugement
et l’arrêt d’homologation du contrat, et l’inscription
de l’acte d’adoption sur les registres de l’état civil, toutes les
formalités en un mot prescrites par la loi pour donner effet
à l’acte d’adoption, ne peuvent être assimilées qu’à des con22
novembre 18-25 ; l’arrêt de Faulrot de la Cour de Nancy, du 13 juin
1826 ; l’arrêt Schneider de la Cour de Paris, du 26 avril 1830 , dans le
Journal de Sirey, t. 26.1. 142 ; et 2, 251, et î. 30. 2. 217^ eidanscelui
de Dalloz jeune, t. 24. 1. 7 ; et 2. 200. Voir aussi l’arrêt de Bordeaux
et les derniers arrêts de la Cour de cassation ci-dessus cilès ; mais voir
sur cette question contre les arrêls, Toullier, t. 2-, n" 1019 ; el pour les
arrêts, Duranton ,(. 3, n« 3-29.326 TRAITÉ DU MARIAGE.
ditions dont l’accomplissement, s’il a lieu dans les délais
prescrits, fait remonter la consommation de l’adoption même
au jour où le contrat a étéreçu par le juge de paix, conformémen
t à l’article 1179 du Çodecivil,

Comment pourrait-il en être autrement, puisque la mort
même de l’adoptant, avant que les formalités soient remplies,
n’empêche pas l’existence de l’adoption dont la sanction judiciaire
n’est cependant que postérieure (Code civil, article
360 ) (1) 3 . ;.-. ; . ■-. ;■•.' ;■'

900, Les observations que nous venons de faire répondentà
une autre question sur l’influence qu’auraient après l’acte
d’adoption le mariage du père adoplifet la naissance d’un
enfant avant même Jes 180 jours qui auraient suivi non-seulement,
le mariage mais même cet acte d’adoption.

Quoique cet enfant ne fût pas désavoué, que sous ce
rapport il dût être considéré comme légitime, et qu’il fût
ainsi incontestable que la conception de l’enfant avait précédé
l’adoption, l’enfant adoptif n’en conserverait pas moins ;
et son titre et les droits qui y sont attachés, Car le père
adoplif n’aurait pu, par un mariage subséquent, détruire le
contrat d’adoption , précédemment formé par lui, ni légitimer
en quelque sorte , au préjudice de l’adopté, un enfant
conçu d’une liaison illicite.
. 901. L’adoption est-elle révocable ?

Sur cette question les auteurs sont aussi divisés,

-Toullier pense que l’adoption peut être révoquée du con-,
sentement des deux parties , et en employant les mêmes formalités
judiciaires qui avaient servi à la consacrer.

Il invoque la loi.3 , ff. de regulis juris , suivant laquelle
les contrats peuvent se dissoudre de la même manière qu’ils
se sont formés.

Il cite comme exemple, le Code Prussien où put été
puisées les dispositions du Code Napoléon sur les adoptions.
(1) V. Duranton, t. 5, n » 8 ; Toullier , t. 2, n° tOO/j ; Grenier, u° 25 ;
contre Proudhon, t. 1, p. 130. - - .TRAITÉ DC MARIAGE. 327
L’opinion de cet auteur estimable est isolée, et son erreur
est facile à reconnaître en se fixant sur les discussions préparatoires
de la loi.

Que la loi 3, ff. de regulis juris, soit appliquée aux contrats
ordinaires, aux questions d’un intérêt privé et purement
matériel, on le conçoit.

Maisen faire l’application à l’état des personnes, à Un acte
de filiation qui a exigé le concours de l’autorité publique , à
l’organisation légale de la famille, c’est, il.semble, étrangement
se méprendre, c’est méconnaître même l’esprit et les
motifs de l’adoption, dont le but est de suppléer à la nature
et d’attribuer une paternité fictive qui, comme la paternité
naturelle dont elle est l’image , doit être invariable.

Ces discussions démontrent que, quoique nos législateurs
aient puisé dans le Code Prussien l’idée de certaines des règles
de l’adoption , cependant lesyslème des deux législations
sur cette matière n’est pas le même. Sans en tracer ici toutes
les différences , nous nous bornerons à dire que la loi prussienne
autorise l’adoption des enfants mineurs tandis que la
loi française la refuse.

En France aussi, on avait d’abord pensé à ne permettre
l’adoption qu’à l’égard des mineurs, et dans ce cas on accordait
à ces mineurs devenus majeurs la faculté d’y renoncer
dans un délai prescrit, en déclarant, d’ailleurs , l’adoption
irrévocable pour l’adoptant et pour ceux qui dans l’acte
auraient contracté au nom du mineur ; tout en étant pénétré
de la nécessité de donner à l’adoption toute la fixité possible
elde rapprocher ainsi la fiction de la vérité (1).

Mais celte faculté de renoncer , laissée à l’adopté mineur,
choquait de bons esprits qui voulaient rendre l’adoption irrévocable
même pour les mineurs.

« Le système de l’irrévocabilité qui a prévalu , disait le
(i)  V. dans la Législation civile par Locré, sur le titre de l’A<loption,
les articles du projet transcrit sous le h° 6 du commentaire 1.328 TRAITÉ DU MARIAOE.
consul Cambacérès , est en harmonie avec le but de l’institution.


 » L’adoption est une fiction destinée àimiter la nature. On
ne peut donc pas plus cesser d’être enfant adoplif que d’être
enfant naturel. La révocabilité de la partde l’enfant renverserait
dans sa base le système de l’adoption. Car, si elle était
admise pour l’enfant, elle devrait aussi l’être pour le père,
La réciprocité serait de justice rigoureuse : il faudrait que
dans certains cas, comme par exemple.dansceux de l’exhérédalion
, le père pût renvoyer l’enfant qu’il aurait adopté ; et
alors il n’y aurait plus rien de certain dans l’adoption ; il n’y
auraitplus, surtout, une imitation exacte de la nature (1). »

« Pour revenir au fond de la question , disait le premier
consul, qu’est l’adoption si elle pour être révoquée ? Elle
cesse d’être un lien entre le père et le fils ; tous deux peuvent
redevenir étrangers l’un à l’autre ; car le consul Cambacérès
a observé avec raison que la révocabilité devait être
réciproque, Il n’est pas d’homme sensé qui veuille s’exposer
à prendre soin de l’éducation d’un enfant, à lui prodiguer
ses biens et sa sollicitude , pour être méconnu lorsque cet
enfant aura atteint l’âge où les passions deviennent si impétueuses.
Adoption et révocabilité sont deux termes qu’on
ne rapprochera jamais. »

Le premier Consul voulait que l’irrévocabilité s’appliquât
même aux mineurs.

Mais il était difficile de lier à jamais un mineur par un
acte qui ne serait pas , qui ne pourrait être son Ouvrage.

Ces diverses considérations firent abandonner le système
de l’adoption des mineurs ; mais le principe deTuTévocabililéde
l’adoption resta comme base de l’adoption des majeurs.


Voici comment s’exprimait le tribun Gary, en présentant
au Corps législatif le voeu de l’adoption :
(1) lbid, commentaire A, n. 20. ._ ■TRAITÉ DU MARIAGE. 329
« Vous avez reconnu , législateurs , combien il est nécessaire
qu’une adoption soit irrévocable à l’instant où elle est
formée ; ce qui serait impossible , s’il était permis d’adopter
les mineurs. Car alors il faudrait leur réserver la liberté,
quand ils seraient parvenus à leur majorité , de renoncer à
l’adoption ou de la confirmer. Ainsi l’adoption serait irrévocable
d’une part et révocable de l’autre. C’est ce que ne
permet point le grand intérêt d’établir sur des bases fixes et
immuables tout ce qui lient à l’état des hommes et au sort
des familles (1). »

Comment avec de tels éléments de conviction hésiter à
reconnaître que l’adoption est irrévocable ?

La loi ne le ditpas, oppose-t-on ? Soit. Mais elle ne dit
pas aussi qu’elle peut être révoquée.

Mais, sila lettre est muette , son esprit signale l’irrévocabililé,
et les motifs qui l’ont dictée la proclament ;

Mais son système entier, son but, sa nature, s’opposent
aux variations, aux incertitudes qu’entraînerait la faculté
de révoquer (2).. :•'.-■

La question a été jugée dans le sens de l’irrévocabililé
par la Cour de Riom, le 26 avril 1808 , pour une adoption
antérieure , il est vrai, au Code civil. Elle a été décidée de
la même manière pour une adoption faite sous le Code , par
un arrêt de la Cour de Grenoble, du 2 mars 1842 (3).

De celle théorie et des délais de rigueur fixés pour l’accomplissement
des formalités prescrites, on doit conclure
que, tant que ces formalités ne sont pas remplies , les deux
( !) Législation .civile, commentaire 12, n° 10. Voir aussi l’Esprit du
Code civil sur ce titre, t. 4, p. 527, édilion in-4 », et .1. 5 de l’èd. in-8 »,
p. 450.(2)  V. Duranton, I. 3 , n° 320 ; Dalloz aîné , Dictionnaire , 1.1. 307 ;
Grenier, p. 507, 521, 538, 539 ; Merlin, Répertoire, \° Révocation d’adoption.
. " - '[3)  V. l’arrêt de Riom dans le Recueil de Dalloz jeune ou de Denevers,
t. 8. 1. 208 ; et celui de Grenoble dans le Journal de Sirey, t. 43.
2.171.330 TRAITÉ DU MARIAGE.
parties peuvent d’un consentement commun , annuler l’acte
qui contient leur consentement réciproque pour l’adoption.
Car elles n’ont qu’à négliger ces formalités, et l’adoption
restera sans effet,

Maïs, dès que l’autorité publique a homologué l’acte d’à.
doplion, ou plutôt dès que l’acte sanctionné par cette autorité
a été inscrit sur les registres de l’état civil, ni les parties
ni les tribunaux ne pauvent anéantir la filiation adoptive.

Telles sont les règles sur l’adoption ordinaire et sur l’adoption
rémunératoire.

Qn doit y ajouter une autre condition commune aux différentes
espèces d’adoption ; savoir, la bonne réputation de
celui qui se propose d’adopter.

Cette condition doit être vérifiée par les tribunaux chargés
par la loi de l’homologation de l’acte d’adoption, (arîiclë
355 du Code civil. ) Cet examen les décide à admettre
ou à rejeter l’adoption , selon qu’elle leur paraît ou non
avantageuse et honorable pour l’adopté.

902. Nous n’entrerons pas dans"tout le développement que
comporteraient les formes des adoptions par actes entre-vifs.

Ces formes sont tracées dans les articles 353 et suivants
du Code civil.

Elles sont fort simples.

Le juge de paix du domicile de l’adoptant reçoit l’acte du
consentement de l’adoptant et de l’adopté ( art. 353).

Cet acte est remis dans les dix jours de sa date au procureur
du roi pour être soumis à l’homologation du tribunal
(art. 354).

Le tribunal vérifie si les conditions sont remplies , et sur
les conclusions du procureur du roi déclare, sans énoncer
de motifs, qu’il y a lieu ou qu’il n’y a pas lieu à l’adoption
(art. 355 et 356).

Celte décision est soumise à la Cour royale dans le mois
de sa date ; el le jugement est confirmé ou infirmé avec une
déclaration semblable insérée dans l’arrêt ( art. 357 ). ■ .--.
TRAITÉ I) U MARIAGE. 331
L’arrêt de la Cour est prononcé à l’audience et doit être
affiché ; il doit de plus être inscrit, dans Les trois mois de
sa date , sur les registres de l’Etat civil ; et ce délai est tellement
de rigueur que, s’il n’est pas observé, l’adoption reste
sans effet (art, 35.8 et359) ,

. On pourrait cependant en recommencer les formalités ;
car la loi ne dit rien de contraire.

On remarque par l’ensemble de toute cette procédure
qu’elleest secrète. Motif de plus pour qu’on ne puisse op- ?.
poser le jugement d’homologation aux héritiers de l’adoptant,


.. Ces héritiers ont seulement le droit, si l’adoptant meurt
avant que l’adoption soit admise , de remettre au procureur
du roi des mémoires et des observations pour s’y opposer
(art. 360). _.'..-.

, Ils ne peuvent, d’ailleurs, attaquer l’adoption pendant la
vie de l’adoptant, sousaucun prétexte, pas mêmedans la seule
vue d’empêcher l’adopté de porter un nom de famille qui
est aussi le leur. Ainsi jugé par la Cour de Grenoble, le
22 mars 1843 (voir l’arrêt dans le Journal de Sirey, t. 43,
2.505). ■''■..

Si après la mort de l’adoptant ils demandent la nullité de
lladoption, c’est par action principale et d’abord devant un
tribunal de première instance qu’ils doivent procéder ; ils
ne seraient pas recevables à porter leur demande directement
devant la Gour qui a homologué l’adoption. (Arrêt de la
Cour de Grenoble, du 2 mars 1842 ; Sirey, t. 43. 2. 171).

903. Les conditions et les formes pour l’adoption testamentaire
sont beaucoup plus simples ; mais ce mode d’adoption
n’est autorisé que de la part du tuteur officieux d’un
mineur. - .

La tutelle officieuse, objet du chapitre. 2 du titre de
l’Adoption, est une création moderne que nos législateurs
ont empruntée du Code prussien, avec cette modification
importante que chez les Prussiens elle n’est appliquée qu’à
332 TRAITÉ DU MARIAGE.
l’enfant abandonné par ses parents, tandis que, parmi
nous, elle peut avoir lieu pour tout mineur, du consentement
des père et mère ;de celui-ci ou du survivant d’eûxou,
à leur défaut, du conseil de famille ; oU si l’enfant n’a pas
-de parents connus, du consentement des administrateurs de
l’hospice où il aura été recueilli ou de la municipalité du
lieu de sa résidence ( C. civ., art. 361).

La tutelle officieuse se forme aussi par un procès-verbal
dressé devant le juge de paix constatant les demandes elles
consentements qui y sont relatifs (Code civ., art. 363).

904. L’enfant doit avoir moins de quinze ans, et le tuteur
officieux plus de cinquante. Celui-ci doit être sans enfants
ni descendants légitimes ;

Le tuteur officieux est obligé de nourrir et d’élever l’enfant
et de le mettre en état de gagner sa vie. Il est l’administrateur
de sa personne et de ses biens. ( Code civil, article
364, 365 et 361.) 

L’enfant à sa majorité peut requérir le tuteur officieux
de l’adopter , et en cas de refus réclamer de lui une indemnité,
s’il n’est pas alors en état de gagner sa vie.- (V. article
369). ■ ■ ' '. • : -

Si le tuteur officieux meurt avant la majorité du.pupille,
celui-ci doit obtenir contre la succession dès moyens de subsister
jusqu’à sa majorité (Code civ., art. 367).

Les charges que la tutelle officieuse impose au tuleUr,
rendraient nécessaire pour celte fonction comme pour l’adoption
le consentement du conjoint de celui qui demanderait
cette tutelle. Il y avait pour exiger ce consentement les
mêmes motifs de convenances , d’égards, d’intérêt de famille
et d’union domestique ; aussi est-il prescrit par l’art. 362.

« Un époux ne peut devenir tuteur officieux qu’avec le
consentement de l’autre conjoint. »

Des expressions générales de cet article il résulte qu’une
femme peut être admise à la tutelle officieuse. C’est une
dérogation aux règles ordinaires ; mais puisque l’adoption
Art. 362.TRAITÉ DU MARIAGE. 333
lui est permise, pourquoi ne lui donnerait-on pas aussi la
faculté d’exercer la tutelle officieuse qui est un moyen de
préparer l’adoption même ?

905. La tutelle officieuse n’est pas nécessaire pour préparer
les deux sortes d’adoptions, ôrdinaireetrémunéraloire,
dont nous avons déjà parlé (1).

Mais elle est constituée dans la prévision d’une adoption
futùresoit par actes entre-vifs, soit par testament.

L’adoption qui en est la suite, si elle est faite par actes
entre-vifs, est soumise aux conditions ordinaires pour les
adoptions ; et comme elle ne peut être faite avant la majorité
de l’enfant, ce pupille , qui est entré en tutelle âgé de
moins de quinze ans, devra recevoir, comme dans le cas de
l’art. 345,.six ans au moins de secours et de soins avant
d’être adopté.

Les formes de cette adoption seront celles déjà indiquées,.


906. L’adoption par testament n’est subordonnée ellemême
à aucune condition si ce n’est celle de cinq années
révolues de tutelle officieuse, pourvu cependant que le tuteur
officieux ne laisse point d’enfants légitimes.

Ce mode particulier d’adoption est autorisé par l’art. 366
du Code : ,

« Si le tuteur officieux, après cinq ans révolus depuis la
tutelle, et dans la prévoyance de son décès avant la majorité
du pupille, lui confère l’adoption par acte testamentaire
, cette disposition sera valable, pourvu que le tuteur
officieux ne laisse point d’enfants légitimes. »

Cette exception bienfaisante a été accueillie avec faveur.
Il est juste que le vieillard, qui s’est attaché à l’enfant.son
pupille, qui a reçu, pour prix de ses soins, des marques
d’une affection filiale, sentant sa fin s’approcjier, veuille
consommer son ouvrage et couférer à sa mort le titre et les
(1J V.l’Esposê des motifs dans la Législation de Locré, comment. 10,
n°18..Art. 3G6.334 TRAITÉ DU MARIAGE.
droits d’un fils à celui que, pendant sa vie, il a élevé avec la
tendresse et l’inquiète sollicitude d’un vrai père.

On avait été plus loin d’abord ; où voulait que l’adoption
résultât de plein droit de la tutelle officieuse si le tuteur ne
s’était pas expliqué par testament pour l’exclure.

Mais on réfléchit que c’eût été dénaturer la tutelle officieuse
et la convertir en adoplioiïsous condition résolutoire ;
on se borna donc à autoriser l’adoption par testament après
cinq ans dé tutelle officieuse.

907. Le délai de cinq ans â été fixé parce qu’il aparu'nccessairè
pour que l’affection fût éprouvée. -

Ce motif et la lettre expressé de la loi ne permettent pas
de penser qu’un testament antérieur aux cinq années de tutelle
officieuse pût conférer l’adoption.

Duranton qui est de cet avis l’appuie sur la règle Catonienne
qui est ainsi définie : Quod si ïestamenli fàctilempore
deCessit leslalor, inutile foret, id legalutn, quandocumque
decessefit, non valere. L. 1, iï.-'de régula calonianâ.

Cependant cette définition’ est souvent fausse' : quoedefiriitio
in quibusdam falsa est, dit la même loi. Elle ne s’applique
pas , d’ailleurs, aux dispositions conditionnelles. — Ad
conditionalianon pérlinet:",- dit la loi 41, § 1, de Legalis, 1°.

Ne pourrait-on pas, dans-ce sens, considérer comme valable
une adoption conditionnelle faite par le tuteur officieux,
et dans laquelle il déclarerait qu’il adopte pouf le cas ou il
ne mourrait qu’après cinq ans de tutelle officieuse.

La faveur qui est due au pupille commanderait, il semble,
cette décision (1).

908. M. Toullier enseigne que là sUr'venance d’enfants
légitimes révoque l’adoption testamentaire.

M. Duranton critique, avec raison, cette opinion ; le principe
de la révocation par survenance d’enfant, ne s’appliquait
qu’aux donations entre-vifs (Code, art. 964).
(1)  Duranton, n° 30$..TRAITÉ DU MARIAGE. '335
D’ailleurs l’art, 366 ne parle que du cas où le tuteur laisserait
des enfants à son décès, ce qui ne paut s’entendre du
cas où il lui eii surviendrait après le testament, mais qui
mourraient eux-mêmes avant lui (1).

909. A cette opinion qui paraît exacte l’auteur en ajoute
une autre qui est plus douteuse. Il dit que.la majorité du pupille
du vivant du tuteur rendrait caduque la disposition
testamentaire, ^e qui résulte, ajoule-t-il, de la combinaison
des art. 366 et 368,

Cependant ces deux articles, réunis ou séparés, ne disent
rien de semblable. ,

L’art. 368 prescrit, il est vrai, les formes de l’adoption
faite par acte enlre^vifs, après la majorité du pupille. :■'

Mais c’est parce qu’il suppose qu’il n’y a pas eu encore
d’adoption.

Cet article, d’ailleurs, n’annule pas l’adoption testamentaire
qui aurait été faite pendant la minorité. Or les nullités
ne se suppléent pas. .'.-' '.'.-•' "

Ne serait41 pas même dangereux de donner à l’art. 368
l’effet d’annuler, à la majorité de l’enfant, l’adoption testamentaire ?
Car ne pourrait-il pas arriver que, surpris par la
mort, aussilôlaprès celte majorité, le tuteur officieux n’éûlpu
adopter par acte entre-vifs, et qu’ainsi, quelle que fût son intention,
quel que fût aussi le désirdu pupille, l’adoption nouvelle
ne fût pas effectuée ? ' . ; .'

Au reste, quel motif d’intérêt public ou privé pourrait-il y
avoir de déclarer nulle l’adoption testamentaire ?

Valable dans le principe puisqu’elle aurait été faite dans
des circonstances ou la loi l’autorisait en cette forme, pourquoi
deviendraitrelle nulle parla prolongation de la vie de
l’adoptant ?

Sans intérêt pour la société , cette nullité serait aussi sans
intérêt pour l’adopté qui ne serait point lié par le testament
(lj Touiller, n » 102/( ; Duranton, note sur le ri" 342.336 . TRAITÉ BU MARIAGE.
de son tuteur, et qui pourrait refuser l’adoption si elle ne
lui convenaitpas. L’adoption testamentaire doit donc, il semble,
être maintenue tant qu’elle n’a pas été révoquée, pourvu
qu’elle soit faite après cinq ans de tutelle officieuse el pendant
la minorité de l’enfant.

910. Le cas prévu par l’art. 366, celui de cinq années de
tutelle officieuse, est le seul qui autorise l’adoption testamentaire.
Elle ne serait pas valable comme rémunératoire*
de la vie sauvée. Car les exceptions aux règles générales
doivent être restreintes dans leurs propres limites. Sous ce
rapport, au reste , il est aussi facile d’employer un contrât
entre-vifs qu’un testament.

Remarquons que la loi ne prescrit pas de faire homologuer
par les tribunaux l’adoption contenue dans un testament,
d’où l’on doit conclure que l’homologation n’est pas
nécessaire.

Quant à la forme du testament elle est aussi indifférente.
On peut faire usage de toutes celles que la loi a établies.

Remarquons aussi qu’il est inutile de déterminer, dans
cet acte de dernière volonté , la quotité des biens du testateur
, que l’adopté devra obtenir. Son titre d’enfant adoplif
suffira pour lui assurer les mêmes droits, la même portion
héréditaire qu’à un enfant légitime (V. l’article 350.) 

911 .Les effets de l’adoption sont clairement détermines
par le Code civil, depuis et compris l’article 347, jusqu’à
l’article 352, inclusivement.

L’adopté prend le nom de l’adoptant, et l’ajoute au sien
propre , (art. 347. ) 

Il reste , d’ailleurs, dans sa famille naturelle, et y conserve
tous ses droits, (art. 348, ) 

11 s’établit entre lui et le père adoptif l’obligation naturelle
de se fournir des aliments, et un droit de successibilité
qui n’est cependant pas réciproque. Mais ce droit ne s’étend
pas aux successions des parents ni de l’un ni de l’autre.
Ce droit sur les biens de l’adoptant est pour l’adopté le même
TRAITÉ DU MARIAGE. 337
que celui d’un enfant légitime, et il est Iransmissible aux
enfants ou descendants de l’adopté qui, par représentation
de leur pèrej succèdent à l’adoptant s’il survit à l’adopté (1).

Pour l’adoptant lé droit de successibilité est limité aux
choses par lui données à l’adopté. Geschoscs, si l’adopté meurt
sans descendants légitimes , et si elles se retrouvent dans sa
succession, mais en nature, retournent à l’adoptant oU aux
descendants de celui-ci (art ; 350 et 351.) C’est le retour
successoral dé l’article 747, mais plus étendu sous un rapport.
Car l’adoptant, qui survit à l’adopté et aux descendants
de celui-ci, succède aussi aux choses par lui données si elles
existent dans l’hérédité. (Art. 352.) Mais il n’en est pas ainsi
des héritiers de l’adoptant.

Tous les autres biens de l’adopté appartiennent à ses héritiers
naturels. (Art. 351 et 352.) 

Les droits de successibilité qu’acquiert l’adopté sont identiques
à ceux qu’aurait un enfant né en mariage. Ainsi, il
a droit à la même réserve légale, et il prive les ascendants
de l’adoptant de la réserve légale qu’ils auraient eue sans
sa préseùce â défaut d’enfants légitimes ;

Il peut faire réduire toutes les dispositions entré-vifs ou
testamentaires qui portent atteinte à celte réserve quelle que
soit leur date.

Il peut même faire réduire ;, dans l’intérêt de sa réserve,
les dons contractuels qUé Se seraient faits par contrat de mariage
deux époux qui l’auraient adopté en commun (2).
fl) V.Code civil,art. 347, 551, 74-0 ; Proudhdn ; (. 2. p. 139 ; Toullier,
L -2, n » 1015 ; Duranton, t. 3, n° 314 ; .arrêl de la Cour de cassalion
du 2 décembre 1822 rapporté par Dalloz jeune, t. 22.1. 489 ; arrêt
de la Cour de Paris, du 27 janvier 18-24, rapporté par Dalloz jc’ttne',"
t. 24. 2. 98. Conlre, Locré , Esprit du Code civil, t. 4, P- 344, et Grenier,
no 37. .(2) Arrêl de la Cour de cassation du 29 juin 1835 ; Sulrc de la mémo
Cour, du 26 avril 1808 ; arrêt delà Coùf dé Trêves, du 22 janv. 1813,
rapportés par Sirey. t. 26. 1. 29 ; t. 8. 1. 333 ; t. I4. 2. 3, el par Denevers
ou sort continuateur, i. 23. 1.222 ; t. 6. 1. 208 ; l. 12. 2. 42.
TOME II. 22338 TRAITÉ DU MARIAGE.
Quelques auteurs sont d’une opinion contraire ; mais:1a
jurisprudence paraît fixée. Elle se fonde sur ce que l’adoption
n’est pas un simple contrat dont l’effet ne puisse rétroagir ,
mais que c’est un acte de l’état civil régi par des règles qui
lui sont propres ; en sorte que la question de la réduction
des donations antérieures ne doit pas être décidée d’après les
principes généraux qui veulent que'les contrats ordinaires
ne portent pas atteinte aux dispositions même gratuites
faites antérieurement, mais d’après l’article 350 et les lois
sUrles successions.

912. Cependant l’adoption ne produit pas, comme la nais,
sance d’un enfant légitime , la révocation des donations entre-vifs
précédemment faites ( art. 960 , G. civ.)  ; elle eu
opère seulement la réduction au décès de l’adoptant.

L’adoption n’empêche pas a ;:£si le droit de rétour, stipulé
par un donateur dans une donation faite par celui-ci
à l’adoptant, pour le cas où le donateur mourrait sans enfants.
Arrêt de là Cour de cassation du 22 juin 1822, appliquant
ce principe même au cas d’une donation faite à
l’adoptant par son. époUx antérieurement à l’adoption. (Le
voir dans, le journal de Dalloz, t. 22. 1. 38t.) 

Nous arrêterons là notre dissertation sur l’adoption ; elle
pourrait être plus étendue ; mais elle nous éloignerait trop
d,ê notre sujet principal dont nous nous sommes déjà beaucoup,
écarté, et auquel l’adoption ne lient que par quelques,
dispositions.
TRAITÉ DU MARIAGE. 339Titre vi.jJÊS OBLIGATIONS ET DÉS DROITS QUI NAISSENT #U MARIAGE.Division du'Titre6 endeux chapitrés, l’un relatif aux épouxentr'eux-fVautre concernant les époux et les enfants.

Après avoir examiné la nature du mariage ; ses conditions,
ses formes , son influence sur la filiation légitime, naturelle
etadoptive, nous devons rechercher les obligations, les
droits et les avantages qui en résultent, soit pour lès époux
entr'eux, soit à l’égard des enfants qui en sont provenus.

Cette recherche sera l’objet des deux chapitres suivants.

CHAPITRE Ier.
Des droits, des devoirs et des avantages des époux entr'eux.
Division en deux sections:
913. L’intimité des rapports que l’institution du mariage
établit entre les époux, devait aussi produire entr'eux des
obligations , des droits respectifs et des avantages qui
n’existeraient pas entre deux personnes étrangères l’une
à l’autre.

Les moeurs et les usages des divers peuples règlent en
grande partie les effets de ces rapports, mais ce n’était pas
assez. La loi civile devait aussi leur imprimerson sceau, et
le Code civil n’a pu négliger cet objet important sur lequel
les lois anciennes lui offraient, et un modèle à suivre, et
même des principes à consacrer.
340 TRAITÉ DU MARIAGE.
La législation nouvelle s’est occupée non-seulement des
devoirs et des droits qui résultaient de la qualité d’époux,
mais encore des libéralités spéciales que cette qualité autorisait.
'■■-•- ^- .'■•■ ,

Ce chapitre-, destiné principalement à retracer les devoirs
et les obligations des époux entr'eux, se divisera en deux
sections ; dans l’une, on traitera des devoirs communs ou
corrélatifs ; dans l’autre, de la nécessité, de l’autorisation de
la femme pour ester en jugement ou pour contracter.

-Section. !". -

Des obligations éludes devoirs des èpous enlre eux.
SOMMAIRE.
914. Premier devoir mutuel des deux époux , vie commune el fidélité.

915. Motifs de la sévérité de la loi pour la femme infidèle,et conséquences
de cette sévérité.

916. Second devoir réciproque. —Secours et assistance.

917. Effets de Ce dévoir.

918. Autre devoir, protection d’un côté, obéissance de l’autre. —
Motifs de leur différence.

919. La prééminence du mari aproduit l’article 214 du Code, qui
règle les obligations réciproques.

920. La femme doit-elle suivre son mari même à l’étranger ?

921. Perd^eUe en le suivant sa qualité' dé Française ? <-'

922. Le mari doit-il de son côté offrir un logement particulier et convenable ?—
Arrêts sur la question.

923. Quid si le mari est pauvre et que la femme soil séparée de biens
el à l’aise ?

92j. Quid si en recevant sa femme le mari la rélègue dans un appartement
séparé ?

925. Des. moyens coercilifs pour contraindre la femme à se réunir
à son mari.— Difficulté.—Arrêts divers.

Les devoirs des époux sont, les uns communs au mari eÇ
à la femme, les autres particuliers à chaque époux, mais
TRAITÉ DU MARIAGE. 341
ayant pour chacun d’eiix une corrélation intime avec un devoir
correspondant de l’autre époux.

914. Un devoir que signale la définition même du mariage
, telle îqu’ elle nous est donnée par les loi romaines,
c’est la vie commune ; c’est la communication par l’un des
époux à l’autre, de tous les droits, de tous les biens dont
il jouit.

« Nuptioe sunt conjunciio maris et foeminoe , et consor^
tium omnis vitoe, et divini et hwnani' juris communicaiio.
L. 1. ff. de rila nuptiarum. »

Ce devoir tracé par la morale publique est également
prescrit aux deux époux par l’article 212.

« Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours ,
assistance. »

Cet article et l’article 213, suivant lequel le mari doit
protection à la femme, la femme obéissance à son mari, ne
se trouvaient pas dans le projet du Code. La Commission dé
rédaction avait cru sans doute qu’il suffisait qu’ils fussent
proclamés-par la morale. Il furent ajoutés sur la proposition
de la Section de législation. -

« Et quel ami des moeurs pourrait aussi refuser son assentiment
à ces articles du projet où les devoirs mutuels des
époux sont retracés avec une si juste précision ? Ne fussentils
que des points de morale, il faudrait encore rendre grâces
aux auteurs du projet de leur avoir donné par la loi ce caractère
auguste qui les recommande. Mais ils sont aussi des
principes de législation dont l’élude a dirigé notre opinion
dans l’une des controverses les plus importantes (1). i>
(\)  Rapport fait par Gîllel au Tribunal. — V. Lègisl. civ. sur le litre
du Mariage, comment. 10, n » 17.NOTA. Le Code prussien , qui a précédé le nôtre , contient dans l’article
173 les dispositions des articles 212 el 213 du .Code Napoléon , et
dans l’art. 188, celles des art. 215 à 218, 225 el 226 du Code Napoléon.Le Code des Deux-Siciles et le Code Sarde les contiennent aussi, savoir
: Le premier dans les art. 201 el 202, et le second dans les art. 125Art. 312.342 TRAITÉ B.0 MARIAGE.
Cette dernière observation est relative à l’exercice de la
puissance maritale sur les biens de la fe,mme.

Le devoir de fidélité, prescrit par l’article 212 , est une
conséquence de la prohibition de la polygamie que nos
moeurs et nos lois repoussent.
el 126 ; les art. 203 à 215 du Code sicilien sont conformes aux art. 212
à -2-26 du Code Napoléon ; seUlementJ’arf. 217 du Code sarde déclara
valable la donation faite par la femme sans l’autorisation de son raarià
un enfant commun ou né d’un précèdent mariage.Les art. 127, 129, 130, 155 à 159 du Code sarde sont conformes aux
.art. 214, 215 à 218, 219, 220, 223, 225 el 226 du Code Napoléon.Les art. 114 à 117,122,124 et 125 du Code du canton de Vaud sont
conformes aux articles 212 à 215, 220, 223 et 225 du Code français. ;.L’article 119 de ce premier Code est aussi conforme à t’arU 218 du
Code Napoléon ; mais il ajoute que la femme ne peut passer aucun
-contrat ni s’obliger ni accepter une donation et une succession sans
l’autorisation de son mari él de deux de ses plus proches parenls.L’article 120 veut que si la femme s’oblige au profil de son mari
l’autorisation de la justice de paix soit toujours nécessaire.Le Code hollandais a, dans ses articles 158, 159, 161, 162, 163,165,
166, 167 ,168, 170,171, 173, des dispositions semblables à celles des
articles 2l2, 213, 214, 215, 216, 218, 220, 225 ,226 du CodéNapolêou.Mais l’art. 168 ajoute, relativement à la femme marchande publique ,
que « si le mari révoque son conseuteinenl, il sera tenu de rendre publique
sa révocation. ?L’article 164 porté : «  La loi présume le consentement du maria
l’égard des actes ou des engagements de sa femme pour les dépenseï
journalières du ménagé. » ,Suivant le Code bavarois la femme ne peut ester eh justice 'sans l’autorisation
du mari ou celle du juge ; mais lé mari n’a que cinq ans pour
demander la nullité résultant du défaut d’aulorisalion,. -= ? La femme
peut lester. (Arl. 25 du Gode bavarois. JLes art. I~i3 et 188 du Codé prussien sont conformes aux arl. 212,
213, 215 à 218 , 225 el 226 du Code Napoléon.Le Code autrichien, par l’art. 90, déclare égaux les devoirs des
époux pour la fidélité et le traitement bonnêle ; par l’art. .91, il dit.
que le mari est le.chef dé la famille el qu’il doit protéger et entretenir
sa femme ; par l’art. 92, que la femme prend le nom , l’état et les droits
de son mari ; qu’elle doit le suivre dans son domicile el lui obéir ; ces
deux Codes ne sont autre cl^ose que le Code Napoléon modifié dan »
certaines parties..'__ Le paragraphe 90 du Code autrichien appliqué aux Èlals d’flalie
ps( à peu près la Iraduclion de l’art, 213.TRAITÉ DU MARIAGE ; 343
Ce devoir est mutuel. Car les deux époux se donnent
sans réserve l’un à l’autre. Ils se donnent tous deux le corps
et le coeur., suivant l’expression de Portails. Ils doivent donc
être l’un comme l’autre fidèles à la foi promise.

915. « Mais, ajoute l’orateur, l’infidélité de la femme
suppose plus de corruption, et a des effets plus dangereux
que l’infidélité du mari ; aussi l’bomme a toujours été jugé
moins sévèrement que la femme. Toutes les nations, éclairées
en ce point par l’expérience et par une sorte d’instinct,
se sont accordées à croire que le sexe le plus aimable doit
encore, pour le bonbeur.de l’humanité , être le plus vertueux.


 » Les femmes connaîtraient peu leur véritable intérêt,
si elles pouvaient ne voir, dans la sévérité apparente dont on
use à leur égard, qu’une rigueur tyrannique plutôt qu’une
distinction honorable et utile. Destinées par Ja nature au
plaisir d’un seul et à l’agrément de tous , elles ont reçu du
cielcette sensibilité douce qui anime la beauté et qui est sitôt
éraoussée par les plus légers égarements du coeur, ce tact
fin et délicat qui remplit chez elle l’office d’un sixième sens,
et qui ne se conserve et ne se perfectionne: que par l’exercice
de toutes les vertus ; enfin, cette modestie touchante
qui triomphe de tous les dangers et qu’elles ne peuvent
perdre sans devenir plus vicieuses que nous. Ce n’est donc
point dans noire injustice mais dans leur vocation naturelle
que les femmes doivent chercher le principe des devoirsplus
auslères qui leur sont imposés pour leur plus grand avantage
au profit.de la société (1).

Ceseonsidéralionset le besoin d’assurer l’état des familles,
ont dicté la rigueur des dispositions législatives contre la
femme adultère (2) , -
(1) Exposé dés motifs de la loi sur le Mariage. V. Législation civile,
comment. 9, n° 62.(2) Exposé des motifs de la loi sur le Mariage. V. la Législation civile
de Locré, comment. 9, n » 62.344 TRAITÉ DU MARIAGE.
Chez les romains, l’accusation d’adultère ne pouvait être
portée que contre la femme .et son complice, jamais contre
le mari.
Publico judicio non hàbere mulieres adullerii accusalionem,
quant vis deinalrimdnio suo queri velirif, lex Julia déclarât ;
qua) , cum masculisjure mariti accusandi fàcultdtem detuUsset,
non idem fçeminis privilegium delulil. L, 1. Cod, ad leg.Jul.
de adult, c
Ces principes étaient ceux de l’ancien droit français. L’adultère
de la femme autorisait le mari à provoquer la séparation
de corps. La femme n’avait pas le même droit.

Aujourd’hui ce droit appartient aussi au mari ; mais il
n’est accordé à là femme que lorsque le crime est aggrave
par l’outrage, lorsque le mari lient sa concubine dans la
maison commune.

La femme adultère et son complice peuvent même être
condamnés à un emprisonnement sur la dénonciation du
mari (1) , -- ■

916. Les époux se doivent aussi mutuellement secours et
assistance. Ils se doivent secours. C’est une obligation imposée
par les principes ordinaires à tout associé envers son associé.
Elle doit surtout être remplie par un époux envers
son épouse. Les lois morales comme les lois civiles l’y soumettent.
Elle n’est que l’exécution de cette sage règle du
droit commun qui prescrivait entre époux la communication
du droit divin et humain.

Sur cette règle était fondé autrefois l’usage du douaire
attribué à la femme pour assurer sa subsistance après la
mort du mari.
C ;est aussi suivant cette règle que le mari devait autrefois
à la femme des aliments, quoiqu’elle n’habitât pas avec lui,
si elle avait de justes causes pour en rester éloignée, etréci{1}
Code pénal, arl. 336 et 337 ; voir aussi l’art. 308 du Code civil.TRAITÉ DO MARIAGE. 345
proquement que la femme séparée devait dès secours au
mari, si fortunâvilio non suo, làbor'ai (1).

Aujourd’hui ces secours pourraient encore être exigés.

917. C’est sur celte règle qu’est fondée la disposition de
l’art. 1575 du Code civil qui exige que la femme dont tous
les biens sont parapbernaux contribue pour un tiers de ses
revenus aux charges du ménage ; la même règle a dicté l’article
1448, suivant lequel la femme séparée de biens doit aussi
contribuer aux frais du ménage et à ceux de l’éducation des
enfants communs.

L’art. 212 prescrit non-seulement le secours mais en-,
eore l’assistance.

. Or l’assistance a un sens plus étendu que le secours. Par
cette expression la loi veut que, même dans le malheur,
dans les infirmités , dans les maladies graves, les époux ne
s’abandonnent pas,
Quid enim làm liumanum est, quàm ut forluilis casibus
mulieris maritumveluxoremviripafticipem esse. L. 22, §7,
ff. sohit. mut.

Les maladies contagieuses même ne sont pas une cause
légitime d’abandon. La loi civile ne l’autorise pas dans les
moments de dangers.

La morale humaine le condamne,-et la morale religieuse,
plus parfaite encore que la morale humaine , commande
alors le dévouement ; louchant précepte si en opposition
avec le froid égoïsme qui. de nos jours surtout, est la honteuse
plaie de la société !

Il est un cas qui était autrefois une cause de divorce, et
qui, aujourd’hui, est encore une cause de séparation de corps,
c’est celui de la condamnation de l’un des époux à une peine
infamante. Un tel événement affranchirait-il l’autre époux
de l’obligation de secourir , d’assister le coupable ? (Code
civil, art. 232.) 
(') V. Kousseau-Lacombe, verbo Aliment et Jlrodeau, lettre C, n" 29.34.6 TRAITÉ .DU MARIAGE.
Sans doute il en aurait été affranchie lorsque le divorce
pouvait être prononcé. Car la dissolution du mariage aurait
fait cesser les devoirs. '-

Mais quelque grave que soit la peine, quelque juste que
soit là condamnation , et quoique la séparation ait été prononcée
, le noeud du mariage n’est pas rompu, les devoirs
subsistent toujours, et l’autre époux doit, autant qu’il est
en lui, secourir par ses sacrifices, soulager par ses soins, le
malheureux qui s’est égaré. C’est un devoir douloureux,
mais c’est un devoir, et un tel exemple de vertu peut exciter,
un salutaire remords dans le coeur du coupable. .

Si cependant la condamnation emportait la mort civile le
mariage serait dissous, et les devoirs cesseraient aux yeux
de la loi. (Code civil, art. 227.) Mais ils conserveraient
toute leur forcedevant notre religion, la religion de nos pères
qui "ne-reconnaît de dissolution du mariage que par la mort
naturelle.

918. Nous avons dit que, suivant l’art. 213, « le maridoit
 » protectionà safenime, et la femme obéissanceàson mari. »
.Le. devoir de l’épouse est en quelque sorte le prix de
l’accomplissement de celui dé l’époux, et la différence des
devoirs tient à la différence qui existe dans la force physique
etmorale des.deux époux.

L’orateur du Gouvernement à éloquemment exprimé les
motifs de la disposition I

« On a long-temps disputé > dit-il j sur la préférence ou
l’égalité des deux sexes. Rien déplus vainque ces disputes.
. » On a très-bien observé que l’homme et la femme ont
partout des rapports et partout des différences. Ce qu’ils
ont de commun est dans l’espèce ; ce qu’ils ont de différence
est dû sexe. Ils seraient moins disposés à se rapprocher s’ils
étaient plus semblables. La nature ne les a fait si différents
que pour les unir. ■ " ' :

 », Cette différence qui existe dans leur être en suppose
dans leurs droits et leurs devoirs respectifs. Sans doute,
Art. 213.TRAITÉ UV MARIAGE. 347
dans le mariage les deux époux concourent à un objet
commun ; mais ils ne sauraient y concourir de la même manière.
Ils sont égaux" en certaines choses ,et ils ne sont pas
comparables dans d’autres,

 » La force et l’audace sont du côté de l’homme, la timidité
cl la prudence du côté de la femme.

 » L’homme et la femme ne peuvent partager les mêmes
travaux-, supporter les mêmes fatigues, ni.se livrer aux
mêmes occupations. Ce ne sont point les lois-, c’est la nature
même qui a.fait le lot de chacun des deux sexes. La femme
■a besoin de protection parce qu’elle est plus faible ; l’homme
est plus libre parce qu’il est plus fort., '■'..--

 » La prééminence de l’homme est indiquée par la cons(itulion
même desonêlre, qui ne l’assujettit pas à autant de
besoins, et qui lui garantit plus d’indépendancé"pour l’usage
de son temps et pour l’exercice de ses facultés. Celte prééminence
est la source du pouvoir de protection que le projet
de loi reconnaît dans le mari.

 » L’obéissance de la femme est un hommage rendu au
pouvoir qui la protège, et elle est une suite nécessaire de là
société conjugale qui né pourrait subsister si l’un des époux
n’était subordonné à l’autre (1).  »

Mais l’obéissance de la femme: n’est pas la soumission
d’un esclave. C’est, comme le dit M, Portalis, un hommage
de reconnaissance rendu au pouvoir qui protège.

Ce pouvoir lui-même doit être guidé par la raison ;, adouci
par l’affection ; s’il devenait oppressif, il dénaturerait son
caractère, il blesserait la loi, il autoriserait la femme, à s’en
affranchir par une action en séparation de corps (2).

Chez les anciens peuples, la puissance du mari sur sa
femme était bien plus prononcée. Les. Grecs .en général achelaient
leurs femmes qui devenaient ainsi leur propriété. .
: ..(I) Porlalis, Exposé des motifs. — V. Législation civile de Locré,
commentaire 9,110 62.(2J Duranton, t. 2,no 4o3. ..' …„."-348 TRAITÉ DU MARIAGE.
Parmi les Romains aussi le mari acquérait sur sa femme
un droit de propriété jusdominii ; soit que le mariage s’opérât
par la coemplibn, coemplionë, qui était une espèce de vente
fictive, ou par la confarréation , espèce de mariage qui se
célébrait en présence du souverain pontife et du préteur, ou
par l’usage c’est-à-dire par la cohabitation commune. La
puissance maritale ainsi acquise donnait au mari le droit de
disposer à son gré de sa femme et des choses qui lui appartenaient.
Mais ce droit absolu n’existait pas à l’égard de
la femme qui avait apporté une dot.

La prééminence du mari a été reconnue dans toutes les
législations. : :  ;

C’est par un effet de cette prééminence que les femmes
partageaient, chez les Romains, la dignité de leurs maris,
et que les enfants suivaient l’origine de leur père.

Chez les peuples modernes ces usages se sont maintenus ;
la femme parmi nous prend le nom du mari, et c’est celui-ci
seul qui transmet son nom aux enfants Communs.
Conditio FOEMINARUM^ multis delerior. L.-9,,-ffs de statu
hominum. ■ '".■ "
Major que dignitas in sexu virili. L. 1, de sénat.
Dignilatem habent à niarito nisi cum âlio in ferions dignitalissecundotiupserint.h.S,
ff. de sénat.
Filim verô dignilatem habent à paire noua maire. L. 10,
eod. '..-■''..• ■ ..•■-'■••Palris originem unus quisque sequilur. L. 39 , Cod. de
Decurionibus. -.'_■"-.-.

Toutes ces règles, quoique non écrites dans nos lois, sont
observées dans nos moeurs. ..-

Le Code civil général de l’Autriche les a érigées en
principes de législation (1).
(1) Voici le texte Italien de ce Code qui èsl la loi du Milanais, § ;92 :
La moglie assume il cognome del marilo c gode dei dirilti dclla dilui
tondixione. '--..-TRAITÉ DU MARIAGE. 349
919. C’est aussi la prééminence du mari qui a dicté les
dispositions de l’article 214 du Code Napoléon.

« Lafemmë est obligée d’habiter avec le mari et de le suivre
partout où il juge à propos de résider.

 » Le mari est obligé de la recevoir et de lui fournir tout ce
qui lui est nécessaire pour les besoins de la vie , selon ses
facultés et son état. »

Déjà , au titre du Domicile , article 108, la loi avait dé-^
claré ne reconnaître à la femme d’autre domicile que celui
de son mari.

Dans l’article 214, les devoirs de la femme et ceux du
mari sont en présence , et doivent concourir à l’harmonie et
au bonheur commun.

Si la femme est obligée d’aller habiter avec son mari, le
mari est obligé de la recevoir.

Si elle doitle suivre partout où il jugea propos de résider,
parloul aussi il doit lui fournir ce qui lui est nécessaire,pour
ses besoins. :

920. Lors de l’examen de l’article 214, une question
importante fut agitée.

Par un dernier paragraphe de l’article, le projet disait
que: Si le mari voulait quitter.le sol continental ou colonial
de la république -, il ne fourrait contraindre sa femme à le
suivre,si ce n’estdans le cas où il serait chargé par leGouvernement
d’une mission àVétranger exigeant résidence.

Les tribunaux avaient demandé la suppression des mots
continental et colonial, et la Section avait été.du même avis.

La suppression était conforme à l’ancien droit. Car autrefois
, le mari ne pouvait obliger sa femme à le suivre hors
du royaume (1).

Cependant le paragraphe excita de vives réclamations.

M. Reynàud (de St-Jean-d’Augély) fit observer qu’un
Français pouvait être appelé dans les colonies pour ses af(IJThiers,
Traité du Mariage,.n° 38%.Art. 214.350 TRAITÉ ]>UBIARÏÀGÉ:
faires ; qu’alors il devait lui être permis de forcer sa femme
à le suivre.

Le premier Consul pensa que l’obligation de la femme de
suivre son mari était générale et absolue.

M. Emery fit observer que cette obligation ne devait pas
aller jusqu’à suivre le mari dans l’étranger/

-M. Reynaud répondit que sans doute le mari n’avait pas
le droit de faire de sa femme une étrangère, mais que cependant
il né doit pas être forcé de s’en séparer, lorsque ses
affaires le conduisent hors du territoire français..

Le premier Consul ajouta que l’obligation de la femme ne
doitrecevoir aucune modification, et que la femme est obligée
de suivre son mari toutes les fois qu’il lrexige.

Sur les obstacles d’exécution on disait qu’après avoir obtenu
un jugement, le mari cesserai t. de donner des’aliments
à sa femme.

M. Boulay fit observer que. toutes ces difficultés devaient
être abandonnées aux moeurs et aux circonstances (1).

Le dernier paragraphe de l’article fut supprimé.

Celte suppression et la discussion qui l’avait précédée ont
fait dire à M. Locré qu’il avait été reconnu que le mari n’est
pas forcé de se séparer de sa femme , lorsque ses affaires le
conduisent hors du territoire français.

921. Il ajoute que le Conseil d’État examina alors si l’épouse
d’un Français perd sa qualité de régnicole lorsqu’elle
suit son mari qui s’expatrie ; que rien ne fut décidé formellement,
et que par conséquent lés choses sont restées daii9
-l’état où les met l’article 17 du Code qui ne fait pas de: distinction
et qui attache à tout établissement en pays étranger
, sans esprit de retour, l’effet défaire perdre là qualité
de Français (2).
(1J V. le procès-verbal du 4 vendémiaire an 10 f 27 septembre 1801 ) 
dans la Lègisï. de Locré, commentaire3, n° 33.
{%)  V. Esprit du Code civil sur cet arl. ï\%TRAITÉ DU MARIAGE. 351
Cela serait bien rigoureux ; cependant lés termes de l’article
17 sont formels, et leur fatale conséquence n’empêcherait
pas que la femme ne fût obligée de suivre son mari à
l’étranger ; car l’art. 214 est absolu. Il prescrit à la femme
de suivre son mari partout où il juge à propos de résider.
Si le mari se faisait naturaliser en pays étranger, il perdrait
la qualité de Français.et la ferait perdre à sa femmequisuivrait
sa condition (Code civ., art. 17 et 19). Pourquoi ne
la perdrait-elle pas aussi comme son mari par l’établissement
que ferait celui-ci en pays étranger sans espril de retour^)  ?'.
. "

Mais pour priver la femme et .le mari de la qualité de
Français, il faudrait que le défaut d’esprit de retour fût clairement
démontré ; ce qui pourrait être fort difficile.

Au reste, la femme devenue veuve, recouvrerait la qualité
de Française en résidant en France el endéclarânt qu’elle
veut s’y fixer (Codée., art. 191).

922. Si "la femme est obligée d’aller habiter dans le domicile
de son mari, ce n’est qu’autant que celui-ci lui fournit
un domicile réel et séparé, et un domicile convenable à
leur position, sociale et à leur fortune.

Si lé.mari habite lui-même.dans là maison, d’une autre
personne qui. lui fournit le logement et avec laquelle il fait
son ménage commun, il ne peut contraindre sa femme à
venir demeurer dans ce domicile précaire et fictif.

La Cour de Bruxelles l’a ainsi jugé le 11 riiars. 1809 dans
la cause Pool.. Le mari n’avait pas de domicile personnel ; il
demeurait chez une tante qui le logeait et, le nourrissait.
La femme,refusa de s’y rendre ; elle soutenait que celle
tante é.tait son ennemie,, qu’elle l’injuriait, qu’elle la maltraitait.
Elle demandait que. son mari lui indiquât un do^
micile réel et séparé. Par arrêt du îi mars 1.809, la Cour
ordonna que le ; sieur Poot prendrait un domicile réel et sans
(f) Vazeilles, du Mariage, n" 290. '-''….352 TRAITÉ DU MARIAGE.
confusion de ménage, et qu’il l’annoncerait à son épouse
afin de la constituer légalement en demeure (1).

M. Vazeille critique vivement cette décision. « Le choix
de l’habitation, dit-il, n’appartient pas à la femme. Il est
au chef de la société conjugale, qui, à ce litre , a le droit
également de composer sa maison ainsi qu’il lui convient f
en y admettant des personnes de sa famille ; et même des
étrangers. Le mari peut aussi, selon ses besoins et ses vues,
et principalement s’il n’a pas de moyens suffisants pour tenir
un ménage, se mettre avec sa femme et ses enfants dans
une pension économique , et encore mieux accepter le lo-4gement

et la table que lui offrent ses parents.

 » En la retenant à la compagnie de parents qui l’acca^
blent d’injures, continue l’auteur, le mari manque à soft
devoir de protection ; et il lui fournit une cause de séparation
de corps. Ainsi, sauf à réclamer cette séparation si
l’événement justifie ses craintes, la femme peut être eon>
damnée à suivre son mari dans l’habitation ou l’asile qu’il
lui indique , quelque répugnance qu’elle puisse avoir à s’y
trouver avec des personnes qui lui font envisager une cohabitation
pénible (2). »

Ces idées sont trop absolues. Elles ne sont autorisées ni
parla lettre ni par l’esprit de l’art. 214, et nos moeurs sociales
les repoussent.

Si la loi oblige la femme d’habiter avec son mari, et de lé
suivre partout où il juge à propos de résider, elle suppose
qu’il a à sa propre disposition un lieu de résidence, une
maison d’habitation , qu’il a, en un mot, un domicile personnel
qui puisse devenir celui de la femme ( Codé, civ ;, article
108)  ; elle veut, d’ailleurs, que le mari puisse la recevoir
et lui fournir tout ce qui lui est nécessaire pour les besoins
de la vie. •"'_■■'._

Or ; s’il est dans l’impossibilité de remplir personnelle^
(ij V. cel arrêt dans le Journal de Sirey, t. 7. 2. 262.
(2, Vazeilles, du Mariage, n" 297.TRAITÉ DU-MARIAGE. 353
ffient.Cette obligation-, comment pourrait-il exiger que sa
femme remplît la sienne ?

Les’deux obligations sont la condition l’une de l’autre ;
elles doivent donc être indivisibles ;

Offrir à sa femme un asile dans une maison étrangère,
la faire admettre à la table d’aulrui, ce n’est pas de la part
du mari remplir l’obligation qui lui est imposée. Car alors
ce n’est pas le.: mari qui reçoit, c’est l’étranger, ce n’est
pas le mari qui fournit aux besoins de la femme, c’estencore
l’étranger. ' -..

Or aucune loi né soumet la femme à la triste condition
de recevoir l’asile de la charité et le pain de l’aumône.

Aucune loi ne la soumet aussi à vivre en commun avec
des parents du mari, avec des personnes qui lui rendent la
vie pénible et la cohabitation fatigante et douloureuse.
Elle a, dit-on, le remède de la séparation de corps.
Mais ce remède est affligeant. Mais ce remède peut nuire
au bonheur, aûxintérêts des enfants communs ; etbeaucoup
de femmes hésitent à y recourir.

Mais, d’ailleurs, il faut des faits graves , éclatants, et des
preuves évidentes pour obtenir la séparation. Or les vexations
de chaque instant, ces tracasseries de mots et d’humeur
^ui rendent la vie insupportable , surtout lorsqu’elles sont
l’oeuvre d’une personne étrangère de laquelle on doit tout
souffrir parce qu’on en reçoit du pain, toutes ces petites
persécutions sans cesse renouvelées, qui, non-seulement,
troublent le repos domestique, mais encore qui rendent la
cohabitation odieuse et qui accablent leur victime, toutes
ces souffrances journalières n’ont pas d’éclat en général et
n’offrent pas de prise aux preuves nécessaires pour une se.**
paration de corps.

Comment pourrait-on légalement contraindre une femme
à s’y exposer ?

Elle est sous la protection du mari et hou pas sous son
joug ;
TOME II. 23354' TRAITÉ. DU MARIAGE.
,-.- Elle est son associée et non pasàses gages ;

Elle est son épouse et non son esclave ;

Et si le mari ne peut la recevoir chez lui, s’il ne peut
fournir lui-même à ses besoins, s’il ne peut la protéger, elle
doit, an moins, être momentanément dispensée de se rendre
auprès de lui.

C’est dans ce sens que la Cour de Riom a décidé la question
dans la cause des époux Solagnier. .

La femme Solàgnier avait demandé:, mais n’avait pu obtenir
une séparation de corps. Sommée, ensuite par son.mari
d’aller habiter auprès de lui, elle s’y refusa sur le motif que
le sieur Solàgnier n’avait pas d’habitation personnelle* qu’il
était logé chez sa mère et nourri à la table de celle-ci avec
laquelle la belle-fille avait eu de fréquentes discussions pen-:
dant une cohabitation temporaire.

La Cour ne crut pas devoir accueillir les réclamations du
sieur Solàgnier. -

Cet arrêt et celui de la Cour de Bruxelles ne sont pas
isolés. Les recueils offrent plusieurs autres décisions semblables
(1). -, ,- '

Dans ces sortes de causes sur lesquelles les faits, les circonstances
doivent avoir la plus grande influence, les tribunaux
doivent examiner si les motifs de résistance, allégués
par la femme, sont exacts-, et s’ils ne voilent pas le
désir de conserver une indépendance illégale. Dans ce dernier
cas ils ; doivent se montrer sévères ; dans le cas. contraire,
c’est.entendre sainement la règle que de la concilier
avec l’humanité.

923. Mais il peut arriver que le mari soit pauvre et que

- la femme soit riche ; que celle-ci soit séparée de biens ou

que toute sa fortune lui soit paraphernale, et que laposition
(1) V. arrêl fie la Cour de cassation, du 26 janvier 1808 ; S.y7. 2.
195 ; Deqev., 6. 1. 105.— Autre de la même Cour du 9 janvierl826 ;
Sirey, 26. 1. 262 ; Dalloz, -2/,. 1. 121. — Autre do la Cour, dé Paris ; du
19 avril 1817 ; S., 18. 2. 63 ; Dalloz, 15, 2. 13*.TRAITÉ DU MARIAGE. 355
embarrassée du mari ne lui permette pas d’offrir à la femme
un logement convenable, tandis que, à l’aide de ses revenus,
la femme.pourrait se procurer et procurer à son époux une
habitation et un état de maison conformes à leurs habitudes
et à leur condition. ;

Le mari né serait-il pas, dans ce cas, autorisé à demander
que la femme le reçût,dans son propre domicile ou
qu’elle en choisît elle-même un nouveau qui deviendrait le
domicile conjugal ? -

La Cour de Paris s’en tenant au texte littéral de la loi â
décidé, par arrêt du 10 février 1824 , qu’un mari était
non rëcevâble , quant à présent, à coiitraiudre son épouse
d’habiter avec lui parce qu’il n’avait ni logement ni moyens
pour la recevoir convenablement. Il consentait cependant à
ce qu’elle choisît elle-même le domicile conjugal. Et le pourvoi
contre cet arrêt a été rejeté par la Cour de cassation, le
9jauvier 1826 -( !.) -. -.'.,'

Cette décision ne doit pas, il semble, faire jurisprudence.
Elle fut dictée, sans doute, par les circonstances, notamment
.par celle de l’habitation séparée des deux époux pendant de
.longues années:

Dans les cas ordinaires il serait contraire à là morale et
peu conforme à la loi que l’indigence du mari pût autoriser
là femme à s’en séparer, et que, s’il était dans l’impossibilité
de lui offrir lui-même un domicile convenable, il n’eût
pas le droit d’aller habiter auprès d’elle dans le domicile
qu’elle aurait choisi. .

924. Obligé de recevoir sa femme dans son domicile et
de la traiter maritalement, le mari ne remplit pas ce devoir
en lui abandonnant une partie de l’appartement qu’il occupe,
en mettant une domestique à sa disposition exclusive,
et en lui accordant une somme déterminée pour sa subsis-"
tance et ses besoins ; il ne satisfait pas, par ces moyens, aux
■ (1.) V: l’arrêt de la Cour de câssalion dans le Journal de Sirey, t. 26.
1. 262.-356 TRAITÉ DU MARIAGE.
prescriptions de la loi, s’il refuse, d’ailleurs, àsa femme de
l’admettre àsa table, de la laisser servir par ses propres domestiques
* de la laisser même pénétrer dans la partie de
l’appartement qu’il s’est réservé, -

C’est ce qu’a jugé avec sagesse la Cour de cassation qui,
le 20 janvier 1830 , à cassé uù âri'êt de la Cour de Paris,
par lequel cette Cour avait cru voir dans les moyens qu’on
vient d’analyser- l’exécution du voeu de l’art, 214.

La Cour de Paris n’avait pas réfléchi que là Conduite du
mari était pour la femme un outrage continu, La loi était
violée sous ce rapport ; et quoiqu’on prétendît que l’arrêt
attaqué n’avait jugé qu’une question de fait, la Cour de cassation
vit dans cette étrange interprétation une question de
droit et l’oubli de la loi (1).

Le mari, qui refuse de recevoir sa femme ; et de la traiter
maritalement, doit être condamné à lui payer une pension
proportionnelle à ses facultés et à son état. (Arrêt delâCottr
de Lyon du 30 novembre 1810.) 

Une condamnation semblabiedoit être prononcée Contre
le mari qui, sur un premier jugement obtenu par la femme,
lui indique un domicile où il ne se rend pas lui-même.
(Arrêt de la Gourde cassation du 12 janvier ISO'S (2).

Ces décisions sont justes. Si le mari refuse directement ou
indirectement de recevoir sa femme dans son propre domicile,
quelle action pourrait-on avoir contre lui pour l’y
contraindre ? Là loi n’en indique pas. Il est nécessaire alors
qu’une condamnation pécuniaire procure à la femme les secours,
la nourriture et 1 entrelien qu’elle ne reçoit pas au
domicile conjugal.

Les tribunaux ne peuvent autoriser la proposition que
ferait un mari à sa femme , ou de venir le rejoindre ou
fi ; Sirey, t. 30. 1. 99.(2)  Voir cel arrêl dans le Journal de Dalloz ou de son prédécesseur,
'1.8.-1.-77.TRAITÉ DU MARIAGE, 357
de lui payer une pension alimentaire. Ce serait consacrer
judiciairement une séparation volontaire (1).

La femme ne peut, sous aucun prétexte, refuser d’aller
habiter avec son mari, si celui-ci lui offre un domicile convenable.


Elle ne le peut pas, quoiqu’elle, soit en procès avec- lui,
surtout si Je mari se départ, quant à présent, de ses poursuites.
(Arrêt de la Cour de Riom du-3 mai j 809, ).

La.séparation de biens, la faillite du mari, le danger
qu’il court d’être contraint par corps , aucune circonstance
ne l’affranchit de ce devoir.

Un seul cas l’y autoriserait, celui de rémigration , lors--
qu’elle est prohibée par la loi comme crime contre l’État.
Car la loi civile ne peut ordonner ce que îa.loi. politique défend
 ; et les tribunaux ne condamneraient pas la femme à se
rendre complice d’uue action que la loi politique déclarerait
illicite (2).

925. Mais si malgré des sommations de se rendre au domicile
marital, malgré une eondamnation même et les injonctions
qui l’auraient suivie, la femme persistait dans un
refus, quel moyen coërcitif aurait le mari contr'elle ?

Cette question a été agitée au Conseil d’État, mais elle
n’y a pas été résolue.

- Seulement le premier Consul fit observer que, si la femme
refusait d’obéir au jugement qui lui ordonnerait de suivreson
mari, celui-ci cesserait de lui donner des aliments.

On ajouta qu’au reste toutes ces questions devaient être
abandonnées aux moeurs et aux circonstances.

La discussion n’alla pas plus loin (3). .,
, Les moyens coërcitifs embarrassent les tribunaux ; aussi
(i ; Arrêt, du 12 juillet 1806, Cour de cassalion ; Dalloz jeune, 2, 702,— ÀTrét du 5 mai 1809, p. 702.
C2) Proudhon, "l. A, p/260.(3) 'V. procès -verbal du 5. vendémiaire an 10, et l’Esprit du Code
civil sur l’art. 21^.358 TRAITÉ OU MARIAGE.
rien de plus incertain que la jurisprudence sur ces moyens.

Certaines Cours ont autorisé la contrainte par corps cOn- ;
tre la femme. (Arrêt de la Cour de Paris du 24 mai 1808 ;
autre de la Cour de Pau du 12 avril 1810 ; autre de la Cour
de Turin du 17 juillet 1810.) 

Un arrêt de la Cour d’Aixa aussi jugé que le mari pourrait
employer contre sa femme la contrainte personnelle pour
la faire conduire au domicile conjugal, non à l’effet d’y être
privée de sa liberté, mais pour y jouir de ses droits et remplir
ses devoirs d’épouse. L’arrêt est du 20 mars 1831.

La Cour de cassation a paru aussi, dans un cas particulier,
approuver la voie de la contrainte personnelle.

Une femme, dont la demande en séparation de corps avait
été rejelée, avait été plusieurs fois invitée par son mari à
rentrer dans le domicile conjugal ; elle s’y était refusée. Un
jugement l’y avait condamnée sous peine de la saisie de ses
revenus.

Elle refuse encore.

Enfin, le mari obtient de la Cour de Nancy un arrêt qui,
en condamnant de nouveau la femme à rentrer dans le do-,
rnicile marital, ordonne qu’elle y sera contrainte par tout
huissier chargé de l’exécution, lequel pourra, au besoin,
s’assister de la force publique. '

Le pourvoi contre eettè décision a été rejeté, par arrêt
du 9 août 1"826. L’arrêt déclare que l’emploi, dans ce cas,
de la force publique légale qui ne fait qu’accompagner la
femme pour la mettre en étatde remplir ses devoirs et même
de jouir de ses droits, toujours en pleine liberté, ne doit pas
être confondu avec la contrainte par laquelle on prive la
personne de sa liberté en l’emprisonnant.

L’arrêt ajoute qu’arrivée au domicile conjugal la liberté
la plus complette doit être rendue à la femme (1).

Cet arrêt élude la difficulté au lieu de la résoudre.
(i ; Journal de Sirey, 27 1. 88 ; et de Dalloz, 2/,. 1. 177.TRAITÉ DU MARIAGE. 359
Plusieurs Cours ont, au contraire , repoussé ce moyen
d’exécution, notamment la Cour de Toulouse , par arrêt du
24 août 1818 ;

La Cour de Riom, par l’arrêt Mâbru, et le pourvoi contre
cet arrêt a été rejeté le 6 janvier 1829 , par la chambre des
requêtes qui décida que ce refus était compatible avec les
idées de justice et de saine morale ;

La Cour de Colmar, par arrêt du 1er juillet 1833 ; cette
Cour est revenue alors contre sa première jurisprudence
qu’avait manifestée un arrêt du 4 janvier 1817 (1)  ;

La Cour de Toulouse jugea aussi, par l’arrêt du 24 août
1818, que la décence et l’honnêteté publique s’opposaient
à ce qu’on permît au mari de saisir les vêtements de sa
femme ; "

■ La Cour de Coimar déclara encore, par arrêt du 10 juillet
1833, que des dommages et intérêts ne peuvent être accordés
au mari contre la femme qui refuse d’aller habiter la
maison conjugale , el qu’il a seulement le droit de lui refuser
des aliments ou de saisir ses revenus si elle est.séparée
de biens.

Ce dernier moyen avait déjà été autorisé par la Cour de
Paris, le 22 prairial an 13 ; par la Cour dé Riom , le
13 août 1810 ; par celle de Turin, le 17 juillet 1810.

Le refus d’aliments , lorsque, le mari jouit des biens de la
femme ;, et la saisie des revenus de celle-ci, lorsqu’elle les perçoit
elle-même, sont, il semble, les seuls moyens que notre
civilisation autorise et que la loi ne repoussepas formellement.

Quant à la contrainte par corps, elle est interdite par
l’art. 4 de la Charte constitutionnelle el par l’art. 2063 du
Code civil.
: La contrainte .personnelle doit aussi être refusée par les
mêmes motifs. Car c’est une vraie contrainte par corps dont
la durée seulement est momentanée.
(1) Voir ces arrêls dans le Journal de Dalloz jeune, 1.17. 2. 49 ;. f- 222.
23 ; I-, 29. 1. 93 ; t. 34. 2. 105.360 TRAITÉ DU MARIAGE.
Celte contrainte, d’ailleurs, répugne à nos moeurs , à notre
civilisation, aux égards qui sont dus à une épouse même
dans ses erreurs. La violence est un mauvais moyen de là
ramener.

Une telle contrainte serait, au reste , inefficace ; car si,
lorsque l’épouse est arrivée au domicile conjugal, la liberté
la plus complelte doit lui être rendue, comme le déclarel’arrêt
de la Cour de cassation du 9 août 1826, ne pourra-telle
pas fuir du domicile auquel on l’aura violemment conduite,
et faudrâ-t-il tous les jours renouveler cette scène
scandaleuse ?

Etrange moyen que celui qui Cause du scandale, qui accroît
l’irritation, et qui, cependant, manque son but !

Duranton repousse cette mesure , mais il pense que des
dommages et intérêts devraient être accordés au mari (1).
Ce serait enrichir le mari aux dépens de la femme et exciter
une spéculation peu honorable.

En admettant la saisie des revenus il faudrait que ces revenus"
fussent seulement arrêtés ou que le dépôt en fût ordonné
soit à la caisse des consignations, soit dans toute autre
caisse indiquée par la justice. Il serait peu moral que le
mari, à moins qu’il n’eût des besoins, profitât lui-même de
ces revenus, el qu’il s’enrichît ainsi aux dépens de son
épouse.

Le Code prussien met au nombre des causes de divorce le
refus de la femme de suivre le mari dans le nouveau domicile
qu’il choisit. (V. les art. 670 et 671, n° 5, de ce Code.) 

Le Codé Napoléon ne précise pas cette cause ; mais un tel
refus, après plusieurs injonctions et après des jugements,
ne pourrait-il pas être considéré, par son obstination, comme
une injure grave , et autoriser parmi nous la séparation de
corps qui est une peine pour celui des époux contre lequel
elle est prononcée ?
(1) Droit civil français, l. 2, nos 439 el 4/(0.-TRAITÉ- ; BU MARIAGE. 361
Celle séparation pourrait aussi être accordée à la femme
contre le mari qui refuserait de la recevoir dans le domicile
marital.
Seçiion ES.De l’autorisation nécessaire à la femme pour ester en jugement et pour
contracter.SOÎffiMAISE.926. Nécessité de l’autorisation de la femme pour contracter ou pour
ester enjugemenl.927. Celte nécessité était restreinte aux biens dotaux dans l’ancien
droit, quant aux pays où le droit écrit était observé.■928. Dans les autres provinces il fallait une autorisation expresse.Le concours du mari à l’acte ne suffisait pas.
9^9. Division de laseclion enquatre paragraphes.
926. Dans les principes que nous avons développés on a
dû remarquer que la puissance maritale domiuait.

L’un des principaux effets de. cette puissance, c’est la nécessité
pour la femme d’être autorisée par son mari, soit
pour ester en jugement, soit pour contracter. - - -

Autrefois, cette nécessité n’était pas généralement admise
en France.

927. Dans les provinces désignées sous le nomade paysde
droit écrit, parce que les lois romaines en formaient les
principales règles , l’autorisation du mari n’était exigée que
relativement aux litiges ou aux contrats qui pouvaient intéresser
les droits de celui-ci sur les biens de son épouse. Or,
ces droits ne portaient que sur lés biens dotaux , c’est-àdire
sur les biens que la femme s’était constitués , soit expressément
, soi t. tacite ment, par SGE contrat de mariage, et
qui étaient par cela même placés sous l’administration du mari.

Les biens non donnés en dot au mari formaient pour elle
une espèce de pécule dont elle pouvait disposer à son gré,
indépendamment de l’autorité et du consentemenlde son mari.
362 TRAITÉ OU MARIAGE.
Ces biens placés hors de la dot étaient appelés parapheraaux
du mot grec ■n-a.pa.Qifva qui signifie extra dolem.

Les Gaulois les désignaient sous le nom de pécule (1).

En Auvergne où la législation romaine était observée
dans le silence du statut municipal, la femme n’était aussi
en la puissance du mari que pour ses biens dotaux. L’article
premier du chapitre 14 de la Coutume porte que, quant aux
biens advenlifs et paraphernaux, elle est réputée mère de famille
el dame de ses droits.

Des principes généraux sur le droit accordé à la femme
de disposer à son gré de ses biens paraphernaux, il résultait
autrefois qu’elle n’avait pas besoin de l’autorisation de son
mari pour ester en jugementà raison de celle sorte de biens,
c’est aussi ce qu’avait jugé le Parlement de Paris, par un
arrêt de février 1709 qui est rapporté au tome 2 du
Journal des audiences, livre 9, p. 220.

Cependant la jurisprudence de la sénéchaussée d’Auvergne
exigeait celte autorisation.

On fera observer que le droit attribué par les lois romaines
aux femmes mariées, de disposer de leurs biens paraphernaux
ne dérogeait pas à la règle établie par le SénatusConsulte
Velleyen, suivant lequel les femmes, qu’elles
fussent mariées, veuves ou filles, pouvaient faire annuler
les obligations contractées par elles comme cautions.

Cette règle protectrice de la faiblesse d’un sexe trop facile
à émouvoir, n’était pas , au resté, observée dans le
ressort du Parlement de Paris. Elle avait été abrogée par
des édits d’août 1606 et d’avril 1664, que le Parlement de
Paris avait enregistrés.

928. Dans les pays coutumiers le droit commun était que
la femme ne pouvait contracter sans l’autorité et le consentement
exprès du mari. '
(1) V. sur les biens paraphernaux , 1. 9 , § 2 el 3 , ff. de jure dot. ;
I. 8, C. de part- cour. ; 1. ult. (t.. de jure dot. V. aussi les lois civiles de
Domal, liv. 1er, titre 9, des Dots, secl. 4.TRAITÉ DU MARIAGE. 363
La mention expresse de l’autorisation était même néces^
saire.: La simple présence du ; mari à l’acte n’aurait pas
w.ffi (4-■■'■■'-• ■<!"■'".
Cette exigence était une subtilité que la loi nouvelle a
rejetée, et que, même dans l’ancien droit, quelque coutumes
n’admettaient pas ; telles.que celles de Bar, art. 170, de
k Marche , 298, de Béarn , 13 , de Sainlonge , 74,

Mais dans aucune Coutume il n’était besoin d’exprimer
l’autorisation pour les actes passés entre les deux époux.

Pour ester en jugement l’autorisation était aussi indispensable
à la femme.

929. Le Code civil a tracé les règles relatives à l’autorisation
dans les articles 215 et suivants, jusques et compris
l’article 226.

Ces règles s’appliquent :

1° Aux actions judiciaires ;
* 2° Alix contrats ;

3° Aux formes de l’autorisation et aux moyens de suppléer
an refus du mari d’autoriser sa femme, ou à son impossibilité ;
-''■■"•-.'

4° Aux effets de l’autorisation et aux conséquences du
défaut d’autorisation.

Nous les examinerons dans les quatre paragraphes suivants,
en trailantaussi de leurs exceptions.
He l’autorisation nécessaire à |a femme pour ester en jugement.SOHilAIR£.930. Là femme ne peut ester en jugement sans l’autorisation de son
■ mari. [Art.'i.ib, Code civil.) ,(l)  V. le Recueil de la jurisprudence de Rousseau-Lacombe , au mot
Autorisation, secl. 2 ; et Polhier, Traité de lapuissancc du mari,n’G.364 TRAITÉ BU MARIAGE.
931. Le motif unique de la règle est sa soumission légale àia puissance
maritale^: -.'..- -'-: - •.-'.■'■'-

932. Aucune circonstance de position ne peut l’en affranchir.

933. Si le mari est dans l’impossibilité de l’autoriser, l’autorisation
du juge y suppléé.

934. Une femme tutrice des enfants d’un premier Ut ne peut agir eh
celle qualité sans autorisation. -

935. Elle est nécessaire , même lorsqu’elle est poursuivie par saisiesimmobilière
, et que le mari refuse de procéder, avec elle, ou s’il
.' est mineur ? -.

936. Si alors elle forme une demande incidente, lui faut-il une autorisation
expresse du mari ou de la justice ?

937. Peut-elle être forclose pour n’avoir pas contredit dans un ordre
si elle n’est pas autorisée ?

938. Peulifillé être déclarée dans le même cas pour omission de produire ?
-.'-

939. Quid delà fille ou de la veuve qui se marie pendant Une instance ?

940. Sur un pourvoi en cassation une nouvelle autorisation esi^elle
nécessaire ? ' -

941. Ces règles s’appliquent même aux instances commencées sous les
lois antérieures au Code.
% !i£L. L’autorisation n’est pas nécessaire à la femme DÉFENDERESSE, au
criminel ouà la police. {Art. 216.) 

930, Cette autorisation est prescrite par l’article 215,
ainsi conçu :.-.

« La femme ne peut ester en jugement sans l’autorisation
de son mari, quand même elle-serait marchande publique,
ou non commune, ou séparée de biens. »

931. Cette disposition n’a pas pour cause la faiblesse du
sexe-auquel la femme appartient. Les filles et les-veuves
partagent celte faiblesse, et cependant elles ne sont pas
soumises.à une règle semblable.

Elle est aussi étrangère au caractère légal que peuvent
avoir les biens de la femme ; que ces biens soient dotaux OU
paraphernaux , que le mari en ait ou n’en ail pas l’administration,
le devoir de la femme est le même, l’autorisation
du mari est également nécessaire. ' - _.
Arl-215.TRAITÉ OU MARIAGE. 365
Elle n’a pas aussi pour base principale les conventions
matrimoniales. Quelles que soient ces conventions, que la
femme soit commune en biens ou séparée, elle doit être autorisée
par le mari pour ester en justice ou pour contracter,
comme nous le verrons dans l’article suivant.

La femme même séparée de corps est soumise à cette obligation
quoique les noeuds du mariage aient été sinon rompus
au moins relâchés.

La marchande publique y est aussi astreinte pour paraître
en jugement.

Quelle est dont la base de la règle ? Celte base est Y obéis-'
saucé due par la femme au mari, cetle obéissance qui lui
est prescrite par l’article 213.

L’autorisation est exigée comme caractérisant la suprématie
légale du mari, et comme acte de soumission de la
femme, plutôt que comme acte de protection du mari.

Quelques Cours d’appel voulaient la réduire à cette dernière
condition , et ne considérer que l’intérêt matériel de la
femme ou celui du mari, .,.--.

« On ne voit pas, disait la Cour de Montpellier, pourquoi
l’autorisation et le consentement du mari seraient nécessaires,
même dans le cas où la femme.est libre dans ses
biens, les droits n’étant pas alors réciproques entr'élle et son
mari.

 » La séparation de biens prononcée en justice étant essentiellement
fondée sur l’ineonduite el la mauvaise administration
du mari, disait la Cour de Bruxelles, ne seraitil
pas plus simple de rendre à la femme l’exercice de tous
les droits qui concernent ses biens, sans recours à l’assistance
de son mari -, soit pour ester en jugement, soit pour
contracter ? On préviendrait ainsi des formalités qui sont
souvent dés sujets de discussion entre les époux , et qui entraînent
toujours des frais (1).
[\j Lûcrè, Esprit du Code civil sur l’article 215.366 TRAITÉ DU MARIAGE.
Ces raisons eussent été exactes si des considérationsi d’intérêt
matériel, d’intérêt privé eussent dicté la règle.

932. Mais leurs auteurs avaient oublié que le principe
était fondé sur un intérêt d’un ordre plus élevé , sur l’intérêt
moral, sur l’intérêt public qui avait créé la puissance maritale,
et qui.ne pouvait permettre que le respect dû à cette
puissance fût affaibli par les circonstances particulières de
la position respective du mari et de la femme.

Ainsi, la séparation .,- même de corps, ne dispense,- ni là
femme ni les tiers qui agissent contr'elle, de l’obligation
de demander l’autorisation du mari ou a son défaut celle de
làjusticeï Tout jugement rendu contre la femme est nul si
cette formalité d’ordre public a été omise (1).- .

Pourquoi ?

Parce que la séparation’de corps n’affranchit pas la femme
dé la puissance maritale , quoiqu’elle en affaiblisse les
effets.

Ainsi par sa'faillite le mari ne perd pas le droit d’autoriser'sa
femme (2).

-■ 933.' L’absence du mari, son interdiction, sa minorité
ne détruisent pas la puissance maritale, n’eu suspendent
même pas les effets ; et si elles empêchent le mari d’exprimer
personnellement une volonté et dé donner lui-même
son autorisation, le juge est appelé à y suppléer ; et pour
obtenir cette autorisation qui lui est indispensable , la femme
doit s’adresser au tribunal de son domicile comme nous le
verrons dans le paragraphe 3. Cette obligation légale est un
hommage rendu à la puissance maritale , sous laquelle malgré
l’incapacité du mari elle est toujours placée.

La nécessité de l’autorisation est impérieuse, absolue,
que la femme soit demanderesse ou défenderesse.

Même pour agir contre son mari la femme a besoin d’autorisation
(Arrêt de la Cour de Bordeaux, du 18 mars .1828)..
(i)  Arrêt du 6 mars 1S27, Cour de cassalion , Dalloz , l. 27. 1.163.
(2) Arrêt delà Cour de Bordeaux, du 18 mars 1828 ; D., 28. 2. 125.TRAITÉ DU MARIAGE.' 367
934. Elle en a besoin aussi lorsqu’elle agit comme tutrice
des enfants d’un premier mariage. Car sa qualité d’épouse
subissant toujours et étant réunie dans sa personne avec
celle de tutrice , elle doit remplir les devoirs que lui impose
chaque titre, et ne peut, par conséquent, paraître en
justice sans -l’autorisalion de son mari, ou à son refus
celle de la justice. (Arrêt de la Cour de Grenoble, du 17
août 1831.) 

D’ailleurs, son action", si elle est imprudemment intentée,
peut compromettre ses biens personnels , et.par conséquent
ceux soumis à l’administration maritale (1).

935. On pourrait argumenter aussi des dispositions générales
de l’article 215 pour soutenir que siune femme mariée
est poursuivie en expropriation le poursuivant doit la faire
autoriser par le juge à se défendre, au moins avant l’adjudication
préparatoire. Car cette adjudication est un jugement
où est partie la femme comme saisie. Or, l’article cité ne
lui permet pas d’ester en jugement sans être autorisée..

Un arrêt de la Cour de Bordeaux,-du 4 août 1829, parait
l’avoir ainsi préjugé en décidant que la femme n’a pas
besoin d’être autorisée pour les procédures antérieures à
l’adjudication préparatoire. .

Cependant ce préjugé n’est qu’indirect et ne peut avoir
la force d’une décision formelle. Depuis , la question s’est
présentée en thèse à la Cour d’Amiens d’abord, à la Cour
de cassation ensuite sur un pourvoi. Et ces deux Cours ont
résolu la question dans un sens opposé au préjugé qui résulterait
de l’arrêt de Bordeaux.

La Cour d’Amiens considère « que la poursuite en expropriation
ne constitue pas une instance judiciaire ; qu’elle
n’a, en effet, aucun litige pour objet et qu’elle n’est que
l’exécution forcée, et accomplie sous l’autorité de la justice,'

(1) V. cet arrêl et le précédent dans le Journal de Dalloz jeune , 1.28.
2.-1-35 ; el I. 32. 2. 7,7. -"
368 TRAITÉ WU MARIAGE.
d’un litre valablement souscritpar le débiteur ou régulièrement
obtenu Contre lui ; qu’il n’est donc pas nécessaire ,
quand elle est dirigée contre une femme , que celle-ci soit
autorisée par son mari.
u QYaux temres de l’article 2208 du Gode civil* il suffit,
dansée cas, que l’expropriation soit poursuivie contre lé
mari et la femme. »

Ces considérants , sauf le dernier , peuvent paraître hasardés.
Une saisie immobilière est réellement une instance
judiciaire. Les adjudications préparatoire et définitive sont
de vrais jugements. Cela est si vrai que souvent des incidents
s’élèvent dans le cours de la saisie ; que des décisions
sont nécessaires pour les applanir, et que la femme dont
les biens sont saisis y est nécessairement partie.

Comment, d’ailleurs, ne pas attribuer le caractère de
jugement à des actes judiciaires qui, comme les adjudications
préparatoires et définitives, dépouillent la femme dé sa
propriété ?

La Cour de cassation en rejetant lé pourvoi a été plus
réservée dans ses motifs. Elle s’est restreinte aux dispositions
de l’art. 2208 dont les termes paraissent avoir modifié
, pour ce cas, la règle écrite dans l’art. 215, et suivant
lequel « l’expropriation des immeubles de la femme", qui
 » ne sontpôïnt entrés en communauté, se poursuit contre le
 » mari et la femme, laquelle , aurefus du mari de procéder
 » avec elle ,'ou si le mari est mineur, peut être autorisée en
 » justice. » ..-■■--

Il semble donc que l’autorisation de la justice n’est pas
nécessaire si le mari est majeur et s’il n’exprime pas son
refus de procéder avec la femme.

La Cour de cassation déclare qu’il résulte des termes do
l’article « que pour la validité de la poursuite le créancier
 » poursuivant doit faire notifier au mari et à la femme tous
 » les actes qui s’y rapportent ; niais que le créancier , lors--
 » qu’il s’est ainsi conformé à la loi, ne peut être responsable
TRAITÉ DU MARIASE. 369
 » ni du défaut de comparution du mari à la poursuite ni du
 » défaut d’autorisation de la femme (1).

936. Si dans lé cours des poursuites la femme formait une
demande incidente sans le concours et la présence de son
mari, l’autorisation de la justice serait nécessaire. (Arrêt
de la Cour de cassation du 13 novembre 1828 ; Journal dé
Sirey, t. 29. i. 210.) 

L’autorisation de la justice devrait être aussi nécessaire *
même saris incident, si le mari était interdit ou absent.-
(Article 222 du Code.) 

937. Les dispositions de l’art. 215 doivent faire décider
que la femme mariée qui a comparu dans un ordre judiciaire
ne peut encourir de déchéance si elle n’a pas été autorisée
par son nïari ou par la justice. Ainsi,- à défaut d’autorisation
préalable, elle ne pourra être déclarée forclose pour
n’avoir pas contredit l’état de collocâtion provisoire dans le
mois fixé par les articles 755 et 756 du Code de procédure.
C’est ce qu’a jugé en thèse la Cour de cassation par un arrêt
du 21 avril 1828 (2>

Cette décision est légale. Car un ordre est une instance ;
et l’ordonnance de forclusion, quoique rendue par un seul
juge dans le cas prévu par le Code de procédure, est un vrai
jugement ; en sorte que la règle écrite dans l’art. 215 du
Code civil est littéralement applicable à ce cas.
. 938. La Cour de Toulouse est allée plus loin par un arrêt
dul9mars 1833 ; elle a décidé qu’une femme mariée, sommée
de produire dans un ordre, devait être autorisée par son
mari ou par là justice, a la demande du poursuivant de
l’ordre, avant l’expiration du délai pour produire, sinon
aucune déchéance ne pouvait être valablement prononcée
contre elle.

(1) V. l’arrêt de la Cour de Bordeaux dans le tournai dé Sirey, (. 30.
2. 86 ; celui de la Cour d’Amiens dans le môme Journal, (.39. 2. 258 ,'
celui delà Cour dé cassation, même Journal,-1.-39. f. 9/(8.-

(•2) Journal de Dailoz jeune, t. 28. 1.221,

TOME H. 24
370 TRAITÉ DU MARIAGE.
Cette décision qu’elle a fondée sur l’art. 217 du Code
civil ne paraît pas exacte.

L’art. 217 dit, il est vrai, que la femme mariée ne peut
aliéner sans le concours du mari dans l’acte ou son consentement
par écrit ; et l’on peut considérer jusqu’à un certain
point le défaut de production de la femme et ta forclusion qui
en est la conséquence comme une sorte d’aliénation

Mais ici il n’y pas d’acte émané d’elle. Il y a seulement
omission ou négligence de ses droits,. Or, cette omission ,
quels qu’en soient les effets, ne peut être assimilée à un
acte formel et littéral par lequel elle aurait, sans autorisation
, renoncé à ses droits comme créancière.

L’art. 217 n’est pas plus applicable à ce cas qu’il ne le seraità
celui d’une femme qui, sur la dénonciation qui lui aurait
été faite de la vente d"un immeuble de son mari, aurait négligé
d’inscrire son hypothèque légale. Il y a évidemment
analogie entre cette négligence et celle de produire à un
ordre -, l’une et l’autre entraînent la perte de la créance ;
pour l’une comme pour l’autre on peut dire qu’il y a abandon
tacite des droits de la créancière ; et cependant cet abandon
ne peut être réparé, si faute d’inscription l’hypothèque
légale a été purgée ; pourquoi pourrait-il l’être dans le cas
où. la production à l’ordre n’a pas eu lieu ? Vigilanlihus non
negligenlibusjurasubveniunt.

L’article 215 ne peut aussi être invoqué dans un tel cas.
Car la femme, qui n’a pas comparu à l’ordre, n’est pas
partie dans l’instance. Il n’y a pas de jugement rendu contre
elle. C’est la loi qui, sans décision judiciaire, la déclare.forclose.
Le poursuivant ne peut être tenu de la faire autoriser
en justice puisqu’elle n’est pas en cause. Il doit présumer
, d’ailleurs, qu’elle n’est pas créancière par cela seul
qu elle n’a pas comparu, et que l’inscription prise sous son
nom était sans base réelle ou qu’ily a eu acquittement de la
dette.
Mais si la femme, même après la déchéance acquise contre
TRAITÉ DU MARIAGE. "~" 371
elle, intervenait dans l’ordre et y élevait un incident pour
se faire relever de la déchéance, cet incident ne pourrait être
régulièrement jugé sans qu’elle fût préalablement autorisée
par son mari ou par la justice.

939. Le changement d’état d’une fille où d’une veuve ,
qui se marie pendant une instance, exige qu’elle soit autorisée
avant le jugement pour qvie ce jugement soit valable.
Cette vérité est la conséquence'du texe de l’art. 215 qui ne
dit pas seulement que la femine mariée ne poura introduire
une action ou y défendre sans autorisation, mais d’après lequel,
sans cette autorisation , elle ne peut ester en jugement
si elle est mariée (1).

Mais si le changement d’état de la femme n’est pas notifié
à la partie avec laquelle elle plaide, cette partie n’est pas
légalement présumée le connaître. Les procédures continuées
comme précédemment sont régulières.. Le jugement ou l’arrêt
obtenu est valable, etle mari qui n’est pas intervenu dans
l’instance ne peut s’en plaindre ; (Arrêt de la Cour de cassation
du 10 décembre 1812 ; Journal de Denevers* 13. 1.
221.) (Code de procédure, art. 345 ; Duranton, eôd).

L’autorisation sera aussi inutile si l’affaire est en état au
moment du mariage de la fille et de la veuve. (V.- lés art. 342
et 343 du Code de procédure.) -

Cette dernière observation s’applique seulement au jugement
qu’est sur le point de rendre le tribunal saisi de la
cause au moment où le changement d’état survient.

Mais s’il y â appel, s’il y a pourvoi en cassation, l’autorisation
du mari ou celle de la justice sont indispensables ,
quoique le changement d’état n’âitpas été notifié ; car l’appel
et lé pourvoi sont deux instances nouvelles. L’appelant contre
la femme et le demandeur en cassation doivent notifier l’ap->
pel ou l’arrêt d’admission au mari comme à la femme, parce
qu’ils doivent s’informer s’il y a eu changement d’état et
(i)  Polhier, Puissance maritale, n° 55 ; Malleville, Analyse du Code
civil, 1. 226 ; Vazeilles, 2. 3Ô2 ; Duranton, 457.372 TRAITÉ DTJ MARIAGE.
qu’il ne leur est pas permis de l’ignorer, nemo ignarus esse
débet conditionis ejus cumquo conlrahil (1).

940. Bans tous les cas, même lorsqu’il y a pourvoi en
cassation, quoiqu’il n’y ait pas eu dé changement d’état et
que la femme ait procédé en première instance et en appel
avec l’autorisation de son mari, une nouvelle autorisation
est nécessaire pour procéder devant la Cour de cassation „■
parce que le pourvoi constitue une nouvelle instance. (Arrêt
de la Cour de cassation du 14 juillet 1819 ; D., t. 19.
1. 433.) 

Mais pour la validité du pourvoi il suffit que le maTi^soit
appelé en cause et assigné pour autoriser dans les trois mois
de l’arrêt d’admission contre la femme, quoique celle-ci ait
été assignée elle-même par un exploit antérieur. (Ainsi jugé
par la Gourde cassation, le 5 avril 1812. L’arrêt est rapporté
par Sirey, t. 13.-1.8.) 

Il y a même raison de le décider ainsi pour un appel qui
serait d’abord interjeté contre la femme seule, mais qui,
avant l’expiration du délai fatal, aurait été signifié au mari
pour assister et autoriser sa femme.

Dans les cas ordinaires, lorsqu’il y a appel contre là femme
mariée, il est toujours indispensable que le mari soit assigné
devant bï Cour pour l’autoriser, et que, s’ilrefuse r-'auv
tbrisation ou s’il ne comparaît pas , elle soit obtenue de la
justice.

Mais si c’est la femme qui interjette appel, elle doit être
assistée ou autorisée dans l’exploit par son mari quoiqu’elle
l’ait été déjà en première instance. Cette autorisation première
n’est point censé donnée in omnem causâm.

Il en. serait de même si en première instance l’autorisation
avait été donnée par le juge. Une nouvelle autorisation
(l)  Arrêts de cassation des 7 octobre 1811 et 7 août 1815 ; Denevers,
11.1. 48I ; et 17. 1. 515. 532 ; Duranton,ibid, n- 46O ; autre arrêt de la
Cour de cassation du U juillet 1819 ; Sirey, 19. i- 407.TRAITÉ DU MARIAGE. 373
serait nécessaire pour former appel, soit que la femme eût
été demanderesse ou défenderesse.

La Cour de cassation a jugé plusieurs fois que l’autorisation
donnée à la femme d’ester en justice ne lui donnait pas.
le droitde poursuivre le procès devant toutes les juridictions,
par exemple, d’interjeter appel, et qu’une nouvelle
autorisation lui était nécessaire. (Arrêt du 25 mars 1812 ;
autre du 12 février 1828, D., 12. 1. 326 ; et 350, et 28
février 1828, D. , 28, 1. 127 ; autres deux arrêts du 25
août 1840, S. , t. 40. 1. 7. 69 ; voir aussi un arrêt de la
-Cour d’Aix, du 3 mai 1827, et un autre de la Cour de Nîmes
du 16 janvier 1832, S., 28. 2. 346, et 32. 2. 6jl.) 

La Cour de Montpellier a décidé , au contraire , le
l^niars 1825, que l’autorisation spéciale, donnée par le mari
à la femme, de poursuivre son action, s’étendait à toutes les
suites de l’instance introduite , et qu’en conséquence, la
femme ainsi autorisée ne pouvait demander la nullité d’un
acte d’appel signifiée elle seule,

La Cour de Bourges a jugé, le 17 novembre 1829, quela
femme autorisée par son mari en première instance avait
pu interjeter appel sans nouvelle autorisation (1) ,

L’opinion de la Cour de cassation est plus conforme à la
loi ; Duranton l’adopte en se motivant sur ce que l’appel et
le pourvoi en cassation sont-deux instances nouvelles. (Duranton
, t. 2, n° 459.) 

On peut argumenter dans ce sens par analogie de loi du
22juillet 1837 sur l’administration municipale, dontl’art. 49
exige que la commune, après tout jugement intervenu, obtienne
une autorisation nouvelle du conseil de préfecture pour
se pourvoir devant un autre degré de juridiction.

Au reste, les termes de l’autorisation doivent influer sur
la solution de la difficulté. — Voir un arrêt de la Cour de
Poitiers, du 21 mars 1827 ; S., 28. 2. 22.

(î) Y. ces arrêts dans le Journal de Dalloz, 25, 2. 190 ? 30. 2. 81,
374 TRAITÉ DU MARIAGE.
Nous verrons au paragraphe 4 de celte section la conséquence
du défaut d’autorisation dans les cas d’appel par la
femme elle-même,

■ 941. Tout ce que nous avons dit dans ce paragraphe s’applique
aux instances introduites avant le Code civil sous
une législation qui, relativement aux biens paraphernaux
de la femme mariée , n’exigeait pas qu’elle fût autorisée
par son mari. Caria loi nouvelle , qui a prescrit cette
autorisation, est un statut personnel qui a saisi, dès sa publication,
la femme mariée, et qui, sans affaiblir sa capacité
quant à la disposition de ses biens , lui a imposé un devoir
de soumission et de déférence auquel il ne lui est pas
permis de se soustraire. (Arrêt de la Cour de Turin, du 20
messidor an 13 ; Dalloz, 2. 710, n° 2 ; et Sirey, 7. 2.
790(1) , -

942. La loi n’admet qu’une seule exception à la nécessité
de l’autorisation de la femme qui est dans le cas d’ester en
jugement, Celle exception est écrite dans l’article 216,
ainsi conçu :

- « L’autorisation du mari n’est pas nécessaire lorsque la
femme est poursuivie en matière criminelle ou de police. »

« Alors, dit Porlalis, l’autorité du mari disparaît de »
vaut celle de la loi, et la nécessité de la défense naturelle
 » dispense la femme de toute formalité (2). »

Locré, dans son Esprit du Code civil, fait observer avec
justesse sur cet article « que la disposition n’est que pour la
 » femme accusée ; elle laisse sous la règle commune la
 » femme qui veut poursuivre parce qu’il n’y a pas néces-=
 » site d’accuser, »

C’est aussi ce qu’a jugé un arrêt de cassation , du lcrjuil(1) 
V. sur la distinction des Statuts réels et personnels et sur leurs
effets, les Traités de Froland et de Boullenois.(2j Exposé des motifs. V. la Législation civile de Locré, t. 4, commentaire
9, n° 64.Art. 216,TRAITÉ DU MARIAGE. 375
let 1808, rapporté par Sirey , t. 8. 1. 528 ; et par Denevers,
t. 6. 1. 441.

L’exception aurait pu, il semble, être retranchée sans
beaucoup d’inconvénient. Il aurait été facile à celui qui aurait
poursuivi la femme en matière criminelle ou de police ,,
d’assigner aussi le mari pour l’assister et l’autoriser. La
présence du mari dans l’instance eût été protectrice et par
conséquent utile à la femme ; peut-être cependant l’exigence
de cette autorisation eût-elle embarrassé la marche de l’action
publique qui doit être facile et rapide.

Quoi qu’il en soit de l’exception posée dans l’art. 216 ,
on a voulu, et la Cour de cassation , section civile, a jugé
qu’une femme dénonciatrice que l’accusé attaque pour calomnie,
et contre laquelle il réclame des dommages et intérêts,
peut être condamnée même par corps ,. sans que son
mari soit assigné pour l’autoriser dans sa défense. Cependant
l’action en dommages^intérêts pour calomnie est une
action civile ; mais la calomnie est un délit (V. Code pénal
, art. 367 , et loi du 17 mai 1819 , art. 13 et suivants.
L’arrêt est du 31 mai 1816 , il est rapporté par Sirey, t. 16,
1.271.) - -

En disant que l’autorisation du mari n’est pas nécessaire
à la femme poursuivie en matière de police , l’article 216 a
entendu parler des deux espèces d’actions de police : la police
simple et la police correctionnelle. Les procès-verbaux
de la rédaction nous apprennent, en effet, que la Commission
qui a présenté l’article avait ajouté le mot correctionnelle
au mot police , mais que cette épithèle qui restreignait
les dispositions fut retranchée sur la demande de la Cour
de cassation et sur celle de la Cour d’appel d’Amiens. En
police simple comme en police correctionnelle, disait la
Cour de cassation , il y a même raison d’admettre la femme
à ester en jugement sans l’assistance du mari (1).

(\)  V. le résumé de ces observations dans l’Esprit du Code civil sur
l’ail. 216.
376 TRAITÉ DD MARIAGE,De l’autorisation nécessaire à la femme pour contracter,EOBÎMAIHE.943. Toute femme mariée a besoin d’autorisation pour aliéner
directement on indirectement,et four acquérir même ptitre gratuit.
[Art. 217.) 9Ï4. La règle a été empruntée de la Coutume de Paris et de l’ordonnance
de 1731.945. L’autorisation est nécessaire pour accepter une succession,946. Même pour donner à ses enfants pour leur établissement.947. Même pour accepter une exécution testamentaire, et pour toute
espèce d’obligatio ?i.948. Même pour acquiescer à une demande ou s en désister,949. Mais non pour prêter un serment dérisoire.950. Distinction entre les statuts personnel s et réels, et exemples S application
, notamment à une étrangère.951. Une femme peut-elle contracter avec so>i mari sans autorisation
expresse ?952. Quid si le contrat intéresse des tiers, quoique fait dans Fintérét
du mari ?953. Quid s’il s’applique au mari seul ?954. La-femme ne peut sans y être autorisée par la justice se désisterd’une
demande en séparation.955. La femme séparée de biens ou dont les Mens sont paraphernàux,
peut-elle obliger, sans l’autorisation de son mari, ses capitaux mo^
biliers et les revenus de ses immeubles ? — Controverse. -.— Arrêts
contraires956. Sur celte question à distinguer le cas de la dot mobilière soumise
au régime dotal des autres cas.957. Sous le régime de la communauté la femme séparée peut disposer
de so ?i mobilier sans autorisation.958. Il en est de même sous le régime dotal du mobilier paraphernal.959. Sous le régime dotal, la femme séparée peut recevoir, sans autorisation,
sa dot mobilière, mais elle ne peut l’aliéner.960. Sous tous les régimes, la femme peut sans autorisation faire
tous actes conservatoires.961. La femme marchande publique n’en a pas besoin pour les faits
de son négoce.TRAITÉ DU MARIAGE. 377962. Conditions nécessaires pour que la femme soit marchande.963. Oblige-l-elle son mari par son commerce ?064. Autres cas oit la femme non autorisée oblige le mari.965. Des quasi-contrats l’oblige-t-ils et obligent-ils son mari ?966. Quid des délits et quasi-délits ?967. £a femme peut-elle tester sans autorisation ?968. Coutumes où elle ne le pouvait pas, — Quid d’un testament fait
sous ces Coutumes par une femme décédée sous le Code civil ?969. Quid’rf'wne femme mariée sous ces Coutumes prohibitives, et qui
testerait sous le Code ?970. PeuUelle révoquer sans autorisation son testament ?971. Quid des donations par elle faites au mari ?972. La femme mandataire sans autorisation s’oblige-l-elle ?
943. La règle sur la nécessité de l’autorisation est écrite
dans l’article 217 du Code civil ; en voici le texte :
a La femme, -mêmenon commune ou séparée de biens, ne
peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à litre gratuit
ou onéreux sans le concours du mari dans l’acte bu son consentement
par écrit. »

944, Ce texte a été pris, presque littéralement, dans
l’article 223 de la Coutume de Paris.

« Femme mariée, disait cet article, ne peut vendre,
aliéner, ni hypothéquer ses héritages, sans l’autorité et
consentement exprès du mari, et si elle fait aucun contrat,
sans l’autorité et consentement de son mari, tel contrat est
nul, tant pour le regard d’elle que de sou mari, et n’en peut
être poursuivie, ni ses héritiers, après décès de sonditmari. »

Cependant, la Coutume de Paris, comparée à l’art. 217,
présente un point très remarquable de différence. L’art. 234
de cette Coutume excepte de la prohibition la femme séparée ;
« Une femme mariée, dit cet article , ne peut s’obliger
sans le consentement de son mari, si elle n’esl séparée
par effet, ou marchande publique. »

Le Code civil ne fait pas celte distinction , il soumet à la
nécessité de l’autorisation, toute femme mariée,, et même
celle qui est séparée , soit de corps , soit de biens.
Arl. 217.378 TRAITÉ DU MARIAGE.
On fera cependant observer que sous la Coutume de Paris,
 !a faculté de s’obliger sans autorisation ne s’entendait que
des obligations que la femme contractait dans son intérêt
personnel et jusqu’à concurrence seulement de son mobilier.
( Arrêtdu29 décembre 1817, Cour de cas., S., 18. 1.229.) 

La loi nouvelle n’emploie pas comme la Coutume de
Paris, le mot contrai, pour annuler toute obligation contractée
par la femme non autorisée.

La Cour de cassation voulait que l’incapacité de s’obliger
fût exprimée.

Celle de Liège trouvait l’article 217 incomplet, et demandait
que l’on interdît textuellement à la femme la faculté
de contracter sans être autorisée.

« Cette surabondance de précautions parut inutile ; tout
contrat tend plus ou moins directement à aliéner ou à acquérir ;
comme toute obligation tend à aliéner ; ainsi, défendre
à la femme d’aliéner et d’acquérir à litre onéreux ou
gratuit sans autorisation , c’était lui défendre de s’obliger et
de contracter (1). »

L’incapacité d’hypothéquer avait été omise par la Commission.
Elle fut ajoutée sur la demande de la Cour de cassation.


Celle d’acquérir à titre onéreux ou gratuit avait été aussi
oubliée.

Sur des observations faites au Conseil d’État, elle fut
aussi interdite à la femme non autorisée, tant à cause du
principe général que par les considérations suivantes, savoir
:
Les acquisitions à litre onéreux , 1° parce qu’elle aliénerait
un capital ou qu’elle s’obligerait ;

2° Parce qu’elles permettraient à la femme d’accepter à
l’insu de son mari une donation pécuniaire qui lui servirait
à acheter.
(i)  Locré, Esprit du Code civil sur l’art. 217.TRAITÉ DU MARIAGE. 379les acquisitions à litre gratuit, parce que dans l’intérêt
des moeurs il est utile que le mari connaisse les motifs des
donations entre-vifs ou testamentaires faites à la femme (1).

Ces observations indiquent avec quelle scrupuleuse attention
les lois étaient alors méditées.

La disposition sur les acquisitions a titre onéreux a de
l’analogie avec la loi Quintus mutus, suivant laquelle les
acquisitions, faites par la femme et dont la source n’était pas
connue, étaient réputées provenir du mari, evilandi iurpis
quoeslus graliâ circa uxorem ; aussi le mari en était-il maître.
L. 56 , ff. de don. inler virum et uxorem.

Mais celte loi ne. s’appliquait qu’aux femmes dont tous
les biens étaient dotaux.

La disposition relative aux acquisitions à titre gratuit a
été empruntée de l’article 9 de l’ordonnance de février 1731,
sur les donations, qui déclarait que « les femmes mariées,
 » même celles qui ne seraient communes en biens ou qui
 » qui auraient été séparées par sentence ou par arrêt, ne
 » pourraient accepter aucune donation entre-vifs, sans être
 » autorisées par leurs maris ou par justice. »

Cet article exceptait’ de la prohibition les donations qui
seraient faites à la femme pour lui tenir lieu de bien para■phernal
dans les pays où les femmes pouvaient avoir des biens
de celle qualité.

La nouvelle règle est plus générale.

L’ensemble de l’article 217 est fondé , non-seulement sur
le devoir d’obéissance imposé à la femme par le mariage,
mais encore sur l’obligation qui lui est prescrite de contribuer
aux charges du mariage quelle que soit la qualité de
ses biens , et qu’il existe ou non une communauté entre les
époux: (Code civil, art. 1537 et 1575. ) 

Comme chef de la société conjugale, comme chargé.lui(lj
Locré, loco cilalo.380 TRAITÉ DU MARIAGE.
même de pourvoir aux besoins de l’association et de la famille,
il doit aussi pourvoir à ce que lés obligations.de la
femme soient fidèlement remplies ; il doit donc avoir sur
les engagements de celle-ci un droit de surveillance qui l’autorise
à empêcher que par des aliénations indiscrètes elle ne
tarisse la source de ses revenus et ne se prive des moyens
decontribuer aux dépenses du ménage. (Esprit du Code civil
sur l’art. 217.)  ;

945. La nécessité de l’autorisation de la femme, déclarée
dans l’article 217 comme règle générale pour toute espèce
d’acte dont l’effet est pour elle d’acquérir ou d’aliéner,. est
rappelée aussi comme règle spéciale dans plusieurs autres
articles, soit du Code civil, soit d’autres lois.

Ainsi, une femme mariée ne peut valablement accepter
une succession sans l’autorisation de son mari ou de la justice.
(Code civil. art. 776.) 

Elle doit également être autorisée pour y renoncer. Car
en acceptant elle acquiert, et en renonçant elle aliène.

Celte autorisation lui est aussi nécessaire pour accepter
une donation, (Même Code , art. 934.) 

Mais elle n’en a pas besoin pour requérir la transcription
de la donation qui lui a été faite , parce que la transcription
n’est pas un acte d’acquisition, mais seulement un acte de
conservation. (Code civil, art. 940 et 942.) 

946. Mais l’autorisation lui est indispensable si elle veut
donner même à ses enfants pour leur établissement. (Gode
civil, art. 905 et 1555.) 

947. Elle en a besoin pour accepter une exécution testamentaire.
(Gode civil, art. 1029.) 

Pour aliéner ses immeubles, quoique séparée de corps et
de biens , et quoique ses biens soient paraphernaux. (Code
civil, art. 1449,1535, 1538, 1576.) 

Eu un mot, pour toute espèce d’acte ou de contrat qui
constitue une obligation en sa faveur ou conlr'elle.

Et la règle est tellement impérieuse, tellement considérée
TRAITÉ DU MARIAGE'."' 381
comme inhérente à l’ordre public qu’il n’est permis d’y déroger
dans aucun cas ni à la faveur d’aucune stipulation,
pas même par contrat de mariage, et qu’une autorisation
spéciale pour chaque acte d’aliénation ou d’obligation est
exigée. Car la loi déclare nulle toute autorisation générale
donnée par le mari à la femme, même dans leur contrat de
mariage, tant le législateur a montré de sollicitude pour le
maintien de la puissance maritale. (V, les articles 1388 et
1538-du Code civil.) 

Nous reviendrons dans le troisième paragraphe sur le
mode de l’autorisation.

948. Il faut une autorisation à la femme soit pour acquiescer
à la demande formée contre elle, soit pour se désister
de celle qu’elle aurait elle-même intentée. Car dans
l’un.et dans l’autre cas un contrat intervient-entre les deux
parties. L’autorisation même doit être nouvelle et spéciale.
Celle déjà obtenue pour ester en jugement ne suffirait pas.

949. La Cour d’Angers a jugé, le 28 janvier 1825, que,
quoique autorisée par son mari à ester en jugement, la
femme ne pouvait sans une autorisation spéciale prêter le
serment dérisoire. (Dalloz jeune, 25. 2. 143.) 

Celte décision est, il semble ,■ erronée. Le serment dérisoire
n’est autre chose que l’attestation solennelle d’un
fait. Or quelle influence peut avoir l’autorisation du mari
sur la vérité du fait attesté et d’un fait qu’il peut même
ignorer 7 Par le serment dérisoire la femme acquiert, il est
vrai, un droit ou évite une perte, puisque le succès de la
demande ou de la défense dépend de ce serment. Mais l’autorisation
d’ester en jugement renferme nécessairement
celle d’user des moyens que le fait et le droit peuvent offrir
â la femme autorisée. D’ailleurs la justice qui reçoit le serment
l’autorise par cela même suffisamment à le prêter.

950. Pour contracter comme pour ester en jugement,
l’autorisation est nécessaire même aux femmes mariées sous
l’empire d’une législation qui les en dispensait. Car, comme
382 TRAITÉ DU MARTAGÉ.
nous l’avons déjà fait observer , la règle est un statut personnel
qui a dû s’observer dès l’instant de son émission et
qui a modifié la capacité de la femme mariée.

On sait qu’un statut est personnel lorsqu’il règle principalement
la capacité ou l’incapacité des personnes , et qu’il
est réel lorsqu’il a pour objet principal la disposition d’une
espèce particulière de biens.

Les lois de la première classe ont un effet immédiat et
s’appliquent à tous les actes , à tous les contrats que font ces
personnes depuis leur publication.

Celles de la seconde classe, au contraire, laissent subsister
dans toute leur force les facultés ou les prohibitions relatives
à la disposition des biens qui résulteraient des conventions
antérieures combinées avec la législation sous l’empire
de laquelle ces conventions avaient été faites (1).

Ainsi, une femme mariée sous la loi ancienne n’était pasautrefois,
d’une manière générale et absolue, sous la puissance
maritale. Dame et maîtresse de ses droits dans certains
cas, notamment quant à ses biens paraphemaux, elle
pouvait en disposer à son gré sans le consentement de son
mari, tandis qu’aujourd’hui la loi nouvelle ayant modifié sacondition
personnelle, elle est soumise à la puissance maritale
même pour les contrats qui ont trait à ses biens paraphemaux
 ; et s’il ne lui est pas interdit d’en disposer , elle
ne peut au moins le faire sans obtenir le consentement de
son mari ou, pour y suppléer, l’autorisation de la justice.
(Arrêt de cassation du 3 janvier 1832 ; S., 32. 1. 317. ) 

Ainsi, au contraire , une femme mariée sous l’empire de
la Coutume d’Auvergne ne pourrait aujourd’hui disposer de
ses biens dotaux pour l’établissement de ses enfants, si sonmari
avait des ressources suffisantes pour fournir à cet.établissement ;
et même n’en eût-il pas, elles ne pourrait en ;
(\j Arrêt de la Cour de cassation du 2 mai 1825 ; S., 25. 1. 223 ; D.,
25,1.311.TRAITÉ D0 MARIAGE. 383
disposer que pour le mariage de ses filles ou de leurs descendants,
non pour celui de ses enfants mâles, et seulement
encore jusqu’à concurrence du quart de la valeur de ses
biens dotaux.

L’article 4 du chapitre 14 de la Coutume citée lui interdirait
encore aujourd’hui toute autre disposition, parce que
le statut, étant réel quant à la disposition , n’a pu être modifié
par les art. 1555 et 1556 du Code civil. (V. l’art. 2
du Code civil et un arrêt de la Cour de Riom , du 4 juin
1817, cause Yedrines. ) 

Ainsi, pour emprunter encore un exemple à cette ancienne
Coutume, une femme, soumise à ses principes par son
contrat de mariage antérieur au Code , ne pourrait aujourd’hui
cautionner son mari même aux dépens de ses biens
paraphernaux ; plusieurs articles de la loi ancienne lui interdisant
une telle disposition de ses biens , el. cette loi ancienne
régissant ses biens de toute qualité pendant la durée
entière du mariage. (Ainsi jugé par arrêt de la Cour de Riom,
et par un arrêt de la Cour de cassation du 11 avril 1834,
qui rejette le pourvoi formé contre celui de Riom du 2 janvier
1833. Voir aussi les articles 16 du chapitre 12, 9 et
46 du chapitre 14 de la Coutume d’Auvergne. ) 

Ces distinctions ont pour base unique la différence du caractère
des lois ; les unes qui, comme loi réglementaires de.
l’état des hommes saisissant sur-le-champ les personnes, peuvent,
sans rétroactivité, apporter pour l’avenir quelque
changement dans l’a condition et dans la capacité personnelle
des femmes mariées ; les autres qui , comme lois d’intérêt
matériel seulement, ne peuvent exercer une influence rétrograde
sur dés biens dont la qualité et la libre disposition
avaient été déterminées par des conventions antérieures.
. Par une conséquence de cette distinction , si des époux
étrangers se faisaient naturaliser en France, l’épouse , dès .
l’instant où elles deviendrait Française,.serait soumise à la
puissance maritale et à l’obligation d’obtenir le consente-
384 TRAITÉ DU MARfAGÉV
ment de son mari ou l’autorisation de la justice pour contracter,
quelle que fût, d’ailleurs , la législation du lieu où
elle serait née et de celui où elle se serait mariée.

Au contraire , une femme étrangère résidant en France,
mais non naturalisée , peut s’obliger saris autorisation si les
lois de son pays le lui permettent (Arrêts de la Cour de
Bruxelles, du 23 février 1808 ; Sirey, 10. 2, 489.) 

951. La femme qui contracte avec son mari a-t-elle besoin
d’autorisation expresse, et faut-il que cette autorisation
émane de la justice , lorsque le contrat est passé dans l’intérêt
du mari ?

L’autorisation expresse ne serait pas nécessaire d’après les 1
termes même de l’article 21*7 qui exige seulement le concours
du mari dans l’acte , ce concours équivalant évidemment
à une autorisation.

Mais si le contrat est fait dans l’intérêt du mari, il semblerait
plus régulier que l’autorisation protectrice de là justice
fût exigée pour la femme. Ce serait un moyen assuré
de la garantir des dangers de l’influence maritale, et quelquefois
même de ceux d’une violence physique Ou morale.

Cependant la loi est muette sur ce point, et dans son silence
on ne doit pas ajouter à ses prescriptions.

952. Seulement, on pourrait avec la plupart des auteùrsdistinguer
le cas où la femme s’oblige directement envers son
mari du cas où , dans l’intérêt de celunci et avec son concours
elle s’oblige en faveur d’un tiers.-

Dans ce dernier cas l’obligation de la femme est valable.
Les tiers n’ont pas dû se montrer plus exigeants que la loimême
 ; il a dû leur suffire que le mari fût présent à l’acte,
et qu’il consentît à l’engagement de la femme pour ne pas
douter de la valeur de cet engagement. Ils n’ont pas eu à
rechercher , d’ailleurs , les rapports d’intérêt qui existaient
entre les deux époux, ni les causes qui ont déterminé là
femme à contracter. Enfin on ne peut créer contr'eux une
nullité que la loi elle-même n’a pas établie.
TRAITÉ DU MARIAGE. . 385
Les articles 1419 ,1427 , 14-31" du Code civil autorisent
à décider la question en faveur des tiers ;

L’article 1419 qui donné le droit aux créanciers d’une
dette, contractée par la feriime du consentement de son
mari, à en poursuivre le payement tant sur les biens propres
de' la femme que sur les biens de la communauté, sans examiner
d’ailleurs si cette dette a été contractée dans l’intérêt
de la femme ou dans celui du mari ;

L’article 1427 qui n’exige Fautofisation de là justice pour
les obligations de la femme que lorsque le mari est absent
ou lorsqu’elle s’êngâgépour le tirer de prison ;

L’article 1431 qui prévoit précisément le cas où la femme
s’oblige solidairement avec le mari pour les affaires de céluicioù
pouf celles de la communauté> et qui ne la considère
alors, maisà l’égard du mari seulement,- que comme caution,
et qui, d’ailleurs, ne prescrit pas l’autorisation de la justice'
pour donner de l’effet à l’engagement.

Remarquons méirie que le sens dé l’article 1427 n’est
pas de considérer comme saris effet l’autorisation donnée
par le mari lui-même à l’obligation contractée par la femme
sans l’autorisation dé là justice pour le tirer dé prison. Cet
article 1427, pose seulement une exception à la règle générale
écrite dans l’article i426 , suivant lequel lés actes
faits par la femme avec la seule autorisation de la justice'
n’engagent pas les biens dé la conlnTunaulé. Suivant l’article-1427
cette règle générale fléchit, et les biens de la
communauté peuvent être engagés par l’obligation’ que la
femme contracte avec la seule autorisation de la justice, si la
cause du contrât est de tirer le mari dé prison où d’établir'
les enfants. C’est ce qu’a décidé un 'arrêt de là Coùf dé cassation
, du 8 novembre 1814. (Le voir dans le journal de
Dalloz, t. 15. 1. 37.) 

Ainsi on doit reconnaître que , dans tous les cas possibles^
si la femme dont les biens ne sont pas inaliénables s’oblige
en faveur d’un tiers avec le concours où le consentement
TOME II. 2&386 TRAITÉ DÛ MARIAGE.
de son mari, l’obligation doit être exécutée quoique l’intérêt
du mari seul l’ait causée.

C’est, au reste, ce qui a été jugé par beaucoup d’arrêts ,
parmi lesquels il suffira de citer un arrêt du 13 octobre 1812
qui casse une décision contraire de la Cour de Turin ; un
arrêt de la Cour de Colmar, du 8 décembre 18.12 ; un arrêt
de la Cour de Gênes , du 30 août 1811 ; un arrêt de la Cour
de Bordeaux , du 2 août 1813 (1).

La question ne paraît pas pouvoir être sérieusement controversée
aujourd’hui.

953. Mais en est-il ainsi de l’obligation contractée directement
par la femme envers le mari ?

Des auteurs recommandables s’appuyant sur la vieille
maxime , nemo polest aulor esse in rem suam , exigent l’aulorisation
de la justice (2).

.SuivantDelvincourt, au contraire, l’autorisation du mari
*est suffisante dans tous les cas, (t. 1, p. 130. ) 

Le sentiment de ce dernier auteur est plus conforme au
texte de l’article 217, et il a été consacré par un arrêt de
Ja Cour de Paris, du 22 décembre 1820 (3).

L’autre opinion est plus en harmonie avec l’esprit de la
loi qui se montre, en général, protectrice des droits et des
intérêts des femmes mariées. Mais les auteurs même qui. la
professent conviennent que le concours de la justice n’est
pas nécessaire dans tous les actes qui se passent entre mari
et femme.

Ils limitent, il est vrai, leur exception à des actes d’administration.


Cependant si une femme séparée de biens, soit par contrat
de mariage soit par jugement, a des droits à régler,
(1, V. ces arrêts clans le Journal de Sirey, 13. 1. 143 ; 13.2.24 ; 12.
2. 181 ; 15.2. 106: et dans celui de Denevers, 11. 1. 108 ; 21. 2. 60.(-2)  Duranlon, t. 2, p. 4^9 ; Favard, v° Autorisation, 1. 254 ; Vazeilles,
2. 40 et 101.
' -{3)  Dalloz jeune, t. 23. 2. 172.TRAITÉ DU MARIAGE. 387
des comptes et des liquidations à faire avec son mari, pourquoi
lors même qu’ils loucheraient au capital de sa fortune,
ne pourrait-elle pas y procéder sans l’autorisation de la justice ?
Et comment même celte autorisation pourrait-elle lui
être donnée en connaissance de cause, à moins que la discussion
dés droits et leur liquidation ne fussent faites dans
une instance judiciaire ce qui entraînerait beaucoup de len->
téur et beaucoup de frais.

La femme peut être trompée , dit-on ; elle peut aussi céder
à l’influence du mari, et abandonner par faiblesse une
partie de ses droits.

Mais une autorisation, obtenue en justice sur le simple
exposé d’une requête, ne la garantirait pas de ces dangers.
Elle pourrait souvent ne servir qu’à voiler le dol ou la violence,
et à en rendre la réparation plus difficile.

Au lieu d’exiger une autorisation qui dégénère ordinaire-*
ment en une vaine formalité, il serait plus simple et plus
sûr de scruter sévèrement, sur la plainte de la femme, les
actes qu’elle aurait passés avec son mari, et de la restituer
contre le préjudice qu’elle aurait éprouvé. Or , l’article 1304
du Code civil fournit à la femme cette ressource.

Il n’y a donc pas d’inconvénients sérieux à ne pas exiger
l’intervention de la justice pour une autorisation de pure
forme dans les actes que la femme passe avec son mari.

Au reste, la loi se tait sur cette exigence soit dans la
règle générale posée par l’article 217 , soit dans des règles
particulières écrites dans le Code civil même ou dans d’autres
monuments législatifs.

L’article 1096 du Code civil permet aux époux dese faire
l’un à l’autre des donations pendant le mariage, et il n’y est
pas question d’autorisation du juge*

L’article 1595, en autorisant la vente entre époux, dans
certains cas, est aussi muet sur cette formalité."

Un décret du 17 mai 1809 , permet même à la femme de

constituer sur ses propres biens un majorât en faveur de
son mari, avec la simple autorisation de celui-ci.

Duranton, qui rappelle ce décret, ajoute que l’exception
confirme la règle.

Mais où est écrite la règle (1)  ?

954. L’auteur cite un arrêt de la Gourde cassation qui, en
rejetant le pourvoi contré un arrêt de la Cour de Lyon, décide
qu’une femme, qui avait formé avec l’autorisation de la
justice, demande en séparation de biens contre son mari,
n’avait pu s’en désister par un acte passé avec son mari seul,
et sans que la justice l’y eût autorisée.

Cette décision , fort sage pour le cas particulier, doit être
sans influence sur la question générale.

D’une part, il est naturel qu’une action intentée par
l’autorité du juge ne puisse être abandonnée sans le concours
de cette autorité.

D’une autre part, les demandes en séparation de biens
intéressant l’ordre public ne peuvent être ni admises ni re-^
jetées sans que le ministère public soit entendu. Comment
un simple désistement non vérifié par le juge / non
communiqué même au ministère public, c’esUà-dire au
défenseur légal des intérêts et des droits des fenirûes mariées*
pourrait-il avoir quelque effet ?

En continuant l’examen de la'règle générale, nous dirons
que les lois sur l’émigration ayant frappé les émigrés de
mort civile avaient affranchi leurs épouses de la puissance
maritale. (Art. 25, Code civil, et arrêt du 24 floréalr
an 13. Cour de cassation, D, 5. 1,397.) 

Mais l’amnistie ayant réintégré l’émigré dans tous ses
droits, sa femme a été replacée sous sa puissance et n’a pu
désormais contracter sans son autorisation ; (Arrêt du 11 août
1812, Cour de cassation, S,, 13. 1. 30, Sénatus-Consultedu
6 floréal an 10. ) 
(f)  Duiaiitou, t. 2, n" 473.TRAITÉ DU MARIAGE, 389
955. Une question importante est celle de savoir si la
femme séparée de biens ou dont les biens sont paraphernaux
peut aliéner ses capitaux mobiliers sans l’autorisation de
son mari ou celle de la justice.

Cette question est controversée, et des arrêts contradictoires
laissent encore la solution incertaine. Plusieurs Cours
s’appuyant sur les termes de l’article 1449 du Code civil,
ont décidé que la séparation de biens rendait à la femme la
libre adnnnistralion.de ceux qui lui appartenaient, et lui donnait
même le droit de les aliéner sans avoir besoin de l’autorisation
du mari ou de celle de la justice. ; que le droit d’aliéner
entraînait celui de s’obliger, d’emprunter par exemple ;
que seulement les obligations ne pourraient s’exécuter sur
les immeubles de la femme, et que son mobilier et le revenu,
de ses immeubles devenaient les seuls gages du créancier.

La Cour de Riom l’a décidé ainsi même pour une femme
mariée sous ie régime dotal, et le pourvoi contre sa décision
a été'rejeté par un arrêt du 10 mars 1813.

La Cour de Colniar a jugé le 8 mars 1820 qu’une femme
séparée pouvait aliéner tous ses droits mobiliers dans unesuccession.


La Cour de Paris a sanctionné aussi par plusieurs arrêts
des actes d’aliénation de valeurs mobilières faits sans autorisation
par la femme séparée de biens. Un de ces arrêts,
du 7 décembre 1824, déclare valable une obligation de
3,000 fr., consentie ainsi par une femme, commerçante il
est vrai, mais pour ua fait étranger à son commerce.

Un autre arrêt du 3 mars 1832, pose en principe que
l’obligation consentie sans autorisation parla femme séparée
est valable jusqu’à concurrence de son mobilier.

Un troisième arrêt de la même Cour, du 17 mai 1834,
déclare valable un placement de capitaux, en rente viagère,
fait par une femme séparée et non autorisée.

La Cour de Besançon avait décidé aussi, le 31 janvier 1827,
que la femme séparée pouvait emprunter sans autorisation,
390 TRAITÉ DU MARIAGE.
Divers arrêts ont jugé, au contraire, que la femme séparée
ou celle dont les biens étaient paraphernaux ne pouvait
faire sans l’autorisation de son mari ou celle de la justice
que des actes d’administration, que celles de ses obligations
qui n’avaient pas ce caractère étaient nulles et qu’elles ne
pouvaient s’exécuter ni sur le mobilier ni même sur les revenus
de la femme, quoique le créancier offrît d’en restreindre
l’exécution à ces valeurs.

On peut citer sur cette question des arrêts rendus par la
Cour de Paris, les 7 août 1820 et 1er juin 1824 ; par la Cour
de Nîmes , le 4 juillet 1823 ; par celle d’Aix, le 25
juin 1824 ; par la Cour de Rouen, les 18 novembre 1825
et 10 juin 1830 ; et par la Cour de cassation des arrêts des
12 février 1828, 18 mars 1829, 5 mai et 7 décembre
même année ; 7 décembre 1830, 3janvier 1831.

Ces différents arrêts sont rapportés dans les Recueils de
Sjrey et de Dalloz jeune (1).

Plusieurs de ces décisions ont été dictées par les circonstances.


956. Pour résoudre la question en principe, c’est, il semble,
sur la loi seule qu’il faut se fixer ; et l’on reconnaîtra
qu’une distinction doit être faite entre le mobilier soumis au
régime dotal et celui qui n’est pas asservi aux prohibitions rigoureuses
de ce régime.

957. Pour la femme mariée sous le régime delà communauté
les effets de la séparation sont déterminés par l’article
1449 du Code civil, dont voici les termes :

« La femme séparée soit de corps, soit de biens seulement,
 » en reprend la libre administration ; elle peut disposer de
 » son mobilier et l’aliéner ; elle ne peut aliéner ses immeu »
blés sans le consentement du mari ou sans être autorisée
 » en justice. »
(1) V. aussi sur la matière, Duranton, Droit civil, t. 2, no 492, et
Vazeilles, Traité du Mariage, aussi t. 2, n° 320.
TRÂITA DU MARIAGE. 39 f

'. Les dispositions de cet article sont claires , elles ne réduisent
pas la femme à un simple droit d’administration.

Elles lui attribuent aussi la faculté bien plus large de disposer
de son mobilier et de l’aliéner.

Et cette faculté n’est soumise à aucune condition, a aucune
entrave ; son exercice n’est pas subordonné au consentement
du mari ou à l’autorisation de la justice. Car silencieux
sur cette exigence, lorsqu’il ne s’occupe que du mobilier,
le législateur explique immédiatement son silence en
déclarant dans les lignes suivantes que le consentement du
mari ou l’autorisation de la justice sont indispensables à la
femme pour aliéner ces iinmeubles. Exiger dans le même
article cette formalité pour un cas, ne rien dire pour l’autre,
c’est évidemment en affranchir, dans ce derniers cas, qui
dicitde uno negat de altero.

$58. La règle écrite dans l’art. 1449 , relativement à la.
séparation judiciaire, est répétée sinon textuellement an
moins implicitement dans les articles qui traitent de la séparation
conventionnelle.

Suivant l’art. 1536 , lorsque les époux ont stipulé par
contrat de mariage qu’ils seraient séparés de biens, la femmeconserve
Tenlière administration de ses biens meubles etim:~
meubles comme si elle n’était pas mariée ; et, suivant l’article
1538, c’est seulement pour l’aliénation de ses immeubles
qu’il lui est prescrit d’obtenir le consentement spécial
de son mari, ou.à son refus l’autorisation de la justice.

Il en est des biens paraphernaux sous le régime dotal
comme de ceux qui sont l’objet de la séparation contractuelle
sous le régime de la communauté.

Les deux cas sont identiques. Dans l’un et dans l’autrela
condition de la femme et ses droits, ses facultés sont les.
mêmes ; l’art. 1576 dit aussi, comme l’art. 1536, que la
femme a l’administration et la jouissance de ees sortes de
biens ; et s’il ajoute qu’elle ne peut les aliéner sans l’autorisation
de son mari ou la permission de lajustice, il n’entend
392 THÀITÉ DU MARIAGE.
aussi parler que des immeubles ; la paraphernaKlé n’étant
dans le fait qu’une séparation contractuelle applicable à cer-r
tains biens.

Pour se former une idée nette et exacte sur la question
que nous discutons, il faut combiner entr'eux les art, 1449,
1538 et 1576 qui tous s’y appliquent, et de cette combinai,
son résultera la conséquence nécessaire que la femme séparée
, sous le régime de la communauté pu dont les biens
sont paraphernaux sur le régime dotal, peut disposer de son
mobilier sans le consentement de spn^ mari et sans la per^
mission de la justice, Cette cornbinaison est, au reste, en
harmonie ayec le principe qui veut que les différentes dispositions
d’une même loi comme les différentes clauses d’une
même convention s’interprètent les unes parles autres.

On peufajouter à ces motifs de décision que le droit d’ad^
minislration comprend, en général, celui de disposer du mo-,
bilier. C’est ainsi que, sous tous les régimes, le marj, comme
administrateur des biens de sa femme, a la libre disposition
du mobilier de celle-ci,

Aussi plusieurs arrêts de la Cour de cassation ont-ils dé-i
claré valables des obligations contractées par une femme séparée,
sur son. mobilier^ lorsqu’il ne paraissait pas que l’obligation
excédât les bornes d’une sage adniinistration e\
lorsqu’elle n’était pas hors de proportion avec la fortune
mobilière de la femme. C’est en ce sens que la jurisprudence
la plus générale, notamment celle de la Cour régulatrice, a
interprété l’art. 1449 du Code civil (1).

On doit donc déclarer valable l’obligation contractée sur
son mobilier parla femme séparée, à moins que cette obligation
ne soithorsde proportion avec la fortune mobilière delà
femme et ne paraisse être le fruit d’une imprudence ou d’une
t Cl) V. des arrêts des 5 mai.1829, 3 janvier 1831 , et 21 août 1859 ;
.dans le Journal de Sirey, 29.1. 181 ; 31. 1.22 ; 39.1, 663 ; v. aussi
l’arrêt du 18 mai 1819 cité par Duranton,TRAITÉ DU MARIAGE. 393
faiblesse tout à fait en opposition avec les règles les plus
communes d’une administration éclairée.

959. Mais cette solution ne doit pas être admise pour les
biens meubles qui sont dotaux et soumis au régime dotal,
et cela par un principe èlrangeraux règles sur l’autorisation,
La dot même mobilière est inaliénable, en sorte que la
femme ne peut, ni avec le consentement de son mari, ni
avec la permission du juge, en disposer par aucun acte , si
ce n’est dans les cas et avec les formalités prolectrices pré- ?
vues par les lois (1).

La femme dont les biens sont dotaux, et qui a été séparée
judiciairement, ne peut faire relativement à sa dot mobilière
que des actes d’administration. Elle peut donc, sans
autorisation spéciale, recevoir ses capitaux mobiliers et en
donner quittance. D’ailleurs, le jugement de séparation qui
l’autorise à la recherche de ses biens, lui attribue suffisamment
ce droit, à moins qu’il ne la soumette à faire emploi
de ses capitaux. Mais elle n’aurait pas la faculté d’en
disposer ni à titre gratuit ni à titre onéreux , ni de faire des
emprunts qui les consommassent. Xe droit de les toucher
sans, en faire emploi lui est même contesté par plusieurs auteurs
et par divers arrêts. — Quellion sérieuse que nous
examinerons dans la seconde partie de cet ouvrage960.

Quel que soit le régime sous lequel la femrne est
placée par son contrat de mariage, elle peut » sans autorisation
, faire fous actes conservatoires, tels que çles saisiesarrêts
, des protêts , des transcriptions de contrats d’acquisitions,
des inscriptions. Car par ces actes elle ne contracte
pas, elle exécute seulement de précédents contrats et en
assure l’effet (2) , '

Mais si, à raison de ces actes conservatoires, elle forme
une demande judiciaire, l’autorisation de son mari ou celle
de la justice lui devient nécessaire. Elle en a besoin, np-i
(i)  Tessier, Traité de la Dot, n°s LVIIl et suivants.
fajDelvincourt, 1, p. 156 ; Duran(pn,2, »° 469.394 TRAITÉ DU MARIAGE.
tamment pour la demande en validité d’une saisie-arrêt.

961. Le principe de la nécessité de l’autorisation souffre
quelques exceptions. ' '.

L’article 220 ,du Code civil en établit une fort remarquable:
:

« La femme , si elle est marchande publique , dit cet ar »
ticle , peut sans l’autorisation de son mari s’obliger pour
 » ce qui concerne son négoce, et audit cas elle oblige aussi
 » son mari, s’il y a communauté entr'eux.

 » Elle n’est pas réputée marchande publique si elle ne
 » fait que détailler les marchandises du commerce de son
 » mari, mais seulement quand elle fait un commerce sé »
paré. »

Cet article est littéralement répété dans l’article 5 du
Code de commerce, et l’article 4 de ce Code porte que « la
femme ne peut être marchande publique sans le consentement
de son mari. »

L’article 220 est emprunté presque textuellement des
articles 235 et 236 de la Coutume dé Paris. La Coutume
d’Auvergne, art. 9 du titre premier ;, celle du Bourbonnais,
art. 168 ; celle de la Marche, art. 10 ; celle de Berry,
art. 7 et 8 du titre premier, ont des dispositions analogues.

« C’est la faveur du commerce qui a fait regarder la
femme , marchande publique , comme indépeùdante du
pouvoir marital dans tout ce qui concerne les opérations
commerciales qu’elle fait. Sous ce rapport le mari peut devenir
la caution de sa femme ; mais il cesse d’être son maître
(1). » -

Au reste, la puissance maritale est respectée puisque la
femme ne peut faire un commerce public sans le consentement
du mari.

Ce consentement équivaut à une autorisation générale de
s’obliger pour le négoce. Il n’y a donc de blessé que le prin(I) 
Portalis, Exposé des motifs.Art. 220.TRAITÉ DU MARIAGE. 395
cipe de l’autorisation spéciale exigée dans les cas ordinaires
pour la validité des obligations de la femme.

Mais, comme le remarque Locré dans l’Esprit du Code
civil sur l’article 220 , celte dérogation était indispensable
tant à raison de la célérité avec laquelle se traitent les affaires
de commerce qu’à cause de la manière dont elles se
font. « Car les engagements qui en résultent ne sont pas
établis par des actes aussi solennels que dans les affaires ordinaires ;
quelquefois ils ne sont que verbaux. Pour les constater,
il suffit de registres. »

Lés Cours de Rouen et de Montpellier demandaient que
la femme marchande publique fût dispensée de se faire autoriser
par son mari pour ester en jugement. Celte proposition
ne fut pas admise, parce que les motifs qui dictaient
les dispositions de l’article 220 ne se rencontraient pas
quand il fallait plaider , les délais de la procédure laissant à
la femme le temps et les moyens de rendre hommage à la
puissance maritale.

