Faculté de droit de Caen. De l'Autorité de la chose jugée en matière civile. Thèse pour le doctorat soutenue... le 10 avril 1875... par Christophe Allard,...
Allard, Christophe (1849-1912)
impr. de E. Cagniard, 1875



FACULTE DE DROIT DE CAEN,
DEL’iimm i il m jilEN MATIERE CIVILE.%'[ these pour le doctoratSOUTENUE PUBLIQUEMENT' Jiie Samedi 10 Avril 1875, à trois heures du soir,
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AVOCAT« C’est absolument la même chose, dans
la pratique, de n’être pas sujet à l’erreur
ou de ne pouvoir en être accusé. « (Joseph DE MMSTRF, DU Pape ) ROUEN
IMPRIMERIE DE E. CAGNIARD,

Rues Jeaime-d’Arc, 88, et des Basnage, 5.
1875.

FACULTE DE DROIT.DE CAEN.
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EN MATIÈRE CIVILE.^hfse pour le doctorat/..<?'/' __ --,' v ;SpyTENUE PUBLIQUEMENT\J5e\Sariiedi 10 Avril 1875, à trois heures du soir,

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-la pratique, de n’être pas sujet à l’er« 
reur ou de ne pouvoir en être accusé. »(Joseph DE MÀISTBE, Du Pape.) :'■:-'■ ROUEN
IMPRIMERIE DE E. CAGNIARD,
Rues Jeanne-d’Arc, 88, et des Basnage, 5.

1875.

ÇA dMO^Q TÈT^E, o4 m A mÈ%E.

SUFFRAGANTS.

MM. BAYEUX, Professeur, Président.
CAREL, Id.

TOUTAIN, Id.
LAISNÉ-DESHAYES, Agrégé.
GUILLOUARD, Id.

— 2 —

société et l’un :d’eux. Il appartient à ces décisions,
il est de leur essence d’être accomplies
même contre le gré delà partie condamnée ; et
la prospérité de la société, aussi bien que sa force
et sa conservation, exigent que, dès qu’il y a chose
jugée, le prononcé du jugement emporte exécution,
même forcée. Status reipublicoe maxime
judicatis rébus continetur,- disait Cicéron 1.

Mais telle n’est pas, dans le langage ordinaire
du droit, l’acceptiou que l’on.attribue aux mots’
« chose jugée. » Il ne suffisait pas, en effet, pour
sauvegarder les intérêts des parties, de conférer
aux jugements une autorité aussi grande : il fallait
aller plus loin encore, et empêcher qu’une
nouvelle décision, intervenant sur le même objet,
entre les mêmes personnes, ne vint détruire l’effet
delà première, ,et remettre en question la difficulté
déjà tranchée. C’est cette influence du premier
jugement sur le second qui constitue, dans
là stricte acception du terme, l’autorité de la chose
jugée.

« Dans l’ordre judiciaire, qui n’est qu’une
pièce du gouvernement, dit Joseph de Maistre,
ne voit-on pas qu’il faut absolument en venir à
une puissance qui juge et n’est pas jugée, précisément
parce qu’elle prononce au nom de la puissance
suprême,, dont elle est censée n’être que
l’organe et la voix ? Qu’on s’y prenne'Comrne on
1Oratio pro-Sylla, 22.
— 3 —

voudra, qu’on donne à ce haut pouvoir judiciaire
le nom qu’on.voudra, toujours il faudra qu’il y en
ait un auquel on ne puisse dire : « Vous avez erré. »
Bien entendu que celui qui est condamné est toujours
mécontent de l’arrêt, et ne doute jamais de
l’iniquité du tribunal ; mais le politique désintéressé,
qui voit les choses d’en haut, se rit de ces
vaines plaintes. Il sait qu’il est un point où il faut
s’arrêter ; il sait que les longueurs interminables,
les appels sans fin, et l’incertitude des propriétés
sont, s’il est permis de s’exprimer ainsi, plus injustes
que Tinjustice 1. »

Ce principe, cette vérité légale, repose sur une
présomption, à savoir que la décision intervenue
sur le litige est l’exacte expression de la vérité :.
Resjudicata pro veritoM accijntur, dit un passage
d’Ulpien, deux, fois reproduit dans le Digeste
2. Comme toutes les présomptions, celle-ci
est souvent dangereuse : elle attribue en effet à
la justice humaine une infaiUibilité qui ne devra
jamais se démentir, elle suppose les magistrats
constamment instruits, attentifs, intègres, elle
admet qu’ils ne tombent jamais, ni dans des
erreurs de droit, ni dans des erreurs de fait. Il
y a là évidemment un danger, il y a un inconvénient
fâcheux, mais cet inconvénient et ce
danger sont moins à redouter encore que ceux
"qui auraient résulté de l’instabilité des décisions
1Du Pape, colonne 247, édition Migne. ? De reg. juris,\. 207. — De statu hom., 1. 25.
judiciaires, source certainej- dit ; le jurisconsulte
Pa ul, de difficultés aussi graves qu’inextricables,
surtout si l’on se fût -trouvé en présence de dé--
cisions opposées : Ne. aliter modusliiium mulr-.
tiplicalus sîmimamâtqueiineootricàbilem faciat
difficultatem, maxime si .diversa /pronuiitiaréntur
1. JJQcôté périlleux de cette présomption
est donc tout exceptionnel : si parfois
l’autorité de la chose Jugée couvre une erreur
judiciaire, c’est là.irn mal nécessaire, amplement
compensé par■ - l’utilite:- .de ; là ^fiction ~ de-vérité
attribuée : aux j ugements.

Ajoutons que non-seulement ces procédures.
consécutives ruineraient les plaideurs, mais -eû-i
core ; que:Tincertitudô sâhs fifi' dans laquelle' la.
: faculté de ^révision d’un Jugement par^un autre:
. entraînerait’- lés. ; parties n’aurait aucune ' utilité.
pratique, car il n’y aurait aucune raison pour'
s’arrêter dans cette voie : la seconde 'sentence :'
n’ayant pas plus d’autorité "que la ^première et
étant exposée à son tour à être révisée par une dé- '
cision nouvelle, ne terminerait rien ; et, au grand
préjudice delà paix et delà tranquillité delà société,
sans, que du reste les intérêts des parties y
 ;gagnassent^on pourrait voir trois décisions inter:
venant .sur le-même litige prononcer dans, trois
sens différents. .:. ;:' "'"-."'''
Un tel état de chose n’aurait pas seulement
1 P./Xte eoecejpiione reijudiàatce, 1. 6 -
pour effet de jeter l’obscurité dans les questions
les plus simples, il serait encore. contraire
à la saine administration de la justice en
empêchant l’expédition rapide des affaires : les
preuves pourraient se perdre, les souvenirs des
témoins s’affaiblir, et l’objet litigieux lui-même,
mis pour ainsi dire hors du commerce pendant
cette suite de procès, dépérirait sous ce séquestre
indéfini. Il y a souvent des rapports de droit qui
sont très-délicats à établir, et qui n’ont pu être
équitablement fixés par les premiers juges que
parce que ceux-ci avaient entre.les mains ou sous
les yeux d’irrécusables témoignages de la Vérité
de l’une des deux allégations contraires. .

Il faut donc reconnaître que l’autorité attribuée
aux jugements est indispensable pour la conservation
des intérêts des particuliers et la sauvegarde
de ceux de la société. En d’autres termes,
nous admettons que l’irrévdcabilité est l’un des
caractères essentiels des jugements x. Ce principe
est l’un des plus solides parmi ceux sur lesquels
1 Ce principe n’a pourtant pas été universellement admis, et
M. de Savigny lui-même a soutenu que l’autorité de la chose jugée
n’était pas une conséquence nécessaire Ile l’exercice des fonctions
judiciaires (System., vi, p. 264). Mais quelle serait l’utilité de la
décision du juge si cette décision n’était pas irrévocable ? Trancher.
un différend, c’est le trancher pour toujours, et sans qu’il puisse
subsister aucune incertitude pour l’avenir. Nous aurons du reste à
examiner plus tard si cette présomption de vérité s’attache au
jugement entier ou seulement à l’une quelconque de ses parties
(Y. 2e partie, chap.n) , et si cette présomption comporte plusieurs
degrés contraires (V. 2° partie, chap. in).— 6 —
repose la société civile. Il est nécessaire de protéger
l’état, la fortune, l’honneur des cito3rens
contre des prétentions qui viendraient sans fin
les remettre en question. « La cité, dit Platon 1,
ne pourrait subsister si les jugements n’y avaient
aucune autorité, et si chaque particulier, de sa
propre volonté, pouvait les réduire à néant, et se
soustraire à leur exécution. »

Enfin, et. c’est une idée sur laquelle il n’est pas
nécessaire d’insister, le nombre des juges qui
composent chaque tribunal, les: divers degrés de
juridiction qu’a établis le législateur, et les garanties
de toute sorte, dont sont environnées les
décisions judiciaires doivent rassurer les parties,
et écarter toute idée de collusion GU de prévarication
2.

