Examen critique du code de procédure civile du royaume d'Italie, étude de législation comparée, par Albéric Allard,...
Allard, Albéric
H. Hoste, 1870


Examen critiqueDUCode de procédure civile
DU ROYAUME D’ITALIE.
Extrait de la Revue ih Droit international et de législation comparée.Examen critique code de procédure civile royaume d’italie. ém) e de législation comparée, âlberic allard,Professeur ordinaire à la faculié de droit de l’Uuiversilé de Gand, rapporteur de la commission
chnrgée p:jr le gouvernement belge de préparai' la révision du code de procédure civile.GAND,
H. HOSTE, ÉDITEUR.PARIS,DURAND ET PEDONE LAURIEL.GAND, IMPRIMERIE DE I.-S. VAN DOOSSELAERE.
1870.

PREMIERE PARTIE.
SOMMAIRE. — I. Introduction. — II. Plan et rédaction du Code italien. — III. Dé la conciliation.
— IV. Du compromis. — V. Dispositions générales. — Théorie des nullités. —
VI. De la compétence. — VII. Suite. — Comment la compétence peut-elle se déterminer ?
— VIII. Suite. - Compétence à raison du territoire.
La réforme des institutions juài« faires, et spécialement de la procédure
civile, est à l’ordre du jour en Belgique, en France, en Hollande (i) et
dans les États confédérés de l’Allemagne du Nord. L’importance d’un
semblable sujet peut se passer de démonstration. La procédure civile, en
effet, est la mise en oeuvre des principes régulateurs du droit civil. Le
savant Meyer a même affirmé, dans l’introduction de son grand ouvrage,
que les lois qui gouvernent cette partie de la science sont les plus essentielles
de toutes. C’est là, sans doute, une exagération : cet auteur
perd de vue l’influence éminemment préventive d’un bon système de lois
(1) Pour satisfaire aux prescriptions de la Loi fondamentale, le Roi Guillaume avait fait travailler
activement à la révision des Codes français. Les différents titres destinés à former le Code de procédure
civile avaient déjà été insérés au Journal Officiel .• le Code était achevé et publié ù La Haye,
quand éclata la révolution de 1850. Reconstituée sur de nouvelles bases, la Hollande fut dotée, en
1838, d’un Code national, dont la révision s’élabore en ce moment. Un avant-projet, divisé en 5 livres,
vient d’être soumis au Conseil d’Etat par Mil. Olivier et Borrel, successivement ministres de la
justice. ^1
civiles et pénales. Quoi qu’il en soit, il m’a paru intéressant de faire connaître
aux lecteurs de la Revue, la législation la plus récente en cette
matière, en l’accompagnant de vues critiques, et en mettant en relief ses
dispositions fondamentales.

On peut dire avec assurance qu’en ce moment la législation civile du
royaume d’Italie l’emporte sur celle de toutes les autres nations. Le nouveau
Code civil, promulgué par Victor-Emmanuel et mis en vigueur depuis
le Ier janvier 1866, a vivement ému l’opinion du monde savant : son
incontestable supériorité sur le Code Napoléon (auquel, du reste, il a
également fait de nombreux emprunts) a été mise en relief par les travaux
de plusieurs jurisconsultes français (*). Le Code de procédure civile, mis en
vigueur à la même époque, n’a pas eu, que je sache, cette bonne fortune.

Les défectuosités sans nombre du Code impérial de 1806, qui régit
encore à l’heure qu’il est, la France et la Belgique, ne sont un mystère
pour personne. Qui ne sait, en effet, que cette oeuvre législative est, tout
simplement, une édition revue et fort peu corrigée de l’Ordonnance d’avril
1667 ? En haine de la philosophie du XVIIIe siècle et du régime fondé
trop précipitamment par la Convention nationale, ses rédacteurs ont voué
une sorte de culte au fisc et aux praticiens.

Ce n’est pas d’aujourd’hui que l’on cherche dans les différents pays où
ce Code a été introduit, à secouer un joug odieux, imposé par la conquête.
Le grand-duché de Toscane, le premier, donna l’exemple. Dès
le 11 novembre 1814, paraissait à Florence un Règlement sur la procédure
civile ( 2)  qui, sans doute, est bien imparfait, mais qui, du moins, avait
le mérite de constituer un essai de législation nationale. Peu de temps
après, le 28 septembre 1819, le canton de Genève eut son tour, et la Loi
sur la procédure civile alors promulguée, et précédée d’un lumineux rapport
du professeur Bellot, est digne encore d’exciter toute notre admiration
(3). Ces travaux furent promptement connus en France. Carré et
Boncenne en ont largement profité dans leurs commentaires.

Le 6 juin 1820, la duchesse de Parme, Plaisance et Guastalla, sanc(1) 
MSI. Hue, l’aul Gide, Boissonade. Pourquoi faut-il que, cédant à l’influence française, le législateur
italien ait consenti à abolir le divorce ? Celte mesure réactionnaire dépare son oeuvre, d’ailleurs
si remarquable.(2) Edit. auth., in-4° à 2 colonnes, 1134 articles. Ce règlement est divisé en 5 parties ; il est peu
méthodique.(3) Le rapport s’arrête malheureusement au lit. XXVI. Deux éditions du Code et du Rapport ont
été publiées, l’une a Paris, dans la collection’de Victor Foucher, l’autre à Genève en 1837. Le Code
du canton de Vaud, promulgué en 1824, révisé en 1847, ne peut nous fournir aucune lumière.
tionna pour ses États un nouveau Code de procédure civile, qui mérite
également une mention fort honorable, pour le talent et l’intelligence qui
ont présidé a sa composition W.

Mais c’est surtout depuis une vingtaine d’années que le mouvement qui
finira par emporter l’oeuvre vieillie et surannée de 1806, s’est déclaré avec
force. Même en France, des travaux considérables ont été entrepris ; mais
jusqu’ici, ils ne sont guère sortis du domaine de la théorie. En 1851,
l’Académie des sciences morales et politiques mit au concours la question
des réformes à opérer dans la procédure civile. Trois mémoires furent
bientôt imprimés : celui de M. Raymond Bordeaux, bâtonnier de l’ordre
des avocats à Évreux, qui obtint le prix, se recommande par une foule de
vues spéculatives. Celui de M. E. Regnard est surtout pratique. Quant à
l’ouvrage de M. Seligman, alors juge à Chartres, il est infiniment plus
faible (2).

Vers la même époque, l’Espagne et la Sardaigne révisèrent cette partie
de la législation. Dans le décret du 13 mai 18SS, par lequel les Corlès
fixèrent les bases du système, se retrouvent les vrais principes de la
matière : introduire les réformes que conseillent la science et l’expérience,
détruire les abus introduits par la pratique, abréger les délais, procurer
la plus grande économie possible, introduire la publicité dans l’administration
des preuves (3). Si, dans les détails, le Code espagnol n’a pas toujours
tenu tout ce que promettaient ces déclarations fondamentales, il n’en
est pas moins vrai qu’en plusieurs parties, il peut être consulté avec
avantage.

Le travail effectué en Sardaigne, et qui produisit le Code du 16 juillet 18S4,
était annoncé comme essentiellement provisoire. Il devait être révisé dans
la session législative de 1858. Chose rare ! cette promesse du législateur
fut scrupuleusement tenue, et le 20 novembre 1859, fut promulgué le
nouveau Code. Cette révision avait généralement porté sur des questions
(1) Divisé en 4 livres : 1162 articles, plus 13 dispositions transitoires. — Réimprimé à Parme en
1835 avec notes (in-12 de 351 pages plus l’index). — Citons pour mémoire le Code Napolitain de
1819, bientôt révisé, pour la matière des saisies immobilières,(2) Depuis, M. Lavielle, conseiller à la Cour de cassation de France, a publié dans la Revue critique
nne série d’études, bientôt réunies en volume (186b).(5) Ley de enjuiciamienlo civil, édicion oficial. (Madrid, 1855, in-8, VIII-282 pages). Ce Code est,
comme le nôtre, divisé en deux parties, et comprend 1415 articles. C’est le plus étendu que je connaisse
 ; mais il s’y trouve mélangé beaucoup de matières de pur droit civil. Déplus, il est des règles
répétées à satiété. — Le décret du 5 octobre 1855 a fixé au l°r janvier suivant, la mise en vigueur du
nouveau Code.
de détail, mais cependant aussi, en quelques parties, sur des questions
de principes.

Tels étaient les documents que le passé léguait au législateur italien,
au moment où il se mit à l’oeuvre. Nous verrons, dans le cours de cette
étude, comment il en a tiré parti.
II.
Le Code de procédure du royaume d’Italie est précédé d’un exposé de
principes, fait par M. G. Vacca, alors garde des sceaux.

Le rapporteur constate l’extrême variété des formes judiciaires autrefois
en vigueur dans les différentes parties de la péninsule. II ne craint pas
de signaler dans l’ancienne procédure une fiscalité exagérée, et une multiplicité
fâcheuse de formalités ; il l’accuse de se prêter aux combinaisons
de la mauvaise foi, et de décourager l’honnête homme : <• si bien ; dit-il,
qu’on peut condamner les systèmes eu vigueur, comme manquant des conditions
pour que le but du législateur soit atteint, conditions qui se
réduisent à deux : une grande célérité au cours de l’instance, peu de frais
pour les parties contendantes. »

Dans la séance du Sénat, du 26 novembre 1865, le ministre de la
justice Pisanelli avait déposé un projet de Code. Le Sénat s’empressa de
nommer dans son sein une commission, dont les travaux furent malheureusement
interrompus par les événements politiques.

La loi du 2 avril 1865 (art. 2) conféra au gouvernement le pouvoir
de publier le Code présenté au Sénat, avec les modifications reconnues
nécessaires par l’adoption d’une nouvelle législation civile.

Le garde des sceaux se mit immédiatement à l’oeuvre ; il fit appel aux
lumières d’une nouvelle commission, composée de l’élite des jurisconsultes
du royaume et de membres du parlement. Pour faciliter le travail (qui fut
achevé en moins de trois mois) , une série de questions fut préparée ; et
elle a servi de thème, avec les documents parlementaires, aux délibérations
de la commission.

« En mettant la main à l’oeuvre de l’unification législative, continue le
rapport, la prudence commandait de tenir grand compte de la variété des
systèmes et des institutions, de respecter, jusqu’à un certain point, les
habitudes, les coutumes et les conditions spéciales des diverses parties
— 0
de l’Italie. On a donc, au moyen de cette étude comparative," réalisé un
sage éclectisme, et l’on s’est arrêté à un système qui atteint le grand but
de la codification, sans tomber dans l’exagération d’une symétrique uniformité.
 »

Telles sont les considérations générales qui précèdent l’analyse des dispositions
essentielles et novatrices du nouveau Code.

Le Code italien comprend trois livres et un titre préliminaire. Ses dispositions
sont distribuées sous 950 articles. On a donc réussi à réduire
d’un dixième environ le chiffre total des articles qui figurent au Code
de 1806, tout en ayant compris dans le cadre du travail les règles de la
compétence et du recours en cassation, ainsi que bon nombre de dispositions
de procédure éparses dans notre Code civil. Mais, d’autre part, les
articles adoptés sont fréquemment d’une longueur démesurée et embrassent
plusieurs prescriptions distinctes, de sorte que, tout compte fait, l’étendue
des deux Codes est à peu près la même. Je crois, du reste, devoir reprocher
au Code italien, des répétitions inutiles, l’abus des renvois et de la formule
: « à moins que la loi n’en dispose autrement, » — formule bonne
dans une Constitution, mais tout à fait oiseuse ici, puisque le législateur
ne peut jamais se lier les mains, et que, d’après les principes élémentaires
de l’interprétation, une disposition spéciale déroge nécessairement à une
disposition générale.

La division des matières est nette, méthodique et prise de la nature des
choses. Le livre Ier renferme toute la procédure contentieuse proprement
dite ; il correspond aux quatre .premiers livres de la lre partie du Code
français. Le livre II s’occupe de l’exécution forcée des jugements et actes
authentiques (lrc partie, liv. V, du Code français). Enfin le livre III traite
des procédures spéciales, et tout particulièrement de la procédure gracieuse
(2e partie du Code français).
III.
Le titre préliminaire est consacré à l’exposition des règles de la conciliation
et du compromis. Telles sont, avec la transaction qui appartient
au droit civil, les voies ouvertes à celui qui veut mettre en pratique le vieil
adage : maucais accommodement vaut mieux que bon procès. C’est un
excellent début pour un. Code de procédure que de mettre les parties en
— 6 —
garde contre un trop facile entraînement à profiter des ressources de tout
genre que la loi a bien dû offrir aux plaideurs, mais dont elle verrait sans
regret l’abandon. « C’est là, disait le rapport du garde des sceaux, comme
le vestibule de l’édifice. Autant il est nécessaire que la loi empêche les
citoyens de se faire justice de leurs propres mains, autant il importe que
la raison publique n’intervienne que subsidiairement, à défaut d’autres
moyens volontaires, propres à prévenir ou à faire cesser les procès, qui
sont par eux-mêmes une cause de perturbation pour le bien-être social. »

Le Code italien ne connaît plus le préliminaire forcé de conciliation,
que déjà, du reste, le Code sarde avait supprimé. Cette conception,
empruntée par l’Assemblée constituante aux idées philosophiques du
XVIIIe siècle, était, en effet, très malheureuse. Religieusement conservée,
malgré son peu d’utilité pratique, par les diverses Constitutions françaises
qui se succédèrent de 1791 à l’an VIII, elle ne dut son droit de bourgeoisie
dans le Code de 1806 qu’à la crainte éprouvée par le législateur de violer
une règle du pacte fondamental. On sait d’ailleurs que l’expérience tentée
depuis lors n’a pas été favorable à l’institution. Les avocats, en Belgique
et en France, s’ingénient à trouver des subterfuges pour s’affranchir de
cette entrave, et ils n’ont pas tort. L’accès des tribunaux ne doit-il pas être
franchement ouvert aux plaideurs ? La société n’est-elle pas plus satisfaite
d’un débat loyal suivi d’une décision judiciaire, que de ces pénibles efforts
de conciliation, qui souvent n’aboutissent qu’à des frais, à des lenteurs ?

Ce n’est pas à dire que la médiation toute volontaire d’hommes éclairés
et honorables soit à dédaigner. Le législateur italien l’a compris. Il engage
les parties à se présenter devant les conciliateurs, mais il ne leur en fait
pas une obligation. Le Rapport signale très-nettement la différence du
nouveau régime et de l’ancien. De plus, quand cette tentative a lieu, elle
est gratuite, immense avantage sur le système français, qui impose la
rédaction et la signification d’un long et coûteux procès-verbal.

Le principe de la conciliation facultative est absolu en Italie. On n’a
pas jugé à propos d’introduire l’exception déposée à l’art. 5 de la loi
genevoise, pour les procès entre époux ou entre proches parents. Cependant
cette idée est bonne, elle n’est que la généralisation de la disposition
du Code Napoléon, qui veut la médiation préalable du président avant
l’intentement de l’action en divorce. La société est profondément affligée
de voir un époux, un fils, un père, traîner devant les tribunaux ceux que
la nature lui commande d’aimer et de respecter.

Le Code italien n’avait aucun emprunt à faire à la Loi française du

— 7 -

2 mai 1855, qui défend aux huissiers de citer devant le juge de paix,
avant que ce magistrat ait appelé sans frais les parties devant lui.
L’art. 133 du Code autorise la citation devant le conciliateur ou devant
le préteur (jusqu’à la valeur de 100 livres) par simple billet ; les frais
d’huissier sont donc évités d’une manière normale dans les affaires de
minime importance (V. au surplus art. 417 et 418 du Code).

Si la conciliation a lieu, un procès-verbal en est dressé (art. 6) , mais
quel en sera l’effet ? L’art. 7 fait une distinction que je ne puis approuver.
On connaît l’art. 54, § 2 du Code de 1806 : « Les conventions des parties
insérées au procès-verbal, ont force d’obligation privée. » On sait comment
cette disposition a. passé dans la loi : c’est par une crainte puérile de voir
les parties simuler un procès, s’accorder ensuite devant le juge de paix,
et éviter ainsi l’intervention d’un notaire, dans les cas où cette intervention
serait obligatoire. Le Code hollandais en est revenu aux principes, en donnant
au procès-verbal de conciliation la force d’un acte authentique. Et,
en effet, est-il rien de plus authentique qu’un document passé en présence
du juge et du greffier, et signé d’eux ?

Sans doute, il est permis de critiquer cette confusion de pouvoirs ; mieux
vaudrait peut-être laisser à chacun son rôle : au juge la mission de
concilier les parties, au notaire celle de dresser acte de leurs conventions.
Mais, du moment qu’on fait intervenir le magistrat, il faudrait être
logique et ne pas considérer sa signature comme celle d’un simple particulier.
Cette logique a manqué au législateur italien ; il a entrevu la
vérité, mais ne lui a donné satisfaction qu’en partie. Il distingue, selon
que la valeur du litige dépasse ou non trente livres. Au second cas
seulement, le procès-verbal a force exécutoire et peut être délivré dans
la forme des sentences. Peut-être cette distinction tient-elle aux règles
de la compétence du conciliateur (art. 70) , mais cette justification ne me
paraîtrait pas suffisante, car, ici, ce n’est pas un acte de juridiction
contentieuse qui est demandé, c’est purement et simplement une sanction
légale des arrangements des parties.

Quant aux essais conciliatoires qui sont fréquemment tentés avec succès
devant les tribunaux de France et de Belgique, le Rapport fait connaître
qu’on n’a entendu les permettre qu’au préteur (v. art. 417) , à cause du
caractère tout paternel, tout familier de sa juridiction. « On a craint,
a dit M. Vacca, que, dans ces épreuves préliminaires, le magistrat fît
pressentir son opinion, ce qui le rendrait suspect. » Je ne puis partager
ces appréhensions ; aucun inconvénient n’a été signalé jusqu’ici, et les

Codes de Genève et de Hollande ont même pris une série de dispositions
pour réglementer l’exercice de ce pouvoir de conciliation déféré aux tribunaux
dans les causes dont ils sont saisis. Bien des procès ont été transiges
de cette manière.

Un dernier mot sur ce lr chapitre. Le Code italien n’est pas tombé
dans la même erreur que le Code français, au sujet de la prétendue
inutilité de la conciliation quand, parmi les parties en cause, se trouvent
des incapables ou des personnes civiles. La conciliation est toujours
possible. Seulement, pour qu’elle produise tout son effet dans ce cas, il
faut remplir les formalités légales prescrites par le Code civil pour la
validité des transactions (v. par exemp. C. civ. fr., art 467).
IV.
Le chapitre du compromis n’est pas aussi heureusement conçu. C’est
d’ailleurs la reproduction presque littérale du tit. XIV, liv. VII du Code
Sarde (art. 1103-1135) t1). On n’a pas su, dans cette matière délicate,
s’affranchir des principes du Code français, qui pourtant, de l’avis de tous
les jurisconsultes éclairés, sont essentiellement vicieux, et ont engendré
un nombre infini de procès, alors que leur but était précisément d’en tarir
la source. C’est ainsi que des recours de tout genre sont ouverts contre
la sentence arbitrale ; appel, demande en révocation, recours en cassation,
action en nullité, alors que, logiquement, cette dernière voie devrait suffire
à elle seule, puisque le compromis est un contrat dont la sentence est
simplement l’exécution. Le maintien de ces voies de recours multiples
nécessite une foule de distinctions (art. 28-31, 84-85, 87) , et amène des
difficultés de compétence, parfois inextricables. Pour moi, je voudrais
voir disparaître toutes ces complications inutiles : l’arbitrage est une
mission de confiance ; or, la confiance ne se marchande pas. 11 faut que
les parties s’en rapportent absolument à la décision des juges de leur
choix ; sinon la constitution du tribunal arbitral n’aura servi qu’à grossir
(1) Le Code sarde de 1854 a 5 livres et un litre préliminaire (1140 articles) , celui de 1859a 7 livres (1175
articles). Tous deux ont été officiellement traduits en français, lien est autrement du nouveau Code
italien, par le motif qu’il a été promulgué, après la cession de la Savoie et de Nice. A défaut d’autre
indication, mes citations se rapportent au Code sarde de 1859, et non à ceiiii de 1854. — Comparez
sur le Compromis, le tit. 1e'', liv. 1er du Code de Parme (art. 5-47).
— 9 —

la liste déjà si longue des juridictions spéciales ; on obtiendra des arbitres
une sorte de passe-port pour se rendre ensuite devant les tribunaux.
Avec de telles données, ne serait-il pas vrai de dire avec Monnier que
l’arbitrage est la satire de l’autorité judiciaire ? Si, au contraire, on l’envisage,
ce qui est exact, comme une véritable transaction par mandataires,
maintenir l’institution sera rendre hommage à la liberté des conventions.
Le début du chapitre faisait espérer mieux, car les art. 8 et 9 avaient
assimilé complètement le compromis à la transaction, pour son objet et la
capacité des parties contractantes. Il est regrettable qu’on n’ait pas suivi
cette idée féconde et juste, dans ses conséquences les plus naturelles.

Une autre querelle que je ferai à notre chapitre, c’est d’avoir
maintenu intacts les art. 1019 et 1021 du Code français (voir les
art. 20 et 34 in fine du Code italien). Imposer aux arbitres l’observation
des règles de droit, c’est méconnaître le caractère de leur mission.
Si les parties veulent qu’on applique la loi à la rigueur, c’est
aux tribunaux qu’elles doivent s’adresser. En constituant des arbitres
auxquels elles demandent jugement, ne reconnaissent-elles pas à ces
juges privés le pouvoir de consulter l’équité, et de tenir compte de
toutes les circonstances du fait, pour arriver à une solution satisfaisante
pour tous ? D’un autre côté, vouloir soumettre à Yexequatur
du président, toute sentence préparatoire ou interlocutoire, c’est entraver
à plaisir la marche du procès arbitral, c’est grever les parties
de frais considérables, et leur susciter des embarras de tout genre.
Le Code italien a même ici enchéri sur les vices de son aîné, car
il accorde un nouveau délai de quatre-vingt-dix jours après chaque
sentence prononcée dans le cours de l’instruction. N’est-ce pas mettre
les parties à la merci des arbitres ? Il leur suffira donc d’ordonner
une mesure quelconque, même inutile, pour doubler ou tripler le délai
qui leur avait été imparti par la volonté formelle de leurs mandants !

Considérant le tribunal arbitral comme une vraie juridiction, l’article
10 interdit (et en cela il est logique) les fonctions d’arbitres aux
femmes, aux mineurs, et à ceux qui seraient exclus de l’office de
juré, par une condamnation pénale (i). On sait que, dans le silence
du Code de 1806, cette question des conditions d’aptitude à exiger
des arbitres, est vivement controversée en France et en Belgique.
Pour moi qui ne vois dans les arbitres que des mandataires, je me
(l) Mais pourquoi l’ait. 10 admel-il en même temps les él rangers.'' — AJd. C sarde, art. 1103.2— 10 -
prononce contre toute incapacité (voir Code civil français, art. 1990).

Enfin, je constate avec un très-vif regret le maintien dans la législation
italienne de la clause compromissoire (art. 12). Je n’ai pas le
dessein de traiter ici la grave question que soulève la validité de
cette clause t1). Qu’il me suffise de dire que si, en droit, la controverse
peut être sérieuse, en législation elle ne l’est pas. On ne
conçoit pas un engagement illimité de déférer des contestations futures
à des arbitres inconnus. Un tel engagement paraît tout-à-fait contraire
à l’essence même du compromis. Le Code de commerce italien ayant
supprimé l’arbitrage forcé, je ne comprends plus l’art. 12  !2). Faire intervenir
l’autorité judiciaire dans la nomination des arbitres, c’est enlever à
cette institution son principal attribut : la confiance des plaideurs. Je
n’ai pas à dire, en ce moment, combien les clauses compromissoires ont
fait de victimes. Personne n’ignore ce fait que les compagnies d’assurances
les insèrent invariablement dans leurs polices et que les assurés les ayant
ainsi acceptées, à leur insu, se trouvent plus tard livrés à des juges
privés qui, trop souvent, sont dans les intérêts de la compagnie. Le
Rapport ne s’est pas donné la peine de justifier l’art. 12 ; il s’est
borné à dire que, les contrats passés quotidiennement par les administrations
publiques contiennent la clause compromissoire, et que,
partant, elle doit être approuvée par la loi. Or, ce n’est point là
une raison. D’abord, l’État, en insérant cette clause dans ses contrats,
fait acte de défiance tqut-à-fait inexplicable envers les tribunaux
que lui-même a institués. De plus, tout porte à croire que les concessionnaires
ou adjudicataires sont, encore une fois, liés à leur insu
par un pacte de ce genre. Dans leur empressement d’être préférés
à leurs concurrents, n’est-il pas vrai qu’ils souscrivent, les yeux
fermés, à toutes les conditions accessoires qu’il plait à l’administration
de leur imposer ?

Mais, laissant de côté ces critiques, je reconnais que le chapitre que
j’examine ici, a introduit dans la matière quelques améliorations de détail.
La plus sérieuse, sans contredit, c’est d’avoir exigé qu’on nommât les
arbitres en nombre impair (art. 8 ; — Code sarde, 1104). Ainsi, sont évités
les partages, cette lèpre de l’institution. De plus, on a pris (dans les art. i 7
(1) Voir sur ce point une dissertation que j’ai publiée dans la Belgique judiciaire. XXII, 1169.(2) Il est vrai que la commission belge chargée de réviser le Code de commerce, tout en abolissant
l’arbitrage forcé, a émis l’avis que la cause compromissoire resterait valable ; mais la question
n’a pus été discutée dans son sein.
— 11 —

et 18) le contre-pied des art. 1009 et 1011 du Code français. Les arbitres
ne sont plus soumis aux formes de la procédure, ils peuvent déléguer à
l’un d’eux les actes de l’instruction, sans y avoir été autorisés par les
parties. Cependant, il est étrange de lire dans l’art. 17 : « Les parties
peuvent en convenir autrement. En ce cas, les arbitres doivent se tenir
aux formes et délais indiqués expressément dans le compromis. » Pourquoi,
encore une fois, donner une telle latitude aux plaideurs, et comment
d’ailleurs concevoir cette énumérâtion détaillée de formes et de délais de
procédure, par des personnes qui, presque toujours, sont complètement
étrangères à la pratique judiciaire ?

En résumé, dans ce chapitre, le législateur n’a pas franchement innové.
Il a timidement tenté quelques essais, mais chaque disposition porte l’empreinte
de son hésitation. Il n’a pas adopté un principe dirigeant ; il n’a
réussi qu’à atténuer, dans une proportion modeste, les défauts de l’oeuvre
qui lui a servi de modèle. Un reproche du même genre pourrait d’ailleurs
être adressé à la Loi genevoise et au Code hollandais. Pour adopter dans
ces termes l’institution de l’arbitrage, il était inutile de le faire figurer
au début du Code (comme le faisait déjà le Code de Parme)  ; mieux
eût valu dès-lors, le reléguer à la fin, comme on l’avait fait en 1806.
A cette époque, le législateur s’était lui-même rendu justice, rien que par
la place assignée aux arbitrages. Le Code sarde n’y avait rien changé.
L’Italie n’a pas montré le même courage.
V.
Le titre 1er du premier livre est intitulé Dispositions générales
(voir Code français, art. 1029-1042 ; Code sarde, art. 1136-1172). La
plupart de ces règles n’offrent aucune difficulté. Il en est ainsi des
définitions et principes formulés dans les art. 35-38, empruntés euxmêmes
à la Loi genevoise (art. 1-4) , et qui appartiennent plutôt à
la doctrine qu’à la législation.

L’art. 40 contient une innovation importante. Ghez nous, quand les
parties ont élu un domicile pour l’exécution d’un acte, les exploits
sont remis à ce domicile, sans qu’on ait à se préoccuper du point
de savoir s’il s’y trouve un mandataire de la personne assignée.
Cette marche présente de graves dangers, dont le législateur italien a

— 12 —

rendu le retour impossible. Il distingue si le domicile a été élu purement
et simplement, ou avec désignation d’un mandataire. En ce
dernier cas seulement, les exploits peuvent être remis au domicile
élu, pourvu d ;ailleurs que le mandataire ne soit pas décédé. II excepte
d’ailleurs le cas où l’exploit serait notifié à la requête de la personne
même chez laquelle a été faite l’élection de domicile (art. 140). De
cette manière, il n’y a plus à craindre de surprise.

Je n’approuve pas la distinction faite par l’art. 42 entre les notifications
et actes judiciaires d’une part, et les actes d’exécution d’autre
part. Traitant de la question de savoir si l’huissier peut instrumenter
un jour de fête, le législateur n’interdit que des actes d’exécution
proprement dits (i) , à la différence de notre art. 1037. C’est là une
conception malheureuse empruntée au Code sarde (1140). Le but de
la défense n’est pas de respecter un jour consacré, c’est tout simplement
d’avoir égard à la présomption que les parties ne se trouvent
pas à leur domicile, ni personne pour elles ; cette présomption frappe
d’inefficacité la remise d’un exploit quelconque.

Les dispositions suivantes (art. 43-45) ne me suggèrent aucune observation
importante (2).

Quant aux dispositions des art. 64-66 sur les annonces judiciaires
dans les journaux, elles tiennent à un régime de la presse trop différent
du nôtre pour que nous y trouvions quelque chose d’utile. Je me
trompe : le législateur, en imposant aux imprimeurs l’insertion gratuite
des annonces judiciaires relatives aux indigents, a comblé une lacune
laissée par la loi française, d’ailleurs si remarquable, du 22 janvier 1851,
sur l’assistance judiciaire (3).

Mais je tiens à appeler tout spécialement l’attention du lecteur sur la
difficile théorie des nullités (art. 56-61 ; 190-192).

Cette théorie a pour objet de résoudre la question suivante : quelle
est la sanction des prescriptions de la loi ?

La loi commande ou défend. Faut-il annuler sans merci tout ce qui
contrevient à ces commandements, à ces défenses ? C’est un système
qu’on a parfois soutenu : la loi, dit-on, ne doit rien prescrire d’inutile ;
il y a présomption que la formalité ordonnée tend à la réalisation du
(i) En Belgique, il n’y a plus d’autre fêle légale que le lr janvier. (Av. C d’Elal 13-20 mars 1810,
Const. belge, art. 14 et 15.) (2) Les art. 62 et 63 parlent des amendes comminées par le Code.(3, Ces dispositions ont été empruntées au Code sarde (art. 1171 et 1172).
— 13 —

but que s’est proposé le législateur. Dès-lors, il n’est pas permis de
la violer impunément. Sinon, à quoi bon l’exiger ?

Ce système est excessif, et aucune législation ne l’a consacré. On
convient généralement que, dans toute oeuvre législative, il y a des parties
principales ou substantielles, et des parties„ accessoires ou accidentelles.
Aussi voit-on le législateur édicter souvent, pour ces dernières, une autre
sanction, par exemple une amende, une peine disciplinaire, des dommagesintérêts,
preuve certaine qu’il n’a pas entendu annuler l’acte. On peut,
en effet, tenir pour certain que les dispositions sanctionnées de cette
manière ne sont pas prescrites à peine de nullité. Quant aux dispositions
substantielles,- au contraire, les Codes prononcent la peine de
nullité, et dès-lors le juge ne peut se dispenser de l’appliquer (*).
Telles sont les idées fondamentales de notre sujet. Ajoutez que l’acte
destitué de toute forme est évidemment nul, sans aucune déclaration
du législateur, car celui-ci entend toujours parler d’actes valables en
apparence, mais vicieux en réalité. C’est ce principe qui est déposé
dans l’art. 56 du Code italien, qui, après avoir rappelé notre art.
1030, ajoute: « Pourront toutefois être annulés les actes qui manquent
des éléments qui en constituent l’essence (2). » Parmi ces éléments
se trouve, à coup sûr, la compétence de l’officier public qui a
instrumenté (3).

Le Code italien formule encore trois règles que la raison approuve :
1° la violation ou l’omission des formalités légales, établies dans l’intérêt
de l’une des parties, ne peut être opposée par l’autre ; 2° la partie ne peut
opposer la nullité de forme, quand elle-même ou ceux qui agissent pour
elle y ont donné lieu, ou quand elle y a expressément ou tacitement renoncé ;
3° la nullité d’un acte n’emporte pas la nullité des actes précédents,
ni des actes subséquents, lorsqu’ils sont indépendants de l’acte annulé
(art. 57-58) W.

Mais, ces principes établis, il reste à savoir comment ils seront appliqués
dans la pratique, et c’est à cette question que répondent les art. 190-192
(I) Berryal-St-Prix a calculé que l’ordonnance française do 1667 imprimait la nullité comme sanction
à la onzième partie de ses dispositions, et le Code de 1806, seulement à la dix-neuvihnc partie.
On a fait un autre calcul : dans le litre de la saisie immobilière, 24 articles sur 44 prononcent la nullité,
tandis que, dans le surplus du Code, sur 997 articles, il y en a seulement 69 qui décrètent cette
peine.(2) Conformes ; C. de l’arme 153 ; C. sarde, 1158.(5) V. Loi genevoise, art. 745, n » 1.(4) Conf. Parme 134-135-137 ; C. sarde (1854) art. 1121, 1125, 1124 ; (1859) art. 1157,1139, 1160.— 14 —
du code italien. Depuis longtemps on s’est élevé avec énergie contre la
mauvaise foi de celui qui, assigné en justice (car c’est surtout aux assignations
que s’applique la peine de nullité) , comparait porteur de l’exploit
qui lui a été remis, et en demande la nullité, bien qu’il n’ait subi aucun
préjudice par suite de l’irrégularité commise.

Voici, à cet égard, comment s’exprime M. Raymond Bordeaux, dans le
beau livre que j’ai déjà cité (*)  : « Je permettrais au juge, dit-il,
de ne point annuler, si, d’une part, la partie qui se prévaut de la
nullité n’en a éprouvé aucun préjudice, et si, d’autre part, la partie
qui à commis l’irrégularité démontre sa bonne foi, son défaut d’attention.
Je regarderais si, dans le fait de l’auteur de la nullité, il y
a eu dol ou simple faute. Je transporterais ainsi à l’annulation des
actes de la procédure quelques-uns des principes qui régissent l’annulation
des contrats. Il ne faut pas que celui qui se prévaut d’un
vice de procédure, en tire une occasion de lucre. »

Ces judicieuses réflexions paraissent avoir inspiré le législateur italien.
Il veut que les vices de la citation soient couverts par la comparution
du cité, sauf les droits acquis avant cette comparution (art.
190 | 1er). Ainsi, un exploit d’ajournement a été fait à la veille
de l’acquisition d’une prescription ; cet exploit est irrégulier : la prescription
sera acquise. Encore l’art. 145 du Code ajoute-t-il un tempérament
notable à cette règle, parfois trop rigoureuse : Quand la nullité
concerne seulement la notification de l’acte, la citation est néanmoins
efficace pour empêcher toute déchéance de droit ou de délai, pourvu
qu’elle soit renouvelée dans un nouveau délai à fixer par la sentence
qui en prononcera la .nullité. N’est-ce pas la théorie de M. Bordeaux,
traduite en loi ?