962. Deux conditions sont nécessaires pour que la femme
soit considérée comme marchande publique :

L’une qu’elle fasse un commerce séparé de celui de son
mari si le mari est commerçant, ou sans son concours s’il
ne l’est pas ;

L’autre qu’elle fasse ce commerce du consentement do
celui-ci.

Une autorisation expresse du mari n’est pas nécessaire
à la femme pour la faire rép'uter marchande publique ; il
suffit qu’elle fasse le commerce au vu et au su de son mari
et saris qu’il s’y oppose. (Arrêt de la Cour de cassation du
16 novembre 1820 ; S., 21. 1. 312 ; D., 19. 1, 280 ;
autre arrêt de la même Cour du 1er mars 1826 ; S., 26.
1.323.) 

963. Le commerce séparé de la femme n’oblige le mari
que lorsqu’ils sont en communauté.

Cependant si les deux époux étaient mariés sous le ré-
396 TRAITÉ DU MARIAGE.
ginie dotal et que tous les biens de la femme fussent dotaux,
maître des revenus de celle-ci et de son industrie, le mari
profiterait nécessairement des bénéfices du commerce
qu’elle ferait même séparément. Il devrait donc aussi être
passible des dattes commerciales. La Cour de Lyon lit celte
proposition ; elle ne fut ni rejetée ni admise. La jùrisprur
dençe doit suppléer à cette omission.

Il en serait autrement si la femme était séparée de biens
ou avait des biens paraphernaux.

Suivant l’art. 234 de la Coutume de Paris, le mari était
aussi obligé par le tablier de sa femme faisant commerce
séparé.

La femme qui gère les affaires commerciales de son mari,
oblige celui-ci sans être marchande publique elle-même.
(Code civil, art. 1375 et 1998 ; Cour de cassation, arrêt
du 25 janvier 1821 , S., 21. 1. 177.) 

D’après l’art. 220 du Code civil, on a eu à examiner si le
mari, obligé par le commerce de sa femme, est contraignable
par corps.

Cette question était controversée dans l’ancien droit. Plu- »
sieurs arrêts l’avaient jugée contre le mari, en déclarant
exécutoire contre lui le titre obtenu delà femme (1).

Sous la législation intermédiaire, elle a été résolue en faveur
du mari , par un arrêt de la Cour de Lyon du 26
juin 1822. (S., 23.2. 288.) 

Il en devait être ainsi, d’après la loi du 15 germinal an 6,
qui déclare par son art. 1er que « la contrainte par corps ne
 » peut êlreprononcée qu’en vertu d’une loi formelle. »

Or, il n’existait pas autrefois de disposition législative qui
la prononçât contre le mari que la femme obligeait par son
commerce.^

Aujourd’hui la décision serait différente parce que la loi
nouvelle du 17 avril 1832 sur la contrainte par corps veut,
(1) Guère !, sur le Preslre, art. 2, ch. 20 ; Duplessis, Tilre delà communauté,
part. \, chap. 7, nos 4i et 45 ;Tournon, sur Paris, art. 234-
par son art. 1er, que la contrainte\ par corps soit prononcée
contre toute personne condamnée pour dette commerciale au
payement d’une somme priucipale de 200 fr. et au-dessus.

On remarquera que les termes de l’art. 220 du Code sont
restrictifs, et qu’il en résulte qu’à l’égard des affaires étrangères
au commerce , la femme, quoique marchande publique,
ne peut, si elle n’est pas autorisée, ni obliger son mari
ni s’obliger elle-même.

964. Il est plusieurs autres cas où la femme, quoique non
autorisée', peut contracter des engagements qui obligent
même son mari.

Ainsi le mari est tenu de payer les fournitures faites à la
femme, quoique non autorisée, soit pour les besoins du ménage,
soit même pour son entretien et celui de la famille ,
surtout lorsqu’elle est dans l’usage d’y pourvoir et que ces
dépenses ne sont pas excessives. (Toùllier, t. 12, n° 261 et
suivants ; Merlin, v° Autorisation maritale, sect. 7 (1).

Dans ces différents cas, la femme est censée avoir agi
comme mandataire du mari.

965. Il doit y avoir aussi exception à la nécessité de l’autorisation
pour les obligations résultant de certains quasi-contrats
et des délits ou quasi-délits.

Il y a des quasi-contrats qui se forment sans le fait même
de la personne qui les contracté. Tels sont ceux indiqués
dans l’art. 1375 du Code civil.

Cet article veut que « le maître, dont l’affaire a été bien
administrée , remplisse les engagements que le gérant a
contractés en son nom, qu’il l’indemnise de tous les’ engagements
personnels qu’il a pris, et qu’il lui rembourse toutes
les dépenses utiles et nécessaires qu’il a faites. »
n(i)  V. aussi arrêts de la Cour de Pau, du 19 juillet 18-23 ; de la Gourde
Rennes, du 30 décembre 1813,- de la Cour de cassation, du U février
1826. ("V. aussi un arrêt du 7 novembre 1820 rendu pour un cas-"
régi par la Coutume de Paris’, dont les dispositions étaient conformes aa>
Code civil.}
La femme, dont les affaires ont été ainsi gérées n’a pu être
autorisée pour des obligations qui sont la conséquence d’une
gestion qui s’est faite à son insu, comme cela arrive ordinairement,
parce qu’elle a été accidentelle. Cependant l’équité
veut qu’elle remplisse les engagements qui en sont
résultés, et l’art. 1375 le lui prescrit.

Tel est, par exemple , le cas où des réparations urgentes
et nécessaires auraient été faites pour la conservation
d’un de ses héritages.

Pothier, dans son Traité de la puissance maritale, donne
aussi pour exemple le prêt fait à une femme mariée sans le
consentement de son mari pour l’employer en totalité à acquitter
ses propres dettes. Si l’emploi est justifié, la femme
quia réellement profité de la somme, etf doit le remboursement
en vertu de l’équité naturelle qui ne permet pas que
personne puisse s’enrichir aux dépens d’un autre. Neninem
oequum est cum allerius delrimehlo locuplelari. L. 206 ,
ff. de reg.jur. (1).

Il n’en serait pas ainsi pour la gestion qui serait exercée
par une femme. Cette gestion, si elle n’était autorisée ni par
son mari, ni par la justice, ne pourrait la soumettre à aucun
engagement valable.

966. Les délits et les quasi-délits présentent d’autres cas
d’exception à la règle générale sur l’autorisation des femmes
mariées.

Les femmes mariées sont, comme toute autre personne,
responsables du dommage qu’elles causent non-seulement pat
leur fait mais encore par leur imprudence ou par leur négligence
 ; mais leurs mari s ne peuvent en être eux-mêmes responsables
, et les condamnations pécuniaires qui sont prononcées
contfe elles à raison des délits et quasi-délits qu’elles
commettent, ne peuvent être exécutées pendant le mariage
sur les biens dont le mari a l’administration et la jouissance.
(i)  Polliier, de la Puissance maritale, seel. 3, §2.TRAITÉ DU MARIAGE. 399
967. & Il est des actes qui, par leur nature, ne peuvent
être l’ouvrage que d’une volonté entièrement indépendante.
Il est aussi des actes qui ne doivent être connus que de leur
auteur. Tels sont les testaments. Il faut les interdire à la
femme ou lui laisser son secret ; lui défendre de tester ou
n’interposer personne entre les mouvements soit de sa bienveillance
soit de sa justice, et ceux qui en sont l’objet ; sans
ces conditions il n’y pas de dernière volonté libre , et la faculté
de disposer par testament devient aussi dangereuse
qu’abusive. » (Esprit du Code civil par Locré. ) 

Ces considérations ont dicté l’art. 228 du Code civil :
« La femme peut tester sans l’autorisation de son mari. »
Cette disposition est l’expression des lois romaines et de
l’ancien droit commun en France. Presque toutes les. Coutumes
n’exigeaient l’autorisation que pour les donations
entre-vifs, ce qui était en dispenser par les dons testamentaires.
(V. aussi la loi 32, princip , ff. de hoered instituend.) 

968. Cependant quelques coutumes exigeaient celte autorisation
pour la validité du testament de la femme mariée.
C’était fausser la faculté et altérer la définition de cet acte
respectable de dernière volonté. Testamenlum est jusla « olunlalis
sentenlia deeo quodquisposlmortemsuam fierivelit.
Inst. de testam.

Un testament fait sous l’autorisation du mari exprimerait
plus souvent moins la volonté de la testatrice que celle
du mari lui-même.

Une telle exigence prolongerait en quelque sorte la puissance
maritale au delà de son terme naturel et légal, parce
que le testament n’a d’effet qu’à la mort de la testatrice,
c’est-à-dire lorsque la dissolution du mariage a fait évanouir
la puissance du mari. ,

Mais quel serait aujourd’hui la valeur d’un testament fait,
sans autorisation sous ces coutumes avant le Code civil, par
une femme décédée seulement depuis ?

Ce testament serait nul parce que, pour tester, il faut être
Art. 226 »400 ' TRAITÉ DU MARIAGE,,-
capable soit au moment de la faction du testament, soit au
moment dé son décès. C’est ainsi que les testaments faits
' par dés mineurs, qui ne sont cependant décèdes que depuis
leur majorité, sont ou nuls oïl réductibles à la quotité dont
lé mineur peut disposer.

Autrefois aussi on déclarait nul le testarherit d’une femme
inafiéé sous une Coutume qui lui interdisait dé tester sans
l’autorisation de son mari, quoique, étant séparée de corps,
elle eût fixé son domicile dans un lieu où cette autorisation
n’était pas exigée. Ou jugeait qûè ce changement n’avait
pu la soustraire au statut personnel qui avait été la loi de
son mariage, et qui avait fixé irrévocablement sa capacité
pendant la durée du mariage. ( Afrèt de la Cour de cassation,
du 19 janvier 1807(1).

969. Mais une femme mariée sous l’empiré de ces coutumes
prohibitives aurait été rendue par la loi nouvelle à.Ià
liberté de tester sans autorisation.- Car lé statut personnel à
été aboli par le Codé civil, et celte abolition a du profiler
.aux femmes mariées, pour là faculté dé tester , comme il
leur a nui, pour celle de contracter saris aùtorisatiori dans
lé pays où elles .avaient ce droit.

Le cas que nous examinons n’a pas d’analogie avec celui
de l’arrêt du 19 janvier 1807. En effet, dans l’espèce dé
l’arrêt’,-le statut personnel ri'avait pas été abrogé ; il subsistait
dans toute sa forcé, et l’on jugea avec raison que là
femme , par son propre fait, par un mouvement dé sa volonté
personnelle, en changeant de domicile n’avait pu
échapper à l’exigence du statut. Au contraire, dans lé cas
prévu le statut personnel a été modifié, même détruit, et le législateur
nouveau a attribué à là femme mariée une capacité
personnelle que dans sa puissance il pouvait lui conférer.
On peut appliquer , par analogie à Ce cas, l’espèce d ?un arrêt
rendu le 12 mai 1814, par la Cour dé cassation, qui a défi) 
S., t. 7, 1. 115 ; b'éhe\efs, t. 5,1. 115.
TRAITÉ DU MARIAGE. 401
claré valable.un testament fait dépuis la loi du 17 nivôse
an 2, par une femme mariée en faveur de son mari, quoique
les deux époux se fussent unis sous l’empire de la Coutume
de-Normandie qui, en même lenips qu’elle exigeait une autorisation
spéciale du mari pour toute disposition testamentaire
de la part de la femme, prohibait aussi toute disposition
de gens mariés l’un envers l’autre.

L’arrêt juge , d’ailleurs , que la nécessité de l’autorisation
expresse de la part du mari ne s’étendait pas aux testaments
faits en sa faveur par la femme (1).

La disposition de l’article 226 du Code civil est répétée
dans l’article 905 qui, après avoir déclaré que la femme rie
peut donner entre-vifs sans l’assistance ou le consentement
spécial de son mari ou sans y être autorisée par la justice,
ajoute quelle n’aura besoin ni du consentement du mari ni
de l’autorisation de la justice pour disposer par testament.

970. Ce consentement ou cette autorisation lui seraient
aussi inutiles pour révoquer les dispositions testamentaires
qu’elles aurait faites. Car si elle les révoque par un testament
postérieur , l’article 226 reçoit son application directe.
Si elle les révoque par un simple acte notarié portant déclaration
du changement de sa volonté, on ne peut arguer,
contre la validité de la révocation, de l’article 217 du Code,
puisque l’acte de révocation n’est pas un contrat et ne constitue
de la part de la femme'aucune obligation. Or, Ces
deux formes de révocation sont également autorisées. (Code
civil, art. 1035. ) 

971. L’article 1096 du Code civil porte que les époux
peuvent se faire enlr'eux des donations pendant le mariage,
et il ajoute que ces donations , quoique qualifiées entre-vifs
seront toujours révocables. Soit pour faire ces donations, soit
pour les révoquer, les femmes mariées n’ont pas besoin
d’autorisation.
. (i ;S., 14-1. 1H ; Dcnsv., 12. 1. 449". ■TOME 11. 2640Ë TRAITÉ DU MARIAGE**t Elles n’en Ont pas besoin pour les faire, puisque les
maris y concourent personnellement ou par des fondés de
pouvoirs. (Art. 317.) 

Elles n’en ont pas besoin pour les révoquer, l’art 1096
déclarant que « la révocation pourra être faite par la femme
 » sans être autorisée ni par le mari ni par la justice. » '

972. L’autorisation du mari ou celle dé la justice ne sont
nécessaires à la femme mariée que dans les actes où elle
contracte des engagements personnels. Elle peut, d’ailleurs ;
contracter pour d’autres comme gérante ou comme manda*
taire, sans autorisation. Seulement dans ce cas elle n’est pas
tenue des obligations du mandataire. (V. l’art. 1990 du
Code civil.) 

§111.
î>es formés de l’autorisation et des cas ou lé mari ne veut ou né peutautoriser ;SOKBîilRE.973. Dans l’ancien droit l’autorisation devait être expresse.974. Dans le nouveau droit l’assistance du mari suffit.975. Quid si le mari assigné avec la femme fait défaut ?976. Quid si la femme veut agir contre son mari ?—-Procédure pour
obtenir V autorisation de la justice.977. Si le mari n’est pas présent à l’acte, sa ratification postérieure
mais isolée ne couvre la nullité que pour lui non pour la femme.978. Cas oh la femme doit demander l’autorisation de la justice , et
procédure â suivre.979. Devant quel tribunal doit-elle se pourvoir ?—Distinction.980. L’interdiction légale ou civile est un de ces cas. — Quand a-felle
lieu ?GS1. Quid si le mari a un conseil judiciaire ?982. De môme, de l’absence présumée ou déclarée.983. Si le mari est mineur Vautorisation du juge est nécessaire à la
femme.—Secns dans l’ancien droit pour contracter.984. Le mari mineur devra-t-il être consulté ?TRAITÉ DU MARIAGE. 403985. Quid si les deux époux sont mineurs ?986. Quid si le mari seul est majeur et que la femme mineure veuille
faire un commerce ?987. Quid si la femme est majeure et te mari mineur ?988. De l’autorisation nécessaire à ta femme pour agir en séparation
de biens.989. Si dans les divers cas où la femme demande l’autorisation de la
justice elle lui est refusée, que doit-elle faire ?990. Que doit faire aussi le mari si on l’accorde malgré sonrefus ?
991 ; lies effets d’une autorisation générale ;
973. Dans l’ancien droit l’autorisation était nulle si elle
n’était pas expresse. L’expression était sacramentelle, selon
Potbier. Le consentement du mari était insuffisant, quoiqu’il
eût souscrit le contrât fait par sa femme ; quoique même
agissant pour là femme eh vertu d’une procuration dé celleci
, le mari eut passé lui-même le contrat, l’acte était nul
s’il n’y était formellement exprimé qu’il l’autorisait (1).

974. Une telle exigence dégénérait en subtilité, là raison
la repoussait, et les législateurs du Code ont reconnu que
l’assistance du mari, son concours dans l’acte constatait son
autorisation avec autant de certitude et de clarté que si le
mot autorisée s’y trouvait : facta p'otentiora suni vdrbis.

Dans le nouveau droit, l’autorisation tacite résultant de ce
concours suffit à là femme soit pour contracter-, soit pour
ester en jugement, surtout si elle est demanderesse.

L’article 215 dit bien que Id femme ne peut ester en ju^
gement sans l’autorisation de son mari:

Mais il n’ajoute pas que l’autorisation doit être formellement
exprimée ; et le sens en est fixé , soit par l’article 217
qui, pour les contrais, n’exige que le concours du mari
dans l’acte, soit par la jurisprudence qui s’est manifestée
(lj Pothier, traité de la puissance dû mari, sect. 4, § 1, n° 68 ; Dumoulin
sur la Coutume de Paris, art. 224, et sur celle de Troyes, article
139. ; Renusson , de la Communauté, chap. 7, n° Il ; Le Brun , section
4 de la Communauté, nos 15 et 23.4-04 TRAITÉ DU SÏARÏlGSr.
par de nombreux arrêts. La Cour régulatrice, notamment,
par arrêts des 28 frimaire an 1S, 22 avril 1808, 22 avril
1828, a décidé que le mari , qui plaidait conjointement
avecsafemnie, était censé, par cela seul, l’autoriser en justice.
Dans l’espèce du dernier arrêt, il s’agissait d’un appel
interjeté à la requête du mari et de la femme. L’appel fut
déclaré fégulier (i).

Cette autorisation tacite est suffisante quoique les époux
qui procèdent en justice conjointement aient des intérêts
distincts. ( Arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 1811 ;
arrêt de celle de Grenoble du 21 février 1832 ; Dalloz , 71.
1. 395 ; et 32. 2. 143.) 

Ces décisions sont rationnelles. La procédure conjointe du ?
mari et de la femme, fait dans ce cas comme dans les: cas^
ordinaires présumer de plein droit }e consentement et par
conséquent l’autorisation du mari pour l’instance.

Cette doctrine s’applique tant à la femme défenderesse
dans l’instance, qu’à la femme demanderesse, pourvoi que
le mari soit aussi assigné pour l’assister et pour l’autoriser
et qu’il comparaisse et procède avec elle (2). Mais si la femme
comparaissait seule, si le mari faisait défaut quoique, les
poursuites fussent dirigées et les jugements obtenus tant
contre lui que contré sa femme, sa volonté d’autoriser la
femme ne pourrait pas être présumée, puisqu’il n’aurait
pas été partie agissante ; dans ce cas le demandeur devrait
faire autoriser la femme par le juge saisi du litige, (C. cass.,
18 novembre 1-828, S., 29. !.. 240 ; D., 27. 1. 17.) 

975. Lorsque sur l’assignation donnée au-mari, et à la
femme, le mari fait défaut, il est d’usage, en prenant
contre lui un jugement de défaut en exécution de l’art. 153
du Code de procédure civile, de faire prononcer par le juge
dans le même jugement l’autorisation de la femme.
(1) V. ces arrêts dans le Journal de Sirey, 7. 1. 790 ; 8. 1. 525 ; 28>
i. 208, et dans celui de de D., a. 56 ; 8. 1. 227.(2) Arrêt de la Gourde cassation , du 3 juin1835 ; S.,S5. 1.880.
Il suffirait aussi, soit que le mari comparût ou non, s’il
n’autorisait pas sa femme , qu’elle fût autorisée par le tribunal
lors du jugement définitif. Celte autorisation validerait
les actes de procédure antérieurs, même les jugements
d’instruction ou préparatoires qui ne porteraient pas préjudice
à la femme. (Arrêt de la Cour de cassation du 17 décembre
1834, Sirey, 35. 1.543.) 

Remarquons que l’assignation donnée à une femme mariée
sans que le mari soit appelé pour l’autoriser n’est pas
nulle de plein droit, et que l’omission peut être réparée par
une assignation donnée au mari ultérieurement mais avant
tout jugement. (3 avril 1812, G. cass., rejet, S. 13. 1.8.) 
. La Courde Paris a jugé dans le même sens le 13 août 1825.

La Cour d’Aix a jugé en sens contraire le 3 mai 1827.
Cette dernière décision est peu exacte. Elle n’est pas autorisée
par la lettre de l’article 216 qui n’exige l’autorisation de la
femme que pour ester en jugement et qui n’annule pas les
procédures antérieures à tout jugement si elles sont régularisées
avant que le juge prononce.

976. Lorsque le mari plaide contre sa femme, par l’action
même qu’il exerce il est censé l’autoriser à se défendre.
Une autorisation expresse serait superflue.

Mais si la femme veut agir contre le mari une autorisation
de la justice lui est nécessaire.

Pour l’obtenir, la femme doit se conformer aux dispositions
des articles 861 et 862 du Code de procédure civile,
ces formalités lui étant prescrites lorsqu’elle veut se
faire autoriser à la poursuite de ses droits, quels qu’ils
soient, et la loi ne distinguant pas ceux qu’elle veut exercer
contre son mari, de ceux qui sont relatifs à des tiers.

Elle doit donc d’abord faire une sommation au mari. Sur
son refus ou sur son silence qui est réputé négatif, la femme
présente une requête au président du tribunal. Et celui-ci
lui permet de citer le mari à la chambre du conseil pour
déduire ses motifs.

Le mari entendu , il est rendu> sur les conclusions du mi,
nistèrê public, un jugement qui statue sur la demande de là
femme.

Si l’autorisation était refusée par le tribunal, la femme
pourrait se pourvoir devant la Cour royale par un appel
interjeté contre le mari. Le cas est rare.

987. L’autorisation pour contracter peut être expresse ou
tacite. Mais dans l’un et dans l’autre cas elle doit être donnée
par le contrat même ou le précéder.

Le concours du mari dans l’acte suffit ; mais si le mari n’y
est pas présent, il faut que par un acte antérieur il donne
son consentement par écrit. (Art. 217.) Un consentement
postérieur même par écrit serait insignifiant. Il ne réparerait
pas le vice primitif de l’acte. (Arrêt de Grenoble, du
26 juillet 1828 ; et arrêt de Rouen , du 18 novembre 1825.) 

Cependant celte question était controversée autrefois et
elle l’est encore aujourd’hui. Lacombe, au mot Autorisation,
section 2, n° 2, enseignait que la ratification postérieure du
mari ne rendait pas l’acte, valable . et il s’appuyait du sentie
mentdePontanier sur l’article 3 delà Coutume de Blois, et
de celui de Renusson , Traité de la communauté, part. lre,
chap. 7, n° 15.

Le Brun et le Prêtre professaient une doctrine contraire.
Ce dernier auteur cite même en faveur de son opinion deux
arrêts des 17 juin 1598 et 27 mai 1606 ; et Pothier, dans
son Traité de la puissance maritale , avait adopté cet avis,
quoique avec quelque hésitation, et après avoir dit qu’en
principe l’autorisation du mari, donnée après coup, ne devait
point valider l’obligation de la femme non autorisée, « parce
 » qu’elle était absolument nulle et que le néant n’est pas
 » susceptible de confirmation. »

Duranlon , dans le nouveau droit, considère comme sans
effet la ratification postérieure. Delvincourt, Vazeilles ,
Dalloz aîné la croient suffisante, parce que l’autorisation du
mari n’étant exigée quepropter reverentiav) ei débitant, on
TRAITÉ DU MARIAGE. 407
ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas lui-même faire remise
de l’oubli dont il aurait pu se plaindre et réparer par
son approbation le vice de l’acte (1).

L’opinion de Duranton nous paraît la plus vraie -, parce
que ce n’est pas seulement le respect dû à la puissance maritale
, c’est encore l’intérêt de la femme qui a dicté la règle
de l’autorisation. La femme trouve dans cette formalité protectrice
une garantie contre sa faiblesse. Sans autorisation ,.
elle n’a pas de capacité, et le contrat qu’elle fait est nul pour
elle comme pour son mari. La ratification postérieure de
celui-ci emporte de sa part renonciation à la nullité en ce qui
le concerne. Mais cette renonciation ne peut nuire au droit
préexistant de la femme si elle n’y a pas participé ; et le
moyen de nullité doit subsister pour elle et pour ses héritiers,
dans toute sa force.

C’est, au reste, dans ce sens qu’a été jugée la. question
par un arrêt de la Cour de cassation qui, le 26 juin 1839 ,
a cassé une décision contraire de la Cour de Paris. Voici sur
la question le motif de l’arrêt :

« Attendu qu’une ratification , même écrite, qui aurait
été donnée par le mari seul, postérieurement à l’obligation
contractée sans son autorisation par sa femme, ne saurait
valider cette obligation et suppléer au consentement écrit en
l’absence duquel la femme était sans capacité pour s’obliger
(2).

Pour réparer le vice primitif, il faudrait le concours de
la femme et du mari dans la ratification.

978. Il est plusieurs cas où, soit pour ester en jugement
soit pour contracter, la femme est obligée de recourir au
juge pour être autorisée. Ces cas sont prévus par les art. 218,
219, 221, 222 et 224 du Code civil qui doivent se combiner
avec les art. 861 et suivants du Code de procédure,
(1) Duranton, t. 2, n° 518 ; Delvincourt, t. i", p. 195 ; VazeilleSj
(, 2, n« 3Ï9 ; Dalloz aîné, Jurisprudence, t. 10, p. 1*9, n » 2, "(2) Sirey, 39. 1, p. 878 et suivantes.408 TRAITÉ DU MARIAGE.
L’article 218 prévoit le refus d’autoriser sa fenime à
plaider.

« Si le mari refuse d’autoriser sa femme à ester en ju-r
gement, le juge peut donner l’autorisation, " »

Lorsque c’est la femme qui veut exercer une action, la
forme de l’autorisation est déterminée par les art. 861 et
862 du Code de procédure, dont nous avons déjà rappelé
les dispositions.

Le mari, après une sommation qui constate son refus, est
cité en la chambre du conseil du tribunal, en vertu d’une
permission du président, accordée par ordonnance rendue
sur la requête de la femme. (Art. 861. ) 

Au jour fixé, le mari entendu ou faute par lui de se présenter
, le tribunal, après les conclusions du ministère pu-:
blic , statue sur la demande de la femme. (Art. 862.) 

En rapprochant les termes de l’art. 218 du Code civil de
ceux des art. 861-et 862 du Code de procédure qui en règlent
l’exécution , on voit que par le mot juge employé dans
le premier article, le législateur a entendu le tribunal entier.

C’est, au reste ,' ce qui résulte des discussions préparatoires
de l’art. 218.

979. Mais quel est le tribunal qui doit accorder l’autori^
sation refusée par le mari ? .

L’art. 219 décide la question par des dispositions à peu
près semblables à celles de l’art. 218 touchant le refus du
mari d’autoriser sa femme à contracter.

« Si le mari refuse d’autoriser sa femme à passer un
acte, Ja femme peut faire citer son mari directement devant
le tribunal de première instance de l’arrondissement du domicile
commun, qui peut donner ou refuser son autorisation
après-que le mari aura été entendu ou dûment appelé,
en la chambre du conseil. ».

Dans ce cas comme dans celui de l’art. 218, une sommalion"
préalable au mari est nécessaire pour constater son refus
quoique la loi ne le dise pas ; et un délai moral, vingt’- ;
Ait. 218.
Art. 219.TRAITÉ DU MARIAGE. 409
quatre heures au moins, doivent être laissées au mari pour
répondre.

L’article 219 permet à la femme, après ce refus, de citer
directement son mari devant le tribunal. Elle peut donc se
dispenser de présenter, à cet effet, une requête au président
et d’obtenir la permission d’ajourner le mari. Cependant
celle forme est bonne à suivre. Elle, peut éviter des lenteurs
, l’ordonnance du président devant indiquer le jour et
l’heure de la comparatiori du mari à la chambre du conseil.

La procédure en autorisation étant spéciale et aucune loi
n’exigeant pour celle procédure Je.ministère d’un avoué,
on peut aussi se dispenser d’en constituer un dans la citation
donnée au mari qui refuse son autorisation à la femme
soit pour ester en jugement soit pour contracter. Mais un
avoué peut être utile pour développer les moyens delà femme ;
et sous ce rapport, il est avantageux d’en constituer un
dans la citation ; cette constitution lui vaudrait mandat.

L’article 219 désigne le tribunal devant lequel doit être
portée la demande en autorisation pour contracter. L’article
219 ne dit pas quel est celui qui doit autoriser à ester
en jugement,

La Section du Conseil d’Etat avait proposé de donner ce
pouvoir au juge devant lequel la contestation serait portée ;
et Locré dit que sa proposition fut adoptée. (Esprit du Code
civil sur les deux articles, ) 

Cependant la loi est muette sur cette proposition ^

L’on doit, il semble, distinguer :

Si la fenime est défenderesse dans l’instance, c’est au
juge saisi du litige à l’autoriser à se défendre , lorsque le
mari qui doit être assigné à cet effet ne l’autorise pas. C’est
à ce cas qu’on doit restreindre la proposition implicitement
admise au Conseil d’Etat. Exiger alors que la femme obtienne
une autorisation du juge du domicile marital, ce serait
compliquer les procédures , entraver les affaires les plus
urgentes, même les affaires commerciales qui commandent
41*0 TRAITÉ DU MARIAGE.
souvent la plus grande célérité. Ce serait, d’ailleurs, ajouter
à la loi, puisque l’article 861 du Code de procédure n’établit
des formalités pour obtenir l’autorisation refusée par le
mari, qu’à l’égard de la femme qui veut exercer ses droits,
c’est-à-dire intenter elle-même une action (1).

C’est dans ce sens que la question a été jugée par plusieurs
arrêts, savoir : par les Cours de Colmar et de Bruxelles,
qui ont décidé les 31 juillet 1810 et 10 août 1811, que les
tribunaux de commerce même étaient compétents pour autorisera
se défendre les femmes assignées devant eux, et par
la Cour de cassation qui a consacré deux fois celte doctrine
les 4 février 1810 et 17 août 1813 (2).

Mais si c’est la femme qui veut intenter une action, c’est
au tribunal du domicile commun, c’est-à-dire marital,
qu’elle doit demander l’autorisation de son mari, lors même
le procès devrait être jugé devant un autre tribunal (3).

Il doit en être ainsi par analogie avec ce qui est prescrit
par l’article 219 pour l’autorisation de contracter. D’ailleurs,
le mari est défendeur à la demande en autorisation, et il
est de règle générale que tout défendeur soit assigné devant
le tribunal de son domicile. (Code de procédure , article
59.) 

L’article 217 ne dit pas que le ministère.public doive être
entendu avant que le tribunal statue sur la demande en autorisation
de contracter. Elle le veut lorsqu’il s’agit de l’autoriser
à ester en jugement. Or , il y a parité de raison dans
l’autre cas. D’ailleurs, l’article 83 du Code de procédure
prescrit de communiquer au procureur du roi toutes les
(1) V. sur cette question l’avis conforme de Vazeilles,.l. 2, p. 86.
V. aussi Favard et Merlin , au mot Autorisation maritale, et Dehincourt,
t. 1. 165.(2) Voir les arrêts dans le Journal de Sirey, t. 11. 2. 206 ; 12. 2. 264,
et 13.1.444 ; les voir aussi dans celui de Denevers, t. 9. 2. 189 ; 11. 1.
485, et 13. 1. 4S0.(3J Proudhon , Traité des personnes ,1.1, p. 270 ; Toullier, Droit
civil, 1.2, p. 31.TRAITÉ DU MARIAGE. 411
causes qui concernent l’ordre public , et les femmes non autorisées
par leurs maris. •

Or, ces deux circonstances se rencontrent dans la demande
judiciaire d’une autorisation refusée par le mari à la femme
pour contracter. Car, d’un côté la demande tend à faire fléchir
la puissance maritale , qui intéresse l’ordre public ; de
l’autre, l’intérêt de la femme peut être compromis par l’action
qu’elle se propose de former. Le ministère public est
donc appelé à en examiner la justice et les avantages.

Dans tous les cas, le jugement qui autorise doit être rendu
à la chambre du conseil. C’est là que se fait l’instruction.
Il n’y a pas-de publicité de débats ; il ne doit donc pas y
avoir de publicité de jugement.

Celte publicité même est à éviter. Car elle pourrait quelquefois
entraîner de fâcheuses conséquences. (Merlin, Répertoire,
v. Autorisation maritale, t. 1 , p. 606 , seconde
édition • ) .

Telle est, d’ailleurs, l’opinion émise par M. Berlier,
dans l’exposé des motifs des articles 861 et suivants du
Code de procédure.

Il y a cependant un arrêt de la Cour de Nîmes, du 9
janvier 1828, qui déclare nul le jugement rendu en la
chambre du conseil sur la demande formée par la femme
à fin d’autorisation à la poursuite de ses droits.
. Mais il y a un arrêt contraire de la Cour de Riom qui a
jugé, le 29 janvier. 1829 dans la cause Mabru, qu’une telle
décision devait être rendue en chambre du conseil, et qu’en
celle matière il y avait exception .au principe général qui
veut que les jugements soient prononcés en audience publique
(1). :.-.■'

L’arrêt de la Cour de Riom paraît plus conforme au texle
el à l’esprit de la loi.

980. Il est plusieurs circonstances dans lesquelles le mari

(I) V. les deux arrêts dans le Journal de Sirey, 28. 2. 222 , et 29. 2.
343 ; les voir aussi dans le Journal de Dalloz, 26. 2. 161, et 28. 2. 25.
412 .TRAITÉ DU MARIAGE.
est dans l’impossibilité légale ou physique d’exprimer un
consentement : par exemple, s’il est condamné à une peine
afflictivè ou infamante ;.

S’il est interdit ;

S’il est absent ;

S’il est mineur.

La loi y a pourvu par différents articles.

« Lorsque le mari est frappé d’une condamnation emportant
peine afflictivè ou infamante, encore qu’elle n’ait
été prononcée que par contumace, la femme, même majeure,
ne peut, pendant la durée de la peine, ester en jugement
ni contracter, qu’après s’être fait autoriser par le juge
qui peut, en ce cas, donner l’autorisation sans que le mari
ait été entendu ni appelé. »

„Sous le Code pénal, du 6 octobre 1791 , qui était en
vigueur lors de la publication du Code civil, les peines afflictives
ou infamantes étaient, la peine des fers, la réclusion
, la gêne, la détention, la dégradation civique ou le
carcan. (V. l’art. 1er, du titre 4 de cette loi. ) 

L’article 2 de ce titre ne privait, de tous les droits civils,
et ne mettait en état d’interdiction légale, que ceux qui
avaient été condamnés aux peines afflctives des fers , de la
réclusion dans la maison de force, de la gêne ou de la détention.


D’après le Code pénal du 12 février 1810, les peines
afflictives et infamantes sont 1° la mort ; 2° les travaux forcés
à perpétuité ; 3° la déportation ; 4° les travaux forcés à temps ;
5° la détention ; 6° la réclusion. (Art. 7 du Code pénal.) 

Les peines infamantes sont 1° le bannissement ; 2° la dégradation
civique. (Art. 8.) 

L’article 25 du Code civil déclare que la condamnation
à la mort naturelle emportera la mort civile.

Suivant l’art. 18 du Code pénal, les condamnations aux
travaux forcés à perpétuité et à la déportation emportent la
mort civile.
Art. 221.TRAITÉ DU MARIAGE. 413
Suivant l’article 29 du même Code , les condamnés à la
peine des travaux forcés à temps, de la détention ou de la
réclusion, sont de plus en état d’interdiction légale.

Les condamnations même qui emportent la mort civile,
si elles sont contracditoires, n’ont leur effet, quant ace,-
qu’à compter du jour de leur exécution soit réelle soit
par effigie. (Art. 26 du Code civil. ) 

Quant aux condamnations par contumace elles n’emportent
la mort civile qu’après les cinq ans qrïï suivent l’exécution
du jugement. (Art. 27 du Code civil. ) 

Mais pendant les cinq ans ou jusqu’à ce qu’ils se représentent
ou qu’ils soient arrêtés pendant ce délai, les condamnés
par contumace sont privés de l’exercice des droits
civils. (Code civil, art. 28.) 

Les dispositions de l’article 221 du Code civil s’appliquent
à tous lès condamnés à des peines afflictives ou infamantes,
qu’ils soient ou non contumaces, si-, d’ailleurs, ils sont classés
dans les catégories dés peines qui entraînent l’interdiction
légale, et quoique le jugement n’ait été exécuté ni réellement
ni par effigie.

L’article 221 ne fait, en effet, aucune distinction.. —
Quel moyen aurait, d’ailleurs, la femme pour faire expliquer
son mari sur son refus d’autorisation ou sur le consens
tement dont elle aurait besoin ? Le mari contumace serait en
fuite ou caché, et son asile fût-il même connu de la femme, elle
craindrait de le découvrir en lui demandant une autorisation.-
QuanlJà ceux que la mort civile a frappés, conformément
aux articles 27 et 28 du Code civil, l’autorisation de la justice
n’est pas nécessaire, parce que leurs femmes sont affranchies
de la puissance maritale:, le mariage même étant
dissous, quant à tous-ses effets civils. (Code civil, art. 25.) 
Cependant, si le condamné par contumace est constitué
prisonnier après les cinq ans , et absous par un nouveau jugement,
il recouvre tous ses droits du jour où il aura reparu
en justice , et sa femme rentre alors sous sa puissance, mais »
414 TRAITÉ DU MARIAGE.
pour l’avenir seulement , la mort civile conservant tous ses
effets pour le passé.

Quelle que soit, d’ailleurs, la peine prononcée contré le
contumace, pendant les cinq années qui suivent la condamnation
ou son exécution, comme il est en étal d’interdiction
légale, sa femme doit obtenir une autorisation de la
justice pour ester en jugement ou pour contracter.
- On conçoit que le marine peut être entendu -, et qu’il ne
doit pas être appelé puisqu’il ne pourrait ni se représenter 1
ni exprimer légalement son consentement ou son refus.

Le cas de l’absence du mari et celui de son interdiction
judiciaire sont prévus par l’article 222 du Code civil.

« Si le mari est interdit ou absent, le juge peut, en
connaissance de cause, autoriser la femme soit pour ester
en jugement soit pour contracter. »

Pour compléter la disposition il faut.y ajouter les articles
863 et 864 du Code dé procédure , ainsi conçus :

« Dans le cas de l’absence présumée du mari, ou lorsqu’elle
aura été déclarée , la femme qui voudra se faire autoriser à
la poursuite de ses droits , présentera également requête au
président du tribunal qui ordonnera la communication au
ministère public, et commettra un juge pour faire un rapport
au jour indiqué. »

« La femme de l’interdit se fera autoriser en’la-forme
prescrite par l’article précédent, elle joindra à sa requête le
jugement d’interdiction. »

' Les formes indiquées dans les articles 863 et 864 doivent
aussi être employées dans le cas de l’interdiction légale du
mari. Car l’interdit dont parle l’article 864 peut s’entendre
de toutes les classes d’interdits, du condamné aune peine afflctive
ou infamante comme de celui interdit pour cause de
démence ou de fureur. D’ailleurs les mêmes motifs doivent
faire adopter les mêmes règles, ubi eodem ratio ibi idem jus.

981. Si le mari était seulement pourvu d’un conseil judiciaire,
il ne serait pas dans l’impuissance moral d’avoir une
Art. 222.
Art. S63.Art. 86i.TRAITÉ DU MARIAGE. 415
volonté et de l’exprimer. La femme ne serait donc pas admissible
à demander une autorisation au juge avant de l’avoir
d’abord demandée au mari, et d’avoir fait constater son
refus par un acte extrajudiciaire.

Cependant si le mari consentait à autoriser sa femme, il
serait prudent et peut-être même nécessaire qu’il fût assisté
de son conseil judiciaire. Car sans celte précaution on pourrait
opposer que celui qui est incapable ne peut conférer à
un autre une capacité qu’il n’a point lui-même. L’objection
serait appuyée d’un arrêt de la Cour de Paris, du 27 août
1833, et de l’opinion de Magnin, des Minorités et interdictions,
tome 1er, n° 909 (1).

Dans tous les cas la nullité ne pourrait être opposée par

l’adversaire de la femme. (Cour de cas. , 11 août 1840 (2).

' 982. L’article 863 du Code de procédure a fait cesser une

difficulté qui avait été soulevée et non éclairée lors des

discussions du Code civil.

L’article 222 parle vaguement du mari absent, et l’on
avait demandé si cela devait s’entendre de l’absence déclarée
judiciairement ou seulement de l’absence du lieu où la femme
se trouve ? Ce dernier système avait des partisans qui faisaient
observer qu’il serait possible que quoique le mari ne
fût pas éloigné, il y eût cependant tellement urgence que
la femme n’eût pas le temps de prendre son autorisation (3).

Mais une facullé aussi large eût été exorbitante ; elle eût
pu devenir une source d’abus ; elle eût fourni à la femme
de faux prétextes pour se jouer de la puissance maritale.

L’article 863 du Code de procédure a expliqué la règle ;
il a voulu que l’absence fût présumée ou déclarée.

L’absence est présumée lorsque le mari est depuis plu(\) 
V. l’arrêt dans le Journal de Sirey, t. 34. 2. 556, contre l’opinion
de Duranton, t. 2. no 506./2) Sirey, 40.1. 22,858 ; Dalloz , 40. 1. 274.(3JLocré, Esprit du Code civil sur l’article 422- V- aussi Toullier,
l.2,n°651 ; Duranton , 2, n" 506 ; Proudhon, 1. 271.416 TRAITÉ DU MARIAGE,
sieurs années éloigné de son domicile ordinaire, lorsque sa
résidence actuelle n’est pas connue , lorsqu’en un mot il a
cessé de donner de ses nouvelles. Alors, quoique ses dernières
nouvelles rie remontent pas à quatre ans , et qu’il ne
soit pas encore permis de provoquer devant les tribunaux
une déclaration d’absence , cependant il y a à son égard absence
présumée ; et de même que cette présomption suffirait
pour autoriser le tribunal a pourvoir à l’administration dé
ses biens s’il n’avait pas laissé de procuration, dé même
aussi le tribunal pourrait, en connaissance de causé, c’està-dire
après avoir vérifié les faits , accorder à la femme de
l’absent une autorisation qu’elle serait réellement dans l’inu
possibilité de demander à son mari.

Mais la simple absence de fait du mari ou sa non présence
à son domicile ordinaire, lorsque, d’ailleurs, la femme connaît
ou peut facilement connaître, à l’aide de quelques perquisitions,
lé lieu où il se trouve > cette simple absence de
fait ne la dispense pas du devoir de lui demander son autorisation
personnelle, et de ne récourir au juge qu’autant que
le refus du mari serait constaté.

La Cour de cassation a ainsi jugé la question , par arrêt,
du 15 mars 1837, rapporté dans le Journal de Sirey, t. 37.
1. 547.

Antérieurement, les Cours de Colmar et d’Agen l’avaient
décidé dans le même sens, par arrêts des 31 juillet 1810
et 31 juillet 1806 ; ils sont rapportés dans le Journal de
Sirey, tome 11. 206, et t. 7. 2. 790 ; v. aussi le Journal
de Denevers, t. 9. 2. 17 et 189.

Cependant dans le ca£ d’une simple absence de fait ou de
l’éloignement du mari sans que le lieu de sa résidence soit
connu ,-Ia femme peut demander l’autorisation de la justice
en faisant constater l’éloignement, notamment par un acte
de notoriété. (Thomines des Mazures sur le Code de procédure
, t. 2, n° 1010 ; voir aussi Toullier, t. 2. n° 65 ; Mallevillc,
t. 1, p. 272 ; Duranton , tome 2 , n° 509. ) 

TRAITÉ DU MARIAGE. 4lf

983- La minorité du mari est une des causes du recours
au juge. .

« Si le mari est mineur, l’autorisation du juge est nécessaire
à la femme soit pour ester en jugement soit pour contracter.
 »

« L’autorité du juge intervient si le mari est mineur.
Gomment celui-ci pourrait-il autoriser les autres quand il a
lui-même besoin d’autorisation ? (Portalis^ Exposé des motifs.
) 

L’article 224 est une innovation. Dans le droit ancien , le
mari mineur pouvait autoriser sa femme pour contracter
d’après la maxime habilis ad nuptias kabilis ad consequéntias ;
mais il ne pouvait l’autoriser pour ester en jugement.

Cette distinction était étrange. Il semble, en effet, que
l’intérêt de la femme devait être plus compromis dans un
contrat que devant là justice qui pouvait la protéger, et
qu’ainsi une autorisation éclairée lui était plus nécessaire en
contractant qu’en plaidant:

La femme autorisée par un rriari mineur n’était pas admise
à se faire relever dé son Obligation ; Mais le mari était
lui-même fecevable à se faire restituer contre l’autorisation
qu’il avait donnée, et l’autorisation étant ainsi annulée,
l’obligation de la femme devenait aussi nulle (1)..

La loi nouvelle est plus sage en exigeant dans tous les
cas l’autorisation du juge. Cette autorisation rend le contrat
fait par là femme et la procédure par elle tenue , aussi valables
que si elle avait contracté ou procédé sous l’autorisation
d’un mari majeur ;

984. Le mari mineur doit-il être consulté avant que le juge

àulorise'la femme ?
i, ….
Là loi n’en parle pas, et l’autorisation donnée par le jugé
sans que l’avis du mari mineur fût demandé, serait très-^

(1J V. pour l’ancien droit le Recueil de jurisprudence civile de Rousseau-Lacombe,
au mot Autorisation, secl. 2, n° 6, et les autorités qu’il
tile.

TOME II. 27

Art. 224.
418 TRAITÉ DU MARIAGE ;
régulière,.puisque les prescriptions de la loi qui n’exigé pas
autre chose seraient remplies. _ 1

Cependant comme la puissance maritale appartient aussi
au mari mineur, Toullier et Vazeilles pensent qu’il serait
convenable de le citer à la chambre du conseil pour y donner
des renseignements et des explications (1).
Convenable. Oui. Ce serait un hommage rendu à son titre
d’époux.
Nécessaire. Non. Son âge ne permettant pas d’avoir en ses
conseils une grande confiance, et jetant dès doutes légitimes
sur la sagesse de son consentement ou de son refus.

Au reste, c’est au tribunal, s’il le juge utile, à ordonner,
comme moyen d’instruction, de citer le mari à la
chambre du conseil. La femme ne doit pas spontanément
l’y appeler.

985. Si les deux époux sont l’un et l’autre mineurs, la
femme, quoiqu’elle soit émancipée par ,1e mariage (Code
civil, art. 476 ) et quoiqu’elle ait obtenu l’autorisation
du juge pour ester en jugement comme demanderesse, devra
aussi y être assistée d’un curateur, si l’objet du litige est un
droit immobilier. L’article 482 du Code civil la soumet
comme tout autre .mineur émancipé à la surveillance protectrice
d’un curateur, soit qu’elle intente une action immobilière
, soit qu’elle y défende. (Art. 482. ) -' ' .

Quant aux contrats, elle ne pourrait faire, même avec
l’autorisation du tribunal, que ceux dont tout mineur émancipé
est capable, et en remplissant les mêmes formalités. Car
l’autorisation du juge n’ajoute rien à sa capacité légale ; elle
lui en permet seulement l’exercice. (V. art. 482 et suivants
du Code civil.) 

988. Ces observations s’appliquent aussi à la femme mineure
dont le mari est majeur. Son mari est son curateur naturel.
Il peut l’autoriser soit pour ester en jugement, soit
(i) Toullier, t. 2, n° 655 ; Vazeilles, t. 2, n° 348.TRAITÉ DU MARIAGE. 419
pour tous les actes qui n’excèdent pas la capacité du mineur
émancipé. Mais cette autorisation ne lui attribue pas la capacité
qui lui manqué pour des contrats plus importants.
Elle ne peut faire aucun acte , autre que ceux de pure administration,
sans observer les formes prescrites à tout mineur
qui jouit comme elle des avantages limités de l’émancipation.
(Code civil, art. 484.) 

C’est conformément à celle doctrine que par arrêt du
26 mai 1821, la Cour de Toulouse a décidé qu’une femme
mineure, quoique mariée, ne peut être marchaude. publique
avec le seul consentement de son mari majeur ; il faut qu’elle
obtienne aussi l’autorisation de son père ou à défaut de celuici,
de sa mère, et si ni l’un ni l’autre n’existent, du conseil
de famille dont la délibération devra être homologuée par le
tribunal. ( Art. 2 du Code de commerce. ) 

Il faut aussi que cette autorisation soil enregistrée au
greffe dû tribunal de commerce du lieu où elle veut établir
son commerce. (Même article. ) 

Ces formalités doivent concourir avec le consentement du
mari, exigé par l’article 4 du même Code-,

Cependant la Cour de Grenoble, par arrêt du 17 février
1826 , à jugé que le consentement du mari suffisait à
la femme mineure pour faire le commerce (1).

La décision de la Cour de Toulouse paraît plus exacte
Duranton la cite et l’adopte-. ( t. 2. n° 476. ) 

987. Cet auteur pense aussi que le mari mineur ne peut
autoriser sa femme même majeure à faire le commerce , et
que celle-ci a besoin de l’autorisation du tribunal. Cette
opinion est juste. Elle est une conséquence nécessaire de la
règle générale écrite dans Partiale 224 du Code.

988. Nous avons parcouru les divers cas où la femme
doit obtenir de la justice une autorisation que son mari lui

(l)  V. les deux arrêts dans le Journal de Sirey , l. 22. 2. 36, et 26.
2. 250 ; le voir aussi dans le Journal de Dàlloz, t. 20. 2. 87 , el t. 242.137.

420 TRAITÉ DU MARIAGE.
refuse ou qu’il est dans l’impossibilité légale ou physique de
lui donner.

Il est deux autres cas où ce recours devient aussi néces-*-
saire par une impossibilité morale du mari. ,-, -

Ce sont ceux où la femme veut demander sa séparation
de biens ou sa séparation de corps.

Nous consacrerons un chapitre particulier à cette dernière
espèce de séparation. ;

. pour la séparation de biens nous ne nous occuperons ici que
de l’autorisation que doit obtenir la femme pour la former*

Le mode de l’autorisation est réglé par l’article 865 du
Code de procédure :

« Aucune demande en séparation de biens, dit cet article,
 » ne pourra être formée sans une autorisation préalable
 » que le président devra donner sur la requête qui lui sera
 » présentée à cet effet. Pourra néanmoins, le président,
 » avant de donner l’autorisation, faire les observations qui
 » lui paraîtront convenables. »

Ce mode est fort simple. C’est seulement une formalité à
remplir. Le président peut faire des observations à la femme ;/
mais il ne peut lui refuser l’autorisation qu’elle demandé, Il
n’est pas appelé dans ce moment-là à juger de l’exactitude
des motifs de l’action. Il n’est chargé que de la régulariser
par l’autorisation qu’il doit accorder.

Si la femme est mineure, elle doit être assistée d’un çura.7
teur, quoiqu’elle n’ait pas alors de biens immeubles ; il peut
lui en survenir plus tard , et son action tend à obtenir l’ad^
minislration libre de ses biens à venir comme celle de ses
biens présents (i).

*9S9. Lorsque, sur le refus du mari ou à cause dé son in-r
lerdiction légale ou judiciaire , de son absence, de sa minonorilé,
la femme s’adresse au tribunal pour être autorisée à
ester en jugement ou à contracter, c’est uue décision qu’elle
provoque. Qr, cette décision peut lui être défavorable.

(i)  Vazeilles, t. 2, n° 350.
TRAITÉ DU MARIAGE. 421
Que doit-elle faire alors ?

Elle doit, si elle persiste dans son projet, interjeter appel
du jugement qui le paralyse.

Son appel sera recevable î

Lors des discussions de la loi, ia Cour de cassation avait
proposé de déclarer que la décision du tribunal serait en
dernier ressort. Mais c’eût été en faire dépendre des intérêts
trop graves.

La proposition fut écartée »

La femme peut donc interjeter appel du jugement qui lui
refusé l’autorisation qu’elle demande.

990. Le mari peut aussi se plaindre par cette voie-d’une
décision qui accorde ce qu’il a refusé lui-même. Arrêt de là
Cour de cassation du 25 août 1826. D., 25 1.-9.

Si l’un etTautres sont mis en présence par une citation
donnée au mari en la chambre du conseil, c’est par l’un
contre l’autre que l’appel doit être interjeté.

Le mari peut aussi appeler quoiqu’il n’ait pas comparu ;
sur la citation.

Dans les autres cas la femme adresse une requête à la
Cour qui statuera sur les conclusions du ministère public.

.Mais à la Cour ce n’est pas à la chambre du. conseil, c’est
en audience publique que cet arrêt comme tout autre doit
être rendu. (Code de procédure , art. 461.) 

991. Nous terminerons ce paragraphe par une observationqui
s’applique aux autorisations donnés par le juge comme à
celles accordées par le mari ; Il faut que l’autorisation désigne
spécialement son objet. Si elle est géuéraleelle ne vautquepour
l’administration des biens. C’est ce que déclare l’article
223 du Code :

« Toute autorisation générale, même stipulée par contrat
de mariage, n’est valable que quant à l’administration des
biens de la femme. »

Cette règle importante est répétée dans les articles 1388
et 1538 du Code.
Art. 22S-.422 TRAITÉ DU MARIAGE.
Ainsi vainement une femme se réserverait-elle par contrat
de mariage la faculté de disposer de ses biens, à son gré,
seule et sans le consentement de son mari ; cette réserve,
quelque formelle qu’elle fût, serait insignifiante et nulle
comme portant atteinte à la puissance maritale et aux prohibitions
écrites dans les divers articles du Code. Elle ne
pourrait valoir que pour les actes d’administration. Pour
aliéner et pour acquérir à litre onéreux ou gratuit des objets
déterminés, ou pour contracter des obligations qui portassent
sur les capitaux et sur le fonds de ses propriétés comme pour
ester en jugement, la femme serait tenue d’obtenir de son
mari ou de la justice une autorisation spéciale à chaque contrat
ou à chaque instance. .

D’après le même principe » la femme séparée de corps ou
de biens, quelque générale que soit l’autorisation que renferme
le jugement de séparation, ne peut s’en servir que
pour les actes d’administration et pour les instances judiciaires
qui en sont l’effet.

Les contrats ou les procès qui dépassent ces limites, exigent
pour elle une autorisation nouvelle et spéciale.

Mais le mari peut, par le même acte, donner à son
épouse , et une autorisation générale qui ne s’entendra que
des actes d’administration, et une autorisation spéciale qui
s’appliquera à tous les contrats d’aliénation où d’obligation
qui y seront expressément désignés.
Effets de l’autorisation et conséquences du défaut d’autorisation.
SOMMASSE.992.Des effets de l’autorisation à l’égard des tiers.993. Elle ne couvre pas les vices des contrats.994. Des effets de l’autorisation à l’égard du mari qui l’a donnée.995. De ses effets à l’égard de celui-ci si elle est donnée par le juge.
iJ9b. Quid dans le cas d’une succession acceptée par la femme ? —TRAITÉ DU MARIAGE. 423Distinction suivant que l’autorisation est ou non donnée par lemari,
et suivant le régime du contrat de mariage.997. Quid dans le cas d’une donation faite à la femme ?998. Quid des quittances de capitaux mobiliers ?999. Le mari est-il garant du défaut d’emploi des prix de ventes ?1000. 'Nullité résultant dudéfaul d’autorisation, et qui peut l’opposer ?1001. Cette nullité ne peut plus être proposée si le jugement de condamnation
contrela femme a-acquis l’autorité de la chose jugée. —
Comment Vacquiert-il ?1002. La signification faite à la femme seule fait-elle courir le délai
de l’appel ou du pourvoi ?1003. Le mari pourra attaquer le jugement rendu contre la femme
non autorisée. —Par quelle voie ?1004. Le mari peut renoncer au moyen de nullité.1005. Mais sarenonciation n’empêche pas-la femme de le proposer.1006. Après la dissolution du mariage, comment s’éteint et combien
dure l’action en nullité ?1007. Quid s’il s’agit d’une obligation contractée par la femme et
non exécutée, le délai de l’action en nullité court-il ?— Maxime
temporalia ad agendum , etc.1008. L’action du mari ou de ses héritiers subsiste-elle après la. dissolution
du mariage ? ~ --_ . '1009. Si l’existence de l’autorisation est douteuse sur qui retombe la
preuve ?1010. Quid du défaut d’autorisation lorsque le mariage a été secret ?,'1111. Quid si la femme s’est déclarée veuve ?1112. L’action en nullité est un droit attaché à la personne.1113. Sila nullité n’est pas demandée, l’acte aeffel dujourdesadate.1114. Les tiers ne peuvent arguer du défaut d’autorisation,1115. La femme mariée peut-elle, sans -autorisation, accepter valar
blemenl une donation ?—Controverse,
992. Les effets de l’autorisation sont les uns relatifs aux
tiers intéressés , les autres relatifs au mari.

A l’égard des tiers , l’autorisation donnée par le mari ou
par la justice rend pour la femme la procédure et lès contrats
valables comme ils le seraient pour tout autre individu
non soumis à la puissance d’autrui.

993. Mais elle n’ajoute rien à leur validité sous d’autres,
rapports.
424 TRAITÉ DU MARIAGE.
Si donc la femme a contracté étant mineure:, l’autorisation
qu’elle a reçue ne la prive pas des privilèges de la minorité
et du droit de se faire restituer contre les obligations qu’elle
a contractées. (Code civil, art. 1125, ) 

Si son obligation est sans cause ou fondée sur une fausse
cause ou sur une cause illicite , elle peut la faire annuler,
(Code civil, art. 1131.) 

Si son consentement a été l’effet de l’erreur ou lui a été
surpris par dol ou lui a été arraché par violence, elle est
aussi admissible comme toute autre personne à agir en nullité
ou en rescision. (Même Code, art. 1304,) 

En un mot, l’autorisation satisfait à l’exigence de la puis^
sance maritale ; mais elle ne couvre pas les vices des contrats
et des procédures s’il en existe,

994. A l’égard du mari les effets de l’autorisation qu’il a
donnée lui-même dépendent des circonstances.

Si la femme et le mari sont communs en biens , les frais
.du procès soutenu par la femme autorisée par le mari, même
pour ses propres, sont à la charge de la communauté. Car
ces frais sont une dette contractée pendant le mariage, par
la femme, il est vrai, et pour son intérêt, Mais, le mari y a
consenti, (Code civil, art, 1409.) 

Les mêmes motifs doivent dicter la même décision , quoiqu’il
n’y ait enlre les époux qu’une communauté d’acquêts.

Si le régime dotal est la loi du mariage , l’autorisation du
mari dans les procès delà femme, relatifs aux biens dotaux,
le soumet aussi au paiement des frais qui sont exigibles
contre la femme Car il s’est rendu son complice en l’autori^
sant à intenter où à soutenir une mauvaise contestation.

D’ailleurs, il était intéressé lui-même au procès comme
,3yant la jouissance des biens de la femme. Il doit donc ou
acquitter ces frais aux dépens des biens de celle-ci et être
ainsi privé du revenu de la somme qui sera consacrée à ce
paiement, ou faire les avances des frais sauf à en recou--
yrer la valeur à la dissolution du mariage. (Arrêt de là
TRAITÉ DU MAMAGE. 425
Cour de Riom , du 2 février 1825. D. , tome 25. 2. 190. ) 
Mais si le litige s’applique à des biens paraphernaux à la
femme ou pour lesquels celle-ci fût séparée, l’autorisation du
mari ne peut le rendre passible d’aucun frais. On ne doit la
considérer que comme une simple formalité remplie dans le
butde régulariser la procédure ; le mari auquel le succès du
procès ne produit aucun bénéfice ne doit éprouver par saperte
aucun dommage. (Arrêt de la Cour de cassation, du 24
vendémiaire an 7.) 

995. Si l’autorisation a été accordée seulement par le juge,
le mari, quel que soit l’objet de l’instance, n’est passible
d’aucun frais , et ses droits de jouissance sur les revenus de
la communauté ou sur ceux des biens de la femme ne
doivent souffrir aucune altération.

Quant aux actes faits par la femme hors jugement, leurs
conséquences pour le mari sont différentes suivant qu’il a
DU non autorisé l’épouse,

996. Cependant, quel que soit le mode d’autorisation, les
dettes d’une succession purement mobilière échue à la femme
pendant le mariage sont toutes.à la charge de la communauté
qui profite aussi de l’actif mobilier,. (Code civil, art. 1411.) 

Il n’en est pas ainsi lorsque la communauté des époux esf
réduite aux acquêts. La femme, profitant seule de l’actif mobilier
de la succession qui lui échoit, doit seule aussi en supporter
le passif, sauf ce qui sera dit plus bas en rappelant
les dispositions de l’article 1419,

Si la succession échue à la femme est purement immobilière,
et qu’elle l’ait acceptée du consentement du mari, les
créanciers de cette succession peuvent poursuivre leur paiement
sur tous les biens personnels de la femme sans avoir
égard à la jouissance du mari.

Mais cette jouissance doit être respectée , et les poursuites
ne peuvent être exercées que sur la nue-propriété des biens
personnels de la femme , lorsque ce n’est qu’avec l’autorisation
de la justice que la femme a accepté,•-(G.çjv., art. 1413,) 
426 TRAITÉ DU MARIAGE.
Lorsque la succession échue à la femme est en partie mobilière
et en partie immobilière, si le mari--a. autorisé la
femme pour accepter, et soit qu’il y ait eu ou non un inventaire
régulier, les créanciers de cette succession peuvent
poursuivre leur paiement soit sur les biens de la communauté
soit sur les biens personnels de la femme, sauf en
cas d’inventaire la récompense qui, à la dissolution de la
communauté, sera due par la femme au mari, si la quotité
des dettes héréditaires payées par la communauté a excédé
la portion pour laquelle le mobilier qui est tombé dans la
communauté devait contribuer aux dettes, en comparant
la valeur de ce mobilier à celle des immeubles qui restent
propres à la femme.

Il en est de même, quoique ,1a femme n’ait accepté que
sous l’autorisation de la justice s’il n’y a pas eu d’inventaire,
et que le mobilier ait été confondu dans la communauté.
(Art. 1414, 1415 et 1416 du Code civil. ) 

Mais si dans ces divers cas la succession n’a été acceptée
par la femme que sous l’autorisation de la justice, et qu’il
y ait eu inventaire, le mari n’est tenu d’aucune dette ni sur
les biens de la communauté ni au préjudice de sa jouissance
des biens personnels de la femme. Les créanciers de l’hérédité
n’ont d’action que sur les biens tant mobiliers qu’immobiliers
de. l’hérédité même, ou en cas d’insuffisance, sur la
nue-propriété seulement des biens personnels de la femme.
(Code civil, art. 1417.) 

997. Toutes ces règles s’appliquent aussi aux dettes dépendantes
d’une donation. (Art. 1418.) 

Suivant l’article 1419, « les créanciers peuvent pour »
suivre le paiement des dettes que la femme a contractées
 » avec lé consentement du mari, tant sur tous les biens de
D la communauté que sur ceux du mari ou de la femme,
 » sauf la récompense due à la communauté ou l’indemnité
 » due au mari. »

Cet article est en harmonie avec les 'précédents, Car par
TRAITÉ DU MARIAGE. 427
l’acceptation d’une hérédité avec l’autorisation ou le consentement
du mari, la femme contracte envers les créanciers
de la succession , l’obligation de les payer, et le mari,
qui l’a autorisée, se soumet aussi par cela même au paiement.

Mais’l’autorisation donnée par le mari soit pour accepter
une succession soit pour contracter une dette, ne soumet le
mari à aucun engagement, si la succession est paraphernale
ou si les biens delà femme ont cette qualité , en un mot, si
ces biens ne sont pas placés sous la puissance et sous l’administration
maritale , à moins que des circonslansces il ne résulte
qu’il a profité des valeurs héréditaires ou du capital de
la dette.

Les obligations même relatives aux biens dotaux n’engagent
le mari qui les autorise que quant aux intérêts qui
doivent être acquittés aux dépens des revenus qui lui appartiennent
comme maître de la dot.

998. La femme séparée ou dont les biens sont paraphernaux,
a capacité pour toucher sans autorisation ses capitaux
mobiliers. Cette réception n’est en effet qu’un acte d’administration.
(Argument de l’article 1459 du Code civil.) 

De là on a conclu que si le mari autorisait sa femme dans
la quittance , il y avait présomption légale qu’il avait profité
des deniers ; et il en ^devenait responsable lorsqu’il n’y avait
pasd’emploi. (Cour de Bordeaux, 11 mai 1833. D., 34.2.7.) 

999. Il est aussi garant du défaut d’emploi du prix d’une
vente d’immeubles, faite en sa présence et de son consentement.
(Code civil, art. 1450.) 

Il y a même raison de le déclarer aussi responsable du
défaut d’emploi du prix de la vente d’un immeuble paraphernal,
lorsqu’il y a concouru.

Ainsi jugé par arrêt delà Cour de Besançon, du 27 février
1811, et par un autre arrêt de la Cour de Limoges,
du 22 juin 1828 (1).
(1 ; Journal de Sirey, t. 11. 2, 356, et 29. 2. 20 ; Journal de Dalloz,
t. 11,2. 217 et 29. 2. 67.428 TRAITÉ DU MARIAGE.
Telle était aussi la jurisprudence autrefois en Auvergne.
Chabrol nous l’atteste sur l’art. 9 du chapitre 14 de cette
Coutume. Il est vrai que, sous celte ancienne loi, la femme
•pouvait, sans le concours de son mari, vendre ses biens paraphernaux,
et qu’elle n’a pas aujourd’hui cette faculté à
moins qu’elle n’obtienne l’autorisation de la justice.

Mais les arrêts cités n’en sont pas moins justes, et l’analogie
tirée du cas prévu dans l’article 1450, n’en est pas
moins exacte.

Cette sage doctrine prévient la spoliation de la femme,
Au reste, le mari peut éviter sa responsabilité en surveillant
l’emploi et en le faisant exprimer dans l’acte de vente
ou dans un acte postérieur ; et si la femme ne veut pas le lui
faire connaître, il lui est loisible de refuser son consentement
pour la vente.

La responsabilité du mari n’existe pas pour le défaut
d’emploi si l’autorisation de vendre a été donnée par le juge
(art. 1450)  ; et celui-ci sans doute ne la donne qu’eu connaissance
de cause, c’est-à-dire si un emploi utile lui est indiqué.


La même responsabilité pèse sur le. mari en faveur de la
femme, quoique séparée de biens, lorsqu’il l’a autorisée à
vendre un immeuble dotal. Il y a même dans ce cas, contré
le mari, une raison de plus tirée de l’inaliénabililé du fonds
dotal, inaliénabilité qu’il ne pouvait ignorer, ce qui fait
présumer que s’il s’est prêté à la vente c’est parce qu’il en
retirait quelque avantage. Il est donc juste qu’on le déclare
garant du prix à moins qu’il ne prouve clairement que ce
prix a profité à sa femme. (Arrêt de la Cour de cassation i.
du 11 juillet 1826. D., 26. 1. 414.) 

Celtirgarantie est indépendante de l’action en nullité de
Ja vente, action que les articles 1554 et 1560 accordent à
Ja femme séparée, en sorte qu’elle a deux actions entre
lesquelles elle peut opter, une contre le mari en répétition du
prix, l’autre contre l’acquéreur en recouvrement de la chose.
TRAITÉ DU MARIAGE. 429
1000. Après avoir parcouru les principaux effets de l’autorisation
judiciaire ou maritale, nous avons à examiner
quelles sont les conséquences du défaut d’autorisation de la
femme, soit qu’elle plaide, soit qu’elle contracte.

La disposition de l’article 225 doit nous guider dans cet
examen.

« La nullité, fondée sur le défaut d’autorisation ne peut
être opposée que par la femme, par le mari ou par leurs
héritiers. »

Ainsi il y a nullité. Mais cette nullité n’est pas absolue ;
elle n’est que relative ; elle ne peut être opposée que par les
personnes que désigne la loi : la femme , le mari , leurs héritiers.


S’il s’agit d’une nullité de procédure et de jugement, la
femme peut l’opposer en tout état de cause, même en Cour
de cassation, pour la première fois. (Arrêt delà Cour de
cassation , du 16 prairial an 13 ; autre du 7 août 1815. ) 

La femme a ce droit quoiqu’elle n’ait fait pendant le procès
aucune démarche pour se pourvoir d’une autorisation ; —-

Quoique n’ayant pas comparu, elle ait laissé ignorer à ses
adversaires l’irrégularité dont elle se plaint pour la première
fois ;

Quoique même le mari étant frappé d’une condamnation
afflictivè il n’y eût lieu qu’à l’autorisation de la justice.
(Arrêt de cassation, du 29 mars 1808 (1).

Ces décisions sont légales. Car c’est à celui qui plaide
contre une femme mariée à s’informer de son état,

1001. Mais il faut que la cause soit encore légalement
pendante devant une des juridictions que la loi appelle à
l’examiner.

Si condamnée en première instance sans avoir été légale^
ment .autorisée, la femme à laquelle le jugement a été signifié
régulièrement laisse expirer le délai fatal de trois mois-:

(i ; V. les deus arrêts cités dans le Journal de Sirey, 7. 2. 816, et 8>.
t. 217, et dans celui de Dsnevers, 3.2. 130 ; 6. 1. 151.
Art. 225.430 TRAITÉ DÛ MARÎAGE ;
sans se pourvoir devant la Cour royale, le jugement acquiert
l’autorité de la chose jugée. Ses vices de forme comme ses
erreurs au fond disparaissent devant cette autorité, et le
jugement doit recevoir son exécution ; (V. les art. 443 et
444 du Code de procédure, 1350, 1351 et 1352 du Code

civil. ) 

Cette question a déjà été soulevée, et la Cour dé cassation
l’a résolue, le 9 octobre 1812, dans le sens que nous venons
d’indiquer.

La dame Galy-Pradal avait souscrit un billet de 2,000 fr.
pour le paiement duquel elle fut traduite devant un tribunal
de commerce.

Elle se présenta, sans être autorisée par son mari, reconnut
la dette , demanda un délai, et fut condamnée au paiement
par jugement du 2 thermidor an 11 qui lui accorda le délai
d’un au.

Ce jugement lui fut signifié le 27 dû même mois, elle
ne l’attaqua pas dans les trois mois qui suivirent la signification.


En 1807, après lé décès de son mari, poursuivie en vertu
du jugement, elle en demanda la nullité devant le tribunal
civil, en se fondant sur ce qu’elle n’avait été autorisée ni
par son mari ni par la justice.

Sa demande fut accueillie par le tribunal, et la décision fut
confirmée par arrêt de la Cour de Toulouse, du 9 mars 1810.

Cette Cour avait pensé que la dame Galy - Pradal
n’ayant pas été autorisée lors du jugement, la signification
qui lui en avait été faite n’avait pu faire courir contre elle
aucun délai pendant la vie de son époux ; et que ce jugement
rendu contre une personne sans qualité pour ester en
justice, ne devait être considéré que comme tout autre acte
dont la femme a le droit d’arrêter l’exécution, quand elle
l’a passé sans autorisation, conformément au Code Napoléon.


Le premier motif sur le délai n’était exact sous aucun
TRAITÉ DU MARIAGE. 431
rapport. La loi du 24 août 1790 titre 5, art. 14, fait courir
ce délai sans aucune distinction contre toutes personnes
à compter de la signification du jugement.

Au reste, si le délai n’avait pas couru, c’était par la
voie de l’appel non par celle dé l’action en nullité que la
femme devrait se pourvoir.

Les motifs sur le fond étaient d’une erreur frappante. Un
jugement ne peut être assimilé à un acte ordinaire ; il n’est
pas l’ouvrage des parties et il ne peut dépendre de l’une
d’elles de le considérer comme tel. Il est l’ouvrage des
magistrats ; il doit donc être attaqué dans les formes et dans
les délais déterminés par la loi. Il serait évidemment absurde
de le considérer comme un acte ordinaire à l’égard de la
femme, tandis qu’il aurait le caractère de jugement à l’égard
des autres parties.

Le défaut d’autorisation dans un jugement ne constitue
pas une nullité absolue, il ne produit qu’une nullité relative
qui peut être couverte par une renonciation ; et le silence
gardé pendant le délai de l’appel ou du pourvoi est
une renonciation à la nullité.

Comment admettre aussi que la femme pût demander par
aclion principale devant un tribunal de première instance
la nullité d’un arrêt rendu contre elle en la Cour royale ou
de cassation ? Tels furent les moyens invoqués contre la décision
de la Cour de Toulouse.

Cette décision fut cassée, le 7 octobre 1812. Voici le
texte des motifs de l’arrêt de la Cour de cassation :

« Vu l’art. 5 du titre 27 de l’ordonnance de 1667, et
l’article 14 du titre 5 de la loi du 24 août 1790 ;

 » Considérant que le jugement du 2 thermidor an 11 ,
était un véritable jugement, rendu après avoir entendu les
parties contradictoiremènt, et revêtu de toutes les formes
prescrites par la loi ;

 » Que le législateur a établi et déterminé les moyens par
lesquels il a permis d’attaquer les jugements, et qu’il a fixé
432 TRAitÉ DU MARÎAtiSs
les délais, pendant lesquels seuls lesdits moyens peuvent

être employés ; _ .

 » Qu’au nombre de ces moyens n est point la demande,
principale en nullité des jugements, lorsque ceux-ci ont été
rendus par des juges autres que dés arbitres ;

 » Que la Cour impériale de Toulouse a introduit un nouveau
moyen d’attaquer les jugements- ; en accueillant une
demande principale en nullité contre Ces jugements, etqu’elle
a violé les lois citées, puisque celle de 1790 ne donnait que
trois mois pour relever appel, et que faute d’appel dans le
délai utile , celle de 1667 avait donné au jugement de thermidor
aii 11. l’autorité delà chose jugée ; Casse, etc. (1). »

Tous ces motifs seraient applicables à un jugement de
condamnation rendu aujourd’hui contre une femme mariée
lion autorisée. Car l’article 443 du Code de procédure, fixe
comme le faisait la loi de 1790, le délai d’appel à trois
mois à compter du jour de là signification du jugement à la
personne ou au domicile de la partie condamnée, et l’ar-<
ticle 444 déclarant que ce délai emporte déchéance sous,
celte dernière loi comme sous l’ordonnance dé 1667, après
l’expiration du délai le jugement a l’autorité de la chose
jugée.

1002. Il importerait peu que la signification du jugement
n’eût pas été faite au mari. La signification faite à la femme
ferait courir le délai cOntr'elle ; les art. 443 et 444 n’exigent
pas pour le cours du délai cette double signification ;
ils déclarent, au contraire, que le délai court contré feules
parties du jour où la signification leur a été faite, et que
les délais emportent déchéance dû droit d’appel.

Au reste, aucune disposition législative n’annule les exploits
notifiés à la femme mariée sans l’être au mari, et
l’article 225 du Code, qui parle seulement de la nécessité
de l’autorisation de la femme pour ester en jugement, est
(i ; Journal de Denevers, 1.11. î. 97 (année 18) 5).
étranger aux formes et àû mode de toute signification de
jugement. Nous ne pouvons partager sous ce rapport l’opinion
de M. Vazeilles qui pense que le délai ne court pas
contre la femme non autorisée si la signification du jugement
n’est faite qu’à elle seule. C’est créer contre cette signification
une nullité que la loi ne prononce pas. ( V ; le Code de
procédure, art. 1030(1) ,

Une fin de rion-recevoir semblable écarterait l’action de
la femme mariée contre un arrêt lors duquel elle n’aurait
pas été autorisée ; si elle né l’attaquait pas par un pourvoi
en cassation dans lés trois mois de la signification de l’arrêt,
elle serait obligée de l’exécuter.

1003. Mais les significations faîtes à là femme seraient
sans effet contre le mari ; elles ne pourraient le priver du
droit de faire annuler le jugement entaché du défaut de son
autorisation.

La signification qui lui serait faite à lui-même né ferait
à son égard courir aucun délai, et ne produirait pas de déchéance.
Le délai d’appel, lé délai du pourvoi en cassation
ne pourraient lui être opposés ; ces deux voies n’appartenant
qu’à ceux qui ont été parties au jugement ou à l’arrêt.

Cependant ces décisions sont nulles d’une nullité qu’il
peut opposer ;

Quels moyens empîoiera-t-il ?

Celui de l’intervention si la femme a interjeté elle-même
appel. (V. C. de pr., art. 466.) 

Et s’il n’y a pas d’instance pendante, celui de là tierce-op^
position. (V. art. 474 du Code de procédure.) 

La tierce-opposition sera recevable puisque le mari aurait
dû être appelée dans l’instance en sa qualité et pour autoriser
la femme.

Quant à son succès, au fond, il ne sera pas douteux d’après
les dispositions de l’art. 225 du Code civil.
(1J Vazeilles, n° 379, t. 2, p. 127.TOME II. 28434 TRAITÉ Dff MARIAGE.
Quelques auteurs parlent aussi de requête civile.

Mais ils n’ont pas remarqué que la requête civile n’appartient
qu’à ceux qui ont été parties ou dûment appelés
lors du jugement. (Code de pr., art. 480. ) 

1004. Le mari, qui a plaidé en lre instance et eh appel
contre sa femme sans lui opposer le défaut d’autorisation ,
n’est pas recevable à proposer ce moyen devant la Cour de
cassation ; c’est un droit personnel auquel il à pu renoncer.
(Gourde Cassation, 16 novembre 1825 (1).

Ne pourrait-on pas dire aussi qu’en plaidant contre sa
femme il l’a implicitement autorisée à plaider elle-même ?

Au reste , la fin dé non-recevoir admise par la Cour de
cassation paraît devoir être appliquée même en faveur des
tiers à tous les cas où le mari aurait renoncé , par quelque
acte ou par quelque fait, expressément ou tacitement, à la
nullité résultant du défaut d’autorisation, pourvu cependant
que l’acte ou le fait fussent conformes à ce que prescrit
l’article 1338 du Code civil sur le mode de la ratification
ou de l’exécution nécessaires pour couvrir les nullités.

Ainsi, par arrêt du 23 janvier 1809, la Cour de Riom a
déclaré un mari non-recevable à critiquer une vente de
coupe de bois que la femme avait faite sans autorisation,
mais qu’il avait exécutée.

Un arrêt delà Cour de Colmar, du 28 novembre 1816
a rejeté l’action du mari contre un partage fait par sa femme
non autorisée , parce qu’il avait possédé pendant cinq ans le
lot échu à sa femme par le partage.

Un arrêt de la Cour de Dijon a refusé aussi d’annuler sur
la demande du mari une transaction faite par sa femme mais
qu’il avait exécutée. L’arrêt.est du 1er août 1818.

1005. Quant à la femme elle-même, elle ne pourraitrenoncer
valablement à la nullité qu’avec le consentement ou le
concours deson mari. Toute renonciation isolée de sa part,seCU
Dalloz, t. 26. !. 56.TRAITÉ DU MARIAGE. 435
rait vicieuse et par conséquent resterait sans effet. (Article
225, Gode civil. ) 

Les deux dernières observations s’appliquent aussi aux
nullités des contrats consentis par la femme sans autorisation.


Dans les deux cas, c’est-à-dire qu’il s’agisse d’un jugement
ou d’un contrat, la ratification seule du mari ne priverait
pas la femme du droit d’invoquer la nullité. Nous
l’avons démontré dans le paragraphe précédent.

1006, Après la dissolution du mariage celte nullité s’efface
par les actes de confirmation et de ratification ou par
les faits d’exécution volontaire émanés de la femme ou de
ses héritiers comme par ceux du mari. Toullier cite comme
exemple de la règle le paiement fait par la femme devenue
veuve, d’une obligation qu’elle avait contractée sans autorisation
pendant le mariage.

Si depuis la dissolution du mariage dix ans se sont écoulés
sans réclamation contre le contrat que la femme-mariée aurait
passé sans autorisation, l’action en nullité est éteinte. Ce
long silence constitue de la part de la femme ou de ses héritiers
une ratification tacite qui équivaut à une ratification
expresse. L’article 1304 du Code civil repousse toute action
ultérieure, et il s’applique à toutes les nullités relatives,
par conséquent aussi à celle établie par l’article 225.

1007. Mais celte fin de non-recevoir s’applique-t-elle
aussi aux obligations passives contractées irrégulièrement
par la femme, et dont l’exécution n’est demandée contr'elle
ou contre ses héritiers que plus de dix ans après la dissolution
du mariage ?

. La réponse doit être négative.

Aucun laps de temps ne peut empêcher celui contre lequel on
forme une demande fondée sur un titre de soutenir que ce titre
est nul. Car on ne peut obliger personne d’agir en justice par
prévision. Celui contre lequel on ne demande rien n’a rien
à demander lui-même. La prescription ne commence contre
£38 TRAITÉ. I>TJ MARIAGE.
l’exception que lorsque l’action est intentée ; l’exception ne
peut naître qu’après l’action.

L’action en nullité est une action révocatoire qui suppose
une convention exécutée. Tant que l’action n’a pas eu lieu
l’action n’est pas nécessaire , l’exception suffit et elle peut
être opposée en tel temps que ce soit. Quoe sunt lemporalia
ad agenduin sunl perpétua ad excipiendum (1).

Celte maxime, tirée des lois romaines, doit s’appliquer à
la femme devenue veuve comme au mineur devenu majeur.
Si celui, au profit duquellafemme mariée aurait contracté
une obligation sans être autorisée, n’en réclame l’exécution
que plus de dix ans après la dissolution du mariage de la
débitrice, celle-ci peut encore opposer par exception la nullité
du titre, parce que le créancier n’est pas censé avoir
possédé contr'elle, pendant tout ce temps, une créance dont
il n’a fait aucun usage , et parce.que la prescription ne court
pas en faveur de celui qui ne possède pas contre celui qui
possède (2).

Mais s’il s’agit d’un contrat qui ait reçu son exécution pendant
le mariage, si par exemple, une femme mariée a vendu
un immeuble sans autorisation et que l’acquéreur s’en soit
mis en possession, la femme dépossédée ou ses héritiers
doivent demander la nullité du contrat avant l’expiration
des dix années à compter du jour de.la dissolution du mariage,
sinon ils sont déchus de tous droits.

1008. Tant que le mariage dure, le mari comme la femme
a le droit de faire prononcer la nullité des actes passés sans
son autorisation ; indépendamment de ses intérêts matériels
qui peuvent l’exiger, il a l’intérêt moral de sa puissance maritale
qui a été méconnue ; mais après la dissolution du mariage
, l’action en nullité ne peut lui appartenir ni à Iui(1
) Toullier, t. 7, n° 600 et suivants ; Delvincourt, I. 2, p. 597-599.
(2)  Merlin. Rèpert., v° Prescription, secl. 2, § 25 ; Troplong, Prescription,
no 827 ; Duranton, t. 12, p. 667, est d’un avis contraire.TRAITÉ DU MARIAGE. 437
même ni à ses héritiers, s’il ne résulte pour eux aucun préjudice
du contrat fait par la femme non autorisée. Alors la
puissance maritale n’existant plus son intérêt moral n’est
plus à conserver ou à venger. Si donc il n’existe pas d’intérêt
d’une autre nature, si par exemple le conlïat fait par la
femme ne prive le mari ou ses héritiers d’aucun droit d’usufruit
ou de propriété, pourquoi et dans quel but seraientils
admis à demander la nullité du contrat ? Il est de principe
élémentaire que l’intérêt est la mesure de toute action.
D’ailleurs, quel serait l’effet d’une demande dont le succès
même n’empêcherait pas la femme eu ses représentants
d’exécuter l’acte s’ils né voulaient pas eux-mêmes en réclamer
la nullité ?

1009. Nous avons dit avec l’article 225 du Code que
tout jugement rendu contre la femme non autorisée était
nul, que tout contrat consenti par elle pouvait aussi être
annulé.

Mais s’il s’élève des doutes sur l’existence de l’autorisation
, sur qui doit-on faire peser la preuve ?

Sur la partie qui allègue cette existence, sans aucun doute.
C’est à elle de justifier son assertion puisque de la vérité du
fait dépend la validité de l’acte, èi qui dicil non ei qui negat
incumbilprobalio. La femme ou le mari n’ont pas à établir
un fait négatif ; il leur suffit que l’acte même ne porte pas
dans son contenu la preuve de l’autorisation donnée pour
qu’ils aient le droit de soutenir jusqu’à preuve contraire que
la formalité a été omise, et. d’en conclure qu’il y a nullité.
(Arrêt delà Cour de Paris, du 2 janvier 1808. ) 

1010. Il est cependant un cas où cette omission ne pourrail
être invoquée. C’est celui où le mariage aurait été tenu
secret. Il y a dol alors , de la part de la femme et du mari,
et le dol fait exception à toutes les règles : Nemini fraus sua
servit. (Arrêt de la Cour de cassation,jdu 1erseptem. 1808.
D.,2. p. 707, n" 1.) 

D’ailleurs, l’erreur commune se change en droit: Error
438 TRAITÉ DU MARIAGE.communis faciljus, La Cour d’Agen a appliqué celte dernière
maxime à une donation entre-vifs faite sans autorisation
par une femme mariée mais dont le mariage avait été tenu
secret. L’arrêt est du 18 novembre 1832. (D.,32.2. 31.) 
Mais ce cas sera rare dans l’application. Il faudra que
non-seulement l’existence du mariage ait été couverte d’un
voile épais , mais encore qu’il n’eût pas été possible à la
partie intéressée de lever ce voile. Si elle a été imprudente,
elle doit subir la peine de son imprudence. Une doctrine
contraire serait trop dangereuse pour les femmes qui se seraient
unies en mariage à quelque distance du lieu où elles
ont depuis fixé leur résidence. Il sérail trop facile d’abuser
de leur faiblesse ou de leur ignorance en les faisant contracter
comme libres.

1011. Les mêmes motifs de dol ou d’erreur commune
pouvent faire déclarer valables des actes passés sans autorisation
par une femme mariée , lorsque l’on a ducroire que
son mari était mort ; par exemple, lorsque des certificats en
bonne forme attestaient le décès (1) -

La Cour de cassation , par un arrêt du 15 juin 1824, a
rejeté le pourvoi dirigé contre un arrêt de la Gour de Grenoble
qui se fondant sur le dol d’une femme mariée avait
déclaré valable une obligation dans laquelle celte femme
avait pris la qualité de veuve (2).

C’est surtout dans les circonstances qui entourent les actes
que l’on doit chercher la solution des questions qui s’élèvent
sur leur validité.

1012. Restreinte dans ses effels comme dans son caractère
, la nullité déclarée par l’article 225 ne peut être invoquée
que par la femme , par le mari, ou parleurs héritiers.

L’action-qu’autorise cet article est un droit attaché aux
personnes mêmes qu’il désigne. C’est ce qu’indique la
fi) V. sur ces questions , l’othier, Puissance maritale ; Toullier, t. 2,
n° 625 ; Vazeilles, t. 2 , p. 46 ; Duraulon , t. 2 , p. 42^
(2) S., 2. 707.TRAITÉ DU MARIAGE. 439
lettre même de l’article ; c’est ce que prouve aussi l’esprit
qui la dicté.

La lettre de l’article est limitative. En effet , pourquoi,
après avoir parlé du mari et de la femme, y désigner aussi
spécialement leurs héritiers, si ceux-ci n’étaient pas les seules
personnes auxquelles le législateur avait entendu attribuer
le même droit.

Cette désignation eût été évidemment superflue, surabondante,
inutile. L’énonciation du droit pour le mari et
pour la femme, combinée avec le principe, général qui
veut que chacun puisse transmettre à ses ayants-cause tous
les droits qui lui appartiennent, eût suffi pour conférer la
faculté aux héritiers de la femme et du mari comme à tous
leurs autres ayants-cause comme à tous leurs représentants
à quelque titré que ce fût, c’est-à-dire à leurs cédataires , à
leurs créanciers. (V. l’article 1166 du Code civil. ) 

Parler des héritiers et ne parler que d’eux , c’était, ce
ne pouvait être que pour exclure tout autre ayant-cause.

L’esprit de la règle démonlre aussi que l’action en nullité
est un droit exclusivement attaché à la personne. Les
discussions du Conseil d’Etat nous apprennent, en effet,
que la demande d’autorisation est prescrite pour la femme
comme devoir d’obéissance , pour le mari comme hommage
rendu à sa puissance.

Le mari peut y avoir un autre intérêt, celui d’empêcher
que la femme, par des aliénations indiscrètes, ne tarisse
la source de ses revenus et ne s’ôte les moyens de contribuer
aux dépenses du ménage.

Mais ce dernier motif est étranger aux créanciers de l’un
des époux comme à ceux de l’autre ; et ils ont encore moins
le droit d’argumenter de ceux qui s’appliquent à des devoirs
de sentiment ou de morale.

Une dernière raison décisive contre l’action des créanciers
provient de ce que l’autorisation peut avoir été réellement
demandée par la femme et accordée par le mari , quoi-
440 TRAITÉ DU MARIAGE.
que l’acte ne l’énonce pas ; et, si la femme et le mari, respectant
leur propre fait quoiqu’il ne soit connu que d’eus ,
n’abusent pas de l’omission.-de-L’acte pour demander la nullité
du contrat, .comment pourrait-il être permis à leurs
créanciers d’en abuser eux-mêmes pour faire annuler un
acte que n’attaquent pas ceux qui y seraient les plus intéressés ?


Deux arrêts des Cours d’Angers et de Grenoble ont jugé
que les créanciers de la femme n’étaient pas recevables
à exercer les droits de leur débitrice pour faire annuler un
acte qu’elle aurait consenti saris y être autorisée.

A plus forte raison , cette jurisprudence doit-elle frapper
les créanciers du mari (1). '

1013. L’arrêt du 2 août 1827 juge aussi que le contrat
fait par la femme pendant le mariage produisait à l’égard
des tiers son effet dès le jour de l’acte ; qu’une inscription
prise à cette date devait primer celles que d’autres créanciers
de la femme avaient faites postérieurement ; que la ratification
de l’obligation faite par la femme, après le décès
du mari, n’avait pas changé la nature de l’acte primitif ;
qu’elle n’avait que l’effet d’une renonciation à un droit réservé
à la femme par l’art. 225 ; mais qu’elle ne faisait pas
que l’acte primitif ne fût pas valable à l’égard des tiers et que
ceux-ci n’étaient pas recevables à en demander la nullité
ni par conséquent à quereller l’inscription qui en avait été
l’exécution.

Cette seconde partie de la décision était une conséquence
nécessaire de la doctrine admise dans la première partie.
Car si non-seulement la nullité n’est que relative, mais si
même le droit de la demander est purement personnel, l’acte
subsiste dans toute sa force du jour de sa date , sauf l’exercice
de l’action en nullité réservée à la femme, action éven*-
tuelle qui pouvant ne jamais être exercée , ne peut avoir, à
(1) Arrêt d’Angers du lp'août 1S10, et de Grenoble , du 2août 1S27,
5.,14. 2. 144 ; et 28.2. 186 ; D., 10. 2. 32 ; et 26. 2. 95,TRAITÉ DU MARIAGE. 441
l’égard des tiers,, aucune influence sur l’exécution intermédiaire
du contrat, .

1014. Quant aux personnes qui ont plaidé ou contracté
avec la femme non autorisée, elfes ne peuvent arguer du
défaut d’autorisation ; à leur égard l’acte et le jugement
sont aussi réguliers, aussi parfaits que s’il y avait eu autorisation
expresse. .

Mais dans les instances judiciaires, pour éviter les conséquences
du défaut, d’autorisation, ceux qui plaident avec la
femme, si elle est défenderesse, ont la faculté de la faire
autoriser par le tribunal, et si elle est demanderesse , le droit
d’exiger qu’elle régularise sa procédure ; qu’à cet effet elle
se fasse autoriser par la justice ou par son mari, et que jusque-là
toute audience lui soit déniée,

1015, Une question importante divise les auteurs. Elle
est relative aux donations enIre.rvifs faites aux femmes mariées,
et acceptées par elles, mais sans qu’elles soient auto-^
risées ni par leurs maris ni par la justice,

La nullité qui résulte de l’irrégularité de l’acceptation peut ?
elle être invoquée parle donateur efses ayants-cause comme
par la donataire et son niari ?.

Oui, selon plusieurs auteurs des plus recomrnandablés,
et parmi eux MM. Grenier, Merlin , Delvinçourt, Rolland
de Villargues (1) ,

Tous ces auteurs pensent que la nullité est absolue.

Non, selon d’autres auteurs dont l’opinion est également
puissante : Duranton , Toullier, Guillon, Vazeilles (2) ,

Selon ces derniers auteurs, la nullité n’est que relative.
(1).Grenier, t. \ft, n0 61 bis ; Merlin , Répertoire, add. t. 16, v°DoWlion ;
Proudhon, Cours de droit’ Français, t. 1er, p. 473 ; Delvinçourt^.
4"2,'note/( ; Rolland de Villargues, v<> Acceptation de donation.
no 38. V,aussi l’opinion conforme de Dalloz aîné, Dicl. de Jurisp., t, 5,
p. 512, n„ 34.(2) Duranton, t. 8, n° 435 ; Toullier, t. 5, 11° 193 ; Guillon, des. Donations
, t. ler ? p. /(oi ; Vazeilles, du Mariage, .1. 2, n° 386..442 TRAITÉ DU MARIAGE.
Les termes exprès , disent-ils, et l’autorisation sont deux
conditions distinctes dans l’acceptation. La première , la nécessité
de l’acceptation , est commune à tous les donataires ;
là seconde , la formalité de l’autorisation , est particulière
aux femmes mariées, et elle ne leur paraît pas imposée spécialement
d’une manière plus irritante par l’art. 934 du Code
civil que par la disposition générale des articles 215 et217.
La nullité de l’acceptation qui n’a pas été autorisée n’est
pas d’une nature différente de la nullité des autres contrats
faits sans autorisation. Il n’est pas permis de faire une distinction
que la loi n’a pas faite. Si l’art. 942 accorde aux
femmes un recours contre leurs maris, ce recours n’a trait
qu’à l’absence de l’acceptation même non à celle d’une autorisation.


Ces raisons sont graves ; mais sont-elles décisives ?

Pour les apprécier , il faut rappeler les expressions mêmes
de la loi, les comparer aux anciens principes du droit français,
rechercher si le législateur a voulu innover, se fixer
enfin sur la jurisprudence.

Les règles sur la question sont contenues dans les articles
932 , 934,942.

Suiyant l’art. 932 : « La donation entre-vifs n’engagera
le donateur et ne produira aucun effet que du jour qu’elle
aura été acceptée en termes exprès. »

L’article 934 dit que « la femme mariée ne pourra accepter
une donation sans le consentement de son mari, ou, en
cas de refus du mari , sans l’autorisation de la justice, conformément
à ce qui est prescrit aux articles 217 et 219
au titre, du Mariage. »

Enfin, l’art.. 942, qui s’applique aux mineurs, aux iuterdils
et aux femmes mariées , trois sortes de personnes par
lesquelles une donation ne peut être acceptée sans autorisation
, déclare que « les mineurs, les interdits , les femmes
mariées ne seront pas restituées contre le défaut d’acceptation…
sauf leur recours contre leurs tuteurs ou maris s’il
TRAITÉ DU MARIAGE. 443
y échet, et sans que la restitution puisse avoir lieu dans le
cas même où lesdils tuteurs ou maris se trouveraient insolvables.
 »

Si nous comparons ces règles à celles de l’ancien droit,
nous remarquerons que la nécessité de l’autorisation des
femmes mariées pour l’acceptation d’une donation avait été
établie par l’article 9 de l’ordonnance de février 1731, ouvrage
de l’immortel d’Aguesseau, et que cette nécessité
était tellement reconnue que l’on considérait comme absolument
nulle la donation qu’une femme mariée acceptait sans
y être autorisée par son mari ou par la justice. Cette doctrine
ancienne nous est attestée par Furgole, sur l’art. 9 de
l’ordonnance, par Pothier, des Obligations , n° 52 ; par
Ricard, des Donations, partie Ve, chapitre 4.

On oppose que dans le droit ancien il y avait nullité absolue
pour toutes les espèces de contrats faits par la femme
non autorisée , et qu’il n’en est pas ainsi sous le Code civil.

Cela est vrai. Mais pourquoi ? Parce que le nouveau législateur
a modifié, quant aux contrats ordinaires, le principe
ancien par la disposition formelle de l’art. 225 qui restreint
l’action en nullité aux personnes qu’il désigne.

Mais une restriction semblable n’a pas été posée dans le
titre des Donations, dans lequel le législateur a cependant
impérativement prescrit non-seulement l’acceptation de la
femme mariée, mais encore son autorisation pour la validité
de l’acceptation et par conséquent de la donatiori.

Pourquoi en répétant la règle prohibitive dans le titre
spécial des Donations, le législateur n’eûl-il pas répété la
règle limitative si telle eût été son intention ?

Pourquoi aussi eût-il, à défaut d’acceptation , accordé à
la femme un recours contre le mari, recours que l’ordonnance
même de 1731 n’accordait pas, si la femme eût pu
accepter sans être autorisée ? Ce recours n’est évidemment
accordé qu’à raison de l’absence d’autorisation lorsque le
mari la refuse , et par ce que cette absence rend l’accepta-
444 TRAITÉ DU MARIAGE,
tiou de la femme insignifiante et nulle. Car ce n’est pas le
mari qui peut accepter ; il peut seulement autoriser l’acceptation.
' -

Déjà, la combinaison des trois articles cités et ces expressions
irritantes de l’art, 934 : La femme mariée ne pourra
accepter, ces termes si impérieusement prohibitifs et qu’aucun
article postérieur ne modifie, ce recours accordé au
mari et qui serait bizarre et irréfléchi si le mari et la
femme ou leurs héritiers pouvaient seuls arguer du défaut
d’autorisation, toutes les diverses parties de la loi, considérées
dans leurs détails et dans leur ensemble ne permettent
pas d’hésiter à dire que l’acceptation faite par une
femme non autorisée n’existe pas légalement, et que sa
nullité absolue entraîne celle de la donation.

Mais on en doutera moins encore si l’on consulte les discussions
qui ont préparé et les motifs qui ont dicté ces règles.

On a vu que l’article 934 rappelle les articles 217 et 219
et prescrit de s’y conformer pour l’autorisation.

Ce rappel n’a pas été fait sans cause, il a eu pour motif
précisément d’indiquer que l’on voulait faire, au titre dés
Donations, un classement particulier des capacités relatives
à la matière.

C’est ce que nous apprennent les observations.de la Sec^
lion du tribunal ;, en voici les termes :

« Quant à l’addition proposée, elle a paru convenable,,
 » pour que cet article ne parût pas autant une répétition
 » absolue des art. 217 et 219 du litre du Mariage, qui
 » sous ce rapport serait au moins inutile. L’addition prou »
vera que les dispositions de ces articles n’avaient pas été
 » oubliées, et qu’on les rappelle ici, parce qu’il s’agit de
 » faire un classement particulier des capacités relatives à la
 » matière des donations, qui fait l’objet du présent litre. »

On doit dire que celle observation delà Section duTribunat
fut faite d’abord sur l’art. 905, lors duquel elle proposa
et fil adopter l’addition du rappel des art. 217 et 219,

Mais elle là renouvela par les mêmes motifs sur l’article
934 auquel elle fit ajouter le même renvoi. (Législat.
de Locré, t. 11, commentaire Î2, nos 5 et 27.) Exiger dans
l’art. 934 que la femme soit autorisée pour accepter une
donation et y rappeler les art. 217 et 219 dans le but de
faire un classement particulier des capacités relatives aux donations
, et cela sans faire aucune mention de l’art. 225 ,
n’est-ce pas annoncer que l’art. 225 ne s’applique pas aux
donations, et par conséquent qu’en celte matière il y a
nullité absolue qui peut être invoquée par les deux contractants
et tous leurs ayants-cause ?

Les motifs de la loi confirment cette opinion :

« Les bonnes moeurs et l’autorité du mari ont toujours
 » exigé que la femme mariée ne pût accepter une donation
 » sans le consentement du mari où à son refus sans l’aùlo »
risation de la justice. » (Bigot-Préameneu, Exposé des
motifs. ) 

L’intérêt des moeurs serait compromis et par conséquent
l’ordre public blessé par l’absence de l’autorisation de la
femme, en matière de donation ; car cette autorisation est
nécessaire pour garantir la pureté de la cause de la libéralité.
L’inconvénient est beaucoup moins grave pour les autres
espèces de contrats dans lesquels il y a entre les contractants
des sacrifices réciproques.

Enfin la question est nettement tranchée dans le rapport
fait au Tribunat par Jaubert. On lit y ces expressions remarquables
:

« L’acceptation, qui ne lierait pas le donataire ne saurait
 » engager le donateur ; ainsi il est naturel que la femme ma« 
riée ne puisse accepter sans le consentement de son mari ou
 » l’autorisation de la justice. » (Locré, Législat. civ., t. 11,
Comm. 14, ri 0 37, et comm. 15, n° 42.) 

Donc sans celle autorisation il y. a nullité dans l’intérêt
des deux contractants ;

Donc cette nullité est absolue et appartient aux tiers
comme à la femme elle-même ou au mari.
4-46 TRAITÉ DU MARIAGE ;
C’est dans ce sens que s’est manifestée la jurisprudence
de deux Cours royales : de la Gourde Toulouse par Un arrêt
du 27 janvier 1830, de la Cour de Limoges par un arrêt du
13 avril 1836.

Le dernier arrêt se fonde dans un de ses motifs sur l’ancienne
jurisprudence.

Mais on y remarque surtout trois motifs tirés de la loi nouvelle.


« Attendu que la femme Chartrier était mariée , et que
 » cependant elle n’a pas été autorisée à accepter la donation
 » dont il s’agit ni par son mari ni par la justice  ;—que, dès »
lors, son acceptation était nulle ;

 » Attendu qu’à défaut d’acceptation valable il n’y a pas
 » de donation. Car c’est l’acceptation qui forme le lien sy »
nallagmalique, et ce lien, à son tour, imprime à la dona »
tion cette irréyocabilité qui en est le trait distinctif ;

 » Attendu que cette vérité est confirmée par l’art. 928
 » qui porte que la donation dûment acceptée est parfaite
 » par le seul consentement des parties ; — Qu’il n’y a d’ac »
ceptation dûment faite, respectivement à la femme ma »
riée que celle qui est accompagnée dû consentement du
 » mari ou de l’autorisation de la-justice. »

Les autres motifs énoncent plusieurs des arguments que
nous avons ci-dessus développés.

Le système adopté par les deux arrêts cités paraît le seul
conforme à la lettre et à l’esprit de la loi, le seul vrai (1).

CHAPITRE TI.
Droits et avantages respectifs qui, entre les époux, résultent de leurqualité.
Certains de ces droits sont attribués par la loi même.
(1) V. les arrêts dans le Journal de Sirey , I. 30. 2. 242 ; et 36. 2. 2|1.TRAITÉ DU MARIAGE. 447
D’autres ne consistent que dans la faculté de se faire
entre époux des avantages non autorisés entre d’autres
personnes.
SecÉioEï Ere .
Des droits altribués aux époux par la loi même.S0EïBÏ£.mE.1016. Chez les anciens peuples et aujourd’hui chez les peuples d’Orient-les
femmes vivent isolées.1017. Parmi-noUs elles doivent jouir des avantages de l’état des maris.1018. Quels sont leurs droits si une femme étrangère est introduite
dans la maison maritale ?1019. Des droits à la tutelle de l’un des époux interdit.1020. Des droits d’opposition à l’adoption et à la reconnaissance d’un
enfant naturel.1021 Du droit de succession attribué'aux époux. — Origine de ce
droit.1022. Il n’est pas effacé par la séparation de corps.1023. Formalités à remplir pour l’exercer.1024- De quelques autres formalités non prescrites par la loi.1025. Si un héritier régulier se présente l’époux ne devra-t-il pas la
restitution clés fruits ? -1026. Il devra restituer le mobilier et les immeubles.1027. Sera-t-il tenu des dégradations et aura-t-il droit aux améliô■
rations ?1028. Quid s’il n’a pas rempli les formalités prescrites ?
1016. En général, en accordant des droits la loi impose
aussi des devoirs.

Ainsi toutes les obligations dont avons traité dans le
chapitre précédent ont leur principe dans les droits qui appartiennent
à l’un des époux à l’égard de l’autre ; il serait
donc superflu d’énumérer ces droits dans ce chapitre deux ,
qui n’est destiné qu’à faire connaître ceux que le chapitre
précèdent n’indiqué pas. •
448 TRAITÉ BU MARIAGE ;
Un des principaux droits attachés au mariage c’est pour
chaque époux de participer aux avantages de l’existence sociale
de celui auquel il est uni j Comme une des principales
obligations est d’en partager les maux autant que cette participation
et ce partage sont possibles ;

1017. Il n’en était pas ainsi chez les anciens ; les femmes
vouées à la retraite, renfermées dans leur gynécée, y traînaient
une existence obscure, consacrée toute entière aux
travaux domestiques. Les épousés des Miltiades, des Gimori,
des Périclès étaient à peine connues des Athéniens, et ces
respectables matrones romaines, dont parle trop rarement
l’histoire , ne voyaient jamais réfléchir sur leurs fronts l’auréole
d’éclat et dé gloire qui ornait les patriciens, les consuls
, les dictateurs.

Ces moeurs antiques et sévères se sont conservées intactes
dans l’Orient. Aujourd’hui encore les femmes des puissants
de la terré et de tous ceux qui peuvent briller par leurs richesses
ou leur état social, sont toujours en quelque, sorte
ensevelis dans la monotone solitude des Harems.

1018. Pour nous , peuples de l’Occident, que la civilisation
a éclairés, dont les moeurs ont été adoucies par les
affections de famille, et qui, conservant d’ailleurs les usages
des Gaulois et les Germains nos aïeux, n’achetions pas nos
épouses mais en .recevions des dots , nous les avons toujours
considérées comme d’aimables associées que la loi et le sentiment
plaçaient dans la maison commune sur un pied d’égalité
presque parfaite ; et elles ont toujours partagé les litres,
l’état et tous les avantages de la position sociale que les circonstances
nous avaient donnés.

En refuser la participation à la femme, l’isoler dans la
maison commune, ne pas la recevoir à sa table, l’exclure de
ses relations de société, n’avoir avec elle aucun de ces rapports
que l’affection sollicite et que la loi commande, ce
n’est pas la traiter maritalement, c’est la priver de ses droits,
c’est l’outrager, c’est l’avilir ; c’est l’autoriser aussi à s’éloi-
ÏRAÎTÉ DU MARIAGE. 449
gher du domicile marital où elle n’est tenue de résider qu’aillant
qu’elle y est honorée comme épouse et respectée comme
mère de famille.

C’est ainsi qu’un arrêt de la Cour de cassation , du 20 janvier
1830, a décidé que lé mari, obligé de recevoir sa femme
et dé la traiter maritalement, ne remplit pas cette obligation
en lui abandonnant une partie de l’appartement qu’il occupe,
en mettant Un domestique à son service-, et en lui accordant
une somme délérriiinée pour ses besoins ; il rie peut, par
ce-moyen, dit l’arrêt, refuser de l’admettre à sa tablé, de la
laisser servir par ses propres domestiques, et même delà
laisser pénétrer dans la partie de l’appartement qu’il s’est
réservée (i).

1019. Par des motifs semblables , la femme ; dont le mari
entretiendrait une concubine dans la maison maritale, aurait
le droit d’en exiger l’expulsion ou de refuser de résider dans
ce domicile, et d’exiger une pension pour fournir à ses heSoins.


La présence d’Une vile étrangère dâris le domicile commun
serait de la part du mari, l’acte de mépris le plus caractérisé
 ; un outrage incessant et continuel.

La femme trouverait, il est vrai, dans cette grave injure,
un moyen décisif de séparation de corps. (Code civil,
art. 230.) 

Mais si la séparation lui répugnait, elle rie sérail pas tenue
d’y avoir recours , et sans user de ce remède extrême , elle
serait fondée à demander que le domicile conjugal fut purgé
de l’infamie du concubinage ou qu’il lui fût permis de se
Choisir une habitation séparée, et qu’une pension suffisante
à ses besoins lui fût payée par le mari,

1020. La qualité d’époux confère aussi plusieurs autres
droits, les uns personnels, d’autres relatifs aux biens.

Parmi les droits personnels, on remarque celui attribué
(1J Sirey, 30. 1. .99 ; D., 30. 1. 60.TOME II. 29^•50 TRAITÉ DU MARIAGE.
au mari par l’article 506 du Code , d’être le tuteur de sa
femme interdite, et la faculté accordée à la femme par l’article
507 d’être nommée tutrice du mari dans un pareil cas.

Pour le mari la tutelle est légale. « Le mari est de droit
tuteur de sa femme interdite, » dit l’article 506 (1)  ; en sorte
qu’il ne devrait être affranchi ou privé de la tutelle qu’autant
qu’il pourrait invoquer un des motifs d’excuse ou qu’il
serait frappé d’une des causes d’incapacité Ou d’indignité
qu’énumère la loi. (V. les sections 6 et 7 du titre dé la Tutelle
, livre 1er, titre 10 du Code civil.) 

« Quanta la femme, la tutelle est dative. Il faut que le
conseil de famille la choisisse. « La femme pourra être nommée
tutrice, » dit l’article 507 (2)  ; expressions qui sont
aussi claires que formelles.

On ne conçoit donc guères comment la Cour de Paris
avait pu penser que la tutelle dû mari interdit appartenait
de plein droit à la femme, el que des causes graves , dans
l’intérêt de l’interdit et des enfants nés du mariage, devaient
seules empêcher de l’investir de cette fonction.

L’erreur de la Cour de Paris fut rectifiée d’abord par la
Cour de cassation, le 27 novembre 1816 ; ensuite le 9 août
(i)  A cet article sont conformes l’art. 4.29 du Code Sicilien, l’art. 39 ?
du Code de la Louisiane , l’art. 388 du Code Sarde qui en excepte cependant
l’interdiction pour cause de prodigalité.Le Gode de Vaud a adopté les dispositions du Code français, depuis
l’art. 501jusques et compris l’art. 512. ( V. ce Code art. 303 à 309.) Le Code hollandais dans son art 504 est conforme à l’art 506 du Code
Napoléon.(2) Même disposition dans le Code des Deus-Siciles, art. 436 ; mais
dans ce cas le conseil de famille règle le mode et les conditions de l’administration
, sauf à la femme à se pourvoir devant le tribunal.Le Code de la Louisiane dans son art. 400 ; le Code Sarde dans l’article
389, et le Code de Vaud sont conformes au Code français ; le Code
hollandais dans l’art. 505, en autorisant la curatelle de la femme à
l’interdiction de son mari, veut que le juge du canton nomme un subrogé-tuteur
et règle la forme et les conditions de l’administration,
sauf le recours de Ja femme devant le tribunal "supérieur.Art. 506.
Art. 507.
I8i7, parla Cour d’Orléans devant laquelle la cause fut
renvoyée (1)  ;

Sur cette dation de tutelle, le conseil de famille a un
pouvoir discrétionnaire, et il n’est pas tenu d’énoncer dans
sa délibération les motifs qui l’ont décidé.

S’il nomme la femme il peul lui tracer des règles sur la
forme et les conditions de son administration ; Mais la femme
nommée tutrice a le droit de faire apprécier la justice et la
convenance de ces règles en recourant aux tribunaux. (G.
civil, art. 507.) 

1021 ; La qualité d’époux attribue à l’un des conjoints le
droit de s’opposer à toute adoption que désirerait faire l’autre
conjoint pendant le mariage. (Art. 344, Code civil ») 

Il n’y â a cette prohibition qu’une seule exception , savoir
pour le cas où le conjoint qui veut adopter serait déjà le
tuteur officieux de l’enfant, et que, dans la crainte d’une
mort prochaine et après cinq arts de tutelle, il voudrait l’adopter
par testament, la minorité de l’enfant ne lui permettant
pas de faire l’adoption dans la forme ordinaire » (V.
l’art. 366 du Code, combiné avec l’art. 344 ») 

L’existence du mariage produit aussi l’effet de s’opposer
à ce que l’un des époux reconnaisse pendant le mariage un
enfant naturel qu’il aurait eu avant leur union ; Ou, ce qui
est la même chose , cette reconnaissance ne peut produire
aucun effet, si ce n’est après la dissolution du mariage, et
encore dans le cas seulement où il ne serait pas né d’enfant
légitime.

La prohibition n’étant faite que dans l’intérêt des enfants
légitimes devait disparaître avec cet intérêt.

Le principal des droits attachés à la qualité d’époux , relativement
aux biens, est le droit héréditaire établi par
l’article 767 du Code civil.

« Lorsque le défunt ne laisse ni parents au degré succès-*-
(lj Journal de Sirey, t. 17. 1. 33 ; et 2. 422 ; v. aussi l’arrêt eassè,
t. 15. 2. 76.Art. 7G7,452 TRAITÉ DU MARIAGE.
sible ni enfants naturels, les biens de sa succession appartiennent
au conjoint non divorcé qui lui survit (1) , »

La restriction relative aux époux divorcés est insignifiante
aujourd’hui que le divorce a été aboli par la loi du
8 mai 1816. ',':■■

Cette règle de. succession a été empruntée du droit romain.
Elle avait été établie originairement par un Edit du
Préteur.
Mariius et uxor ab intestato invicem sibi in solidum , pro
antiquo jure succédant quoties déficit omnis parenliim, liberorum
seu propinquorum légitima vel naturalis succèssio,
fscq exçluso. C. undè.vir et uxor. h. 1.

L’Edit du Préteur s’observait en France partout où il n’y
avait pas de disposition contraire.

Il s’observait même au préjudice du droit des enfants naturels.


Dans quelques Coutumes, telles que celles de Bourbonnais,
art. 328, de Normandie, art. 243, du Maine, art. 286,
d’Anjou, art. 268, le fisc était préféré. Ces quatre Coutumes
préféraient même le fisc à ceux qui n’étaient pas de la ligne
d’où provenaient les biens. - ■_'

Plus équitable, la nouvelle législation n’appelle le fisc à
l’hérédité que lorsqu’il n’y a ni parents au degré successible,
le 12™% ni enfants naturels, ni conjoint.
Cl) Le droit de succession établi en France entre époux par l’art. 767
est admis dans le royaume de Sicile, art. 683 du Code, et dans le
royaume Sarde par l’art. 961 du Code. Ce dernier Gode assure au survivant
des époux la jouissance du quart des biens dé l’autre époux qui
meurt ab intestat, laissant (les enfants légitimes, et la propriété de ce
quart s’il n’a pas d’enfants légitimes ;L’article 545 du Code de Vaud est conforme à l’article 767 du Code
Napoléon. Ce Code attribue aussi à l’époux survivant le quart ou moitié
des biens selon que le défunt laisse ou ne laisse pas de père, de mère ,
de frères et de soeurs ;Le Code Prussien attribué'la succession à l’époux survivant et aux
enfants d’un mariage mprganitique, à l’exclusion des parents qui sont
au-delà du sixième degré.TitATTÉ DU MARIAGE. 453
L’ordre des successions, sauf les successions irrégulières ' -,
étant fondé , en général, sûr l’ordre présumé des.affections
du défunt, il était naturel qu’en l’absence de parents successibles
et d’enfants naturels, la loi attribuât au conjoint
survivant une hérédité que le défunt lui aurait sans doute
léguée, plutôt que de l’abandonner au fisc ; s’il eût prévu
qu’il ne se présenterait pas de parents successibles pour la
recueillir, ou si la mort ne l’avait pas surpris.

1022. Cette présomption qui avait dicté la disposition ne
s’appliquait pas à l’époux divorcé , tous les liens d’affection
comme de devoir ayant été rompus par le divorce.

Il n’en est pas ainsi de la séparation de corps qui relâche
mais qui ne dissout pas les noeuds du mariage, qui, laissant
subsister une partie dés devoirs des époux , ne doit pas détruire
tous leurs droits, el qui permet de croire encore aux
affections d’un côlé, aux regrets et au repentir de l’autre,
et à un sentiment de préférence pour le conjoint survivant
qui, en l’absence de parents successibles, ne serait en concurrence
qu’avec le fisc.

La question fut agitée au Conseil d’Etat ; il paraît qu’on
y avait admis en principe que la séparation de corps exclurait
le survivant des époux de la succession de l’autre.

Mais ce principe ne s’est pas retrouvé dans la rédaction
définitive. Il fut donc abandonné. En le maintenant on se serait
exposé à frapper celui-là même des époux qui aurait
obtenu la séparation, et qui aurait été ainsi doublement
victime. (V. la législation civile de Locré, tome 10, commentaires,
nos 2 et 3.) 

1023. Comme des parents successibles, non connus d’abord,
peuvent se présenter plus tard, le législateur a soumis
le conjoint, le fisc même et les enfants naturels à des formalités
et à des conditions conservatoires des droits des successibles,
s’il en apparaissait un jour.

Ainsi ils sont tenus dé faire apposer les scellés, et de faire
faire inventaire dans les formes prescrites pour l’acceptation
454 TRAITÉ DU MARIAGE.
des successions sous bénéfice d’inventaire. (Code civil, article
769. ) 

Us doivent demander-l’envoi en possession au tribunal de
première instance dans le ressort duquel la succession s’est
ouverte , et le tribunal ne peut statuer sur la demande qu’après
trois publications et affiches dans les formes usitées,
et après avoir entendu le procureur du roi. (Codé civil,
art. 770.) '

L’époux survivant est aussi tenu de faire emploi du mobilier
, ou de donner caution suffisante pour en assurer la
restitution au cas où il se présenterait des héritiers du défunt
dans l’intervalle de trois ans, délai après lequel la caution
est déchargée. (Art. 771.) 

La loi ne dit pas qu’après ce délai l’époux sera affranchi
delà restitution. Il y demeure donc toujours soumis, et cela
tant que la faculté d’accepter la succession n’est pas éteinte
pour les successibles, conformément aux articles 789 et 2262
du Code civil.

Enfin, l’article 772 réserve aux héritiers s’il s’en présente,
des dommages et intérêts contre l’époux survivant,
contre l’administration des domaines ou les enfants naturels,
qui n’auraient pas rempli les formalités prescrites.

Ces précautions salutaires n’étaient pas observées dans
l’ancien droit. A défaut d’héritiers ab intestat ou testamentaires,
l’époux survivant étail saisi de plein droit (1).

La loi nouvelle a montré plus de sollicitude pour les intérêts
des successibles qui pourraient un jour se présenter.

1024. Cependant ses dispositions ne sont pas complètes
sur les formalités qu’elle ordonne.

Elle prescrit l’emploi du mobilier et n’en exige pas la
vente.

Elle veut que l’envoi en possession ne puisse avoir lieu
(i)  Le Brun, Traité des Successions , livre lcr> chap. 7, n° 5 39 et suiv.
Voir aussi Rousseau-Lacombe, Recueil de jurisprudence au mot
Succession , part. 2, sect. 4.TRAITÉ DU MARIAGE. 455
qu’après trois publications et affiches, et n’en indique ni le
délai ni les formes.

Elle ne dit pas davantage par qui la possession provisoire
doit être exercée avant l’envoi en possession définitive.
', '

Ces différentes questions ont donné lieu à quelque controverse
parmi les auteurs.

Quoique non littéralement ordonnée, la vente du mobilier
est indiquée par l’article 771. Car comment faire un emploi
du mobilier en nature ? Celte vente devra être faite avec les
formalités employées pour la vente des biens meubles d’une
succession bénéficiaire. (Code de procédure, articles 617 et
suivants auxquels se réfèrent les articles 945 et 989.) 

Cependant la loi étant muette sur le mode de la vente
du mobilier, elle pourrait être faite sans formalités.

Quant aux affiches et publications il a été suppléé, pour
la régie du domaine au silence du Code, par une décision
du ministre des finances dont le minisire de la justice a recommandé
l’exécution dans une circulaire du 8 juillet 1806 ;
l’instruction veut que le jugement préparatoire du tribunal
soit inséré dans le Moniteur , que les trois affiches qui doivent
précéder l’envoi en possession soient apposées de trois
en trois mois dans le ressort du tribunal, et que le jugement
définitif ne soit rendu qu’un an après la demande.

Celte marche n’est commandée qu’à la régie des domaines.
Mais M. Toullier pense que les autres héritiers irréguliersdevraient
la suivre.

Elle serait, il semble, et trop lente et trop coûteuse.

Ne suffirait-il pas , comme pour les saisies immobilières,
de trois affiches apposées de quinzaine en quinzaine, accompagnées,
pour plus grande précaution , de trois publications
à l’audience aux mêmes époques ?

Ces publications » ces affiches , auraient assez de publicité
pour avertir les successibles qui auraient, au reste, à se reprocher
de ne pas avoir surveillé leurs intérêts et leurs droits.
456 TRAITÉ DU MARIAGE.
(Chabot, des Successions, sur l’art. 770 el sur l’art, 773
contre Toullier , tome 1, n° 2924, ) 

Mais que deviendra la succession en attendant le jugement
d’envoi en possession ?

Selon M..Toullier, un curateur doit être nommé comme
pour une succession vacante, et c’est contre ce curateur
que l’instruction doit être faite et l’envoi en possession obtenu.


Le Code civil ne dit rien de semblable ; adopter une telle
mesure ce serait ajouter aux règles prescrites, et faire beau-,
coup de frais inutiles. Les héritiers irréguliers ont comme
les héritiers ordinaires des droits fondés sur la loi, et ces
droitsne permettent pas de considérer même provisoirement la
succession comme vacanle, Lorsque aucun successible ne se
présente ils ont eux-mêmes dans leur qualité connue un litre
qui doit au moins leur assurer la possession provisoire. Seulement
pour éviter des difficultés , le tribunal pourrait, sur
leur première requête, et en ordonnant l’apposition des affiches
et les publications exigées, leur attribuer cette pos-^
session provisoire des biens de l’hérédité,

Toullier pense aussi que l’héritier irrégulier qui demande
l’envoi en possession doit prouver qu’il n’existe pas d’héritiers
réguliers.

Chabot combat cette opinion avec raison. Car comment
pourrait-on prouver un fait négatif ? N’est-ce pas, d’ailleurs,
aux héritiers réguliers à se présenter et à réclamer,
comme cela se pratique dans les cas ordinaires ?

Obligé, par l’article 769 du Code, de faire apposer les
scellés et de faire faire inventaire, le conjoint comme tout
autre héritier irrégulier, le fisc excepté, fera prudemment de
n’accepter la succession que sous bénéfice d’inventaire. Cela
n’ajoutera aux frais que ceux d’une déclaration au greffe, ;
sans cette précaution, malgré l’inventaire, il serait héritier
pur el simple et pourrait êlre poursuivi comme lel par les
créanciers de la succession.
TRAITÉ DU MARIAGE. 457
1025. Si un héritier régulier se présente el justifie de ses
droits, le conjoint qui a possédé doit-il la restitution des
fruits ?

On doit répondre que l’envoi en possession, prononcé
par le tribunal, rend le conjoint possesseur de bonne foi, et
que, par conséquent, aux termes des articles 549 et 550,
jl a fait les fruits siens.

En effet, sa qualité d’héritier ôlant écrite dans la loi, et
sa possession ayant été autorisée par la justice, il possède
comme propriétaire et en verlu d’un litre translatif de pro-.
priété, donl il ignore évidemment les vices ; il n’est donc
pas débiteur des fruits qu’il a perçus.

Sa position est d’ailleurs semblable à celle des cohéritiers
d’un absent, ou de ceux qui, son existence n’étant pas reconnue,
recueilleraient une succession qui lui seraitéchue ;
tant que l’absent ne se représente pas, ils gagnent les fruits
par eux perçus de bonne foi. (V, Code civil, art. 136-138.) 
La similitude est exacte.

M, Malleville et M. Delvincourt font à cet égard une distinction
que rien n’autorise. Le premier pense que l’héritier
irrégulier est comptable des fruits perçus pendant les trois
premières années , le second qu’ils sont dus à l’héritier qui
réclame dans les trois ans.

Ces opinions isolées ne s’appuient sur aucun principe.

Aussi sont-elles repoussèes par tous les auteurs ; il n’y a
pasde raison solide pour sJécarter même en partie des règles
écrites dans les articles 338 et 350 du Code civil. Celle que
l’on lire de la caution à laquelle l’héritier irrégulier est soumis
pendant trois ans , n’est pas sérieuse, puisque cette caution
n’est exigée que pour la valeur capitale du mobilier ,
non pour les intérêts ni pour les revenus des immeubles.

Si avant l’expiration des 30 ans, terme fatal du délai de
l’acceptation d’une succession , un héritier régulier se présente,
le conjoint devra lui faire la remise de la succession
mobilière el immobilière.
458 TRAITÉ DU MARIAGE.
1026. M. Vazeilles prétend que la remise du mobilier doit
se réduire à la valeur estimative du mobilier, telle qu’elle
est portée dans l’inventaire, et cela lors même que le mobilier
aurait été vendu à plus haut prix.

Cela ne serait pas juste. C’est bien assez que l’héritier irrégulier
profile des fruits ou des revenus qu’il a pu consommer
dans sa confiance de l’irrévocabilité de ses droits ; lui
accorder aussi la plus value du mobilier qu’il aurait vendu,
ce serait l’enrichir aux dépens d’autrui.

1027. Cet héritier irrégulier, s’il’a rempli les formalités
qui lui sont prescrites, ne sera pas tenu, comme possesseur
de bonne foi, des dégradations ou des autres pertes survenues
par son fait même ou par sa négligence. Il ne doit restituer
que ce dont il a profité. (Toullier, tome 4, n° 288.) 

Au contraire il a droit au remboursement de la valeur des
améliorations qu’il aura faites.

Cette doctrine, dans les deux cas , a pour base la bonne
foi du possesseur qui se croyait propriétaire.

1028. Mais si aucune des formalités prescrites n’avait été
observée , le conjoin t, qui se serait ainsi emparé de la succession
sans avoir obtenu de la justice l’envoi en possession,
serait assimilé au possesseur de mauvaise foi el subirait toutes
les conséquences de son imprudence, soit quant à la restitution
des fruits qu’il aurait perçus, soit pour les dégradations
provenant de son fait ou de sa négligence, soit quant
aux impenses qu’il aurait faites. (Art. 555 du Code civil.) 

Section II.

De la faculté de disposer entre époux.
SOMMAIRE.
5029. Capacité des époux pour se faire désavantages.

1030. Formes des donations entre époux pendant le mariage.

1031. Ils ne peuvent se faire un don mutuel par le même acte.

1032. Quid des dons mutuels antérieurs au Code ?
TRAITÉ DU MARIAGE. 4591033. Qiîid des époux mariés avant le Code ?1034. Les époux ne pourraient, dans leur contrat de mariage , s’interdire
de se faire des libéralités.1035. Peuvenl-ils se donner par acte entre-vifs leurs biens à venir ?1036. Si l’époux est mineur, il ne peut’donner à l’autre époux que
par testament.1037. Quelle quotité peuvent se donner les époux ? [Art. 1094 et
1098, Code civ. ) ,1038. L’époux qui n’a pour successible que des ascendants peut-il
distribuer, soilpar acte séparé soit par lemêmeacte, toute la quotité
disponible de l’art. 1094, entre un tiers’et son conjoint ? — Dissertation.1039. Le peut-il aussi lorsqu il a des descendants ? — Dissertation et
controverse.1040. Dans lé système même restrictif, quelle quotité peut donner
l’époux à l’un d’eux en gratifiant l’épouse de l’usufruit de moitié ?IO4.I. Lorsque le don fait à l’épouse est indéfini à qui appartientl’option de la quotité ?
1042. La restriction de la quotité disponible fixée par l’article 1098profile-t-elle aux enfants de tous les lits ?1045. Quid si les enfants du premier lit décèdent où s’ils renoncent ?.
1044-Quid si tous les enfants renoncent ?1045 ; Faut-il être héritier pour demander le retranchement ?1046. A quoi doit se réduire le don d’usufruit de tous les biens ?1047. Le don d’une portion d’enfant fait à une seconde épouse, que
comprend-il si le donateur ne laisse pas d’enfant ?1048. De la révocation des donations faites entre ; époux pendant le
mariage el du mode de la révocation.104-9. Exemple d’une révocation tacite.1050. La donation et l’aliénation révoquent, mais non l’hypothèque.1051. Les donations faites sous la loi de nivôse an 2 sont-elles révocables ?
. -1052. La donation faite pendant le mariage devient-elle caduque si
le donataire prédécède ?1053. Les donations déguisées sont-elles nulles ou réductibles, et par
qui peuvent-elles être attaquées ?
1029. Parmi les avantages que confère la qualité d’époux,
l’on ne doit pas oublier la faculté de se faire des donations
pendant le mariage. Ces donations forment sous divers rapports
une espèce particulière de dispositions.
460 TRAITÉ DU MARIAGE.
Nous ne nous occuperons pas ici de celles qui sont contenues
dans les contrats de mariage. Elles dépendent des
conventions matrimoniales qui seront l’objet de la seconde
partie de cet ouvrage.

La capacité des époux pour se faire des dons pendant le
mariage, leur a été attribuée par l’art. 1094 du Code civil ;

« L’époux pourra soit par contrat de mariage, soit pendant
le mariage , pour -le cas où il ne laisserait pas d’enfants
ni descendants, disposer en faveur de l’autre époux, en
propriété, de tout ce dont il pourrait disposer en faveur
d’un étranger, et en outre de l’usufruit de la portion dont
la loi prohibe la disposition au préjudice des héritiers ;

 » Et pour le cas où l’époux donateur laisserait des enfants
où descendanls , il pourra donner à l’autre époux ou
un quart en propriété et un quart en usufruit, ou la moitié
de tous ses biens en usufruit seulement. »

La législation nouvelle est une modification des deux systèmes
opposés admis dans l’ancien droit, et qui avaient été
eux-mêmes empruntés de la législation romaine considérée
à deux époques différentes -

Les lois romaines avaient d’abord défendu les donations
entre époux d’une manière absolue. On craignait qu’elles ne
devinssent les effets de la séduction ou de la violence.

Plus tard cette défense absolue fut modifiée.

Mais les donations à cause de mort furent seules permises..
L. 9, 10 et 11, ff. de Donat. inl, vir. et ux.

Les donations entre-vifs n’étaient pas valables à moins
qu’elles né fussent confirmées par le prédécès du donaleur.
L. 3, 25 et 26, C. eod.

Les donations entre époux pouvaient être révoquées expressément
ou tacitement. L. 12, C. eod.

Cette doctrine était suivie en France dans la plupart des
pays de droit écrit.

Dans les pays de Coutume, on avait conservé l’ancien
principe de la défense absolue de toute donation entre mari
Ait. 1094.
et femme pendant lé mariage, à moins que la donation ne fût
mutuelle au profit du survivant. (V. pour lesdélails du droit
ancien le Recueil de jurisprudence de Rousseau-Lacombe,
au mot Don mutuel et au mot Donation, part. 2, sect. 4.) 

La loi du 17 nivôse an 2 avait fait disparaître toutes ces
nuances ; elle avait, par ses articles 13 et 14, autorisé toutes
les formes de dispositions entre époux pendant le mariage,
pourvu que ces dispositions fussent légalement contractées.
C’est ce qu’ont décidé de nombreux arrêts.

Les donations pendant le mariage doivent sous le Code
civil être considérées quant à leur forme, quant à leur étendue,
quant à leurs effets.

1030. Quant à leurs formes , ces donations ne doivent
pas êlré confondues, avec les testaments qui sont soumis à
des règles spéciales et dont nous ne nous occuperons pas ici ;
les formalités des testaments étant d’ailleurs les mêmes, que
les legs soient faits à un époux ou à toute autre personne.

Les formes des donations entre époux sont aussi celles des
donations ordinaires. Car le Code, au chapitre des dispositions
entre époux pendant le mariage, ne prescrivant pas
de formalités particulières , s’en réfère par cela même aux
règles générales tracées, dans la section première du chapitre
4, pour les donations éntre-vifs. ( V. les articles 934
et suivants, ) 

Il résulte de la loi que les donations à cause de mort ne sont
plus admises entre époux ; le Code civil ne reconnaissant
que deux manières de disposer, les donations entre-vifs et
les testaments. C’est ce que déclare formellement l’art. 893 ;

« On ne pourra disposer de ses biens que par donation
entre-vifs ou par testament dans les formes ci-après établies, »

1031. Les dons mutuels sont aussi prohibés entre époux.
L’art. 1 ;097 les interdit expressément.

 » Les, époux ne pourront, pendant le mariage, se faire
ni par acte entre-vifs, ni par testament, aucune donation
mutuelle et réciproque, par un seul et même acte. »
Art. 8SS.
Art. 109r,
Celle réciprocité ne pouvait se concilier avec le droit de
révocation attribué au conjoint du donataire par un autre article.
Elle aurait pu gêner la liberté de la révocation et nuire
à ses effets par l’argument qu’aurait fourni l’indivisibilité
des dispositions du même acte »

Mais si les époux ne peuvent pendant le mariage disposer
l’un en faveur de l’autre dans le même contrat, rien ne s’oppose
à ce que , par deux contrats différents quoique passés
le même jour , quoique reçus par le même notaire, chacun
d’eux donne à l’autre époux, Les deux donations seraient
également valables. Car les prohibitions ne doivent pas être
étendues ; elles se renferment strictement dans le cas qu’elles
ont prévu »

1032. La règle prohibitive de l’art. 1097 n’a aucune influence
sur la validité el sur l’exécution des dons mutuels
faits avant l’émission du Codé civil. Ces dons sont régis
par la loi en vigueur au moment où ils ont été -faits.-In’stipulalionibus
id tempus spectalur quo conlraliimus, L. 144, ff.
de diversis regulisjuris. D’après cette loi équitable consacrée
par l’art. 2 du Code-civil, les dons mutuels faits autrefois
doivent être exécutés conformément aux lois anciennes ,
quoique le donateurne soit décédé que depuis la loi nouvelle.

C’est, au reste, ce qu’a jugé plusieurs fois la Cour régulatrice,
notamment par des arrêts des 25 juin 1813 et 11 novembre
1818(1).

1033. La faculté que la loi nouvelle donné aux époux de
s’avantager pendant le mariage s’applique même à ceux qui
s’étaient mariés avant le Code ; les prohibitions, prononcées
par les lois antérieures à cet égard, étaient dans la classe des
statuts personnels qu’une loi nouvelle a pu modifier en effaçant
les incapacités de donner ou de recevoir uniquement
attachées à la qualité des personnes. (Arrêt du 22 décembre
1818. Dalloz, t. 19. 1, 71. Cour de cassation. ) 
(1) Journal deDenevers, vol. de 1815. 1. 344 ; et de 1818, 1. 645.
1034. Il ne serai même pas permis aujourd’hui d’établir,
par des stipulations expresses dans les contrats de mariage,
de telles incapacités, parce qu’elles y seraient contraires aux
intérêts des époux et à leur liberté naturelle , et que, si la
loi autorise des dispositions entre époux par leur contrat de
mariage, elle n’autorise pas également des.conventions qui
leur interdiraient le droit de s’avantager, et qui effaceraient
ainsi leur capacité personnelle ; parce que, d’ailleurs, ces conventions
pourraient être détruites par le concours des deux
volontés qui les auraient formées. (Voir sur celte question,
l’arrêt cité du 22 décembre 1818, et un autre arrêt de la'
même Cour, du 15 juillet 1812. ) 

Nous avons dit que les dons mutuels étaient interdits, et
que les donations à cause de mort n’étaient pas admises sous
le Gode civil.

Les donations entre-vifs sont donc , outre les testaments,
la seule forme de disposition à employer par les époux en
faveur l’un de l’autre pendant le mariage.

Dé là, on doit conclure que la donation doit être passée
devant notaire, et porter minute ; (Code civil, art. 931. ) 

Qu’elle doit aussi contenir l’acceptation formelle de l’époux
donataire. (Code civil, art. 932.) 

Si elle s’applique à des effets mobiliers , elle n’est valable
que pour les effets dont un état estimatif a été annexé à la
minute de l’acte. ( Gode civil, art. 948. ) 

Cet état estimatif est même plus nécessaire , il semble ,
dans les donations entre époux que dans les cas ordinaires,
el surtout si c’est le mari qui est donateur , puisque l’administration
que la loi lui donne , en général, sur les biens de
la femme, rendrait très-facile pour lui la dissipation de ces
effets.

On peut Voir sur ces questions, l’opinion conforme de
Grenier, nos 458 et 459 bis, 2me édition, et de Toullier,
n° 917..

1035. L’étendue des donations entre époux est à examiner
464 TRAITÉ DU MARIAGE.
sous deux rapports : sous le rapport des biens qu’elles peuvent
embrasser, et sous celui de la quotité à laquelle elles
doivent être restreintes.

Sous le premier rapport on doit reconnaître que ces donations
peuvent comprendre les biens à venir comme les biens
présents. Elles diffèrent en ce point important des donations
entre-vifs proprement dites, qui ne peuvent comprendre
que les biens présents. (Code civil, art. 943.) 

Elles en diffèrent aussi, comme nous le verrons plus bas,
en ce qu’elles sont révocables , et en ce qu’elles deviennent
caduques par le prédécès du donataire » (V. l’art. 894 du.
Code civil ; ) question qui est cependant controversée.

Aucun article dû Codé civil ne dit textuellement, que les
donations faites entre époux pendant le mariage peuvent
s’éteûdre aux biens à venir. Mais aucune disposition de ht
loi ne le défend, et il est de règle en général que ce qui
n’est pas défendu est permis. Les dispositions entre époux
ont, d’ailleurs, des caractères particuliers et sont régies par
des principes spéciaux qui ne permettent pas de les confondre
avec les donations faites à toutes autres personnes , ni par
conséquent de leur appliquer les prohibitions relatives aux
donations ordinaires.

Car, si l’on parcourt le chapitre 9 du titre 2 du livre 3
du Code, on y remarque , dans l’article 1093, qu’il permet
entre époux, par contrat de mariage, la disposition des
biens à venir comme celle des.biens présents.

Dans l’article 1094, qu’il autorise aussi indéfiniment un
époux à disposer en faveur de l’autre époux » pendant le mariage
, sans restreindre cette faculté aux biens présents ; ce
qui est implicitement l’étendre à tous les biens dont parle
l’article précédent.

Dans l’article 1096, qu’il déclare révocables les donations
entre-vifs faites entré époux pendant le mariage, règle qui
prive ces sortes de donations du principal caractère des donations
ordinaires. Ces divers articles et l’ensemble du chapitre

font reconnaître qu’il n’y a ni dans la lettre ni dans l’esprit
de la loi rien qui puisse faire restreindre aux biens présents
la faculté de disposer entre époux , même par acte entrevifs.


Au reste ; ce qui est décisif » c’est que l’art. 947 déclare
formellement qu’on ne doit pas appliquer aux donations
dont il.est mention aux chapitres 8 et 9 du titre des Donations) ■
c’est-à-dire aux donations entre époux, les art » 943 etsuivanls,.qui
défendent de comprendre les biens à venir dans
les donations entre-vifs ou de faire ces donations sous des
conditions potestatives de la part du donateur.

Aussi tous les auteurs s’accordent-ils à dire que les époux
peuvent se donner par acte entré-vifs comme par testament
leurs biens à venir, et qu’une donation entre-vifs des biens
futurs ne peut être annulée sous prétexte qu’elle n’a pas
élé faite dans la forme des dispositions testamentaires, pourvu
que celle des donations en tre-vifs ail été employée. C’est même
ce qu’à jugé en thèse la Cour'de cassation, par un arrêt du
5 décembre 1816, dans une [espèce où par un acte entrevifs
qui avait même reçu la qualification et qui portait les
caractères d’une donation à causé de mort, un époux avait
donné à son conjoint ses biens à venir sans employer les
formes des dispositions testamentaires (1).