Mais si par sa décision le juge consacre ainsi
le droit d’une manière définitive, Jus dicit, ce
n’est qu’au point de vue des parties en cause. Il
ne peut créer de droit ni d’obligation pour ou
contre les tiers. Nous analyserons donc, en résumé,,
par deux mots les principaux caractères de
T-Crito.2 II a été fait un calcul assez curieux sur les chances d’erreur
des juges’. En cas d’unanimité dans un tribunal de première instance,
composé de trois juges, il y a neuf chances de vérité du
j ugement contre une pour l’erreur, et en cas de dissentiment, le
même rapport est exprimé par les chiffres 57 et 28. Il y a 19 à parier
contre 1 pour la bonté d’un arrêt confirmatif.(M. Poisson, Recherches sur la probabilité des jugements en
'matière civile et criminelle, n°s 148 et 151).
..l’autorité."attribuée aux jugements ::irrèvocabi--.
lité," relativité. '-.-'■
^ ■'■'':■ "■ ;-■:-■yy) ^y-':- ;Ji.' ;'- ;;:/ ;.  ;-■:■>' ;:\^
Nous ne nous, occuperons dans cette'étude que
des. effets civils, dé ; l’autorite de la.chose jugée,
prisée dans le sens, le plus: restreint, c’ést-â--dire
de l’influencé vd’uîie décision judiciaire-sur les:
rapports de droit-mis M ■ Causer.influence qui
apparaît dans .le ; cas d’unèïhouvelle anstanceV
Nous laisserons ; de côté les autres-effets, .(les jugements,
soit dans le droit’civil^ comme l’hypothèque
judiciaire, la novation, soit âupôint dé vue
du droit de la ;procédure -, "teomnie. l’exécution ;
 ;forcêe, soit qu’ils tiennent au. droit, criminel^-ou^
^qu’ils s’Bxerçènt-'en matière " disciplinaire ; ". Nous
examinerons enfin,,dans la dernière partie de,ce
travail^ en itraitant ; des’effets dé la: chose Jugée ;
"endroit français ; l’influence que peut "avoir surla
.chose ; jugée au civil la. chose'jugée au: crirninei,
la-décision intervenant sur, l’instance pu- ?
blique sur celle-rendue■ surTactionpriyée. - . ;

Nous aurons, dans le - cours de ce travail, à.
comparer et à rapprocher le droit Romain et notre
législation. ; Nous ; ne^ parlerons que brièvement
dé la législation cbutumièrô, qui avait. adopté
dans son intégrité la doctrine du dernier "état du
droit ; à Rome.* Remarquons dès- à 'présent que
radnflrahle concision de nos codés est. a'regretter,
par rapport au-suj et qui nous occùpé.-Un-titre

entier du Digeste, le titre .II du livre XLÏV,' cfe.
exceptione rei judicatoe, n’avait pas suffi à Tribonièn
et à ses collaborateurs pour renfermer
toutes les règles, se rapportant à l’autorité de la
chose jugée ; d’autres textes sur le même sujet se
rencontrent encore épars dans les Pândectes et.
le code Justinien. .Notre Code civil a renfermé
cette matière immense dans: les étroites limites
d’un arûcleunique, l’article 1351, reproduction
à peu près textuelle,:d’une, phrase de Pothier>.

.qui.était elle-même la ;traduction presquelitt.è-rale

de deux textes de Paul et d’un texte d’Ul.

pien (IL 12,13, 14hoctit.). Quant.aux autres
lois Romaines, -■ étudiant à fond et avec une profondeur
de: doctrine, et ; un© sagacité vraiment
remarquables les moindres caractères de rinsti:

tution. de la chosejugéev-nos codes ont. cru n’en
devoir rien reproduire. Dèvivés critiques ont été
adressées â ce sujet au législateur moderne. On.
l’a accusé de n’avoir point apporté 'au développe-…
ment de. cette matière une' attention suffisante ;

. on a regretté qu’il l’eût traitée incidemméntet sotis
la place accessoire qu’elle occupe au milieu des
présomptions établies par là loi, au lieu de lui
avoir consacré'un chapitre spécial. Sans nier que
ces observations7ne ;présentent’ un ; certain earàc-,

1ère de. justesse, ; nous-ferons remarquer, que le
Codé, en ne-reproduisant, pour ainsi dire,: qu’à

l’état sommaire la théorie Romaine, paraît, pour
cette matière comme pour beaucoup d’autres en
Histoire du Droit Romain au moyen-âge, préface, p. v.
— 10 —

relative du droit nouveau et de la législation ancienne,
se complétant et s’expliquant l’un par
l’autre, que M. de Savigny recommande spécialement,
parce qu’elle peut seule nous famé apercevoir
« ce qui n’aurait pu se révéler aux Romains
eux-mêmes, à l’époque où leur {littérature avait
atteint toute sa maturité x. »

De nombreux arrêts, dont plusieurs rendus
récemment par la cour de cassation et les cours
d’appel, nous seront d’une grande utilité.pour
résoudre certains points sur lesquels la doctrine
paraît hésiter encore : et dans ces ; conflits entre
la jurisprudence et les auteurs, la discussion des
motifs de ces arrêts et le rapprochement de ces
motifs et des raisons apposées par la doctrine,,
seront de nature à faciliter la solution de ces questions.
-■'

La partie historique ne tiendra forcément dans
ce travail qu’une place secondaire ; les premiers
chapitres du droit romain, et, en droit français, le <
§ 1er du premier chapitre, lui seront cependant
consacrés. - -

.11 y a, dans une étude de ce genre, plusieursécueils
à éviter. ■ Ou bien, en effet, effrayé des
digressions qu’une question spéciale oblige à
faire dans un ordre. d’idées différent, on reste
forcément incomplet, de peur d’excéder lesbornes
d’une monographie, et dé se jeter dans des dis1
• Histoire du Droit Romain au moyen^âge ; préface, p. vi.
,—H —'. ;V  ;: ;… ;

eussions qui n’ont avec le sujet tràité'qù'un rap--.
port lointain et à peine visible ; ou bien, entraîné
par l’intérêt d’une discussion, on croit nécessaire

. de faire, sur uu terrain voisin de - celui où l’on se
trouve, des excursions qui font 'souvent oublier ■
le but,-quelquefois même: l’endroit d’où l’on est
parti. ■—-Un autre péril, plus dangereux encore::

 ; quelesprécédents,est de prendre pour un « arrêtprincipe
. » une décision d’.èspèce, dans laquelle
le.point dé \ -droit n’a souvent été appliqué que
■pour Une .raison de fait, et par ; suite de circonstances
toutes spéciales. Le quasi-contrat judi^.

 ; ciaire,. puisque tel est-le-nom par lequel pu dé-,
signe- le plus ordinairement la convention fictive
résultant uniquement delà comparution.des:partie
s de vaut le. tribunal, ne peut, produire dans ce
cas d’effet. que vis-a-yis des personnes ; qui sont

. intervenues à. ce quasi-contrat. Il ne: faut pas,
sous prétexté d’assurer aux décisions judiciaires,
un respect qui,leur,est dû, revenir aux arrêts
de règlement ; ou compromettre le droit des absents
par une analogie peut-être inexacte. — Et.
cependant, il faut avoir grand soin de ne pas"
laisser de côté la jurisprudence, lumière indispensable
pour un examen juridique, sérieux.

Pour éviter l’un de ce ?. dangers, il. ne fallait
pas tomber dans l’autre ; nous avons mis tout
notre soin ànous en préserver.