' On regrette que le Rapport soit absolument muet sur cette matière
importante. Chez nous, rien de tout cela ne serait possible : l’art.
2246 du Code civil déclare que la prescription n’est pas interrompue
par une assignation nulle en la forme, et les ordres implacables
du Code de procédure contraignent les juges à prononcer la nullité,
alors même que la partie qui la sollicite n’a éprouvé aucun préjudice
réel. La supériorité de la législation italienne, en ce point capital,
serait difficilement mise en doute (2L La loi de Genève (art. 745
(1) Philosophie de la procédure civile, p. 587.(2) Une conséquence de cette doctrine osl encore consignée dans les art, 56 § 3 et 192 § 2 : la nul-1S
n° 2) et le Code Guillaume (art. 82) étaient déjà entrés dans cette
voie, mais sans la suivre avec assurance jusqu’au bout. (Comparez
l’art. 253 du Code sarde).
VI.
Le titre II traite, sous trois chapitres : de la compétence, des conflits
de juridiction, et des récusations des juges et officiers du ministère
public (i).

Le Code français n’avait pas un ensemble de textes sur la compétence :
on y rencontrait seulement quelques dispositions éparses sur ce sujet (2).
Pour le surplus, il fallait recourir à des lois spéciales. Le législateur
italien a eu l’heureuse pensée de codifier toute la matière. Déjà le Code
sarde de 1854 avait fait un essai du même genre (art. lcr-44) , et il s’était
généralement inspiré des lois françaises des 11 avril et 25 mai 1838.
Mais le nouveau Code a le plus souvent adopté les règles excellentes déposées
dès 1820, dans le Code de Parme (art. 49-79 ; 125-145) et plus tard
dans le Code sarde de 1859 (art. lcr-41). Après quelques notions préliminaires,
il distribue les prescriptions à suivre dans quatre sections :
1° compétence à raison de la matière ou de la valeur ; 2° compétence à
raison du territoire ; 5° compétence à raison de la connexité ; 4° dispositions
relatives aux étrangers.

Il n’est pas de mon sujet d’étudier l’organisation judiciaire de l’Italie.
Je ferai seulement remarquer que la Sardaigne avait des institutions analogues
à celles de la France et de la Belgique (3). Le nouveau royaume a
un degré déplus à l’échelle des juridictions (conciliateurs, préleurs, tribunaux
de première instance, cours d’appel). Les conciliateurs ont mission
lité ne peut être prononcée d’office qu’en cas Je défaut de comparution. Du reste, le principe est qu’il
faut la demander dans un bref délai, avant toute exception ou défense. (V. notre art. 175).(1) Je ne dirai rien des deux derniers chapitres qui ont élé presque textuellement empruntés au
Code sarde. (Livre 1" ijtre n ; livre IV, lit. XVIII) , et qui ne renferment aucune amélioration
sensible au système de noire législation actuelle.(2) Voir notamment : art. 2 et 3, 59 et 60, 171, 420, 527.(5) Voir RoBiiccm et CESIRISI : La Amminislraziont délia Giuslizia net regno d’Ilalia. Ce sont des
renseignements et tableaux statistiques publiés par ordre du garde des sceaux Pisanelli (Torino,
1865, in-4°). On y étudie, d’une manière comparative, l’administration de la justice en Italie, en
France et en Belgique.
- 16 —

de terminer les contestations modiques (30 livres) , avec dispense de timbre
et d’enregistrement (voir le rapport, p. 8). Les préteurs jugent, à charge
d’appel, jusqu’à concurrence de 1500 livres, même les matières réelles
immobilières. Le Rapport justifie avec soin cette extension de compétence,
qui a été vivement débattue : on disait en effet, non sans raison, qu’il est
dangereux de confier le jugement des causes de cette importance, à un
juge unique, peut-être inexpérimenté, en tous cas privé du secours de
collègues éclairés. Mais le garde des sceaux, d’accord avec la majorité de
la commission, a repoussé ces objections, en affirmant son absolue confiance
dans la jeune magistrature italienne, et en exprimant l’opinion qu’à
notre époque, les attributions et l’importance des juges inférieurs tendent
visiblement à s’agrandir, toute institution vivace étant nécessairement
destinée à un développement progressif. Il me semble que ces idées, justes
en elles-mêmes, ont conduit le législateur à un résultat qui serait bien
difficilement acceptable parmi nous. Le juge unique n’est pas dans nos
moeurs ; on ne l’accepte qu’à titre exceptionnel, pour lui demander la solution
de litiges peu compliqués et d’une valeur très-restreinte.

Au delà de 1500 livres, les tribunaux de première instance (civils ou
de commerce) deviennent compétents suivant la nature des matières.
Ainsi, les conciliateurs et les préteurs sont en même temps juges des
causes civiles et des causes commerciales (i).

Il m’est impossible de trouver une justification juridique de ce système,
imaginé, en désespoir de cause, par ceux qui combattent l’institution des
tribunaux de commerce. Je suis de ceux qui en demandent la suppres-.
sion, mais il ne me convient pas de sacrifier la logique. Du moment
que ces tribunaux existent, ils doivent connaître de toutes les affaires commerciales,
sans distinction de leur, valeur.

La question a été plusieurs fois l’objet de longs débats en France et en
Belgique.

Le projet français rédigé en 1835, et qui est devenu la loi du 25 mai
1838, proposait de placer dans les attributions des juges de paix les affaires
commerciales inférieures à 200 francs, mais seulement dans les arrondissements
dépourvus de tribunaux de commerce. Même ainsi restreinte
le proposition fut rejetée, par des raisons péremptoires qu’on peut lire dans
le rapport de M. Amilhau à la Chambre des députés. En 1839, la commission
de notre Chambre des représentants partagea les mêmes idées
(1) Dans le même sens : Code sarde, art. I ?.— 17 —
(rapport de M. Liedts). Tel ne fut pas l’avis de la commission du Sénat.
Ce qui la déterminait, c’était le grand inconvénient des distances cl des
frais pour des sommes minimes (rapport de M. de Haussy). Mais M.
Leclercq, alors ministre de la justice, combattit l’amendement, qui fut
rejeté après une assez vive discussion i1).

Cependant, un projet déposé par le gouvernement le 2 décembre 1848,
établissait la compétence des juges de paix en matière commerciale. Ce
projet resta dans les cartons.

Disons, puisque l’occasion s’en présente, que toutes ces modifications
aux lois de compétence sont peu utiles dans la pratique. Les questions de
compétence sont, en général, obscures, difficiles, et leur solution est toujours
obtenue aux dépens des plaideurs. Ce n’est pas à la compétence, c’est à la
procédure qu’il faut porter une main hardie, si l’on veut obtenir sécurité,
simplicité, économie. Malheureusement, on a souvent reculé devant celle
réforme, à cause des intérêts engagés dans la question. La France nous
donne encore, à l’heure qu’il est, le spectacle de ces hésitations ; on y
propose l’extension de la compétence des juges de paix, pour enlever aux
tribunaux civils, et conséquemment aux avoués, un grand nombre d’affaires,
au lieu de chercher à diminuer les frais et les lenteurs de la procédure.
Je crois pouvoir le prédire : ces efforts seront stériles.

Revenons au point où nous étions toul-à-1'heure.

La commission nommée par notre Chambre des représentants, pour
examiner le projet de loi sur l’organisation judiciaire, a cru devoir, tout
récemment, ressusciter la vieille querelle sur la compétence des juges de
paix en matière commerciale. Le rapport de M. Orts alléguait : «  que la
compétence du juge de paix présente l’avantage d’éviter aux petits commerçants,
domiciliés hors du chef-lieu de l’arrondissement, des déplacements
et des frais de procédure. Elle débarrassera, disait-il, d’une foule de contestations
de pur détail les rôles encombrés des tribunaux de commerce,
établis dans les grandes villes. Elle permettra enfin l’intervention conciliante
et économique du juge de paix dans une foule de circonstances où
cette intervention semble hautement désirable. »

On lui répondit que c’était bouleverser l’ordre des juridictions, faire
deux procès au lieu d’un seul, accabler, dans les grands centres, les juges
de paix déjà trop occupés, donner lieu à d’inextricables conflits. Comment
saurait-on si le juge de paix a entendu juger commercialement ou civile(I) 
Sénat de Belgique, séances des 18 ei 23 fév. 1841.
— 18 —

ment ? Devrait-il le dire dans son jugement ? Et puisque l’appel devait
être porté au tribunal de commerce (Fart. 85 du Code italien le veut également) ,
n’était-il pas à craindre de voir des hommes de mauvaise foi se
ménager comme ressource suprême, un déclinatoire sur l’appel ? Ainsi
le but était manqué.

Ces objections étaient irréfutables : aussi out-ellcs entraîné le vote de
la Chambre, à une très forte majorité (i). Je blâme donc le législateur
italien d’avoir autorisé une telle confusion de pouvoirs, d’avoir placé le
préteur sous un double contrôle : celui du tribunal civil pour les affaires
civiles, celui du tribunal de commerce, pour les affaires commerciales (2).
J’ajoute que c’est là un système odieux, puisqu’il maintient pour les riches
le privilège de la juridiction consulaire, en l’excluant pour les pauvres.

VU.

Les art. 72-81 contiennent une série de règles sur la manière de déterminer
la compétence.

L’idée première de celte partie du sujet est déjà ancienne : on retrouve
plusieurs principes consacrés aujourd’hui par nos lois dans YÊdit des
présidiaux de janvier 1551 (révisé en 1777). On peut même dire qu’il
y avait à tirer de cet édit un parti meilleur que ne l’ont fait les législateurs
de 1838 en France, de 1841 en Belgique. Le Code italien me
paraît avoir été plus exact, plus complet (3).

C’est ainsi qu’on y lit : « Les intérêts échus, les frais et les dommages
antérieurs à la demande judiciaire sont comptés avec le capital pour le
calcul de la valeur (art. 72 § 2) , » déclaration précise, empruntée à l’Édit
des présidiaux, et qui fait disparaître les équivoques engendrées chez nous
par les mots en principal, équivoques qui ont déjà donné lieu à bien des
procès.

On n’a pas admis que l’évaluation du litige mobilier par le demandeur
fût souveraine et ouvrît au profit du défendeur le droit de rachat. Le
défendeur a le droit de contester cette évaluation et le juge de la fixer
(1) Séance du 16 mars 1867.(2) L’arl. 146 § 2 du Code italien semble en opposition avec les principes adoptés au titre de la
compétence.(3) ComparezC.de Parme, art. 30-62 ; C. sarde, art 52-41.
— 19 —

d’après les éléments du débat (art. 80). Toutefois, il faut reconnaître que
cette règle donne lieu à des difficultés pratiques. La compétence est ainsi
l’objet d’un procès incidentel, et le jugement rendu sur ce point est nécessairement
lui-même sujet à l’appel. Je n’hésite pas à préférer l’art. 40 du
Code sarde qui s’en tenait toujours à l’évaluation du demandeur. Mais une
bonne mesure est celle qui suit : « Si le demandeur n’a pas fixé la valeur,
on présume qu’elle rentre dans la compétence du tribunal saisi. » C’est le
contre-pied de l’art. 62 du Code de Parme.

Il faut noter des dispositions spéciales sur la compétence en matière de
saisie ou de séquestre et en matière de rentes. Dans le premier cas, la
valeur de la cause se détermine : 1° par la créance pour laquelle la saisie
ou le séquestre a eu lieu, si on plaide sur le droit d’établir une semblable
mesure ou sur la forme à suivre ; 2° par la valeur des objets litigieux, si
un tiers prétend revendiquer, en tout ou en partie, les choses saisies ou
séquestrées ; 5° par la valeur séparée de chacune des créances contestées
et concurrentes, si le litige porte sur la distribution du prix (art. 75). —
Dans les débats pour la prestation d’une rente perpétuelle, temporaire ou
viagère, de quelque dénomination que ce soit, la valeur se détermine par
la somme capitale exprimée à l’acte de constitution, si le titre est contesté.
Quand la somme capitale n’est pas exprimée, la valeur se détermine en
cumulant vingt annuités s’il s’agit d’une rente perpétuelle, et dix s’il s’agit
d’une rente viagère, ou d’une rente temporaire qui doit être servie pendant
au moins dix ans. Quand la rente est inférieure à dix années, la valeur se
détermine en cumulant les annuités (art. 76). Ces dispositions sont bien
conçues, et on pourra les consulter avec fruit dans la revision de nos lois
sur la compétence (*).

Quant à la propriété immobilière, la valeur se calcule en multipliant par
cent l’impôt foncier payé à l’État, et par cinquante, si le débat roule seulement
sur l’usufruit ou sur la nue-propriété. Le Code sarde de 1854
(art. 40-41) appliquait le même calcul au débat sur une servitude, mais
ce dernier point a été changé. Celui de 1859 (art. 39) cumulait, contre
toute raison, la valeur des deux fonds, mais le Code italien veut ici,
très-sagement, que la valeur du fonds servant soit seule prise pour base.
Enfin, pour l’action en bornage, on prend la valeur de la parcelle litigieuse
(art. 79). La loi ajoute que si la valeur de l’immeuble ne peut être déterminée
au moyen de l’impôt foncier, on considérera la cause comme indé(I) 
Comparez C. de Parme, an. 55,56, 57 ; (C. sarde (1854) , art. 33, 56 ; (1859) art. 35,56.— 20 —
terminée, c’est-à-dire comme excédant 1500 livres. Le lecteur n’ignore
assurément pas les difficultés qu’ont éprouvées nos législateurs pour arriver
à fixer la valeur des actions immobilières. L’illustre auteur de la Loi
genevoise s’est même déclaré impuissant à les résoudre. Les règles édictées
au Code italien sont préférables à celles que nous suivons, et d’après
lesquelles il ne peut guère exister d’affaires immobilières susceptibles
d’être jugées en dernier ressort.
VIII.
Sous le titre : « de la Compétence à raison du territoire, » le Code italien
développe les principes à suivre sur la compétence des tribunaux ratione
pe7,sonoe vel loci.

Ce qui domine, là comme chez nous, c’est l’application de l’adage : Actor
sequitur forum rei. Ce principe ne souffre vraiment qu’une seule exception ;
celle qui a lieu en matière immobilière. Le Code italien a corrigé l’expression
inexacte de l’art. 59 du Code français qui opposait l’action personnelle
à l’action réelle, tandis que la même règle de compétence doit être
appliquée à l’action personnelle et à l’action réelle mobilière. L’art. 420
du Code de procédure civile a été généralisé pour toutes les matières
mobilières, à la condition que l’exploit de citation fût remis à la personne
elle-même (art. 91). Cette innovation, restreinte comme elle l’est,
produira peu d’effet. Pourquoi exiger la remise à la personne, s’il paraît
naturel, comme je le crois, d’accorder compétence au juge, soit du lieu où
le conlrat a été fait, soit du lieu désigné pour l’exécution, soit du lieu dans
lequel se trouve la chose litigieuse ?

Pour les actions immobilières, notre art. 59 contenait une omission ; elle
a été réparée en ces termes : « Quand l’immeuble est situé dans plusieurs
arrondissements, l’action est formée devant les juges du lieu dans lequel est
située la partie soumise au plus fort impôt direct envers l’État, — ou
devant les juges du lieu dans lequel est située une partie quelconque du
bien, à condition que l’un des assignés y ait en même temps son domicile
(art. 93 § 2). Cette disposition est complète, tandis que nous sommes, au
contraire, réduits à appliquer par analogie l’art. 2210 du Code civil, ce qui
ne lève pas même tous les embarras. (V. aussi Code Guillaume, art. 116.) 

Les art. 90, § 2 et 92 sont des dispositions de la plus haute impor-

— ai —

tance ; ils permettent aux particuliers d’assigner une société devant le
tribunal du lieu où elle a une succursale et un représentant, et l’État
devant le tribunal soit du lieu où le contrat a été fait, soit du lieu où l’obligation
doit être exécutée. Cette double situation, tout à fait digne d’intérêt,
n’est pas prévue par nos lois, de sorte que l’État et les sociétés ont
souvent élevé l’injuste prétention de ne pouvoir être jugés qu’au siège du
gouvernement, ou au siège social. Une telle doctrine, vivement combattue
d’ailleurs par des jurisconsultes estimés, serait funeste aux citoyens, ainsi
forcés de faire des frais et de se déplacer pour obtenir justice. Le Code
italien a donc fort bien fait de la proscrire. (Rapprocher l’art. 138, §2,
pour la remise de l’exploit de citation.) 

Il n’a pas été moins heureux dans les amendements introduits à la compétence
du tribunal de l’ouverture d’une succession, ou de l’établissement
de la société dans les contestations entre associés. Il a, en effet, limité cette
compétence à une durée de deux ans, dont le point de départ varie suivant
la nature de l’action (art. 94 et 95) , et ce avec grande raison : après
un certain temps, les motifs de cette compétence exceptionnelle ont nécessairement
disparu : les héritiers, les associés se sont dispersés, les titres
et papiers ont été déplacés.

Enfin, j’applaudis de tout coeur à la suppression des « actions mixtes, »
qualification qui, dans le Code de 1806, n’a servi qu’à tourmenter les interprètes
et les tribunaux t1). Le Code sarde de 1854, tout en effaçant le
mot, avait timidement conservé la chose, sans se rendre compte de la
portée qu’il y attachait. On lisait en effet à l’art. 25, emprunté au Code
de Parme: « La connaissance de toutes les autres actions, de quelque
nature qu’elles soient, appartient au juge du domicile ou à celui de la
situation, au choix du demandeur. » Mais quelles étaient « toutes ces
autres actions ? » Le législateur eût été bien empêché de le dire. La vérité
est que toute action a un caractère principal prédominant, qui fixe la
compétence, et le Code italien a paré à toute éventualité en rappelant, à
l’art. 99, la maxime : Accessorium sequitur principale. (Comparez Code
sarde de 1859, art. 21). Dès qu’une action est immobilière (réelle ou personnelle,
peu importe) le tribunal de la situation est compétent. Dans tous
les autres cas, c’est au tribunal du domicile qu’il faut s’adresser.

Il me reste à faire connaître les dispositions de la section IV, relatives
(I) Voir sur ce point l’excellent résumé de Bonnier : Elèm. de proc. civ., nos fil-65, et sur lu
jurisprudence, le Supplément de Chauveau, lin. L, sur l’art. 59.— 22 —
aux étrangers. Je les rapporterai textuellement, à cause de leur importance
toute spéciale pour les lecteurs de la Revue.

« Art. 105. Les étrangers qui ne résident pas dans le royaume peuvent
être assignés devant les juges du royaume, encore qu’ils ne s’y trouvent pas :

1° S’il s’agit d’une action sur biens immobiliers ou mobiliers existants
dans le territoire du royaume ;

2° S’il s’agit d’obligations qui proviennent de contrats ou de faits accomplis
dans le royaume, — ou qui doivent y recevoir leur exécution ;

3° Dans tous les autres cas dans lesquels cela peut avoir lieu en vertu
de la réciprocité.
Art. 106. Outre les cas indiqués à l’article précédent, les étrangers
peuvent être assignés devant les juges du royaume pour les obligations
contractées en pays étranger :

1° S’ils résident dans le royaume, encore qu’ils ne s’y trouvent pas
actuellement ;

2° S’ils sont trouvés dans le royaume, quoique n’y résidant pas, — et
cela pourvu qu’ils soient cités en personne propre.
Art. 107. Quand l’étranger n’a dans le royaume ni résidence, ni
demeure, ni domicile élu, et qu’aucun lieu n’a été déterminé pour l’exécution
de l’obligation, l’action personnelle ou réelle mobilière est portée
devant le juge du lieu où le demandeur a son domicile ou sa résidence. »

Il convient d’ajouter, pour être complet, la disposition finale de l’art. 94 :
« Quand la succession est ouverte hors du royaume, ces actions (en pétition
d’hérédité, en partage, etc.) se portent devant les juges du lieu dans lequel
est située la majeure partie des biens immeubles ou meubles à partager,
— et à défaut, devant les juges du lieu dans lequel l’assigné a son domicile
ou sa résidence. »

La théorie qui se dégage de ces dispositions, combinées avec celles qui
ont été analysées plus haut, est très-facile à formuler, ce qui me dispense
d’y insister ; elle est d’ailleurs le produit de la jurisprudence moderne,
qui déjà s’était vue dans la nécessité de la créer, en l’absence de textes
législatifs.

Dans un prochain article, j’aborderai l’étude de la procédure proprement
dite. Une des premières questions qui se présenteront à mon examen,
sera nécessairement celle de savoir si le Code italien a eu raison de maintenir
le monopole des procureurs ou avoués.

SECONDE PARTIE.
SOMMAIRE. — IX. Conférences du barreau milanais sur la réforme de la procédure civile. —
X. Des citations. — XI. Procédure formelle, procédure sommaire. — XII. De la représentation
des parties en justice. Rôle des procureurs dans la procédure italienne. —
XIII. Comparaison de leur institution avec celle des avoués belges et français. Suppression
du monopole. — XIV. Question du cumul de la profession d’avocat et des
fonctions de procureur (avoué). — XV. Suite. Précédents historiques et législation
comparée. —XVI. Suite. Incohérences du syslèu.e français. — XVII. Suite. Réfutation
de quelques objections. Conclusion.IX.
Depuis l’impression des premières pages de cette étude, j’ai appris que
l’ordre des avocats de Milan avait institué une commission qui s’efforce
de signaler les réformes les plus urgentes à introduire dans le Code de
procédure italien. Je dois à l’obligeance de l’honorable rapporteur de celte
commission, M. César Norsa, la communication de son travail sur le Titre
préliminaire et sur le Ier Livre W. Les Livres II et III sont en ce moment
à l’étude. Le barreau milanais donne là un exemple digne d’être suivi dans
tous les pays : en apportant spontanément à l’oeuvre de la révision des lois
le concours de leurs lumières, les jurisconsultes et les hommes pratiques
faciliteraient considérablement la tâche du législateur.
(1) Proposle di riforma al Codicc di ■procedura civile, rclazionc delta commissione costiluitn
dall’ Associazione degli avvocali di Vilano (1868, 152 png.).— 24 —
On s’étonnera peut-être de voir un Code si récent être l’objet de nombreuses
critiques, de la part des citoyens mêmes de la nation chez laquelle
il est en vigueur. Après avoir proclamé la difficulté de rédiger une oeuvre
de ce genre, et constaté que le nouveau Code a pris pour type le
Code français, le rapporteur de la commission reproche au législateur
italien de s’être attaché simplement à quelques améliorations de détail, et
de n’avoir pas tiré un assez grand profit des vues générales proposées par
la science moderne, tant en Allemagne qu’en France. II accuse aussi, comme
une des causes principales des lacunes et des vices signalés dans le Code, la
précipitation avec laquelle il a été sanctionné et promulgué l1). Il n’hésite
pas à y blâmer « une excessive surabondance de formalités, et un système
organisé de telle façon, qu’il n’est jamais possible à l’avocat de marquer
avec assurance le moment où le procès prendra son terme. »

Ces critiques, prises dans leur généralité, sont trop sévères. On voit bien
que les membres du barreau milanais sont depuis longtemps devenus étrangers
à l’application du Code de 1806, que nous avons encore le malheur de subir.
S’ils en constataient les résultats chez nous et chez nos voisins, nos confrères
se montreraient moins exigeants, et s’applaudiraient de jouir d’une
législation qui est infiniment supérieure à la nôtre. A la décharge du législateur
italien, qu’on accuse de précipitation, il ne faut pas perdre de vue
que le travail législatif a été préparé par les Codes sardes de 1854 et
de 1859, et que, chaque fois, on a pu constater un progrès marqué de la
nouvelle loi sur sa devancière. Et cela est vrai, même au point de vue de
la fiscalité.

Quoi qu’il en soit, la commission milanaise se propose, non de formuler
un nouveau système, mais seulement d’indiquer, à l’occasion des principaux
articles du Code, les réformes urgentes de détail, dont la pratique a
suggéré la nécessité, et elle espère que l’introduction projetée de la législation
italienne dans les provinces vénètes fournira l’occasion au gouvernement
de donner une légitime satisfaction à ses plaintes. Réduit à ces
proportions modestes, son travail n’en est pas moins fort remarquable, et
j’aurai plus d’une fois à y renvoyer.

La commission ne demande aucun changement aux titres de la Conciliation
et du Compromis, qui ne touchent pas directement à la procédure
civile. Cependant plusieurs questions se rattachant à ces matières ont été
discutées dans son sein, notamment : sur la force exécutoire du procès(I) 
Inlrod., p. 8.
— 25 -

verbal de concilia lion (D, sur l’obligation de choisir les arbitres en nombre
impair (2) , sur l’efficacité du pacte compromissoire vis-à-vis des héritiers (3).

Le titre de la Compétence a été également réservé, comme se rattachant
plus spécialement à l’organisation judicaire, sujet dont s’occupe une autre
commission. Le rapport de M. Norsa rend cependant compte de quelques
débats intéressants. On a demandé, par exemple, pourquoi l’appel des
sentences rendues par les préteurs n’est pas porté à la cour d’appel ; il
semblait à quelques membres de la commission qu’un tribunal de première
instance ne doit jamais pouvoir se transformer en juridiction du second
degré ; du reste, les éléments de ce débat ne sont pas les mêmes chez nous
qu’en Italie : nous savons, en effet, que les préteurs connaissent des affaires
commerciales et que le taux du dernier ressort s’élève pour eux à 1500
livres (ci-dessus N° VI). La seule modification réclamée d’une manière
formelle est précisément l’extension à donner au forum coniraclus : à cet
égard, la commission critique, comme je l’ai fait (ci-dessus N° VIII) ,
l’étrange restriction apportée par Fart. 91 au principe de cette compétence,
jadis consacré d’une manière générale pour les provinces lombardes,
par une patente du 20 novembre 1852.

Revenons à notre analyse.
X.
Le titre des Citations ne nous arrêtera pas longtemps. Les formes essentielles
de l’appel en justice sont à peu près les mêmes dans toutes
les législations modernes. Notons seulement quelques particularités.

Dans la législation Italienne, la résidence l’emporte sur le domicile,
le fait sur la fiction. Mais la résidence n’est établie que par une habitation
d’une certaine durée, sinon il y a simple demeure. Voici donc la gradation
adoptée : résidence, domicile, demeure. Tous nos textes y sont
fidèles. On voit que ce système diffère d’un manière saillante de la théorie
du Code français. Celle-ci est préférable, elle est plus simple et plus
juridique. Chez nous, demeure est synonyme de domicile W ; c’est le fait
joint à l’intention de résider.
(1) P. 19 et 20 en note, et ci-dessus n » III.(2) A cet égard, je suis heureux de me trouver d’accord avec la commission. (Rapport, pp. 21-23,
en note, et ci-dessus n » IV.) (3) La commission combat cette extension du pacte compromissoire (que j’ai repoussée d’une
manière absolue, ci-dessus, n » IV).(4) C. pr.fr., art. 59, 61,68,73.— 20 —
On n’exige plus la signification des pièces sur lesquelles la demande est
fondée. L’acte de citation doit seulement contenir l’offre de les communiquer ;
cela est bien suffisant. Il y a deux siècles que le président
Lamoignon l’avait dit : nous n’en sommes pas moins restés jusqu’à ce
jour sous l’empire de l’art. 65 du Code de 1806 ; il est vrai que, dans
certains sièges, cet article est heureusement tombé en désuétude.

D’après les dispositions du Code Sarde de 1859, l’acte de citation
se composait de deux parties : la première, oeuvre du demandeur, était
signée soit par lui ou par son mandataire, soit par un procureur devant
les juridictions où l’intervention de ce dernier est obligatoire. La seconde
partie était l’oeuvre exclusive de l’huissier. C’était là une complication
inutile qui a disparu. Elle suscitait des embarras, et offrait plus de danger
que la marche ordinairement suivie, qui laisse à l’huissier, sous sa responsabilité,
la rédaction de l’acte tout entier. Cependant la commission
milanaise insiste avec force (p. 52-55) , pour obtenir le retour au système
du Code sarde. Elle dénie à l’huissier les connaissances suffisantes pour
dresser convenablement la citation, et pense qu’il appartient à l’avocat
de lui imposer une rédaction. En pratique, les choses ne se passent
guère autrement, et nos huissiers ne se refusent pas à suivre ces directions.
Il paraîtrait qu’en Italie, ils montrent quelques velléités d’indépendance,
contre lesquelles on voudrait réagir. Le remède serait pire que
le mal.

Il y a parfois nécessité de donner une citation à un incapable,
non légalement représenté (à un mineur non encore pourvu de tuteur)  ;
et l’urgence peut être telle que le demandeur ne puisse sans péril pour
ses droits (il s’agit, par exemple, d’interrompre une prescription) , accomplir
les formalités requises par la loi pour la nomination du tuteur.
La législation française n’a pas prévu cette hypothèse ; le Code italien y
pourvoit (art. 156 § 2)  : à la requête de la partie intéressée, le président
du tribunal compétent désigne au défendeur un curateur spécial W : c’est
une amélioration incontestable.

Je n’en dirai pas autant de la disposition portant : « l’huissier ne peut
remettre la copie de l’acte à une personne incapable par âge ou vice de
raison d’en rendre témoignage. La capacité est présumée jusqu’à preuve
contraire (2). » Rien de plus vague, de plus dangereux. Comment veut-on
(1) Conforme Code sarde, art. 56 et 145.(2) Art. 139,§6, —Code sarde, art. 59, §6.— 27 —
que l’huissier se renseigne convenablement à cet égard ? La loi l’expose ici
à une injuste responsabilité. De quel âge veut-elle parler, et quel sera le
degré d’intelligence jugé suffisant ? Il est tel enfant de 7 ans très-capable
de remplir la commission que lui donne l’huissier, mieux peut-être que
tel adulte jouissant de son plein sens, mais sujet à de fréquentes distractions.
Notre législation a été plus sage, en ne traçant aucune règle sur un
point aussi délicat. L’huissier, soumis à l’action disciplinaire, ne s’exposera
pas au reproche d’avoir confié l’exploit à un fou ou à un trop jeune
enfant ; mais, dans l’appréciation de sa manière d’agir, il faudra se
montrer fort circonspect. Il ne suffit pas de dire, avec le Code italien,
que, dans le doute, le capacité est présumée ; il faut nettement affirmer
que, jusqu’à preuve contraire, l’huissier est réputé avoir agi de bonne
foi, et qu’il est ainsi mis à l’abri de toule recherche indiscrète.

C’est avec regret que je retrouve dans le titre des citations plusieurs
prescriptions tout à fait surannées, telles que le placard à la porte du
tribunal, la remise au parquet, et même l’affiche à la porte de l’habitation
du défendeur, ce qui nous l’ait rétrograder jusqu’à l’ordonnance de VillersCôtterets.
Il est vrai que le législateur, comprenant lui-même l’inanité
de ces prétendus modes de porter l’acte à la connaissance des intéressés,
ajoute l’insertion dans les journaux ; telle est, eu effet,, la seule publicité
sérieuse à notre époque ; personne ne lit ce grimoire maculé, déchiré,
indéchiffrable, placardé sur les murs ; et, quant aux pièces déposées au
parquet, que de fois vont-elles dormir dans les cartons !

Tout cela était bon jadis, quand on ne disposait pas d’autres moyens ;
mais aujourd’hui quel anachronisme ! Il y a beaucoup de choses à réformer
chez nous à cet égard ; ainsi, de ces affiches dans les salles d’audience,
de ces publications au greffe, dans les chambres de notaires ou d’avoués,
de ces lectures monotones de jugements de séparation de corps ou de
biens, qui s’imposent à des yeux indifférents, et qui jamais ne vont
atteindre ceux qui auraient intérêt à en apprendre le contenu.

Pour en revenir au mode de citation, on ne fait pas assez d’usage des
ressources offertes par l’organisation de la poste aux lettres. En Prusse,
presque toutes les citations se font par la poste. Sans aller jusque-là,
les Italiens auraient bien dû prendre exemple de l’arrêté du roi Guillaume,
du 1er Avril 1814, pour arriver à loucher réellement les personnes qui
demeurent à l’étranger (').
(1) D’après cet arrêté, quand la résidence est connue, la notification se fait par lettre chargée 6 la
poste. Sinon, elle se fait parla voie des journaux. En cas de refus du percepteur des postes, la
copie est adressée au Minisire des Affaires Étrangères. (Loi 26 mai 1853.) — 28 —
On peut se demander ce qui arrive lorsque le voisin, le syndic de
la commune, le procureur du roi, le ministre des affaires étrangères, ne
font point parvenir à l’intéressé la copie dont ils se sont chargés pour eux.
Le Code français laisse ce point important sans solution. Il n’en est pas de
même du Code italien qui formule le principe suivant (àtr. 144)  : « La
citation produit ses effets dès que le demandeur a accompli les formalités
qui lui sont imposées. » Voilà qui est fort bien ; mais pourtant, grâce au
système vicieux maintenu en Italie, le défendeur pourra se trouver définitivement
condamné sans avoir été averti de la poursuite. Est-ce juste ?
Tant qu’on n’aura pas trouvé un mode sûr de faire parvenir ces copies
à leur adresse, on restera en présence d’une très-grave difficulté (i).

Une exception curieuse aux règles générales est insérée à l’art. 146 :
« Quand la citation en la manière ordinaire est extrêmement difficile à
raison du nombre des personnes à citer, le tribunal ou la cour, après avoir
entendu le ministère public, pourra autoriser la citation par proclamation
publique, moyennant insertion dans le journal des annonces judiciaires et
dans le journal officiel du royaume, avec les précautions conseillées par les
circonstances ; et, s’il est possible, le tribunal ou la cour désignera quelquesuns
des défendeurs auxquels la citation devra être notifiée en la manière ordinaire.
 » Ceci fait un terrible échec aux principes. Aussi le rapport deM. Vacca
nous apprend-t’-il que le débat a été vif au sein de la commission : « On a
fait observer, dit-il, que les formes de la citation sont d’ordre public, et
qu’il ne doit pas être permis de les violer, en vue de la difficulté de citer
tous les défendeurs. En outre, on a mis en question le point de savoir si
le mode proposé était le meilleur. Toutefois la discussion a convaincu

même les opposants il y a une impérieuse nécessité, et l’expérience

faite depuis 1859 est décisive. » C’est, en effet, à l’art. 152 du Code sarde
qu’a été empruntée la disposition ci-dessus transcrite.

Je ne puis qu’approuver les excellentes intentions du législateur italien ;
malheureusement il ne paraît pas possible de recommander la marche
qu’il indique. L’art. 146 fait allusion à ces nombreuses sociétés de bienfaisance,
d’agrément, etc., qui ne sont pas reconnues par la loi, et qui se
composent parfois de plusieurs centaines de membres. Il s’agirait de les
forcer, pour ainsi dire, à plaider par procureur, contrairement à la vieille
(1) La commission milanaise a longuement discuté (Rapp., p. 30-57) la nécessité pour les
parties de pouvoir s’affranchir de toute déchéance par un acte au greffe, sauf signification ultérieure.
Elle craint la négligence ou l’absence de l’huissier. Chez nous, l’état de choses signalé a
paru jusqu’ici exempt d’inconvénients.
— 29 —

maxime que tout le monde connaît. On ne les citerait plus tous à la fois,
on en citerait quelques-uns seulement, avec cette formule et consorts. Mais
quel serait le résultat d’un procès fait dans de semblables conditions ? Les
mêmes difficultés renaîtraient plus pressantes encore, au moment de mettre
le jugement à exécution, car, à coup sur, là condamnation se divisant de
plein droit entre tous les intéressés, il faudrait bien s’en prendre successivement
à chacun d’eux, de façon que l’art. 146 n’est qu’un palliatif insuffisant
contre un mal réel et sans remède juridique ; c’est à ceux qui traitent
avec les membres d’une société de ce genre à prévoir les embarras dans
lesquels ils pourront se trouver plus tard. Dans la pratique, ils contractent
avec les administrateurs en leur propre et privé nom, et tout est dit.