Déjà et par arrêt du 22 juillet 1807, la Cour de cassation
avait professé cette doctrine en cassant sur un pourvoi d’office
un arrêt de la Cour de Rennes qui avait annulé une donation
faite dans un acte entre-vifs par un mari à sa femme
du quart des biens qu’il laisserait à son décès.

Ces arrêts ont considéré « que les donations qui ont lieu
entre époux pendant le mariage forment une classe intermédiaire
qui participe tout à la fois de la nature des donations
entre-vifs et de celle des donations testamentaires ; que
(i)  V. sur la question , Grenier, n° 457 ; Delvincourt, t. ler, Duranton,
t. 9, n° 770 ; et l’arrêt cité dans le Journal de Denevers, vol.
de 1817. 1.368.TOME H. 30466 TRAITE DO MARlA-GÉ.
lors même qu’elles sont revêtues delà forme des donations
entre-vifs, elles peuvent être considérées comme renfermant
des donations testamentaires et qu’elles valent comme
telles. » (Motifs de l’arrêt dé 18160

Un autre arrêt de là même Cour, du 16 juillet 1817 , a
aussi décidé, en rejetant un pourvoi, que le dessaisissement
irrévocable exigé par l’art. -894 comme caractère essentiel
de la donation entre-vifs recevait exception à l’égard des
donations faites entre époux pendant le mariage (1).

On doit conclure de cette doctrine que des donations peuvent
être faites entre époux sous des conditions dont l’exécution
dépendrait de la seule volonté du donateur. Cette faculté
est même une conséquence nécessaire du droit de révocation
que conservent les donateurs.

1036. En traitant de la faculté qu’ont les époux de s’aTantager
pendantle mariage, nous avons supposé qu’ils étaient
majeurs et qu’ils jouissaient de la plénitude de leurs droits
civils. Il en serait autrement s’ils étaient mineurs, interdits
-ou pourvus d’un conseil judiciaire. Dans c-e cas leur capacité
serait réglée par les principes relatifs à leur état. (V. le
titre 11 dû livre 1er du C. civ., elles art. 903 et 904 du
titre 2 du liv. 3.) 

Si l’époux mineur est âgé de moins de seize ans/il ne
pourra, pendant le mariage, faire aucune disposition en faveur-de
son conjoint. Il n’aurait cette capacité que parle
contrat même du mariage, comme nous le verrons dansda
suite. (G. civ., art. 903.) 

Si l’époux mineur est âgé.de plus de.seize ans, il ne pourra
disposer en faveur de l’autre époux que jusqu’à concurrence
seulement de la moitié des biens dont laloi lui aurait
permis la disposition s’il était majeur..( V.d’art. 904 du C. ) 

Encore la disposition ne sera-t-elle valable qu’autant
qu’elle sera faite par testament.
(I)  V.J’arrêl dans le Journal de Sirey, 18. 1. 379.TftAJTÉ DU MARIAGE. 467
Toutes ces vérités fondées sur la combinaison des divers
principes qui règlent la capacité des personnes né peuvent
être sérieusement contestées ; aussi sont-elles reconnues par
les auteurs et Ont-relles été consacrées par les arrêts qui ont
eu à s’en occuper.

Ainsi un arrêt de là Cour de Paris, du 11 décembre 1812,
et un arrêt de la Cour de Limoges, du 15 janvier 1822, ont
décidé qu’un époux mineur, mais âgé de plus de 16 ans ,
n’avait pu disposer par testament en faveur de l’autre époux
que de la moitié disponible fixée par l’art. 1094 du Code.

lin arrêt delà Cour de Paris -,' du .11 décembre 1820 , a
aussi jugé qu’un mineur n’avait pu faire de disposition au
profit de son conjoint autrement qu’en la forme du testament.

L’arrêt annule, en conséquence, une donation des biens
que l’époux donateur laisserait à son décès, parce qu’elle
était faite par acte entre-vifs (i) -.

Cette dernière décision a paru rigoureuse comme s’âppli.quant
à des biens à venir » On a fait observer que le don par
acte entre-vifs de cette sorte de biens ne nuisait .pas davantage
au mineur qu’un legs ; qu’un testament qui pouvait
être olographe n’offrait pas plus de garantie qu’une donation
contre la séduction ou la violence ; que la nécessité de la forme
testamentaire devrait donc être restreinte aux.dispositions
des biens présents, le mineur n’ayant pas la faculté de se dessaisir
de ses biens à titre gratuit même par un acte révocable.

Cette distinction.entre.les biens présents etles biens:à.v.enir
pour la forme de la disposition ne repose que sur des
considérations.,Or, lorsque la loi est claire et formelle, les
considérations sont.sans force. La prohibition faite à tout
mineur de disposer autrement qu’en, la forme testamentaire
est textuellement écrite dans l’art. 904. S’il ne s’y soumet
(1) Voir ces arrêts dans.le Journal,de Sirey , t. ,13. 2, 52 ; t. 22. 2.
196 ; et t. 24 » 2. 351 ; les voir aussi dans le Journal de Denevers ejde
son continuateur, l.,21. 2. l ;.et t. 22. .2. 156 ; voir aussi sur les différentes
questions, Toullier, t. 5, n°295 ; Grenier, n » 461 ; Dallpz
aîné, Diçt. de jurisp., t. 8, p. .264, nos 1, 2,3 ; Duranton, t. 8, n° 187.488 TRAITÉ DU MARIAGE.
pas il n’a pas de capacité. Comment pourrait-on confirmer
une disposition faite dans une autre forme , c’est-à-dire faite
par un incapable ?

Au.reste, les considérations proposées ne sont pas exactes.
Un testament même olographe est l’oeuvre isolée du mineur.
Fait hors la présence de l’autre conjoint, il prête moins au
soupçon ; et si la séduction parvient à l’obtenir, la réflexion
peut le faire détruire sans qu’il soit besoin de recourir à un
officier public pour faire consigner une révocation dans Un
acte, authentique dans lequel il serait nécessaire d’énoncer la
donation révoquée et qui pourrait parvenir à la connaissance
de l’époux donataire et être une cause de discordes.

Enfin, il est toujours plus convenable et plus sage de s’en
tenir à la règle que de s’en écarter.

1037. La quotité dont les époux majeurs peuvent disposer
est fixée par les art. 1094 et 1098.

L’art. 1094 s’applique au cas du premier mariage de l’époux
donateur. Nous en avonsdéjà transcrit le texte, et nous
"y avons vu qu’il autorisait un époux qui n’avait pas d’enfants
ou descendants à donner à l’autre époux en propriété
toute la quotité disponible en faveur d’un étranger, et en
outre l’usufruit de la totalité de la portion réservée par la
loi à une certaine classe d’héritiers, c’est-à-dire aux ascendants^,
l’art. 918).

L’art. 1098 s’applique à celui d’un second où subséquent
mariage et de l’existence d’enfants d’un autre lit. En voici
les.termes :
8.'' « L’homme ou la femme qui, ayant des enfants d’un autre
lit, contractera un second ou subséquent mariage, ne pourra
donner à son nouvel époux qu’une part d’enfant légitime le
moins prenant, et sans que dans aucun cas ces donations
puissent excéder le quart des biens (1). »
(1) Le Code Sarde interdit aux époux de se faire aucune donation
pendant le mariage (art. 1186)  ;Le Code des Deux-Siciles permet aux époux de 6e faire l’un à l’aulroi
1
l
I
1
1
1
<

<
(
I
Art. 1098.'TRAITÉ DU MARIAGE. 469
. Plusieurs questions sont surgiès de ces deux articles et ils
ont même.excité quelques critiques.

On a remarqué sur l’art. 1094 que grever d’usufruit, en
faveur du conjoint, là réserve attribuée à l’ascendant par
l’art. 915, c’était, en quelque sorte, priver celui-ci de la réserve,
puisqu’il a, de'moins que le conjoint, l’âge d’une génération,
et qu’il est peu probable qu’il jouisse de celle réserve.


La remarque est juste. Elle n’a pas échappé aux législateurs ;
mais la faveur du mariage a dicté la disposition. Voici
eommènt s’exprime Jaubert dans son rapport fait auTribunal:

« Paraîtrait-il trop rigoureux de priver les ascendants de
 » l’usufruit de la réserve ? C’est, en quelque sorte, nelais »
ser la réserve que pour leurs héritiers.

 » Mais c’est la faveur du mariage. Pourquoi la mort de
des donations pendant le mariage ; mais il les déclare révocables el dit,
comme 1e Code Napoléon , que la femme pourra les révoquer sans être
autorisée ni par « oa mari ni par la justice (Code des Deux-Siciles , arIiclci050)  ;11 interdit, d’ailleurs, les donations mutuelles par le même acte
fmème Code, art. 1051 )  ;L’art. 1052 ne permet pas à l’époux qui a dos enfants d’un autre lit
de donner à l’autre époux plus d’une portion d’enfant le moins prc^
riant ;D’après l’art. 829 de ce Code , la quotité disponible, lorsqu’on a des
enfants, quel qu’en soit le nombre, n’est que de la moitié des biens ,
el d’après l’art. 831 si le défunt laisse des ascendants . il ne pourra disposer
que de la moitié de ce qui reviendrait à ceux-ci dans sa succession
ab intestat.Dans le royaume de Sardaigne, les époux ne peuvent se donner
même par contrat de mariage que ce qu’ils pourraient donner à un
étranger, savoir les 2|3 de leurs biens s’ils laissent un ou.deux fils légitimes
ou légitimés, et la moitié s’ils en laissent un plus grand
nombre.A défaut d’enfants, mais ayant des ascendants, ils ne peuvent disposer
que des deux tiers de leurs biens fart. 722 )  ;Le Code de la Louisiane dans les art. 1736 , 1737, 1738, 1739, a 'es
mêmes dispositions que les articles 1091, 1092, 1093 et 1094 <iu ^odo
Napoléon.470 TRAITÉ BU MARIAGE.
 » l’un des époux changerait-elle la position de l’autre, sur »
tout pour des droits qui né sont ouverts que par l’inler »
version dé là nature (1)  ? »

Deux questions graves ont été soulevées sur l’art. 1094
combiné avec les art. 913 et 915 du Code civil :

L’art. 913 fixé à un quart seulement en pleine propriété
la quotité disponible lorsque l’auteur de la disposition laisse
trois enfants ou Un plus grand nombre.

L’art. 915 établit, lorsqu’il n’y a'pas de descendants mais
qu’il y a des ascendants, une réserve légale d’un quart des
biens aussi en pleine propriété pour lesascendaûts de chaque
ligne.

Ces deux quotités disponibles, établies en règle générale,
sont moins fortes que celle autorisée dans les deux cas en
faveur du conjoint, puisque l’art. 1094, second paragraphe,
permet s’il y a des enfants , de donner au conjoint outre le
quart en propriété, disponible en général, un autre quart en
usufruit, et que le premier paragraphe de ce même article,
si l’époux ne laisse que des ascendants, lui accorde la faculté
de laisser à l’autre époux, non-seulement la quotité qui aurait
pu être donnée à un étranger, mais en outre l’usufruit
de la réserve des ascendants.

Les deux quotités disponibles dans chaque cas peuvent^
elles concourir et être divisées de manière à né.considérer
que la plus forte et à en attribuer une partie à un tiers et
une autre partie à l’époux survivant ?

1038. Examinons d’abord la question à l’égard des ascendants ?


Un époux qui n’a pas d’enfants, mais qui a un ascendant,
peut-il, soit par des actes différents, soit par le même acte,
donner à des tiers la valeur disponible ordinaire et à son
conjoint l’usufruit de la réserve des ascendants ?
M. Duranton fait une distinction.
/i) Législation civile de Locré, commentaire 15, n » 88.TRAITÉ DU. MARIAGE. 471
Il reconnaît que si un époux a déjà donné à des tiers, par
des actes irrévocables, la quotité disponible autorisée par
l’art, 915 , c’est-à-dire la moitié ou les trois quarts de ses
biens, selon qu’il y a des ascendants dans les deux lignes paternelle
et maternelle, ou qu’il n’y en a que dans une ligne,
il peut ultérieurement donner à son conjoint l’usufruit de la
réserve des ascendants.

Mais lorsque le don fait à l’époux de l’usufruit de la réserve
des ascendants., et celui de la quotité disponible ordi-.
naire fait à des tiers sont portés par le même acte, ou que
cette dernière disposition est contenue dans un acte postérieur
à la première , M. Duranton pense que, dans ces deux cas la
donation faite aux tiers doit être réduite. « Nous ne pouvons,
 » dit-il, nous persuader que l’intention de la loi ail été le
 » moins du monde dé faire profiter des étrangers de la fa »
cuilé accordée à l’époux d’élendre son disponible au pré »
judice de la réserve des ascendants si fortement réduite. »

Cette distinction paraît plus subtile qu’exacte. Si l’étranger
peut être appelé à profiter de la quotité disponible tout entière
lorsqu’il est le premier donateur, on ne voit pas de
raison pour qu’il en soit -autrement lorsque Je don en propriété
qui lui est fait est simultané ou même postérieur au
don en usufruit fait à l’époux de la réserve des ascendants.
Dans l’un et dans l’autre cas les ascendants sont également
privés de l’usufruit de celte réserve.

C’est la faveur du mariage qui a déterminé le législateur
à priver les ascendants de l’usufruit de la réserve pour en
gratifier l’époux survivant. Mais rien n’indique que, par celle
extension, dans l’intérêt des époux, de la quotité disponible
ordinaire, la loi ail voulu changer celte quotité à l’égard des
tiers. Elle a seulement voulu préférer les époux aux ascendants
quant à la jouissance de la part privilégiée de ceux-ci
lorsque cette part privilégiée a été donnée en simple jouissance
à l’époux. Que les autres libéralités faites par le conjoint
donateur soient antérieures ou postérieures, la quotité
472 TRAITÉ OU MARIAGE.
disponible restant la même, les ascendants n ont aucun droit
d’en demander la réduction puisqu’ils n’ont été privés de
l’usufruit qu’au profit de l’époux que la loi leur a préféré.

Ces observations que nous avons empruntées à un arrêtiste
nous paraissent justes ; elles ont triomphé deux fois devant
la Cour de cassation, d’abord par un arrêt du 3 janvier 1826,
ensuite par un arrêt du 18 novembre 1840.

Dans les deux espèces c’était par le même acte, par un
testament, que dans une première disposition un époux avait
donné à son épouse la jouissance de son entière hérédité> et
que par une seconde disposition il avait institué une nièce
son héritière universelle pour jouir de l’hérédité-après le
décès de son épouse.

La mère du testateur lui avait survécu ; en sorte que l’institution
universelle ne valait que pour les trois quarts en
nue-propriété.

Riais les représentants de la mère prétendirent que cette
institution devait éprouver une réduction plus forte el équivalente
aux jouissances du quart réservé à la mère par l’article
915 du Code.

Â l’appui de cette prétention ils argumentaient de la
lettre de l’article 1094 qui porte que « l’époux qui ne laisse
 » point d’enfants ou descendants peut disposer en faveur de
 » l’autre époux, en propriété, de tout ce dont il pourrait
 » disposer en faveur d’un étranger, et en outre de l’usufruit
•■> de la portion dont la loi prohibe la disposition au préjudice
 » des héritiers. i>

« Ces mots en outre, disaient-ils, indiquent clairement que
ce n’est qu’après avoir épuisé en faveur de la femme toule
la portion disponible, que l’époux peut lui faire cet avantage
exorbitant. S’il ne lui donne pas la totalité de la portion
disponible, il ne peut pas lui faire la libéralité outre
mesure autorisée par l’article i094. Une interprétation contraire
aurait pour effet de donnera la femme l’usufruit de
la portion réservée, quand on donnerait à un tiers la pro-
TRAITÉ DU MARIAGE. 473
priélé et l’usufruit de la portion disponible ; ce qui serait
évidemment contraire à l’esprit de la loi qui n’a d’autre objet
que d’élever les avantages en Ire époux à une quotité plus
forte que ceux qu’ils peuvent faire à des tiers. »

-Dans l’espèce, léguer à sa nièce les trois quarts en propriété
qui formaient la quotité disponible , et léguer de plus
à sa femme l’usufruit du quart réservé, c’était en réalité gratifier
le tiers plutôt que la femme.

Ce système était plus ingénieux que solide. La Cour de
cassalion.l’a repoussé par des motifs qui sont remaquables :

« Attendu que, suivant l’article 915 du Code civil, les
libéralités par acte entre-vifs ou par testament ne peuvent
excéder les trois quarts des biens, lorsque le défunt, à défaut
de descendants, ne laisse d’ascendants que dans une
seule ligne, et qu’aux termes de l’article 1094, l’époux peut
soit par contrat de mariage soit pendant le mariage, pour le
casoù il ne laisse -point d’enfants ni de descendants, disposer
en faveur de l’autre époux de tout ce dont il pourrait disposer
en faveur d’un étranger, el en outre de l’usufruit de
la totalité de la portion dont la loi prohibe la disposition au
préjudice des héritiers ;

 » Que la disposition de l’article 915, qui fait partie du
chapitre 3, titre 2, lequel a pour objet de fixer les règles
générales sur la quotité disponible, détermine la portion dont
il est permis de disposer en faveur de quelque personne que
ce soit ;

 » Et que l’article 1094 qui fait partie du chapitre 9, concernant
les diposilions entre époux a pour objet d’étendre la
quotité disponible déterminée par l’article 915, lorqu’il s’agit
de fixer l’étendue des dispositions permises entre époux ;

 » Que de la combinaison de ces dispositions et des termes
dans lesquels est conçu l’article 1094, il résulte que l’époux,
qui décède sans enfants mais laissant un ou plusieurs ascendants
dans une ligne, peut disposer en faveur de l’autre
époux non-seulëment de ce dont il pourrait disposer en far
474 TRAITJË DU MARIAGE.
véur d’un étranger, mais encore de l’usufruit de là portion
réservée aux ascendants ; -

 » Que cette extension de la faculté de disposer, donnée
à un époux en faveur de l’autre époux, qui a pour objet de
resserrer les liens de l’union conjugale , est toute personnelle
à l’époux, et qu’aucun étranger ne peut en profiter ;

 » Attendu, toutefois, qu’on ne pourrait induire de là que
l’époux qui dispose en faveur d’un étranger, de là quotité
disponible déterminée par l’article 915 , et de l’usufruit de
la portion réservée aux ascendants en faveur de l’autre
époux, fait profiler l’étranger de l’extension portée en faveur
de l’époux par l’article 1094, puisque l’étranger ne
recueille que le disponible de l’article 915 ;

 » Attendu qu’il ne résulte pas des termes dans lesquels,
est conçu l’article 1094, que l’époux ne puisse disposer en
faveur de l’autre époux de l’usufruit de la portion réservée
aux ascendants, qu’autant qu’il dispose en même temps en
sa faveur de la quotité disponible réglée par l’art. 915 ;

 » Qu’il importe peu à l’ascendant que le défunt ait disposé
eii faveur de l’autre époux tant de la quotité disponible
que de l’usufruit de la réserve , ou qu’il ait disposé en faveur
d’étrangers de la quotité disponible, et en faveur de l’autre
époux de l’usufruit de la réserve, puisque ces dispositions
produisent à son égard les mêmes effets, et que soit par
l’une soit par l’autre disposition, il se trouve privé de l’usufruit
de la portion qui lui est réservée ;

 » Attendu que si l’intention du législateur eût été que la
disposition, en faveur de l’époux, de l’usufruit de la portion
réservée au profit des ascendants, ne pût recevoir d’exécution
qu’autant que le défunt aurait disposé en faveur de son
conjoint de la portion disponible de l’article 915 , il n’aurait
pas manqué de i'exprimer, et que, ne l’ayant pas fait, ce
serait apporter à l’exécution de l’art. 1094 une restriction
qui n’est point admise par cet article , ce qui n’est point au
pouvoir des tribunaux. »
TRAITÉ DU MARIAGE. 475
Tels sont les motifs d’après lesquels la Cour de cassation
a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Toulouse
qui avait ordonné l’exécution des deux dispositions’.

Ces motifs sont généraux, absolus ; ils s’appliquent à tous
les cas où des dispositions semblables concourent soit qu’elles
soient contenues dans lé même acte, soit que, portées par
des actes différents, celle faite en faveur du conjoint précède
le don fait à l’étranger. Car la Cour suprême ne s’est
pas déterminée par la simultanéité des dispositions daûs le
même acte, et les raisons qui l’ont décidé sont étrangères
à l’ordre des dates des actes de libéralité.

L’opinion de M. Duranton, cette opinion que paraît avoir
partagée M. Vazeilles, ne doit donc pas être admise (1).

1039. Une autre question a été soulevée sur l’application
de la seconde partie de l’article 1094 du Codé civil, combiné
avec l’article 913.

On s’est demandé quelle était l’étendue de la quotité disponible
de la part d’un époux qui, ayant plus de deux enfants,
veut faire, soit par le même acte, soit par des actes
différents, deux dispositions l’une en faveur de son conjoint,
l’autre en faveur d’une autre personne.

Cette question importante, qui se reproduit fréquemment
dans lé règlement des successions, divise les jurisconsultes
et lés tribunaux.

Nous l’avons déjà examinée dans une discussion spéciale
que là Presse Judiciaire du ressort de la Cour de Riom â
publiée dans son numéro du 22 décembre 1838 »

Nous reproduirons ici cette dissertation »

C’est par la combinaison des articles 913 et 1094 du
Code civil que la difficulté doit se résoudre.

De l’article .913 , suivant lequel les « libéralités ne peu(1) 
V. les arrêts cités dans le Journal de Sirey, 1. 26.1.269: et t. 411.
90.. V. aussi sur la question, Duranton , l. 9, n° 785 et 786 ; et
Vazeilles, Traité des successions el donations, sur l’art. 1094, tome3,
p. 325. -. ■-• '|.76 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » vent excéder la moitié des biens du disposant s’il ne laisse
 » à son décès qu’un enfant légitime, le tiers, s’il laisse
 ». deux enfants, le quart, s’il en laisse un plus grand
 » nombre. »

De l’article 1094 dont le second paragraphe porte que
l’époux « pour le cas où il laisserait des enfants ou descen »
dants, pourra donner à l’autre époux ou un quart en
 » propriété et un quart en usufruit, ou la moitié de ses
 » biens en usufruit seulement. »

Trois systèmes ont été présentés : Les deux quotités disponibles
établies par les deux articles peuvent-elles être cu•
mulées ?

Ces deux quotités, lorsqu’elles sont données par le même
acte , peuvent-elles concourir de manière cependant à
ce que la plus forte ne soit pas dépassée ?

Enfin, ces quotités, lorsqu’elles sont, données par des
actes différents, peuvent-elles aussi concourir comme dans le
cas précédent, et ce concours dépend-il de l’ordre des dates
des dispositions ?

■ Le premier de ces systèmes était favorisé par les principes
existants au moment de l’émission du Code civil. En effet,
la loi du 4 germinal an 8 , qui faisait disparaître les prohibitions
portées par celle du 17 nivôse an 2, autorisait le
père de plusieurs enfants à disposer en faveur de l’un d’eux
ou d’un étranger d’une portion d’enfant, sans cependant
qu’elle pût s’étendre au delà du quart. Cette loi déclarait
par l’article 6 ne pas déroger à celle qui conservait les dispositions
entre époux, et l’on avait conclu de son texte que
la quotité disponible, fixée par la loi du 4 germinal an 8 ,
pouvait être cumulée avec le don d’usufruit de moitié autorisé
par les articles 13 et 14 de la loi du 17 nivôse an 2.
Cette doctrine avait été consacrée par la jurisprudence, notamment
par un arrêt de cassation , du 22 messidor an 5 ,
et par un arrêt de la Cour de Riom , du 6 mai 1812.

Cependant, appliquée au Code civil, elle a paru trop large.
TRAITÉ DU MARIAGE. 477
Comme la loi nouvelle établissait, au préjudice des enfants,
une quotité disponible plus forte que celle de la loi de germinal,
il aurait pu arriver que la réserve légale de l’enfant
fût réduite à presque rien.

Ce preniier système était trop rigoureux ; il n’était, d’ailleurs,
autorisé ni par le texte du Code civil’ ni par les discussions
qui avaient préparé ce texte, et quoiqu’il eût été
adopté par un arrêt de la Cour d’Ageu, du 27 août 1810 ,-
il a été rejeté et il devait l’être.

Le second système a été généralement accueilli, et l’on
pense que les deux quotités disponibles, lorsqu’elles sont
données par le même acte, à uu tiers et à l’époux , peuvent
être exécutées simultanément, pourvu que réunies elles
n’excèdent pas la plus forte des deux quotités disponibles,
et que le tiers el l’époux n’obtiennent chacun que ce dont il
est permis de disposer en sa faveur.

Dans le troisième syslème on fait dépendre l’exécution
des dispositions, de l’ordre de leurs dates

Si celle faite en faveur d’un successible ou d’un étranger
est la première et qu’elle soit irrévocable, l’épouse pourra
recevoir par tin acte postérieur le surplus de la quotité disponible
fixée par l’art. 1094.

Si, au contraire, le don fait à l’époux est antérieur et
qu’il épuise la quotité disponible fixée par l’art. 913, quoiqu’il
n’atteigne pas celle de l’art. 1094, il n’est plus permis
de faire aucune disposition.

Pour celte dernière opinion on soutient que l’art. 913 est
absolu dans les limites qu’il pose ; qu’il est applicable à tous
les cas, à tous les donataires ; que l’art. 1094 présente seulement
une exception à la règle ; mais que cette exception ,
faite uniquement dans l’intérêt des époux , ne peut être invoquée
dans celui de toute autre personne ; que ce second
article n’accorde pas une faculté générale de disposer plus
largement, avec plus d’extension qu’il n’est permis par l’article
913 ; qu’il attribue seulement une faculté spéciale de
478 TRAITÉ DU MARIAGE »
donner au conjoint, et au conjoint seul, une quotité disponible
plus élevée que celle de l’art. 913 ; qu’en conséquence,
quoique le donateur n’ait pas usé, dans toute sa latitude , de
la faculté que lui conférait l’art. 1094, s’il a épuisé en faveur
de son époux toute la quotité déterminée par l’art. 913, j
son droit est épuisé à l’égard des tiers, toute personne autre
que l’époux ne peut rien recevoir de plus, et les dons sont

nuls.

On ajoute que l’extension del’art. 1094, dans le cas qu’il
prévoit, n’a été admise que parce que les enfants nés du mariage
avaient l’espoir de trouver dans la succession de l’époux
avantagé la valeur des biens donnés ; en sorte que la
privation qu’ils éprouvaient n’était que temporaire, et leur
préjudice, par conséquent, peu grave ; tandis que des dons
faits à d’autres successibles ou à des étrangers les dépouilleraient
absolument et pour toujours.

Ce dernier motif est peu solide ; car l’époux donataire peut
dissiper les valeurs qu’il a reçues ; il peut, d’ailleurs , se remarier
et faire ainsi concourir des enfants nés" d’un autre
mariage au partage des biens que lui a transmisson premier
mari, les lois nouvelles ne l’obligeant pas à en réserver les
bénéfices aux enfants du premier lit.

Les autres motifs sont plus graves ; mais sont-ils décisifs ?
Nousnele pensons pas. Une telle opinionne nousparaît autorisée
ni par la lettre ni par l’esprit de la loi ni par les
hautes considérations qui ont dû dicter les règles écrites dans
des deux articles.

La lettre de la loi est muette. Rien, en effet, dans les expressions
de l’art. 1094, n’autorise à dire que l’époux qui,
au lieu de donner à son époux la plus forte quotité.déclarée
disponible par cet article c’est-à-dire un quart en propriété et
un autre quart en usufruit, a restreint sa libéralité à une moitié
en usufruit, ne pourra cependant pas disposer , en faveur
d’une autre personne étrangère ou successible, du quart en
nue propriété qu’il avait conservé libre dans ses mains.
TRAITÉ DU MARIAGE, 479
L’esprit de la loi serait -aussi vainement consulté pour
favoriser cette théorie limitative.

Où chercherait-on cet esprit ?

SéraiUce dans les idiscussions qui ont préparé la loi ?
t Qu’on les vérifie ; on n’y en trouvera aucun indice.

Serait-ce dans la jurisprudence antérieure et dans les
principes existants au moment où le Code â été élaboré ?

Cette jurisprudence, .ces principes, non-seulement n’admettaient
pas de restriction, mais même ils admettaient le
cumul de la disposition faite entre époux avec celle faite en
faveur d’un tiers ;; ils voulaient que lesdeux dispositions fussent
exécutées simultanément, pourvu que chaque personne
avantagée ne reçût que la quotité qu’il étail permis deJni
donner.

Quant aux considérations, quelles sont celles.d’un-ordre
élevé qu’on pourrait présenter pour soutenir le système ?

Dira-t-on que les dibéralités faites aux époux sont .moins
onéreuses pour les enfants., parce qu’ils en retrouvent la valeur
dans la succession <lu donataire dont ils sont les héritiers
naturels ?

Mais ce donataire peut dissiper les valeurs qu’il a jeçues ;

Mais il peut se remarier et les transmettre au moins en
partie à une famille étrangère.

L’objection n’a rien de sérieux sous un.autre rapport,
puisqu’elle est sanssuccès, on en convient, si le don fait au
tiers a précédé celui fait à l’époux ou si lesdeux dispositions
sont contenues dans le même acte.

Dans ces deux cas, tous les auteurs, moins Duranton.,
s’accordent à dire qu’elles doivent être exécutées simultanément,
si réunies elles n’excèdent pas la plus forte quotité
disponible, c’est-rà-Aire un quart en propriété et un .autre
quart en usufruit.

.Etrange système qui., roulant uniquement sur lapriorilé
de ladate du ; don fait à l’époux, est abandonné el disparaît
lorsque cet accident.de-date ne se rencontre :pas ! iBizarre
480 TRAITÉ DU MARIAGE 1.
théorie, que l’on est obligé de restreindre à un seul cas ou
plutôt à une absence de prévision ou d’explication de la part
du donateur, et à laquelle On doit renoncer lôrque l’auteur
des deux dispositions a disposé d’abord en faveur de l’un de
ses enfants de la quotité disponible fixée par l’art. 913 ,
pour donner ensuite à son époux le supplément de quotité
disponible autorisé par l’art. 1094 !

Mais peut-on présumer que l’intention du législateur ait
été de faire dépendre d’une priorité de date l’exécution des
règles qu’il posait, et l’exercice d’une faculté qu’il accordait ?
Admettre une telle supposition ou plutôt créer une telle
théorie, n’est-ce pas se jeter dans des subtilités de formé,
dans ces arguties si souvent reprochées au droit romain , et
qui sont indignes de la sagesse du législateur comme de la
majesté de la loi ?

Les règles posées par le législateur ne doivent pas dépendre
de l’ordre dans lequel elles sont exécutées ; lés droits
que ce législateur confère sont invariables, et rie peuvent,
par conséquent^existêr ou s’effacer suivant la date des actes
par lesquels on les exerce. En décider autrement, lorsque
la loi elle-même ne le déclare pas formellement, lorsqu’elle
ne prévient pas, par un texte positif, que les facultés qu’elle
attribue sont subordonnées pour leur exercice et leur existence
à tel ordre, tel rang de dispositions, c’est ajouter à la
loi, c’est créer des déchéances, c’est exposer les pères de fa--
mille à être victimes de leur confiance dans la loi et les rendre
le jouet d’une interprétation sans base réelle, purement
systématique et que l’on pourrait accuser de caprice autant
que de rigueur.

Et ne le dissimulons pas, ce système elles arrêts qui l’ont
admis ont jeté dans un grand nombre de familles la perturbation
et le regret. Car il est peu de contrats de mariage où
les époux ne se soient faits des dons mutuels, sans que le silence
de la loi leur permît de prévoir qu’ils se privaient
ainsi du droit et de la douceur de répandre quelques libéra-

lilés pour secourir le malheur ou récompenser les affections
et la bonne conduite.

Car si le danger du système eût pu être prévu, n’eût-il pas
été facile de le prévenir même en disposant par contrat de
mariage de l’usufruit de la moitié de ses biens en faveur du
conjoint ? Il eût suffi de se réserver le pouvoir de disposer,
dans la suite, d’un quart en nue-propriété en faveur de l’un
des enfants ou même d’un étranger, et d’ajouter que la disposition
d’usufruit ne vaudrait que sous la condition de l’exécution
d’un don ultérieur qui lui serait préféré en cas de difficulté.


Celte réserve formelle pourrait-elle être blessée ? Non sans
doute, elle devrait être respectée comme n’ayant rien de
contraire auxlois ni aux bonnes moeurs.

Et cependant elle paralyserait l’application du vain système
que nous combattons ; et pour l’intérêt de l’époux donataire
qui invoquerait l’extension de quotité faite en sa faveur
par l’art. 1094, on serait alors dans la nécessité légale
d’ordonner l’exécution simultanée des deux dispositions.
Or, ne doit-on pas s’attendre à voir introduire de semblables
clauses dans tous les contrats de mariage si le singulier
système se soutient ?

Quelle est donc la vérité d’une théorie qui peut être si facilement
renversée par la simple prévision du donateur, dont
ne seraient victimes que les personnes inatlentives ou ignorantes,
et qui n’emprunte sa force que de subtiles argumentations
et de considérations plus ou moins hasardées ?

Mais doit-il être nécessaire de recourir au moyen que nous
venons d’indiquer ? Les différentes règles du Code civil, considérées
dans leurs détails comme dans l’ensemble, pe suffisent-elles
pas pour autoriser à dire que, sous la législation
nouvelle comme sous le droit intermédiaire, une double faculté,
fondée sur des affections distinctes, esl accordée à l’époux
, l’une en faveur de son conjoint, l’autre en faveur de
ses enfants ou même d’un étranger qui s’en sera rendu diTOME
II. 31482 TRAITÉ DU MARIAGE.
gné ; que le droit de se montrer libéral envers son conjoint
n’efface pas celui de donner à un enfant des témoignages particulier
d’affection , à un étranger des signes de gratitude ;
que ces deux droits peuvent concourir ; que l’exercice de
l’un ne doit pas nuire à-1'exercice de l’autre, lorsqu’il n’y
a pas abus et lorsque le don fait à l’époux, n’épuisant
pas tout ce dont il était permis de le gratifier , une autre libéralité
peut encore être faite aux dépens de ce qui reste de
là plus forte des deux quotités disponibles ?

N’est-on pas enfin autorisé à soutenir avec la Cour de
cassation elle-même, comme elle l’a déclaré dans l’arrêt
rendu contre un ascendant, que, la loi n’interdisant pas la
distribution-des deux quotités disponibles des articles 913
et 1094, la jurisprudence ne peut elle-même l’interdire sans
erreur et sans Usurpation de pouvoir ?

0401. Néanmoins , comme nous l’avons déjà dit, la question
est très-controversée.

Si l’on consulte les auteurs, les plus nombreux, les plus accrédités
sont favorables au concours des deux quotités. Telle
est l’opinion de Toullier dans son Droit civil, t. 5 , nos 871
et 871 bis ; de Deîvincourt, t. 1er, p. 731 , note 4, des
auteurs du Dictionnaire du Notariat, 3e édil. au mot Portion
disponible ; de Proudhon même qui cependant s’exprime
en termes un peu équivoques, Traité d’usufruit,
t. ■ !<*,. n 08 357, 358, 359, 360 ; de M. Vazeilles, Commentaire
des Successions et des Donations, t. 3, p. 328 ; de
M. Grenier, surtout dans son Traité des donations, 2e.édit.,
t. 2, p. 303 et 304. L’avis de ce dernier auteur est d’autant
plus remarquable que d’abord il avait adopté le sjrslôme
restrictif et que des réflexions plus sérieuses l’ont déterminé
pour celui du concours.

Duranton , au contraire, est pour le sj7stèrne que nous
repoussons.

Chaque système peut s’appuyer de nombreux arrêts.

Le plus grand nombre, on doit le reconnaître, est pour
TRAITÉ DU MARIAGE. 483
le système restrictif que la Gourde cassation a jusqu’à présent
soutenu et qu’a fortifié un dernier arrêt de celte Cour,
du 24 juillet 1839, qui casse un arrêt contraire de la Cour
de Lyon »

L’autre système peut invoquer un arrêt de la Cour de
Toulouse, du 20 juin 1809 ; un arrêt de celle de Turin,
du 15 avril 1810 ; un- arrêt de celle d’Agen » du 27 août
1819 ; un arrêt de la Cour de Limoges, du 24 août 1822 ;
deux arrêts delà Cour de Riom, l’un du 22 mars 1823,
l’autre du 2 avril 1841.

Lors de ce dernier arrêt, rendu sur la plaidoirie de l’auteur
de ce traité la lutte fut vive. Il fallait combattre trois
arrêts de la Cour dé cassation. Celle de Riom, dans sa noble
indépendance, ne se laissa pas entraîner par une jurisprudence
qui choquait sa conviction (1). Non exemplis sed legibusjudicandum.


Le systèriie restrictif » s’il triomphait, pourrait donner lieu
à une question secondaire » Que devrait-on décider sil’époux,
donataire de l’usufruit de moitié par la première disposition
renonçait à cet usufruit pour ne pas priver son enfant
du quart en préciput qui lui aurait été donné dans un acte
postérieur ?

Cette renonciation, en faisant cesser la nécessité de la réduction
, ferait aussi cesser dans les autres enfants le droit
de la demander, et le don du quart devrait recevoir son exécution.
Car pour qu’il y ait lieu à réduction des dispositions
il faut que là réserve légale soit atteinte. Lorsque la réserve
est conservée la réduction ne peut être demandée. (C. civ: ;,
(1J V. le dernier arrêt de la Cour de Riom dans la Presse judiciaire
ou le Journal des audiences dé celle Cour, n° 129, et dans le Journal de
Sirey, t. 41. 2. 328. — Voir dans ce dernier Journal des arrêts contraires
de la Cour de cassation du 7 janvier 182,}., t. 24. 1. du 21 mars
1837, t. 37. 1.272, du 24juillet 1839, t. 39. 1. 633 ; un dernier arrêf
de la Cour de Riom , du 23 mai 1846 , 1" chambre, s’est conformé à
^jurisprudence de la Cotîr de cassation. D’autres Cours, etnotamm" »(
celle de Toulouse persistent dans leur jurisprudence contraire.
art. 921 et 922. ) Dans ce cas, les héritiers à réserve n’ont
pas à examiner quel est le rang des dispositions. Ge rang
et la préférence qui en résulte aux termes de l’art. 924,
ne peuvent concerner que les donataires entre eux ; et si
dans leur exécution les dispositions n’excèdent pas la quotité
disponible et laissent la réserve intacte , les héritiers n’ont
pas à 'se plaindre.

Mais pour éviter des difficultés futures entre les enfants,
et même des droits que pourrait exiger le fisc, il faudrait
que la renonciation de la mère fût faite par une déclaration
au greffe, dans la forme ordinaire des renonciations
aux successions. Faite en une autre forme et dirigée en faveur
de l’enfant donataire, elle aurait à l’égard de celui-ci
le caractère d’une libéralité dont la valeur s’imputerait un
jour sur la quotité disponible de la part de la mère » et qui
autoriserait les préposés du fisc à exiger, dès à présent, le
droit de mutation dont est passible toute donation.

Un arrêt de la Cour de Riom, rendu le26 mars 1816dans
là familleCouvreuil a refusé d’admettre un arrangement de
ce genre fait entre une mère et un fils , et qui avait pour but
de conserver au fils un don en préciputqui lui avait été fait
par le père, la mère consentant à renoncer à son usufruit.

Mais là décision fut déterminée par les circonstances. La
mère avait d’abord accepté l’usufruit ; elle en était saisie et
le droit à la réduction du don fait au fils était acquis aux autres
enfants. Ils refusèrent de se prêter à cet arrangement
qui était offert dans une instance en partage. La justice ne
pouvait les y contraindre.

Dans les cas ordinaires la renonciation de la mère usufruitière
doit être admise, et le don fait au survivant des futurs
époux devenant ainsi caduc, celui fait par un acte.postérieur
au profit d’un enfant ou d’un étranger doit sortir son plein
effet. C’est ce qu’a décidé la Cour de cassalioù, par arrêt du
20 décembre 1843, que rapporte le journal de Sirey, t » 44.
1. 214, el celui de Dalloz jeune , volume de 1844. 1. 115.

La Cour de Riom, par arrêt du 23 mai 1846, a adopté
cette jurisprudence. L’arrêt est-rapporté au n° 395 de la
Presse Judiciaire.

Quoique le donateur laisse moins de deux enfants, le don
fait à la mère ne doit jamais excéder la quotité fixée par les
articles 1094 et 1098..Si ce don n’atteint pas la disposition
permise par l’article 913 , l’époux peut gratifier de la différence
l’un de ses enfants ou ùii étranger.

Par exemple, s’il y a deux enfants, et qu’il n’ait été
donné à la mère que l’usufruit de moitié des biens, comme
cet usufruit n’équivaudrait qu’à un quart en propriété , suivant
le calcul admis par la jurisprudence comme par l’usage
, celte valeur, même dans le système restrictif que
nous venons d’examiner, n’atteindrait pas le tiers disponible
d’après l’article 913 ; le donateur pourrait donc disposer en
outre d’un douzième , différence du tiers au quart.

1041. M. Duranton et M. Vazeilles examinent deux questions
qui ne paraissent pas présenter de sérieuses difficultés ,
et sur l’une desquelles cependant ils sont divisés d’opinion »

La première esl relative au don indéfini de la quotité disponible
en faveur du conjoint.

Cette forme de disposition laisse-l-elle aux héritiers le
droit de réduire la libéralité à l’usufruit de moitié , ou l’époux
donataire a-l-il le droit de réclamer un quart en propriété
et un autre quart en usufruit ?

Delvïncourt sur celte question n’admet pas la règle de
l’obligation alternative qui attribue le choix, au débiteur.
(Art. 1189 et 1190.) « Quand le testateur, dit-il, donne
tout ce dont il lui est permis de disposer, il semble qu’il annoncebien
l’intention d’aller aussi loin que la loi lui permet
d’aller, et par conséquent de donner le maximum du disponible.
D’ailleurs, dans une obligation, on doit présumer
que le débiteur a entendu s’engager le moins possible ; il
n’en est pas de même dans les testaments : Plenius inlerprelandoe
sunl defunclorum volunlates. »
486 TRAITÉ DU MARIA6E.
MM. Toullier, Duranton et Vazeilles adoptent cette solution,
M. Grenier, qui en avait émis d’abord une toute opposée
, s’y est aussi rendu, et elle a été consacrée par deux
arrêts des Cours de Nîmes et de Poitiers , du 20 juillet 1807
et du 20 mars 1823 (1).

Mais M. Duranton pense que la solution devrait être différente
pour une disposition conçue en ces termes : Je lègue
à mon époux le quart dé mes biens en propriété el le quart en’
usufruit ou la moitié de tous mes biens en usufruit seulement.

Dans ce cas, dit M. Duranton , il y aurait alternative, et
le choix n’ayant pas été réservé à l’épouse appartiendrait
aux héritiers du testateur. (V. Code civil, art. 1190.) 

M. Vazeilles combat cette décision. Il rappelle avec vérité
que la règle de l’article 1190 n’est faite que pour les obligations
ordinaires , et ne s’applique pas aux dispositions gratuites.
Il fait observer avec justesse que « disposer dans les
 » termes même de la loi, qui établissent la mesurede la quo »
tité disponible, c’est faire le plus haut don que la loi au »
torise ; que c’est donc conférer au donataire le droit de
 » choisir, dans les termes alternatifs de la loi, ce qui lui con »
vient le mieux. »

L’auteur ajoute qu’il en serait autrement si le testateur
avait dit : « Je charge mes enfants de remettre à leur mère
 » un quart de mes biens en propriété et un autre quart en
 » usufruit ou la moitié en usufruit seulement. En présentant
 » l’alternative à ses enfants, le père leur défère le choix ;
M en le présentant à la femme , c’est à elle qu’il le défère. »

L’opinion de M. Vazeilles est exacte et clairement démontrée.
(V. loco cilalo.) 

Les décisions que l’on vient d’énoncer devraient être les
mêmes , et par les mêmes motifs si, au lieu d’être faites par
(1) Delviucourt, t. 2, p. 219, 220 ; Toullier, 1. 5, n° 867 ; Grenier, 2,
n« 450 ; Duranton, t. 9, n° 790 ; Dalloz aîné, Jurisprudence générale,
(. 16, p. 268, 270 ; Vazeilles , des Successions sur l’art. 1094, ii« il.TRAITE DU MARIAGE. 487
testament, les deux dispositions étaient faites entre époux
par acte entre-vifs.

1042. La règle écrite dans l’article 1098 fait naître aussi
plusieurs questions.

Cette règle a été empruntéedu premier chef de l’Edit des
secondes noces, publié en juillet 1560 , et cet Edil lui-même
était tiré delà loi.6 ,-au Code de Nuptiis.

Seulement la loi nouvelle comparée à ces lois anciennes
présente des différences assez remarquables :

1° L’art. 1098 pose la règle pour l’homme comme pour
la femme qui se remarie, tandis que la loi romaine et même
la lettre de l’Edit des secondes noces ne parlaient que delà
femme. Cependant le droit français l’avait étendue à l’homme ;

2° La loi nouvelle limite au quart la faculté de disposer
en faveur d’un nouvel époux, lorsque l’on a des enfants.
:d’unpremier lit, quelque faible qu’en soit le nombre..

Le droit ancien se bornait à restreindre la quotité disponible
à une portion d’enfant le moins prenant.

L’article 1098, en adoptant cette restriction, l’a rendue
beaucoup plus rigoureuse pour le cas où il y aurait moins
de trois enfants.

Sous le nom d’enfant, d’ailleurs, sont compris les petits
enfants natorum appellalio et ad nepotes exlendilur. h. 104,
îf..de verb. signif.

Seulement, Jes petits enfants, lorsque le fils qui leur a
donné le jour, est décédé, ne sont considérés que comme
représentant leur père, et ne comptent que pour un seul
enfant, quelque nombreux qu’ils soient ; en sorte que la
règle restrictive ne s’applique qu’un égard à la souche. (V.
Code civil, art. 740-743.) ' ' "

Quoiqu’élablie dans l’intérêt seulement des enfants du
premier lit, la règle profite aussi à ceux nés du second ou
du subséquent mariage, et c’est sur le nombre des enfants
des divers lils qui existent au décès de l’époux donateur que
l’on doit se fixer afin de déterminer la portion d’enfant à
488 TRAITÉ DU MARIAGE.
attribuer à l’époux donataire. Ce nombre, augmenté d’un,
fait connaître cette portion ; par exemple, si les enfants nés
des divers mariages sont au nombre de cinq , l’époux donataire
sera considéré comme le sixième, et le don ne pourra
dans aucun cas excéder le sixième des biens du donateur ; il
sera même réductible à une quotité inférieure, si d’autres
dispositions avaient été précédemment faites par l’époux
donateur, et si la réunion des dons faits à des tiers , et de
celui de l’époux réduisaient les enfants à leur réserve légale.
Dans ce cas, l’époux donataire ne pourrait obtenir qu’une
quotité égale à cette réserve.

Mais il devrait obtenir cette quotité , lors même que l’un’
des enfants renoncerait à la succession du donateur pour
s’en tenir à une libéralité qu’il aurait reçue lui-même, et qui
serait cependant plus faible que sa réserve. Il ne peut dépendre
de l’un des enfants, par le seul mouvement de sa
volonté et en se privant d’un droit, d’affaiblir celui du
donataire ; un système contraire faciliterait et exciterait entre
les enfants une collusion frauduleuse contre le second époux
donataire.

Il est néanmoins un cas dans lequel le don fait au second
époux devrait être moindre que la réserve légale ; ce serait
celui où des donations antérieures et préférables auraient
déjà épuisé la presque totalité de la quotité disponible. Car
on doit appliquer à l’époux donataire les règles de réduction
établies pour tous les donataires en général par les art. 921
et suivants du Code.

Conformément aussi à l’article 922, pour opérer celte réduction,
on formera une masse de tous les biens existants
au décès de l’époux donateur, et l’on y réunira fictivement
tous ceux dont il avait précédemment disposé suivant leur
état à l’époque des dispositions et leur valeur au moment
du décès du donateur.

Si l’époux donateur, ayant des enfants d’un premier lit,
avait contracté plusieurs mariages successifs, et qu’à chaque
TRAITÉ DU MARIAGE. 489
convoi il eût fait des libéralités à son nouvel époux, la valeur
de toutes ces libéralités devrait être calculée, pour le règlement
de la portion d’enfant le moins prenant, de manière que,
cette portion se trouvant épuisée par les premières libéralités,
celle faite au dernier époux serait nulle, quoique réunie
aux précédentes elle n’atteignît pas la quotité disponible ordinaire
autorisée en faveur des enfants ou des étrangers.

1043. Nous avons dit que la portion, dont le second ou le
troisième époux pouvailêlre gratifié, était déterminée par le
nombre des enfants, plus un , que laissait l’époux donateur
à son décès.

Nous devons ajouter que pour qu’il en soit ainsi il faut
qu’il existe à celte époque des enfants nés des précédents
lils. Car c’est seulement à l’ouverture de la succession du
donateur que l’on a à examiner s’il y a lieu à l’application
de la règle écrite dans l’article 1098 ; et c’est l’existence à
cette époque d’enfants de plusieurs lits qui autorise la réduction
et qui appelle les enfants même du dernier lit à profiler
des avantages de celte réduction.

Si donc alors il n’existe pas d’enfants ou descendants des
mariages antérieurs, quel qu’en ait été lé nombre au moment
du convoi, l’article 1098 reste sans application ; l’art. 1094
est là seule règle que puissent invoquer dans ce cas les enfants
du dernier lit, el ils ne peuvent demander que les
libéralités de leur mère, par exemple envers leur père, soient
réduites comme excessives qu’autant qu’elles s’élèveraient
à plus d’un quart en propriété et d’un autre quart en usufruit.

C’était la même chose sous l’ancienne législation. Le
décès des enfants du premier lit faisait cesser l’Edit. Les lois
romaines avaient une semblable disposition. (V. L. 2 et 3,
Code de secund.' nuptiis, el nov. 22 cap. 22 el 23. V. aussi
Rousseau-Lacombe aux mots : Noces secondes, Recueil de
jurisprudence, partie 2.) 

1044. Que don>on décider si les enfants ou quelques-uns
d’eux renoncent à la succession du donateur ?
490 TRAITÉ DU MARIAGE.
S’il y a plusieurs enfants et que la renonciation ne soit
pas faite par tous, ceux qui renoncent font cependant
nombre pour la fixation de la portion d’enfant attribuée au
second époux. Car d’après les articles 913 et 1098 la quotité
disponible se détermine par le nombre, des enfants que
l’auteur de la disposition laisse à son décès, non par le
nombre de ceux qui acceptent la succession. Les termes de.
l’article 913 sont formels. Les libéralités , dit cet article, ne
pourront excéder la moitié des biens du disposant s !il ne
laisse à son décès qu’un enfant légitime ; le tiers s’il en laisse
deux ; le quart s’il en laisse trois ou un plus grand nombre.

L’art. 1098 n’est pas moins clair :

« L’homme ou la femme qui ayant des enfants d’un autre
 » lit contracterait un second mariage, ne pourra donner à
 » son nouvel époux qu’une pari d’enfant légitime le moins
 » prenant. » .

C’est donc le nombre des enfants existants qu’il faut considérer,'
qu’ils se portent ou non héritiers du défunt.

Si l’un d’eux renonce, sa part accroît aux autres enfants.
(Code civil, art. 786.) 

Il importé peu que ce soient les enfants du premier lit qui
répudient. Leur renonciation ne peut priver les enfants du
second mariage du droit que leur existence leur a attribué.
Ce droit est acquis à ceux-ci dès le moment du décès de l’auteur
commun. II ne peut leur être enlevé. Au lieu de l’affaiblir
, la renonciation des autres enfants l’augmente.
. - Si elle était faite par tous les enfants du premier lit, les
enfants du second profiteraient des avantages de la loi. L’époux
donataire n’en serait pas moins réduit à une portion
d’enfant /calculée sur le nombre des enfants des deux lits,
plus un , et les enfants du second lit recueilleraient seuls tout
le surplus de l’hérédité.

Mais si tous les enfants renoncent à la succession, devrat-on
aussi réduire à uneportion d’enfant, au profit des ascendants
ou au profil des collatéraux le don fait au second époux ?
Art. 1098.TRAITÉ DU MARIAGE. 491
Non sans doute.

L’article 786 dit, il est vrai, que la part du renonçant,
s’il est seul héritier du même degré, accroît au degré subséquent ;
et à ne considérer que cette règle on devrait dire que
tout ce que les enfants qui ont renoncé auraient eu doit appartenir
à l’héritier qui les remplace.

Mais celte conséquence, vraie en général, serait fausse appliquée
à la réduction des dispositions. Elle est détruite par
un autre principe consigné dans l’article 921 du Code, et
auquel cède celui de l’article. 786.
La réduction des dispositions entre-vifs ne pourra être demandée
que par ceux au p>w fit desquels la loi fait la réserve,
par leurs héritiers ou ayants-cause.

Ce principe, qui s’applique aussi aux dispositions testamentaires,
est un côrrollaire. des règles qui restreignent la
quotité disponible en faveur de certaines classes d’héritiers,
mais qui l’affranchissent de toute entrave à l’égard des héritiers
d’un autre ordre.

Il est rationnel et juste que ceux-là seuls puissent profiter
de la réduction en faveur desquels elle a été établie.

On doit donc reconnaître que , si tous les enfants de l’époux
donateur répudient son hérédité, les dons qu’il aurait
faits à l’autre époux devront recevoir leur pleine exécution
comme s’ils avaient été faits à toute autre personne ; des
ascendants même ne pourraient les faire réduire que dans
les limites fixées par l’art. 1094,

1045. Cependant quelques auteurs pensent que, même en
renonçant à la succession de l’époux donateur, ses enfants
peuvent demander la réduction des dons qui, faits en favèurd-un
second époux, excéderaient une portion d’enfant.

Telle, était autrefois l’opinion de Ricard, de Le Brun et
de Pothier ; et cette opinion Grenier et Chabot l’adoptent
sous le droit nouveau (1).
(i) Ricard -, des Donations, partie 3 , n° 1300 ; Le Brun , des SucccsArt.786.492 TRAITÉ DU MARIAGE.
Selon les anciens auteurs, il n’était pas nécessaire que les
enfants fussent héritiers pour profiter du retranchement,
parce qu’ils ne tenaient pas leur droit de la loi sur les successions
mais de l’Edit des secondes noces ; aussi le retranchement
ne s’imputait-il pas sur la légitime qui, avant
même le retranchement, devait se prendre sur la masse entière
des biens y comprise la totalité de la donation. Pour
y prendre part il suffisait d’être habiles à se porter héritiers.
Les exhérédés n’y avaient pas droit.

A l’appui de leur opinion , MM. Grenier et Chabot disent
que la loi accorde la réduction aux enfants sans exiger qu’ils
prennent la qualité d’héritiers, et que cette qualité rie leur
est pas nécessaire, puisqu’ils ne trouvent pas les biens à
retrancher dans la succession du donateur qui s’en était
dépouillé par une donation irrévocable à son égard.

Ces auteurs reconnaissent cependant que la demande en
réduction des donations ordinaires est une espèce de pétition
d’hérédité qui ne peut appartenir qu’à l’héritier.

Mais M » Grenier ajoute « qu’il ne faut pas raisonner
pour le cas du retranchement autorisé par l’art.' 1098,
comme pour celui de la légitime ou réserve ; qu’il n’y a pas
de parité entre l’exercice de ces deux droits ; qu’on aurait
pu peser les termes dans lesquels il s’est expliqué : Le retranchement
se fait en faveur des enfants, et non au profit de
la succession dont la donation ne fait pas partie. »

M. Grenier avoué, d’ailleurs, que la doctrine de Ricard
ne pourrait s’appliquer ni aux donations testamentaires , ni
aux donations par conlrat de mariage lorsqu’elles participent
de la nature des donations à cause de mort.

Limiter ainsi l’application du système , c’est presque .
l’annuler. Car il n’est que très-peu de donations faites entre
sions, livre 2 , chap. 6 , secl. 1 , n° 2 ; Polluer, Contrat de mariage ,
n° 568 ; Grenier , des Donat., t. 2, n » 706 ; Chabot, Question transitoires
, p. 149, n » 1-2.
époux qui soient purement entre-vifs el irrévocables (1) ,

Mais sur quoi est fondée cette distinction ? quelle est aussi
la base de celle que l’on fait entre les donations ordinaires
et celles faites à un second époux ?

Les donations entre-vifs faites à d’autres personnes sont
aussi irrévocables à l’égard du donateur, sont aussi hors de
sa succession au moment de son décès.

Cependant pour les faire réduire, même dans l’intérêt de
leur réserve légale, les enfants sont obligés d’accepter la
succession du donateur. Ce n’est que comme héritiers qu’ils
peuvent demander la réduction contre les tiers détenteurs
des immeubles faisant partie des donations. L’art. 930 le
déclare expressément. Ce n’est aussi que comme héritiers
qu’ilspeuvent agir même contre les donataires ; s’ils répudient
ils n’ont rien à réclamer, parce que leur part accroît à leurs
cohéritiers ou au degré subséquent. (Code civ., art. 786.) 

Or," Ce qui est vrai pour le cas d’excès de la quotité disponible
ordinaire, pourquoi ne le serait-il pas aussi pour
celui où la disposition dépasserait la quotité disponible de
l’art. 1098 ; -et si des tiers détenteurs sont en possession
d’objets faisant partie d’une donation faite dans ce dernier
cas, ne faudra-t-il pas aussi être héritier pour exercer contre
eux une action en revendication ?

Ne faut-il pas, d’ailleurs, dans les deux cas , représenter
le défunt, être, au moins, aux droits qu’il avait avant la
donation pour réclamer les objets donnés ? Et celui qui renonce
, qui n’est pas héritier, qui est censé ne l’avoir jamais
été, qui est, en quelque sorte, rayé de la famille du défunt,
peut-il revendiquer ce qui ne lui a jamais appartenu, ce que
le titre d’héritier à réserve , ce litre qu’il abdique pourrait
seul lui attribuer ?
. N’est-ce pas aussi pour les enfants une vraie réserve lé(l) 
Nota. II n’y en a pas même d’irrévocables faites pendant le mariage
(Codé civil, art. 1096.) 
494 TRAITÉ DU &ÀKU6E.
gale que le Tésultal de la restriction de la quotité disponible
fixée pour le second époux par l’art. 1098 ?

Quelle différence même peut-on trouver entre celte réserve
et la réserve légale de l’art. 913 ?

Pour les faire évaluer l’une comme l’autre, ne fauûil pas
employer les mêmes voies , exercer une^pélition d’hérédité,
faire composer la masse du patrimoine du donateur, réunir
dans ce but aux biens existants au moment du décès tous
ceux qui ont été l’objet de dispositions gratuites pendant le
cours de la vie du défunt, et calculer sur cette masse quelle
devait être la portion d’enfant * afin de connaître s’il y a eu
excès dans la disposition faite en faveur de l’époux donataire ?


Or, une telle action n’esl-elle pas une action héréditaire,
et de tels droits peuvent-ils appartenir à un autre qu’à un
héritier ?

Evidemment la distinction invoquée n’est qu’arbitraire ,
la différence alléguée n’est qu’illusoire ; et si l’on reconnaît,
comme on doit le faire, que toutes les parties du Code
sont corrélatives, que tous ses articles doivent s’interpréter
les uns par les autres , et que les règles générales contenues
dans l’un des titres s’appliquent aussi aux règles spéciales
comprises dans les autres titres lorsqu’il n’y a pas déroga-^
tion expresse, on est dans la nécessité de reconnaître aussi
que, pour faire réduire dans ses justes bornes la donation
même entre-vifs permise par l’article 1098, il ne suffit pas
d’être enfant, il faut encore être héritier, comme pour obtenir
la réduction des dispositions autorisées par l’article 913.

Nous n’hésitons donc pas à rejeter l’opinion de MM. Grenier
et Chabot, et à nous ranger de l’avis contraire de
MM. Toullier , Delvincourt, Duranlon , Dalloz et Vazeilles,
qui tous repoussent avec force le système que nous venons
d’examiner (1).
(1) Toullier, 5, n°880 ; Delvincourl, 2, p. 44O ; Duranlon,, (. 9, n°818 ;TRAITÉ DU MARIAGE. 495
Ce que nous venons de dire sur la réduction des donations
faites à un second époux dans le Cas de l’article 1098, s’applique
par les mêmes motifs à celles faites à un premier
époux dans celui de l’article 1094. - -
'■ Au reste, dans ce dernier cas, personne ne conteste qu’il y
ait nécessité de se porter héritier pour avoir le droit de demander
la réduction.

1046. Une question a été agitée sur la combinaison des
articles 917 el-1094 du Code.

Suivant l’article 917, lorsque « la disposition par acte
 » entre-vifs ou testamentaire est d’un usufruit ou d’une
 » rente viagère dont la valeur excède la quotité dis—
 » ponible , les héritiers au profit desquels la loi fait une
 » réservfrj auront I'oplion ou d’exécuter cette disposition ,
 » ou de faire l’abandon de la propriété de la quotité dispo^
 » nible. »

.Or, nous avons vu que l’article 1094 autorise à donner
ou un quart en propriété et unautre quart en usufruit, ou
la moitié en usufruit seulement,

Le don de la totalité de l’usufruit doit-il être réduit à
l’usufruit de moitié ; ou est-il attributif d’un quart en propriété
et d’un autre quart en usufruit si la réduction est
demandée ?

La cour d’Amiens a jugé une question semblable, par arrêt
du 15 février 1822 ; elle a décidé que le don d’usufruit de
tous les biens fait à un second époux par une personne qui
avait des enfants d’un autre lit devait se. réduire non à la
propriété mais au simple usufruit d’une portion d’enfant (1).
Dallez afuèj (. 6, chap.12, secl. 4. art. 2, n°26 ; Vazeilles sur l’article
.1098, n°s13el H. .<l)  Les Cours d’Angers’et de Bourges ont jugé dans le même sens,
les 8 juilJel J84O, et 28 janvier 1843. CSirey, 40,.2. 391, et 43. 2. 194.) Ces décisions paraissent contraires a la loi. Voit cependant contre
notre opinion^ Proudhon , Traité de l’usufruit, (.1, n° 3/(5.Il n’y aurait pas, au reste, de difficulté sur l’attribution de la plus
forte quotité si la donation comprenait l’universalité dés biens en touleArt. 917.496 TRAITÉ DU MARIAGE.
Ses motifs ont été que le donateur avait bien voulu grever
ses enfants d’un usufruit, mais sans les priver d’aucune portion
de propriété.

Mais un tel motif pourrait être invoqué toutes les fois que
la quotité de l’usufruit donné excéderait la quotité disponible
en propriété, et l’on paralyserait ainsi la règle écrite
dans l’article 917.

Ce motif n’est pas même exact ; car le donateur est présumé
avoir connu la loi. Il n’est pas légalement permis
de supposer qu’il l’a ignorée. Il a donc su ou dû savoir* en
donnant une quotité d’usufruit plus grande que la quotité
dont il aurait pu disposer en propriété , il a su ou dû savoir
qu’il exposait son héritier à être obligé ou d’exécuter le don
tel qu’il était, ou de délaisser la quotité disponible. Il est,
par conséquent, présumé avoir voulu soumettre son héritier
à cette condition. Le contraire ne peut se supposer.

Mais on a prétendu que l’article 917 ne se référait qu’aux
dons permis parles articles 913 et 915 , et qu’il était étranger
aux dispositions entre époux qui sont l’objet d’un chapitre
particulier.

Un telargument est contraire aux principes les plus élémentaires
du droit. Il a toujours été de principe que, pour juger
sainement une difficuté, il fallait porter son attention sur les
détails comme sur l’ensemble de la loi, en comparer les diverses
parties, les combiner entr'elles, les expliquer les unes
par les autres. Car toutes leurs dispositions sont corrélatives ;
Incivile est nisi lolâ legepersjwciâjudicare.

En considérer les différentes dispositions isolément c’est
s’exposer à de graves erreurs.

Cela est vrai pour le corps entier du droit civil réuni sous
le litre de Code. Cela doit être vrai, surtout pour tous les
articles qui dans ce Code sont placés dans le même titre et
destinés à une matière particulière, par exemple pour le
propriété,Toullier, t. 5, n° 867 ; Duranton, t. 9, n° 790 ; Vazeilles, des
Dénotons, sur l’art. 1094 ; Grenier ; t, 2, ii" 450.TRAITÉ DP MARIAGE. 497
tîlre2, du livre 3, où sont tracées toutes les règles relatives
aux dispositions à litre gratuit. Dans les divers chapitres
de ce titre on remarque des règles générales et des règles
spéciales. Le chapitre 3, notamment, contient plusieurs
règles générales qu’il eût été superflu, ridicule même de répéter
dans les chapitres suivants, et qui doivent cependant
s’y appliquer et servir de complément aux règles spéciales
contenues dans ces chapitres.

Concluons de là que l’époux donataire de l’usufruit de la
totalité des biens, a le droit d’exiger ou cet usufruit dans
toute son étendue, ou l’abandon de la plus forte des quotités
disponibles même en propriété, fixées soit par l’article 1094
soit par l’article 1098, selon les cas (1).

Il en serait autrement si une intention contraire du donateur
résultait clairement de l’acte, la volonté de celui-ci
devant surtout servir de règle.

1047. Il est une autre question d’interprétation qui a
exercé l’argumentation des ancieDset des nouveaux auteurs.

Si urt époux, ayant des enfants au moment de son convoi
et à celui où il gratifie son second conjoint, mais n’en ayant
plus au moment de son décès, avail disposé en termes
vagues et s’était borné à dire qu’il donnait une part d’enfant,
quelle portion devrait-on attribuer au donataire ?

Dans l’ancien droit on lui attribuait la moitié des biens ,
en invoquant une maxime puisée dans la loi 164, ff. de
verb. signif., suivant laquelle le legs d’une portion indéterminée
doit valoir la moitié de la chose. Si non fueril portio
adjecla, dimidiapars debelur.

LeBrun pensait qu’on ne devait rien accorder aux parents
collatéraux du donateur, et que le donataire devait tout recueillir
d’après l’intention présumée de l’auteur de la disposition.


Mais tous les autres auteurs avaient considéré qu’on ne

(1) Opinion conforme de M. Vazeilles sur l’art. 1098, t. 3, p. 359 ,
B » 18, et de Coulon , Questions de Droit, t. 2, p. 55*, dialogue91.

TOME 
498 TRAITÉ DU MARIAGE.
pouvait, dans aucun cas, étendre à l’universalité des biens,
le don qui, dans l’acte avait été limitée une portion d’enfant,
et ils accordaient la moitié comme étant la plus forte portion
possible puisqu’elle était calculée sur l’existence d’un seul
enfant (1). .

La plupart des auteurs modernes ont été aussi d’avis que
le don d’une part d’enfant ne pouvait dans aucun cas s’étendre
à l’universalité des biens.

Mais considérant que la plus forte quotité accordée au
second époux par l’article 1098, était limitée au'quart, ils
ont décidé que le don d’une part d’enfant ne pouvait s’élever
au-dessus de ce taux.

M. Vazeilles est dune opinion opposée ; il veut que l’époux
donataire recueille toute la succession, parce que ,
dit^il, assimilé par le don à un enfant, il est juste qu’il obtienne
tout ce qu’un enfant aurait obtenu lui-même, et que dans
ce cas ce n’est plus l’article 1098 du Code qui doit régir la
disposition, mais les articles 913 et 915.

L’opinion de M. Vazeilles peut être équitable, Mais elle
ne repose que sur des considérations, et elle a le tort d’être
en opposition directe avec les termes de la donation.

Il est, en effet, impossible de transformer le don d’une
part d’enfant en une donation de l’universalité des hiens.Le
sens grammatical ne s’y prêle pas, lé sens légal ne le permet
pas davantage.

On peut, il est■ vrai j présumer que l’auteur de la disposition
aurait tout donné à son second époux s’il eût prévu
qu’il ne laisserait pas d’enfant.

Mais outre que celte présomption est incertaine, c’est que,
quelque vraie même qu’on la suppose elle n’autorise pas à
substituer à une disposition claire mais restreinte qui existe,
(IJLe Brun.liv. 2, cLap. 6, Disl. 5, n. 12: Ricard, partie3, n« 128l ;
Pothier, Contrat de mariage, t. 2, n° 598. et des donal., art. 75 ; Lacombe
(Noces secondes) , partie 1 , n » 6.TRAITÉ DU MARIAGE. 499
une autre disposition qui aurait pu être faite, s’il y avait
eu prévision , mais qui réellement n’existe pas.

Faire une telle substitution ce n’est pas interpréter un
don, c’est le créer, c’est mettre sa volonté à la place de
celle du donateur, c’est disposer de la chose d’auIrui.

L’opinion des autres auteurs est fort rationnelle, nonseulément
en refusant de donner tout à celui auquel il n’a
élé donné qu’une portion d’enfant, mais encore en limitant
cette portion au quart. Les termes de l’article 1098 et la
volonté exprimée par le donateur ne permettent pas d’accorder
une portion plus forte , puisque le quart est la quotité
la plus élevée qu’un époux qui convole -, ayant des enfants
d’un premier lit, puisse donner à son second époux, et que
le donateur, par cela même qu’il avait des enfants au moment
où il a donné, par cela même qu’il a déclaré alors ne
donner qu’une portion d’enfant, nécessairement a fixé son
attention sur.la règle prohibitive écrite dans l’article 1098,
el a entendu s’y soumettre ( !) •

1048. Les donations entre époux pendant le mariage
exigent quelques autres observations sur leur révocation,
sur leur caducité, et lorsqu’elles sont maintenues, sur leur
exécution après le décès du donateur.

Ces donations peuvent être révoquées.

L’article 1096 s’exprime ainsi :

« Toutes donations faites entre époux pendant le mariage,
quoique qualifiées entre-vifs, seront toujours révocables.

 » La révocation pourra être faite par la femme sans y être
autorisée par le mari ou par la justice. ■_

 » Ces donations ne seront point révoquées par survenàiice
d’enfants. »

Celte dernière partie de l’article était nécessaire pour déroger
a la règle générale posée dans l’article 960 qui prononcé
la révocation par la survenance d’enfanls de toutes
(1J V. sur cette question , Grenier, l. 2, n » 681 ; Toullier, 5, n » 588 ;
Delv.,2,p. .545 ;Duran(on,9, n° 823 ; Vazeilles sur l’art. 1098, n° 12.Art. 1096.500 TRAITÉ DU MARIAGE.
donations entre-vifs faites par personnes qui n’avaient point
d’enfants ou de descendants vivants au temps de la donation.
Ce soin qu’a eu ici le législateur d’établir cette exception
vient à l’appui de la doctrine que nous avons professée plus
haut, en combinant les articles 917 et 1094 du Code civil,
sur la corrélation de toutes les règles contenues dans les
divers chapitres du titre 2 du livre 3 relatifs aux dispositions
à titre gratuit, et de l’application que l’on doit faire des règles
générâtes exprimées dans les premiers chapitrés de ce titre aux
règles spéciales qui se trouvent dans les chapitrés suivants.

On remarquera, au reste, que ce principe écrit pour les
donations entre époux est le même que celui qui, quoique
non écrit pour les dispositions testamentaires, a toujours été
reconnu ; savoir, que ces dispositions nesont pas révoquées
par la survenance d’enfants légitimes du testateur.

Le motif de l’exception est sensible. La loi n’a pas dû ordonner
dé plein droit une révocation qui était facultative de
la part de l’auteur du don ou4u legs -, et qu’il est présumé
ne pas avoir voulu faire s’il ne l’a pas déclaré lui-même.

La révocabilité des donations entre épouxles fait participer
« tu caractère des dispositions testamentaires avec lesquelles
elles ont, sous ce rapport, beaucoup d’analogie.

Par leur forme, elles sont assimilées aux donations entrevifs ;
par leurs effets, elles peuvent l’être aux donations testamentaires.
C’est ce qui fut reconnu dans les motifs de
l’arrêt, rendu le 5 décembre 1816 , par la Cour de cassation
qui rejeta un pourvoi contre un arrêt de la Cour de Nancy
confirmalif d’un don entré-vifs fait par un époux à sa
femme, de tous les biens qu’il délaisserait à son décès.

« Attendu , dit l’un de ces motifs, que les donations entre
 » époux pendant le mariage, forment une classe intermé »
diaire qui participe tout à la fois de la nature des dona »
tions entre-vifs et de celle des donations testamentaires. »

De celle faculté de révoquer découlent plusieurs conséquences
:
TRAITÉ DU MARIAGE, 501
La transcription des donations d’immeubles est inutile,
puisqu’elle n’empêcherait pas la révocation , et ne priverait
pas le donateur du droit d’aliéner ou d’hypothéquer, ce qui
est le but principal de la formalité de la transcription. .

Par un motif semblable, il semblerait que dans les donations
de biens présents et à venir un état estimatif du mobilier
ne serait pas nécessaire. Cependant la loi l’exigeant par
l’article 948 pour toutes les donations d’effets mobiliers sans
distinction, et l’article 947, qui affranchit lès donations
entre époux faites pendant le mariage de plusieurs formalités,
ne les dispensant pas de celle-là, on doit la remplir.
D’ailleurs, elle autoriserait l’époux donataire à réclamer
un jour la valeur estimative de ces effets s’ils ne se retrouvaient
pas dans la succession du donateur, et s’il ne résultait
d’aucun acte une révocation expresse ou lacite. L’état estimatif
est nécessaire aussi pour le calcul des légitimes, des
enfants qui se fixent d’après la valeur de la masse du patrimoine
du donateur, y comprise celle des objets mobiliers
compris dans la donation.

Une conséquence plus juste du principe de la révocation
est relative au don fait à son mari par une femme mariée
sous le régime dotal. Le don est valable parce que l’aliénation
qui en résulte n’est pas absolue puisqu’elle, est révocable et
qu’elle ne devient définitive que par le décès du donateur ■.
La Cour de Riom a jugé ainsi la question par un arrêt du 5
décembre 1825 (1).

Les modes de révocation admis pour les testaments peu-^
vent-ils l’être aussi pour les donations entre époux ? (Voir
les articles 1035 et suivants du Code civil.) La loi ne s’explique
pas textuellement à cet égard au chapitre des donations
entre époux ; mais de son silence même il est naturel de con(1J
D., t. 27. à ! 112 ; voir aussi sur ces différentes questions, Grenier,
2, n„ 452 bis et suivants ; Toullier , 5 , m 919 ; Delvincourt, (orne 2 ,
p..448-449 ; Vazeilles sur l’article 1196.502 TRAITÉ DU MARIAGE.
dure qu’elle a voulu s’en référer aux moyens précédemment
indiqués par elle pour un cas semblable. Au reste ces moyens
sont ceux indiqués dans les lois romaines, vaste magasin
où, à l’exemple du droit ancien, le droit nouveau puise
aussi ses règles dans le silence de la législation.

1049. La révocation peut donc aussi être expresse ou
tacite.

. Elle est tacite lorsque par des actes postérieurs l’époux
donateur afait des dispositions, soit à titre gratuit, soit même
à titre onéreux, qui sont incompatibles avec les donations ou
qui lui sont contraires.

Mais comme la révocation tacite est seulement l’effet de
l’intention présumée du donateur, il faut que cette intention
ressorte bien clairement de l’acte postérieur. Dans le doute ,
la donation est considérée comme maintenue.

Lai Cour de cassation par un arrêt du 9 juin 1830, a
donné un exemple d’une révocation tacite. Une femme mariée
avait donné pendant le mariage, tous ses biens à son mari.
Postérieurement, elle donna sous l’autorisation de son mari
une somme fixe même par préciput. Ce don en prêcipù fait
à un successible, indiquait dans la donatrice l’intention
que sa succession fût partagée enlre ses héritiers naturels.
Car la stipulation du préciput était inulile et sans but si l’époux
donataire avait dû recueillir tout le surplus des biens
du donateur.

La Cour de cassation a vu dans cette circonstance une
preuve de l’intention de révoquer la donation universelle
faite à l’époux (1).

Mais Une donation postérieure en faveur d’un enfant d’un
premier lit, quoique faite à titre de préciput, ne révoquerait
pas le don d’une somme déterminée faite antérieurement
pendant le mariage par un époux à son épouse, quoique les
deux donations réunies excédassent la quotité disponible,
(IJD.,30. i. 279.TRAITÉ DTJ MARIAGE. 503
surtout s’il n’était pas justifié qu’a l’époque de la seconde
disposition le donateur savait que les deux libéralités excédaient
cette quotité disponible. La preuve de l’intention de
révoquer manquant la première donation devrait être maintenue.


C’est ce qu’a jugé la Cour de Toulouse par arrêt du 21
mai 1829(1).

1050. La donation enlre époux est révoquée lorsque la
chose est donnée à une autre personne ou lorsqu’elle est
vendue , en un mot lorsqu’elle est aliénée de quelque manière
que ce soit, même sous faculté de rachat, même aussi
par échange. L. 12, Cod. de Donat. inler vir. et uxor.
(Code-civil, art. 1038,) . . .

L’incapacité du second donataire ou son refus de recueillir
la chose donnée n’effacerait pas la révocation, parce que,
l’intention de révoquer ayrant été manifestée dans un acte,
l’effet est produit.

La donation de tous les biens présents et à venir ne serait
cependant pas révoquée par l’aliénation d’objets qui faisaient
partie des biens donnés. Le donataire universel aurait
, comnie un légataire universel, droit au prix resté dû.
(Arrêt de la Cour de Riom , du 5 décembre 1825 , D., 27.

2.112.)  ; -

L’hypothèque conférée sur la chose donnée n’opérerait
pas la révocation. Car hypothéquer n’est pas aliéner. C’est
seulement fournir un gage que le débiteur peut avoir l’espoir
et l’intention de libérer.

Mais le donataire doit souffrir l’hypothèque lorsqu’il se
met en possession de l’immeuble. Il ne peut exiger qu’on le
dégage. (Nov. 162, cap. 1 ; argument tiré de l’art. 1020
du Code civil. ) 

Seulement s’il était poursuivi hypothécairement, il aurait
(1) S.,30. 2. 22.504 TRAITÉ DO MARIAGE.
son recours contre les héritiers du donateur. (Argument de
l’art.~874 (1) , .. ; "■:

On peut voir d’autres détails dans le Recueil de jurisprudence
deLacombe, au mot Donation, partie 2, sect. 4,
Les solutions concises mais exactes qu’il présente pour le
droit ancien sont, en général, parfaitement applicables au
droit nouveau. ,

1051. Tout ce que nous avons dit sur les donations faites
entre-époux pendant le mariage est étranger à celles qui
ont eu lieu sous l’empire de la loi du 17 nivôse an 2. Celte
loi qui les protégeait spécialement ordonnait par ses articles
13 et 14 que les avantages singuliers ou réciproques
faits entre époux et résultant soit de leurs contrats dé mariage,
soit de dispositions postérieures telles « qu’institutions,
dons entre-vifs ou legs, obtiendraient leur effet, sau
néanmoins leur conversion ou réduction en usufruit de moitié
dans le cas où le donateur laisserait des enfants.

De là on a conclu que les donations faites sous l’empire
de cette loi n’étaient pas révocables, qu’elles ne devenaient
pas même caduques par le prédécès du donataire,
et que celui-ci les transmettait à ses héritiers malgré la
survie du donateur. Arrêt de cassation, du 16 juin 1818,
Sirey, t. 18. 1. 318 ; D., 16. 1. 440.

La loi de nivôse avait dérogé à l’ancien droit français.

Serait irrévocable aussi quoique faite sous le Code civil,
une donation faite par un époux à son conjoint en remplacement
d’une donation contenue dans leur contrat de mariage
passé sous une législation qui permettait aux époux
de changer, d’un consentement commun , leurs conventions
matrimoniales. (Arrêt de la Cour de cassation du
24 août 1825 (2).

Celle Cour a pensé que la loi du contrat de mariage devait
régir la convention nouvelle, et que la seconde dona(l) 
Toullier, 5, u« 924 ; Delv.,2.430 ; Vazeilles sur l’article 1096, u° 11.
(2) D.,25. 1. /,30.TRAITÉ DU MARIAGE. 505
lion remplaçant la donation primitive, était subrogée à son
caractère d’irrévocabilité qui ne pouvait être effacé que
par le consentement commun des deux époux.

Le principe sur la révocation des donations faites entre
époux pendant le mariage a reçu une forte atteinte par les
créations des majorats, et par un décret du 17 mars 1809 ,
qui statue que « la femme peut constituer en majorai, en
faveur de son mari et de leurs descendants communs, ses
biens propres, sans qu’il soit besoin d’autre autorisation que
de celle requise par l’art. 217 du Gode civil. »

M. Vazeilles se demande si un décret impérial a pu déroger
au Code civil ?

La réponse est écrite dans la constitution du 22 frimaire
qui attribue force de loi aux actes du gouvernement, quoiqu’ils
renferment des dispositions législatives si, dans un
délai déterminé, ils ne sont pas annulés par le Sénat comme
inconstitutionnels.

Ce décret n’est plus en vigueur aujourd’hui ; il a été aboli
par la loi du 12 mai 1835 -, qui a interdit désormais l’institution
des majorats, mais dont l’effet, n’étant pas rétroactif,
laisse subsister ceux créés précédemment.

1052 ; La révocation n’est pas là seule cause d’extinction
des donations faites pendant le mariage.

Elles peuvent être détruites par les mêmes causes qui autorisent
à révoquer les dispositions testamenlaires auxquelles
on les assimile avec raison. (V. C. civ., art. ; 1046,
1047, 953, 954, 955.) 

Elles le sont aussi parla caducité.

Considérées comme donations entre-vifs du caractère
desquelles elles participent, les causes de révocation déterminées
par les art. 953, 954, 955 leur seraient aussi applicables
 ; l’art. 959 ne s’opposerait pas à celle application,
cet article n’établissant d’exception que pour les donations
en faveur du mariage, c’est-à-dire,pour celles que renferment
les conventions matrimoniales.
506 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais, comme pour les dispositions testamentaires,ce seront,
en général, les héritiers du donateur ouses représentants qui
auront à proposer les causes de révocation, le donateur luimême
pouvant révoquer par le seul mouvement de sa volonté,
sans donner dé motifs et par une simple déclaration.

La cause d’inexécution des conditions pourra, il semble,
être proposée par toute partie intéressée.

Celles qui résultent de l’attentat à la vie du donateur,
et de sévices, délits ou injures graves envers lui ne peuvent
être invoquées que parles héritiers qui sont les vengeurs naturels
de la personne et de la mémoire dû défunt.

Il n’entre pas dans noire plan de développer dans leurs
détails les principes sur la révocation ; on peut consulter
sur la matière MM. Grenier, t. 1, n°211 et suivants ;
ToûIIier, tome 5, n° 322 et suivants ; Delvincourt, t. 2,
p. 284 ; Duranton , t. 8, u° 550 et suivants ; Favafd, Répertoire
, au mot Aliments , n° 6 ; Vazeilles dans son Commentaire
des Successions et des Donations, et des arL 953 et
suivants du Code.) 

La caducité des donations entre époux pendant le mariage
s’opère par le prédécès du donataire. Leur analogie avec
les dispositions testamentaires ne permettent pas qu’elles
passent aux héritiers du donataire, lorsque celui-ci n’en a
pas été définitivement et irrévocablement saisi.

Telle était la règle dans l’ancien droit, où elle était déclarée
par la loi 32, § 14, ff. de Donat.inl. vir. et uxor.
si ante mors contigerit ei cui donatum est, nullius momenti
donationem esse voluit. ;

La règle est aussi rappelée dans la Loi 6. 18. 20 C,
eod…. : Vonatio inter conjuges nullius est momenti donalârio
proemorienle.

Telle doit être aussi la règle aujourd’hui. Elle est écrite
formellement, pour les donations faites entre époux par
contrat de mariage, dans l’art. 1093 qui porte queces donations,
quoique irrévocables, uc seront point transmissibles
TRAITÉ DU MARIAGE. 507
aux enfants issus du mariage^ en cas de décès de l’époux
donataire avant l’époux donateur.

Elle doit s’appliquer à plus forte raison aux donations
faites pendant le mariage qui ne sont présumées faites qu’en
considération et dans l’intérêt seulement de l’époux donataire,
que l’intérêt des enfants communs n’a pas dictées
puisque si cet intérêt en eût été le mobile elles auraient été
stipulées en leur faveur plutôt qu’en faveur de l’époux, puisque
d’ailleurs l’époux donateur est toujours libre de les gratifier ;
que l’on peut encore moins supposer avoir été faites dans
l’intérêt des parents soit directs soit collatéraux du donataire
maisétrangersaudonaleur ; qui, au reste, ce qui est décisif,
sont toujours révocables et que le donataire ne peut transmettre
à des héritiers puisqu’il n’en meurt pas saisi dëfiniti vemen t.

Comment, en -effet, pourrait-on concilier le droit de révocation,
qui appartient au donateur jusqu’au dernier, moment
de sa vie, avec le droit de transmission de l’objet
donné, de la part du donataire à ses propres héritiers, et
comment admettre en faveur de ceux-ci l’existence d’une
donation imparfaite par l’absence de la saisine du donataire,
et par défaut ;de renouvellement à leur profit ?

M. Mazeyrat dans ses questions sur le Code civil ,
pense qu’il y a caducité de la donation par le prédécès
de l’époux donataire. Telle est aussi l’opinion de Grenier,
des Donations, t. 2 , n° 454 ; de Delvincourt, t. 2 , p. 667
(édil. de 1819). ; de Toullier, t. 5, n° 918 ; de Vazeilles ,
des Donations , sur l’art. 1096 ; de Rolland de Villargues,
Répertoire du Notariat, verbo Donation entre époux, n° 32,
lre édit. et n° 71 2me édit. ; de Duranton , t. 2, n° 777 ; de
Champonnière et Rigaud, Traité des droits d’enregistrement,
t. 4, n0298.9/

Cependant la Cour de cassation , par arrêt du 18 mars
1845, a décidé le contraire en cassant un arrêt de ;la Cour
de Rennes qui avait déclaré caduque une donation de biens
présents faite entre époux .parce que le donateur avait survécu
au donataire,
508 TRAITÉ DW MARIAGE.
Il est douteux que cet arrêt fasse jurisprudence , mais
c’est un avis à l’époux donateur qui survit, de révoquer la
donation après la mort du donataire. Cette révocation, autorisée
par l’art. 1096 dans tous les cas, prévient la difficulté.


Si les donations entre époux ne sont pas devenues caduques
par le prédécès du donataire ou si elles n’ont pas été
révoquées par le donateur, elles doivent recevoir leur exécution
jusqu’à concurrence de la quotité disponible d’après
les articles 1094 et 1098 du Code. Pour cette exécution, la
délivrance n’est pas nécessaire. La loi ne l’exige que pour
les legs (C. civ, art. 1011 et 1014). Le donataire par acte
entre-vifs , l’époux est irrévocablement saisi dès le/moment
du décès du donateur ; et dès cet événement aussi les jouissances
de la chose donnée lui appartiennent.

Comme donataire entre-vifs, il n’est exposé à la réduction
du don qu’autant que la valeur de toutes les disposa
tions testamentaires a été épuisée ; et même s’il y a d’autres
donations postérieures en date à la sienne, la réduction ne
peut l’atteindre tant qu’il reste quelque chose à prendre sur
les moins anciennes. Car ses droits remontent à la date même
de son titre, à moins que les donations postérieures n’annonçassent
dans le donateur, par leurs termes et parles circonstances
dont elles seraient entourées, l’intention évidente de
révoquer celle faite à son époux.

1053. Jaloux de l’observation des règles que dans l’intérêt
des époux eux-mêmes il avait établies , le législateur a
voulu en prévenir la violation par la peine de nullité qu’il
prononce dans l’article 1099.

<t Les époux ne pourront se donner indirectement au
delà de ce qui leur est permis parles dispositions ci-dessus.

 » Toute donation , ou déguisée, ou faite à personnes interposées
, sera nulle. »

L’article 1100 ajoute :

« Seront réputées faites à personnes interposées, les doAn.
1099.Alt. '100TRAITÉ DU MARIAGE. 509 » nations de l’un des époux aux enfants où à l’un des en »
fants de l’autre époux issus d’un autre mariage, et celles
 » faites par le donateur aux parents dont l’autre époux sera
 » héritier présomptif au jour de la donation, encore que ce
 » dernier n’ait point survécu à son parent donataire. »

L’article 1099 , après avoir dans un premier paragraphe
interdit aux époux de se donner indirectement au delà de ce
qui leur est permis par les articles précédents , déclare nulle,
par un second paragraphe , toute donation déguisée ou faite
à personne interposée.

La nullité est-elle absolue ou n’est^-elle que relative, c’està-dire
peut-elle être invoquée par les héritiers de tous les
degrés, ou n’est-elle prononcée que dans l’intérêt des héritiers
à réserve, et la donation est-elle nulle pour le toutou
est-elle seulement réductible à la quotité disponible ?

On doit ; répondre malgré les termes irritants de l’article
que la nullité n’est que relative.

Des collatéraux, par exemple, ne pourraient pas la der
mander^ Car à leur égard , les articles qui précèdent le 1099mc
ne limitent pas la faculté de disposer ; en sorte que la prohibition
n’existant pas en leur faveur, il né peut y avoir,
dans leur intérêt, de peine attachée au déguisement.

Quanta l’excès de la donation déguisée, elle ne doit autoriser
qu’une réduction. C’est même ce qu’indique la combinaison
des deux paragraphes de l’article 1099. Dans le
premier on interdit de donner au delà de la quotité disponible ;
dans le second , si on déclare nulle toute donation déguisée,
ce n’est que comme conséquence de la prohibition qui précède
 ; et la prohibition ne s’appliquant seulement qu’à ce qui
dans le don indirect excède la quotité disponible, la nullité
ne doit aussi s’appliquer qu’à cet excédant. C’est que démontrerait,
au besoin, l’article 1527 du Gode civil .article
relatif à une donation déguisée sous la forme d’une
convention de communauté. Cet article n’annule pas com-
510 TRAITÉ i) D MÀRlAGË.
plètemenl la convention ; il veutseulement qu’elle soit sans
effet pour tout l’excédant de la portion disponible.

L’article 1527 doit servir a interpréter l’article 1099.
On sait que les lois se prêtent Un mutuel secours par Une
saine interprétation. Legespriores adposleriores trahuntur et
è contra.

Tel est aussi le sens que, dans la pratique, on a donné à
l’article 1099.

Cependant un arrêt de la Cour de cassation , du 30 novembre
1831 , qui rejette le pourvoi formé contre un arrêt
de la Cour d’Agen, a frappé de nullité absolue, au lieu de la
réduire à la quotité disponible, une donation déguisée faite
par un époux ayant des enfants d’un premier lit au profit
de son nouvel époux (1).

Mais un arrêt de simple rejet est une décision de circonstance
qui né fera pas jurisprudence.

Nous ne dissimulerons cependant pas que l’opinion que
nous venons d’émettre est contraire à celle professée par des
auteurs des plus recommandables , notamment par MM. Grenier,
Toullier, Dalloz aîné. Nous avons préféré celle de
MM. Durantôn et Vazeilles qui est aussi celle de Poujol et
de Coulon, parce que l’expression indéfinie de nullité qui
se trouve dans l’article 911 est ainsi restreinte par la jurisprudence
 ; parce que le donataire étant capable de recevoir, la
nullité ne s’applique qu’à la portion de libéralité qui excède
la quotité disponible ; parce que la loi, dans ses dispositions,
n’a pouf objet que de garantir la réserve qu’elle a établie ;
parce qu’enfin, suivant la juste remarque de M. Vazeilles, la
simple présomption ou la fiction légale ne saurait produire des
effets que la réalité ne produirait pas (2).
(ljSirej’,32,1, 13',..CI J Dûraulon , 9, n° 831 ; Vazeilles sur l’art. 1099, n°' 15 et 16 ; Poujol,
Traité des donations , tome 2, p. 592 ; et Coulon , I. 2, p. 1.Voir aussi dans le sens de la validité de la donation, un arrêt de la
Cour de Paris du 24 juin 1837, et un arrêt de la Cour de Bourges duTRAITÉ DU MARIAGE. 5M
1054. Une autre question qui n’est pas sans importance
est relative aux personnes qui peuvent demander la nullité
ou la réduction d’une donation déguisée.
. En général, pour les dons ordinaires l’action n’appartient
pas au donateur lui-même. Ses héritiers seuls ont le droit
d’agir , lorsque leur réserve est atteinte.

Mais il ne doit pas en être ainsi pour des donations faites
entre époux pendant le mariage.' Comme l’article 1096 les
déclare toujours révocables", il ne peut être permis de leur
attribuer l’irrévocabilité par un déguisement de contrat ou
une interposition de personnes. L’époux donateur, qui par
faiblesse ou toute autre cause se serait prêté à ce déguisement,
recouvrerait son droit de révocation eu prouvant la simulation.

C’est aussi ce qu’a jugé la Cour de cassation par arrêt
du 11 novembre 1834(1).

L’article 1100 déclare personnes interposées les enfants
issus d’un autre mariage de l’époux donataire ou les parents
de celui-ci, s’il était leur héritier présomptif au jour de la
donation.

Ces exemples ne sont qu’indicatifs ; ils ne sont.pas limitatifs
 ; ils signalent de plein droit comme avantage indirect
les donations faites aux individus qu’ils désignent comme
personnes interposées. Mais l’article n’est pas exclusif de la
preuve d’interposition relativement à toutes autres personnes
que les circonstances décèleraient.

Un arrêt de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé
contre un arrêt de la Cour de Metz qui avait signalé comme
personne interposée un frère de l’époux donataire quoique
l’article 1100 ne parle pas d’un parent de ce degré (2).
29m.rs1836: fSirey,37, 2, 322 et 343).— Dans le sens delà nullité ;
voir un arrêt de Cassation du 29 mai 1838. S., 38. i. 481. Contra, Grenier,
t. 2, n° 691 ; Toullier, t. 5 , n„ 901 ; Dalloz aîné, jurisprudence
générale, t. 6, cbap. 12, secl..4, art. 3, n° 3.(ÏJD.,35.1.18.(2) S., 16. 1,433 ;D., 14.1.274.512 TRAITÉ DU MARIAGE.
Nous bornerons à ces courtes observations notre examen
des donations déguisées, sur lesquelles et sur les nombreux
moyens de simulation inventés par les ruses de l’intérêt,
l’on pourrait faire une longue dissertation. Elle serait superflue
ici, et l’on peut consulter sur ces détails lés auteurs que
nous avons déjà cités*

CHAPITRE III.
Droits et obligations qui résultent du mariage à l’égard des enfante
qui en sont provenus.SOMMAIRE.1055. Division du chapitre 3 du titre 6.
1055. Ce chapitre se divise naturellement en deux sections
: L’une pour l’explication des droits, l’autre pour celle
des obligations.

Section !■« .
Des droits des père et mère sur les enfants nés dû mariage.
SOMMAIRE.1056. Causes de la puissance paternelle.1057. Son étendue, sa rigueur et sa durée chez les Romains.1058. De'la puissance paternelle dans l’ancien droit français.1059. Système du Code et ses motifs.1060. Les effets de lapuissance paternelle sont l’objet de différents
titres du Code.1061. Lexhérédalion n’est’pas un droit.
Une partie de ces droits a été examinée en traitant des
empêchements du mariage et des oppositions que les père et
mère ou à leur défaut les ascendants peuvent former aux
mariages de leurs enfanls et descendants.
TRAITÉ DU MARIAGK. 513
Les autres droits principaux ont pour objet la puissance
paternelle et la tutelle. Deux paragraphes y seront consacrés.

§ IerDe

la puissance paternelle.

La puissance paternelle doit être considérée :
Dans son origine et ses caractères,
Dans les personnes auxquelles elle appartient, et dans sa
durée,
Enfin dans ses effets.

ARTICLE Ier.
De l’origine et du caractère de la puissance paternelle.

1056. « La puissance paternelle dérive de la nature.
Nous naissons faibles, assiégés par les maladies etles besoins ;
la nature veut que dans ce premier âge , celui de l’enfance,
le père et la mère aient sur leurs enfants une puissance
entière qui est toute de défense et de protection. »

Dans le second âge, vers l’époque delà puberté, l’enfant
a déjà observé et réfléchi.

Mais nulle expérience n’a formé son jugement ; livré aux
passions, exagérant ses espérances, s’aveuglant sur les obstacles,
la puissance paternelle lui est nécessaire pour le
protéger, pour le diriger à travers les écueils pour ajouter
la vie morale à l’existence physique , et dans l’homme naissant
préparer le citoyen.

Arrive l’âge où l’homme est en état de marcher, où il
devient lui-même chef d’une nouvelle famille, où la nature
et la loi relâchent pour lui les liens de la puissance paternelle.
Mais dans des souvenirs qui ne s’effacent jamais, dans l’éducation
dont il recueille les fruits, dans cette existence dont
seulement alors il apprécie bien la valeur, il retrouve de
nouveaux liens qui sont formés par la reconnaissance. En
TOME H. 33
vain la loi civile l’affranchirait alors de toute espèce d’autorité
paternelle, la nature plus forte que la loi le maintiendrait
éternellement sous celte autorité (1).

1057. Aussi, chez tous les peuples la puissance paternelle
a-t-elle été reconnue.

Chez les Romains elle était despotique et d’une rigueur
toute particulière à ce peuple.

Elle était semblable au pouvoir du maître sur ses esclaves.

Elle donnait au père le droit de vendre le fils, de l’exposer
comme une chose qui lui appartenait, de le tenir en prison^
de le faire battre de verges, de l’assujettir aux travaux les
plus durs, même de le condamner à mort. L’histoire romaine
présente plusieurs exemples de cette rigueur exorbitante.

Elle donnait aussi aux pères le droit d exhéréder leurs
enfants et même de s’emparer de tous leurs biens.

Elle durait pendant toute la vie du père, et s’étendait
même aux enfants du fils, tant qu’ils n’avaient pas été émancipés.


La puissance paternelle se maintint ainsi pendant toute
la durée de la république ; elle fut adoucie sous les Empe^
reurs. Le droit de vie et de mort fut d’abord restreint, et
ensuite converti en droit de simple correction par une constitution
de Constantin. L. unie. C. de his gui liber, occid. et
L. l.-ff. de leg. pomp. de parricid. Cependant la loi Julie
réservait au père le droit de vie et de mort s’il surprenait sa
fille en adultère. On ignore l’époque où le droit de vendre
fut complètement aboli.

Constantin par la loi 2, Cod. de patribus quiliberosdistruxerunt,
le réduisit au cas où le père serait dans un état
d’indigence extrême, et l’enfant nouvellement né. Encore
voulut-il que le père pût toujours reprendre son enfant en
offrant au maître sa valeur ou un autre esclave de la même
qualité.
(1) Analyse des motifs du titre de la puissance paternelle exposés par
M. Real ; voir la législation de I.oerè sur ce titre, commentaire 5,n0 2.
1058. La puissance paternelle telle à peu près qu’elle
était dans le dernier état des lois romaines, et que'les novelles
l’avaient restreinte, s’observait en France dans les
pays de droit écrit. Elle se maintenait sur lés enfants mâles
pendant toute la vie du père. Le mariage même ne les en affranchissait
pas, et les petits enfants nés de ce mariage y
étaient soumis* Elle était effacée par le mariage des filles qui
entraient dans une nouvelle famille/

L’Auvergne était, sur cette matière ,.régie par des principes
semblables. (V. l’article 2 du titre 11 de la Coutume
d’Auvergne. ) -

Le principal effet de cette puissance était en Auvergne
comme en pays de droit écrit d’attribuer aux pères l’usufruit
des biens des enfants ; et cet usufruit ils le conservaient nonseulement
après la majorité mais même après le décès des
enfants.

La puissance paternelle a été abolie, à l’égard des majeurs
de 21 ans, par la loi du 28 août 1792, et son abolition a
entraîné l’extinction du droit d’usufruit des biens des enfants,
à compter de leur majorilé,

La puissance paternelle était inconnue autrefois dans le
plus grand nombre des pays coutumiers de la France, où
elle y était tellement affaiblie qu’on la considérait comme
n’existant pas. Dumoulin enseigne cette vérité sur la Coutume
de Paris, §25, n° 13, et Loisel en a fait une des
règles du droit français. Droit de puissance paternelle n’a
lieu, dit cet auteur. (Liv., 1er, titre 1er, art. 37. ) 

1059. Nos nouveaux législateurs ne pouvaient, comme le
droit coutumier, laisser dans l’oubli la puissance paternelle.

La civilisation moderne repoussait, d’ailleurs, le despotisme
des Romains dans cette importante matière.

Ils n’ont donc pu s’appuyer sur le droit ancien dans la
création de la loi nouvelle.

Les motifs exposés par M.. Real nous font connaître quel
a été leur guide :

■ « Ne pouvant sur cette importante question trouver aucun
 » secours dans la loi romaine, ne trouvant dans les Cou »
tûmes que des vues imparfaites, marchant entre l’exagé »
ration et la faiblesse, le législateur a dû consulter la na »
ture et la raison (1). »

Ainsi, c’est dans les lois de la nature et dans les médilaItionsde
la raison qu’ont été puisées les règles du titre 9 du
livre 1er du Code, sur la puissance paternelle.

1060. Mais, comme l’a fait observer le même orateur,
ee titre « ne contient qu’une partie des dispositions qui constituent
la plénitude de cette puissance. Tout ce qui-est relatif
au consentement des père et mère, exigé pour le mariage
de leurs enfants, est porté au titrcde cette institution, et ce
quia trait à la liberté de disposer se trouve sous le titre des
Testaments.

Nous avons déjà examiné quels étaient les consentements
nécessaires pour le mariage.

Au titre des testaments ou plutôt des donations entre-vifs
et testamentaires, la loi se borne à fixer la quotité disponible
d’après le nombre des enfants.

1061. L’exhérédation n’est, d’ailleurs, autorisée par aucune
des dispositions du Code civil. Seulement par l’art. 727
la loi détermine trois cas d’indignité de succéder. Mais ces
cas sont communs à tous les ordres d’héritiers , et ils n’ont
aucune analogie avec le droit d’exhéréder qui était autrefois
attaché à là puissance paternelle.

ARTICLE II.
. Des personnes investies delà puissance paternelle et de sa durée.SOMMAIRE.1062. Le respect dû aux père et mère est le principe de la puissance
paternelle, - ■ -(i)  V. Locré., loco cilato, n« 6. -TRAITÉ DU MARIAGE. 517 ;1063. Il a dicté l’article 19 de la loi sur la contrainte par corps.1064. Elle dure jusqu’à la majorité ou V émancipation.1065. Différences entre celte puissance parmi nous, et celle admise
chez les Romains.1066. Le changement d’étal la détruit, ainsi que la majorité des enfants.1067. L’interdiction légale ou civile en suspend l’exercice.1068. Des diverses sortes d’émancipations.1069. Controverse au Conseil d’Etal sur l’émancipation par acte.1070. La puissance paternelle appartient aussi à la mère, mais seulement
après lamort du père.— Nouveau droit..1071. Elle lui appartient aussi quand le père ne peut l’exercer.
1062. Il ne faut pas confondre la puissance paternelle
avec le respect dû aux auteurs de nos jours. "

Ce respect n’a aucune limite dans sa durée ; mais la puissance
paternelle en a reçu de la loi.

a L’enfant à tout âge , doit honneur et respect à ses père
 » et mère (1). »

Cet article est plutôt un précepte de morale qu’une règle
de législation.

Mais il contient le principe dont les autres articles ne font
que développer et fixer les conséquences. D’ailleurs en
beaucoup d’occasions il peut devenir un point d’appui
pour les juges.

Cette observation de M. Bigot Préameneu a fait adopter
l’article.

Le précepte peut même se convertir en règle de droit dans
certaines circonstances.

Ainsi, comme le fait observer Proudhon , un fils est à tout
âge non recevable à exercer contre ses père et mère une
action qui tendrait à les déshonorer, parce qu’il ne saurait
avoir un droit contraire au devoir d’honneur et de respect
(1) L’Ecclèsiastea dit :Honora valrem tmm et gemilus matris tuai ne obliviscaris ; mémento
quoniamnisiper allos,nalus non fuisset. \U^-29Art.371.518 TRAITÉ DU MARIAGE.
que la loi lui impose. (Proudhon, Traité des personnes,
ehap. 5, n° 10.) 

1063. Ce devoir a dicté la disposition de l’article 19 de
la loi du 17 avril 1832 sur la contrainte par corps, article
qui défend aux juges de prononcer la contrainte par corps
contre le débiteur au profit de sa femme, de son mari, de
ses ascendants, de ses descendants, de ses frères et soeurs
ou de ses alliés au même degré. L’article annule même les
effets des jugements antérieurs qui prononçaient cette eon^
trainte contre de tels débiteurs.

1064. L’article 372 du Code civil fixe la durée de la puis*
sauce des pères et mères,

« Il (l’enfant) , reste sous leur autorité jusqu’à sa majo »
rite ou son émancipation. »

Sous les lois romaines la puissance paternelle ne cessait
qu’à la mort du père,'

Ces lois n’accordaient à la mère aucune puissance. La loi
nouvelle l’y fait participer,

La puissance paternelle n’est pas effacée par la fureur ou
la démence du père. L’exercice en est seulement suspendu
pour celui-ci. Alors la mère l’exerce.

1065. Chez lès Romains, les hautes dignités affranchissaient
de la puissance paternelle ; parmi nous elles ne produisent
pas cet effet ; car il n’y a pas de loi nouvelle qui le
leur attribue. Il en faudrait cependant une expresse pour
priver un père de sa puissance légale sur ses enfants,

La puissance paternelle chez les Romains passait aux
aïeux après la mort du père, et la mère en était exclue.

La nouvelle loi, au contraire, ne l’accorde qu’au père et
à la mère ; au décès de ceux-ci l’enfant n’est soumis à celte
puissance de la part de personne. La tutelle légitime des
ascendants n’en est pas une émanation et n’en confère aucun
des avantages.

1066. La puissance paternelle cesse par le changement
qui survient dans l’état du père ou de la mère ou dans celui
de l’enfant,
Ait. 372.TRAITÉ DU MARIAGE. 519
L’article 372 ne s’occupe pas de la première cause ; mais
elle est écrite dans l’article 25 sur la mort civile, puisque
cette mort, fiction légale de la mort naturelle, en produit
tous les effets civils , et qu’elle prive celui qu’elle frappe de
tous les droits que son état lui assurait.
i La Cour de cassation demandait que l’individu condamné
à une peine afflicliveou infamante perdît la puissance paternelle
 ; mais cette proposition contrariait le principe qui conservé
aux condamnés tous leurs droits civils lorsque la condamnation
n’est pas de nature à emporter la mort civile (C.
civil, art. 24(1).

Cependant, suivant la sage observation de M. Locré,
comme il répugne de voir l’éducation et les moeurs des enfants
encore jeunes confiées à un père dégradé par le crime,
la jurisprudence y peut apporter remède.

Cette doctrine est adoptée par M. Dalloz aîné ; elle est
exacte. Elle doit être appliquée de manière à concilier les
droits du père et les intérêts de l’enfant. Car la puissance
paternelle n’est pas parmi nous, comme elle l’était chez les
Romains, établie pour le seul avantage du père ; elle ne l’est
pas aussi pour l’utilité exclusive de l’enfant. Elle n’est pas
aussi indivisible et peut souffrir les démembrements que les
circonstances peuvent demander (2).

. 1067. Au reste, l’exercice de la puissance paternelle est
suspendue pendant la durée de certaines peines puisque le
condamné est en état d’interdiction légale.

L’interdiction pour démence ou fureur eu suspend aussi'
l’exercice.

La majorité de l’enfant, autre cause de l’extinction de
la puissance paternelle, a été fixée à 21 ans accomplis par
l’article 488 du Code civil, comme elle l’avait été précé(1) 

Locrè, Esprit du Code, sur le litre de la Puissance paternelle,
leclion 2.

(2) Dalloz alnè, Jurisprudence générale, t. 1. p. 4^9, n* 5.
5« Î0 TRAITÉ DU MARUOE,
demmenl par là loi du 20 septembre 1792. (Voir aussi la
loi du 28 août 1792.) 

La majorité est l’âge où l’on est présumé par la loi avoir
acquis la maturité suffisante pour bien gouverner ses affaires
(1). La puissance paternelle, qui est une autorité de
protection, de défense -, d’administration domestique ou de
direction, instituée pouf l’intérêt de l’enfant, doit cesser
avec ses besoins.

1068. Cependant il est quelques enfanls où la maturité
d’esprit a devancé la majorité. L’émancipation peut avoir
lieu dans ce cas, et la loi l’autorise. -

L’émancipation avait lieu chez les Romains de plusieurs
manières :

Par le mariage ;

Par les grandes dignités auxquelles le fils était appelé.
(V, §4, inst. quib. mod jus pair, polest. solvi.) 

Par une déclaration faite devant le juge du domicile du
père. Inst. § 6 eod. Mais il fallait au moins avoir atteint
l’âge de la pleine puberté, 12 ans pour les filles, 14 ans
pourles enfants mâles.

Il y avait une quatrième espèce d’émancipation dont nous
ne nous occupons pas ici. Elle avait lieu par bénéfice d’âge
sur avis de parents homologué par le juge du mineur.

Pour l’obtenir, suivant la loi 2, C. de his qui ven. oel.
Les mâles devaient avoir 20 ans et les filles 18. Mais dans
l’usage cela dépendaitde l’avis des parents. (2).

Sous le Code civil il y a aussi plusieurs sortes d’émancipations.


Celle qui est opérée de plein droit par le mariage. (Code
civil, art. 476.) 

Celle que fait le père ou à son défaut la mère, lorsque le
mineur a atteint l’âge de 15 ans révolus. Elle résulte d’une
(1)  A 21 ans on peut être électeur communal. L. du 21 mars 1831,
art. 11.(2) Rou68oaurLaeombe, verbo Emancipation , n » 2.TRAITÉ DU MARIAGE. 521
simple déclaration reçue par le juge de paix assisté de son
greffier. (Cod., art. 477.) 

Celle enfin qui résulte, en faveur de l’enfant qui n’a ni père
ni mère, d’une délibération du conseil de famille et de la
déclaration que le juge de paix comme président de ce conseil
aura faite dans le même acte. (Ce, art. 478. ) 

1069. L’émancipation par acte fut l’objet d’une vive conr
(reverse lors de la rédaction du Code civil.

La Commission et la section du Tribunat n’admettaient
que l’émancipation par mariage.

Elles considéraient que, si en pays de droit écrit on admettait
l’émancipation par acte, c’est qu’elle était tout à la
fois absolue et perpétuelle sur la personne et sur les biens ;

Que sous la loi nouvelle elle serait inutile et dangereuse ;

Inutile parce que les pères pouvaient laisser aux enfants
la jouissance des biens sans les émanciper ;

Dangereuse en ce qu’elle accorderait trop de latitude aux
enfants mineurs en leur donnant la jouissance des biens
maternels.

Mais au Conseil d’Etat on considéra que l’émancipation
avait toujours paru favorable à l’intérêt du mineur et à la
tranquillité des familles ; qu’elle aurait des effets importants
en faisant cesser l’application de lous les articles du titre qui
était discuté ; que l’enfant pourrait quitter la maison paternelle
et ne pas être exposé à être mis par son père dans une
maison de détention, et qu’il ne serait plus privé de la jouissance
de ses biens.

La crainte que la mère survivante n’abusât de sa puissance
était aussi un grave motif de laisser au père la faculté
d’en affranchir l’enfant.

Ces observations firent admettre l’émancipation par
acte (1).

La Commission avait aussi proposé pour le cas de la tu(\) 

Locré, Esprit du Code civil, eod.
522 TRAITÉ DU MARIAGE.
telle une émancipation légale à l’âge de 18 ans ; mais elle
fut entièrement rejetée.

1070. En accordant à la mère comme au père la puissance
paternelle qui n’existait pas pour la mère parmi les Romains
ni parmi nous autrefois , la loi nouvelle ne devait pas
en partager l’exercice pendant le mariage ; c’eût été l’affaiblir
 ; c’eût été aussi établir une concurrence qui eût pu dégénérer
en division.

Chef de la famille, investi de la puissance maritale, le
père devait aussi obtenir, par une conséquence naturelle de
ses droits, la prééminence de la magistrature domestique.

Aussi l’article 373 règle-l-il l’exercice de cette autorité
attribuée aux père el mère par les articles précédents.

« Le pèreseulexerce celte autorité pendantle mariage (1). »
(Ij Les règles sur la puissance paternelle sont établies par les Codes
étrangers à peu près comme dans le Code Napoléon.Le Code Sicilien , art. 287 et 289, a les dispositions des articles 371
et 373 de notre Code, en y ajoutant que celle puissance s’èlend sur les
enfants adoptifs.L’article 288 dit-que l’enfant est soumis à l’autorité des père el mère
jusqu’à 25 ans ou jusqu’à son mariage, ou jusqu’à ce qu’il ait une maison
ou un ménagea part. ,Le Code de la Louisiane, articles 233 à 235, est conforme aux articles
371 à 373 du Code français.L’arlicle 216 du Code sarde est conforme à farticle 371 ; el l’art. 211
de ce premier Code dit que l’enfant est sous la puissance de son père
jusqu’à l’émancipation ou sous celle de son aïeul si le père y est luimême
placé.Les articles 199, 200 et 201 du CodeVaudois sont la copie des art. 371
à 373 de notre Code.L’arlicle 353 du Code Hollandais est celle de l’article 371, et y ajoule
l’obligation des père el mère de nourrir et entretenir leurs eufanls
mineurs.L’article 354 dit que l’enfant reste sous leur autorité jusqu’à leur
majorité.Le Code Bavarois, arl. 1er, du chap. 5, dit que la puissance paternelle
s’exerce par le père, et s’élend sur les descendants du fils si celui-ci
n’est émancipé.Les articles 172, 173 et 174 du Code Autrichien , ne font cesser la
puissance paternelle qu’à la majorité ou par la volonté du père, autoriséArt. 372.TRAITÉ DU MARIAGE. 523
Ce n’est donc qu’après la dissolution du mariage que la
mère prenant sa place exerce à son tour la puissance conférée
parla loi.

1071. Mais si le mari est dans un état d’interdiction légale
en vertu de l’article 29 du Code pénal, s’il est privé de
toute tutelle et de toute participation du Conseil de famille
par l’effet d’une condamnation suivant l’article 335 du même
Code, s’il est absent, si même il n’est interdit que judiciairement,
dans ces divers cas que devra-t-on décider ?

On devra dire que l’exercice de la puissance paternelle
appartiendra à la femme pendant toute la durée de la cause
qui ne permettra pas au mari d’en jouir.

L’arlicle 141 du Code civil a prévu la difficulté pour le
cas d’absence : « Si le père a disparu laissant des enfanls
 » mineurs issus d’un commun mariage, la mère en aura la
 » surveillance , el elle exercera tous les droits du mari quant
 » à leur éducation et à l’administration de leurs biens. »

Que le mari soit absent par disparition ou qu’il le soit
par condamnation criminelle ou civile, ne suffit-il pas qu’il
soit légalement incapable de surveiller l’éducation des enfants
et de gérer leur biens, pour- autoriser l’exercice au
moins temporaire de la puissance maternelle ? Il n’y a pas,
il est vrai, dissolution du mariage ; mais la paralysie ou la
suspension de la puissance du père doit mettre en mouvement
celle de la mère. L’intérêt même des enfants le commande.
L’esprit de la loi le veut ainsi, et ce qu’elle a dit
dans un cas, celui de l’absence, doit évidemment s’appliquer
aux autres cas semblables. Ubi cadem ratio ibi idem jus.
Telle est la doctrine de Dalloz aîné , dans sa Jurisprudence
générale. Elle est recommandée par le bon sens. Nous l’adoptons
sans hésiler.
parle tribunal, ou par la faculté qu’ildonne au filsdelenirunménageà
part.L’arlicle 61, du litre 2, partie 1rfi du Code Prussien, dil que les enfanls
doivent respect el obéissance à leurs père et mère, mais qu’ils soul surtout
tous la puissance du père.Art. i« .524 TRAITÉ DU MARIAGE.ARTICLE III.Des effets de la puissance paternelleSOMMAIRE.
1072. Quatre effets principaux de la puissance.

1072 La puissance paternelle a quatre effets principaux:

Elle interdit à l’enfant de quitter la maison paternelle
sans la permission de son père.

Elle donne à celui-ci et après lui à la mère un droit de
correction contre l’enfant.

Elle le met dans leur dépendance pour son éducation et
le choix d’un état.

Elle leur attribue successivement la jouissance des biens
de cet enfant.
Premier effet de la puissance paternelle.— Interdiction à l’enfant dé
quitter le domicile palernel.SOMMAIRE.1073. Obligations de l’enfant de résider dans la maison paternelle.1074. Moyen de garantir les enfants des abus de la puissance paternelle
et peines contre les pères el mères.1075. La justice seule peut affaiblir les droits de la puissance paternelle
quand il y a abus.1076. Règles exceptionnelles sur l’enrôlement volontaires
1073. Le premier effet de la puissance paternelle est
écrit dans l’art. 374 du Code :

« L’enfant ne peut quitter la maison paternelle sans la
 » permission de son père , si ce n’est pour enrôlement YO »
lontaire après l’âge de dix-huit ans accomplis (1). »
(IJ Règle conforme dans l’article 290 du Code Sicilien, quant à l’obligation
de rester dans la maison paternelle jusqu’à la majorité ou émancipation
 ; de l’arlicle 236 du Code de la Louisiane jusqu’à la puberté ; de
l’arlicle 212 du Code Sarde jusqu’à la majorité ; de l’article 256 du CodeAil. 374.TRAITÉ DU MARIAGE. 525
La défense faite à l’enfant de quitter la maison paternelle
sans la permission de son père dérive du droit de gouvernement
et de direction que la loi attribue à celui-ci et qu’il ne
pourrait pas exercer s’il était libre à l’enfant de s’y soustraire
en quittant la maison paternelle. (Locré, Esprit du
Code sur cet article.) 

Ce droit de gouvernement est lui-même la conséquence
du devoir, imposé aux pères par la nature même, de prendre
soin de leurs enfants jusqu’à ce qu’ils puissent se diriger
eux-mêmes. Il s’étend non-seulement aux besoins physiques
mais encore aux besoins moraux. Comment pourrait-il être
rempli si l’enfant n’était pas toujours sous la surveillance du
père, ou dans sa propre maison ou dans une autre maison où
il l’aurait lui-même placé ?

Si l’enfant s’en éloigne sans le consentement de son père,
celui-ci peut le contraindre à y rentrer , et les tribunaux ,
dans ce cas, doivent l’appuyer de leur pouvoir.

1074. Ce droit, attaché à la puissance paternelle, devrait
cependant êlre refusé au père qui en abuserait par de mauvais
traitements, ou en exposant les moeurs de l’enfant.

Les lois romaines venaient alors au secours des enfants ,
et leurs règles sont trop sages pour ne pas être adoptées
comme raison écrite par le droit français, quoiqu’aucune de
nos lois civiles ne le dise textuellement.

La loi finale , ff. si quis à parent, manum., permettait au
juge d’autoriser l’enfant à demeurer ailleurs que chez son
père, même à contraindre ce dernier à l’émanciper lorsqu’il
était victime de mauvais traitements et d’excès qui donnaient
à craindre pour lui.

La loi 6 , eod. de spectac. et scenicis et lenonibus privait
hollandais jusqu’à la majorité oa l’émancipation ; de l’article 1'45 du
Code Autrichien.L’article 67,litre 2, du Code Prussien, l’e partie,pôrle que le père
aie droit d’exiger que l’enfant soit allaité par la mère, el que celle-ci
a le droit de l’élever jusqu’à l’âge de 4ans.526 * TRAITÉ DU MARIAGE.
aussi de la puissance paternelle les pères qui cherchaient a
livrer leurs filles a la corruptionNôtre
législation pénale, en punissant le crime d’attentat
aux moeurs a prévu le cas honteux où la corruption aurait
été excitée, favorisée ou facilitée par les pères ou mères des
enfanls, et elle a autorisé à punir les coupables non-seulement
de peines d’emprisonnement, mais encore par la privation
des droits et des avantages qu’attribue la puissance
paternelle. (V. les art. 33.3 et suivants du Code pénal.) 

Nos lois pénales n’ont pas de-dispositions spéciales sur les
actes de violence exercés par les pères et mères et les autres
ascendants sur leurs enfants ou descendants.

Mais si le caractère de ces personnes ne les rend pas passibles
d’une aggravation de peine, elles le sont, au moins,
de celles prononcées contre tout individu qui se livre à l’égard
d’un autre à de coupables excès,
- Au reste, ce n’est pas dans les lois pénales seulement,
c’est aussi dans le droit civil et en invoquant l’autorité des
tribunaux que les enfants exposés à des mauvais traitements
ou à la corruption peuvent obtenir protection et asile. La
mère , les autres parents, les voisins même peuvent réclamer
pour eux en dénonçant les faits au procureur du roi ; et
celui-ci, dans son ministère de surveillance, de conservation
et d’ordre, chargé même spécialement par la loi de proléger
les mineurs, provoquera auprès des tribunaux les mesures
qui seront nécessaires pour garantir les enfanls des dangers
dont ils seraient menacés.

1075. Cependant, sous prétexte de mauvais traitements,
l’enfant mineur ne peut sortir et rester éloigné de la maison
paternelle sans l’autorisation de la justice. Un arrêt de la
Cour de Caen, du 31 décembre 1811, a décidé qu’une jeune
personne, mineure el non émancipée , qui avait déserté la
maison paternelle, ne pouvait être admise à faire preuve des
mauvais traitements dont elle se plaignait, avant d’être ren-
TRAITÉ DU MARIAGE. 527
Irée dans celte maison. Elle demandait à habiter une maison
religieuse (1).

On conçoit qu’en cette matière grave, les décisions,, même
seulement provisoires , dépendent beaucoup des circonstances.


L’art. 374 peut aussi, suivant les circonstances, souffrir
une exception lorsqu’il y a entre le père et là mère séparation
de corps. Nous examinerons l’exception en nous occu-.
pant de la séparation de corps.

1076. Une autre exception plus positive est écrite dans
l’article même, lorsque l’enfant, après l’âge de dix-huit ans
révolus, contracte un enrôlement volontaire.

De l’âge indiqué pour l’enrôlement volontaire résultait
une prohibition tacite à l’enfant de s’enrôler avant cet âge.
• La loi du 10 mars 1818 sur le recrutement avait ajouté à
la règle une prohibition expresse eu déclarant que le mineur
qui n’avait pas atteint-sa dix-huitième année.ne pourrait
souscrire d’enrôlement volontaire.

La loi du 21 mars 1832, sur le recrutement, a renouvelé
la prohibition de tout engagement volontaire dans l’armée
déterre avant l’âge de dix-huit ans accomplis, et dans celle
de mer avant celui de seize ans aussi accomplis. (Art. 32 de
celte loi.) —'-.■•'

M. Vazeiiles critiqué ce point de législation ; il voudrait
que jusqu’à l’âge de 20 ans révolus, qui est celui fixé pour le
recrutement obligé , les enfanls ne pussent s’enrôler sans le
consentement de leurs père ou mère.

Il fait observer que les années qui précèdent sont celles
qui doivent avoir le plus d’influence sur l’état de l’enfant
dans le monde.

Il considère cette dérogation à la puissance paternelle
comme l’oeuvre funeste du guerrier qui dirigea long-temps
les destinées delà France ; il appelle l’abrogation de celte li(IJS.
t. 12. 2.280.528 TRAITÉ DU MARIAGE r
cence, et l’espère, dit-il, d’un gouvernement réparateur qui
a repris ses droits.

Cette prévision, publiée en 1825, avait déjà été démentie
par la loi du 10 mars 1818 , et la dernière loi, oeuvre d’un
nouveau gouvernement, ne l’a pas mieux accueillie. Le droit
ancien ne lui était pas plus favorable. Car quoiqu’il n ?y eût
pas autrefois de lois positives sur les enrôlements volontaires,
la jurisprudence autorisait les enfants de famille à s’engager
pour le service du roi, contre le consentement de leur
père ; l’intérêt public, dit Pothier, l’emporte sur l’intérêt
particulier de la puissance paternelle (1).

Au Conseil d’Etat, lors de la discussion du Code, l’intérêt
public domina l’examen delà question ; et si l’on permit les
enrôlements c’est parce qu’on voulait que la conscription
devînt, le moins qu’il serait possible ,, le moyen de recruter
l’armée.

II. ne paraît pas, d’ailleurs, que le premier Consul se soit
personnellement occupé de la question. C’est sur la proposition
de MM. Dumas et TreiHiard que l’âge dé 18 ans fut
fixé (2).,

L’enrôlement qui aurait lieu avant cet âge serait nul. Le
père pourrait réclamer l’enfant ; et il lui serait rendu sur la
présentation de l’acte de naissance.

: C’est à l’autorité administrative qui a accepté l’engagement
à prononcer sur les réclamations du père. (Arrêt de la
Cour de Toulouse du 6 thermidor an 12, (Sirey, t. 5. 2. 6.) 
Second effet de la puissance paternelle. Droit de correction.SOMMAIRE.1077. Du droit de correction chez les Romains.fi ; Pothier, Traité des personnes et des choses, 1 » partie lit 6
section 2. ' ' '(2) Locré, Esprit du Code civil, sur l’art. 374, 2c édition.TRAITÉ DU MARIAGE. 529{OIS. De l’ancien droit français sur celle matière.1079. Le droit intermédiaire confiait le droit de correction à un tri■
bunalde famille. '.1080. Le système du Code concilie l’autorité du père avec l’intérêt de
 ;. l’enfant. - ….1081. Principe général sur le droit de correction, arti 575 Code civ.1082. Cas où la détention peut avoir lieu par voie d’autorité, l’enfant
n’ayant’pas commencé sa 16e année.1083. Le juge n’a pas à en examiner les motifs.1084. Il désigne le•■'lieu de là détention.1085. Ce lieu ne doit pas être la prison des prévenus ou condamnés
j.pouridélits.1086. Durée limitée de la détention.1087. Cas où la détention ne peut avoir lieu que par voie de réquisition
même de la pari du père. _■1088. La mère ne peut faire détenir que par voie de réquisition.1089. Les enfants naturels sont soumis à ces règles, et même la mère
naturelle peut faire détenir par voie d’autorité.1090. Quels parents devra consulter la mère-légitime pour la correction
de V enfant ?1091.Quid s’il n’y a pas de parents connus ?1092. Les ascendants n’ont pas en cette qualité le droit de correction.1093. Les tuteurs l’ont avec l’avis du conseil de famille.
Î094-. Sagesse des motifs des restrictions du droit de détention1095.Précautions prises pour ne pas flétrir l’avenir de l’enfant.1096. Quel est l’agent qui doit exercer la détention, el formalités ?1097. Engagement par le père de fournir des aliments.1098. Quid s’ils né sont pas fournis ?1099. Comment cesse la détention ?—Par la majorité et par larévo'
cation. . .1100. La mère et le.tuteur peuvent-ils abréger la détention ?1101. La détention peut-elle être révoquée ou modifiée sur la demande
de l’enfant, et par quelle voie ?1102. Peul^ellefêtre dans tous les cas où elle a été opérée par voie
de réquisition ?1103. Peut-elle l’être aussi lorsqu’elle a eu lieu par voie d’autorité ?
1077. Ce droit de correction est emprunté des lois romaines
et notamment des lois 4 et 10 au Code de patriâpoteslàle.
Dans l’ancien droit romain et même pendant toute la duTOME
H. 34
530 TRAITÉ DU MARIAGE.
rée de la république , le droit qu’avaient les pères d’infliger
des peines aux enfants ^tait poussé jusqu’à là cruauté.
Alexandre Sévère, en restreignant le droit de vie ou de mort
sur les enfants, ordonna que, si les corrections ordinaires ne
suffisaienf pas pour les réprimer, le père s’adressât au magistrat
qui serait tenu de prononcer contre l’enfantla condamnation
que le père aurait réclamée.

1078. En France , avant la révolution , on obtenait
communément un ordre de l’autorité supérieure qui ne
l’accordait que sur le rapport du magistrat de police. Ce
magistrat s’assurait auparavant par une enquête sommaire
de la réalité des faits reprochés à l’enfant et de leur gravité.
Plus anciennement, un arrêt du Conseil du 20 avril 1684,
approuvé par lettres patentes du 29 de ce mois et conte-^
nantun règlement pour l’hôpilal-général de Paris, autorisait
les administrateurs à recevoir et à détenir les enfants de
famille contre lesquels les pères, mères et tuteurs porteraient
des plaintes graves ; mais les directeurs de l’établissement
devaient auparavant s’informer dé la vérité des plaimtes
et entendre à cet effet les parents les plus proches des
enfants ou d’autres personnes dignes de foi (1).

Si le père était remarié , il ne pouvait constituer son fils
prisonnier dans une maison de correction sans une ordonnance
du lieutenant civil qui pouvait prendre l’avis des
parents les plus proches tant paternels que maternels (2).
On a toujours senti en France la nécessité de ne pas admettre
les pères, sans vérification, à exercer ce droit redoutable
de correction.

1079. La loi du 24 août 1790 en avait privé les pères
pour le confier au tribunal domestique de la famille assemblée
au nombre de huit parents les plus proches ou de six
au moins. Le père , la mère, l’aïeul ou le tuteur qui avaient
(tj Observations de la Cour de Paris, et Locré -sur les l’art. 375 et
suivants, Esprit du Code.
(2) Rousseau-Lacombe , au mot Correction.TRAITÉ DU MARIAGE. 531
des sujets de mécontentement très-graves sur la conduite
d’un enfant incorrigible pouvaient porter plainte devant ce
tribunal de famille qui, après avoir vérifié les sujets de plainte,
pouvait arrêter que l’enfant âgé de moins de 21 ans serait
renfermé pendant un certain temps , sans cependant que. la
durée de la détention pût dépasser une année, queile que
fût la gravité de la faute.

L’arrêté du tribunal de famille ne pouvait recevoir son
exécution qu’après avoir été-présenté au président du tribunal
de district, et ce magistrat pouvait en ordonner ou
en refuser l’exécution ou même en tempérer les dispositions,
après avoir entendu le procureur du roi qui était chargé de
vérifier, sans forme de procédure, les motifs qui avaient
déterminé l’arrêté du tribunal de famille (1).
. Le président pouvait adoucir mais non aggraver la peine

1080. Les législateurs du Code civil ont établi un nouveau
système qui s’éloigne et du droit ancien et des règles
contenues dans la loi du 24 août 1790.

Le droit ancien ne leur a pas paru avoir assez accordé à
la puissance paternelle à l’égard des enfants âgés de moins
de seize ans Commencés.

La loi de 1790 avait énervé celte puissance en privant le
père.du droit de correction pour l’attribuer à un tribunal de
famille. C’était élever un procès entré le père et l’enfant.

L’expérience avait même détruit la confiance que les
tribunaux de famille avaient inspirée à l’origine de leur
création. Elle avait appris que trop souvent les haines et les
intérêts en divisaient les membres, et que trop souventaussi
chacun d’eux était peu touché de l’intérêt du mineur sur le
sort duquel il était appelé à prononcer.

Pour concilier l’autorité du père avec l’intérêt de l’enfant,
on s’est déterminé par des considérations prises de
l’âge de l’enfant* de sa situation et de la présomption d’im ;
fi) V. loi du "24 aoûU790 , titre 10, art. 15,iG el 17.532 TRAITÉ DU MARIA G-E.
partialité cl de désintéressement que pourrait offrir la position
du père, et l’on a admis, selon les différents cas, ou la
détention par voie d’autorité ou la détention par voie de réquisition.


Les législateurs se sont ensuite occupes :

Des formes dans lesquelles la détention serait ordonnée ;

De sa durée ;

Du lieu où elle serait exécutée ; ; -j

De la subsistance du détenu ; .

Des diverses manières dont la détention pourrait cesser.

Tous ces points , un seul excepté , le lieu de la détention ,-
ont été réglés par les art. 375 et suivants du Code civil. Si
le lieu de la détention n’a pas été déterminé, c’est parce
qu’il a paru convenable d’en abandonner le choix à la sagesse
du juge jusqu’à ce que des maisons de correction fussent
organisées en France (1). - " •

1081. L’art. 375 du Code civil pose le principe général
sur le droit de correction.

Les articles suivants en règlent l’application :

« Le père qui aura des sujets de mécontentement très »

graves sur la conduite d’un enfant aura les moyens de

 » corrections suivants : »

1082. L’article 376 déterminé le seul cas où la détention
de l’enfant peut avoir lieu par voie d’autorité, encore
ce cas souffre-t-il plusieurs exceptions.

« Si l’enfant est âgé de moins de seize ans commencés,
 » le père pourra le faire détenir pendant un temps qui ne
 » pourra excéder un mois ; et, à cet effet, le président du
 » tribunal d’arrondissement devra, sur sa demande, défi »
vrer l’ordre d’arrestation (2)  ?»
(\)  V. l’Esprit du Code civil par Locré , sur le titre de la Puissance
paternelle.(2) Le droit de correction est aussi atlribuè au père et à la mère par
l’arlicle 86 du Code prussien ; mais l’autorisation du minisire delà
justice ou du roi esl nécessaire pour enfermer l’enfant dans une maison
de correction.Art. 375.
Ail. 376.TRAITÉ DU MARIAGE. 533
Remarquons que dans le cas prévu, l’autorité du père
est absolue ; c’est celte autorité seule qui prescrit la détention.
Le président se borne à délivrer l’ordre d’arrestation ;
mais il ne peut le refuser sur la demande du père.

1083. D’ailleurs il n’a pas le droit d’examiner les motifs
de cet acte de rigueur. Bien plus, le père n’est pas obligé
de les indiquer ; sa volonté fait loi contre l’enfant âgé de
moins de 16 ans commencés.

Si l’intervention du magistrat est nécessaire, c’est.seulement
pour imprimer à la volonté du père le sceau de la
volonté publique et pour mettre en mouvement les agents
de la force publique qui ne doivent pas obéir aux réquisitions
d’un simple particulier.

Cependant le magistrat peut et doit même vérifier l’âge
de l’enfant pour s’assurer que la mesuré, dans sa forme,
lui est applicable.

1084. C’est aussi au magistrat à fixer le lieu de la détention
et à prévenir ainsi les inconvénients qu’il pourrait y
avoir à laisser détenir l’enfant dans la maison paternelle ou
dans une maison particulière où il serait abandonné à la
discrétion d’un père irrité qui peut-être le traiterait avec
trop de rigueur (1).
11 leur est aussi attribué par l’article 145 du Code autrichien , sauf
recours aux tribunaux en cas d’abus.D’après le Code de Vaud, arl. 202, les père', mère ou aïeul qui ont
des sujets de mècontement très-graves contre un enfant qu’ils ne peuvent
pas réprimer, peuvent porler plainte au tribunal dé première instance,
efdemander qu’il soit détenu dans une maison de correction pendant
un temps qui ne peut dépasser deux ans ni se prolonger au delà de la
majorité, c’est-à-dire de 21 ans accomplis. ( V. l’arlicle 286.) Le Code sarcle a àdoplè sur le droit de correction les articles 373 et
suivants du Code Napoléon jusqu’à l’arlicle 38£. (Voir les articles 2I4,
à 223. ; - •Les dispositions du Code civil sur le droit de correction ont été aussi
adoplèes par le droit sicilien , arl. 302 à 310 inclusivement.[1J Observations de la Cour de Paris ; Locrè, Esprit du Code civil.534 TRAITÉ DU MARIAGE.
Il est utile de ne mettre l’enfant que dans des maisons
qui soient sous la surveillance de l’autorité publique.

Le jugé peut le faire détenir dans un lieu particulier de
la maison de correction où il ne trouverait que d’autres enfants
frappés comme lui et pour des causes semblables d’une
détention temporaire.

Un pensionnat public pourrait aussi être désigné par le
président, et là l’enfant serait traité comme dans une maison
de correction.

Un décret du 30 septembre 1807 autorise les dames charitables
dites du Refuge-Saint-Michel à recevoir dans leur
maison les jeunes personnes qui y sont envoyées parles
pères et les conseils de famille dans les cas prévus parle
Code civil. (Le voir dans le J. de Sirey, t. 13. 2. 303.) 

1085. Mais le jugé doit éviter de placer l’enfant dans des
maisons d’arrêt et de justice dans lesquelles, confondu avec
des individus accusés on coupables dé crimes et de délits, il
serait exposé à être atteint de là corruption avec laquelle il
se trouverait journellement en contact. Telle a été la pensée
du législateur lorsqu’il a gardé le silence sur lé lieu de la
détention (1).

1086. Le danger du droit exorbitant attribué au père
sur la personne de l’enfant âgé de moins de 16 ans est diminué
par le peu de durée de la peine qui ne peut se prolonger
au delà d’un mois.

1087. Lorsque l’enfant est âgé de seize ans commencés, ou
lorsqu’ayant moins de seize ans il a des biens personnels ou
qu’il exerce un état, dans ces différents cas la détention par
voie d’autorité n’est pas admissible ; elle ne peut avoir lieu
que par voie de réquisition du père, et de l’autorité du juge.

C’est ce que déclarent les. articles 377, 380 , 382 du
Code.

« Depuis l’âge de seize ans commencés jusqu’à la majo(flj
Locrè . ibid.An. 377,TRAITÉ DU MARIAGE. 535
 » rite ou l’émancipation , le pèrepourra seulement requérir
 » la détention de son enfant pendant" six mois au plus. Il
 » s’adressera au président du tribunal, qui, après en avoir
 » .conféré avec le procureur du roi, délivrera l’ordre d’ar »
restation ou le refusera et pourra dans le premier cas
 » abréger le temps de la détention requis par le père. »

« Si le père est remarié , Usera tenu pour faire détenir
 » son enfant du premier lit, lors même qu’il serait âgé de
 » moins de seize ans , de se conformer à l’article 377. »

« Lorsque l’enfant aura des biens personnels, ou lorsqu’il
 » exercera un état, sa détention ne pourra, même au-des »
sous de 16 ans, avoir lieu que par voie de réquisition,
 » en la forme prescrite par l’article 377. »

1088. Le droit de correction attribué à la mère légitime
ne peut avoir lieu que par voie.de réquisition, quels que
soient l’âge et la position de l’enfant ; encore faut-il que la
mère agisse avec le concours des deux plus proches parents
paternels.

C’est ce que déclare l’article 381 du Code.

« La mère survivante et non remariée ne pourra faire
 » détenir un enfant qu’avec le concours des deux plus pro »
ches parents paternels et par voie de réquisition confor »
mémenl à l’article 377. »

1089. Les droits des mères naturelles sont plus étendus ;
elles ont, comme les pères naturels, absolument les mêmes
droits que les pères légitimes.