Droit romain
CHAPITRE Ier.
EXPOSÉ HISTORIQUE DU SYSTEME PRIMITIF DES ROMAINS
SUR LA CHOSE JUGÉE, FONDÉ SUR LA CONSOMMATION
DU DROIT DÉDUIT DANS L’iNSTANCE.
Il n’est pas à Rome d’institution juridique
dont l’étude soit plus intéressante et plus instructive
que celle qui nous occupe. Il n’en est pas,
en effet, qui présente un plus curieux exemple de
ce développementlent et continu, de cette mai-che
insensible, mais jamais interrompue, vers le progrès
etun état voisin de la perfection, qui forment
le caractère général et distinctif de l’histoire du
droit romain. Sans changements brusques, mais
par un épanouissement graduel qui va de pair avec
celui de la civilisation romaine, nous voyons cette
matière se dégager peu à peu du'principe obscur
et périlleux qui la réglemente à son. origine,
pour le remplacer par une règle plus équitable
et infiniment moins absolue, qui, après seize
siècles, a encore pu être textuellement reproduite
par nos Codes.

. Il en est de ces origines de la chose Jugée
comme de tout ce qui a trait à la procédure des
actions de la loi, et, en général, au droitprimitif
de Rome. Avant la découverte du Gains de Vérone,
on ne les connaissait que d’une façon fort
obscure. Le Digeste, en effet, oeuvre pratique par

— 14 —

excellence, n’avait pour but qu’un exposé général
et complet du dernier état de la législation :
la partie historique y faisait nécessairement défaut,
et les quelques textes épars ' qui se rapportaient
à un état du droit moins avancé (et dont
certains paraissent incomplets ou interpolés) 
étaient loin de pouvoir combler cette lacune.

Il est nécessaire, pour préparer à l’étude du
principe "de la fiction de vérité, qui assurela véritable
autorité de la chose jugée, de parcourir
très-brièvementles deux systèmes de procédure
qui ont précédé, la procédure extraordinaire, et
qui se fondent l’un et l’autre, au point de vue qui
nous occupe, sur cet autre principe que nous
avons déjà indiqué, celui de la consommation de
l’action.

§ Ier. — Des actions.de la loi.

Dans les premiers siècles de Rome, laprocécédure
se compose de formes symboliques spéciales,
dans lesquelles les citoj’-ens romains seuls
ont le droit de. figurer, les actions de la loi. Ces
l Voici le plus explicite : Inst. 1. IV, 13, §. 10 : Neque post
tempus olim agere poterant quum temere rem in jvAicium
deducebant et consumebant ; quâ roAione rem amittebant.
Ainsi, le plaideur qui avait anticipé le terme convenu, perdait,
par suite de la consommation de l’action, tout droit à la chose qu’il
réclamait. Dans le mot res, il faut comprendre aussi la somme
déposée comme enjeu entre les mains du pontife, lorsque le demandeur
agissait par l’action du sacro/mentvAn (Festus, v° sacramentum.Y.
encore Dig. de reg. jur. 123. Varro, Delïnguâ
laiinâ, IV,- 30).
—. 15- —,

simulacres, ces drames Judiciaires sont déjà un
premier progrès ; ils ont remplacés les’ violences
réelles qui ont fondé la propriété quiritaire, « festuca
hastoe loco » dit Gaius (IV, § 16).

Telle est du moins l’explication ordinaire de
la création des actions de la loi. Une autre origine
leur a été donnée ; elle est fort ingénieuse
et présente ceci de particulier, qu’elle justifie
historiquement le principe dont nous allons parler,
bis de eâdem rené su actio. Sous le régime
théocratique qui a probablement été le gouvernement
originaire du petit État romain,
c’était aux dieux mêmes, aux oracles, aux auspices,
aux aruspices, qu’était confiée la décision
des procès ;. Y actio legis ne serait qu’un débris
de cet acte religieux, dont la signification aurait
plus tard été perdue, ainsi que l’avoue Cicéron
(ProMurenâ, c. 12)  ; il avait paru impossible,
dans ce premier état du droit,, de demander une
deuxième fois aux dieux la réponse qu’on en avait
déjà reçue, ou qu’une négligence dans les rites
avait seule empêché de recevoir. Telle serait l’origine
du principe delà consommation de l’action.
Cette opinion paraît corroborée par un texte de
P.omponius (D. De origine jur. 1. 2,'§ 6)  : Et
ità eodem poenè tempore tria hoec jura ; nala
sunt : leges XII tabularum : ex hisfluere coepil
jus civile ; ex iisdem legis actiones compositoesunt.
Omnium tamen karum et interpreiandi
scientia, et actiones apud collegium ponti-

— 16 — -,
ficum erant et ferè populus annis propècentum hâc consuetudine usus est. »

Quelle que fût l’origine des actions de la loi,
leur caractère principal était d’être peu nombreuses,
absolument inconnues des plébéiens, et
de former entreles mains des poires un puissant
moyen d’influence sur la plèbe. Ce système s’est
perpétué pendant cinq siècles et demi, jusqu’à la
loi Mbutia, en 577 ou 583 de Rome.

Sous les actions de la loi, comme sous la procédure
formulaire qui les remplaça, tout droit
déduit- dans une instance est par cela même consommé.
Ce n’est donc pas, comme le fait remarquer
Gains, le principe de l’autorité delà chose
jugée qui a mission de prévenir le. retour des
procès, c’est un autre principe, un principe parallèle
plus énergique mais périlleux pour les.
parties, et dont la formule nous a été conservée
dans sa concision par Cicéron et par Quintilien :
« bisdeeadem re ne sit actio ; » c’est le principe
de la consommation de l’action. ■ Alia
causa fuit olim legis aciionum, nam, que de re
semel actupi erat, de eâpostea ipso jure agi non
poterat (Gaius, comm. IV, §. 109). Ce principe
inflexible, qui avertit les citoyens de n’avoir recours
à la loi qu’une fois par question litigieuse,
est bien en harmonie avec cette procédure rigoureuse
où les paroles, qui variaient suivant la nature
de la contestation, devaient, sous peine de.
déchéance du droit réclamé, se rapporter scru-

— 17 —

puleuseïnent aux termes de la loi des XII tables
( Verbis legum accomodala. G. IV, § .§. 11 et
30) et être prononcées par le réclamant en personne
et pour son propre compte :raemo alieno nomine
lege agere potest(D. dereg.jur. T. 123).

Le premier acte de cette procédure, l’ajournement,
n’exigeait le ministère d’aucun officier de
police judiciaire. L’adversaire qui n’obéissait pas .
à la sommation du demandeur pouvait être entraîné
de force devant le magistrat (injusrapere
^etiàm obtorto collo)  à moins qu’il ne fournît

un vindex quiprît fait et cause pour lui. En présence,
du magistrat avait lieu le drame' symbolique,
qu’il faisait cesser par son. intervention :
ccmittiteanibo hominem. » .Alors, excepté dans
les cas particuliers où l’affaire pouvait être décidée
par le pouvoir même du magistrat, avait lieu
le débat oral, dans lequel le demandeur exposait
ses prétentions, et le défendeur ses moyens de
défense, et c’est sur ce débat que le magistrat
indiquait les principes qui devaient gouverner
l’instance devant le juge choisi par les parties,
ou tiré au sort, en cas de désaccord, 30 jours
après la comparution devant le magistrat '.

Aussi ce moment, la litis contestatio où, par
1 Cicéron, pro Cluentio, c. 43,— In Verrem, III, 13 et 14,—
Pline, Hist. nat ,,proef.— Nous prenons le cas le plus ordinaire,
négligeant volontairement, dans ce rapide exposé, les hypothèses
où les parties étaient renvoyées, soit devant l’une des quatre sections
du collège des cehtumvirs, soit devant les arbitres, soit en
présence des récupérateurs.
— 18 —

,une novation importante, s’éteignait le droit primitif
et naissait pour celui qui serait condamné
l’obligation de subir le jugement, était solennellement
constaté ; en l’absence d’écrit dressé par le
magistrat, les parties prenaient à témoin les
personnes présentes, pour en fournir au besoin
la preuve orale. Contestari est cum uterque
dicit : testes estote. Contestari litem dicuntur
duo autplures adversarii, quôd wdinato judicio
utraque pars dicere solel : testes estote (Festus
V" contestari).

Ainsi, par suite de l’effet de cette novation juridique
ou judiciaire, les phases du procès opéraient
deux fois novation : la première par l’effet
de la litis contestatio, la seconde par celui de la
sentence, de sorte que, en fin de.icompte, le défendeur
se trouvait obligé, d’abord ex causa obligaiionis,
puis litis contestatione et en dernier
lieu ex causa judicati.