Il résulte, du reste, de la combinaison des art. 146 et 157, § 1, du
Code italien, que ses rédacteurs ont de nouveau refusé la personnalité
juridique aux sociétés civiles f1).

Un mot sur les délais de comparution. Le législateur de la Péninsule a
tenu compte des progrès réalisés par le XIXe siècle dans la locomotion
(chemins de fer, bateaux à vapeur, télégraphie électrique). Déjà la France
avait fait un essai d’abréviation des délais de procédure, par les lois des
3 mai et 3 juin 1862. Ce sujet a été traité excellemment dans le chapitre III
des Études de M. Lavielle. Il me paraît inutile d’y insister.
XI.
Le titre IV (del procedimento, art. 155-464) nous fait pénétrer au coeur
même de la matière ; il embrasse tous les détails de la procédure proprement
dite, devant les différentes juridictions.

L’art. 155 débute par une déclaration de principe, sur laquelle il est
très-important d’insister : « La procédure esl formelle ou sommaire. La
procédure formelle s’observe devant les tribunaux civils, les tribunaux de
commerce et les cours d’appel. La procédure sommaire s’observe devant,
les conciliateurs et les préteurs. Elle s’observe aussi, dans les cas déter(1) 
V. art. 529 du C. Napuléon et C IV. de 1806, art. 69, n » 6. - En sens contraire L. genev.
art. 44, n » 4, qui ordonne d’assigner les sociétés dites Cercles en leurs bureaux — Le Code hollandais
de 1838 disait : « sociétés de commerce ou (mires, » Le projet de révision supprime cesdeux derniers mots.
— Dominés
par la loi, devant les tribunaux civils, les tribunaux de commerce
et les cours d’appel. »

Le rapport de M. Vacca nous édifie sur la portée de cette distinction.
« Il n’est pas besoin d’avertir, dit-il, que la procédure formelle estcelledans
laquelle s’observent les formalités, les délais, toutes les prescriptions normales.
La procédure sommaire est celle dans laquelle les formalités sont
moindres, les délais plus brefs, les prescriptions moins absolues. De là
résulte clairement que, dans le système du Code, la procédure formelle est
la règle ; la procédure sommaire l’exception (i). Cela ne fait pas obstacle
aux différences que doit encore introduire dans la procédure la nature des
diverses juridictions. C’est ainsi que la procédure formelle n’est pas la
même devant le tribunal de commerce que devant le tribunal civil, et que
la procédure sommaire est, devant le préteur, tout autre que devant le tribunal
de commerce. Mais ces différences particulières ne changent pas la
nature propre des deux procédures. Leur caractère distinctif est celui-ci
(en négligeant ceux de moindre importance)  : dans la procédure formelle,
la cause doit être complètement instruite et en état, avant l’audience ; dans
l’autre l’instruction peut avoir lieu, en tout ou en partie à l’audience, et
c’est là que les conclusions sont prises. »

Eh bien, je suis d’avis que, grâce à cet emprunt malheureux fait au
Code français, les bons résultats qu’on était en droit d’attendre des réformes
admises dans les autres parties de l’oeuvre, sont gravement compromis.

Qu’on ne se méprenue pas sur ma pensée. Je suis loin de prétendre
que les formalités et délais doivent être absolument les mêmes devant
toutes les juridictions. Je m’empresse de reconnaître, au contraire, qu’il
faut plus de simplicité et de célérité devant les tribunaux de commerce
et les justices de paix (prétures en Italie). Mais ce que je trouve mauvais,
c’est qu’on ait adopté deux types complètement distincts de procédure,
pour la même juridiction, avec ordre aux juges de s’y conformer strictement,
d’après un classement arbitraire des causes.

Après avpir dressé une série de titres hérissés de formalités longues
et coûteuses (tit. 1 — XXIII du livre II) , les rédacteurs du Code de
1806 (reconnaissant, mais un peu tard, qu’ils avaient fait fausse route,
et que leurs pitoyables conceptions amèneraient infailliblement la ruine
(1) Je ne comprends pas, malgré les prétendues explications du rapporteur, pourquoi ou a
changé les expressions du projet : procédure ordinaire et procédure à audience fixe. Cela me paraissait
tout aussi clair. Le Code sarde de 1859 subdivisait la procédure sommaire en simple et à audience
fixe. Pourquoi cette nouvelle complication ?
— 51 —

des plaideurs) , se ravisèrent et écrivirent quelques dispositions plus sages,
plus généreuses, en faveur de certaines catégories d’affaires qui paraissaient
commander plus spécialement leur sollicitude. D’un trait de plume,
ils réduisirent d’une bonne moilié les frais du procès. Que ne commençaient-ils
par là ! Malheureusement ils comptaient sans leur hôte, c’est-àdire
sans la corporation des avoués, dont toute la prédilection se porta
naturellement vers les matières ordinaires, infiniment plus lucratives pour
eux. La pratique témoigne, en Belgique et en France, du mépris avec
lequel ils ont traité les prescriptions de la loi, et du cercle de fer dans
lequel ils ont réussi à enserrer les matières sommaires. La même chose se
produira certainement en Italie.

Quoiqu’il en soit, le Code italien a suivi les mêmes errements que le
Code français ; ses rédacteurs n’ont pas profité de l’expérience acquise
dans d’autres pays, et ils n’ont pas médité ce dilemme : ou la procédure
sommaire est défectueuse, peu rassurante pour la manifestation du droit,
et alors, pourquoi ne pas la rejeter absolument ? ou elle offre de suffisantes
garanties à la justice, et alors, pourquoi ne pas l’étendre à toutes les
affaires ?

Déplus, si l’on veut, à toute force, établir ces deux types tout-à-fait
dissemblables, pourquoi donner la préférence à la procédure formelle ?
Pourquoi en faire le droit commun ? N’est-ce pas ériger en règle la complication
des formes, les lenteurs calculées, l’énormité des frais ; et tolérer
seulement à titre d’exception une marche simple, rapide, économique ?
Ne faudrait-il pas au moins, comme le disait Bellot, renverser la proposition,
et réserver le formalisme de l’instruction pour quelques affaires
particulièrement graves, chargées de faits, nécessitant une étude laborieuse
et des délais sagement mesurés t1)  ?

La loi française du 11 avril 1858 a quelque peu augmenté le nombre
des causes sommaires. Deux remarquables discours furent prononcés, à
cette occasion, devant la chambre des députés. Tout en félicitant le gouvernement
de son initiative, MM. Teste et Michel (de Bourges) furent
d’avis que l’on devait arriver tôt ou tard à généraliser cette procédure.
En 1857, le baron de Crouseilles fit au Sénat une proposition expresse
pour que ce voeu fût réalisé dans sa plus grande partie, mais la corpora(I) 
Pour ce dernier genre d’affaires, lu Cjde de 1S06 avait Iroiné quelque chose de véritablement
monstrueux : l’instruction par écrit proprement dite (lit. VI). Le législateur y déployait un luxe
inouï d interminables écritures, requêles, productions, acles de dépôt, significations. On n’a guère
osé en profiler ; celle procédure est tombée en désuétude.— 32 -
tion des avoués réussit à faire avorter ce mouvement (i). Et cependant, ils
avaient grand tort de se plaindre, car leur ministère est obligatoire dans
ces matières comme dans toutes les autres, tandis qu’autrefois, sous l’empire
de l’ordonnance de 1539 (art. 155) il avait été défendu d’employer
les procureurs, et même, sous l’ordonnance de 1667 (tit. 17, art. 6) ,
il était permis aux parties de se passer de leur assistance, dans les sièges
autres que les parlements et présidiaux. Et cela était logique : du moment
qu’on proclamait la nécessité d’agir avec célérité et économie dans certaines
affaires urgentes et d’un minime intérêt, il eût fallu affranchir les
parties de l’obligation de se faire représenter par des officiers ministériels,
dont le concours se paie fort cher, et qui n’ont jamais réussi à mener les
procès qu’avec lenteur. Mais n’anticipons point.

Il n’en est pas moins vrai qu’en 1806, on se montra moins libéral
qu’en 1667, et voilà qu’eu 1865, le législateur italien fait encore un pas
en arrière. Jusqu’ici, en effet, on avait toujours consenti à voir dans les
affaires commerciales tous les éléments de la matière sommaire. Le Code
que nous étudions en décide autrement, et devant le tribunal de commerce
comme devant le tribunal civil, la procédure sera tantôt formelle, tantôt
sommaire. Celte innovation, sans exemple dans aucun autre pays, n’est pas
justifiée dans le rapport, et l’on en chercherait en vain le motif.

Celte tendance est extrêmement fâcheuse ; on peut lui opposer cette
prophétie de Bordeaux : « C’est à la procédure sommaire qu’appartient
désormais le succès ; c’est à assurer son triomphe que doivent maintenant
tendre les réformes. Je constate avec satisfaction que toutes les fois
qu’ayant à mettre en action une loi nouvelle, nos législateurs modernes
indiquent la procédure à suivre, ils terminent par celle disposition devenue
de style : La cause sera jugée comme an matière sommaire… ( 2)  » Ils
n’ont assurément pas tort.

Il est étrange que les rédacteurs du Code italien n’aient pas suivi
l’excellente marche du législateur de Genève. Là, un seul type de procédure
est consacré. L’affaire est tout d’abord portée à l’audience, et, d’après
les explications des parties, les juges décident si une instruction préalable
est nécessaire ; ils déterminent, suivant la nature de la cause, les délais
qui doivent être accordés, soit au demandeur, soit au défendeur ; ils tiennent
la main à ce que celte instruction soit sérieuse ; et, faite pour ainsi
(1) V. Moniteur universel du 20 juin 1837.(2) Liv. IV., ehup. VI. Tout ce chapitre esl très important. — Acld. Rapport de Bellol sur le titre
IV de la loi genevoise (éditionSchaub, pp. 52-36). — Rcgnard, n »s 565-567.
— 35 —

dire sous leurs yeux, elle ne manque jamais de l’être W. De cette façon,
tout se passe régulièrement et utilement ; jamais d’écritures superflues,
jamais de surprises, jamais de retards.

Le Code italien s’est laissé trop dominer, en cette partie, par le formalisme
français ; il est retombé dans l’absurde système des délais invariables,
qu’on n’observe jamais, et des actes de procureurs, souvent superflus, rarement
favorables à l’instruction de la cause.

M. Vacca a pressenti le blâme qui ne manquerait pas d’être infligé à
cette partie du Code, et il a essayé de la justifier. Rien de plus faible que
les prétendues raisons qu’il fait valoir. Tantôt, dans l’examen que nous
ferons d’une autre question, nous les retournerons contre lui.

Les art. 162-180 reproduisent, en le compliquant de nouveau, le système
déplorable des requêtes de défense, qui paraissait devoir succomber
sous les coups répétés des champions de la bonne procédure. Une seule
amélioration y est introduite (elle est bien légère) , c’est le droit accordé au
président d’abréger les délais de l’instruction écrite (art. 172).

C’est en France surtout que la mise en pratique a depuis longtemps
révélé les vices de ce système. Lorsque le dossier est mis- sous les yeux
du juge, il est parfois volumineux, mais que de choses inutiles ! Les écritures
signifiées, rédigées par des clercs, roulent sur des points peu importants,
quelquefois sur des lieux communs. Les moyens principaux sont
tenus en réserve jusqu’au jour de l’audience. Qui donc profite de ce fatras
de papier timbré ? Ce n’est, il faut bien le dire, ni le juge, ni la partie,
mais bien l’avoué : c’est pour lui qu’on l’a maintenu dans le Code, malgré
son inutilité proverbiale.

Dalloz le confesse tout naïvement (2)  : « Dira-t-on que, dès qu’un acte
est inutile, il est frustratoire dans le sens de la loi, et qu’il y a lieu conséquemment
de le mettre à la charge de l’avoué ? Mais à ce titre, il faudrait
supprimer certains actes autorisés par la loi elle-même : les requêtes ou
défenses, par exemple, ne sont en général d’aucune utilité pour les procès ;
les avocats ne les lisent pas, et dans certains tribunaux, il est même convenu
entre les avoués qu’il n’en sera jamais fait aucun usage. Ces actes
n’ont d’utilité que pour donner un émolument souvent considérable àl’avoué. »
Et, après avoir constaté ces énormilés, notre écrivain n’a pas la loyauté
d’en demander la suppression ! C’est qu’il faudrait, pour être logique,
(1) Tit. VI., art.72-83. Add. art. 62-65.(2) Rép. v° Avoué, no 241. — Add. J.REV. Des institutions judiciaires de l’Angleterre (2e éd. 1838) ,
'■ I. p. 267, note.— 34 —
remonter plus haut. Tant que les avoués auront un intérêt notable à dresser
ces actes, ils n’en feront pas grâce aux parties. Voyez ce qui se passe dans
les matières sommaires : l’avoué n’a pas d’émoluments à espérer de ses
écritures, aussi n’en rédige-t-il pas ; et le débat n’en marche que mieux
vers son issue : les avocats, chargés de défendre les parties litigantes, se
communiquent préalablement leurs conclusions, et cela suffit.

Je crains beaucoup de voir les Italiens apprendre à leurs dépens que
partout les mêmes institutions vicieuses engendrent les mêmes abus, et je
leur conseille fort de méditer les paroles de Bordeaux, ci-dessus transcrites.
XII.
J’arrive, par une transition naturelle, à la question vitale de cette étude :
Quel est le rôle des procureurs (avoués) dans la procédure ? Faut-il les
maintenir ou les supprimer ? Que faut-il penser du parti adopté par le
législateur italien ?

Voici le texte de l’art. 156 : « Devant les tribunaux civils et les cours
d’appel, on ne peut ester en justice que par le ministère d’un procureur
légalement exerçant, sauf les exceptions établies par la loi. — Devant les
tribunaux de commerce, les parties peuvent comparaître personnellement,
ou par le ministère d’un procureur légalement exerçant près le tribunal
civil ou la cour d’appel, muni d’un mandat général ou spécial pour chaque
instance. »

Ainsi, en Italie, le ministère des procureurs est obligatoire devant les
tribunaux civils et les cours d’appel ; il est facultatif devant les tribunaux
de commerce ; mais ici les parties ne peuvent choisir un mandataire qui
n’ait pas le titre de procureur.

Je ferai d’abord quelques courtes observations sur cette seconde partie de
l’art. 156 qui, à proprement parler, est étrangère à la solution du problème,
la question étant de savoir s’il faut imposer aux parties un mandataire légal.
Le rapport de M. Vacca nous apprend que la décision déposée dans l’art.
156 § 2, a été prise d’accord avec la commission du Code de commerce,
et que son but est de chasser du prétoire des tribunaux consulaires les
agréés et autres agents d’affaires. Il paraît, en effet, que l’Italie avait vu se
reproduire l’abus signalé en France, de ces corporations d’agréés, arbitrairement
reconnus par les tribunaux de commerce, officieusement imposés à la
confiance des plaideurs, et qui se sont efforcés de modeler leurs pratiques

— 55 —

sur celles des avoués. Bordeaux a dénoncé celte illégalité, heureusement
inconnue en Belgique (1) , et contre laquelle protestent énergiquement, tant
l’esprit de l’art. 414 du Code de procédure civile, que la discussion élevée
à ce propos, au sein du conseil d’État. Le législateur italien a eu grandement
raison de couper court à toute nouvelle tentative de ce genre. Mais le moyen
auquel il s’est arrêté est-il le meilleur ? Pourquoi a-t-il investi les procureurs
du droit de représenter les parties au tribunal de commerce ? Les
avocats n’étaient-ils pas mieux placés pour remplir cette mission ? Les
plaideurs ne se verront-ils pas forcés de se confier à un double patronage,
si, comme il arrive souvent, le procureur est incapable de soutenir leur
cause ? Ce que je dirai plus loin répondra à ces questions ; chez nous, ce
sont les avocats qui représentent presque toujours les parties au tribunal
de commerce.

Revenons au point délicat, et précisons nettement les caractères de
l’institution qui nous occupe, en comparant brièvement les procureurs
italiens aux avoués français et aux avoués belges, pour dégager le débat
de certains éléments accessoires, qui ne peuvent exercer sur lui qu’une
influence secondaire.
XIII.
Les avoués français sont, de fait, propriétaires de leur office, depuis que
la loi des finances du 28 avril 1816 les a autorisés à présenter leur successeur
à l’agrément du gouvernement. Cet office fait donc partie de leur
patrimoine, et, dans les sièges importants, notamment à Paris, il a une
valeur considérable. Ils sont en nombre limité, assujettis au cautionnement
envers l’Etat et à la patente. Les conditions de capacité qu’on exige des
postulants sont presque nulles : l’âge de 25 ans, 5 années de cléricalure
chez un avoué (autrement dit 5 années de routine) (2) , un certificat de
moralité et de capacité délivré par la Chambre des avoués. La loi du
22 ventôse an XII (art. 25) prescrivait, en outre, la fréquentation du
cours de procédure civile dans une faculté de droit ; cette disposition
(1) BoaDEàux, pp. 214-221. — A Genève, le ministère de procureur avait aussi été étendu au
tribunal de commerce, par la Loi du 15 février 1816 sur l’organisation judiciaire (tit. XI).(2) « Quelques notions superficielles de la loi, puisées dans la pratique seule, égarent plus qu’elles
n’éclairent ; l’orateur romain l’a dit : c’est l’ignorance du droit, et non la science, qui est litigieuse
(Bellol). »
— 56 —

semble tombée en désuétude. Les fonctions d’avoué sont déclarées, en principe,
incompatibles avec la profession d’avocat. Du reste, à Paris et dans
les autres grandes villes, l’avocat est le tributaire de l’avoué ; c’est celui-ci
qui est le Dominus litis, qui instruit l’affaire à sa guise, qui, au jour de
l’audience, remet à l’avocat un dossier tout préparé, et qui lui solde ses
honoraires.

En Belgique, les avoués sont nommés, aussi en nombre limité, par le
roi, sur la présentation du tribunal ou de la cour près desquels ils doivent
exercer. Leurs charges ne sont pas vénales, et ils ne sont pas soumis au
cautionnement. Les conditions d’aptitude n’ont pas varié, non plus que le
caractère légal de leurs relations avec le barreau. Mais, en fait, ces relations
sont tout autres : sauf quelques exceptions infiniment rares, c’est
l’avocat qui dirige tout le procès, c’est lui qui choisit l’avoué, et lui remet
toutes préparées les conclusions et autres pièces, même sans le consulter
sur la marche de la procédure. En un mot, l’avocat est le véritable représentant
du client, c’est dans son cabinet que celui-ci se rend pour lui exposer
ses espérances ou ses craintes, c’est sur son talent, sur son activité qu’il se
repose. Quant à l’avoué, il est rare qu’il le connaisse, à peine sait-il son
nom ; jamais il n’a de conférences avec ce mandataire que la loi lui inflige,
et qu’il subit, parce qu’il ne peut faire autrement. On peut dire avec vérité
que, chez nous, l’institution des avoués a complètement dévié de son
origine ; l’avoué est l’homme de l’avocat, son aide, et souvent, tranchons
le mot, il n’est que son commis. Il ne rend aucun service au plaideur,
il ne le représente que par une fiction que dément l’expérience, c’est
l’avocat qui lui procure ordinairement le recouvrement de son état de
frais, et Dieu sait combien il a de peine pour arracher cet argent au client !
En résumé, on ne pourrait pas concevoir une antithèse plus parfaite que
celle qui résulte delà comparaison de notre pratique avec celle de nos voisins.
En Italie, le régime français a définitivement succombé. Les lois du
3 mai 1857 et du Ie1'janvier 1859 ont aboli les offices de procureur, et
proclamé la liberté de la profession, en fixant de sérieuses conditions d’admissibilité
f1). Ces lois consacrèrent pour toute la Péninsule les règles
depuis longtemps suivies en Toscane et dans le duché de Parme (2).
(1) Une disposition transitoire a accordé aux titulaires une indemnité équivalente à la valeur
moyenne des offices ; celle indemnité a été soldée en titres de rente sur l’Étal sarde. — Après l’annexion
de la Savoie et de Nice à la France, un décret du 26 septembre 1860 y a rétabli les avoués
(CIURPENTIEB, Eludes sur l’organis. jud. 1866, p. 165).(2) Règlement du H nov. 1816 pour les procureurs des causes devant les tribunaux de Toscane
— Code de Parme, art. 102.
o7 —
En adoptant cette réforme, on a réalisé un incontestable progrès ; on en
est revenu au système inauguré par la Constituante qui, en établissant les
avoués, ne voulut, à aucun prix, leur accorder un monopole. Qui dit
monopole ou privilège, dit injustice. A la séance du 17 décembre 1790, une
voix timide s’était élevée en faveur de la limitation de nombre ; mais
l’assemblée se laissa entraîner par l’éloquente improvisation de Prieur :
« Dire que le nombre des avoués sera déterminé, s’écria-t-il, c’est comme
si vous disiez : Je ne veux pas que la confiance porte sur tous les hommes
probes et instruits. Le droit de tout citoyen est de donner sa confiance à
tout homme digne de la garantie de la loi, et la loi ne peut refuser cette
garantie, ce certificat de probité et d’instruction à aucun homme qui remplit
les conditions qu’elle détermine. Le malheureux plaideur traîné devant
un tribunal, voyant à la porte un homme de confiance, dirait avec raison à
la loi : As-tu le droit de me priver des secours de cet honnête citoyen ?….
On m’objectera que cette concurrence va augmenter les frais des procès,
parce que les procureurs auront moins d’occupation… La concurrence, au
contraire, fait naître l’émulation ; il faudra être honnête homme si l’on
veut obtenir des clients. Si un procureur exigeait trop de frais, un salaire
exorbitant et injuste, il perdrait la confiance, et bientôt l’opinion l’aurait
proscrit du temple de la justice, qu’il aurait souillé ! »

Déjà, à la séance du 24 mai 1790, Thourel avait signalé comme un des
abus qui déshonoraient la justice dans l’ancienne France, l’établissement
« de défenseurs privilégiés des causes d’autrui, qui possédaient le droit
exclusif de plaider pour ceux mêmes qui pouvaient se passer de leur
secours t1). »

Quarante-quatre ans après, voici ce qu’écrivait l’illustre législateur d’un
canton qui avait goûté les douceurs du régime inauguré, là comme chez
nous, par la conquête ( 2)  : « Sans doute, les résultats du monopole établi
en faveur des procureurs (et maintenu en 1819) , ont été affaiblis par la
simplification de la procédure et par l’abaissemenl du tarif, mais ils sont
loin d’avoir été détruits. Ils ont été, ils sont ce que l’expérience de lotis
les temps, dans toutes les carrières, a présenté comme conséquence de
l’établissement du privilège, du défaut de concurrence. Le privilège écarte
ou ajourne l’emploi d’hommes capables ; il s’oppose à ce qu’ils se fassent
connaître et se développent ; il sacrifie leur fortune, leur avenir, à quelques
(1) Procès-verbal de l’assemblée constituante, tome XV.(2) BELLOT, Rapport sur la loi du 20 juin 1834, relative aux avocats et aux procureurs (Annexes
à la Loi sur la procédure civile: édition Schaub, p. 774.) — 58 -
titulaires exclusifs. Il crée et favorise la médiocrité, le relâchement, la
négligence, par l’absence de cet intérêt, de cette émulation que provoque
et qu’entretient le concours de rivaux jeunes, actifs, habiles, qui, pour
percer, ont besoin de se distinguer par leurs lumières, par leur régularité
et leur zèle. Le privilège est donc injuste envers les hommes dont il provoque
l’exclusion, quels que soient leurs talents et leur aptitude. Il est
nuisible à tous ceux qui, ayant besoin de l’espèce de service dont il s’agit,
se trouvent trop restreints dans leur confiance et dans leur choix….. »

On ne saurait mieux dire. Ces simples citations démontrent péremptoirement,
je pense, que la limitation du nombre des procureurs ou avoués
doit, en toute hypothèse, être abolie. C’est un point jugé. Passons W.
XIV.
Ne faut-il pas aller plus loin, et faire des fonctions d’avoué et de la profession
d’avocat une seule et même chose ?

Le Rapport de M. Vacca nous fait connaître que la question a été examinée
par la commission. « On a proposé, dit-il, de laisser aux avocats
le droit de représenter les parties ; on a surtout fait valoir cette considération
que si, pour les causes simples et de peu de gravité, les parties peuvent
se contenter d’un procureur, elles ne peuvent se passer d’avocat dans
les causes graves et difficiles. Mais l’opinion contraire a triomphé ; on a
voulu maintenir intact le caractère distinctif des deux professions ; le procureur,
simple officier ministériel ; l’avocat, jurisconsulte, qui dirige et
discute. » Cette analyse écourtée d’un débat de cette valeur ne convaincra
personne, et il nous faut creuser plus profondément, pour atteindre la solution
du problème (2).

Notre organisation judiciaire est encore aujourd’hui, à peu de chose
près, établie sur les bases de la Loi des 16-24 août 1790. Le point qui
nous occupe a été implicitement résolu par l’Assemblée nationale. Voici
comment.

Les offices, les corporations, ayant été abolis, la loi avait proclamé
pour tout citoyen le droit naturel de défendre lui-même sa cause. L’ordre
des avocats avait été supprimé, et les parties, souvent impuissantes à user
(1) La Belgique vient de supprimer le monopole des agents de change et courtiers. Pourquoi ne
ferait-on pas pour les intérêts des plaideurs la même chose que pour ceux du commerce ?(2) Le rapport de M. Norsa ne dit rien de la question.
— 59 -

de la faculté qui leur était accordée, cherchaient en vain des hommes
éclairés et honnêtes offrant des garanties suffisantes, qui voulussent se
charger de les représenter en justice. Ce fut dans ces circonstances, qu’aux
séances des 16 et 17 décembre 1790, il fut question d’établir des avoués
auprès des tribunaux. La discussion peu approfondie qui précéda le. vote du
décret d’établissement (1) non moins que le texte adopté, font éclater dans
tout son jour cette vérité incontestable : il n’est jamais venu à la pensée de
l’assemblée de créer deux catégories d’hommes de loi, l’une pour la forme,
l’autre pour le fond ; les mêmes officiers étaient appelés à représenter et à
défendre les parties. En d’autres termes, il est évident à mes yeux que si, à
ce moment, les membres du barreau n’avaient pas été dispersés, il n’eût pas
été question de créer d’autres intermédiaires entre le plaideur et son juge :
c’est la destruction de l’ordre des avocats qui a fait éclore les avoués.

Et, pour ne plus devoir revenir à cette partie de mon argumentation,
je réponds tout de suite à une assertion que les partisans de l’institution
des avoués répètent avec une touchante unanimité. On sait que le règne du
décret de 1791 fûl éphémère, et que, par la loi du 5 brumaire an II, les
avoués furent supprimés. Nos adversaires triomphent des résultats désastreux
produits par cette loi. L’expérience a été faite, s’écrient-ils, et elle vous
condamne ; la France tout entière a demandé à grands cris le rétablissement
des avoués.

Cela est vrai, mais on s’entête à ne voir qu’un côté de la situation. Est-ce
la suppression des avoués qui a fait sombrer la loi de brumaire ? En aucune
façon ; c’est le système impossible de cette loi, qui avait supprimé, nonseulement
les avoués, mais toute la procédure. Les plaideurs étaient livrés,
sans aucun frein, à tous les calculs de la cupidité et de la mauvaise foi. La
Convention avait formé le projet insensé de faire un Code de procédure en
17 articles, oubliant cette parole profonde de Frédéric II : « Puisque l’injustice
a créé un art d’embrouiller les affaires, il faut bien que la justice
crée un art de les débrouiller. » Et à quelles mains était confiée la mise en
pratique de la loi de brumaire ? Aux mains des défenseurs officieux, c’est-àdire
des agents d’affaires, des gens tarés, de toute celle tourbe de misérables
qui envahissaient le prétoire pour s’engraisser des dépouilles de l’infor(1) 
Décret des 29 janvier — 20 mars 1791, art. 5. « Il y aura, auprès des tribunaux de district, des
officiers ministériels ou avoués, dont la fonction sera exclusivement de représenter les parties, d’être
chargés et responsables des pièces et titres des parties, et de faire les actes de forme nécessaires pour la
régularité de la procédure et mettre l’affaire en élal. Ces avoués pourront même défendre]^ partie-,
soit verbalement, soit par écrit, pourvu qu’il soient expressément autorisés par les parties. »— 40 —
tuné plaideur, tombé dans leurs filets. Ne l’oublions pas : l’ordre des
avocats n’avait pas été rétabli ; aucune condition de capacité ni de moralité
n’était exigée de ceux qui briguaient l’honneur de faire entendre le langage
du Droit, il leur suffisait d’un certificat de civisme ; ce certificat tenait
lieu de science et de conscience !

Avec de tels éléments, la meilleure loi n’eût pu fonctionner. Pense-t-on
que les avoués eussent sauvé la loi de brumaire ? Ce serait là une supposition
téméraire, à laquelle je puis, en toute sûreté, opposer celle-ci comme beaucoup
plus plausible ; si quelque chose eût été capable de pallier les vices
de celle législation par trop sommaire, c’eût élé le rétablissement du barreau,
avec ses traditions d’honneur et de délicatesse, avec les talents dont
ses membres ont toujours élé prodigues, avec la discipline sévère, exercée
par les anciens, avec toutes les garanties offertes par l’alliance antique de
l’ordre des avocats et de la magistrature.

Tenons donc pour certain que l’expérience tentée sous la loi de brumaire
était faite dans des conditions inacceptables, et qu’on ne peut l’opposer aux
partisans de la suppression des avoués, lorsqu’ils réclament en même temps
avec énergie le maintien de tous les droits et de tous les devoirs du barreau.
La mesure, dont je me fais le défenseur, ne pourrait avoir aucune chance
de succès, si l’on tolérait la présence des agents d’affaires à la barre des
tribunaux. Il n’en peut être ainsi : il faut réserver aux seuls avocats le droit
de représenter les parties et de les défendre ; et, pour que la réforme soit
complète, il faut étendre ce principe à toutes les juridictions W.
XV.
Ce que nous demandons n’est pas une innovation. Des précédents
historiques imposants et l’exemple de plusieurs nations modernes peuvent
être cités à l’appui du cumul des deux professions.

Les provinces les plus riches, les plus industrieuses de notre Belgique,
le pays de Liège et le comté de Hainaut, n’ont connu le partage d’attributions
entre deux agents judiciaires, qu’après la conquête. En France
même, dès l’année 1552, les avocats d’Angers soutinrent qu’ils avaient
(I) V. ci-dessus n »XU. —Add. Code sarde (1839) , art. 77, § 2 ; « Le juge de paix peut toutefois
ne pas admettre le mandataire non muni d’un mandat général ad ncgotia, s’il n’est avocat, procureur
ou notaire, mari, ascendant, descendant, frère, oncle, neveu ou allié au même degré, de la
partie qui veut se faire représenter. »
- 41 —

le droit de représenter les parties en justice. Des lettres-patentes reconnurent
qu’ils étaient déjà en possession de le faire et leur permirent
d’en user de même à l’avenir. Bien plus, grâce à l’initiative de Michel
de Lhospital, l’ordonnance de janvier 1560 (art. 58) étendit cette faculté
de cumul à tous les sièges, et, pour la mise en oeuvre du nouveau principe,
un édit du mois d’avril 1561 ordonna la suppression des procureurs, au
fur et à mesure des décès ( !). Les résistances furent vives et les procureurs
finirent par triompher, mais qu’est-ce que cela prouve ?

En 1785, l’Académie de Châlons mil au concours la question suivante :
« Quels seraient les moyens de rendre la justice avec le plus de célérité et le
moins de frais possible ? » L’émulation suscita de nombreux mémoires. L’un
d’eux, paru la même année à Londres, sans nom d’auteur, mais qui
était l’oeuvre de Pétion de Villeneuve, contenait un chapitre intitulé :
« Des officiers de justice el des gens inutiles et dangereux que les tribunaux
recèlent. » N’est-il pas absurde, se demande l’auteur, qu’il y ait des gens de
loi pour la forme, et d’autres pour le fond ? que celui qui traite une affaire
n’en dirige pas la marche ? qu’une partie soit obligée de payer deux
défenseurs pour la même affaire i2)  ?

Aussi le Code de Parme (art. 95, 98, 99) avait des avocats pour le
tribunal suprême de révision, et des procureurs ad lites ou causidici
devant les autres juridictions, ils étaient chargés à la fois de postuler et de
plaider.

En Autriche, en Bavière, les fonctions d’avocat et d’avoué sont réunies
(3). Il en est de même clans le grand-duché de Bade, en vertu de la
loi sur l’organisation judiciaire, du 12 juillet 1864 (•*). Une législation
analogue gouverne l’Algérie et les possessions françaises de la Martinique et
de la Guadeloupe (5).

Dans le grand-duché de Luxembourg, un premier arrêté royal du 21 juin
1856 autorisa les avocats à exercer également le ministère d’avoué (°).
Cel essai ayant, produit les meilleurs résultats, un nouvel arrêté du 16 mai
1842 le confirma, et la loi du 21 janvier 1864 sur l’organisation judiciaire
(1) DALLOZ, liéperl. v » avoué, n »s 7-8. LIOUVILLG : Profession d’avocat, p. 285, 286, 516.(2) BOHDEAUX, p. 80-84.(3) Revue critique de législ. X, 87.1,4) Rcv. crii. XXXIV, p. 421. —' Il en fut ainsi dans la Lombardic. sous la domination autrichienne
 ; le nombre des avocats était limité.(3) Ordoun. IV. 16. avril 1843. — DAI.I.OZ, Iiép. v » avoué, u° 51, el v » avocat, n »s 52 et 67.(6) Pasinomie luxembourgeoise, IS30-I840, p. 116. — Add. Lettre explicative du procureur
général Willmar (8 junv. 1857).— 42 —
a un art. 45 ainsi conçu : « Le ministère d’avoué reste compatible avec
l’exercice de la profession d’avocat. Les fonctions d’avoués près la cour
supérieure de justice et près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
peuvent être exercées cumulalivement ou séparément. Pour pouvoir exercer
les fonctions d’avoué, il faut être âgé de 25 ans, avoir fait un stage
de trois ans comme avocat, et avoir prêté le serment professionnel.
L’acceptation comme la cessation des fonctions d’avoué ont lieu par déclaration
au greffe. »

Dans les cantons de Vaud et de Berne, la direction des procès appartient
exclusivement aux avocats.