. C’est ce que déclare l’article 383.

« Les articles 376, 377, 378 et 379 seront communs aux
 » pères et mères des enfants naturels légalement reconnus. »

On remarque que l’article 381 n’est pas du nombre de
ceux qui sont ici rappelés ; que par conséquent la disposition
restrictive qu’il confient relativement" aux mères légitimes
n’est pas applicable aux mères naturelles.

Ainsi le droit de correction par voie d’autorité ne peut
être exercé que par le père légitime non remarié et par les
Ait. 380.
Art. 382.Art. 38£.
Art. 38Ï.536 TRAITÉ DU MARIAGE.
père et mère naturels, et l’enfant ne peut en être frappé que
lorsqu’il est âgé de moins de seize ans commencés, qu’il n’a
pas de biens personnels et qu’il n’exerce pas d’état.

Dans les autres cas, ce n’est que par voie de réquisition
que les enfanls mineurs , légitimes ou naturels, âgés de
moins de seize ans comme plus âgés , sont exposés à l’exercice
du droit de correction.

Parmi les différences que la loi a mises quant au droit de
correction entre la mère légitime et la mère naturelle, celle
qui refuse ce droit à la mère légitime pendant le mariage se
conçoit facilement. Elle est fondée sur les dispositions de
l’article 373 qui investit le père seul de l’exercice de la puissance
paternelle durant le mariage, et elle est en harmonie
avec les règles sur la puissance maritale.

Mais on ne conçoit guère pourquoi après la dissolution du
mariage la mère légitime n’aurait pas des droits aussi étendus
que la mère naturelle.

« Le législateur a dû prévoir, a dit l’orateur du Conseil
 » d’Llat dans l’exposé des motifs, que la mère trop faible
 » ou trop légèrement alarmée pourrait peut-être trop faci »
lement recourir à ces moyens extrêmes (1). »

Mais cette faiblesse d’organisation et de sensibilité qui
rend la femme si impressionnable, tient à son sexe et se rencontre
chez la mère naturelle comme chez la légitime.

D’un aulré côlé, pourquoi ne pas priver la mère naturelle
qui se marie à un étranger à l’enfant d’un droit de correction
que l’on enlève à la mère légitime qui contracte un second
mariage ? L’influence du mari sur la mère peut dans les deux
cas être également dangereuse pour l’enfant.

1090. L’article 381 veut que la mère légitime survivante,
et non remariée, ne puisse faire détenir un enfant qu’avec le
concours des deux plus proches parents paternels ?
(U Législalion civile par Locrè, sur le litre de la Puissance paternelle,
commentaire 5, u" 12.TRAITÉ DU MARIAGE. 537
Quels seront ces parents ? S’il n’y a pas d’ascendants, les
parents les plus proches sont des frères. Il serait cependant
peu convenable que des frères de l’enfant fussent appelés
à concourir à la détention. Cela engendrerait entre eux des
haines peut être irréconciliables. Les frères aînés pourraient,
d’ailleurs, abuser d’une telle autorité. Il semble que l’intérêt
de l’union de la famille, celui de l’enfant, celui même de
la morale, exigeraient "que ce fussent des oncles plutôt que
des frères qui fussent consultés.

Telle est l’opinion des auteurs des Pandectés, sur l’article
381.

L’article indique les parents les plus proches de l’enfant.
S’ils ne se trouvent pas sur les lieux et que leur éloignement
ne permette pas de demander leur concours, ou s’ils le refusent
en motivant leur refus sur l’ignorance des faits qui
motiveraient la mesure, dans ces divers cas la mère pourra
s’assister des autres parents les plus proches parmi ceux
qui sont présents. Car le législateur n’a pu entendre la soumettre
à. une condition impossible. Il est, d’ailleurs, de
réglé générale, que. lorsqu’il y a desi empêchements pour certaines
personnes, elles doivent être remplacées par celles
qui, si elles n’existaient pas , auraient à remplir les fonctions
pour lesquelles elles sont désignées. C’est ce que la loi veut,
notamment pour la composition des conseils de famille ; (V.
l’article 407.) Or, dans le cas de l’article 381 , les deux
plus proches parents indiqués forment aussi une espèce de
conseil de famille en nombre plus restreint.

1091. Il peut arriver que l’enfant n’ait pas de parents
connus. La mère dans ce cas n’aura-l-elle pas le droit de
correction ?

La lettre de l’article le lui refuse , puisqu’elle ne peut seule
requérir la détention.

Mais alors elle sera placée dans la positioa d’un tuteur
ordinaire qui, avec l’autorisation du conseil de famille, peut
provoquer la réclusion momentanée de l’enfant dont la conduite
est vicieuse. (C. c., art-. 468. ) 
538 TRAITÉ DU MARIAGE.
1092. Dans le droit de correction qu’elle attribue la loi
ne parle pas des ascendants des mineurs, et par cela même
elle le leur refuse. Car ce droit exorbitant ne peut exister
qu’en vertu d’une disposition spéciale. Or, cette disposition
n’existe qu’en faveur des père et mère : Qui dicit de uno
negal de altero.

1093. Au reste, l’ascendant qui est tuteur de l’enfant
peut, comme la mère remariée lorsqu’elle a conservé la
tutelle, provoquer la correction du mineur qui lui donnerait
de graves sujets de mécontentement. L’article 468 du Code
civil l’y autorise en exigeant cependant que le conseil de
famille soit d’avis de la mesure.

1094. La loi de 1790 et le droit antérieur n’établissaient
quant àl’exércice du droit de correction aucune nuance relative
à l’âge et à la situation de l’enfant.

Des considérations prises de ces circonstances ont dû produire
les distinctions que la loi a faites dans le règlement du
pouvoir qu’elle conférait au père.

Car , comme l’a fait sagement observer l’orateur du Conseil
d’État, autant il est raisonnable de donner au père le
droit de faire enfermer, de sa seule autorité et pour quelques
jours, un enfant de douze ans, autant il serait injuste de
lui abandonner et de laisser pour ainsi dire à sa discrétion
Un adolescent d’une éducation soignée, et qui annoncerait
des talents précoces. Quelque confiance que méritenl les
pères, la loi ne doit pas être basée sur la fausse supposition
que tous sont également bons el vertueux.

« Le président el le commissaire du tribunal doivent donc
être autorisés à peser les motifs d’un père qui veut faire
enfermer un jeune homme au-dessus de seize ans ; il doit
leur être permis de refuser l’ordre d’arrêler, et de fixer la
durée de la détention.

 » Il faut des précautions plus sévères encore, lorsque
l’enfant, dont un père demande l’arrestation, a des biens
personnels, ou lorsqu’il exerce déjà un étal ; si cet enfant a
TRAITÉ DU MARIAGE. 539
pour père un dissipateur, il est hors de doute que le père
cherchera à le dépouiller, qu’il se vengera des refus de l’enfant,
et que peut-être il lui fera acheter sa liberté.

 » Le concours de l’autorité pour l’arrestation du fils de
famille n’est accordé qu’avec de grandes précautions si le
père qui se plaint est remarié. La loi ne lui suppose pas
alors la même tendresse , ni la même impartialité. »

1095. La même sagesse, qui a dicté des précautions contre
l’abus de la puissance paternelle, a veillé à ce que la correction
domestique ne pût porter aucune atteinte à l’avenir
et à la réputation de l’enfant.
■ De là les dispositions de l’art. 378 ainsi conçu :

« Il n’y aura dans l’un et dans l’autre cas aucune écri »
lufe ni formalité judiciaire , si ce n’est l’ordre même d’ar« 
restation, dans lequel les motifs n’en seront pas énoncés.

 » Le père sera seulement tenu de souscrire une soumis »
sion de payer tous les frais, et de fournir les aliments con »
venables. »

Ainsi, que ce soit par voie d’autorité ou par voie de réquisition
que l’arrestalion ait lieu , il ne doit rester aucune
trace des motifs qui l’ont déterminée. Aucune écriture n’exposera
ces motifs ; l’ordre d’arrestation ne devra pas même
les énoncer. Les erreurs des enfants seront étouffées dans le
sein des familles el la publicité ne flétrira pas leur avenir(l).

Mais quoique l’ordre d’arrestation n’en énonce pas les
motifs, il est au moins nécessaire qu’il exprime qu’il a été
délivré surla demande du père, et même que le président en
a conféré avec le procureur du roi dans les cas ou c’est par
voie de réquisition que l’ordre a été provoqué. Car dans
toutes les mesures qu’il prend ou qu’il autorise , l’acte du
juge doit faire connaître qu’il s’est conformé aux préceptes
de la loi.
(i)  Discours des tribuns Vezîn et Ablisson ; Législation civile de
Locrè sur l’article 378, commentaire 6 ,n° 6 , [et commeulaire 7-, no 7.Art. 378.540 TRAITÉ DU MARIAGE.
Sur la durée de la détention le Conseil d’Etat changea
tout le système du projet (1). '■ .

La Commission n’admettait que la détention par voie
d’autorité et permettait de ^prolonger pendant une année.

La Cour d’Orléans voulait qu’elle fût réduite à six mois
pour la promière fois et qu’elle fût étendue à un an en cas
de récidive.

Le Conseil d’Etat, en établissant deux manières d’opérer
la détention, a craint les abus de l’autorité du père et a restreint
à un mois celle qui serait l’effet de sa seule volonté.

La détention par voie de réquisition ne présentait pas les
mêmes dangers, puisque le magistrat devait en juger les motifs.
Il n’y avait pas d’inconvénient à laisser à sa discrétion
le soin d’en affaiblir ou d’en étendre la durée selon la gravité
des causes.

Le terme de six mois proposé par la Cour d’Orléans a
paru devoir suffire, même dans des cas graves , pour la détection
provoquée parle père lui-même.

La récidive serait punie d’une nouvelle détention qui ne
pourrait cependant être prolongée au delà de six mois
(V, l’art. 379) (2).

Mais cette disposition ne s’applique qu’à la détention
provoquée par le père comme correction. Si l’enfant a commis
un crime ou un délit, il deviendra justiciable des tribunaux
criminels qui, n’eût-il pas même agi avec discernement,
pourront ordonner sa détention dans une maison
de correction jusqu’àce qu’il ait accompli sa vingtième année.
(Y. Code pénal, art. 66 et suivants. ) 

1096. L’arrestation ne peut être exécutée que par un
agent de la force publique. Il serait illégal et dangereux de
la confier à un individu sans caractère.

Il esl aussi indispensable qu’un procès-verbal d’emprisonnement
et d’écrou soit dressé et que l’ordre d’arrestation
y soit visé. Cela est nécessaire pour la garantie du gardien

(1) V. le projet, liv. 1er, lit. 8, art. 5.

(2j V. l’Espril du Code civil sur l’art. 378 du Code.
TRAITÉ DU MARIAGE. 541
et pour que celui-ci puisse justifier, s’il en est requis, que la
séquestration n’est pas illégale. L’intérêt même de l’enfant
commande cette mesure qui est propre à prévenir des abus.

1097, L’art. 378 veut que le père souscrive une soumission
de payer tous les frais de l’arrestation et de fournir des
aliments .convenables.

La loi n’exige pas , d’ailleurs , comme dans le cas d’un
emprisonnement pour dettes, que le père consigne la valeur
des aliments ; elle n’a pas cru devoir prendre cette précaution
contre un père, contre une mère, dont les devoirs
sont présumés dictés par l’affection et par la nature autant
que par la loi même.

Mais elle veut, au moins , qu’une soumission écrite autorise
une prompte condamnation et lui serve de base si le
père n’était pas exact à remplir son obligation. Il est convenable
et il doit être exigé que la soumission, relative aux
frais et aux aliments, accompagne la demande. Il serait bon
même qu’elle fût visée dans l’ordre d’arrestation.

1098. En prescrivant cette soumission la loi indiqueasséz
que le défaut de fourniture des aliments n’autoriserait pas
la mise en liberté immédiate de l’enfant détenu comme dans
le cas de l’emprisonnement pour dette. Il eût été, en effet,
inutile d’exiger du père un litre pour la fourniture des aliments,
c’esl-à-dire un acte qui autorisât contre lui de promptes
poursuites et une prompte condamnation , si le seul défaut
d’aliments avait dû-suffire pour faire ordonner la mise
en liberté de l’enfant.

Au reste la détention de l’enfant et l’emprisonnement
pour dettes sont deux cas essentiellement distincts. Celui-ci
est dans l’intérêt seul du créancier, qui saisit comme son gage
la personne du débiteur parce qu’il veut être payé de sa
créance. Celui-là est dans l’intérêt de l’enfant que l’on punit
pour le rendre meilleur. Les deux cas n’ayant aucune analogie,
les mêmes règles ne peuvent leur convenir.

Si des aliments ne sont pas fournis l’autorité publique doit
542 TRAITÉ DU MARIAGE.
y pourvoir temporairement, en attendant que le gardien ait
agi contre le père en vertu de la soumission. Il n’y a pas
lieu, d’ailleurs, de relâcher l’enfant..

Mais si le refus et la négligence du père se prolongeaient,
le juge pourrait, devrait même, sur la demande ;du fils ou
sur celle du gardien , le père ayant été entendu ou appelé ,
ordonner l’élargissement.

1099. C’est là u ne des causes de la cessation de la détention.

Elle cesse encore : -

Par la survenance de la majorité ;

Par la révocation de l’ordre de détention.

A la majorité de l’enfant la puissance paternelle s’éteint,
(Code civil, art. 372)  ; ses effets doivent disparaître avec
elle ; Cessante causa, cessât effeclus.

Cependant, détenu par l’ordre du juge l’enfant devenu
majeur ne peut de sa propre autorité recouvrer sa liberté ?

Quedoil-il faire ?

Il faut qu’il adresse au juge une requête à laquelle sera
annexé, son acte de naissance. Ainsi justifiée la demande ne
pourra être, refusée à moins que le juge , craignant quelque
erreur et quelque surprise, ne croit nécessaire de faire appeler
le père et de l’entendre.

La détention’peut être révoquée par ceux qui l’avaient
obtenue.

Elle peut l’être aussi parle magistrat.

La première proposition avait été omise par la Commismission
(Y. le projet).

Elle fut faite par la Cour de cassation. « Elle est, disait
cette Cour , conforme à la nature qui désarme la plus juste
çolèred’un père aussitôt que l’enfant témoignedu repentir. »

La règle était sans inconvénient, puisque la faculté de
faire détenir de nouveau l’enfant en cas de récidive, permet
de réparer les surprises faites à l’indulgence (1).
. (\)  Esprit du Code civil, par Locrc.TRAITÉ DU MARIAGE, 543
Elle fut consignée dans l’art. 379.

« Le père est toujours maître d’abréger la durée de ladé »
tenlion par lui ordonnée ou requise. Si, après sa sortie,
 » l’enfant tombe dans de nouveaux écarts, la détention
 » pourra être de nouveau ordonnée de la manière prescrite
 » aux articles précédents. »

Si depuis sa sortie l’enfant âgé de moins de seize ans
lors de sa première détention avait atteint sa seizième année,
sa détention nouvelle ne pourrait plus être obtenue que par
voie de réquisition après avoir été d’abord ordonnée par voie
d’autorité.

1100. L’art. 379, dans la faculté qu’il accorde d’abréger
la durée de la détention de l’enfant, ne parle que du père.
Son silence sur la mère a fait penser à M. Proudhon qu’elle
n’avait pas le même droit.

M. MazejTat pense le contraire ; ayant le droit de punir,
à fortiori doit-on lui accorder le plaisir de pardonner. Le silence
de l’art. 379 s’explique par le rang qu’occupe cet article
379 qui précède celui où l’on parle du droit delà mère
de requérir la détention de l’enfant.

L’opinion de Mazej’rat est plus équitable ; elle parait
même plus exacte et plus conforme à l’esprit du Code. Seulement
il-faut que pour le pardon il y ait comme pour la punition
le concours des deux parents les plus proches.

M. Mazeyrat pense aussi que le tuteur avec l’autorisation
du conseil de famille peut abréger la détention qu’il a
provoquée.

Nous adoptons cet avis ; in causa favorabili bénigne dnler^
prelandum est (1).

Dans tous les cas où la détention est abrégée, il faut en>
phtyer le ministère du juge. Car ce que l’autorité publique a
fait c’est à l’autorité publique à le défaire. Le gardien de l’enT
fant ne serait pas tenu d’obéir à une volonté individuelle.
(1) Proudhon, t. 2, p. 156 ; Mazeyrat, Questions de droit, n » 421:.Art. 37i).544 TRAITÉ DU MARIAGE.
1101. La révocation par le magistrat est prévue dans le
second paragraphe de l’art. 382.

« L’enfant détenu pourra adresser un mémoire au procu »
reur-général près la Cour royale. Celui-ci se fera rendre
 » compte par le procureur du roi près le tribunal de pre »
mière instance, et fera son rapport au président de la Cour
 » royale qui, après avoir donné avis.au père et après en avoir
 » recueilli tous les renseignements, pourra révoquer ou mo-.
 » difier l’ordre délivré par le président du tribunal de pre »
mière instance. »

Le premier paragraphe de l’art. 382 règle le cas de l’enfant
quia des biens personnels ou quiéxerce un état. Il veut
que dans ce cas la détention de l’enfant, même âgé de moins
de seize ans, ne puisse avoir lieu que par voie de réquisition,.

1102. Le second paragraphe relatif à la réclamation.de
l’enfant élant.placé dans le.même article et à la suites d’une
règle spéciale à un cas particulier, on pourrait croire que
c’est à ce cas isolé que son application doit être restreinte.

Ce serait une erreur. La disposition du second paragraphe
de l’article, par la généralité de ses ternies comme par
son esprit, doit s’appliquer à tous les cas de détention par réquisition.


La Cour de Bruxelles l’a jugé ainsi par arrêt du 2 plu- ;
viôse an 12, cité par Mazeyrat, n° 425, et sa décision est en
harmonie avec les motifs qui ont dicté la règle de l’art. 382.

On remarque, en effet, dans la discussion de celte règle,
que le Tribunat, qui la considérait comme générale, l’avait
d’abord combattue comme ; inutile et dangereuse ; comme
inutile parce que rien n’empêchait l’enfant d’adresser un
mémoire au procureur-général près la Cour d’appel sans que
la loi s’en expliquât ; comme dangereuse, attendu « que ce
recours, pour être utile, devait amener une discussion en
connaissance de cause, et que dès lors on retombait dans
les inconvénients que les précédents articles avaient voulu
prévenir. »
Art. 382.
, Mais on répondit « que ces eraiates disparaissaient puisp
qu’il était clairement exprimé que tout devait être traité,
 » en cas de pourvoi, comme devant le président et le com »
missaire du roi de première instance c’esl-à-dire secrète »
ment ; que le pourvoi ne suspendait pas l’ordre d’arresta »
tion ; et que celte disposition de la loi prévenait et paraît
lysait toutes les surprises, toutes les intrigues des local i »
tés et empêchait qu’elle ne pût jamais être un moyen de
 » despotisme entre les mains des pères ou mères contre les
 » enfants- » (Discours du tribun Veziu.) 

Ces motifs s’appliquent évidemment à tous les cas de détention
par voie de réquisition, aux cas généraux dont parlent
l’art. 377 et l’art. 381 comme aux cas spéciaux objet
du 1er paragraphe de l’art. 382.

Aussi le tribun Albisson, après avoir détaillé les différents
cas d’exercice du droit de requérir la détention, en terminant
même par celui d’une mère veuve et non remariée, ajoule-til
immédiatement ces expressions remarquahles :

« Dans tous les cas, l’enfant détenu peut réclamer, par
 » un mémoire adressé au commissaire du gouvernement
 » près le tribunal d’appel, la justice du président de ce tri—
 » bunal contre l’ordre de son arrestatiojn ; et ce magistrat
 » peut le rétracter ou le modifier après en avoir donné avis
 » au père et recueilli tous les renseignements propres à
 » éclairer sa religion (1). »

1103. Remarquons cependant, comme nous l’avons déjà
dit, que le pourvoi de l’enfant n’est possible que lorsque la
détention a eu lieu par voie de réquisition. Celle qui. a eu
lieu par voie d’autorité ne peut être appréciée par la Cour
d’appel, puisque la volonté du père en a été la seule base ; que
la loi conférait au père le droit de l’exiger sans faire connaître
les motifs de sa rigueur ; que le juge de première instance
n’est en quelque sorte que l’instrument aveugle de cette vo(1) 
V. Législation civile et commerciale de Locrè, sur le litre delà
Puissance paternelle, commentaire 6 et commentaire 9, même n° 7…
TOME H. 35546 TRAITÉ DV MARIAËE*.
lonté ; que sur la simple demande du père il est tenu de'
lui délivrer un ordre d’arrestation ; que n’ayant reçu dans ce
cas aucun renseignement, n’ayant pas même dû en conférer
avec le procureur du roi, ces deux magistrats ne peuvent
pas avoir de documents à transmettre aux magistrats de la
Cour, et que le président de cette Cour, comme le président
de première instance, n’a ni la faculté légale ni la faculté
morale de modifier, encore moins de révoquer l’ordre d’arrestation
et de détention exigé et obtenu par le père.

Telle est aussi la doctrine professée par M. Locré dans
son Esprit du Code civil sur les articles cités ; et telles sont
les opinions de Proudhon, des auteurs des Pandectes et de
Mazeyrat (1)..
Troisième effet de la puissanc{.v^ternelle.—Dépendance des enfanls
pour leur éducation et pour, l’èlat qu’ils doivent prendrelS0BïBïâ.IRE.1104. Un des effets de la puissance paternelle est la dépendance desenfanls pour leur éducation et l’étal àprendre.
i 105. Si les père el mère en abusent les tribunaux peuvent leur enlevercette administration.1106. La mère remariée et privée de la tutelle a-t-elle la garde de
ses enfants ? .1107. Les enfanls naturels sont sous la garde de leurs père et mère ou
de l’un d’eux suivant l’intérêt de l’enfant.1108. Sous la garde de la mère si elle conteste la paternité.1109. Lepèrechoisil l’étal de l’enfant mineur ; les tribunaux ne peuvent
changer ce choix.1110. Secuspour le service militaire.
1104. Nous avons vu que la puissance paternelle avait
son origine dans les principes même du droit naturel, et que
(\j Proudhon , tome 2, p. 157 et 158 ; Laporte sur l’arlicle 382 ; Mizeyral,
n°s 413-426.TRAITÉ DU MARIAGE. 547
si le droit civil l’a consacrée et l’a organisée » c’était comme
moyen de défense et de protection pour l’enfant.

Dans le premier âge sa faiblesse a besoin d’appui ;

Dans le second âge son inexpérience l’exposerait à beaucoup
de dangers, s’il n’était pas éclairé par un guide affectueux,


: Ses père et mère sont les guides les plus sûrs. Ils sont
donnés à l’enfant par la nature,et par la loi ; et les sentiments
qui les animent, en général, ne permettent pas que
l’on doute de leur vigilante sollicitude.

Cette sollicitude ne doit pas se borner à veiller aux besoins
physiques de l’enfant et à le garantir des dangers matériels.


Elle doit aussi s’exercer sur ses besoins moraux et prévenir
les vices qui pourraient germer dans son coeur.

De là la nécessité de confier aux père et mère la direction
de l’éducation de l’enfant, C’est ce qu’on appelait autrefois,
c’est ce qu’on appelle encore aujourd’hui la garde de l’enfant,
garde qui pouvait autrefois êlre réunie a la tutelle ou en être
séparée selon les circonstances (1) ,

Cette charge, émanation de la puissance paternelle , est
tout à la fois un droit et un devoir pour les père et mère ;
car l’éducation, queCicéron appelle avec tant de vérité cibus
liumanilalis, est aussi nécessaire à l’enfant pour former son
coeur et son esprit que les aliments pour développer son organisation
matérielle.-

. Mais pour que les père et mère puissent la diriger il faut
qu’il leur soit permis dé prendre toutes les mesures que leur
dictera leur sagesse.

Celte faculté leur est attribuée par les art. 372 et 374 du
Code civil.

Par l’art. 372 qui place l’enfant sous l’autorité de ses
père et mère jusqu’à sa majorité ou son émancipation.
(1) V. sur la garde admise dans l’ancien droit Rousseau-Lacombg
au mol Garde.548 TRAITÉ DU MARIAGE.
Par l’art. 374 qui ne lui permet pas de quitter la maison
paternelle sans la permission du père.

Cette dernière règle facilite pour les père et mère la surveillance
et là direction de l’éducation de l’enfant.

Le premier article les autorise à le placer, même loin du
domicile paternel, dans une maison étrangère, dans une
pension, par exemple, où il peut recevoir l’instruction qui
convient à sa condition sociale et à la profession à laquelle
il est destiné.

Pendant le mariage c’est au père à qui appartiennent les
soins de l’éducation de l’enfant légitime, parce qu’en lui seul
alors réside i'exercice de la puissance paternelle. ( Code civil,
art. 37).

. Après la mort du père, c’est à la mère que la loi confie
cette direction. -

1105. Ils peuvent, cependant, l’un et l’autre en être privés
s’ils n’en remplissent pas les devoirs, s’ils négligent l’instruction
et les moeurs de l’enfant, s’ils lui donnent de mauvais
exemples, s’ils le corrompent au lieu de le reformer.

Dans tous ces cas, c’est aux tribunaux protecteurs délégués
par la loi pour l’intérêt des mineurs et des faibles, à
confier à des mains plus soigneuses ou plus pures l’administration
de la personne de l’enfant.

Cette administration dont le père s’est rendu indigne, ne
passe pas de plein droit à la mère ou à l’aïeul. Il faut que
les tribunaux la leur confèrent en s’éclairant de l’avis préalable
du conseil de famille.

1106. La mère remariée et privée de la tutelle doit-elle
aussi perdre la garde de l’enfant ?

La loi n’a aucune disposition précise sur cette question ;
et pour sa solution deux systèmes opposés se présentent, l’un
fondé sur les art. 372 et 373 ptsur la puissance que cesarlicles
attribuent aux père et mère sur leurs enfants , l’autre
invoquant Fart. 450 qui attribue au tuteur l’administration
de la personne et des biens du pupille.
TRAITÉ DB MARIAGE. 549
Le second système a été adopté par un arrêt de la Cour
de Lyon du 5 avril 1827.

La Cour de Bastia, sans donner la préférence à l’un plus
qu’à l’autre, a décidé, le 31 avril 1826, que dans ce conflit
c’était le plus grand intérêt de l’enfant qui devait seul être
consulté (1).

Cette dernière décision est la plus exacte. Elle est en harmonie
avec l’esprit de la loi quia établi la puissance paternelle
comme la tutelle dans l’intérêt principalement du
mineur.

1107. L’enfant naturel est aussi sous la puissance de ses
père et mère lorsqu’ils l’ont reconnu ; et ce qui le prouve
c’est ce que. la loi attribue également à ceux-ci un droit de
correction. (Vç l’article 383.) 

Ils doivent, à plus forte raison, avoir le droit de garde,
c’est-à-dire la direction de l’éducalion de l’enfant.

Mais cette direction apparliendra-t-elle au père plutôt qu’à
la mère ?

La loi ne le dit pas. Elle ne s’explique que pour les enfants
légitimes.

Dans son silence, c’est aux tribunaux à prononcer ; et
ils doivent se déterminer d’après les circonstances, en prenant
pour base de leur décision le plus grand intérêt de
l’enfant,

- C’est ce qu’a jugé la Cour de Bruxelles , par arrêt du 23
décembre 1830, et telle est l’opinion du plus grand nombre
des auteurs. Cette opinion , nous n’hésitons pas à la partager
(2). .

1108. Lorsque la mère proies te contre la paternité de celui
qui se dit père, la garde de l’enfant doit être confiée à la
fi ; V, les arrêts dans le journal de Dalloz, t. 27. 2. 97 et 179.(2) V. l’arrêt dans le Journal de Sirey, t. 31. 2. 57 ; voir aussi Toullier,
Droit civil, t. 10, n » 1076 ; Delvincourt ; Loiseau, Traité des enfants
naturels, p. 553 ; Rolland de Villargues, uerêo Enfants naturels,
§ ht Magnin , Traité des minorités, 1.1, n° 267 ^ et t. 2. n°s 14 et 15. :550 TRAITÉ DB MARIAGES
mère parce que la maternité est certaine el la paternité
douteuse. (Toullier, ibid., n° 1076.) 

Mais si la paternité n’est pas contestée, et que la mère
ait des moeurs licencieuses, les soins de l’éducation de l’enfant
doivent être confiés au père, et celui-ci peut même
s’opposer à ce que la mère fasse sortir l’enfant d’une pension
où il l’a placé ; mais elle doit être autorisée à le voir quand
elle le désire, (Arrêt du 4 juillet 1836, Cour.de Paris. V.
S., 38. 2. 444.) 

1109. C’est aussi un des droits attachés à l’administration
de la'personne de l’enfant que celui de le diriger dans le
choix d’un état ou plutôt de choisir pour lui la profession
qui lui convient le plus,

Dans ce choix le père doit consulter la fortune , les facultés,
les goûts de l’enfant. Mais manquâl-il même à ce
devoir, le fils ne pourrait refuser de lui obéir tant qu’il serait
sous sa puissance.

Les tribunaux n’ont pas à contrôler à cet égard l’autorité
du père. Ils n’ont pas à scruter les motifs qui le déterminent
dans l’indication de l’état. Ils doivent s’en rapporter àlasoblicitude,
à l’affection, aux lumières du père ou de la mère
de famille. Il ne leur est pas permis d’autoriser l’enfant à
faire un choix lui-même sans le consentement de ceux sous
l’autorité desquels la loi l’a placé. C’est ce que déclaraient
l’ancienne jurisprudence et notamment un arrêt de 1587,
rendu en faveur du sieur Airault, lieutenant-général à
Angers, contre les Jésuites, un arrêt du 10 août 1601 qui
décide la question contre les Feuillants , un 3me arrêt du 24
mars 1604 qui consacre celte doctrine au profil du président
Rigault contre les Capucins.

M. Locré, qui dans l’Esprit du Code civil rappelle cette
ancienne jurisprudence , fait observer que le Code Napoléon
n’y a rien changé.

En effet, il attribue aux père et mère une autorité illimitée
sur les eufauts mineurs et non émancipés ; et comment
TRAITÉ DU MARIAGE. 551
sepas reconnaître que cette autorité comprend nécessairement
ie droit de faire pour eux le choix d’une profession, et de
s’opposer à ce qu’ils en embrassent aucune autre ?

1110. Une seule exception à ce pouvoir absolu est écrite
dans l’arlicle 374 du Code civil, qui permet à l’enfant âgé
de 18 ans accomplis de s’enrôler volontairement pour le
service de l’État.

Mais cette exception, qui était aussi admise dans l’ancien
droit, que les auteurs du projet du Code civil avaient omise,
el quia élé ajoutée sur la proposition du Conseil d’État,
cette exception commandée par l’intérêt public devant lequel
l’intérêt privé doit toujours fléchir, cette exception que les
législateurs ont senti la nécessité d’exprimer formellement
pour la maintenir, cette exception même confirme la règle
générale pour tous les autres cas : Exceptio firmai regulam*
Qualrième effet de la puissance paternelle. — Usufruit légal.
softrreiAmE.
1111. Différence entre fusufrnit légal et la garde noble ou bourgeoise.iiii. Similitude entre cet usufruit et lajouissanve attribuée par les
lois romaines aux pères sur les biens de leurs enfants qui étaient. sous leur puissance.1113. L’usufruit légal appartient aussi à la mère non aux aïeux.—
Pourquoi ?1114. Quelle est son étendue ?1115. Il ne s’applique pas aux biens d’une succession à laquelle l’enfant
renonce.UlQ.Iljie s’étend pas aux coupes achetées pour quelques années et
qui ont lieu dans la forêt d’autrui ; mais il comprend l’intérêt de la
valeur de ces coupes.iiil. Il en est de même du fonds de réserve des actions de la banque,
quoiqu’il ail eu lieu pendant l’usufruit.1118, // s’étend à la jouissance d’un trésor découvert.1119. Les biens acquispar le travail et l’industrie séparés de l’enfant552 TRAITÉ DU MARIAGE ?n’y sont pas soumis, ni ceux donnés ou légués à celte condition. —
Différence du droit ancien et du droit nouveau.1120. Quid des travaux faits ou de l’industrie exercéepour les affaires
du père ?1121. Quid dudon de la réserve légale ?1122. Le père indigne n’a pas l’usufruit dés biens que lès enfants recueillent
de leur chef. — Cas d’indignité.1123. Quid de la mère également indigne ?1124. Quid si la mère survit au père qui était indigne mais vivant au
moment où les biens sont advenus aux enfants ?1125. L’indignité n’entraîne pas la privation de Vadministration
des biens.1126. L’époux contre lequel le divorce est prononcé n’a pas l’usufruit
légal. '. ' .1127. En est-il de même de la séparation de corps ? Controverse.1128. Les père et mère naturels n’ont pas l’usufruit légah1129. Charges de l’usufruit légal, les unes générales, les autres particulières.1130. SU y avait communauté entre les père et mère, le défaut d’inventaire
fait perdre l’usufruit légal.1131. Une charge spéciale cotisisle dans les besoins des enfants.1132. Elle s’oppose à la saisie des créanciers du père.1133. Modifications de celle charge.1134. Une charge spéciale et hors du droit commun est celle des inlé-*
rets arriérés des capitaux dus par le défunt* — Restriction de cette
charge.1135. A qui s’applique ta charge des frais funéraires et de dernière
maladie ?1136. L’usufruit légal cesse de plusieurs manières.—Par les faits personnels
de l’usufruitier.—Quels sont les cas ?1137. De Vémancipation et de ses effets dans l’ancien droit.1138. De ses effets actuels.— Les créanciers du père peuvent-ils s’en
plaindre ?1139. L’émancipation peut-elle être révoquée ?—Distinction.1140. L’inexécution des charges et la mauvaise conduite autorisent-elles
à priver de l’usufruit légal ?1141. Quid de la faillite ?1142. Le second mariage de la mère la prive de l’usufruit légal.1143. Des causes accidentelles qui éteignent l’usufruit.1144. Lu mort civile en prive ; mais doit-on des aliments à l’usufruitier ?TRAITÉ DU MARIAGE. 553
1145. Quid si le mort civilement eslrèinlêgré dans ses droits civils ?—
Distinction entre les modes de réintégration.

1111. L’usufruit des biens des enfants est un des droits
utiles attachés à la puissance paternelle ; il â été accordé au
père et à la mère pour les récompenser de leurs soins à l’égard
de leurs enfants,

i II ne faut pas confondre ce droit avec celui qui résultait
du droit de garde noble ou bourgeoise, attribué autrefois en
France dans beaucoup de pays coulumiers, au survivant des
père et mère sur les biens de leurs enfants.

La garde pouvait appartenir à l’aïeul ou à l’aïeule si le survivant
des père et mère y renonçait ou eu était privé.

L’usufruit légal, au contraire, n’est jamais déféré aux
aïeux,.

La garde ne s’appliquait qu’aux biens du prémouranl des
père et mère.

L’usufruit légal porte sur tous les biens des enfants quelle
que soit leur origine.

La garde n’avait pas lieu en général pour celui qui acceptait
la tutelle. . ■ -

. L’usufruit légal peut concourir avec la tutelle et n’en est
pas ordinairement séparé.

Il serait superflu de consulter ici toutes les différences qui
distinguent les deux droits. On peut consulter sur le droit
de garde Rénusson qui en a fait un traité spécial, et le Recueil
de jurisprudence de Rousseau-Lacombe au mot Garde.

Cependant la Cour de Paris attaqua, dans le projet de la
Commission du Code civil, la disposition relative à l’usufruit
légal qu’elle considérait comme le rétablissement du droit
de garde qu’avait aboli là nouvelle législation.

Mais la différence des deux,droits fut signalée et le projet
delà Commission fut maintenu.

1112. L’usufruit légal conféré par le Code a beaucoup de
rapport avec la jouissance que les lois romaines et la Cou-
554 TRAITÉ DB MARIAGE.
îume d’Auvergne attribuaient aux pères sur les biens de
leurs enfanls.

Dans le droit ancien comme dans le droit nouveau cette
jouissance était une émanation de la puissance paternelle.

Aussi se prolongeait-elle autant que cette puissance, c’està-dire
pendant la vie entière de celui qui en était investi.
Et même, d’après le droit écrit, cette jouissance du père de
famille se continuait, depuis l’émancipation des enfants, sur
la moitié des biens qui appartenaient à ceux-ci antérieurement,
à moins que le père de famille n’y eût expressément
renoncé (1). '

La loi du 28 août 1792, en abolissant la puissance paternelle
sur les enfants majeurs, a fait cesser en même temps le
droit d’usufruit du père quoique acquis avant l’émission
de cette loi, parce que les lois qui règlent l’état des personnes
ont effet dès l’instant de leur promulgation (2).

1113. En empruntant des lois romaines le principe de l’usufruit
légal les législateurs du Code l’ont étendu à la mère
et l’ont restreint dans sa durée.

Voici en quels termes : -

« Le père, durant le mariage, et, après la dissolution du
 » mariage, le survivant des père et mère auront lajoms »
sance des biensdeleurs enfanls jusqu’à l’âge del8 ans acr
 » complis ou jusqu’à l’émancipation qui pourrait avoir lieu
 » avant l’âge de 18 ans (3). »
(i)  V. les institutions du Droit français, par Serres , livre 2, litre 9,
§2.(2) Arréls de la Cour dé cassation, des 26 juillet 1810, 5 août 1812,
13 mars 1816, Journal de Sirey, t. 10. 1. 348 ; 13. i. 58 ; 16. 1. 425.(3J L’usufruit légal est accordé aux père et mèresur les biens de leurs
enfanls, conformément au Code Napoléon , par le Code des Deux-Siciles
, arl. 298 ; la mère survivante n’en a que la moitié.11 esl accordé aux père et mère jusqu’à la majorité ou à l’émancipation
des enfanls par l’art. 239 du Code de la Louisiane.L’art. 224 du Code Sarde donne au père l’usufruit des biens adventifs
de son fils jusqu’à l’âge de 30 aDS.L’art. 204 du Code de Vaud est conforme à notre Code sur l’usufruitArt. S84,TRAITÉ DU MARIAGE. 555
L’article attribue la jouissance au père pendant le mariage,
à la mère après sa dissolution. Ce sont les deux seuls
ascendants qui aient ce droit. Effet de la puissance paternelle
il en éprouve le sort ; ainsi il n’appartient pas aux aïeux
des enfants, parce que la loi ne confère pas de puissance à
ces aïeux ; et il n’appartient à la mère qu’au moment où
par la mort civile ou naturelle du père elle esl à son tour
saisie de l’autorité qui reposait d’abord seulement sur la tête
de celui-ci,

1114. Quant àl’étenduede celte jouissance elle n’est pas
équivoque. Les termes de l’article l’appliquent à tous les
biens des enfants, quelle qu’en soit la nature , quelle qu’en
soit l’origine, à ceux qu’ils avaient au moment où le droit
s’est ouvert comme à ceux qu’ils ont recueillis depuis. Tous
les fruits , soit naturels , soit industriels , soit civils, que
produisent ces biens , appartiennent à l’usufruitier légal
comme à tout autre usufruitier. C’est ce que veut l’art. 582
du Code civil.

1115. En attribuant aux père et mère la jouissance des
biens de leurs enfanls âgés de moins de 18 ans , l’art. 384
suppose que ces biens ont été recueillis par eux. Il ne suffit
pas, en effet, qu’ils aient été appelés à les recueillir. Il faut
encore qu’ils en aient été saisis par la loi, et qu’ils n’y aient
pas renoncé.

Si, par exemple, une succession leur était échue , que
le conseil de famille, sans l’autorisation duquel elle ne pourrait
être acceptée (Code civil, art. 461 ) , eût été d’avis d’y
renoncer, et qu’en exécution de celte délibération la renonciation
eût été faite, le père , quoiqu’il eût été lui-même
d’une opinion contraire, ne pourrait pas réclamer la jouissance
des biens de l’hérédité. Car celle hérédité serait dévolue
à d’autres parents du défunt qui, à défaut des enfanls
légal ; mais l’art. 207 dil que celle jouissance cessera en cas de convoi.te Code Hollandais, art. 366, est conforme à l’art 384 du Code Français.
. -556 ■ TRAITÉ BU MARIAGE.
en seraient saisis, et contre lesquels le père ne pourrait réclamer
un droit d’usufruit limité par la loi aiîx biens dont
les enfants sont propriétaires.

Il en serait autrement d’une succession que le père, successible
au premier degré aurait répudiée, et qui, par l’effet
de cette répudiation, serait transmise aux enfants. La renonciation
au litre d’héritier n’entraînerait pas l’abdication
des droits du père comme usufruitier. Le refus de l’une des
qualités ne nuirait pas à l’acceptation de l’autre, et les enfants
acceptant eux-mêmes, avec l’autorisation du conseil
de famille, la succession répudiée par le père, celui-ci
exercerait son usufruit légal sur cette hérédité devenue la
propriété de ses enfants..( V. Proudhon ,nos 138-139. ) 

S’il s’agissait d’une succession testamentaire léguée en
propriété aux enfants et en usufruit au père ,'la renonciation
des enfants ne pourrait nuire au père. Car celui-ci ayant
un titre personnel dans le testament pourrait en user quoique
les enfants refusassent eux-mêmes d’accepter le legs qui
leur aurait été fait. Ce cas diffère essentiellement de celui
où l’usufruit, aulieu d’être conventionnel, est seulement légal
et ne peut par conséquent exister qu’autant que les enfants
sont propriétaires. -

On remarquera cependant que, dans le cas de l’usufruit
légal, le père qui est le tuteur légitime de ses enfants peut se
pourvoir judiciairement contre la délibération prise par le
conseil de famille , et se faire autoriser par la justice à accepter
pour ses enfants la succession à laquelle ce conseil
aurait été d’avis qu’on renonçât.

L’usufruitier légal doit seul aussi profiter des produits annuels
d’une rente viagère et de ceux d’un usufruit apparnant
aux enfants, et cela sans être tenu à aucune restitution.
C’est ce que déclare l’article 588 pour la rente viagère ; et
la règle doit s’appliquer aussi à l’usufruit appartenant aux
enfants, parce qu’elle est fondée sur la nature même du
droit du père ou de la mère, droit qui les autorise à jouir
TRAITÉ DU MARIAGE, 557
de tout ce qui esl la propriété des enfants, et par conséquent
des revenus d’un usufruit comme de ceux d’une rente viagère.
Telle est aussi l’opinion de Dalloz aîné dans son Dictionnaire
de jurisprudence , et celle de Proudhon dans son
Traité de l’usufruit (1).

1116. Mais le droit de l’usufruitier légal ne s’étend pas
à des coupes pendant un certain nombre d’années, achetées
par celui auquel les enfants ont succédé, et qui s’exploitent
dans une forêt dont ils ne sont pas propriétaires. Car ces
coupes formenl un capital comme le prix de l’achat. L’usufruitier
doit conserver ce capital qui est la substance de la
chose soumise à son usufruit. Il ne n’oit donc profiter que
des intérêts de la valeur de ces coupes ; en sorte que s’il
perçoit le produit des coupes , il devra le restituer aux enfants
à la cessation de l’usufruit, sans intérêt jusqu’alors. Ainsi
décidé parun arrêlde laGour de cassation du 7 mars 1825 (2).

1117 ; Une question qui a quelque analogie avec la précédente
a été résolue, le -27 avril 1827, par la Cour de
Paris qui a décidé que l’usufruitier n’avait pas droit au fonds
de réserve n’es actions de la banque , qui s’est formé pendant
la durée de l’usufruit, parce que ce fonds accroît au principal
et n’appartient qu’au propriétaire. Le droit de l’usufruitier,
suivant l’arrêt, se réduit à la simple jouissance de la portion
du fonds de réserve, qui a été distribuée pendant le cours de
l’usufruit ; en sorte que si cette portion est placée , les intérêts
seuls du placement appartiennent à l’usufruit. Le fonds
de réserve même, tant la portion.distribuée que celle qui
ne l’a pas été avant la cessation de l’usufruit, devant rester
la chose du nu-propriétaire (3).

Cet arrêt a pour base les statuts de la banque qui ne
fi) Dalloz aine, verbo, Usufruit légal, t. 12,814, n" 4 ', Proudhon,
tome le„n° 154.(2) Le voir dans le journal de Dalloz, 25. 1.190 ; et dans celui de
Sirey, 25. 5. 125. .f"3 ; Sirey , 27. 2. 183.558 TRAITÉ DÛ MARIAGE,
permettent pas de considérer le fonds de réserve comme un
fruit civil.

1118. L’usufruit légal s’étend à la jouissance du trésor
trouvé par l’enfant, et de celui qu’un tiers trouve dans la
propriété de celui-ci.

Car la loi fait entrer dans cet usufruit tous les biens qui
n’en sont pas formellement exceptés. La généralité des termes
de l’article 384 ne peut, en effet, être modifiée que par une
exception positive, légale elle-même ou conventionnelle.

Or, aucune exception ne se rencontre relativement au
trésor, que l’arlicle 716 définit : « Toute chose cachée ou
 » enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété
 » et qui est découverte par le pur effet du hasard. » (Code
civil, art. 716, §2.) 

La propriété du trésor, dit le même article, appartient
à celui qui le trouve dans son propre fonds, et il lui en appartient
moitié s’il est trouvé dans le fonds d’autrui, l’autre
moitié appartenant dans ce cas au propriétaire du fonds.

Le hasard qui a fait faire la découverte ne peut être assimilé
à des biens acquis par le travail ou l’industrie séparés
du fils de famille , elle trésor découvert de celte manière ne
peut être rangé dans l’exception portée par l’article 387
du Code, puisque sa découverte n’est pas le fruit des travaux
ou de l’industrie séparée de l’enfant, et n’est que l’effet du
hasard (1).

1119. Mais l’usufruit légal ne comprend pas les biens acquis
« par le travail et l’industrie séparés de l’enfant ni ceux
 » qui lui ont été donnés ou légués sous la condition ex »
presse que les père et mère n’en jouiraient pas. »

Telle est la disposition précise de l’art. 387 qui pose
deux exceptions bien caractérisées à la règle écrite dans
l’art. 384.

Pour la première exception il est nécessaire que le tra(1J
Voir sur celle question , Proudhon , Usufruit, tome 1er, n » 150 ;
Dalloz aîné, Jurisprudence, t. 12, p. 799, n° 6.TRAITÉ BU MARIAGE, 55ÇJ ?
rail et l’industrie s’appliquent à des objets étrangers aux
intérêts du père et qu’il aient lieu du consentement au
moins tacite de celui-ci.

1120. Les travaux faits , l’industrie exercée pour les affaires
du père doivent profiter à celui-ci ; car le père a le
droit d’exiger que le fils qui est sous sa puissance travaille
pour lui et emploie son industrie, ses talents , son intelligence
à son avantage.

Mais s’il permet au fils de s’occuper hors de la maison
paternelle , de se livrer à un métier quelconque, à une profession
particulière , c’est au fils alors qu’appartient le gain
qu’il en retire. La simple tolérance du père suffit même dans
ce cas, comme indiquant un consentement tacite.

On devrait décider de la même manière relativement au
gain d’un négoce séparé que ferait le fils même lorsqu’il
habiterait avec le père.

En un mot c’est la séparation des intérêts du père et du
fils qui dislingue les gains dont le père doit profiter de ceux
que le fils peut retenir.

Dans l’ancien droit il n’en était pas ainsi ; il n’y avait que
deux sortes de pécule qui formassent la propriété du fils,
celui qui se faisait à la guerre el celui qu’on obtenait dans
les combats judiciaires.

Ces pécules était connus sous le nom depeculium castrense
etpeculium quasi caslrense. L’importance elles difficultés des
luttes du barreau les avaient fait assimiler aux luttes militaires
(1).

La législation nouvelle est plus juste comme plus sage.
En donnant plus d’extension aux gains des fils de famille,
elle excite leur émulation et encourage leurs efforts (2).

La seconde exception à l’usufruit légal n’est pas une innovation.
Autrefois comme aujourd’hui les dons et legs faits
aux fils de famille sous la condition expresse que le père n’en
"(\)  Voir pour l’ancien droit les Pandëctes françaises sur l’article 387.
fi)  V. sur celle question , Proudhon, Traité de l’usufruit, n- I48.560 TRAITÉ DU MARIAGE'
aurait pas la jouissance, devaient être exécutés conformément
au litre qui les constituait. Le motif de la règle est
sensible, L’auteur delà disposition pouvait ne pas donner ou
léguer. Il a donc pu mettre à sa libéralité les conditions qui
lui ont paru convenables, Comment l’usufruitier pourraitil
se plaindre d’une condition qui ne lui nuit pas puisqu’elle
ne le prive d’aucun droit acquis ?

Mais pour que la condition soit observée , il faut qu’elle
soit expresse. L’article 387 le veut ainsi » Non que pour
énoncer cette condition il faille rigoureusement se servir
de tels termes plutôt que de tels autres. Il n’y a pas dJex-r
pressions sacramentelles dans notre droit. Mais il faut que la
condition soit exprimée clairement, et que pour la chercher
on ne soit pas obligé de recourir à des présomptions plus
où-moins vagues, à des interprétations plus ou moins douteuses
(1).

1121. En disant que les dons et legs faits aux enfanls
soùs la condition expresse que le père ou la mère n’en auV
raient pas l’usufruit, devaient être exécutés conformément
au litre de libéralité, nous avons supposé que les dons et
les legs ne s’appliqueraient pas à la réserve légale des enfants.
Car cette réserve légale ne peut être soumise à aucune
condition ; les enfants ayant dans leur qualité un titre
personnel pour la réclamer et en étant saisis par la loi,
le don ou le legs qui leur en serait fait n’ajouteraitrienàleurs
droits , et par conséquent le droit d’usufruit de ceux sous la
puissance desquels Sont ces enfants ne pourrait être détruit
par une donation surabondante et inutile (2).

M. Proudhon fait observer que le père tuteur, quoiqu’il
n’ait pas la jouissance de .certains biens du mineur, en a cependant
l’administration, qu’il peut, qu’il doit même en
(1J V. Proudhon , ibid, n » 149{%)  V, Vazeilles , Mariage , a.-,4.47 : Touilier, L 3, no 1067 ; -Proudhon
, de l’Etat des personnes, t. 2. p. 161 ; Duranlon, L 3, n* -376.TRAITÉ DU MARIAGE. 561
poursuivre le recouvrement sauf à rendre compte au mineur
des intérêts ou des revenus des capitaux recouvrés.

Cette réflexion ésl juste, Le mineur non émancipé ne
peut agir lui-même » Le père, son tuteur légitime, doit donc
exercer ses actions judiciaires,

Aussi plusieurs, arrêts ont-ils déclaré nulle la condition
que les pères et mères n’auraient pas l’administration des
bienslégués à leurs enfants tout en reconnaissant qu’il était
permis de leur interdire la jouissance des legs. C’estce qu’ont
décidé la Cour de Besançon, par arrêt du. 15 novembre 1807,
et celle de Caen, par arrêt du 11 août 1825 (1) ,

1122. Une troisième exception à l’usufruit légal est écrite
dans l’art. 730 du Code civil ainsi conçu :

« Les enfants dé l’indigne venant à la succession de leur
chef et sans le secours de la représentation ne sont pas exclus
par la faute de leur père ; mais celui-ci né peut, en aucun
cas, réclamer sur les biens de cette succession l’usufruit
que la loi accorde aux père et mère sur les biens de leurs
enfants (2). »

Les cas d’indignité sont déterminés par l’art. 727 du
Code civil.

« Sont indignes et comme tels exclus des successions :

 » 1° Celui qui serait condamné pour avoir donné ou
tenté de donner la mort au défunt ;

 » 2* Celui qui a porté contre le défunt urte accusation capitale
jugée calomnieuse ;

 » 3° L’héritier majeur qui, instruit du meurtre du défunt,
ne l’aura pas dénoncé à la justice. »

(i)  Voir ces décisions dans le Journal de Sirey, t. 8..2, 97 ; 26. 2.
310 ; el dans celui de Denevers ou Dalloz, l. 6. 2. 156, et t. 24. 2. 159.

(2J Voir pour les cas de représentation les articles 744 et 787 du Codé
civil.

La même règle sur la privation de l’usufruit légal esl établie par
l’art. 633 du Code sicilien ; par l’art. 922 du Code Sarde ; par l’art. 516
da Code de Vaud ; par l’art. 887 du Code hollandais.

TOME II. 36

Art. 736.
Art. 72T.
562 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais cette dernière peine ne s’applique pas aux parents
et alliés du meurtrier en ligne directe, ni à son époux , ni à
ses parents et alliés en ligne collatérale, jusqu’au degré
.d’oncles et de neveux inclusivement. La loi a respecté les
sentiments de la nature ; elle n’a pas exigé qu’ils fussent
violés pour venger le défunt.

Les enfants de l’indigne peuvent être appelés à sa succession
, si celui-ci ne concourait pas avec d’autres héritiers au
même degré. Car l’existence d’un tel concours ferait disparaître
les droits des enfants ; la portion de l’indigne accroîtrait
dans ce cas à ses cohéritiers comme dans celui de la
renonciation (1).

L’indignité qui prive le père de la succession du défunt,
devait s’étendre aussi à l’usufruit des biens_ de l’hérédité,
lorsque ces biens sont recueillis par ses enfanls de leur propre
chef- H eût été peu rationnel de lui conserver une partie
des avantages d’une succession dont la loi le repousse.

1123. Mais on remarque avec quelque surprise une lacune
dans l’article 730. Il parle du père qui s’est rendu indigne ;
il ne dit rien delà mère.

Cette omission sera sans doute réparée par la jurisprudence.
Car elle ne peut être que l’effet d’une négligence de
rédaction.

Les motifs qui ont dicté la règle s’appliquent aussi à la
mère, puisque l’on peut dire à son égard comme à l’égard’du
père , que si les enfanls peuvent venir à la succession de leur
chef sans représenter son odieuse tête -, la justice qui leur est
accordée ne doit pas lui profiter (2). Ubi eadcm ratio ibi
idem jus.

112.4. Si les père et mère sont l’un et l’autre vivants,
l’indignité de la mère ne prive pas le père de l’usufruit légal
à moins qu’il n’ait été son complice.

Mais si c’est sur le père que frappe la déchéance pour cause
fl) V. le Traité des Successions , par M. Vazeilles, sur l’art. 730. ;
(2) Discours du tribun Simèou au Corps législatif.TRAITÉ DU MARiA&Ë. 563
d’indignité, l’usufruit légal dont il est privé ne passe pas à
la mère, parce que la puissance paternelle ne lui appartient
pas pendant la vie du père, parce que, d’ailleurs, ce ne serait
réellement pas elle qui jouirait, et que sous son nom
le père seul profiterait des avantages de celte jouissance.

M. Proudhon qui a examiné les questions que fait naître
l’article 730, pense que, si pendant-la vie. du père qui s’est
rendu indigne, les revenus de la succession doivent appartenir
aux enfants qui la recueillent de leur chef après sa mort,
ces revenus doivent être attribués à la mère survivante en
vertu de la puissance paternelle dont elle est alors investie.


Celte question peut présenter des doutes. On peut se demander
si le droit, acquis aux enfants dès l’ouverture de la
succession à la jouissance des biens, peut leur être enlevé
par un fait postérieur ; et si, n’étant d’abord, relativement
à celte succession, ni sous la puissance de leur père ni sous
celle de leur mère, ils ont dû y tomber depuis ; s’il n’y aurait
pas une sorte d’injustice et d’inconséquence dans un tel système,
et si ce cas ne doit pas être assimilé a celui de l’émancipation
qui, une fois acquise à l’enfant, doit lui être maintenue,
à moins que par un fait personnel, par sa mauvaise
conduite surtout, il n’en provoque lui-même la révocation.
1125. La privation de l’usufruit légal résultant de l’indignité
du père ou de la mère dans le cas prévu par l’art. 730
n’entraîne cependant pas jcelle de l’administration des biens
recueillis de leur chef par les enfanls. Car ceux-ci placés
par la loi sous la tutelle légitime des auteurs de leurs
jours n’en restent pas moins soumis à Une administration
que la faiblesse de leur âge et leur inexpérience rendent pour
eux nécessaire ; et l’article 730 étant muet à cet égard, c’est
aux règles générales sur les tutelles qu’il faut s’en référer.
Au reste autre chose esl jouir pour soi, autre chose est administrer
pour un mineur auquel on doit compte des jouissances.

564 TRAITÉ DU MARIAGE.
1126. Une quatrième exception à l’usufruit légal était
écrite dans l’article 386, ainsi conçu :

« Celte jouissance n’aura pas lieu au profit de celui des
 » père el mère contre lequel Je divorce aura été prononcé. »

Cette disposition est devenue inutile , aujourd’hui que le
divorce a été aboli en France par la loi du 8 mai 1816.

1127. Mais devra-l-on l’appliquer à l’époux contre lequel
une séparation de corps a été prononcée ?

Les auteurs des Paudectes françaises adoptent l’affirmative.
Ils se fondent sur ce que le Code civil a admis les mêmes
règles pour le divorce et la séparation , et qu’il y a les mêmes
motifs d’indignité.

Proudhon est d’une opinion contraire, et son avis nous
paraît plus vrai comme plus conforme à ce grand principe
de législation qui ne permet pas d’étendre les peines d’un
cas à un autre.

Si le législateur qui, contre les unions malheureuses,
avait offert aux époux le choix entre les deux remèdes du
divorce et de la séparation de corps , avait entendu appliquer
à l’un comme à l’autre la privation de l’usufruit légal, il
l’aurait dit dans l’article 386. Le silence qu’il a gardé sur la
séparation de corps prouve qu’il n’a pas voulu en assimiler
en ce point les effets à ceux du divorce.

Au reste , le divorce, et la séparation de corps diffèrent
essentiellement dans leur nature et dans leurs conséquences.

Le divorce brise le mariage. La séparation de corps en relâche
seulement, les noeuds.

L’un est perpétuel el irréparable. Car les conjoints divorcés
ne peuvent plus se réunir même par de nouveaux
liens. (Code civil, art. 295.) L’autre peut n’être que temporaire.
Le repentir du coupable peut obtenir le pardon de
la victime, et produire une heureuse réconciliation. .

Le divorce rend les époux à leur liberté, et leur permet
de contracter de nouvelles unions. La séparation de corps
laisse subsister la première, et ne donne pas lieu de craindre
Art. 386.TRAITÉ DU MARIAGE. 565
que d’autres héritiers profitent des produits -de l’usufruit
légal et des écononiies dont cet usufruit aurait été la source.
Ainsi des différences essentielles distinguent les deux positions.
Il n’eût donc pas été juste de les confondre dans
l’application des peines (1).

1128. L’usufruit légal n’appartient pas aux père et mère
naturels quoique la puissance paternelle leur soit attribuée
par l’art. 383. Cet article limite à leur égard les droits attachés
à cette puissance, à celui de correction conféré par les
art. 376 ,377, 378 et 379. Ou n’y rappelle pas l’art. 484
dont les termes même sont exclusifs des père et mère naturels.
Car si ce dernier article parle d’usufruit, c’est eh faveur
du père , pendant le mariage , et eri faveur de la mère
après la dissolution du mariage. La disposition se réfère
donc seulement aux père et mère mariés l’un à l’autre.

11 serait peu juste , au reste , qu’un père, qu’une mère,
qui n’auraient pas reconnu leurs enfants et fourni aux besoins
de ceux-ci, lorsqu’ils étaient sans ressources, fussent
admis à les reconnaître lorsque leur position deviendrait,
plus heureuse afin de profiter de l’usufruit de leurs biens.

Enfin l’intérêt des moeurs exige que les père el mère naturels
ne jouissent pas de tous les avantages des père et
mère légitimes (2). -"

1129. L’usufruit attribué par la loi aux pères et mères
n’est pas gratuit ; des charges lui sont imposées par la loi.

Voici les termes de l’art. 385 du Code:
« 'Les charges de cette jouissance seront :
 » 1° Celles auxquelles sont tenus tous les usufruitiers ;
 » 2° La nourriture , l’entretien et l’éducation des enfants
 » selon leur fortune ;
 » 3° Le paiement des arrérages ou intérêts des capitaux ;
 » 4° Les frais funéraires et ceux de dernière maladie (3). »
(ljV. Proudhon, ibid , t. 1, no I42.
(2) V. Proudhon , n » I24.(3j Semblable disposition dans l’art. 299 du Code sicilien ; 24O du
Code de la Louisiane ; 367 du Code hollandais.Art. 385.566 TRAITÉ DU MARIAGE.
L’usufruit paternel est soumis non-seulemeril aux charges,
générales de tout usufruit mais encore à des charges particulières
qui lui sont propres.

La première espèce de ces charges, commune à tout usufruitier,
est détaillée dans les art. 600 et suivants du Code

civil.

Ainsi, 1° il doit être fait un inventaire estimatif du mobilier
et un état des immeubles (art. 600) , et cela en pré-r
sence du subrogé-tuteur (art, 451 )  ;

1130. Cet inventaire est même tellement de rigueur que
si les biens sujets à l’usufruit sont échus aux enfants par le
décès de leur père ou de leur mère qui étaient communs en
biens , le défaut d’inventaire fait perdre l’usufruit légalde
ces biens au survivant dé ceux-ci ; de leurs revenus, dit l’article
1442 ; ce qui doil s’entendre non-seulement des revenus
de tous les biens présents , mais encore de ceux de tous
les biens à venir des enfants ;

2° L’usufruitier doit jouir en bon père de famille (article
601 )  ; il n’est cependant pas tenu de donner caution.
L’arlicle cité l’en dispense. Mais l’hypothèque légale dont il
est grevé comme tuteur en tient lieu ;

3° Il est tenu des réparations d’entretien (articles 605606-607)  ;


4° II est aussi tenu de toutes les charges annuelles des
héritages , et par conséquent des intérêts des capitaux dus,
des rentes perpétuelles et même des rentes viagères dont
sont grevés les biens soumis à Son usufruit (art. 608 et 609).

En un mot, il doit remplir toutes les obligations d’un usufruitier
ordinaire, indépendamment, de celles qui lui sont
spécialement imposées par l’art. 385.

1131. La principale de ces obligations spéciales consiste
dans la nourriture, l’entretien et l’éducation des enfanls selon
leur fortune.

Celte obligation, la nature el la loi y soumettent, en
général, tout père ou mère : Pielalis officio.
TRAITE DU MARIAGE. 55 ?
Mais elle est plus stricte encore pour l’usufruitier légal.
Car elle est la condition d’un avantage ; elle est le prix du don
que lui fait la loi ; s’il néglige cette condition, le tuteur ou
le subrogé-luleur peuvent le faire condamner à la remplir.

1132. Par une conséquence de ces principes, l’usufruit
légal ne peut être saisi par les créanciers personnels de
l’usufruitier, ou il doit être distrait sur les revenus une valeur
annuelle suffisante pour fournir à la nourriture, à l’entretien
el à l’éducation dés enfants.

1133. Cette charge spéciale disparaît cependant, mais
pour l’avenir seulement, lorsque le père renonce à l’usufruit.
Alors il ne lui reste plus que son obligation comme
père, obligation moins étendue, qui est-proportionnée à ses
ressources et qui ne s’oppose pas à ce que les créanciers
personnels saisisent ses biens ou leurs produits.

, L’obligation s’affaiblit lorsque les revenus des biens des
enfants sont insuffisants pour les charges annuelles. Cependant
l’usufruitier n’en doit pas moins, comme père , suppléer
à celte insuffisance aux dépens de ses ressources personnelles.
Seulement les enfants ne peuvent dans ce cas exiger
de lui que le nécessaire et une éducation plus modeste.

L’obligation est aussi moins stricte lorsque les enfants
ont eux-mêmes les moyens de pourvoir à leurs besoins ;
lorsque, par exemple, ils jouissent de biens non grevés de
l’usufruit légal, ou lorsque les gains qu’ils retirent d’une
industrie particulière que leur laisse exercer le père peuvent
fournir à leur entrelien , à leur nourriture et à leur éducation.
Il ne serait pas juste que le père qui renonce aux
bénéfices de celle industrie dont il aurait le droit de profiter
dût encore supporter des charges dont il pourrait être indemnisé
par les travaux des enfants qu’il a sous sa puissance,
-r

1134. La troisième charge de l’usufruit légal est le paiement
des arrérages ou intérêts des capitaux.

Ces arrérages ou intérêts ne peuvent s’entendre de ceux
568 TRAITÉ DU MARIAGE.
qui courent depuis l’ouverture de l’usufruit. Car si telle
eût été l’intention de la loi, il eût été inutile d’insérer
sur cet objet une disposition spéciale dans l’article 385. La
charge aurait été Suffisamment prescrite par la première
disposition de l’article, où l’on voit que l’usufruitier légal
est soumis à toutes les obligations de l’usufruitier conventionnel.
• ■ -

C’est donc une charge extraordinaire que celle de payer
les arrérages et les intérêts des capitaux ; et par conséquent
elle ne peut s’appliquer qu’aux intérêts arriérés dus au moment
dudécès de l’ancien propriétaire.

Tel est l’avis de Proudhon dans son Traité de l’usufruit ;
et cet avis, nous n’hésitons pas à l’adopter.

Nous ajouterons avec cet estimable auteur que la règle ne
doit s’appliquer qu’aux intérêts des sommes capitales dues
par le défunt, et lion aux arrérages des rentes Jiiâ toutes autres
prestations annuelles que le défunt aurait négligé d’acquitter
pendant sa vie. L’article ne parle , en effet, que des
intérêts des capitaux. Il ne dit rien des rentes, des baux de
ferme et de toutes autres prestations annuelles ; et comme la
charge imposée est hors des termes du droit commun, elle ne
doit pas être étendue hors du cas expressément prévu , c’està-dire
à aucun autre arrérage que ceux des intérêts des
sommes exigibles dues par le défunt. Nous disons des renies
perpétuelles ou viagères, une rente ne constituant pas la
dette d’un capital, mais seulement celle d’un revenu (1).

Cette disposition de la loi nouvelle paraît avoir été empruntée
des règles de notre ancien droit coulumier sur la
garde noble el bourgeoise.

1135, La quatrième charge qui grève l’usufruit légal est
celle des frais fuuéraires et de ceux de la dernière maladie
de la personne dont la succession est échue aux enfanls mineurs
de l’usufruitier.
( !) Proudhon. n<» 206, 207 el 208.TRAITÉ DU MARIAGE. 569
La généralité des expressions de l’article a fait naître une
question : les frais funéraires et de dernière maladie ne doivent-ils
pas être entendus de ceux relatifs aux enfanls euxmêmes
qui décéderaient pendant la durée de l’usufruit ?

M. Proudhon qui se fait cette question, la résout négativement
en faisant observer que la disposition est empruntée
du droit coutumier qui n’appliquait la charge qu’aux frais
relatifs à l’auteur de la succession déférée aux enfants.

Il serait peu rationnel, d’ailleurs, de faire peser sûr l’usufruitier
Une charge produite par l’événement même qui le
priverait de son usufruit.

Ce serait, suivant la juste remarque de l’auteur, imposer
le malheur d’un père déjà trop affligé de la perte de
ses enfanls, et affranchir l’hérédité d’une dette qui doit l’affecter.


Dans les frais funéraires sont nécessairement compris
ceux des babils de deuil de la veuve ; car ces habils sont un
accessoire de la pompe funèbre. Telle était la jurisprudence
autrefois, telle elle doit être aujourd’hui (1).

1136. Le droit à l’usufruit légal peut cesser ou par un
fait personnel de l’usufruitier ou par une cause accidentelle.

Par un fait personnel de l’usufruitier, si celui-ci émancipe
son pupille ;
S’il-y a indignité ;

Si les charges de l’usufruit ne sont pas exécutées ;
Si la mère usufruitière passe à de secondes noces.

1137. L’art. 477 du Code civil permet au père pendant
le mariage, Ou après la mort de celui-ci, à la mère, d’émanciper
leurs enfants lorsqu’ils ont atteint l’âge de 15 ans accomplis.


Cette émancipation se fait par une simple déclaration devant
le juge de paix assisté de son greffier.
L’émancipation fait cesser la puissance paternelle. Elle

(1) V. Proudhon , n° 212, el les nombreux auleurs qu’il cite.
570 TRAITÉ DU MARIAGE.
doit donc aussi faire cesser l’usufruit légal qui en est l’effet.

Autrefois, dans les pays de droit écrit, l’émancipation ne
privait les pères que de la moitié de l’usufruit des biens.de
leurs enfanls ; ils conservaien t Tau Ire moitié inproemium emancipalionis.
C’était la disposition de la loi si oporlet, 6. cod.
de bon. quoe liberis, loi de l’empereur Juslinien qui, modifiant
une loi antérieure de l’empereur Constantin , décida qu’au
lieu du tiers de la propriété des biens de leurs enfants qu’ils
émanciperaient, les pères auraient l’usufruit de la moitié
de ces biens.

Il est à observer, au reste, que suivant les lois romaines,
le mariage émancipait les filles et non pas les mâles. Ceuxci
continuaient après le mariage de rester sous la puissance
paternelle. : -

En Auvergne , province qui avait une coutume particu>
lière, mais qui, dans le silence de cette coutume, était régie
par le droil romain, le mariage des filles les émancipait. Cependant
le père conservait l’usufruit de leurs biens.s’ilsele
réservait expressément. A défaut de réserve il le perdait (1).

1138. Plusieurs autres questions étaient agilées dans
l’ancien droit sur l’usufruit paternel et sur les effets de l’émancipation
et du mariage quant à cet usufruit. Elles né
peuvent plus se renouveler aujourd’hui que, suivant l’article
476 du Code civil, le mineur est « émancipé de plein
 » droit par le mariage, » et que, suivant l’art. 384, l’usufruit
légal cesse à rémancipatiou de l’enfant.

Mais les créanciers du père peuvent-ils se plaindre d’une
émancipation qui, en privant le père de l’usufruit des biens
de ses enfants, les prive eux-mêmes de la valeur de cet usufruit
sur lequel ils pouvaient compter comme gage de leurs
créances ?

L’art. 622 du Code civil autorise les créanciers de l’usufruitier
à faire annuler la renonciation qu’il aurait faite àleur
(1) V. l’art. 48 du chap. H ds celte Coutume , et le Commentaire de
Chabrol. -. • .TRAITÉ DU MARIAGE. 571
préjudice ; et ne peuvent-ils pas dire que ce droit leur appartient,
soit que la renonciation ail été faite directement
par la déclaration de l’usufruitier , soit qu’elle ait été faite
indirectement par l’émancipation de l’enfant ?

En réponse à cette question, nous ferons observer avec
Proudhon dans son Traité d’usufruit que l’art. 622 paraît
s’appliquer plutôt à l’usufruit conventionnel qui doit se prolonger
pendant toute la vie de l’usufruitier, qu’à l’usufruitier
gai dont la durée n’est qUe temporaire, qui doit cesser dès
que l’enfant a atteint l’âge de dix-huit ans, qui est grevé de
charges particulières auxquelles il doit d’abord fournir, et
dont la valeur ne peut offrir aux créanciers qu’un gage fort
incertain , fort équivoque. Aussi Proudhon considère-t-il
comme douteuse l’action des créanciers en nullité d’une renonciation
directe à l’usufruit légal. ( Proudhon , t. 5,
n°2397,) 

Mais il ne ; peut, sous aucun rapport, leur être permis de
se plaindre de la renonciation indirecte qui xésulterait de l’émancipation
de l’enfant par mariage ou autrement.
, Car ils ont.dû s’attendre àeel événement ; et ils n’ont pas
le droit de s’opposer à ce qu’un père affranchisse son fils de
la puissance paternelle, en l’émancipant lorsqu’il le croit
en état par sa force et son intelligence de se diriger luimême ;
ils auraient encore moins celui de se plaindre du mariage
du fils si le père y consentait. Le mariage, l’émancipation
tiennent à l’état des personnes. La puissance paternelle
est aussi un droit attaché à la personne des père et mère.

Or des créanciers ne peuvent pas exercer ni par consé^-
quent restreindre les droits exclusivement attachés à la personne
dé leur débiteur. (Gode civil, art. 1166.) 

Des eréanciers ne peuvent aussi par leurs actions gêner la
liberté civile et porter atteinte à l’état des personnes. Ils
n’ont donc pas le droit de s’immiscer dans l’examen des motifs
qui ont déterminé un père de famille, quoique leur débiteur,
à émanciper son fils ou à consentir au mariage de celui-
572 TRAITÉ DU MARIAGE.
ci. Et comme la cessation de l’usufruit n’est que la conséquence
ou l’effet de l’émancipation ou du mariage de l’enfant
,les créanciers du père, qui ne peuvent être autorisés à
s’opposer à la cause, ne peuvent aussi empêcher l’effet.

1139. L’émancipation produite par le mariage est irrévocable. ;
Comment concevoir, en effet , que celui qui a été
jugé, par le souverain dans le cas de dispense d’âge, ou.par
ses parents, dans les cas ordinaires .capable de contracter un
engagement aussi sérieux, ne le soit pas pour administrer ses
biens ? Celte émancipation , au reste, est acquise de plein
droit an mineur ; elle lui est acquise de plein droit par la volonté
de la loi, sans condition, sans terme, sans réserve.
Elle doit donc être absolue , élue peut être révoquée. Ainsi
jugé par arrêt delà Cour de cassation du 21 février 1821.
(Sirey, 21. 1, 188.) ■•■/■*,.-

Mais l’émancipation résultant de la seule déclaration des
père et mère devant le juge de paix est une concession du
père ou de la mère ; et elle peut être retirée s’il est reconnu
qu’elle avait été accordée par erreur et que le fils n’en mérite
pas le bénéfice. Rentrant en tutelle par cette révocation
le mineur retombe aussi sous la puissance paternelle ; et par
conséquent l’usufruit légal renaît (1). ;li " '

1140. Nous avons déjà parlé de l’indignité, comme cause
de privalion du droit d’usufruit, el nous avons rappelé sur
cette cause les termes de l’art. 730 du Code civil.

Mais le cas prévu par cet article s’applique seulement à
la succession dont le père ou la mère se sont rendus indignes.
Ils conservent l’usufruit des autres biens des enfanls.

Il est un autre cas d’indignité qui se confond avec
l’inexécution des charges auxquelles est soumis l’usufruitier.

Cette inexécution et une mauvaise conduite sont des
molifs suffisants pour provoquer la privation de l’usufruit.
(Ij Proudhon, de Y Etat des personnes , I. 2, p. 266.TRAITÉ DU MARIAGE. 573
L’inexécution isolée devrait faire modifier les droits du
père, mais ne pas en entraîner l’extinction absolue. Si, par
exemple, le père, sans se livrer, d’ailleurs, à des désordres
criants, négligeait de "fournir à ses enfants la nourriture ,
l’entretien et l’éducation qui leur seraient nécessaires, ou si
les revenus de cet usufruit devenaient annuellement la proie
de ses créanciers, les tribunaux, que la loi prépose à la Surveillance
et à la conservation des intérêts des mineurs, pourraient,
sur là provocation du subrogé-tuteur , ordonner
qu’une partie des produits o"e cet usufruit serait consacrée
annuellement aux besoins des enfants, et déterminer même
les biens sur lesquelscesproduilsseraientperçus. Le surplus
resterait au père.

Mais si les désordres du père obligeaient la justice à lé
priver de la tutelle de ses enfants , il devrait-aussi., perdre
l’usufruit légal. C’est ce que la Cour deRiomajugé par-unarrêt
du 14 avril 1815 qui avait été précédé d’autres arrêts,
par lesquels le père avait été, conformément à l’avis du
conseil de famille, destitué de la tutelle.

Si la destitution de la tutelle légitime n’était pas, provoquée,
l’inconduite notoire devrait-elle suffire pour entraîner
la privation de l’usufruit légal ? .

Les auteurs sont divisés sur Ja question. Il semble cependant
que si le père conserve la tutelle il ne peut être privé
de l’usufruit ; car ou ses désordres sont tels qu’il est dangereux
de lui confier les soins et l’éducation des enfants ; et par
conséquent la tutelle ou l’administration des personnes et
des biens des enfants doit lui être enlevée ;. et dans, ce cas
les tribunaux le privant, dans l’intérêt des enfants, d’un
des principaux droits attachés à la puissance paternelle, il
est juste qu’on le prive aussi des bénéfices attachés.à cette
puissance, c’est-à-dire de l’usufruit légal ; ou, au contraire,
ses désordres ne sont pas assez caractérisés pour le rendre
indigne delà tutelle ; et, dans ce second cas, pourquoi le priverait-on
de son usufruit ?
574 TRAITÉ DU MARIAGE,
1141. La faillite ou la déconfiture du père ne doivent pas
être assimilées à l’inconduile et lui faire perdre soit la tutelle
, soit l’usufruit légal. Elles peuvent être l’effet de
malheurs, de fausses spéculations > d’imprudence, plutôt
que de l’immoralité du failli. Celui-ci ne doit donc pas être
dépouillé des ressources qu’il peut trouver dans son usufruit
légal. Maïs si ses créanciers s’emparaient de ces ressources,
ils devraient souffrir la distraction de ce qui serait nécessaire
pour la nourriture, l’entretien et l’éducation des enfants el

"pour acquitter les autres charges de l’usufruit.

Tout ce que nous venons de dire s’applique à la mère
comme au père (1).

1142. Le second mariage de la mère est pour elle une
cause particulière de privation de l’usufruit légal. Le législateur
a craiut que sous l’influence d’un second époux elle
n’eût plus la force ou la volonté de veiller avec la sollicitude
nécessaire à l’administration des personnes et des biens de
ses enfanls ; et il lui a enlevé tout à la fois et la tutelle et
l’usufruit légal (V. les articles 386 et 395).

Il a cependant autorisé le conseil de famille à conserver
la tutelle à là mère qui voudrait se remarier » mais sans lui
laisser en même temps la jouissance des biens des enfants ;
craignant que les revenus de ceux-ci ne fussent employés
aux besoins du second époux et des enfants du second lit.
Ce second.époux, si la tutelle est conservée à la mère, touche,
il est vrai, ces revenus , comme curateur ; mais il en
doit compte ; et celte obligation qu’il aura à remplir à la fin
de la tutelle ne lui permet pas de détourner de leur destinalion
les jouissances qu’il perçoit.

1143. Après avoir examiné les faits personnels de l’usu(i) V.
sur l’inconduile notoire des père et mère, Salviat, de YUsufruit,
t. 2, p. 63, art. 123, no 9 ; Proudhon, tome i, n„l46, el 1.5,
n » 2425 ; Vazeilles , du Mariage, 1.2, n » 431 ; Chardon , du Vol et de
la Fraude , t. 2, n » 328 ; Duranlon , t. 3, no3S8 ; Toullier, t. 2, n » 1062.TRAITÉ DU MARIAGE. 575
fruitier qui font cesser l’usufruit, il nous reste à considérer
les causes accidentelles qui le détruisent.

Ces causes sont la mort naturelle ou civile de l’usufruitier ;

La mort naturelle ou civile de l’enfant.

L’extinction de l’usufruit par la mort naturelle ou civile
de l’usufruitier es ! commune à l’usufruit conventionnel.
(V. l’art. 617 du Code civil.) 

Quant à la mort naturelle , il n’y pas d’observation à faire.
La nature même de l’usufruit qui ne consiste qu’en une
jouissance viagère , ne permet pas que l’usufruitier transmette
aucun droit de jouissance1144.

Image de la mort naturelle aux yeux de la loi, la
mort civile doit produire les mêmes effets. C’est aussi ce que
déclare l’art. 25 du Code civil. L’art. 617 n’est que l’application,
particulière à l’usufruit, des règles générales sur
les conséquences dé la mort civile.

Néanmoins pour soulager la misère de l’usufruitier frappé
de mort civile , il serait conforme à l’humanité de lui conserver
une portion de l’usufruit, qui lui tiendrait lieu d’aliments.
L’article 25 du Code civil ne s’y oppose pas, Il permet
même au condamné à la mort civile de recevoir à titre
d’aliments ; et quoique la loi n’impose pas l’obligation d’en
fournir à un père placé dans cette affligeante situation , cependant
la nature el l’équité le commandent, et les tribunaux
n’hésiteraient pas sans doute à l’ordonner. Salviat
pense qu’il en est dû à tout usufruitier aux dépens, des jouissances
qu’il perd (1).

1145. Si l’usufruitier mort civilement est réintégré dans
ses droits civils, recouvrera-t-il au moins pour l’avenir l’usufruit
légal dont jl avait été privé ?

Salviat et Proudhon prévoient deux cas : l’un celui où
la réintégration est prononcée par un jugement, l’autre où
elle a pour cause une grâce du prince. ,
(i)  Salviat, Traité de l’usufruit, t. 2, p. 20 et 2).576 TRAITÉ DU MARIAGE.
Pour le premier cas les deux auteurs s’accordent à penser
que le mort civilement, rétabli dans ses droits civils par un
jugement, les recouvre tous sinon pour le passé au moins
pour l’avenir ; que réintégré dans sa puissance paternelle il
doit jouir de tous les droits attachés à cette puissance, et que
par conséquent l’usufruit légal lui appartient.

Cette opinion .n’est peut-être pas rigoureusement exacte
en droit, puisqu’elle priverait les enfants, s’ils avaient un
tuteur étranger, d’un droit acquis aux revenus de leurs
biens ; ou s’ils avaient toujours leur mère qui par la mort
civile du père aurait succédé à la puissance paternelle et à
l’usufruit légal, celle-ci serait dépouillée de ce double avantage.
Cependant il y a tant d’équité dans une telle décision
qu’elle doit être admise.

Il y a plus de difficultés pour les effets de la réintégration
par lettres de grâce. Le prince peut bien remettre la
peine ; mais il ne peut effacer le jugement ni par conséquent
détruire les droits que ce jugement a valus à dés tiers. Il
n’appartient pas au prince, à cet organe et ce premier sujet
de la loi de priver les enfants ou leur mère des jouissances
que lamort civile du père leur avait définitivement attribuées.
Salviat qui le décide ainsi nous paraît plus vrai en principe
que Proudhon dont l’avis est contraire (1).
De la tutelle des enfants légitimes.SOMMAIRE.1146. Origine et motifs de la tutelle.1147. Droit ancien et âge de la majorité.1148. Droit intermédiaire.1149. Droit’ actuel.—Majorité fixée « 21 ans.(i)  Troplong , n »' 2018-2020 ; el Salviat, t. 2, p. 23 el suiv.TRAITE DU MARIAGE. 5771150. Les années se comptent par jour, non par heure.1151. La majorité de 21 ans ne s’applique qu’aux affaires civiles i1152. Quelle est la majorité pour les affaires criminelles ?1155. Quelle est celle établie pour les diverses fonctions publiques ?\Vok. Quelle est celle du roi et du régent ?1155. Définition de la tutelle.iip6.De la tutelle chez les Romains,—Trois espèces.lihl. A quel âge finissait-elle ?1158. En France les tutelles étaient toutes dalives, à l’exception de
la tutelle légitime de lamèrc ou de l’aïeule.1159. Quand finissait-elle ?1160. L’ancienne division des tutelles d été adoptée par le Code civil.
VS\. Division du paragraphe.
1146. La tutelle peut être considérée comme de droit naturel
dans son origine. Car l’équité naturelle yeut que celui
qui, par la faiblesse de son âge , ne peut se diriger et se défendre
lui-même, soit guidé et protégé par d’autres.

Mais la loi civile a dû déterminer les règles de celte protection
et fixer l’âge auquel elle ne serait plus présumée nécessaire.


. De là les dispositions législatives sur les minorités et sur
les tutelles. ,

Ces dispositions ont varié suivant les peuples, el d’après
l’influence des climats ou des moeurs.

1147. Chez les Romains la pleine majorité était fixée k
25 ans. Cependant la tutelle ne durait pas jusqu’à cet âge.
Elle cessait à 14 ans ; seulement les mineurs de .25 ans qui
avaient contracté pétaient admis au bénéfice de restitution
contre leurs engagements s’ils avaient été lésés.

Ces principes régissaient autrefois en France celles de nos
provinces qui avaient adopté la législation romaine , et que
par ce motif on appelait pàjrs de droit écrit.

Dans les autres provinces connues sous la dénomination
de pays coutumier , l’âge de la majorité était différent selon
les lieux, et même, dans quelques coutumes, selon la qualité
des personnes ou la nature des biens. Quelques coutumes
TOME n. 37
578 TRAITÉ DC MARIAGE.
fixaient la majorité à 15 ans, d’autres à dix-huit ; mais elles
accordaient pour les actes faits avant l’âge de 25 ans le bénéfice
de la restitution.

Dans certaines coutumes la majorité d’un 'mâle noble
n’avait lieu qu’à 20 ans accomplis , celle des filles nobles et
de tout roturier indistinctement commençait à 14 aiîs, excepté
pour les biens nobles relativement ^auxquels- la minorité
se prolongeait jusqu’à l’âge de 20 ans.

En Auvergne, les réformateurs de la coutume avaient fixé
la majorité pour tout individu à 25 ans. (V. chap. 13, art. 1.) 

Mais par exception ils avaient conservé une majorité féodale
de 20 ans. (V. le chap. 22,. art. 28.) 

.1148. Toutes ces différences disparurent en France devant
la loi des 20 septembre 1792 et 31 janvier 1793 qui
établirent une majorité uniforme de 21 ans pour tous les
Français, quant à l’exercice de leurs droits civils.

1149. La fixation de l’âge de la majorité a eXcitéparnij
les législateurs du Code civil de sérieuses discussions. Ilsne
se sont décidés qu’avec beaucoup d’hésilalion àadniellrc,
comme la loi de 1792 , la majorité de vingi-un ans accompiis(i).

.

« Le mineur est l’individu, de l’un ou de l’autre sexe qui
 » n’a point encore l’âge de 21 ans accomplis. »

Cet article est en harmonie avec l’art, 488 qui pose'etf
d’autres termes la même règle :

« La majorité est fixée à 21 ans accomplis. A cet âge
 » on est capable de tous les actes de là' vie civile', sauf la
 » restriction portée au titre du Mariage. »

1150. Ce n’est pas par heures, c’est par jours que les années
se comptent. Ainsi l’enfant, né le 1er avril 1800 , a
complété sa 21° année , le 31 mars 1821 , à la dernière
heure, quelle qu’ail été celle à laquelle il est ne le 1er avril ;.
en sorte qu’il est majeur au premier instant du premier jour
(1) Voir les proccs-verbau-x du Conseil d’Elat et l’Espril du Code
Napoléon , sur le litre de la Minorité el de la tutelle.Art. 388.
Art. 488.TRAITÉ DU MARIAGE. 579
d’avril 1821, par application de la maxime quolies de cornmodo
agitur, di'es inceplûs pro complelo habclur.

1151. Mais, comme le déclare l’art. 488, cette majorité
de 21 ans ne s’applique qu’aux actes de la vie civile. Encore
le plus important de ces actes, le mariage, en est-il excepté
au moins pour les fils qui ne peuvent, sans le consentement
de leurs père et mère, se marier avant l’âge de vingtcinq
ans (G. civ. , arl. 148). Avec ce consentement ils
peuvent se marier, savoir : les hommes après 18 ans révolus,
et les femmes après 15 ans. (V. art. 144).

1152. D’autres majorités relatives aux matières criminelles
ont été fixées par des lois particulières.

Ainsi, suivant l’art. 99 du Code d’instruction criminelle ,
les enfants au-dessous de l’âge de quinze ans ne peuvent
être entendus que par forme de déclaration el sans prestation
de serment.

D’après les art. 66, 67, 68 el 69 du Code pénal , l’individu
âgé de moins de 16 ans ne peut être condamné que lorsqu’il
est décidé qu’il a agi avec discernement ; et dans ce cas
là même la peine prononcée par la loi est.beaucoup affaiblie
en sa faveur.-

1153. Quanta l’âge nécessaire pour l’exercice des droits
politiques et pour.là magistrature il est réglé par des lois
spéciales.

Les pairs ont entrée dans la chambre à 25 ans ; mais ils
n’ont voie délibérative qu’à trente ans (Art. 24 de la Charte).

Aucun député ne peut être admis dans la Chambre s’il
n’est âgé de 30 ans. (Art, 3 , id.) 

Pour être instituteur primaire il suffit d’être âgé de 18 ans
accomplis (Loi du 28 juin 1833, art. 4).

Pour être appelé au service de la garde nationale il faut
être âgé de 20 ans.

L’âge requis pour être électeur est dé 25 ans (L. du 19'
avril 1831, art. 1er).
5g0 TRAITÉ DU MARIAGE.
Pour être élu Membre u"u Conseil-Général de département
ou du Conseil d’arrondissement il faut avoir 25. ans (Loi du
22 juin 1833, art. 4 et 23).

Les présidents et conseillers à la Cour de cassation ne peuvent
siéger qu’à 25 ans.

. Les présidents et les procureurs-généraux des autres
cours doivent avoir 30 ans.

Les juges de commerce 30 ans et les présidents 35 ans,

Vingt-cinq ans accomplissent requis pour les fonctions de
notaire, d’avoué, d’huissier.

1154. Nos rois, sous la première et sous la seconde race,
n’étaient majeurs qu’à 25 ans.

Une ordonnance de Charles V rendue en août 1374 fixa
leur majorité à. 14 ans commencés. La .crainte de l’abus des
régences provoqua cette mesure..

Aujourd’hui, d’après la nouvelle loi du 30 août 1842,
les rois sont majeurs à 18 ans accomplis. Jusqu’à -ce qu’ils
aient atteint « elle âge l’autorité royale dans toute sa plénitude
esl exercée par un régent qui doit être lui-même âgé
de 21 ans accomplis. Ce régent doit être le prince le plus
proche du trône dans l’ordre de la successibilité.

La même loi sépare la tutelle du roi mineur de la régence,
La tutelle est confiée à la mère de l’enfant r.oya\. Le
régent a l’administration de l’État ; la tutrice a celle delà
personne dujoi. Ces deux hautes fonctions ne pevenut être
cumulées,

1155. Considérons la tutelle dans ses -règles applicables à
la généralité des Français.

« La tutelle est Je pouvoir -donné par la loi à un citoyen
 » pour défendre celui à qui la faiblesse de -son âge ne
 » permet pas de se défendre luUmême (1). s ■

1156. Cette définition est empruntée des lois romaines ;
•la loi lre, ff. ^« iWc’s s’exprime ainsi :.
(S) Voir dans la Législation civile et commerciale de Ucré , le discours
du Irihun le Roi. (. 7, comment. 9, n-5.TRAITÉ DU MARIAGE. 581Tutela est vis ac polestus in capiie libero, ad luendum eum
quipropteroetatem sponlè se defendereneqidl, jure civilidata
acpermissa.

Chez les Romains la tutelle testamentaire était la plus
usitée même avant la loi des Douze Tables. Cette loi en maintint
l’usage.

Le père de famille nommait par testament un tuteur à ses
enfants et même à ses petits-enfants qui étaient en sa puissance.
(L. 1, ff. de'tutela.) 

Mais s’il ne désignait pas de tuteur, la tutelle appartenait
aux parents les plus proches dans l’ordre de la successibilité.
La conservation des biens du mineur était confiée à celui qui
devait recueillir ces biens en cas de décès du mineur :Ut qui
sperarent hancsuccessionemiidem tuer entur banane dilapidarenlur.
(L. 1, de lutelis.) 

Ce fut la novelle 118 qui appela à tutelle les parenls
les plus proches quelle que fût leur ligne , soit qu’ils fussent
agnali ou cognati.

D’après la loi des Douze Tables, les agnats seuls étaient
investis de la tutelle.

Comme c’était aux successibles que la charge de la tutelle
était déférée, s’il y avait plusieurs successibles au même degré,
cette charge était partagée entre eux. (D. L. i et 1. 9,
ff, de lutelis.) 

Mais les femmes en étaient exclues. (L, 73, ff. deregul.
juris.) 

Cependant la mère et l’aïeule étaient exceptées de l’exclusion
 ; elles étaient même préférées à tout autre parent. Les
tuteurs testamentaires seuls obtenaient sur elles la préférence,
(L. ult. de tulel.) 

A défaut de tuteurs testamentaires ou légitimes , les tuteurs
étaient nommés par les magistrats municipaux aux
impubères. (L. 8, Cod. 2 de lulor et Curai, dalis ; 1. 5,
Coi-de magistrat. cO'nv.) 
Outre la tutelle dés impubères dans l’ancien droit romain
582 TRAITÉ DU MARIAGE.
on donnait aussi un tuteur aux femmes même pubères à
cause de la faiblesse de leur sexe et de leur inexpérience en

affaires.

Cette tutelle était également testamentaire ,".légitime pu

dative.

Elle était perpétuelle.

Là tutelle testamentaire était déférée par le testament du
mari, lorsque la femme êtail en sa puissance.

A défaut de tutelle testamentaire les femmes ingénues
étaient placées sous la tutelle des agnals, et les affranchies
sous celle de leur patron ou des enfants de celui-ci.

Enfin, en l’absence du tuteur testamentaire ou légitime,
le magistrat nommait le tuteur.

Cette tutelle perpétuelle des femmes fut en usage jusqu’au
temps de l’empereur Léon.. Elle tomba alors en désuétude ;
du temps de Justinien elle était entièrement oubliée.

Celte tutelle des femmes est rappelée dans les fragments
d’Ulpien.
1157. La tutelle ordinaire finissait chez les Romains à la
puberté, c’est-à-dire à l’âge de 12 ans pour les femmes et
de 14 aus pour les hommes. L. ult, qui lut, vel. cur.

1158. En France autrefois, même en pays de droit écrit,
les tutelles étaient toutes considérées CQmmp dalives, c’est- ?
à-dire que les tutelles même testamentaires ne pouvaient
produire leur effet ipso jure, ; elles devaient être confirmées
par le magistrat en connaissance de cause.

La Intelle légitime des agnals n’était pas aussi observée ;
d’une part, on ne faisait aucune différence entre les parents
du côté paternel appelés agnaii, et les parents du côté maternel
appelés cognali. D’une autre part, on ne suivait pas
même littéralement celte maxime du droit romain :Ibi tutrice
débet esse omis ubi esl successionis encolumentùm.

En vertu d’une ordonnance du juge rendue sur la requête
d’un parent ou sur la réquisition du procureur du roi ou du
procureur fiscal, les parents les plus proches tant paternels
TRAITÉ DU MARIAGE. 583
que maternels en nombre convenable, ou, àdéfaut de parents,
tes alliés et même les voisins étaient convoqués devant le
juge et nommaient le tuteur à la pluralité des voix.

Cependant on suivait encore en France, en pays de droit
écrit, l’authentique mairi et avioe quando mulier tUlel. offic.
qui défère à la mère majeure de 25 ans, et à son défaut
à l’aïeule, la tutelle légitime des enfants. Celle tutelle
n’avait pas besoin d’être confirmée par une assemblée de parents
ni même par le juge.

Si la mère se remariait elle la perdait ; mais elle devait en
continuer les fonctions tant qu’un autre tuteur n’était pas
nommé (1).

1159.Dans les pays de droit écrit la tutelle finissait à la
puberté qui commence à 14 ans accomplis pour les mâles, à
12 ans aussi révolus pour les filles (2).

Dans les pays de coutume on admettait généralement le
principe que toutes tutelles sont dâtives. C’est ce qu’enseigne
Godefroi sur la loi lrc, Cod. de test. lut. Nolalum est in
Galliâ neque lege neque teslàniento tulores sed tanlitm ex inquisilione
dari.

Cependant les tuteurs teslamentaires étaient préférés ;
mais ils devaient être confirmés par le juge, et celui-ci pouvait,
réuni aux parents du mineur, s’écarter dans certaines
circonstances du choix du père (3).

En Auvergne, l’aïeul paternel était préféré à là mère pour
la tutelle. (Auvergne, chap. il, art. 3.) 

Celle-ci ne pouvait être tulrice que si elle était majeure
de 25 ans. Si elle se remariait elle devait avant son convoL
faire nommer un autre tuteur , sinon elle était privée de ses
gains nuptiaux. (Ibïd., art. 4 et 5.) 
(Ij V. sur celte doctrine les institutions au droit français, par Serres,
livre W, titres 13,14 et 15.
(2J V. le même auteur, litre 22.
(3) V. Chabrol , sur Auvergne, I. 1"', p- U2 et suiv.584 TRAITÉ DU MARIAGE.
Le frère aîné âgé de 25 ans était lui-même préféré à la
mère, mais non à l’aïeul paternel. (Ibid., art. 6 .) 

Mais toutes ces tutelles testamentaires ou légitimés devaient
être confirmées parle juge, (Coutumes d’Auvergne »
chap. il, art. H.) 

1Î60. Le Codé civil a adopté, mais en la modifiant, la
division des tutelles, eu légitimes, testamentaires etdatives.

Lés père et mère et les ascendants sont tuteurs légitimes ;
mais ceux-ci ne sont appelés à la tutelle des mineurs que
lorsque le survivant des père et mère n’a pas choisi un au-,
tre tuteur. ' .

1161. Nous n’avons pas à nous occuper des tutelles datives
déférées par le conseil de famille.

Nous devons nous restreindre à celles qui ont leur prin^
cipe dans le mariage et qui appartiennent aux père et mère
et aux ascendants, ou quiont été déférées par le survivant des
père et mère.

Cet examen sera l’objet des trois subdivisions suivantes ;
lrc SUBDIVISION,Des tutelles des père et mère.SO !ïïMâ.îâi !i1162. L’administration du père pendant le mariage n’est pas une tutelle.1163. Elle ne produit’pas d’hypothèque légale.1164. Si le père esl d’iine inconduite notoire les tribunaux peuvent
l’enpriver el choisir tin tuteur au mineur.1165. Elle n’appartient pas de plein droit au père naturel.—Les tribunaux
la défèrent selon l’intérêt de l’enfant.1166. Elle cesse par Vémancipation et à la dissolution du mariage.1167. A qui appartient alors la tutelle ?1168. Quid du cas du divorce ou de la séparation de corps ?1169. A qui appartient la tutelle des enfanls naturels ?—Elle est da-,
tive ; mais controverse.TRAITÉ DU MARIAGE, 5851170. Au défaut du père la tutelle légale appartient à la mère.1171. Mais le père peut lui nommer un conseil pour l’aider dans son
administration.1172. L’inconduile ou l’incapacité de la mère la fait priver de la tu- ?
telle légitime.{{7%. Même règle pour le père.1174. De même l’interdiction judiciaire , civile ou légale.1175. Un étranger ne peut être tuteur.1176. Le mineur peut être tuteur'légitime.\\Ti.L’enfant émancipé par sa puberté, mais encore mineur au mo^
ment du Code, est-il tombé sous la tutelle de sa mère el perd-il la
jouissance de ses biens ?—Quids’rt’ avail\alors un tuteur étranger ?1178. Le père peut-il refuser la tutelle légale ?'1179. La mère lepeut.'— Motifs. .1180. Après l’avoir acceptée peut-elle y renoncer ? -1181. Le refus ou la démission de la tutelle privent-ils le père ou la
mère de l’usufruit légal ?1182. Ne doit-il pas en être distrait une partie pour les enfants ?1183. Du conseil de tutelle nommèpar le père à la mère survivante.
118t. Des droits et des fonctions de ce conseil.1185. Ce conseil est-il responsable de ce qu’il autorise ou de ce qu’il
empêche ?1186. Il ne dispense pas la mère de recourir au conseil de famille
dans les cas prévus par la lui.1187. De la forme de la nomination du conseil spécial.1188. Si au décès du mari la femme esl enceinte on doit nommer un
curateur au ventre. ■ ■ . -1189. Droits, fonctions et administration provisoire de ce curateur.1190. Il doit surveiller la'naissance de l’enfant, s’assurer de son
identité et la soutenir ou la contester devant les tribunaux.1191. Si l’enfant naît viable la mère est tutrice et le curateur est subrogé-tuteur
de plein droit.1192. Du second mariage (le la mère tutrice , de ce qui lui est prescrit
préalablement, et de la peine de sa négligence.1193. Ancien droit sur ce point.1194. Motifs qui ont dicté la règle et qui ne l’ont pas fait appliquer
au père.1195. Si la mère, avant son second mariage, ne se faiipas maintenirdans
la tutelle, les actes qu’elle fait sont-ils nuls ?— Deux systèmes
opposés.5S6 TRAITÉ "DU -MARIAGE.1196. Ils ne le sont que s’ils blessent les intérêts des enfanls. — Système
intermédiaire.1197. Quid de la mère naturelle ?1198. La mère peuUelle après son’convoi être renommée tutrice ?1199. S’iln’yapas eu de convocation préalable du conseil de famille ,
le second mari est solidairement responsable des suites de la tutelle,
elpeut être condamné par corps.1200. La responsabilité s’étend même à la gestion antérieure ; et Uy
a hypothèque légale sur les biens du second mari comme sur ceux
de la mère.1201. Si la tutelle estconservée, le second mari comme coluteur ne répond
que dé la gestion postérieure au mariage.1202. Dans ce cas, le conseil de famille règle les conditions de la tutelle
qui est alors dalive.
1162. « Le père est, durant le mariage, administrateur
des biens personnels de ces enfants mineurs.

 » Il est comptable quant à la propriété et aux revenus
des biens dont il n’a pas la jouissance- ; et, quant à la propriété
seulement, de ceux des biens dont la loi lui donne
l’usufruit. »

Cet article n’était pas dans le projet. Il a été ajouté sur
la proposition de la Section du Tribunal.

Cette Section fit observer que l’on devait énoncer dans
un premier article du chapitre de la tutelle quelle était, durant
le mariage, la qualité du père par rapport aux biens
personnels de ses enfants mineurs, soil pour ce qui concernait
la propriété de ces biens seulement s’il avait droit à la
jouissance, soit pour ce qui concernait la jouissance et la
propriété si l’une et l’autre appartenaient à ses enfants.

« Jamais jusqu’à ce jour, ajoutait la Section , le père ne
 » fut qualifié de tuteur de ses enfants avant la dissolution
 » du mariage. Si pendant que le mariage existe la loi n’ad »
mettait aucune différence entre le père et le tuteur pro »
prement dit, il faudrait que le père fût, par rapport aux
 » biens personnels de ses enfants , assujetti durant le ma »
riage à toutes les conditions el charges que la loi impose
Art. 389.TRAITE DU MARIAGE. 587
 » au tuteur ; il faudrait que le père fût sous la surveillance
 » d’un subrogé-tuteur, sous la dépendance d’un conseil de
 » famille, etc., ce qui répugne à tous les principes eons »
(animent reçus.

 »■ Il paraît que jusqu’à la dissolution du mariage, le vé »
ritabl.e titre du père, et le seul qu’il puisse avoir dans
 » l’hypothèse dont il est ici question, est le titre d’admi »
nislraleur (1). »

De ces observations, sur lesquelles esl fondée la disposition
de l’art, 389 . U résulte que l’administration du père pendant
le mariage ne peut pas être considérée comme une tutelle,
et que ce n’est qu’à la dissolution du mariage que
commence réellement la tutelle des enfanls, même celle
exercée par le père.

C’est aussi dans ce sens que s’est exprimé M. Berlier
dans l’exposé des motifs de la loi :

« Tout mineur, dit-il, n’est pas nécessairement en tu »
telle ; celui dont les père et mère sont vivants trouve en
 » eux des protecteurs naturels ; el s’il a quelques biens
 » personnels l’administration en appartient à son père.

 » La tutelle commence au décès du père ou de la mère.
D Car alors, en perdant un de ses protecteurs naturels, le
 » mineur réclame déjà une protection plus spéciale de la
 » loi (2). » ' .

Ces idées ont été consacrées par le texte de l’art. 390 qui
ne parle de tutelle que pour le temps postérieur à la dissolution
du mariage, et qui dit qu’alors elle appartient de plein
droit au survivant des père et mère.

1163. C’est d’après ces principes qu’un arrêt de la Cour
cassation, du 3 décembre 1821 a décidé que l’enfant mineur,
placé durant le mariage sous l’adminislralion de son
père, n’avait pas d’hypothèque légale sur les immeubles de
celui-ci, « parce que cette hj’pothèque, indépendante de
(Y)  Législation civile de Locré, t. 7, comment. 5, n° 2.
(■2)  Législation civile, t. 7, comment. 7, n 3.588 TRAITÉ I1U MARIAGE.
 » toute inscription, est une mesure spéciale qui ne peut
 » être étendue au delà des cas pour lesquels cette espèce
 » d’hypothèque a été établie ; Que d’après les art. 2121 et
 » 2135 du Code civil, c’est sur-les biens de leurs tuteurs
 » du jour de l’acceptation de la tutelle, que les mineurs
 » ont une hypothèque existante indépendamment de toute
 » inscription ;

 » Que le père, quLsuivanl l’art. 389 du même Code
 » est durant le mariage administrateur des biens person »
nels de ses enfants mineurs , n’est pas leur tuteur ;

 » Que l’art. 390 porte que la tutelle n’a lieu qu’aprêsla
 » dissolution du mariage, et qu’alors elle appartient de
 » plein droit au survivant des époux, etc. (1)  »

Cette décision est exacte en doctrine ; mais elle est peu
équitable en application. Elle a été commandée , il est vrai,
par le silence du texte dés art. 2121 et 2135 du Code civil ;
texte qui est moins général que le droit ancien et même que
la législation du il brumaire an 7 , articles 4 et 17, sous
laquelle l’hypothèque légale et tacite appartenait aux mineurs
sur les biens de tout administrateur légitime de leurs
propriétés qu’ils fussent ou non qualifiés de tuteurs. On
peut voir sur cette question ancienne la dissertation savante
qui esl rapportée dans l’arrêtisle Sirey aux pages
citées.

Cette lacune de la législation nouvelle est déplorable.
Elle laisse les enfants mineurs à la merci d’un père dissipateur,
sans que la loi qui devrait les protéger et qui se déclare
même hautement leur protectrice leur fournisse aucun
moyen d’échapper à la spoliation et à la perle de leur fortune
mobilière si cette fortune leur éeheoit pendant le ma- »
riage.
(i) Journal de Sirey, t. 22. 1. 80-94 ; et Journal de Denevers, t. 20.
1. 62 ; voir aussi sur celle question une dissertation dans le Journal de
Sirey, 1.20. 1.366.TRAITÉ DU MARIAGE. §89
Espérons que, si Je Code hypothécaire est révisé comme
on l’annonce , celte omission funeste sera réparée.

Les dispositions de l’art, 389 du Code civil, expliquées ou
interprétées par les discours qui les Oont préparées, signalent
Ja différence qu’il y a entre l’administration déférée au père
pendant le mariage sur la personne et sur les biens de ses
enfants, et la tutelle proprement dite dont il est traité dans
les articles suivants.

Cette administration est moins une tutelle qu’un des effets
de la puissance paternelle.

Aussi n’est-il pas nommé de subrogé-tuteur au mineur.

Aussi le père administrateur n’est-il pas soumis comme
le père tuteur à la surveillance d’un conseil de famille.

1164. Cependant si le père compromet les intérêts du
mineur par une mauvaise administration, s’il esl d’une inconduite
notoire , s’il a été condamné à une peine aftliclive
ou infamante , s’il esl interdit ou absent, dans ces divers cas
l’on doit., il semble, appliquer par analogie au père administrateur
les règles sur la destitution ou l’exclusion des
tuteurs ; et un autre administrateur ou tuteur provisoire doit
être nommé aux enfanls sinon pour avoir soin de leurs
personnes , car ce soin doit appartenir à la mère , au moins
pour gérer leurs biens. C’est aux tribunaux à choisir cet
administrateur, el c’est en général, sur la mère que Je
choix doit se fixer.

1165. L’administration légale conférée par l’art. 389
n’appartient pas de plein droit au père naturel. Ce droit, qui
est une émanation de la puissance paternelle, « 'appartient
comme l’usufruit légal autre effet de cette puissance, qu’au
père légitime ; et la garde ou radministration de la personne
et des biens des enfants naturels peut être confiée par les
tribunaux-à la mère naturelle ou a toute autre personne-,
suivant les intérêts de ces enfants. cet intérêt devant être
le seul guide des magistrats protecteurs naturels des mi-
590 TRAITÉ DÉ MARIAGE.
neurs. Arrêt de la Cour de Pau du 13 février 1822 (i).

1166. Comme la puissance paternelle et comme la tulelle
, l’administration légale cesse par l’émancipation de
l’enfant.

Elle cesse aussi à la dissolution du mariage, et alors commence
la tutelle qui est l’objet des articles 390 et suivants

du Code.

« 1167. Après la dissolution du mariage arrivée par
la mort civile ou naturelle dé l’un des époux, la tutelle des
enfants mineurs el non émancipés appartient de plein droit
au survivant des père et mère (2). »

Cet article est en harmonie avec le précédent qui, durant
le mariage ne reconnaît pas de tutelle, mais qui établit la
(i)  Sirey, l. 23, 2. 89.(2J Les arl. 267 et 268 du Code de la Louisiane sont conformes aux
arl. 389 et 390 du Code français.L’art. 312 du Code.des Deux-Siciles déclare lé père administraleurde'
ses enfauts ; l’art. 313 l’autorise à nommer à la mère -survivante un
coluleur' même étranger. Suivant le Code Sarde, le père et en cas de
son décès l’aïeul ont le droit de nommer Un tuteur à leurs enfanls ; s’ils
n’ont pas disposé de la tutelle, elle appartient de plein droit à la mère,
art. 245, 247 ; le père peut nommer un conseil spécial à la mère tutrice
i arl. 246.D’après le Code de Vaud ,-le père esl administrateur ou tuteur de ses
enfants , art. 213 ; mais s’il esl mort pu incapable la lulelle est déférée
par la justice de paix. La nomination même delà mère par lé père à fa
lulelle doit être confirmée par le juge.Le Codé hollandais, art. 400,401, 402 est conforme au Codé Napoléon,
art. 390, 391.Le Code bavarois autorise le père ou l’aïeul à désigner un tuteur ; si
l’a mère ou l’aïeule est nommée tutrice, lès juges lui adjoignent deux
conseils , art, 5 et 6, liv. 1er.Le Coxle autrichien autorise le père à nommer un tuteur ; s’il n’en a
pas désigné, le Iribunal nomme le père du père ou à son défaut la
mère des pupilles, Ou aussi à son défaut, art 198 ',el 199, il prescrit
d’adjoindre un cotuleur à la mère ou à l’aïeule, art. 211-215.Le Code hollandais prescrit au père comme à la mère, avant de
contracter un nouveau mariage, de présenter au subrogé-tuteur un èlal
des biens des mineurs, sinon ils perdent la lulelle, arl. 407.Arl. 390.TRAITÉ DU MARIAGE. 591
puissance paternelle sur Ja personne des enfants en conférant
au père l’administration de leurs biens.

1168. Il y a cependant une sorte de lulelle qui est admise
par l’article 302 du Code en cas de divorce.

Aux termes de cet article « les enfants seront confiés à
 » l’époux qui a obtenu le divorce, à moins que le tribunal,
 » sur la demande de la famille ou du ministère public, n’or »
donne, pour le plus grand avantage des enfanls, que tous
 » ou quelques-uns d’eux seront confiés aux soins soit de
 » l’autre époux soit d’une tierceqoef sonne, »
> Aujourd’hui, quoique le divorce ait été aboli par la loi
du 8 mai 1816 , la sage mesure prescrite par l’article 302 ,
n’en doit pas moins être observée en l’appliquant au cas de
séparation de corps. Car les causes du divorce et celles de la
séparation de corps étaut les mêmes el toutes fondées sur
les torts graves de l’époux défendeur, ces torts repoussent,
en général, la confiance que la loi accordait au père condamné
à la séparation , et ne doivent pas permettre qu’on
lui conserve l’administration de la personne et des biens
des enfants., les intérêts de ceux-ci pouvantêtre compromis
par un père vicieux. Il est sage de charger les tribunaux
d’apprécier les circonstances, et si elles sont impérieuses
de priver le père de l’éducation des enfants pour la confier
à la mère.

C’est aussi ce qu’ont décidé plusieurs arrêts, notamment
un arrêt de la Cour de cassation, du 28 juin 1815, et un
arrêt de la Cour de Paris , du 12 décembre 1821 ( !) • .

1169. La tutelle établie par l’article 390 est une tutelle'
légitime qui, d’après les expressions même de l’article et
le chapitre où il est placé, ne s’applique qu’aux enfants nés
d’une union -légitime. Aucune disposition législative ne la
confère de plein droit aux pères et mères naturels ni aux
pères et mères adoplifs, et le silence de la loi rte permet pas

fi) Sirey, t. 15. 1. 380 ; et 22. 2. 161 ; Denevers. t. 13. 1. 372 ; et
20.2. 103,
5§2 TRAITÉ DU MARIAGE.
d’étendre à des cas non prévus le privilège qu’elle accorde
aux pères et mères des enfants nés du mariage. C’est aux
règles générales sur les tutelles datives qu’il faut recourir
pour le choix du tuteur de l’enfant naturel ou adoptif.

Plusieurs arrêts ont cependant jugé que la tutelle légale
de l’enfant naturel appartenait de plein droit au père ou à
la mère qui l’avait reconnu. C’est ce qu’ont jugé notanv
ment un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 4 février 1811 ;
un arrêt de la Cour de Toulouse, du 1er septembre 1809 ;
un arrêt de la Cour de Colmar, dû 21 mars 1813 ; un arrêt
de la Cour de Grenoble, du 21 juillet 1836.

Des auteurs recommandables ont aussi adopté cette opjnion- ;(l).
.-..-_..

Mais leurs raisons ne paraissent pas décisives ; elles ne
sont fondées sur aucun texte de lâloi ; elles sont dictées par
le sentiment et par des considérations plutôt que par la doctrine.
Pourlesfaire admettre les auteurs cités sont obligés de
pousser leur avis jusqu’à ses dernières conséquences ; c’est^
à-dire d’attribuer aux père, et mère naturels îa même puissance
paternelle accordée par la loi aux père et mère légitimes,
ainsi que tous les droits qui en dérivent.

Mais ils n’ont pas fait attention que ces conséquences
même prouvaient l’erreur de leur système ; que relativement
à la puissance paternelle le législateur l’avait limitée, à l’égard
dés père et mère naturels, âtt droit de correction .
(v. l’art. 383) , droit qui était en quelque sorte attribué par
la nature elle-même ; qu’elle n’avait d’ailleurs, conféré aux
père et mère naturels aucun des avantages qu’elle accorde
aux père et mère légitimes ; que ce n’était pas par
oubli, par inattention, qu’elle avait gratifié ceux-ci sans rien
concéder à ceux-là, puisque dans le même chapitre qui
établissait le droit des uns elle avait limité celui des au(i) 
Loiseau , des E.ifants naturels, p. 337 ; Delvincourt, t. 1, p. 425:
Mag-nin , des Tutelles , (. Jer, p. 37.6 , n- .505 ; Vazeilles , du Mariage ,
i. 2, no 478 el suiv.TRAITÉ DU MARIAGE. 593
1res que les assimiler dans leurs avantages ce serait placer
sur Iâ même ligne les unions illicites elles unions légitimes,
et ce serait par suite avilir le mariage qui est cependant si
digne de protection et de respect ; ce serait aussi créer
des droits, des privilèges en faveur dés père et mère naturels
auxquels la loi n’a rien promis, auxquels elle ne doit
rien, et dont elle censure même la conduite immorale ;
ce serait enfin priver les enfants naturels, qui seuls méritent
par leur faiblesse et leur malheur la sollicitude du législateur^
ce serait les priver arbitrairement des revenus de leurs
Mens dont s’empareraient les père et mère naturels , et peut
être aussi de l’administration plus éclairée, plus soigneuse
d’un tuteur que leur choisirait le conseil de famille en considérant
la tutelle comme dative.

Ces observations sont graves , il semblé, et ne permettent
pas d’élargir le texte de la loi et d’étendre aux pères et
mères naturels la tutelle de plein droit qu’elle confère seulement
aux pères efmères légitimes.

Aussi nombre d’arrêts et beaucoup d’auteurs ont-ils embrassé
cette dernière opinion.

On peut citer un arrêt de la Cour de Toulouse, du 25
juillet 1809 ; un autre arrêt de la Cour de Paris, du 9
août 1811 ; un autre de la Cour d’Amiens, du 23 juillet 1814 ;
un autre de la Cour de Grenoble, du 3 avril 1819 ; un autre
de la Cour d’Agen, du 19 février 1830 (1).

Parmi les auteurs, on peut invoquer Favard de Langfade,
Répertoire, verbo Tutelle,- §' 1 , n’° 5 ; une dissertation de
Rolland de' Villargues, insérée dans le Journal de Sirey,
1.13. 2. 19 ; le Répertoire du notariat, verbo Enfant naturel ;
les Pandectes françaises sur l’article 390 ; Mazeyrat, Queslions
sur le Gode civil, n° 447.
(1J Tous cesîarrêls sont rapportés dans le Journal de Sirey. On peut
voir le dernier au t. 32. 2. 58. On les trouve aussi dans le Journal de
Denevers et de son conliîiuatéur Dalloz.TOME II. . *>° .594 TRAITÉ DU MARIAGE.
Dans le doute , au reste , il est plus sûr de s’en tenir aux
règles générales, et de faire nommera l’enfant naturel un
tuteur par le conseil de famille qui pourra choisir le père ou
la mère naturels si l’avantage de l’enfant l’exige.

1170. L’article 390 confère là tutelle légale à la mère
qui a survécu au père.

Cette disposition , qui est conforme au dernier droit romain
(1) , a excité beaucoup de controverse dans le Conseil
d’Etat ;

On ne contestait pas à la mère survivante le droit de
gouverner la personne de ses enfants mineurs, mais seulement
la faculté indéfinie d’administrer leurs biens.

On reconnaissait que les femmes étaient très-capables de
soigner l’éducation de leurs enfants ; qu’il était donc juste
de la leur laisser ; qu’il l’était également d’exiger que les enfants
ne pussent se marier sans le consentement de leur mère.

Mais on soutenait que beaucoup de femmes n’avaient ni
assez de connaissances ni assez de caractère pour bien administrer
une famille.

On faisait observer que dans tous les temps l’administration
des tutrices avait fait naître beaucoup de procès, et que
l’inconvénient serait bien plus grand aujourd’hui que les
moeurs avaient perdu de leur gravité.

Il ne s’agissait cependant pas de déclarer la mère incapable
de gérer la tutelle ; mais on ne croyait pas prudent de la lui
déférer de plein droit.

On proposait, en conséquence , de ne déférer la tutelle
à la mère survivante que quand elle en serait jugée capable,
et de constituer la famille ou le père juge de sa capacité.

On insistait cependant pour faire accorder le droit d’exclusion
à la famille , mais beaucoup plus pour le donner au
père qui pouvait mieux qu’un autre juger si elle était bien
capable de gérer la tutelle,
(\)  Aullieu !. Matri el avice, Cod. qu. mul. fut.TRAITÉ DU MARIAGE. 595
Et pour ne pas flétrir la mère, on demandait que le droit
d’exclusion ne fût exercé qu’implicitement par la nomination
que ferait le père d’un autre tuteur.

Dans le système contraire on réfutait d’abord les considérations
sur lesquelles était fondée l’exclusion des mères. On
soutenait que beaucoup de femmes étaient très-capables d’administrer
un patrimoine ; que, d’ailleurs , elles se méfiaient
de leurs lumières et recouraient aux conseils d’hommes
sages ; qu’a}rant la jouissance légale des biens de leurs enfants
elles administraient, en quelque sorte, leur propre
chose ; que les tutelles des mères engendraient peu de procès
autrefois même quoique la majorité se prolongeât jusqu’à
vingt-cinq ans ; qu’il y avait moins d’inconvénient encore
aujourd’hui que la majorité était fixée à 21 ans ; que la mère
trouverait, au reste, dans le conseil de famille un secours
nécessaire et forcé.

On ajoutait que la priver de l’administration des biens et
l’exclure de la tutelle , c’était la rendre étrangère à ses enfants
, et diminuer dans ceux-ci le respect qu’ils lui doivent ;
que c’était aussi la placer sous la dépendance du tuteur pour
les dépenses de l’éducation.

1171. Une troisième proposition conciliâtes deux systèmes ;
ce fut, en laissant passer la tutelle de plein droit et indistinctement
à la mère survivante, d’autoriser le père à lui
nommer un Conseil sans l’avis duquel elle ne pourrait gérer.
Cette proposition fut convertie en règle par l’article 391.

Mais avant de nous fixer sur cet article, continuons l’examen
des questions qui naissent de l’article 390.

Cet article déclarant que la tutelle appartient de plein
droit à la mère survivante, celle-ci ne peut en être privée
contre son gré ni par le père ni par le conseil de famille, à
moins qu’on ne puisse luiappliquer une des causes d’exclusion
communes à tous les tuteurs. (Voir les articles 442 et
suivants du Code civil. ) 

1172. Une inconduite notoire serait une de ces eauses ;
59S TRAITÉ DU MARIAGE.
L’incapacité absolue en serait une autre.

Ces deux causes sont signalées dans l’article 444 du Code
civil ; et il y aurait d’autant moins à hésiter à en faire l’application
à la mère tutrice que dans les discussions qui ont
préparé l’article 390, ceux-là mêmes qui étaient les plus
favorables à la femme consentaient à ce que « si par son in »
conduite ou son incapacité elle mettait les capitaux même
 » en péril, la famille pût ou l’écarter de la tutelle ou la lui
 » retirer ( !). »■

1173. Au reste, l’inconduite notoire ou l’incapacité sont
des causes d’exclusion ou de destitution même pour les pères.
(Arrêt de la Cour de Paris, du 29 août 1825 ; autre delà
Cour de Toulouse, du 18 mai 1832 (2).

L’arrêt de Paris conserve au père l’administration de la
personne de ses enfants mineurs. Il ne le prive que de l’ad- »
ministration des biens.

Un autre arrêt de la Cour de Toulouse, du 25 novembre
1830, a prononcé la destitution de la tutelle contre
un père qui négligeait l’éducation de ses enfants au point de
compromettre les moeurs de sa fille.

1174. L’interdiction judiciairement prononcée est une
preuve légale d’incapacité. Elle doit donc donner lieu à la
privation de la tutelle.

L’état de faillite du père, la séparation de biens prononcée
contre lui sont aussi des causes d’exclusion ou de destitution
de là tutelle légale, comme caractérisant l’incapacité ; ou la
mauvaise conduite du tuteur. (Arrêt de la Cour de Dijon,
du 28 prairial an 12.) 

La condamnation à une peine afflictive. ou infamante produit
le même effet. L’article 443 du Code le dit expressément.
C’est une nécessité , d’ailleurs, puisque le condamné
est, durant sa. peine , en état d’interdiction ; légale. (V. l’article-29
du Code pénal. ) 
(ï) Espril du Cpde civil, sur l’arl, 390, 3e subdivision -, il » a, in fine.
(2) Sirey, 26. 2. 44 ; et 32. 2. 470.TRAITÉ DU MARIAGE. 597
Dans ces divers cas, la destitution ou l’exclusion de la
tutelle entraînent, en général, la privation de l’usufruit
légal. Mais le père ou la mère exclus ou destitués doivent obtenir
s’il en ont besoin, ne fût ce qu’à litre d’aliments,
une partie des revenus qui leur appartenaient précédemment*

Si les causes qui ont donné lieu à l’exclusion ou à la destitution
viennent à cesser, si par exemple l’interdiction
civile ou légale est effacée soit par un jugement, soit par
l’expiration de la peine, l’interdit qui a recouvré l’exercice
de ses droits civils peut être nommé tuteur par le conseil de
famille. Mais il ne recouvre pas la tutelle de plein droit, et
le conseil de famille peut, suivant les circonstances , la lui
refuser.

En recouvrant la tutelle, le père ou la mère réintégrés
dans cette fonction, recouvrent aussi tous les droits attachés
à la puissance paternelle.

Rappelons ici que toutes les fois qu’il y a lieu à l’exclusion
ou à la destitution d’un tuteur légal comme à celle de tout
autre tuteur, c’est au conseil de famille à la prononcer, et
que la délibération de ce conseil devra être motivée. Elle
ne pourra aussi être prise qu’après avoir entendu ou appelé
le tuteur. (Code civil, art. 446 et447.) 

1175. La tutelle est un droit civil qui n’appartient pas à
un étranger, sauf les exceptions que peuvent porter les
traités particuliers faits avec la nation à laquelle cet étranger
appartient. (V. les articles 11 et 25 du Code civil.) 

Par la même raison , le Français qui perd celte qualité ne
doit ni obtenir ni conserver la tutelle.

1176. La minorité des père et mère ne s’oppose pas à ce
qu’ils soient tuteurs de leurs enfants. L’article 442 les déclare
formellement mandataires légaux de ses enfants ; le père tuteur,
quoique mineur lui-même , peut agir et traiter pour
ses pupilles sans être assisté d’un curateur. (Argument de
l’article 1990 du Code civil.) 

L’art. 390 présente, en le comparant au droit antérieur,
598 TRAITÉ DU MARIAGE.
des différences qui ont donné lieu à des questions transitoires.


1177. Si le mineur non émancipé était pourvu d’un tuteur
au moment de l’émission du Code civil, sa mère alors
vivante a-t-elle pu réclamer la tutelle ? Et a-t-elle dû, en
vertu de la puissance paternelle que lui refusait la loi ancienne,
que lui conférait la loi nouvelle , obtenir la jouissance
des revenus du mineur auquel ils appartenaient auparavant ?


Le mineur pubère sous l’ancienne législation set émancipé
alors de plein droit, est-il, à la publication du Code civil,
tombé sous la puissance paternelle, et l’usufruit de ses biens
a-t-il dès ce moment appartenu à sa mère survivante ?

Ces questions , [qui sont aujourd’hui devenues plutôt de
doctrine que d’application, qui peuvent cependant se pré^
senler pour quelque ancien litige, avaient produit dans le
principe trois opinions différentes :

L’une absolue qui attribuait à la mère el la tutelle et la
puissance paternelle et l’usufruit légal ;

L’autre aussi absolue, qui, lui refusant tout, maintenait
les choses dans leur précédent état ;

La troisième intermédiaire, qui préférait la mère à un tuteur
étranger ou moins proche el plaçait l’enfant sous son administration
, si à la publication du Code il était sous l’administration
d’autrui et seulement dans ce cas , mais qui
conservait à l’enfant la propriété de ses revenus,

La difficulté de ces opinions diverses roulait sur la distinct
tion et sur les effets des statuts personnels el des statuts
réels, les premiers devant saisir les personnes et régler leur
étal, modifier par conséquent, cet état, dès qu’ils sont publiés,
et ces statuts pouvant être changés par le législateur
sans que leur application immédiate pût exciter le reproche
de rétroactivité.

Les seconds réels, applicables seulement aux biens, étant
de leur nature fixes quant aux effets par eux produits , s’ap ?
TRAITÉ DU MARIAGE. 599
pliquant, dès le moment où ils ont opéré, à l’avenir comme
au préseut, et ne permettant pas d’enlever à un mineur, à
l’aide d’une législation nouvelle, son droit à des revenusqui
lui avaient été acquis pour toujours sous la législation ancienne.


Des arrêts, en sens contraire, ont été"rendus sur ces questions
par des Cours royales.

Cependant un arrêt de la Cour de cassation, fondé parle
principe de la non rétroactivité des lois nouvelles, a décidé
que l’enfant émancipé par son âge de puberté , sous les
anciens principes , avait dû être maintenu dans son état de
liberté et d’indépendance soit pour sa personne soit pour
ses biens, quoiqu’il fût encore mineur au moment de l’émission
du Code, et que la puissance paternelle attribuée
à la mère par la loi nouvelle n’avait pu l’atteindre ni dans
sa personne ni dans ses biens.

Cet arrêt, qui est du 6 avril 1808 et qui casse une décision
contraire de la Cour de Nîmes , est conforme à la saine
doctrine, et doit, il semble, servir de guide dans la solution
des questions que nous avons ci-dessus posées. Seulement,
et cela ne serait pas en opposition avec l’arrêt de cassation ,
on peut penser que l’enfant, qui était encore sous la tutelle
lors de la publication du Code civil, a dû changer de tuteur
alors et être placé sous la tutelle légale de sa mère , mais
sans perdre le droit qui lui était acquis aux revenus même
futurs de ses biens.

Nous ne prolongerons pas celte discussion qui serait aujourd’hui
superflue. Ceux qui désireraient en connaître les
arguments opposés les trouveront, ainsi que la notice de
plusieurs arrêts, dans dans le Recueil de l’arrêtiste Denevers,
t. 4, 2me partie, pag. 86 et suiv. Le même recueil rapporte
l’arrêt de cassation au tome 6, lre partie, page 172.

1178. La tutelle esl une charge publique. Le père moins
que tout autre peut refuser celle que la loi lui confie el que
Ja nature lui impose.
600 TRAITÉ DP MARIAGE.
Cependant s’il avait de puissants motifs d’excuse, tels que
l’âge, les infirmités, les emplois publics, des voyages longs
et indispensables, un autre tuteur pourrait être nommé de
son consentement par le conseil de famille. C’est ce qu’a
jugé la Cour de Riom dans une espèce où les infirmités phyr
siques du père l’obligèrent, quoiqu’il ne fût pas dans un des
cas d’exclusion ou d’incapacité prévus par la loi, de demander
au conseil de famille la nomination d’un autre tuteur.

Si le père tuteur légal est menacé de destitution par une
dénonciation faite devant Je conseil de famille , il peut,
pour en prévenir les suites humiliantes , donner sa démise
sion, et ses fonctions doivent alors être confiées à un autre par
le conseil de famille, (Arrêt de la Cour de cassation du 17
février 1835 , rapporté dans le Recueil de Dalloz jeune,
t. 35, 1.170,) 

1179. La mère, au contraire , peut refuser la tutelle légale,
mais elle doit en remplir les devoirs jusqu’à ce qu’elle
ait fait nommer un autre tuteur. C’est ce que déclare l’article
394 du Code civil.

« La mère n’est pas tenue d’accepter la tulelle ; néanmoins ;
 » et en cas qu’elle la refuse, elle devra en remplir les devoirs
« jusqu’à ce qu’elle ait fait nommer un tuteur. »

La tutelle n’est déférée à la mère que par honneur. Si
elle trouve cette charge au-dessus de ses forces on ne l’oblige
pas de l’accepter, comme y sont tenus en général tous
autres tuteurs qui ne peuvent présenter l’une des excuses
énoncées dans la sect. 6 du chap. des minorités et des tutelles.

Cette modification a été adoptée au Conseil d’Etat comme
un correctif de la disposition qui défère de plein droit la lulelle
à la mère. Craignant en elle la faiblesse du sexe on hésitait
à la déclarer tutrice de plein droit. II ne fallait donc pas
lui imposer ce fardeau lorsqu’elle-même se reconnaîtrait in ?
capable de le porter (1).
(\)  Esprit du Code civil sur Pari. 394.Art. 394.TRAITÉ DU MARIAGE. 601
L’article ne fixe pas le délai dans lequel la mère devra
s’expliquer. Ainsi, tant qu’elle n’a pas pris dans un acte
la qualité de tutrice ou qu’elle n’a pas annoncé son intention
de l’accepter par des faits patents et non équivoques, on
peut considérer son administration comme n’ayant été que
provisoire, et il lui est encore loisible de refuser la tutelle.

1180. Mais si elle a agi comme tutrice définitive, si elle a
surtout pris cette qualité sans se. faire des réserves expresses
qui indiquassent qu’elle n’entendait administrer que provisoirement,
elle est réputée avoir accepté la charge, et elle
ne peut plus y renoncer ou s’en démettre, si ce n’est du consentement.du
conseil de famille et en lui faisant agréer ses
excuses en connaissance de cause.

Quelques personnes pensent même que la mère qui a accepté
la tutelle ne peut pas s’en démettre si elle n’a pas de
motifs légitimes survenus depuis. Quoe suscipere volunlatis
suscepia perficere necessilalis.

Cette opinion qui est celle de Mazeyrat, n° 451, est trop rigoureuse.
La mère a pu croire que ses forces et sa capacité
lui suffiraient pour administrer. Si à l’épreuve elle reconnaît
son erreur, pourquoi n’accepterait-on pas sa démission et la
forcerait-on de continuer une administration imparfaite qui
pourrait nuire àses enfants ? C’est surtout l’intérêt de ceuxci
que l’on doit consulter, et c’est au conseil de famille à examiner
si cet intérêt commande l’acceptation de la démission
de la tutelle légale.

Aussi plusieurs auteurs pensent-ils que la mère pouvait
se démettre de la tutelle qu’elle avait acceptée ; et la Cour
de Paris l’a jugé en principe pour.le cas: où des circonstances
particulières empêchaient la mère de remplir les devoirs de
tutrice. L’arrêt est du 24 juillet 1835. Il a été rendu en faveur
de la duchesse de Berry (1).
(1J Le voir dans le Recueil de Sirey, t. 35. 2. 405 ; et dans celui de
Dalloz, t. 35. 2. 156. V. aussi Duranton , t. 3, n ? 423 ; Boileux, commentaire
(]u Code Civil sur Pari. 3941 Magnin , des Minorités, n" 434-602 TRAITÉ DU MARIAGE.
1181. La mère qui refuse la tutelle ou qui s’en démet,
et le père qui par des motifs légitimes en obtient la décharge,
ne perdent cependant pas leur puissance paternelle ni l’usufruit
légal des biens de leurs enfants. Aucune disposition
législative ne les en prive, et l’on ne peut leur appliquer
une peine que la loi ne prononce pas. On lit dans les’pro-.
cès-verbaux du Conseil d’Elat sur le Code civil que la Cour
d’Amiens avait proposé de faire perdre à la mère qui refusait
la tutelle l’usufruit des biens de ses enfants mineurs. Mais
la proposition ne fut pas admise , parce que l’on pensa, que
pour laisser la mère se juger avec impartialité, il était né »
cessaire que le refus de la tutelle ne lui coulât aucun sacrifice.


Ce motif est sage. Il s’applique à la mère qui se démet
parce qu’elle reconnaît son insuffisance comme à la mère qui
refuse. Il s’applique même au père que ses infirmités ou
d’autres causes légitimes obligent de se faire décharger de
la tutelle. Ce motif et le silence de là loi sur la déchéance
des droits de la puissance paternelle et de l’usufruit légal
qui s’y rattache, ne permettent pas d’en priver le père ou
la mère qui pour des causes justes renoncent à la tutelle.

Il n’en est pas de ce cas comme de celui de la destitution
que provoquent l’inconduile et les fautes du tuteur légal, et
qui doit ou peut être punie suivant les circonstances de la
privation de l’usufruit.

1182. Mais si cet usufruit est maintenu dans les cas cidessus
prévus , il doit être modifié en ce sens que partie au
moins en doit être distraite pour fournir à la nourriture , à
l’entretien et à l’éducation des enfanls , à moins que le père
ou la mère ne continuent d’en rester chargés.

1183. Nous avons ditque le Conseil d’Etal avait hésité à
déférer de plein droit à la mère la tutelle de ses enfants et
que les opinions contraires furent conciliées par un tempérament
que l’ou adopta.

Ce tempérament esl consigné dans l’article 391 du Code:
TRAITÉ DU MARIAGE. 603
« Pourra néanmoins le père nommera la mère surit
vivante et tutrice , un conseil spécial sans l’avis duquel
 » elle ne pourra faire aucun acte relatif à la tutelle.

# Si le père spécifie les actes pour lesquels le conseil sera
 » nommé, la tutrice sera habile à faire les autres sans son
n assistance. »

Le conseil que l’article autorise à nommer peut elfe composé
d’une.seule ou de plusieurs personnes.

1184. Il est donné à la mère pour éclairer son inexpérience
et pour guider sa faiblesse. Mais il n’a pas un pouvoir
d’action. Il ne peut provoquer aucun acte ; il n’a qu’un
pouvoir d’opposition pour empêcher la mère de faire des
actes imprudents et nuisibles aux mineurs, sans avoir cependant
qualité, même avec le concours du subrogé-tuteur,
pour plaider contre la tutrice dans l’intérêt des mineurs.
{Arrêt de la Cour de Douai, du 17 janvier 1821. ) 

D’ailleurs, aucune administration ne lui est confiée. Car
il n’est pas permis au père de priver la mère d’une partie de
la gestion de la Lulelle pour la transférer à un autre. (Arrêt
de la Cour de Bruxelles, du 21 mai 1806 (1).

Ce conseil spécial n’a pas aussi d’inspection sur la personne
du mineur , sur les soins qu’en a là mère tutrice, sur
l’éducation qu’il reçoit. Ces soins , cette éducation concernent
la mère tutrice exclusivement. C’est même moins en vertu
de la tutelle que la mère gouverne la personne de l’enfant
qu’en vertu de la puissance paternelle, puissance qui appartient
à la mère après la mort de son mari, et dont il n’est pas
permis à ce dernier de restreindre l’exercice (2). Si la mère
en abuse ce n’est pas au conseil spécial à réclamer ; c’est au
conseil de famille ou au ministère public à provoquer la privation
totale ou partielle de ce pouvoir dont elle s’est rendue
indigne.
(i)  V. le précèdent arrêt et celui-ci dans le Recueil de Sirey ,.t. 21.
2. 217 ; et t. 6. 2. 301. j/2J V. l’Esprit du Code civil sur l’art. 391.An. 801.604 TRAITÉ DU MARIAGE. -
Le conseil spécial n’a à s’immiscer que dans les actes relatifs
aux biens, et encore par de simples avis, ou par une
opposition si ces actes sont au nombre de ceux spécifiés daDs
sa nomination. *

1185. Mais sera-t-il responsable envers le mineur, s’il
autorise un acte nuisible aux intérêts du mineur ou s’il empêche
une opération avantageuse ?

Les auteurs des Pandectes croient à cette responsabilité.
Ils s’appuient sur la loi 46 ff. de administ. lut., et assimilent
le conseil spécial à un cotuteur.

Mais la similitude n’est pas exacte. Un cotuteur administre
personnellement, ce qui n’est pas permis au conseil spécial.
La responsabilité de ce conseil nous paraît fort douteuse ; les
bases même des dommages et intérêts seraient fort difficiles
à saisir ; et si en théorie, en invoquant l’article 1382, on
peut appliquer au conseil spécial le principe qui veut que
celui qui par son fait a causé un dommage soit tenu de le
réparer , il serait bien rigoureux de condamner un conseil
spécial qui , par erreur mais de bonne foi, aurait autorisé
un acte de la mère, ou se serait opposé à l’exécution d’un
projet. Consilii non fraudulenti nulla obligatio est. (L. 47,
ff. de div. reg. jur.J La mère pouvait ne pas agir quoiqu’elle
y fût autorisée par le conseil spécial, et dans le cas d’une
opposition elle pouvait se pourvoir devant les tribunaux.

Mais s’il y avait eu doi ou fraude dans l’avis ou l’opposition,
le conseil spécial serait responsable des suites.

1186. Au reste, l’assistance de ce conseil spécial ne dispense
pas la mère de recourir à l’autorisation du conseil de
famille pour tous les actes importants, lorsqu’il s’agit, par
exemple, d’emprunter pour le mineur, et d’aliéner ou
d’hypothéquer ses biens. (Voir l’article 457 du Code civil.) 