II. résulte de ce qui précède que le principe
bis de eâdem re ne sit actio, qui domine toute
l’institution à cette époque ainsi que pendant la
période suivante, présente ce caractère particulier,
que, loin de se rapporter au jugement,
comme le principe qui devait le remplacer, il
avait trait à une époque de la procédure, la litis
contestatio, où le jugement n’existaitpas encore.
Il assurait ainsi, chose bizarre, le maintien des
décisions, à une époque où elles n’existaient pas
encore,, et où l’on n’était pas absolument sûr

— 19 —

qu’elles dussent exister.-—Ce résultat, qui prend
une importance.plus grande encore sous la procédure
formulaire et que M. Ortolan à qualifié à
bon droit de résultat-principe ', est tel, que les
parties sont obligées, à partir de ce moment de
l’instance, d’en, subir le cours. Il y. a judicium
acceptum, res injudicio deducta, et puisqu’une
nouvelle obligation s’est produite, le droit primitif,
en vertu, duquel l’action a été intentée, ne
doit plus exister ni produire aucun effet : bis
de eâdem rené sit actio.

Dès lors, il ne pouvait encore être question
d’exceptions : nec omninô, ità ut nunc, usus
erat in illis temporïbus exceplionum 2, puisque
dès qu’il y avait eu un premier procès, le
droit du demandeur, qu’il eût été victorieux ou
' vaincu ; dans la première instance, était éteint et
consommé.

Pendant que cette juridiction régnait sur les
. citoyens, celle du préteur pérégrin s’élevait à
côté d’elle. Obligé de créer à la fois pour les -
étrangers le droit et la procédure, ce dernier
avait composé des.formules propres à.guider le
juge sur le point de fait ou de droit qui lui était
soumis. Cette simplification de.formes habitua
peu à peu les citoyens à se, servir, dans leurs
i T. III, p. 586.2 Gaius,' ibid. §, 109.
— 20 —

rapports de droit avec les étrangers, de foimies
de procédure plus simples et plus faciles.

Enfin le système des actions de la loi tomba
presque en totalité sous la haine populaire par
la loi Mbutia, et, sous César et sous Auguste,
les deux lois Julioe judiciarioe ' ; Ce ne fut pas
une des moindres révolutions accomplies à Rome
parle peuple, à ces jours où, fatigué de l’oppression,
ennuyéde la suprématie des patres, il ressaisissait
pour un temps sa part du pouvoir, sauf
à se laisser conduire de nouveau, dès que des
hommes habiles savaient se mettre à sa tête et
flatter son amour-propre. « Les fastes de Rome,
a dit l’historien anglais Gibbon, sont précieux
pour qui veut étudier de près ia nature humaine. »

La chute des actions delà loi avait été hâtée
par un événement qui contribua puissamment à
Ôtér aux patriciens le monopole de l’étude du
droit. En 449, Cn. Flavius, secrétaire du jurisconsulte
Appius Claudius Coecus, publia un calendrier
avec l’indication des jours fastes et néfastes,
et un formulaire de toutes les actions, de
la loi alors en usage. Le système tomba devant sa
divulgation.

§ 2e. Procédure formulaire.

■ Le remplacement des actions de la loi parle
1 11 ne fut conservé que dans les procès portés devant le tribunal
des cenlumvirs.
— 21 —

système formulaire fut l’oeuvre du préteur urbain:
qui trouva pour cette substitution le système nouveau
tout organisé. La loi JEbutia consacra ensuite
le s}rstème prétorien, et lui attribua le caractère
d’institution civilequilui manquait. Toutefois,
ce nouveau mode dans l’administration de la justice
ne s’établit que par une marche progressive,
et le magistrat conserva autant que possible les
vestiges des anciennes institutions. On n’invoquait
plus de témoins, la formule étant rédigée
par écrit par le préteur lui-même, mais le nom de
litis contestatio n’en subsista pas moins pour désigner
la clôture de la procédure injure, la dernière
époque de cette procédure où se faisait jadis
l’invocation du témoignage des personnes présentes.


La novation produite parlais contestatio sub.
siste telle que nous l’avons indiquée dans le système
précédent, son importance est même devenue
plus grande, son effet plus énergique. C’est
qu’en effet nous sommes toujours en présence du
principe de la consommation de l’action ; ce principe,
dont nous signalerons tout à l’heure les
vices nombreux, reste debout sur les ruines des
actions de la loi : toute action, une fois deducta
injudicium, ne peut être reproduite. Mais cette
extinction du droit primitif se produit-elle de
plein droit, comme sous le système des actions
de la loi ?

C’est en répondant à cette question que nous

— 22 —

allons constater pour la première fois l’apparition
du sjrstème d’exceptions et de répliques qui est
une partie essentielle de la procédure formulaire.

. Distinguons d’abord entre deux sortes d’instances :
les judicia légitima, et les judicia quoe imperio
continentur. Il fallait cinq conditions:pour constituer
un judicium legitiinum : 1° Actio in. jus,
2° Inpersonam,3" Inter cives romanos,^ 0 Unus
judex, 5° In Urbevel intrà-lwim Urbis milliarium
(Gaius, C. IV, §. 104). Le judicium était
dit imperio continens, quand il lui manquait un

' ou plusieurs de ces caractères. .

Ceci posé, si l’action exercée est une action
personnelle, avec une formule rédigée in jus, et
intentée dans un legitimumjudicium, la litis contestatio
opère novation comme sous le système
des actions de la loi. Le droit primordial disparaît,
et se trouve remplacé par un nouveau rapport,
qui dépend maintenant’de la solution que le
judex donnera à la formule. — Si l’action, au
contraire, ne réunit pas toutes les conditions qui
précèdent, il ne s’opère plus de novation directe,
et le défendeur sera tenu à la fois et. par le droit
primitif, et par l’obligation nouvelle de la litis
contestatio. Le défendeur "ne pourrait donc en
principe s’opposer à la concession réitérée de
l’action ; mais, en présence de l’injustice de cette
double poursuite, il fera insérer dans la formule
Vexceptio reiinjudiciumdeductoe, ou !'exceptio
reijudicatoe quand il est intervenu une décision

sur la première instance (Gaius, eod. §§ 106 et
suiv.).-

Voici, d’après M. Ortolan, les raisons de cette

. différence : « Si l’action est in rem, le droit primitif
est un droit réel ; or, un droit réel ne peut
être nové que par une obligation. Si elle est conçue
infactum, Vin.tentio n’énonce aucune question
de droit, elle est fondée uniquement sur
l’existence d’un fait, or un fait n’est pas davantage
susceptible d’être nové :Tobligation qu’a engendrée
la litis.contestatio ne peut pas faire que
ce fait existe ou n’existe-pas. Enfin, si elle n’est -
qu’un, judicium imperio continens, ne 'tirant \
qu’une autorité temporaire du pouvoir du magistrat
avec lequel elle expirera, elle est impuis- ■

- santé pour détruire directement un droit permanent
{Exptlicationhist. desInst. t. m, p. 587) x. »
— Au contraire, si le droit primitif était une
obligation personnelle, conçue in jus, et exercée
par un legitimumjudicium, commeil s’agit d’une
obligation civile, le nouveau rapport de droit qui
résultait de la litis contestatio se .trouvant être
une obligation civile de même nature, là novation
aura heu, par les mêmes raisons pour les1
Quand aux trois dernières des cinq conditions que nôus.àvons
indiquées comme nécessaires pour constituer le.legitimumjudicium,
elles doivent s’expliquer-historiquement par des souvenirs
du système précédent : les legis actiones ne pouvaient être intentées
qu’entre les citoyens ; — le préteur urbain ne renvoyait d’ordinaire
que devant un sevl judex ; — enfin, la délimitation intra
primum: lapidera paraît être dérivée d’une ancienne limitation
territoriale de compétence. ; — .24 — ;-. -..- :-
quelles elle était.impossible dans les cas op.r•…poses.

.' ;

 ; Une autre explication a été donnée dé cette
distinction dans les effets- des jugements \vle préteur,
créateur du système, formulaire, n’aurait

 ; osé apphquer cet effet important, et.qu’il ëmprun- :
tait au droit civil,, qu’à celles des actions par
lui créées, qui avaient le .plus d’analogie avec les
actions du droit civil.: C’est partant ;de cette idée

. qu’il aurait exigéle legitimum judicium, l’inten-■ ;■
tentio-.àe la formule ; conçue in jus. -Sous ces conditions,
et conçue in.personam, l’action présen- ;
-ferait’en ;effet,dé.grandes analogies,avec laconIdietio,

ou la judicis :postulatiordjx régime précé-.
dent. Dans, les autres cas, le préteur aurait reculé
devant: l’application directe .aux- actions ; préto- -

.'.. riennes. réelles. ; {persponsionem.oxiperformulam
pêtitoriamj àes efféts.des:actions..civiles,:ètilau.

raiteu,.pour cette raison,, recoursau moyenin’.direet
de l’exception. : ;  ;. ;; ; ■'.. . " -'■". ■'..