A Genève, les procureurs (provisoirement maintenus en 1816) ont été
supprimés par la loi du 20juin 1854, sur un rapport cleBellot, oùles raisons
de celte suppression sont déduites, de façon à porter la conviction dans les

esprits les plus rebelles t 1)  « Pour peu qu’on soit familier avec les affaires

litigieuses, dit-il notamment, il est impossible de méconnaître l’étroite liaison
qui existe entre toutes les parties du procès, l’influence réciproque des formes
sur le fond, et du fond sur le choix el l’emploi des formes à y adapter. Le
sort de la cause est atlaché à ce que, d’entrée et jusqu’à son issue, elle soit
comprise, dirigée et plaidée avec cet ensemble, cette unité de vues, qu’on
se promettrait en vain de la coopération successive ou simultanée de deux
hommes de loi, qui peuvent l’envisager et la traiter sous des faces diverses
et opposées…. Cette séparation des fonctions d’avocat et de procureur ne
saurait, sous aucun rapport, être avantageuse aux parties ; elle ne leur est
qu’onéreuse. Il y a deux personnes à employer et à payer, au lieu d’une ;
dès-lors augmentation nécessaire de frais. Il y a perte de temps dans l’obligation
imposée à la partie de doubles conférences avec son procureur et
avec son avocat, pour les mettre successivement l’un et l’autre au fait de sa
cause. Le client est renvoyé tour à tour de l’avocat au procureur, du procureur
à l’avocat. Les délais qu’éprouve le procès, ils se les imputent réciproquement.
Enfin, il y a responsabilité partagée, et dès-lors affaiblie : on
ne saurait attendre la même attention, les mêmes soins, la même sollicitude,
que si la responsabilité pesait sur un seul. Le procès est-il perdu ?
Le procureur en attribue la perte à l’avocat, à sa plaidoirie, à la faiblesse
ou à 1'insuflisance des moyens qu’il a fait valoir ; et l’avocat, de son côté,
en rejette le tort sur le procureur qui a mal introduit, mal dirigé le procès,
qui a négligé de l’instruire de tel fait, ou de lui fournir tel document. La
(1) Édition.Schaub : lois annexes, p. 769-790. .— 45 —
moindre expérience de la pratique judiciaire justifie que ce ne sont pas là
des suppositions gratuites »

En 1844, les avocats du royaume de Wurtemberg demandèrent la suppression
des procureurs.

En 1855, les deux lauréats de l’Institut ont été d’accord pour considérer
l’état de choses que nous subissons comme intolérable W.

Enfin, le royaume des Pays-Bas est à la veille de consacrer la réforme.
L’exposé des motifs, rédigé par M. Olivier ( 2)  fait valoir les considérations
les plus pressantes. Il constate que tel était, avant 1795, le droit suivi dans
plusieurs des provinces balaves, droit que le Code Louis (1809) s’était
empressé de sanctionner. Déjà en 1857, lors de l’introduction du Code de
procédure civile (aujourd’hui soumis à révision) , le système de la réunion
des deux professions avait réuni beaucoup de partisans, et il fut favorablement
accueilli dans les débats qui eurent lieu en 1864, à propos de
l’organisation judiciaire. M. Olivier n’hésile pas à lui prédire une heureuse
influence, au triple point de vue de l’expédition des procès, de l’économie
dans les frais, et de l’espoir d’arriver à une transaction. Pour lui, le procureur
n’est « qu’un dangereux intermédiaire et un objet de luxe. »

L’incompatibilité établie par le décret de 1810 est donc condamnée,
et nous espérons bien que la Belgique ne sera pas la dernière à proclamer
cette vérité.
XVI.
Quoiqu’il en soit, le législateur français s’est chargé lui-même de se
donner le plus énergique démenti par la création des Avocats à la cour
de cassation et des Avocats-avoués.

Les avocats à la cour de cassation exercent cumulativement la postulation
et la plaidoirie ; membres du barreau, ils sont en même temps officiers
ministériels ; ils dirigent et instruisent la procédure ; ils sont soumis à des
tarifs, et à l’action en désaveu ; dans l’origine, la loi les appelait elle-même
avoués (3).
(1) BORDEAUX. Liv. Il, eh. XI : des Officiers ministériels et des obstacles qu’ils apportent à l’administration
d’une bonne justice. — Ch. XIV : Décadence du barreau. — L’auteur n’ose pas demander
la suppression des avoués, à cause de la vénalité des charges qu’il faudrait rembourser, mais il
propose d’en faire des fonctionnaires à traitement fixe. — SELIGUAN fp. 48-56 et 126-138) se borne à
copier le Rapport de Bellot, sans le cilcr.(2) Liv, 1, lit. X : de la Représentation des parties devant les tribunaux.(3) Leur monopole doit disparaître en même temps que celui des avoués ; il faut permellrc à tous
— H —

Les avocats-avoués sont établis dans les villes qui- n’ont pas de siège
de cour d’assises. Dans notre pays, sur 26 tribunaux de première instance,
on en compte 19 qui sont dans celte catégorie. Pour s’y former une clientèle,
le cumul est indispensable ; aussi chaque place d’avoué qui devient vacante
est immédiatement briguée par plusieurs avocats. Ceux qui échouent demeurent
dans une situation extrêmement défavorable ; les avocats-avoués leur
font une concurrence désastreuse. Rien de plus naturel que de rétablir l’équilibre
entre tous les membres d’un même barreau, et [de les admettre en
même temps à la postulation el à la plaidoirie. C’esl dans un dessein
analogue que l’ordonnance française du 27 février 1822 a modifié le
décret du 2 juillet 1812, dont l’art. 5 autorisait les avoués-licenciés
attachés aux sièges autres que ceux des chefs-lieu départementaux, à plaider
dans toute espèce de causes C). Le préambule de l’ordonnance déclarait
celte disposition « abusive et destructive de toute émulation dans les lieux
où le barreau composé d’hommes expérimentés et d’une jeunesse studieuse,
offre au public des défenseurs éclairés en nombre suffisant. » Il suffit
de presser un peu ces prémisses, pour être de notre avis sur tous les
points.

Ce n’est pas tout. Après avoir érigé en principe le ministère légal de
l’avoué, on en affranchit les parties dans des matières fort importantes.

C’est ainsi que, devant les cours d’assises et les tribunaux correctionnels,
la partie civile n’est pas tenue à recourir à ce ministère. L’instruction de
la cause en souffre-l-elle ? Loin de là : on recherche cetle voie comme plus
rapide et plus économique.

On plaide sans avoués devant les arbitres (C. fr., art. 1009).

Lorsque les parties comparaissent devant le président tenant l’audience
des référés, elles peuvent encore se passer d’avoués. « Dans les cas mêmes,
dit Cliauveau, où les parties chargent les avoués de leurs intérêts, ce sont
ordinairement les jeunes gens qui suivent les études, qui plaident ces sortes
de causes, ce qui leur fournit un moyen de se préparer aux discussions du
barreau. »

Dans le chapitre du Code civil, consacré à l’instruction du divorce, si
grave, si compliquée, il n’y a pas de place pour l’avoué : la loi exige, en
effet, que le demandeur se présente en personne ; le défendeur peut se faire
les avocats (suus certaines conditions , par exemple six années d’exercice) de plaider cl de conclure
devant la cour de cassation. (V. en ce sens Code sarde, art. 600.) (1) Il est encore en vigueur en Belgique. - En France, les Avoués-licenciés ont soutenu l’illégalité
de l’ordonnance de 18-22.- 43 -
représenter par un fondé de pouvoirs (art. 245)  ; les deux parties peuvent
demander l’assistance de conseils (art. 242, 248). Cette organisation
parait fort clairement exclure l’intervention des avoués. Je n’ignore pas
que l’usage est presque généralement contraire, et qu’il s’appuie sur certaines
dispositions du tarif ; mais on conviendra volontiers qu’elles ne peuvent
prévaloir sur une loi expresse et toute spéciale.

Enfin, sans parler de quelques cas particuliers épars dans le Code de
procédure français (par exemple aux art. 107, 191, 509, 507, 511, 512,
554, 572) , la loi du 22 frimaire an VII dispense de l’onéreux service des
avoués l’administration de l’enregistrement et des domaines, et les particuliers
qui sont en litige avec elle. Cette exemption a été étendue aux débats
sur les droits de succession, d’hypothéqué et de timbre. L’absence de
représentants légaux dans ces matières a-t-elle produit quelque inconvénient ?
Je n’en ai point entendu signaler. Et, chose digne de remarque, les
débats sur des questions fiscales s’instruisent sur simples mémoires et sans
plaidoirie W. Si les avoués imprimaient une si bonne marche à la procédure,
ne serait-ce point dans ces procès, privés de la double garantie de
la discussion orale et publique, que le besoin eût dû s’en faire sentir ?
Mais point : lorsque l’avocat est chargé de plaider la cause, et que l’audience
est publique, alors on exige l’avoué ; mais dans les cas où la
parole de l’avocat est muette et la procédure secrète, on supprime l’avoué.
Quelle logique !

Que dire maintenant des affaires commerciales ?

Elles s’instruisent sans l’intervention des avoués. Les choses en vontelles
plus mal ? L’expérience est là qui répond : depuis plus de 60 ans,
les tribunaux civils et les tribunaux de commerce fonctionnent parallèlement.
Où donc la justice a-t-clle été rendue avec le plus de rapidité et
d’économie ? Je n’examine poinl la bonté relative des décisions rendues
(elle dépend de la capacité des juges) , mais je constate que l’absence de
mandataires forcés n’a engendré aucun abus. On ne dira pas que l’importance
des litiges est moindre devant les tribunaux de commerce ; le contraire
devient plus vrai de jour en jour.

Et voyez l’anomalie ! Les partisans de l’institution disent: les avoués
sont utiles pour préparer la cause et la mettre en état, pour faire tous les
devoirs préliminaires, toute l’instruction. Or, qu’arrive-l-il ? Quand on
(I) Un projet de loi, soumis actuellement à notre Chambre des représentants, propose d’en
revenir, à cet égard, au droit commun Étemlra-l-ou aux malicrus fiscales le monopole des Avoués’ ?
Ce serait un très-mauvais service à rendre aux parties,— 46 —
plaide en premier degré devant le tribunal de commerce, alors que tout
est à faire, les parties se passent d’avoués. Mais, si le jugement vient à
être déféré à la Cour d’appel, et alors que l’affaire est toute instruite, il
faut passer par les mains des avoués. N’est-ce pas prodigieux t1)  ?

On voit encore un phénomène singulier se produire aux audiences tenues
parles tribunaux civils, dans les arrondissements qui n’ont pas de tribunal
de commerce. Une portion des causes qui leur sont soumises est instruite
par les avoués ; dans d’autres, ils sont exclus. Sans doute, les magistrats
et les parties, qui tout-à-1'heure voyaient les avoués à la barre, vont gémir
d’être privés de leur concours, dans des affaires peut-être plus difficiles, plus
embarrassées ? Il n’en est rien pourtant, et tout se passe à merveille.

Revenons donc, s’il est possible, à la simplicité, à l’unité, à l’harmonie
dans les lois. N’ayons pas ainsi deux poids et deux mesures, et reconnaissons
l’injustice et l’inutilité du rouage, imaginé dans un intérêt fiscal par
la loi du 27 ventôse an VIII, et qui n’a survécu jusqu’à présent que grâce
au préjugé de l’habitude.
XVII.
Je m’étonne que le législateur italien ne l’ait pas compris, d’autant plus
qu’il ne paraît pas accorder aux procureurs une confiance illimitée. On
lit dans le rapport du garde des sceaux que, dans la procédure formelle,
il serait dangereux que la cause ne s’instruisît point par écrit, dans des
délais rigoureux, avant le jour de l’audience. « Cela favoriserait la négligence
des procureurs et ouvrirait la porte aux surprises. » Craindrait-on
semblables résultats si l’avocat dirigeait lui-même la procédure ? Non
certes ; car le désir de l’avocat est d’expédier promptement l’affaire, pour
donner ensuite tous ses soins à d’autres devoirs. L’avoué, au contraire,
a le plus grand intérêt à prolonger le débat, car ses émoluments sont calculés,
non sur le travail réel qu’il fournit, mais sur le nombre d’actes et de
vacations qu’il réussit à faire surgir. Etablir l’avoué dans la procédure,
c’est (qu’on veuille bien me passer l’expression) introduire le loup dans
(1) Certains esprits voudraient faire une nislinclion entre les avoués de première instance el ceux
d’appel ; maintenir les premiers, supprimer les seconds, qui n’ont pas même l’apparence d’une utilité
quelconque. Eu attendant, les honoraires des avoués à la cour d’appel sont doublés. Quelle intelligente
sollicitude ! (V. BILLOT, DU barreau et de la magistrature, p. 465).— 47 —
la bergerie. On ne peut lui en vouloir : sa destinée est de vivre de la formalité
et rien que de la formalité. Il doit donc s’ingénier à la rendre la
plus fructueuse qu’il lui est possible, et quand la loi fait une simplification
d’un côté, l’avoué cherche à se rabattre sur un autre point moins bien
défendu. Ainsi s’éternise une lutte de tous les instants entre la loi et
l’officier ministériel chargé de l’appliquer. Celui-ci ne peut entrer dans
l’esprit des réformes de la procédure, car il les considère comme une
atteinte à ses prérogatives. Il mine sourdement l’oeuvre élaborée à grand’
peine et réussit à rendre illusoires les meilleures intentions.

Je le dis avec une conviction profonde, il est insensé de vouloir, en même
temps, réviser la procédure, et maintenir les avoués : ce sont deux termes
qui se détruisent ; il faut choisir.

Je ne me fais d’ailleurs aucune illusion ; je sais que cette corporation
aura des défenseurs : est-il au monde un seul abus qui ait été détruit sans
résistance ? Ceux qui parleront en sa faveur ne serviront pas l’intérêt de la
justice ; ils se laisseront dominer par des considérations étrangères à la
vraie solution que réclame le problème. Quoi qu’il en soit, examinons rapidement
les objections qui se sont produites contre notre thèse C).

Établissant un parallèle entre l’avocat et l’avoué, Dalloz s’exprime ainsi :
« A l’un les régions supérieures du droit, les dons précieux de l’imagination,
l’exquise sensibilité de l’artiste ; à l’autre la patience du cabinet,
l’exactitude des détails, le coup-d’oeil sûr et prompt pour les affaires urgentes,
les situations imprévues. »

Mais, pour un procès qui uécessitera la réunion des brillantes qualités
de l’orateur, ainsi énumérées avec complaisance, il en est des milliers dans
lesquels il serait ridicule de faire étalage d’imagination et de sensibilité, et
qui veulent être traités avec ce coup-d’oeil sûr et prompt, cette exactitude,
ce scrupule, qu’on affecte de considérer comme le lot de l’avoué.

« On ne déciderait pas les avocats, insiste à son tour M. Bataillard, à
se soumettre aux démarches que les avoués sont obligés de confier à leurs
clercs, à copier des titres communiqués, à remplir des formalités de greffe
ou d’enregistrement, à préparer des significations d’acles indispensables,
à faire citer des témoins et assister aux enquêtes, à lever des rapports
(I) Voyez : DALLOZ, Rép. v" Avoué, no 48. — REGXAKD, n »» 89-96, 116-121. - BATAiLLAiiD, Origines de
l’histoire des procureurs (1869) , p. 292-305. Lettre insérée, sous toutes réserves, dans la Belgique
judiciaire (1867, XXV, p. 111-112,. — AM-HKI'IMS : De la suppression de la corporation des avoués,
appréciée dans ses conséquences pour l’ordre des avocats (1869). — ED. DE Liacr, préface au Manuel
de DUCUAIKE el PICARD, sur la profession d’avocal eu Belgique (1869).— 48 -
d’experts et des jugements, à suivre des expropriations, des ventes, des
liquidations, des purges d’hypothèques, des ordres et des contributions ;
à avoir sans cesse l’argent à la main pour satisfaire les huissiers, les experts,
les conservateurs des hypothèques, les greffiers, les imprimeurs d’affiches
et d’annonces, et surtout le fisc, le fisc ! véritable cause de la ruine des
justiciables ! à tenir une comptabilité, à présenter à leurs clients des mémoires
détaillés de ces avances quotidiennes. Tout cela est incompatible
avec leur profession. »

Je comprends jusqu’à un certain point ce langage, quand il s’agit du
barreau français, el surtout du barreau de Paris (v. ci-dessus n° XIII).
Mais, lorsque je vois des avocats belges reproduire ces objections, je me
demande s’ils les prennent au sérieux. Chez nous, en effet, il faut bien le
dire, les membres du barreau s’occupent déjà de tous ces détails ; ils font
toute la procédure devant les tribunaux de commerce, el ils la dirigent et
la surveillent devant les tribunaux civils et les cours. Ils ont des études,
ils tiennent une comptabilité, font des avances. Pour les détails matériels, ils
ont, comme les avoués français, des clercs chargés de préparer les écritures
et de faire les démarches au greffe, au bureau de l’enregistrement,
à la conservation des hypothèques, chez les notaires el les huissiers.

Mais, dit-on, il faudra toujours payer toute celte besogne matérielle.
Sans doute. Seulement, aujourd’hui, on paie deux choses : le travail du
commis et les droits dus à l’avoué ; quand celui-ci sera supprimé, il n’y
aura plus qu’une chose à payer, car, dans maintes circonstances, les
émoluments de l’avoué font double emploi avec les honoraires de l’avocat.

Ce n’est pas tout : la suppression des avoués relèvera le stage qui est
en pleine décadence. Les jeunes stagiaires, obligés par la loi à fréquenter
les audiences, y seront attirés par la nécessité de s’initier à tous les détails
de la vie judiciaire. En même temps, ils rendront à leurs patrons de
nombreux services, en suivant la marche du débat, et en les remplaçant
lors des règlements du rôle ; ils s’accoutumeront ainsi à porter la parole
au public, ne fut-ce que pour exposer les motifs d’une remise de cause
sollicitée, ou pour plaider quelque incident de procédure.

Le vice commun de ton les les critiques dirigées contre notre thèse, c’est
le faux point de vue auquel on se place. Il semble que nous proposions la
suppression des avoués, sans en faire un corollaire de la révision du Code
de 1806. Raisonner de la sorte, c’est faire bon marché du véritable état
du litige. Lorsque les formalités seront en petit nombre, lorsque la procédure
sera aussi simple, aussi raisonnable, qu’elle est aujourd’hui absurde

— 49 —

et incohérente, les membres du barreau n’éprouveront plus aucun
ennui à la suivre seuls, absolument comme le font déjà aujourd’hui les
avocats à la cour de cassation. Ces derniers se croient-ils déshonorés,
parce qu’ils exigent de leurs clients des provisions, parce qu’ils signent les
pièces, les déposent au greffe, les fonl enregistrer, parce qu’ils stimulent
le zèle des huissiers, parce qu’ils dressent un état de frais soumis à la
taxe ? Les faits démontrent le contraire ; le barreau de la cour de cassation
est composé de l’élite des avocats de la capitale. On a oublié depuis longtemps
le conflit qui s’éleva jadis entre les avocats à la cour d’appel de Bruxelles,
et les avocats à la cour de cassation, les premiers reprochant aux autres
d’accepter le titre d’officier ministériel, de se faire donner des procurations,
d’autoriser chez eux des élections de domicile, de postuler ; toutes choses,
disait-on alors, absolument contraires, aux antiques traditions de l’ordre.
Le bon sens public a fait justice de ces reproches surannés ; il jettera bas
les velléités de résistance que rencontre la réforme proposée, et les avocats
reconnaîtront eux-mêmes combien sont peu fondées les craintes qu’expriment
certains d’entre eux au sujet de l’avenir de leur belle profession.


TROISIEME PARTIE.
SOMMAIRE. — XVIII. Transition. — De l’instruction écrite et de la défense orale ; rapport
à l’audience. — XIX. Des incidents ; péremption ; désistement. — XX. Système des
preuves ; interrogatoire des parties ; serment. — XXI. Suite. Des enquêtes. —
XXII. Suite. Des expertises et descentes sur les lieux. — XXIII. Dos conclusions du
ministère public. — XXIV. Des jugements contradictoires ou par défaut. — XXV. De
la condamnation aux dépens.XVIII.
Le système de la procédure formelle devant les tribunaux civils el devant
les cours d’appel se déroule dans les art. 158-588 du code italien (liv. 1er,
tit. IV, ch. 1er). Je me propose d’apprécier aujourd’hui l’ensemble et les
détails de ce système ; mais, que le lecteur se rassure, je ne m’occuperai
que des points vraiment importants, négligeant beaucoup d’observations
secondaires, et faisant néanmoins rentrer dans mon cadre certaines remarques
sur la procédure sommaire et sur les règles à suivre devant les autres
juridictions (art. 589-464). Dès lors, il ne me restera plus à traiter dans
une quatrième et dernière partie, que des voies de recours contre les jugements
(tit. V du livre 1er)  et de l’exécution forcée (liv. II). Quant au troisième
livre, qui renferme les diverses procédures gracieuses, il doit rester
étranger à notre étude, par la raison que ces dispositions forment un simple
complément du Code civil, et ne renferment d’ailleurs rien de bien original.

Pour tracer d’une manière complète la marche de l’instance, le chapitre
dont je dois présenter l’analyse, est subdivisé en douze sections qui embrassent
successivement : 1° l’instruction de la cause ; 2° les exceptions ; 5° la
6
— 52 —

garantie et l’intervention ; 4° les preuves ; 5° les redditions de comptes et
liquidations de fruits ; 6° les cautions ; 7° l’interruption et la cessation de
l’instance ; 8° les conclusions du Ministère public ; 9° la discussion orale el
la police de l’audience ; 10° les jugements et ordonnances ; 11° les dépens ;
12° les instances contumacielles.

A part l’intercalation dans ce tableau des 5e et 6e sections, dont je ne
parviens pas à m’expliquer la présence, cet ordre est rationnel et de beaucoup
supérieur à celui du législateur français, presque servilement imité
par les rédacteurs du Code Sarde de 1859 (art. 145-471) W.

Avant d’aller plus loin, rappelons l’obligation imposée aux deux parties
de constituer un procureur (art. 155-161). Une particularité du régime
italien, c’est l’exigence d’un mandat exprès ad litem ; ce mandat conféré
au procureur doit être déposé au greffe. Ce n’est pas sans difficulté que
cette mesure tout-à-fait étrangère aux autres législations qui ont conservé
le ministère des procureurs (ou avoués) a passé dans le nouveau Code. Le
rapport de M. Vacca rend compte du débat soulevé sur ce point, au sein
de la commission. Pourquoi, a-t-on dit, exiger un mandat exprès de celui
à qui la loi attribue qualité suffisante pour représenter les parties ? La
remise des pièces ne devrait-elle pas équivaloir à cette garantie ? Jamais
cet état de choses n’a engendré le moindre inconvénient, et à tout prendre,
les parties auraient la ressource de l’action en désaveu. — On a répondu
que, dans le système de liberté qui gouverne aujourd’hui en Italie l’exercice
de la profession de procureur (ci-dessus n° XIII) , la mesure en question
est commandée par d’impérieux motifs ; le remède du désaveu serait,
dans la plupart des cas, insuffisant ; et ne le fût-il pas, mieux vaut éviter
un débat irritant et d’une issue douteuse. Ces raisons ont triomphé ; cela
devait être (2).

La cause, avant de venir à l’audience, est soumise à une instruction
écrite. A cet égard, je n’aperçois pas d’amélioration sensible apportée au
système du Code français (art. 77 et suiv.). Ce système est pourtant dou(1) 
Je ne dirai rien des sections 2 et 5 qui présentent peu d’intérêt. Le principe de l’intervention
forcée et de la mise en cause (même d’office) , admis chez nous par la jurisprudence, est législativemeiu
consacré (art. 203 et 205). — Add. Rapport de M. NORSA, p. 76, note 55. — Nouveau Code de
procédure civile pour le canton du Vaud, art. 150. Ce travail, très confus, n’est pas à la hauteur de
la science moderne. Cesl la troisième fois depuis 1826 que ce canton revise la matière. Il eut beaucoup
mieux fait d’adopter de confiance la législation genevoise.(2) Je ne comprends pas bien la critique dirigée contre l’art. 160 par la commission milanaise
(Rapport de M. NORSA p. 65 et 66) ,,à propos d’une prétendue lacune qui s’y trouverait. Il est, de
droit que la renonciation du procureur au mandat ne peut, pas plus que la révocation du procureur,
avoir elfe ; avant la notification, et pas n’était besoin d’un texte pour le dire.
blemcnt vicieux, en ce qu’il laisse les avoués seuls maîtres de l’instruction,
et en ce qu’il fixe des délais invariables pour la réponse, pour la réplique, etc. ;
tandis que tout devrait être contrôlé par le juge, comme à Genève, et,
subordonné à la nature et à l’importance de chaque affaire. N’est-il pas
vrai que ni en France, ni chez nous, on n’a jamais pris au sérieux ces
règles, trop précises pour se plier à la variété des espèces ; et ne vaudrait-il
pas mieux qu’au début du procès, et après un exposé sommaire de
l’objet du litige, le tribunal fût appelé à régler, suivant les circonstances,
les délais, dans lesquels les écritures préparatoires devraient avoir lieu ?
Ainsi l’a pensé la commission belge W. Il est d’ailleurs à craindre qu’on
n’abuse de la faculté illimitée, accordée aux parties, de se signifier des
écritures.

J’ai une autre observation à présenter au sujet de la communication des
pièces. Pourquoi a-t-on abandonné l’alternative offerte jadis aux plaideurs
par le Code français et par plusieurs législations de l’Italie (2) , de faire cette
communication, soit à l’amiable et sur récépissé, soit par la voie du greffe ?
Pourquoi l’art. 166 exige-t-il absolument le dépôt au greffe et la notification
de l’acte de dépôt, ce qui est une source de frais considérables ? Je n’aperçois
pas le moindre motif à ce changement. Cependant la commission
milanaise n’y trouve rien à redire. Loin de là, elle est d’avis que les prescriptions
nouvelles ne garantissent pas encore suffisamment les pièces contre
tout danger de perte et d’altération, et elle émet différentes vues,, tant pour
parer à ce prétendu danger, que pour régler la communication au cas où la
cause serait pendante entre plusieurs parties (3). Tout cela est beaucoup
trop formaliste. Les procureurs, officiers ministériels assermentés, ne
présentent-ils donc pas assez de garanties pour qu’on puisse, sans crainte,
leur confier les pièces ? Mais c’est précisément pour offrir au plaideur des
intermédiaires dignes de toute confiance, que l’assemblée constituante à
songé a créer les avoués ! (ci-dessus n° XIV). Ne sait-on pas qu’en matière
criminelle, les documents les plus précieux, ceux dont dépendent parfois
la vie et l’honneur du citoyen, sont journellement à la disposition des
membres du barreau, et qu’il n’est pas d’exemple d’abus, au moins en
France et dans notre pays ? Il est donc à regretter qu’on n’ait pas tenu
compte des précédents el qu’on ait imposé ici un surcroit de précautions
coûteux, inutile et humiliant pour les mandataires des parties.
(1) V. dans les documents parlementaires de la Chambre des Représentants de Belgique, le rapport
que j’ai rédigé au nom de la commission (18691870, pp. 167 et suiv.).(2) C. de Parme, an. 205. C. Sarde, art. 175.
3) Rapport de M. NOIISA, p. 67-70.
— 54 -

Amenée à l’audience, à la suite de certaines formalités réglementaires
qui n’offrent rien de notable, la cause est appelée pour être plaidée ; et,
dès ce moment, il n’est plus permis aux parties de produire de nouvelles
pièces, ni de formuler de nouvelles demandes ou exceptions (i). Mais il
doit en être préalablement fait rapport par l’un des juges ou par les parties,
suivant ce que le président aura ordonné (art. 178). Voilà certes une disposition
extraordinaire : où donc le président puisera-l-il-les motifs de
décider ? Et si le rapport du juge est avanlageux à la marche régulière du
procès, comment appartient-il à ce magistrat d’en dispenser ?

L’Exposé des motifs du garde des sceaux va nous édifier à cet égard.

Le projet rédigé sous la direction de réminent Pisanelli exigeait, dans
tous les cas, la nomination d’un juge rapporteur ; et la commission chargée
de revoir ce projet, s’était prononcée dans le même sens, à une très forte
majorité. Ce système aurait eu l’avantage, disait-on, d’assurer une étude
plus approfondie, d’éloigner tout péril d’erreurs et de surprises, de mettre
en relief le talent d’exposition et l’habileté des magistrats, enfin de ramener
à des proportions plus sévères et plus nettes les débats qui vont s’élever
à l’audience entre les parties.

Mais certains tribunaux réclamèrent : ils firent valoir que la nomination
d’un juge rapporteur entraînerait de longs retards, que l’influence du rapporteur
dans la délibération serait trop prépondérante, qu’en faisant son
travail, le magistrat délégué aurait sur la cause une opinion préconçue,
malaisée à dissimuler ; enfin qu’il serait à craindre de voir les plaideurs
se permettre, à l’occasion de l’oeuvre du juge, des observations déplacées.

Mis en présence de ce conflit, M. Vacca dissimule ass ;z peu le vif
embarras qui le saisit ; et, au lieu de dénouer le noeud gordien, il le
tranche, par une solution transactionnelle, comme en présentent trop
souvent les travaux législatifs de tous les pays. Heureusement pour le
ministre, le rapport du juge avait été usité dans quelques parties de la
Péninsule, réprouvé dans d’autres. On prit texte de cette variété de coutumes
pour introduire l’art. 178 ; on feignit de craindre qu’une innovation
brusque n’amenât une certaine perturbation, et d’espérer qu’à la longue
une jurisprudence uniforme s’établirait sur ce point dans tout le royaume(Ci-dessus
n° II.) « Connaissant le voeu du législateur, dit-on, le président
pourra tenir compte de la nature de la cause et des exigences locales. La
divergence qui s’établira à cet égard dans les différents sièges, ne sera que
(I) A propos de la production de nouvelles pièecs, on rencontrait encore dans l’art. 166 du Code
Se.rde un vesliee île l’ancien jurctincntuin de talumnia.
TROISIEME PARTIE.
SOMMAIRE. — XVIII. Transition. — De l’instruction écrite et de la défense orale ; rapport
à l’audience, - XIX. Des incidents ; péremption ; désistement. — XX. Système des
preuves ; interrogatoire des parties ; serment. — XXI. Suite. Des enquêtes. —
XXII. Suite. Des expertises et descentes sur les lieux. — XXIII. Des conclusions du
ministère public. — XXIV. Des jugements contradictoires ou par défaut. — XXV. De
la condamnation aux dépens.XVIII.
Le système de la procédure formelle devant les tribunaux civils et devant
les cours d’appel se déroule dans les art. 158-588 du code italien (liv. 1er,
tit. IV, ch. 1er). Je me propose d’apprécier aujourd’hui l’ensemble et les
détails de ce système ; mais, que le lecteur se rassure, je ne m’occuperai
que des points vraiment importants, négligeant beaucoup d’observations
secondaires, et faisant néanmoins rentrer dans mon cadre certaines remarques
sur la procédure sommaire et sur les règles à suivre devant les autres
juridictions (art. 589-464). Dès lors, il ne me restera plus à traiter dans
une quatrième et dernière partie, que des voies de recours contre les jugements
(tit. V du livre 1er)  et de l’exécution forcée (liv. II). Quant au troisième
livre, qui renferme les diverses procédures gracieuses, il doit rester
étranger à notre étude, par la raison que ces dispositions forment un simple
complément du Code civil, et ne renferment d’ailleurs rien de bien original.

Pour tracer d’une manière complète la marche de l’instance, le chapilre
dont je dois présenter l’analyse, est subdivisé en douze sections qui embrassent
successivement : 1° l’inslruclion de la cause ; 2° les exceptions ; 5° la
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garantie et l’intervention ; 4° les preuves ; 5° les redditions de comptes et
liquidations de fruits ; 6° les cautions ; 7° l’interruption et la cessation de
l’instance ; 8° les conclusions du Ministère public ; 9° la discussion orale et
la police de l’audience ; 10° les jugements et ordonnances ; 11° les dépens ;
12° les instances contumacielles.

A part l’intercalation dans ce tableau des 5e et 6e sections, dont je ne
parviens pas à m’expliquer la présence, cet ordre est rationnel et de beaucoup
supérieur à celui du législateur français, presque servilement imité
par les rédacteurs du Code Sarde de 1859 (art. 145-471) (i).

Avant d’aller plus loin, rappelons l’obligation imposée aux deux parties
de constituer un procureur (art. 155-161). Une particularité du régime
italien, c’est l’exigence d’un mandat exprès ad litem ; ce mandat conféré
au procureur doit être déposé au greffe. Ce n’est pas sans difficulté que
celte mesure tout-à-fait étrangère aux autres législations qui ont conservé
le ministère des procureurs (ou avoués) a passé dans le nouveau Code. Le
rapport de M. Vacca rend compte du débat soulevé sur ce point, au sein
de la commission. Pourquoi, a-t-on dit, exiger un mandat exprès de celui
à qui la loi attribue qualité suffisante pour représenter les parlies ? La
remise des pièces ne devrait-elle pas équivaloir à cette garantie ? Jamais
cet état de choses n’a engendré le moindre inconvénient, et à tout prendre,
les parties auraient la ressource de l’action en désaveu. — On a répondu
que, dans le système de liberté qui gouverne aujourd’hui en Italie l’exercice
de la profession de procureur (ci-dessus n° XIII) , la mesure en question
est commandée par d’impérieux motifs ; le remède du désaveu serait,
dans la plupart des cas, insuffisant ; et ne le fût-il pas, mieux vaut éviter
un débat irritant et d’une issue douteuse. Ces raisons ont triomphé ; cela
devait être (2).

La cause, avant de venir à l’audience, est soumise à une instruction
écrite. A cet égard, je n’aperçois pas d’amélioration sensible apportée au
système du Code français (art. 77 et suiv.). Ce système est pourtant dou(1) 
Je ne dirai rien des sections 2 et 5 qui présentent peu d’intérêt. Le principe de l’intervention
forcée et de la mise en cause (même d’office) , admis chez nous par la jurisprudence, esl législaliveinciii
consacré (art. 203 el 203). — Add. Rapport de M. NORSA, p. 76, note 55. — Nouveau Code de
procédure civile pour le canton du Vaud, art. 150. Ce travail, très confus, n’est pas à la hauteur de
la science moderne. C’est la troisième fois depuis 1826 que ce canton révise la matière. II eût beaucoup
mieux fait d’adopter de confiance la législation genevoise.(2) Je ne comprends pas bien la critique dirigée contre l’art. 160 parla commission milanaise
(Rapport de M. NORSA p. 65 et 66) , a propos d’une prétendue lacune qui s’y trouverait. Il est de
droit que la renonciation du procureur au mandat ne peut, pas plus que la révocation du procureur,
avoir efio: avant la notification, et pas n’était besoin d’un texte pour le dire.— 00 —
blemenl vicieux, en ce qu’il laisse les avoués seuls maîtres de l’instruction,
et en ce qu’il fixe des délais invariables pour la réponse, pour la réplique, etc. ;
tandis que tout devrait être contrôlé par le juge, comme à Genève, et,
subordonné à la nature et à l’importance de chaque affaire. N’est-il pas
vrai que ni en France, ni chez nous, on n’a jamais pris au sérieux ces
règles, trop précises pour se plier à la variété des espèces ; et ne vaudrait-il
pas mieux qu’au début du procès, et après un exposé sommaire de
l’objet du litige, le tribunal fût appelé à régler, suivant les circonstances,
les délais, dans lesquels les écritures préparatoires devraient avoir lieu ?
Ainsi l’a pensé la commission belge ('). Il est d’ailleurs à craindre qu’on
n’abuse de la faculté illimitée, accordée aux parties, de se signifier des
écritures.