1187. Les formes delà nomination du conseil spécial sont
tracées dans l’article 392.

« Cette nomination de conseil ne pourra être faite que
 » de l’une des manières suivantes :
Art. 392.TRAITÉ DU MARIAGE. 605
 » 1° Par acte de dernière volonté ;
. » 2° Par une déclaration faite devant le juge de paix
 » assisté de son greffier, ou devant notaires. »

Ces formes sont simples. Un simple acte devant le juge
de paix ou devant notaires suffit, si cette forme a été choisie
par le père.-

Le juge de paix dont parle l’article est celui du domicile
du père. C’est ce qu’indique l’article indéfini le, employé
dans la rédaction, et ce que prouve, d’ailleurs, le refus
d’admettre celle proposée par le Tribunat qui demandait que
la nomination pût être faite devant un juge de paix, en
termes généraux, et par conséquent quel qu’il fût. (V.
l’Esprit du Code sur l’article 398. ) 

Un testament olographe est aussi efficace qu’un testament
public pour la nomination du conseil spécial.

Mais si la forme du testament a été prise, et que le testament
soit nul, la nomination est nulle aussi parce qu’un
acte: irrégulier en sa forme ne peut produire d’effet dans
aucune de ses dispositions.

Quel qu’ait été, au reste , le mode de la nomination du
conseil spécial, le père peut la révoquer par un simple acte
notarié exprimant son changement de volonté.

Un simple acte suffirait même pour révoquer une nomination
faite par testament (Gode civil, art. 1035 )  ; à plus
forte raison devrait-il suffire pour une nomination moins
solennelle..

1188. A Iadissolution du mariage par le décès du mari il
peut se présenter un cas qui laisse de l’incertitude sur tout
ou partie de sa succession.

La femme peut être enceinte , et si le fait est reconnu, des
précautions doivent être prises pour assurer à l’enfant une/
hérédité à laquelle il aura des droits, pourvu qu’il naisse
viable. (Art. 725 du Code civil.) 

Mais jusqu’à sa naissance ses droits et ceux des autres
successibles du défunt sont en suspens. S’il vient mort-né
608 TRAITÉ DU MARIAGE.
il ne change pas l’ordre de succéder qui existait au décès du
mari. S’il naît viable , au contraire, il détruit cet ordre ou

le modifie. ''"".'

De là, l’utilité de nommer un agent pour veiller à l’événement
et aux droits de tous.

Celte utilité avait été reconnue sous le droit ancien, et
les héritiers du mari étaient admis, dans leur intérêt, à faire
nommer un surveillaut.qui était connu sous le nom de. curateur
au ventre.

Nos nouveaux législateurs ont sagement fait d’établir en
règle et comme nécessité, ce quiautrefois n’était que d’usage
et souvent négligé.

L’article 393 du Code civil y a pourvu :

« Si lors du décès du mari la femme est enceinte, il sera
 » nommé un curateur au ventre par le conseil de famille.

 » A la naissance de l’enfant, la mère en deviendra tutrice,
 » et lé curateur en sera de plein droit le subrogé-tuteur. »

La Commission du Conseil d’Etat el la Section du Tribunat
avaient proposé d’appeler cet agent curateur à l’enfant à
naître.

Mais on fit observer que l’expression curateur au ventre,
était en usage dans la langue du droit ; qu’elle était plus
laconique ; qu’elle désignait même mieux les fonctions du
curateur qui n’était pas établi pour l’intérêt seul ^de l’enfant
mais pour.celui de toutes les personnes qui pourraient avoir
droit à la succession , et qui était aussi chargé d’empêcher
la supposition d’enfant (1).

1189. Les fonctions du curateur au ventre sont indiquées
par son titre même :

.. 1° Il doit veiller à la conservation de la succession jusqu’au
moment qui fera connaître les vrais héritiers ;

2° H doit être attentif à faire constater l’identité du posthume
et sa viabilité.
 ; (1J Esprit du Code civil sur l’ârl, 393.Art. 393.TRAITÉ DU MARIAGE. 607
La première partie de ses fonctions l’autorise à faire tous
les actes propres à conserver la succession dont le propriétaire
est encore incertain.

Ainsi il pourra faire les oppositions exigées par les cir^
constances, et les actes inlerruptifs de la prescription.

Tous autres actes d’administration qui seraient indispen-7
sables lui sont aussi confiés : tels que la culture des biens ;
le recouvrement des revenus et même des capitaux s’il y
avait des craintes pour l’insolvabilité des débiteurs ; le payement
des dettes exigibles pour éviter les frais de poursuite
contre la succession. Il est chargé, en un mot, d’une administration
provisoire et de tous les actes urgents que prescrit
la conservation des biens.

Mais comme ses fonctions ne sontqûe temporaires, que leur
durée peut se réduire à quelques mois , et qu’il doit bientôt
être remplacé ou par le tuteur de l’enfant s’il naît viable ou
parles au 1res successibles s’ilne vit pas, il ne doit pas passer
des baux qui pourraient lier les héritiers ni faire les actes
susceptibles d’être différés sans préjudice pour la succession.

1190. La seconde partie de la mission du curateur au
ventre consiste à surveiller la naissance de l’enfant, à s’assurer
qu’il naît avec toutes les conditions de viabilité, à se
rendre certain de l’identité de l’enfant qu’on lui présente
avec le posthume qui était annoncé, à contester devant les
tribunaux cette identité si elle lui paraît fausse, à prendre,
en un mot, toutes les précautions que la prudence lui commande
pour que l’hérédité passe réellement à ceux auxquels,
par l’événement, elle doit appartenir.

Ces observations que nousavons empruntées de l’Esprit du
Code Napoléon , par Locré, nous paraissent contenir la vraie
théorie de la nature des fonctions du curateur au ventreet
des droits attachés à ces fonctions.

Nous ajouterons que le curateur doit faire faire ou veiller
à ce qu’il soit fait en sa présence un inventaire estimatif et
détaillé des valeurs mobilières de l’hérédité.
608 TRAITÉ DU MARIAGE.
Quant aux actes d’administration, ils seront surtout nécessaires
de sa part s’il n’existe pas de successible qui seraient
au même degré que le posthume. S’il en existait et
qu’ils administrassent eux-mêmes les biens de l’hérédité, le
curateur n’aurait lui-même à exercer que des actes de surveillance
et de conservation.

Un arrêt de la Cour d’Aix, du 19 mars 1807, a jugé que,

pour qu’il y ait lieu à la nomination d’un curateur au ventre,

il suffisait que la veuve déclarât être enceinte, et qu’elle

n’était pas tenue de fournir la preuve de la vérité de cette

-allégation.

Cette décision est sage. Elle prévient des vérifications
alarmantes pour la pudeur d’une jeune Yeuve, et qui n’offriraient
peut-être aucune certitude si la grossesse était peu
avancée. On doit adopter cette jurisprudence qui ne présente
pas, d’ailleurs, de graves inconvénients, la vérité ne pouvant
tarder à ne plus êlre douteuse, et qui commande seulement
l’emploi de quelques mesures conservatoires mais
temporaires.

On fera remarquer que le curateur esl nommé par le
conseil de famille dont le juge de paix est le président de
droit. Le choix ainsi fait par un magistrat el par les parents
les plus proches du défunt, qui sont ordinairement ses successibles
, doit offrir toutes les garanties désirables.

1191. La loi y mettant de confiance qu’elle déclare qu’à
la naissance de l’enfant , la mère devenant tutrice, le cùrâ^
leur est de plein droit le subrogé-tuteur.

1192. Nous avons dans le cours de cetle subdivision signalé
diverses causes d’exclusion ou de destitution de la tutelle
légale, et indiqué que ces causes 1 s’appliquaient au
père comme à la mère.

Il nous reste à en examiner une dernière qui est relative
à là mère seule ; elle est écrite dans l’art. 395 du Code
civil :

« Si la mère tutrice veut se remarier, elle devra, a^ant
Art. 395. » l’acte de mariage, convoquer le conseil de famille qui dé »
cidera si la tutelle doit lui être conservée.

 » A défaut de cette Convocation elle perdra la tutelle de
 » plein droit et son nouveau mari sera, solidairement res »
ponsable de toutes les suites de la tutelle qu’elle aura in »
dûment conservée. »

1193 ; Cette disposition a été empruntée des lois romaines,
et notamment de la novelle 22 , chap. .40 , d’où a été
tirée l’authentique eisdetn poehis, Cod. de secundis nuptiis.
Aux termes de ces lois la mère tutrice qui se remariait sans
avoir fait nommer un autre tuteur à ses pupilles, sans leur
avoir rendu compte de son administration et payé le reliquats’il
en était dû, non-seulement était déchue de la tutelle
ralione indignitatis potiùsquam incapacilaUs, mais encore
elle était soumise aux mêmes peines que les femmes
qui se remariaient dans l’an de deuil , c’est-à-dire qu’elle
encourait la privation de son augraent, des legs et des autres
libéralités qu’elle avait reçues de son premier mari, et ce
tant en propriété qu’en usufruit. Elle était même privée du
droit de succcèder à ses enfants du premier lit décédés en
pupillarilé. Il y a plus, on étendait cette privation à la succession
des enfants du second lit.

Cependant la tutelle pouvait être déférée par le juge à la
mère remariée , lorsque l’on y trouvait un avantage pour
les enfanls du premier lit. (V. sur ces principes les Institutions
de Serres, liv. 1er, titre 15, qui rappellent ces règles
du droit romain comme admises en France dans les pays de
droit écrit et notamment dans le Parlement de Toulouse.

1194. La Commission du Code civil soumettait le père
comme la mère qui voudraient se remarier, à faire assembler
le conseil de famille pour décider s’ils devaient conserver
la tutelle.

Seulement, suivant le projet, le père qui négligeait de
remplir cette formalité, n’était privé que de la jouissance des
TOME II.39
biens de ses enfants ; il conservait la tutelle, tandis que
la mère la perdait. •

Au Conseil d’État on alla plus loin, on proposa, dans ce
cas , de priver même le père de la tutelle.

On se fondait sur ce qu’un second mariage devait faire
douter de l’affection de l’un comme de celle de l’autre.

Mais un second mariage n’est pas toujours l’effet de l’indifférence
du père ou de la mère pour les enfants du premier
lit. Quelquefois même l’intérêt de ces enfants le provoque.


Des considérations plus vraies et plus graves devaient déterminer
une différence entre le père et la mère.

Le père qui se remarie est toujours le chef de famille, le
maître des affaires. Il n’a besoin que de lui-même pour opérer
le bien de ses enfanls.

La mère, au contraire, passe sous la puissance de son
second mari. Le consentement de celui-ci lui est nécessaire
pour agir. Son influence , son autorité peuvent compromettre
le sort et les intérêts des enfants.. .

La position n’étant pas la même, la règle ne devait pas
être identique.

On se décida donc à maintenir la tutelle du père, sauf au
conseil de famille à provoquer sa destitution si sa conduite
prescrivait cette mesure. •

Mais on pensa que la tutelle ne devait être conservée à
la mère qu’autant que la convenance du second mariage,
l’âge, la fortune , l’état du second mari, ses qualités morales
inspiraient quelque sécurité pour le sort des enfants.

Le conseil de famille était le juge naturel de ces circonstances
et l’appréciation lui en fut confiée (1).

Mais si la mère négligeait de remplir l’obligation qui lui
ê'tait-imposée, elle devait être soumiseàune peineret le second
mari qui avait été le complice de sa négligence devait
aussi l’a subir.
(1J Voir £our tout cela l’Esprit du Code civil sur Part 375.TRAITÉ DU MARIAGE. 61 1
Tels furent les motifs qui dictèrent les deux dispositions
du second paragraphe de l’article : l’une par laquelle la mère
est privée de plein droit de la tutelle , l’autre qui veut que
son second mari soit solidairement responsable de toutes les
suites de la tutelle qu’elle a indûment conservée.

1195. La première disposition rend-elle nulle tous les
actes d’administration faits par la mère postérieurement à
son second mariage ?

Oui, selon un arrêt de la Cour de Nîmes du 19 prairial
an 13.

- Non, suivant des arrêts des Cours de Turin, de Limoges,
de Metz, dé Pau des 25 juin 1810, 17 juillet 1822 (i).

1196. Entre ces deux opinions on doit,- il semble, en
choisir une moins absolue et qu’indique l’intérêt des enfants
qui doit toujours être principalement considéré.

Tout ce que la mère remariée aura fait dans cet intérêt
devra être maintenu.

Tout ce qui leur causerait préjudice pourra être annulé.

Et cette distinction devra être appliquée aux actes judiciaires
comme aux conventions.

Le premier système, s’il était admis dans toute son étendue,
ferait tourner contre les enfants eux-mêmes une règle
qui n’a été établie que pour eux et les punirait d’une négligence
qui leur est étrangère.

Le second système appliqué aussi à-tous les cas serait
dangereux pour les enfants dont une mère, dépouillée de la
qualitéde tutrice, pourrait avoir compromis les droits, soit en
né les défendant pas, soit en les défendant mal. Il est donc
juste d’autoriser les enfants à soutenir qu’ils n’ont pas été
valablement représentés dans les jugements ou les autres
actes dont ils auraient à se plaindre ; et les autres parties
intéressées n’auraient rien à dire parce qu’elles devaient s’assurer
de la qualité delà mère et de celle de son second mari.
(i)  Voir ces arrêts dans le Receuil de Sirey, t. 12. 2. 417 ; 22. 2, 295 ;
et dans celui de Denevérs et de son continuateur, I. 9. 2. 34 ; 21. 2. 4.612 TRAITÉ DU MARIAGE.Nemo ignarus esse débet conditionis ejus curh quo contrahit.
Si elles n’ont pas cherché à la connaître, c’est leur
faute, et elles doivent subir les conséquences de leur imprudence.


Remarquons qu’il ne serait pas équitable de valider des actes
nuisibles aux enfants, sous prétexte qu’ils ont une garantie
solidaire contre leur mère et son second mari. Car
cette garantie peut leur échapper par l’insolvabilité de la
mère et du second mari. Ce n’est pas à eux qui n’ont pu
veiller à leurs droits à en courir les chances. C’est à ceux ;
qui ont traité, qui ont plaidé sans précaution avec de prétendus
tuteurs sans qualité , à invoquer, ainsi qu’ils aviseront,
la responsabilité des faits de ceux-ci.

Remarquons aussi que l’objection ne peut pas être retournée
contre les enfants qui consentent à s’approprier
certains actes émanés de leur mère et de son second mari
après le convoi, parce que l’art. 390 du Gode, en parlant
de la lulelle indûment conservée par la mère et des suites
de cette tutelle, annonce suffisamment qu’elle doit toujours
être considérée comme tutrice dans leur intérêt ; que s’il n’y
a plus dé tutelle de droit il y a toujours, une tutelle de fait
qui n’est que la continuation de celle de droit, qui s’y rattache,
qui ne faitavec elle qu’une seule et même tutelle et
qui astreint la mère aux mêmes obligations et aux mêmes
charges envers son enfant mineur ;

Qu’ainsi son incapacité n’est que relative, et que, d’ailleurs,
comme nous l’avons déjà dit, une disposition décrétée
en faveur des enfants ne doit pas être interprétée el appliquée
contre eux. (Argument de l’art. 1125 du Code
civil) (1).

Un arrêt de la Cour de Paris, du. 4 décembre 1807, dans
la cause Suleau , et un autre arrêt de la même Cour, dû 4
mars 1808, applique les dispositions de l’art. 393 au cas où
(l)  V. sur celle question , Buranton, t. 2, 4.37.TRAITÉ DU MARIAGE. 613
le convoi était antérieur au Code el à l’ouverture de la tutelle.
Il s’agissait d’une femme divorcée qui avait contracté
un nouveau mariage avant que la lulelle eût pu lui être déférée.
On jugea qu’elle ne pouvait l’obtenir sans l’avis du
conseil de famille. (Sirey, 7. 2. 240 ; e( 8. 2. 124.) 

1197. La convocation préalable du conseil de famille est
aussi nécessaire à la mère naturelle qui se considère comme
tutrice légale et qui veut se remarier. En invoquant en sa
faveur les règles sur la tutelle légale des mères légitimes ,
elle doit aussi remplir les conditions prescrites à celles-ci.
(Arrêt de la Cour de cassation, du 31 août 1815 , S., 1.15.
1.361.) 

Dans l’ancien droit, en pays de droit écrit, la mère qui
se remariait sans avoir fait nommer un autre tuteur à ses
enfanls du premier lit, encourait l’indignité et ne pouvait
leur succéder. (C. cas., 14 fructidor an 13, S., 6. î. 85 ;
Denev., 4. 1. 35.) .

Le Code n’a pas maintenu cette peine.

1198. La déchéance encourue par la mère qui se remarie
avant d’avoir convoqué le conseil de. famille pour décider si
la tutelle lui sera conservée, n’emporte pas contre elle une
incapacité absolue qui s’oppose à ce qu’après son second
mariage le conseil de famille la nomme tutrice. C’est ce
qu’ont décidé les Cours de Pau et de Metz, la première, par
arrêt du 30 juillet 1807 ; la seconde, par arrêt du 20
avril 1820. (S., 12, 2, 378 ; el 21. 2. 339. ) 

Ces décisions sont protégées par les discussions qui
avaient préparé la loi. La Commission voulait que la mère,
qui avait négligé avant son convoi de faire prononcer le
conseil de famille, perdît sans retour la qualité de'tutrice ;
mais la prohibition ne fut pas adoptée, el elle ne peut pas
être suppléée , parce qu’elle n’est pas une conséquence directe
de la règle écrite dans l’art. 395 (1).
{i)  Esprit du Code civil sur Part. 395.
614 TRAITÉ DU MARIAGE.
1199. Le défaut de convocation du conseil de famille privant
la mère de la tutelle, si elle en continue l’exercice, elle
est responsable de sa gestion jusqu’à la nomination d’un
nouveau tuteur. -

Le second mari en est lui-même responsable, parce qu’il
devait exiger cette convocation, el que, d’ailleurs, la femme
entrant sous sa puissance, il profite des avantages de l’administration
qu’elle conserve, que même ordinairementc’est
lui qui administre. L’article déclare celte responsabilité solidaire
entre la mère et son second époux.

1200. Aux termes de l’art. 395, la responsabilité sohV
daire du mari s’étend à toutes les suites de la tutelle indûment
conservée , c’est-à-dire soit à la gestion qui aurait
eu lieu depuis le second mariage comme on s’était
borné d’abord à l’énoncer dans la première rédaction, soit
aussi à tous les faits antérieurs ; en sorte que le second
mari est personnellement tenu, non-seulement de la restitution
des deniers perçus par la femme comme tutrice, mais
encore du paiement des valeurs appartenant à la communauté
qui avait existé entre la femme et le premier mari, et
que celle-ci aurait voulu s’approprier exclusivement.

Le second mari en est lenu solidairemenl parce que la
dette de la femme est une des suites de la tutelle.

Et il peut être condamné, même par corps , à la restitua
tion et au paiement, parce qu’il s’agit de sommes dues pour
compte de tutelle , el que l’art. 126 du Code de procédure
autorise dans ce cas les tribunaux à prononcer la contrainte
par corps contre les débiteurs.

La Cour de cassation a consacré celte doctrine, par arrêt
du 12 août 1828(1).

Et la Cour de Nîmes l’a appliquée depuis, par arrêt du
30 novembre 1831, qui décide que, si la mère tutrice convole
à de secondes noces sans convoquer préalablement le con(l) 
Le voir dans le Recueil de Sirey, 29. 1. 42 ; el dans celui de
Palloz , 26. 1. 378.TRAITE DU MARIAGE. 615
seil de famille pour prononcer sur la conservation de la tutelle
, la responsabilité du second mari s’étendà la gestion
postérieure comme à la gestion antérieure au second mariage
(1).

Telle est aussi l’opinion de Grenier , Traité des hypothèques’,
t. 1, n°280.

Pour la garantie de ce qui leur est dû par leur mère et
par son second mari responsable de toute la gestion de celleci,
les enfanls ont sur les biens de l’un et de l’autre une hypothèque
légale dispensée de l’inscription. Car il s’agit de
fait de tutelle et de sommes dues par une tutrice et sa caution
solidaire que la loi considère comme son cotuteur. Les
art. 2121 et 2135 du Code civil confèrent donc sur leurs
biens immeubles une hypothèque légale aux mineurs. Tel est
aussi le sentiment de Persil, Régime hypothécaire, art. 2131,
n° 32 ; de Grenier, t. 1er, n° 280 ; de Troplong, Commentaire
des hypothèques, t. 2, n° 426.

Duranlon et Zacharie professent une opinion contraire ,
mais qui ne peut s’appuyer ni sur la loi, ni sur l’équité , ni
sur la jurisprudence ; plusieurs arrêts, au contraire, ont attribué
aux enfants mineurs d’une femme qui avait convolé
sans se conformer à l’art. 395, une hypothèque légale sur
les biens des seconds maris de leur mère. C’est ce qu’ont
jugé notamment un arrêt de la Cour de Nîmes , du 30 novembre
1831 ; un arrêt de la Cour de Colmar, du 26 novembre
1832 ; un arrêt de la Cour de Paris, du 28 décembre
1822 ; un arrêt de la Cour de Poitiers, du 28 décembre
1824 (2). ■ ■* ■"

Le mineur a aussi et par la même raison hypothèque légale
sur les biens de sa mère remariée avant d’avoir été

(1J Voir l’arrêt de Kimes dans les mêmes Recueils. S. 32. 2. 137 ; et
D., 32. 2. 1030.

(2) Y. ces arrêts dans le Journal de Sirey, t. 32. 2. 130 ; (.34. 2.
231 ; et dans celui de Dalloz, t. 22. 263 ; t. 25. 2. 94 ; l. 32. 2. 103 ;
I. 34. 2. 90.
616 TRAITÉ DU MARIAGE.
maintenue dans la tuleJle ; il l’a pour là gestion postérieure
au convoi, quoique la tutelle alors soit seulement de fait et
non de droit, il l’a parce qu’il y a continuation de la tutelle
de la part de la mère qui n’a pas été remplacée par un autre
tuteur, et parce que celle-ci ne peut profiter de sa propre
négligence à faire ce que la loi lui prescrivait. La Cour de
cassation a décidé la question en thèse, par arrêt du 15 décembre
1825 (1).

Il y a même motif de décision semblable contre le se^
cond mari qui est lui-même cotuteur de fait.

1201. La convocation duconseil de famille, faite avantle
convoi, place le second mari dans une position moins dangereuse,
quoique la tutelle soit conservée à la mère, C’est ce
qui résulte de l’art. 396.

« Lorsque le conseil de famille , dûment convoqué, con »
serve la tutelle à la mère, il lui donnera nécessairement
 » pour cotuteur le second mari qui deviendra solidairement
 » responsable avec sa femme de la gestion postérieure au
s mariage. »

Ainsi, dans le cas où la prescription de l’art. 395 est observée
, le mari n’est respo'nsable que de la gestion à laquelle
il a concouru, celle postérieure au mariage ; et ce
n’est que pour cette gestion qu’il est grevé de l’hypothèque
légale des enfants.

Dans le cas, au contraire, où la règle prescrite a été né^-
gligée, le mari est responsable de tous les faits de la tutelle,
de ceux antérieurs au mariage comme de ceux, postérieurs ;
el l’hypothèque légale frappe ses biens pour toute la valeur
du compte lutèlaire de la mère ou de son reliquat. Elcelaa
lieu soit ou non que la mère ait depuis son convoi été continuée
dans la tutelle.

Tel est le vrai sens des art. 395 et 396 combinés entre
eux.
(1) Le voir daus le Recueil de Sirey, l, 26. 1. 298.Art. 396..TRAITÉ DU MARIAGE. 617 ; La sagesse de ces deux articles est remarquable, En conservant
la tutelle à la mère il était indispensable de lui
donner pour cotuteur son second mari. C’était, comme le
fait observer Locré dans l’Esprit du Code sur l’art. 396,
c’était le seul moyen de concilier la gestion de la tutelle avec
la puissance maritale qui ne permet pas à la femme d’agir
sans l’autorisation de son mari.

Les enfants, en effet, changent réellement de tuteur par
le convoi. Leur mère n’est plus tutrice que de nom. C’est
leur beau-père qui, dans le fait, gère la tutelle,

Dès lors il était juste de le rendre responsable de la gestion
continuée par la mère sans que le conseil de famille eût
été consulté. Ce conseil de famille devait être appelé à décider
si le nouveau tuteur pouvait convenir aux enfauls.
Car la tutelle naturelle disparaissait puisque la mère à laquelle
elle était déférée n’administrait plus elle-même ; la
tutelle devait donc devenir dative el c’était à la famille à la
conférer. Et comme continuer la lulelle à la mère c’était
réellement la confier au mari, il était indispensable de
nommer celui-ci coluleur (i) ,

1202, La tutelle conservée à la mère et déférée au second
mari conjointement avec elle étant dative de sa nature,
le conseil de famille a le droit d’en régler les conditions
comme il le peut dans les tutelles ordinaires, conformément
aux articles 454 et 455 du Code Civil. Car la mère, dans
ce cas n’est, plus considérée comme une tutrice légale. Elle
n’a plus l’usufruitdes biens de ses enfants ; elle ne jouit plus
delà confiance absolue que la loi lui accordait avant son
convoi, Le conseil de famille est donc autorisé à déterminer,
par aperçu et selon l’importance des biens régis, la somme
à laquelle pourra s’élever la dépense annuelle du mineur
ainsi que celle de l’administration de ses hiens ; il aura aussi
le droit de fixer la somme à laquelle commencera pour la tu(î) 
Observations do Locré, Esprit du Code civil sur Pari. 396-
trice etson cotuleur l’obligation d’employer l’excédant des
revenus sur les dépenses.

En un mol, ce conseil de famille pourra modifier, pour la
mère et son second mari , les pouvoirs de la tutelle qu’il
leur attribuerait elen régler les devoirs comme le lui permet
la loi, en général, pour tous tuteurs autres que les
pères et mères investis de la tutelle légale.

Cette faculté du conseil de famille est une conséquence
nécessaire du droit qu’il a de refuser la tutelle à la mère et
au second mari. Qui peut le plus peut le moins.

La Cour de Rouen , par arrêt du 28 août 1827 et celle
d’Agen par arrêt du 14 décembre 1830 ont adopté cette doctrine.
La Cour de Grenoble , il est vrai, s’en est écartée
par arrêt du 28 juillet 1832 (1).

Mais les décisions des deux premières cours sont plus
exactes et plus conformes à la distinction que l’ensemble de
la loi a marquée entre la lulelle primitive et légale de la
mère, et celle qu’elle obtient du conseil de famille après son
convoi. La Cour de Grenoble paraît avoir confondu les deux
Cas en disant dans ses motifs que le conseil de famille avait
créé une incapacité dans radministration attribuée par la loi
à la mère tutrice de ses enfants. La Cour de Grenoble n’a
pas fait attention que celte incapacité était l’effet du convoi,
et que la mère qui se remariait n’était plus tutrice choisie
par la loi, mais tutrice nommée par le conseil de famille.
2me SUBDIVISION.
De la lulelle déférée par le père ou la mère.SOMMAIRE.1203. Du choix d’un tuteur par le survivant des père et mère. —
Motifs de la règle.(I)  Voir ces arrêts dansie Recueil de Sirey, t. 30. 2. 84 ; 31. 2. 291 ;
33. 2. 76. V. aussi les deux derniers dans le Recueil de Dalloz, t. 31.
2. 130 ; et 33. 2. 29.TRAITÉ DO MARIAGE. 6191204. La tutelle testamentaire estpréférce à la tutelle légitime.1205. Droit ancien sur la matière.1206. Le père et la mère, quoique mineurs, peuvent nommer un tuteur
à leurs enfants.1207. Mais ils ne peuvent choisir un mineur.1208. Forme de la nomination.1209. Le père et la mère exclus ou destitués de la tutelle, conserventils
droit de nomination d’un tuteur ?1210. La mère remariée et maintenue dans la tutelle a-t-elle ce droit
et à quelle condition ?1211. Le tuteur nommé ne peut refuser la tutelle s’il n’en est pas
■ dispensé par la loi. — [Art. 401 et art. 432. ) 1212. La nomination-peut être révoquée par celui qui l’a faite.1213. L’acte de nomination non révoqué confère la tutelle de plein
droit.1214. Secus si la mère est remariée.1215. Les clauses générales d’exclusion s’appliquent aux tuteurs
nommés par les père et mère.1216. Le père, quoique dispensé de la tutelle ainsi que la mère non
remariée qui ne l’accepte pas, conservent le droit de nomination
d’un tuteur.1217. Peut-on nommer plusieurs tuteurs au mineur et seraient-ils
dans ce cas solidaires ?
1203. Le tribun Huguet, dans son rapport au Tribunat
sur le chapitre des tutelles , s’exprimait ainsi :

« II était tout naturel, eu donnant la tutelle de droit aux
père et mère, de leur conférer aussi le droit de choisir,
d’élire un tuteur a leurs enfants soit par testament, soit par
acte public. C’était une suite de cette première confiance
que leur donnait la loi (1). »

« Ainsi celui des parents que la mort viendra arracher
au fils dont il était le seul appui sentira des regrets moins
déchirants ; il lui laisse un ami , le choix de son coeur ; il
meurt, et sa tendresse vivra encore près de cet enfant que
la nature abandonne (2). »
(1) V. là Législation civile de l.ocrê, comment. 8, n » 3.(2) Discours du tribun le Roi au Corps législatif, même ouvrago ,
commentaire 9, no 8.C20 TRAITÉ DU MARIAGECes
deux fragments de discours renferment les motifs qui
ont dicté les dispositions législatives sur la tutelle déférée par
le père ou la mère.

La loi détermine :

Dans quel cas a lieu celte tutelle ;

Dans quelle forme elle est déférée ;

Par qui elle peut l’être ;

Quels en sont les effets.

L’article 397 règle le cas où elle est autorisée.

« Le droit individuel de choisir un tuteur, parent ou
 » même étranger, n’appartient qu’au dernier mourant des
 » père et mère. »

Ainsi le père lui-même s’il meurt le premier ne peut pas
choisir un tuteur à ses enfants. La tutelle appartient alors à la
mère. Elle ne peut en être privée. II peut seulement lui être
nommé un conseil comme nous l’avons déjà dit avec l’article
391.

Tant que l’un des deux époux est vivant la tutelle naturelle
subsiste. Ce n’est qu’à son défaut que la tutelle testamentaire
doit avoir lieu.

1204. Mais elle est préférée à la tutelle légitime des ascendants.


Ce n’était pas ce que voulait la Commission ; elle présentait
un article ainsi conçu :

« Lorsqu’il n’y a pas d’ascendants, le dernier mourant
 » des père et mère a le droit de choisir un tuteur. »

Cette proposition fut combattue. On cita l’exemple des
Romains chez lesquels la tutelle légitime ne venait qu’après
la tutelle testamentaire : Quibus ex tcslmnenlo lulor dahis
non est, his ex legs duo décimé iabularum agnati sunt lulores,
qui vocanlur legilimi. (Inst. de legit adgn. lui.) 

Les Romains comptaient sur la tendresse des pères. Car
on lit dans leurs lois : Quis esl affeclus qui vincal palernum.

« La vocation d’un aïeul ne devait pas priver les enfants
d’avoir un tuteur du choix de leur père ou de leur mère.
Art. 397.TRAITÉ DU MARIAGE. 621
C’est pour les enfants que là tutelle est instituée, et non
pour le tuteur. Si l’aïeul en est le plus capable et le plus
digne , le père ou la mère ne nommeront pas de tuteur testamentaire
(1). »

La tutelle testamentaire devait être préférée. Elle le fut
à l’imitation des lois romaines.

Cependant, chez les Romains dans l’origine, le père seul
ou l’ascendant paternel qui avait les enfants en sa puissance
pouvait leur nommer un tuteur. C’est par les constitutions
des empereurs que la mère, quoiqu’elle ne jouît pas de la
puissance paternelle, reçut Cette faculté, mais sous la condition
d’instituer héritiers les enfants auxquels elle nommerait
un tuteur. Encore ce tuteur devait-il être confirmé
parle juge (2).

1205. En France autrefois, on suivait dans le ressort du
Parlement de Toulouse le dernier droit romain. Le tuteur
nommé par le testament du père, quand le choix n’était pas
attaqué, ne se faisait pas confirmer par le juge.

Mais la confirmation du juge faite de l’avis des parents
était nécessaire au tuteur nommé par la mère , et cette nomination
devait être faite par un testament dans lequel les
pupilles étaient institués héritiers (3).

Dans les provinces régies par le droit écrit du ressort du
Parlement de Paris, et dans les Coutumes qui admettaient
la tutelle testamentaire, la confirmation du juge était nécessaire.


1206. La loi actuelle n’exige pas la confirmation du juge
ni du conseil de famille si ce n’est dans le cas prévu par l’article
400 ; et comme Ja minorité des père et mère n’esLpas un
obstacle à ce qu’ils soient tuteurs, elle ne s’oppose pas
aussi à,ce que le dernier mourant d’eux nomme un tuteur
à ses enfants. - * ■ '
(l)  Loçré, Esprit du Code.civil sut l’art. 397.
'.(2) V. L. 4, ff.et L. 4, Cod. de leslam. iuiel:
(3) V. les Institutions do Serres, livre i", litre 13:622 TRAITE DU MARIAGE.
1207. Mais s’il peut être tuteur légal quoique mineur, il
ne lui est pas permis de choisir un mineur pour tuteur.

La minorité est un empêchement absolu pour tout autre
que pour le père ou la mère. Cependant si le tuteur choisi,
quoique mineur au moment du testament, était majeur au
moment du décès du testateur, l’incapacité n’existant plus,
le choix sera valable et devra recevoir son exécution.

1208. Pour la forme de la nomination du tuteur la loi
renvoie au mode réglé par l’art. 392. C’est ce que déclare
l’art, 398 :

« Ce droit, y est^il dit, ne pourra être exercé que dans
les formes prescrites par l’art, 392 et sous les exceptions et
modifications ci-après. »

Nous renvojrons , quant aux formes , a ce que nous avons
dit sur l’art. 392.

1209. Tant que le père ou la mère demeurent en viduité
ou conservent la tutelle , le droit de nommer un tuteur testamentaire
ne peut leur être contesté.

Mais si le survivant est exclu de la tutelle, s’il est destitué
ou s’il se remarie, conservera-t-il ce droit ?

La loi ne dit rien expressément pour le cas de destitution
et d’exclusion.

Mais il résulte de l’art. 445 que la privation de la tutelle
pour cause d’interdiction, d’incapacité, d’inconduite ou
d’infidélité, doit aussi entraîner la perte du droit de donner
un tuteur à ses enfants. Le père ou la mère exclus ou destitués
ne peuvent pas même être membres du conseil de
famille. Comment conserveraient-ils le droit de faire seuls
un choix auquel ils n’auraient pas même celui de concourir
avec les autres membres du conseil ?

Quelle confiance, d’ailleurs, pourrait mériter un père
exclu ou destitué de la tutelle ? Et ne serait-il pas dangereux
pour l’intérêt des enfants d’autoriser le père destitué à
faire un choix pour une tutelle qu’il ne lui a pas été permis
de gérer lui-même ?
Art. S98.TRAITÉ DU MARIAGE. .623
Au reste, l’exclusion ou la destitution de la tutelle détruit
pu affaiblit beaucoup la puissance paternelle. Comment
laisserait-elle subsister un des principaux effets de celte puissance
, celui de nommer un tuteur ? (Locré sur l’art. 400. ) 
On peut, d’ailleurs, argumenter par analogie du cas
prévu par l’art. 399 qui prive la mère remariée et non
maintenue dans la tutelle du droit de choisir un tuteur.
Voici le texte de cet article :

« La mère remariée et non maintenue dans la tutelle
des enfants de son premier mariage ne peut leur choisir un
tuteur. » -■.-…

Cette disposition peut servir à répondre à l’autre question
proposée.

L’article est étranger au père remarié, et par conséquent
celui-ci conserve la faculté de donner un tuteur aux enfants
du premier lit.
Pourquoi cette différence entre l’un et l’autre ?
C’est que la mère perd la tutelle légale et que le père y
est maintenu, et que le.droit de choisir un tuteur est essentiellement
inhérent à la tutelle naturelle.

1210. Aussi lorsque la tutelle est conservée à lanière remariée
,1e droit de choisir un tuteur lui est aussi maintenu ;
seulement comme elle est.entrée sous la puissance d’un second
mari, qu’elle n’est pas chef de famille , que son choix
peut avoir été dicté par l’influence de son nouvel époux, et
que la loi n’a pas en elle une entière confiance, ce choix
doit être approuvé par le conseil de famille protecteur légal
et naturel des mineurs. C’est ce que déclare l’article 400
du Code.

 » Lorsque, la mère, remariée et maintenue dans la tutelle,
 » aura fait choix d’un tuteur aux enfants de son premier
 » mariage, ce choix ne sera valable qu’autant qu’il sera
) >: confirmé par le conseil de famille. »

Le projet de l’article restreignait la nécessité de l’approbation
du conseil de famille au cas où le choix porterait sur
Ait. 399.
Art. 400.624 TRAITÉ DU MARtAGtï.
le second mari ou sur quelque parent ou allié de celui-ci.

Mais le Tribunal fit observer que le choix même d un
étranger pourrait être dicté par le mari, et la rédaction définitive
généralisa la prescription de la confirmation du conseil
de famille (1).

1211. On fit au Conseil d’Etat plusieurs questions.

La nomination du tuteur est-elle irrévocable. ?

Défère-t-elle de plein droit la tutelle ?

Doit-elle avoir son effet quelle que soit la personne nommée ?
, ,

Est-elle obligatoire pour le tuteur désigné ?

De ces quatre questions la dernière seule a été résolue en
termes exprès et formels par un article spécial, l’art., 401.

Les autres le sont implicitement par l’ensemble de la loi.

L’art. 401 s’exprime ainsi :

« Le tuteur, élu par le père ou la mère , n’est pas tenu
 » d’accepter la tutelle, s’il n’est d’ailleurs dans la classe des
y> personnes qu’à défaut de cette élection spéciale le con ».
seil de famille eût pu en charger. »

La tutelle est une charge que l’organisation sociale im*r
posé à toute personne qui.n’en est pas dispensée par la loi.
Le Code civil, dans la section 6 du chapitre des tutelles, a
déterminé les causes de dispense ; elles sont nombreuses ; il
serait superflu d’en faire ici le détail,. et surtout d’énumérer
celles qui tiennent à des circonstances ou à une position
particulières à la personne désignée pour la tutelle. Il suftlira
de rappeler une cause générale de dispense exprimée
dans l’art. 432,

« Tout citoyen, non parent ni allié, ne peut être forcé
 » d’accepter la tutelle, que dans le cas où il n’existerait
 » pas, dans la distance de quatre myriamètres , des parents
 » ou alliés en état de gérer la tutelle, »

Ainsi, d’après l’art, 401, le tuteur élu par le père ou la
(1)  Esprit du Code civil sur l’art. .$00.Art. 401.
Art. 432TRAITÉ DU'MARIAGE. 625
mère est obligé d’accepter la tutelle s’il ne se trouve pas
dans un des cas de dispense prévu par l’art. 427 , soit par
les autres articles de la sect. 6 du chapitré des Tutelles. ■

Les autres questions ci-dessus énoncées sont d’une solution
facile.

1212. Celle sur ia révocation du tuteur choisi avait été
résolue textuellement par la Commission dans on article par
elle proposé.

« Le tuteur, disait-elle, peut être révoqué ou tacitement
 » par la nomination d’un autre tuteur, ou expressément par
 » une déclaration faite dans une des formes ci-dessus pres »
çrites. »

En rapportant-cet avis de la Commission, M. Locré
ajoute.:

« On n’a pas cru devoir insérer cet article, parce que la
règle qui l’établissait est de droit commun. En effet , les
.art. 1035 et 1036 au titre des Donations et des testaments
sont applicables à la nomination comme à toute autre disposition
de dernière volonté. »

Il ne peut y avoir de doute lorsque la nomination est faite
par testament.

Biais fût-elle faite par acte devant le juge de paix ou devant
notaires, la tutelle déférée est essentiellement testamentaire,
puisqu’elle n’est donnée qu’en vue de la mort du
père ou de la mère qui la défère , et que la disposition n’a
ses effets qu’après son décès. Celui qui l’a faite peut donc
la révoquer.

Remarquons, d’ailleurs, qu’un acte qui n’est pas synal•lagmatique,
dans lequel il n’y a , par conséquent , aucun
lien réciproque, qui n’émane que d’une seule volonté, peut
toujours être détruit parle changement de cette volonté ,
lorsqu’il est légalement exprimé.

- D’ailleurs le choix du tuteur est un mandat, et il.est de
principe que le mandat peut être détruit par la volonté
contraire du mandant. Mandàtum solvilur contraria volunr
TOME II. ^062G TRAITÉ DO MARIAGE.tateniandantis. L. 2, §2, qui jussu. Une révocation faite
ou par testament ou par acte, soit devant le juge de paix ,
soit devant un notaire-, est évidemment aussi valable pour
l’extinction du choix du tuteur qu’un autre acte semblable
l’avait été pour la nomination.

1213. Mais l’acte de nomination même , s’il n’est pas révoqué,
confère-t-il de plein droit la tutelle ? — 3e Question.

L’affirmative n’est pas douteuse si la nomination émane
du père, que celui-ci soit ou non remarié. Car nous avons vu
que la loi ne fait aucune distinction à son égard.

Elle est aussi exacte lorsque le choix a été fait par la
mère non remariée.

1214. Mais si celle-ci a convolé, quoiqu’elle ait été maintenue
dans la tutelle, son choix ne peut avoir d’effet qu’autant
qu’il est confirmé par le conseil de famille , comme le
yeul l’art. 400 que nous avons déjà examiné. .
. Les rédacteurs du projet du. Code voulaient que , dans,
tous les cas, la nomination eût besoin de la sanction du conseil
de famille.

Cette condition trop générale fut retranchée parce que,
si la famille n’avait pu rejeter que le tuteur atteint par
quelque cause d’exclusion, son intervention aurait été inutile
les causes d’exclusions ayant naturellement leur effet contré
tous les tuteurs, et parce que, si la famille avait eu le pouvoir
de refuser sans motifs celui que la loi n’exclut pas, l’élection
faite par le père ou la mère se serait réduite à une
simple présentation (1).

Ces observations décidèrent à restreindre la nécessité de
la confirmation de la, famille au choix fait par la mère remariée
mais maintenue dans la tutelle.

La mère remariée mais qui ne conserve pas la tutelle
doit perdre, comme lamèreexclue ou destituée, la faculté de
choisir un tuteur, et le choix qu’elle aurait fait précédeni(I) 
V. le procès-verbal du 22 vendémiaire an XI, et l’Esprit du.
Code civil sur l’art./(Ol. . . :."TRAITÉ DO MARIAGE. 627
aient ne peut, par conséquent, valoir , à moins que le conseil
de famille ne le confirme, ce qui équivaut à une nomination
nouvelle émanée de ce conseil.-

1215. La dernière question trouve sa solution dans l’une
des observations ci-dessus faite, celle relative aux causes
d’exclusion. '

Ces causes sont énumérées dans la section 7 du chapitre
des Tutelles. Elles s’appliquent aux mineurs, aux interdits,
aux femmes autres que les ascendantes du pupille, à ceux qui
ont des procès importants avec celui-ci, à ceux d’une
inconduite notoire, à ceux dont la gestion attesterait
l’incapacité ou l’infidélité, et aux condamnés à une peine
afilictive ou infamante.

Il suffit d’énoncer ces causes pour reconnaître qu’elles
doivent repousser les tuteurs de toutes les classes sans aucune
distinction. Elles autorisent même la destitution des
père et mère, investis cependant d’une tutelle de plein droit.
Comment seraient elles sans force contre les tuteurs que les
père et mère choisissent ? Au reste, l’intérêt des mineurs
commande leur application aux uns comme aux autres, et
Cet intérêt doit surtout dominer ?

Ainsi devront être exclus , quoique nommés par les pères
et mères, les tuteurs auxquels de pareils vices pourront être
reprochés.

Celte exclusion sera prononcée par le conseil de famille
convoqué à la diligence du subrogé-tuteur ou d’office par le
juge de paix.

La convocation du conseil pourra aussi être requise auprès
de ce magistrat par un parent ou un allié du mineur jusqu’au
degré de cousin germain ; et s’il y a résistance du tuteur,
les tribunaux prononceront. (Voiries articles 446 et
suivants du Code civil. ) 

Mais en attendant la décision définitive, le tuteur nommé,
quel qu’il soit, en exercera les fonctions. Car il aura le titre
en sa faveur.
6gg -THAITÉ DU MARIAGE.
1216. Ledroitûe nommer un tuteur, étant une émanation
delà puissance paternelle, n’en appartiendra pas moins à
}a mère non remariée quoiqu’elle n’ait pas accepté la tutelle.

Le père aussile conserverait, quoique, à raison de ses infirmités
ou de ses fonctions publiques, il se fût fait excuser de
la tutelle. Telle est l’opinion de Duranton, de Dalloz aîné,
de Rolland de Villargues ; et nous n’hésitons pas à la partager,
parce que rien dans la loi n’autorise à les priver,
dans les cas indiqués, du droit qu’elle leur attribue, et que
les déchéances ne peuvent pas être suppléées. Nous avons
fait remarquer déjà sur l’art. 394 que le Conseil d’Etat avait
rejeté cette proposition faite par la Cour d’Amiens contre la
mère qui refusait la tutelle (1).

1217. Le survivant des père et mère peut-il nommer
deux tuteurs au mineur ?

Aucune disposition de la loi ne le défend, et plusieurs arrêts
ont déclaré valable cette double nomination. La Cour
de Paris notamment a déclaré valable le choix d’un tuteur
pour les personnes et d’un autre tuteur pour les biens. (Arrêt
du 15 messidor an 12.) 

Cette même Cour, par arrêt du 21 frimaire an 13 a décidé
que s’il était fait choix d’un tuteur honoraire et d’un
tuteur onéraire, le premier devait être considéré comme
le véritable tuteur chargé de l’administration, et que c’était
contre lui que devaient être dirigées les demandes qui intéressaient
le mineur.

La distinction des tuteurs honoraires et des tuteurs onéraires
était fort en usage autrefois dans les tutelles testamentaires.


Souvent aussi on nommait plusieurs tuteurs gérants ; et si
l’acte de tutelle divisait l’administration entr'eux, chacun
ne gérait que ce qui lui avait été commis. Dans le cas .contraire,
ils pouvaient tous gérer, à moins qu’ils ncs’accordas,
(1) Duranton, n« 438 ; Roll., n° 55 ; Dalloz aîné. 1.12, p. 706, n° 7.TRAITÉ DU MARIAGE. 629
sent entr'eux pour confier à un seul l’administration. S’ils
ne s’accordaient pas, le juge en désignait un lui-même (1).

Ces anciennes règles n’ont pas été abrogées par le Code
civil qui ne dit rien de contraire. Pourquoi né seraient-elles
pas observées aujourd’hui ?

Les auteurs des Pandectes françaises en considérant comme
valable la nomination de plusieurs tuteurs testamentaires,
disent que si le titre de la tutelle ne divise pas la gestion,
ils sont tous solidairement responsables de leur administration.


Cet avis très-favorable au mineur pourrait être équitable.
Mais la vérité en est.douteuse, parce que les tuteurs sont
des mandataires, et qu’il n’y a pas de solidarité entre ceuxé
si elle n’est formellement stipulée dans le titre conslitutif
du mandat. (Code civil, art. 1995.) 
3me SUBDIVISION.
De la tutelle des ascendants.
EOEÏESAÏE.E.1218. De la tutelle des ascendants. — Ancien droit.1219. Cas où elle a lieu sous le Code civil.1220. Quel est l’ascendant qui a la préférence ?1221. La tutelle des ascendants n’a pas lieusi l’un des père et mèr*
est vivant quoiqu’exclu ou dispensé.1222. Si un tuteur légitime a été nommé, quoiqu’il n’accepte pas ou
soit exclus, alors comme pour les aïeuls la tutelle estdative.1223. Leplusproche en degré, quelle que soit la ligne, a la tutelle légitime.
. ' "1224. Quid si plusieurs sont au même degré ?
1218. La loi ne s’occupe, quant à ceite tutelle, que des
ascendants légitimes. Le mariage en est donc la source, et
sous ce rapport elle doit être aussi l’objet de notre examen.
(\)  V. Rousseau-Lacombe, au mol Tutelle, sect. 8, dist. 5.630 TRAITÉ DU MARIAGE. -
Les règles admises par lé Code civil sont différentes <le^
celles établies par les lois romaines qui attribuaient la tutelle
légitime à tous les parents paternels du mineur, auxagnats,
suivant le degré de leur parenté. Ce droit fut cependant modifié
par la novelle 118 dont les chapitres 4 et 5 appelaient
à la tutelle les parents maternels, cognati, comme les parents
paternels.

En France, en pays de droit écrit, on les y appelait aussi
indifféremment. Mais le choix en était fait par le conseil de
famille, à la pluralité des voix, en présence du juge.

Mais si l’enfant était encore sous la puissance paternelle,
et qu’au décès du père, le grand-père paternel fût vivant,
cet enfant passait sous la puissance du grand-père, et il n’y
avait pas de tutelle.

On suivait, d’ailleurs, en France dans le pays de droit écrit
l’authentique Maire et avioe Cod, quando mulier tutel. aff.,
qui déférait à la mère et à son défaut à l’aïeule , la tutelle,
pourvu toutefois qu’elles fussent majeures de 25 ans. Celte
tutelle appelée légitime avait lieu de plein droit sans avoir
besoin ni d’assemblée de parents ni de confirmation du juge.
(Serres, ibid. , chap. 15.) 

1219. La tutelle des ascendants sous le Code civil est.
réglée par les articles 402,403, 404. ) 

Ces articles déterminent dans quel cas s’ouvre la tutelle
des ascendants , quels sont les ascendants qui doivent avoir
la préférence, et ce qu’on doit faire quand il y a concurrence
entre deux ascendants de la même ligne et du même degré.

« Lorsqu’il n’a pas été choisi au mineur un tuieUr par le
 » dernier mourant de ses père et mère, la tutelle appartient
 » de plein droit à son aïeul paternel, à défaut de celui-ci, à
 » son aïeul maternel, et ainsi en remontant de manière que
 » l’ascendant paternel soit toujours préféré à l’ascendant
 » maternel du même degré (1). »
( !J La tutelle des ascendants est admise par les articles 323, 324Art. 402.TRAITÉ DU MARIAGE. 631
Deux systèmes furent examinés au Conseil d’État.

L’un attribuait la tutelle de plein droit aux ascendants ;

L’autre voulait qu’elle fût donnée par le conseil de famille
au plus proche d’entre eux.

Mais on reconnut que l’intervention du conseil de famille
pour désigner le plus proche des ascendants était inutile.

On les admit donc à la tutelle de plein droit. On considéra,
d’ailleurs, qu’ilne pouvait en résulter d’inconvénients,
parce que si les infirmités ou l’âge de l’ascendant ne lui permettaient
pas de gérer la tutelle, il la refuserait ; que
même le conseil de famille pourrait malgré lui l’en décharger,
l’inaptitude étant une cause de destitution (1).

1220. Mais quels ascendants devait-on admettre ?

La Commission donnait la préférence à l’ascendant le plus
proche quel que fût son sexe ; en cas de concours au même
degré, la tutelle devait être déférée aux mâles.

La Section considéra comme dangereux d’admettre de
plein droit à la tutelle des personnes qui, à la faiblesse du
sexe, joignaient la faiblesse de l’âge. En leur otant la tutelle
de plein droit, elle autorisait cependant le conseil de famille
aies nommer tutrices s’il les jugeait capables de porter un
tel fardeau.

Le système de la Section a été adopté sans modification.
Les aïeuls sontseuls appelés à la tutelle légitime. Les aïeules
peuvent l’être à la tutelle dative. Elles et les mères sont les
seules femmes qui puissent être tutrices (art. 442 (2).
' 1221. Pour'que la tutelle des ascendants ait lieu, il faut,
et 325 du Code sicilien, dans les mêmes termes que par notre Code.A défaut de tutelle testamentaire , suivant le Code sicilien , le juge
doit nommer pour tuteur, l’ascendant le plus proche, art. 281 à 283.En Bavière, les ascendants sont de droit tuteurs légitimes à défaut de
tulelleteslamenlaire, art. 6.(1> Exposé des motifs ; procès-verbal des discussions du 14 Yenlôse
an XI.. (2) Projet du Code civil ; procès-verbal du 24 vendémiaire an XI ;
Esprit du Code civil.632 TRAITÉ DU MARIAGE ;
aux termes de l’article 402, le concours de deux circons.

tances :

La première, que le père et la mère soient décédés. Si
l’un d’eux est vivant, quoiqu’il n’ait pas accepté la tutelle ou
uu'ii en ait été exclu, la tutelle des ascendants n’est pas
admise ; alors la tutelle devient dative. Telle est l’opinion
de Magma n° 486, et de Dalloz aîné, t. 12 , p. 707 , n° 3 ;
et c’est ce qu’ont jugé un arrêt de la Cour de cassation,
du 26 février 1807, el un arrêt de la Cour dé Toulouse,
du 18 mai 1832 (1).

Il eu est de même si la démission d’un tuteur légal est
agréée par le conseil de famille (1).

1222. Une décision semblable doit être rendue si le tu-r
leur nommé par le survivant des père, et mère n’accepte pas
ou est destitué. Car c’est seulement lorsqu’il n’a pas été
choisi de tuteur par ceux-ci que la tutelle légitime appartient
aux ascendants. Le choix d’un tuteur les exclut
d’après le titre de la loi et même d’après son esprit. Car il
peut faire présumer, que le père, qui par son propre choix les
avait exclus lui-même, avait contr'eux des motifs de répulsion
, et dans ce cas aussi la tutelle devient dative (3).

1223. Parmi les ascendants le plus proche en degré de
quelque ligne qu’il soit, devient toujours le tuteur légitime,
à l’exclusion de l’ascendant le plus éloigné. Ainsi l’aïeul

. même maternel est préféré au bisaïeul paternel.

1224. Mais s’il existe deux ascendants du même degré,
par exemple on aïeul paternel etun aïeul maternel, l’aïeul par
(1)  Denevers, 7. 1. 156 ; et son continuateur Dalloz, 32. 2. 137 ; et
Sirey, 1.32. 2. 470. V. aussi Duranton, t. 5, nos 417 el 451.(2) Arrêt du 22 juillet 1835 ; D., 52. 2. 156 ; et Sirey , t. 35. 2. 405.(3) Arrêt de la Cour de Rouen, 18 décembre 1839 ; S., 40. 2. 178 r
D., 4.0: 2. 87 ; arrêt de la Cour de cassât., du 27 novembre 1816 ; autre
de la Cour d’Orléans, du 9 août 1817 ;§., 17. 1.33 ; el 2. 422 ; D., 14.
1.569.V. Aussi Toullier, t. 2. 1107 ; Merlin, verbo Tutelle, Répertoire, sec ;
lion 2, § 2, art. le', n- 3 ; Duranton, t. 3, p. 44I et 451.—Contra, Magnin,
t. 1", n » 478, et arrêt de Bruselles, du 11 mars 1819 rTRAITÉ DU MARIAGE, 633
iernel est préféré par la loi, et la même règle de préférence
doit être observée en remontant.
L’article 403 prévoit un cas particulier.
« Si, à défaut de l’aïeul paternel et de l’aïeul maternel,
 » la concurrence se trouvait établie entre deux ascendants
 » de degré supérieur qui appartinssent tous deux à la ligne
 » paternelle du mineur, la tutelle passera de droit à celui
 » des deux qui se trouvera être l’aïeul paternel du père
 » du mineur. »

Celte règle est en harmonie avec celle dé l’article précédent ;
les deux aïeuls étant de la même ligne , la loi veut
qu’on remonte à un degré supérieur pour donner la préférence
à l’ascendant paternel du père de l’enfant mineur.

L’article 404 règle un autre cas de concurrence, mais
entre des ascendants qui sont tous deux de la ligne maternelle,


« Si la même concurrence a lieu entre deux bisaïeuls de
 » la ligne maternelle, la nomination sera faite parle conseil
 » de famille qui ne pourra néanmoins choisir que l’un des
 » deux ascendants. »

Dans le système du Code, la ligne paternelle étant la
seule privilégiée, aucune préférence ne doit être accordée à
l’un des bisaïeuls maternels sur l’autre. Il fallait cependant
faire cesser le concours. Il n’y en avait pas d’autre que celui
d’autoriser le conseil-de famille à faire le choix, dans la
confiance qu’il préférera toujours le plus capable.

Nous avons examiné les trois classes de tutelle qui sont la
conséquence plus ou moins immédiate du mariage comme
« 'appliquant à des enfants légitimes.

Il est une autre classe plus étendue et d’une application
beaucoup plus fréquente, savoir : la tutelle dative ou déférée
par le conseil de famille. Nous ne nous en occuperons
pas dans ce Traité. Ce serait nous écarter de notre plan ou trop
en élargir les limites. Nous ne dirons rien aussi sur les fonctions
des tuteurs, sur leur administration, leurs devoirs et leurs
Art. 403.
Art. 40i.634 TRAITÉ D0 MARIAGE.
droits. Cet examen exigerait un traité particulier et assez
considérable.

. Nous nous bornerons donc à faire observer que tous les
tuteurs ont à peu près les mêmes obligations et son tsoumis aux
mêmes règles pour leur gestion, à la même surveillance
d’un subrogé-tuteur et d’un conseil de famille, aux mêmes
formalités pour tous les actes qui sortent du caractère d’une
simple administration.

Passons au développement des obligations qui naissent du
mariage entre les père et mère et leurs enfants.

Section II.
Des obligations qui naissent du mariage entre les ascendants el lesdescendants.SOMHÎAIRE.1225. Deux obligations existent de la part des ascendants envers les
descendants et réciproquement.1226. Division.
1225. Nous avons déjà examiné les obligations que le
mariage établit entre les époux.

Celles qui existent de la part des pères et mères envers les
enfants seront l’objet de cette section.

1226. Ces obligations sont de plusieurs sortes.

Celles qui résultent de la légitimation et de la puissance
paternelle ont été précédemment développées.

Nous avons à nous occuper, 1° de celles de fournir aux
besoins des descendants et à ceux des ascendants ; 2° de laportion
héréditaire que la loi réserve aux descendants sur
les biens de leurs ascendants et réciproquement. Deux paragraphes
particuliers leur seront destinés.
TRAITÉ « U MARIAGE. 635
S IerDe
l’obligation de fournir aux besoins des descendants et à ceux des
ascendants.SOMKAIBE.1227. Devoirs réciproques des ascendants, et des descendants quant
aux besoins.1228. Division.
1227. La nature et la loi imposent aux ascendants et
aux descendants des devoirs réciproques.

Si les ascendants sont tenus de protéger la faiblesse des
enfants auxquels ils ont donné le jour, de les nourrir, de
les entretenir, de les élever, les descendants doivent aussi
venir au secours de leurs ascendants qui sont dans la détresse,
et les soigner ou les faire soigner dans leur vieillesse
et leurs infirmités.

1228. Cette obligation réciproque reconnue chez tous les
peuples ne pouvait être oubliée par les législateurs français.
Et ils ont senti qu’il ne suffisait pas qu’elle fût en quelque
sorte de droit naturel, qu’il fallait encore que le droit civil
la prescrivît pour qu’elle ne fût pas négligée par l’indifférence
ou l’égoïsme. De là les dispositions des articles 203
et suivants du Code civil : les unes relatives aux obligations
des ascendants, les autres à celles des descendants.

ARTICLE PREMIER.

Des obligations des ascendants et notamment des père el mère.
SOMIKAIRE.1229. Des obligations des ascendants quant aux besoins des descend
' danis.1230. Division.
1229. « Les époux contractent ensemble, par le fait seul
Ail. 203.636 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » du mariage, l’obligation de nourrir, entretenir et élever

 » leurs enfants (1). »

Cet article n’est que le résumé, de plusieurs lois romaines.
Ipsum aulemfdium vel filiam, flios ml fdias, el deinceps,
alere patres necesse est, non propler hoereditalem, sed propter
ipsam naluram, et leges quoe àpareiltibus alendos esse liberos
imperaverunt. L. 5, Cod. de bon. quoelib.
Non lanlùm alimenta, verùm eliam cwlera quoque onera
liberorum patrem ab judice cogi proebere rescriplis conlinelur,
L. 5, § 12, ff. de agnosc. et alend. lib.

« Parmi les obligations auxquelles le mariage soumet
ceux qui le contractent, disait l’orateur Portalis, lors de
(i)  L’obligation de nourrir, entretenir et élever les eûfanls est imposée
par le Code sicilien d’abord au père, puis à l’aïeul, puis au bisaïeul
et subsidiairement à la mère fart. 193) , elle s’applique aux gendres et
alix belles-filles el est réciproque, art. 195,196 ;Le Code de la Louisiane, art. 243 à 246 est conforme au Code Napoléon,
art. 203 à 207 ;L’art. 246 dit que le mot « aliments s’entend de ce qui est nécessaire
 » pour la nourriture, le logement et l’entretien decelui qui le réclame. » Il comprend aussi l’éducation lorsque celui à qui les aliments sont
 » dus est un mineur ; »L’art. 116 du Code sarde est conforme à l’art. 203 de notre Code ;
mais il ajoute que le père est principalement chargé des frais d’entretien
et d’éducation ; s’il n’est pas en étal d’y subvenir, ces frais sont à
la charge de la mère ou de l’aïeul palernel ou de l’un et l’autre eu
égard à leurs facultés. A leur dèfaul, ils sont a la charge des autres ascendants
paternels el subsidiairement à celle des ascendants maternels ;L’art. 117 du Code sarde est conforme à l’art. 204du Code Napoléon ;
mais il y est ajouté que fa fille qui n’a pas suffisamment de biens propres
a le droil d’êlre dotée par son père, à son défaut par l’aïeul paternel,
.subsidiairement par la mère ;Les art. 118 à 120 sont conformes aux art. 205 à 208 de notre Code.Le Code vaudois a ses art. 103 à 113 conformes au Code Napoléon,
art. 203 à 211 ;Le Code hollandais a l’art. 159 comme l’art. 203 du Code Napoléon,
Cl les art. 375 à 382 comme les art. 2O4 à 211 ;Les art. 61, 232, 233 du Code prussien sont comme les art. 203, 205
et 2O4 du Gode français. Mais ils ajoutent que « les enfants ont une ac »
lion à exercer contre leur père : le fils pour obtenir un établissement
p el les filles pour une dot. »TRAITÉ DP MARIAGE. 637
l’exposé des motifs de la loi, la première, est celle de nourrir,
d’entretenir et d’élever ceux auxquels on a donné le jour.

 » Les aliments et l’entretien ont pour objet la conservation
et le bien-être de la personne. L’éducation se rapporte
à un avantage moral. »

Le principe ne pouvait être contesté. Aussi avait-il été
présenté par la Commission et par la Section.

Mais on se débattit sur l’étendue de l’obligation que l’article
impose au père.

On prétendait qu’un père ne devait pas d’aliments à son
fils majeur ; qu’il n’était tenu que d’entretenir et d’élever
ses enfants , et que ce devoir cessait lorsque l’enfant était
élevé ; que c’était dans l’intention de restreindre l’obligation
que la Section avait placé le mot élever après celui entretenir- ;


Qu’imposer formellement au père l’obligation de remplir
ce devoir à l’égard du majeur, ce serait favoriser sa paresse ;

Que ce serait affaiblir et même détruire le respect filial,
si le père et le fils étaient obligés de vivre ensemble après
que ce dernier aurait été installé dans la maison paternelle
par le ministère d’un huissier.

Mais ces considérations ne parurent pas devoir l’emporter
sur le voeu de la nature.

On pensa qu’il n’y avait pas de circonstances qui pussent
dispenser le père de fournir la subsistance à son fils
dans le besoin ;

Que le premier bienfait de l’éducation dont on n’hésite
pas à faire un devoir au père deviendrait un malheur de
plus pour le fils s’il devait ensuite être abandonné à luimême
dans tous les cas.

Seulement on reconnut que les aliments devaient être
proportionnés à la fortune du père qui les doit et à l’éducation
de l’enfant qui en a besoin.

On proposa donc de consacrer le précepte, de ne pas le limiter
et de laisser le juge l’appliquer suivant les circons-
638 TRAITÉ DU MARIAGE.
lances ; et le principe fut modifié en ce sens par une disposition
qui est devenue depuis l’art. 208 dont il sera ci-après
parlé.

1230. L’obligation de fournir des aliments peut être considérée
sous divers rapports :

On peut demander,

A qui sont dues des aliments, et quels sont ceux qui les
doivent ?

Si la dette est solidaire ?

Quelle est son étendue ?

De quelle manière elle doit être acquittée ?

Quels sont les cas qui en affranchissent ?

Enfin si la créance pour aliments est saisissable ?
lre SUBDIVISION.
rr.- ; A qui les aliments sont-ils dus et qui les doit ?'SOMMAIRE.1231. A qui'sontdus des aliments ?1232. Non-seulement les enfants , mais les gendres , les belles-filles,
lespelils enfants y ont droit.1233. Il y a réciprocité d’obligation, ' " -1234. Mais la belle-mère qui convole'n’en doit pas, ni les alliés quand- l’affinité cesse.1235. Ils sont dus aux ascendants.1236. Ils ne sont pas dus entre alliés au degré de petit-fils et d’as-cendanls.1237. Ils sont dus entre les enfants naturels et leurs pères et mères,
et entre les adoptifs et les adoptants.
1231. Des aliments sont dus aux enfants, aux gendres,
aux belles-filles, aux petits enfants.

L’arl. 203 ne parle, il est vrai, que des enfants. II ne dit
rien des gendres et des belles-filles.

1232. Mais on lit dans l’art. 206 que « les gendres « t
Art. 206.TRAITE DU MARIAGE. 639
 » belles-filles doivent également et dans les mêmes circons »
tances, des aliments à leurs beau-père et belle-mère »

1233. Et dans l’article 207 que « les obligations résul »
tant de ces dispositions sont réciproques. »

D’ailleurs les beaux-pères et les belles-mères, les gendres
et les belles-filles , sont respectivement, loco patris et
malris, filioe et fîlii (1).

Au reste, la réciprocité d’obligations , établie par la loi,
est tellement formelle , qu’il ne peut à cet égard s’élever le
moindre doute.

Seulement comme le dit la suite de l’art. 206 , « I'obliga »
lion cesse : 1° lorsque la belle-mère a convolé en se »
condes noces ; 2° lorsque celui dés époux qui produisait
 » l’affinité, et les enfants issus de son union avec l’autre
 » époux sont décédés. »

On remarque que le convoi du beau-père ne détruit pas
le droit réciproque , parce que celui-ci reste toujours chef
de la famille, tandis que la belle-mère passe sous la puissance
d’un second mari.

1234. Les raisonnements que nous venons de faire pour
les gendres et les belles-filles, se présentent aussi à l’égard
des ascendants.

Car aux termes de l’article 205 « les enfants doivent des
 » aliments à leurs père, mère et. autres ascendants qui sont
 » dans le besoin. »

Et nous venons de voir que l’article 207 déclare les obligations
réciproques.

Nous ajouterons que la Cour de Grenoble demandait une
addition à l’art. 203 en faisant observer que l’équité naturelle
el la justice veulent que les aliments soient fournis par
tous les ascendants à leurs descendants pauvres et réciproquement
 ; mais elle proposait de dire que l’aïeul el l’aïeule
ne doivent des aliments à leurs petits-enfants que lorsque les
(1)  Par le mot belle-fille, la loi entend l’épouse du fils el non la fille
d’un second conjoint du père ou de la mère.Art. 207.
Art. 206.Art. 205.640 TRAITÉ DÛ MARIAGE.père et mère ne peuvent absolument en fournir. Il en est de
même des aliments dus par les petits-enfants à leurs aïeuls et
autres ascendants.

« L’addition réclamée n’a pas été faite , parce que, « dit
Locré, « la contexture de l’article ne le comportait pas.
 » Biais il n’en résuite point que l’obligation ait été bornée
 » aux pères et mères. »

 » D’abord le texte n’est pas exclusif : il n’exprime au »
cune limitation. Ainsi dans le silence de la loi la ju »
risprudence constante, qui étendait aux ascendants le
 » devoir de fournir des aliments conserverait sa force d’a »
près les explications qui ont été données de l’art. 7 de
 » la loi du 30 ventôse an 12 , quoique les tribunaux pus »
sent s’en écarter sans craindre la cassation de leurs juge »
ments. »

Locré ajoute que l’art. 205 suppose implicitement cette
obligation en l’établissant pour les descendants, parce que ces
sortes d’obligations sont de leur nature essentiellement réciproques.


Sans doute, il y a essentiellement réciprocité d’après la
nature même de l’obligation ; mais il y a aussi réciprocité
d’après le texte de l’art. 207 ; et il y aurait violation de
ce texte et par conséquent lieu à cassation contre un,arrêt
qui refuserait en principe les aliments demandés par le
petit-fils à l’ascendant.

La réciprocité était aussi admise dans le droit romain ;
elle était ordonnée expressément par la novelle 117, ch. 7,
in fine, dont voici les termes :

« Quod de alendis maire el filiis indigentibus definivimus,
 » hoc quoque in omnibus ascendenlibus, descendenlibusque
 » personis ulriusque naluroe valere proecipimus. »

Domat, dans ses Lois civiles, en rappelant cette loi l’applique
au droit français et enseigne « qu’en général c’est
un devoir réciproque entre les ascendants et les descendants
TRAITÉ DU MARIAGE. 641
que ceux d’entre eux qui en ont le moyen, fournissent les
aliments à ceux qui en manquent (1). »

Telle est aussi sous le droit actuel l’opinion de Toullier et
deVazeilles ; et ces opinions ont été consacrées par un arrêt
de la Cour de Paris du 2 août 1806 , un arrêt de la Cour de
Turin du 28 novembre 1807, un arrêt de la Cour de cassation
du 28 octobre 1807 (2).

Seulement les ascendants et les descendants ne se doivent
des aliments que lorsque les parents plus proches, les père
et mère et les enfants sont dans l’impuissance d’en fournir.
Car en règle générale c’est l’héritier présomptif qui est tenu
de la dette alimentaire ; en vertu de la maxime ubi emolumenla
sunt, ibi omis esse débet (3).

1236. Les alliés aux degrés de petits-fils et d’ascendants
ne sont pas tenus des mêmes obligations les uns à l’égard des
autres. Aucun article du Code ne les y soumet, et la discussion
qui l’a préparé est aussi muette. Ce silence de la loi
les autoriserait respectivement à se refuser des aliments.
Cependant si l’indigence était absolue, l’équité et les convenances
, les devoirs même de famille commanderaient,
entre des alliés aussi proches , en ligne directe, des secours
alimentaires.

1237. Des aliments sont aussi dus par un fils naturel à son
père, par un adopté à l’adoptant (4). Mais ce devoir s’arrête
au premier degré. Il ne passe pas aux degrés supérieurs.
L’enfant naturel n’est pas de la famille des ascendants naturels.
(Arrêt de cassât, du 7 juillet 1817, S., 17. 1. 289 ;
D., 15. 1. 516.) 
(i)  Doraat, L. civ.y liv. 2, titre 2, secl. 2, V 11.(■i)  V. cesarrêts dans le Recueil deDenevers ou Dalloz, el notamment
le dernier, soit dans ce Recueil, t. 7. i. 509, soit dans celui de Sirey,
1.8.1.45.(3 ; Polhier, du Mariage, n° 393 ; Toullier, l. 2 , no 613 ; Duranton,
nos 389, 393.(4) Arrêts de la Cour de cassation du 27 décembre 1808 et du 27
août 181 ! ; Sirey, t. 9. 1. 110, et 12. 1.13 ; D., 7. 2.17 ; el 9. i. 455.
TOME II. ^642 " TRAITÉ DU MARIAGE.
La même réflexion s’applique à l’enfant adoptif.

. 2rae SUBDIVISION ;.
Solidarité de la délie.SOMMAIF.E. . .
Î238. La solidarité de la dette alimentaire est controversée-. _ —
Arrêts. .

1238. La solidarité de la dette alimentaire est très-contestée.
En principe absolu celte solidarité n’existe pas. Car
aucun texte de loi ne rétablit, et la solidarité ne se présumeras.
(Art. 1202.) 

Cependant les arrêts qui l’ont admise sont plus nombreux
que ceux qui la rejettent.

Mais plusieurs de ces arrêts se sont fondés sur l’indivisibilité
du besoin et sur son urgence, et ils ont décidé que
le créancier dés aliments pouvait s’adresser pour lé tout à
un seul des enfants débiteurs sauf à celui-ci à réclamer contre
les autres leur part contributive de la dette commune. C’est
ce qu’ajugé la Gourde Riom par arrêt du 15 mars 1830 (1).
3me SUBDIVISION.
E'eudue.de la délie:. ■ SORÏÎffi&IIiE.1239. De retendue de la dette et qu’-entend-on par le mol aliment ?1240. Ily adeux sortes de nécessaires , l’absolu et le relatif.1241. La position sociale du demandeur et du défendeur et les ressources
de celui-ci-doivent être appréciées pour la fixation de la
dette. _..•■•
1239. L’étendue de la dette alimentaire doit être réglée
(1) Sirey, 33. 2. 574 ; D., 33. 2. 125. Voir sur la question RousseauLacombe
, verbo Aliments, le nouveau Denizari, ibid ; Proudhon, t. !« ->
p. 255 ; Curasson, Compétence des JKges de paix, t. 2, Ro 13.TRAITÉ DU MARIAGE. 643
conformément à l’article 208 du Code civil, selon lequel ,

« Les aliments ne sont accordés que dans la proportion
 » du besoin de celui qui les réclame et de la fortune de celui
 » qui les doit »

Sous le nom d’aliment sont compris , d’après le droit romain
, le logement, la nourriture, l’entretien. Cibaria et
habitalio et veslilus debebunlur quia sine his_ ali corpus non
polesl. L. 6, ff. de alim.

Le Code civil par l’article 203 y ajoute, pour les enfants ,
l’éducation qui est la nourriture de l’âme (1).

1240. Pour déterminer l’étendue que l’obligation comporte,
voici comment s’expliquait Porlalis dans l’exposé
des motifs de la loi :
a Les aliments comprennent tout ce qui est nécessaire ;
mais il faut distinguer deux sortes de nécessaires : l’absolu
et le relatif. L’absolu est réglé par les besoins indispensables
de la vie ; le relatif par l’état et les circonstances. Le nécessaire
relatif n’est donc pas égal pour tous les hommes ; l’absolu
même ne l’est pas. La vieillesse a plus de besoins que
l’enfance, le mariage que le célibat, la faiblesse que la
force, la maladie que la santé.

 » Les bornes du nécessaire absolu sont fort étroites. Un
peu de justice et de bonne foi suffisent pour les connaître. A
l’égard du nécessaire relatif il est à l’arbitrage de l’opinion
et de l’équité. »

Il faut ajouter à ces observations que le juge doit apprécier
non-seulement les besoins de celui qui réclame , mais
encore les facultés de celui qui refuse.

Cette appréciation est sans doute difficile , parce que trop
souvent tout est simulation dans les exposés. L’un exagère
sa misère ; l’autre affaiblit ses ressources. Entre ces deux
extrêmes la réflexion,.préparée par un examen attentif,
pourra conduire le jugea découvrir la vérité et à être juste.
(1J Voir l’article 246 du Code de la Louisiane à la note sur l’article
203.Art. 208d’644 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais la résistance du défendeur doit être justifiée par lui.
Comment, en effet, le demandeur prouverait-il qu’il n’a aucun
moyen de subsistance ? Il ne peut qu’alléguer îe fait négatif.
C’est à celui qui conteste à établir le fait positif (Arrêt
du 23 février 1813, Cour dé Colmar) (1).

1241. La position sociale, l’éducation reçue doivent être
consultées pour l’appréciation des aliments dus. L’enfant de
l’ouvrier, auquel son père a fait donner une éducation qui le
sort de la classe où il était né, a de plus grands besoins relatifs
et doit obtenir des secours plus considérables que s’il
était resté simple ouvrier ; et ses parents qui l’ont euxmêmes
fait sortir de sa condition première ne peuvent se
plaindre des nouvelles charges qui leur sont imposées.

Si le demandeur à quelques ressources ou dans sesreveilus
personnels Ou dans ses travaux, il ne doit obtenir que
le complément de son nécessaire absolu ou relatif.

Si les parents de l’enfant qui réclame lui ont donné une
éducation suffisante pour qu’il puisse fournir lui-même à
ses besoins par ses travaux, ou son industrie, ils ne lui
doivent plus d’aliments.

Celui dont les biens sont soumis à l’usufruit légal dé son
père ou de Sa mère a dans les charges même qui sont les
conditions dé cet usufruit, un titre de plus pour obtenir ce
qui lui est nécessaire soit pour sa nourriture et son entre »
lien , soit pour son éducation.

Au reste, la fixation des aliments est laissée par la loi à
la discrétion des tribunaux qui doivent les régler d’après
les circonstances, et leurs décisions reposant sur des points
de fait plutôt que sur des points dé droit, échappent à la
Censure de la Cour de cassation (2).
(1) D., (-. 12, 2. 13 ; Sirey, 14. 2. 3.(2) Arrêt du rejet du Hgerniina ! au 13 ; S., 5. 1. 285 ; D. 3. 2. 120.TRAITÉ DU MARIAGE. 6454me SUBDIVISION.

Slode du payement de la dette.
SOMEIAIB.E.
1242. Le mode de payement de la dette alimentaire doit différer
selon la qualité du demandeur.

1243. Doit-on admettre l’offre du défendeur de fournir des aliments
dans sa maison ? — Arrêts.

1244. Le droit à des aliments n’autorise pas à réclamer un capital
mobilier même pour .établissement par mariage.

12|5. Droit ancien , romain el français, sur la question.

1242. Le mode de la prestation des aliments doit différer
selon la qualité des personnes à qui ils sont dus et selon les
autres circonstances.

Des enfants célibataires peuvent être tenus de venir les
recevoir dans ; la maison de leurs père et mère ou des autres
ascendants.

Cela doit avoir lieu surtout lorsque le débiteur des aliments
prouve qu’il est dans l’impuissance de payer la pension
alimentaire. C’est ce que délare les art. 210 et 211 du
Code civil.

« Si la personne qui doit fournir les aliments justifie A
 » qu’elle ne peut payer la pension alimentaire, le tribunal
 » pourra, en connaissance de cause , ordonner qu’elle re »
cevra en sa demeure, qu’elle nourrira et entretiendra
 » celui auquel elle devra des aliments, »

« Le tribunal prononcera.également si le père ou la mère i
 » qui offrira de recevoir, nourrir et entretenir dans sa de »
meure, l’enfant à qui il devra des aliments, devra, dans
 » ce cas , être dispensé de payer la pension alimentaire. »

1243. L’art 210 s’applique ,à tous les cas, aux pères
et mères et aux autres ascendants auxquels des aliments
sont dus comme aux enfants.

Cet article n’a fait, au reste , qu’ériger en loi la jurisprudence
reçue.
Art. 210.
Art. 211.646 - TRAITÉ DU MARIAGE.
La règle générale était qu’une pension alimentaire fût
payée.

« La faculté de recevoir en sa demeure, de nourrir et
 » d’entretenir celui auquel les aliments sont dus, n’était ad »
mise que dans le cas où celui qui les devait ne pouvait
 » payer la pension, Cette jurisprudence avait pour objet
 » d’empêcher que le père, à qui seul alors lés aliments
« étaient accordés, ne les reçût d’une manière trop pê »
nible (1). »

Cette jurisprudence doit être observée aujourd’hui ; les
tribunaux ne doivent admettre qu’avec la plus grande circonspection
les enfants à user de la faculté de recevoir dans
leur demeure et de nourrir et entretenir leurs pères et
mères et leurs autres ascendants au lieu de leur payer une
pension alimentaire. Il faut que l’impossibilité du service
delà pension soit bien constatée pour autoriser de la part
des enfants une telle option. Des pères et mères, des ascendants
ne doivent pas être légèrement exposés aux mouvements
d’humeur , aux humiliations, aux reproches qu’ils
éprouveraient peut-être en recevant dans la demeure même
de leurs enfants le pain de la charité.

Les inconvénients sont moins graves pour les enfants ou
les petits-enfants qui réclament des aliments. Le respect et
la soumission qu’ils doivent à leurs ascendants et l’infériorité
de leur âge doivent leur faire supporter avec plus de facilité
ou de résignation quelques tracasseries que l’affection paternelle
adoucit ordinairement.

Cependant s’ils étaient mariés , on ne pourrait exiger
qu’ils les fissent subir à de jeunes épouses ou à des gendres ;
el une pension alimentaire devrait être accordée à moins
qu’une impossibilité absolue de la payer ne fût bien constatée.

g ;(l) Procês-verbal des discussions du Code civil du 3 vendémiaire
an 6, I. 1e', p. 286. Esprit du Code civil sur les articles cites.TRAITÉ DU MARIAGE. . 647
Cette dernière observation s’applique aussi au cas prévu
par l’art. 211.

Par cet article le pouvoir discrétionnaire des magistrats
est beaucoup plus large que dans le précédent. Celte extension
fut l’effet d’une réflexion faite par le tribun Emery.

« Il faut, dit-il, que le père puisse offrir à son fils de le
recevoir dans sa demeure et à sa table ; autrement et si le
père devait au fils des secours pécuniaires , celui-ci les dissiperait
à mesure qu’ils lui seraient payés et reviendrait sans
cesse faire valoir ses droits. »

La proposition fut adoptée et donna lieu à l’art. 211 ,
mais avec la modification de laisser au tribunal à ordonner,
selon les circonstances, ou l’acceptation des offres ou le payement
d’une pension alimentaire.

Car il est telle position qui ne permet pas à un fils d’aller
recevoir en nature chez son père des aliments qu’il réclame
 ;

. Si, par exemple, il est marié, il doit rester avec son
épouse ;'■■'"■

Ou si étant veuf, il a lui-même des enfants , il ne peut
pas les abandonner ;

 ; Si même étant célibataire, il a quitté la maison paternelle
pour se soustraire à de mauvais traitements , il serait
injuste de l’obliger, d’y rentrer.

En un mot, s’il y avait des inconvénients, surtout mutuels,
à la vie commune, les tribunaux, en les reconnaissant
dans leur sagesse, rejetteraient l’offre et accorderaient
la pension.

C’est ce que la raison indique , c’est ce que l’équité commande,
c’est ce qu’ont jugé plusieurs arrêts , savoir : un
arrêt de la Cour de cassation du 14 germinal an 13 dans le
casd’un fils qui était père lui-même ; un arrêt de la Cour
d’Aix, du 3 août 1807, dans une espèce où le fils avait reçu
de son père de mauvais traitements ; un arrêt de la Cour
de Bordeaux , du 20 juin 1832, relatif à une fille qui ne
648 TRAITÉ DU MARIAGE.
pouvait pas rester dans la maison de ses père et mère sans
des inconvénients mutuels (1).

A plus forte raison doit-on le décider ainsi contre un
aïeul qui, pour se soustraire à payer une pension alimentaire
à son petit-fils , offrirait de le recevoir chez lui et voudrait
ainsi le séparer de sa mère. (Arrêt de la Cour de Paris ;
du 2 août 1806 ; autre de la Cour de Turin , du 28 novembre
1807 (2). ..-■■-•.-

A ce dernier cas, au reste , s’applique l’art. 210 qui
n’accorde pas en termes aussi exprès que l’article 211 la
faculté d’offrir des aliments en nature pour en éviter le payement
en argent.

La condamnation judiciaire au payement de la pension
alimentaire produit en faveur du créancier une hypothèque
sur tous les immeubles du débiteur , et fournit ainsi à celuici
un gage pour .la garantie des aliments qui lui sont dus.

1244. Mais si le débiteur ne possède aucun immeuble,
quelles.sont les mesurés de sûreté qui pourront être prises ?

Un arrêt de la Cour d’Angers , du 25 février 1829, a
ordonné dans ce cas qu’un capital mobilier serait placé ou
déposé par un enfant pour fournir au service de la pension
alimentaire qu’il devait à son père. (Sirey, 29. 2. 187 ;
D. ,27. 2. 53.) ■ -

Ce moyen est rigoureux. Les circonstances pouvaient
l’autoriser dans l’espèce de l’arrêt. Mais cet exemple ne doit
être que très-rarement suivi. Car il aggrave l’obligation du
débiteur des aliments.

Au reste, le droit de réclamer des aliments, hors même
de la maison paternelle, ne comprend pas celui d’exiger un
(1) V. ces arrêts dans le Journal de Denevers ou Dalloz, l. 3. 2. 120 ;
32. 2. 35, et dans le Dictionnaire de jurisprudence de Dalloz aîné,
l. 1, p. 556 et 338. V. aussi l’arrêt de Rordeaux dans le Journal de Sirey,
t. 32. 2. 468. V. aussi sur la question Duranton, l. 2, n0 415, et
Toullier, t. 2, n° 613, note 3.{■2} Recueil de Dalloz, t. 1. 102.'TRAITÉ DU MARIAGE. 649
mobilier ou des frais de premier établissement. (Arrêt du 20
juin 1832, Cour de Bordeaux, rapporté par Sirey, 32.2.
467-468.) .

Car il ne faut pas confondre des aliments annuels el qui
peuvent cesser si la position de l’enfant s’améliore avec l’abandon
d’un capital mobilier qui pourrait être dissipé par le
(ils, le laisser sans ressources pour l’avenir, et obliger le
père dans la suite à lui fournir des aliments.

La lettre et l’esprit de la loi seraient également blessés
par une telle confusion.

Aussi pour la prévenir a-l-elle posé dans l’article 204
une règle spéciale qui refuse à l’enfant toute action contre
son père pour son établissement ! • - •

« L’enfant n’a pas d’action contre ses père et mère pour
 » un établissement par mariage ou autrement (1). »

Cette disposition avait été proposée par la Commission du
Code civil, et par la Section du Tribunal.

1245. Elle était en opposition avec le droit romain, surtout
avec la loi Julia qui mettait une différence entre les
garçons et les filles en refusant aux garçons une action contre
leur père pour leur établissement par mariage , et en l’accordant
aux filles parce que calles-ci n’avaient en général que
ce moyen là pour s’établir , tandis que les garçons s’établissaient
de plusieurs manières.

On invoquait la faveur des mariages qui prévenaient la
corruption des moeurs. On argumentait de la jurisprudence
des pays de droit écrit qui s’étendait sur une grande partie
de la France.

On demandait qu’au moins cette jurisprudence ne fût pas
formellement proscrite, et que la loi nouvelle gardât le
silence.

Mais les règles et la jurisprudence des pays de coutume
(1) Disposition contraire au Code prussien dont les art. 232 et 233
autorisent l’action des enfants contre le père pour obtenir un établisse^
ment ou une dot.Art. 20 i.650 TRAITÉ DU MARIAGE.
étaient en opposition avec celles du droit écrit sur la question.
H était donc indispensable que le Code civil la décidât afin
de rendre là législation uniforme. -

On fit observer que la loi Julia était l’oeuvre des empereurs
romains ; que l’action qu’elle autorise était inconnue
tant que Rome conserva ses moeurs républicaines ; que le
but de la loi Julia était d’affaiblir la puissance' paternelle si
honorée sous la république ; qu’en effet, lorsque l’action
était présentée, le père ne pouvait se dispenser de fournir
son bilan afin qu’on déterminât dotem congruam ; que rarement
aussi on avait fait usage de cette action ; qu’enfin elle
ouvrirait une guerre entre le père et la fille, celui-ci étant
intéressé à dissimuler et à déguiser sa fortune.

Le Conseil d’État adopta l’article proposé (1).

Cependant comme cette loi nouvelle n’a pu avoir d’effet
rélroaclif, la Cour dé Toulouse ajugé, le 12 frimaire an 12,
qu’une fille mariée dans l’ancien ressort de ce parlement,
et avant l’émission du Code civil, avait pu depuis exercer
contre son.père uneaclion pour l’obliger à lui constituer une
■ dot (2). '. ■■-.
. 5me SUBDIVISION.
Extinction de la dette.SORHHAIRE.1246. Comment s’éteint la dette alimentaire dans les cas généraux ?1247. Cas spéciaux d’extinction.124S. Quid si la belle-mère devient’veuve ? -1249. Le convoi de la belles-mère éteint-il l’action des gendres el des
belles-filles contr'elle ?^1250. Le droit est-il éteint par l’inconduile ou l’indignité de celui qui
réclame ?(1) V. l’Esprit du Code civil sur l’art. 2O4.(2)  Y. l’arrêt dans le Recueil de Sirey, t. 4. 2. 67.TRAITÉ DÛ MARIAGE. 651
1251. Quid delà mortcivile ?
libS. La mort du débiteur des aliments les fait-elle cesser ?

1253. Les règles ci-dessus applicables à toutes pensions alimentaires
résultent de la loi. — Les dons de rentes viagères se règlent par
l’acte.

1246. La loi ne détermine pas de cas spéciaux où la pension
alimentaire peut être refusée ou doit cesser. Elle parle
seulement dans l’article 209 de l’état de gêne qui pourrait
survenir au débiteur et de l’aisance que pourrait acquérir le
créancier.

« Lorsque celui qui fournit ou celui qui reçoit des ali »
mentsest replacé dans un élattel que l’un ne puisse plus
 » en donner, ou que l’autre n’en ait plus besoin en toutou
 » en partie, la décharge ou réduction peut être demandée. »
. C’est par une action judiciaire que la demande doit en
être faite, et c’est aux trihunaux à prononcer, d’après les
nouvelles circonstances, la décharge ou la réduction de la
pension alimentaire. Mais pendant l’instance elle doit être
servie , le premier jugement conservant sa force et son exécution
provisoire. (Code de procédure, art. 135.) 

1247. L’article 206, après avoir déclaré que les gendres
et belles-filles doivent également ôl dans les mêmes circonstances,
des aliments à leurs beaux-pères et belles-mères,
prévoit deux autres cas de cessation de la pension due par
un gendre ou une belle-fille à son beau-père ou à' sa bellemère.
Voici ses termes :

« Mais celte obligation cesse,

 » lp Lorsque la belle-mère a convolé en secondes noces ;

 » 2° Lorsque celui des époux qui produisait l’affinité, et
 » les enfants issus de son union avec l’autre époux sont dé »
cédés. »

Le premier cas s’applique seulement à la belle-mère. Le
beau-père qui se remarie n’est pas compris dans la privation.


Cette distinction a été déterminée, comme nous l’avons
Art. 209.
Art. 206.652 TRAITÉ DU MARIAGE.
déjà dit, par l’observation que le beau-père qui se Temarie
continue de rester dans la famille ancienne , dont il est toujours
le chef, quoiqu’il devienne aussi celui d’une nouvelle
famille.

Au contraire, la belle-mère qui se remarie passe dans une
autre famille dont elle n’est que partie intégrante , puisque
son second mari, sous la puissance duquel elle se trouve ellemême,
en est le chef (1).

Celte disposition a été critiquée sous un double rapport.

Premièrement, il a paru peu juste qu’une belle-mère, qui
dans sa nouvelle famille ne trouverait pas de moyens suffisants
de subsistance, fût privée du droit de demander des secours
alimentaires à sa belle-fille et à son gendre.

L’on s’est demandé de plus si la règle ne fléchirait pas
en faveur de la belle-mère devenue veuve et restée sans ressources.
'-'■■' ' '

On peut répondre que la règle peut présenter, dans certains
cas, quelque chose qui répugne à l’équité et qui blesse
les devoirs de la piélé filiale.

Mais le législateur à dû disposer pour les cas généraux,
pour ce qui arrive ordinairement. Il n’a pas dû entrer dans
l’examen de toutes les exceptions que pourraient exiger
des circonstances particulières. lia dû laisser aux tribunaux
le soin de se fixer sur ces circonstances et d’adoucir la rigueur
de la loi si les besoins étaient urgents et absolus.

La règle générale , d’ailleurs, était commandée par la
considération que les aliments, que recevrait la belle-mère
remariée, pourraient être détournés de leur destination et
être employés aux besoins du second mariel de la nouvelle
famille.

Au reste, la belle-mère qui a passé à de secondes noces
a dû s’attendre aux conséquences de sa nouvelle union et
n’a pas à se plaindre si la loi l’a assimilée à l’égard de son
(i)  Locrè, Esprit du Code civil sur l’art. 206.TRAITE DU MARIAGE. 653
gendre, de sa belle-fille, à une étrangère, elle qui s’est rendue
telle, elle-même, en entrant dans une autre famille.

1248. La dissolution du second mariage, surtout s’il n’y
avait pas eu d’enfants, en rétablissant, en quelque sorte, la
belle-mère dans sa première position, devrait y il semble ,
lui faire recouvrer son ancien droit à des aliments qui lui
seraient nécessaires.

Cependant on ne doit pas dissimuler que. les termes de
l’art. 206 sont si clairs et si positifs que ce ne serait pas
sans quelque difficulté et sans-s’écarter de leur texte et
même de leur esprit, que, dans ce dernier cas même, les tribunaux
alloueraient à la belle-mère devenue veuve des ali^
ments contre son gendre ou sa belle-fille.

Au reste, la disposition de l’article est restreinte à ceuxci.
Le droit subsiste en faveur de la mère remariée contre
ses enfants et contre ses petits-enfants , et par conséquent
contre l’épouse du gendre, contre le mari de la belle-fille.

Et la condamnation obtenue contre ceux-ci réfléchissant
nécessairement sur leurs conjoints, rendra le plus souvent sans
application la déchéance prononcée par l’art. 308.

1249. Ce qu’il y a peut-être de moins équitable.dans cet
article, c’est la conséquence qu’on peut en tirer contre le
gendre et la belle-fille en faveur de la belle-mère.

Car il est impossible de se dissimuler qu’il y a réciprocité de
dispense. La réciprocité établie par l’article 207 pour l’obligation
entraîne aussi nécessairement réciprocité pour l’extinction
de la dette, El un gendre, une belle-fille se trouveraient
ainsi privés d’un droitpar un fait qui leur est étranger,
el en quelque sorte par la faute même de celle qui
profiterait de la dispense.

Mais l’injustice apparente ou réelle de ce résultat sera
encore affaiblie par le droit qu’auront toujours l’épouse du
gendre, le mari de la belle-fille de réclamer des aliments
contre leur mère et pareelui qu’auraient le gendre , luimême
et la belle-fille , d’en réclamer pour leurs enfants s’ils
étaient mineurs et dans l’indigence.
654 TRAITÉ DU MARIAGE.
Quant â-la seconde disposition dé l’art. 206, elle est l’effet
inévitable de l’extinction de l’affinité. Cessante causa,, cessât
effectus. ■■■■'.•■

1250. Aux causes.de déchéance déterminées par la loi
doit-^on en ajouter d’autres produites par les événements,
telles que l’inconduite , l’indignité, la mort civile ? '..

La loi se tait sur les deux premières causes, et de sort
silence il faut conclure qu’elles ne doiyent pas être admises.
Car la déchéance, est une peine et ; les peines ne se suppléent
pas. v ■-.'■'.'

Ainsi quelque graves que soient les torts d’un fils envers
ses père et mère, ceux-ci ne peuvent lui refuser des ahV
ments. Arrêt de la Cour de Colmar , du 7 août 1813,

De même le mariage contracté par un enfant sans le consentement
de son père ne lui enlève pas le droit que lui ac*
•cordent la nature et la loi à une pension alimentaire ^c’està-dire
à des secours.annuels proportionnés à ses besoins et
aux facultés du père. (Arrêts du 7 août 1808, Cour de
cassation ; autre du 19 janvier 1811 -, Cour de Bruxelles ;
autre du.25 avril 1828 , Courde Caen (1).

Une question plus difficile a divisé les jurisconsultes. Des
aliments sont-ils dus à l’enfant qui se serait rendu cou-'
pable de faits dont, le caractère le rendrait indigne de succéder ?
(V. l’art. 727 du Code civil. ) 

Duranton,-n° 385, Roland de Villargues, verbo Aliments,
ja 0 9, pensent que la réclamation de l’enfant doit
être rejetée ; ils s’appuient sur la loi 5, § 11, ff. de agnos. et
alend. lib. et se fondent sur l’inconséquence qu’il y aurait
à condamner le père à fournir des aliments à celui qu’il a le
droit d’exhéréder.

Mais ces auteurs ne se sont-ils pas trop laissés entraîner par
(1J V. ces arrêts dans le Journal de Dalloz , 8.1. 583 ; 12. 2. 42 ; 30.
2. 153. V. aussi sur ces questions, Duranton, t. 2, n° 584 ; Toullier,
D » 614 ; Vazeilles, n°482 ; Lacombe.au mol Aliment, secl.'l™, est d’une
opinion contraire.TRAITE OU MARIAGE. 655
leur juste indignation contre les crimes du fils, et n’onl-ils
pas confondu avec un autre cas prévu parla-loi celui bien différent
dont ils s’occupaient ?

Le droit à la succession et le droit à des aliments sont essentiellement
différents.

Qu’un père, dans sa colère légitime, pu que la loi pour
lui, prive un fils criminel de toute participation à ses biens,
cela se conçoit ; la loi y autorise et le père qui en déploie
la rigueur ne doit pas être témoin de l’application de la peine.

Mais que pendant sa vie même, un père livre à la misère,
aux angoises de la faim ou aux humiliations de la
mendicité, sous ses propres yeux , son malheureux enfant,
quelque coupable qu’il soit, la nature se révolte, l’équité
s’indigne , et la loi étant muette il est impossible que les tribunaux
refusent des aliments.

Ce refus , d’ailleurs, n’enfoncerait-il pas de plus en plus
dans le crime l’enfant réduit au désespoir, et ne doit-on pas
tâcher de le ramener à un salutaire repentir par les secours
de là bienfaisance paternelle ?

Le repousser impitoyablement ce serait tout à la fois créer
une peine illégale et blesser toutes les lois divines et morales.


1251. La mort civile du créancier des aliments serait en
droit rigoureux une cause de privation. Car par une fiction
légale le mort civilement est réputé mort pour sa famille
comme pour la société entière.

. Cependant celui qui est frappé de mort civile peut recevoir
un legs d’aliments. (Code civil, art. 25.) 

Les rentes viagères ne sont pas aussi éteintes par la mort
civile ; elles subsistent jusqu’à la mort naturelle. (Code
civil, art. 1982.) 

Le droit aux aliments est également un droit viager, et
par une analogie exacte il doit être maintenu tant que
dure la vie naturelle.

D’ailleurs, ce droit, attribué par la loi au créancier des
656 TRAITÉ DU MARIAGE.
aliments, est la conséquence d’un devoir imposé par là nâ-<
lure au débiteur,

Comment la mort civile, qui n’est qu’une fiction , pourrait-elle
le détruire , malgré la réalité des besoins ?.N’y aurait-il
pas de l’impiété à refuser des aliments à un père , à
un fils qui gémissent sous une condamnation emportant
mort civile ? Et ne serait-ce pas même le frapper de mort
naturelle ? Necare videtur qui àlimonia denegat. L. 4 , ff. de
agn. et al. lib. La Cour de Paris a décidé la question en faveur
du condamné à la mort civile. Son arrêt est rapporté
dans le Recueil de jurisprudence de Dalloz aîné , tome 1er,
p. 342(L) <- . _." ;■

Mais comment se pourvoira le condamné pour obtenir des
aliments^, lui qui ne peut ester en jugement ? (Code civil,
art. 25. ) .: '.'..■. .

On lui fera nommer 4in curateur qui procédera pour lui
en justice ?

1252. La pension alimentaire imposée au fils doit se
continuer même après sa mort en faveur du père qui l’a
obtenue ; c’est une dette qui frappe sa succession si elle a été
réclamée de son vivant. Celte doctrine approuvée par la
raison, est enseignée par Rousseau-'Lacombe dans l’ancien
droit, par Duranton et Proudhon dans le nouveau. Elle a
été consacrée par un arrêtde la Cour de Nancy , du 13 novembre
1824, dans une espèce, il est vrai, où il y avait eu
un jugement de condamnation, et où l’épouse du fils condamné
avait été nommée par lui sa légataire universelle.

Mais la décision eût été la même sans doute abstraction
faite de celte circonstance.

Cependant, selon Zachariae, t. 3, §552, note 10* la
succession n’est passible de la continuation des aliments que
lorsque le défunt en a déjà ;payé.

Mais cette distinclion ne paraît pas juste. Dès que la défi
J V. dans le même sens, Duranton, t. 1er n° 255 el la Table trïcennale
de Sirey, verbo Aliments. n°s ;7^t 23.

TRAITÉ Ï) Ù MARIAGE. <55f

mande est formée le droit est acquis. Aussi Delvincourt et
Duranton sont-ils d’une opinion contraire à celle de Zacha^-
rioe(i).i."

1253. Tout ce que nous avons dit dans ce paragraphe
doit s’appliquer aux pensions alimentaires qui ont été réglées
par une convention, non à titre de pure libéralité ; maison
exécution du droit que l’on avait de les exiger. Il importe
peu, en effet, que les aliments aient été accordés pour éviter
une demande, ou obtenus par une condamnation. Dans l’un
et l’autre cas ils ne sont que l’effet de l’obligation imposée
parla nature et par la loi. On doil donc leur appliquer
loutes les modifications et les causes d’extinction que la loi
autorisé:

Il en serait autrement d une pension viagère même causée
pour aliments qui aurait été constituée par une pure libéralité.
Le don devrait s’exécuter conformément au contrat, et
la pension ne devait ni s’éteindre ni être affaiblie, quelque
prospère que fût devenue la fortune du créancier, et quelqu’altération
qu’eût éprouvée la fortune du débiteur.
6me SUBDIVISION ;

ïnaliènabilité el insaisissabililé de la dette.
SOMMAIRE.
1254. La créance alimentaire est-elle aliénable ou saisissaMe ?

1255. Quid relativement aux pensions alimentaires données sans
condition par atites entré-vifs ou testamentaires ?

1256. QmA relativement aux pensions viagères ordinaires ?

1257. Ou à celles réservées par un vendeur ou un donateur ?

1254. Le droit à des aliments, attribué par la loi aux as(i) 

V. sur cette Question et Ja précédente, Lacombe, verbo Aliments ;
Duranton, t. 2, n° 407 ; Proudhon, Usufruit, n° » 1818 el 1819 ; Delvincourt,
sur l’art. 206 ; Recueil de Dalloz jeune, t.'3.3. 2.. 48.
TOME 
£58 TRAITÉ DU MARIAGE.
cendants et aux descendants, tient à l’ordre public qui fôt
intéressé à -l’existence dé chacun des membres du corps social
, et par conséquent à ce que chacun conserve les droits
qu’il tient de la loi pour se procurer les moyens d’exister.
Dé là on doit conclu fe qu’il tf est pas permis de renoncer,
soit à titre gratuit soit moyennant un prix, aux aliments
qu’on pourrait être, un jour, dans la nécessité de réclamer.
Toute transaction sur des aliments futurs , toute renonciation
au droit d’enexigerdâns ses-besoins , serâient-essentiellement
nulles comme contraires aux lois de la -nature et
aux prescriptions de la loi civile ; de telles veonvenlions
seraient sans force contre une demande d’aliments qui serait
justifiée par l’indigence elles besoins (1).

Mais onpeùt transiger sûr les arrérages échus de là pension
alimentaire qu ?on a obtenue. On peut, uar conséquent,
aliéner ces arrérages ; le droit de les toucher emporte •nécessairement
celui-de -les vendre. -D’ailleurs ils ne sont plus
nécessaires pour l’existence, non vivitur in proeterilum.
(V~. aussi L. L8 au Code de Iransactionibus. ) V

1255. Ces principes ne s’appliquent cependant pas aux
pensions alimentaires données par actes entre-vifs ou testamentaires,
lorsque, d’ailleurs, le donateur n’y a pas attaché
la condition d’inaliénabilité. Ces sortes de pensions sont disponiblescomme
les biens ordinaires. (Argument del’art. 1982
du Code. ) C’est ainsi que l’a décidé un arrêt de la Cour de
cassation, du 22 février 1831, rapporté soit par Sirey, soit
par Dalloz. Ce-cas.diffère de celui de la saisie (2).

Inaliénables de leur nature , les aliments dus en vertu de
la loi sont par cela même insaisissables. Car-le-droit de les
saisir de la part des créanciers deTa personne à qui ces aliments
sont dus supposerait dans.cette personne la faculté
de les affecter au pajrement de ses propres dettes, et par
,'l) Duvergier, Vente, t. 1.214 ;Troplong, îbid., t. 1, n° 227 ; Duranton,
l. 16, nos 165-166.
f2) Sirey, 31. 1.107 ; D., 31.1.. 102.TRAITÉ DU MARIAGE. 659
conséquent de les aliéner ; et nous venons de prouver que
l’aliénàlion en était interdite. Au reste, l’article 581 du
Code de procédure déclare insaisissables toutes sommes ou
pensions pour aliments même lorsque le titre de libéralité
est muet. La.raison eh est qu’en indiquant là destination
du don ou du legs, son auteur a suffisamment manifesté son
intention d’interdire là saisie de la chose qu’il donnait, et
la saisie détruirait cette destination.

1256. Mais ce privilège ne s’applique pas aux pensions
viagères ordinaires qui n’ont étéui constituées pour aliments
ni déclarées insaisissables par le titre. (Y. Code civil, article
1982:) 

1257: Il s’appliquerait moins encore aux pensions qu’un
Vendeur ou un donateur se réserverait pour lui-même
comme prix ou condition de la chose vendue ou donnée. On
ne petit pas ainsi affranchir soi-même ses propres biens de
la main-mise de ses créanciers , et les priver d’une partie de
leur gage (V. l’art. 2092. ) Une telle condition ne peut être
attachée qu’à la libéralité que fait un tiers , parce que
dans ce dernier cas les créanciers dû donataire n’ont pas à
se plaindre d’une condition qui ne les prive d’aucun droit,
le donateur pouvantne rien donner à leur débiteur.

ARTICLE II.

Des obligations des descendants envers les ascendants quant aux

besoins.

Nous avons dit au commencement du paragraphe premier
de cette section que les obligations, des ascendants et
des descendants, quant à leurs besoins -, étaient réciproques.

Cette réciprocité est tellement caractérisée par la loi,
qu’en traitant dans l’article 1er du paragraphe des obligations
des ascendants à l’égard des descendants quant aux
[besoins de ceux-ci, nous, avons été dans la nécessité de
660 TRAITÉ DD MARIAGE.
nous occuper en même temps des obligations imposées par
la loi aux descendants pour soulager les ascendants dans
leur pénurie ; en sorte que les questions que nous avons
examinées dans l’article 1er se renouvelleraient aussi dans
cet article 2. Il serait inutile de les répéter ici. II doit suffire
de renvoyer au précédent article et aux six subdivisions
dans lesquelles ces questions ont été discutées et résolues.

§11. ■-■■-.. …-
Be la réserve légale.
SOMMAIRE.
1258. Des différents systèmes sur la faculté de disposer de ses biens
après sa mort. - ■ - - -"_…."..-1259. Des législations anciennes et modernes sur cette faculté.1260. Des réserves légales dans le droit actuel. — Division du paragraphe.
. - _ '---''•
1258. Deux systèmes sur la transmission des biens au
décès du propriétaire ont été mis en présence par les jurisconsultes.


« Les uns ont prétendu que l’ordre primitif et fondamental
de cette transmission.dés. biens était celui des successions
ab intestat, et que si l’homme a quelque pouvoir de disposer
pour le temps où il n’existera plus, c’est un bienfait de la
loi, c’est une portion de son pouvoir qu’elle lui cède, en
posant les bornes qu’il ne peut excéder, el les formes auxquelles
il est assujetti ; que la transmission successive des
propriétés n’aurait pu être abandonnée à la volonté de
l’homme, volonté qui n’eût pas toujours été manifestée,
qui souvent est le jouet des passions, qui trop variable n’eût
point suffi pour établir l’ordre général que le maintien de
-la société exige et que la loi seule peut calculer sur des
règles équitables et fixes.

 » Ce système est combattu par d’autres publieistes -, qui
TRAITÉ DU MARIAGE. 66i
le regardent comme pouvant ébranler les fondements de
l’ordre social, en altérant les principes sur le droit de propriété.
Ils pensent que ce droit consiste essentiellement dans
l’usage que chacuu peut faire de ce qui lui appartient ; que
si sa disposition ne doit avoir lieu qu’après sa mort, elle
n’en est pas moins faite pendant sa vie ; et qu’en lui contestant
la liberté de disposer, c’est réduire la propriété à
un simple usufruit.

 » Au milieu de ces discussions il est un guide que l’on
peut suivre avec sûreté : c’est la voix que la nature à fait
entendre à tous les peuples et qui a dicté presque toutes les
législations.

 » Les lieas du sang , qui unissent et qui constituent les
familles, sont formés par les sentiments d’affection que la natufeamis
dans le coeur des parents les uns pour les autres. L’énergie
de ces sentiments augmente en raison de la proximité
dé parenté, et elle est portée au plus haut degré entre
les pères et mères et leurs enfants.

 » Il n’est aucun législateur sage qui n’ait considéré ces
différents degrés d’affection comme lui présentant le meilleur
ordre pour la transmission des biens. »

Tel était le langage de l’orateur Rigot-Préameneu, en
présentant au Corps législatif la loi sur les donations et les
testaments. Ce langage fait connaître les motifs qui ont
dicté les restrictions à la faculté indéfinie de disposer gratuitement
de ses biens , el qui, par un sage tempérament,
ont concilié les droits de la nature avec ceux de la propriété.

1259. La faculté de disposer, renfermée dans de jusles
bornes, a été consacrée par les lois de presque tous les
peuples.

• Elle était admise chez les Egyptiens.

• On la retrouve à Athènes, à Lacêdémone et dans toutes
les contrées de là Grèce.

Elle fut adoptée chez les Romains au retour des députés
qu’ils avaient envoyés à Athènes pour en rapporter des lois ;
662 TRAITÉ DU MARIAGE.
et elle y acquit bientôt une telle.faveur qu’il y avait une
espèce de flétrissure à mourir sans avoir fait de testament,'

Elle était connue aussi dans les Gaules, ainsi que nous
l’attestent les formules de Marcûlphe.

Aujourd’hui elle fait partie de la législation de tous tes
peuples de l’Europe.

Autrefois en France on distinguait les pays dé droit écrit
de ceux de coutume ; mais dans les uns comme dans les au- ?
très, s’il était permis de.disposer de ses biens, on devait,
au moins, en réserver unevpàrtiê à ses descendants ou à ses
ascendants. Cette partie réservée s’appelait légitime comme
étant attribuée par,,la loi aux héritiers [qu’on.avait reçus
de la nature.

Dans presque tous les pays de droit écrit on suivait les
règles du droit romain, écrites dans la novelle 18, chapitre
premier, et dans l’authentique: iriens.et. semisseau Code
de inofficioso ïes.lamento. S’il n’y. avait que quatre enfants
leur légitime était le tiers de .'toute, l’hérédité' ; elle étâil dé
la moitié .si ,1e nombre des enfants était de cinq ou au-dessus.
Les deux tiers étaient disponibles dans le premier cas et la
moitié seulement dans le second.

Quant aux ascendants, lorsqu’il n’y avait pas d’enfants ,
leur légitime était aussi du tiers,de l’hérédité d’après la
même novelle, chapitre premier. Le père et la nïèfe partageaient
ce tiers également entre eux. Si l’un d’eux était
décédé, le survivant le prenait seul, A défaut des père ;et
mère le plus proche des ascendants ; recueillait lé tiers.

Dans les pays de coutume, la légitime ou. là réserve coutumière
variait suivant les statuts locaux..

En Auvergne elle était comme dans les pays de droit écrit.

Sous la Coutume de Paris et en général en paj’s côutumier,
la légitime des enfants, était de moitié" de ce qu’ils auraient
eu s’il n’avait existé ni donation ni testament.

Les lois intermédiaires avaient détruit toutes ces différences.
La loi du 17 nivôse an 2, qui permettait de donner
TRAITÉ DU MARIAGE. 663
tout à son époux lorsqu’on n’avait pas d’enfants et l’usufruit
de moitié quand on en laissait, n’autorisait dans ce
second cas que le don d’un dixième en propriété, et clans le
premier cas que la disposition du sixième , mais seulement
en faveur de tout autre que,d’un successible.

La loi du 4 germinal an 8 élargit le cercle de la faculté
de disposer ; elle permit aux père et mère de donner une
portion d’enfant sans cependant que celle portion pût
excéder le quart des biens ; le. surplus était réservé aux
enfants.

S’il, n’y avait pas d’enfants, mais qu’il y eût des ascèn^
dants ou des frères et soeurs ou des descendants de ceux-ci,
la moitié des biens était disponible ; et s’il n’existait que des
oncles ou grands-oncles, tantes ou grandes-tantes, cousinsgermains
et cousines-germaines ou des enfants de ces derniers,
les trois quarts pouvaient être donnés. Au-delà de ces
degrés la disposition pouvait épuiser la totalité des biens.

Ainsi celte loi réservait à un grand nombre dé successives
une légitime plus ou moins forte selon leur parenté.

Telle .était la législation en vigueur, au moment où le
Code civil a paru.

1260, Guidés par l’exemple des législateurs romains et
par les principes de l’ancien droit français, nos nouveaux
législateurs n’ont pas cru devoir réserver une légitime à
tout autre parent qu’aux ascendants et aux descendants.
Celte légitime, a reçu le nom de réserve légale.

Pour en apprécier la nature et les effets il faut examiner :

Quelle en est la quotité et quels sont ceux qui y ont

droit ?

Quels sont les biens qui doivent y contribuer ?

Quels sont les valeurs qui doivent s’y imputer ?

Quelles sont les dispositions dont elle exige la réduction ?
664 TRAITÉ DU MARIAGE.lre SÙRDIVISION.De la quotité de la réserve légale et de ceux qui y ont droit.SOMMAIRE.1261. La réserve des descendants est fixée par l’art. 913 du Code.1262. Elle se calcule sur le nombre des enfants qui existent à touveriûre
de la succession.1263. L’enfant alors décédé est représenté par ses descendants. -1264. Les enfants qui renoncent comptent pour le calcul de ta réserve,
-■..'.'1265 ; La part du renonçant accroît aux autres enfants non à la quotité
disponible.1266. Différence sur cepoint entre le droit ancien et le droit nouveau.1267'. Ceux-là seuls comptent pour la réserve qui sont capables de
succéder.1268. Les Français qui ont perdu cette qualité font cependant nombr »
pour la réserve.1269. L’absent ne compte pas ;mais ses enfantsle représentent.1270. L’indigne ne fait pas nombre et n’est pas représenté par ses enfants.\TÎY. L’.enfant légitimé et l’eiifant adoplif comptent.1272. Quid de l’enfant naturel ?1273. Les enfants naturels comptent aussi pour une fraction calculée
sur ce qui leur revient dans la succession.1274. Quelle est l’étendue des droits des enfants naturels concourant
avec des ascendants ou avec des frères et sceiirs du défunt et avec
un légataire de la quotité disponible ?1275. De la réserve légale des ascendants, art. 915.—Divers cas.1276. S’il existe des frères et soeurs et des ascendants, le légataire universel
ne subit aucune réserve. ■1277. Quid si les frères et soeurs sont morts civileme ?il ou sotil indignes
 ?1278. Du cas duconcours des ascendants avec des parents collatéraux
et un légataire où donataire. — Différents systèmes.1279. Quid si la disposition laisse libre xine quotité plus forte que la
réserve légale des ascendants ?1280. Si les ascendants renoncent, les héritiers collatéraux peuventils
réclamer la réserve ?1281. Si des ascendants existants en même temps que des frères elTRAITÉ DG MARIAGE. 665soeurs, ceux-ci l’énoncent, les ascendants peuvent-ils réclamer la
réserve contre le légataire universel ?— Controverse.

1282. Quid lors même qu’il n’y aurait pas renonciation de la part
des frères et soeurs, mais eoehérédaïion par l’effet d’un legs 'universel ?


1283. Doit-on vonsidérer comme une réserve le tiers d’usufruit altri.
bué au père par■l’art. 754 ?

1261. C’est l’art. 913 qui fixe à l’égard des descendants
la quotité disponible, et c’est l’art. 915 qui la règle à l’égard
des ascendants.

« Les libéralités, soit par actes entre-vifs, soit par tes »
taments, ne pourront excéder la moitié des biens du dis—
 » posant, s’il ne laisse à son décès qu’un enfant légitime ;
 » le tiers s’il laisse deux enfants ; le quart s’il en laisse
 » trois ou un plus grand nombre. »

Tout ce qui n’est pas disponible forme la réserve légale ;
ainsi dans le premier cas la réserve légale est de moitié
seulement des biens du disposant ; dans le second cas elle est
des deux tiers ; dans le troisième cas elle est des trois quarts.

1262. Pour fixer la quotité de la réserve ce n’est pas le
nombre des enfants que le testateur ou le donateur a eus pendant
sa vie ; quel qu’ait été ce nombre, ce sont seulement
ceux qu’il laisse à son décès que l’on doit considérer.

1263. Cependant si ceux qui sont décédés laissent euxmêmes
des descendants /ceux-ci sont comptés , mais seulement
pour l’enfant qu’ils représentent.

C’est ce que déclare l’art. 914 qui n’est que la copie de
la législation ancienne.

« Sont compris dans l’article précédent sous le nom d’en »

fants , les descendants en quelque degré que ce soil ;
 » néanmoins, ils ne sont comptés que pour l’enfant qu’ils
 » représentent dans la succession du disposant (1). »
f1J Le Code des Deux-Siciles par l’art. 829 fixe à la moitié des biens
la quotité disponible lorsque l’on a des enfants.
L’art. 830 est conforme a l’art. 91.î du Code Napoléon.Art. 913.
Art. 91*.666 TRAITÉ DU MARIAGE.
Cette règle n’est que l’application des art. 739.« t 740 du
Code civil : l’un qui déclare que la représentation a lieu à
l’infini dans la ligne directe descendante ; l’autre suivant lequel
la représentation est une fiction de la loi, dont l’effet
est de faire entreries représentants dans la place, dans le
degré et dans les droits du représenté…

Elle est admise dans tous les cas, soit que les enfantsdu
défuntconcourentavec les descendantsd’un enfant prédécédé,,
soit que, tous les enfants du défunt étant morts avant lui,
les descendants desdits enfants se trouvent entre eux .à des
degrés égaux bu inégaux. ;

1264. L’art. 913 , dans la détermination de là quotité
disponible, considère tous les enfants existants ou reL’art.
831 permet de disposer de moitié si l’on n’a que des ascendants.
-Le Code de la Louisiane fixé cette quotité aux deux tiers des biens
si le disposant ne laisse qu’un enfant ; à la moitié s’il en laisse deux' ;
à un tiers s’il en laisse trois ou un plus grand nombre fV. art. I48O).:
Dans çetarticle est ajoutée la disposition de l’art, 914 : Si adèfaul de
descendants on laisse ses père et mère ou l’un d’eux, on peut disposer
des deux tiers, y est-il dit. _ :- L’art. 573 du Code de Vaud ne permet de disposer que de moitié des
liiens quand on a des eufaiils, quel qu’en soil le nombre.Le Code hollandais, art. 961, est conforme aux ar.l".: ;9l3.el 91 ■}. du
Code Napoléon. Si l’on n’a que des ascendants on peut disposer de moitié.Le Code bavarois permet de disposer dés 2[3 s’il n’y a que quatre
enfants et de moitié seulement s’il yen a un plus grand nombre, arl. 15.'D’après les arl. 765 et 766 du Code aulricbieu, la légitime des descendants
est de moitié, et celle des ascendants du tiers de ce qu’ilsauraienl
eu s’il n’y avail pas eu disposition. Le surplus est disponible.Le Code prussien fixe au tiers de la portion ab inle$laï\s. légitime des
descendants s’il n’y a qu’un ou deux enfants, et à la moitié s’il y en a
trois ou quatre ; aux deux tiers s’il y en a un plus grand nombre.La légitime des ascendants est fixée à la moitié de leur portion al
intestat. - -Le C-jde Sarde règle aux 2[3 des biens la quotité disponible quand
on n’a qu’un ou deux enfants légitimes ou légitimés, et a moitié quand
on en a. un plus grand nombre. — D’après ce Code comme suivant tous
les autres , les descendants ne se comptent que par souches, art. 719
cl 7-20. :S’il n’y a que.dés ascendants on peut disposer des 2(3, art. 732.TRAITÉ DU MARIAGE. 667
présentés au moment du décès de leur auteur. Les termes
de l’art. 913 né permettent aucun doute sur celle interprétation.
S’il laissé deux enfants, s’il en laisse trois,dit la loi ;
elle né dit pas s’il laisse deux enfants qui acceptent la succession ;
èn.'sorte que c’est le nombre des enfants qui sont
appelés a la succession et non le nombre de ceux qui l’acceptent
qu’il faut examiner pour connaître quelle était la
quotité disponible , et par conséquent quelle est la réserve
légale. !Si donc, au décès du disposant, il y a trois enfants
existants ou représentés, lors même que la succession ne ser
rait acceptée que par un seul, la quotité disponible n’aurait
été que d’un quart au lieu d’être de moitié, et la réserve légale
serait dés trois quarts comme si aucun des successibles
n’avait renoncé: '■/■■

1265. Mais que devient, dans ce cas, la portion de l’enfant
qui renonce ? -

Est-ce le donataire ou le légataire qui en profite ou accroît-elle
à l’enfant qui accepte ? ' 'J.

Il faut décider que laportion du renonçant accroît à ï'enfan
l qui se porte héritier, et que Je donataire du le légataire
ne peut la réclamer lors même que la libéralité qui lui avait
été faite se trouverait réduite parla Téserve légale.: - -

En effet, cette réserve légàleest indisponible ; elle n’est
pas dans le domaine de la volonté du. père: de famille ; elle
doiL’être respectée par lui. La loi s’en empare pour ; l’attribuer
aux: enfants et pour la placer en leur faveur dans,la
succession ab intestat. El si quelques-uns ; d’eux répudient
celte succession la loi déclare aussi, par un article formel,
que/leur portion accroît aux autres. Voici, en effet, comment
s’exprime l’art. 786 dû Code : ■■'■■■-■■

« La part du renonçant accroît à ses cohéritiers ; s’il est
 » seul, elle est dévolue au degré subséquent. »

Ces expressions: sont claires. Combinées avec celles de
l’art. 913, elles ne permettent pas le moindre doute sur la
question. ' ': ■ ;.,'.- - a: •::
Art. 786,668 TRAITÉ DU MARIAGE.
Par l’art. 9131a faculté de disposer d’une certaine quotité
de ses biens, celle faculté qui étend la puissance de la
volonté au-delà même des limites de la vie, celte faculté
que refuse la nature et que la loi accorde, a été restreinte
dans des bornes déterminées que l’homme n’a pas le droit
de dépasser. En disant qu’on ne pourrait disposer que d’un
quart, d’un tiers ou d’une moitié, selon le nombre des enfants
existants au décès du donateur -, là loi à déclaré nul le
don de toute quotité plus forte ; elle a attribué tout l’indisponible
aux enfants qui le partagent entr'eux par égalité
si tous veulent y participer, et dont doivent profiter, par
l’effet de l’accroissement, ceux d’entre eux qui acceptent si
lés autres refusent. Ce principe d’accroissement n’existe que
pour eux ; eux seuls, par conséquent, peuvent l’invoquer ;
les donataires, les légataires n’ont pas le droit d’en argumenter.
Car aucune disposition législative ne le leur confère.
Ils n’ont à réclamer que la quotité disponible qui
seule leur appartient, et ils n’ont pas à s’inquiéter de ce
que deviendra la réserve légale entre les enfants auxquels
elle est destinée, pourvu qu’un de ceux-ci au moins veuille
en profiter.

1286. Cette question n’était pas ainsi résolue dans l’ancien
droit, parce qu’il n’y avait pas, à proprement parler, de
quotité disponible et de quotité indisponible. Tout pouvait
être donné par actes entre-vifs et testamentaires. Le litre
d’héritier universel avait pu être: conféré par le défunt ;
celui-ci avait pu en dépouiller ses enfants pour le transmettre
même à un étranger.

Seulement, dans ce cas, la loi, venant au secours de chaque
enfant, lui accordait personnellement une légitime de
rigueur qu’elle l’autorisait à réclamer comme créancier, sans
qu’il eût même besoin de prendre la qualité d’héritier. Cette
créance était pour chacun du tiers ou de la moitié de ce
qu’il aurait eu comme héritier selon le nombre d’enfants.
Mais la créance était individuelle. Chaque légitimaire devait
TRAITE DU MARIAGE. 660
pour l’obtenir agir contre l’héritier ou le donataire universel
qui était chargé de l’acquitter comme étant légalement
saisi de l’hérédité entière.. Si ce légitimaire n’exigeait pas
sa créance elle profitait au débiteur, c’est-à-dire à l’héritier
institué ou au donataire.

Aujourd’hui, sous le Code , il n’en est pas ainsi. Ce sont
les héritiers à réserve qui sontde plein droit saisis de l’hérédité
entière (Code civil, art. 1004). C’est à eux que doivent
s’adresser les légataires même universels pour obtenir
ce qui leur revient ; ce sont eux qui doivent acquitter les
dons, les legs faits par le défunt ; et ces dons, ces legs ils
n’en sont tenus que jusqu’à concurrence de la quotité que
la loi déclare disponible. Tout ce qui excède cette quotité
ils peuvent le refuser, et ils: ont le droit, ou de le partager
entr'eux si tous ou plusieurs acceptent la succession , ou de
le laisser à Un seul auquel accroît la portion des autres, si
ceux-ci répudient.

Cette doctrine fondée sur la lettré même de la loi nouvelle,
et protégée par son esprit, est enseignée par Grenier,
Toullier, Vazeilles. Elle est, il est vrai, combattue par Delvincourt
 ; mais l’opinion isolée de ce dernier auteur est trop
contraire au texle des art. 913 et 746 pour être adoptée.

C’est dans le sens despremiers auteurs que la question
a été jugée par la Cour de Caen, suivant arrêt du 16 février
1826 (1).

Là renonciation dont nous venonsde parler est celle faite
au greffe .conformément àl’art. 784 du Code civil, et par
l’effet de laquelle le successible est censé n’avoir jamais été
héritier. •

Il ne faut pas la confondre soit avec la renonciation même
gratuite que fait un des héritiers au profit d’un ou de plusieurs
de ses cohéritiers , soit avec la renonciation qu’if fait,
(l)  Voir sur celle question et sur la précédente D., 1826. 2. 197 ; Gre^
nier, des Donations, 2, no 563 et suivants ; Toullier, 5 , nc 108 et suivants ;
Dêlviucourl, 2, p. 216 ; Vazeilles-, sur l’art. 913, n02.670 tRAltÊ Dtî MÀRÎAGfi.
au profit de ses cohéritiers indistinctement, mais moyennant
un prix. ;

De ces deux sortes de fenonciatipiis la première est une
libéralité ; la seconde est une vente ; et l’une et l’autre emportent
acceptation de la succession ; Car nous ne donnons
et nous ne vendons que ce qui nousapparlient, (V. l’art. 780
du Code.) . --,-.:

1267. Ceux-là seuls comptent pour la réserve qui sont
capables de succéder.

Ainsi L’enfant mort civilement ne fait pas nombre,la loi
ne lui permettant pas de recueillir là succession* Mais comme
la mort civile produit le même effet quant à une hérédité
que la mort naturelle  ; si le condamné à dés enfants, ceuxci
le représentent, prennent sa place, sqn degré et ses droits,
et font nombre de son chefcomme.il l’aurait faitlui-meme.
■ 1268. Les enfants qui avaient perdu la qualité de Français
ne succédaient pas autrefois à leur père, et par çonsé-'
qiient ne devaient -pas,compter pour la réserve légale.

Depuis la loi du 14 juillet 18.19 qui a abolile droit d’aubaine
et déclaré les étrangers successibles, ils doivent faire
nombre. , ;

1269. Les absents, dont.l’existence n’est pas reconnue,
n’qnt aucun droit aux successions qui s’ouvrent en leur absence.
(Gode civil,. art. 136.) 

On ne peut donc les supposer vivants pour la fixation de
la quotité disponible.

Mais s’ils ont des enfants, ceux-ci qui les représentent
sont appelés à leur défaut à recueillir de leur chef une portion
héréditaire ou une part dans la réserve. Ils doivent
donc-faire nombre.. ..-■>.- .

1270. Celui qui a donné ou tenté de donner la mort au
défunt ;

Qui a porté contre lui une accusation capitale, jugée calomnieuse
 ;

Ou qui étant majeur a été instruit du. meurtre du défunt,
et ne l’a pas dénoncé ;
TRAlfÉ DU MARIAGE. 671
Èsl indigne de succéder, et comme tel exclu de la succession.
(Code civil, art. 727.) 

Il n’a, par conséquent, aucun droit à la réservé, et ne fait
pas.nombre. (Code civ., .art. 727.) 

Ses enfants ne peuvent pas entrer dans sa place , dans son
degré et dans ses droits , parce qu’ils ne le représentent pas,
l’indigne ne pouvant être représenté.

Mais si les enfants de l’indigne ne sont pas exclus euxmêmes
par des héritiers plus proches, et qu’ils soient eu
ordre de succéder de leur propre chef sans le secours delà
représentation , ils font nombre pour le calcul de la réserve.

Remarquons, au reste, que l’indignité n’est une cause
d’exclusion que lorsqu’elle a été déclarée par un jugement.
-Garl’hérilier naturel qui a le litre en,sa faveur ne peut Je
perdre que par l’autorité dlune décision qui l’en privé. Les
peines,'les déchéances n’existent pas de plein droit. Ilfaut
•qu’une.condamnation légale les prononce.
 ;.' 1271. iLlenfanl légitimé par mariage subséquent a les
mêmes droits que l’enfant légitime ; il doit donc être compté
.pour.-la fixation de la réserve. (Code.civil, art. 333.) .
TAenfantadoptif.& aussi sur les biens de l’adoptant des
droits égaux à ceux d’un enfant légitime , et par conséquent
la loi lui attribue .une porlion.de la réserve. Il doit donc
•complerpoursà fixation. (Godexivil,.ar.t. 350.) 

Maisnquel devra être.à son égard Teffet.d’une .donation
.antérieure à l’adoption ? Rourra--t-il en demander la réduction
 ;si elle porte a.tlèin.t.e àsa.rése.rvè ? '--.'..:…•..

Nous examinerons cette ;question: dans la quatrième subdivision.
/

1272. ;L’enfant naturel _aluitmênie à réclamer sur les
Jbiens de.sespère et mère, une portion qui est plus oU moins
forte selon la qualité des.héritiers avec lesquels il est en
concours..La loi, il est vrai, ne l’honore pas du titred’héritier.
Elle ne le considère que comme créancier , mais c’est
un créancier privilégié sur tous les biens de ses père et
672 TRAITÉ DU MARIAGE.
mère naturels, et en faveur duquel elle établit aussi iiiie resserve
légale qui l’autorise à réclamer une part déterminée
dans le patrimoine.

Lorsque son père ou sa mère laissent dés descendants légitimes,
cette part est d’un tiers de làporlion héréditaire qu’il
aurait eue s’il eût été légitime lui-même 5

Elle est de la moitié lorsque son père ou sa mère laissent
des ascendants ou des frères et soeurs.

Elle est des trois quarts lorsque les père et mère ne laissent
de successibles qu’à un degré plus éloigné.

Elle est de là totalité si les père et mère ne laissent pas
de parents au degré successible. (V. les articles 757 et.758
du Code.) 

1273. Ces droits, dont l’enfant naturel ne peut être dépouillé
par aucun acte, doivent nécessairement le faire entrer
pour une fraction quelconque dans le nombre des héritiers
à réservé que l’on considère pour fixer la quotité dispo/-
nible et par suite celle qui est indisponible en faveur des
enfants.

Ainsi s’il.y a un enfant légitime avec un enfant naturel,
celui-ci, concourant avec l’enfant légitimé, pourrait être réduit
au neuvième de l’hérédité (1).

En effet, lorsqu’il y a deux enfants légitimés la quôlile
disponible n’est que d’un tiers des biens,-" el la réserve légale
esl de deux tiers, savoir un tiers pour chaque enfant.

Mais si cet enfant est seulement naturel il n’a droit qu’au
tiers de ce qu’il obtiendrait s’il était légitime, c’est-à-dire
au tiers dû tiers, ou à un neuvième.

Cette quotité, qui est prélevée sur là succession’ Comme
une créance, réduit l’hérédité à diviser entre l’enfant légitime
et les donataires ou les légataires du défunt à 8r9m ?s ;
et comme dans le cas où il n’y a qu’un seul enfant, là réserve
légale et la quotité disponible sont de la même quotité
(1) V. un arrêt de cassation du 26 juin I&09, Sirey, 9.1.537. vTRAITÉ DU MARIAGE. 673
G'est-à-dirè de moitié chacune, le même mode de division
doit avoir lieu après le prélèvement du neuvième attribué à
l’enfant naturel ; en sorte que la moitié des 8[9mes ou
4[9mes doivent appartenir à l’enfant légitime, et les autres
4i9mr » forment la quotité disponible à délaisser aux donataires
ou légataires. Ce mode de distribution paraît le seul
conforme à la loi dans le cas prévu. Et l’on en reconnaîtra
facilement l’exactitude et la justice, si l’on remarque qu’il
fait peser, dans la même proportion ou également sur la réserve
légale et sur la quotité disponible qui sont égales entre
elles dans ce cas, la portion de bien que la loi assure à
titre de créance à l’enfant naturel.

En suivant le même mode, s’il y a deux enfants naturels
et un seul enfant légitime, les enfants naturels, réduits
au minimum de ce qui leur revient, auraient enlr'eux
2[12mes de l’hérédité ; il resterait 10[12mos pour l’enfant légitime
elle légataire, chacun 5(12mes.

Si le nombre des enfants naturels en concours avec un
enfant légitime et un donataire ou légataire est de trois,
chaque enfant naturel aura droit au tiers de 3[16.mes ou à
l[16me, en sorte qu’il restera 13|16mes à diviser entre
l’enfant légitime et le légataire qui obtiendront chacun
13[32mes de l’hérédité.

S’il y avait deux enfants légitimes et un seul enfant naturel,
celui-ci y considéré comme légitime , n’aurait que 3[l2mos à
réclamer.Comme enfant naturelil ne lui reviendrait quel [12e ;
il en resterait donc 11^12mes à partager entre les deux enfants
légitimes et le légataire ; et comme, lorsqu’il n’y a que
deux enfants légitimes la quotité disponible est d’un tiers,
on devrait attribuer le tiers de ces ll[12mes ou 1 lT36rao 3
au légataire, ce qui laisserait 22[36mes pour les deux enfants
légitimes ou ll|36mes pour chacun.

Dans ces divers cas on voit que le prélèvement de la portion
des enfants naturels se fait proportionnellement et
TOME II. ^3674 TRAITÉ DU MARIAGE.
même par égalité entre l’enfant ou les enfants légitimes et
le légataire de la quotité disponible.

Mais s’il existe trois enfants légitimes au moins, quel
que soit le nombre des enfants naturels , la quotité disponible
ne varie plus ; elle est toujours du quart, et ce qui
revient aux enfants naturels est pris seulement sur la portion
héréditaire ou la réserve légale des enfants légitimes.

Ainsi ceux-ci étant au nombre de trois, un enfant naturel
seprésentant, et le don ou le legs de la quotité disponible
ayant été fait, cet enfant naturel qui, s’il eût été légitime,
aurait eu pour réserve légale 3[16mes, n’aura, droit qu’au
tiers de cette quotité ou à lil6m ?s. Le légataire recevra luimême
toute la quotité disponible, c’est-à-dire k\lQmes ; et
les trois enfants se partageront entre eux par égalité le surplus,
c’est-à-dire llil6mB ce qui attribuera à chacun 3[16mes
et 2[3 ou 11 [48mes de l’hérédité.

Des calculs semblables et un mode analogue de distribution
feront connaître la portion de chaque enfant légitime, selon
qu’ils existeront en plus grand nombre el avec un plus grand
nombre d’enfants naturels, la quotité disponible ayant toujours
été épuisée par le défunt.

1274. S’il n’y a pas d’enfants légitimes, le concours des
enfants naturels avec des ascendants ou des frères et soeurs
du défunt|donne lieu à un mode différent de distribution.

S’il n’y a qu’un enfant naturel, sa portion héréditaire, qui
aurait été de moitié s’il eût été légitime, se réduit en cas de
disposition au quart de l’hérédité. Ce quart forme sa réserve
légale. ..'..'■

S’il y a deux enfants naturels et un légataire de la quotité
disponible, leur portion ou leur réserve légale dans
les biens du père ou de la mère naturels, au lieu d’être des
2[3 comme pour les enfants légitimes , n’est que d’un tiers
ou pour chacun un sixième.

S’il y a trois enfants naturels , concourant toujours avec
un légataire de la quotité disponible, et des ascendants ou
TRAITE DU MARtAGÈ. 675
des frères et soeurs du défunt/la réserve légale pour eux
tous est des 3[8mes’au lieu des 3[4 qu’auraient obtenus des
enfants légitimes, et ces 3i8mes se divisant entre eux par
égalité. Dans ces différents cas les ascendants, qui seraient
héritiers à réserve conformément à l’art. 915 du Code
civil, c’est-à-dire qui ne seraient pas exclus par des frères
et soeurs du défunt conformément aux articles 751 et 752
du Code civil, retiendraient pour chaque ligne le quart de
ce qui resterait dans les biens du défunt après le prélèvement
de la portion de l’enfant naturel, Tout le surplus appartiendrait
au légataire universeh

Si les enfants naturels n’étaient en concours qu’avec des
parents à un degré plus éloigné que celui de frère ou
soeur du défunt, ces parents fussent-ils même des enfants
de frères ou soeurs, leurs réserve légale serait des 3[4 de celle
que la loi attribue aux frères et soeurs légitimes, c’est-àdire
des 3|4 de la moitié de l’hérédité ou des 3[4 des deux
tiers ou des 3p4 des 3[4 des biens, selon que ces enfants naturels
seraient au nombre d’un, de deux ou de trois et audessus.
Celte réserve serait, par conséquent, des 3[8mci
dans le premier cas, des 6[12mes dans le second et des
9|16mes dans tous les autres cas. Les 6il2mes attribués dans
la seconde hypothèse et les 9[16'nes dans la dernière se diviseraient
entre les enfants naturels par égalité.

Tels sont les droits réservés aux enfants naturels dans les
divers cas où ils sont en concours soit avec un légataire universel
soit avec divers ordres d’héritiers du défunt.