■■■':,--. Il faut reconnaître que cette théorierèposesur
une hypothèse ingénieuse, ; mais peut-être pourrait-on
reprocher à-cette: hypothèse- même de.ne
s’appUyer sur. rien de positif. Le-préteur qui eut
"assez de puissance pour substituer un système ; de
procédure à Un autre en rendant ce dernier- odieux
aux yeux dupeuple, ne pouvait vouloir imiter ce
qu’il détruisait et. faire adopter le. système nou ;

veau par souvenirdu système tombé.  ;'.-.

M, G, Griolet {De l’autorité deia. chose jugée,

— 25 —

p..19) se prononce pour la théorie que nous venons
de reproduire et combat cette idée par nous
adoptée plus haut, que dans les actions de la première
catégorie, le droit d’action est détruit par
l’effet d’une novation qui serait impossible dans
les actions de la seconde. « La nécessité d’une novation
n’explique pas, dit-il, pourquoi il faut que
la formule ait été in jus ? » Le contraire nous paraît
cependant bien, fondé : il était nécessaire que l’action
fût injus, car on ne peut détruire un fait par
une novation, faire que ce fait n’existe pas ou
qu’il n’ait pas existé. Mais , dit le même auteur,
pourquoi le judicium imperio continens n’auraitil.pas
eu le même effet que le judicium legitimum
au point de vue de cette novation ? Il est, croyons-,
nous, parfaitement- répondu à cette objection
dans les quelques lignes de M. Ortolan que nous
avons citées ci-dessus. Enfin, M, Griolet tire un
autre argument-de ce que les actions in rem
étaient consommées ipso jure dans la procédure
des actions de la loi : l’idée de novation, dit-il,
était donc, du moins sous ce système, étrangère
à l’effet de l’exercice d’une action. Il nous paraît
difficile, en supposant fondée cette différence
entre les deux systèmes de procédure^ d’en tirer
des conséquences aussi absolues ; cette différence
ne fait, selon nous, que montrer une fois de plus
les divergences profondes qui séparaient les deux
systèmes ; et-d’-abord, qui 'ne sait que le mécanisme
des exceptions et dés répliques ne fut in-

 ; ; — 26 — "

venté et ne commença à. être appliqué par le préteur
que sous la procédure formulaire ?

Nous avons à bien nous pénétrer du caractère
spécial de ceïie exceptioreijudicatce, au moyen
de laquelle le: défendeur repousseraime nouvelle

. instance fondée sur lé même obj et que Celle précédemment
jugée. Malgré son titre, cette exception
ne se fonde pas surléoontenu du jugement,
mais seulement, sur son existence ; loin d’établir
un droit, d’assurer le bénéfice de la sentence, son

 ; effetse borné à empêcher là reprise du procès
terminé,- la mise en jeu d’une action nouvelle,
identique à celle sur laquelle il a. déjà été prononce.
C’est ce que M. de Savigny appelle « lé
but et lé résultat purement ' nëgatifs.de cette exception »:,
et K^

mèmësauteurs: nommeront forme ou fonction positive
dé l’exception l, celle où, dans le dernier,
état dU-droit,- elle considérera lé jugéoeent dans..
soncôntënu et non. pas seulement dans son existence.
Ce sera en réalité, sous le nom ; ancien ;
à'excejotio reijudicatce, une institution nouvelle':
ce qui précède le montre suffisamment. ;

L’identité d’action impliquait nécessairement,
que.les deUx instances fussent engagées entre lésmêmes
personnes et sur le 'même point litigieux ; ;
ce principe s’est toujours maintenu par là suite
(D. 11. 12-14 lioctitulo) , mais nous devons, à
--' ;.ï Kellér, tttisc. 28,29,30.. "■':.-■ - - ? -- :'"-'-
— 27 —

l’époque du droit où nous nous plaçons, l’interpréter
d’une façon beaucoup plus rigoureuse que
dans le dernier état de la législation. D’une part,
en effet, la représentation en justice, après avoir
été longtemps prohibée, n’avait lieule plus souvent
qu’en vertu d’un mandat solennel, en l’absence
duquel le mandant aurait pu, du moins en
théorie, repousser le jugement comme résinier
alios acta x ; d’autre part, et c’est là un point fort
important qui fait toucher au vif le vice du système
de la consommation de l’action, dès que
l’action née d’un contrat ou d’un fait juridique
quelconque avait été.exercée, nef eût-elle été que
pour une petite partie de la dette, elle n’en était
pas moins éteinte soit ipso jure soit exceptionis
ope, d’après la distinction que nous avons établie
plus haut. L’action ayant été ; intentée, il y avait
lieu dé croire, pensait-on, que celui qui l’avait
exercée en avait retiré tout le profit qui devait lui
en revenir.

Il est facile de voir, sans insister davantage,
-de quelle injustice était ce principe, qui n’examinait
que le fait de l’exercice de l’action ou du prononcé
du jugement, et non leur contenu. En matière
d’actions réelles surtout, combien souvent
devait être inutile le jugement, dont le résultat
n’était presque jamais protégé par la consomma- ■
tion de l’action ? '
l Voir ci-après, chapitre vi, § 3. . ;,..■ — 28 —
L’iniquité d’un pareil résultat fut, il est vrai, '
corrigée en partie par l’introduction àespraiscriptiones
placées au commencement de la formule
pour ôterà celle-ci le caractère de générahté qui
aurait empêché le renouvellement de l’action
pour le surplus de la dette x. Si par exemple une
somme due était payable en plusieurs fractions et
à différentes époques, le demandeur conservait
son droit aux parties non encore échues en faisant
mettre en tête de la formule une proîscrïptio conçue
en ces termes : Ea res agatur cujus rei dies
fuit ~. ■—Mais ces mo}rens subtils ne remédièrent
pas à tous les inconvénients du principe absolu
de la consommation de l’action.
lin effet, sil’ exception reijudicatoe assurait au
défendeur une protection efficace, à quoi servaitelle
au demandeur victorieux dans l’instance ? Si
le défendeur, après s’être exécuté, après avoiracquitté
le montant de la condamnation prononcée
par le jugement, intentait à son tour une action
en revendication de la somme par lui versée,
le demandeur originaire n’avait en sa possession
aucun moj’en de défense, puisqu’il n’y avait eu,■
de la part du demandeur de la nouvelle instance
aucune action intentée et par conséquent, consommée.


Par la même raison, lorsqu’une action était re1
Labéon parle en particulier d’une pr.oescriptio reijudicalce
dans la 1. 42 D. De liber. coMsâ.2 GaiusV-eod. § 131.
— 29 —

jetée par suite d’une exception dilatoire, lorsqu’une
instance se périmait (par dix-huit mois,
s’il s’agissait d’un legitimum judicium, par le
terme du pouvoir du magistrat, si le judicium
était imperio continens) ,1e droit était consommé,
il ne pouvait plus être exercé par la suite.

De même. encore, si l’objet litigieux que le
demandeur en revendication avait recouvré par
l’effet de la sentence se retrouvait accidentellement
en la possession du défendeur, celui-ci
était protégé contre toute nouvelle réclamation
par l’exception tirée du premier jugement, chose
profondément injuste, comme le remarque Julien
: Evidenter eniminiquissimum est proflcere
exceptionem rei judicatoe ei contra quemjudicatum
est (1. 15, D. h. t.). Dans le cas même où
l’instance était engagée par ou contre un représentant
incapable de figurer en justice, l’erreur
du demandeur n’empêchait pas la consommation
irréparable de l’action.

Le vice du principe sur lequel s’appuyait toute
cette matière fut enfin compris par les Jurisconsultes,
mais fidèles à cet attachement aux usages
passés qui est le caractère distinctif de toute l’histoire
du droit à Rome, ils ne heurtèrent pas de
front la théorie de la consommation de l’action,
ils préférèrent tourner la difficulté et corriger la
rigueur du principe par un moyen ingénieux de
paralyser l’effet de l’exception, les replicationes.
C’estlà, du reste, lé prélude de l’avénément du

— 30 — '/" ;… … ;

principe nouveau, ; car l’examen du eontënu commence'à,
devenir nécessaire. .