J’ai une autre observation à présenter au sujet de la communication des
pièces. Pourquoi a-t-on abandonné l’alternative offerte jadis aux plaideurs
par le Code français et par plusieurs législations de l’Italie (2) , de faire cette
communication, soit à l’amiable et sur récépissé, soit par la voie du greffe ?
Pourquoi l’art. 166 exige-t-il absolument le dépôt au greffe et la notification
de l’acte de dépôt, ce qui est une source de frais considérables ? Je n’aperçois
pas le moindre motif à ce changement. Cependant la commission
milanaise n’y trouve rien à redire. Loin de là, elle est d’avis que les prescriptions
nouvelles ne garantissent pas encore suffisamment les pièces contre
tout danger de perte et d’altération, et elle émet différentes vues, tant pour
parer à ce prétendu danger, que pour régler la communication au cas où la
cause serait pendante entre plusieurs parties (3). Tout cela est beaucoup
trop formaliste. Les procureurs, officiers ministériels assermentés, ne
présentent-ils donc pas assez de garanties pour qu’on puisse, sans crainte,
leur confier les pièces ? Mais c’est précisément pour offrir au plaideur des
intermédiaires dignes de toute confiance, que l’assemblée constituante à
songé a créer les avoués ! (ci-dessus n°XIV). Ne sait-on pas qu’en matière
criminelle, les documents les plus précieux, ceux dont dépendent parfois
la vie et l’honneur du citoyen, sont journellement à la disposition des
membres du barreau, et qu’il n’est pas d’exemple d’abus, au moins en
France et dans notre pays ? Il est donc à regretter qu’on n’ait pas tenu
compte des précédents et qu’on ait imposé ici un surcroit de précautions
coûteux, inutile et humiliant pour les mandataires des parties.
(1) V. dans les documents parlementaires de la Chambre des Représentants de Belgique, le rapport
que j’ai rédigé au nom de la commission (18691870, pp. 107 et suiv.).(2) C. de Parme, an. 205. C Sarde, art. 175.
ô) Rapport de M. NORSA, p. 67-70.
— 54 -

Amenée à l’audience, à la suite de certaines formalités réglementaires
qui n’offrent rien de notable, la cause est appelée pour être plaidée ; et,
dès ce moment, il n’est plus permis aux parties de produire de nouvelles
pièces, ni de formuler de nouvelles demandes ou exceptions t1). Mais il
doit en cire préalablement fait rapport par l’un des juges ou par les parties,
suivant ce que le président aura ordonné (art. 178). Voilà certes une disposition
extraordinaire : où donc le président puisera-t-il les motifs de
décider ? El si le rapport du juge est avantageux à la marche régulière du
procès, comment appartient-il à ce magistrat d’en dispenser ?

L’Exposé des motifs du garde des sceaux va nous édifier à cet égard.

Le projet rédigé sous la direction de l’éininenl Pisanelli exigeait, dans
ions les cas, la nomination d’un juge rapporteur ; et la commission chargée
de revoir ce projet, s’était prononcée dans le même sens, à une très forte
majorité. Ce système aurait eu l’avantage, disait-on, d’assurer une étude
plus approfondie, d’éloigner tout péril d’erreurs et de surprises, de mettre
en relief le talent d’exposition et l’habileté des magistrats, enfin de ramener
à des proportions plus sévères et plus nettes les débats qui vont s’élever
à l’audience entre les parties.

Mais certains tribunaux réclamèrent : ils firent valoir que la nomination
d’un juge rapporteur entraînerait de longs retards, que l’influence du rapporteur
dans la délibération serait trop prépondérante, qu’en faisant son
travail, le magistrat délégué aurait sur la cause une opinion préconçue,
malaisée à dissimuler ; enfin qu’il Serait à.craindre de voir les plaideurs
se permettre, à l’occasion de l’oeuvre du juge, des observations déplacées.

Mis en présence de ce conflit, M. Vacca dissimule assez peu le vif
embarras qui le saisit ; et, au lieu de dénouer le noeud gordien, il le
tranche, par une solution transactionnelle, comme en présentent trop
souvent les travaux législatifs de tous les pays. Heureusement pour le
ministre, le rapport du juge avait été usité dans quelques parties de la
Péninsule, réprouvé dans d’autres. On prit texte de cette variété de coutumes
pour introduire l’art. 178 ; on feignit de craindre qu’une innovation
brusque n’amenât une certaine perturbation, et d’espérer qu’à la longue
une jurisprudence uniforme s’établirait sur ce point dans tout le royaume(Ci-dessus
n° II.) « Connaissant le voeu du législateur, dit-on, le président
pourra tenir compte de la nature de la cause et des exigences locales. La
divergence qui s’établira à cet égard dans les différents sièges, ne sera que
(I) A propos de la pruduction de nouvelles pièces, on rencontrait encore dans l’art. 166 du Code
Sarde un \ estime de l’ancien jitraiiicntum de lahunnia.00 —
temporaire et n’offrira assurément aucun danger sérieux.  » Je suis persuadé,
au contraire, que la divergence s’accentuera de plus en plus, qu’ici
le rapport du juge sera constamment prescrit, là toujours délaissé. Il n’en
peut être autrement, car le président n’a aucun guide sûr dans l’appréciation
délicate que lui confie le législateur. D’où je conclus que le choix
entre les deux partis à prendre devrait être abandonné. Si l’un est bon,
l’autre évidemment ne vaut rien’.

La commission, dont je fais partie, a également discuté avec soin cette
question du juge-rapporteur, sans contredit l’une des plus importantes de
la matière t1). Elle avait, du reste, entendu circonscrire le débat aux tribunaux
siégeant en degré d’appel, car, en première instance, l’état peu
avancé de la procédure permettrait rarement d’espérer de bons résultats
de cette mesure. Elle s’est prononcée pour le maintien de la pratique
actuelle d’après laquelle le rapport du juge n’existe pas en matière civile.

J’ajoute, pour terminer sur ce point, que le Code italien (art. 590) , n’admettant
jamais le rapport du juge en matière sommaire, reconnaît implicitement
que c’est là une complication inutile (2).

La commission milanaise voudrait faire insérer dans celte section un
article additionnel qui permît aux parties de renoncer de commun accord
à la discussion orale (3). C’est encore là un desideratum peu réfléchi, car
rien n’empêche un citoyen de renoncer à une faculté ouverte à son profit ;
et, lotis les jours, devant nos tribunaux, on se borne, dans les affaires
simples, à la lecture des conclusions et au dépôt des dossiers, quoique le
Code français suppose toujours un échange d’explications verbales à l’audience.

XIX.
La multiplicité des incidents est la lèpre des procès. Aussi le législateur
italien a-t-ilfaitde louables efforts pour simplifier cette matière (art. 181186).
Tout incident doit être porté d’abord devant le président qui emploie
ses bons offices pour mettre les parties d’accord ; et, s’il n’y réussit pas, les
renvoie à l’audience. De plus, dans tous les cas d’urgence, il est investi
(1) Voir mon Rapport, p. 246.(2) Cependant, à l’art. 549 (procédure formelle) , supposant que l’exposition faite par les parties à
l’audience est obscure, le code aulorise le renvoi à une autre audience el la nomination d’un juge
rapporteur. Pourquoi donc celle latitude n’est-elle pas laissée en matière sommaire ? En posant la
question, je me place naturellement au point de vue du législateur ilalien.(5) Rapport de M. Nor.sA, p. 98 el 99.
— 5G —

du droit de vider provisoirement l’incident, par une ordonnance exécutoire
nonobstant appel, imitation bien claire de notre juridiction des référés W.
M. Vacca exprime hautement la confiance qu’une telle marche (qui n’avait
rien d’analogue, ni dans le Code sarde, ni dans les autres législations italiennes) ,
accélérera beaucoup l’expédition des affaires. Délais rapides,
formes simples, garanties de recours, tout lui paraît bien conçu.

Je vois au contraire que la commission milanaise a fait de nombreuses
observations à ce sujet (2). Elle se plaint d’abord de ne trouver dans le
Code, ni une définition exacte, ni une énumération complète des diverses
variétés d’incidents. Mais quant à ce point, c’est affaire de doctrine bien
plus que de législation. On entend prendre le mot dans son sens le plus
compréhensif, comme embrassant à la fois les exceptions, les preuves, et
les incidents proprement dits, tels que la garantie, l’intervention, la
péremption d’instance, le désistement. A propos des exceptions, il me
faut rendre hommage à la générosité du législateur italien qui, appelant
tous les étrangers à la complète jouissance des droits civils, a nécessairement
fait disparaître l’odieuse institution de la caution à réclamer de
l’étranger demandeur (3).

Le rapport de M. Norsa rappelle ensuite l’abus qu’on peut faire des
procédures incidentelles, et l’insuffisance du remède imaginé par l’art. 558
du Code français, tout en déclarant cependant que la marche tracée par ce
dernier Code est supérieure à celle de la législation italienne. Et en effet,
on ne voit pas trop comment le président parviendra à concilier des parties,
souvent animées de vues hostiles, et de plus en plus irritées l’une
contre l’autre à chaque incident qui surgit. Ces renvois perpétuels aboutiront
seulement à grossir outre mesure l’état de frais. Le mieux serait assurément,
si cela était possible, de proscrire en masse les procédures incidentelles,
sauf les déclinatoires pour incompétence, et de réserver le
jugement de tous les incidents pour y faire droit, en même temps que sur
le fond. Mais les avocats de Milan n’osent pas proposer une innovation
aussi radicale ; et, disons-le franchement, elle serait inexécutable en pratique.
Ils se bornent à demander qu’on impose aux plaideurs l’obligation de
faire juger toutes les questions incidentelles en une seule fois et cumulalivement,
à peine de s’exposer à les voir joindre au fond, la partie adverse
restant toujours libre d’ailleurs de consentir à une procédure séparée sur
tel ou tel incident déterminé.
(1) Tit. XVI, liv. II du Code français.(2) Rapport de M. NORSA, p. 69-76.(3) Il en était déjà ainsi clans le Code sarde de 1859. En sens contraire, Code de Parme, art. 218.— 07 —-
Parmi les incidents les plus dignes d’attention se trouve, sans doute,
la péremption d’instance dont les règles ont été grandement améliorées
(art. 558-542.) 

C’est ainsi d’abord que la péremption opère de droit W. Il en est de
même, depuis longtemps, à Genève et en Hollande, tandis qu’en France et
chez nous, la péremption même acquise est couverte par tout acte de
poursuite ou d’instruction fait à la requête de la partie adverse, ce qui est
vraiment contraire au but de l’institution, et souvent occasionne des surprises.
Il va de soi que la partie peut renoncer au bénéfice de la péremption ;
et sa renonciation est présumée, si elle ne propose le moyen avant toute
défense au fond.

D’autre part, le Code français a mai compris les effets de la péremption.
En réalité, elle ne doit éteindre que la procédure.

L’ancien droit voulait que les actes, annulés en tant que procédures, fussent
maintenus en tant que moyens de preuve ; et c’est la même solution qui
prévaut en Italie. « La péremption, porte l’art. 541, n’éteint pas l’action, ni
les effets’de la sentence prononcée, ni les preuves qui résultent des actes ;
mais elle rend nulle la procédure. » Peut-être eût-il été plus sage de s’en tenir
à la distinction faite par le Code sarde (art. 466) , à l’imitation de la loi
genevoise, et d’admettre les parties à se. prévaloir seulement des preuves
qu’il n’est plus possible de se procurer d’une autre manière. La commission
belge admet ce dernier système ( 21.

Enfin, la partie finale de l’art. 401 du Code français est également
modifiée. Une part de négligence étant imputable à chacune des parties,
puisqu’elles ont toutes deux laissé l’instance impoursuivie, il est juste
qu’elles supportent respectivement les dépens qu’elles ont exposés.

Quant au délai de la péremption, il n’a pas été changé, malgré l’exemple
donné dès 1820 par le Code de Parme, qui l’avait réduit à deux ans (art.
467) , espace de temps plus que suffisant pour permettre aux plaideurs de se
mettre en règle (3).

Un mot sur le désistement {rinunzia agli atii del giudizio~)  M qui a la
plus grande analogie avec la péremption, et qui en produit les effets
(art. 544-545). Il peut être fait en tout étal de cause, à la différence de
(f) Par l’oeuvre de la loi, disait le Code sarde (art. 464).(2) V. mon Rapport, p. 218. Add. nouveau Code vaudois art. 116, qui ne respecte que « les
réponses sermentalcs de la partie. »
(5) Voir aussi Loi genevoise, art. 276. Le nouveau Code vaudois (art. 114) porte une année.
(4) V. C. sarde, lit. XX, Mb. IV : Del recesso dalla lite.
— 58 —

ce qui se passe en Hollande. Le Code italien tranche une question bien
vivement controversée sous l’empire du Code français, celle de savoir si
le désistement de l’instance est subordonné aux mêmes conditions d’habilitation
que l’abandon du droit lui-même. Notre cour de cassation est de
cet avis, parce que l’effet indirect et éloigné du désistement peut être la
perte totale de l’action çllc-mème, et le législateur italien décide la difficulté
dans le même sens, en ces termes : « Pour les personnes soumises à
l’administration ou à l’assistance d’autrui, le désistement ne peut être fait
et accepté que dans les formes établies par la loi pour habiliter ces personnes
à ester en justice. »
XX.
Le Code français ne renferme pas de règles générales sur l’administration
des preuves en justice. Il en est. autrement du Code italien
(art. 206-215) v1). Quelques-unes de ces dispositions méritent d’être signalées.
Il en est ainsi de l’art. 207 qui déclare superflue l’assistance des procureurs
aux divers actes d’instruction, à moins qu’il ne s’agisse de comparution
à l’audience [-). Le même principe est consacré par la jurisprudence
française. Pour l’exécution des différents moyens de preuve, les parties
peuvent intervenir en personne ou par mandataire, et si elles emploient
leur procureur, elles doivent le faire à leurs frais, sans répétition possible.
C’est à tort que la commission milanaise voudrait faire rapporter l’art. 576,
% 5, qui consacre ce dernier point (3). Celte disposition est pleinement
conforme aux principes : on ne peut faire entrer en taxe les émoluments
du procureur, dès que son assistance est purement facultative ; sinon, il
n’y aurait pas de motif pour refuser de tarifer aussi les honoraires de
l’avocat, comme dans les Pays-Bas.

Les art. 212 et 215 généralisent, pour les matières civiles, les dispositions
contenues aux art. 552 et 555 de notre Code d’instruction criminelle,
et réglant la comparution en justice de personnes parlant des langages
différents, ou atteintes soil de surdité, soit de mutisme, situations assez
fréquentes et restées imprévues clans le Code de 1806.

Il n’y a rien de neuf dans la faculté accordée aux magistrats d’envoyer
(1) Comparez Loi de Genève, tit. XII, art. 150-159.(2) Conforme : Code sarde, art. 305 ; Code de Parme, art. 245 (sevuole).(3) Rapport de M. NORSA, pp. 105 et 106. - Le Code sarcle avait déjà, a l’art. 303, une disposition
semblable.— b !) —
des commissions rogatoires pour l’exécution deleurs jugements d’instruction.

Le législateur italien ne connaît plus la distinction fertile en difficultés
de tout genre, des jugements préparatoires et des jugements interlocutoires ;
mais, au lieu d’appliquer rigoureusement le principe que les
juges ne sont pas liés par leurs jugements d’instruction, ce qui amènerait
comme conséquence la prohibition de l’appel séparé de ces jugements, il
est arrivé à un résultat tout contraire, et, rétrogradant ici jusqu’aux mauvaises
pratiques du moyen-âge, le nouveau Code ouvre immédiatement
l’appel contre tout jugement quelconque. En faisant connaître cette solution
inattendue, M. Vacca se dispense de nous en donner les motifs ; il est
facile de se convaincre qu’elle est contraire à la rapidité et à l’économie
si désirables dans un bon système de procédure. Pourquoi s’adresser, à
grands frais, à une juridiction supérieure, peut-être fort éloignée des justiciables,
tant qu’il n’existe pas de grief irréparable (0 ? Pourquoi ne pas
suivre ici les règles tracées par le Code d’instruction criminelle, règles
d’après lesquelles l’exécution des jugements d’instruction ne peut jamais
être suspendue ?

On voudrait rencontrer dans notre section, la consécration de cet
autre principe que le juge peut ordonner d’office toutes les mesures qui peuvent
l’éclairer (2). Il semble au contraire que le législateur italien, comme le
législateur français, se soit proposé de trop restreindre l’office du juge
dans l’administration des preuves : il ne s’est pas suffisamment affranchi
des anciens errements, ni de la théorie des preuves légales. La loi genevoise
a fait beaucoup mieux, en substituant aux règles restrictives le
principe de l’intime conviction. Je vois aussi, en parcourant les différentes
parties de la matière, qu’on n’a pas cherché à simplifier les écritures, et
qu’on exige des procès-verbaux parfois inutiles et des ordonnances toujours
superflues (3). Cependant la marche générale de ces modes d’instruction a
été notablement améliorée, ce qui n’était du reste pas difficile, les titres
correspondants du Code français formant un inepte tissu de formalités
longues, coûteuses, et d’une désespérante complication.

Le législateur traite successivement de l’interrogatoire des parties, du
serment, des enquêtes, expertises, descentes sur les lieux (accesso giudi(I) 
V. mon Rapport p. 259 cl 240.(2) i Cui jurisdictio data est ea quoque concessa videnlur sine quibus jurisdictio cxplicari non
poluil(L.2 D.de jurisdicl. 2.1).(3) V. Rapport de M. NOUSA, p. 82. Les observations que ce rapport contient sur la matière des
preuves manquent de profondeur, et le Rapport officiel du garde des sceaux est absolument muet.- 60 —ziale) , enfin de la vérification des écritures et du faux en matière civile
(falsila dei documenli)  f1).

Ainsi, le Code italien restitue à l’interrogatoire la place que mérite
celte excellente mesure d’instruction, tandis que le Code français l’avait
réléguée tout à la fin, et d’ailleurs maltraitée à plaisir, si bien que le
rédacteur de la loi de Genève a pu écrire ( 2)  : « Si jamais un législateur se
propose le problème du mode le plus sûr de ne point atteindre la vérité,
le Code français lui en fournira la solution au titre de l’Interrogatoire sur
faits et articles. Pour éviter à la partie l’ennui de la publicité, l’embarras
d’un contradicteur, pour affaiblir les conséquences de ses tergiversations
et la honte du mensonge, pour lui fournir les moyens de méditer à tête
reposée, de calculer ses réponses, le Code exige qu’elle soit interrogée en
secret, par un seul juge, hors de la présence de son adversaire, et que les
faits sur lesquels l’interrogatoire a été requis, lui soient communiqués au
moins vingt-quatre heures à l’avance !  » Il aurait pu ajouter qu’il est très
facile à la partie de se ménager tout le temps qui lui convient (C. fr.
art. 551) , et qu’on fait subir aux représentants des administrations publiques
et autres personnes civiles, un simulacre ridicule d’interrogatoire
(C. fr. art. 556).

Toutes ces absurdités ont disparu du Code italien ; l’interrogatoire a
lieu à l’audience, du moins en principe, et aucune communication préalable
des faits sur lesquels il doit porter n’est faite à la partie : la marche
tracée est d’ailleurs des plus simples (3). Néanmoins la commission milanaise
voudrait que la demande d’interrogatoire ne fût recevable qu’au
début de l’instance W. Je ne suis pas de cet avis : les évolutions du procès
peuvent rendre indispensable cette mesure d’instruction qui paraissait
d’abord inutile ; ce qu’il faut, c’est que le tribunal conserve le pouvoir
d’écarter des demandes jetées à travers le débat, uniquement pour en
éloigner la solution (V. C. fr. art. 524).

Une question que les publicistes ont mise fréquemment à l’étude est
celle de savoir si la prestation d’un serment peut valoir comme mode de
(1) Quant à c’es deux dernières matières, le Code français a été presque servilement copié : on n’a
pas profité des remarquables observations de Bellot. sur le tit. XVIII de la Loi genevoise.(2) Rapport sur le lit. XIII de la loi.(5) Le Code sarde laissait encore beaucoup à désirer à cet égard (Tit X. lib. IV. Déliaprova per
confessions delta parte). On peut regretter qu’il soit encore permis au tribunal de déléguer un juge
pour recevoir l’interrogatoire, sans donner de motif à l’appui de la décision (Conforme C sarde
art. 274)  ; il conviendrait de ne l’admettre qu’en cas d’absolue nécessité.(4) Rapp. de51. NORSA, p. S2-84.— 61 —
preuve. Le code civil italien a suivi pas à pas le législateur français,
et le code de procédure n’avait plus qu’à faire fonctionner un système
admis. C’est ainsi qu’il règle la manière de déférer le serment dérisoire
et le serment supplétif. Quant à ce dernier, il devrait, dans tous
les cas, disparaître. Tel est le voeu de tous les hommes compétents (*).
«  C’est un désaccord de système, a écrit Boncenne : ici on se défie du
témoignage des hommes, au point de ne pas admettre la déposition du
témoin le plus irréprochable ; et là, dans toutes les affaires, on autorise
les juges à juger par la bouche d’une partie, qui rarement sans doute aura
le courage de se condamner elle-même. » Et que dire de l’art. 1569 du
code français (reproduit par l’art. 1577 du code civil italien)  ? La loi dit
au juge : vous aurez confiance dans la parole de ce plaideur, mais seulement
jusqu’à concurrence d’une somme déterminée !

Pour ce qui regarde le serment décisoire, il parait devoir être vu avec
plus de faveur ; c’est une offre de transaction faite par l’un des parties
à l’autre, un appel à la confiance, formé en connaissance de cause. Cependant
M. Hue (2) , après d’autres, demande la suppression totale du serment,
et le qualifie, non sans raison, d’institution surannée. « Quand, dit-il,
un individu prête serment dans sa propre cause, la sincérité de ce serment
peut toujours être plus ou moins suspecte ; il est immoral de mettre une
personne entre sa conscience et son intérêt. Un serment déféré est presque
toujours prêté ; et, comme celui qui défère le serment, se déclare également
disposé à le prêter de son côté, le public est fâcheusement impressionné ;
et le plus honnête homme du monde qui n’a pu gagner le plus
juste des procès qu’en prêtant serment en justice, laisse toujours à l’audience
un lambeau de sa réputation. »

Tout cela est parfaitement vrai, et aurait dû faire réfléchir le législateur.
Quoiqu’il en soit, voyons ce qu’il y a de saillant dans le paragraphe
consacré à cette matière (art. 220-228).

Il existe chez nous une question très débattue : c’est celle de savoir
quelle est la mission du juge, quand un serment décisoire est déféré. 11 doit,
sans doute, examiner si la matière est susceptible de transaction, si les
parties sont capables de faire ou d’accepter la délation, si les faits sur
lesquels elle porte sont personnels à celui qui doit prêter serment, enfin,
si le serment renferme vraiment la solution du litige.

Mais peut-il modifier les termes de la délation, peut-il scinder la for(1) 
REGKARD, nos442-447 ; BORDEAUX, p. 561 ; LAYIELLE, p. 190-196.(2) Élude sur le code civil italien, p 256 et 257.— 62 —
mule ? Le code sarde (art. 282) et le code de Parme (art. 400) répondaient
affirmativement, mais le silence du code italien sur ce point donne
à penser que ses rédacteurs ont suivi l’opinion contraire, qui est la seule
juridique. Le juge doit admettre ou rejeter la formule proposée clans son
entier ; la partie en est seule maîtresse : à elle de dicter à l’adversaire les
conditions dans lesquelles elle entend s’en rapporter à sa conscience.

Comme sous l’empire du Code français, le serment est prêté en audience
publique, à moins que, pour des motifs graves, un juge ne doive être
délégué. Avant de recevoir le serment, le président, aux termes de
l’art 226, doit faire à la partie qui se présente une sévère admonition sur
l’importance et la sainteté de l’acte. Le Code de Parme ajoutait (.*) « el
sur les conséquences du parjure, en insistant tout particulièrement sur
ce cjue le serment ne peut être entendu autrement que suivant le sens
et la commune signification des paroles, et qu’il n’y a pas lieu d’en torturer
le sens, ou d’y glisser quelque restriction mentale. »

Dans la législation italienne comme dans la nôtre, le serment est resté
un acte à la fois religieux et civil ; aussi exige-t-on qu’il soit prêté conformément
aux rites essentiels du culte auquel le comparant appartient. 11
y aurait beaucoup de réflexions à faire à cet égard, mais cela m’entraînerait
trop loin (2). Je me borne à dire qu’à mon avis, si le serment doit
être conservé, il devrait être envisagé comme un acte purement civil, le
même pour tous les citoyens. Cet appel aux sentiments religieux, cette
confusion de matières toutes différentes, sont la source de nombreuses
difficultés. La société a épuisé son droit lorsqu’elle a puni le faux serinent,
d’après ses propres lois ; elle est impuissante à scruter les consciences
: elle doit s’abstenir d’emprunter à une église quelconque ses formules
el ses châtiments.
XXI.
La preuve testimoniale joue nécessairement un grand rôle dans les
relations humaines. Les législateurs modernes s’en défient pourtant, et les
principes déposés dans le Code civil français (art 1541 et suiv.) sont en
pleine vigueur en Italie, avec cette différence que le taux de l’admissibililé
normale de l’enquête est élevé de 150 à 500 francs, eu égard surtout à
il) Art. 406. — L’art. 288 du code sarde est conforme à l’art. 226 du code italien.
(2) V. mou Rapport, p. 221-225.— 65 —
la dépréciation du numéraire. C’est pour éviter les procès, el par crainte
de la subornation des témoins, que la loi exige en général une preuve
écrite. « Mais, sans l’usage familier de l’écriture, a dit Bellot W) , la preuve
littérale, par la nécessité de recourir à une main étrangère, outre qu’elle
devient onéreuse aux parties, les expose souvent aux pièges de la fraude.
Tout se lie et s’appuie dans un système de lois bien ordonnées. En interdisant
la preuve testimoniale, en exigeant pour la plupart des conventions
la preuve écrite, le législateur doit aussi mettre la population entière
à même de se passer de l’une, et d’user de l’autre sans danger. » A cet
égard, il y a encore beaucoup à faire, aussi bien en France et chez nous
qu’en Italie.

On sait que, d’après le Code français, l’audition des témoins est soumise
à deux typés bien distincts. Le premier type est l’enquête ordinaire,
tenue en secret devant un juge délégué, avec son luxe d’écritures, son
cortège obligé de nullités et son absurde théorie des reproches ; l’autre est
l’enquête sommaire qui a lieu à l’audience du tribunal, et qui est aussi
simple, aussi naturelle, que la première est compliquée et peu propre à
atteindre la manifestation de la vérité. L’excellence de l’enquête sommaire
ne se discute plus, la question est depuis longtemps jugée !2) : n’est-ce pas
ce mode qui est en usage dans les matières criminelles, devant les tribunaux
de commerce et devant les justices de paix ? N’est-elle pas infiniment
plus rapide et moins coûteuse ? Elle seule permet aux magistrats de peser
les dépositions et de confronter les témoins.

Bien que le système de l’enquête orale et publique ait été consacré à
Genève dès 1819, et que l’Angleterre et les États-Unis d’Amérique n’en
aient jamais connu d’autre, le Code italien ne l’accepte que partiellement(3)  ;
il laisse, encore ici, au tribunal, l’alternative de renvoyer l’enquête devant
un juge commissaire, ou de la retenir à l’audience (art. 259 et 248). 11
s’agit bien entendu de la procédure formelle : car, en voie sommaire,
l’enquête a toujours lieu devant le tribunal tout entier. Cette option est
fâcheuse, car il est à craindre qu’il s’établisse des usages différents suivant
la diversité des sièges, et que, vaincus par l’empire des anciennes traditions,
les tribunaux ne prononcent trop souvent la délégation, bien que,
dans l’esprit de la législation nouvelle, l’enquête à l’audience paraisse
devoir être regardée comme la règle.
(1) Rapport sur le titre XV de la loi genevoise.(2) V. mon Rapport, p. 223 ; et les autorités qui y sont citées.(5) Le Code de l’arme cl le Code sarcle ne s’écartaient pas sensiblcinenl du Code français.- 64 —
Une disposition que je ne puis passer sous silence, c’est le rétablissement
des enquêtes d’examen à futur, dont le Code sarde ne parlait pas,
et qui a été emprunté au Code de Parme (art. 277). « Celui qui a des motifs
fondés de craindre, porte l’art. 251, qu’il vienne à manquer plus tard d’un ou
plusieurs témoins nécessaires pour faire valoir un droit ou une exception,
peut demander qu’ils soient examinés ad futuram memoriam. » Après
avoir tracé la marche à suivre, le législateur détermine les effets de la
mesure en question : « L’examen à futur n’a pas d’autre effet que de
conserver la preuve. Elle ne préjudicie à aucun des moyens qui compétent
à l’autre partie pour s’opposer à l’admission définitive de la preuve,
ni à la déduction des preuves contraires, et n’empêche pas la partie
requérante de présenter d’autres témoins. Tant que la preuve n’a pas élé
admise définitivement, le procès-verbal ne peut être produit en justice, et
le greffier ne peut en délivrer copie C). »

Le code français garde le silence sur les enquêtes à futur ; et, malgré
l’opinion contraire deBonnier (2) , il paraît certain qu’elles sont aujourd’hui
proscrites. Lors de la rédaction de l’Ordonnance d’avril 1667, les commissaires
du conseil avaient préparé une série d’articles (3) pour régler l’usage
de cette sorte d’instruction. Mais le premier président de Lamoignon réussit
à les faire disparaître, après avoir exposé tous les abus auxquels l’institution
avait donné lieu dans l’ancien droit. Les raisons qu’il fit valoir, et que tout
le monde peut lire dans le procès-verbal des conférences (■*) , n’ont rien
perdu de leur force, et elles auraient dû déterminer le législateur italien à
répudier l’art. 251, dont on chercherait vainement la justification dans
l’Exposé des motifs.

Sous l’empire de notre législation, ou demande s’il est permis aux parties
de déroger de commun accorda la prohibition de la preuve testimoniale.
L’art. 295 du Code sarde avait adopté la négative en ces termes : « On n’a
pas égard aux enquêtes qui'auraient lieu du consentement des parties sur
des faits dont la loi défend la preuve par témoins. » Cette disposition
n’étant pas reproduite par le législateur italien, je suis porté à conclure
qu’il l’a désapprouvée ; et, à mon sens, il a bien fait. Je pense avec la
jurisprudence française que l’art. 1541 du Code Civil n’est pas d’ordre
(1) Le canton de Vaud admet le même mode d’instruction qu’il appelle : Déposition provisoire d’un
témoin, et le Code révisé en 1869 (art. 250-258) n’y change rien.(2) Elém. de Proixd., n°371.(3) Tit. XXIV du projet, art. 1-12.
(i)  Édition in-'ule 1776, p. 528-331.
— 65 —

public. Il suffirait d’un commencement de preuve par écrit pour rendre
l’enquête recevable. Eh bien ! a-t-on dit C) , le consentement donné en
justice à l’ouverture de l’enquête n’a-t-il pas autant de force ? Cela me
paraît certain.

En Italie, comme à Genève, les témoins peuvent comparaître volontairement
(art. 258)  : on a en raison de ne pas voir clans ce fait un soupçon de
subornation. Des mesures sont prises pour que la confrontation ait lieu,
quand elle est nécessaire (art. 245) i2). Les parents et alliés en ligne
directe et le conjoint d’une des parties peuvent être entendus dans les
questions d’état ou de séparation de corps (art. 256)  ; et cela se conçoit.
S’il en était autrement, il serait très difficile de se procurer la preuve de
faits qui ordinairement se sont passés dans l’intimité du foyer domestique.

Du reste, le système des reproches, souvenir de la théorie des preuves
légales, a été abandonné. Voici comment est conçu l’art. 257 : « Les
parties sont toujours en droit de proposer les motifs qui peuvent rendre
suspectes les dépositions du témoin ; ces motifs doivent être déduits en
preuve, d’une manière précise. Quand les motifs de suspicion ne sont pas
fondés sur un écrit, le tribunal ne peut admettre la preuve par témoins, s’il
n’y a pas un concours de circonstances graves, précises, concordantes.

En tout cas, le témoin allégué de suspicion doit être examiné, sauf au

tribunal à apprécier la déposition comme de raison. » C’est la mise en
pratique de celte parole de Voltaire : « Je pencherais à croire, disait-il,
que tout homme, quel qu’il soit, peut être reçu à témoigner. L’imbécillité,
la parenté, la domesticité, l’infamie même, n’empêchent pas qu’on
ait pu bien voir et bien entendre. C’est au juge à peser la valeur du
témoignage. » Déjà, le législateur de Genève était entré dans cette voie,
et tel est aussi l’avis de la commission belge (3).

Nos lecteurs savent que le Code pénal français de 1810 range le témoignage
en justice parmi les droits civils, et fait de l’exclusion de ce droit
l’accessoire de certaines pénalités. Les art. 28 et 42 qui édictent ceci
n’ont fait, au Conseil d’État, l’objet d’aucune discussion quant au point
spécial qui nous occupe ; et les criminalistes s’étaient élevés avec force
(1) BoNNiEn, n" 575.(2) Il y a encore d’autres points intéressants. Ainsi, les questions nées du texte des art. 256, 285,
265 et 292 du Code français sont tranchées par le Code italien (art. 229, § 2 ;236, §2 ; 245 cl 249) , cl
cela dans le meilleur sens.(3) V. Code Civil de Parme, art. 2304 et 2505, — Rapport de Bcllot sur l’art. 190 de la loi genevoise
— BOSNIEN, nos 616 cl 617.- Mon Rapport, p. 225.
— 66 —

contre semblable théorie. « Plus ce témoignage est suspect, disaient-ils i'j,
moins il est dangereux : il suffit que les juges connaissent la moralité de ce
lémoin et la circonstance qui le rend moins cligne de foi ; il n’est pas à
craindre qu’il obtienne trop de confiance. » La déposition en justice n’est
pas un droit, c’est un devoir impérieux. Repousser les condamnés du prétoire,
c’est bénévolement se mesurer la lumière, ce n’est pas le lémoin qui
est puni, c’est la personne qui ne peut se passer de son témoignage, sans
s’exposer à subir une injustice. Est-ce qu’on choisit ses témoins ? Le
hasard ne peut-il pas me mettre clans la nécessité de faire appel au souvenir
d’hommes mal famés qui ont tout vu, tout entendu ! « Pour faire
une égratignure au coupable, s’est écrié Bentham, vous passez une épée
au travers du corps d’un innocent. » Aussi ne rclrouve-l-on plus ces
dispositions, ni clans la loi genevoise, ni clans le Code italien (2). Il est
regrettable que le législateur belge n’ait pas saisi l’occasion de faire disparailre
une telle énormité. Notre nouveau Code pénal n’y change rien ; et
pas une voix ne s’est élevée, ni au sein de la commission ni au sein des
chambres, eu faveur des principes (3).
XXII.
Les dispositions du Code sarde de 1859 sur l’expertise M ont été
conservées presque intactes par le législateur italien (art. 252—270).
Bien que ces dispositions n’aient pas suffisamment franche dans le vif,
pour ce qui concerne l’abus des écritures, elles marqnent un incontestable
progrès sur les règles en vigueur dans notre pays.