M. Grenier dans son Traité des Donations, t. 2, n° 666
et suivants , a examiné et développé ces droits en donnant
des exemples pour chaque cas , et en calculant le chiffre de
la portion de l’enfant naturel d’après une valeur hypothétique
qu’il donne à l’hérédité entière. ■-'

Ces calculs nous ont paru exacts. La doctrine sur laquelle
ils reposent est conforme à l’opinion que nous venons
d’émettre. Il eût été plus facile, plus simple et peut-être
676 TRAITÉ DU MARIAGE.
même plus clair d’employer le même mode de démbnsfrà^
tion. Mais il nous a paru préférable en tbéone de.fixer les
droits des enfants naturels par quotité et par des expressions '
générales applicables à toutes les valeurs héréditaires quelles
qu’elles fussent. On peut, au reste , recourir pour l’intelligence
des difficultés aux exemples détaillés dans le savant
ouvrage de l’estimable auteur du Traité des Donations et des
testaments.

1275. Nous noussommes occupés jusqu’ici principalement
dé la réserve légale des enfants et des descendants j il nous
reste dans celte subdivision à examiner celle des ascendants.
Cette réserve est déterminée par l’article 915 , ainsi conçu :

« Lés libéralités par actes enlre-vifs ou par testaments
 » né pourront excéder la moitié des biens, si le défunt
 » laisse un ou plusieurs ascendants dans chacune des lignes
 » paternelle et maternelle,- et les trois quarts s’il ne laisse
 » d’ascendants que dans une ligne, »

Les biens ainsi réservés au profit des ascendants seront
par eux recueillis dans l’ordre où la loi les appelle à succéder ;
ils auront seuls droit à cette réserve daus tous les cas
où un partage en concurrence avec des collatéraux ne leur
donnerait pas la quotité de biens à laquelle elle est fixée.

L’article 916 ajoute :
o. A défaut d’ascendants el de descendants,les libéralités
 » par actes enlre-vifs ou testamentaires pourront épuiser la
 » totalité des biens.- »

L’article 915 emploie le'"mol ascendants, expression générale
dans laquelle sont compris non-seulement les père et
mère, mais encore tous les parents en ligne directe d’un degré
supérieur quels qu’ils soient,

La réserve que la loi établit en leur faveur est de moitié
s’ily a des ascendants dans chaque ligne ; elle est d’un quart
seulement lorsqu’il n’y a d’ascendants que dans une ligne.
Car dans le premier cas la quotité disponible n’est que de
moitié , tandis que dans le second elle est des trois quarts.
Art. 915.
Art. 91C.TRAITÉ DU MARIAGE. 677
Il résulte delà que dans le premier cas, lorsque le père et
lanière existants l’un et l’autre sont en concurrence avec
des frères et soeurs, leur réserve légale est égale a leur portion
héréditaire. Car ils ne succèdent alors que pour un quart chacun.
(V. C. c. , àrtr 748.) Dêlvincourt et Levasseur croient
que même dans ce cas la réserve légale du père et delà mère
n’est que de la moitié de là part héréditaire ou d’un huitième
pour chacun.

Mais c’est une erreur prouvée par la combinaison de l’article
748 avec l’article 715, qui est en opposition avec le
sentiment de tous les autres auteurs, et que M. Vazeilles
démontre très-clairement sur l’article 915. Nous renvoyons
à ce dernier jurisconsulte.

Ces ascendants recueillent la réserve dans l’ordre où la
loi les appelle à succéder ?

De là deux conséquences :

La première que les ascendants les plus proches dans
chaque ligne profitent seuls de la réserve. Car ils sont seuls
appelés à succéder, l’ascendant qui se trouve au degré le
plus proche dans chaque ligne excluant l’ascendant dont le
degré estplus éloigné. (Gode civil, art. 746. ) 

La seconde, c’est que s’ilexisle des frères et soeurs du
défunt, les ascendants, autres que les père et mère, n’ont
droit à aucune réserve, parce qu’ils sont exclus de la succession
par les frères et soeurs. ( Gode civil, art. 750. ) C’est
la conséquence nécessaire du principe qui veut que l’admission
à la réserve dépende du droit à la succession (1).

1276. II peut en résulter un effet qui a quelque chose de
bizarre. Un légataire universel prive les frères et soeurs de
tout droit à la succession , parce que la loi n’a pas établi de
réserve en faveur des collatéraux , pas même des frères et
soeurs ; en sorte que le légataire universel conservera tous
(i)  Grenier, t. '2, no 570 ; Toullier, t. 5, n° 111 ; Dclvincouil, t. 2,
page 26.-678 TRAITÉ DU MARIAGE.
les biens quoique le défunt ait laissé des ascendants que les
frères et soeurs excluraient.

Ainsi en l’absence de frères et soeurslés ascendants auraient
eu une réserve, et ils en sont privés par la présence
des frères et soeurs qui cependant eux-mêmes ne profitent

de rien.

Ge résultat peut paraître choquant ; et cependant c’est ce

que veut la loi, et en y réfléchissant un peu .toute surprise
disparaît. Car on reconnaît que les ascendants étant exclus
par les frères ou soeurs du défunt, il doit leur importer peu
que la succession appartienne ou non en totalité à Un légataire
universel.

1277. Si les frères et soeurs qu’à laissés le défunt sont
morts civilement ou sont indignes, en un mot s’ils sont incapables
de succéder, la succession appartient alors aux ascendan
ts, et ceux-ci peuvent réclamer la réserve légale.

Remarquons, quant à l’incapacité résultant de l’indignité >
que non-seulement il faut qu’elle soit prononcée parles tribunaux
sur la demande d’une partie intéressée, par exemple
sur celle d’un autre héritier ou d’un donataire ou légataire ;
mais que si une seule des parties intéressées demande et fait
juger l’indignité, les autres héritiers refusant de prendre
part au litige, la décision ne vaudrait que pour elle, et
qu’elle profilerait seule de toute la portion qui serait échue
à l’indigné.

Mais si tous les intéressés avaient formé la demande, et
qu’ayant succombé en première instance un seul d’eux eût
interjeté appel et eût réussi, son succès ne lui attribuerait
dans les droits échus à l’indigne qu’une part proportionnelle
au nombre et aux droits des autres parties intéressées, l’action
en indignité étant divisible de sa nature. (Arrêt de
cassation du 12 décembre 1813, S, \k. 1. 66 ; Denev. 12.
1.76.) 

1278. Nous ferons aussi observer quant à la mort civile
des frères et soeurs, que s’ils avaient des descendants ceux-
FRAITÉ DU MARIAGE, 6"/9
ci les représenteraient comme dans le cas de la mort naturelle
dont la mort civile est l’image aux yeux de la loi ;
qu’ainsi ces descendants, entrant dans les degrés et dans les
droits des frères, excluraient les ascendants autres que les
père et mère, et les priveraient de toute réserve légale quoiqu’ils
fussent eux-mêmes exclus par le légataire universel.
(V. les art. 740 et 742 du Code civil. ) 

Si les frères du défunt étaient absents sans nouvelles, leur
existence n’étant pas reconnue, ils seraient réputés ne pas
exister. Ge ne serait pas aux ascendants à prouver leur
mort ; ce serait au légataire universel à prouver leur existence.
Car aux termes de l’article 136 du Code, « lorsqu’il
s’ouvre une succession à laquelle est appelé un individu
dont l’existence n’est pas reconnue , « elle est dévolue ex »
clusivement à ceux avec lesquels il aurait eu le droit de
 » concourir ou à ceux qui l’auraient recueillie à son déj) 
faut (1). »

C’est donc aux ascendants que dans ce cas la succession
est dévolue. Elle leur appartiendrait en totalité s’il y avait
des ascendants dans les deux lignes, et qu’il n’eût été fait
aucune disposition ; elle leur appartiendrait pour moitié s’il y
avait seulement des ascendants dans l’une des deux lignes
en concours avec des parents collatéraux de l’autre ligne ; et
par conséquent dans les deux cas ils pourrait réclamer leur
réserve légale contre le légataire universel qui se présenterait,


Lorsque des ascendants concourent avec des héritiers collatéraux,
et qu’une partie seulement des biens de l’hérédité
a été donnée ou léguée, s’il en reste assez pour la réserve
légale des ascendants, ceux-ci doivent d’abord prendre leur
réserve légale sur ces biens libres. Les héritiers collatéraux
n’ont droit qu’à l’excédent. Cette solution ne peut être doufl) 

V. l’Esprit du Code civil sur l’art. 136 et un grand nombre d’arrêts
sur la question.
680 TRAITÉ DU MARIAGE.
teuse. Elle est même écrite dans l’article 915 qui déclare
que « les ascendants auront seuls droit à la réserve dans
 » tous les cas où un partage avec des collatéraux ne leur
 » donnerait pas la quotité àlaquelle elle est fixée. »

Ces expressions ajoutées à l’article 915 sur la demande
du Tribunal font assez connaître que l’intention du législateur
a été que les biens libres de l’hérédité servissent d’à™
bord à acquitter la réserve des ascendants.

Cependant un auteur estimable, M. Levasseur, pense
que dans ce cas , les ascendants doivent partager les biens
libres avec les parents collatéraux avec lesquels ils concourent,
et que, si la quotité qu’ils reçoivent est insuffisante,
ils doivent obtenir le complément de leur réservé par un retranchement
sur les libéralités testamentaires ou entre-vifs.

Mais cette opinion contraire à celle de tous les autres auteurs
est en opposition avec les règles sur la quotité disponible,
qui n’est restreinte que dans l’intérêt des descendants
ou des ascendants, et qui à l’égard des collatéraux peut çoaiprendrela
totalité des biens. (V.l’article 916 du Code.) 

Ce système, s’il était admis, établirait, contre le texte et
l’esprit dé la loi, une réserve légale en faveur des collatéraux ;
il les placerait, lorsqu’ils seraient appelés comme successeurs
concurremment avec des ascendants, dans une position
plus avantageuse que s’ils étaient seuls successibles, et créerait
en leur faveur un droitqu’ils tiendraient plutôt des ascendants
dont la présence le leur attribuerait que de la loi
dont les dispositions le leur refusent.

Ce système serait aussi contraire au droit ancien consacré
par l’article 34 de l’ordonnance de 1731, selon lequel « si
 » les biens, que le donateur aura laissés en mourant sans en
 » avoir disposé ou sans l’avoir fait autrement que par des
 » dispositions de dernière volonté, ne suffisent pas pour four »
nir la légitime des enfants eu égard à la totalité des biens
 » compris dans la donation enlre-vifs par lui faite et de
 » ceux qui n’y sont pas renfermés, ladite légitime sera
TRAITÉ DU MARIAGE. 681
 » prise premièrement sur la dernière donation , et subsi »
diairement sur les autres. »

Ainsi, dans l’ancien droit ce n’était qu’en cas d’insuffisance
des biens libres queles donations devaient être réduites. Ces
biens libres devaient avant tout être épuisés.

Or, on ne peut pas légèrement supposer que nos nouveaux
législateurs aient entendu déroger à cette ancienne
doctrine, et surtout qu’il l’aient fait sans qu’aucune phrase,
aucun^mot dans les discussions qui ont préparé la loi actuelle,
annonçât un changement aussi remarquable, aussi
important.

Si la question était douteuse, on serait autorisé à invoquer,
au moins comme règle d’interprétation, le droit ancien.


Mais elle n’est pas même problématique, et l’ensemble de
la loi ne permet pas d’hésiter à adopter l’opinion émise par
la plupart des auteurs en faveur des donataires.

Nous dirons donc avec eux et avec l’ordonnance de 1731,
que la réserve légale ou la légitime des ascendants doit
épuiser tous les biens libres avant d’attaquer les libéralités
soit testamentaires soit entre-vifs (1).
-1279. Mais qu’arrivera-t-il si les biens libres excèdenten
quotité la réserve légale et qu’il n’y ait d’ascendants que
dans l’une des lignes, cas où ces ascendants concourent avec
des parents collatéraux de l’autre ligne suivant le voeu de
l’article 753 ? "

Supposons, par exemple, que le défunt n’eût disposé que
des deux tiers de ses biens. Le tiers libre excède dans ce cas
la réserve légale qui n’est que d’un quart. La différence est
d’un 12me. A qui-appartiendra ce 12™' ? Sera-t-il divisible
entre l’ascendant et les successibles collatéraux de l’autre
ligne ?
(i)  Voir surin question , Levasseur , Portion disponible, p. 52 ; Toullier,
I. 5, n° 115: Grenier, 1.2, n° 577 ; Delvincourt, t. 2, p. 2S5 ; Duranlon,
t. 8, ri" 3 !3 ; Vazei'les sur l’art. 915.682 TRAITÉ DU MARIAGE.
Ce douzième devra appartenir aux collatéraux. Ea effet,
l’ascendant étant en concours avec des collatéraux ne peut
obtenir plus qu’eux, si ce n’est pour avoir sa réserve légale.
S’il n’avait pas eu à celte réserve un droit spécial et privilégié
, il aurait partagé avee les collatéraux et n’aurait obtenu
que la moitié du tiers ou dés 4jl2meS c’est-à-dire
2il2mes- Sa réserve privilégiée l’autorise à prendre jsur la
portion de ses cohéritiers le 12™ qui lui manquerait. Mais il
ne peut réclamer rien de plus tant que la portion de ses cohéritiers
ne sera pas égale à la sienne. Ceux-ci doivent donc
seuls recueillir ce qui dans cette hypothèse excède la légitime
de l’ascendant

1280. Si l’ascendant renonce à la succession, les héritiers
"Collatéraux seuls appelés alors à la recueillir pourront-ils
réclamer à sa place la réservelégale à laquelle avait droit
eet ascendant ? .

Cette réclamation serait repoussée par l’art. 921 du Code
civil, suivant lequel la réduction ne peut être demandée que
par ceux au profit desquels la loi fait la réserve, par leurs
héritiers ou ayants-cause. L’article ne parle, il est vrai, que
des dispositions entre-vifs. Mais il y a les mêmes motifs de
décision semblable pour les dispositions testamentaires. La
loi n’ayant pas créé de réserve en faveur des collatéraux ,
« eux-ci ne peuvent en réclamer de leur chef, ni par conséquent
faire réduire aucune disposition quel que soit le litre
qui la constitue. Ils ne sont, d’ailleurs , ni les héritier* ni
les ayants-cause des ascendants ; ils ne peuvent donc réclamer
une réduction du chef de ceux-ci qu’ils ne représentent
pas.

1281. Mais si des parents collaréraux , des frères et
soeurs, par exemple, sont appelés à une succession, leur renonciation
, qui donne ouverture aux droits des ascendants
qu’ils auraient exclus, autorise-t-elle ceux-ci à faire réduire
des dispositions universelles pour obtenir leur réserve
légale ?
TRAITÉ DU MARIAGE. 683
Cette question est grave et divise les opinions.

Pour refuser la réserve aux ascendants on fait observer
-que, pour avoir droit à la réserve, il faut avoir droit à la succession
, c’est-à-dire être appelé à la succession par la loi
même sans le secours de la renonciation d’un héritier plus
proche ; que telle n’est pas la position des ascendants autres
que les père et mère, lorsqu’il existe des frères et
soeurs ; qu’alors ceux-ci seuls sont appelés à-l’exclusion des
ascendants ; que les ascendants qui n’auraient rien à recueillir
dans l’hérédité, même lorsqu’il n’y aurait pas de légataire
universel, ne sauraient être admis à réclamer contre ce
légataire une réserve légale, et à faire ainsi rentrer dans la
succession ab intestat uns portion de biens qu’ils, ne devraient
pas conserver, les frères et soeurs du défunt leur
étant préférés parla loi. (Code civil, art. 750.) 

On ajoute que faire produire à la renonciation des frères
et soeurs l’effet d’autoriser les ascendants à réclamer une réserve
légale, parce qu’ils deviendraient alors héritiers par
l’abdication des successibles d’un degré plus proche , ce serait
éluder et même anéantir la règle qui permet d’épuiser
par des libéralités tous ses biens, lorsque la succession est
dévolue à des frères et soeurs ; qu’en effet ceux-ci ne manqueraient
pas de renoncer à une succession sur laquelle ils
n’auraient rien à prendre, afin de procurer à leurs ascendants
une réserve légale qui ferait rentrer dans leur famille
une partie de l’hérédité dont ils sont privés par le legs
universel ; que leur intérêt leur commanderait cette renonciation
qui, d’ailleurs , ne les priverait de rien ; qu’au
reste la collusion serailfacile entr'eux et les ascendants ;

Que même cette renonciation ne saurait produire aucun
effet légal, parce qu’on ne doit être admis à renoncer
sérieusement à une succession que lorsqu’on y a des droits ;
et que si un légataire universel est appelé à tout recueillir,
la renonciation des frères et soeurs ne peut être considérée
que comme un jeu insignifiants ; ' . : ' :
684 TRAITÉ DU MARIAGE.
Qu’enfin , il y a quelque chose de choquant dans l’idée
qu’un légataire universel, qui est àl’abri de toute action de
îâ part des frères et soeurs du défunt puisqu’ils n’ont pas
de réserve légale, y puisse être exposé de la part d’ascendants
qui sont cependant exclus de là succession par les
frères efsoeurs ; que ce système est en opposition avec l’adage
si connu : Si vinco vincenlem le a fortiori vincam te. '

Cette opinion , qui est celle de M. Grenier , dans son
Traité des Donations, n* 572, et-de M. Vazeilles, dans son
Commentaire sur les Successions el Donations, sur l’art. 915,
n° 3 ; cette opinion est contraire à celle de M. Duranton,
t. 8, n° 311. ■'■

Çe.dernier auteur pense que les frères et soeurs renonçant
à'la succession, leur renonciation fait disparaître les
successibles qui privaient les ascendants ; qu’alors^ ceux-ci
sont Rappelés à la succession ; qu’ils y sont appelés comme
s’il n’existait pas de frères el soeurs, parce que ceux-ci ayant
renoncé sont censés n’avoir jamais été héritiers ; que
le droit de succéder leur étant dévolu le droit à la réserve
légale doit par suite leur appartenir ; et que le légataire se
trouvant alors en concours avec des ascendants est tenu de
souffrir sur son legs universel le retranchement de la quotité
que la loi leur réserve.

Ces dernières idées ont triomphé devant la Gour de cassation,
mais par un arrêt de rejet.

Cet arrêt fera-t-il jurisprudence ? Gela est incertain , et la
question peut encore être considérée comme problématique.

1282. Devant la Cour de cassation on discuta une autre
question qui ne fut pas jugée ; celle de savoir si, abstraction
même faite de la renonciation des frères et soeurs, f'exhérédation
de ceux-ci par un legs universel ne suffisait pas pour
donner ouverture à la réserve légale des ascendants.

On conçoit, disait-on, que dans une lutte entre les ascendants
et les frères et soeurs du défunt, ceux-ci soient préférés
aux ascendants plus éloignés dansi'ordre de la nature. Les
TRAITÉ DU MARIAGE. 685
biens, d’ailleurs , restent dans la famille , et les ascendants
pourraient y trouver une ressource pour une pension alimentaire
qu’ils pourraient réclamer s’ils en avaient besoin
contre leurs petits-enfants. :

Mais quand la lutte s’élève entre un ascendant et un
étranger, la position n’étant plus la même les résultats légaux
doivent changer. La famille étant dépouillée par une
disposition universelle, le législateur intervient ; il règle la
portion disponible et réserve une part aux ascendants. Ce
n’est.plus au titre des Successions et à l’art. 750 qu’il faut
alors recourir ; car des frères et soeurs ne sont pas héritiers ;
ils n’ont rien à recueillir puisque tout est absorbé par un
legs universel. C’est sur le litre des Donations et sur l’article
915 qu’il faut se fixer, et cet article attribue aux ascendants
une réserve contre tout légataire étranger.

Cette dissertation, dont nous ne rappelons ici que quelques
fragments, est plus puissante en considérations qu’en
principes. On peut la voir dans le Recueil de Sirey, t. 40,
p. 680 à la note:

Elle se détruit, il semble, par le principe que, pour être
admis à la réserve légale, il faut être admissible à la succession.
Or les ascendants ne le sont pas lorsqu’il y ades frères
et soeurs. Et c’est une erreur de dire que ceux-ci ne sont
pas héritiers. Ils le sont de droit quoiqu’ils n’en aient pas
les avantages , le legs universel les en privant. Ils le sont
réellement ; car le testament peut être nul, et ils ont le droit
d’en demander la nullité ; car le légataire universel peut renoncer
, et alors ils recueillent ; car ce légataire peut être
incapable, et dans ce cas encore c’est à eux que l’hérédité
appartient. Il ne faut pas confondrele titre et ses effets. Le
titre subsiste , quoique les effets soient nuls, quoique quelques
circonstances les paralysent. Et ce titre, appartenant
aux frères et soeurs, ne peul être pris par les ascendants pour
leur alîribuer une réserve légale.
Plusieurs autres questions ont été soulevées sur là eombi-
686 TRAITÉ DU MARtÀGÊV
naison de l’article 915 avec l’article 904 qui ne permet au
mineur de disposer que de la moitié de ce qu’il aurait pu
donner s’il eût été majeur.

Mais ces questions tiennent plus à la distribution de ce
dont l’enfant mineur n’a pu disposer qu’à la réserve légale
de l’ascendant qui trouve toujours dans les biens libres une
quotité suffisante pou ? iè satisfaire de ses droits.

1283. Une seule question nous reste à examiner. Elle a
pour objet le tiers en usufruit que l’article .754 accorde au
père ou à là mère qui partage avec des collatéraux- M. Le^
vasseur a considéré ce tiers d’usufruit comme une réserve.

C’est une erreur qui a été signalée avec raison par M. Vazeilles.
Cet usufruit n’a lieu que sur des biens libres dépendant
de la succession ab intestat, et qui, à raison de ce,
sont échus àdes parents collatéraux. Le défunt auraitpuen
disposer. La loi ne le lui défendait pas, et cependant s’il en
eût disposé, le tiers d’usufruit aurait disparu avec la pro^-
priété des collatéraux. Donc ce tiers d’usufruit .n’est pas
une réserve légale. (Vazeilles sur l’article 915, n° 5.) 
2mc SUBDIVISION ; " ; .
Des biens quhdôivent contribuer à la réservé.SOMMAIRE.1284. Pour le calcul de la réserve comment se compose la masse du
patrimoine dû défunt ?1285. Erreur primitive de la Cour de cassation sur cette composition
pour fixer la quotité disponible , el confusion entre les questions
de rapport et celles de réserve.1286. Retour à la saine doctrine. '1287. Que doit-on comprendre dans la masse ?1288. L’immeuble qui a péri sans la faute ou le fait dii donataire n’y
est pas compris si,celui-ci n’en a rienreliré.1289. Les valeurs données même à des insolvables doivent y être corn--
prises. Par qui dans ce cas d’insolvabilité des derniers donataires
doit être acquittée la réserve ? — Controverse.TRAITÉ DU MARIAGE. 68f
1290. Mode etvaleur du rapport du mobilier.

1291. Mode et valeur de celui des immeubles.

1292. Dettes à déduire de la masse pour le calcul de la réserve. ■■
Indication.

1284. Tous les biens et droits existants dans le patrimoine'
du défunt au moment’de son décès., et tous ceux qui en
sont sortis pendant sa vie , à titre de libéralités directes ou
indirectes, doivent entrer réellement ou fictivement dans la
masse à composer pour le calcul de la réserve légale.

C’est ce qui résulte de l’art. 922 du Code civil, qui détermine
la composition des biens d’après laquelle s’opère la
réduction des dispositions qui portent atteinte à la réserve.

a La réduction se déterminé en formant une masse de
 » tous les biens existants au décès du donateur ou testateur.
 » On y réunit fictivement ceux dont il a été disposé par dona »
tions enlre-vifs.d’après leur état à l’époque des donations
 » et leur valeur au temps du décès du donateur. On calcule
s sur tous ces biens, après en avoir déduit les dettes, quelle
 » est, eu égard à la qualité des héritiers qu’il Laissé ,~ la
 » quotité dont il a pu disposer (1). »

1285. En réglant le mode de la composition de la masse
des biens pour la fixation de la réserve, légale , le législateur
paraissait avoir suffisamment indiqué que c’était sur lamême
masse que devait se calculer la quotité disponible. Caria
faculté de disposer doit s’étendre à toute là valeur que la loi
ne réserve pas expressément pour les héritiers privilégiés.

Il devait donc être reconnu que la quotité disponible défi) 
Le mode indiqué dans l’art. 922 pour la composition de la niasse
sur laquelle doit se calculer la réserve légale est admis par toutes les
législations. Seulement celle de la Louisiane , art. 1495, porte quo ,
« dans le rapport fictif des biens donnés entré-vifs parle défunt, on ne
 » doit pas faire entrer ceux qui ont péri par cas fortuit dans les mains
 » du donataire ; mais on doit y comprendre ceux qui ont péri par sa
 » faute. »
Cette règle est juste.
Art. 922.§gG TRAITÉ TU MARIAGE.
pendait uniquement de la quotité de la réservé légale ; que
la fixation de l’une devait entraîner nécessairement la fixation
de l’autre ; qu’ainsi pour la quotité disponible comme
pour celle qui ne l’était pas,,c’était le même patrimoine que
l’on devait considérer, .

Cependant la Cour "de cassation par plusieurs arrêts en
avait décidé autrement. Par une fausse application de l’article
857 du Code civil sur le rapport qui n’est prescrit
qu’entre cohéritiers , elle avait pensé que pour la quotité
disponible on ne devait se fixer que sur les biens qui étaient
libres dans les mains du donateur au moment de (a donation,
sansavoir égard à ceux dont il avait disposé antérieurement,
lors même qu’il aurait ainsi par anticipation donné à ses
héritiers à réserve tout ce qu’ils auraient eu à. espérer un
jour dans sa succession (1).

Celte opinion confondait les questions de rapport, qui ne
s’agitent qu’entre cohéritiers et dans les successions ab intestat,
avec celles de quotité disponible et.de réserve légale,
quelque distinctes qu’elles fussent. Cette opinion.Lqui soumettait
en quelque sorte l’exécution des articles 913 et 915
sur la faculté dé disposer à la règle écrite dans l’article 857,
et qui tendait à faire varier au gré de l’héritier à réserve,
la consistance générale de la succession et l’étendue de la
quotité disponible ; cette opinion contraire aux principes et
aux usages du droit ancien êtail.vivement combattue parles
jurisconsultes qui soutenaient que la quotité disponible devait
être déterminée"", aujourd’hui comme autrefois , sur la
masse entière des biens dont le défunt avait eu la possession
pendant sa vie, même de ceux dont il avait disposé à titre
gratuit ; qu’en effet pour apprécier la validité de la dernière
des dispositions et pour juger si le disposant a excédé la faculté
que lui donnait la loi, il est indispensable de recomposer
(1) Voir dans ce cas de cet:e opinion un arrêt de cassation du 8 décembre
182'i, S., 25. 1. 13, el les annotations sur la question au même
tome, deuxième partie , p. 403.TRAITÉ DU MARIAGE. 689
au moins fictivement tout un patrimoine, et de calculer si
sur cette masse le défunt a disposé d’une quotité plus forte
que celle autorisée par la loi ; qu’ainsi c’est sur celte masse
totale formée comme le prescrit l’article 922 que doit être
calculée l’étendue de la quotité disponible.

1286. Cette dernière opinion, protégée par l’appui d’un
grand nombre de Cours royales,.a enfin triomphé, el la Cour
de cassation l’a consacrée par un arrêt solennel, rendu
en chambres réunies , le 8 juillet. 1816.

Depuis, d’autres arrêts de la même Cour ont fixé définitivement
la jurisprudence conformément aux vrais principes ;
ils sont du 13 mai 1828 et du 19 août 1829. Un arrêt de la
Cour de Riom avait adopté cette doctrine dès le 16 novembre
1827, et uu arrêt rendu de la Gourde Paris l’a confirmé,
le 7 mars 1840 (i).

1287. Nous avons dit que dans la composition de la masse
devraient entrer tous les biens et.tous les droits.

L’achalandage d’un fonds de commerce et les marchandises
qui en dépendent ont une valeur que l’on doit comprendre
dans cette masse.

Les immeubles même sujets à éviclion mais que possédait
le défunt doivent en faire partie , sauf l’action en garantie
du coparlageant qui serait évincé contre les autres héritiers.


Les dettes actives , même douteuses , doivent aussi être
comptées pour la fixation de la quotité disponible , sauf le
recours des héritiers à réserve contre les donataires, si ces
dettes n’étaient pas acquittées.
(\)  Voir quatre de ces arrêts dans le Recueil de Sirey, t. 26. 1. 313 ;
28.1.201 ; 30. 2. 23. 40. a. 426, et celui de 1829 dans le Recueil de
Dalloz, 1829. i. 3|0 ; voir aussi sur celle question une dissertalion de
Grenier, t. 2, n0s 597 et 597 bis ; el Toullier, t. 3, no 526 ; Merlin, Répertoire,
verbo Réserve, secl. 3 ; Favard , Répertoire, Partage, secl. 2,
§2, no6 ;Delvmcourt, t. 2, p. 226 et 235 ; Duranton, 8, n » 334.Voir aussi les notes sur la jurisprudence antérieure dans le Recueil
de Sirey, (.25. 2. p. 403.TOME II. &%■690 TRAITÉ DU MA-RIA'GTÎ.
Les donations déguisées, et les libéralités’ indirectes,
quelle qu’en soit la forme, lorsqu’elles sont reconnues ou
démontrées, doivent également y figurer , el notamment les
biens acquis, par les successibles de la ligne directe, à rente
viagère ou sous réserve d’usufruit, l’article 918 considérant
ces sortes d’aliénations comme des donations , et l’es imputant
par ce motif sur la quotité disponible.

En un mot tout ce qui est sujet à imputation sur la quotité
disponible comme aussi tout ce qui est sujet à rapport
entre cohéritiers doit grossir la masse.

Les frais de nourriture, d’entretien, d’éducation , d’apprentissage
, ceux de noces et les présents d’usage ne doivent
pas être rapportés par l’enfant qui en a profité. Ils ne
doivent donc pas entrer dans la composition de la masse
( Code civil, art. 852. ) 

Il en est de même suivant l’article 853 des profils que
l’héritier a pu retirer de conventions passées avec le défunt
si ces conventions ne présentaient aucun avantage indirect
lorsqu’elles ont été faites.

1288. L’immeuble qui a péri par un cas fortuit dans la
main du donataire n’entre pas dans la masse ; mais si le donataire
l’avait vendu avant la perte , le prix qu’il en aurait
retiré y entrerait.

Le motif de la première règle est sensible ; le cas fortuit
eût anéanti l’immeuble dans les mains du donateur, comme
dans celle du donataire. Ayant péri, il a dû périr pour tout
le monde. C’est aussi ce que décide l’article 855.

Il en serait autrement si là perte avait été causée par la
faute du donataire. Celui-ci serait responsable de son fait,
el devrait rapporter la valeur de la chose donnée. (Voir le
même art. 855. ) 

1289. L’insolvabilité d’un donataire d’objets mobiliers
a soulevé une question qui divise les auteurs les plus graves.

Doit-on comprendre fictivement dans la niasse les valeurs
dissipées ?
TRAITÉ DU MARIAGE. 691
Lorsque la réduction commandée par la réserve, n’atteint
pas le don des valeurs dissipées par l’insolvable et qu’elle
ne porte que sur des dons postérieurs , la réunion de ces
Valeurs à la niasse ne peut éprouver de difficultés. Car elles
sont sorties du patrimoine du défunt ; et comme elles avaient
épuisé tout ou partie de la quotilé disponible , le donateur
n’avait pu faire des libéralités postérieures qui étaient prises
.sur la réserve légale ; ces libéralités doivent subir le retranchement
nécessaire pour composer celte réserve ;

Mais si le donataire insolvable a été gratifié le dernier,
je rapport qu’il serait tenu de faire devenant illusoire, ne
doit-on pas considérer les valeurs dissipées comme perdues
pour l’hérédité ? Et ne doit-on pas se borner à calculer la réserve
légale sur la masse des biens existants au décès avec
les autres valeurs qu’ont reçues et que doivent rapporter
des donataires solvables ?

C’est dans ce sens que Pothier décidait la question sous
l’ancien droit, et son opinion a été adoptée par Levasseur,,,
/Malleville , Duranton, Delvincourt, et Vazeilles qui assimile
à un prêt le don fait à un insolvable, et qui dit qu’il
en doit être de l’insolvabilité du donataire comme de celle
de l’emprunteur, c’est une perte pour l’hérédité ; que dans
l’un et dans l’autre cas la condition des successeurs doit être
la même. "

Le motif est spécieux et l’opinion à quelque apparence
d’équité. Cependant elle ne nous paraît pas exacte. Elle est
contraire au texte de la loi, et elle blesse son esprit.

Elle est contraire au texte puisque l’art. 922 prescrit formellement
le rapport fictif ou réel de toutes les donations
faites par le défunt, quels qu’en soient l’époque et l’objet.

Elle blesse son esprit : car le législateur a surtout voulu
que la réserve légale fut conservée intacte pour les héritiers
.en ligne directe. Celte réserve a excité sa principale sollicitude.
S’il a accordé la faculté de disposer , c’est seulement
sauf lalégitime de certains héritiers privilégiés. Le privilège
6$2 TRAITÉ DU MARIAGE.
de ceux-ci, créé en leur faveur parla nature comme par la
loi, s’étend à tous les biens V doit être préféré à toutes les
donations et ne peut être altéré dans ses effets ni affaibli
dans ses avantages par la volonté de l’homme ni par ses iraprudences.
Car la volonté de la loi les protège. Car cette
volonté doit être respectée. Car ce n’est même que sous la
condition de l’inviolabilité de la réserve légale qu’il établissait
que le législateur à accordé là faculté de faire des dispositions
à titre gratuit. Le maintien de ces dispositions et l’intérêt
des donataires ou légataires ne doit donc avoir aucune
influence là où la conservation de la réserve légale et l’intérêt
des héritiers auxquels elle est affectée se fait sentir. Et
ceux-ci doivent prendre la légitime qui leur appartient dans
toute son étendue et partout où il se trouve des biens pour
la fournir.

Ce n’est donc pas sur eux, créanciers privilégiés de cette
légitime, que doiLfrâpper l’insolvabilité d’un donataire qui
a dissipé les valeurs données. Ce sont les autres donataires
seuls qui doivent en souffrir, parce que lé donateur n’a pu
leur donner ce qui appartenait à ses héritiers d’un certain
ordre ; parce que les donataires eux-mêmes ont dû"connaître
la loi et s’attendre à la perte qu’ils éprouvent ; parce
que c’était à eux de veiller à leurs intérêts et de prendre
des mesures pour la conservation du don qui leur était
fait, et que le donateur devait lui-même , s’il voulait que
ses premières libéralités fussent respectées, ou ne pas faire
les dernières ou exiger des sûretés pour le rapport réel qui
pourrait devenir un jour nécessaire afin de satisfaire à la
réserve légale.

Telle est la solution qu’ont admise MM. Grenier ; Toullier,
Dalloz aîné. Elle "nous paraît conforme à la vraie doctrine
et nous n’hésitons pas l’adopter.

Nous pensons donc qu’aux biens existants au décès du
père de famille on doit réunir réellemenl ou fictivement tous
ceux qu’il a distribués à titre gratuit pendant sa vie, que les
TRAITÉ DU MARIAGE. 693
donataires soient ou non solvables ; que sur cette masse on
doit calculer la valeur de la réserve légale, et que les héritiers
à qui la loi confère cette réserve doivent en obtenir
la délivrance sur tous les biens existants ou soumis au
rapport, en commençant, si l’on veut, par réduire les dernières
donations si les donataires sont solvables, mais eh
remontant des dernières aux premières, s’il le faut pour
qu’ils soient payés intégralement de ce qui leur revient.

Mais nous ferons observer que les premiers donataires,
qui auraient ainsi à souffrir de l’insolvabilité des donataires
postérieurs et qui se trouveraient obligés d’acquitter leur
dette, auraient un recours contre eux et seraient fondés à
réclamer d’eux une indemnité complète s’ils devenaient
un jour solvables.

1290. Sur La valeur estimative des objets à rapporter la
loi fait entre le mobilier elles immeubles une distinction
aussi juste qu’importante.

Le mobilier ne se rapporte qu’en moins prenant et sur le
pied de sa valeur lors de la donation, d’après l’état estimatif
annexé à l’acte de libéralité, ou à défaut de cet état, d’après
une estimation par experts à juste prix et sans crue (article
868).

Cependant les renies constituées, qui auraient dépéri sans
la faute du donataire -, ne peuvent entrer fictivement dans la
masse que pour leur valeur au moment du décès non pour
celle qu’elles avaient au moment de la donation. (Arrêt
de la Cour de cassation du 14 décembre 1830, D., 31.
1.33.) 

1291. Les immeubles donnés, qui sont sujets à un rapport
fictif ou réel pour la composition de la masse, doivent y être
rapportés d’après leur état à l’époque-de la donation et leur
valeur au moment de l’ouverture de la succession. Ce mode
de rapport indiqué par Léquilé est aussi prescrit par la loi.
(Code civil, art. 860, 881 et 862.) 

Aussi l’art. 861 veut-il qu’on tienne compte au donataire
694 TRAITÉ DU MARIAGE.
des impenses qui ont amélioré la chose eU égard à ce dont
sa valeur se trouve augmen tée au temps du partage.

Mais dans cette augmentation de valeur on ne doit pas
comprendre en faveur du donataire celles qui sont survenues,
soit depuis la donation , soit depuis le décès par une
cause antérieure et indépendante des impenses du donataire,
ex causa antiquâ. L’hérédité doit profiter de cette plus va-:
lue accidentelle d’un héritage dépendant d’un patrimoine
auquel ont droit des héritiers à réserve. Argument de
la loi, § 1 , If. ad legem falcidiam. (Delvincourt, t. -2,
p. 241.) . ;"'■■ '-[■■■.'.'.■

L’art. 862 ordonne de plus qu’on tiendra compte au do-:
nataire des impenses nécessaires qu’il a faites pour la con-^
servation de la chose, encore qu’elles n’aient pas amélioré
le fonds,

Remarquons que si le donataire est un successible él que
la chose donnée soit encore dans ses mains, il en doit le
rapport en nature (Code civil, art, 859) , à moins cepen-:
dant, dit l’article, qu’il n’existe dans la succession d’autres
immeubles de même nature, valeur et bonté dont on puisse
former le lot des autres cohéritiers.

Si l’immeuble avait été aliéné par le donataire successW
ble, le rapport n’en serait dû que fictivement.

Ce serait aussi fictivement qu’un donataire étranger et
non copartageant devrait faire le rapport des objets qu’il aurait
reçus , pourvu cependant que sa donation hé fût pas du
nombre de celles sur lesquelles devrait porter la réduction.

Toutes ces règles résultent des dispositions des articles
déjà cités et de celles de l’art. 922.

1292. Cet article 922 veut que pour la fixation de là
quotilé disponible , après avoir formé la masse , on en déduise
les dettes. C’est l’application de la maxime bona non
sunlnisi deducto oere alieno.

Mais cela ne signifie pas que les donataires, dont le titre
est antérieur à ceux des créanciers et n’a rien d’irrégulier,
TRAITÉ DU MARIAGE. 695
doivent acquitter les délies aux dépens des valeurs qui leur
ont été données. Les dettes ne sont payées que sur les biens
libres, qui sont dans la succession ; et en cas d’insuffisance
les créanciers perdent. Leur position n’a pu s’améliorer par
le décès de leur débiteur. Nous verrons dans la subdivision
suivante que la réduction des donations ne doit pas leur profiter.


Cependant les donations d’immeubles, qui n’auraient pas
été transcrites, ne pourraient pas être opposées aux créanciers,
(Code civ., art. 941.) 

Les frais de dernière maladie et les frais funéraires font
partie des dettes à déduire de la masse.

On doit aussi en retrancher les frais de scellés, ceux
d’inventaire , et en général tous ceux qu’entraîne la composition
de cette masse. (Duranton , t. 8, nos 343 et 344. ) 

Les rentes viagères qui étaient dues par le défunt sont
aussi une dette de l’hérédité, et on en évalue le capital pour
le retrancher de la masse.

Par la même raison on devrait, au contraire, augmenter
la masse de la valeur des capitaux des rentes viagères qui
pourraient être dues à l’hérédité pendant la vie d’un tiers
sur la tête duquel elles auraient été constituées conformément
à l’art. 1971 du Code.

On doit aussi faire entrer dans la masse pour le calcul
de la réserve les fruits pendants par racines au moment
de l’ouverture de la succession soit dans les biens libres
existants alors, soit dans les biens donnés. Car la masse
doit comprendre tout le patrimoine du défunt, tel qu’il se
serait treuvé à son décès s’il n’avait disposé pendant sa vie
d’aucune partie de sa fortune.

Telles sont les principales règles sur la formation de -la
masse qui doit servir à calculer la réserve légale des héritiers
directs.
696 TRAITÉ DU MARIAGE.3me SUBDIVISION.Des valeurs à imputer sur la réserve légale, des dispositions à réduire,
el par qui la réduction peut-elle être demandée ?SOEEHAIRE.1293. Tout ce qui est sujet à rapport est sujet aussi à imputation sur
la réserve.1294. Les dettes payées pour l’enfant sotit rapporlables.1295. Idem du prix du remplacement’au service militaire.1296. Non les frais de nourriture , d’apprentissage , d’équipement et
de noces. -1297'. Comment et dans quel ordre s’opèrent les réductions des libéralités
excessives ?
129S. Trois classes de biens sont à considérer pour cette réduction.1299. Exception pour le cas d’une libéralité modique comparée à ttnedonation à titre universel.1300. Comment s’opère la réduction entre les légataires ?1301. De la réduction d’une donation faite à un héritier ? — Contradiction
des art. 866 et 924.1302. Le successible donataire sans prêciput, peut-il, en acceptant la
succession, retenir le don au préjudice d’un donataire postérieur de
la quotité disponible ?1503. Le successible qui renonce à la succession peut-il retenir le
don jusqu’à concurrence et de la quotité disponible et de la part
qu’il aurait eue dans la réserve ?1304. Quels sont ceux qui ont le droit de demander la réduction des
libéralités ?1305. Le droit de réduction s’applique aussi aux dons testamentaires.1306. Pour être admis à l’exercer , il faut qu’il soit constant que
les biens libres du défunt sont insuffisants.1307. L’héritier à réserve doil-ii , pour obtenir la réduction , faire
apposer les scellés el requérir un inventaire ?1308. Controverse dans l’ancien droit et dans le nouveau.1309. Si rien n’indique la fraude , l’héritier à réserve conserve sans
inventaire son droit à la réduction.1310. L’enfant adoptif peut-il faire réduire les donatictis antérieures
à l’adoption ? — Controverse.1511. L’adoption nercvoquepas les donations antérieures.
1312. 3Iais elle autorise l’action en réduction.TRAITÉ DU MARIAGE. 6971313. L’action en réduction peut être exercée contre les tiers détenteurs.1314. Secus« la donation a été déguisée sous la forme d’un contrat
à litre onéreux.1315. Mode delà réduction.1316. Le demandeur en réduction doit d’abord discuter à ses frais le
donataire sur tous ses biens meubles et immeubles.1317. Mais pour recouvrer les fruits contre le tiers détenteur,
quelles précautions doit prendre le demandeur à l’égard du tiers. détenteur ?1318. Le donataire ou le tiers détenteur peut offrir en argent la valeur
du droit réclamé.1319. De quel jour sont dues les jouissances au demandeur en réduction ?1320. Quid si quelques-uns seulement de ceux qui ont droit à la rê-rduclion
la réclament ?.1321. Les donataires connus ontrils un recours contre les donataires
ou acquéreurs postérieurs à leurs litres ?1322. Quid si la donation réductible était mobilière et non reçue par
: le donataire ?1323. De la prescription du droit à la réserve et a la réduction des
donations,—Distinction entre les donataires el les tiers détenteurs.
1293. Tout ce qui est sujet à rapport fictif ou réel entre
cohéritiers pour la formation de la masse à partager est
aussi sujet à imputation sur la réserve légale.

1294. Ainsi l’héritier qui la réclame, et qui, pour l’obtenir,
veut faire réduire des dispositions entre-vifs ou testamentaires
, doit y imputer tout ce qu’il a reçu à litre gratuit
du défunt, même les dettes que celui-ci a payées pour lui.
Car les dettes payées pour .l’un-des héritiers sont rapportables
de même que les sommes employées à son établissement.
(C. civ., art. 851.) 

1295. Dans le nombre des dettes doit être compté le
prix du remplacement au service militaire ; car ce service
est une dette de tout citoyen envers l’Etat ; et l’on est
tenu dé l’acquitter soi-même ou de payer quelqu’un qui
l’acquitte pour nous.
698 TRAITÉ DU MARIAGE.
1296. Mais comme nous l’avons fait observer en parlant
des rapports, les frais de nourriture, d’entretien, d’apprentissage,
ceux d’équipement et de noces ne sont pas rapportables,
et par conséquent ne doivent pas être imputés sur
la réserve,

1297. Nous avons vu dans la première subdivision de ce
paragraphe que la réserve légale était une portion du patrimoine
du défunt dont il ne lui était pas permis de disposer
et qui était attribuée par La loi aux héritiers en ligne directe ;
qu’ainsi.la masse de ce patrimoine se divisait en deux
portions égales ou inégales, selon le nombre et la qualité
des héritiers, et que l’une de ces portions devait rester intacte
pour les héritiers tandis que l’autre avait pu être employée
par le défunt en libéralités faites par lui, soit par actes
enlre-vifs, soit par actes testamentaires. La conséquence
nécessaire de ces principes est que, si les libéralités ne laissaient
pas dans la succession assez de biens libres pour atteindre
la portion réservée et déclarée indisponible, ces libéralités
devraient subir une réduction.

Mais comment doit s’opérer cette réduction ; c’est-à-dire
quelles sont les libéralités qui doivent la souffrir ?

Les art. 923 et suivants posent les règles.à cet égard.

L’art. 923 porte :

« II n’y aura jamais lieu à réduire les donations entre »
vifs qu’après avoir épuisé la valeur de tous les biens com »
pris dans les dispositions testamentaires ; et lorsqu’il y
 » aura lieu à cette réduction, elle se fera en commençant
« parla dernière donation , et ainsi de suite en remontant
 » aux premières. »

L’art. 925 ajoute :

« Lorsque la valeur des donations entre-vifs excédera ou
 » égalera la quotité disponible, toutes les dispositions tes »
tameataires seront caduques. »

Enfin l’article 926 s’occupe spécialement des dispositions
testamentaires :
Art. 923.
Art. 925.TRAITÉ DU MARIAGE. 699
« Lorsque les dispositions testamentaires excéderont soit
 » la quotité disponible, soit la portion de cetle quotité qui
 » resterait après avoir déduil la valeur des donations entre »
vifs, la réduction sera faite au marc le franc, sans au »
cune distinction entre les legs universels et les legs par« 
liculiers (1). » . -' ' . .

1298. Ainsi il y a trois classes de biens à discuter par
les héritiers pour obtenir l’a réserve légale.

La première classe se forme des biens libres de la succession
 ;
(1) Le Code des Deux^Siciles dans ses art. 837 à 847, a admis les règles
sur la réduction portées dans les arl. 920 à ;930 du Code Napoléon ;Elles ont aussi été admises dans le Code de la Louisiane par les articles
1489, 1491, .1492, 1494, 1-596 à 1499, 1502 à 1505 ;L’art. 1^90 déclare que la donation entre-vifs réductible conserve
tout son effet pendant la vie du donateur ;L’art. 1493, que dans le rapport fictif des biens donnés on ne doit pas
faire entrer ceux qui ont péri par cas fortuit dans les mains du donataire
, mais qu’on doit y comprendre ceux qui ont péri par sa faute  ;L’art. 1495 que lorsque le dernier donataire est insolvable, l’héritier
peut après discussion préalable s’adresser au donataire qui le précède
pour réclamer sa légitime et ainsi de suite ;L’art. 1500 que les donations rèmunèraloires ne sont jamais réductibles
au-delà de la valeur estimative des services rendus ;Le Code sarde, art. ll"5fi à 1159 et 1160, a adopté les règles des articles
921 à 925 et 930 du Code français ;Le Code de Vaud dans les art. 578 à 581, 582 el 583 a admis les principes
des arl. 920 à 925, 929 el 930 de noire Code ;Le Code hollandais dans les arl. 967, 968 , 971 , 973 à ,975 , 976, est
conforme aux art. 921, 922, 923, 926 à 929, 930 de notre Code ;L’art. 967 ajoute: « Néanmoins, les lègilimaires ne pourront jouir
 » de l’effet de la réduction au préjudice des créanciers du défunt. »
Celle modificalion détruit tous les’avantages de l’a règle ; ,L’art. 970 porte qu’on ne comprendra pas dans la masse la cho6e donnée
si elle a péri sans la faute du dunataire avant le décès du donateur ;
mais il veut qu’on y comprenne celle qui ne peut se recouvrer a
cause de l’insolvabilité du donataire:L’art. 972 veut que la chose donnée soit restituée en nature, à moins
qu’elle ne soit pas commodément divisible ;L’art. 976 exige la discussion du donataire avant qu’on s’adresse aux
tiers acquéreurs, et déclarel’action èlein le par le laps de trois ans du
Jour de l’acceptation de la succession.Ail. 92G.700 TUA1TÉ DU MARIAGE.
La seconde, de ceux compris dans les dispositions/testamentaires
 ;
- La troisième, de ceux qui ont été donnés enlre-vifs.

Les héritiers à réserve doivent suivre dans leur réclamation
l’ordre qui vient d’être indiqué. Une leur csl-pas.-p.err
mis de l’intervertir, ' /

On conçoit, en effet," que s’il existe dans l’hérédité des
biens libres suffisants pour les remplir de leurs droits,ils n’ont
pas à se plaindre des dispositions qui ont été faites par le
défunt ; car celui-ci n’a pas excédé ses pouvoirs.

On conçoit aussi que s’il y a insuffisance dans les biens
libres, c’est aux dépens de ceux dont il a été disposé par
testament, que la réserve légale, cette légitime quelasagesse
du législateur à établie en faveur des héritiers eh ligne directe,
doit être d’abord complétée s’il est possible ; caries légataires
n’ont pas la saisine des valeurs qui leur ont été léguées.
Ils doivent les recevoir des héritiers à réserve auxquels ils
sont tenus d’en demander la délivrance. ( V. G. civ., article
1004 et 1011.) 

Et il est évidentque cette délivrance ne doit.leur être accordée
que sous la retenue de ce que la loi réserve ellemême
pour les héritiers, el jusqu’à concurrence seulement
de l’excédant de celle réserve.

Enfin il esl juste de respecler les droits acquis aux donataires
entre^vifs pendant la vie même du donateur, et par
conséquent d’épuiser pour la réserve légale soit les biens
libres soit ceux donnés par testament, avant d’atteindre les
biens dont le donateur s’est dépouillé de son vivant. Car
celui-ci, ayant épuisé par des actes entre-vifs toute la quotité
dont il lui était permis de disposer, n’a plus eu le droit
de faire aucune libéralité par testament, puisque ces libéralités
ne pouvaient porter que sur la quotité indisponible.

Quant au cas où la quotité disponible a été dépassée par
les donations entre-vifs, il est clair que la réduction que la
loi ordonne doit être exercée sur celles des donations qui
TRAITE DU MARIAGE. 7Qf
sont les dernières en daté, puisqu’à l’époque où elles ont été
faites le donateur n’avait plus le droit de disposer ; les biens
qui lui restaient alors étant destinées par la loi à ses héritiers
à réserve. La règle écrite dans l’art. 923 n’est, au reste ,
que la copie de l’art. 34 de l’ordonnance de 1731.

1299. Cependant il est un cas où l’ordre des dates ne
doit pas être observé pour la réduction des donations. Ce
cas nous l’avons déjà signalé : c’est celui où un don modique
est en concurrence avec une donation à litre universel. Le
don modique doit être maintenu et la donation universelle
réduite.

Mais pourquoi ?

Parce que la loi, par l’art. 1083 , autorise les dons de
sommes modiques même au préjudice des. donataires à titre
universel précédemment gratifiés ; et que ceux-ci doivent
se soumettre aux conséquences de l’exercice d’une faculté
dont ils avaient été prévenus par l’article cité. A cette exception
près, toutes les donations directes ou indirectes qui
entrent dans la composition de }a masse pour fixer la réserve
légale sont aussi sujettes à réduction , s’il y. a lieu ,
mais toujours en suivant l’ordre des dates des titres qui les
renferment.

1300. L’art. 926 sur la réduction des dispositions testamentaires
a fait une innovation à l’ancien droit.

Autrefois les légitimaires , qui ne trouvaient pas dans les
Liens libres du défunt la légitime qu’ils avaient le droit
d’exiger, devaient la réclamer d’abord contre les héritiers
testamentaires ou les légataires à litre universel. Ce n’était
que subsidiairement qu’ils pouvaient se pourvoir contre
les légataires particuliers (1). ' -. "' -

Aujourd’hui tous les legs, quelles que soient leurs classes,
qu’ils soient universels, à titre universel ou particulier ,
(\)  Ricard, des Donations , partie 3 , cliap. 8 ;, secl. 2 ;' Le.Brun", -des,
Successions.702 TRAITÉ DU MARIAGE.
doivent contribuer à acquitter la réserve légale dans 1 la proportion
de leur valeur.

Ce mode de contribution à pour base l’intention présumée
du défunt. On présume qu’il aurait affaibli proportionnellement
tous les legs qu’il a faits s’il eût fixé son
attention sur la réserve légale dont il était débiteur.

Aussi le mode change-l-il s’il apparaît d’une autre intention
dans le testament.

C’est ce que décide l’article 927 dont voici les termes :

« Néanmoins , dans.lous les cas où le testateur aura ex »
pressentent déclaré qu’il entend que tel legs sera acquitté
 » depréférence aux autres," cette préférence aura lieu, et le
: » legs qui.en sera l’objet ne sera réduit qu’autant que la
 » valeur dés autres ne remplirait pas la réserve légale. »

Ainsi l’intention exprimée fait changer la règle que l’intention
présumée avait fait établir.

1301. Lorsque les donations entre-vifs qui excèdent la
quotité disponible ont été faites à des donataires étrangers,,
l’exécution de l’art. 923 est très-simple, puisqu’il s’agit
seulement de se fixer sur les dates des donations et de réduire
les plus récentes pour le complément de la réserve
légale.

- Mais lorsque parmi les derniers donataires se trouve un
héritier en ligne directe qui a lui-même droit à une portion
de la réserve légale, que doit-on faire ?

L’article 924 a prévu ce cas. Voici comment il s’exprime :

« Si la donation entre-vifs ^réductible a été faite à l’un
 » des successibles, il pourra retenir sur les biens donnés la
 » vaieurde la portion qui lui appartiendrait comme héritier
 » dans les biens.non disponibles, s’ils sont de même nature. »

L’application de cet article peut se présenter dans deux
circonstances bien différentes :

Ou le donataire successible accepte la succession ;
Ou il y renonce.

La règle pourra-t-elle être invoquée dans les deux cas,
quelqu’opposés qu’ils soient ?
Art. 927.
Art. 924.TRAITE OU MARIAGE. 703
Si le donataire successible accepte la succession. il peut
arriver que le don qu’il a reçu excède sa portion héréditaire.
Deux hypothèses peuvent alors se rencontrer : L’une lorsque
le don a été fait en préciput ; l’autre d’après laquelle le don
aurait été pur et simple, et le donateur aurait disposé depuis
eu faveur d’une autre personne delà quotité disponible.

Nous posons d’abord ces deux hypothèses réunies, parce
que si le don ^n’avait pas été fait en préciput, et qu’il n’y
eût pas eu de disposition de la quotité disponible, la succession
s’ouvrant ab intestat, aucune difficulté n’existerait.

Le donataire acceptant, il serait placé sous l’empire de
l’article 845, c’est-à-dire qu’il devrait rapporter au partage
le don qu’il aurait reçu, et que ce rapport étant fait
à la masse commune il partagerait cette masse avec ses cohéritiers
par égalité.

Si au contraire le donluiavait été fait en préciput, fûtil
ou non en concurrence avec un donataire postérieur ou
un légataire de la quotité disponible, il se trouverait dans
une position qui dans un cas spécial est prévu et réglé par
l’article 866, ainsi conçu :

« Lorsque le don d’un immeuble fait à un successible
 » avec dispense de rapport, excède la portion disponible, le
 » rapport de l’excédent se fait en nature si le retranchement
 » de cet excèdent peut s’opérer commodément.

 » Dans le cas contraire si l’excédent est de plus de moitié
 » de la valeur de l’immeuble , le donataire doit rapporter
 » l’immeuble en totalité, sauf à prélever sur la masse la
 » valeur de la portion disponible ; si cette portion excède
 » la moitié de la valeur de l’immeuble, le donataire peut
 » retenir l’immeuble en totalité, sauf à moins prendre et
 » à récompenser ses cohéritiers en argent ou autrement, »

1302. Cet article et l’article 924 doivent se combiner
entr'eux. Le premier parle d’un cas particulier, celui du
don d’un immeuble dont la division ne peut pas s’opérer ;
et il veut que l’immeuble soif rapporté fictivement ou réelArt.
866.704 TRAITÉ J) U MARIAGE.
lement selon que la quotité disponible excède ou n’excède
pas la valeur de la moitié de l’immeuble. Si la moitié de
l’immeuble est d’une valeur inférieure à la quotité disponible
, le donataire en préciput peut le retenir en totalité ,
sauf à moins prendre sur le surplus des biens pour sa portion
héréditaire ; et par conséquent il relient tout.à la fois
sur cet immeublé et la quotité disponible et sa légitime
ou la portion qui lui revient dans la réserve légale. L’article
866 dans cette partie.de ses dispositions est en harmonie
parfaite avec l’article 924 qui autorise le donataire successible
,'dontla donation estréduclible, à retenir sur les biens
donnés la valeur de la portion àlaquelle il aurait droit
comme héritier.

Mais dans le surplus de ses dispositions , l’article 866 ne
se concilie pas avec l’article 924 ; l’un exige,-en effet, le
rapport réel de l’immeuble s’il n’est pas susceptible de division
, et si la moitié de-sa valeur excède la quotité disponible ;
et même lorsqu’il est susceptible de division il n’en
autorise la retenue que jusqu’à concurrence de la quotité
disponible ; l’autre, au contraire, l’article 924 autorise le
donataire à retenir sur la chose donnée , non-seulement la
quotité disponible, mais encore la valeur de la portion qui
lui appartiendrail comme héritier.

Il y a sous ce rapport entre les deux articles une antinomie
qui doit surprendre. Quelques auteurs ont cherché
à concilier les deux textes, mais ils n’y ont pas réussi. Il est
plus simple et plus exact de reconnaître qu’il y a contradiction,
et que c’est là une de ces négligences que l’on remarque
dans.notre législation nouvelle et qui a échappé à
l’attention du législateur.

Quoi qu’il en soit, les termes de l’article 924 sont clairs
et positifs ; ils autorisent expressément tout successible qui
est donataire et dont la donation excède la quotité disponible,
à imputer sur sa part dans la succession la partie du don
qui excède, celle quotité. Le donataire avec dispense de rap-

port a sans nul doute le droit de faire celte imputation,
nonobstant la règle contraire écrite dans l’article 866. Car
il y aurait eu dérogation à cet article par l’art. 924 qui lui
est postérieur, suivant là maxime : Poslerioruderogantprioribus
(1). -■"'■'

Cependant, conformément à l’article 924, cette imputation
n’est admissible qu’autant que les autres biens disponibles
sont de même nature , règle qui est écrite aussi dans
l’article 859, et qui est fondée sur l’égalité d’avantages et
de convenances dont doivent jouir tous les cohéritiers entre
eux.

Ce que nous avons dit s’applique à la première hypothèse.

La seconde hypothèse a lieu lorsque la donation n’a pas
été faite avec dispense de rapport.

Le donataire qui accepte a aussi dans cette hypothèse la
faculté de retenir sur les biens donnés la valeur de sa portion
héréditaire, quoique sa donation soit réductible dans l’intérêt
de ses cohéritiers. L’article 924 l’y autorise, expressément,
et l’article 859 le lui permet aussi, pourvu que des biens de
même nature existent dans le surplus de la masse héréditaire,
pour composer les lots des autres cohéritiers. Cette
condition prescrite par les deux articles est de rigueur dans
les deux hypothèses. Cependant elle doit être sainement
entendue ; et lors même que les immeubles donnés, comparés
aux immeubles libres, présenteraient quelque différence
dans leur nature , valeur et bonté , si cette différence n’était
pas sensible,' si surtout la retenue des biens donnés, pour
la portion du donataire, ne causait pas un préjudice réel
aux autres héritiers, elle devrait être autorisée. II ne serait
pas équitable, pour satisfaire à des exigences dénuées d’intérêt,
de priver le donataire d’un immeuble dont il aurait
long-temps joui et auquel il attacherait peut être un prix
11) V. le Commentaire des Successions cl des Donations , par M. Vazeilles
sur l’art. 924.TOME M. ^ •706 TRAITE DU MARIAGE.
d’affection ou de convenance ; les tribunaux ne doivent pas
- favoriser les tracasseries et les caprices.

1302 Si la donation, faite à un successible, mais dispensée
de rapport,. et excédant sa portion héréditaire dans la réserve
lé°ale a été suivie d’une autre donation ou d’un legs de
toute la quotité disponible , dont aurait été gratifié un des
cohéritiers du donataire , celui-ci devrait-il le rapport de
tout ce qui lui. a été donné , et serait-il réduit à sa portion
dans la réserve légale ; tandis .que son cohéritier, donataire
• postérieur ou légataire, profiterait de Cette réduction pour
obtenir la quotité disponible même aux dépens de la donation
autérieure ainsi réduite.

La question soumise successivement aux Cours d’Agen
et de Bordeaux avait été résolue par elles contre le premier
donataire, mais elle l’a été définitivement en sa faveur par
la Cour de cassation, et il en devait être ainsi.

Dans l’intérêt du légataire de Ja quotité disponible, on
argumentait des dispositions de l’article 913 du Code, qui
divise le patrimoine du père en deux parts :

L’une, formant la réserve légale, exclusivement attribuée
aux enfants , et dont le père ne peut disposer à leur préjudice
 ;

L’autre, dont le père peut disposer, soit en faveur de ses
enfants, soit en faveur d’un étranger, ;

Celte quotité disponible , disait-on , lorsqu’elle est donnée
à un successible ne cesse d’être sujette à rapport que lorsqu’elle
lui a été donnée à titre de préciput. C’est ce que
déclare l’article 919, et ce que veut aussi l’article 843 ; ce
dernier article soumellantau rapport de tout ce .qu’il a reçu,
tout héritier venant à partage, à moins qu’il ne lui en ait
été fait don expressément par préciput et hors part, et l’article
919 prévoyant le cas où la quotité disponible est donnée
en tout ou en partie à un successible, et ne le dispensant
du rapport que lorsquela dispositiona été faite expressément
à litre de préciput ou hors part.
TRAITÉ DU MARIAGK. 707
On ajoutait qu’une seule exception avait été apportée à
a celte règle par l’article 845 , lequel dispose que l’héritier
qui renonce à la succession peut cependant retenir le don
entre-vifs ou réclamer le legs à lui fait jusqu’à concurrence
de la portion disponible. D’où il suit que l’enfant donataire
sans dispense de rapport n’a droit, s’il accepte la succession,
qu’à sa part héréditaire dans la portion du patrimoine du
père, attribuée aux enfants à titre de réservé légale

Ces arguments ne roulaient que sur une confusion de
principes.

Sans doute le donataire qui est successible doit à ses cohéritiers
avec qui il partage Je rapport des dons qu’il a reçus
du défunt. (Code civil, art ; 843.) 

Mais il doit ce rapporta ses cohéritiers considérés comme
tels et en leur qualité de cohéritiers, pour qu’ils obtiennent
leur portion héréditaire ou leur réserve légale, même aux
dépens des biens donnés s’il le-faut.

Mais s’il existe dans le patrimoine du défunt d’autres
biens suffisants pour remplir les aulres cohéritiers de leurs
portions héréditaires ou de leur réserve légale, si le rapport
que ferait le donataire ne leur est pas nécessaire et ne devrait
pas même leur profiter, si c’est à un donataire postérieur
ou à un légataire même successible que ce rapport
profiterait, le rapport ne peut être exigé. Car il n’est pas dû
à un donataire postérieur ni à un légataire, et ceux-ci
n’ont pas le droit de le demander. ( Code civil, art. 921. ) 
Car une donation postérieure ne peut être préférée à une
donation antérieure. Car le donataire qui avait déjà disposé
d’une partie de la quolilé disponible n’avait pas le droit d’en
disposer une seconde fois, puisqu’elle avait cessé de lui
appartenir.

L’article 845 ne dit rien de contraire à celte doctrine.
S’il dit que l’enfant qui renonce peut retenir le don qui lui
a été fait jusqu’à concurrence de la quotité disponible, il ne
dit pas que l’enfant qui accepte est privé des avantages qui
708 TRAITÉ DU MARIAGE.
lui ont été faits , en faveur d’un donataire postérieur, et
qu’il doit lui délaisser ce qu’il avait reçu antérieurement sur
cette quotité disponible. Enfin si une donation faite à un
successible quoique irrévocable de sa nature ne doit pas être
préférée à la réserve des autres successibles , elle doit l’être
au moins à la libéralité postérieure en date/,, faite à un de
ces successibles, qui obtient, d’ailleurs, sa légitime ou sa réserve
légale , et qui ne réclame ou ne peut réclamer le rapport
et la réduction du don antérieur que pour s’en emparer
en qualité de donataire ou légataire , et pour accroître le don
qui lui a été fait illégalement quant à tout ce qui avait été
l’objet de la première libéralité.

Ces moyens ont triomphé, et la décision contraire a été
cassée par arrêt du 2 mai 1838 (1).

Cet arrêt important fera jurisprudence ; car il est fondé
sur la saine doctrine.

1303. Examinons si le donataire successible, qui renonce
pour conserver le don qui lui a été fait, peut retenir la
chose donnée jusqu’à concurrence non-seulement de. la portion
disponible mais encore de la réserve légale qu’il aurait
eue s’il avait accepté la succession.

Cette question à été aussi très-controversée , et pendant
-plusieurs années les jurisconsultes, sous l’impression d’un
arrêt longuement motivé de la Cour de cassation , hésitaient
à adopter une opinion favorable au succescible donataire,
quoique leurs réflexions fussent fortifiées de l’appui des
anciens principes , de la doctrine même, professée par plusieurs
auteurs modernes des plus recommandables.

L’arrêt de Laroque de Mons, du 18 février 1818 , rendu
sous la présidence d’un habile magistrat, M. Desèze , avait
décidé que l’enfant donataire universel de sa mère sans dispense
de rapport, ne pouvait, s’il renonçait à la succession,
retenir sur la chose donnée, cumulalivement sa pari dans
la réserve légale et toute la quotité disponible.
(1j Le voir dans le Recueil de S., I. 38,1, p. 385.TRAITE DU MARIAGE. 709
Pour repousser ce cumul qui était, de l’aveu de l’arrêt,
admis dans le droit ancien , il est dit dans les motifs « qu’il
 » est vrai qu’alors dans les pays même où il fallait être hé »
riiier pour demander la légitime , on décidait que l’enfant
 » donataire pouvait en être saisi par la donation, et conserver
 » en outre tout ce qui excédait la légitime due à ses frères
. » et soeurs ;

 » Qu’il devait, en effet, en être ainsi lorsque d’un côté
 » la légitime étant considérée comme une dette, comme une
 » pension alimentaire due par les pères et mères à leurs
 » enfants, on pouvait supposer qu’en leur faisant une do »
nation, ils avaient pour but principal de se libérer de
 » cette dette, de même que les enfants en l’acceptant avaient
 » voulu sans doute l’imputer sur ce qui leur était dû ;

 » Lorsque d’un autre côté ,1a quotité , dont il était péris
mis aux pères el mères de disposer, soil au profit des
 » étrangers soit en faveur de leurs enfants, n’étant pas
 » limitée, la donation à quelque somme qu’elle montât,
 » n’était sujette à retranchement que jusqu’à concurrence
 » de ce qui était nécessaire pour fournir à chacun des en »
fants sa légitime personnelle ;

 » Lorsqu’enfin la légitime de l’enfant qui renonçait proû »
tait au donataire universel, et n’était pas dévolue par droit
 » d’accroissement aux cohéritiers du renonçant ;

 » Mais que les principes de celle ancienne législation sont
 » évidemment inconciliables avec ceux du Code civil qui,
 » au lieu de ne donner à chacun des enfants pour sa légitime
 » qu’une créance personnelle affectée sur les biens, leur
 » donne à tous collectivement la succession loule entière,
 » veut qu’il n’y aient part qu’en qualité d’héritiers, que
 » s’ils renoncent à la succession pour s’en tenir à leur don ,
 » ce don reste fixé , pour eux comme pour les étrangers à
 » la quotité déclarée disponible, et qui, par l’article 845,
 » bornant à celle quotité ce que l’enfant qui renonce à la
710 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » succession , a le droit de retenir, annonce bien clairement
■ » qu’il ne peut en même temps retenir une partie de la ré »
serve légale, »

Tels sont les principaux motifs de cel arrêt qui rappelle
les divers articles du Code sur lesquels il se fonde, et notamment
les articles845, 913, 920, 921 et924, En conséquence
il refuse au sieur de Laroque de Mons toute participation
à la réserve légale qu’il attribue en totalité à ses
frères et soeurs, et il ne lui accorde que la quotité disponible,
telle que.l’aurait obtenue un donataire étranger,

Il est à remarquer que la donation ainsi réduite avait été
faite le 28 messidor an 3 , sous l’empire de la loi prohibitive
du 17 nivôse an 2, Cette circonstance, que fait connaître
l’arrêtiste Sirey en rapportant l’arrêt, aurait pu être
invoquée par les frères et soeurs de Laroque, et faire déclarer
nulle la donation même ; car la loi du 17 nivôse défendait
de faire aucune libéralité à un successible , et l’on
sait que la capacité des donateurs et des donataires se règle
par laloi en-vigueur au moment de l’acte.

Mais il ne paraît pas que cet argument ait été soulevé, et
la Cour de cassation comme celle de Bordeaux contre l’arrêt
delaquelle on avait formé un pourvoi qui fui rejeté, jugèrent
en principe que l’enfant donataire, qui renonce à la succession
de son père, a seulement droit à la quotité disponible
fixée par le Gode , sa part delà réserve légale accroissant.à
ses frères et soeurs. "

Ces principes étaient-ils bien vrais, et les arrêts qui les
avaient consacrés devaient-ils faire jurisprudence ?

On pouvait en douter ; les arguments les plus forls y résistaient.
Ces arguments ont enfin fini par triompher, et
ils devaient l’emporter.

Eu effet, la réserve légale est sous le Code civil, ce
qu’était la légitime sous l’ancien droit. C’est une portion
des biens du père dont la loi s’empare pour payer au nom
de celui-ci la dette de la nature.
TRAITÉ DU MARIAGE. 711
Or, dans l’ancien droit, l’enfant donataire qui renonçait
à la succession pouvait retenir le don qui lui avait été fait,
par imputation non-seulement sur là quotité dont le père
aurait pu disposer , mais encore sur la légitime que la loi lui
destinait ; et cette doctrine était admise, soit en pays de
droit écrit où la légitime était eonsidérée comme une créance
et pouvait être réclamée par voie d’action même en renonçant
à la succession, soit encore sous la Coutume de Paris
où la légitime ne pouvait être demandée que par celui qui
se portait héritier. "

Dans les pays de droit écrit on observait la novelle 92 de
Justinien qui autorisait tout donataire à s’abstenir de la succession
pourvu qu’il souffrît, si cela était nécessaire, la réduction
de sa donation pour la légitime des autres enfants.
Licel aulem ei qui largitalem meruit, abslinere ab hoereditale ;
dum modo suppléât ex donalione , si opus sit, coelerorum porliones.


Dans le droit coutumier , el notamment sous la Coutume
de Paris qui était le droit commun d’une grande partie de
la France, quoique la légitime ne fût due que Jure hoereditario,
néanmoins , disait l’article 307 , où celui auquel on aurait
donné se voudrait tenir à son don, faire le peut en s’absUnant
,de l’hérédité, la légitimé réservée aux autres.

Tels étaient les principes admis dans toute la France au
moment où les jurisconsultes les plus instruits, les plus habiles
ont préparé , ont adopté nôtre Code civil.

Ces législateurs, si familiers avec l’ancien droit français,
et qui en ont emprunté la presque totalité des règles du
nouveau droit, auraient-ils voulu faire, auraient-ils fait une
innovation aussi importante que celle que l’en suppose sans
que rien , dans les discussions préparatoires de c’es règles ne
la signalât, sans qu’aucun article même de leur Code ne
la démontrât clairement. ,

Celle idée esl un outrage à la sagesse des rédacteurs de la
loi nouvelle.
712 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais sur quel: article de celte loi a-l-on fondé le système
que nous examinons ?

Sur l’article 913 qui divise , dit-on, le patrimoine du défunt
en deux portions bien tranchées : l’une constituant la
réserve légale destinée aux enfants exclusivement ; l’autre
formant la quotité disponible, abandonnée à la discrétion
et à l’arbitraire du père de famille ;

Sur l’article 919 qui autorise le père de famille à donner
en tout ou en partie la quotité disponible aux enfants ou
aux autres successibles du donateur, sans que la donation
soit sujette au rapport, pourvu que le don soit fait par préciput
 ;

Sur l’article 845 principalement, suivant lequel « Plié »
ri lier qui renonce à/la succession peut cependant retenir
 » le don entre-vifs, ou réclamer le legs à lui fait jusqu’à
 » concurrence de la quotilé disponible. »

Enfin sur les articles 785 el 786 qui déclarent, l’un que
« l’héritier qui renonce est censé n’avoir jamais été héri »
tier ;

L’autre que « la part du renonçant accroît à ses cohéri_ »
tiers. »

Mais ces divers articles ne décident pas la question.
L’article 913, qui détermine la quotité de la réserve légale
d’après le nombre des enfants, suppose par là même que
chacun d’eux en recevra une portion.

L’article 919 parle seulement de la faculté qu"a le père
de famille de donner par préciput à l’un de ses enfants tout
ou partie de la quotité disponible. Mais il ne s’explique pas
sur l’imputation d’une donation faite sous la condition de la
dispense du rapport. .. '

L’article 845 autorise , il est vrai, l’héritier qui renonce
à retenir sur la quotité disponible le don ou le legs qui lui a
été fait ; mais il n’interdit pas la retenue de là valeur du
don ou du legs sur la portion qui reviendrait à cet héritier
dans la réserve légale. Prétendre qu’en permettant la retenue
TflAlTÉ DU MAMAGE. 713
sur une de ces valeurs, on la refuse sur l’autre, c’est faire
Je plus vicieux des arguments , c’est oublier cette ancienne
rnaxime.de toute législation , suivant laquelle les prohibitions
ne se suppléent pas.

Il y a plus , comme le fait sagement observer M. Grenier,
« le but de l’article 845 se borne à empêcher que l’héritier
 » avantagé sans dispense de rapport ne prenne tout à la fois,
 » et sa part dans la, succession el son avantage. Cet article
 » suppose que le don n’excède pas la quotité disponible, et
 » que celle quotité est supérieure à la part héréditaire,

L’article 845 s’explique , au reste , par l’article 844 qui
parlant de dons ou legs faits à un héritier avec dispensé de
rapport, dit aussi que cet héritier venant à partage, pouvait
les retenir jusqu’à concurrence de la quotité disponible, sans
rappeler la' réserve légale à laquelle cependant cet héritier
a un droit incontestable puisqu’il ne renonce pas.

Quant aux articles 785 et 786, ils sont étrangers à la difficulté.
L’héritier qui renonce est censé n’avoir jamais été
héritier ; c’est-à-dire qu’il ne peut rien réclamer dans la succession.
Mais cela ne signifie pas qu’ilne puisse pas conserver
ce qu’il a en son pouvoir et ce qu’il possédait même avant
l’ouverture de l’hérédité. Ce qu’il aurait à prendre dans la
succession.s’il acceptait, accroît à ses cohéritiers, mais non
ce qu’il avait depuis long-temps dans ses mains, ce qui
n’est plus dans l’hérédité.

Au reste , on ne doit pas assimiler le successible donataire,
qui renonce à la succession pour s’en tenir au don qui lui a
été fait-, au successible qui renonce sans avoir rien reçu.
Celui-ci aurait une part quelconque à prendre dans les biens
du défunt. S’il renonce ce n’est pas. pour conserver un
avantage puisqu’il n’a rien reçu ; c’est pour s’affranchir des
embarras de la liquidation de l’hérédité ; et par sa répudiation
il se place fout à fait en dehors de cette liquidation
pour laquelle il est rem placé par ses cohéritiers auxquels accroît
sa portion des charges dans le passif de la succession
714 TRAITÉ DU MARIAGE,
comme sa part des bénéfices dans l’actif. Mais il n’en est pas
ainsi de celui qui renonce pour conserver le don qu’il a
reçu. Ce don équivaut sans doute à ce qu’ilauraità réclamer
pour sa part héréditaire. Car s’il valait moins il ne rehonceraitpas.
Ce successible donataire ne laisse réellement pas
à ses cohéritiers de portion à recueillir à sa place par droit
d’accroissement, puisqu’il relient cette portion ; il ne leur
laisse que les embarras de la liquidation. Encore n’est-il pas
lui-même absolument étranger à ces embarras ; car il y est
intéressé pour éviter la réduction du don qu’il retient, et à
cause du rapport au moins fictif qu’il doit faire pour la
composition de la masse. La renonciation du successible donataire
est donc essentiellement différente , dans ses effets
comme dans sa cause, de celle du successible qui n’a rien
reçu ; el elle ne permet pas d’appliquer à l’un comme à
l’autre, dans toute leurétendue, les dispositions des articles
785 et 786 du Code civil.

Remarquons aussi qu’il ne faut pas confondre un successible
avec un étranger relativement à la quotité disponible.

A l’égard d’un étranger la quotité disponible est restreinte
à ce qui reste du patrimoine, distraction faite de toulee que
la loi réserve aux successibles qui sont appelés à partager
entr'eux toute celte portion de là masse héréditaire.

Mais relativement à l’un.des successibles, la quotité disponible
s’augmente de toute la part qui reviendrait à ce
successible dans la réserve légale. Car le don que lui attribuerait
cette portion de la réserve et de toute la quotité disponible
ne léserait pas les droits des autres cohéritiers ,
puisque chacun de ceux-ci n’en trouverait pas moins dans
la succession toute la part que la loi lui destine dans le réserve
légale. Ces cohéritiers, recueillant ainsi tout ce qu’ils
auraient à prétendre dans la réserve, seraient nécessairement
inadmissibles à demander la réduction d’une donation qui ne
leur enlèverait rien de ce qui leur appartient. (Argument
de l’article 921 du Code. ) 
TRAITÉ DU MARIAGE. 715
Remarquons, de plus, qu’il y a une différence notable
entre la donation enlre-vifs faite à un étranger et celle faite
à un successible, et surtout à un successible à réserve légale.
Car le défunt ne devait rien ni pour le moment ni
pour l’avenir à un étranger. S’il lui a donné ce n’a été que
par une pure libéralité. Aucune autre cause impulsive n’a
pu dicter la donation. Aussi le don fait à l’étranger s’impute-t-il
nécessairement sur la quotité" disponible. Pour qu’il
en soit ainsi il n’est pas besoin de l’exprimer dans l’acte ; il
n’est pas besoin par suite d’y énoncer que le don est fait
avec dispense de rapport. - - ■ -

Il en est autrement d’une donation faite à un successible ;
pour qu’elle soil imputable sur la quotité disponible il faut
que l’acte de libéralité le déclare ; il faut qu’il y soit dit expressément
que le don est fait avec dispense de rapport ou
par préciput. (V. l’art. 843.) 

Pourquoi celte différence entre les deux donations ?

Parce que leur caractère n’est pas le même, parce que
leurs causes impulsives peuvent être et sont ordinairement
essentiellement différentes :.-•■.

Celle faite à un étranger est le plus souvent un acte de
munificence et de générosité, tandis, que celle faite à un
successible, à un enfant, par exemple, est, en général ,
un acte de justice , le paiement par anticipation d’une dette,
et même quelquefois celui d’une dette exigible dès l’instant
même.

En effet, les successibles à réserve légale ont tous droit
à des aliments s’ils sont dans le besoin. Or, celui qui les
doit, en leur faisant un don, acquitte sa dette et évite la réclamation.


Ne fussent-ils pas même dans le dénuement, les successibles
à réserve légale ont sur le patrimoine que laissera un
jour leur ascendant un droit que la nature elle-même a signalé
, que la loi civile a établi, et dont ils rie peuvent être
dépouillés. Or , ce droit, qui n’est, il est vrai, qu’une dette
716 TRAITÉ DU MARIAGE.
future /presque tous les ascendants l’àcquittentpendant leur
vie par des constitutions de dots el d’avancements d’hoirie
ou par des donations non qualifiées,.- mais cependant destinées
à fournir à leurs descendants les moyens de former des
établissements utiles et de se préparer pour eux, pour
leurs familles, une existence indépendante et assurée. :

Ces dots , ces avancements d’hoirie , ces donations quelconques
ne sont autre chose que le paiement par anticipation
de la réserve légale, c’est-à-dire de la dette établie par
la nature et par la loi.

Ils ont évidemment ce but principal, on pourrait dire
même ce motif unique, toutes les fois qu’ils ne sont pas faits
par préciput ou hors pari. Car c’est la cause de préciput qui
leur imprime le cachet d’une pure libéralité. C’est elle seule
qui en détermine l’imputation sur la quotité disponible , sur
celte portion de patrimoine dont la loi a abandonné la distribution
au plein arbitre du père de famille, Sans celte
clause de préciput l’enfant donataire doit, à l’ouverture de
la succession , restituer ce qu’il a reçu s’il veut prendre sa
part héréditaire ; ou ce qui est la même chose , ce qui produirait
le même résultat, il doit imputer sur celle part héréditaire
la valeur du don que lui avait fait le père de famille,


Ainsi l’on doit reconnaître que toutes les fois que la dona^
lion faite à un successible ne l’a pas été avec dispense de rapport
l’imputation s’en fait naturellement, nécessairement même,
sur la part héréditaire de ce successible. On doit reconnaître.aussi
que cet effet résulte de la volonté même du
père de famille donateur qui seul pouvait empêcher cette
imputation et la diriger sur la quotité disponible en donnant
par préciput et hors part ; ou doit reconnaître, par conséquent,
que par cela même que la clause de dispense de rapport
n’a pas été stipulée, le père de famille n’a entendu
donner elle successible recevoir que par imputation sur la
part héréditaire.ou sur la réserve légale de celui-ci.
TRAITÉ DU MARIAGE. 717
Et remarquons que ce langage, cette interprétation ne
nous appartiennent pas. C’est le langage, c’est l’interprétation
de la Cour de cassation elle-même dans les motifs de
deux de ses arrêts, l’un du 24 mars 1834, dont nous parlerons
dans un instant, l’autre, du 2 mai 1838 dont nous
avons déjà parlé.

On lit dans ce dernier arrêt les motifs suivants :

« Attendu que lorsqu’il s’agit, de donations faites par
 » un père en faveur de ses enfants, la loi n’établit au »
cune distinction entre une donation pure et simple et
 » une donation faite à litre d’avancement d’hoirie ; qu’une
 » pareille donation est une sorte de délibatiou faite sur la
 » part revenant -à.l’enfant donataire dans la succession de
 » son père, et que, sous ce rapport, elle est toujours cen »
sée faite à titre d’avancement d’hoirie. » .

On le voit, une donation , quelle qu’en soit. la forme ,. si
elle est faite à un enfant sans la clause de, dispense de rapport,
est réputée l’être par délibation sur la part qui lui reviendrait
sur la succession du donateur. Celles dans lesquelles
il y a stipulation de. préciput sont par conséquent
les seules qu’on puisse considérer comme faites aux dépens
de la quotité disponible.

Il suit de là que pour se conformer à l’intention du donateur
comme à celle du donataire, pour remplir le but de la
donation, pour exécuter cette donation telle qu’elle a eu
lieu, il faut à l’ouverture de la succession imputer la valeur
des objets donnés d’abord sur la part héréditaire du donataire,
ensuite, en cas d’insuffisance, sur la quotité disponible.


On. doit l’imputer d’abord sur la part héréditaire, quoique
ce donataire renonce à la succession , parce que tel a été
le voeu des parties qui ont contracté dans l’acte de donation ;
parce que, d’ailleurs , le donataire n’entend pas renoncer à
celte part qu’il a déjà en sa possession , parce qu’il renonce
seulement à réclamer la part qu’il pourrait avoir à prélen-

dre dans les autres biens du défunt, dans ceux que celui-ci
à laissés à son décès.

On doit aussi, en cas d’insuffisance de la part héréditaire,
imputer l’excédant des valeurs données sur la quotité
disponible, parce que la donation était irrévocable du
donataire au donateur ; parce que ce dernier a voulu au
moment de l’acte que son donataire conservât tout ce qu’il
lui donnait ; parce qu’il n’a pu disposer ultérieurement au
profit d’une autre personne de toute cette quotité disponible
qu’il avait en partie absorbée par là première donation.

. De là le droit qu’a le donataire successible qui, étant le
premier en titre , renonce à la succession, de retenir tout
ce qui lui a été donné, jusqu’à concurrence premièrement
de sa part héréditaire, secondement de la valeur de la quotité
disponible.

Or, ce droit qui résulte en sa faveur de là priorité de son
titre et du caractère irrévocable de la donation, ce droit lui:
est précisément assuré par l’art. 924 qui doit se combiner
avec l’art. 845, en réunissant les deux règles, l’une celle de
l’art. 924 qui autorise le donataire à retenir sur les biens
donnés la valeur de la portion qui lui apparliendrait comme
héritier, l’autre celle de l’art. 845 qui. lui permet de retenir
aussi le surplus des biens donnés jusqu’à concurrence de la
quotité disponible.

C’est ainsi qu’on doit concilier ces deux articles, car leurs
dispositions, si elles n’étaient pas interprétées en ce sens ,
présenteraient une complète antinomie.

Concluons donc que le donataire successible, qui renonce,
doit conserver tout ce qui lui a été donné , pourvu que sa
valeur n’excède pas tout à la fois la portion qui lui appartiendrait
comme héritier dans les biens du défunt et toute
la quotité disponible.

D’ailleurs ce donataire successible mais renonçant n’a
pas de rapport à faire , le rapport n’étant dû qu’entre cohéritiers
qui viennent ensemble à partage (V. l’art. 857 et

les autres articles de la même section). Le donataire successible
qui renonce à la succession n’est exposé qu’à une réduction
si ce qui lui a été donné a plus de valeur que sa part
héréditaire réunie à la quotité disponible, et l’action en ré-,
duclion à laquelle il est sujet, comme tout autre donataire,
ne l’oblige qu’à la restitution de l’excédant.

Telle doit être, il semble, la solution de la question proposée.


Celte solution est contraire à l’arrêt de Laroque de Mons
dont nous avons ci-dessus transcrit les principaux motifs.

Mais la jurisprudence de cet arrêt contre lequel luttaient
beaucoup de Cours royales paraît avoir été abandonnée par
la Cour de cassation elle-niême. Elle l’a été notamment par
un arrêt du 11 août 1829 où l’on remarque ces motifs lumineux
:

« Attendu que l’avancement d’hoirie n’est qu’une remise
anticipée de la part que l’enfant ainsi doté est appelé
à recueillir dans la succession de son père ;

 » Attendu que l’enfant, qui accepte cette constitution dotale,
ne peut en changer ni la nature ni la cause ni les effets,
et qu’elle est toujours impulablesur l’hoirie au moment
de l’ouverture de la succession , puisqu’elle a été constituée
à ce litre par l’auteur commun ;

 » Attendu que la renonciation à la qualité d’héritier faite
par l’enfant doté en avancement d’hoirie n’est pas un acte
déterminé d’abandon pur el simple ;

 » Que si elle ne le prive pas du droit de conserver sa.dot
sans être obligé d’en faire le rapport effectif, ce n’est pas un .
obstacle à ce que celte dot ne soit, à l’égard de l’hérédité ,
rapportable fictivement et imputable d’abord sur la part à
laquelle sa qualité d’enfant donnerait à celui qui a été doté,
droit dans la réserve légale, et subsidiairement seulement sur
la quotité dont le père availla libre disposition. »

Ces mofifsjugent nettement la question que nous venons
de discuter. Il importe peu que dans l’espèce il fût question

d’une dot constituée en avancement d’hoirie, puisque ,'■
comme nous l’ayons déjà déclaré plus haut, toute donation
faite à/un successible à réserve, est censée faite en avancement
d’hoirie et à compte sur sa part héréditaire , si elle
n’est pas accompagnée d’une clause de préciput.

La question a aussi été jugée en thèse par un second arrêt
de la Cour de cassation qui, le 24 mars 1834, cassa une
décision contraire.

La difficulté s’agitait entre deux enfants, l’un qui, par
son contrat de mariage, avait reçu de son père une dot de
•100,000 fr., l’autre qui, par testament, était légataire
par préciput et hors part des biens composant un majorât.

La fille dotée déclara renoncer à la succession pour s’en
tenir jusqu’à concurrence de la quotité disponible à la donation
de 100,000 francs qui lui avait été faite en avancement
d’hoirie, en 1806, sous le Code civil.

Une contestation s’élève alors sur l’étendue et le mode de
la rétention de cette donation.

Le légataire par préciput soutient que le don en avancement
d’hoirie nepeut être retenu par la fille dotée que jusqu’à
concurrence dé la quotité disponible , puisque le père
donateur en avait disposée

Il soutient en second lieu que, dans tous les cas , la rétenlion
du don en avancement d’hoirie devait s’imputer d’abord
sur la réserve légale de la fille dotée, el ne porter sur la
quotité disponible qu’autant que le don excéderait celte réserve.


Le tribunal de première instance décide que le don ne peut
être retenu que jusqu’à concurrence de la réserve légale de
l’enfant donataire.

Sur l’appel, la Cour de Nîmes décide, au contraire, que
l’enfant qui renonce n’est plus héritier ; que n’ayant droit à
la réserve qu’en celle qualité, il l’a perdue en renonçant, et
qu’ainsi le don qui lui a été fait ne peut plus porter que sur
la quotité disponible.
TRAITÉ DU MARIAGE. 721
Lé fils légataire par préciput se pourvoit en cassation, et
que juge la Cour régulatrice ?

Elle juge que la valeur de la donation serait perçue d’abord
sur là partie de la réserve légale qui aurait appartenu
a la donataire si elle n’avait pas renoncé, et subsidiairement,
en cas d’insuffisance , sur la quotité disponible dont le fils
aîné était légataire.

Les motifs de l’arrêt sont remarquables :

« Attendu que la loi appelle en principe général tous les
enfants à succéder à leur père par portions égales ; que néanmoins
elle autorise le père à disposer d’une quotité déler-.
minée de sa succession , soit en faveur d’un de ses enfants,
soit en faveur des étrangers , sans toutefois que la réserve
légale de l’enfant puisse jamais être entamée ;

 » Que si toute disposition faite en faveur d’un étranger •
doit être imputée sur là quotité disponible, puisque cet étranger
n’a aucun droit à prétendre dans là succession du donateur,
il en est autrement des dons qu’un père fait à l’un, de
ses enfants ;

 » Qu’en effet lé père peut disposer, en faveur de ses enfants,
soit en avancement d’hoirie et en lui faisant la'remise
et la délégation anticipée de tou£ou partie de sa portion dans
là réserve légale , soit en lui donnant tout ou partie de la
portion disponible ;

 » Que le partage égal étant l’ordre de succession établi
par la loi, tous les dons faits purement et simplement par le
père à ses enfants sont réputés être faits en avancement
d’hoirie ;

 » Que le père n’est censé avoir disposé de la quotité disponible
qu’aûlant qu’il a fait connaître sa volonté d’une manière
expresse, et que celle volonté résulte manifestement

de ses dispositions ;
 » Que dans toute autre suppositioù le don en avancement

d’hoirie, sans clause de préciput ni dispense de rapport,

n’enlevant pas au père la faculté de disposer de la quotité
TOME II. ^"°722 TRAITÉ DU MARIAGE.
disponible, il en résulte que si, depuis ce don, lepère a légué
la quotité disponible par préciput à un autre enfant, le premier
donateur peut bien renoncera la succession paternelle ;
mais sa renonciation ne peut changer la nature du don qui
lui a été fait, et n’a d’autre effet que de lui donner le droit
dé retenir ou de recevoir ce qui lui a été donné, d’abord.en
sa qualité d’enfant qu’il ne peut ni perdre ni abdiquer., sur la
pari qui lui aurait appartenu dans la réserve légale s’il n’eût
pas renoncé, et subsidiairement, s’il y a lieu, sur la quotité
disponible, afin que la réserve légale de ses frères el soeurs
ne soit point entamée ;

 » Que c’est ce qui résulte de la combinaison de l’art. 85-5
du Code civil, placé au titredes rapports, et de l’art. 919 du
même Code placé au titre de la quotité disponible ;

 » Que dans l’espèce la Cour royale de Nîmes a fait prévaloir,
sur la volonté du père, manifestée dans son testament,
la renonciation de sa fille ;

 » Qu’au lieu de se borner à maintenir celle-ci dans l’intégralité
du don qui lui avait été fait par son contrat de mariage,
et de déclarera cet effet que la valeur en serait perçue
d’abord sur la partie de la réserve légale qui lui aurait
appartenu si elle n’avait pa%renoncé, et subsidiairement, en
cas d’insuffisance, sur la quotité disponible dont le père avait
ultérieurement disposé , l’arrêt attaqué a décidé. que les
100,000 francs donnés à la fille par son contrat de mariage
seraient exclusivement pris sur la quotité disponible, et que
la portion héréditaire de cette donataire accroîtrait à ses frères
et soeurs en vertu de sa renonciation ;

 » Qu’en ce faisant l’arrêt attaqué a ouvertement violé
les dispositions de l’art. 919 du Code civil, et faussement
appliqué celles de l’art. 845 ;

 » Par ces motifs casse (1). »

Cet arrêt est d’autant plus important qu’il prononce non(IJ
V. le Journal de Sirey, t. ^/,. 1. I45.-TRAITÉ DU MARIAGE. 723
seulement sur les intérêts de la donataire et du légataire en
préciput, mais encore sur ceux des frères et soeurs de ceuxci,
héritiers aussi dudèfunt et auxquels la Cour de Nîmes
avait attribué l’accroissement de la portion de la donataire
dans la réserve légale.

Les défendeurs invoquèrent dans la discussion l’arrêt Laroque
de Mons, du 18 janvier 1818, qui avait jugé la question
dans un sens lout-à-fait contraire.

Ce préjugé n’arrêta pas la Cour de cassation , et elle
donna un nouvel éxemplede sa justice éclairée en réformant
sa propre jurisprudence, eten cassant un arrêt qui s’y était
conformé. -

Depuis la Cour de cassation a encore consacré sa doctrine
par un troisième arrêt du 30 mai 1836 rapporté aussi par
Sirey, t. 36. 1. 449.

On doit considérer la jurisprudence comme étant aujourd’hui
irrévocablement fixée sur la question.

Antérieurement aux arrêts que nous venons de citer, les
Cours royales n’avaient qu’une jurisprudence incertaine.
Les mêmes Cours avaient varié dans leurs décisions. La-,
Cour de Rioni elle-même avait rendu , le 12 mars 1828 ,
sous la présidence cependant d’un illustre magistrat, un ar^
rêt qui avait surpris et dont le résultat avait été d’attribuer
à Un donataire par préciput qui avait renoncé pour s’en
tenir à l’avantage qui lui a%rait été fait une part plus faible
que celle de son frère héritier ab intestat >
Ces variations ne se reproduiront sans doute plus.
La Cour de Limoges, le 4 décembre 1835, et celle de
Lyon, lé 10 mars 1836, ont adopté la dernière doctrine de
là Cour de cassation (1).

La Cour de Grenoble l’admet aussi dans les- motifs d’un
arrêt du 4 février 1841 (2).
fljS., t. 56. 2. p. 95 et 586.(2)  Sifev, I. /(2. 2. 154- — Voir sur la question dans le sens de notre724 TRAITÉ DU MARIAGE.
1304. Après avoir examiné quelles sont les valeurs à
imputer sur la réserve légale et quelles dispositions doivent
être réduites, et après avoir distingué , quant au mode et à
l’étendue de la-réduction, les dispositions faites en faveur
d’un successible de celles qui ont été attribuées à un étranger,
il" nous reste à rechercher par qui la réduction peut
être demandée et quelles sont les actions qui sont autorisées
pour l’obtenir.

Tous ceux qui ont droit à la réserve légale peuvent agir
en réduction des donations qui les privent de tout ou partie
de cette réserve.

C’est ce que déclare l’art. 921 :

« La réduction des dispositions entre-vifs ne pourra être
 » demandée que par ceux au profit desquels la loi fait la
 » réserve, par leurs héritiers ou ayants-cause ;

 » Les donataires, les légataires ni les créanciers du dé »
funl ne pourront demander cette réduction ni en pro »
fi ter. »

Ainsi les descendants, les ascendants, les enfants naturels
et même les enfants adoptifs peuvent faire réduire les dispositions
entre-vifs, lorsqu’il n’existe pas dans là succession
assez de biens libres pour les remplir de la portion de biens
que la loi leur réserve. Pour le développement dé cette
observation/nous renvoyons à ce qui a été dit dans la première
subdivision du présent paragraphe.

Nous ajouterons seulement que le droit de réduction n’est
pas attaché aux. personnes seulement des successibles à réserve.
Ce droit est Iransmissible à leurs héritiers, à leurs
créanciers, et en général à tous leurs représentants ; car des
créanciers sont des a3rants-cause que la loi autorise à exercer
les actions de leur débiteur. (Code civ., art ; 1166.) 
opinion , Grenier, t. 2, nos 566, 566 bis et 594 ; Delvincourt, 1.2,
p. 113, 216, 248 : Malpel , supl. au Traite des Successions, p. 16.Contra, Toullier, I. 5, n- 110 ; Favard de Langlade , Bép ;, v°Renonciation,
§ 1 ; Levasseur, Duranton, Vazeilles sur l’art. 845, n° 1.Art. 921.TRAITÉ DU MARIAGE. 725
1305. Ce droit, les héritiers à réserve el leurs représentants
peuvent aussi l’exercer sur les dispositions testamentaires.
Si l’art. 921 n’en parle pas, c’est parce que, relativement
à celle dernière espèce de disposition, les héritiers à
réserve qui sont saisis par la loi n’ont pas à demander la
portion qui leur est réservée. Ils n’ont qu’à la relenir sur
les legs dont la loi les charge de faire la délivrance.

Quant aux créanciers , aux donataires et aux autres
ayants-cause du défunt ils peuvent faire réduire les dispositions
testamentaires ; mais ils doivent respecter les donations
enlre-vifs. Car ils ne sauraient avoir plus de droits que le
défunt qui n’aurait pu lui-même les révoquer.

1306. Mais pour que la réduction soit admise, il faut
qu’il soit démoulré qu’il n’existe pas dans l’hérédité des
biens libres équivalents à la réserve légale.

1307. Pour prouver cette insuffisance les héritiers à réserve
agiraient prudemment en faisant apposer les scellés
sur le mobilier de leur auleur à son décès, et en provoquant
un inventaire estimatif qui constaterait les forces de l’hérédité.

Mais l’absencedeces précautions ne doit pas les priver de
leurs droits à la réduction. La loi ne leur impose pas la mesure
 ; on ne peut/par conséquent, les punir de Lavoir négligée
par une déchéance sur laquelle aussi ia loi est muette.

Celte rigueur même serait injuste dans beaucoup de cas ;
en effet, à l’ouverture de la succession, les héritiers peuvent
ignorer les donations et les legs faits par le défunt ; dans
cette ignorance ils peuvent croire n’avoir aucun intérêt à
faire les frais d’une apposition de scellés et ceux d’un inventaire ;
et n’y aurait—il pas de l’arbitraire , dans le silence
de la loi, à les punir d’une omission dont rien ne leur faisait
connaître le danger ?

Au reste, les donataires et les légataires ont aussi à se

reprocher cet oubli Les donataires el les légataires avaient

eux-mêmes le droit de provoquer une apposition de scellés

-et un inventaire pour établir, dans l’intérêt des avantages
726 TRAITÉ DU MARIAGE.
dont ils avaient été gratifiés, la consistance des biens qu’a
laissés leur bienfaiteur à son décès. S’ils négligent euxmêmes
ce soin que leur commandaitla prudence, comment
seraient-ils admis.à rejeter sur l’héritier seul les conséquences
d’une faute qu’ils ont partagée ?

Ces réflexions paraissent décisives pour les héritiers à ré-"
serve ; la faveur même que méritent cette classe d’héritiers
et la protection dont la loi les entoure, en augmente la
force.

Î30S. Cependant on ne doit pas le dissimuler. La question
était controversée dans l’ancien droit ; elle l’est encore
dans le nouveau.

Dans l’ancien droit Le Brun et Espiard son’annotateur
considéraient l’inventaire de la part de l’héritier comme indispensable
 ; Ricard ne l’exigeait pas et Pothier ayait adopté
son avis. ■■-.-.."'■'

Deux arrêts opposés avaient été rendus sur la difficulté
par le Parlement de Paris eu 1598 et en 1671.

Le dernier arrêt repousse la nécessité de l’inventaire.

Le Répertoire de Merlin, au mot Légitime, distingue
entre l’héritier institué , qui est chargé d’acquitter des legs,
et le légilimaire qui s’en tient à sa légitime. Il enseigne que
l’inventaire est nécessaire au premier, niais qu’il ne l’est
pas au second.

Chabrol, sur l’article 12 du chapitre 41 de la Coutume
d’Auvergne /disserte pour prouver que dans cette province
l’héritier légitime qui était chargé de payer des legs ne pouvait
les faire réduire au quart suivantles dispositions de cette
Coutume s’il n’avait pas fait faire inventaire. Il appuie son
opinion sur l’authentique sed çum leslalor ad legemfalcidiam

Mais il approuve l’avis de Basmaison qui limite la décision
au cas où l’héritier a eu connaissance du testament
(1) ,
(1J.V. pour l’ancien droit te Brun, des Successions, liv. 2, chap, 5,TRAITÉ DU MARIAGE. 727
Dans le nouveau droit, Toullier et Dalloz ne pensent pas
que le droit de demander la réduction des libéralités soit
subordonné à l’existence d’un inventaire.

Grenier hésite ; Delvincourt le déclare nécessaire pour
agir contre un donataire.

1309. Dans ce conflit d’opinions on doit se décider d’après
les circonstances.

Si l’héritier à réserve est convaincu d’infidélité, qu’il ait
fait ou non inventaire, sa demande en réduction doit être
rejelée.

Mais si aucune présomption de fraude, de dissimulation
des forces héréditaires ne s’élève contre lui, le défaut d’inventaire
ne doit pas le priver de son droit contre les donataires,
contre les légataires. Cela est vrai surtout lorsqu’il
n’est pas prouvé qu’il ait connu les dispositions enlre-vifs
ou testamentaires qu’il veut faire réduiro.

L’héritier à réserve n’est tenu dans ce cas, pour justifier
sa réclamation, que de donner un état fidèle de la consistance
de la succession , el d’appuyer cet état des pièces ou
des litres qu’il a en son pouvoir, sauf aux donataires et aux
légataires à je contredire et à prouver soit par témoins soit
par des présomptions graves , précises et concordantes, la valeur
et la consistance réelle des biens dont l’héritier est resté
en possession.

Si l’insuffisance de ces biens est reconnue, le défaut d’inventaire
n’affaiblit pas le droit à la réduction. (Arrêt du
14 avril 1829. Cour de cass. rej., Dalloz, 29. 1. 200. ) 

1310. Nous avons dit que l’enfant adoptif avait droit à
la réserve légale et par conséquent à la réduction des dispositions
qui portaient atteinte à celle réserve.
no 43, et Espiardsur Le Brun ; Chabrol, t. 2, p. 27 ; Ricard, des Donations,
part. 3, n" 1518 ; Polhier , Donations enlre-vifs, art. 5, § 7.El pour le nouveau droit, Toullier, t. 5, no 166 ; Dalloz aine, Jurisprudence,
1.-5, p. 441/ n » 10: Grenier, t. 2, n" 591 ; Delvincourt. t. 1,
p. 100 el suiv.728 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais peut-il faire réduire les donations entre-vifs anté^
rieures à son adoption ?

Celte question est très^controversée.

Toullier, Chabot de l’Allier, Malleville, Delvincourt et
Grenier la décident contre l’enfant adoplif.

Duranton la résout en faveur de celui-ci.

Les partisans de la première opinion prétendent que l’adoption
est un contrat, et que les principes du droit com^
•mun ne permettent pas d’anéantir ou de modifier, en conférant
des droits nouveaux, ceux qui étaient antérieure^
ment acquis ; -

- Qu’on ne peut assimiler des enfants adoptifs à des enfants
nés en mariage en ce qui touche la réductiondes donations ;
qu’on ne peut donner à la paternité fictive le même effet, la
même énergiequ’à la paternité réelle ; qu’il existe entre ces
deux paternités la même différence qu’entre le mariage et
l’adoption. Le mariage tient à l’ordre social, c’est une ins- ?
titulion d’intérêt public. L’adoption n’est qu’une institution
civile et ne tient qu’à l’intérêt privé. C’est l’oeuvre d’une
volonté particulière et non celle de la nature. Le lien s’en
forme par la volonté des parties contractantes, et l’on ne
peut admettre que-cette volonté puisse détruire, au préju-r
dice d’un tiers, ce qu’une volonté précédente avait fait au
profit de celui-ci. .'_ . .
î 31.1. Aussi quoique les donations entre-vifs soient révo^
quées par la survenance d’enfants légitimes, l’on ne peut
supposer qu’elles le soient par l’acte de filiation d’un enrfant
adoptif. Or les questions de réduction et celles de révocation
ont beaucoup d’analogie ; elles ont cela.de commun
qu’elles portent également atteinte à des donations
antérieures ; ainsi il est vrai de dire que le droit de réduction
n’existe qu’au cas où la révocation peut avoir lieu.

A l’appui de celte opinion on invoque un arrêt delà
Cour de cassation du 27 juin 1822 qui a prononcé sur une
question analogue ; savoir que le retour stipulé en faveur
TRAITÉ DU MARIAGE. 729
du donateur pour le cas de prédécès de la donataire sans
enfants devait avoir son effet, nonobstant l’adoption d’un
.enfant .faite par la donataire, et quoique le donateur en
qualité d’époux de la donataire eût consenti à l’adoption.


1312. Ces arguments sont graves. Mais ils trouvenl leur
réponse dans les puissants motifs d’un arrêt de la Cour de
cassation du 29 juin 1825 qui, sous la présidence de
M. Dcsèze, a jugé la question en thèse.

Eu voici les termes :

« Considérant qu’aux termes de l’art. 350 du Code civil
l’adopté a sur la succession de l’adoptant les mêmes droits
que ceux qu’y aurait l’enfant nés en mariage, même quand
il y aurait des enfants de celte dernière qualité nés depuis
l’adoption ;

 » Qu’ainsi de même que l’enfant légitime a une réserve
sur la succession de son père, de même l’adopté en a une
sur la succession de l’adoptant ;

 » Qu’ainsi de même qu’aux termes des articles 920 et
suivants du Code civil, l’enfant légitime peut faire réduire
les donations qui portent atteinte à sa réserve, et à quelque
époque que ces actes de libéralités aient été passés, de même
l’adopté, à qui ce droit est commun, peut l’exercer sur
toutes les donations faites au préjudice de sa réserve soit
antérieurement soit postérieurement à son adoption ;

 » Que vainement on oppose soit les lois relatives aux
contrats, soit l’art. 960 du Code civil ; que l’adoption n’est
pas un simple contrat, mais un acte de l’état civil, régi par
des principes qui lui sont propres , régi, dans l’espèce par
l’article 350 et par les lois sur les successions auxquelles
cet article renvoie ; ce qui rend inapplicable à la cause la
législation relative aux conventions ordinaires ; que l’article
960, ne disposant’ dans les cas qu’il prévoit que sur
la révocation pure et simple des donations , est étranger à
l’espèce où il s’agît d’une demande en réduction , différente
730 TRAITÉ DP MARIAGE.
quant à son .objetet ses effets et surtoutquant aux personnes
qui en profitent, d’une demande en révocation (1).

Cet arrêt rendu sur les conclusions conformes de l’avôcatgénéral
Marchangy, rejeta le pourvoi formé contre un arrêt
de la Cour de Montpellier qui avait ordonné la réduction
d’une institution contractuelle faite eu faveur de la dame
Carion de Nisas par son mari qui avait depuis adopté concurremment
avec son épouse, la demoiselle Marié Limosin.

Cet arrêt paraît fondé sur la vraie doctrine/ Celui qu’on
opposait n’a jugé qu’une question d’interprétation d’une
donation portant stipulation de retour en cas de prédécès du
donataire sans enfants. La Cour royale avait pensé , d’après
l’ensemble de l’acte, que suivant l’intention du donateur et
du donataire, le mol enfant ne s’appliquait qu’à des enfants
nés en mariage.

Quant à l’art. 960, il dit expressément que La révocation
n’aura lieu que par la survenari.ee d’un enfant légitime ou
la légitimation d’un enfant naturel, ce qui exclut les enfants
des autres qualités, et ce qui est une exception spéciale aux
droits généraux attribués aux enfants adoptifs par l’article
350. M. Duranton remarque, au resteaveçraison, qu’il
se présentera fort rarement des cas de réduction des donations
antérieures à l’adoption, à cause des nombreuses conditions
exigées pour adopter et des délais nécessaires pour
l’accomplissement de ces conditions. Les adoptions rémunératoires
faites sur des motifs supposés pourraient seules donner
lieu à quelques abus. Mais les parties intéressées pourraient
faire annuler ces adoptions comme frauduleuses.

1313. L’action en réduction peut être exercée, non-seulement
contre les donataires eux-nièmes, mais encore contre
les tiers détenteurs des immeubles donnés. C’est la disposition
expresse de l’article 930.
(lj Voir l’arrêt et les citations dans le Recueil de Sirey, I. 26. 1. 313,
el dans celui de Dalloz jeune, 1S25. 1,222.TRAITÉ DU MARIAGE. 731
« L’action en réduction ou revendication pourra être
 » exercée par les héritiers contre les tiers détenteurs des
 » immeubles faisant partie des donations et aliénés par les
 » donataires eux-mêmes’, discussion préalablement faite
 » de leurs biens. Celte action devra être exercée suivant
p l’ordre des dates des aliénations, en commençant par les
 » plus récentes. » -

Cet article est fort clair. Il attribue h l’héritier à réserve
contre les tiers détenteurs une action corrélative à celle qu’il
autorise contre les donataireseux-mêmes , et il prescrit avec
raison de suivre dans l’exercice de cette action l’ordre des
dates des aliénations, parce que si les dernières sont suffisantes
pour la réserve légale du demandeur, celles qui seront
antérieures devront être maintenues.

1314. Remarquons cependant que si, au lieu d’une donation
directe, le don sujet à réduction avait été déguisé sous
la forme d’une vente, les tiers détenteurs seraient à l’abri
de l’action en réduction, et cette action ne pourrait être
dirigée que contre le donataire ou l’acquéreur simulé. En
effet, les tiers qui auraient acquis de ce donataire auraient
contracté avec lui de bonne foi. Trompés par la vente apparente
ils n’auraient pas dû craindre d’être exposés un jour à
une action en réduction , et ils ne pourraient être victimes
d’une fraude à laquelle ils auraient été étrangers et qu’aurait
pratiquée le père de famille lui-même ; l’héritier à réserve
comme responsable des faits de son auteur ne pourrait
évincer ces acquéreurs de bonne foi. Il né lui resterait
d’action que contre le donataire qui aurait profité de La fraude
concertée entre lui et son père. Ainsi jugé par un arrêt de
la Cour de cassation, du 14 décembre 1826. (D., 27. 1.95.) 

L’action accordée aux héritiers à réserve contre les tiersdétenteurs
des immeubles donnés est une conséquence nécessaire
du droit de rédaction. Car par cela même qu’il établissait.ce
droit, le législ ?. •or attachait une condition réso^
lutoire aux donations qui seraient dans le cas d’être un jour
Ait. 930.732 TRAITÉ DU MARIAGE.
atteintes par l’exercice de l’action en réduction. Or, il en
devait être de celte condition résolutoire comme de toutes les
conditions semblables. Son accomplissement devait faire
disparaître les aliénations faites par le donataire comme
toutes ^les charges, dettes et hypothèques dont les biens
donnés auraient été grevés soil par lui, soit par ses acquéreurs
et ayants-cause. '-'--.

L’article 929 pose pour les charges, la règle, que l’article
930 établit pour les aliénations.

<i Les immeubles à recouvrer par l’effet de la réduction ,
 » le seront sans la charge des dettes ou hypothèques créées
 » par le donataire. »

Cette règle est l’application de la maxime : Resolutojure
dantis, résolvilurjzis accipienlis.

1315. D’après la combinaison des articles 929 et 930, et
des autres articles de cette section, le mode de restitution
peut ne pas être le même lorsque les immeublas donnés ont
été aliénés comme s’ils étaient restés dansles mains du donataire.
I:' '

Si les immeubles donnés sont encore en la possession dû
donataire soumis à la réduction, il doit les restituer en nature
ou en restituer au moins la partie que l’exercice de la
réduction atteindra.

C’est ce qui doit toujours avoir lieu entre l’héritier à réserve
et un donalairetélranger. Si la réduction ne doit porter
que sur une portion, de l’immeuble, et qu’il soit divisible
commodément, le partage en sera fait entre l’héritier et le
donataire dans la proportion des droits de chacun.

S’il n’est pas divisible ;, la licitaliôn en sera faite aimablement
ou judiciairement selon la qualité des parties.

On doit suivre dans les deux cas les règles ordinaires admises
dans le partage des successions (1).

Riais si le donataire sujet à réduction est successible, on
fi) V. Toullier, t. 5, u° 156 ; Grenier, Donations, u°s 628 ,65}.Ait. 929.TRAITÉ DU MARIAGE. 7.33
doit lui appliquer ce que nous avons dit précédemment en
rappelant les dispositions des articles 866 et 924 qui l’autorisent
à retenir la chose donnée jusqu’à concurrence soil de
la part qui lui reviendrait dans la quotité disponible, soit de
la réserve légale.

Cette faculté de rétention ne doit cependant pas s’appliquer
au cas d’une donation déguisée au-delà de ia.quotité
disponible sous la forme d’une vente frauduleuse faite à vil
prix par un père à un enfant. La défaveur d’une telle disposition
avait déterminé la Cour de Grenoble à déclarer nulle
une semblable vente et à ordonner le rapport en nature de
l’immeuble vendu. Le successible acquéreur offrait le rapport
en argent de ce dont la donation déguisée excédait sa
part dans la réserve et la quotité disponible. Son offre fut
rejetée et la décision de la Cour de Grenoble fut sanctionnée
par un arrêt de rejet, du 5 avril 1827 (1).

L’arrêt est sévère, mais juste. La fraude doit être réprimée,
et ce serait l’encourager que d’accorder à celui qui
l’aurait pratiquée les mêmes droits, si elle était découverte,
qu’au donataire direct et de bonne foi.
- 1316. Lorsque les immeubles donnés sont passés par une
aliénation dans les mains d’un tiers, la loi permet là restitution
en valeur si le donataire qui a reçu le prix offre des
ressources suffisantes. Dans ce cas, l’article 930 autorise le
tiers détenteur à demander la discussion des biens du donalaire.


Le mode de la discussion a donné lieu à quelque controverse.


Quelques auteurs ont pensé que la discussion dont parle
l’article 930 ne devait porter que sur les biens donnés.

Mais, celte opinion est en contradiction aveC les termes
de la disposition. L’article dit en parlant des donataires:
Discussion préalablement faite de leurs biens.
(lJD.,27. i. 191. '■.'"■'
L’on ne se serait pas exprimé ainsi, en ternies gériérau x,
si l’on eût voulu restreindre la discussion aux biens/donnés ;
on aurait employé des expressions limitatives aux immeubles
reçus par le donataire, La généralité de l’expression embrasse
évidemment la généralité des biens du donataire , de ceux,
qui lui étaient propres comme de ceux qui lui ont été
donnés.

C’est aussi ce qui résulté du discours du tribun Jaubert
au Tribunal dans la séance o 29 floréal au 11. Voici son
langage :

« Les donataires ont-ils aliéné les biens donnés ?

 » Lés héritiers doivent d’abord discuterleurs bienspenon »
nels. Mais si ce recours est inutile ou insuffisant, ils peu »
vent agir Contre les liers détenteurs./ »

Ce langage est clair. 11 désigne formellement les biens
personnels du donataire.

Et comment pourrait^il en être autrement ? Ne serait-ce
pas annuler la règle sous prétexte de l’interpréter, si on la
restreignait aux biens donnés ? Car si tous les immeubles
donnés avaient été vendus par le donataire, il n’y aurait
plus lieu à la discussion.

Celle des biens personnels se conçoit. Elle est en harnwH
nie avec une règle analogue écrite dans l’article 850, au
litre des successions, chapitre du partage, ou il est dit que
le cohéritier donataire , qui a vendu l’objet de la donation,
n’en doit qu’un rapport fictif en moins prenant, c’est-à-dire
un rapport en valeur et non en nature.

Il était équitable que la même faveur fût accordée au donataire
étranger qui avait aliéné de bonne foi ; qu’on lui
permît de restituer en valeur, aux dépens de ses biens personnels
, l’immeuble que l’action en réduction atteindrait,
et d’éviter ainsi les donuriages et intérêts de l’acquéreur
évincé.

Mais la discussion devra-t-elle être faite aux frais du
tiers acquéreur, et celui-ci devra-l-il avancer ces frais ?

L’article 930 ne s’explique pas sur ces difficultés.

Mais le silence même qu’il garde prouve que le tiers détenteur
n’est pas tenu des avances à faire.
: D’ailleurs, il n’autorise l’action en réduction contre les
tiers détenteurs que discussion préalablement faite des biens
des donataires, sans imposer aux tiers détenteurs aucune
condition , aucune charge pour l’accomplissement de ce
préalable. C’est indiquer assez clairement que le demandeur
en réduction doit lui-même faire les frais de ces poursuites
avant de s’adresser aux tiers détenteurs. Si la loi eût voulu
soumettre les tiers détenteurs à avancer ces frais de poursuites,
elle l’eût dit dans ce cas particulier comme elle l’a fait à
l’égard de la caution par l’article 2022, et à l’égard du tiers
détenteur d’un immeuble, hypothéqué, par l’article 2170.
Par le premier de ces articles, des poursuites immédiates
sonlaulorisées contre la caution , et celle-ci ne peut y échapper
qu’en requérant la discussion du principal débiteur, en indiquant
même les biens à discuter, qui ne peuvent être que
des immeubles non litigieux et situés dans l’arrondissement
de la Cour royale du lieu où le paiement doit être fait, et en
avançantdes deniers suffisants pour la discussion. (V. l’article
2023.) 

Il en est de même pour le tiers-détenteur poursuivi hypothécairement.,
puisque l’article 2170 s’en réfère ; pour la
discussion préalable qu’elle autorise le tiers détenteur à requérir,
à la forme dediscussiôn réglée au titre du cautionnementMais
dans le cas de l’article 930 , le tiers détenteur n’est
soumis à aucune de ces conditions. Il n’est pas tenu de requérir
la discussion préalable. Au contraire, on ne doil’altaquer
qu’en lui prouvant que déjà celte discussion a eu
lieu , et qu’elle n’a rien produit.

Il n’est pas chargé d’indiquer les biens à discuter.

Il n’est pas, enfin, obligé par la loi.de faire les avances,
de la discussion.

Or il ne saurait être tenu de ce quelaloi ne lui prescrit pas.
736 TRAITÉ DU MARIAGE.
1317. Cependant si l’héritier à réserve fait inutilement
des frais de discussion,sur qui relomberoût-lls définitivement ?

Ils devront retomber sur le tiers détenteur ; car la réserve
légale doit être obtenue intacte par celui à qui elle est due ;
et lé législateur, tout en exigeant du demandeur en réduc-*
lion qu’il discute préalablement le donataire n’a pu entendre
que ce fût à ses risques- et périls, et lui refuser Lin- ;
demnité de ses avances.

Or celle indemriité .lorsque le donataire est insolvable,
ne peut retomber que sur le tiers détenteur..

Mais celui-ci né pourrait-il pas opposer que les frais faits
ont été frustratoires, si l’événement en prouve l’inutilité ;,
élue serait-il pas ainsi autorisé à en refuser le remboursement ?
. . Pour éviter ce danger, il serait prudent que l’héritier à
réserve, avant de commencer ces poursuites en discussion
contre lé tiers détenteur, le prévînt par un acte extrâ-judiciàire
, lui annonçât qu’il se propose.de revendiquer Contre
lui tout ou partie des immeubles donnés, mais que préalablement
il serait disposé à discuter lé donataire ; que cependant
il Craint de faire des frais’ inutiles soit parce qu’il ne
connaît pas de biens au donataire, soit parce que les biens
qu’il lui connaît sont d’une valeur tout à fait insuffisante ;
queles frais de celte discussion s’ajouteraient à sa créance
et aggraveraient la position du tiers détenteur. L’acte- se
terminerait, en conséquence, par une sommation au tiers
détenteur dé déclarer s’il entend ou non exiger que la discussion
du donataire ait lieu, avec protestation , dans ce cas

ou à défaut de réponse dans un délai de jours, que là

discussion serait faite aux risques et périls du tiers détenteur,
et sous la réservé expresse de réclariier contre lui tous
les frais des poursuites.

Cette précaution prise et après’ respiration du délai fixé
par la sommation , la discussion pourra être poursuivie ; et
et si elle ne produit rien, le tiers détenteur né pourra contester
le remboursement des frais.
TRAITÉ DU MARIAGE. 737
Si cependant on ne connaissait absolument aucun bien
meuble ou immeuble au donataire, ou le déclarerait au liersdélenteur,
et faute par lui d’en indiquer on agirait immédiatement
Contre lui en réduction , c’est-à-dire en revendication
des immeubles donnés jusqu’à concurrence de la valeur
du droit à là réserve légale.

Nous venons dédire si l’on ne connaissait au donataire aucun
bien meuble ou immeuble, ce qui suppose que la discussion
peut porter sur les biens meubles comme sur les immeubles.

C’est, en effet, ce qui résulte de l’expression générale,
les biens, employée par l’article 930 à la différence des arlicles2023
el 2170 qui limitent la discussion aux immeubles
seulement. L’article 930 a. traité avec plus de ménagement
les tiers détenteurs des immeubles aliénés par un donataire
parce qu’ils étaient dans une position plus favorable que
des cautions ou que des acquéreurs de biens hypothéqués ,
ceux-ci étant avertis, les premiers par l’acte de cautiouiie^
ment, les seconds par les inscriptions des créanciers hypothécaires
, des dangers qu’ils couraient, tandis que celui qui
achète d’un donataire peut rarement prévoir l’action en réduction
auquel il sera un jour exposé.

1318. Pour affranchir ses acquéreurs des effets de cette
action , le donataire peut offrir au demandeur une indemnité
en argent, égale à la valeur du droit exercé. Cela n’est
pas douteux. Car c’est en une indemnité pécuniaire que se
résout nécessairement le résultat de la discussion préalable
prescrite par l’article 930.

Les tiers détenteurs doivent avoir la même faculté pour
échapper à l’éviction. Comme créanciers du donataire leur
garant, ils sont autorisés par l’article 1166 du €ode civil à
exercer tous ses droits , à profiter de tous les avantagés que
la loi lui confère, et à faire usage de tous ses moyens et de
toutes ses exceptions contre l’action qui leur est intentée (1).
(1) Voirsur loutesles.questipusci-dessus, Grenier, des Donations, t. .2,
TOME II. *7738 TRAITÉ DU MARIAGE.
1319. L’héritier à réserve a droit aux jouissances ou aux
intérêts des immeubles ou des valeurs dont il obtient la remise
par l’action en réduction. Ces jouissances ou ces intérêts
lui sont dus en principe du jour de décès du donateur.
Mais pour qu’il les obtienne depuis cette époque il faut qu’il
forme sa demande en réduction dans l’année de ce décès.
C’est ce que déclare l’article 928.

« Le donataire restituera les fruits de ce qui excédera la
 » portion disponible , à compter du jour du décès du dona »
teur si la demande en réduction a été faite dans l’année ,
« sinon du jour de la demande. »

Remarquons que l’article ne soumet à cette -restitution
des fruits que le donataire ; il n’y astreint pas les tiers détenteurs.
Ceux-ci., commetout possesseur de bonne foi-, ne
les doivent que du jour où leur bonne foi a cessé ; c’est-àdire
du jour de la demande formée contre eux-mêmes.
(Code civil, art. 550, ) 

.1320. L’action en réduction est un moyen accordé parla
loi aux héritiers directs pour obtenir contre les donataires et
les légataires leur réserve légale dont ils sont privés. Si
tous ces héritiers acceptent la succession , mais que certains
d’entr'eux seulement agissent en réduction , leurs -cohéritiers
qui auront gardé le silence ne profiteront pas de la réduction
prononcée. Vigilanlibus non negligentibus jura subvéniunt.
Mais ils n’obtiendront eux-mêmes que leur portion
personnelle dans la réserve légale. Car le droit à celte réserve
se divise, nécessairement, lorsque tous ceux auxquels
elle appartient acceptent le titre d’héritier.

Mais si quelques-uns des héritiers renoncent à la succession
sans être donataires , et par conséquent sans retenir aucune
partie du patrimoine du défunt, dans ce cas la part du
renonçant accroît à ceux qui acceptent, conformément à
n° 6-29 et suivants ; Toullier, (.5,11° 150 el suivants ; Delvincourt, t. 2,
p. 245 et suivantes ; Duranton, t. 8, n° 370 et suiv. ; Vazeilles sur
l’art, 930, Commentaire sur les Successions cl Donations.Art. 928.TRAITÉ DU MARIAGE. 739
l’article 786 du Code, et ceux-ci peuvent réclamer, même
par la voie de la réduction, la totalité de la réserve légale.

1321. Quelques auteurs ont soulevé une question qui ne
paraît pas très-sérieuse. Ils se sont demandé si le donataire
évincé avait un recours soit contre les autres donataires,
soit contre des acquéreurs qui auraient acheté du donateur
postérieurement à l’a donation.

L’occasion d’un tel recours rie se présentera pas en général
contre d’autres donataires dont les titres seraient postérieurs
à ceux des donataires évincés .puisque la loi veut
que pour la réduction on suivel’ordre des dates des dispositions
en remoniant des dernières aux premières.

Mais il peut arriver qu’au moment où la réduction est ordonnée
, les derniers donataires soient-insolvables ,:et que
ceux qui les précèdent soient obligés dé fournir à leur place
cette réserve légale dont les héritiers ne peuvent être privés.
Ces donataires antérieurs qui payent ainsi la dette d’autrui
ont sans nul doute lé droit d’agir en garantie contre les donataires
postérieurs , dès l’instant où ceuxrci dont ils auront
acquitté la dette présenteront quelques ressources.

Quant aux acquéreurs du donateur , ils ne peuvent être
passibles d’aucune garantie , lors même que celui-ci aurait
fourni aux donataires pour la sûreté des donations une hypothèque
spéciale sur des immeubles aliénés depuis. Car les
donations ne sont réduites que parce qu’elles étaient illégales
comme excédant la quotité disponible dans les bornes
de laquelle le donateur devait se renfermer. En dépassant
ces bornes le donateur a fait un acte nul, et l’hypothèque
stipulée est nulle aussi comme la disposition principale dont
cette hypothèque n’est que l’accessoire. An contraire, les
ventes sont valables, parce que s’il était interdit au père de
famille de donner davantage lorsqu’il avait déjà épuisé la
quotité disponible , il lui était permis de vendre.

1322. Si la donation réductible consistait en une valeur
mobilière qui n’eût pas encore été remise au donataire,
740 TRAITÉ DU MARIAGE.
l’effet de ^réduction serait d’affranchir l’hérédité du payementde
cette valeur.

1323. Le droit à la réserve est prescriptible comme tous
les autres droits corporels et incorporels, et par conséquent,
l’exercice de ce droit, c’est-à-dire l’action en réduction se
prescrit aussi.

Sur là durée de cette prescription il faut distinguer le
donataire de ses acquéreurs ; à l’égard du donataire l’action
en réduction est toujours personnelle quoiqu’elle .devienne
aussi réelle si les objets donnés sont des immeubles.

A l’égard des tiers détenteurs l’action est toujours réelle ;
car elle ne peut s’appliquer qu’à des immeubles. Les meubles
n’ont pas de suite (Code civ., art. 2279)./Le tiers détenteur,
quia acquis de bonne foi, n’est pas lui-même personnellement
obligé à la restitution des immeubles donnés. Il n’en
est tenu que comme possesseur.

Delà différence dans les qualités des personnes soumises à
l’action en réduction naît aussi une différence dans la duréede
la prescription.

La prescription dure trente ans à l’égard dû donataire
lui-même (Code civ., art. 2262).

Mais à l’égard des: tiers délenteurs, porteurs d’un titre
légitime et qui ont acquis de bonne foi, la durée de la prescription
est seulenient de dix ans entre présents, et de vingt
ans entre absents (V. Gode civ., art. 22:65). -

Ce temps ne court que du jour du décès du donateur. ; car
jusque-là les successibles sont sans qualité. Leur qualité
d’héritiers à réserve et les droits attachés à cette qualité ne
prennent naissance qu’à l’ouverture de là succession. Alors
seulement ils peu-vent agir ; alors aussi seulement commence
contre eux la.prescription (Code civ., art, 2257).

On doit, au reste, appliquer à cette prescription les règles
ordinaires d’interruption et de suspension tracées dans
le chap. 4 du titré 20:du livre 3 du Code civ. (V. les articles
2242 et suivants1).
tïtee 'vil..DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE ET DE LA SÉPARATION
DE CORPS.
CHAPITRE PREMIER.

. DJ la dissolulion du maiiagè. '
SOMMAIRE.
1324. Comment est dissous le mariage.— Division du chapitre.

1324. Le mariage est dissous parla mort naturelle et
et par la mort civile ;

Par la mort naturelle qui brise l’existence reçue de Dieu ;

Par. la mort civile qui détruit celle reçue de la loi ;

La dissolution du mariage doit être considérée d’abord
dans ses causes, ensuite dansses effets.

Section E".

Des causes de la dissolution du mariage.
SOEEBSAIB.E. -
1325. Il n’y a que deux causes de dissolution du mariage.

1326. Le divorce, troisième cause, fut établi-en 1792 et maintenu
« «1803.

1327. Mais il fut aboli en 1818.—Avantages de l’abolition.

1328. La mort naturelle, première cause, éteint tout.

1329. La mort civile, seconde cause, est soumise à des règles spéciales.

1330. Causes de la mort civile.

1331. De quel jour a^-t-clle lieu ?

1332. Différence entre le droit ancien el le droit nouveau.

1333. Dans le droit ancienle mariage n’ était pas dissous par la mort
civile.
742 TRAITÉ DU MARIAGE.1334. Secus dans le droit nouveau, et la mort civile a lieu si le con^
damné ne se représente pas dans les 5 ans.1335. Quid s’il ne représente après les cinq aiis.
1325" Nous venons d’énoncer les deux causes de dissolution
reconnues par la loi ; ce sont les seules qu’elle ad- ?
mette aujourd’hui.

1326. Un autre moyen de dissolution , Je divorce, a été
beaucoup trop long-temps autorisé en France.

Demandé en 1789 par un seul cahier, celui dont le duc
d’Orléans était porteur, il fut décrété, le 20 septembre 1792,
dans un moment où l’exaltation des idées et le faux système
d’une liberté qui dégénérait en licence obscurcissait la
sagesse des législateurs,

Une triste expérience en avait déjà signalé l’abus immo-s
rai lorsque le Code civil fut projeté. Aussi éprouva-t-il alors
de vives résistances, et si par 'une' funeste concession aux
idées nouvelles et au relâchement des moeurs on le conserva
alors dans noire législation, au moins l’entoura-l-ôn de tant de
difficultés que les exemples en devinrent plus rares de jour
en jour,

Les tribunaux, d’accord en cela avec l’opinion publique
qui le proscrivait, saisissaient même avec une sorte d’enn
pressemenl les moyens qui leur étaient offerts pour le repousser,


1327. Enfin une loi du 8 mai 1816 le rejeta de nos Co4
des ; et notre législation civile fut dès ce moment en harmonie
avec la loi religieuse de la plus grande partie des Français,
pour lesquels le mariage était déclaré indissoluble.

On cessa alors d’être affligé dans notre société du spectacle
de certains époux qui, se jouant de la sainteté d’une
union consacrée pour toujours par la loi divine , formaient
de nouveaux noeuds pendant l’existence de leurs épouses,
tandis que celles-ci, dans leur respect pour les préceptes de
leur culte et pour les mouvements de leur conscience, secondamnaient
à un célibat perpHuel el à l’isolement.
TRAITÉ DU MARIAGE. 743
Cette innovation , en améliorant les moeurs , a aussi contribué
à diminuer les discordes des unions conjugales. Tel
est l’esprit humain. Il se résigne au joug dont il ne peut
s’affranchir ; des noeuds qui lui paraissaient durs d’abord
et contre lesquels il se serait violemment révolté s’il avait eu
l’espoir de les rompre, il les souffre patiemment et finit par
y trouver des avantages lorsqu’il sait qu’ils sont liés à jamais
à son existence.

Depuis la loi de 1816 , la mort naturelle et la mort civile
sont, comme nous l’avons déjà dit, les seuls moyens de dissoudre
ces noeuds.

1328. Sur la mort naturelle nous n’avons à faire aucune
observation. OEuvre de la nature elle éteint nécessairement
tous les droits conime tous les devoirs qui étaient attachés au
mariage.

1329. Mais il n’en est pas ainsi de la mort civile. ÔEuvre
de la loi, elle est soumise à des règles qui peuvent la modifier,
qu’il faut par conséquent examiner.

1330. L’art. 25 du Code ci vil s’exprime ainsi :

« Par la mort civile Le condamné est incapable de

 » contracter un mariage qui produise aucun effet civil.

 » Le mariage .qu’il avait contracté précédemment est dis »
sous’quant à tous ses effets civils.

 » Son époux et ses héritiers peuvent exercer respeclive »
ment les droits et les actions auxquels sa mort naturelle
 » donnerait ouverture. »

L’art. 227 du Code civil contient une disposition semblable.

« Le mariage se dissout :

 » 1° Par la mort de l’un des époux ;

 » 2° Par le divorce légalement prononcé ;

 » 3° Par la condamnation devenue définitive de l’un des
 » époux à une peine emportant mort civile (1). »
(1) D’après l’art. 216 du Code des Deux-Siciles le mariage n’est dissous
que par la rnorl naturelle ;Art. 25.
Arl. 227.744 TUAltÉ DD MARIAGE.
Mais quelles sont les condamnations qui emportent mort
civile et depuis, quel jour le condamné est-il frappé de cette
peine ? ., '■':'■-

Pour le reconnaître il faut recourir à plusieurs autres articles
du Gode civil et à différents articles du Code pénal.

L’art. 23 du premier Code déclare que « la condamna ».
lion à la mort naturelle emportera la mort civile: »

L’art. 23 ajoute :

« Les autres peines afflictives perpétuelles n’emporteront
 » la mort civile qu’autant que la loi y aurait attaché cet

 » effet. »

Si nous consultons le Code pénal nous lisonsdans l’art. 18:

« Les condamnations aux travaux forcés à perpétuité et
 » à la déportation emporteront la mort civile.

 » Néanmoins le gouvernement pourra accorder au con »
damné à la déportation l’exercice des droits civils ou de
 » quelques-uus de ces droits. »

1331. On doit faire observer cependant que la mort civile
n’atteint pas lé condamné dès le moment de la condamnation,

Le Code sarde , afl. 144, a la même disposition à l’égard des catholiques
 ;Mais l’arl. 150 réserve à ceux, qui professent d’autres cultes-leurs
usages et leurs règlements ;En Louisiane, la dissolution du mariage s’opère : 1 » par la mort
naturelle de l’un des époux ; 2 » par le divorce ; 3° par la nullité du
mariage ou par un second mariage contracté à raison de l’absence de
l’un des époux dans les cas autorisés par la loi, art 133 ;Le Code de Vaud déclare le mariage dissous par la mort naturelle et
par le divorce, art. t’26 ;Le Code bavarois n’admet pas le divorce , art. 42 j iLe Code autrichien l’autorise entre les non catholiques, art. 113 ;Le Code prussien l’autorise aussi, art. 668 , 670, 671 ;Le Code suédois l’admet également, art.-1™, chap. 13 ;Le Code de Berne porte que « le mariage finit, io par la mort de l’un
des conjoints ; 2 » par le divorce ; »Les lois espagnoles ne reconnaissent que la mort naturelle de l’un
des époux, comme cause de dissolution du mariage. Icv 2 « Ut 10
délai', i. -..',-TRAITÉ DU MARIAGE. 745
Elle est suspendue jusqu’à l’exécution si la condamnation
est contradictoire, et même pendant cinq ans depuis cette
exécution si la condamnation est par contumace. C’est ce
que déclarent les articles 26 et suivants du Code civil :

« Les condamnations contradictoires n’emportent la mort
> civile qu’à compter du jour de leur exécution soit réelle,
 » soit par effigie. »,

<( Les condamnations par contumace n’emporteront la
 » mort civile qu’après les cinq années qui suivront l’exécu »
tion des jugements par effigie, et pendant lesquelles le
 » condamné peut se représenter. »

L’arlicle 28 prive seulement les condamnés par contumace
de l’exercice de leurs droits civils pendant les cinq ans.

L’arlicle 29 porte que « si le condamné par contumace se
représente ouest arrêté durant les cinq ans, le jugement est
anéanti de plein droit. ïl est jugé de nouveau , et si le nouveau
jugement le condamne aussi à une peine emportant
mort civile , elle n’aura lieu qu’à compter du jour de l’exécution
de ce second jugement.

L’article 30 a une disposition dont les termes sont utiles à
connaître,

« Lorsque le condamné par contumace qui ne se sera reP
présenté ou qu’il n’aura été constitué prisonnier qu’après
 » les cinq ans, sera absous par le secondjugement ou n’aura
 » été condamné qu’à une peine qui n’emportera pas la mort
« civile, il rentrera dans la plénitude de ses droits civils,
 » pour l’avenir et à compter du jour où il aura reparu en
 » justice ; mais le premier jugement conservera pourje passé
 » les effets que la mort civile avait produits dans l’intervalle
 » écoulé depuis l’époque de l’expiration des cinq ans jusqu’au
 » jour de sa comparution en justice. »

Enfin l’article 31 décide que si le condamné par contumace
meurt dans le délai de cinq ans sans être représenté  ; ou
sans avoir été suivi pu arrêté, il sera réputé mort dans l’intégrité
de ses droits, et le jugeaient de contumace sera
anéanti de plein droit.
Art. 28.
Art. 27.Art. 30.746 TRAITÉ DU MARIAGE.
Telles sont les règles sur la mort civile.