Plusieurs textes, que nous ne ferons qu’indiquer
ici pour ne pas allonger outre mesure ces
préliminaires, nous, donnent des exemples des
Cas dans lesquels lepréteur ; accordait les. répliques
pour combattre l’exception rei judicatoe.

Ainsi, d’après la loi 2 du Code dejudiciis,
lorsqu’un premier Jugement était intervenu sur. ;
Y actio tutéloe, le pupille: devenu majeur ; aurait
été repoussé des fins d’une seconde instance par
l’exception de chose jugée : il aura Une replicatio
doli Mali si l’espèce examinée par. le premier
juge.-n’est pas la ; même quô ;CeIle ;qùi fait " l’objet
delà seconde demande :side speciedequâagis
in-judicio.priori tractatum.non esse allegasy non
inûtitiierreplicoMonedolim

Autre cas, prévu parla lf^,%§T).Deadmvhist.
et perte, tutor. Un tuteur a omis de porter",
dans son compte de tutelle (libro rationum)  une
créance dont il-a touché lé montant : si l’ex-pu^-
pille dévenu- majeur poursuit lés débiteurs de
cette créance, et qu’ils produisent les quittances
- du ;tuteur {etprolatoe suntublïisapoclioeiutoris) 
ils ne pourront: être condamnés., et le pupille se
retournera contre son tuteur. Que si celui-ci oppose
Vexceptio ; rei judicatoe ;,' se fondant sur ce
qu’il est déjà intervenu un jugement, sur lès
comptés de tutelle, le pupille lui répondra victor-

— 31 —

rieusement par la replicatio doli mali(V. encore
les lois 19, 20, 21 et 23 D. h. t.) 

Voici enfin un autre texte dans les termes duquel
l’acheminement vers le principe nouveau est
tout-à-fait apparent : Si guis fundtcm, quem pu—
tabat se possidere, defenderit, mox emerit : re
secundum petitorem judicatâ an restituere cogatur
 ? EtaitNeratius, si actori iterumpeienti
objiciatur exceptio rei judicatoe, replicare eum
oporteredere secundum se judicatâ.

L’espèce prévue dans" ce texte nous montre
que la nouvelle forme.de l’exception ne fut introduite
dans le principe que pour corriger les imperfections
et les lacunes de l’ancienne. Prinius
revendique un immeuble, son droit de propriété
est reconnu. Mais Secundus, le défendeur, ne
possédait pas ce fonds : ce dernier est donc renvoyé
des fins de la démande. \Mais il acquiert
le fonds: Prinius intente une nouvelle action ;
Secundus lui oppose Yexceptio rei judicatoe,
basée sur la consommation du droit déjà exercé.
Primus rendra vaine cette exception par la
réplique rei secundum se judicatoe, qui se fondera
sur le principe nouveau de la fiction de
vérité et donnera gain de cause à Prinius en
considérant, non le fait du jugement, mais son
contenu.

A quelle époque se place l’origine de ce principe
nouveau ? Gaius n’en parle pas dans ses
Insiitutes, où il ne développe que la fonction

— 32 —

négative de l’exception, et cependant, un texte
du niême auteur, signalé par M. de Savigny,
invoque avec force le principe delà eadem quoestio:
« Quodsi'-post rem judicatam amepetere
coeperis (kereditatem) , interest utrùm meam
esse kereditatem pronuntiatum sit an contra :
si meam esse, nocebit tibi rei judicatoe excep.
tio. . . quia, eo ipso, quo meam esse pronuntiatum
est, ex diverso pronuntioium videtur
tuam non esse ; si verô meam non esse, nihil de
tuo jure judicatum intelligiiur, quia potest
necmeaesse hereditas, nec tua (D. 1. 15, h. t.).-
Un. autre texte de notre titre, sur lequel nous
aurons àinsister plus tard, lai. 7§3, montreque
le principe nouveau était déjà connu du temps
de Julien (v. encore D. deprocuratoribus, 1.40,
§ 2). Enfin on a cru, avec beaucoup dé vraisemblance,
pouvoir induire de plusieurs passages de
Cicéron la connaissance que le. grand orateur
aurait eue du principe de la fiction de vérité (v.
entre autres, pro.Sylld, c. 22).

Par cette marche lente et progressive, le principe
de l’identité de question arriva à être admis
sans conteste dans.tous les cas où le principe
précédent était en opposition avec l’équité : ce ne
fut que dans le dernier état du droit qu’il remplaça
complètement ce dernier. De nombreux
textes du Digeste affirment cette transformation,
les uns en se rapportant incontestablement au
principe de la fiction de vérité, d’autres en

— 33 —

paraissant avoir été adaptés " à ce principe au
moyen d’interpolations qui ont paru évidentes à
de célèbres jurisconsultes, et à M. de Savigny
en particulier x. Nous : n’indiquerons pas ces
textes ici, pour ne pas entrer dans d’inévitables
redites au moment,où nous examinerons individuellement
les principes de l’identité de question.
-Après avoir exposé par quelle sérié d’améliorations
successives avait eu heu la transition de
l’ancien principe à celui de la fiction de vérité,
nous aurions à préciser -le sens de ce changement
et son importance ; mais cela ne resulte-t-il
pas clairement des explications qui précèdent ?
Nous l’avons déjà plusieurs fois répété, le jugement
n’est plus considéré .comme simple fait, -
mais dans son contenu ; il n’y a plus à examiner si
une précédente action a déjà été intentée concernant
le même litige, mais s’ilexiste un jugement
antérieur par lequel la question.s’est trouvée
résolue ; on un mot, et voici la signification
véritable du changement progressif que nous
avons étudié, la première décision n’a plus sur le
litige à venir l’autorité du fait, mais l’autorité du
droit.
1 Ci-après chapitre VI. ''.''"'
CHAPITRE IL
PRINCIPE DE LA FICTION DE VÉRITÉ. —PRÉLIMINAIRES
: CONDITIONS DE FORME NÉCESSAIRES
POUR L’EXERCICE DU DROIT D’ACTION.
§ 1er.—Établissement de la hiérarchie judiciaire
et de la procédure d’appel^.
- IL’acte,
important du système qui succède aux
actions de la loi consiste dans la formule délivrée
par le magistral pour constituer un juge
et lui poser la question qu’il aura à résoudre. Le
pouvoir du magistrat.« qui jus olicit » et du juge
ou juré « quijudicat » sont l’un et l’autre nettement
définis, et ils se prêteront un mutuel appui,
sans se confondre, jusqu’à l’époque de Jusunien,
où le système des extraordinaria judicia se
1 Sous le régime des actions de la loi, il paraît certain que les
rois prononçaient eux-mêmes et souverainement sur les contestations
:. omnia conficiebantur judiciis regiis (Cicéron, De Rep.,
V, 2)  ; d’autres textes nous indiquent que les consuls, et en dernier
lieu les préteurs, avaient hérité de cette suprême magistrature. A
quelle époque a donc été introduite la division du procès en deux
instances ? Ncus n’avons sur cette question qu’un texte de Gaius
(IV, § 15) , malheureusement incomplet et tronqué, et que les
commentateurs ont ch'erché à compléter dans les sens les plus divers.La question reste donc entière. Il y a, toutefois, lieu de supposer
que c’est l’augmentation de la population, l’accroissement du
nombre des provinces, qui conduisit à cette mesure, qui n’est qu’une
simplification de la mission du magistrat.
— 35 —

généralisera et finira par remplacer entièrement
la procédure formulaire.

Nous avons analysé plus haut une instance
juridique, et nous avons remarqué ces deux
périodes. Ajoutons qu’à côté àujud,ex se place
déjà, au temps des actions de la loi ; Yo,rbiter,
qu’on demandait par la judicis postulatio.Dans
quels cas étaient nommés les arbitri ? Cette question
a donné heu aux systèmes les plus divers, à
défaut de textes pour préciser le débat ; nous ne
pourrions exposer ici cette controverse sans
excéder les bornes de notre, étude. Le sj^stème
formulaire créa enfin les "récupérateurs , sur les
fonctions desquels plusieurs opinions ont également
été émises ; ils ne jugeaient à l’origine que
les affaires entre citoyens et étrangers.

Toutefois, il était aussi des cas spéciaux où le
magistrat prononçait lui-même le jugement :
c’était une procédure anomale, cognitio extra
ordinem. Dans ces différentes espèces, l’autorité
de la chose jugée protégeait la décision rendue,
soit qu’elle ait été formulée par le juge, soit
qu’elle émanât du magistrat lui-même, jugeant
extra,, ordinem. .