Ainsi le jugement qui ordonne l’expertise fixe le délai dans lequel le
rapport devra être déposé. Trop souvent, sous l’empire du Code français,
qui ne contient point pareille prescription, les opérations des experts sont
interminables. Ainsi encore la consignation préalable des frais est prescrite ;
et, au cas d’expertise ordonnée d’office, l’action des experts est déclarée
solidaire contre toutes les parties ('->!.
(1) CiiAiivrau et HÉuic, Théorie du Code pénal, édil. belge, tome I", n » 188. — V. aussi BOXCEME,
IV, p. 327 cl suiv.(2) V. Code pénal italien de 1839 (arl. 19 el 50).(3) V. Code pénal belge de IS67, arl. 51 no 4, 52, 55. — Conforme : Code pénal prussien § 12, n«  4,
Add. : loi néerlandaise du 29 juin 1854(art 8).(4) TH. XIII. Mb. IV, arl. 529-557.(3) L’art. 299 du Code de Parme voulait en ce cas, le paiement pur moitié, à effectuer par chacune
de ? parties.— 67 —
Mais pourquoi persiste-t-on à exiger, comme le Code français, que la
nomination d’un seul expert soit consentie par les plaideurs ? D’après
le Code sarde de 1854, un seul expert suffisait quand l’objet de la contestation
était modique. C’est encore trop restreindre le pouvoir du juge.
Il est telle matière où c’est l’avis d’un artiste, par exemple, qu’il lui faut ;
peu lui importe le sentiment de toute autre personne. Le forcer à nommer
trois experts, c’est ordonner un acte véritablement frustratoire (i). J’aimerais,
du reste, à voir disparaître le choix volontaire des experts : ce choix
n’a jamais rien produit qui vaille ; et je voudrais, clans tous les cas, une
nomination d’office (2).

D’un autre côté, pourquoi l’art. 264 continue-t-il à défendre, en cas
d’avis différenls, de faire connaître l’avis individuel de chacun des experts ?
Celte disposition surannée, empruntée au Code français, avait été au
contraire répudiée par le législateur genevois, et critiquée par tous les
auteurs. Ne convient-il pas que chacun porte la responsabilité de ses
opinions ? Ce prétendu secret d’ailleurs, dont on veut entourer les experts,
n’a jamais été sérieusement gardé. Mais voici quelque chose de plus
étrange. S’appropriant une excellente innovation de la loi de Genève, le
Code italien permet aux juges de faire comparaître les experts à l’audience,
pour obtenir des explications verbales sur leur rapport. El il ne s’aperçoit
pas que, lors de celte comparution, on connaîtra nécessairement le
nom de l’expert ou des experts dissidents ! Il y a une antinomie évidente
entre les art. 264 et 269.

Le Code de Parme (art. 296) distinguait très nettement les deux parties
du rapport : l’une contenant tout ce qui regarde la vérification des faits,
devait être rédigée en présence des plaideurs ; l’autre, oeuvre personnelle
et exclusive des experts, exposait leur avis avec ses motifs. Bien que le
Code italien ne reproduise pas cette disposition, nul doute qu’elle ne soit
encore en vigueur, car elle est clans la nature des choses.

Il est regrettable de voir l’art. 265 prévoir encore l’hypothèse clans
laquelle tous les experts ne sauraient pas écrire. Cette mission est trop
importante, trop délicate, pour qu’il convienne de la confier jamais à des
gens illettrés ; et d’ailleurs il faut espérer que bientôt la diffusion des
lumières sera telle que les tribunaux n’éprouveront plus aucun embarras
à faire de bons choix.
(I) CIURDOV, Réformes, n°VIH.(4) La commission belge le décide ainsi : V. mon Rapport, p. 227.— 68 —
Une mesure d’instruction qui présente avec l’expertise la plus grande
analogie, c’est la visite du lieu litigieux opérée par un magistrat délégué
à cet effet. Le législateur italien s’en occupe avec un soin.tout particulier,
et traite la matière infiniment mieux que notre Code.

D’abord, l’inepte restriction que ce dernier renfermait à l’art. 295,
vestige inintelligent du temps où les juges se faisaient payer leurs vacations,
a heureusement disparu W.

La descente sur les lieux est de nature à rendre d’importants services.
« Nous avons vu sous le régime français, dit Bellot, des procès d’immeubles
durer des années, nécessiter des plans topographiques, des expertises,
des enquêtes, occasionner des frais dépassant de beaucoup la valeur du
litige, entretenir les inimitiés les plus invétérées entre voisins. Une descente
du juge sur les lieux aurait éclairci et terminé la contestation en un quart
d’heure. »

La mission du juge qui opère la visite, est clairement détaillée ; il peut,
suivant les circonstances, procéder à une enquête sur le lieu contentieux. La
visite peut coïncider avec un rapport d’experts.

A Genève, le tribunal entier peut, en cas de nécessité, se transporter sur
les lieux, et c’est le trésor public qui fait les frais de cette descente. Sauf
cette dernière disposition, qui paraît contraire aux principes de l’administration
de la justice civile, le même système était consacré par le Code de
Parme (art. 564). Le Code sarde ni le Code italien n’en parlent. Il en faut
conclure que ces législations ont vu les inconvénients sérieux de ce mode
de procéder. Je pense aussi qu’il est impossible de l’approuver, et que,
sous l’empire du code français, il n’est pas permis d’y recourir (2).
XXIII.
Après ces considérations générales sur la matière des preuves, venons
aux conclusions du Ministère public, intermédiaire obligé, dans certaines
causes, entre les parties el les juges.

La section VIII de notre chapitre reproduit, à peu de chose près, la
disposition de l’art. 85 du code français, en ajoutant comme le fait chez
nous le décret du 50 mars 1808, que l’organe du ministère public conclut
à l’audience après les plaidoiries des parties. Il en était autrement sous
(1) Elle se retrouvait au code de Parme (art. 561) et au code sarcle (art. 358).(2) Cependant, la commission belge en a décidé autrement. V. mon Rapport, p. 228
— 69 —

le code sarde, qui exigeait des conclusions écrites. Une copie en était jointe
au dossier, et lecture en était donnée avant les plaidoiries W.

Pour les causes qui doivent être communiquées au ministère public,
l’art. 546 a comblé quelques lacunes, aplani certains doutes ; ce sont là
des points de détail dont l’examen sortirait de notre cadre (2).

Mais ici se présente une intéressante question de principe. L’intervention
du Ministère public comme partie jointe doit-elle être conservée dans les
causes civiles ?

La commission milanaise a examiné cette question d’une manière approfondie,
et elle est arrivée à une solution négative (3). Voici, par aperçu, les
considérations qu’elle fait valoir en faveur de cette grave innovation.
« Quand la société a un intérêt direct, par exemple en matière pénale,
quand la sécurité publique est troublée ou menacée, quand la vie, l’honneur,
les biens des citoyens sont mis en péril, l’intervention du ministère
public est indispensable. Mais il n’en est pas de même en matière civile ;
ici, l’intérêt privé est seul directement en jeu, l’ordre social n’est pas
ébranlé W. On dit que la dignité et le prestige de l’institution seraient
amoindris si son rôle était réduit aux affaires criminelles. Mais n’est-ce pas
humiliant pour la magistrature de voir à ses côtés une sorte de gardien
incommode, chargé de surveiller la saine intelligence et l’application de
la loi ? Et cet antagonisme n’est-il pas de nature à susciter fréquemment
des conflits ? De deux choses l’une : où les juges sont et se croient suffisamment
éclairés, et ne donnent aucun poids à l’avis du ministère public ; et
alors à quoi bon l’entendre ? Ou ils attribuent une certaine autorité à cet
avis, et alors n’est-il pas à craindre qu’ils perdent de leur pouvoir propre,
et même de leur indépendance ? Ajoutez à cela que, dans les matières
sommaires, le ministère public n’est pas mis à même d’examiner et d’approfondir
la cause. Ses paroles ne pourront donc jamais persuader les juges.
De plus, dans l’organisation judiciaire actuelle, les fonctions du ministère
public sont recherchées par les candidats les plus capables, comme offrant
une carrière plus brillante et un avancement plus rapide. Ne vaudrait-il pas
(1) Lib. IV, lit. III, art. 184-186. - V. aussi art. 160, 164, 189.(2) Par exemple, on a ajouté à l’énumération des incapables : les interdits, les inabililali (qui
correspondent à nos pourvus de conseil) , les absents déclarés ; on a textuellement dit, à propos
des déclinatoircs, qu’il s’agissait autant de la compétence territoriale que de la compétence à raison
de la matière.(5) Rapport de M. NORSA, p. 92-97.(4) Il n’est pas ici question du ministère public partie principale dans les procès sur l’élat des personnes,
sur les nullités de mariage, etc.— 70 —
mieux chercher à attirer ces forces vives vers les fonctions de juge ? Ce
serait bien plus conforme à toutes les lois économiques. Les personnes
incapables et les corps moraux légalement défendus n’ont pas besoin d’une
protection’spéciale.-Enfin, la nécessité de communiquer la cause est une
source d’entraves et de retards. »

La même thèse a été soutenue récemment par un membre du barreau
belge, qui a proposé quelques nouveaux arguments W.

Cependant, l’intervention du ministère public semble devoir triompher
de ces attaques : il n’est, à notre connaissance, aucune législation qui y ail
renoncé ; on a pu étendre plus ou moins le cercle des affaires communicables,
mais voilà lotit. Si l’exécution de la loi donne lieu à certains inconvénients,
ce n’est pas au principe lui-même qu’il faut s’en prendre. On ne
demande pas au ministère public une stérile répétition des plaidoiries ;
on veut connaître son opinion, et il lui suffit de la motiver brièvement.
Une bonne raison vaut mieux que dix mauvaises, et il faut négliger ce
qui ne mérite pas réfutation. On n’a pas vu, du moins en France et en
Belgique, de conflit surgir entre les tribunaux et les parquets. Il n’est
pas exact que la carrière du ministère public soit plus recherchée : tout
dépend des aptitudes spéciales ; la fonction de juge demande plus de
maturité, plus d’expérience ; celle du ministère public plus de spontanéité,
quelque talent d’exposition, l’habitude de la discussion. Il est de fait que
les causes communicables sont mieux instruites, mieux jugées que les
autres. L’intérêt public est plus ou moins en évidence dans ces causes ;
elles méritent qu’on s’y attache avec plus de soin. Ces observations suffisent
pour justifier le système suivi tant en Italie qu’en France, et la commission
belge l’a ratifié sans opposition (2).
XXIV
J’arrive à la formation du jugement. Cette matière touche aussi à l’organisation
judiciaire.

La délibération et le vote des juges ont lieu en secret. Si, au premier
tour de scrutin, on n’obtient pas la majorité absolue, deux des opinions,
quelles qu’elles soient, sont mises aux voix, enfin d’eu éliminer une ; celle
qui n’est pas rejetée est mise de nouveau aux voix avec l’une des opinions
(1) JI. G. Gislain, avocat à Namur (Belg.jnd, XXV, p. 557).
(-2) Voyez mon Rapport, p. 250,— 71 —
restantes, et ainsi de suite (art. 559). Le code sarde voulait, eu cas de
parité de voix, qu’on retranchât celle du juge le moins ancien (art. 196).
La marche suivie en France et en Belgique est toule différente (Code
de 1806, art. 117 et 118)  ; elle est plus régulière.

A Genève, les juges doivent voter séparément sur les questions de fait et
sur les questions de droit. Le rapport de M. Vacca approuve cette innovation,
mais, dit-il, c’est plutôt là une disposition réglementaire que législative.
(Voir aussi art. 206 du Code Sarde). Je crois, au contraire, qu’il faut la
proscrire ; elle est de nature à amener une confusion entre les chefs de
demande et les moyens. Peu importe comment a été obtenue une majorité
en faveur de l’une des parties, pourvu que cette majorité soit réelle 0).

Il était d’usage, paraît-il, au moins dans certaines parties de la Péninsule,
que le juge rapporteur assumât la charge de rédiger les motifs de la sentence,
encore qu’il fût en dissentiment avec la majorité. C’était là, comme
l’a dit M. Vacca, troubler inutilement la conscience du magistrat, et
compromettre la bonté du jugement. De là est venue la disposition de
l’art. 559, § 5.

Le Code italien ne fixe aucun délai pour rendre la sentence, au cas de
débat contradictoire ; il exige au contraire que le jugement par défaut soit
demandé au plus tard dans les soixante jours. La commission milanaise
critique ces deux solutions (2). D’après ses propositions, comme d’après
nos lois d’organisation judiciaire, le tribunal, une fois les débats clos,
devrait absolument prononcer dans le mois, et il faudrait supprimer l’art
585, qui met le créancier clans l’alternalive de poursuivre à la rigueur un
débiteur malheureux, ou de perdre le bénéfice de l’instance entamée à sa
requête. Cela me paraît juste. A ce dernier point de vue, on regrette de
retrouver ici la rigoureuse péremption établie par l’art. 156 du Code français.
La loi genevoise a eu bien soin de la faire disparaître (3).

Le système absurde des art. 142 —145 du Code français sur la rédaction
des qualités a heureusement élé changé. C’est dans le jugement que doit se
retrouver l’analyse des faits et l’indication sommaire des points de droit qui
(1) BONCENNE, II, p. 597-410 ; BoKKiF.a, n" 256. Notons ici la disposition de l’art. 361, n » 3 : Quand
un jugement se réfère purement cl simplement aux motifs d’un autre jugement, il y a défaut de
motifs, et le jugement est nul.(2) Rapport de M. NORSA, p. 100 et 101 ; 108 et 109. Add. sur le premier point, C. de Parme, art.
489. Quand le jugement est signé, il est publié à l’audience par le greffier. Il n’est pas nécessaiie que
les mêmes juges assistentà la publication et au prononcé. Le jugement signé est irrévocable ; la publication
faite par le greffier n’est qu’une formalité extrinsèque. Voyez art. 566.(3) V. BOXXIEH, no 373. Cependant l’art. 136 est approuvé par Bordeaux (p. 522-321).S— 72 -
étaient soulevés dans le procès. L’Exposé des motifs nous apprend que le
projet exigeait une note des faits rédigée par écrit avant le jugement et sur
laquelle les parties eussent été tenues de se mettre préalablement d’accord. -
Une marche analogue est admise par la commission belge ( !)  ; mais je
crois que c’est à tort et qu’elle engendrera des difficultés. De deux choses
l’une, ou les parties sont d’accord sur les faits, et alors la rédaction d’un
exposé spécial esl superflu, ou elle sont en désaccord à cet égard, et alors
la prescription de la loi entera un nouveau procès sur l’ancien. « Quand,
a dit M. Vacca, le fait en litige peut jaillir lucide et incontesté de
l’échange des conclusions et des défenses, de la lutte judiciaire et de la
discussion orale, enfin des motifs que le jugement donne en fait et en droit,
le système de la rédaction du fait par un écrit séparé serait, dans ses
conséquences pratiques, une stérile superfélalion, embarrassante pour la
marche rapide du litige, et une source de dépenses exorbitantes pour les
parties. »

On ne connaît plus en Italie la nécessité d’une double signification du
jugement (V. art. 147 et 148 du Code français)  : le procureur étant le
représentant légal de la partie, il est tout simple qu’il suffise de lui notifier
tous les actes qui intéressent son client, et conséquemment le jugement
lui-même. Toutefois, si la partie n’a pas une entière confiance dans son
procureur, elle peut élire domicile ailleurs que chez lui, et alors c’est à ce
domicile élu que se fait toujours la notification (2).

Le Code Civil italien a supprimé la faculté laissée autrefois aux juges
d’accorder des délais modérés pour l’exécution de leurs jugements (3) , de
sorte que les art. 122-125 de l’ancien Code de procédure ont disparu du
même coup. Cela est regrettable : les critiques adressées par Toullier à
l’art. 1244 du Code Civil français ne sont pas fondées. Cet article renferme
une disposition d’humanité, tempérant sagement l’extrême rigueur du droit.

C’est le moment de parler des jugements par défaut W.

Aux termes de l’art. 581, le défendeur peut faire déclarer la contumace
du demandeur, aux fins d’obtenir l’absolution de l’instance et de la demande
et le remboursement des dépens $). Ce texte et quelques expressions conte(1) 
V. mon Rapport, p. 211.(2) Add. C. sarde, arl. 225-250.(5) M Hue (C. civ. italien, p. 201) approuve cette suppression, mais elle est blâmée par BoisSONADE.(4) Section XII, art. 580-588. Add. art. 190, §2 el 192, § 2, el sur VOpposilion, art. 474-480.(5) Add. C. de Parme, art. 503 : " Absous de l’action formée coutre lui, cl indemnisé des dépens
soufferts. »/.->
nues-dans les articles suivants permettent de penser que le législateur
italien a entendu trancher la grave question des conséquences du défautcongé.
Nos lecteurs connaissent la controverse élevée sur l’interprétation
de l’art. 154 de notre Code, et antérieurement sur le sens de l’art. 4,
lit. XIV de l’ordonnance de 1667. Pour moi, je pense que le défaut-congé
ne touche qu’à l’instance et nullement au fond du droit. Toujours est-il
qu’il en est autrement en Italie. D’ailleurs, la jurisprudence française, eu
autorisant l’opposition au défaut-congé, entend bien que ce jugement est
susceptible de produire la chose jugée sur le principe même de l’action.
Cette opinion ne me semble pas juridique ; la peine dépasse la faute ; la
simple négligence du demandeur qui ne donne par suite à la citation ne
devrait pas réagir sur le droit lui-même ; il suffirait de lui faire supporter
les frais du procès.

Il résulte des art. 585 et 586 que, si la matière l’exigeait, le tribunal
pourrait instruire sur le défaut, et, par exemple, ordonner une enquête,
une expertise. Tel est d’ailleurs le voeu du législateur français lui-même,
ainsi que cela résulte invinciblement des art. 150, 257 et 261 du Code de
1806 t1). Est-il possible d’accepter aveuglément les allégations du demandeur,
lorsqu’il articule des fails qui ont besoin d’être sérieusement vérifiés ?
Supposons que je réclame des dommages-intérêts pour une calomnie dont
je prétends avoir été victime : ne devrais-je pas en fournir la justification
complète ? Cependant la commission milanaise voudrait introduire ici un
amendement qui enjoignît au tribunal de tenir pour vrais les faits allégués,
lorsqu’ils ne seraient pas contredits par les pièces (-). Je pense que c’est
aller trop loin ; on ignore le motif pour lequel le défendeur ne comparait
pas ; et le condamner, sans connaissance de cause, ne serait-ce pas introduire
dans l’administration de la justice la fausse maxime : les absents ont
toujours tort, au lieu de suivre ce bel avertissement de Justinien : Litigatoris
absentia Dei proesentia repleatur (3). Si l’on m’assigne devant un juge
incompétent, ou en paiement d’une dette de jeu, suis-je tenu de venir
mettre sous les yeux du tribunal le texte de loi qui lui interdit de me condamner ?
Evidemment non, c’est dans le même ordre d’idées qu’on lit à
l’art. 192 du Code italien : « Quand la partie qui avait le droit d’opposer
la nullité fait défaut, la nullité doit être prononcée d’office. »
(1) V. aussi Code de Parme, art. 259 ; Code sarde, art. 256 et 257.£2) Rapport de M. NORSA, p. 109-111. D’après la loi genevoise, les conclusions de la demande sont
toujours adjugées sans vérification (art. 150 et 152).
(5) L. 15, § 4, C. dcjud ;ciis(5, 1).— 74 —
La distinction, fertile en difficultés, des défauts contre partie et des
défauts contre avoué (ou procureur) a disparu ; et l’opposition n’est plus
reçue qu’à titre exceptionnel. Elle est ravie, en effet, au défendeur dans
tous les cas où il a été cité en personne propre, et même une réassignation
ordinaire suffit pour enlever cette faculté (art. 582, 474 et 477). Le rapport
de M. Norsa est contraire à cette innovation ; il ne voit aucune raison
de distinguer, et il voudrait que le défaillant eût toujours la ressource, de
l’opposition (i)  : il en est ainsi sous l’empire du Code français ; ni le Code
de Parme, ni le Code sarde n’y avaient rien changé. J’incline cependant à
croire que peu de dispositions du nouveau Code sont aussi heureusement
conçues. Vainement dit-on que le défendeur, quoique cité en personne
propre, peut se trouver empêché de comparaître. C’est toujours par sa
faute, puisqu’il peut donner une procuration. La pratique actuelle des
défauts et oppositions donne lieu à des frais et à des longueurs qu’il est
possible d’éviter. Une réassignation présente la même garantie que la
notification du jugement par défaut, à moins qu’on n’exige, comme la
commission milanaise (qui me paraît ici en contradiction avec elle-même) 
une notification à personne propre, sous peine de nullité (2) , système
inadmissible, qui se prèle trop aux calculs de la fraude ; les Anglais en
savent quelque chose. Aussi la commission belge a-t-elle cru devoir supprimer
l’opposition dans tous les cas (3).
XXV.
En terminant cette, partie de mon travail, je dois m’arrèter quelques
instants à la grave queslion des dépens.

Il y a, sur cette matière qui mériterait à elle seule une dissertation,
d’excellentes pages dans l’Exposé des motifs de la loi genevoise et dans le
livre de Regnard W. J’y renvoie le lecteur, ne pouvant toucher ici que
certains points essentiels.

Le laconisme du Code frainçais a disparu, et le Code italien entre dans
de nombreux détails sur la condamnation aux dépens et sur leur liquida(l) P.
107 et 108 ; 126 el 127.(2) Rapport de M. NORSA, p. 111 et 112.(5) Laréfusion des frais préjudiciaux, admise par notre jurisprudence, est texluellcmctil consacrée
par l’art 588 du code italien. Add. arl. 102, 103 cl 216 du C. sarde qui excepte seulement le cas où le
jugement par défaut viendrait à cire annulé.(4) Rapport dcJiiai.oT (édition Schauh) pp. 109-122 ; HEGSAIID, n"s 235-259.— /o —
tion. C’est ainsi que le cas d’omission de statuer sur les dépens est prévu
(art. 570)  : il est alors procédé par sentence nouvelle, en voie sommaire.
Il résulte de cette disposition que le juge peut condamner aux dépens,
même d’office. C’est ainsi encore que l’art. 572 règle la répartition des
dépens entre plusieurs parties condamnées, et tranche une difficulté en
disant : « Si les parties sont condamnées pour une obligation solidaire,
chacune peut être déclarée solidairement tenue des dépens W. »

La distraction des dépens peut toujours être prononcée au profit du
procureur dont la partie a gagné son procès. Mais les restrictions apportées
à ce droit par les art. 575 et 574 font bien voir les abus possibles de
cette mesure. D’abord, la distraction ne peut être demandée que pour la
portion de frais réellement avancée ; et, de plus, le client peut y faire
opposition : en ce cas, dit la loi, l’import de la condamnation est déposé
au greffe, jusqu’à ce que l’opposition ait élé vidée. Il est vrai que le
rapport de M. Norsa ( 2)  émet quelques doutes sur la bonté de ces mesures
humiliantes pour le procureur. « Peut-être, » y est-il dit, « ce dernier
devrait-il même avoir, sur l’objet en litige, un privilège analogue à celui
qui appartient au locateur de choses ou de services. Mais on n’ose faire
aucune proposition formelle, el l’on cherche seulement à simplifier la
marche à suivre pour effectuer cette opposition. » Tout considéré, je crois,
avec mes honorables collègues de la commission, que la distraction des
dépens offre plus d’inconvénients que d’avantages, et qu’il serait mieux
de la supprimer (3).

Enfin, le législateur italien a conçu un nouveau mode de liquidation des
dépens, et, ce mode, on ne saurait trop l’approuver. Il s’agit de l’obligation
pour chacune des parties de joindre à son dossier une note exacte et
détaillée des frais par elle exposé, de façon qu’il soit toujours facile au
tribunal d’arrêter le montant de la condamnation dans le jugement luimême.
Tel est le voeu du nouveau Code (-'<■). 11 est vrai que, par suite cVune
théorie déjà critiquée (ci-dessus nos XX et XXI) , la loi laisse au tribunal
l’option de déléguer un juge. Mais pourquoi ? Le détail des frais est connu,
les pièces justificatives sont sous les yeux du tribunal, pourquoi remettre
à une époque plus ou moins éloignée, la liquidation définitive ? Cela ne
(1) V. CiiAuvEiti sur CARRÉ. Lois de la procédure civile, question 555 el supplément. Code sarde,
arl.215, g 5.(2) P. 105-105.(5) V. mon Rapport, p. 254.
(4) V. art. 177, 552, 573.
— 76 -

peut s’expliquer autrement que par ce dualisme de la procédure formelle
et de la procédure sommaire, et par un souvenir mal effacé des art. 545
et 544 du Code français, complétés par les dispositions du 2e décret
du 16 février 1807. Avec un peu plus de hardiesse on aurait obtenu un
bien meilleur résultat. Telle qu’elle est d’ailleurs, cette section des dépens
est satisfaisante dans son ensemble.

QUATRIEME PARTIE.
SOMMAIRE. — XXVI. Des voies de recours en général. — XXVII. De l’appel. Dans quels cas il
peut être formé. — XXVIII. Suite. Effets de l’appel. Délai. Appel incident. — XXIX. De
ta révocation. — XXX. De la tierce opposition. — XXXI. Du recours en cassation. —
XXXII. De l’exécution forcée en général. Cumul des poursuites. — XXXIII. De la saisie
mobilière. Saisie chez le débiteur. Saisie des fruits. — XXXIV. Suite. Saisie en mains
tierces. Saisie des valeurs incorporelles. —XXXV. Suite. Vente et adjudication des
meubles saisis. Distribution du prix. — XXXVI. De l’exécution sur les biens immeubles.
Coup-d’oeil général et législation comparée. — XXXVII. Suite. Principes de
l’expropriation forcée. — XXXVIII. Suite. Formalités de la saisie : commandement,
mise à prix, expertise. — XXXIX. Suite. Formalités el, elt’els de ta vente : cahier des
charges, droit d’enchérir, surenchère. — XL. De la procédure d’ordre. — Conclusion.XXVI.
Nous sommes parvenus au titre V du livre 1er du Code italien (arl. 465552).
Il y est traité, en 5 chapitres, des Moyens d’attaquer les jugements.
Ces moyens se divisent en ordinaires (opposition, appel) , et extraordinaires
(révocation, tierce opposition, recours en cassation). La même
distinction est reçue chez nous. D’après le rapport de M. Vacca, elle provient
de celle circonstance que les voies ordinaires sont ouvertes en toutes
causes, et les voies extraordinaires dans les cas déterminés seulement.
Cette observation manque d’exactitude pour ce qui concerne l’opposition :
j’ai montré en effet (ci-dessus n° XXIV) que cette voie n’est admise en
Italie que très-exceptionnellement t1). Pour l’appel, au contraire, il est
ouvert clans tous les cas ; j’ai déjà partiellement signalé celte particularité
(I) On peut voir dans la livraison de mars 1870 de I' Archivio giuridico, une élude de M. SCOTTI
sur les instances contumacielles, d’après le nouveau Code.9— 78 —
très notable du nouveau système, en m’occupant des jugements d’instruction
(ci-dessus n" XX)  ; j’y reviendrai tout-à-l’heure. Dans notre législation,
on a coutume de rattacher la division des voies de recours à un
autre mobile : ce qui caractérise essentiellement les voies ordinaires, c’est
l’effet suspensif qui en résulte, tandis que cet effet est refusé, en principe,
aux autres voies. On ne pourrait dire la même chose en Italie f1) ,
puisque l’art. 514 veut que la tierce opposition suspende l’exécution quand
elle est de nature à préjudiciel’ au tiers opposant. Chez nous, au contraire,
dans le même cas, l’exécution suit son cours, à moins que les juges n’en
ordonnent autrement.

Avant d’aborder les règles des différents recours, le Code italien présente
une série de dispositions qui leur sont communes, ce qui simplifie l’exposé
qui va suivre.

C’est ainsi qu’il traite successivement des délais (art. 466-468) , des
personnes qui peuvent former le recours ou en profiter (art. 469-470) , de
l’influence, à cet égard, de l’indivisibilité et de la solidarité (art. 471). Une
dernière disposition a pour objet d’organiser ce que nous appelons la
demande en interprétation, introduite en France et en Belgique par la
jurisprudence des tribunaux, malgré le silence du Code de 1806, et que
M. Vacca désigne sous le nom de correction des jugements. II s’agit là de
faire disparaître du dispositif les erreurs de calcul et autres qui ne produiraient
pas de nullité, ou d’y ajouter quelque solution omise par mégarde
el résultant des motifs de la sentence (-). La marche tracée à cet égard est
très simple.

Un point vivement discuté chez nous est celui de savoir si l’expiration des
délais d’appel, de cassation, etc., engendre une déchéance d’ordre public.
L’art. 466 tranche la controverse dans le sens affirmatif. « Les délais de
recours, dit-il, sont péremploires. La déchéance a lieu de droit, et doit être
prononcée même d’office. » Cette solution est juste ; le projet belge la consacre
également (3). La juridiction supérieure manque, en cette hypothèse,
du principe même qui puisse asseoir sa compétence.

Quel est le point de départ des délais ? Comme dans le Code français, la
notification du jugement. Ce système est vicieux ; les auteurs l’ont fréquemment
combattu : au moins le Code sarde en avait-il adouci les inconvénients,
(1) V. cep. arl. 475 el 482, iapprochés des art. 305, 504, 514, § 1er.(2) V. art. 473. - Cf. C. sarde, art. 580 ; — Loi genevoise, lit. XXII ; — Revue critique delégisl., X,
p. I (article de M. NICIAS-GAII.I.AHD).(3) Y. mon rapport, p. 212. — Conforme : Code sarde (1859) , art. 557.
— 79 —

en décidant que les délais courraient même contre la partie qui a fait notifier
(art. 555) , disposition que le Code italien a négligé de s’approprier, de sorte
qu’on se voit de nouveau en face de cette maxime : nul ne se forclot soimême,
et de ses conséquences absurdes. La seule thèse rationnelle consisterait
à prendre pour point de départ la prononciation même de la sentence.
C’est ainsi que les choses se passent en matière criminelle : le principe est
déposé dans le nouveau projet hollandais, et nous n’avons pas hésité à
l’adopter t1).

Des dispositions neuves et intéressantes se trouvent dans les art. 469-471.
Le Code italien a cherché à faire profiter du bénéfice du recours ceux
mêmes qui, après avoir figuré comme parties en première instance, ont
négligé de le former en temps utile, malgré l’intérêt évident qu’ils avaient
à s’en prévaloir. A cet effet, une intervention suffit, pourvu que l’intervenant
déclare expressément adhérer à la demande déjà régulièrement introduite
(2). Cette intervention est même superflue, si la matière est indivisible,
s’il s’agit de créanciers ou de débiteurs solidaires, à moins que l’annulation
ne vienne à être prononcée par des motifs exclusivement propres à celui
qui l’a obtenue (3). C’est avec cette simplicité que le législateur de la péninsule
a cru devoir trancher plusieurs difficultés graves, qui préoccupent
depuis longues années les interprètes du Qode français, et dont l’étude
m’entraînerait trop loin (*).
XXVII.
En ouvrant l’appel, sans égard au chiffre de la demande, le Code sarde
promulgué en 1859 s’était écarté des principes jadis consacrés dans les autres
provinces du royaume (s). Cependant c’est le même principe qui a passé
dans le Code italien (6). M. Vacca, dans son Rapport, s’est donné peu de
peine pour justifier une détermination aussi considérable. « L’injustice, les
(1) V. mon rapport, p. 241. — REGKARD, n » 387.(2) Add. art. 529 (pour la cassation)  ; Code vaudois, 517. Il ne faut pas confondre l’intervention
dont je parle ici avec celle d’un tiers devant la juridiction supérieure. Celle-ci est proscrite, eu
thèse, par l’art. 491 (conforme à l’art. 551 du Code sarde et à l’art. 466 du Code français) , sauf le
droit des juges d’ordonner une mise en cause, suivant les circonstances.(3) Intcgrazione del giudizio. Comparez les art 707 et 708 du Règlement toscan, et les art. 542 el
652 du Code sarde.(4) V mon Rapport, p. 245, 244.(3) V. Code de Parme, art. 74 et suiv. ; — Règlement toscan, art. 696.
(6) Arl. 87 et 481.
— 80 —

omissions et les erreurs pouvant, dit-il, se produire dans toute instance et
dans tout jugement, il ne faut jamais repousser l’appel. Par là, on évitera
toutes les controverses incidentes qu’on suscite aujourd’hui pour fixer la
valeur du litige. » Mais je trouve au moins étranges de telles paroles, au
moment où précisément le ministre présentait une loi qui tranche toutes
ces controverses de la manière la plus satisfaisante, au point de vue de la
compétence (ci-dessus n° VII). Or, les principes sont les mêmes en matière
de ressort. D’autre part, on oublie les mécomptes auxquels peut aboutir
un recours, peut-être fondé, quand il s’agit de valeurs minimes, trop souvent
ainsi absorbées eu frais de procès. Je vois clans la disposition que je
critique, un des points les plus vulnérables du système, et je suis certain
que l’encombrement des rôles doit suffire, à lui seul, pour faire regretter aux
auteurs du Code italien la décision peu réfléchie qu’ils ont cru devoir prendre.
En ouvrant l’appel contre les jugements par défaut, les art. 467 et 481
se conforment à la législation française, à cette seule différence près qu’ils
font courir simultanément les délais d’appel et d’opposition, et ajoutent (ce
qui paraît superflu)  : « L’appel d’un jugement par défaut emporte renonciation
au droit de former opposition t1). » Il eût été mieux de suivre icj
l’exemple de la loi genevoise (art. 506) et du Code Guillaume (art. 278) 
qui consacrent la maxime romaine : Contumax non appellat. C’est ainsi que
les choses se passaient dans les anciennes provinces belgiques. En France,
l’ordonnance du mois d’août 1559 (art. 28) était conforme, mais la règle
avait été abrogée en 1667. La loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation
judiciaire gardait le silence sur cette question. On lisait, au contraire, dans
la loi du 26 octobre 1790, sur les justices de paix (tit. III, art. 4)  : « Les
tribunaux de district ne pourront, dans aucun cas, recevoir l’appel d’un
jugement du juge de paix, lorsqu’il a été rendu par défaut. » Lors de la
discussion du Code de 1806, il fut proposé de conserver cette disposition,
et de l’insérer au livre des justices de paix. Dans ses observations sur le
projet, la Cour de cassation voulait même, et elle avait raison, en étendre
l’application à tous les tribunaux. Mais, on ne sait pourquoi, le principe
contraire l’emporta. Et cependant, le rédacteur de la Loi de Genève l’a
bien dit: ■> L’appel présuppose un tort causé par le premier juge : comment
le défaillant peut-il s’en plaindre, dès qu’il lui a plu de se taire, de se
refuser à l’éclairer ? Admettre l’appel des jugements par défaut, c’est fournir
(l) V. aussi Code de Parme, arl. 590 ; Règlement toscan, art. 696. —Add. BORDEAUX, p. 320, note ;
SKLICMAR, p. 242.
— 81 —

à la partie défaillante, contre l’intention de la loi, le moyen d’éluder le
premier degré de juridiction, de saisir la cour d’appel d’une instruction
qui appartenait au premier juge, de rendre sans effet la double garantie
d’une discussion successive devant deux tribunaux différents » W. C’est
là,en effet, un moyen trop facile de renverser les règles de la compétence.
Ajoutez que l’altitude ainsi prise décèle l’intention non équivoque de
gagner du temps, et doit, par contre, inspirer aux juges fort peu de confiance
dans le bon droit du défaillant.

XX VIII.