1332, Ces règles ne sont pas conformes au droit ancien.
Chez les Romains, le mariage n’était pas dissous par la

mort civile.

La loi lre, au Code de repudiis, Porte . Matrimonhun
quidem, deportatiohe veï aquoe et ignis inlerdiclionenon solvilur,
si casus in quem marilus incidit, non mutât uxorisadfeclionem.
Ideo que doits exactio ipso jure non competit ; sed
indolalam eam esse, cujus laudandumpropositum est, hec ratio
oequitatis ?iec exempla permiltunt (1).

Et de qui.émanait cette loi ?

De l’empereur Alexandre-Sévère et d’Ùlpien , chef de son
conseil, l’un etl’autre païens, et qui n’attachaient pas au
mariage l’idée de sacrement.

1333, Dans la législation française , jamais la mort civile
du condamné n’a rompu le mariage.

L’ordonnance de 1639 ne s’appliquait qu’aux mariages
contractés depuis la mort civile, et aux enfants qui eu sont
les fruits ; encore , si elle les déclarait incapables desuccéder,
elle ne les considérait pas comme illégitimes.

Mais elle ne rompait pas le mariage contracté auparavant,
et ne privait pas de leur état et de Jeurs droits les enfants
nés depuis que leur père était mort civilement.

1334, Entraîné sans doute par ces principes du droit ancien
, M. Vazeilles a pensé que même après l’expiration des
cinq années commencées au jour de l’exécution par effigie
du condamné par contumace, le mariage n’est pas dissous,
parce que la condamnation peut être révoquée tant que la
prescription n’est pas acquise contre les arrêts de condamnation,
et que cette prescription ne s’acquiert que par vingt
années révolues à compter du jour de l’arrêt. (V. l’art. 635
du Code d’instruction criminelle, combiné avec l’article
476 du même Code. ) 
fi )  Seulement, quoique le mariage subsistât,'la femme, comme ledit
la loi, pouvait répéter sa dot.TRAITÉ DU MARIAGE. 747
Mais celle opinion est trop contraire au texte de l’art. 27
du-Code civil, et même à la seconde partie de l’article 476
du Code d’instruction criminelle pour pouvoir être adoptée.

Les discussions du Conseil d’Eiat en signalent même l’erreur.


De ces discussions il résulte clairement que l’on doit distinguer
les enfants nés pendant les cinq ans qui ont suivi
l’exécution par effigie, de ceux nés après l’expiration de
ces cinq années , mais avant que le condamné se soit représenté
ou ait été arrêté.

Les enfants nés pendant ces cinq années sont légitimes,
parce que le mariage du condamné n’était pas considéré
comme dissous, et l’on doit appliquer à ces enfants la
maxime : Pater is est quem nupiié demons’raïit, en sorte
qu’ils ne pourraient être désavoués que dans les cas et suivant
les formes que détermine là loi au titre de la paternité
et de la filiation.

Quant aux enfants nés ou plutôt conçus après les cinq
années ils sonlréputés illégitimes, parce que lors de leur
conception le mariage était dissous.

1335. Si, même après lés cinq ans, le condamné se représente,
la condamnation s’efface pour l’avenir , et la mont
civile cesse, Mais ses effets subsistent toujours pour ie passé,
et par conséquent l’illégitimité des enfants n’est pas réparée.

Mais le mariage recouvrant ses effets, les enfants qui en
proviendraient alors jouiraient de l’état et des droits d enfants
légitimes. ■■'".-■_
SectsoBî Bl.
Des eff/ls de la dissolution du mariage produite par la mort’civile.BÔKÏEÏAîHE.1336. Les ef'felsde la dissolution du mariage par la mort civile sont
les mêmes que ceux produits par la mort naturelle.748 TRAITÉ DU MARIAGE.-1337. Les enfants nés depuis sont illégitimes.1338. L’absolution après les cinq "ans n’abolit la mort civile que pourl’avenir.
i3B9.Un nouveau-màriâgê serait nécessaire pour légitimer les enfants' conçus depuisla mort civile. . .:134-0. Le mort civilement lui-même, après son absolution, peut contracter
un autre mariage.. .'--■■■'■1341. Le jugement de révision seul rétablit le mariagepour le passé
comme pour l’avenir.1342. Quid dans ce cas dusecond mariage et des enfants qui en sont
nés ? -. '
1336. Les effets de la dissolution du mariage, lorsque
cette dissolution a pour cause la mort civile., sont les mêmes
que si la.mort naturelle avait frappé l’époux. Il est impossible
d’échapper à cette conséquence, quelque contraire
qu’elle soit aux principes du droit romain et à ceux de
l’ancien droit français. Les dispositions de l’article 25 du
Code civil et celles de l’article 227 qui les répèle et les
consacre sont trop formelles pour qu’il soit possible de leséluder.
, ;

Le mariage est dissous disent ces deux articles.

Il n’existe donc plus de lien légal entre les deux épùux.
Leurs relations, s’ils en conservent, ne sont plus protégées
par la loi. La morale peut les excuser… L’opinion publique
doit même honorer l’épouse qui, convaincue ou non de l’innocence
de son époux, se dévoue à son malheur, qui laccompagne
dans sa fuite, qui le suit dans sa retraite, qui le
soutient et lé console dans ses douleurs : ; mais la loi impassible
ne lui tient pas compte de ses sacrifices. Elle a prononcé
la dissolution du mariage, et l’union qui se prolonge
n’est plus légale.

1337. Les enfants qui naissent de la continuation des
rapports des époux , ne sont devant les règles inflexibles de
la loi que des enfants naturels.

Il est déplorable, sans doute, qu’il puisse se rencontrer
des circonstances où les rigueurs de la loi soient en opposition
TRAITÉ DU MARIAGE. 749
même avec les principes de la morale la plus sévère et
avec la voix de l’opinion publique.

Mais la loi est une pour tous ; elle ne peut varier comme
les nuances des positions individuelles. Elle ne peut céder et
changer suivant les circonstances particulières ; elle placé
sous le même niveau tout individu qu’elle a frappé de mort
civile. Quelqu’intérêt qu’il puisse inspirer, quelque faveur
que mérite une femme honorable , une vertueuse épouse, lé
mariage est dissous. Il ne peut donc produire d’effets civils.

Au reste, ils seront rares les cas où une lutte pourrait s’élever
entre la loi et la morale , entre la rigueur des règles
et le cri de l’opinion ; et le gouvernement y porterait remède
en usant du droit de grâce.

1338. Mais quel serait l’effet de l’exercice du droit de
grâce ou même celui de la revocation de la condamnation
par un jugement qui absoudrait le condamné qui ne se serait
représenté qu’après le délai de cinq ans ? Feraient-ils cesser
la mort civile même pour le passé, et les noeuds du mariage
seraient-ils rétablis ?

La négative de cette proposition est écrite pour le cas
d’absolution dans l’art. 30 du Code, civil et dans l’art. 476
du Code d’instruction criminelle ; et elle doit s’appliquer à
plus forte raison au cas de grâce.

Voici les termes de l’art. 476, 2me §:

« Si cependant la condamnation par contumace était de
 » nature à emporter la mort: civile, et si l’accusé n’a été ar »
rêté ounes’est représenté qu’après.les 5 ans qui ont suivi
 » l’exécution du jugement de contumace, ce jugement,■
« conformément à l’art. 30 du Code civil, conservera], pour
 » le passé, les effets que la mort,civile aurait produits d’ans
 » l’intervalle écoulé depuis l’expiration des cinq années jus »
qu’au jour delà comparution de l’accusé en justice. »

Ainsi le mariage dont la mort civile avait opéré la dissolution
restera dissous ; les enfants nés pendant la durée de la
mort civile seront illégitimes cl ne ; recouvreront ni l’état ni
ï Art. 470
. C. d’insl. cr.
i
v
s
750 TRAITÉ DU MARIAGE.
les droits d’enfants légitimes. En un mot* tous les effets produits
par la mort civile, quoiqu’elle n’ait été que temporaire,
seront maintenus et le conjoint du condamné pourra
s’unir à un autre époux.

Seulement le jugement de condamnation perdant ses effets
pour l’avenir, la mort civile cessera , et|le condamné
rentrera dans la plénitude de ses droits comme le dit l’article
30.:

1339. Mais celte réintégration n’opérant rien pour le passé,
comme le dit aussi le même article , ne rendra pas au mariage
l’existence qu’il avait perdue ; en sorte que fùt-il
même absous par le second jugement,, le prévenu ne sera
plus époux aux yeux de la loi. Les relations qu’iientreliendrait
avec l’autre époux ne seraient plus légales. Les enfants
qu’il pourrait en avoir ne seraient considérés que comme
enfants naluré.ls/.et pour leur donner l’état et les droits qui
leur manqueraient, il faudrait qu’un second mariage fût célébré
entre les deux anciens époux et qu’ils fussent légitimés
par ce mariage subséquent, conformément aux dispositions
de l’art. 331 du Code civil (1). .. ~ . .

Ce nouveau mariage légitimerait même les enfants nés
pendant la mort civile… .'.■••"•

1340. La dissolution du mariage opérée par-la mort civile
autorise le condamné , qui est réintégré dans ses droits
civils par la grâce ou par un jugement d’absolution, à contracter
un second mariage.

Mais celte capacité ne lui appartient qu’après sa réintégration
dans ses droits civils, c’est-à-dire à compter du jour
où il aura comparu en justice ; car antérieurement frappé de
mort civile il ne pouvait pas contracter mariage. "(-V. l’article
25.) …..

Il n’aurait pu aussi, dans l’intervalle des cinq années qui
(\)  Voir sur la nécessité d’un second mariage, Delvincourt, t. i« T,
p.2,23, 2e édition , et Proudhon, de l’Usufruit, t. 4, n » 2020.TRAITÉ »U MARIAGE. 751
ont suivi l’exécution du premier jugement de condamnation,
passer à de secondes noces à moins que son conjoint ne fût
décédé. Car pendant les cinq années là mort civile ne l’ayant
pas atteint, il était resté soumis aux liens du premier mariage,
en sorte que le mariage qu’il contracterait pendant ce
délai le rendrait coupable de bigamie.

Ainsi, il ne peut contracter un nouveau mariage ni avant
l’expiration des cinq ans sans se rendre bigame , ni après
tant qu’il n’a pas comparu en justice, sans faire un mariage
nul comme étant mort civilement.

Il est à remarquer que par ces mots, comparaître en justice,
on doit entendre non l’arrestation du prévenu ou sa
représentation volontaire , mais sa présence à une nouvelle
instruction et à un nouveau jugement ; car si le condamné
après s’être représenté ou avoir été arrêté, s’évadait sans
qu’il eût été procédé à une seconde instruction et à un nouveau
jugement, la première condamnation subsisterait et
la mort civile n’aurait pas cessé (1).

Si cependant malgré l’évasion une nouvelle..instruction
avait diminué les charges, et un autre jugement avait depuis
cette évasion affaibli là peine , la mort civile n’étant pas
attachée à cette nouvelle peine, la première condamnation
et ses effets disparaîtraient.

On devrait, il semble , appliquer la même décision à l’individu
qui, après s’être représenté ou avoir été arrêté, décéderait
avant le nouveau jugement.

. La présomption d’innocence devait remporter en sa faveur
sur la présomption de culpabilité.

Par "la mort civile acquise contre le condamné par contumace
aprèsles cinq années, lapuissance maritale est éteinte,
puisque le mariage est dissous et la réintégration dans ses
droits civils qu’obtiendrait dans.la suite: le mari ne. ferait
(i)  Legtayerend, t. 2, p. 596.752 TRAITÉ OÙ MARIAGE.
revivre ni le mariage , ni par conséquent la puissance maritale.


La puissance paternelle et l’usufruit légal qui y est attaché
sont aussi détruits par la mort ci vile * Ils passent l’une
et l’autre à l’épouse.

Mais si le condamné est réintégré dans ses droits civils ,
sa puissance paternelle renaît pour l’avenirv et il recouvre
aussi l’usufruit légal qui en dépend. La mère réclamerait
vainement en prétendant qu’elle avait un droit acquis. On
lui répondrait avec vérité que son droit elle ne le devait
qu’à la puissance qu’elle exerçait elle-même sur les enfants
lorsque le père en était privé, et que la puissance de celui-ci
renaissant, celle qui, à son défaut, lui était accordée disparaissait
et avec elle l’usufruit qui en était l’accessoire (1).

134J. Il est un cas dont les exemples sont heureusement
fort rares, où la mort civile et ses effets sont effacés pour le
passé comme pour l’avenir.

C’est celui où la condamnation a eu pour cause une far
taie erreur reconnue depuis.

Pour réparer cette erreur judiciaire la loi à autorisé les
demandes en révision. (V. les art. 443 et suiv. du Gode
d’instruction criminelle.) 

Si l’erreur est établie le jugement de condamnation est
annulé et tous ses effets disparaissent. La victime de celte
déplorable décision est réintégrée dans tous ses droits i et si
elle ne vit plus sa mémoire est réhabilitée.

On conçoit que dans un tel cas la mort civile, qu’aurait
entraînée la condamnation , doit être annulée pour le passé
comme pour l’avenir ; car la réparation doit être complète.

Il y aurait une injustice souveraine à conserver quelque
effet, même pour le passé, à une condamnation aveugle qui
aurait frappé un innocent.

1342. Ainsi le mariage du condamné doit êlre réputé n’a(\) 
Proudhon , Usufruit, t. 4, n° 2018 et 2019.TRAITÉ DU MARIAGE. 753
voir jamais été dissous ; et si, par une funeste conséquence
d’une condamnation erronée, l’époux du condamné le croyant
mort civilement aurait contracté un second mariage, Ce second
mariage serait nul.

Le premier seul serait maintenu.

Seulement la bonne foi qui aurait présidé au second rendrait
légitimes les enfants qui en seraient nés.

CHAPITRE II.
Delà séparation de corps.SOEÏBSA-IK'E.154-3. Loi qui abolit le divorce. — Conséquences de celle abolition.
1544- Différence entre le divorce et la séparalionde corps.1345. Avantages de la séparation de coi-ps.1346. Dans l’ancien droit sur la matière il n’y avait de principe écrit
que dans une. décrétale.1347. Causes introduites par la jurisprudence.1348. En 1792 on substitua le divorce à la séparation.
1349.- Les deux moyens furent admis par le Code civil.1350. Abolition du divorce en 1816 , et projets de loi non soumis aux
législateurs.1351. Les causes déterminées du divorce servent à la séparation.1352. Division du chapitre.
1343. Le divorce était repoussé par l’opinion ; il était
contraire aux principes de la religion catholique qui est celle
de la grande majorité des Français. Car l’indissolubilité du
mariage est une des principales règles de celte religion ; et
même parmi les personnes qui ne la professent pas il en est
beaucoup qui pensent que l’engagement du mariage ne peut
se rompre et que les torts de l’un des époux n’autorisent
pas l’autre à manquer à la foi promise.

Ces considérations qui s’étaient opposées à l’admission
du divorce, sous l’ancien droit français, l’ont aussi fait reTOME
II. 48
75Ï TRAITÉ DU MARIAGE.
pousser en 1816. En rétablissant le principe de l’indissolubilité.-du
mariage , la loi du 8 mai 1816 a été l’expression:,
des opinions morales comme des opinions religieuses.

Voici les termes de cette loi :

« Le divorce est aboli.

 » Les jugements qui l’ordonnent, s’ils n’ont été exécutés,
 » restent sans effets ; les exploits qui le demandent pour
 » cause déterminée sont convertis en demande en sépara »
tion de corps. »

La loi abolitive du divorce anéantit non-seulement les
procédures en divorces déjà commencées, mais même les
jugements et arrêts qui les avaient admis mais qui n’avaient
pas été définitivement exécutés par la prononciation du divorce
dans le délai de rigueur fixé parle Code civil (V. l’article
294 _)  ;

Cette loi prohibitive est un statut personnel qui suit les
Français en pays étrangers, et qui ne permettrait pas à une
Française d’y con tracter mariage avec un Français déjà marié,
quoiqu’il se fût fait naturaliser dans une autre contrée où
le divorce serait autorisé et qu’il y eût obtenu son divorce.
(V. sur cette question un arrêt de la Cour Poitiers, du 7
janvier 1845, dans le Journal de Sirey, t. 45, 2e partie
page 215 et les notes ; voir aussi l’arrêt de rejet rendu par
la Cour de cassation le 16 décembre 1845, dans lé. même
Journal, tome 46. 1. 100. ) 

1344. Mais si les noeuds du mariage ne peuvent être détruits
par le divorce, la loi doit cependant venir au secours
de l’un des époux pour lequel les torts de l’autre font de la
vie commune un tourment sans cesse renouvelé.

La Séparation de corps a ce but.

1-345. Suivant la caractéristique ex-pression du premier
consul, « la séparation de corps estau divorce Ce que lâsûs »
pension est à la cassation (1). »
(1) Procès-verbal du 4:brumaire an X.TRAITE nu MARIAGE. 75.1
Le divorce rompt le mariage et donne aux deux époux le
droit d’en contracter un nouveau

La séparation de corps relâche le lien du mariage, mais
elle le laisse subsister. Un autre mariage est impossible. La
femme conserve le nom de son mari ; elle demeure sous sa
surveillance. L’époux coupable peut réparer ses torts, une
porte est ouverte à son repentir ; l’indulgence de l’époux
outragé, le souvenir de ses anciennes affections, l’intérêt des
enfants peuvent provoquer une heureuse réconciliation et
l’union rétablie peut produire de nouveau une communauté
de vie qui ne sera plus troublée.

Ces avantages de la séparation de corps devaient la faire
préférer au divorce.

1346. La séparation de corps était inconnue aux Romains.
Chez eux on n’admettait que la répudiation ou le
divorce.

Seul moyen adopté par le droit français pour éviter le
plus grand mal que pourrait produire une cohabitation prolongée
entre deux époux livrés à la discorde , la séparation
de corps n’avait été, avant 1789, soumise dans notre législation
à aucune règle écrite et positive. Unedécrétalè du
pape Innocent III contenait le seul principe législatif qu’on
y appliquât.
Si lanla sit siri soevilia, ut mulieri trepidanli non possil
suf/iciens securiias provideri, non solùm noil débet ci restitui
sedab eo poliùs amoveri. (Chap. 13, Ext. deresl. spol.) 
1347. A la cause tirée des mauvais traitements qui mettaient
l’existence^même en danger, la jurisprudence avait
ajouté d’autres causes, telles que là dureté du mari qui refuserait
à sa femme de lui fournir dans un état d’infirmité
les choses nécessaires à sou soulagement, les mépris même
qu’il lui aurait témoignés publiquement ou devant ses domestiques,
l’accusation d’un crime capital intentée calomnieusemenl
par l’un des époux contre l’autre, l’adultère de
la femme ; celui du marin’ôtait pas une cause de séparation
autrefois.
756 TRAITÉ DU MARIAGE.
Dans l’appréciation des mauvais traitements et des outrages,
la jurisprudence voulait qu’on eût égard à la qualité
des parties, à leur condition, à leur éducation (1).

1348. La loi du 20 septembre 1792 substitua le divorce
à la séparation de corps et ne permit plus même d’employer
ce dernier moyen. L’art. 6 du § 1er déclara éteintes et abolies
toutes demandes et instances eu séparation de corps non
jugées II déclara même comme non avenus les jugements
de séparation non exécutés ou qui étaient attaqués par appel
ou par la voie de la cassation.

1349. Lors de la discussion du Code civil le principe du
divorce fut vivement attaqué ; mais la contradiction produisit
seulement l’effet de faire admettre les deux moyens, afin
de satisfaire à la liberté de conscience et à celle des opinions.

Les difficultés dont l’action en divorce fut hérissée décèlent
que ce ne fut qu’avec une espèce de regret que l’action
même fut admise.

1350. En 1816, des circonstances favorables autorisèrent
à attaquer le principe, et le divorce fut aboli par la loi du
8 mai.

Il parut alors nécessaire de régler le sort des demandes
en divorce déjà formées et les effets des divorces prononcés.


Une loi spéciale sur les séparations de corps semblait aussi
indispensable ne fût-ce que pour ne plus être exposé aux
difficultés que soulevait tous les jours devant les tribunaux la
confusion de ses causes et de ses règles avec celles du divorce.

Deux projets de loi réglementaires sur les deux objets
furent présenlésà la Chambre des Pairs, en décembre 1816.
Celui du divorce fut discuté et résolu le 24 décembre. Celui
sur les séparations de corps le fut peu après.

1351. Mais les deux résolutions n’ont pas été soumises à
la Chambre des Députés ; elles sont restées en simples projets.
(1)  Polluer, du Mariage, n° 509 et suiv.TRAITÉ DU MARIAGE. 757
Et aujourd’hui encore c’est dans la loi du divorce que nous
devons chercher les principes qui doivent nous servir de
guides dans les séparations de corps, comme le prescrit l’article
300 du Code cjvil ainsi conçu :

« Dans le cas où il y a lieu à la demande en divorce
 » pour cause déterminée, il sera libre aux époux de for »
mer demande en séparation de corps. »

Ainsi la demande en séparation de corps peut être formé
dans les mêmes cas qui auraient autorisé l’action en divorce.

1352. Nous aurons donc à rechercher dans la loi sur les
divorces,

1° Les causes de la séparation de corps ;

2° Les fins de non-recevoir qui peuvent être proposées
contre la demande ;

. 3° La procédure à suivre et les mesures provisoires à employer
 ;

4° Les effets que les séparations de corps peuvent produire


Nous examinerons ensuite dans une cinquième section
comment la séparation de corps cesse et quelles sont les
suites de celle cessation.
Des causes de la séparation de corps.SOESÏSXAIB.E.1353. Quelles sont les causes de la séparation de corps.
1554- Elle ne peut avoir lieu par consentement mutuel.
1355. De plusieurs causes de divorce ou de séparation rejelées par le
■ Code civil.
1353. Ces causes sont déterminées par les art. 229, 230,
231, 232 du Code civil, en substituant au mot divorce les
mois séparation de corps.
Art. 300-758 . TRAITÉ DU MARIAGE.
« Le mari pourra demander la séparation de corps pour
 » cause d’adultère de sa femme. »

« La femme pourra demander la séparation de corps pour
 » cause d’adultère de son mari, lorsqu’il aura tenu sa çon »
cubine dans la maison commune. »

« Les époux pourront réciproquement demander la sépa »
ration de corps pour excès , sévices ou injures graves de
 » l’un d’eux envers l’autre. »

« La condamnation de l’un des époux à une peine infâ »
mante sera pour l’autre époux une cause de séparation
 » de corps (1). »

1354. L’art. 233 admettait pour }e divorce une qua(i) 
Le Code sicilien admet comme causes de séparation de corps par
les art. 217, 218, 220, 221, celles indiquées dans les art. 229, 230,231,
232, du Code Napoléon, par l’art. 219 il autorise la femme à demander
avec le conseil de ses deux plus proches parents , la séparation pour
cause d’adultère du mari, lorsqu’il vit publiquement avec une concubine ;D’après l’art. 222 la séparation ne peut avoir lieu du consentement
mutuel des époux que sur l’homologation du tribunal civil ;Le Code de la Louisiane , art. 135 â 138, admet les causes déterminées
par les art. 229 à 231 du Code français, et par l’art. 139 il permet
de la demander, 1° pour cause de diffamation publique d’un époux envers
l’autre ; 2° pour abandonnement ; 3° pour attentat à la vie ;Le Code sarde, art. 1/(0, dit que les époux ne pourront même d’un
commun accord se séparer sans y être autorisés par le juge ecclésiastique
 ;Suivant le Code bavarois , la séparation de corps a lieu, 1° quand
un des époux ne peut vivre avec l’autre sans un grand danger pour son
Ame ou pour son corps ; 2° pour adultère de l’un d’eux, mais celte cause
cesse lorsque le délit est réciproque ;L’arl. 255 du Code hollandais autorise à demander le divorce après
une séparation depuis cinq ans ;En Autriche, la séparation de corps par consentement mutuel doit
être autorisée par le juge après trois comparutions devant le curé,
art. 103 à 106.Elle peut, d’ailleurs, être demandée :1° Pour condamnation comme adultère ou coupable d’un crime ;
2c pour abandon coupable ; 3° pour escès , sévices ou iujures ; 4 » pour
la dilapidation de la fortune du conjoint ; 5° pour infirmités et maladies
contagieuses et invétérées.Art 229.
Art. 230.Art. 231.
Ait. 232.TRAITÉ DU MARIAGE. 759
trième cause, savoir le consentement mutuel exprimé de la
manière sous des conditions et après des épreuves déterminées
par le chap. 3 du titre du Bjvoree. (V. les art. 275 et
sù.iv.) 

Mais cette cause de divorce et les règles qui s’y appliquent
doivent rester étrangères à la séparation de corps. Car l’article
307 déclare que la séparation de corps ne pourra avoir
lieu par le consentement mutuel.

Cette disposition est conforme, au droit ancien. Jamais
les tribunaux n’ont admis les séparations volontaires entre
époux L’ordre public et intéressé au maintien des engagements
qui résultent du mariage. Ces engagements formés
sous l’autorité de la loi ne peuvent être détruits ni même
modifiés par une simple convention privée. L’intervention
de la justice est nécessaire pour apprécier les motifs de la
séparation pour veiller aux intérêts des enfants nés du mariage
, à celui des époux eux-mêmes, et pour juger si des
circonstances impérieuses commandent une séparation qui
est contraire au but du mariage et à l’ordre social.

1355. Plusieurs autres causes déterminées de divorce ou
de séparation de corps avaient été aussi proposées : '

1° Savoir, la démence, la fureur ou la folie de l’un des
époux ;

2^ L’absence ;

3° L’abandon ;

4° L’impuissance. • ' -

La première de ces causes avait été admise par la loi du
20 septembre .1792 (§ 1er, art. 4, n° 1).

Mais elle blessait l’essence du mariage.

« Cet état, dont la condition et le charme inexprimable
sont dans l’étroite communauté des biens et des maux , des
plaisirs et des peines, oser le rompre devant le malheur involontaire,
ce serait outrager les sentiments que les hommes
les plus étrangers ectr'eux éprouvent, la bienveillance et la
pitié.
760 TRAITÉ DU MARIAGE.
 » Le malheur de l’un des époux doit être, au contraire,
un lien de plus pour l’autre. »  ;

Cette cause fut rejetée par les législateurs du Code civil.

L’absence donna lieu à une division très-prononcée entre
les opinions des membres du Conseil d’Etat et celles des
Cours de cassation , de Lyon et de Paris.

Mais si l’absence était involontaire et accidentelle, ne se^
rait-il pas injuste d’en punir l’absent ?

Considérée comme présomption de mort, l’absence doit
avoir une longue durée ; et la longueur du délai rendrait
illusoire pour la femme le divorce et la faculté de se remarier.
On ne peut cependant pas autoriser le divorce dans un
délai trop court.

L’abandon était aussi une des causes admises par la loi du
20 septembre ; mais il ue pouvait devenir un motif de divorce
qu’autant que le fait aurait été accompagné de l’intention
de délaisser. Or, rien de plus difficile à prouver, rien
de plus équivoque que celte intention. D’ailleurs une telle
cause prêtait à trop d’abus ; elle eût ramené la cause d’incompatibilité
d’humeur et de caractère qu’on voulait repousser.
.

L’impuissance est une cause honteuse que le Conseil d’État
devait écarter parce qu’elle ne peut pas être articulée
positivement, parce que les preuves en sont difficiles et
qu’elle exige des vérifications indécentes , parce qu’enfin
elle pourrait déguiser un consentement mutuel.

Toutes ces causes furent rejelées.

On ne devait pas aussi admettre celle tirée de l’émigration
 ; elle avait été introduite par la loi de 1792, mais dans
des circonstances extraordiuaires qui n’existent plus (1).
(I) V. l’Esprit du Code Napoléon, par Locrè, sur le litre du Divorce.TRAITÉ DÛ MARIAGE. , 761[Do l’adultère.SOISEÏAIELE.1356. Distinction entre l’adultère de la femme et celui du mari.—
Motifs.1357. L’adultère de la femme peut être prouvé par tous les genres de
preuves applicables aux délits.1358. Celui du mari est plus facile à prouver par la circonstance
qu’il exige.1359. Caractère et nature des présomptions à admettre comme preu^
ves de l’adultère.1560. Les domestiques sont des témoins nécessaires.1561. Compensation admise pour repousser l’action.1362. L’absence du mari que la femme croit mort esl^-elle une excuse
 ?1363. Que doit-on entendre par maison commune ?
1356. La loi distingue l’adultère de la femme de l’adultère
du mari ;

L’adultère delà femme donne lieu à la séparation de corps
dans tous les cas ;

L’adultère du marine l’autorise que lorsqu’il aura tenu
sa concubine dans la maison commune.

Pourquoi cette différence 1 ?

Dans l’un comme dans l’autre époux il viole la foi jurée.

Dans les deux époux aussi il peut être accompagné de
circonstances qui ajoutent l’outrage k l’infidélité.

Mais à ces raisons communes aux deux époux s’en ajoutait
une autre plus grave encore qui justifie la rigueur de la
loi contre la femme ; « elle trouble par un sang étranger le
 » sang de son époux qu’elle doit transmettre à ses enfants ;
 » elle altère dans son principe celte affection mutuelle qui
 » doit unir les frères ; elle comprime jusques dans le coeur
 » de son mari cet abandon au sentiment de la nature qui
 » est le plus doux charme de la paternité (1). »
(\)  Esprit du Code sur le divorce et sur l’art. 230.762 TRAITÉ OT MARIAGE.
1357. La difficulté des preuves de l’adultère de la femme
a fixé l’attention des législateurs. Ils voulaient éviter la
preuve par témoins souvent impossible sur le fait positif, et
toujours indécente.

La Commission avait proposé de n’admettre la demande
contre la femme que quand le fait d’adultère serait établi ou
par le scandale public ou par des écrits émanés d’elle.

La Section du Conseil d’Etat avait adopté ce système.

Biais la discussion en fit reconnaître les difficultés.

La condition du scandale public en présentait surtout de
très-remarquables.

« D’une part, quelles seraient les circonstances qui caractériseraient
le scandale public ? Le divorce ou la séparation
de corps n’auraient-ils lieu qu’autant que la femme serait
notoirement affichée pour une prostituée publique (1)  ? »

D’une autre part, n’atteindre que la prostitution scandaleuse,
c’eût été habituer la masse du peuple à ne voir bientôt
de mal dans le crime que le scandale , à compter pour
rien pu pour peu les crimes secrets ; c’eût été s’exposer à
sanctionner légalement l’hypocrisie, à dégrader sans retour
le caractère national et les moeurs publiques (2).

La seconde condition eût souvent réduit le mari à l’impuissance
de réprimer les dérèglements de son épouse. Car
quelle sera la femme assez maladroite pour que le mari
puisse avoir des preuves écrites émanées d’elle ?

Là Cour de Lyon avait proposé l’adoption du système de
la loi du 20 septembre 1792 qui, au lieu de l’adultère, avait
admis comme cause déterminée le dérèglement de moeurs notoire.
(V. l’art. 4, § 1er de cette loi.) 

La Cour de Bruxelles demandait qu’à la cause d’adultère
fût ajoutée celle de dérèglement de moeurs notoire.

Mais il était aussi difficile de fixer les caractères de cette
notoriété de dérèglement.
(1] Observation des Cours de Rouen et de Grenoble.
(2) Observation de la Cour de Douai.TRAITS DU MAJUAGE. 763
Au Conseil d’Etat on proposa d’admettre la preuve testimoniale,
mais seulement pour compléter le commencement
de preuve, qui résulterait de lettres suspectes doit le mari se
saisirait.

Mais ou reconnut que des femmes honnêtes pourraient
être victimes des écrits d’un malveillant.

Enfin l’on comprit que tous les genres de preuve devaient
être admis ; qu’on devait laisser aux juges à en apprécier
les circonstances, et qu’il devait suffire que l’adultéré fût légalement
prouvé pour que l’action fût accueillie.

Ainsi, pour prouver l’adultère, on pourra recourir soit aux
preuves littérales, soit aux preuves par témoins, soit même
aux présomptions graves , précises, concordantes , et en gérai
à tous les moyens que la loi donne pour établir les délits,
les quasi-délits et les autres faits pour lesquels il n’a pas
dépendu des parties intéressées de se procurer des preuves
écrites.

1358, L’adultère du mari est plus facile à prouver pour
obtenir la séparation de corps, puisqu’il doit être accompagné
de la circonstance de la demeure de la concubine
dans la maison commune des deux époux.

C’est du droit romain qu’a été empruntée la disposition
de l’article 230 du Code civil.

Cet article est, à la rigueur des termes près, la traduction
presque littérale de la loi 8, § 2, C. 'de repud. vel
ad conlemplum sut, domus ve suoe, ipsâ inspicienle cum impudicis
mulieribus, (Quod maxime eliam caslas exaspérai).
Çoelum ineunletn.

Rien n’est, en effet, plus affligeant, plus cruel, pour la
femme vertueuse que d’être témoin, dans la maison conjujugale,
des désordres de son mari « . que de voir continuellement
l’objet _impudique des criminelles complaisances de
celui-ci et d’être à chaque instant exposée aux outrages de
celle qui usurpe des droits et des affectious qui lui étaient
dus. »
7G4 TRAITÉ DU MARIAGE.
Mais la demande en séparation fondée sur une telle cause
ne peut être accueillie qu’autant que les faits articulés sont
graves et positifs, qu’ils ne se réduisent pas à quelques
complaisances imprudentes plutôt que coupables qu’aurait
le mari pour une femme étrangère qui habiterait dans la
maison conjugale , et que les présomptions les plus fortes,
les plus concluantes signaleraient l’adultère.

La preuve physique et la démonstration de l’adultère est
une découverte presque impossible en jurisprudence, dit
Fournel dans un traité de l’adultère.

Aussi les docteurs les plus subtils ont-ils fini par reconnaître
que toutes les hypothèses auxquelles ils s’étaient livrés
ne leur avaient offert pour résultat que des présomptions.

 » Le résumé de tous les avis, c’est que l’adultère n’est
susceptible de recevoir aucune preuve per conspeclum ; qu’il
est seulement possible d’en apercevoir les préparatifs’ per
conspeclum. » - ' . '

Aussi la jurisprudence s’en tient-elle a ce dernier parti,
et c’est un principe reçu que pour être considéré comme
coupable d’adultère il suffit qu’il y ait eu de part et d’autre
manifestation de l’intention de commettre le crime sans que
l’on considère les suites de la tentative,

1359. Mais quels sont les actes de familiarité propres à
manifester celle intention, et quelles sont les présomptions
qui méritent d’être admises pour former un corps de preuves ?


Fournel en indique de deux sortes : .

Les présomptions littérales et les présomptions testimoniales
 ;

Les présomptions littérales sont les lettres, les billets écrits
par la femme à sou complice ou qu’elle a reçus de celui-ci.

Le mari, selon cet auteur, qui surprend des lettres
écrites par sa femme ou des lettres qui lui sont adressées,
peut les décacheter et les produire en justice. Il n’aurait pas
ce droit relativement à des lettres adressées à des tiers.
TRAITE DU MARIAGE. 765
S’il découvrait la confession écrite de sa femme il ne
pourrait en faire usage.

Mais il aurait le droit de se servir des déclarations qu’il
trouverait dans un journal ou des mémoires qu’aurait faits
celle-ci.

Des procès-verbaux dressés contre la femme surprise en
flagrant délit fourniraient aussi une présomption littérale
des plus graves. On sait que la loi appelle flagrant délit, le
délit qui se commet actuellement ou qui est sur le point de
se commettre. (Code d’instruction criminelle , art. 41.) 

1360. Quant aux présomptions testimoniales , elles résultent
des témoignages qui parlent des relations familières de îa
femme et de son complice, et des autres faits qui peuvent
caractériser la nature de ces relations et la criminalité des
habitudes.

Les domestiques sont des témoins nécessaires en cette
malière. Car plus que toute autre personne ils sont à portée
de connaître des circonstances importantes. Quoniam non
facile quoe domi gerunlur per alienos poteranl confderi,
L. 8, C. de rep.

Cependant, les témoignages des domestiques ne doivent
êlre admis qu’a défaut d’autres preuves, et encore ne doivent-ils
être écoutés qu’avec circonspection.

Les présomptions de diverses natures sont des éléments
de conviction qu’apprécie le magistrat, et qui le déterminent
à accueillir ou à repousser dans sa conscience l’accusation
d’adullère, et la séparation de corps à laquelle cette
accusation’sert de base.

1361. Mais si le mari qui accuse s’est lui-même rendu
coupable d’un pareil délit dans la maison conjugale, et
que sa culpabilité soit démontrée, il ne devra pas être écouté.

L’immoralité de sa propre conduite le prive du droit de
se plaindre. C’est ce que déclare l’article 336 pour le cas
de l’action d’adultère intentée par le mari devant les tribunaux
correctionnels. Il y a même raison de le décider, ainsi
766 TRAMÉ DÛ MARIAGE.
en matière de séparation de corps. Car la mauvaise conduite
du mari, ses désordres sous les yeux de la femme, et l’hu-.
milialion qu’on lui faisait subir peuvent avoir été les premières
causes de ses fautes. Un arrêt de la Cour de Lyon,
du 15 juin 1837 , a admis cetle déplorable mais juste compensa
lion(l).

Quelques auteurs n’admettent pas la même compensation
en faveur du mari défendeur à l’action d’adultère formée
par la femme ; il semble cependant qu’il y à parité de
raison. Aussi d’autres jurisconsultes appliquent-ils dans ce
cas le même principe de compensation.(2).

1362. La femme dont le mari est absent depuis longtemps
et qui, se croyant veuve , a des liaisons illicites avec
un autre individu se rend-elle coupable d’adultère ?

Bedel, dans son Traité de l’adultère, l’excuse sur son
intention.

Mais Merlin, Touiller et avant eux Pothier la-condamnent
en se fondant sur la maxime danti operam rei iïlicitoe, mputàntur
omnïa quw sequnlur eliam proeler voluntateni
ejus (3).

1363. La séparation de corps pouf cause d’adultère peut
être demandée par la femme si le mari tient sa concubine
dans son domicile quoique la femme n’y ait jamais résidé
ou quoiqu’elle en soit sortie. Car le domicile du mari est la
maison conjugale (4).

On doit aussi considérer comme faisant partie de la maison
conjugale et donnant lieu à l’application de la loi un bâtiment
qui en est une dépendance.et qui est enfermé dans
(l) Sirey, (.38.2. 164.(■2)  Contre la compensation Mauguin, Action publ, t. 1, n° i.44 ; 'Mer*
linyÇHiest. de droit, vo Adultère , § 5 ; pour la compensation , Carnol,
G. pénal, t. 2, p. 111 ;; V"a(imesiiil, v » Adultère, no 27.(3)  Merlin, vo Légitime, secl. 2, § 2, n° 10 ; Rèperl. , Toullier , i ,
n° 637 ; Polluer, du Mariage, part. 5, cbap. 1, art. 2, § 2.(£)  Arrêts de la Cour de cassai., 9 mai 1821, 27 janvier 1819, 2i décembre
1818 ;D ; , I. 21, ï.m ; l. 19. 1. îaOet 121.TRAITÉ DU MA1UAGÊ. 767
la même enceinte que la maison d’habitation. (Besançon,
19 avril 1808.) 

Mais l’article n’est pas applicable au cas d’un adultère
commis dans la maison conjugale avec une concubine qui
n’y réside pas.

Un arrêt de la Cour de Bordeaux, du 19 mai 1825 , a
cependant jugé que, lorsque l’introduction d’une concubine
dans la maison conjugale était souvent répétée, la preuve
de ce fait, pour en déterminer la gravité, devait être admise.
Mais c’était plutôt comme injure déterminée que
comme adultère que le fait pouvait être considéré.

La circonstance que la concubine du mari dans la maison
conjugale était sa propre fille, fut honteusement invoquée
devant la Cour de cassation , le 26 juillet 1813. Elle repoussa
cet odieux moyen à l’aide duquel on voulait justifier
l’adultère par l’inceste. (D. 13. 1. 422. ) 

■ ■ $ II.
' Des excès , sévices ou injures gravés.SOMMAIRE.1564. Les excès, sévices et injures graves sont des causes de séparation.1565. Qu entend-on par excès ?1566. Qu entend-on par sévices ?1567 Qu entend-on par injures graves ?1368. Résumé, des caractères de. ces Jrois causes.1369. Ces causes donnent lieu à la séparation lorsqu’elles sont le
fait d’une autre personne tolérée par l’époux.1570. Quid s’il y a provocation ou réciprocité de torts ? .1371. Cette compensation n’est pas admissible pour l’adultère.1372. Le mal vénérien est-il une cause de séparation ?
1364. L’article 231 autorise réciproquement les époux
à demander la séparation de corps pour excès , sévices, injures
graves l’un envers l’autre.
76-8 TRAITÉ DU MARIAGE,
L’article distingue entre les excès, les sévices- et les injures
graves. - .  ; " - -

Ces expressions embrassent toutes les causes qui attaquent
la sûreté, la sécurité et le repos, enfin l’honneur. Les
excès détruisent la sûreté , les sévices le repos, les injures,
l’honneur. . . _ ,

1365. Dans aucun dés projets proposés au Conseil d’Etal
ou adoptés par lui, il n’était parlé des excès.
. Mais tous ces projets , à l’exception de celui de la Section,
admettaient pour cause de divorce ou de séparation de
corps, l’attentat à la vie de l’un des époux de la part de
l’autre.

Un motif aussi grave ne pouvait, en effet, êtrenégligé,
et la rédaction, communiquée au ïribunat portait : L’attentat
de l’un des époux à la vie de l’autre sera pour celui-ci une
cause de divorce.

Mais le Tribunal fit observer « qu’il résulterait d’un tel
article que l’époux , qui est dans la cruelle position d’avoir
à alléguer un des motifs les plus légitimes du divorce , ne
peut plus le demander sans paraître aux yeux de la société
se rendre le dénonciateur de l’autre époux, et sans courir
quelquefois le risque de le traîner à l’échafaud (1). »

Cette observation était bien pius frappante encore, appliquée
à une demande en séparation de corps. Comment
un époux aurait-il pu se décidera fonder sa demande en séparation
sur une telle cause , et à livrer ainsi à la vindicte
publique et à l’infamie l’autre époux auquel il ne devrait
pas cesser d’être uni quoique leur union fût relâchée ?

Le Tribunat proposa de supprimer l’article, et de déguiser
l’attentai à la vie sous le nom de sévices.

Le Conseil d’Etat eul égard à ces observations ; on supprima
l’article projeté, et l’on en fit l’article 231 en ajoutant
le mot excès ; expression plus caractéristique « qui com(ij
Observations du Tribunal, 'no 2.TRAITÉ DÛ MARIAGE. 769
prend tous les procédés capables de compromellre la sûreté
de la personne sans en distinguer le but ni le principe, le
guet-à-pent comme les fureurs de la colère, l’attaque à la
vie comme les simples blessures ; expression qui placée auprès
de celle de sévices met à l’aise la conscience des juges,
en leur épargnant les incertitudes cruelles où les placerait
la nécessité de s’arrêter à des degrés trop précis (1). »

Le mot excès déguise donc l’attentat à la vie. Il s’applique
à des actes de fureur et de violence qui font craindre pour
l’existence de celui des époux qui en est la victime , et qui
sont rappelés dans la loi 8, g 2, Cod. de repudi

« Si suce viloe veneno aut glctdio, dut alio simili modo insidianlem,
si se verberibus (qum ingenuis aliéna) sunl afficienrtem
probaver it.

1366. Les sévices sont d’un caractère moins dangereux ;
mais s’ils ne mettent pas la vie en péril ils la livrent à la
persécution, aux mauvais traitements et aux angoisses ; car
parle mot sévices on ne doit pas entendre « de simples mouvements
de vivacité, ni quelques refus même déplacés de la
part de l’un des époux, mais des mauvais traitements personnels,
et ce qu’on appelle sévices dans la rigoureuse acception
du mot soevitia, ; cruauté. »

Les sévices et les injures n’avaient d’abord été admis par
le Conseil d’Etat que comme causes de séparation de corps.

Ensuite on les admit comme causes de divorce lorsqu’ils
étaient accompagnés du consentement mutuel. (V. le procès-verbal
des discussions du 24 brumaire an 10. ) 

Une nouvelle discussion s’engagea à ce sujet,' le 5 vendemaire
an 11. On disait que par rapport aux sévices le mari
ne pouvait pas les invoquer, parce que la force de son sexe
pouvait l’en mettre à l’abri.

Cependant on a fini par appliquer cette cause aux deux

époux.
(I) Esprit du Code Napoléon sur l’art. 251.
TOME H.770 TRAITÉ DU -MARIAGE.
1367. Quant aux injures , le projet de la Commission De
leur attribuait l’effet d’opérer le divorce que quand elles
prenaient le caractère de diffamation publique.

C’étaitse conformer àj’anciennejurisprudence. « Autrefois,
 » disait Tronchet dans la séance du 6 nivôse an 16, on n’ap »
pekit injure grave que la diffamation publique ; quant aux
 » simples grossièretés, à moins qu’elles ne dégénérassent
 » en sévices, elles n’étaient pas des moyens de séparation. »

Mais les Cours d’appel de ; Toulouse et de Rennes craignirent
qu’abusant d’une expression aussi vagué que celle
de diffamation publique, on ne prononçât le divorce pour
des injures légères ; et pour prévenir cette fausse application ,
elles proposèrent de ne parler que de sévices et de mauvais
traitements, dans lesquels, disaient-elles, les injures rentrent
lorsqu’elles sont graves.

Cependant la Commission avait adopté la substitution
des mots Diffamation publique à ceux injures graves.
. Mais la Section présenta de nouveau la première rédaction
qu’elle avait proposée, et elîe fut admise dans la séance du
22 fructidor an 10.

Les discours des orateurs du Tribunal, et l’exposé des
motifs de la loi expliquent l’étendue qu’elle attache aux expressions
Injures graves.

« Ces expressions n’ont pas la même précision que celles
qui désignent les deux causes précédentes admises par l’article
231. Mais d’abord leur rapprochement de celles d’excès
et de sévices indique qu’elles sont au moral ce que les autres
sont au physique. Les premières sont, si l’on peut ainsi parler
, la violence des corps, et les secondes la violence des sentiments.
Ensuite, la nature de l’action intentée, son importance
morale et civile, la sévérité même de la loi dans
son accueil au divorce, avertissent assez du véritable sens
attaché à ces expressions (1). •
(1) Discours du Tribun Savoye Rollin.TRAITÉ DU MARIAGE. 771
 » Là loi parle non de quelques paroles dures échappées
dans dès instants d’humeur ou de mécontentement, mais
d’injures portant un grand caractère de gravité (1). »

L’expression injure grave.a été empruntée delà loi du 20
septembre 1792 » .

Nous ajouterons avec Locré que celte expression « en excluant
d’un côté les injures légères, comprend de l’autre
toutes celles que peuvent affecter avec raison un coeur sensible
et honnête ; soit que, comme la diffamation publique,
elles aient loule la cité pour témoin j soit que l’outrage
n’ait été connu que d’un petit nombre de personnes.

Au reste, comme le font observer tons les auteurs, pour
apprécier la gravité des injures, il faut se fixer sur tes circonstances
, rechercher l’intention, considérer surtout la
qualité des personnes.

Des paroles grossières proférées dans certaines classes
d’individus ne sont que le langage ordinaire, et ne caractérisent
pas une injure grave parée qu’aucune intention coupable
ne les a dictées.

Elles seraient , au contraire , des plus outrageantes
eDtre des personnes d’une classe plus élevée , d’une éducation
plus soignée, dont elles blesseraient les sentiments et
attaqueraient l’honneur. C’est au magistrat à saisir ces
nuances pour ne pas s’égarer dans l’application de la loi.

1368. Nous avons cru utile de retracer, d’après les discussions
prépararoires de la loi, les principaux caractères des
causes de divoree ou de séparation de corps, exprimées
dans l’article 231 du Code Napoléon :

Les excès qui mettent la vie en danger. .

Les sévices , mauvais traitements physiques qui troublent
le Tepos domestique et peuvent même compromettre celui
la société.

Les injures graves, mauvais traitements moraux qui ren(i) 
Esprit du Code Napoléon sur l’art. 231.772 TRAITÉ DU MARIAGE.
dent insupportable la vie commune et qui souvent portent
atteinte à l’honneur.

De ces trois causes la première est la plus décisive. Lorsqu’elle
est prouvée, le magistrat ne doit pas hésiter à ordonner
la séparation de corps.

Les deux autres sont moins déterminantes ; leur influence
dépend de leur intensité , de la qualité dès personnes , de
l’éducation qu’elles ont reçue, de la condition sociale où
elles sont placées. C’est dans l’appréciation de ces circonstance
que le magistrat réfléchi trouve lés règles de sa décision
.

Il serait superflu de citer des exemples. Car les faits varient
comme les rapports des époux eutr'eux et avec les
personnes qui les entourent. Ils présentent autant de combinaisons
diverses qu’il peut en résulter de la différence des
caractères, des positions, des Caprices même.

1369. Seulement nous ferons observer que lors même
que les sévices, les injures graves seraient moins l’oeuvre
de l’époux que celle d’autres personnes qui habiteraient
dans la maison commune ou qui y seraient reçues, celles
des domestiques, par exemple, ces sévices, ces injures
graves autorisées ou tolérées par l’autre époux, n’en devraient
pas moins exciter contre celui-ci là sévérité des tribunaux
et faire prononcer la séparation de corps. L’époux,
qui tolère de tels actes, de tels outrages exercés contre son
épousé, en sa présence, sous ses yeux, en est nécessairement
le complice ou même l’agent secret ; il est même plus
coupable que celui qur s’y livre'personnèllement, etîesmaux'
qu’ils causent à la victime lui sont plus sensibles ; elle se résigne
plus difficilement à les souffrir.

La loi doit, dans ce cas, venir au secours de l’épousé opprimée,
et, l’entourant d’une protection que son époux ne*
veut ou ne peut lui accorder, l’affranchir par la séparation
de corps d’un joug qu’elle ne doit pas subir. C’est ce qu’a
décidé en principe la Cour de cassation par arrêt du 19 avril
TRAITÉ DU MARIAGE. 773
1825 , en rejetant le pourvoi formé contre un arrêt de Ja
Cour de Bordeaux (1).

1370. Nous ajouterons aussi que des provocations si elles
avaient été vives, que la réciprocité des outrages si elle
était établie, pourraient, selon les circonstances, faire rejeter
l’action en séparation de corps.

Les provocations seraient une excuse, la réciprocité des
outrages et des fautes présenterait une sorte de compensation
qui ne permettrait pas aux tribunaux de prononcer une
condamnation qui a quelque chose de flétrissant, contre un
époux qui aurait été violemment excité ou qui aurait eu
lui-même des torts sérieux à reprocher à l’autre époux.

C’est ce qu’ont jugé plusieurs arrêts., notamment un
arrêt de la Cour de Metz, du 7 mai 1807., sur la provocation
 ; un arrêt de la Cour de Toulouse , du 9 janvier 1824,
qui décide que la mauvaise conduite de la femme, a3rant
provoqué les mauvais traitements exercés par le mari
contre elle devait faire repousser sa demande. ; un arrêt de la
Cour d’Orléans qui avait dans les premiers temps de la promulgation
du Code adopté la même doctrine et contre lequel
ja femme s^étaït pourvue. Mais son pourvoi fut rejeté par
la Cour de cassation, le 14 prairial an 13 (2).

1371. Mais si la demande en séparation de corps est
fondée sur l’adultère, la réciprocité du crime n’affaiblirait
pas le motif. Il serait très-immoral d’admettre une telle compensation
de désordres. Ce serait encourager les dérèglements
 ; 'ce serait corrompre les moeurs de la société ; ce
serait autoriser la femme à introduire impunément dans
une famille des enfants étrangers. Aussi cette fin de non(1) 
D., t. 25.1.275.(2J Voir l’arrêt de l’an 13 dans le Journal deSirey,7. 2. 808, et dans
celuideDenev., 3. 1.511, et les autres arrêts dans les mêmes Recueils.Voir aussi sur celle question Favard, v° Séparation entre époux, section
2, art. 2, n° 6 ; Merlin, Question de droil, y Adultère, $ 8, no 2 ;
Vieilles, t. 2, u° 536 ; Duranlon, t. 2, n« 57//,. — Contra, Chardon , du
Dol.774 TRAITÉ DU MARIAGE.
recevoir fut-elle repeussée par le Conseil d’État,, et la Cour
de cassation s’est conformée à cette doctrine par arrêt du
9 mai 1821(1).

Il est à remarquer, au resté, que quelle que soif la décision
des Cours royales sur les demandes en séparation de
corps, comme elles prononcent sur dés points de faits plutôt
que sur des points dé droit, les pourvois sont sans effet. La
Cour de cassation les rejette, les questions de fait n’étant
pas de son domaine,

1372. Cette Cour a cependant décidé eu droit par un
arrêt qu’a rendu la section civile, le 16 février 1808 , que
la communication du mal vénérien ne pouvait pas être une
cause de séparation de corps à moins qu’elle n’eût été accompagnée
de circonstances aggravantes. Mais dans celte espèce
un point de droit se présentait, et il était assez difficile,
abstraction faite de toutes circonstances, de ranger dans la
classe des sévices une telle communication qui, quelque
affligeante qu’elle fût, pouvait n’être que l’effet de l’imprudence
et de l’ignorance de l’époux sur sa position.

La Cour de Lyon depuis par arrêt du 4 avril 1819, et
antérieurement celle de Besançon par arrêt du 1er février
1806, ont jugé que la communication du mal vénérien,
réunie à d’autres moyens, devait autoriser la séparation de
corps.

La Cour de Toulouse a bien posé en principe , par arrêt
du 30 janvier 1821, qu’un tel. mal communiqué à une jeune
épouse dans les premiers mois du mariage pouvait être considéré
comme un sôvice ou une injure grave autorisant la
demande en séparation de corps ; mais d’autres outrages
étaient établis et servirent aussi de motifs à l’arrêt. Il est
douteux que le premier moyen isolé eût paru suffisant (2).
(i) V. l’Espril du Code Napoléon sur l’art. 272, et l’arrêt cité dans
le Journal de Dalloz, (.21. 1. 401.(2) Voir sur cëlle,queslion, Polbier, du Mariage, n° 514 ; Merlin ,
Répertoire ; Duranlon, t. 2. p. 2S9, elles arrêts cités dans les RecueilsTRAITÉ DU MARIAGE. 775De la condamnation à une peine infamante.SOMMAIRE.1373. Delà condamnation aune peine infamante. — Source de.cellecause.
1374-. Quelles sont lespeines infamantes ? •1375. Quid si le condamné est contumace et que la peine n’entraine
pas la mort civile ?1376. C’est la peine prononcée non lecrime quiautorise la séparation.
1317. La commutation ne détruit pas le droit.1378. La réhabilitation le fait disparaître.1379. Quid d’une condamnation antérieure au mariage ?1380. D’autres causes de séparation peuvent-elles être admises si elles
ne rentrent pas dans celles fixées par la loi ?
1373, La condamnation de l’un des époux à une peine
infamante est pour l’autre époux une cause de séparation
de corps. L’article 232 le déclare positivement.
• La loi du 20 septembre 1792 autorisait la demande en
divorce contre l’époux condamné à une peine afflictive ou
infamante..

Cette cause avait été empruntée des lois romaines… S*
mariium suum… homicidum… aul veneficum… vel falsitalis
crimine condemnatum invenerit. L. 8, §3, Cod.de
repud.

La Commission du projet du Code l’avait retranchée.

La Cour de cassation et les Cours d’appel de Douai, Lyon,
Orléans , Rennes et Paris en réclamèrent l’insertion.

Néanmoins, la Section ne l’avait pas d’abord admise, et
elle fut proposée au Conseil d’Etat.

Depuis, tous les projets la continrent.
'. Mais la.rédaction varia. Tantôt, elle ne parlait que d’une
de Sirey et de Denevers ou Dalloz ; savoir, dans celui de Sirév, (■ 8. 1.
179 ; t. 6. 2. 401 ; t. 19. 2. 131 ; t. 21. 2. 344 , el dans celui des autres
arrê'tistesVt. 6. 1.137 ; t. 18. 2. 37 ; t. 20. 2. 56. .776 TRAITÉ DU MAaiAGE.
peine afflictive, tantôt d’une peine infamante, tantôt de celle
qui était tout à la fois afflictiveaet infamante.

La discussion fit connaître que dans l’intention du Conseil
d’Etat, c’était seulement aux peines infamantes que devait
être attachée la cause de divorce ou de séparation.

A cette époque, d’après l’article 604 du Code des délits
et des peines qui était en vigueur, toute peine afflictive
était aussi infamante.

Mais la législation pouvait varier, et le conseil ne voulant
s’arrêter qu’à l’infamie de la peine réduisit l’expression àla
condamnation à une peine infamante. ■■'.-.■'

1374. Sous notre Code pénal actuel toutes les peines
afflictives sont infamantes, et de plus il y a deux peines
qui sont infamantes sans êtres afflictives, savoir : Le bannissement
et la dégradation civique. (Art. 7 et 8 du Code
pénal.) 

Le sentiment de l’honneur est trop vif en France pour
que cette cause ne fût pas admise. Forcer une épouse honnête
à vivre avec un être flétri par la justice , et déclaré infâme,
c’est la livrer à un supplice sans cesse renouvelé ;
C’est faire subir à l’innocence la peine du crime, -.

Il est cependant des cas où l’infamie attachée à-la-con**
damnation n’atteint pas le condamné aux yeux de l’opinion,
Celui par exemple où un moment de violence et d’égarement
a fait commettre un crime. Le coupable que déchire le remords
n’en doit pas moins être condamné. Mais il excite la
pitié, et l’opinion ne le dégrade pas. Qu’alors son épouse
respecte leur union, et le console dans sa misère, elle remr
plit un devoir, et elle trouye dans sa conscience même la
récompense de son vertueux dévouement.

Mais la loi ne peut lui imposer cette abnégation. Car elle
est une ; et quelle que soit la cause de la condamnation à la
peine infamante, elle autorise l’épouse du condamné à de^
mander la séparation de corps.

Mais pour que la condamnation à une peine infamante
TRAITÉ DU MARIAGE. 777
autorise la demande en séparation, il faut qu’elle soit définilive
et irrévocable.

1375. Si le condamné est contumace et que la condamnation
ne soit pas de nature à emporter la mort civile du
condamné après cinq années depuis l’exécution par effigie,
le jugement de condamnation ne devient irrévocable que
par la prescription de vinglans {Code d’instruction criminelle,
art ! 635). Jusqu.es-là le jugement de condamnation
n’est que provisoire, et il ne peut servir de base à un jugement
définitif de séparation de corps (Cour de cassât., arrêt
du 17 juin 1813, D., il. 1.374 ; S., 13. 1. 293) ,

1376. Cen’est que la peine effectivement prononcée et non
celle qu’aurait entraînée le fait d’accusation qualifié par elle de
crime, qui autorise la demande en séparation. Si à raison
des circonstances atténuantes la condamnation s’est réduite
à une peine correctionnelle, la séparation de corps ne peut
être demandée (Paris, 16 juillet 1839, S., 40. 2. 107 ; D.,
39. 2. 245).

1377. Mais s’il y. a eu condamnation à une peine infamante
, la commutation à une peine seulement correctionnelle
ne prive pas l’autre époux du droit de demander la séparation
 ; car la commutation ne détruit pas la condamnation
 ; elle ne fait qu’adoucir ou remettre la peine en faveur
du condamné, mais en respectant les droits d’autrui.

1378. S’il y avait eu réhabilitation, non-seulement |a
peine serait éteinte mais même la condamnation serait effacée
au moins pour l’avenir ; tous les effets de celte condamnation
auraient disparu avec elle ; l’infamie n’existerait
plus légalement ; elle ne pourrait donc servir de base à une
demande en séparation de corps (Code d’instruction criminelle,
art. 633 ; Duranlon, t. 2, p. 567)  ;

1379. Que doit-on décider relativement aune condamnalion
prononcée avant le mariage ?

Les auteurs sont divisés sur la question. Zachariaî, Toullier,
Proudhon, Fâvard refusent l’action en séparation au

conjoint qui à même ignoré la condamnation à une peine
infamante. Massol, Duranlon, Dalloz aîné la lui accordent (1).

Ceux qui dénient l’action se fondent sur les termes de
l’art. 232 qui ne paraît s’appliquer qu’à une condamnation
postérieure au mariage.

Ceux qui l’admettent ne voient rien qui s’y oppose dans
l’art. 232. Ils disent que les motifs qui ont dicté la règle
s’appliquent à l’un des cas comme à l’autre ; qu’il serait injuste
et cruel de condamner un époux innocent à traîner son
existence avec un infâme ; que le dol même de celui-ci, qui
a cache sa condamnation, le rend plus coupable encore ;
qu’enfin oh pourrait aller jusqu’à attaquer le mariage de
nullité comme étant l’effet d’une affligeante erreur sur la
qualité, de l’époux condamné ; qu’à plus forte raison celte
funeste erreur, oeuvre d’une criminelle déception, doit autoriser
l’action en séparation.

Celle dernière opinion est protégée par l’équité, et le
texte de la loi ne la repousse pas directement. Elle doit donc
être adoptée.

Nous avons parcouru les causes déterminées par la loi
pour autoriser la séparation de corps.

1380. Il en est quelques autres que certains auteurs signalent
ou que des arrêts ont admises.

Mais ces causes ne sont réellement que des modifications
de celles exprimées dans la loi.

C’est ainsi qu’un arrêt rendu par la Côùr de Riom, le
9 avril 1819, a ordonné la séparation de corps demandée par
une épouse mariée en 1783 , dont le mariage n’avait été
suivi que d’une cohabitation de six mois, et n’avait pas même
été consommé pendant ce temps de l’aveu du mari luimême
 ; que la conduite injurieuse du mari avait éloignée
(\)  Zacharia ;, t. 3 ; S. , 491 , noie 16 ; Toullier, t. 2, lie 673 ; Proudhon,
des Personnes, l. 1, p. 29 ; Favard, Répertoire, verbo Séparation
entre époux, sect. 2, § 1, n°3 ; Massol, Séparation de corps, p. 33. n05 ;
Duranlon, t. 2, n° 562 ; Dalloz aîné, t. 11, p. S95, n° 15.TRAITÉ DU MARIAGE. 779
dû domicile conjugal, sans que le mari eûl depuis celle époque
fait aucune démarche pour l’y faire rentrer, à laquelle
celui-ci avait même fait la réponse la plus dérisoire et la
plus outrageante sûr une sommation de la recevoir qu’elle
lui avait fait signifier en 1803 , qui voyait son mari vivre
dans un état habituel de concubinage avec une fille de son
voisinage, qui était même privée de son trousseau et de sa
dot retenus par le mari , celui-ci lui ayant même offert de
lui restituer le trousseau et de lui payer les intérêts de sa
dot pour continuer de vivre en éfaf de séparation.

La Cour de Riom pensa qu’il résultait de tous ces faits
« que depuis l’époque de son mariage le mari avait témoi »
gné à son épouse l’indifférence la plus injurieuse pour ne
 » pas dire l’aversion la plus insurmontable ; que dès-lors il
 » s’était rendu coupable de l’injure Ja plus grave qui de »
vait suffire pour faire prononcer une séparation qui du »
rajt déjà de fait depuis plus de 32 ans (1). »

C’est aussi dans lé même sens qu’un arrêt rendu le 8
avril 1824 par la Cour de Rouen, a jugé qu’on doit ranger
dans la classe des sévices et injures graves le fait d’avoir porté
atleinte à la liberté individuelle d’une épouse et de l’avoir fait
enfermer, sous prétexte de débauches, en vertu d’un ordre
surpris à l’autorité administrative, dans une maison de refuge
destinée à des femmes condamnées et à des filles publiques
(2).

De même la Cour d’Angers, par arrêt du 8 avril 1829, a
considéré comme une injure grave le refus persistant d’un
mari de. recevoir sa femme dans le domicile conjugal qu’elle
avait abandonné volontairement pendant plusieurs années.

Mais un simple abandon dégagé de toute circonstance
constitutive d’excès, sévices ou injures , ne serait pas un
(1) V. cet arrêt dans le Journal des Audiences de la Cour de Riom,
18 !8 et 1819, p. 423.(2) V. cet arrêt dans la Jurisprudence de Dalloz aîné, t. Il, p. 887,
n ? 55.780 TRAITÉ DU MARIAGE.
motif suffisant de séparation de corps ( Arrêt de la Cour de
Rouen du 16 juillet 1828 (1).

On doit donc reconnaître que les seules causes désignées
dans les art. 229, 230, 231 et 232 peuvent servir de base à
une demande en séparation de corps, et qu’on doit repousser
toutes causes qui ne pourraient pas être rangées dans la
classe, de l’une de celles exprimées par la loi.
SecÉioB II.
Des fins de non-recevoir contre la demande en séparation de corps.SOEÏÎ3AI&E.1381. Les fins de non-recevoir relatives au divorce s’appliquent à la
séparation. .'■.'.1382. La loi ne reconnaît que la réconciliation comme fin de nonrecevoir.
. . '•■■'..1383. Elle nès’app'ique pas à la demande fondée sur la condamnation
aune peine infamante.1384. La provocation et la compensation sont des excuses plutôt que
des fins de non-recevoir.1385. Quid du défaut de résidence de la femme dans le lieu qui lui a
été fixé ? ■ -., ■1386. Des faits de réconciliation et de leur appréciation^1387. La réconciliation détruit même le jugement de séparation.1388. Mais de nouveaux faits l’effacent et autorisent une nouvelle
action fondée aussi sur les anciens faits.1389. Peut-on dans une nouvelle demande, invoquer d’anciens faits,
lorsque la première action avait clé déclarée mal fondée ?1390. Toute séparation volontaire est nulle ;1391. Eslnull.e aussi la convention de ne jamais demander de sépation.
1381. La loi n’a pas établi contre la séparation de corps
des fins de non recevoir spéciales. Mais les termes mêmes de
(i)  V. cet arrêt cl le précèdent dans le Journal de Dalloz j", t. 29.
2. 113, el t. 30. 2. 102.
l’article 308 du Code civil autorisent à appliquer à celle ac.
lion les exceptions relatives à la demande en divorce. L’article
306 ne permet, en effet, de former une demande en
séparation de corps que dans le cas ou il y a lieu à demander
le divorce.

Or, il n’y aurait pas lieu à demander le divorce si des
fins de non recevoir repoussaient Celte demande. D’où l’on
peut conclure que dans les mêmes circonstances l’action en
séparation de corps doit aussi être écartée.

Au reste, l’article 878 du Code de procédure lèverait ,
au besoin, toute incertitude. Car cet article exige que la
demande en séparation soit précédée d’une tentative de rapprochement
faite devant le président du tribunal, C’est un
moyen de réconciliation employé par le premier des magistrats
qui devrait juger la demande si elle était poursuivie. Ce
moyen, s’il réussit et si la réconciliation est Constatée par le
procès-verbal que dresseleprésident, opère évidemment une
fin de non recevoir contre.l’action qui serait ultérieurement
intentée sans que de nouveaux faits l’autorisassent ; et si la
réconciliation opérée par l’intermédiaire.du magistrat s’oppose
à l’action , pourquoi celle qui aurait lieu sans ce concours,
spontanément ne produirait-elle pas le même effet ?

Mais quelles sont les fins de non-recevoir qui doivent
être admises ?

1382. La loi n’en reconnaît qu’une qui est écrite dans
l’article 272 ainsi conçu :

« L’action en séparation de Corps sera éteinte par la
 » réconciliation des époux, survenue soit depuis les faits
 » qui auraient pu autoriser cette action soit depuis là dë »
mande (1). »
■Nota. — Nous avons substitué dans l’arlicle les mots Séparation de
corps au mol Divorce.(\)  La fin de non-recevoir résultant de la réconciliation et son extinction
sont admises, comme dans les art. 172 ël 173, par le Codé sicilien,
art. 223, 225 ; par celui de la Louisiane , art. 149, 150 ; par le Code hollandais,
art. 303 ; par le Code bavarois, art. 1&.Art. 272.
Les motifs qui ont fait admettre la réconciliation comme
fin de non-recevoir contre le divorce doivent aussi s’appliquer
à la séparation de corps. L’existence de la cause qui
autorise la demande, place les époux dans une situation fâcheuse
, et l’on ne peut les y laisser. La séparation de corps
doit donc être admise.

Mais si celte situation cesse , la séparation n’est plus nécessaire
 ; elle ne doit donc pas être ordonnée.

Or, ce changement de situation ne peut s’opérer que par
la réconciliation , par, le pardon que l’époux offensé accorde
à l’époux coupable qui se répent, et dont une bonne conduite
éprouvée rachète les fautes.

La réconciliation se signale par le rapprochement des
époux. Ce rapprochement annonce l’oubli de l’offense,
et doit donc faire tomber l’action en séparation de corps,
lorsqu’elle est fondée sur l’adultère, les excès, sévices ou
injures graves qui ont outragé les affections de l’un des époux
ou qui ont compromis sa vie , son repos ou son honneur.

1383 Mais celte fin de non-recevoir ne peut s’appliquer
à une demande en séparation dont la cause est une condamnation
à une peine infamante. Car celte cause a son origine
dans une offense à la société plutôt que dans une offenseà la
personne de l’époux. Les soins même que l’époux du condamné
aurait eus pour lui depuis le jugement, les marques
d’intérêt ou d’affection qu’il lui aurait donnés pourraient être
l’effet de la pitié, ou avoir été dictés par des principes religieux
ou par un reste d’attachement ou par un sentiment exagéré
peul-êlre des devoirs des époux. Ces motifs seraient
louables sans doute ; mais le coupable ne serait pas admis
à s’en faire une arme pour écarter la demande en séparation
et pour punir un époux innocent de son imprudente générosité
en le forçant d’associer à jamais son sort à un être dégradé
et flétri.

Aussi l’article 261 du Code civil, qui doit s’appliquer à
TRAITÉ DU MARIAGE. 783
la séparation de corps comme tous les autres principes généraux
relatifs aux causes du divorce, décide-H( que la demande
fondée sur la condamnation à une peine infamante ,
sera accueillie sans autres formalités que le rapport de l’expédition
en bonne forme du jugement de condamnation avec
un certificat de la Cour d’assises, portant que ce jugement
n’est plus susceptible d’être réformé par aucune voie légale.

Cette absence de toute autre instruction que la preuve
légale d’une condamnation définitive doit évidemment s’appliquer
à la séparation de corps comme au divorce, puisque
les mêmes causes sont déclarées communes aux deux actions
par l’article 306 du Gode ; et comme la loi veut que la séparation
soit prononcée sur le vu de la seule pièce qu’elle
indique , il est clair qu’elle ne permet pas qu’on se livre à
des discussions sur des faits de réconciliation , et qu’on recherche
par des interlocutoires et des preuves testimoniales
la .vérité et la nature des faits allégués.

D’ailleurs, la permanence de l’infamie qui résulte de la
condamnation est une cause incessante dont le renouvellement
et la perpétuité suffiraient seuls pour faire rejeter
comme fin de non-recevoir une prétendue réconciliation qui
ne pourrait s’appliquer qu’au passé et non s’étendre à l’avenir.
.

1384. La réconciliation est .la seule fin de non-recevoir
reconnue expressément par la loi. La provocation, la compensation
des torts ,.dont nous avons parlé sous le premier
paragraphe en traitant des sévices et des injures graves,
sont moins des fins de non recevoir que des motifs d’excuses,
ou des considérations qui affaiblissent les torts du défendeur
en séparation, qui diminuent l’intérêt qu’aurait pu inspirer
le demandeur et qui le privant d’une protection qu’il n’a
pas méritée, lui font refuser une séparation que sa position
ne rend pas nécessaire, puisqu’il dépend de lui de l’améliorer
en cessant de se livrer à des provocations ou aux outrages
qu’il reproche à l’autre époux.

1385. Il est une autre fin de non-récevoif qui a été plusieurs
fois proposée. On la faisait résulter contre la femme
demanderesse en divorce ou en séparation de corps de ce
qu’elle ne justifiait pas de sa résidence dans la maison que
lui avait indiquée le président du tribunal, conformément
aux dispositions de Fart. 878 du Code de procédure.

Mais cette fin de non-recevoir n’est écrite dans aucune
loi. Aussi la jurisprudence ne Pa-t-elle pas admise. C’eût été
créer une déchéance. La Cour de Bordeaux l’a refusée par
deux arrêts, l’un du 13 brumaire an 14, l’autre du 6 janvier
1835, et le pourvoi contre le 1er arrêt fut rejeté par Iâ
Cour de cassation, le 13 brumaire an 14 ; les Cours de Turin
et dé Rennes ont adopté cette doctrine les 11 février 1811
et 26 décembre 1820.

Cependant, si l’inexécution de l’ordonnance du président,
quant à la résidence qu’elle avait assignée à la femme, avait
quelques inconvénients, le tribunal pourrait surseoir au jugement
du fond jusqu’à ce que la femme justifiât de son
obéissance.

1386. La loi n’a pas déterminé les caractères auxquels
on peut reconnaître la réconciliation ; elle s’en est rapportée,
pour leur appréciation, à la sagesse des magistrats. Et ceuxci
ne doivent attribuer une telle influence qu’à des faits
spontanés et positifs qui ne puissent pas recevoir une autre
interprétation que l’intention de se rapprocher et d’effacer
les causes d’une désunion momentanée ; des faits vagues ou
qui auraient été l’oeuvre de la nécessité plutôt que celle
d’une volonté parfaitement libre ne devraient pas être considérés
comme caractérisant la réconciliation telle que l’entend
la loi.

Ainsi la cohabitation forcée, c’est-à-dire celle à laquelle
la femme se serait soumise en exécution d’un jugement qui
l’aurait ordonnée depuis l’instance en séparation, la grossesse
qui aurait suivi celte cohabitation, pourraient, suivant
les circonstances, ne pas paraître des signes certains d’une ré-
TRAITÉ DO MARIAGE. 78B
conciliation réelle et libre, et ne pas opérer de fin de nonrecevoir
contre la demande en séparation. (Arrêt de la Cour
de Nîmes du 25 février 1808 ;) 

Il en serait autrement si la femme , après s’être retirée
dans une habitation particulière avec l’autorisation du juge,
s’était réunie à son mari, même momentanément, mais
sans qu’aucune circonstance impérieuse l’y obligeât. Cette
réunion quoique temporaire seulement, ellasurvenanced’un
enfant pendant l’instance, opéreraient une fin de non-recevoir
non équivoque et écarteraient la demande. (Arrêt de la
Cour de Grenoble du 23 août 1822.) 

1387. Nous ferons observer, au reste, que la réconcilia^
lion éteint non-seulement l’action intentée, mais même le
jugement définitif qui aurait admis la demande. Car si la
loi interdit les séparations volontaires, elle autorise, au contraire,
et accueille avec faveur les réunions oui mettent un
terme à ces affligeantes divisions domestiques par lesquelles
sont presque rompu les noeuds respectables que la loi et la
religion avaient formés. (Arrêt de la Cour de Paris du 16.
avril 1807.) 

. 1388. Mais le bénéfice de la réconciliation ne peut plus
êlre invoqué par l’époux qui depuis s’est livré à de nouveaux
outrages. Les faits postérieurs font même revivre les
faits anciens, et soit que la première demande en séparation
ait été annulée par la réconciliation, soit même qu’elle ait été
rejetée parun jugement définitif, les derniers faits réunis aux
premiers ont d’autant plus de force qu’ils justifient la première
demande et qu’ils démontrent la nécessité d’une séparation
en détruisant toute espérance d’un rapprochement ;
heureux entre les époux.

1389. L’art. 273 prévoit la survenance de faits postérieurs
au jugement qui, motivé sur une réconciliation qui
avait précédé ou suivi l’instance en séparation, aurait rejeté
une première demande.

« Dans l’un et l’autre cas, dit cet article, le demandeur
TOME II. • 50AU. 273:786 TRAITÉ DU MARIAGE.
sera déclaré noh-recévable dans son action. Il pourra, néanmoins,
en intenter une nouvelle pour cause survenue depuis
la réconciliation , et alors faire usage des anciennes
causes pour appuyer sa nouvelle demande. »

Le texte de l’article est formel pour le cas où le rejet de
la première demande a été motivé sur la réconciliation des
époux ; et cet article a été appliqué en ce sens par un assez
grand nombre d’arrêts parmi lesquels on remarque un arrêt
de la Cour de cassation du 2 mars 1808. C’est un arrêt de
rejet.

Mais la Cour de Paris , par décision du 28 janvier 1822r
a étendu ce principe au cas ou la première demande avait
été déclaré mal fondée , les faits allégués n’ayant pas paru
assez graves ou suffisamment justifiés.

Cette doctrine de la Cour de Paris paraît exacte. Le rejet
d’une première demande en séparation peut tenir non-seulement
à l’insuffisance des preuves, mais encore à des considérations
tirées de la position des époux, de l’intérêt des enfanis,
de l’espoir de plus d’harmonie à l’avenir.

Ces considérations s’affaiblissent et même disparaissent
complètement si de nouveaux faits ont provoqué une nouvelle
demande.

Pourquoi refuserait-on alors à la victime la faculté de
rappeler d’anciens faits d’outrages ou de violence, de les
ajouter aux nouveaux, de dérouler ainsi une vie entière de
vexations et d’infortunes, et de prouver par la continuité
de ses maux qu’une plus longue cohabitation est impossible.

1390. Les règles sur les séparations de corps tiennent à
Tordre public. C’est pourquoi laloi déclare, daus l’art. 307,
qu’e//e ne pourra avoir lieu par le consentement mutuel des
époux.

Ainsi sont nulles aux yeux de la loi les.conventions par
lesquelles deux époux arrêtent que chacun d’eux jouira dételle
portion de la fortune commune, qui lui csl assignée
par cette espèce de Irai lé.
TRAITÉ DU MARIAGE. 787
Mais une telle convention, faile pour éviter l’éclat d’une
séparation judiciaire, ne peut être assimilée à une réconcilialion.
Oh devrait plutôt en tirer une conséquence toute contraire.
(Arrêts de la Cour de Caen du 8 décembre 1831 ; autre
de la même Cour du 14 novembre 1825. ) 

1391. Si une séparation volontaire est prohibée, on ne
doit pas considérer comme plus légale la convention par laquelle
deux époux s’engageraient à ne pas se pourvoir en
séparation. Une telle convention serait une aliénation de la
liberté naturelle et du droit que l’ordre social donne à tous
ses membres de se soustraire par les voies légales à des mauvais
traitements , à des outrages , en un mot à tout ce qui
peut porter atteinte à la vie , à la sûreté individuelle ou à
l’honneur.

La durée du mariage ou l’âge de l’épouse ne sont pas un
obstacle à la demande en séparation.

L’art. 277 du Code civil interdit le divorce par consentement
mutuel lorsque les époux sont mariés depuis
20 ans et que l’épouse en a 45 ; mais cet article esl évidemment
étranger auxséparations de corps pour lesquelles le consentement
mutuel n’est pais admis.

Section IIIDe

la procédure en séparation dé corps et des mesures provisoires

à prendre.

SOEïRLamE.

1392. Le Code de procédure détermine le mode des poursuites en séparation
de corps.

1393. Division de la section.

1392. C’est l’autorité publique qui, par l’organe de l’officier
de l’Etat civil, forme les engagements du mariage ,
788 TRAITÉ DU MARIAGE.
parce que ces engagements tiennent à l’état des personnes,
et par conséquent à l’ordre social.

De là ce principe admis de tous temps que ces engagements
ne peuvent être suspendus par une simple convention
quelle qu’en soil l’authenticité., et que l’intervention
de l’autorité publique est nécessaire pour en affranchir les
époux même temporairement.

Mais comment devait être réglée la procédure à suivre
pour opérer le relâchement des obligations respectives des
époux ?

Le Code civil avait déterminé avec détail le mode de procédure
à employer pour leur dissolution absolue, c’est-à-dire
pour arriver au divorceQuant

à la séparation de corps il s’était borné à dire
qu’elle serait instruite et jugée de la même manière que
toute autre action civile. (Code civil, art. 307.) 

Cependant l’importance de l’action et de ses conséquences
commandait quelques règles particulières qui n’en livrassent
pas le sort à la marche commune de la procédure.

Elle exigeait la surveillance du ministère public ;

Elle prescrivait aussi de déterminer la position respective
des époux pendant l’instruction de la cause.

Le Code Napoléon ne s’était pas occupé de ces détails.

Le Code de procédure a rempli la lacune.

1393. C’est donc en combinant les deux lois que nous
aurons à examiner, d’abord la procédure à tenir et le mode
d’instruction à employer, ensuite les mesures provisoires à
prendre.

De-la procédure en sèparaliou de corps.
SOE2Rïê.ïE.E.
i39|. L’autorité de la justice est nécessaire pour opérer la séparation
de corps.
TRAITÉ DU MARIAGE. 7891395. Requête à présenter au président, contenant l’exposé sommairedes faits.
1398. Comparution des parties devant lui. — Il tente de les concilier.1397. S’il n’y parvient pas qu’ordonne-t-il ?1398. Motifs et sagesse de ces prescriptions préalables.1399. Au président de quel tribunal s’adresse-l-on ?1400. But de l’exposé des faits dans la requête.IjOl. Mais le demandeur qui en a omis peul ensuite les présenter
même sur l’appel.—Arrêts sur la question.1402. La comparution devant leprésident doit être personnelle et sans
assistance.1403. Quid si l’un des époux ne comparaît pas ?Î4.04. La tentative de conciliation devant le juge de paix n’est pas
prescrite.—Erreur de ponctuation dans la loi.1405. L’autorisation donnée à la femme par le président suffit même
pour la femme mineure.1406. Quid si la femme est interdite ?1407. La demande peut-elle être jugée en audience ordinaire ?'—Controverse
terminée par une ordonnance royale.1408. De la preuve des faits assignés par le demandeinr et de la réconciliation
opposée par le défendeur.l’j.09. Les parents , à l’exception des descendants, et les domestiqiies
peuvent être témoins. —-liais restriction quant à ta confiance dans
leurs dépositions.1410. Quid des donataires de l’un des époux ?litl. Les témoins doivent-ils être indiqués dans le jugement interlocutoire
 ?1412. La preuve des causes alléguées est nécessaire. —L’aveu du défendeur
ne suffirait pas.1413. Peul-il être sursis à prononcer la séparation pendant iin temps
d’épreuve ?1414. En la rejetant peul-il être sursis à l’exécution du jugement ?1415. La séparation de corps emporte celle debiens.
1394. Nous l’avons déjà dit, la seule disposition du Code
civil, relative à la procédure à tenir pour faire prononcer la
séparation de corps , est écrite dans l’art. 307 dont nous venons
de rappeler les termes.

Mais cet article, en déclarant que la séparation de corps
serait instruite et jugée comme toule autre action civile,
790 TRAITÉ DU MARIAGE.
ajoute comme principe absolu cette disposition remarquable :

« Elle ne pourra avoir lieu par le consentement mutuel
 » des époux. »

Ainsi l’autorité de la justice est indispensable pour l’opérer.


Mais comment cette autorité sera-t-elle mise en mouvement ?
C’est-à-dire comment la demande sera-t-elle formée ?
Comment sera-t-eîle instruite ?

Pour cela nous aurons à rechercher des règles soit dans
le Code de procédure , soil même dans la loi sur le divorce,
qui doit, dans certains cas, nous servir de guide à défaut de
loi spéciale sur la séparation de corps.

1395- Le Code de procédure trace les premières démarV
ches à faire par l’époux demandeur.

« L époux qui voudra se pourvoir en séparation de corps,
'■ » sera tenu de présenter au président du tribunal de son
 » domicile, requête contenant sommairement les faits ; il y
 » joindra les pièces à l’appui s’il y en a. « 

« La requête sera répondue d’une ordonnance portant
 » que les parties comparaîtront devant le président au jour
 » qui sera indiqué par ladite ordonnance. » .- •

1396. « Les parties seront tenues de comparaître en per »
sonne sans pouvoir se faire assister d’avoués ni de con »
seils. »

1397. « Le président fera aux deux époux les représen-:
 » talions qu’il croira propres à opérer, un rapprochement.
 » S’il ne peut y parvenir, il rendra ensuite de la première
 » ordonnance une seconde portant qu’attendu qu’il n’a pu
 » concilier les parties, il les renvoie à se pourvoir, sans ci »
tation préalable au bureau de conciliation ; il autorisera,
 » par la même ordonnance, la femme à procéder sur la de »
mande et à se retirer provisoirement dans telle maison
 » dont les parties seront convenues ouqu’il indiquera d’of »
fiée ; il ordonnera que les effets à l’usage journalier de la
 » femme lui seront remis.
Art. 30".Art. 875
C de procèd,Art. 876.
Art. 877.Ail. 878.TRAITÉ DU MARIAGE. 791
 » Les demandes en provision seront portéesàl’audience. »

« La cause sera instruite dans les formes établies pour les
 » autres demandes et jugée sur les conclusions du ministère
 » public. »

1398. On voit, par les dispositions que nous venons de
transcrire, que la procédure en séparation de corps n’est pas,
au moius quant à ses préliminaires , aussi simple, aussi peu
entourée de formalités et de précautions que les procédures
relatives aux causes ordinaires.

Ces formalités ont-été dictées par l’importance de ces sortes
de causes, et par l’intérêt public même qui commande de
ies prévenir autant que possible.

« Une instance en séparation de corps, disait l’orateur
du Conseil d’Etat, est un différent grave soumis aux formes
communes de la procédure, et de plus au concours du ministère
public comme, toute cause qui touche à l’état des personnes.


 » Mais plus la société doit s’affliger d’un tel débat, plus il
est important de le prévenir et d’en arrêter le cours.

 » Un simple exploit ne suffira donc pas pour saisir les tribunaux
d’une cause de celte nature ; et l’ordre public serait
mênïe peu satisfait si l’on ne procédait aux voies conciliatrices
que comme dans les causes ordinaires. Il faut ici, à raison
de la gravité des circonstances , un magistrat plus éniinenl
pour exercer le ministère de paix et de conciliation ;
et c’est le président même du tribunal que la loi désigne.

 » On ne pourra d’abord s’adresser qu’à lui, et il devra
entendre les époux, non par l’organe de leurs conseils et
d’avoués qui, en leur supposant les vues les plus pacifiques,
ne pourraient suppléer les parties.
 » Les époux seront donc tenus de comparaître en personne,
et le juge tentera de les rapprocher.

 » S’il échoue dans cette noble tentative, et après qu’il
aura désigné la maison où la femme pourra se retirer provi*
sozremenl, la procédure suivra son cours. »
Art. 879.792 TRAITÉ DU MARIAGE.
Ces motifs démontrent le but et la sagesse des formalités
prescrites. '":■■•

Parcourons-les dans leur ordre.

1399. Une requête doit être présentée au président du
tribunal du domicile de l’époux demandeur, et dans celte requête
doivent être exposés sommairement les faits sur lesquels
la demande est fondée.

Le domicile indiqué esl le domicile conjugal, celui du mari.
Car la femme ne peut en avoir d’autre devant la loi, quel
que soit, d’ailleurs, le lieu de sa résidence. (Code civil, article
106.) 

En sorte que si, avant la présentation de la requête de la
femme, le mari avait changé de domicile, quelque récent
que fût ce changement, ce serait au président du tribunal
de ce nouveau domicile que la requête en séparation devrait
être présentée. C’est aussi ce qu’a jugé la Cour de Colmar,
par arrêt du 12 décembre 1816. (D., 17. 2. 45. ) 

Mais la requête est le principe de l’instance ; elle, saisit le
tribunal au président duquel elic- a été présentée si au moment
de la présentation le domicile conjugal était dans le ressort
de ce tribunal ; et tout changement ultérieur de domicile par
le mari ne pourrait l’autoriser à demander |e renvoi de la
cause devant les juges de ce nouveau domicile, surtout lorsque
sur la requête est iutervenue une ordonnance du président
qui fixe ia demeure de la femme dans le ressort du tribunal
qu’il préside. (Arrêt du 27 juillet 1825, Cour de cassation,
Règlement de juges ; S., 25. I. 251 ; D., 25. 1. 382.) 

1400. La requête doit contenir sommairement les faits.
Cette prescripîion a un double but : celui de faire connaître
au défendeur les torts qu’on lui reproche , et celui de faire
apprécier au président la gravité des causes qui servent de
base à !a demande, el de faciliter ainsi au premier les moyens
de s’expliquer sur les reproches qui lui sont adressés, au
second ses tentatives de conciliation.

1401. Mais l’omission de certains faits, le défaut de dé-
TRAITÉ DU MARIAGE. 793
tail de ceux-là même qui sont énoncés ne priveraient pas le
demandeur du droit de faire usage, soit dans une requête
supplétive, soit dans des conclusions signifiées, des faits qu’il
aurait d’abord négligés, ni de celui de donner plus de développement
à ceux déjà exposés.

Pour s’en convaincre, il suffit, de remarquer que l’article
ne prononce pas de déchéance quant aux faits omis.

il serait, d’ailleurs, trop rigoureux de punir ainsi une
simple omission occasionnée peut-être par l’ignorance ,
peut-être aussi par un sentiment de générosité pourrie pas
trop flétrir l’époux coupable , et parce que les autres faits
avaient paru suffisants pour obtenir la séparation.

C’est, au reste, dans ce sens que la question a été jugée
par plusieurs Cours royales. (Arrêt delà Cour de Paris, du
28 juillet 1809 ; autre de la Cour de Nancy, duSmars 1832 ;
autre de la Cour de Poitiers, du 15 janvier 1817 ; autre de
la Cour de Besançon , du 9 avril 1808 ; un second arrêt de
la Cour de Paris, du 7 août 1810 ; un arrêt de la Cour de
Metz, du 8 juillet 1822, s’appliquant, il est vrai, à des faits
non connus au moment de la demande. ) 

Un arrêt de la Cour de Bordeaux a décidé qu’on pouvait,
même sur l’appel d’un jugement qui avait rejeté la demande
en séparation , ajouter de nouveaux faits et développer
les anciens. L’arrêt est du 29 décembre 1829.•( Le
voir dans le Recueil de Dalioz, t. 31.'2. 80.) 

Les Cours de Poitiers et de Dijon ont aussi jugé , les 18
février 1825 et 11 février 1819, qu’on pouvait, sur l’appel
du jugement qui avait rejeté la demande , à cause de l’insuffisance
des faits articulés, en invoquer de nouveaux postérieurs
même au jugement. (D., 20. 2. 26, et 27. 2. 26.) 

Mais si des enquêtes avaient été faites et n’avaient pas
été probantes, on ne pourrait pas sur l’appel articuler de
nouveaux faits et en offrir la preuve. Les règles de la procédure
s’y opposeraient. Il n’est pas permis de faire enquête
sur enquête. (Arrêt de la Cour de Bruxelles, du 20 frimaire
794 TRAITÉ DU MARIAGE.
an 11 ; arrêt de la Cour de Paris, du 23 avril 1806. (D. ,
t. 6. 2. 187 et 188.) 

1402. Sur la requête qui lui est présentée, le président
rend une ordonnance qui ordonne la comparution devant
lui des deux époux en personne, à un jour et à une heure
qu’il fixe.

La loi exige leur comparution personnelle et ne permet
pas qu’ils soient assistés de conseils. Nous avons transcrit
ci-dessus les motifs qui ont fait refuser cette assistance.
Quelque désintéressés et quelque conciliateurs que fussent
des conseils, leur zèle pour leurs clients pourrait égarer
leurs bonnes dispositions. Des luttes d’amour-propre pourraient
aussi s’élever enlr'eux et paralyser les exhortations
pacifiques du magistrat. Il est plus convenable, d’ailleurs ,
que les plaintes ,.les reproches des époux n’aient pas de témoins
étrangers et qu’ils ne soient confiés qu’à la sagesse et
à la discrétion du juge supérieur auquel la loi donne la mission
honorable de faire cesser les discordés des époux.

Pour remplir ce but la comparution personnelle de ceuxci
est indispensable.

1403. Mais si l’époux défendeur ne comparait pas quel
moyen aura-l-on pour le contraindre ?

La loi n’en fournit pas ; elle ne prononce, d’ailleurs, contre
lui aucune peine.

Dans un tel cas le président aurait à examiner si des causes
légitimes mais seulement lemporaires, auraient empêché
la comparution ; alors il devrait, il semble, renvoyer
à un autre jour la tentative de conciliation, et ordonuer une
réassignalion.

Si, au contraire, aucune circonstance impérieuse ne s’était
opposée à ce que le défendeur se présentât, le président
devrait donner défaut contre lui et renvoyer le demandeur à
se pourvoir devant le tribunal ; car le refus de comparaître
de la part du défendeur ne peut paralyser l’action en séparalion’
de corps. (Arrêt du 28 mai 1828 , Cour cassai. ; D.,
t. 28. 1.258.) 
TRAITÉ DU MARIAGE. 795
Quant au demandeur, s’il ne comparaissait pas , il serait
censé avoir renoncé à son action.

Si les deux époux comparaissent, le président use de
toute l’influence que lui donnent sa haute position sociale et
sa considération personnelle, peur opérer entr'eux un heureux
rapprochement.

Mais si malgré ses efforts il ne peut y réussir , il doit les
renvoyer à se pourvoir, autoriser la femme à procéder dans
l’instance, déterminer, soit d’après le choix des deux époux
soit d’office, le lieu où la femme pourra se retirer pendant
l’instruction, et ordonner que les linges et effets à son usage
personnel lui seront rendus.

1404. L’art. 878 qui contient ces dispositions a'donné
lieu à deux difficultés :

L’une relative à une nouvelle tentative de conciliation
devant le juge de paix ;

L’autre ayant pour objet l’autorisation de la femme.'

La première résultait d’une erreur de ponctuation. L’arlicle
878 dit que le président, s’il ne peut rapprocher les
époux, les renvoie à se pourvoir, sans citation préalable au
bureau de conciliation. .

Ce membre, de phrase avait été mal ponctué ; l’on avait
placé une virgule après le mot préalable, ce qui faisait supposer
que les époux étaient renvoyés au bureau de conciliation
sans citation préalable ; en sorte qu’on considérait comme
exigé le préliminaire de la conciliation devant le juge de
paix, et que seulement on était dispensé de la citation pour
y comparaître.

Celle interprétation était peu rationnelle ; elle choquait
la raison ; elle blessait l’esprit de la loi.
. Elle choquait la raison en ce que, pour toute comparution
devant un magistrat, il est indispensable qu’une citalion
préalable fasse connaître le jour où l’on doit comparaître.


Elle blessait l’esprit de la loi dont les motifs, que nous
796 TRAITÉ DU MARIAGE.
avons ci-dessus rapportés, nous apprennent que, à cause de
l’importance et de la nature delà contestation, le législateur
avait voulu confier la tentative de conciliation à un
magistrat d’un rang plus élevé et d’une considération plus
influente qu’un simple juge de paix. Il eût été, d’ailleurs,
aussi inutile que peu séant d’ordonner le renouvellement
devant un juge de paix , d’une tentative de conciliation
dans laquelle aurait échoué le président du tribunal.

Aussi un examen plus attentif a-t-il fait reconnaître l’erreur
 ; et la Cour de cassation elle-même a-t-elle déclaré
que la tentative de conciliation devant le juge de paix était
évidemment remplacée, pour les demandes en séparation de
corps, par la comparution devant le président. ( Arrêt du 17
janvier 1822 ; D., 22. 1. 128.) 

1405. Quant à l’autorisation de la femme, il est clair
que celle qui lui est donnée par le président, conformément
à l’art. 878 du Code de procédure, pour procéder sur la demande,
remplace suffisamment celle du niari exigée dans
les cas ordinaires. C’est ce qu’ont jugé plusieurs Cours, notamment
celle de Poitiers, par arrêt du 2 prairial an 12 ;
celle de Bordeaux, par arrêt du 1er juillet 1806 ; celle de
Douai, par arrêt du 24 juillet 1812.

La Cour d’Orléans a pensé que l’autorisation accordée à
la femme devait, au moins, être expressément énoncée dans
l’ordonnance du président. (Arrêt du 20 janvier 1809.) 

Dans tous les cas , lors même que la femme n’aurait pas
été autorisée dans le principe, l’autorisation donnée dans le
cours de l’instance serait suffisante. (Arrêt de la Cour de
cassation du 15 brumaire an 14.) 

L’art. 878 du Code de procédure ne fait aucune distinction
entre la femme majeure et la femme mineure d’où l’on
doit conclure que celle-ci peut, comme celle-là, procédervaiabieinenl
en justice sur la demande en séparation dé corps,
avec la seule autorisation du président.

1406. Ce même motif et la règle consignée dans l’art. 307
TRAITÉ DU MARIAGE., 797
du Code civil qui veut que la demande en séparation de
corps soit intentée de la même manière que toute autre action
civile doivent aussi faire dire que le tuteur ad hoc d’une
femme interdite, ou même le subrogé-tuteur ont qualité
pour former en son nom une action en séparation de corps.
C’est aussi ce qu’a jugé la Cour de Colmar, le 16 février
1832. (D., t. 33. 2. 130.) 

1407. Nous avons dit avec l’art. 367 dû Code ci vif et
avec l’art 879 du Code de procédure, que ces sortes de
causes devaient être non-seulement intentées mais encore
instruites étjugôes de la même manière que toute autre action
civile.

Ces dispositions conformes de la loi civile et de là loi de
procédure auraient dû, il semble, faire décider qu’on devait
les juger en audience ordinaire et non en audience solennelle,
chambres réunies.

Cependant la jurisprudence a été long-temps divisée sur
cette question, et sous prétexte que les séparations de corps
tenaient à l’ordre public et à l’état des personnes, plusieurs
Cours royales, et la Cour de cassation elle-même, par quatre
arrêts rendus les-27 décembre 1831, 15 janvier 1834,
4 et 18 mars 1835,. avaient décidé que ces sortes de causes
devaient être jugées en audience solennelle.

Une ordonnance royale, du 16 mai 1835 , a fait cesser
cette controverse en déclarant qu’à, l’avenir elles seraient
jugées en audience ordinaire (1).

1408. L’instruction, de la demande en séparation exige
que le demandeur fasse la preuve des faits sur lesquels elle
est fondée ; et cette preuve peut être faite tant par titres que
par témoins comme dans les causes ordinaires où l’action a
pour base des faits allégués.

De son côté, le défendeur est admissible à prouver par
enquête contraire soit sa justification soit les ; faits de récou(1) 
V. l’ordonnance dans le Recueil de Sirey, t. 35. 2. 275, et dans^
celui de DaMoz, t. 35. 3. 60.798 TRAITÉ DU MARIAGE.
ciliation dont il argumente s’ils sont déniés. C’est ce que
veut l’art, 274 qui se trouve , il est vrai, dans la loi sur le
divorce, mais qui n’en est pas moins applicable aux séparation
de cOTps comme beaucoup d’autres articles de celte loi.

Voici les termes de l’art. 274 :

« Si le demandeur en divorce (en séparation de corps) 
 » nie qu’il y ait eu réconciliation , le défendeur en fera la
 » preuve soit par écrit, soit par témoins^ »

Cependant après l’enquête faite ,.le défendeur qui n’a pas
fait de contre-enquête rie serait pas admissible à invoquer des
faits antérieurs de réconciliation, età demandera les prouver
par témoins. Les règles de la procédure s’y opposeraient, faute
d’avoir fait sa contre-enquête dans le délai fixe par les articles
256 et suivants du Code de procédure , il est déchu du
droit d’enquêter. (Arrêt de la Cour d’Aix , du 21 décembre
1831 ; D.,33. 2. 174.) 

1409. Oii applique aux témoins, pour les séparations de
corps, la règle écrite pour le divorce dans l’art. 251 du
Code civil qui s’exprime ainsi :

« Les parents des parties , à l’exception de leurs enfants
 » ou descendants , ne sont pas reprochables du chef de la
 » parenté, non plus que les domestiques des époux en raison
 » de cette qualité ; mais le tribunal aura tel égard que de rai »
son aux dépositions des parents et des domestiques. »

Ces personnes peuvent être reprochées dans les affaires
civiles, parce que leurs affections, leur intérêt ou leur état
de sujétion les rend suspectes de partialité. (Code dé procédure,
art. 283.) 

Mais elles sont des témoins nécessaires dans une séparation
de corps ; car souvent elles connaissent seules les faits qui
lui servent de base et qui se passent ordinairement dans l’intérieur
des maisons.

Les loi romaines admettaient aussi les domestiques à déposer
de ce qui s’élait passé dans la maison. L. 8 , S 6 ,
y. mperplagis, Cdercpudiis ; Godef, ad. nav 90
An. 274.
Art. 251.TRAITÉ DU MARIAGE. 79Ô
Mais comme les motifs de suspicion subsistent il a été
sage d’ajouter la règle qui laisse au tribunal la faculté de
n’avoir que tel égard que de raison à leurs déclarations.

La Commission n’avait fait celte restriction qu’à l’égard
des parents. Sur la demande de la Cour de cassation elle fut
étendue aux domestiques. (V. l’Esprit du Code civil sur
l’art. 251.) 

1410. Le même motif de nécessité doit faire aussi admettre
comme témoins les donataires de l’un des époux. (Cour
de cassation , arrêt du 8 juillet 1813 sur une action en divorce ;
D., t. 12. 1.614.) 

1411. L’art. 252 du Code, relatif à l’enquête faite en
matière de divorce , voulaitque le jugement qui ordonneraitune
preuve testimoniale dénommât les témoins qui seraient
entendus ; et un arrêt rendu par la Cour de Paris , le 18 mai
1810, avait appliqué celle règle à une demande en séparation
de corps..

Mais cet exemple n’a pas été suivi, et il ne devait pas
l’être, car il était contraire à la disposition de l’art. 307 qui
porte que la demande en séparation de corps sera instruite
et jugée de la même manière que toute autre action civile, et
quis’en réfère, par conséquent, pour les formalités des enquêtes,
aux seules prescriptions du Code de procédure civile.

1412. Pour que la séparation de corps soit prononcée, il
est indispensable qu’il y ait preuve littérale ou testimoniale
des causes sur lesquelles la demande est fondée. L’aveu du
défendeur ne pourrait pas y suppléer , à moins que les circonstances
n’en prouvassent la bonne foi.

Se contenter de cet aveu dans les cas ordinaires ce serait
s’exposer à la collusion des parties, et autoriser indirectement
les séparations de corps par consentement mutuel, quoique
l’art. 307 s’y oppose formellement. (V. l’Esprit du Code sur
cet article.) 

L’aveu du défendeur était également rejeté dans l’ancien
droit par application de la maximenmo audilurpcrirevolens.
800 TRAITÉ DU MARIAGE.
413. Si les causes alléguées pour la séparation de corps
sont justifiées, elle cdevrà être prononcée immédiatementLa
loi n’admet pas en cette matière le délai d’épreuve qu’elle
autorisait pour les divorces par l’art. 259. (Arrêt du 21 février
1826, Cour de Bennes ; autre du 2 août 1824, Cour
de Corse.) 

On conçoit facilement la raison de cette différence.

Par le divorce le mariage était dissous, et il n’était même
plus permis aux époux de se réunir ; Il était digne de la sagesse
du législateur de fournir aux époux une dernière occasion
de réconciliation , en retardant la rupture de l’union,
d’une année pendant laquelle leur isolement pourrait amener
chez l’un le repentir, chez l’autre le pardon.

Cette mesure bienveillante est inutile pour des sépara^
lions de corps qui laissent subsister le noeud de l’union tout
en le relâchant, et que les époux peuvent faire cesser au
moindre mouvement d’une volonté commune.

1414. Si les preuves ne paraissent pas suffisantes la demande
en séparation de corps doit êlre rejelée. Cependant
les tribunaux peuvent surseoir de quelque délai à l’exécution
de leur décision qui oblige les époux à se réunir. Ils
accorderont ce délai s’ils le jugent nécessaire pour calmer
les passions et appaiser l’irritation respective.

1415. La séparation de corps emportera toujours séparalion
de biens (art. 311 du Code civil).

Mais comme elle ne dissout pas le mariage , elle laisse
toujours subsister les devoirs respectifs des époux, autant
que ces devoirs peuvent se concilier avec les effets de cette
séparation.

De cette vérité on doit conclure que, si les revenus de l’un
des époux sont insuffisants pour ses besoins, le jugement de
séparation doit lui attribuer aux dépens de l’autre époux
une pension alimentaire dont le taux sera calculé sur leur
condition sociale et sur là fortune de celui qui en sera
chargé.
TRAITÉ DU MARIAGE. 801
§"•

Des mesures provisoires pendant l’instà'iîce en séparation.
SOBÏSÏAI2LE.
1416. Les mesures provisoires pendant l’instance en séparation sont
empruntées de la loi sur le divorce.

1417. Auquel des époux doit être confiée l’administration provisoire
des enfants ?

iii8. Dé la'résidence de la femme et d’une pension alimentaire.
1419- Peut-elle quitter le domicile marital avant que celte résidence
lui soit fixée ?

1420. Doil-ellé obtenir une provision pour les frais du procès et une
pension alimentaire ?

1421. Si elle quitte la résidence fixée à quoi s’expose-t-elle ?

1422. La femme demanderesse ou défenderesse peut faire apposer les
scellés sur les biens de la communauté,

14.23. Le mari en devient après l’inventaire gardien judiciaire.

1416. Pour les mesures provisoires que peut rendre nécessaires
la demande en séparation, dans le silence du chapitre
5 relatif à cette demande, on doit consulter la loi sur
le divorce, loi qui dans sa section 2 règle ces mesures provisoires.


Nous remarquons, au reste, que les principales dispositions
de cette section avaient été adoptées par la Chambre
des Pairs dans le projet de loi qu’elle arrêta sur la séparation
de corps, à sa séance du 28 décembre 1816.. Cette circonstance
est un motif de plus pour s’en référer à celte partie
de. la loi sur le divorce.

1417. L’art. 267 de cette loi s’exprime ainsi :

« L’administration provisoire des enfants restera au mari
 » demandeur ou défendeur , à moins qu’il n’en soit autre »
ment ordonné par le tribunal sur la demande, soit de la
 » mère, soit de la famille ou du ministère public, pour le
 » plus grand avantage des enfants (1). »

(1) Sur les mesures provisoires le Code sicilien , art. 144 à I48, est
conforme au Code Napoléon, art. 267 à 271.
TOME II. 51Art. 267.802 TRAITÉ DU MARIAGE7
Cet article avait été littéralement copie dans le projet dé
loi de 1816 : il formait l’art. 20 du projet.

Il suffit de le lire pour l’approuver. C’est le plus grand
avantage des enfants qui doit d’abord diriger le choix de la
personne à laquelle l’administration provisoire de ces enfants
sera confiée.

Mais s’il n’y a pas de motif grave pour en priver le mari,
il doit la conserverj parce qu’elle lui appartient, tant que la
société conjugale n’est pas dissoute ou modifiée, comme chef
de cette société et comme investi de la puissance paternelle.

1418. L’art. 268 a aussi une disposition qui doit s’appliquer
à la demande en séparation de corps.

« La femme demanderesse ou défenderesse pourra: quitter
le domicile du mari pendant la poursuite, et demander
une pension alimentaire proportionnée auxfacultés du mark
Le tribunal indiquera la maison dans laquelle la femme
sera tenue de résider , et fixera , s’il y a lieu , là provision
alimentaire que le mari sera tenu de lui payer. »

La femme pourra quitter le domicile de son mari pendant
iapoursuile.

La loi veut, dans le même article , que le tribunal indique
la maison où la femme sera tenu de résider ; mais elle
ne dit pas si avant cette indication la femme pourra quitter
le domicile marital.

1419. La rédaction de la Commission était plus claire :
Si la femme a quitté ou déclaré vouloir quitter, disait le projet.

Cependant, quoique la forme de la rédaction ait été changée,
elle ne refuse pas à la femme la faculté de quitter ce
domicile sur-le-champ, sauf à demander plus tard l’indication
de la maison où elle devra résider. Elle l’y autorise
même par ces mots : La femme pourra quitter le domicile
du mari.

C’est ainsi, au reste, que l’article doit être entendu,
comme l’atteste Locrô dans l’Esprit du Code. La femme peut
être dans la nécessité de se soustraire par une prompte fuite
Art. 268.TRAITÉ DU MARIAGE. 803
aux violences et aux excès auxquels le mari demandeur ou
défendeur pourrait se porter.

L’art. 21 du projet de 1816 portait une disposition semblable
à celle de l’art. 268 du Code, quant à l’indication de
la maison où elle serait tenue de résider pendant la poursuite,
si d’ailleurs cette résidence ne lui avait pas déjà été
fixée, conformément à l’art. 878 du Code de procédure, par
l’ordonnance qui l’avait autorisée à former la demande.

Le même art. 21 établissait là même règle pour la provision
alimentaire.

1420. La jurisprudence a appliqué au cas de la séparation
de corps la disposition de l’art. 268 sur la provision alimentaire.
C’était justice : la femme, pendant l’instance,
qu’elle soit demanderesse ou défenderesse , doit recevoir de
son mari ce qui lui est nécessaire, suivant sa condition,
pour sa subsistance et son entretien, à moins qu’elle n’ait
des ressources particulières ; elle doit aussi obtenir une provision
pour fournir aux frais du procès ; et cette provision
commandée par ses besoins elle devrait l’obtenir sur l’appel,
quoiqu’elle eût négligé de la demander devant les premiers
juges. (Arrêt de la Cour de cassation, du 14 juillet 1808 ;
autre de la même Cour, du 28 juin 1815, rapportés par
Denevers, t- 6. 1. 474, et t. 15. 1. 372.) 

La loi ne s’occupe que de la femme , soit pour l’éloignement
du domicile conjugal, soit pour la provision maritale.


Celte remarque a été faite au Conseil d’Etat.

Cependant le domicile commun peut être dangereux pour
le mari ; mais il ne lui est pas défendu de s’en éloigner luimême,
ou, si les circonstances l’exigent, il peut obtenir du
juge l’autorisation d’en éloigner son épouse. C’est un de
ces cas que la loi abandonne à la conscience et à la sagesse
des magistrats^ (Procès-verbal du 26 vendémiaire an 10,
Esprit du Code Napoléon.) 

Quant aux aliments, le mari comme chef de l’union con-
804 TRAITÉ DU MARIAGE.
j.ugale ne peut être dans le besoin, si la fortune de la femme
est suffisante.

Car s’il est marié sous le régime de la communauté , il
administre les biens de la femme et en perçoit les revenus.

Il a aussi cette administration sous le régime dotal.

Enfin, lors même que les biens de la femme seraient paraphernaux,
il aurait le droit d’exiger de celle-ci le tiers de
ses revenus pour fournir aux besoins du ménage.

Au reste, sa qualité de mari l’autoriserait dans tous les
cas à demander des aliments-. ( Esprit du Code Napoléon sur
l’art. 268.) 

1421. Mais la femme est tenue de justifier de sa résidence
dans la maison qui lui a été indiquée toutes les fois qu’elle
en est requise ; à défaut de cette justification la provision
alimentaire peut lui être refusée par le mari , qui peut
même, si elle est demanderesse, la faire déclarer mnr-rece^-
vable à continuer ses poursuites.

Telle est la disposition de l’art. 269 du Code civil ; ef
celte disposition avait été reproduite dans l’art. 22 du projet
de 1816, qui cependant avait apporté à la règle une sage
modification , pour le.cas d’une excuse légitime au défaut
de résidence.

Celle modification, au reste, commandée parla raison,
serait appliquée par les tribunaux dans le silence de la loi.
Car l’inobservation, légitimée par une excuse valable, ne doit
pas être punie. On conçoit que l’abandon momentané seulement
de la résidence fixée ne devrait faire encourir aucune
peine à la femme qui rentrerait dans cette demeure.

1422. L’art. 270 du Code civil autorise la femme à prendre
une mesure conservatoire qui peut placer le mari dans
une position assez difficile. Voici en quels termes :

« La femme commune en biens, demanderesse ou défen »
deresseen divorce , pourra, en tout état de cause, à partir
 » de l’ordonnance dont il est fait mention dans l’art. 238 ,
v requérir, pour la conservation de ses droits, l’apposition
Art. 270.TRAITÉ DU MARIAGE. S05
 » des scellés surles effels mobiliers de la communauté. Ce. »
a scellés ne seront levés qu’en faisant inventaire avec priy>
sée , et à la charge par le mari de représenter les choses
 » inventoriées ou de répondre de leur valeur comme gar »
dien judiciaire. »

Celle disposition n’avait pas été insérée dans le projet de
loi soumis à la Chambre des Pairs en 1816. Il présente bien
quelque inconvénient en ce qu’il paralyse au moins momentanément
l’administration du mari qui est le chef de la communauté
tant qu’elle n’est pas dissoute par un jugement
définitif.

Aussi avait-on d’abord pensé que le mari pourrait contester
l’apposition des scellés ou en demander la main-levée,
même sans avoir fait inventaire. Et ce droit lui avait été attribué
par une disposition particulière qui chargeait le tribunal
civil de prononcer, sommairement et sauf l’appel, sur
les difficultés qui s’élèveraient à cet égard entre les deux
époux.

Un examen plus mûr décida le Conseil d’Etat à abandonner
ce système. ^On reconnut que l’apposition des scellés ne
pourrait préjudicier aux affaires du mari, puisqu’il dépendrait
de lui d’en obtenir promptement la main-levée en faisait
faire inventaire.

La mesure conservatoire fut maintenue.

La jurisprudence l’a étendue à la séparation de corps.
Les motifs qui l’avaient dictée pour le divorce devaient aussi
la faire admettre pour la séparation de corps qui, comme on
le sait, emporte aussi séparation de biens.

Or la séparation de biens dissout la communauté, et les
effets du jugement remontent au jour de la demande. (Code
civil, art. 1445.) 

La femme qui demande la séparation ou qui y défend a
donc intérêt à faire constater dès ce jour-là quelles sont les
forces de la communauté.

La faculté de faire apposer les scellés appartient à la
806 TRAITÉ DU MARIAGE.
femme défenderesse comme demanderesse ; car dans l’un
comme dans l’autre cas elle y a le même intérêt.

Elle n’appartient pas au mari, parce qu’elle lui est inutile
puisqu’il dispose de tout.

Elle ne s’applique qu’aux biens de la communauté, ces
biens étant les seuls sur lesquels la femme ait des droits
communs et indivis avec le mari. Quant à ses reprises dotales
elles doivent être constatées par les actes de famille.

1423. On avait proposé, en laissant au mari l’administration
et la garde des objets qui seraient inventoriés, d’exiger
de lui une caution pour la sûreté des droits de la femme
aux valeurs inventoriées.

Mais le Tribunat fit observer que cette exigence serait
trop dure pour le mari ; que celui-ci pourrait être dans l’impossibilité"
d’en fournir ; que les droits de la femme étaient
incertains, et que l’époque de leur exercice était indéterminée
 ; qu’il devait suffire de rendre le mari gardien judiciaire,
ce qui emportait, la contrainte par corps pour la représentation
des objets inventoriés ou de leur valeur.

Cette observation fut admise et la proposition du bail de
caution fut rejetée.

Les mesures conservatoires prescrites par les art. 267 et
270 ont été appliquées à la séparation de corps , par arrêt
de la Cour de Bruxelles du 8 mai 1807. Cette Cour a même
autorisé, par arrêt du 13 août 1812, l’apposition des scellés
sur des meubles et effets dépendant de la communauté, quoique
le mari les eût vendus ; mais la vente était suspecte de
fraude et de simulation.

La Cour d’Amiens avait aussi jugé, le 5 pluviôse an 13 ,
que la femme pouvait, avant d’avoir obtenu sa séparation,
requérir un inventaire du mobilier de la communauté.

La Cour de Metz est allée plus loin ; elle a ordonné le dépôt
à la caisse des consignations, pendant l’instance en séparation,
des deniers appartenant à là communauté, (Arrêt du
23juiui819.) 
TRAITÉ DU MARIAGE. 807
Cet arrêt, que les circonstances provoquèrent sans doute, ;
est peu régulier en principe, puisqu’il privait.le mari de
l’administration de ces deniers, quoiqu’il dût la conserver
pendant l’instance comme chef de la communauté.

La Cour de Bruxelles avait commis, le 11 août 1808,
une erreur semblable en refusant au mari le droit de vendre
les objets inventoriés, quoiqu’il fût seulement soumis par
l’art. 271 à répondre de leur valeur.

La Cour d’Angers s’est montrée plus fidèle aux règles en
refusant de mettre en séquestre pendant l’instance en séparation
, les biens d’une succession échue à la femme. Son
refus fut fondé sûr le droit d’administration que la loi accordait
au mari. (L’arrêt est du 27 août 1817.) 

La Cour de Bruxelles avait antérieurement, par arrêt
du 13 janvier 1809, appliqué cette doctrine en refusant à la
femme de mettre en séquestre les récoltes pendantes par racines
des immeubles appartenant à la communauté.

Toutes ces décisions plus ou moins exactes ont pour base
les dispositions de l’art. 271 du Code civil.

îSecÉiom BV.
Des effets do la séparation de corps.
SQBSKÏAIH.E.
1424. La séparation de corps relâche mais ne détruit pas les noeuds
du mariage.

1425. Division de la section.

1424. La séparation de corps relâche les liens du mariage,
mais elle ne les détruit pas. Ils peuvent donc se resserrer
dans la suite si une réconciliation couvre du voile
d’un généreux oubli les torts d’un époux repentant.
,1425. Cette section se divise donc naturellement en
.deux paragraphes , l’un destiné à tracer les effets de la se-
808 TRAITÉ DU MARIAOS.
paration , l’autre à faire connaître comment elle peut cesser
et quelle est alors la position respective des époux.

§ IerDes
effets de la séparation de porps.
SOMMAIRE.1426. Division du paragraphe.
1426. Ces effets peuvent être considérés sous plusieurs

rapports :

Quant aux enfants nés du mariage ;
Quant à la personne des époux ;
Quant à leurs biens.
ARTICLE PREMIER.Dé l’effet, de la séparation de corps quant aux enfants,SOMMAIRE.1427. A qui doivent être confiés les enfants ?1428. L’intérêt des enfants doit être principalement consulté. —Ils
peuvent être confiés à un tiers si cet intérêt le veut. .1429. C’est aux tribunaux seuls à en décider.1430. Les père et mère conservent toujours leur droit de surveillance,
et doivent fourniplpux besoins.
1427. En considérant les effets de la séparation , quant
aux enfants , c’est encore dans la loi du divorce que , d’après
l’état actuel de notre législation, nous avons à rechercher
des règles.

L’art. 302 du Code Napoléon s’exprime ainsi :

« Les enfants seront confiés à l’époux qui a obtenu le

 » divorce , à moins que le tribunal, sur la demande de la

 » famille ou du Commissaire du Gouvernement, n’ordonne,

« pour le plus grand avantagé des enfants, que tous ou,
Art. 302.
 » quelques-uns d’eux seront confiés aux soins soit de
 » l’autre époux, soit d’une tierce-personne (1). »
- 1428. On voit par ces dispositions que c’est l’intérêt des
enfants qui a excité surtout la sollicitude du législateur.

Cet intérêt devait dominer. Aussi dicta-t-il une disposition
absolument semblable dans le projet de loi sur la séparation
deçorns, qui fut adopté par la Chambre des Pairs en 1816.

L’art. 31 de ce projet n’est que la copie de l’art. 302 de
la loi du divorce.

La jurisprudence a appliqué la règle aux séparations de
corps prononcées depuis le Code civil.

Quelques arrêts ont bien décidé que l’art. 302 ne s’appliquait
pas à la séparation de corps, et que le père contre lequel
elle avait été dirigée devait rester chargé de là garde
des enfants e£ conserver sur eux la puissance paternelle, si
Ja femme n’alléguait pas des motifs suffisants pour l’en priver.
(Arrêt de la Cour de Liège, du 25 août 1809 ; arrêt de
la Cour de Bruxelles, du 8 août 1807.) 

1429. Mais c’est surtout le plus grand avantage des enfants
qui, en général, a été consulté par les décisions judiciaires
pour les confier àl’un desépoux ou mêmeàune tiercepersonne,
tout en respectant les droits de lapuissance paternelle
en tant qu’ils pouvaient se concilier avec l’administration
de la personne et des biens des enfants confiés soit à la
mère, soif à un tiers.

C’est ainsi qu’un arrêt de la Cour de cassation du 21 mai
1821, et un antre arrêt rendu par la même Cour, le
28 juin 1815 , ont rejeté des pourvois formés contre des
décisions des Cours d’Aix et de Pau, par des pères qui se
plaignaient de ce qu’elles avaient confié la garde des en.
(1)  Le Code sicilien, art. 232 et 233, est conforme aux art. 302 et 303
du Code Napoléon ;Le Code sarde, art. H2, confie les enfants à la mère jusqu’à l’âge de
4 ans, et veut qu’ensuite le tribunal désigne l’époux auquel leur éducationsera
confiée.
SiO TRAITÉ DU MARIAGE.

fants aux mères séparées de corps pour causes d’injures
seulement.

Les Cours de Caen, de Bruxelles, de Paris ont consacré
cette doctrine par des arrêts des 18 et 19 juin 1807,
du 28 mars 1810, du 11 décembre 1821 ; ce dernier arrêt
qui est de la Cour de Paris déclarant, d’ailleurs, que les
tribunaux ne sont pas obligés desuivre une règle uniforme,
par exemple, de confier les garçons au père et les filles à la

mère. ' "

C’est encore en vertu du même principe que la Cour de
Rennes, par arrêt du 21 février 1826, chargea une tiercepersonne
du soin des enfants, parce que pour eux la moralité
des époux ne pouvait être qu’un sujet de scandale.

C’est aussi par l’intérêt de l’enfant que la Cour de
Paris, suivant arrêt du 20 septembre 1832, s’est déterminée,
lorsque, dans un cas où le jugement de séparation
avait ordonné que cet enfant serait placé jusqu’à sa majorité
dans une maison d’éducation d’où il ne pourrait sortir que
du consentement réciproque de ses père et mère, elle a décidé
que la convention faite entre ceux-ci et d’après laquelle
l’enfant passerait une partie des vacances chez l’un et une
partie chez l’autre, ne les liait pas de telle manière que la
volonté de l’un d’eux ne pût faire cesser cet arrangement.

Il faut, par conséquent, reconnaître qu’il y a erreur de
principe dans une décision de la Cour de Montpellier qui â
jugé'que les enfants devaient toujours être confiés à celui
des.époux qui avait obtenu la séparation, et qu’il ne pouvait
être dérogé à celte règle qu’autant que le conseil de famille
ou le ministère public l’auraient formellement demandé.

Cette fausse doctrine tendrait à faire considérer le conseil
de famille comme juge souverain du sort des enfants, tandis
que ce sont les tribunaux seuls que le législateur a entendu
investir de ce pouvoir discrétionnaire , qu’il a seulement
voulu que Les conseils de famille pussent être consultés,
et qu’il a rejeté la proposition qui lui avait été faite

de s’en référer à cet égard à la décision de la famille, parce
qu’il fut frappé de l’observation qui lui fut faite « qu’on ne
 » s’était pas bien trouvé de ces réunions de parents , dans
 » lesquelles les préventions ne s’affaiblissent point, et où
 » l’on rencontre souvent de la haine (1). »

Un tel danger n’est pas à craindre en s’en référant à la
sage impartialité des magistrats.

Si le conseil de famille est consulté il n’est pas tenu de
motiver sou avis. La loi ne le lui prescrit pas. Cependant la
raison veut qu’il fasse connaître les bases de son opinion
aux tribunaux qui doivent l’apprécier.

1430. Quelles que soient, au reste, les personnes auxquelles
les enfants soient confiés, les père et mère conservent
sur eux leurs droits de surveillance, et ils ne sont
pas affranchis de l’obligation de fournir à leurs besoins.
C’est ce que déclare l’art. 303.

« Quelle que soit la personne à laquelle les enfants seront
 » confiés, les père et mère conserveront respectivement le
 » droit de surveiller l’entretien et l’éducation de leurs en »
fants, et seront tenus d’y contribuer à proportion de leurs
 » facultés. » .

Cet article inséré dans la loi du divorce doit, à plus forte
raison, s’appliquer à la séparation de corps dont les enfants
ne doivent pas être victimes , et qui ne peut changer à leur
égard ni les droits ni les devoirs des père el mère.

Un article semblable avait été consigné dans le projet de
loi de 1816. Il formait l’article 32 de ce projet.

L’article 304 de la loi du divorce porte que la dissolution
du mariage par le divorce admis en justice ne privera les
enfants nés de ce mariage d’aucundes avantages qui leur sont
conférés par les lois ou par les père et mère , mais qu’il n’y
aura d’ouverture aux droits des enfants que de la même manière
et dans les mêmes circonstances où ils se seraient ouverts
s’il n’y avait pas eu de divorce.
(1J Esprit du Code Napoléon sur l’art. 302.Art. 303.
Celte disposition, qui pouvait être utile pour le cas de divorce
afin d’éviter toute fausse interprétation soit de la loi,
soit des conventions, aurait été surabondante pour le cas de
la séparation de corps qui ne dissout pas le mariage, et qui
ne peut, par conséquent, modifier les avantages conférés
aux enfants.

Aussi le projet de 1816 ne contenaiMl rien de semblable
dans ses divers articles.

ARTICLE II.
Des effets de la séparation de corps quant à la personne des èpouj.
SOMKIASK.E. .1431. Peine d’emprisonnement contre la femme condamnée pour
adultère à la séparation de corps.1432. Discussion au Conseil dEtat. ^- Rejet d’une proposition .semblable
contre le mari. ' -1433. Ancien droit sur l’adultère, ■-' ■1434. Codepénal actuel et poursuites correctionnelles que peut exercer
le mari seul contre la femme.1435 II peut se départir de Vaction et même de la condamnation.1436. Au civil, c’est le ministère public qui requiert la peine.1437. Quoique séparée, la femme nepeul contracter sans autorisation.1438. Ellepeu-l résider où elle veut, même à l’étranger.1439. Quid dans-ce cas pour les enfants qui lui sont confiés ?1440. Quoique séparés de corps les époux se doivent réciproquement
des aliments. ^- Dans le divorce le demandeur seul y avait droit.1441. Quotité des aliments à accorder.1442. Moyen qu’on peut prescrire pour les assurer.
1431. La séparation produit un effet spécial si elle est
prononcée contre la femme pour cause d’adultère.

Elle a aussi dans tous les cas des effets généraux applicables
aux deux époux.

Pour le cas où l’épouse est coupable d’adultère, l’art. 308
s’exprime ainsi :

« La femme contre laquelle la séparation de corps sera
Ail. 308.TRAITÉ DÛ MARIAGE. §{3
 » prononcée pour cause d’adultère sera condamnée par le
 » même jugement, et sur la réquisition du ministère public,
 » à la réclusion dans une maison de correction pendant un
 » temps déterminé qui ne pourra être moindre de trois
 » mois ni excéder deux années. »

Cette disposition avait été aussi adoptée dans le projet
de loi arrêté en 1816 par la Chambre des Pairs. Seulement
sur la proposition de la Commission à ces mots dans une maison
de correction , on avait substitué ceux-ci : Dans telle
maison qui sera déterminée par le tribunal.

On avait aussi étendu à trois mois comme pour le cas de
divorce la plus courte durée de la peine infligée à la femme
adultère.

1432. Lors de la discussion du Code civil quelques difficultés
s’élevèrent soit sur la peine et sa durée , soit sur son
application aux deux époux.

La Commission n’avait pas proposé de peine contre la
femme défenderesse en divorce pour cause d’adultère.

Mais l’on fit observer que « si le crime d’adultère était allégué
et prouvé dans une demande en séparation de corps,
il serait impossible à la partie publique de ne pas poursuivre
la femme coupable. »

 » Qu’il ne fallait pas dérogera l’usage universel en laissant
ce crime impuni ; autrement la législation serait immorale,
puisqu’elle autoriserait une séparation qui permettrait à la
femme adultère d’aller vivre avec son séducteur. »

« Que si l’on punissait l’adultère lorsqu’il donnait lieu
à la séparation , on ne pouvait se dispenser de le punir égament
quand il donne lieu au divorce ; qu’il était impossible
dans un cas comme dans l’autre, de laisser un libre cours à
la corruption. »

Ces observations firent résoudre les questions affirmativement.


On eut ensuite à décider si la,peine serait aussi infligée au

mari coupable. '■''"■.
814 TRAITÉ DÛ MARIAGE.
« Il serait injuste, disait-on, de la restreindre à ia
femme. A la vérité, l’adultère de la femme a des suites plus
graves que celui du mari. Mais la loi, qui ne voit que. le
crime, doit le punir également dans les deux époux.

 » On répondit que la peine devait être mesurée par le
tort que le délit cause à la société. »

La réclamation fut rejetée (1) ,

1433. Dans l’ancien droit l’adultère de la femme n’était
pas une cause de séparation de corps.

Mais le mari pouvait la poursuivre et la faire punir comme
adultère.

La peine était la réclusion dans un monastère.

Le mari pouvait la retirer pendant deux ans. S’il n’usait
pas de ce droit dans ce délai, elle devait y rester toute sa
vie, et était rasée, ;

Le magistrat qui avait fait condamner sa femme pour
adultère n’avait pas la faculté de la retirer pendant les deux

ans (2) , .. '..'■.■'/■

Ces mesures rigoureuses opéraient par le fait la séparation
de corps.

1434. Notre Code pénal aulorise aussi le mari, mais le
mari seul, comme autrefois , à dénoncer l’adultère de la
femme et à la faire condamner à une détention de trois mois
au moins, de deux ans au plus. (Y. C. pén.-, art. 336, 337.) 

1435. Mais il peut arrêter les effets de cette condamnalion
en consentant à reprendre sa femme (même art. 337).

Le mari qui entretient une concubine dans la maison
conjugale n’est pas recevable dans son action. Sa conduite
criminelle n’est pas sans doute une excuse légitime pour la
femme. Mais lui qui l’outrage, pourrait-il être admis à se
plaindre d’une corruption dont il a lui-même peut-être
.donné l’exemple et à laquelle il se livre sous ses yeux ?
(1J V. l’Esprit du Code civil sur l’art. 298.(2)  V. le Dictionnaire de jurisprudence de Rousseau^Laeombe', au
mol Adultère, et les lois et arrêts qui y soûl cités.TRAITÉ DU MARIAGE. 813
1436. La loi, sur la séparation de corps, ordonne que la
peine de détention sera prononcée devant les tribunaux civils
sur la réquisition du ministère public, tandis que le Gode
pénal n’admet devant les tribunaux correctionnels l’action
d’adultère que sur les poursuites du mari ou sur "sa dénonciation.


Cette différence ne doit pas surprendre, ou plutôt il n’y a
pas de différence ; dans le second câscommedàns lepfèmier,
soit que le mari poursuive lui-même ou qu’il se borne à dénoncer,
c’est toujours le ministère public seul qui peut requérir
l’application de la peine.

Le mari, dans le cas dé poursuites correctionnelles, pourrait
tout au plus demander contre le complice des dommages
et intérêts, et même il serait douteux qu’on lui en accordât
pour le seul fait d’adultère.

Nos moeurs en France répugnent à ce qu’on paie ainsi
l’honneur par de l’argent. Laissons à nos voisins d’Où IreMer
ce triste usage.

1437. Les effets^énéraux de la séparation de corps, quant
à la personne des époux, sont le relâchement des liens du
mariage et l’affaiblissement de la puissance maritale.

Nous disons l’affaiblissement ; car cette puissance n’est
pas entièrement détruite.

La femme ne.recouvre pas sa liberté entière d’action. Sa
séparation de corps entraîne celle de biens, comme nous le
ferons bientôt remarquer plus particulièrement.
- Mais si elle est libre de sa personne, et si elle n’est plus
tenue de demeurer avec son mari et de le suivre partout où
il jugerait à propos de résider, elle ne peut cependant contracter
aucune obligation , ni faire aucune espèce d’acte de
disposition entre-vifs à titre gratuit ou onéreux, sans rendre
.hommage à la puissance maritale en obtenant l’autorisation
de son mari ou en cas de refus celle de la justice." (V. C.
CIT., article 217 et 218.) 

1438. La femme séparée de corps est, d’ailleurs, libre de
816 TRAITÉ DU MARIAGE.
sa personne ; elle peut choisir à son gré le lieu de sa résidence
et en changer quand il lui plaît. Elle n’est pas tenue
de rester dans la maison qui lui avait été indiquée pour y résider
pendant le cours de l’instance. Cette résidence n’était
que provisoire, et ne lui avait élé assignée que dans l’incertitude
seule résultant de l’action en séparation. Ce résultat
une fors connu , l’assignation provisoire cesse, et la femme
séparée peul demeurer où elle veut ; elle peut même voyager
et aller habiter sur un sol étranger si Cela lui convient.

1439. Seulement dans ce dernier cas et même dans celui
où quoique restant en France elle s’éloignerait trop du domicile,
marital, si les enfants lui avaient élé confiés, le mari,
qui, par cet éloignement,- se verrait, privé de.ses droits de
surveillance, serait autorisé à demander que la garde des
enfants fût remise à un tuteur ad hoc s’il n’en était pas jugé
digne lui-même (i).-.

1440. Quoique séparés de corps les époux ont: respectivement
le droit de se demander des aliments,

Dans le cas du divorce , une pension alimentaire ne devait
être accordée qu’à celui des époux qui avait obtenu le divorce.
(V. l’art. 301 du Code.) .' ■ ' "

Quelques cours d’appel avaient demandé que l’obligation
de fournir des aliments fût réciproque. Un sentiment de
commisération avait dicté cette proposition.

Mais cet amendement fut rejeté, parce que les époux divorcés
devenant entièrement étrangers l’un à l’autre, l’obligation
de se fournir des aliments, qui leur avait été imposée
par le mariage, devait cesser à leur égard.
. « Ce n’était que par exception à la règle générale qu’elle
lui survivait en faveur de l’époux demandeur, et cette exception
était aussi juste que sage. La justice ne permet pas,
en effet, que celui qui n’a pas violé les lois du mariage soif
réduit à la misère par les torts de celui qui les a enfreintes.
(i)  V. le Dictionnaire de jurisprudence de Dalloz alnè, 1.11, p. 911.TRAITÉ DU MARIAGE. 817
La prudence même oblige dé prévoir'qu’une femme dépravée
serait encouragée au désordre, si par suite du divorce
qu’elle contraindrait le mari de demander, elle recouvrait
totis ses biens, -sans même être tenue d’aider de ses revenus ~
celui qu’elle aurait outragé.

Ces raisons peuvent aussi s’appliquer à l’époux demandeur
en séparation de corps* Mais il y en a eu une plus puissante
encore et qui peut être invoquée par l’époux défendeur
comme par le demandeur. C’est que le'mariage n’est pas
dissous par la séparation ; que le noeud légal subsiste, et
que, par conséquent, les obligations et les devoirs réciproques
doivent aussi subsister au moins pour tout ce qui peut
se concilier avec la séparation de corps.

Or le devoir de se prêter mutuellement secours el assistance
est la principale, la plus sacrée des obligations qui
naissent du mariage. (Code civil, art. 212.) 
• Comment un époux pourrait-il laisser, livrée à la misère,
à la faim, une épouse même coupable ? La religion et la
morale ne seraient-elles pas également révoltées d’un tel
abandon ? Aussi les auteurs et la jurisprudence s’accordentils
à déclarer réciproque le droit aux aliments (1).

1441. Quant à la quotité des aliments, elle doit être proportionnée
aux besoins de celui auquel ils sont dus et aux
ressources de celui qui les doit.

L’art. 301 autorise à les porter au tiers des revenus de
l’époux débiteur. Une disposition semblable avait été admise
par l’art. 36 du projet de loi de 1816 , et cette disposition
appliquait aux deux époux le droit à une pension alimentaire.


1442. Pour assurer la pension alimentaire les tribunaux
peuvent même ordonner que l’époux débiteur assignera un
capital suffisant ou déléguera un revenu libre. C’est ce qu’a
décidé la Cour de cassation, par un arrêt du 30 janvier 1828,
(IJ Duranlon, n° 633 ; Toullier, t.'2,n„780 ; arrêt de la Cour da
Lyon, S., 36. 2. 239.TOME II. .52818 TRAITÉ DU MARIAGE.
dans une espèce, il est vrai, où les aliments étaient dus à
l’époux demandeur (1). Mais il y aurait même raison de le
décider ainsi en faveur de*l’époùx défendeur si la sûreté de
la pension alimentaire paraissait compromise.

ARTICLE III.
Des effets’(fe la séparation de corps qnanl aux biens des épouS.
SOMMAIRE.
Î443>. Le principal effet delasêparalioii[decorps est d’opérer la séparation
de biens.

1444. En recouvrant Vadministration de ses biens la femme séparée.
. et commune peut disposer de son mobilier.

1445. Quid sielle est mariée sous le régime dotal ? .

1446. Nécessité de publier le jugement de séparation.
1447• A quel jour remonte ses effets ?

1448. Quid des obligations contractées par le mari depuis la (Fernande
en séparation !

1449. L’époux défendeur perd-il les-avantages que lui avait faits le
demandeur ? — Controverse.

1443. Le principal effet de la séparation dé corps, quant
aux biens, est d’emporter la séparation de biens.

Ce principe est écrit dans l’art. 311 du Code 5 civil:
 ; « La séparation de corps , dit cet article , emportera tou »
jours séparation de biens. »

Elle fait cesser.fa collaboration ; elle dissout le ménage
commun. Elle doit donc aussi détruire la communauté si
elle existe entre lés époux.

C’est aussi ce que déclare l’art. 1441 du Code civil.
«  La communauté se dissout… 4° _par la séparation de
 » corps ; 5° par la séparation de biens. »

1444. L’art. 1449 ajoute une disposition qui s’applique a
tous les régimes :

(ft) D.,28. 1. 115.

Art. 811.

« La femme séparée , soit de corps , soil de biens seule »
ment, en reprend la libre administration.

 » Elle peut disposer de son mobilier et l’aliéner.

 » Elle ne peut aliéner ses immeubles sans le consente »
ment de son mari, ou sans être autorisée en justice à son
 » refus. »

1445. Ainsi,: sous le régime dotal comme sous celui de
.la communauté, la femme séparée pourra toucher des capitaux
mobiliers et en donner quittance. Car la réception des
capitaux mobiliers n’est qu’un acte d’administration. C’est
ce qui résulte de l’art. 1549 du Code civil qui, en attribuant
au mari l’administration des biens dotaux pendant le mariage,
l’autorise, comme une conséquence du droit d’administration,
à recevoir le remboursement des capitaux.

La femme séparée, recevant de la loi le pouvoir d’administrer,
doit jouir, comme en jouissait le mari qu’elle reni.place
dans ce pouvoir, de tous les droits qui y sont attachés,
et par conséquent elle peut toucher les capitaux sans être
tenue d’en faire emploi.