Ce dernier point, cependant, n’est pas universellement
admis,, et quelques auteurs x ont cru
pouvoir induire du caractère extraordinaire du
jugement rendu par le préteur, cette conséquence
1 Puchta, t. II, § 175.. ;: _36 _-: . ; ;_, ■■,-"|-
. qu’A n’avait pas l’influencé de la èhosejugéô sur
une instance ordinaire intervenue .postérieurement.
Cette opinion nous, paraît eii contradiction
avec -plusieurs. textes du.Digeste, qui attribuent ;
cette autorité- aux -décisions rendues soit ; par
celui entre ries mainsduquel le pouvoir, réside,
soit/par le Juge .qu’ilaura, commis. ;(L- 81yD. De
judiciis, 5 eod. ; 65j%2. Ad, senatusc. Trebell.) 
 ;:' ;;'. ;. ;;".:- ;-".:' ;:,.n. ;'_..^- ;,:'■vv ;'-:-.- ;.

 ; ..Nous ;ne ; pouvons-traiter.ce sujet ; sans. ;nous ;;:
occuper rapidement désorganisation de la justice
à Rome. ;Gomment, en effet, étudier l’autorité
de la chose jugée sans savoir quels Jugements
étaient susceptibles d’appel, quels- autres ;

 ; étaient rendus en dernier, ressort ? C’estune par- ;.

-..ticulàritêcurieuse.que, pendant toute là-durée de:
la république romaine, les magistratures, à quelque
degré qu’elles ap.partinsseïî.t,m’étaient nullement
subordonnéésles unes aux autres. Gomme.
les verges des’ Hçteurs,eUes .formaient Un fâ^
ceau, se soutenant mutuellement ; sans qu’aucune
dominât les. autres. Consuls, préteurs , édiles.
.cUrules,/tribuns, restent chacun dans la sphère
de ses attributions, sans qu’il soit permis d’en
appeler, de la. décision.de l’Un.au.jugement de.
l’autre ;;ihn’est:même pas. possible d’en appeler
de la sentence dujugé au magistrat quil’anommé.
 ! Avec Tavènement de l’empire s’organise la

. hiérarchie judiciaire. ; Aucune transition né fait
— 37 — ' .
prévoir cette innovation ', due toute entière au
génie et à l’habileté d’Auguste. Ce dernier, qui
connaît l’horreur de Rome pour ce qui rappelle la
rojrauté, qui se souvient qu’une velléité de couronne
avait coûté à César sa popularité et sa vie,
se garda bien de s’arroger la suprême magistrature
: il s’en fait donnerparle peuple, une à une,
toutes les attributions, et tous les dix ans, il
offrira, certain du refus, de déposer ce fardeau,
trop lourd ; pour lui x. Successivement nommé
prince du sénat., censeur, consul et proconsul, il
finit par accepter le tribunat, qui lui confère le
redoutable.privilège de l’inviolabilité : ad tuendamplebemtrïbunitiojure
2.

Le sénat lui offrait à titre perpétuel ces diverses
magistratures : c’était un moj’-en de reconstituer
le pouvoir monarchique ; fidèle à son rôle, Octave
refusa. A plusieurs reprises, le peuple revient à
la charge et insiste. Octave cède, mais avec ce
formalisme particulier à Rome, et qui tournait
toujours les obstacles au Heu de les heurter de
front, il respecte . la lettre de la constitution qui
défendait la réunion sur une seule tête de ces
magistratures indépendantes, et sans priver les "
autres citoyens des magistratures, il en prend
seulement l’autorité. Il est le chef de tout l’ordre
civil, il a l’initiative et l’exécution des lois ; il-est
i Suéton, in Aug. 28.
2 Tacile.— 38 —
à la tète de l’administration et de la justice de
tout l’empire x.

A partir de ce moment, l’empereur est le degré
suprême de l’échelle judiciaire, et la procédure
de l’appel est constituée. Elle forme tou- -
jours une cognitio eoitraordinaria, sans renvoi
devant un juge. Mais ce n’était évidemment qu’en
théorie que l’empereur occupait cette première
place de la hiérarchie judiciaire ; en pratique, il
déléguait ses pouvoirs dans les provinces, à un
personnage consulaire, et à Rome même au pré-,
-fet de la ville, l’un de ces fonctionnaires choisis,
payés 2, dépendants, révocables et conseryables
à souhait, que la monarchie dissimulée mettait
auprès des fonctionnaires élus, gratuits et temporaires
delà république. Sous ce degré, ilyavait
le préteur, auquel on en appelait du judex qu’il
avait nommé (L. 1, D. Quis a quo appelletur.) 

Nous avons dit qu’Auguste s’était fait attribuer
la tribunitia potestas ; c’est là vraisemblablement
l’origine de l’appel » La mission des tribuns
n’était, en effet, dans l’origine, qu’une mission de
protection et de secours à donner au peuple contre
les actes d’injustice et de violence. Tribunos sibi
plebs in- monte sacro creavit qui essent plebeii
magistratus, dit Pomponius (D. De orig. jur.
1. 3, § 20). Les tribuns avaient le droit de s’op1
M. J. Zeller, les Empereurs romains, p. 5 et 6 ; le comte
F. deChampagny, les Césars, t. I, p. 193-193.2 M. de Champagny, Op. ctf.,.p."195.
— 39 —

poser à l’exécution: de l’ordre d’un magistrat ;
c’était Yintercessio ; on appelait appellodio ou
provocodio, suivant qu’il s’agissait d’affaires civiles
ou d’affaires criminelles, le recours par lequel
on solhcitait leurs interventions. Ces deux
formes de recours différaient en ce que la première
n’aboutissait qu’à un veto suspensif, sans
autre effet que de paralyser dans ses. conséquences
le jugement incriminé, au heu que la
seconde était une véritable demande d’appel de
la sentence. Cette dernière, la provocatio, constituait
vraiment une instance nouvelle ; Yappellatio
était moins un. appel qu’une instance en
cassation.

Les lacunes de. Yo/ppelloMo étaient faciles à
apercevoir ; son effet purement négatif était poulies
citoyens une garantie tout à fait insuffisante.
"L’appel civil,.tel qu’il fut organisé sous Auguste
et sur-tout sous Adrien, participa de Yappellatio
et de la provocodio. Tout. en s’appliquant aux
affaires civiles, il revêtit le caractère d’une instance
nouvelle, et permit dans tous les cas aux
parties condamnées par une autorité judiciaire
de recourir dans un délai donné devant le magistrat
supérieur ou devant le prince lui-même,
dernier degré de juridiction.

Le droit de recours à l’empereur, est devenu
un privilège remplaçant l’ancienne inviolabilité
du citoyen romain, en vertu de la loi Iulia de vi
privatâ, qui a pris la place des leges Porcioe.
— 40 —
Parmi les exemples les plus frappants de l’appel
tel qu’il est organisé sous l’empire, nous citerons
celui que les Actes des Apôtres nous présentent à
l’occasion de l’arrestation de saint Paul : Dixit
autem Paulus : ad tribunal Coesaris sto… si
nikil est eorurn quoe M accusant me, nnno potesi
me illis donare^ Coesarem o.ppello. Tune
Festus, cura concilia locutus, respondit : Coesarem
appellasti ?■ Ad Coesarem ibis… El dixit
Festus : Agrippa rex… ipso hoc oppello/ate ad
Avgusium judicavi mittere x.

L’appel était ouvert non-seulement au condamné,
mais même à un tiers : credo enim, dit
Ulpien, Immo/nitoMs causa om.nem yrovoco/ntem
audiri debere (L. 6, D. Be appellai. et relat.) ,
excepté dans les cas où une punition immédiate
éiait jugée indispensable (L. 16, eod,.).

Concluons de ce qui précède que pour connaître,
dans le dernier état du droit romain.. si
une décision revêt ou non l’autorité de la chose
jugée, il faut savoir si elle est ou non susceptible
d’appel. Est-elle rendue en dernier ressort,
il y a chose jugée ; peut-il, au contraire, en être
encore appelé, la chose jugée n’existera que si
l’appel est rejeté, si le délai est expiré, ou si tous
les degrés de juridiction ont été épuisés ~.
i Act. Apost., c. 22, v. 25-29.2 Consulter sur Yappaïlatio l’article- de M. G. Humbert,
dans le Dictionnaire des Antiquités G-recques et Romaines de
MM. Ch. Daremberg-et Bdm. Saglio, p. 329, 330.
— 41 —

§ 2e. —- Formes de procédure par lesquelles
on invoque Vaulorité.de la chose jugée.