Aux termes de l’art. 482, ce n’est pas seulement l’appel interjeté, c’est
aussi le délai d’appel qui empêche l’exécution (2) , disposition malheureuse
de nature à susciter bien des retards et des embarras. Chez nous, au contraire,
l’effet suspensif n’est attaché qu’à la signification de l’acte d’appel. Il
en fut de même à Rome et dans l’ancienne jurisprudence française (3). Ne
suffit-il point que la partie condamnée ait ainsi le moyen infaillible d’arrêter
les poursuites, et faut-il donc la laisser maîtresse de ne former son
recours qu’à la dernière minute du terme légal ?

Les délais d’appel sont fixés par l’art. 485, suivant la nature des diverses
juridictions, à 60 ou à 50 jours. Je ne pense pas, quoiqu’en ait dit
la commission milanaise (■*) , que ces délais soient trop longs pour les jugements
définitifs ; mais elle a raison de réclamer une réduction pour ce qui
concerne les jugements incidentels.

Quant à l’appel incident, on a mis un terme aux abus si fréquents de
noire pratique, en limitant sévèrement le temps pendant lequel il peut être
formé (3). L’art. 445 du Code français permettait à l’intimé d’interjeter
(1) Une nouvelle et excellente édition de ce Rapport et des autres travaux du savant BIIU.OT, ainsi
que de la loi de 1819 sur la procédure civile el des lois complémenlaires. \ienl de paraître à Genève
(Cherbuliez, 1870, in-8 de 765 pag.l. Elle est due à la collaboration de Mil. Charles BROCHER, professeur
de droit civil, membre de la cour de cassai ion du canton de Genève, et C. SCHAIJB, ancien avocat.
C’est à celte édition que je renverrai dans la suite de ce travail.(2) Conforme Code sarde, art. 545.(5) « Appellatione inlcrposila, sive ca recepla sil, sive non, medio teinporc uihil novari oporlcl. >.-(4) Rapport de M. NORSA, p. 129.(5) Quand la procédure est formelle, l’appel incident doil élre déclaré au plus lard dans la première
réponse qui précède l’inscription au rôle ; et quand il s’agit d’un procès sommaire, dans les premières
conclusions d’audience (arl, 487, S l« ). Dans le même sens : Code sarde, art. 563 ; L. gêner,.,
arl. 510, 515.10
— 82 -

incidemment appel en tout état de cause. C’était là, je l’ai dit ailleurs, une
latitude exorbitante qui ne peut se justifier par aucun motif plausible.
L’intimé doit savoir quels sont ses griefs contre le jugement: il ne peut lui
appartenir de les mettre en réserve, de laisser ainsi son adversaire dans une
fâcheuse incertitude sur ses intentions. Il y avait là, du reste, une sérieuse
entrave à la marche régulière et loyale de l’affaire. La commission belge
est de cet avis (ï).

Elle a encore suivi la voie tracée par le législateur italien à propos d’une
autre difficulté qui divise aujourd’hui les jurisconsultes. Il s’agit de l’influence
que doit avoir la nullité ou la non-recevabilité de l’appel principal sur le sort,
réservé à l’appel incident. Celui-ci n’est qu’une greffe, pour ainsi dire ; si
l’arbre périt, tout s’efface (2>. Il serait inadmissible qu’un appel principal,
signifié longtemps après l’expiration du délai, et partant inefficace, eût la
puissancede ressuscilerle droitd’appel incidenlau profit de la partie adverse.

xxix. ■

Au premier rang des voies extraordinaires de recours, le législateur
italien a placé la révocation des jugements (3) , qui correspond exactement à
la requête civile du Code français. On s’adresse aux juges qui ont porté la
sentence, pour en obtenir la rétractation ou la révision. C’est donc un mode
plus simple, plus économique, plus rapide que le pourvoi en cassation.
Mais, d’ailleurs, les motifs de ce double recours doivent différer. On peut
voir dans l’art. 480 du Code français la longue énumération des ouvertures
à requête civile. Le Code italien en a retranché la plus grande partie
(nos 2-8) , pour en faire des moyens de cassation t 41. On peut différer d’avis
sur le mérite de cette transposition ; toutefois je suis porté à l’approuver, eu
égard à la base du système ; on peut, sans inconvénient, revenir devant
les mêmes juges, toutes les fois que la faute commise est exclusivement
imputable aux parties (V. le rapport de M. Vacca). Dans le cas opposé,
il convient de saisir une juridiction supérieure. Le Code français avait
méconnu ce principe, en laissant parmi les moyens de requête civile le
défaut de conclusions du ministère public ; je crois au contraire, que c’est
là une de ces violations de solennités légales qui devraient être déférées à
(1) V. mon Rapporl, p. 244.(2) Code italien, arl. 487, § 4.(5) Cli. III, art. 494-509. Comparez Code sarde,.liv. V, tit. 11, eh. l »r, art. 537-580.
(4) V. art. 517 du C. italien. - Dans le même sens, Code tleproc. canadien, arl. 503.
- 83 —

la censure de la cour suprèmeU). La contrariété de jugements fournil un
rapprochement du même genre. Suivant qu’il a été ou non statué sur
l’exception de chose jugée, c’est à la cour de cassation ou au tribunal le dernier
saisi qu’il faut s’en prendre, pour obtenir le redressement d’une situation
non moins fâcheuse pour la dignité de la justice que pour les intérêts
des plaideurs.

Mais l’art. 494, n° 4, renferme une disposition qui n’a pas d’analogue au
Code français, el dont la bonté est fort contestable. La demande en révocation
est recevable « si le jugement est l’effet d’une erreur de fait qui résulte
des actes et documents du procès. Il y a erreur quand la décision est fondée
sur la supposition d’un fait dont la vérité est invinciblement exclue, ou quand
on a supposé l’inexistence d’un fait dont la vérité est positivement établie,
pourvu, dans l’un et l’autre cas, que ce fait ne soit pas un point controversé
sur lequel le jugement aurait prononcé. » M. Vacca nous apprend que le
projet ne contenait rien de semblable, mais qu’on a cru devoir imiter
l’exemple donné par le Code sarde ; le juge pouvant tomber dans une
erreur de fait matérielle, c’est alors à lui, dil-on, mieux qu’à lotit autre,
qu’il importe de la reconnaître. C’est là une résurrection intempestive de
l’ancienne proposition d’erreur, abrogée en France par l’ordonnance de
1667, et qui fut, dans l’ancien droit, une source de graves abus. Malgré la
définition que l’on a tentée en Italie, il me semble qu’il planera toujours sur
ce moyen beaucoup de vague et d’arbitraire, et que mieux eût valu n’en
point parler.

Du reste, ici, le législateur ne s’est pas montré conséquent. Tout en
proclamant que la demande en révocation est un recours extraordinaire,
il l’ouvre contre les jugements de première instance, lorsque les délais
d’opposition et d’appel sont expirés (2) , méconnaissant ainsi une des règles
fondamentales delà matière : l’expiration de ces délais ne devrait-elle pas
imprimer aux sentences rendues la force indélébile de chose jugée ?

Nous ne retrouvons plus ici ni l’injuste privilège du fisc el des incapables,
ni la ridicule obligation d’une consultation préalable de trois avocats, ni la
distinction plus ridicule encore du rescindant et du rescisoire, pour
(1) La commission belge en a pensé autrement, mais j’ai voté avec la minorité. —.L’ancien duché
de Parme avait un tribunal suprême de révision, connaissant à la fois du pourvoi en cassation cl des
cas énumérés à l’art. 480 du Code français (V. Code de Parme, liv. l« r, m. y, art. 80-88, et liv. II.
5<- partie, lit. III, art 615-657). Add Résol. souveraines des 28 dée. 1821 el 6 sept. 1828, insérées
dans l’édition du Code de 1855.(2) Voir aussi, pour la cassation, arl. 517, § final.— 84 —
employer les termes barbares du législateur de 1806. Par contre, la salutaire
disposition de notre art. 505 a été religieusement conservée ; elle consiste
à proscrire un second recours du même genre contre la sentence qui
intervient sur la demande en révocation. Je regrette que la commission
belge n’ait pas compris l’importance de celte disposition, et qu’elle l’ait fail
disparaître, contre mon avis(').
XXX.
Le Code sarcle de 1859 avait supprimé la Tierce opposition, mais le
Code italien la rétablit. L’expérience a démontré, s’il faut en croire le rapport
du garde des sceaux, que le remède attaché à l’exception de chose jugée,
n’est pas suffisant. « Sans descendre dans les détails, ajoute-t-il, il suffit
d’observer que l’exception se tient dans les termes de la défense, taudis que
le tiers peut avoir intérêt à agir. » Voilà tout, ce qu’on trouve dans ce document,
pour appuyer une institution surannée dont on a fait justice dans
plusieurs législations, notamment en Espagne el clans le canton de Genève,
et que le projet belge s’est bien gardé de reproduire. Le titre de la Tierce
Opposition au Code de 1806, a donné lieu auxplus graves difficultés. Chaque
interprète a un système différent. Celle voie est-elle obligatoire ? Est-elle
simplement facultative ? A-l-elIe au juste quelque utilité ? Est-ce bien un
moyen de recours, n’est-ce pas plutôt un obstable à l’exécution ? Que faut-il
ici entendre par tiers ? Toutes questions vraiment insolubles ; elles se
reproduiront sous l’empire de la nouvelle législation italienne, qui n’a pas
même cherché à apporter clans l’exposé de la matière les développements
nécessaires pour faire oublier le laconisme des rédacteurs du Code français
(2).

Il fallait s’en tenir aux enseignements de la science et à la pratique des
États sarcles depuis 1859 ; il fallait se contenter d’introduire, comme on
l’avait fait alors (3) , le droit pour les créanciers de faire révoquer les jugements
obtenus contre eux par fraude ou par collusion (■*).
(1) V. mon Rapport, p 230. L’art. 305 est à la fois conforme eu droit romain el à l’aneiennc
jurisprudence française : Vietus nullam habebil licentiam super cadem causa suppiicandi (I.. 3. C de
precibus imper, ojfer., I, 19). On lisait dans l’arl. 146 de l’ordonnance de Blois (1579)  ; u Celui qui
aura obtenu requête civile contre un arrêt, el en aura élé débouté, ne sera plus reçu à proposer
erreur conlrc le principal arrêt, ni contre l’arrêt donné sur la requête civile. Pareillement, celui qu>
aura proposé erreur el en aura été débouté, ne sers plus reçu à proposer erreur ni requête civile. »
Add. RODIER, Questions sur l’ordonn. de 1667, lit. XXXV, art. 41.(2) V. Code italien, arl. 510-516 ! —cl sur la suppression de celle voie de recours, mon Rapport,
p. 238.(3) Code sarde, art. 581-585.(4) V. dans le même sens le Projet belge, lit. de la Révision des jugements, arl. 2.XXXI.
A l’exemple du Code sarde, auquel il apporte peu de modifications, le
nouveau Code règle d’une manière fort remarquable la Procédure en cassation.
Nos lecteurs savent que le législateur français avail négligé de comprendre
cette matière dans ses préoccupations, et que nous sommes encore
aujourd’hui régis par le règlement du conseil de 1758, rajeuni de temps à
autre par quelques dispositions éparses et incohérentes.

En Italie, la Chambre des requêtes a élé supprimée: c’est là, tous les publicistes
en conviennent, un rouage entièrement superflu, qui cependant avait
élé conservé par le Code sarde de 1859, et qui se trouve encore en pleine
vigueur en France. Le royaume de Naples avait réussi à s’en débarrasser
dès l’aminée 1819, et la Belgique, lors de la réorganisation judiciaire
de 1852.

La procédure est écrite pour la plus grande partie, et peu différente, au
fond, de celle que nous suivons. Les délais du pourvoi sont plus longs que
ceux d’appel ou de révocation. Pourquoi ? M. Vacca nous apprend que
c’est à cause de la gravité de ce recours et de ses conséquences. Je n’y vois
pas grand inconvénient, puisque l’exécution du jugement ou de l’arrêt n’est
pas suspendue, du moins en principe ; car il en devrait être autrement dans
les matières de divorce, nullités de mariage cl autres où l’exécution serait
fatalement irréparable (art. 520). Mais précisément, en ces cas exceptionnels,
les délais peuvent être abrégés par ordonnance du président (art. 557).

La recevabilité du pourvoi reste subordonnée à une consignation d’amende
(art. 521) , disposition injuste et mauvaise, dont nous avons su récemment
nous affranchir (*). L’usage régulier d’une voie de recours autorisée par la
loi ne devrait jamais être entravé.

Si le pourvoi est déclaré non recevable, il n’est pas possible de le renouveler,
fût-on encore clans les délais (art. 528 § final). Cette solution est certainement
trop rigoureuse, et la commission belge l’a condamnée.

La marche de l’instruction est accélérée par l’art. 555 qui impose au
greffier l’obligation de constater le défaut de réponse, aussitôt après l’expiration
des délais, de manière à permettre au président de nommer sans
retard le rapporteur, tandis qu’en France et en Belgique, l’affaire est trop
(I) Loi belge du 51 mars 1866.
— 86 -

souvent enrayée parle mauvais vouloir ou parla négligence des parties. On
ne rencontre plus dans le Code italien la faculté de déposer un mémoire amplialif,
autre vice du système français. Dans le même ordre d’idées, je dois
encore noter que le pourvoi incident n’est pas admis.

Les conséquences de la cassation sont très-nettement tracées par les
art. 542-544. On précise les hypothèses dans lesquelles il n’y a lieu à aucun
renvoi. L’art. 592 du Code sarde était toutefois plus complet à cet égard.
A quoi bon saisir une autre juridiction, quand l’arrêt est annulé soit pour
contrariété de jugements, soit pour avoir révoqué un jugement passé en force
de chose jugée ? Dans ces cas, l’exécution du premier jugement ou du jugement
qui a force de chose jugée, doit suivre son cours. A plus forte raison
n’y a-t-il pas lieu à renvoi, lorsque la Cour proclame l’incompétence radicale
du pouvoir judiciaire.

Enfin, il est déclaré, à l’art. 549, que les arrêts de la cour de cassation
ne sont sujets ni à opposition, ni à révocation. C’est avec raison que toute voie
de recours est ici écartée. Si le défendeur garde le silence, c’est sans doute
parce qu’il a vu dans la décision attaquée une flagrante violation de la loi,
ou qu’il est, au contraire, persuadé de la bonté de sa cause et qu’il a foi dans
la sagesse de la cour ; et, d’autre part, les ouvertures à révocation ne peuvent
guère se rencontrer ici(i).
XXXII.
Je passe à un autre ordre d’idées.

Il s’agil maintenant d’étudier le système italien sur l’exécution forcée des
jugements, des ordonnances et des actes reçus par un officier public
(fructus et finis legis). Cette matière, aussi importante que difficile, est
traitée dans le Livre II, et répartie en cinq litres (art. 555-777) , suivant
un ordre plus méthodique que celui du Code français. Après un exposé de
quelques règles générales (litre 1er) , il est successivement question de
l’exécution sur les biens meubles el sur les immeubles (tit. II et III). Le
litre IV contient des dispositions spéciales sur l’exécution par remise ou
délaissement des biens qui ont directement fait l’objet du litige (2)  ; enfin, il
(1) V. sur ces points mon Rapport, p. 231 .(2) V. arl. 742-719. Dans le menu sens : Code sarde, liv. VI, lit. XII ; Code de Parme, liv. III .
lit. VII ; Loigciiecoise, lit. XXXII (Du délaissement forcé). La procédure dont il s’agil esl des plus
sommaires.
— 87 —

est parlé, au titre V, de l’arrêt personnel ou de la contrainte par corps,
dont je ne dirai rien ici, étant de ceux qui attendent impatiemment l’abolition
complète de celte institution barbare, inutile et anti-juridique d).

Quelques mots d’abord sur le titre 1er.

Parmi les règles générales qui s’y trouvent énoncées, et dont la plupart
ne s’écartent guère des principes de notre législation, je remarque ce qui
est dit sur les titres exécutoires (art. 555-560). Le rapport du garde
des sceaux mentionne une proposition faite dans le cours des travaux
préparatoires. Il s’agissait de reconnaître, à l’instar de quelques législations
(2) , le caractère exécutoire aux actes sous signature privée. Cette idée a
justement été repoussée. On a jugé à propos de rejeter tout à la fin du
Code (liv. III, lit. XII, art. 941-950) , ce qui concerne l’exécution des
jugements rendus et des actes passés en pays étranger. Je n’ai pas à
m’arrêter sur celte matière, remarquablement traitée sous toutes ses faces,
dans les articles de M. Asser, que la Revue a publiés(3). Je me bornerai à
dire que le législateur italien s’est placé sur ce point, à la hauteur de la
science du droit international, et que la commission belge chargée de préparer
la révision du Code a été heureuse de suivre la même voie W. Il est
assurément très regrettable que son système vienne d’être repoussé par la
commission de la Chambre des Représentants (3) , sous des prétextes qui ne
résistent pas à l’examen, cl que j’aurai, quelque jour, l’occasion de réfuter.

L’art. 560 est la reproduction de l’art. 877 du Code civil français,
relatif à la force exécutoire des titres contre les héritiers du débiteur ;
seulement le délai qu’il faut leur laisser à partir de la notification est
réduit à 5 jours. Le règlement toscan se bornait à reconnaître celte force
(art. 798) , sans prescrire aucun délai ; mais la loi genevoise (art. 599-401) 
s’était conformée à notre législation ; et le nouveau Code vaudois a fait de
mêmei6). II n’est donc plus vrai de dire dans le droit moderne, comme jadis
dans la France coutumière : Le mort exécute le vif, mais le vif n’exécute
pas le mort. Cette maxime était contraire aux principes, et la nécessité de
(1) La Revue de Droit international s’est déjà plusieurs fois occupée de la contrainte par corps
V. tome I, p. 17, 51,540 el 350 ; tome II, p. 42. — < Les contrats ont les biens pour objet ; c’est donc
sur les biens que l’exécution doit se poursuivre. » (REGSJRD, n » 558 ) (2) V. notamment : Loi hessoise du 51 décembre 1829 ; Nouveau Code vaudois, art. 540.
(5) Tome I, p. 82, 408, 473.i4) V. mon Rapport, p. 188 el 189.(5) V. Documents parlementaires de Belgique, 1869-1870 (Chambre des Représentants) , p. 487 et
488 (Rapport de M. TIIOXISSIÎN).(6) Arl. 516 et 559 ; d’après celle dernière 'disposition, aucun délai n’est requis s’il s’agit d’une
succession bénéficiaire.— 88 —
recommencer le procès contre les héritiers ne profitait qu’au fisc et aux
procureurs. Bien plus, aux termes de l’art. 569 du Code italien « au cas de
décès du débiteur, l’exécution commencée peut se continuer contre les héritiers,
sans qu’il faille ni la suspendre ni la recommencer » (1). On part
sans doute de cette idée que l’éclat d’une exécution n’a pu rester ignoré
des héritiers présomptifs, el qu’il leur incombe de prendre, dès le jour
du décès, les mesures nécessaires pour l’arrêter.

Dans le système français, le créancier peut cumuler, en général, les
diverses voies d’exécution que la loi déclare ouvertes. Il est vrai que le
Code de 1806 ne renferme aucune consécration expresse de ce principe ;
mais il résulte suffisamment de son esprit, cl de plusieurs dispositions du
Code civile. Le législateur italien a cru devoir s’en expliquer textuellement.
« Le créancier, porte l’art. 567, peut exercer cumulativemenl les
divers moyens d’exécution autorisés par la loi. Si le cumul paraît excessif, le
tribunal peut restreindre la poursuite et même condamner le créancier à des
dommages el intérêts » (3). II en est ainsi dans la plupart des Codes modernes,
notamment dans ceux de Genève (arl. 406-407) , des Pays-Bas et de
Vaud. La législation romaine au contraire, et, à sa suite, les anciennes
constitutions sardes, le Code de Parme (art. 655) , et le Droit allemand
proscrivent le cumul comme trop sévère et aboutissant à priver le débiteur
de ressources qui peut-être allaient le mettre à même de satisfaire
en peu de temps ses créanciers U). Il ne faut pas hésiter à réprouver ce
dernier système, comme essentiellement funeste au crédit, et propice aux
chicanes. « Il convient, a dit M. Vacca, que le créancier trouve un moyen
de triompher de la mauvaise foi ; que, serrant de toutes parts le débiteur,
il réussisse à obtenir son paiement, qu’on n’assiste plus à ce spectacle
d’un débiteur, se laissant poursuivre sur certains biens, et profitant de
cette situation pour dissiper et soustraire impunément les autres îri). » Déjà
le Code promulgué en 1854 dans le royaume de Sardaigne avait, par
l’art. 665, rendu hommage à cette vérité.
(1) Conforme : Code sarde, art. 698,699 ; L. genev , art. 599.(2) Art. 2069 (emprunté à l’Ordonn. de 1667, lit. XXXIV, art. 15) , 2092 et 2095. V. à litre de
dérogation au principe, art. 2206 el 2209.(5) Add. art. 583 et 584, cl C. ci », italien, art. 2078 , nouveau Codevaudoii, arl 703, 700.(4) Voyez, pour plus de détails sur cette divergence : I'OF.MX, Droit inlcrn. privé, écl DF.MANCEAT,
n"s 514-550.(5) Dans le même sens .- Rapport de BELLOT, (édition BROCHER, p. 185-186)  ; SEUCUAS, p. 257-260.XXXIII.
On n’a jamais cru pouvoir gouverner par les mêmes règles l’exécution
sur les meubles et l’exécution sur les immeubles. La première est plus
rapide, moins formaliste, à raison précisément de la nature de ces objets
facilement transportables et dont l’usage convient au grand nombre. La
dépossession de la propriété immobilière est considérée comme un acte
d’une haute gravité, et le législateur l’entoure de nombreuses garanties. Du
reste, sur l’un et sur l’autre points, le système français est très défectueux,
et nous allons voir qu’il a été singulièrement amélioré en Italie.

Le titre II, intitulé : De l’exécution sur les biens meubles, nous occupera
d’abord. Il se subdivise en neuf chapitres C1).

Toute saisie mobilière doit être précédée d’un commandement. Les règles
relatives à cet objet ont été déduites au titre précédent (art. 562-566). On
y voit que le commandement est périmé de droit lorsqu’il s’est écoulé
180 jours, sans qu’il ait été procédé aux actes d’exécution. Le débiteur a
droit à un court délai pour réunir ses dernières ressources, à moins qu’il
n’y ait péril en la demeure, auquel cas la saisie peut avoir lieu immédiatement,
en vertu de permission du juge(2). Du reste, l’opposition au commandement
ne suspend point l’exécution ni la continuation de la saisie.
Il n’y a, dans tout cela, rien de bien nouveau. Le Code vaudois, au contraire,
vient de substituer au commandement, acte d’huissier très coûteux,
une simple lettre chargée à la poste. Il y a peut-être là le germe fécond de
toute une réforme.

Ce serait le moment de traiter des choses insaisissables. Mais le Code
italien n’a pas modifié les dispositions du Code sarde, et M. Lavielle a
écrit un de ses meilleurs chapitres ( 3)  pour établir la supériorité de ces
dispositions sur celles du Code français ; je puis donc me dispenser d’en
parler. J’aime mieux appeler l’attention de mes lecteurs sur d’autres points
moins étudiés : l’assistance de témoins à l’acte de saisie chez le débiteur,
la présence de la partie poursuivante, la question des gardiens W.
(1) Eu voici les titres: Dispositions préliminaires. — Biens meubles qui peuvent être saisis. Saisie
 chez le débiteur. - Saisie des fruits. -Saisie en mains tierces. - Venle des objets saisis.—
Oppositions et demandes en distraction. —Distribution des deniers. - Appel contre les jugements
rendus dans les inslances d’exécution mobilière (art. 577-658).(2) Art. 577, 578, 624 ; Code sarde, art. 704 et 705.(3) Etudes sur la procédure civile, chap. X, n° » 4-16, p. 497 el suiv.(4) V. au chap. III,les art. 595 et 594, 595, 599-605.11
- 90 —

Et d’abord, comme chez nous, l’huissier ne peut opérer sans être accompagné
de deux témoins. Leur inutilité est devenue proverbiale, tout le
monde en réclame la suppression t1). On sait quelle sorte de gens se mettent
à la solde de l’huissier, pour vivre de ce métier. Quelle garantie veuton
que leur présence ajoute à l’intervenlion d’un officier public ? Pour être
logique, il eût fallu, comme dans l’ancienne jurisprudence française, prescrire
les témoins pour tous les actes d’huissier. Jadis cela s’expliquait,
alors que les sergents exploitaient verbalement, mais déjà en 1699
une ordonnance royale avait supprimé les records, « l’expérience ayant fait
connaître que plusieurs des huissiers et sergents se servent de records les
uns aux autres, et se confient réciproquement leur signature pour se dispenser
d’être présents. » De nos jours, les notaires français ont suivi le
même exemple, et chose scandaleuse, cet abus a été sanctionné par la loi (2).
Déjà au Conseil d’État, lors de la discussion du Code de 1806, Regnaud
signalait l’habitude des huissiers de prendre toujours les mêmes témoins, ce
qui, disait-il, facilitait les faux ; Treilhard reconnaissait que l’inconvénient
existait, tout en ajoutant qu’il ne voyait pas quel remède on pouvait y
apporter. Le remède était pourtant bien simple, il fallait retrancher la
cause du mal. Ainsi fit-on à Genève dans la loi de 1819 : il est vrai que
l’essai de réforme fut timide ; les témoins devaient être remplacés par un
second huissier (3)  ; mais une loi du 24 mars 1852 (art. 5) a fait table rase
de celte superfétation.

Notre législation défend au poursuivant d’accompagner l’huissier ; elle
craint, non sans raison, des récriminations et des rixes, et sa prescription
à cet égard a élé sagement maintenue en Hollande et dans le canton de
Genève. II en était de même dans l’ancien duché de Parme (art. 766 du
Code)  ; mais le Code Sarde de 1859 en disposait autrement (art. 709) , et
le législateur italien l’a suivi. C’est un grand tort, la supériorité de l’ancienne
prohibition est incontestable (■*). On ne voit pas l’avantage de l’intervention
personnelle du saisissant ; on en voit trop les dangers.

L’établissement de gardiens me parait encore tenir à des idées qui ont
fait leur temps. Dans l’ancien droit, cela était nécessaire pour éviter une
seconde saisie sur les mêmes objets, et pour conserver par là le privilège
(1) BORDEAUX, p. 21 et p. 576, noie ; REGSAUD, n » 551 ; LAVIELLE, p. 494-497.(2) Loi française du 21 juin 1845.(5) V. dans l’édition BROCHER, le Commentaire de BELLOT, p. 198-200 ; les raisons qu’il donne ne sont
pas concluantes. Lu même édition donne (p. 460) le texte de la loi du 24 mars 1852.
(4) LAVIELLE. p 493.
— 91 —

du premier saisissant*1)  ; mais ce privilège à disparu (ci-après n°XXXV).
Le choix des gardiens est tout aussi difficile que celui des témoins. Aussi,
un édit de 1674 voulut introduire l’usage de s’en passer. Malheureusement,
l’expédient qu’il imagina n’était pas heureux ; il créait des bureaux où les
objets saisis devaient être déposés et vendus (2). Cette disposition ne fut
jamais exécutée ; les inconvénients pratiques en ont été signalés plusieurs
fois (3)  : ce qui n’a pas empêché le législateur genevois de se l’approprier de
nouveau, quitte à la réduire, en fait, à l’état de lettre mortel).

Mais pourquoi ne pas laisser les objets à la garde du saisi ? Craint-on
qu’il les détruise ou qu’il les détourne ? La nomination d’un gardien ne
suffirait point pour l’en empêcher. Le moyen le plus naturel est de le
frapper d’une peine analogue à celle qui atteint le vol ou l’abus de confiance^).
On le laisse bien en possession des immeubles, alors pourtant
qu’ils sont couverts de fruits et de récoltes. De plus, le salaire des gardiens
est une des plus fortes dépenses de cette procédure ; en cherchant à
l’éviter, on rendrait un grand service à tout le monde (6).

J’ai peu de chose à dire sur la saisie des fruits non encore séparés du
sol(7). Cette voie d’exécution n’était guère connue dans l’ancien droit ; mais,
en revanche, le créancier obtenait facilement la concession de la jouissance
de l’immeuble, pour arriver progressivement à éteindre la detle à l’aide
des revenus. C’était le vif-gage (§) , moyen adouci d’éviter les rigueurs de la
saisie immobilière. Cette matière est organisée avec soin dans le Code
genevois, sous le titre de Saisie générale des revenus d’un immeuble (9).
Dans cetle législation, l’immeuble est mis en séquestre et un gérant est
nommé à l’exploitation. Du reste, à côté de ce mode, était maintenu celui
qui nous occupe ; mais ce dernier a été supprimé en 1852 ( 101, sans doute à
(1) V TAMBOUR, Des voies d’exécution en droit romain cl dans l’ancien droit français, tome II
p. ) 19 et suiv, Ce livre, d’un jeune docteur de 25 ans, est au-dessus de tout éloge.(2) TAMBOUR, II, p. 258.(5) LAVIELLE les a résumés (p. 526 et 527).(4) L genev., arl. 471 ; Commentaire de BELLOI, p. 223. — Add. Code vaudois, art. 574. — SEMCnA »
préconise la même idée (p. 266, 267).(3) C. pénal fiançais de 1S32, art. 400 ; C. pénal belge (1867) , arl. 507. Je n’ai trouvé aucune
disposition semblable dans le C. pénal d’Italie (1S39). La même hieiinc avait é'é signalée dans le
Code français de 1810. Elle vienl d’être comblée à Genève par la loi du 3 juin 1869 (édition BROCHER,
p. 470, note.) (6) C’est ce que vient de faire le Code vaudois (arl. 549 et 530).(7) Chap. III, art. 606-610. Add art. 589.(8) TAMBOUR, II. p. 151-153.(9) Tit. XXVIII, sect. III.(10) Loi genevoise du 24 mars 1852, art. 20.
— 92 —

cause des résultats peu favorables d’une saisie de fruits avant la récolte.
Pour améliorer l’institution, le Code italien laisse au préteur le soin de
décider, après avoir entendu les parties, si la vente aura lieu avant ou après
la séparation ; et, au second cas, ce magistrat, s’il le juge convenable, peut
permettre la vente de gré à gré W.
XXXIV.
Dans le Code français, l’instance de saisie-arrêt est une des plus compliquées
et des plus coûteuses. Ses rédacteurs ont préféré suivre la procédure du
Chàtelet de Paris, plutôt que la marche simple et rapide tracée par Pothier.
Le législateur italien a introduit en cette matière toutes les simplifications
désirables, et donné satisfaction aux critiques diverses qu’avaient formulées
les auteurs (2). Il distingue nettement celte procédure d’exécution de ce
qu’il appelle le séquestre conservatoire (3) , mesure provisionnelle qui correspond
à la fois à notre saisie conservatoire et à notre saisie-arrêt faite
sans titre, en vertu de permission du juge. Il n’en est pas question ici W.

Au lieu d’exiger trois, et parfois quatre exploits pour entamer l’affaire
(saisie, dénonciation au débiteur et assignation, contre-dénonciation, assignation
du tiers-saisi) , la loi nouvelle se contente de prescrire un seul et
même acte par lequel, en même temps, la saisie est faile et le débiteur et
le tiers saisi assignés devant le préteur, l’un aux fins de validité, l’autre aux
fins de déclaration. Telle était la réforme vivement préconisée par plusieurs
écrivains, et qui fonctionne très-bien à Genève (art. 472) depuis 1819, et
en Sardaigne, depuis 1854. Le Code vaudois vient également de se l’approprier
(art. 595). II en était ainsi dans l’ancien droit français ; c’est le seul
moyen de prévenir les délais calculés et les fraudes.

Ce n’est plus dans la solitude du greffe que le tiers doit faire sa déclaration,
appuyée d’une affirmation stérile. C’est au grand jour de l’audience
(1) V. dans le même sens SELIGMAN, p. 275.(2) V. RLGNARD. n »s 574-583 ; Commentaire de BELLOT, p. 111 cl suiv. ; Revue critique, XXII,
p. 555-365 (Utilité d’une reforme dans la procédure de saisie-arrêt, par Bouasv)  ; Code italien,
chap. V, arl. 611-622 ; Comparez Code de Parme, liv. III, tit. VIII (del sequestro)  ; Code sarde,
art. 760-778.(5j Liv. III, lit. XI, art. 924-938.(4) Celle distinction se retrouve égalemenl dans la Loi genevoise, tandis que dans le Code français
tout esl confondu. On a proposé de supprimer, comme étant dépure forme, la permission du juge.
'CHARDON, Réformes désirables et faciles dans les lois sur laprocédure civile, n° XI ; REGNARD, n° 580.) 
- 93 —

qu’il doit comparaître et justifier sa positionW, sous le contrôlé du juge et
de la partie adverse.

Tel est le double fondement de la réforme.

Du reste, le Code n’a pas tranché les questions délicates qui s’agitent
autour du jugement de validité. A-t-il l’effet d’un transport judiciaire en
faveur du saisissant ? Quel est le caractère de l’indisponibilité des sommes
saisies-arrètées ? Comment faut-il régler le concours de plusieurs saisies,
soit entre elles, soit avec des cessions consenties par le débiteur ? Tout
cela est resté dans le vasle champ de la controverse (2).

Le chapitre se termine par quelques dispositions nouvelles et qui méritent
d’être citées (art. 619-622). Quand le tiers est débiteur de sommes exigibles,
ou à 180 jours au plus tard, et qu’il n’y a ni débats ni concours
d’autres créanciers, le préleur, à l’audience où se fait la déclaration, les
assigne en paiement (sauf recouvrement) au créancier poursuivant, à concurrence
de ses droits. S’il s’agit de sommes à écheoir à des termes plus
longs, ou de renies perpétuelles ou temporaires, le créancier peut offrir de
les accepter en paiement, (les rentes perpétuelles étant rachetables à 100
livres de capital pour 5 de revenu). S’il ne fait pas cette déclaration, il est
procédé à la vente (3).

Ceci m’amène à dire un mot de la saisie des meubles incorporels. Pas
plus que le Code français, le Code italien n’a de réglementation complète à
cet égard. On sait que chez nous, il y a, sur ce point, une lacune importante :
la saisie des rentes est seule prévue, et la procédure indiquée pour parvenir
à la vente est ruineuse W. Pour les autres droits, tels que créances, obligations
et actions industrielles, ou suit la forme de la saisie-arrêt, sauf au
tribunal à déterminer la marche à suivre pour procéder à la vente. Il parait
devoir en être de même en Italie (v. art. 659).
XXXV.
Il s’agit maintenant d’arriver à la réalisation des objets saisis (5). Le
système français a été vivement attaqué, comme étant de nature à laisser
(1) Conforme Loi genevoise, art. 475. — Add. SELIGMAN, p. 271.(2) V. à cet égard TAMBOUR, tome II, appendice, p. 457-494 ; et Revue critique, XXVI, p. 412-445 ,XXVIII,
 p. 585-409, où est insérée une remaïquable dissertation de M. ANCELOT.(5) Dans le même sens C. de Parme, art. 757-759 ; C. sarde, art. 771-775 ; C. vaudois, art. 572-595.(4) Formes analogues à celles de la saisie immobilière. En les traçant, le législateur de 1806 a
oublié que, dans noire droit moderne, loutes les rentes ont été mobilisées. El cependant, son attention
aurait dû être éveillée sur ce point par le discours de Defermon au Conseil d’Étal, et par les
observations du Tribunal.(5) Chap. VI, art. 62S-.644.
- 94 —

les parties à la merci de l’huissier, qui seul, à son caprice, fixe l’époque
de la vente. Cette fois encore, il a suffi de prendre pour modèle la loi
genevoise qui confie au juge le soin de fixer, pour le plus grand intérêt de
tous, l’époque et le lieu de la vente. L’abus des remises est réprimé. Tout
cela était déjà bien réglé par le Code sarde de 1854 W.