En recevant les capitaux elle peut, il est vrai, les dissi.

per. Cet inconvénient est grave ; mais on ne peut y échapper

que par une disposition expresse du jugement deséparation,

qui restreigne l’administration de la femme , qui exige, par

.exemple, qu’il soit faitemploi des capitaux qu’elle toucherait,

el qui prévienne ainsi l’aliénation indirecte de ces capitaux.

Au reste la femme même séparée ne pourrait pas contracter
des obligations qui par leur étendue compromellraient sa
dot mobilière. Celte aliénation directe serait nulle ; car le
principe de l’inaliénâbilité de la dot s’applique aussi à la
.dot mobilière. Ainsi décidé par de nombreux arrêts indiqués
notamment dans la table décennale de Sirey , de
1831 à 1840, au mot Dot, n°s 178, 179 ,180, 182, 183 ;
y voir aussi les autorités opposées.

Quant aux immeubles , si la femme séparée les aliène en
présence et du consentement de son mari, celui-ci est garant
820 TRAITÉ DU MARIAGE.
du défaut d’emploi ou de remploi, mais sans l’être de ï'utilité
de cet emploi.

Mais si la femme aliène sous l’autorisation de la justice ,
le mari ne lui doit aucune garantie, à moins qu’il n’ait concouru
à la vente ou qu’il ne soit prouvé qu’il a reçu les deniers
ou qu’il en a profité. (Code civ., art. 1450 ;-) 

1446. Dans le projet de loi de 1816 , l’art.- 33 était là
copie littérale de l’art. 311 dû Gode civil, et l’art. 34 déclarait
« que la séparation de biens aurait son effet par la seule
force du jugement qui aurait prononcé laséparation de corps »
nonobstant l’art. 1444,1a seconde disposition de l’art. 1445
et l’art. 1447.

Cette disposition additionnelle était aussi sage que juste.
Elle prévenait les difficultés nombreuses que fait naître la
nécessité de l’exécution du jugement de séparation dans le
délai le plus bref, et celle des diverses formalilés de publications
prescrites par l’art. 1445* Elle ne nuisait pas, d’ailleurs,
aux créanciers du défendeur ; l’art. 34 leur réservait
même expressément leurs droits, et d’ailleurs ces créanciers
étaient suffisamment avertis parles publications et les insertions
exigées pendant l’instance en séparation.

Dans l’état actuel de la législation il est indispensable
 » qu’un’ extrait du jugement qui prononce la séparation soit
 » inséré aux tableaux exposés tant dans l’auditoire des tri »
bunaux que dans les chambresd’avoués etdenotaireSi ainsi
 » qu’il est dit article 872. (Termes dé l’art ; 880 du Gode
 » de procédure civile.)  » - •

Les tribunaux indiqués- sont : le tribunal de commerce et.
le tribunal civil. (V. l’art. 872.) -

Celte formalité est de rigueur ; son omission ne permettrait
pas d’opposer le jugement de séparation aux tiers,
pas même à ceux qui n’auraient acquis des droits contré le
mari que depuis le jugement de séparation. (Arrêt de la
Cour de cassation du 14 mars 1837, S., 37. 1. 318 ; D.,
37. 1.372. Voir aussi le Droit commercial de Pardessus,
TRAITÉ DU MARIAGE. 821
t. l,n°95,Carrésur l’art. 880 ; Hommes Desmasures, ibid.).

1447. Eh déclarant que la séparation de corps emporte
de plein droit séparation de biens, l’art. 311 du Code civil
doit se combiner avec l’art. 1445, qui dit que le jugement
qui prononce la séparatiou de biens remonte, quanl à ses effets,
au jour de la demande, - .. .

1448. Celle disposition nous conduit à appliquer à la séparation
de corps la règle écrite dans l’art: 271 du Code
pour le cas de divorce.

. « Toute obligation contractée parle mari à la charge de
 » la communauté, toute aliénation par lui faite des immeu »
Mes qui en dépendent postérieurement à l’ordonnance
 » dont il est fait mention dans l’art. 238, sera déclarée
 » nulle, s’il est prouvé, d’ailleurs, qu’elle ait élé faite ou
 » contractée en fraude des droits de la femme. »

Cette disposition avait aussi élé répétée dans le projet de
loi de 1816, art. 23, ce qui prouve qu’on l’avait toujours
considérée comme applicable à la séparation de corps ainsi
qu’au divorce. :

El comment ne l’aurait-elle pas été, puisque les.effels du
jugement de séparation remontent au jour de la demandeX
Celle juste rétroactivité, dont le but est de prévenir les actes
frauduleux que pourrait commettre un mari averti par,
la demande qu’une moitié des biens de la communauté va lui
échapper, n’aulorise-t-ellc pas la femme à rechercher cette,
moitié de biens qui lui appartient et dont on a voulu la dépouiller
 ?

Pendant l’instance en divorce ou en séparation de corps
le mari ne pouvait, à cause de l’incertitude du résultat, être
privé de l’administration d’une communauté dont il était Je

chef. …:-,- ;;■

Maïs il fallait, au moins, garantir la femme, autant que

possible, des spoliations auxquelles elle était exposée.
L’arl. 271 fut rédigé dans ce but après d’assez longues

discussions.
Ait. 271.822 TRAITÉ DU MARIAGE.
Cet article concilie, il semble, tous les droits. ' J
:*' « Les intérêts des tiers de bonne foi. sont ménagés, puisque
la nullité n’est pas absolue, et ne porte que sur les ac^
tes frauduleux.
■ » Les intérêts de la femme le sont également. Elle n’a à
craindre que Jes actes faits en fraude de ses droits.

 » Enfin les intérêts du mari et de la communauté né peuvent
être blessés ; car là gestion des affaires n’est ni interrompue,
ni gênée quand il y a bonne foi et droiture (1). »

1449. Une autre question des plus graves, quia divisé les
auteurs et les arrêts, à été soulevée, sur les effets de lasépa^-
raticn de corps relativement aux avantagés que se-sont
faits les époux soit par leur contrat de mariage, soit depuis
le mariage contracté.

L’art. 299 de la loi sur le divorce prive de ces avantages
l’époux contre lequel le divorce a été admis, quelle qu’en
soit la cause ; - ':

Et l’art. 300 conserve à l’époux quiâ obtenu le divorce
les avantages à lui faits par l’autre époux, encore qu’ils
aient été stipulés réciproquement, et que la réciprocité
n’ait pas lieu.

Ces dispositions doivent-elles s’appliquer au cas de sépa^
ralion de corps ?

Cette question importante, a excité une cqqlroverse des
plus sérieuses entre les auteurs et lés arrêts. Se sont
prononcés pour l’affirmative , Proudhon, des Personnes,
t, 1, p. 341 ; Chabot, des Successions ; Delvincourt, t. 1er,
p. 353 (édit. de 1819)  ; Coulon, Questions de droit, t. 2,
p. 376 ; Vazeilles, du Mariage, t. 2, n° 589 ; Dalloz aîné,
V Séparation de corps, p. 91 5 ;'Toullier, Théorie du contrat
civil, t. 1, p. 36,9 ; Massol, de la Séparation de corps, p. 297
cl suivantes.

La négative a pour appui Merlin , Répertoire, v° Sépara- ?
(\)  Esprit du Code Napoléon sur l’art. 271. ' '~ ""■TRAITÉ DU MARIAGE. 823lion de corps, § 4, n° 5, et Questions de Droit, eod. verb. ;
Toullier, Droit civil, t. 2, n° 781 ; Duranlon, t. 2, n° 629,
et’l. 8, n°572 ; Grenier, t. 1 , n° 220 ; Fa varà, Répert.,
v° Séparation entre époux, sect. 2, § 3, n°8 ; Zàchariae, Droit
civil français, t. 3, p. 375, note 12.

Un grand nombre de Cours royales ont adopté la première
opinion.

Plusieurs autres Cours, au contraire, et surtout la Cour
de cassation , avaient embrassé la seconde, celte dernière
Cour notamment avait manifesté sa persistance par cinq arrêts
, qaatre desquels cassaient des décisions contraires.

Tel étaitl’état de la question sur laquelle depuissants motifs
de chaque côté ont soutenu la lutte.

Il serait superflu de les rappeler ici avec tout le développement
dont ils seraient susceptibles,

Nous nous bornerons à énoncer d’abord sommairement
-ceux sur lesquels est fondé le système de la révocation.

Nous ferons connaître ensuite pour le système contraire
les considérants d’un arrêt de la Cour de Riom, où l’on s’est
attaché à réfuter tous les arguments de l’opinion que l’on
combattait.

En France et dans le dernier état de la jurisprudence, at^on
dit pour le premier système, les arrêts prononçaient,
au profit de l’époux qui obtenait la séparation de corps, la
révocation pour cause d’ingratitude des avantages qu’il avait
faits à l’autre époux. Cette révocation frappait même lés,
dons mutuels malgré leur réciprocité. Des arrêts des 26 février
1728 et 4 juillet 1782 signalèrent cette jurisprudence
équitable qui punissait l’époux criminel en conservant à sa
victime les libéralités qu’elle avait reçues.
: C’est sous l’empire de ces principes que lé Code civil à
été préparé, décrété, et que , pour ne blesser aucune conscience,
il a offert à l’époux qui gémissait sous les. malheurs
<leson union le choix entre deux remèdes : l’un, le divorcé,
qui détruisait le mariage , l’autre la séparation de corps qui,
J524 TRAITÉ DP JHARIAGEï
sans le dissoudre, en: affaiblissait le joug et délivrait l’époux
victime des sévices et des outrages ; de son persécuteur, ^
.Le législateur à assimilé la séparation de corps au divorcé ;
ila déterminé [les mêmes causes pour l’un et pour' l’autre"-, et
. s’il ne s’est livré à aucun détail réglementaire au cliapjtredès
Séparations de corps,,' s’il n’y a inséré aucune disposition
spéciale, c’est qu’il s’en référait pour les effets comme "pour
les causes de la séparation aux règles qu’il avait posées en
traitant du divorce. C’est ce qu’on est obligé de reconnaître
sur beaucoup de points, et ce que la jurisprudence nouvelle
a déclaré, notamment en ce qui concerne la garde de§ enfants,
la pension alimentaire due au demandeur, s’il a dèsbesoins,
la dissolution de la commuhauté.et ses conséquences, '.- "' ;

Comment supposer que le législateur ail entçndu. excepter
la règle écrite pour le cas du divorce dans l’art. 299 de
:tonte application au pas delà séparation de corps ? Comment
présumer qu’il ait voulu ,' sans cependant s’en expliquer,
déroger à la jurisprudence alors en vigueur, et affranchir
l’époux,coupable des’ peines que cette jurisprudence lui
infligeait ?: r "': … ;'^ .'.':..'. ':.'.'\-, :'■'.[ '-'-,'.

Et remarquons qu’une telle supposition tendrait même a
frapper de ces peines l’époux qui aurait obtenu la sépara- ?
lion de corps. Car après trois ans de durée dé cette sépara-- ?
tion l’époux serait obligé , aux termes de l’art. 310, de se
replacer sous le dur esclavage dont il avait été affranchi j.
 ;s-il ne "voulait pas s’exposer a une Taction en divorce ;qu’on,
ferait admettre contre .lui et qui l’exposerait lui-même à être
privé de ces avantages dont l’art. 299 autoriserait à ; le dépouiller,
quoique l’autre époux seul s’en fût rendu indigne>

Ainsi l’innocent serait puni. Le coupable serait épargné,
récompensé même. Comment ne pas reconnaître l’erreur du
système à la déplorable conséquence qu’il produirait ? '

Mais le, législateur lui-même a pris soin de nous apprendre
dans l’art.. 1518 qu’il plaçait sur la même ligne, quant
k-. leurs effets, le divorce et la séparation de corps.
TRAITÉ DU MARIAGE. 825
Le préciput conventionnel est une libéralité mutuelle en
faveur du survivant des époux communs en biens.

Quoique nonassujelti aux formalités des donations, ce n’en
est pas moins un avantage, et un avantage imputable sur la
quotité disponible.

C’est, dit-on , une convention de mariage  ; mais. les:dons
mutuels à prendre sur les biens que le' prémôurant laissera
à son décès sont aussi des conventions de mariage, et ils ne
sont soumis à aucune autre formalité que Celle d’une stipulation,
contractuelle semblable à la stipulation du préciput
conventionnel. :

En un mot, le préciput conventionnel est une convention
a titre gratuit, et par conséquent une donation '. entre
épOUX. --..-■_ .- ;-.-
Et cependant aux termes de l’article "151"8", c’est l’époux
qui a obtenu soit le divorce , soit la séparation de corpsqui
conserve ) é préciput conventionnel. L’autre époux .malgré
Ja réciprocité ; de l’avantage, et quoiqu’il constitue uni don
fait par contrat de mariage , cesse d’y avoir aucun droit. Ce
don est révoqué à son égard. Ï

, C.omrïiënt n’admeltraii-On pas aussi la révocation des:autres
dons, des autres avantages faits à l’époux défendeur,
soit par contrat de mariage , soit depuis ?

Il y à, d’ailleurs, cause suffisante de révocation dans l’imgratitude
de la part de celui qui, par l’adultère, par dès exr
ces,: des sévices ou des injures graves a mis son époux dans
la triste nécessité de le ; poursuivre en séparation de corps…
: Or .l’ingratitude est une. cause légale de révocation des
libéralités. (Code civil, art. 955.) 

Envain, invoquant l’article 959, dirait-on, que « les ^
.) > nations en faveur de mariage né soni pas révocables pour
>> cause d’ingratitude. » ' ;>

Ces expressions : « Les donations en faûeur dé mariage, »
prises dans leur signification naturelle, ne s’entendent que
des donations faites par des tiers aux époux ; ;
826 TRAITÉ DU MARIAGE.
D’ailleurs, c’est en considération des enfants nés du mariage
et qui sont censés compris dans la disposition contractuelle
^ que ces sortes de donations ne sont pas sujettes à
révocation pour cause d’ingratitude, parce que ce serait
punir les enfants eux-mêmesde torts dont ils sont innocents.

Or, cette raison ne se présente pas pour les avantages
entre époux. Au contraire, la révocation leur profite puisque
ce sont eux qui succèdent à l’époux donateur. -

Au reste, c’est précisément’sur "l’ingratitude'de l’époux
donataire qu’est fondée la révocation prononcée par l’article
299 du Code, Voici quel était le langage de l’orateur
Treilhard dans l’exposé des motifs de la loi :

« L’époux contre qui le diyorce a été prononcé doit-il
aussi conserver les avantages qui lui avaient élé assurés par
son contrat de mariage ? Est-il digne de les recueillir ? Et
lorsqu’il se trouve convaincu de faits tellement atroces , que
le divorce doit en être la suite, jouira-t il d’un bienfait qui
-devait être le prix d’une constante affection et des soins les
plus tendres ? Non. Il s’est placé au rang des ingrats ; il sera
traité comme eux ; il a violé la première condition du Contrat ;
il ne sera plus reçu à en réclamer les dispositions. »
. Ces observations ne conviennent-elles pas à la séparation
de corps comme au divorce ? L’époux condamné n’est-il pas
aussi coupable dans un cas que dans l’autre ? Et si le mode
d’action a été seul changé par le respect du demandeur pour
•ses idées religieuses et pour sa conscience, pourquoi n’infligerait-on
pas les mêmes peines aux mêmes fautes ?

Tels sont les moyens qui furent présentés à la Cour de
Riom dans la cause Valéry. Ils n’eurent pas de succès.

Les considérants de l’arrêt qui les repoussa contiennent
le résumé de tout ce qu’on peut dire contre la révocation
des avantages entre époux. En voici le texte :

« Considérant que si la loi dans l’article 299 du Code
civil a déclaré que le divorce pour causes déterminées , entraînerait,
au préjudice de l’époux contre lequel il aurait
TRAITÉ DU MARIAGE. 827
été admis, la perte des avantages qui lui avaient été assurés
par l’autre époux, soit par leur contrat de mariage, soit
depuis, elle n’a point attaché les mêmes conséquences à la
séparation de corps ;

 » Considérant qu’une disposition de la nature de celle
dont il s’agit, étapt essentiellement pénale à.l’égard de l’époux
qui devait la subir, doit être restreinte au cas pour
lequel elle avait été faite ;

 » Considérant que, de ce que les causes qui servaient
à déterminer le divorce peuvent, aux termes de l’art. 306 ,
amener la séparation de corps, on ne peut être autorisé à
conclure que le Code a voulu que la séparation de corps
produisît nécessairement sur les donations matrimoniales
des époux entr'eux, les mêmes effets que lé divorce ;

 » Qu’il y avait, entre ces deux voies, une différence capitale
et décisive qui ne permettait pas qu’une pareille volonté
pût être émise ; que le divorce anéantissant le mariage
devait, par là'même -, anéantir tout ce qui pouvait, s’y rattacher,
tandis que la séparation de corps ne faisant qu’en
relâcher les liens, et laissant aux époux la liberté de se
réunir, loin qu’il y eût quelque raison d’annuler les donations
qu’ils s’étaient faites par leur contrat, il y en avait de
les laisser subsister pour le cas où leur réunion viendrait à
s’opérer et à rétablir leur ancienne association ;

 » Qu’aussi, le Code civil, en s’occupant dans un chapitre
particulier de la séparation de corps, n’a pas déclaré
qu’elle entraînerait des conséquences identiques à celles du
divorce ; . -

s Que, si son intention eût été de l’assimilerj’encoresur
ce point important au divorce, comme il l’avait fait quant aux
causés qui pouvaientla faire prononcer, il/n’eût pas manqué
de s’en expliquer d une manière aussi positive, lorsque surtout
il réglait par l’art. 311, les résultats qu’elle devait produire ;


 » Considérant qu’il importe peu que, dans le silence
828* TRAITÉ-.DU MARIAGE. ~
qu’il a-gàrdé sur les mesures à prendre relativement aux'
enfants des époux séparés de corps ,: on ait fréquemment
dans l’usage appliqué lés dispositions dé l’art. 302 sûr les
enfants des époux divorcés ;

' »: Que l’article 302 ne contient aucune disposition pénale ;
qu’il né fait que consacrer des principes dé droit cOrrrmun,
fondés sûr les convenances et l’intérêt des enfants ;
que dès-lors il n’y avait aucune difficulté d’en faire l’application
en matière de séparation de corps ;
, » Considérant qu’on ne peut invoquer en faveur du sys-'
tèmé dé l’intimé-, les dispositions de l’article 310 ; qu’indépendamment
de ce qu’on ne peut pas dire que le divorce,
institué par cet article, soit le divorce pbiir causes déterminées
dont a nécessairement voulu parler l’arlicle 299 qui
lui est antérieur et qui' ne pouvait se rapporter qu’aux dispositions
qui le précèdent lui-même , la révocation qui aurait
pu avoir lieu par une rigoureuse application de l’ar-.:
licle 299:, ! aurait été toujours le résultat d’un divorce :, et
non celui: dune séparation dé corps, ce qui suffit pour repousser'l’argumentation
qu’on veut tirer de l’article 310 ; .,
'-■- » Considérant que l’article 1518, également invoqué,
n’établit ;p"às ; davantage le principe général, que la révocation
des donations entré époux par contrat ; de mariage a
lieu de plein: droit par la séparation dé corps ;
- ri ; Qû'aux'îtermes de l’article 1516 y le préciput conventionnel
n’est évidemment qu’une clause ou une convention
de communauté'.que Top. ne peut assimiler à une donation ;
que, d’ailleurs ^spéciale pour le cas qu’elle prévoit, la disposition
pénale portée par cet article rte pourrait recevoir
d’extension dans sonjapplication ; qu’enfin , en supposant que
le législateur, ainsiqu’on l’a prétendu , eût S’oulu , par là, in:
diquer l’intention de faire produire à la séparation de corps
la révocation 'attachée au divorcé, cette intention ne se" trouvant
réalisée dans aucune disposition législative, spéciale et
positive ,.les li'ibuuaux ne peuvent la suppléer ;''
TRAITE DU MARIAGE. 829
 » Considérant que l’article 959 (C. civ.) , porte que -les
donations en faveur de mariage ne sont pas révocables pour
cause d’ingratitude ; que ces expressions générales, né pouvant
par là souffrir aucune exception-, doivent nécessairer
ment comprendre, dans leur étendue, tout ce qui peut être
regardé comme constituant un don fait eu faveur de mariage ;

 » Qu’on ne peut pas, sans violer une généralité si clairement
exprimée, en exclure les dons que les époux se
font l’un et l’autre par leur contrat, puisque ces dons sont
évidemment faits eu vue du mariage et pour en favoriser la
conclusion ; qu’ils en sont souvent la cause -déterminante^,
sans laquelle le mariage n’aurait pas lieu, et que leur exis-tence
et leurs effets sont subordonnés à sa réalisation ;'■ '- -

 » Considérant que , s’il pouvait y avoir quelques doutes
sur le sens que'la loi a voulu attacher aux expressions générales
dont elle se sert pour désigner les donations qui ne sont '
pas révocables pour cause d’ingratitude, ils seraient levés
par l’article 960 qui suit immédiatement, et dans lequel elle
apprend elle-même , en termes non équivoques , qu’elle regarde
comme donations en faveur de mariage '■ celles ; que les
conjoints se font l’un à l’autre dans leur contrat, puisque,,
dans le cas qu’elle y prévoit, elle donne expressément Celte
qualification à ces espèces de donations ; ■-' ■'.-

 » Considérant, dès-lors, qu’on ne peut concentrer, sur
un point unique, l’application des dispositions de l’art. 959,
pour y soumettre les donations par contrat (le mariage faites
-aux époux par des tiers, et en excepter les donations des
époux entre eux , en faisant une distinction qu’elles n’ont
pas faite, et qui se trouve formellement repoussée ; par, les
expressions dans lesquelles l’art. 960-est conçu :

 » Qu’admettre une pareille exclusion eeserait non:pas
seulement se livrer à une interprétation purement doctrir
nale de la loi y mais la changer en limitant les effets généraux
qu’elle a évidemment voulu produire, ce qu’il n’est
-pas permis aux tribunaux défaire ; ; :. :. s..: … -
830 TRAITÉ DO MARIAGE.
:-.. » Qu’étant claire et précise dans sa généralité, ils ne
peuvent refuser de l’appliquer dans toutes ses conséquences
sous le prétexte qu’il peut en résulter des inconvénients au
préjudice de l’époux qui aurait obtenu là séparation de
corps pour sévices et injures gravés, lé législateur pouvant
seul déterminer les modifications qu’il serait utile de lui
faire subir ;

 » Considérant que , d’après tout ce qui précède, il n’y'
a aucune nécessité de s’occuper de la fin de non-recevoir
proposée par l’appelant contre l’action en révocation dont
elle est l’objet ;

 » Par ces motifs^ la Cour met rappeïlatiqn et le jugement
dont est appel au néant, et maintient en faveur de l’appelant
la donation dont il s’agît. »

Cet arrêt, rendu le 19 août 1839 * sous fa présidence de

' JVL Bryon , aujourd’hui conseiller à la Cour de cassation, est

fondé sur des motifs qui ont de la force. Mais sont-ils bien

décisifs, et peut^on considérer la jurisprudence comme fixée

définitivement sur la question ?•

On pouvait en douter à voir la résistance manifestée
jusqu’au jour de l’arrêt de Riompar un grand nombre d’autres
Cours royales contre la doctrine émise par la Cour de cassation.

Il est certain cependant que si cette Cour régulatrice y avait
persisté elle aurait fini par faire triompher son opinion. Mais
jusqu’à ce qu’elle l’eût consacrée par une décision solenpelle
rendue en chambres réunies, il était permis d’hésiter.

Il eût été à désirer qu’une loi nouvelle réglât les séparations
de corps , et qu’on reprît, en l’améliorant même, le
projet présenté en 1816 et abandonné depuis sans que les
motifs de cet abandon aient été signalés.

Nous devons dire néanmoins que ce projet n’admettait la
privation des avantages faits entre époux, que dans le cas
où l’adultère était la cause déterminante de la séparation de
corps.

Nous avons dit que la Cour de cassation avait jugé jus-
TRAITÉ DU MARIAGE. 831
qu’alors que la séparation de corps prononcée soûs le Code
civil ne privait pas l’époux -défendeur des avantages que
lui avait faits l’autre époux ; mais que les arrêts de
beaucoup de Cours royales étaient sous ce rapport en opposition
avec la Cour de cassation.

On verra par le tableau de celte jurisprudence opposée
que, même depuis les derniers arrêts de la Cour suprême,
nombre de Cours royales avaient persisté dans leur opinion (1).
(1) Pour là révocation, voir les arrêts suivants : 12 avril -1812, Cour
deCaen, S., 13. 2.69 ; 26 juin 1817, C. de Colmar, S., 21. 2. 325 ;
1erraai 1821 , C. Agen, S.,21. 2. 326 ; 22 mars 1821, Angers, S., 21.
2. 246 ; 8 mars 1823 , Paris, S., 23. 2. 234 , et D., 21. 362 ; 15 janvier
18-27, Amiens, S., 27. 2. 71 ; 20 mars 1827, Aix, Sv, 27. 2. 156,
et D.. 25. 2. 161 ; 28 août 1829, Paris, S.,-29. 2. 259, et D.. 27. 2. 293 ;
&5juillet 1829, Rouen, S.,31.2. 27, et D., 30. 2.273 ; 31 mai 1838 ,r
Bordeaux, S., 39. 2. U , et D.-, 39. 2. 4 ; 15 novembre 1838, Rouen ,
S., 39. 2. 14 , et D., 39. 2. 5 ; 22 avril. 1839, Caen, S., 39. 2. 372 ; 7 novembre
1836 , Caen , S., 39. 2. 164,-el D ;, 38. 2. 108.Contre la rèyoca-iion : . •' 13 juillet 1813, C. c. rej., S. 15. 1. 115, D.,'l2.1. 593 ; 17 juin 18-22.
C. c. casse, S., 21. 1. 559, D., 20 1. 350 ; 29 août 1823, C, c. casse,
S., 24. 1.30 ; 13 février 1826, cassai., S., 26. 1. 265 ; D., 24. 1. 135,
28 avril 18-24, Agen, S.,-24- 2- 356 ; D., 22. 2. 184 ; M avril 1809,Toulouse,
S., 13. 2. 330 ; D., 7. 12. 184 ; 5 mars 1824, C. c. rejet, S., 24. i.
506 ; D., 22, i. 253 ;,15 janvier 1828, Douai, S.,, 28. 2. U6 ;D., 26. 2.
136 ; 30 mai 1836, cass. S., 36.1. 728 ; D., 36. 1. 377 ;9décembre 1836,
Caeu, S., 37. 2. 164 ; D-, 38. 2. 108 ; 28 janvier 1837, Rouen, S., 37.
2.164,D., 3S. 2. 100 ; 10 août 1839, Riom, arrêt Valéry ci-dessus
transcrit, S., 40. 2. 59 ; D., 4O. 2. 130.NOTA. — Les lois de Naples ou le Code sicilien qui est le Code Napoléon
réformé déclare l’époux contre lequel la séparation de corps a,
été obtenue, privé de tous les’avantages que lui a failsl’autre époux soit
par leur contrat de mariage, soit depuis le mariage, et il conserve ces
avantages à l’époux demandeur. Voici les termes des articles 228 et
229 de ce Codé vArt. 228. Per qualunque causa abbia avuto luogo la separazione, il
conjuge conlro al quale sarà stala ammessa la separazione perderà il
dirillo a tutti i Iucrl clie il consortegliaveva accordali sia nel coulracMo
matrimoniale sia dopo il raatrirhpnio.Art. 229. II conjuge chez ayrà ollenuto la separazione, conservera i832 .TRAITÉ DU MARIAGE.
La persistance de la majorité des Cours royales sur telle importante
question a enfin triomphé. La Cour de cassation saisie
d’un pourvoi contre l’arrêt de'la Cour royale de Caen du
22 avril 1839.,. avait cassé l’arrêt le 22 décembre 1842, et
renvoyé la cause devant la Cour de Rennes, qui, par arrêt
du 20 juillet 1843, avait adopté l’opinion de la Cour de
Caeri et avait décidé côinmé elle que la séparation de corps
avaïl emporté la révocation des donations contractuelles
faites par l’époux demandeur à son conjoint ; que d’ailleurs
ces donations étaient révocables pour cause d’ingratitude.

Ce second arrêt dénoncé aussi à la Cour de cassation, y a été
discuté, chambres réunies ; et par- arrêt du 23 mai 1845,
contre l’avis du procureur-général Dupin , cette Cour a déclaré,
en rejetant pourvoi, que la donation contenue au
contrat de mariage avait été révoquée de plein droit par la
séparation de corps ; ce qui rendait inutile l’examen de la
question de révocation pour cause d’ingratitude, contré laquelle
s’était aussi prononcé M. le procureur-général.

Depuis, par arrêt du 15 juin 1845", la Cour suprême a
consacré sa nouvelle jurisprudence sur cette importante
question qui paraît aujourd’hui définitivemen Irrésolue dans
le sens de la révocation de plein droit. (V. ces arrêts divers
dans le Journal de Sirey, t. 43. 1. 727 et 729 ; t. 45. 1.
321, et t. 46. 1 52.) 
lucri accordatigli. d’ail’ altro conjuge, quaplunque essi fossero slati
slipulali rcciprocamente e la reciprocanza non abbia luogo.Le Code de la Louisanne, art. 152, et le Code hollandais , art. 278 et
301 privent aussi des àvàntagess matrimoniaux l’époux contre lequel
la séparation de corps a été prononcée.TRAITÉ DU MARIAGE. 833
Section V.

Comment cesse la séparation de corps et quelles sont les suites de cette

cessation ?
SOMMAIRE,
1450. La réunion des époux fait cesser les effets de la séparation de
corps, mais il faut le consentement des deux époux.
14-51' Celui qui a fait prononcer la séparation pourrait-il par sa
- seule volonté la faire cesser ?

1452. Controverse sur cette question. — Arrêt.

1453. Par la réunion la femme rentre sous la puissance maritale.
1454- Tous les actes qu’elle a faits pendant la séparation sont maintenus.


1455. Pour rétablir la communauté-préexistante il faut un nouvel
acte notarié et affiché.

1456. Elle doit être rétablie aux mêmes conditions que lors du -mariage.


1450. Là séparation de corps cesse par la réunion des
époux.

Mais celte réunion ne peut s’opérer par la volonté d’un
seul, Il faut que la volonté de l’un et de l’autre y concoure ;
qu’il y ait non-seulement pardon absolu de la part de l’époux
offensé qui a obtenu la séparation, mais encore re-,
penlir de la part de celui qui a fait l’offense, désir de réparer
ses torts, et résignation absolue dans l’époux contre
lequel la peine de la séparation de corps a été prononcée.
Sans ce sacrifice réciproque fait par l’un de l’injure qu’il a
reçue, fait par l’autre de l’irritation qu’ont dû lui faire
éprouver des poursuites et une condamnation quelque méritées
qu’elles soient, la réconciliation ne peut être parfaite
et la réunion ne peut être exigée.

1451.En vain prétendrail-oa qu’il doitdépendre de l’époux
demandeur de renoncer à l’exécution du jugement
qu’il a fait rendre ; en vain argumenlerait-on , par exemple,
des dispositions de l’art. 309 qui autorisent le mari , dans

'""""" ^3
TOME II. .- -
834 TRAITÉ DU MARIAGE.
le cas de l’adultère de la femme, à arrêter les effets de la
condamnation, à lui faire grâce et-à la reprendre, il faut
aussi que la femme consente à accepter celte grâce et
à rentrer dans le domicile marital ; elle peut se refuser à se
placer de nouveau sous la puissance de l’époux qui l’a publiquement
flétrie ; elle peut s’y refuser même en profitant
du bienfait de la remise de la condamnation ; elle peut s’y
refuser en principeeomme en morale.

En principe ; car si d’après l’art. 309 le mari peut consentir
à reprendre sa femme, cet article ni aucune autre
disposition de la loi n’obligent la femme a consentir elle-même
à revenir auprès de lui. La volonté du mari ne peut enchaîner
la volonté de. la femme. Il est de règle élémentaire
que tout jugement rendu entre deux parties appartient à
l’une comme à l’autre, qu’il établit un droit en faveur de chacune
d’elles, et que chacune peut en invoquer les dispositions
dont elle veut user comme elle est obligée de se soumettre
à celles dont elle: désirerait s’affranchir.

Ainsi tout jugement de séparation de corps, quels que
soient les motifs qui lui aient servi de base , ayant relâché et
presque dissous les liens du mariage, ayant rendu à chaque !
époux la liberté dont il était privé par la loi et lui ayant
attribué le droit de 'vivre séparé, ce droit qu’il lient des
tribunaux, ce droit dout il a été saisi par l’autorité de la
chose jugée , ce droit est irrévocable en sa faveur, qu’il ait
été demandeur ou défendeur en séparation ; ce droit il ne
peut le perdre que.de son consentement en l’abdiquant par
une réconciliation parfaite et une réunion spontanée.

Sur ce point les principes de la législation sont en harmonie
avec les saines idées de la morale.

N’y aurait-il pas, en effet, quelque chose de monstrueux
que de contraindre l’époux défendeur en séparation de corps
à se réunir, quelle que fût sa répugnance, à celui qui l’aurait
repoussé devant les tribunaux ?

Ne serait-ce pas le livrer à une torture morale, inces-
TRAITÉ DU MARIAGE. 835
santé, que de le forcer à être continuellement en face
d’un époux qui aurait des torts graves à lui reprocher, et à
être exposé, àchaque heure, à chaque instant, à des allusions
poignantes, peut-être même'à des expressions amères qui
lui rappelleraient ses fautes ; et quelle union nouvelle pourrait
se former, quel calme même pourrait exister entre deux
époux qui, après avoir été séparés avec un triste éclat, se
rapprocheraient sans une volonté commune, et seulement
par l’ordre impérieux de l’un et la résignation contraintede
l’autre ?

Il y aurait immoralité dans la loi qui imposerait un tel
rapprochement.

Reconnaissons donc que la séparation de corps ne peut
cesser que du consentement unanime des deux époux, et
qu’il ne suffit pas que l’offensé offre le pardon, qu’il faut enj
core que l’offenseur l’accepte avec reconnaissance et qu’une
réconciliation absolue puisse faire espérer aux deux époux
que l’offense et la répression sont également oubliées et effacées
enfr'eux.

1452. L’opinion que nous venons d’émettre a des contradicteurs
et même assez nombreux ; mais elle a aussi beau-*
coup de partisans et d’un grand poids.

Les contradicteurs" se sont principalement fondés sur l’ar^
ticle 309 du Code civil. Cet article leur a paru supposer en
principe que la séparation cesse aussitôt que le demandeur y
renonce.

Mais ce prétendu principe n’est écrit dans aucun texte de
loi. Cependant une régie aussi importante, aussi grave,
aussi absolue, ne doit "pas être établie par de simples inductions,
par des présomptipns plus ou moins directes.

Une disposition formelle doit être nécessaire pouf renouer
le lien qui avait été dissous par la séparation, et pour contraindre
l’époux séparé à une cohabitation dont il avait été

affranchi.

Au reste l’art. 309 est conçu seulement en termes facul« 
836 TRAITÉ DU MARIAGE.
tatifspour le mari, et non enfermes impératifs pour la femme.

Remarquons même que cet article ne s’occupe uue d’un

seul cas, celui d’une condamnation fondée sur l’adultère de

la femme.

Comment donc pourrait-on en faire résulter Une règle
générale qui, s’appliquant à toutes les causes de séparation
de corps, et à la femme comme au mari, autoriserait, dans
tous les cas, l’époux demandeur à exiger la réunion en renonçant
à la condamnation obtenue ? Et cependant s’il n’y
a pas de règle générale sur la question, comment pourraiton
sans Un texte positif supposer l’existence d’une règle même
particulière restreinte au seul cas prévu dans l’art. 309 ?

« 3ïais , dit-ôn , la séparation de corps ne dispense de la
cohabitation que l’époux qui l’obtient. L’autre époux y demeure
assujetti. Ses torts ne doivent pas être pour lui un titre
pour se soustraire à ses obligations. »

L’observation n’est pas exacte ; elle ne roule que sur une
confusion^ !'idées et de position.

La séparation de corps est indivisible ; elle ne peut exister
pour l’un et ne pas exister pour l’autre. L’époux demandeur
ne peut être assujetti à la cohabitation, l’époux demandeur
en étant affranchi.

S’il est vrai que les torts de l’un des époux ne doivent
pas être pour lui un titre pour se soustraire à ses devoirs,
celte vérité morale et législative ne peut être invoquée qu’avant
le jugement qui a prononcé la séparation.

Sansdoute, jusqu’à cejugement, l’époux demandeur peut
oublier l’injure ; il peut renoncer à ses droits ; il peut ne
pas provoquer la punition de la faute, et par conséquent ne
pas faire prononcer la séparation.

Dans ce cas le silence, l’oubli, le pardon, si l’on veut, de
l’époux outragé, laissent subsister les liens du mariage dans
toute leur force primitive. L’autre époux ne peut, pour les
relâcher, argumenter de ses propres torts. Il ne lui est pas
permis de se soustraire à ses obligations.
TRAITÉ DU MARIAGE. 837
Mais pourquoi ?

Parce que sa position n’est pas changée, parce que les
mêmes devoirs sont imposés à l’autre époux , parce qu’il y
a identité de sort comme communauté d’obligations.

Mais lorsque l’un des époux a exercé l’action que lui accordait
la loi, lorsqu’il a demandé aux tribunaux de le venger
des injures qui lui avaient été faites , lorsqu’il a fait
prononcer une condamnation contre le coupable, et qu’un
jugement a ordonné la séparation de corps, alors la position
des époux n’est plus la même, lés noeuds du mariage sont
en quelque sorte rompus, les devoirs, qui empruntaient de
leur réciprocité leur principale force, doivent être considérés
comme éteints. Et comment la cohabitation qui est le premier
de ces devoirs pourrait-elle être exigée par l’un, tandis
que l’autre n’aurait pas le droit de la réclamer ? Au reste
cette exigence est repoussée par la puissance du jugement
de séparation, par cette autorité de la chose jugée, si grave,
si irréfragable, à laquelle n’ont pas fait assez d’attention
les partisans de l’opinion contraire, par cette autorité qui
protège le défendeur comme le demandeur, qui est la loi de
toutes les parties , aux avantages de laquelle aucune d’elles
ne peut être obligée de renoncer, et qui ne peut être détruite
que par un consentement libre et par un consentement
commun.

Celte question importante, si controversée entre les auteurs,
a été jugée, conformément à notre opinion , par la
Cour d’Angers d’abord, par la Cour de cassation ensuite,
dans l’espèce même d’une séparation de corps ordonnée
contre la femme pour cause d’adultère.

Le jugement avait reçu son exécution , et la femme avait
subi la peine d’un emprisonnement de trois mois.

Plus lard, le mari notifia à son épouse un acte par lequel
il lui déclarait que « prenant conseil de sa sollicitude pour
 » ses enfants et désirant faire cesser la séparation de corps
 » prononcée à son profit par le jugement, il consentait à la
 » reprendre. »
838 TRAITÉ DU MARIAGE.
La femme répondit qu’elle ne consentait pas à la cessation
de là séparation dé corps qui lui était offerte par son mari.

Le mari succomba devant le tribunal civil et devant là
Cour d’Angers, et son pourvoi devant la Cour de cassation
fut rejeté par un arrêt du 3 février 1841 dont voici lés motifs :

« Attendu qu’il résulte essentiellement des principes relatifs
à la chose jugée, que les décisions qui en ont obtenu
l’autorité, sont irrévocablement acquises à toutes les parties
qui y ont figuré, et que toutes peuvent respectivement s’en
prévaloir, quelle que soit la qualité dans laquelle elles y ont
procédé ;

 » Attendu qu’à la vérité l’art. 327 du Code pénal dispose
que le mari est le maître d’arrêter l’effet de fa condamnation
correctionnelle prononcée contre sa femme pour cause
d’adultère en consentant à la reprendre ; que d’un autre
côté l’art. 309 du Code civil confirme au mari le même droit,
alors même qu’une condamnation contre la fefnmé pour la
même cause est la suite d’une séparation de corps prononcée
contr'elle ; mais que ces dispositions fondées sur la faveur
due au mariage doivent être maintenues dans les limites où
la loi les renferme, et que le pouvoir donné au mari d’arrêter
les effets de la condamnation prononcée contre la femme
convaincue d’adultère, en consentant à la reprendre , ne
saurait constituer pour le mari le droit de reprendre la
femme et de faire cesser la séparation , alors que , comme
dans l’espèce, la femme a subi sa peine et que sa condamnation
a produit tous ses effets (1). »

L’espèce de l’arrêt ne présentait pas -, il est vrai, la ques^
lion en thèse aussi générale que celle que nous avons examinée
, et le mari, qui avait à se reprocher d’avoir laissé
subir à sa femme la peine prononcée contr'elle, était peu
favorable dans l’offre d’un pardon tardif qu’une punition
sévère avait précédé.
(I) Voir cet arrêt dans le Journal de Sirey, l. 4L 1. p. 97 et suiv.TRAITÉ DU MARIAGE. 839
Mais cet arrêt se fonde principalement sur l’autorité de
la chose jugée, et sur le principe qui veut que la chose jugée
soit irrévocablement acquise à toutes les parties qui y ont figuré
, et que toutes puissent respectivement s’en prévaloir.

Or, que la peine ait été ou non subie par la femme, la
chose jugée n’en subsiste pas moins devant la loi, et par
conséquent la femme condamnée et séparée de corps a le
droit de se prévaloir de la séparation que la justice a prononcée.


Ajoutons même que c’est surtout la condamnation qui
flétrit ; que cette flétrissure est peu aggravée par l’exécution
de la peine , et que ce serait préparer à l’épouse un supplice
intolérable que de la contraindre, malgré sa résistance, à
se réunir à l’homme qui a rendu public son déshonneur, et
qui l’a avilie par une condamnation judiciaire (1).

1453. Lorsque la séparation de corps vient à cesser par la
renonciation ou la réunion des époux, la femme rentre sous
la puissance maritale et redevient soumise quant à sa personne
à tous les effets du mariage.

1454, Mais les actes qu’elle a faits valablement pendant
la durée de la séparation conservent toute leur force et doiyent
être régis d’après la capacité qu’elle avait alors, et
conformément aux pouvoirs que cette capacité lui attribuait.

Ainsi tous les actes d’administration, tels que les baux
(I) Voir dans le sens de notre opinion pour l’ancien droit, Polluer ,
delà Communauté, n° 526 ; Rousseau-Lacombe, Jurisprudence civile,
t>° Séparation, partie Ire n° 20 ; Fournel, Traité de l’adultère, p. 144 et
suiv. ; et pour le nouveau droit, Villemartin , Eludes du droit français,
t. 3 , p. 101, tt> 7 ; Zachariae et ses annotateurs : MM, Aubry et Rau,
Cours de droit français, I. 3, p. 378 ; Massol, de la Séparation de corps,
p. 350, n„ 3.Conlrà, voir dans l’ancien droit Henrys, t. 3, p, 751 ; Brower, jurisconsulte
bollandais, Traité de jure connubioreum apud Batavos ; d’Héricourt,
Lois ecclésiastiques, chap. 6, u° 35. — Dans le nouveau droit,
Delvincourt, t. 1, p. 77 ; Duranlon , Droit civil, t. 2 , p. 566 ; Favard
de Langlade, Réperl., v° Séparation entre époux, sect. 2 , § 1 ; Locré ,
Esprit du Code civil, t. 4, p. 196 ; Dalloz, Recueil alph., v° Séparation
de corps, chap. 1er, sect. 3.840 TRAITÉ DU MARIAGE.
de ferme qu’elle, aurait consentis, doivent être maintenus,
les quittances qu’elle aurait fournies pour des capitaux seraient
à l’abri de toute critique. Car, même sous le régime
dotal, la réception des capitaux est considérée comme un acte
d’administration.

Les aliénations même qu’elle aurait faites sous le régime
de la communauté seraient valables si elle avait obtenu, à
défaut de l’autorisation de son mari, celle de la justice.

1455. Mais la communauté existante entre les époux
avant leur séparation de corps , et que cette séparation au-:
rr.it dissoute comme le déclare l’article 311 du Code civil,
ne serait pas rétablie par le seul fait de leur réconciliation
et de leur Cohabitation. Pour lui donner une nouvelle vie, un
acte serait nécessaire entre les époux. Cet acte devrait être
passé devant notaires et porter minute. Une expédition devrait
en êtreaffichéedans Iaforme prescrite par l’art. 1445.

1456. La communauté ne pourrait cependant être rétablie
que sous les mêmes conditions que celles qui la réglaient
antérieurement à la séparation de corps. _ ." '"

L’effetdu nouvel acte ainsi rendu public serait de remettre
les choses au même état que s’il n’y avait point eu de séparation,
sans préjudice néanmoins de l’exécution des actes
régulièremer^ faits par la femme pendant la durée de la séparation.
(Voir l’article 1451 duCode. ) 

Nous nous bornerons à ces courtes observations sur les
effets de la cessation de la séparation de corps ; celles que
nous pourrions y ajouter seraient plus applicables à l’administration
et à la disposition des biens qu’aux droits person*
lielsdes époux ; elles seront donc plus naturellement placées
dans le Traité du contrat de mariage qui doit être l’objet
delà seconde partie que nous nous proposons de'publier.
FIN DU TOME SECOND ET DERNIERSTableDES
"Eltoes, ChapîÉs’cs, Seciiosis et -E9fflB »agE,apheg
BU T02.Ï7EOEE.Pages.
TITRE V, .
De l’influence du mariage sur l’étal des enfants nés des deux .
époux ou de l’un d’eux, ou sur celui des enfants adoplifs.

CHAPITRE PREMIER.
De la légitimation des enfants naturels. 1

CHAPITRE IL
Delà filiation légitime. 60
•SECTION PREMIÈRE. _ ' ' '
Règles fondamentales sur la fîiialion légitime. 61
SECTION II.
Des exceptions aux règles fondamentales de la filiation légitime,
ou des cas auxquels celte filiation peut être contestée.
63
§ Ier. De l’action en désaveu et des cas où. elle est autorisée. 69
§ II. De l’action en désaveu ; des personnes auxquelles elle

appartient ; de celles à qui elle esl interdite. 111

§111. Délais dans lesquels l’action doit être intentée par le
, mari. 121

§ IV. De la forme du désaveu et de ses effets. 141
SECTION 111.
Des moyeng de prouver la filiation légitime. . 151
§ Ier. De la preuve résultant des registres publics. 152
§ II. De là preuve de la filiation légitime résultant de la possession
delà t. ^62
§ III. Delà preuve par témoins pour constater la filiation légitime.
^
- . ■•'■-.-, ' SECTION IV.
De'f action en réclamation d’état. 210
$1". Des péfcSQnnës auxquelles appartiennent les actions en.
• réclamation d’état.- . .211
Pagei.
§ IL Des 'personnes qui peuvent contester la réclamation
d’état. 236

§ III. Des tribunaux devant lesquels doivent être portées les
réclamations d’état. • 24 {,

CHAPITRE III.

Delà reconnaissance d’un enfant naturel et de l’adoption
pendant le mariage. 25ï
SECTION PREMIÈRE.
De la reconnaissance des enfants naturels pendant le mariage.
254
SECTION 11.
De l’adoption et de la tutelle officieuse pendantle mariage. 279

TITRE VI.
Des obligations et des droits qui naissent du mariage.
Division du litre 6 en deux chapitres, l’un relatif aux époux
• entf'eux ; l’autre concernant les époux elles enfants.

CHAPITRE PREMIER.

Des droits, des devoirs et des avantages des époux entre
eux. — Division en deux sections. 339
SECTION PREMIÈRE.
Des obligations et des devoirs des époux entre eux, 340
SECTION 11.
De l’autorisation nécessaire à la femme pour ester en jugement
et pour contracter. 361

§ Ifr. De l’autorisation nécessaire à la femme pouresleren
jugement. 363

§11. De l’autorisation nécessaire à lafemmepour contracter. 376

§ III. Des formes de l’autorisation et des cas où le mari ne
veut ou ne peut autoriser. 402

§ IV. Effets de. l’autorisation .et conséquences du défaut
d’autorisation. * 442

CHAPITRE II.

Droits et avantages respectifs qui, entre les époux , résultent
de leur qualité. 446
SECTION PREMIÈRE.
.Des droils[a[tiïbués aux époux par la loi même. 4i7

Pages.
SECTION II.

Delà faculté de disposer entre époux. 4^8

CHAPITRE III.
Droits et obligations qui résultent du mariage à l’égard des
enfants qui en sont provenus. .' 512
SECTION PREMIÈRE.
Des droits des père et mère sur les enfants nés du mariage. 512
§ Ier. Dejla puissance paternelle. La puissance paternelle
doit être considérée : Dans son origine et ses caractères,
dans les personnes auxquelles elle appartient, dans sa
durée, enfin dans ses effets.. 513

ART.I.Del’origi.iîeet des caractères de la puissance paternelle. 513
ART. II. Des’personnes investies de la puissance paternelle ,

et de sa durée. 516

ART. Ht. Des effets de la puissance paternelle.
Premier effet de la puissance paternelle. Interdiction à l’enfant
de quitter le domicile paternel. 52i
Second elfet delà puissance paternelle. Droit de correction. 528
Troisième effet de la puissance paternelle. Dépendance des
enfants pour leur éducation et pour l’état qu’ils doivent
prendre, 546
Quatrième effet de la puissance paternelle. Usufruit légal. 551
' § II. De la tutelle des enfants légitimes. 576
PREMIÈRE SURDIVISION.
Des tutelles des père et mère. 584
DEUXIÈME SUBDIVISION.
De la tulelle déférée par le père ou la mère. 618
TROISIÈME SUBDIVISION.
Delà tutelle des ascendants. ®29
SECTION n.
Des obligations qui naissenl du mariage entre les ascendants
et les descendants. "^

§ Ier. De l’obligation de fournir aux besoins des descendants
et à ceux des ascendants.

ART.I. Des obligations des ascendants, et notamment des
père et mère. UOJ
PREMIÈRE SUBDIVISION.
A qui les aliments sont-ils dus, et qui les doit ? 638

Pages.
DEUXIÈME SUBDIVISION.
Solidarité de la dette. 6i2
TROISIÈME SUBDIVISION.
Etendue de la dette. Ibid.
QUATRIÈME SUBDIVISION.
Mode du paiement de la.dette. 645
CINQUIÈME SUBDIVISION.
Extinction de la dette. 650
SIXIÈME SUBDIVISION. -
Inaliénabilitéetinsaisissabilité de la dette. - 657
ART. II. Des obligations des descendants envers les ascendants,
quant aux besoins. 659
§ II. De la réserve légale. 660
PREMIÈRE-SUBDIVISION.
De la quotité de la réserve légale et de ceux qui y on droit. . 664
DEUXIÈME SUBDIVISION.
Des biens qui doivent contribuer à la réserve. C86
TROISIÈME SUBDIVISION.
Des valeurs à imputer sur la réserve légale , des dispositions
à réduire, et par qui la réduction peut être demandée ? 696

TITRE VII.
De la dissolution du mariage et de la séparation de corps.

CHAPITRE PREMIER.
De la dissolution du mariage.
SECTION PREMIÈRE.
Des causes de la dissolution du mariage. 641
SECTION ~II.
Des effets delà dissolution du mariage produite parla mort
civile. 747

CHAPITRE II.
De la séparation de corps. 753
SECTION PREMIÈRE.
Des causes de la séparation de corps. 757

§ !<•"'. De l’adultère. ' 761
TABLE. 845Pages.§ II. Des excès, sévices ou injures graves. 767§ III. J) e la condamnation à une peine infamante. 775SECTION II.Des fins de non recevoir contre la demande en séparation de
corps- 780SECTION m.Delà procédure en séparation de corps et des mesures provisoires
à prendre. 787
§ Ier. De la procédure en séparation de'corps. 788
§ II. Des mesures provisoires pendant l’instance en séparation. 801SECTION IV.Des effets de la séparation de corps. 807§ Ier. Des effets de la séparation de corps. 808ART. I. De l’effet de laséparation de corps, quanlaux enfants. 808
ART. II. Des effets de la séparation de corps quant à la personne
des époux. 812
ART. III. Des effets de la séparation de corps quant aux
biens des époux. 818
SECTION v:
Comment cesse la séparation dé coips, et quelles sont les
suites de celte cessation. 833FIN DE LA TABLE.
ALPHABÉTIQUE ET ABTAIYXIQDEDES MATIÈRES CONTENUES DANS LES DEUX VOLUMES DU TRAITÉ
DU MARIAGE.Le chiffre romain indique le lome ; la lettre p, suivie d’un chiffre
arabe, indique la page.ABSENT, ABSENCE.— Il peut seul demander la nullité
d’un second mariage contracté
par son conjoint pendant
l’absence. I, p. 59.— Absence des ascendants, dispense
de leur consentement parle
mariage ; comment on y supplée.
1, p. 247 et suivantes , 253
et suivantes.— De ranloTisalion de la femme
en cas d’absence présumée ou
déclarée du mari. II, p. 415.— Délai accordé à l’absent pour le
désaveu d’un enfant, II, p. 129
et suivantes.ACTES RESPECTUEUX. I, p.221.— Ancien-droit. Peines eu cas d’omission.
1, p. 222.— Nouveau droit. Leur nombre
suivant l’âge de l’enfant. I,p-:
223 et suivantes,'■>— Leur forme et à qui doivent-ils
être signifiés ? I, p. 225.— Us sont nécessaires même après
un-premier mariage. I, p. 227.— Ils doivent être faits à la mère
ou à l’aïeule quoique le père ou
l’aïeul consentent au mariage., I,
p. 227,228.— Quel doit « Ire leur Intervalle.
1, p. 229.— L’enfant peut ne pas y être présent
en personne. I, p. 231 et
suivantes.•—l.e notaire qui les fait a-.l-H besoin
d’qne procuration spéciale,
et en fâut-.i ! une nouvelle pour
chaque acte ? I,-p, 235 ;et suiv.— L’enfant qui s’est retiré chez safulureest-il censèlibre ? I,p.237.— 'fermes de l’acte doivent être
respectueux : cependant les mois
sommation ou réquisition peuvenl-ils
être employés ? I, p. 239
à 240.— L’acte doit constater le refus de
consentir ou l’absence. I, p. 241.■— A qui doit être remise la copie ?
I, p. 243 à 245.— Quid, si les ascendants ne peu^
vent -manifester leur volonté ? I,
p. 247.— De l’omission des actes respectueux,
f V. aux mots opposition
aux mariages ou nullité.) ADOPTION, ENFANT ADOPTIF.— L’enfant adopiif doit obtenir le
consentement de ses père et mère
naturels pour se marier. I, p. -26.3.— Lui faut-il celui du père adoplif ?
1, p. 264.— -De l’adoption pendanl Iè mariage
desadopianls. II, p. 280.— L’adoption était usitée chez Les
anciens peuples. II, p. 281 et
suivantes.— Son usage chez plusieurs nations
modernes. Il, p. Ibid.— Admise en France par le droit
intermédiaire. II, p. 283.— Difficultés au Conseil d’Etal sur
les personnes et l’âge. II, p. 285,— Elle n’est permise à un époux
que du consentement de son cpor
joint. II, p. 286.-—Autres conditions générales.. H,
p. 287.— L’adoptant doit jouir en France
des droits civils, lï, p.287elsuiv„TABLE GÉNÉRALE DES MATIÈRES.— Conditions prescrites à l’adopte.
II, p. 230.— Consentement ou conseil de ses
père et mère nécessaire. II, p.
294 à 295.— Secus s’ils sont absents. II, Ibid.— Celui des aïeux n’est pas requis
II, p. 295.— De l’adoption de la même personne
par deux époux. II, p. 296.— Un époux peut être adopté sans
le consentement de son épouse.
II, p. 297.— Mais l’épouse doit être autorisée
parle mari ou la justice. II, p.298.— De l’adoption rèmunèraloire et
et de ses cas. II, p. 299 et suiv.— De ses conditions. II, p. 299.-— Des consentements prescrits.
II, liidel 300.— L’existence d’enfants naturels
reconnus ne s’oppose pas A l’adoption,
eu général. Il, p. 300 à
301.— Le même individu peut adopter
les deux époux. II, p. 301.•— Peut-on adopter ses enfants naturels
reconnus ? Controverse. —
Solution pour l’affirmative. II, p.
302 à 322.— L’adoption peulêtre attaquée par
les héritiers collatéraux. Il, p.
323.— L’adoption est nulle si à sa date
il y a conception d’un enfant légitime.
II, p. 324.— De la présomption légale de
' In conception. II, p. 32-5 à 325.— L’adoplion subsiste malgré la
naissance d’un enfant né d’un
mariage postérieur. II, p. 326.— L’adoplion est-elle révocableControverse.
II, p. 317 à 330.—- Fermes de l’adoption entre-vifs,
p. II, 330.Formes de l’adoption testamentaires.
H, p. 331 à 336.— Delà tutelle officieuse, ses conditions.
II, p. 332 a 333.— Des effets de l’adoption, droit
de successibililê. II, 336 à 338.— Elle ne révoque pas mais réduit
les donations entre-vifs. II, p. 33S— Elle n’empêche pas le retour
conventionnel. Il, p. 358.— L’adoplion est un empêchement' au mariage ; entre qui ? I, p. 95
et suivantes.ADULTÈRE.— Accompagné de circonstances
aggravantes il formait un empêchement
dirimant au mariage
dans l’ancien droit I , p. 119.— Droit ancien et droit nouveau sur
cet empêchement. I, p. 121.— Peine contre l’adultère de la
femme..II, p..344, 812..— Le mari peul renoncera la condamnation.
II, p. 814.— L’adultère est une cause de séparation
de corps. II, p. 761-766.— De l’adultère du mari. — Circonstances
exigées. II, p. 763.
Ibid.— Preuves dé celui delà femme.
Il, p. 764.AFFINITÉ.— L’affinité en ligne directe est Un
empêchement au mariage. I, p,
72 elsuiv.— Même l’affinité naturelle prouvée
légalement. I, 75 et suiv.— En ligne collatérale elle n’est un
empêchement qu’au degré do
frère et soeur, s’il n’y a dispense.I, p. 84 et suiv.- - - • AGE,— De l’âge pour le mariage- I , p50
et suiv.— Des dispenses d’âge. — Qui les
accorde ? I, 51 et suiv.ALIMENTS.— En ligne directe, les aliments
sont dus par les ascendants aux
descendants, enfants, petitsenfants,
gendres et belles-filles.II, p. 635,— Il y a réciprocité de devoirs. II,
p. 635,638.— Les aliments dus aux descendants
comprennent les frais d’éducation.
II, p. 636., 651.— Ils ne sont pas dus à la belle—
mère qui convole. II, p. 639.— Mais ils sont dus au beaurpèfer
ir.êroe dans ce cas. II, p. 651.— L’obligation cesse par la morl
de la personne qui produit l’affinité.
II, p. 651.— Ils ne sont pas dus entre alliés
: au degré de poiil-fils. Il, p. 641.— Us sont dus par la fils naturel et
 par le fils.adoplif au père, el
réciproquement. II , p. 64t.'— La délie est-elle solidaire ? — Controverse.
 11, p. 645 , 657.— Etendue de la dette. — L’absolu el
 le relatif. H, p. 643.— Mode du paiement de la dette.Suivant les positions. II, p. 645— Il n’est rien dû à l’enfant pour
son établissement. II, p. 649.— Des alim’enls sont dus même A
l’indigne de succéder. 11, p. 654- -— La mort civile du créancier n’éteint
pas la délie. II, p. 654.— Elle continue même après la mort
 du débiteur contre ses héritiers.
II, p. 656.— Elle continue en faveur dé l’enfant
qui se marie sans le consentement
de son père. II, p. 656. -— La dette d’aliments est incessible
el insaisissable. II, p. 657, 65S.— Secus de pensions alimentaires
conférées à litre de libéralité on réservées,
 par un donateur ou un
vendeur. II, p. 658.AUTORISATION DES FEMMES
MARIÉES.—Elle est nécessaire pour ester en
jugement. Droit ancien. II, p
362.—- Doit être donnée par le mari
ou par la justice. II, p. 363.—Droit actuel ; motifs de l’autorisation.
II, p. 364 à 366.— Elle est nécessaire â la femme
même pour plaider comme lutrice.
11, p. 367.—Même pour défendre à une expropriation.
II , p. 367.—Ou pour former une demandé
incidente ou dans un ordre. II ,
p. 369.—Pour un appel ou un pourvoi il
faut’ une nouvelle autorisation.
I !., p. 372 à 375.—La femme en a besoin même pour
une instance antérieure au Code.
6ur ses biensparaphernaux.il,
p. 374.— Êllen’ena pas besoin pour dèfendro au criminel ou en police. ILp. 374 à 376.
—L’autorisation lui est nécessairepour contracter. Il, p. 377 elsuivantes. ;
—Pour acquiescer à une demandeou s’en désister. II. p. 381.— Quoiqu’elle en fût dispensée autrefois.
II, p. 382.— Elle n’en a pas besoin pour prêter
un serment judiciaire. II, p.
381.— Quid si elle s’oblige pour ou
envers le mari ? 11, p. 384 à 388.— En a-t-elle besoin pour aliéner
ses capitaux mobiliers ? II, p.
391 à 392.— Elle ne petit aliéner sa dot mobilière.
II, p. 392 à 393.— Elle peut sans autorisation faire
des actes conservatoires. Ibid. p.
393-394.— La marchande publique s’oblige
sans autorisation. II, p. 395.— Quelle est-elle ? oblige-t-elle
son mari el par corps ? Ibid, p.
396.— Autres cas où la femme s’oblige
quoique non autorisée. —Quasi
contrats. — Délits. — Quasi délits.
H, p. 398.— Peul lester sans autorisation.
Quid d’an testament fait sous une
loi qui l’exigeait ? H, p. 399 et
suivantes.— Elle n’en a pasbesoin pour révoquer
un testament. II, p. 401.Ni pour donner au mari ou révoquer
une donation â lui faite.
Il , p.40i.— L’autorisation peut aujourd’hui
être tacite. II, p. 403._ L’autorisation tacite résulte
d’une procédure conjointement
faile. II, p. 404.Ou d’une action inléntêe conIrela femme par le mari. II, p.
405._ Ou du concours du mari dans
un acte. H, p-406.La ratification postérieure dumari est sans effet sans le concours
delà femme. H, p.406-407.— Au refus du mari, l’autorisation
émane du tribunal ; formalités
à remplir, p. Il, 408-409.J 54
TOME II.TABLE GÉNÉRALE DES HA1TE&ES.— Quid si lé mari est dans un état
d’impossibilité physique ou légale ?! !,
p ; 411-414.— S’ii est pourvu d’un conseil judiciaire,
s’il est absent ? Il, P- "510.— Du cas où le mari est mineur.
Il, p. 417.— De celui où les deux époux sont
-mineurs. .Il, p. 418. Ibid.— De l’autorisation nèpessaire pour
agir en séparation. II, p. 420.— Si le mari, refusant ou ne pouvant
autoriser, le tribunal refuse
-l’autorisation’ ; la femme peut
interjeter appel. II, p. 421 ;— De l’effet de l’autorisation ou'de
son absence. II, p. 422 et suiv.— Elle n’ajoute rien à la .validité
de l’acte en lui-même.— Effet de l’autorisation du mari
quant aux frais. II, p. 424.— Il n’en doit pas si le juge seul
autorise. Il, p. 427..— La femme séparée peut sans autorisation
loucher ses capitaux.
H, p. 427. " .— Le mari qui autorise est garant
du défaut d’emploi du prix des
immeubles. 1 !, p. 428.— La nullité résultant du défaut
d’autorisation peut èire opposée
par la feinme , par le mari, on
par leurs héritiers, il, p. 429.— A moins qu’il n’y eût eu condamnation
et que le délai d’appel
ne fût expiré. II , p. 430-432T— Mais si le mari n’a pas été parlie
au jugement, il peut y former
tierce-opposition." II, p. 433.— Le mari peut renoncer à la nullité,
mais non la femme sans le
concours dû mari. Il, p, 434435.— Celle nullité se prescrit par 10
ans depuis la dissolution du ma
riage. Il , p. 435.— Sccus si l’obligation n’a pas èlè
exécutée. Il, pt 438. ~— Quid si le niariago a èlè tenu
' secret ? p. 438.■— La nullité est elle absolue, ou
relative au mari, à la femme et à
leurs héritiers ? Il, p. 441 à 446.BIGAMIE.■— Elle produit une nullité absolue
el irréparable. !, p. 535.— Le bigame lui-même peut l’opposer.
Ibid.V. Mariage putatif.— Il n’y a pas b:gamie si le divorce
a été prononcé avant la loi de
1816. I , p. 63.— Secus si la prononciation du divorce
n’a pas eu lieu. I, p. 64..—Etranger divorcé avec une èlran ;
gère peul-il se marier en France ?
1, p. 65 et suiv.— Si lé mort civilement se remarie
il n’y a pas"bigamie.J, 1er.. BONNE FOL : .
 ; \Toyez Mariage putatif.
CÉLÉBRATION DU MARIAGE,— En France il doit être célébré
dans !â° commune du domicile
dé l’un des époux. I, p. 337.— Délai nécessaire entre les publicalioiiset
 la célébration. 1, p.
371.— Le domicile s’établit par six
mois de résidence. I , p. 558
el suiv.— Quel est le domicile des mineurs
el des interdits ? I, p. 340..— Peut-on le célébrer au domicile
réel s’il n’est pas celui de la ;résidence ?
— Controverse et solution
négative. I , p. 34O. .""„— Quid si le domicile de résidence
avait varié ?" !, p. 343.— Quid si le domicile avait èlè
changé depuis moins de six mois ?
I, p.-,344 a 345. .— Le mariage est célèbre à la maison
commune. 1, p. 375 ;— Il doit l’être par l’officier public
de celte commune. 1, p. 373.— De l’incompétence de l’officier
public. { V. au mol Nullité.) — Pièces-à produire à cet officier.
1, p. 375 à 377.— Gomment supplèe-l-ou à l’absence
ou à l’erreur des actes de
naissance des futurs ? 1 , p. 378
à 380.— Rédaction de l’acte et’ énoncia(ions
qu’il doit contenir. I, p.
381,— Nombre et qualités des témoins
de l’acte. 1, p. 3S5 à 387.— Des mariages célébrés pour des"Français en pays étrangers. I .
p. 396 el suiv.— Il fallait autrefois le consentement
des curés des Français. I.
p. 39S, 406.— Les règles el usages admis en
pavs étrangers suffisent aujourd’hui.
I, p. 400.— Aujourd’hui les agenls diplomatiques
ou les consuls peuvent
les célébrer entre Français. I.
p. 403.— Entre Français et étrangers on ;
entre Français ils peuvent êlre
célébrés parles officiers civils du
lieu , el suivant les lois dû pavs.
T. p. 404,409.— Entre Français ils peuvent l’être
par les agents diplomatiques
Français, suivant les lois françaises
l , p. 4O6..— Mais formalités à observer en
France avaiil.el après le mariage.
I.p./(12à4l6.— Leur observation est-elle de ri.
gueur ? 1, p. 416 à 424.■=- Quid si l’étrangère manque de
la capacité exigée en France. I ,
p. 425. ,— L’étranger ne peut se marier eu
France suivant les formes de son
pays. 1, p. 427.CONSENTEMENT DES FUTURS
POUR LE MARIAGE.-r- 11 était exigé par le droit romain
 ; iljl’esl par les lois françaises.
I, p. 137.— Il est nul s’il u'esl éclairé el libre.
I, p. 138.— L’erreur et le dol le vicient. I.
p. 139.<r- Caractère de l’erreur. I, p. I4O.— L’erreur sur la personne annule
leconsenlement. I, p. 14' à 146.TT- Lorsqu’elle porte sur les qualités
physioues ou civiles. 1, p. I47
à 148.— Mais non lorsqu’elle porte sur
les qualités morales seulement.
I, p. 149 el suiv.—Le changement physique-ou civil,
survenu depuis le mariage, ne
vicie pas le consentement. I, p.
150 à 151.— La violence est une caxise denullité. — Ses ■caractères. 1, p.
152 à 153.— T ;c l’enlèvement cl du recel. —
Droit ancien. I , p. 154.— Do la violence, considérée dans
sa gravité. 1, p. 155 à i 56.— Delà violence considérée d’après
les personnes. I. p. 1-59.— De la violence exercée par « in
tiers, mais èlrangère au conjoint.
I, p. 16 !.— Des craintes personnelles sans
violence. I-, p. 162 à 163.— De la crainte révérenlielle. t, p.
163 à I64.— Des insensés » I, p. 165.— Des interdits. I , p. 167 et 172.— Quid si l’interdiction pour démence
n’était pas connue ? I, p.
168 à 169.—.Les héritiers dû conjoint pourraient-ils
altacuier le mariage ? I,
p. 170.— Les prodigues et Je pourvu d’un
conseil judiciairepeiivenl se marier.
I, p. 171.— Quid des sourds et muets 1CONSENTEMENT DES ASCENDANTS.— Droit ancien. I, p. 181 à 184.— Droit acluel. 1,185 et suiv. 250.— Jusqu’à quel ;*ige esl-il exigé ?
I, p. 187 el suiv.— La mère, quoiquelepère existe,
doitêlreconsultée. I,p.. 190 ets.— Mode du consentement. I, p.
194 et suiv.— La procuration pour le donner
doit être authentique. I, p. 195
etsuiv.— Le consentement aux conventions
matrimoniales suffit-il ? I,
p. 200.— Le refus de consentement est-il
un obslâcleabsolu ?I,p.20I. ets.— Quid en cas de séparation de
corps ? I, p. 203, 204.Leconsenlement donné peul-ilêtre révoqué ? I. p. 204 et suiv.— Alors que doil-il êlre fail ?/Wrf.
La mort ou l’interdiction le révoquent.
I, p. 206.— Quid si la révocation n’est pas
connue ? J, p- 207.,— Des cas d’impossibilité pour lesTABLÉ GÉNÉRALE DES MATIERES.ascendants d’exprimer leur' volonté.
— Avis dûCouseil d’État— p. -208 à 211.— Quid si " les ascendants sont in ;■
térdils ? I, p. -213 à 216.— Le consentement des aïeux est
il nécessaire ? I, p. 217.^- Quid s’il y a dissentiment-entre
les aïeux des deux lignes ? I, p.
219.— Consentement nécessaire aux
enfants mineurs par le conseil de
famille. I, p. 250 et suiv.—: Consentement nécessaire aux
enfants naturels ou adoptifs. I.
p. 258. .•■-■'r— Aux princes. I, p. 264.— Aux militaires et aux marins.
I,p. 26S.— Aux esclaves. ï, p. 271.CONTRAVENTIONS QUI NE
RENDENT PAS LE MARIAGEpiVL. I., p. 517 et suiv.--Neuf formalités qui précèdent ou
accompagnent l’acte de mariage.
I,.p5i9.— Production d’actes de naissance
el^ulres pièces. I, p. 520 et suiv.— Deux seuls prescrites à peine de
nullité. — Mais pouvoir discrétionnaire
des tribunaux. I,-p. 5.21.— Dispositions, réglementaires ou
impèratives pour le second mariage
d’une veuve. T, p. 522—Prescription des actes "respectueux.
I, p. 524.--Nullités admises autrefois, non
aujourd’hui. 1, 528 et suiv.rr- Différence entre les -mariages
clandestins elles mariages secrets.
I, p. 529 et suiv.— Les mariages in extremis valables.
1, p. 532.^-r Défaut de consommation ne
nuit pas à la validité. I, p. 553.
■h- Nullités perpétuelles et irréparables.
I, p. 535 à 540.
-<- Nullités temporaires el réparables.
I, p.54-1 à 545.CONTUMACE.— Il est seulement en étal d’interdiction
légale peut se marier. 1,
p. 172, 173. ■■"'••CONVENTIONS MATRIMONIALES.— Dé la dot- chez les anciens peuples.
1, p. 32 et suiv.-r- Admise en France avec le droit
romain. I, p. 55 et suiv. •— De là communauté. — Son origine
et ses modifications. Ij p..
35 et suiv.ÇONVOL.
-—Il n’est pas permis à la femme
avant dix mois de veuvage. I,
-p.-69,— Mais il n’y a pas desançliôn pénale,
t, p. 70.—Il fait perdre à la mère l’usufruit
légal. 'I, p. 575.— II lui fait perdre aussi la tutelle
légale. Il, p. 609,610.DÉMENCE.
,— 'L’interdiction pour démence
: dispense du consentement des
ascendants. I, p: 215. "— Que doit-on faire si l’inlerdic-r
lion n’a pas été prononcée ? I,
p. 215,216.— La démence autorise l’opposition
au mariage même par.des
collatéraux. I, p. 297.— La démence est-elle une cause
: de nullité du mariage ? I, p. 515.DÉSAVEU,—- Nécessité d’en restreindre lés
\ cas. II, p. 69.'— Droit apeien plus large sur la
matière. II, p. 71.— Trois cas. de l’impossibililé de
légitimité.— l« cas. — L’impossibilité physique.
II, p. 72.— Le dernier jour dû terme est
compris dans le délai.'. !!,- p. 73.— De l’èloignemenl du mari. —
Dislance. — Silencede la loi. II,
p. 74 el suiv,— Da la détention du mari. II, p.
76.— La séparation de corps est tin
motif suffisant. Il’, p. 77 à 78.— De l’impuissance individuelle
postérieure au mariage. II, p.
p. 79.— 2 » cas. — Impossibilité morale. ■
II, p. 81 et suiv.— Réunion de conditions exigée ■
dans ce cas. II, ibid.— Preuve de l’adultère, peuvent-elles
 être simultanées ou doiventelles
précéder l’action eD dèsa- ■
veu ? II, p. 85 elsuiv.—Aveu del’illègitimitè par la mère.
II , p. 86,—-Pouvoir discrétionnaire des juges
sur ce poinl. 11 .p. 87.—3ecas.— De l’impossibilité légaleÎTT- Naissance tardive. II , p. 88.— Il faut que l’illégitimité soit demandée
, el pouvoir disrrèlion(aire
des tribunaux. II. p. SI,— Naissance prématurée. If, p. 92,— II faut uneaclion en désaveu.—- !
Ses conditions. II, p. 93.— 1re exception. — Connaissance,
de la grossesse par le mari avant
le mariage. — La femme doit la
prouver. II, p. 96., :— Cas de fréquentation antérieure.
Il , p. 97.—. Cas d’enlèvement. II , p. 98.i— 2pie exception. — Présence de
l’époux à l’acle de naissance. Il,
p. 98-99.—- Toute autre reconnaissance directe
ou indirecte dèTeufaiil repousse
le désaveu. II, p 100,101.T- De la naissance antérieure au
180mejour de la dissolution du
premier mariage. II, p. lOi , 102.— Dans ce cas pas de désaveu mais
contestation de paternité. II, p.
103 à 104.T- Délai de l’action et comment
doit-elle êtreformée ? II, p. 104 à
105.r-rL’« nfanlnèhuil moisaprèsia dis
solution du premier mariage appartient
au second mari. II, p.
107.— Si l’enfant n’est pas né viable,
il n’y a pas dé question II,p.l07.— Mais comment reconnaître la
viabilité ? II, p. 108 à 109,T-Le désaveu peut-il êlre formé
avant la naissancede l’enfant ? Il,
p. 110.— Le désaveu n’appartient qu’au
mari ou à ses héritiers. II, p. 1 H.
à 114—Qu’entend-on par le mol HériliersIU.
p. n4 à 119.— Les héritiers présomptifs n’ont
pas d’action. II, p.-Il8.— Les héritiers l’ont même pour
l’adultère. Il, p. il9.— L’action n’appartient ni à la
mère, ni à ses héritiers, ni à
l’enfanl. II, p. 120.—Délai de l’action,—Il n’y en avait
pas dans l’ancien droit. Il,p. 122.— Délai fhèpar le Code ;II, p. 123.— Le jour duquel le délai part ne
compte pas. II, p. 124—La citation en conciliation quoique
non exigée interrompt lé
coursdu délai. II,p. 125.— Si la naissance est équivoque, lé
délai ne court pas. II, p. 125,
126.— Mais quid si l’acte de naissance
désigne clairement la mère ? II,
p,132.— Si le père esl absent le délai est
double el ne court qu’à compter
du retour. II, p. 129.— S’il y a eu recel de la naissance,
le délai ne court que du jour de
la découverte. II, p. 231.— Si le mari meurt avant l’expiration
du délai, ses-héritiers en
ont un nouveau. Il, p. 133.— Du délai accordé aux héritiers.
Deux cas. Il ; p. 133.— La nolification qui lenr esl faite
le fait courir. Il, p. 136.— Quid en cas de naissance tardive ?
Il, p. 137.— Fins dé non-recevoir contre les
héritiers, leur reconnaissance.
Il . p. 139.Formes du désaveu. Autrefoisil n’y en avait pas de spéciales.
II, p. 141—Unacteextrajudiciairededèsaveune remplace pas la demande, el
le délai rourl. ) l, p. 142, 144—Quid si l’en fa ni est majeur ou
émancipé ? II, p. 1*7.La mère doit être mise en cause,mais pour elle il n’y a pasde délai.
II, p. 149._ Quid si l’enfant meurt avant pu
depuis l’instance ? H, p. 149.— Effets du jugement rendu sur le
désaveu. II, p. 150.
S5i
TABLE GÉNÉRALE DÉS MATIÈRES.DISPENSES. I, p. 51 etsuiv..— D’âge.I, p. 52 à 54.— De pareille. I, p. 87 à 92.
—De publications. I, p. 368.
Voyez Age., Parenté, Empêchemenls,'-Publications.DISPOSITIONS ENTRE EPOUX.
Il , p. 459 el suiv.— Quotité des dispositions permi ses
 entre époux'. II, p. 460 à 468.— Leur forme ; dons mutuels par le
même acte sont prohibés. II. p.
461. - .- .— Leur étendue autorisée. II, p.
463. . - " --T- Cas où le donateur n’a que des .
ascendants. 11, p. 469 ,4'5.— Cas du concours d’un don fait à
à l’époux et à un enfant ou à un
tiers.ëoutroversè ;II, p, 475,484.— 'Cas où îo conjoint renonce an
don d’usufruit. II, p. 483 , 486. "— Donation entre époux pendant
le mariage peut comprendre les _
biens à venir, il, p. 4G5.— Quelle est la capacité de.I'èpoux
mineur pour disposer pendant le
mariage. H, p. 466-467.— Du don d’usufruit de ta quotité ..
disponibleau conjoint. H, p. 485.—■ Du don du quart en propriété ou
 de moitié en usufruit, à qui
appartient l’option ? II, p. 486.— La règle de l’art. 1098 profile à
fous les enfants. H, p. 4.S7. I— Cas où il n’existe pas d’enfants du
 premier lit. II, p. 489.— Cas où les enfants du premier _
lit renoncent. II, p. 490.— Pour demander, la réduction il
fan ! êlre héritier. If, p. 490 à 495. -— Cas où le don d’usufruit excède la
quotitèdisponible. II, p. 495,498.—Cas où la disposition élant d’une r
portion d’enfant, les enfants d’un premier
 lit sent morls depuis
l’acte. H, p. 497.— Les dons entre époux pendant
le mariage sont révocables. 1] , p.
 499.— Leur transcription esl inutile. H,
 p. 50:1.-r '-G bien dofal peut êlre donné entre
 époux. If, p. 501.— Dès modes de révocations expresses
ou faciles. II, p, 502-503,— Ces donations sont révoquées
par les mêmes causes que les
testaments. II, p. 505.'— Le sonl-elles parla caducifè ?—
Arrêts opposés II, p. 507.. — Donation déguisée entre époux
est-elle nulle ou seulement sujette
à réduclion. II, p.508à510,— La nullité n’est que relative.'H,
e p.'Slii..'"'■ DIVORCE.— Admis chez divers peuples anciens
et modernes. I, p. 28 el suivantes. ? — Non admis en France autrefois.
. — Etabli en 1792 et autorisé par
' le Code civil. I. p. 30 à 31.
'■— Aboli en 1816.1, p.'31.'cl H, p.
■ 742 à 743.1 — Divorcée pour cause d’adultère
ne peut épouser son complice.
|- ■ I. p. 120. \' ■
 ?—Mais voir t, p. 523 ,524.— Les divorcés peuvent-ils se remarier
entré eux ? I, 522 , 523."DOL.' — Le dol viciejè consentement aumariage. I, p. 139. ,'.'■.'. ;
 — ! ! est une cause de nullité ; mais
i l’époux peut seul la-proposer.
I, p. 603.' DOMICILE POUR LE MARIAGE.
 ; —Il s’acquiert par six mois de résidence.
I, p. 337.— Le domicile des mineurs non
émancipés et des interdits est
celui de leur tuteur. 1, p. 340.— Quid si le domicile de résidence
avait été légalement abandonné ?
I, p. 340.DROITS ET DEVOIRS DESEPOUX. Il, p. 339 etsuiv.— Droits el devoirs des époux. II ,
p. 339 et suivantes,— La vie doit être commune ?
II ?, p. 3îl.— Ils se doivent fidélité , secours ,
assistance. M, p. 341.—"Danger plus grand de l’infidèlilà
delà femme. Il, p. 343.— Peine de l’adultère. V. Adultère.— Assistance a un sens plus étendu
que secours. II, p. 345.— Une condamnation afflictive
n’affranchit pas de ce devoir.
Il, p. 346.— Protection à la femme , obéissance
au mari. Ancien droit. Il ,
p. 346 el suivantes.—Larèsi'lencede la femme est celle
du mari, il, p..3&9.— Lui fait-elle perdre la qualité
de Française ? Il, p. 350-351.— Quid si le mari n’a pas de résidence
personnelle ? II, p. 351355.— Le mari doit recevoir el traiter
convenablement sa femme. U, p.
355 el suivantes.— Des moyens eoërcilif » contre la
femme. II, p. 357-361. •— La femme partage les avantages
de l’existence du mari- II, 440 el
suivantes. -— Droits personnels. Il, p. 449.
—'Le mari est de droit tuteur de lafemme interdite et celle-ci peut
être nommée tutrice de son mari.
H, p. 450.— Droit du conjoint de s’opposer
à l’adoption , el à la reconnaissance
d’un enfant naturel. II, p.
451.— Droits héréditaires. 11, p. 452453.— Conditions conservatoires de
leur exercice. II, p. 453-456.— L’èpuux fait-il les fruits siens ?
II, p.467.- -".. ■ ■-— II ne les conservepass il n’a pus
. rempli les formalités prescrites.II, p. 458. -V. les mois Autorisation, Divorce,
Séparation de corps.EMPÊCHEMENT DE MARIAGE.— Des empêchements chez les anciens
peuples. I, p. 8, 9- '-.— Chez les romains. I, P- .9 à 13.— .Dans le droit actuel chezjes
peuples modernes. I, p. H, 16.— Des empèchemen’s en brauce
dans le droit ancien. I, p. 45 a48. '— Les empêchements sont de deuxsortes. 1, p. 48,— Première sorte, empêchement
diiiiiianls ou absolus. ï, p. 49 ot
suivants.— 1 » de l’âge, de la puberté ; —Droit
 ancien et droit nouveau. I
p. 50 à 52.— Dos dispenses d’Age. 1, p. 52 à
54. ,—: 2° existence d’un autre mariage,
î, p. 55 à 57,— De la polygamie et de la polyandrie.' !,
p. 56.— Peines contre le polygame el
contre l’officier public. 1, p,57.-- Du second mariage du conjoint
d’un absent. 1, p. 59.— Du second mariage des époux
divorcés autrefois, i, p. 04—Du second mariage de l’étranger
divorcé. 1, p. 65, 69.— Du second rgariage de l’époux
dontleconjoinleslabseiil.I.p. 59.— Du second mariage d’une veuve
avant les dix mois. 1, p. 69,— Peines pour la violation de la
règle. 1, p, 70.— 3° Pareille et alliance légitime
ou naturelle en ligue directe. 1,
p. 71 et suivantes. '— Empêchement d’après le lévitique
el suivant le droit romain. I,
p. -7.3, 75.— S’applique aussi à la parenté ou
à l’alliance naturelle légalement
prouvée. I, p. 75 à 80.— Un mariage étant annulé , un
des époux pourrait-il épouser
l’enfant de l’autre ?' !, p. 83.—'4« Pareille"ël alliance légitime
ou naturelle en ligne collatérale.
1, p. 83 à 95.— Prohibition absolue entre frère
el soeur.T, p. 85.— Prohibition sauf dispenses entre
alliés au même degré. I, p. 91 et
suiv.--Prohibition sauf dispenses enhe
oncles , grands-oncles cl nièces,
petiles-nieces. I, p.S7, 93— Loi de 1832 sur ces dispenses et
instructions ministérielles. I, p.
91, 92.— Les dispenses pourraient-elles
être révoquées ? I, p. 95.--5° L’adoplion.— Est un empêchement dirimahlTABLE GÉNÉRALE DÉS MATIERES.ou absolu entre l’adoptant et l’adopté
el leurs descendants ou alliés
en ligne directe. I, p. 96.— Entre l’adopté et les -enfants de
l’adoptant, el entre les enfants
adoplifs du même adoptant. I ,
p. 96 el suiv.—Quid enlre l’adopté et les ascendants
de l’adoptant ? I, p. 98.ibid—Mais pas de sanction pénale. I,— p 98 y9._6„ Mort civile. I, p. 100 à 113.— Ses effets pour le mariage. I,
p. 102.— Le conjoint du mort civilement
peut se remarier. I, p. 102 et suiv.— Secus dans l’ancien droit. I, 103
et suiv.—La grâce no l’efface pas et n’é(einl
pas le droit du conjoint. 1,
p. 166. .", '■— La révision l’efface même pour
le passé. I. p. 110 et suiv.— Empêchements non prévus par
la loi civile. I, p. 113 à 135.—1° Impuissance physique. I , p.
114.— Ancien droit. I, p. 115, 116.—- Distinction entré l’impuissance
naturelle el-l’accidentelle. 1 , p.
117.— Arrêts sur la question. I,p: 118
—2o L’adultère.
—Empêchement ad mis aulrefois.T.p. 119.— Aboli par les lois nouvelles. I-,
p. 120, 121.— 3o Ordres sacrés.— Empêchement admis dès le 12e
• siècle. 1, p. 122.— Aboli par les lois nouvelles. I.
p. 123.— Rétabli en I8I4, exisle-t-11 aujourd’hui ?
— Controverse. I, p.
123, 12*.— 4° différence de religion el de
couleurs.T- Admise parles Conciles et par
un Edit de Louis xiv. I, p. 128 et
suiv.— Différence de couleurs admise
dans le xvnie siècle el par le gou
veriiemenl impérial ; mais controverse.
I, p. 130.— Non admises aujourd’hui.— 5o'Fiançailles.— Empêchement admis autrefois
mais pouvait être levé. I, p.lol.— Non admissible aujourd’hui. I,
p. 134.— 6" Empêchements relatifs et accidentels.
I, p. 135.— Défaut des consentements nécessaires.
I, p. 136.Voy. aux mots Consentejnenl el
Nullité.ENFANTS ADOPTIFS. I, p. 265264.■'.'..'
Voy. aussi Adoption . Consentementde' leurs père el mère naturels etadoplifs.ENFANTS LÉGITIMES.— Cbndi lions qui leur son li mposées
pour leur mariage. I. p. 181 a
250.— ; Leurs devoirs envers leurs ascendants
et droits de ceux-ci sur
eux.Voy. aux mots Légitimité, Aliments,
Consentement, Actes respectueux,
Tutelle, Puissance paternelle ,
Légitimation.ENFANTS MINEURS. -— De la minorité quant au mariage.
I, p. 251 à 256.— Conditions auxquelles ils sont
soumis. Ibid.Voy. Tutelle, Puissadce paternelle,-
Consentement, Age.ENFANTS NATURELS.— Peuvent-ils être reconnus pendant
le mariage ? I, p. 256 à 277.— Légalement reconnus peuvent
produire un empêchement au
mariage. 1, p. 71. 85.Voy. au mol Empêchement.— Ont besoin du consentement de
leurs pèreet mère naturels pour
le mariage. I, p. 258.— S’ils sont mineurs sans père ou
: mère, il faut celui d’un tuteuràd hoc. I, p. 262.— Les majeurs reconnus sont tenus
des acles respectueux. I, p.
260.— Quand et comment peuvent-ils
être légitimés ? I, p. 260.Voy. au mol Légitimation.— L’enfant naturel esl soumis à'■ la puissance paternelle ou maternelle.
II, p. 548.V. au mot Tutelle, Reconnaissance,
Puissance paternelle.
ERREUR.—Sur la personne physique ou civile
et sociale anuule-t-elle le
mariage ? I, p. I47-I48.V. au niot Consentement.
ESCLAVAGE.— L’esclavage n’existait pas en
France d’après Fusage. I, p. 271.—Principe établi en règle en 1792.
Ibid.ESCLAVES.
T- î) e leur condition dans les colonies.
I, p. 271 à 273.— L’esclavage n’existait pas en
France. — Aboli en l’an 2 mais
rétabli en l’an. 10 dans les colonies.
I, p. 271.— Maintenu par la Charte de 1814.
I, p. 272.— Silence de la Charte de 1830. I,
p. 272.— Chez les Romains l’esclavage
rompait le mariage. I, p. 273.V. aux mois Empêchements, Consentement.
• _ETAT.
V. Réclamation d’Etal.— Question
■ d’Etal.FEMMES.— Leur condition chez les divers
peuples. I, p. 23, 24 et suiv.rr En France, la femme prend le— nom du mari , et leur vie esl
commune. I, p. 27 , 341.— Sa condition. — Sa position sociale.
II, p. 438 , 439.FIANÇAILLES.
■i—Produisaient autrefois un empêchement
 ; mais il pouvait être
levé. I, p. 134,— Aujourd’hui cet empêchement
. n’existe plus.V. au mot Oppositions. I, p. 135.FORMALITÉS DU MARIAGE.
"V. Célébration, Mariage.IMPUISSANCE.— Etait autrefois un empêchement
au mariage. 1, p. 114TOMEII..,— Doit l’être aussi sous le droit
actuel sauf difficultés des preuves.
I, p. 117-118.V. au mot Empêchement et Nullité,INSENSÉS.
y. Empêchement.lNTERDiCtlÔN.— N’est pas une cause d’empêchement
au mariage. I, p. 172-173.— Le consentement des interdits.
au mariage de leurs enfants n’est
pas nécessaire. — Comment y
y suppléer ? I,p. 213-214.LÉGITIMITÉ , FILIATION LÉGI-,
TIME.— La légitimité nall du mariage.
I, p. 2 et 181, et II, p. 155. '— L’enfant conçu pendant le mariage
est de plein droit présumé
légitime. II, p. 64.— Deux termes de la naissance
pour fixer la présomption de légitimité.
II, p. 64 el suiv.— Deux cas où la légitimité peut
êlre contestée. — Motifs de ces
deux cas. II, p. 68.— Preuves de la filiation légitime.
Trois genres de preuves. I, p.
151-152,— Premier genre de preuves. Registres
publics. II, p. 153..— Quid si le mariage esl contesté ?
V au mot Preuves du mariage.— Si le mariage est reconnu, il
faut preuve de l’identité de l’enfant
II, p. 156.— Comment se contasle-t-êlle ? Il,
p. 157.— Par qui doit être faite la déclaration.de
naissance. II, p. 159-160.— Celle faite par d’autres ne fait
pas foi. ÏI, p.. 161.— Déclaration consignée sur une
feuille volante fait-elle foi ? II,
p. 162.— Deuxième genre de preuve. Possession
d’étal, sa définition. II,
p. 163.— Sa force dans l’ancien droit français.
Il, p. 163-167.— Il faut qu’elle soit accompagnée
de la possession de l’étal d’époux
par les pôre-el mère. It, p. 168.-55TABLE GÉNÉRALE DES MATIERES.— Caractère de la possession d’ètal.
11, p. 168.— Les faits énoncés dans l’article
318 du Code ne sont qu’indicatifs.
II, p. 171-173.. — La possession d’état sert à prouver
la parenté collatérale. II, p.
173.— Elle suffit à l’enfant quoique ses
père et mère vivent, étant réunie■ '. à la preuve de la cé'èbration du
mariage. IL, p. 176-181,— Après leur décès, il suffit de
. prouver que les pèreel mère possédaient
l’état d’époux ainsi que
la possession d’étal des enfants.
Il, p. 181.— Preuve du décès des père et
. mère, à défaut d’acte. II, p. 183.— L’enfant qui a litre et possession
 d’étal ne peut en réclamer
un autre. II, p. 184 el 191.— L’èlat qu’il possède ne peut lui
êlre contesté malgré les désordres
des père et mère. II, p. 197-202.— 3« genre de preuve.— Celle par
témoins. II, p. 193 el suiv.— La preuve testimoniale n’était
pas admise isolément dans l’ancien
droit. II, p. 194.—II. fallait qu’elle fût accompagnée
d’indices graves ou de commencement
de preuve par écrit. II,
p. 196 et suiv.— Même chose sous le Code. II,
p. 195.— Ce cas diffère de celui de la pos
session d’étal. II, p. 197.—Trois conditions nécessaires pour
l’admission de la preuve testimoniale.
Il, p. 198-200.— Sens large attaché au commencement
de preuve. Pouvoir discrétionnaire
des tribunaux. II,
p. 201 et suiv.-—Les indices graves doivent re:
poser sur des faits déjà constants.
II, p. 202.
T- Preuve contraire admissible,
même c.oMe que l’enfant n’est pas
du mari de la mère. II, p. 207.
LÉGITIMATION. II, p. 1.— 11 y avait six modes de légitimation
dans le droit romain. II,
p. 3.— Dans l’ancien droit français, ily avait deux modes. IL, p. 6—*1°
Le mariage subséquent. II,p. 7.
—■ Les mariages secrets ou in extremis
nelègilimaient pas. II, p.7.— 2° La légitimation par lettres du
prince qui a èlè abolie en 1791.
■Il, p. 8-9— Elle ne s’opère aujourd’hui que
par mariage subséquent. II, p.
10.— Ses conditions. II, p. 11.— Elle n’a pas lieu pour les enfants
adultérins ou incestueuxrmême faite en pays étrangers
par lettres du prinre- II, p. 13 et
15.— Quid si les père et mère ou l’un
d’eux ont ignoré le vice du mariage ?
H, p. 13 à 15.— La légitimation s’opère par le
mariage entre Français à l’étranger.
II, p. 16.— Mais non par celui d’une Française
avec un étranger. Il, p. 16Ï7.— S’il y a doute dans le vice du
. commerce . la légitimation alieu. II, p. 17.— La nullité d’un mariage antérieur
détruit le vice. II, p. 18.— Quid de la légitimation d’un
enfant entre personnes qui auraient
pu autrefois se marier avec
des dispenses ? II, p. 19 à 26.— Quid.au cas où elles pourraient
se marier aujourd’hui avec dispenses ?
II, p. 27-29.— Quid s’il y a eu un mariage intermédiaire
entre la naissance et
l’acte de légitimation ? II, p. 3036.— Uu enfant ne autrefois d’un prêtre
peut^il être légitimé ? H, p.
37-38.— De la légitimation de l’enfant
conçu avant l’âge du mariage. II,
p. 38.— Un mineur peu ! légitimer par
mariage subséquent. II, p. 3940.— ■ L’enfant mort civilement ne
peut être légitimé. II, p. 40.— La légitimation peut être fai'e
par un mariage tn extremis. II,
P- *i-■TARL’ ; (îÉKÊfiALî- ; DES■ 7,1.Vnj’iHES. 859— Elle peut l’être aussi par un mariage
secret mais.uouclandestin.
II. p. 42.— De la légitimation d un enfanl
reconnu par un autre père. —
Question d’état préalable. II, p.
42-43.—-L’iudicaiïon dans l’acte de nais
 ; sance d’un autre père sans son
consenleinenl ne serait pas un
obstacle à la légi !imation.lI,p.43.— Secus si un acte de mariage ètail
produit. II, p. 44,— L’adoplion n’empêche pas la iè
gitimaiioo. Il, p. 44-45.— Peût-on légitimer un enfant
malgré lui ? il, p. 45 à 49.— La légitimation peut s’opérer
, parle mariage d’un Français avecune étrangère. I , p. 50.— Sécus du mariage d’un étranger
avec une Française ou entre élran
gers. II-, p. 50.— Comment doit être faite la reconnaissance
pour la légitimation ?
II, p. 51-53.— La légitimation des enfants reconnus
s’est opérée par le mariage' des père et mère quoique mariés
et morts avant le Code, il, p.
53-55 !— Le mariage fait avant le Code
légitime même les enfants reconnus
depuis. Il, p. 57.— Les enfants morts qui ont laissé
des enfants peuvent être légilim’es
par mariage subséquent. H,
p. 58.— Même l’enfant mort civilement
. laissant des enfants. Il, p. 59.— La. légitimation frauduleuse
peu ! êlre attaquée. H, p. 60..MARCHANDE PUBLIQUE.— Femme mariée s’oblige ,'quoique
. non autorisée, !I, p. 394.-i- Femme mariée: conditions pour■ qu’elle soit marchandé publique.
II, p. 395.— Si le mari est mineur il ne peut
l’autoriser à faire le commerce.
: IL p. 4t9 "
— Si elle esl mineure elle-même,
il lui faut de plus l’autorisation ; de son père ou du conseil de fa■mille. II. p. 4t9.— Elle oblige son mari- même par
corps si elle est en communauté.
Il , p. 397.MARIAGE.— Contrat naturel. — Son origine
suivant l’histoire re'igieuse et
profane. I, p. 1 et suiv.—Ses règles et ses privilèges chez
les anciens peuples. I, p. 4, 5, 6
el suiv.— La polygamie admise dans l’Orient
, interdite dans l’Occident.
I. p. 5 à 7, 23,53.— Delà polyandrie. I, p. 53.— La polygamie a fait établir les
eunuques, i, p. 7.—Quelles personnes pouvaient se
mârierautrefois ?. I, p. 8 el suiv.— Des empêchements admis alors.
I, p. 12.— De l’âge ; I, p. 14.— Des consentements nécessaires.
I, p. 16,— Cérémonies du mariage chez les
divers peuples. I, p. 18 el suiv.— Avanfngesdu mariage religieux.
1, p. 21 et suiv., 43 el suiv.— Indissolubilité du mariage. I, p.
28 el suiv.— Divorce et répudiation chez certains
peuples, prohibés par le christianisme.
I, p. 30 et suiv.— But de l’institution du mariage ;
sadèfinition. I, 43.et suiv.— Mariage civil séparé du mariage
religieux. I, p. 43-44.Voy. Célébration du mariage , Consentement,
Dispenses, Empêchements.
Preuves du mariage, Nullités,
Dissolution.MARIAGE PUTATIF.— Delà bonne foi des époux. I,
p. 677-684.— Les époux étant de bonne foi les
eiifanfs sont légitimes. I, p. 685—Mènie quand un seul le sérail.
Ibid.— Mais ce'ui qui ne Tes ! pas, n’a:
pas la puissance paternelle sur
eux. ïbid. .i,e droit de successibilitè samaintient,'pour les parenls enIre
eux. I, p 686.— Si- aucun des. époux, n’est deTABLE GÉNÉRALE DES MATIÈRES.bonne foi, les-enfants n’ont que
l’étal d’enfants naturels, t, p.
687.— Mais des aliments leurs sont dus,
fussent-ils adultérins ou inces- tueux,
 1, p. 688.— Mariage putatif légilime-t-il les enfants
 nés antérieurement ?—
Ancien et nouveau droit, p, 692- à
 697.Secus si au moment de la concep- -
 lion il y avait eu bigamie et que :les époux eussent connu le vice. -I, p. 697-698.
Voy. Nullités dé mariage.MÈRE.Voy. Actes respectueux, Consente- ;
ment, Puissance paternelle.MILITAIRES ET MARINS.— Dans l’ancien droit ils ne pou- *
vaienl se marier sans la permis- V
sion de leurs supérieurs. I, p.
268.—- Mêmes règles sous l’empire et
aujourd’hui. 1, p. 268. . " -— Elles s’appliquent aux soldats
désignés quoique non encore ap- pelés.
 I, p. 269.— Elle s’appliquent aussi aux marins.
I, p. 269.— Aux soldats dés équipages. I,
p. 269.— Mariage des militaires îrl’élrân- ger.
 I, p. 432-433 et 434.— Quel en est l’officier public ? I,
p. 435. ' -— S’il y a opposition quel tribunal
la jugara. ï, p. 435. -— Quid si lé militaire est en congé
en France ? I, p. 456. -— Ou sous les drapeaux en France.
Différents cas ? I, p. 439.— Expédition de l’acte fait à l’étranger
doit être envoyée en France.
 I, p. 439 et 440.— Voy. Consentement, Célébration
du mariage , Officier public.MINISTÈRE PUBLIC.— Droit d’opposition au mariage
appartient-il au ministère public
dans certains cas ? I, p. 302 el suiv.— Ministère public doit-il agir ene nullité du. mariage dans les cas
.. de l’article 184 ? I, p. 584.— Il le peut dans celui de l’arti,
191.1, p. 591.- — Sa faculté cessé dans lès cas
prévus par Fart. 185. I, ibid.s — H doit agir si la bigamie est no-loire. I, p. 586.- — Même en cas de mariage entre
alliés aii degré prohibé. I,.p,587.- — Son droit cesse à la mort de l’é ;
: poux. I, p. 588.
. —II ne peut se pourvoir contre unjugement qui annule un mariage.
U p. 589-590.— Ni attaquer le mariage d’une
veuve fait avant lès dix mois.■ I. p. 597.— Ni celui contracté^ par un mort
civilement. I, p. 598.MINORITÉ POUR LE MARIAGE.V. Age , Consentement, Puissance
paternelle.MORT CIVILE.— Ses causes et l’époque où elle
1 commence. II, p. 744 et suiv.— Elle n’a pas lieu pendant les
cinq ans de contumace. U,~ p.
745.— Est un empêchement au mariags
à faire et dissout celui qui existe.
I, p. 102. II, p. 143 el suiv.— Les enfants nés depuis sont enfants
naturels mais non légitimes.. II, p. 748.-— La grâce n’éteint la mort civile
quepqur l’avenir. II, p. 749.— La revision l’èleinl même pour
le passé, II, p, 758.— V. Empêchement, Nullités, Contumace.NULLITÉS DU MARIAGE.— Les absolues correspondent anxempêchements
dirimants. I, p ;
488.— La mort civile est une cause. I ,
p. 491. . .— L’absence des formalités et surtout
de la publicité est une cause.
I, p. 492 el suiv.— Trois conditions substantielles
pour la validité du mariage. I,
p. 495.— En quoi consista la publicité ? 1,
p: 497. ,— Qu’est-ce que la clandestinité ?
I, p. 507 et 509.— De l’incompétence de l’officier
public. I, p. 500.— De la célébration hors de la maison
commune. I, p. 502, 503.— Du cas où aucun des contractants
n’a les six mois de domicile
exigés. I, p. 504..— Défaut de capacité absolue du
ministre du mariage, I, p. 513.— Pouvoir discrétionnaire des tribunaux
sur les cas de nullités
du mariage. I, p. 508 el suiv.— Les nullités relatives correspondent
aux empêchements relatifs.I,p. 51 i el suiv.— Il y a nullité si le consenlemenl
n’est qu’apparent. I, p. 515.— Si l’un des contractants est inter
dit pour démence. 1, p. 515.— Si l’on ne rapporte pas le consenlemenl
des ascendants, celui
des maîtres quant aux esclaves,
des administrateurs des hospices
quant aux enfants trouvés. I, p.
516.— Le défaut du consentement de
l’adoptant ne produit pas nullité
I, p, 517.NULLITÉS ABSOLUES.
—Du mariage el des actions en nullité.
I, p. 549.— Leurs causes. I, p. 348.— Celle du mariage des princes a
lieu de plein droit. I, p. 548.— Elle a lieu aussi de plein droit
pour un mort civilement. I,
Ibidem.— Quant aux autres causes de nullité
le mariage non attaqué subsiste.
I, p. 550.— Par qui les actions peuvent
ellîs être formées ? I, p. 551.— Du défaut d’âge. I, p. 551-553.— Quand cesse celle action. I, p.
554, 556—Le mineur devenu pubère peutil
ratifier expressément ? I, p. 556.— Delà bigamie. 1, 560 à 580.— La nullité ne peut se couvrir.
— Le bigame même peut l’oppo
ser. J, 560,580.— Il faut prouver l’exislence du
premier mariage au moment du
second. I, p. 563.— Si le conjoint du mort civilement
se remarie , il n’y a pas bigamie.
I, p. 564.— L’étranger bigame peut être
poursuivi civilement en France.
I■", p. 565.— La prescription n’éteint pas
l’aclion civile. 1, p. 565.— L’inceste esl une ca.usede nullité,
même quand il y aurait lieu à
dispense. I, p. 566.— Le défaut de publicité et l’incompétence
de l’officier public
se couvrent. I, p. 567.— Des demandes en nullité par les
ascendants el par ceux qui y ont
iutérêt. I, p, 569 el suiv.— Quel est le genre d’intérêt ? I,
p-571.— Ceux qui ont consenti au mariage
n’ont pas d’aclion.en nullité.■ I, p. 574 et suiv.— Des successiblès ne peuvent attaquer.le
mariage qu’après la
mort de leur auteur. 1, p. 579.— Défaveur des collatéraux. I, p.
579.— -Faveur de l’époux délaissé parle
bigame. I, p. 280: .— Si le premier mariage est contesté
il faut d’abord juger la- difficulté.
I, p. 581.— Deux cas où le ministère public
doit ou peut exercer l’aclion en
nullité-1, p. 582 etsuiv.— Ce droit cesse dans les cas prévus
par l’article 285. I, p. 584.— Il doit agir si la bigamie est notoire.
I, p. 586.— Même contre un mariage prohibé
entre alliés. I, p. 587.— Son droit cesse au décès dcp'un
(les époux. I, p. 588.— H ne peut se pourvoir contre
un jugement qui a maintenu le
mariage. I, p.. 589.— Ni contre le mariaged’une veuve,
contracté avant les dix mois. I,
p. 597.— Ni contre celui d’un mort civiment.
I, p. 598.TA13LE GÉNÉRALE DES MATIÈRES.NULLITÉS RELATIVES. I, p. 600cl suiv.— Vice du consentement d’un
époux:qui peut l’invoquer ? I, p.
602,604.— Comment doit agir l’époux mineur ?
1, p. 606, 666.—r Le mariage subsiste jusqu’au
jugement. I, ibid.— Si l’époux décède ses héritiers
n’onl pas d’aclion. I, p. 609.— Conditions et délai de l’action.
I, p. 610, 613 et 636,637.— Exception du défendeur. I, p.
614.— De quelle époque court le délai ?
I , p. 615.— Du mariage contracté par un
homme en démence. ï , p. 618,— De la ratification expresse. I, p.
619.— Défaut de consentement des ascendants.
I, p. 623.— Peut être invoqué par l’enfant.
1 . p. 626.— Ne peut l’être que par ceux dont
le consentement est nécessaire.
I , p. 627.— L’action n’est pas (ransmissib'e
quoique formée. I, p. 628 , 629.— L’action n’appartient qu’aux ascendants
les plus pioches. I, p.
630.— La mère qui a survécu peut la
former. 1, p. 632.— Quid pour les autres 'ascendants
si les père et mère n’avaient pu
exprimer leur volonté ? I, p. 633,— Si le mineur esl en lote'le le
conseil de famiLe peut agir. 1,
p.633.— La morl de l’enfant n’éteint pas
l’aclion des ascendants, mais elle
éteint celle du conseil de famille.
I. p. 034, 035—Elle passe aux héritiers lorsque
l’époux l’a formée. I. p. 634.— D ; 1 la ratification expresse el de
ses conditions. I, p. 638.—- De la ratification lacile. 1, p.
639, 641.— La majorité des époux n’éteint
pas l’aclion des parents. I,p.
643 . 640.— Elle éteint relie du conseil de
famille. I, p. 045. !— L’aclion de l’èpûux cesse si les
parenls approuvent. I, p. 645.—'■ Cours du délai de l’action dés
parenls pendant la minorité du
coiljoihl et de celle de l’époux.
-1. P-647.— L’aclion de l’époux n’est admise
que suivant les circonstances. I,
p. 648.— La ratification expresse ou lacile
de l’époux éteint son action. !,
p. 653.i— Mais elle ne peut êfre opposée
aux parenls. I, p. 65*.— Après le délai la nullité ne peut
être proposée même par exception.
I, p 654.— Les actions en nullité doivent
être formées contre tous les intéressés.
I, p. 659.— Des effets des nullités de mariage.
1 , p. 660.i—r De la bonne foi des époux I, p.
661 el suiv.— Pour la bonne foi il faut erreur
grave et réelle. I. p.'665.— La bonne foi doit consister dans
l’ignorance'du fait, non du droit.
I, p. 665 ,666.— Cependant exemples d’erreurs
de droit. T. p. 666, 609.— En bigamie la bonne foi de TauIre
époux se présume. I, p. 670.—De même en inceste.-Ibid.— Les irrégularités de la célébralion
ne l’allèrenl pas. I , p. 672.— Le vice du mariage étant connu
les époux doivent se séparer surle-champ
I. p. 673.— Les enfants nés depuis sont-ils
légitimes ? I, p. 673.V. Mariage putatif. Célébration,
Contraventions, Ministère public.OFFICIER DE L’ÉTAT CIVIL,— Fait les publications du mariage.
1. p. 352-353— Reçoil la copie des oppositions
au mariage, el celles des mainslevècs,\iso
les orignaux I, p.306."— Constate qu’il n’y pas d’opposition.
1, p. 318. .'''•"— Celui du domicile de l’un des
époux célèbre le mariage. 1, p.
373.— Pièces qu’il doit d’abord se faire
représenter. I, p. 376-377.— Les officiers de l’Etal civil hors
du royaume sont, entre Français
seulement, les agents diplomatiques.
I, p. 408-412.—Entre militaires, à l’étranger, ce
sont les quartiers-maîtres, ou les
commandants des’curps détachés,
ou les intendants militaires. 1, p.
433^434—Peines contre l’officier public
pour toutes coulraventions aux
régies prescrites. (C. civil, arli•clés 192, 193.J II, p. 57 el 327.
V. Célébration, Opposition, Publication.OPPOSITION AU MARIAGE. I,p. 273 et suiv.— Dans l’ancien droit pas de règles
précises. I, p. 274 à 275.— Ses règles sous le Code. I, p.
275-276.— Son but. p. 277.—Peut être formée par un premier
conjoint, ma.snon par le porteur
d’une simple promesse. I, p. 278.— Par les ascendants dans l’ordre
de leur parenté, p. 2S0 à 282.— Parla mère si on ne la consulte
pasj malgré le consentement du
péré. I, p. 282.— L’acte d’opposition dés ascendants
n’a pas besoin d’être motivé.
I, p. 285. .— Mais les motifs doivent être exposés
devaut les tribunaux. I, p.]
286.'—Quels sont les motifs légitimes’I, p. 28S et suiv.
■■— Mais voir p. 291.— Les oppositions des autres parents
dohent être motivées. I,
p. 293.<— Seuls parents qui soient admis ales former. I, p. 293.
-—Lesallies ne le peuvent. I, p. 296— Deux seules causes d’opposition
par les collatéraux ;—Démence ou défaut de consenle_menl
du conseil famille. I, p. 297
— Dans le cas de démence le tri
bunal peul-il prononcer sur le
champ ou surseoir ? I, p. 298.— Quid si l’opposition émane d’un
ascendant ? I, p. 299.— Dans les deux cas le tuteur ou
curateur du futur conjoint peut
fi rmer opptsilion. I, p. 301.—Quidk l’égard de l’interdit ou de
celui qui a uii conseil judiciaire ?— Le droit d’opposition appartientil
au ministère public ? ï, p. 302
el suiv.— Formalités des oppositions. I,
p. 305 el suiv.— A qui doivent-elles être signifiées ?
I, p. 306 et suiv. -— Doivent-elles être signées par
l’opposant ? 1, p. 309 el suiv.— Une élection de domicile y est
nécessaire. I, p. 310 à 314.— Insertion qu’elles doivent contenir.
I, p. 312 et suiv.— Le défaut des conditions prescrites
rend l’opposition nulle. I,
p. 313.— Maisle juge doit prononcer. 1,
p. 317-318.— Main-le\é3 des oppositions. I,
p. 318.î— Malgré main-levée si le motif de
l’opposition esl d’ordre public
l’officier public peut refuser la
célébration. I, p. 31« .— Demande en main-levée est dispensée
de citation en conciliation.-1,"
p. 319.-— Quel est le tribunal compétent ?
1. p. 319 el suiv.—- Délai pour le jugement. I, p.321 et suiv.
■— Le jugement pai. défaut est-ilsusreptible d’opposition ? I, p.328.— L’appel est suspensif. I , p. 329
et suiv.— Dommages et intérêts contre
l’opposant. I, p. 332 etsuiv.Voy. aux mois Célébration, Mariage,
.Uinislcre public, Officier
public.ORDRES SACRÉS.— Son !-ils un empêchement au
mariage ? I, p. 122-124.Voy. au mot Empêchement.PÉCULE.-r C’est le gain fait par le fils, du
consentement au moins (acite du
père, par un travail ou un négoce
particulier. II, p. 558-559.TABLE GÉNÉRALE DES MATIÈRES.T- Le père n’a pas l’usufruit des
biens donnés au fils sous celte condition.
Ibid, p. 561,—. Mais il a l’administration dés
.biens donnés. 11,560-561.Mais V. Emancipation, Usufruit lé*
gai. . . ;'PÈRE.V. Actes respectueux, Consentement,
Puissance paternelle,POLYGAMIE.-r- Admise chez les anciens peuples.I, p. 56, 57.— Peines contre le polygame. I ,
p. 57..V. Mariage.POSSESSION D’ÉTAT.7-TT Sa définition et ses caracléres.
Il,p. 163.— Ses caractères principaux. II, p.
169 et suiv.T—- Elle suffisait dans le droit romain.
Il , p. 163 ,167.— Ses effets dans l’ancien droit
Français. Il, p. 166.—Insuffisante pour les époux dans
le droit actuel, I, p.-445.— Elle suffît â l’enfant même quand
les père el mère sont vivants, en y
 joignant la preuve de la célébration
du mariage. II, p. 176,
181.,— Après leur décès la possession
d’état conforme à l’acte dé nais,
sance suffit-elle à l’enfant ? Il, p. 183.•—
 Caractère de la possession d’étal
des époux. Il, p. 183.7T- De l’admission de la preuve de
la possession d’étal par l’en fan t.II. 187 et suiv. •— Il faut qu’elle porte aussi sur la
possesion d’état de ses père el
mère comme époux. I, p. 483,
elII, 168, (76.V. Légitimité. Preuves.PREUVES DU MARIAGE.—Formalités et preuves du mariage
en France et à l’étranger. 1,
p. 335 et suiv.— Nécessité et importance des
preuves du mariage. I, p. 440.— Plusieurs genres de preuvesdans l’intérêt des époux. I,p. 441- ■"'…—le'genre Registres publiesexigéspour les époux, l,p. 443et « uiv.
—La possession d’état ne leur suirfit pas, à moins que le mariagen’ait été célébré à l’étranger, 1 ,p. 445.
-- Acte de mariage sur une feuillevolante serait insuffisant sans degraves circonstances. 1, p. M7.— Il suffit réuni à la possession
d’Etal ? I, p. 448.— Quid s’il n’y a pas de possession
d’Etal. I, p-449. ;— Ou si le mariage èlail vicieux
dans son essence ? I, p- 450.— Quid si le mariage avait pu se
faire avec dispenses ? I, p 4-50,
451.—Des preuves supplétives de l’acte
de célébration. 1, p. 452.— S’il n’y a pas eu de registres ou
qu’ils aient disparu. I, p. 454—Comment s’établit leur non
existence ou leur perte ? I, p. 455,— Alors comment se fait la preuve
de Pétai ?!, p. 456 à 466.— La suppression de la feuille volante
serait un délit ? I, p. 467,— Preuve supplétive du mariage
par Une instruction criminelle.
I. p. 467.— Preuve légale du mariage par
une instruction criminelle. 1 ,
p. 468, 469, . .— Quand l’auteur du délit est vivant
on ne. peut opter pour l’ac^
lion civile. I, p. 469.— Après sa morf elle esl la seule,
mais n’apparlienl qu’au procureur
du roi. I,p. 47l.— Après la mort d’un des époux
toute personne intéressée peut
provoquer l’aclion criminelle si
le coupable esl Vivant. I, p. 471 ■— Le jugement prouvant le mariage
sera inscrit sur les registres
publics. 1, p. 472.— Toutes les preuves admissibles
pour les époux le sont pour les
enfants. I, p. 473.— Seulement s’il y a eu attentat
contre l’Elal, il faut d’abord une
action civile sur l’Etat I, p. 474
el suiv.— La possession d’Htat suffit aux
enfants après le décès de leurs
père el mère. I, p. 477 et suiv.— Signature de l’acte de naissance
par té père vaut reconnaissance.
I,p.479.— Si l’un des père el mère existe,
mais ne peut exprimer sa volonté,
la possession d’Elal suffitelle
aux enfants ?I,p.480 et suiv.— L’enfant doit prouver une double
possession d’état, celle des
père el mère comme époux, et la
sienne comme enfant légitime.
I, p. 483.— Faits principaux de celte possession
d’Elal 1, p. 485.— Des changements de noms. I.
p. 487.PROMESSE DE MARIAGE.^ N’est pas empêchement au mariage
avec un autre. I, p. 134.
278.—Maispeut donner lieu à des dom
mages-intèrêfs dans eertainscàs.
I.p. 143.V. Formalités, Empêchements.PRINCES.
—- De leurs mariages dans l’ancien
. droit. I, p. 265.— Sènalus-Consnlle sur leurs mariages.
I, p. -J.66..— Statut impérial sot cet objet. I,
p, 266,—Ordonnance royale sur leurs formes.
I, p. 267.PUBLICATION DU MARTAGE. I.
p. 351,360.— Par qui doit-elle être faite ?— Quel jour, en quel lieu ?T- Exemple dé mesures de prudence
à prendre par l’officier
public. I, p. 351 . 352.-=- Elle doit être faite au domicile
de résidence el même an domicile
légal. I , p. 3e0.— Quant aux mineurs pour le mariage
elles doivent êlre faites au
domicile des parents dont le consentement
esl nécessaire, ou pour
les mineurs de 21 ans, au lieu où
se réunit le conseil de famille. 1,
p. 361-362.— Formes des publications et leur
affiche. I, p. 363-368.—Dispenses de la seconde publication
par leProcureurdu Roi pour
causes graves. I, p. 367.--= Les publications sont-elles constatées
sur des registres ? — Leur
dépôt. I, p. 369.— Après un an elles doivent être
renouvelées. I, p. 370.V. au mol Célébration du Mariage.PUISSANCE MARITALE.
V. Autorisation , Droits respectifs
des époux, Mariage.PUISSANCE PATERNELLE.— Son origine. — Sa cause. II, p,
513.— .Son étendue chez les Romains.
II, p. 514.— Son étendue en France autres
fois. II. p. 515.—Abolie en 1792. Il, p, 515.— Rétablie mais modifiée par le
Code civil, li ; p, 516.-- Base de la puissance paternelle
parmi nous et sa durée. H,
p.517-518.— Sa suspension dans certains cas.
Il, p. 519.— Elle s’èleint par l’émancipation
on la majorité. II, p. 519-522.-r- Divers modes d’émancipation ,
II, p. 520-521.— Elle appartient au père pendant
le mariage, ou, s’il nepeutl’exer—cer. à la mère II, p. 592-523.— Ses effets principaux. II, p. 524.
—Ire obligation de l’enfant résidantchez légère. II, p. 525.— Quid en cas de mauvais traitements ?
II, p. 526.— Exception en"tas d’enrôlement.
II, p. 527.—2e effet.—Droit de correction. II,
p.529-530.— Aboli er- 1792. — Système nouveau
sous le Code. II. p. 530-531,— Détention par autorité : ses cas,
ses formes et sa durée. II, p. 532,-^Lieu de la détention. 11, 533-534,— Détention par voie de réquisition.—Ses
cas et ses formes. It,
p. 534-536.: - ■—Quid si la mère est remariée ? Il,
p. 538.TABLE GENERALE DES MATIERES.— Le droit de correction n’appartient
pas aux ascendants. II .
p. 538.—Le tuteur et le conseil de famille
peuvent provoquer la détention.
Mid. :— Sou exercice ne doit pas laisser
-de traces. II, p. 539.— De la récidive de l’enfant. II,
p. 510.— Doit- on consigner des aliments ?
II, p. 541.—Cas où la détention est révoquée.
— Le juge doit intervenir. II,
p. 542-543.— Pourvoi de l’enfant détenu. II.
p. 544.—N’est admis que dans le cas de la
voie de réquisition. II, p. 545.—3e effet de la puissance.—Dépendance
de l’enfant pour son éducation.
II, p, 547.— Les père el mère peuvent êlre
privèsde ce droit. II, p. 548.— L’enfant naturel est soumis à la
puissance du.père ou de la mère,
mais duquel des deux ? II, p. 549.— L’enfant à 18 ans est libre de
s’enrôler. II, p. 551.— 4e effet de la puissance. — Usufruit
légal. (V. ce mot.) V, aussi Consentement.QUESTION D’ETAT.V. réclamation, Substitution.— L’action en réclamation d’étal
appartient à l’enfant et à ses héritiers.
II, p. 211.— Elle esl imprescriptible pour
l’enfant. Il, p. 212.-^ Il.nepont y renoncer, H, p. 214.— Mais" il peut laisser acquérir à
un jugem.e »' la force de la chose
jugée. II. p. 214.— L’état usurpé ne peul s’acquérir
par prescription. 11, p. 216 218.— Ses avantages pécuniaires se
prescrivent. I, p. 218.— L’imprescriptibilitè du droit ne
s’applique pas aux héritiers. II,
p. 219.— Fins de non recevoir contre leur
action. II. p. 221 :Ie S’il est décédé sans agir pendant
les 5 ans de sa majorité ;-— Mais ils peuvent suivre l’action
intentée par l’enfant. II, p. 220223.s — Ils peuvent aussi agir si l’enfant
esl décédé mineur ou avant les 5
ans de sa majorité, p. 221.r — 2o S’il s’est désisté après avoir
agi. II, p. 224., — Le désistement d’un enfant majeur
mais non celui d’un mineur ? vaut contre ses héritiers. II, p.
224, - .. — 3o Si après avoir agi il est resté, 3 ans sans poursuivre, p. 225.— Cette péremption n’est pas celle
du Code de procédure. II, p.227
etsuiv.— L’aclion recevable appartient,
d’ailleurs, à tous les ayants-cause
del’enfanl. II, p. 231-235.— Des personnes qui peuvent contester
l’état. II, p. 236 et suiv.— Cas où l’étal né peut être conteste.
II, p, 237.— Lorsqu il peut l’être, il faut un
intérêt né et actuel. II, p. 238 el
suiv.— Pour les ascendants il suffit d’un
intérêt d’honneur, el de devoir.
II, p. 24 U— La chose jugée n’a de force que
contre les parties au jugement.
II, p. 243.— Dans le doute' !- » possession déterminé.
H, P- ^43. ', - -— Compétence des tribunaux pour
ces1 questions. II, p. 244.—Tribunaux civils doivent d’abord
juger l’état. H. p. 246.— Après le jugement s’il y a eu
suppression d’ètâl, l’acliou criminelle
a lieu. II, p. 247,— Cas où l’action criminelle doit
précéder l’actiou civile, diverses
espères. II, p. 249 et suiv.— Pour la suppression de la personne
, Il n’y a lieu qu’à l’action
criminelle. II, p. 25-2.— Cas de substitution d’enfant ou
de suppression de pari. II, p. 253.— Le tribunal civil doit être celui
du défendeur. II, p. 253.RAPT. I, p. 15^-155.
Se confond avec la violence ou l’erreur.
— V. au mol Consentement,RECONNAISSANCE D’ENFANTS
NATURELS.— Faite pendant le mariage ne peut
nuire à l’époux et aux enfants
nés du mariage. Il , p. 255 -256.—Quid si ceux-ci sont de plusieurs
mariages ? II, p. 271.— S’il ne reste pas d’enfants du
mariage elle .produit effet. H, p.
256.— Mais non contre l’époux pour les
dons contractuels. II. p. 259-260.— Quant aux dons entre époux
pendant le mariage ils sont re ?: duclibles. 11, p. 260-268.— Quid si l’époux succédait ? p.
262.— La reconnaissance judiciaire pendant
le mariage produit effet. II,
p. 263-266.— Faite après Je mariage fait concourir
l’enfant naturel. II, p.
266-267.— La mère peut reconnaître sans
l’aulorisalion rie son mari. II', p.
268.— Le mineur, le pourvu d’un conseil
judiciaire, peuvent reconnaître.
II, p. 265.•— La reconnaissance pendant le
mariase donne droit aux aliments"
II, p. 269.—■ Deux époux peuvent reconnaître
pendant le mariage un enfant
commun ne avant. II, p. 270.— L’un des époux ne peut faire un
. legs ou don à son enfant nature).II, p.-273.— Toute reconnaissance peut êlre
contestée par les inléressés,
même par l’enfant reconnu. II,
p. 276-277.— Quid des preuves a eriger_ de
ceux qui contestent ? II> p. 277.RÉSERVE LÉGALE.— Des différents systèmes sur la
faculté de disposer (le ses biens
après sa mort. Il, p. 660-663.— Réserves légales dans le droit
actuel. II, p. 66:1-666.— L’enfant décède esl représenté
par ses descendants II, p- 0GGC67— L’enfant qui renonce comptepour lé calcul de la réseï ve, el sa
part accroît aux autres enfants.
II, p. 667-669.— Formes de la renonciation. II,
p.669-670.— Le mort civilement el l’absent
ne comptent pas. II, p. 670.— L’indigne ne fait pas uombre.
II, p. 671.— L’enfant légitime compte el a
droit à la réserve. II, p. 671.—- L’enfant naturel y a droit pour
une portion. II. p 672.— Quelle quotité ? Il, p. 672-674.— De la réserve légale des ascendants.
Elle esl nulle s’il y a des
frètes et soeurf. II, p. 676-677.— Cas où ceux-ci sont indignes, incapables
ou absents. II, p. 677 à
681.— Quid s’ils renoncent ou sont
exberêdês  ? II, p. 682 à 689.— Cas où les biens libres sonl suffisants
pour la résene. II, p. 6V2
el suiv.— Cas où les ascendants renoncent.
II, p. 682.— Le tiers attribué en usufruit au
père n’est pas une réserve légale.
Il . p. 68(3.— Quels sont les biens qui contribuent
a la resene légale ? II, p.
687 à 689.— L’achalandage d’une maison de
commerre entre dans la masse.
II, p. 689.— Y entrent aussi les créances
même douteuses. II, p. 689.— Toul ce qui est sujet a imputation
y entre. Il, p. 690 à 695.— Même les valeurs données à un
insolvable: et surqui frappe l’insolvabilité ?! !,
p. 69t à 698.— Objet qui n’y entrent pas. II, p.
691.— Mode du rapport du mobilier
el des immeub'es.— Distinction,
p. 693 a 6 ! 4.— bottes à déduire pour le calcul.
Il, p. 694-695.— Toul ce qui est sujet à rapport y
entre. ^-Même les dettes payées
pour l’enfant. II, p. 606.— Rèdurliou des libéralités pour
la réserve. — Tro's classes. II,
p. 6C8-699.TABLE GÉNÉRALE DES MATIÈRES.— Ordre des réductions. Il, p.700,
701.— Réduction proportionnelle de
tous les -legs. II, p 702-703.— Mode des rapports à faire par
les successibles. II, p. 703 et
suiv.— Question relative au .(donataire
successible qui renonce. — Controverse.
-— Dernière jurisprudence..
II, p.. 707 à 723,— Tous ceux qui ont droit à la réserve
peuvent demander la réduction.
II, p. 724.— L’héritier à réserve est-il tenu
de faire inventaire ? H, p. 725 et
suiv,.— Les enfants adoplifs ont droit à
la réserve, — Ils peuvent faire
réduire lès donations antérieures
à l’adoplion. II, p. 727 à 730.— La réduction peut être -admise
même contre des tiers détenteurs.
— Mais cas où les libéralités
étaient déguisées. II, p. .731 et s.— Le tiers détenteur peut demander
la discussion du donataire. IÎ, p.
733.— Cas où le donataire esl insolvable
II, p. 736.— Des jouissances des biens sur
lesquels porte la réduction. II, p.
738.— Le donataire évincé a-t-il un
recours contre les acquèreurspostèrieurs ?
II , p. 739.— Prescription de l’action sur. la
réserve. II, p. 7*0.SÉPARATION DE CORPS.— Ses avantages sur le divorce. II,p. 753-755.■— Elle était méconnue chez les
Romains. II, Ibidem.— Causes admises aujourd’hui pour
la séparation de corps. II, p.
757 , 758 et suiv.— Causes rejelèes par le droit actuel.
II, p. 759-760.— l« cause admise , l’adullère. II,
p. 761.—De l’adultère du mari.—Circonslances
exigées par la loi. II, p.
763,766.— Do l’adultère delà femme et de
ces preuvcr. II , p, 764-765.—De l’action du mari coupable luimême.
II, p. 765.— 2e cause, excès, sévices, injures
graves. II, p. 767.— Qii'entend-dn par excès ? II, p.
766.— Qu’entend-on par sévices ? II,
p,769.— Qu’entend-on par injures graves ?
II, p, 770.— 3e cause , condamnation à des
peines infamantes, II, p. 775.— Quelles sont ces peines ? II, p.
776.— De la commutation et de la réhabilitation ;
différence.|ÎI, p. 777.■—: De la condamnation antérieure
au mariage. II, p. 777.-778.— De quelques autres causes de séparation.
II, p. 778 à 780.■—Fin de non-recevoir contre l’action
en séparation. II, p, 780 et
suiv. .—La réconciliation est la seule admise
par la loi.— Ses caractères,
• II, p. 781 à 785.— Elle éteint l’action, même le jugement.
II, p. 785.: — Elle ne peut être invoquée par
l’époux qui a de nouveaux torts.
II, p. 785 etsuiv. ■■— Mode des poursuites en séparation
de corps. II, p. 787-788.— Tentative de réconciliation seulement
devant le président du
tribunal. II, p. 789 et suiv.—L’autorisation du président suffit
à la femme pour agir. II, p. 793.— La cause doit êlre jugée en audience
ordinaire. II, p. 798.— Témoins parenls, domestiques,
donataires , peuvent être entendus.
II, p. 798.—Des mesures provisoires a prendre
pendant l’instance. Il, ibid.— Preuves écrites ou testimoniales
nécessaires. II, p. 799-801.—Y a-t-il lieu à sursis en général ?II, p. 801.
, — De l’administration provisjire
des enfants. Il, p. SOI et suiv.— De la résidence de la femme
pendant l’instance. II, p. 804805.i —Scellés et inventaire autorisés en
cas de communauté. Il, p. 805.—Des effels dessèparations de corps.II, p. 807-808.
—On confie l’ailmiuislralion défini -live des enfants, suivant leurplus grand inlérêt, au père ou àla mère. II, p. 809-811.— Le mari peul faire cesser la condamnation
de la femme en la reprenant.
II, p. 814.—Effels de la séparation quant aux
biens. II, p. 815 et suiv.— Les époux ; quoique séparés, se
doivent des aliments. —Mesures
pour les assurer. H, p. 816.— La femme séparée peut, sous
tous les régimes, toucher ses capitaux
, mais uon les aliéner par
des obligations. II, p. 819.—Quant aux immeubles même paraphernaux,
elle a besoin d’auloralionpourlesaliener.il,
p. 820.— Les obligations contractées par
le mari depuis la demande sont
nulles, s’il y a fraude. II, p. 821.— La séparation de corps privé-telle
le défendeur des avantages
matrimoniaux ? — Controverse.— Oui d’après la dernière jurisprudence.
Il, p. 822 à 832.— Comment cesse la séparation de
corps ? II, p. 832 et 6uiv.— Faut-il le consentement de l’époux
condamné ?— Controverse.
—vSolulionaffirmative.il, p. 835838.— La séparation cessant, la puissance
maritale renaît. II, p. 859.— Mais les actes faits pendant la
séparation sont maintenus. II,
p. 839.— Pour rétablir là communauté, ri
faut un acte authentique et public.
II, p. 8*0,SUBROGÉ-TUTEUR.— La loi n’en établit pas pour surveiller
pendant le mariage l’administration
des biens des enfants,
qui est confiée au père. II, p. 589.—Mais après la dissolution du mariage
tous les tuteurs , même les
père et mère , sont soumisàla
surveillance d’un^ubrogé-luteur.II, p. 634.
SUPPRESSION D’ÉTAT.
V. Question d’Etat.TUTELLE.— Elle est de droit naturel. II
p. 577.— Sa durée chez lès Romains. II.
p. 577-582.— Sa durée eu France, Ibid, p. 578
et suiv.— La tutelle testamentaire était
préférée chez les Romains. II,
p. 581.—Si le père ne nommait pas de tuteur
, la tutelle appartenait aux
parents les plus proches. II, p.
58t.—Les femmes étaient exclues, sauf
la mère et l’aïeule. II, ibid.— En France, les tutelles étaient
dalives, sauf celle de la mère. II,
p. 582. " "■ '— En Auvergne , l’aïeul paternel
était préféré à la mère. Il," p. 583.— Celle-ci perdail la tutelle par le
convoi. H, p. 583.— L’administration du père pendant
le mariage n’est pas une
tutelle. II, p. 586.— Elle ne produit pas d’hypothèque
légale. II, p. 587.— L’inconduile du père lui fait
perdre la'iutelle. II, p. 589.— Le père naturel n’a pas l’administration
légale. II, p. 589.— L’administration légale cesse
par l’émancipation. II, p. 590.— De la tutelle légitime des père
et mère. II, p. 590-591.— Appartieut-elle aux pères et
mères naturels ?— Controverse.
It, p. 592 et suiv.— La tutelle légale appartient à la
mère légitime. II, p. 594,— Quid si le père et la mère sont
incapables ? II, p. 595-596.— Un étranger ne peut être tuteur
en France. H, p. 597.— Père et mère mineurs peuvent
être tuteurs. II, p. 598.— Le mineur pubère à l’émission
du Code civil n’est pas tombé en
tutelle. II, p. 599.— La tutelle est une charge publique
que le père ré peut refuser
sans cause. II, p. 600.— La mère peut la refuser ; mais
si elle l’a acceptée elle ne peut
s’en démettre. II, p. 601.TABLE GÉNÉRALE DES MATIÈRES.— En cessant d’être tuteurs sans
destitution les père et mère conservent
la puissance et l’usufruit
légal. II, p. 602.— Du conseil de tutelle nommé à
la mère. II,.p. 603.— Ce conseil n’est pas responsable
des actes qu’il autorise. II, p.
60j.— Du curateur au ventre. — Ses
fonctions. II, p. 605 à 608.— La mère en se remariant perd la
tutelle légale. II, p. 609-610..- ;— Lès actes qu’elle fait ensuite sont
valables ou nuls selon l’intérêt
des mineurs. Il, p. 611-612.— La mère "remariée peut être
nommée tutrice. II', p. 613.— Si le conseil de famille n’est pas
convoqué avant le second mariage
, le mari est responsable,
de la gestion même antérieure.
II, p. 614-615.— S’il est convoqué il ne répond
que de la gestion postérieure. II,
p. 616-617.— Hypothèque légale des mineurs
sur la mère et sur son second
mari. II, p. 615.— La tutelle conservés à la mère
est soumise aux conditions prescrites
parle conseil de famille.
II, p. 617.— Tutelle conférée par les père el
mère et par le survivant quoique
mineur. II, p. 618.— Elle n’est pas sujette à confirmation.
It ,p. 621.— Le père ou la mère destitués de
la tutelle ne peuveut choisir un
tuteur. H, p. 622.— Ni la mère remariée quoique
maintenue dans la tutelle. II. p
623.—Le tuteur nommé peut-il refuser ?
II. p. 624.— Il peut être révoqué expressément
ou tacitement par celui qui
l’a nommé. II, p. 625.— Si la mère qui l’a nommé convole
il faut que le conseil de famille
le confirme. II, p. 626.— Les exclusions prévues par la
. loi s’appliquent à cette classe detuteurs. II, p. 627.— Le père ou la mère, quoique non. tuteurs, peuvent en nommer un
même deux. II.,.p ; 628.— De la tutelle des ascendants. II,
p. 629.— Cas où elle a lieu, et.quels ascendants
y ont droit ? II, p. 631.— Les ascendants , sauf la mère ,
n’ont pas droit à la tutelle légitime.
Les aïeules peuvent être
appelées à la tutelle dalive. La
tutelle légitime appartient aux
aïeux, ascendants les plus proches
au degré. Mais les ascendants paternels
sont préférés. II, p. 632.-^-S’ii y a deux bisaïeuls de la ligne
maternelle le conseil de famille
choisit. II, p. 633.V. Puissance paternelle, Convoi,
Consentement.USUFRUIT LÉGAL.— L’usufruit légal est un effet de
la puissance paternelle. II, p.
552-553.— Il diffère de la garde admise
dans l’ancien droit. H, p. 553.— Il a de l’analogie avec l’ancien
usufruit paternel. II, p. 554.— Mais il appartient aussi à la
mère, non aux aïeux. II, p. 555.— il s’étend à tous les biens dé
l’enfant. Il, p. 556-557.—^ Cependant actions de la banque,
pécule et dons auxquels il ne
s’applique pas. II, p. 557-559.— ? Des cas d’indignité ; autre exception.
II, p. 561.— Quïd de la mère indigne ? II, p.
562.--L’indignité ne prive pas de l’administration
des biens. II, p.
563.— Le divorce produisait aussi une
exception. — Quid de la séparation
de corps ? II, p. 564.—L’usufruit légal cesse par l’émancipation.
II, p. 569-570.— Les créanciers de l’usufruitier
légal peuvent-ils l’accepter pour
le père, s’il y renonçait, ou se
plaindre de l’effet que produit
l’émancipation. II, p. 570 à 572 ?—La destitution de la tutelle légale
prive le père et la mère de l’usufruit
légal. II, p. 573.— Convoi de la mère la prive de
l’usufruit légal. II, p. 575— De la mort civile et des autres
causes accidentelles de la privation
de cet usufruit.— Si elles cessent l’usufruit légal
se recouvre-t-il ? II, p. 575-576.— Charges de l’usufruit légal. II,
p. 566 et suivantes.— Inventaire exigé. II, p. 566.— Soin des enfants. Il, p 566-567.— Paiement des intérêts et arrérages
arrières. II, p. 567-568.V. Puissance paternelle, Convoi.VIOLENCE.
V. Nullité, Consentement, Empêchement.PfN DU TRAITÉ DU MARIAGE.fiioni, imprimerie <Ic E. Leliorei.-