Si, au jour indiqué, les offres ne sont pas acceptables, il est fait une nouvelle
exposition. Cependant, dans l’hypothèse où il ne serait survenu ni
oppositions ni interventions, le créancier poursuivant est libre de s’approprier
les objets pour le prix d’estimation. Et même, lorsque la créance en
capital, intérêts et frais, n’excède par 500 livres, ou que les objets saisis,
fût-ce pour une plus forte créance, ne dépassent point cette somme, et qu’il
n’y a pas d’autres prétendants droit, le créancier peut toujours se les faire
adjuger sur estimation, sauf pour le débiteur le droit de rachat dans les
dixjours. Ces dernières dispositions sont de nature à soulager, dans maintes
circonstances, la petite propriété. Elles n’ont rien de commun avec l’attribution
forcée des meubles saisis au créancier, expédient contraire aux principes
les plus, élémentaires, et que l’ancienne jurisprudence française avait
fini par répudier, après l’avoir sanctionné pendant une partie du moyenâge
(2). L’usage s’était perpétué plus longtemps en Sardaigne et en Savoie ; il
était temps de le proscrire. La faculté de rachat, admise par les anciennes
constitutions sardes, pendant un certain délai, et à l’égard de tout adjudicataire,
a également disparu ; elle paralysait les enchères(3).

La distribution des deniers provenus de la vente est réglée d’une manière
très simple et très rationnelle W.

Le Code sarde maintenait encore le vieux principe : le premier saisissant
est le premier payé (s)  ; et le projet soumis à la commission n’y changeait
rien. On y lisait, en effet : « Le créancier saisissant est préféré aux autres
créanciers non privilégiés, pour le paiement de la créance en vertu de
laquelle il a valablement fait procéder à l’exécution mobilière. Entre plu(1) 
V. REGÎIARD, n°s 555-555-, LAVIELLE, p. 550 ; SELIGMAN, p 268, 269 ; Loi genevoise, arl. 447 et
suiv. ; Commentaire de BELLOT, p. 208 cl suiv.- Code sarde de 1854, art. 697 et suiv. ; de 1859,
art. 724 el suiv.(2) TAMBOUR, II, p. 232-236.(5) V. le Commentaire de BELLOT, p. 212, 215. Des règles du même genre s’appliquaient aux
immeubles (ibid , p. 256, 257)  ; et il en est encore ainsi chez quelques nations.(4) Chap. VIII, art. 650-654. Add. Code de Parme, 882-891 ; Code sarde, 779-784. Celle matière a
grand besoin de simplifications dans le Code français. Un essai de réforme a élé présenté par BOURSY.
en 1862, mais il est peu satisfaisant. L’étude de REGNARD (nos 362-572) renferme plus d’idées utiles.(5) Sauf les privilèges, art. 780. Add. Rcglem. toscan, art. 859.
— 95 —

sieurs créanciers qui ont fait la saisie conjointement, la distribution se fait
par contribution. »

On disait à l’appui de cette thèse, encore en vigueur dans une partie de
l’Allemagne et dans plusieurs cantons suisses : Jura vigilantibus sup
pediunt ; prior tempore potior jure. Dans l’intérêt public, comme dans
l’intérêt privé, il faut empêcher que chacun des créanciers, ignorant le
nombre possible des concurrents, et craignant de ne pas être payé malgré
les soins qu’il prend, ne se laisse induire à saisir tous les biens du débiteur,
au lieu de se restreindre à ceux qui suffiraient pour éteindre sa créance.

Mais, le rapport du garde des sceaux nous fait connaître les motifs du
rejet de cette proposition, repoussée également en France et dans le canton
de Genèvet1). Les voici : « Ce privilège n’est pas conforme aux principes.
Les principes attestent que les privilèges dérivent de la nature intime de la
créance, non d’une circonstance qui lui est extrinsèque ou accidentelle C2 !.
Dans le système du projet, l’expérience le prouve, à peine le débiteur
tombe-t-il eu mauvaise fortune que chacun des créanciers se hâte d’agir
pour se procurer le prix de sa diligence. Au lieu de procéder d’accord, ils
procèdent à I'insu l’un de l’autre. Ainsi, et par l’accumulation des frais, ils
préparent sûrement la ruine du débiteur. Les créanciers les plus dignes
d’intérêt, les veuves, les mineurs, les absents, se voient primés par des
créanciers plus adroits, plus actifs et mieux informés. »

Le système du Code est plus juste et plus avantageux, soit aux créanciers,
soit au débiteur. La saisie est réputée faite clans l’intérêt commun ; tous les
créanciers, sauf les privilégiés, sont colloques au même degré, et le débiteur
n’est plus ainsi exposé à des procédures précipitées et multiples.

C’est dans cet esprit qu’a élé rédigé l’art. 651. Même pendant l’instance
en distribution, tout créancier peut produire ; mais cependant les créanciers
qui interviennent postérieurement à la vente ne peuvent participer aux répartitions
au préjudice du poursuivant et des opposants (art. 655) , eux qui ont
mis la procédure en mouvement et en ont, dès le principe, couru toutes les
éventualités. « Il convient, dit encore M. Vacca, de punir ainsi la négligence
souvent coupable, quelquefois dolosive, de ceux qui s’avisent de vouloir
profiter du litige, alors seulement que les résultats avantageux en sont
définitivement assurés. »
(1) V Commentaire de BELLOT, p. 220, 221.(2) La commission du Code de procédure a Iransmis sa délibération à la commission du Code
civil, qui y a pleinement adhéré (Rapport de M. VACCA).XXXVI.
Vient enfin l’Exécution sur les biens immeubles du débiteur ou du tiers
détenteur (i). Eu France, cette matière ardue, autour de laquelle s’agitent de
multiples intérêts, a été bien des fois remise sur le métier, depuis la loi du
9 messidor an III qui s’était exclusivement préoccupée du crédit hypothécaire,
et qui, au surplus, n’a jamais été mise en vigueur. Lors de l’élaboration
du titre XIX du Code civil (De l’expropriation forcée) , il s’agissait de
savoir si l’on reviendrait à l’ancien système des saisies réelles. Grâce à la
résistance du tribunal de cassation, la question fut ajournée, et l’on resta
provisoirement sous l’empire de la loi du 11 brumaire an VII, qui traçait
une marche excellente. Mais en 1806, les praticicus triomphèrent, malgré
l’opposition de plusieurs cours d’appel, et le Code de procédure civile vint
donner le coup de grâce au crédit foncier. Les plaintes très vives qui s’élevèrent
de toutes parts forcèrent le gouvernement à mettre à l’étude la révision
de cette législation absurde, qui amenait à la fois la ruine des créanciers et
celle des débiteurs, au profit exclusif du fisc et des praticiens ; et, après des
travaux préparatoires, plusieurs fois abandonnés et repris, fut enfin votée la
loi du 2 juin 1841, encore en vigueur aujourd’hui. Cette loi n’obéit à aucun
principe dirigeant : on chercha seulement à faire disparaître un certain
nombre de formalités par trop inutiles. Son commentaire est tout entier
dans celte déclaration officielle du garde des sceaux : « Les formalités prescrites
par le Code étaient au nombre de 25 ; le. projet les réduit à 12. La
durée de la procédure variait de 8 mois à un an ; elle n’est plus que de 4 à
8 mois. Les frais s’élevaient en moyenne de 6 à 700 francs : ils sont réduits
à moitié de cette somme. »

L’application de cette loi n’a pas été moins fertile en abus de toutes sortes,
que celle de son ainée ; il n’en pouvait être autrement, alors surtout que
la loi avait été bientôt accompagnée d’un détestable tarif, obtenu par l’influence
des officiers ministériels. D’ailleurs, ou ne fera jamais rien de satisfaisant
en cette matière, tant que le régime hypothécaire du Code civil
restera debout. C’est par là qu’il fallait commencer le travail de révision.
On le comprit en 1850, et les deux rapports présentés par M. de Vatimesnil
à l’assemblée nationale législative, menaient de front les deux réformes.
Bientôt l’avènement de l’empire fit remettre à d’autres temps l’étude
de ces questions vitales.
(l) 'Til. III, chap, I, arl. 659-707. Ad 1. C. civ. italien, art. 2076-2089 ; C. sarde, art. 785-848.
— 97 —

Dans ces dernières années, la commission instituée au ministère de la
justice a préparé un projet, qui, remanié par le Conseil d’Etat, a été présenté
au corps législatif, à la séance du 19 novembre 1867, avec un rapport
de M. Richéfi). Ce projet, long et diffus, ne renferme aucune innovalion
de quelque importance. Beaucoup de détails sont pourtant simplifiés :
on y trouve un grand nombre d’articles réglementaires et de tarif qui figurent
assez mal dans une oeuvre législative. Du reste, ce projet parait abandonné
par, le ministère Ollivierfi).

Voilà ce qui, à diverses époques, a été accompli ou tenté en France. La
Belgique a, sur la matière, une loi du 15 août 1854, qui embrasse à la fois
l’expropriation forcée et la saisie immobilière. Cette loi avait été précédée de
la révision du régime hypothécaire, à la date du 16 décembre 1851. Le
système belge se rapproche, sous plusieurs rapports, de celui de brumaire ;
il est incontestablement supérieur au nouveau système français, auquel
pourtant il a emprunté bon nombre de dispositions ; il est néanmoins
susceptible de grandes améliorations.

Tous les pays qui avaient eu le malheur de subir de joug impérial, ont
depuis longtemps répudié les dispositions du Code de 1806 sur la saisie
immobilière. Il en a été ainsi en Hollande, dans la Prusse rhénane, dans
l’électorat de Hesse, en Bavière, dans le grand duché de Luxembourg (3) ,
dans le canton de Genève W. La Prusse vient d’être dotée d’une assez bonne
loi sur la Subhastation (15 mars 1869).

Revenons à l’Italie. Le royaume de Naples révisa la matière en 1819,
puis en 1828. Dans le duché de Parme, une révision du même genre fut
opérée (3). Enfin, dans le Cede-sar^e de 1854, et dans celui de 1859, nous
trouvons beaucoup d’i^et^cfonC’le/législateur italien a profité. Pour porter
une appréciation générée'de son ô^ûjre. je crois ne pas trop m’avancer en
disant que c’est la c^ûpépioh là pluSrremarquable et la plus bienfaisante
(1) Aujourd’hui président 8e section aur'poascU d’Étal. Son rapport a 150 pages in-4o (édition
officielle). Le projet n’a pas moimvjle 178 ài'hcWs ; il est vrai qu’il traite aussi des partages el de la
purge des hypothèques.(2) V. Rapport de M. ÏÏM. OLLIVIER, garde des sceaux, présenté à l’empereur, le 12 mai 1870.
Pour, être juste, il faut rappeler ici les excellents travaux criliques dus aux jurisconsultes français,
notamment les suivants : PIOGEÏ, De l’influence des lois de procédure civile sur le crédit foncier en
France (1855). VRAYE, L’Agriculture et la propriété en face des lois fiscales, des lois de procédure el
de la vénalité des offices (1870). Add’. REGKARO, nos 586-669 ; LAVIELLE, eh. VIII ; BORDEAUX, p. 561
et suiv. ; SELIGMAN, p. 277-533 ; CHARDOK, no XV.(3) L iïoel. 1844, copie presque textuelle de la Loi française de 1841.(4) Tit. XXIX de la Loi de procédure (art. 514-631) , légèrement modifiée par lu Loi du 24 mars 1852.(5) Code de Parme, art. 815-880. Comparez, au tome VI de ta Revue étrangère el française (1859).
un article de FOELIX (Législation comparée sur la vente judiciaire des immeubles).
— 98 —

qui ait jusqu’ici été promulguée dans aucun pays de l’Europe. Elle mérite
donc d’être étudiée avec soin, au moins dans ses bases essentielles.
XXXVII.
Pour l’intelligence de ces dispositions, il faut les rapprocher du titre
XXVI, livre III, du Code civil italien. La loi belge a bien fait de réunir les
règles de l’expropriation forcée à celles de la saisie immobilière : il y a une
connexité évidente. Elle a fait disparaître les art. 2206 et 2212, et le
législateur italien a fait de même. L’art. 2206 prescrivait, à tort, la discussion
préalable du mobilier des mineurs. C’était la consécration d’un usage
général des pays de coutume qui avaient refusé d’appliquer à la lettre l’ordonnance
de 1559 prohibitive de cette discussion « pour abréger le chemin
aux trompeurs qui jamais ne veulent ouyr parler de payer leurs dettes,
et qui Iatitenl et cachent leurs meubles fi). »

La loi de Genève a également condamné cette mesure comme frustratoire
et onéreuse (2J. Le code de Parme s’était borné à la restreindre (art: 821
el 822)  ; il l’écartait au cas d’indivision entre majeurs et mineurs, et au cas
de décès du débiteur laissant des héritiers en minorité. L’intérêt bien
entendu du débiteur et du créancier voulait qu’on la supprimât tout
à fait.

Une autre entrave à l’expropriation se remarquait dans l’art. 2212 du
Code français ; elle consistait dans le droit pour le débiteur de déléguer une
année de ses revenus pour éteindre la dette. La loi genevoise de 1819 a
respecté cette entrave (art. 522) , et même la loi du 24 mars 1852 a
étendu jusqu’à trois ans cette faculté de délégation. Rien de semblable ne se
retrouve dans le code italien, ni dans la loi belge. Bellot lui-même avouait
que cette hypothèse serait très-rare. Il faut s’en rapporter au créancier :
tous les biens du débiteur lui servent de gage au même titre ; à lui de
choisir la voie la plus rapide et la plus sûre pour obtenir son payement.
Des dispositions restrictives sont de nature à influer défavorablement sur
le crédit (ci-dessus, n° XXXII).

Pour le surplus, les règles de l’expropriation forcée ne présentent rien
de saillant. Au point de vue des personnes qui peuvent l’exercer, de celles
qui doivent s’y soumettre, enfin des objets qui rentrent dans cette voie
d’exécution, la nouvelle législation est calquée sur le code français.
(1) LEMAISTRE, cité par TAMBOUR. V. cet auteur, II. p. 217-219.(2) Commentaire de BELLOT, p. 252.
— 99 -

En présence des frais énormes qu’entraîne l’expropriation, on a parfois
songé à en déclarer exemptes les parcelles de peu de valeur. C’est ainsi
que, dans les travaux préparatoires de la loi française de 1841, plusieurs
tribunaux et quelques économistes voulaient que l’unique champ
du pauvre fût, comme son lit et ses outils, déclaré insaisissable fi). Au
sein de la dernière commission qui s’est occupée de la matière, il fut proposé
que les propriétés rurales au-dessous d’un certain chiffre de contribution
ou d’une certaine étendue, fussent affranchies de l’expropriation (2).
Mais, â ma connaissance, aucune législation n’a osé entrer dans cette voie
périlleuse et fertile en difficultés pratiques.

Un autre remède à l’excès des frais et lenteurs de cette procédure est la
stipulation dite de voie parée, autorisée chez nous sous certaines conditions,
proscrite chez nos voisins !3). On entend par là un mandat irrévocable,
donné dans l’acte de prêt aux créanciers, de faire vendre l’immeuble à
l’échéance, à défaut de paiement, sans passer par toutes les formalités de
justice. J’aurais aimé à retrouver cette clause dans le Code italien ; mais
il garde le silence, s’abstenant de la proscrire ou de la sanctionner. Je crois
avec M. Lavielle, qui a écrit sur ce sujet des pages entraînantes W, que
cette clause est de nature à produire les meilleurs effets, et n’offre aucun
danger sérieux, pourvu qu’elle soit placée, comme le disait la cour de cassation
de Paris, sous la triple garantie de la mise en demeure, de la publicité
et de la concurrence (S). Cependant, le projet français de 1867 persiste
à la condamner.

XXX VIII.

D’après le Code français, après un commandement de trente jours,
l’huissier doit se transporter sur les lieux, pour saisir réellement les
immeubles dont il donne la description. C’est le procès-verbal de saisie,
dont M. de Vatimesnil proposait la suppression en 1850. Le projet de
1867 maintient cette exigence !6). Elle a pourtant été supprimée à Genève,
comme n’étant d’aucune utilité et coûtant fort cher. Dans ce pays, on en est
(1) CAMPENOI », Révision du Code deprbc. civ. (1867) , p. 112.(2) Rapport de M. RICHE, p. 22.(5) L. fr. 2 juin 1841, art. 742. Loi belge du 15 août 1834, arl. 90.(4) Chap. VIII, nos 6-19 ; p. 387-424.(5) V, ma dissertation insérée dans la Belgique judiciaire, XXVII, p. 18 et suiv. Add. CHARDON,
no XIV. Revue étrangère cl française, 1850, p. 257 (article de SERRIGKY).(6) V. Rapport de M. RICHE, p. 55-57.- 100 —
revenu au système de la loi de brumaire : l’apposition de placards ou
d’affiches imprimées vaut saisie !'1). En Belgique, le transport de l’huissier
a élé également supprimé : il est remplacé par un extrait de la matrice
cadastrale, et l’exploit de saisie doit être transcrit au bureau des hypothèques.
La transcription est la seule mesure qui soit conforme aux principes
du droit moderne. Comme on l’a judicieusement fait observer !2) , la
nécessité du transport est venue de l’ancienne doctrine qui exigeait la tradition
pour la transmission delà propriété. De là la saisie réelle et le bail
judiciaire, dont l’objet était de placer l’immeuble sous la main de la justice.
Mais aujourd’hui cette doctrine n’est plus de mise. C’est ce que le législateur
italien a fort bien compris. Et même, c’est le commandement luimême
qui doit être transcrit ; les immeubles dont l’expropriation est poursuivie
y sont indiqués en détail, et cetle transcription produit, tous les effets
de la saisie (3).

Une autre simplification doit être notée. Aujourd’hui copie entière du
titre doit être donnée. Le Code italien se contente de l’indication avec offre
de communiquer, ce qui est bien suffisant. Celle fois, le nouveau projet
français est conforme.

Après les trente jours, le créancier peut poursuivre la vente des immeubles
désignés au commandement. L’art 665 lui laisse l’option, soit de requérir
l’expertise, soit de faire, dans l’acte de citation aux fins d’obtenir permission
de vendre, l’offre d’un prix qui ne soit pas inférieur à soixante fois
l’impôt foncier, s’il s’agit de pleine propriété, à trente fois s’il s’agit d’usufruit
ou de nue propriété.

Cette disposition est fort importante ; elle a été précédée d’une vive
discussion, dont M. Vacca nous a conservé les éléments clans son rapport.

D’après le Code sarde de 1859, le créancier poursuivant n’avait pas
d’option : il était tenu de présenter, comme première enchère, un prix
représentant au minimum cent fois l’impôt direct payé à l’État, et s’il ne se
trouvait pas d’amateur, le bien lui était adjugé à ce taux. Rien de plus
injuste que celle marche, maintenue cependant par le projet ministériel.
On lui reprochait, non sans raison, d’être en opposition avec le principe
qui défend d’imposer au créancier l’obligation de recevoir aliud pro alio.
(1) Art. 525, et Commentaire de BK.LLOT, p. 258.(2) RECXARD, no 601,(5)  Voir dans te même sens PIOCEY, p. 124, et le Décret français du 28 fév. 1852, sur le Crédit
foncier. La Loi belge a fait un timide essai pour atteindre le même but. Elle permet la transcription
du commandement, au lieu de l’ordonner (L, de 1854, arl. 15 el 18).
— 101 —

Il est des cas où celui-ci ne peut ou ne veut faire l’acquisition. Dès-lors
il se voit réduit à l’inaction ; peut-être même devra-t-il sacrifier ses droits
à des créanciers mieux favorisés par les ressources dont ils disposent,
ou doués de plus d’initiative. D’un autre côté, rien de plus variable que
l’assiette de l’impôt ; une grande inégalité existe de province à province.
Maintenir la disposition critiquée, c’eût été rendre impossible l’expropriation
dans certaines localités.

Ce système fut donc rejeté par la commission. Restaient en présence le
système de la mise à prix : c’est celui du Code français et de la loi genevoise ;
et le système de l’estimation préalable, jadis usité en Lombardie, à
Parme, dans le royaume de Naples, et dans le Grand-Duché de Toscane !1).

Mais, continue le rapport du garde des sceaux, le système de la mise à
prix est trop étranger aux usages des diverses provinces de la péninsule,
pour qu’il soit possible de l’adopter. Introduit dans le Code napolitain de
1819, il a été abandonné dès 1828. Même en France où il est en vigueur,
on ne se dissimule pas ses nombreux inconvénients. Aucun minimum
n’étant fixé par la loi, les mises à prix sont trop souvent dérisoires, ce qui
peut entraîner la ruine des débiteurs. Ou sait, en effet, que la rescision
pour lésion n’est pas admise contre les ventes faites d’autorité de justice (2).

C’est dans l’impossibilité de satisfaire tous les intérêts que l’article 665
consacre un système mixte dont il est permis d’espérer de bons effets.
Toutefois, l’expertise étant de nature à engendrer des lenteurs et des frais
parfois considérables, il est au pouvoir de tout créancier de l’empêcher, en
faisant l’offre sur le pied ci-dessus (art. 664).
XXXIX.
La rédaction et l’expédition du cahier des charges sont encore, dans notre
procédure, l’occasion d’une grosse dépense qu’il sérail facile d’éviter.
On a proposé d’inscrire dans la loi les conditions générales qui se retrouvent
dans tous les documents de cette espèce : c’est toujours le même
protocole (3). En Italie, les choses se passent très simplement: dans l’acte
même de citation sont indiquées les conditions de la vente ; il n’y a donc
plus de cahier des charges ; la loi de brumaire ne connaissait pas davan(1) 
Code de Parme, art. 856-840 ; Loi napolitaine, du 29 déc. 1828 ; Motuproprio toscan, du 7 janvier
1858.(2) C. riv. franc., art. 1684. V., pour l’appréciation critique de celle disposition, ma dissertation
dans la Belg.jud., XXIII, p. 152, 155 Add. BORDEAUX, p. 563.(5) REGSARD, n » 602 ; SELICMAR, p. 501.
— 102 —

tage ce rouage superflu et onéreux. Dans le jugement qui ordonne la vente,
le tribunal signale les modifications qu’il juge à propos (art. 665 et 666).

La séance d’enchères est tenue par le greffier. Chez nous, depuis 1854, les
ventes sur expropriation ont été rendues aux notaires, à l’intervention
du juge de paix du canton. En France, le tribunal relient la vente ou en
prononce le renvoi, à son choix. Entre ces diverses méthodes, celle de la
loi belge est la préférable ; elle met les biens à la portée du plus grand
nombre ; le notaire est, par ses fonctions, infiniment plus apte à faire des
ventes qu’un juge ou un greffier. D’après le projet français de 1867, il
faudrait distinguer entre les grandes et les petites propriétés, pour retenir
seulement les premières à l’audience des criées. Cette distinction manque
de base. Elle est critiquée par tous les juristes qui se sont occupés de la
matière.

Quelles sont les personnes admises à la séance d’adjudication ? Le
monopole des procureurs a disparu. Il ne s’est jamais relevé du coup
mortel que lui a porté le savant rapporteur genevois fi}. Rien de semblable
n’existait ni dans la loi de messidor, ni dans celle de brumaire. En Italie,
chacun peul enchérir pour son compte, en personne ou par mandataire
spécial ; seules les acquisitions ensuite de command sont réservées aux procureurs
: c’est déjà trop. Uu dépôt préalable est exigé des enchérisseurs,
pour couvrir approximativement les frais de l’enchère, de la vente et de la
transcription. En outre, il faut, à moins d’en être dispensé par le président,
consigner le dixième du prix (art. 672). Ces dernières prescriptions devraient
être supprimées ; elles sont de nature à éloigner les amateurs ;
et c’est pour celle raison qu’on n’en a pas voulu dans le canton de Genève.

Au cas d’estimation, s’il n’y a pas d’enchère, le tribunal remet la séance,
en réduisant l’estimation d’un dixième au moins, et ainsi de suite, jusqu’à ce
qu’on trouve amateur (art. 674). Dans tous les cas, le droit de surenchère
est ouvert pendant quinzaine ; la surenchère doit être d’un sixième au
moins (art. 680). Ce droit n’existait pas clans la loi de brumaire, on ne le
retrouve pas davantage dans la loi belge ; mais il a toujours été maintenu en
France depuis 1806, dans la loi de 1841, et clans les divers projets.
Il en est de même à Genève, et je pense que c’est là une chose fort utile (2).
La surenchère produit les meilleurs effets dans les ventes volontaires ; il
serait illogique de la repousser dans les adjudications sur saisie.
(1) Commentaire de BELLOT, p. 284. Add. REGKARD, no 604 ; BORDEAUX, p. 569, 570, noie.(2) V. Comment, de BELLOT, p. 287 el suiv. ; Rapport de M. RICHE, p. 57 ; REGKARD, nos 634 et
69-5-652
— 105 -

L’adjudication sur expropriation forcée ne transmet à l’acquéreur d’autres
droits que ceux qui appartenaient au saisi. Ce principe, qui règne sans
partage, depuis 1806, clans la législation française et dans la législation
belge, a été maintenu avec raison dans le nouveau Code t1). La loi genevoise,
au contraire, en est revenue à l’ancienne maxime: le Décret purge la
propriété. Les motifs qu’on a fait valoir à l’appui de cette thèse {-)  sont loin
d’être concluants ; et ils ont été si péremptoirement réfutés (3) , que ce serait
un hors-d’oeuvre de ma part de traiter ici la question. Dans le système
organisé en Italie pour assurer la publicité des droits réels, les inconvénients
de l’application du principe disparaissent pour la plupart.
XL.
Les immeubles étant vendus, il faut en régler le prix. Tel est l’objet de
la procédure d’ordre.

Le titre de l’Ordre, au Code de procédure civile de 1806, est encore l’un
de ceux qui ont excité les plaintes les plus amêres. On y a partiellement
donné satisfaction en France par la loi du 21 mai 1858, qui nous a
emprunté aussi la tentative d’ordre amiable, introduite clans notre loi de
1854. Mais il y a beaucoup à faire pour mettre le système à l’abri de tout
reproche. La loi de 1858 est longue, diffuse, embarrassée par des détails
hétérogènes ; elle a d’ailleurs négligé le point essentiel signalé par les
auteurs : la nécessité de faire marcher de front l’expropriation forcée et la
procédure d’ordre entre les créanciers. Cette réforme importante, opérée
dès 1819 à Genève i4) , repoussée plus tard par le Code sarcle, a définitivement
triomphé dans le Code italien. Par le jugement même qui ordonne la
vente, le tribunal déclare ouverte l’instance d’ordre, et enjoint aux créanciers
inscrits de déposer au greffe leur demande dé collocation molivée, et
les pièces justificatives, dans les trente jours de l’apposition des placards
(art. 666). Déjà autrefois, les parlements de Bordeaux et de Dijon avaient
mis en vigueur cette pratique, et elle était approuvée par Denizart : « Ainsi,
disait-il, ou ne vend pas plus de biens qu’il n’en faut, et le créancier peut
toucher sa collocation des mains de l’adjudicataire, le jour même de la
vente. » Je ne m’attacherai pas à réfuter les objections qui ont été faites
(1) C. italien, arl. 686 ; C. sarde, art. 846.(2) L. genev., lit. XXIX, secl. 17 ; Commentaire As BELLOT, p. 299-304. Add. CHARDON, no XVI.
(5) REGKARD, nos 605-612.(4) L. genevoise, lit. XXX, art. 632-681 ; Commentaire de BELLOT, p. 312 el suiv. — Dans le même
sens : projet français de 1850.
— 104 —

contre cette marche simple et logique. Cela a déjà été fait, et bien fait !1).

Le législateur italien a emprunté à la loi française de 1858 l’idée de confier,
dans les tribunaux importants, la mission de dresser les ordres a un
juge spécial, nommé à cette fin, à l’instar du juge d’instruction en matière
criminelle. Je ne partage pas l’enthousiasme des écrivains français pour
cette institution. On l’avait imaginée à cause des abus signalés dans cette
partie des attributions judicaires ; il était notoire, en effet, que presque
partout le juge se reposait sur le greffier ou sur l’avoué du poursuivant, du
soin de faire le travail préparatoire ; mais le remède a-t-il été efficace ? J’en
doute fort. La paresse inhérente à la nature humaine, la routine, la complaisance,
auront sans doute fait triompher les anciens errements. La confection
des ordres est trop souvent une besogne de comptable, ces questions
de chiffres sont rebutantes ; et en imposer l’étude d’une manière permanente
au même magistrat, c’est à coup sûr l’en dégoûter profondément. L’exemple
du juge d’instruction est là pour attester qu’il n’est pas bon de tourner
toujours dans le même cercle.

Un système de délais sagement calculés est substitué à l’absence de toute
direction, qui se faisait remarquer dans les dispositions du Code de 1806.
Quatre fois le mouvement de la procédure retombait à la discrétion du
poursuivant, ou plutôt de son avoué ; et le remède de la subrogation, tel
qu’il était organisé, était absolument illusoire (2). Aussi n’est-ilpas rare,
chez nous et chez nos voisins, de voir des ordres se prolonger plusieurs
années, même en l’absence de contredits. Un tel scandale n’est pas possible
dans la nouvelle législation italienne.

Une autre amélioration notable a été adoptée. Il s’agit de la comparution
des créanciers devant le juge (art. 711-715). En France, cette comparution
est prescrite pour l’essai de conciliation, mais non pour l’ordre judiciaire,
(ce qui me paraît une forte contradiction) , en sorte que chacun fait d’interminables
écritures en a parte, suivant l’ingénieuse expression de M. Bordeaux,
sans contrôle, sans débats : l’intervention du juge est pourtant de
nature à aplanir bien des difficultés, à éclaircir les doutes, à éviter des
lenteurs et des frais.

D’autres points accessoires mériteraient encore d’être signalés (3) , mais
(1) REGNARD, UOS 683, 684. Add. CHARDOH, no XIX, BOROEAUX p. 578 ; SELIGMAK, p. 548.(2) CHARDON, n" XIX. Il est vrai que la Loi française de 1858 (art. 776) prononce la subrogation
de plein droit.3) Une disposition qui ne me parait pas heureuse est celle de l’art. 717 : elle ajourne jusqu’après
l’homologation de l’état de collocation, la liquidation à faire entre les créanciers ; et, en cas de désaccord,
Icjugcconfic celte mission à un expert. Cheznous, le règlement dressé par le juge comprend
— 105 —

le cadre que je me suis tracé m’impose le devoir de me tenir aux généralités
du sujet.

Je termine ici les réflexions que j’avais à présenter sur l’organisation de
la procédure conlenlieuse en Italie.

En déposant la plume, je n’ai plus qu’à me féliciter d’avoir été appelé
par mes études législatives, à apprécier clans ses points fondamentaux
l’oeuvre nouvelle dont la péninsule s’est vue dotée par d’éminents jurisconsultes.
Suivant l’occurrence, j’ai distribué sans ménagement le blâme et
l’éloge. J’espère qu’on me saura gré de ma franchise : c’est ainsi que toute
oeuvre sérieuse doit inspirer le critique impartial. Puisse ce travail engager
ceux qui le liront à Mpe-peg§onnellement une connaissance plus intime
avec un Code aussi/^e'ûîjir.quable,vpar la science de ses auteurs, que par

l’esprit libéral qui /y a' présidé Î'V^A
f -:-: il)  ' / ï \ "r''\ \
à la fois la collocation el <ja'liquidation. —,'ia citerai encore l’an. 714 pour les productions tardives.
Elles sont reçues, moyennant par lej^réancier de supporter les frais qui en sont la conséquence.
La Loi française, au^nti:àir$(ari^>o1>) prononce la forclusion. Celte rigueur a élé vivement
critiquée par M. LAVIELLE (eBîrrrrtX, nos (3-20). A l’imitation de la Loi genevoise (arl. 659-668) ,
le Code sarde réglait la marche à suivre pour la collocalion des créances à terme, conditionnelles,
etc. (arl. 866,867). Ces dispositions ont disparu ; le législateur italien se réfère donc, comme
les rédacteurs du Code de 1806, aux principes généraux du droil civil.
Table des matières.PREMIERE PARTIE.Pages.I. Introduction 1II. Plan et rédaction du Code italien 4III. De la conciliation 3IV. Du compromis 8V. Dispositions générales. — Théorie des nullités HVI. De la compétence 13■ VII. Suite. — Comment la compétence peut-elle se déterminer 18VIII. Suite. — Compétence à raison du territoire 20SECONDE PARTIE.IX. Conférences du barreau milanais sur la réforme de la procédure civile. . . 23X. Des citations 25XI. Procédure formelle ; procédure sommaire 29XII. De la représentation dos parties en justice. Rôle des procureurs dans la procédure
italienne 3-4XIII. Comparaison do leur institution avec celle dos avoués belges et français. Suppressiondu monopole 3oXIV. Question du cumul de la profession d’avocat cl des fonctions de procureur . . 38
XV. Suite. — Précédents historiques et législation comparée 40XVI. Suite. — Incohérences du système français 43XVII. Suite. — Réfutation de quelques objections. —Conclusion. …… -46
TROISIEME PARTIE.
Pages.XVIII. De l’instruction écrite et de la défense orale ; rapport à l’audience. … 51XIX. Des incidents ; péremption, désistement 55XX. Système des preuves : interrogatoire des parties ; serment 08XXI. Suite. — Des enquêtes. . - 62XXII. Suite. — Des expertises et descentes sur les lieux 66XXIII. Des conclusions du ministère public 68XXIV. Des jugements contradictoires ou par défaut 70XXV. De la condamnation aux dépens 74
QUATRIÈME PARTIE.
XXVI. Des voies de recours en général "7XXVII. De l’appel. —Dans quels cas il peut être formé 79XXVIII. Suite. — Effets de l’appel ; délais ; appel incident 81XXIX. De la révocation 82XXX. De la tierce opposition 84XXXI. Du recours en cassation 85XXXII. De l’exécution forcée en général. — Cumul des poursuites 86XXXIII. De la saisie mobilière. — Saisie chez le débiteur ; saisie des fruits … 89XXXIV. Suite..—Saisie en mains tierces. Saisie des valeurs incorporelles. … 92
XXXV. Vente et adjudication des meubles saisis. Distribution du prix 93XXXVI. De l’exécution sur les biens immeubles. Coup-d’oeil général et législationcomparée 96XXXV11. Suite, -t- Principes de l’expropria^on forèeèX^ 98XXXVIII. Suite. — Formalités de la sai^'.KcOTinMudeiiteiH. mise à prix, expertise . 99
XXXIX. Suite. — Formalités et cU'el/de la vente : çabiVi ;.,dVs charges, droit d’enchérir,
surenchère. . . .{ ; i i '.] \ \\\ :::: j. 101XL. De la procédure d’ordre. —\ConclusjoÎJ • V •… "f-1 103