Comme le dol, la violence, le serment, la chose
jugée peut produire, suivant les circonstances,
une action on une exception ; mais l’action,
Y actio judÂcoii, dont nous allons indiquer tout à
l’heure l’application , n’est en réalité qu’un
moyen d’exécution. Or, ce n’est pas, remarquons
le bien, les voies d’exécution des jugements que
nous avons à rapporter ici : il y a cette différence
entre les moyens par lesquels on poursuit
l’exécution d’un jugement prononcé, et ceux par
lesquels on oppose l’autorité qui appartient à
un. premier jugement, que ce n’est qu’en cas de
condamnation que les premiers s’appliquent, au
lieu que la chose jugée a pour but de protéger
les jugements quelle qu’en ait été l’issue,-soit que
le défendeur ait été absous, soit qu’il ait été condamné.


C’est donc l’exception par laquelle on oppose
la chose jugée, et la réplique qui permet de
répondre à cette exception qui rentrent seules
véritablement dans notre sujet ; et nous ne ferons
qu’indiquer rapidement les voies d’exécution
données à celui qui avait-obtenu gain de cause.
Ce sont, du moins à partir de l’époque formulaire :
1° Uexëcutwn elle-même, c’est-à-dire le
dernier acte de la procédure lorsqu’il il y a eu
condamnation. Elle ne nécessite aucune action,

— 42 —.

aucun judicium nouveau ; c’est en vertu de son
pouvoir, de son imperium mixtum que Ulpien
définit : imperium cui etiam jurisdictio inestx.
que le préteur pourvoit, eoitra ordinem, aux
différentes mesures qu’il croit nécessaires pour
assurer le bénéfice de la sentence.

2° Uactio judicati, donnée au demandeur
pour le cas. où le défendeur soutiendrait après le
jugement ou qu’il n’y a pas eu de sentence contre
lui, ou qu’il a acquitté le montant de la con.
damnation. La sentence du nouveau juge arrivait
ainsi à affirmer l’existence du premier jugement
 ; elle avait un double but : faire prononcer
sur l’existence contestée de la sentence et en
poursuivre l’exécution. Cette action était en effet
une de celles quoi inficioMone crescunt in
duplum, car le juge avait le pouvoir, en cas de
dénégation reconnue fausse de la part du défendeur,
de le condamner au double du montant
de la première condamimtion 2.

3° La revocatio in duplum, forme de. procédure
assez obcure qui n’est signalée que par
une constitution de l’Emnereur Alexandre, au
i Paul et Papinien sont plus logiques en faisant passer la
jurisdictio avant l’imperium, et en définissant ce dernier « imperium
quod jurisdictioni cohoeret. » (V. Bonjean, Traité des
actions, t. II p. 49). '2 Ainsi, le respect pour l’autorité de la chose jugée était porté
si loin à Rome, qu’il y avait une peine contre celui qui méconnaissait
une sentence prononcée à son égard, et cherchait à y échapper
en niant qu’il eût été condamné. (Machelard, Des obi. nat.
p. 436, à la note).
"■■ ;. — -43. —, ;;.: ;;  ;; ;-, ;.v

. ;Code:Grégorien (lib. -X) ,,et trois textes des sen-^
lencesde:PauL C’estune ;acïïon,:sortedêçontre/partie
de Yactiojudicati-, par laquelle, unindividu
publiant partout une prétendue sentence de çon-/'.
damnation qu ?H ..aurait/ obtenue ; contre /moi, je
demande, sans attendre d’être attaqué, en: vertu
: de cette sentence, qu’il soit dès à présent jugé si
elle est vraie ou fausse. Je ne peux user de cette
action :qu’en:m’engageant a payer, au cas où la
condamnation, contré laquelle Je protesté serait :
.reconnue: -véritable'x, le double du montant ; de
cette condamnation 2. :

…Mais ces formes/ d’exécution, n’ont, pas ; un rap-,
.port direct/avec ; l’autorité- delà, chose Jugée*,
'C’est’■ ;. ;énVeffôt 'l’exeèptioh ;;et là ; répliqué:rei:,
judicatoe qui ont ce caractère, qui constituent le
mode. ; spécial pour invoquer cette, autorité-, —--.::
Ces-moyens de ..défense ne ; présentent du ; reste,.
sous le rapport de la forme, ; aucune/particularité
remarquable. : . ; ; - ; . ;.: ;; ;; ;

En analysant Yexçeptioreijudiûatoe:, .on apensé
que ce.n’était en réalité- qu’une exception
de. dol présentée en fait,, et l’on en a tiré cette
conséquence au moins .hasardée:, que puisque
dans, les .actions de bonne foi l’exception de dol
était inutile, vse trouvant suppléée dans tous les
cas par le juge,ir n’aurait .'aucun avantage à
1 ha, revocàtio. in duplum. avait été -introduite par Quintus /
Cicerondàns’son gouvernement d’Asie (ProFiacco, 21).
 ; 2 Démangeât, Cours de Droit Ro. ain, t. III, p.p. 481,-482*= ^/—- 44 ; — … -'.
l’insérer: dans la formule de ces, actions, où le
jugeprononcéd’àprès l’équité. De.inêrne, dans
les actions dé.droit strict, Yexceptio dolimali.

: en tiendrait utilement. lieu. Cette théorie a cherché
un appui, dans la.loi 2 § 5 D. De doli m. et

- metûsexcep.: Gêner aliter scièndum est ex omnibus
in factum excèptionibus doli moli oriri ex-,

 ; ceptionem. Il nous, semble que ce texte suffit au.
contraire pour repousser la théorie qui permet, de
suppléer Yexceptio rei] judicatoe,, car Ulpien,
voulant expliquer sa pensée, continue ainsi :{Qùi&
dolo facit quicumque id quodquâquâ exçeptione
dlidi potest petit: Ce texte s’applique donc

'':. en ;général à toutes les exceptions basées sur lé.
dol du.demandeur y qui alors que :sôu bon-droit ::
est réel ; /mais a été /méconnu parle premier:
Jugementv mteïïte -une seconde demain dev il-n’y/
a donc: pas lieu, ; sans textes plus positifs que celui
que nous vêlions de citer, d’admettre ce système.

-/--■-■ Toutefois, il: y a un cas oui'exception paraît
àvôhétévirtùeUement suppléée ic’estThypo.thèse..
où, le défendeur ayant négligé dé l’invoquer, ;

'. il serait intervenu/ un .deuxième.jugement çon- ;
traire aux décisionsi du premier. Il suffit de faire
la preuve du fait, même en dehors de tout appel.
Latam sente) iiiamdicitis,_quamideô vires non
habere contenditisqudd contra res prius judi— .
cotas, aquibus non est provocatum, lata sit,
Cujus rei probationem si proniptam koheiis,
étiàm.:cilrà provocationis adminiculum, quod,

— 45 —
ità pronuntiatum est, sententioe aucioritatem
non obtinebit. (L. I, C. Quandô prov. non est
necesse.) 
CHAPITRE III.
PRÉLIMINAIRES (SUITE). DIVERSES ESPECES DE.JUGEMENTS CIVILS. —LEURS EFFETS.I.
Les effets des jugements civils étaient à Rome
de deux sortes, ils comprenaient la déclaration
du droit objet du litige, et la sanction de la décision
obtenue.

Dans le dernier état du droit, cette seconde
partie du jugement, la condamnation, n’était pas
nécessairement pécuniaire ; eUe pouvait avoir
pour objet la chose même demandée: Justinien
dit explicitement que la condamnation doit être
soit certoepecunioe, soit rei. Toutefois, comme il
est intéressant, au point de vue de l’histoire de
la procédure romaine, de passer en revue les-diverses
modifications qui se rapportent à la nature
des jugements, nous considérerons la condamnation
telle qu’elle devait être sous le système formulaire,
c’est-à-dire d’une somme d’argent.

Il n’y avait que dans les actions préjudicielles
(proejudicia)  que la déclaration de droits litigieux
étaitexpliciteetformelle. Ces actions avaient
en effet ce caractère particulier que la formule ne
contenait pas de condamnation, et que la sentence
du juge n’avait d’autre but que de proclamer un

— 47 —

fait ou un droit, auquel elle attribuait ainsi l’authenticité
judiciaire avec toutes ses conséquences.
Il n’y avait donc dans ces actions qu’une intentio,
c’était l’unique partie dont se composait leur formule.,
Avant la découverte des Institutes de
Gaius, les commentateurs croyaient que ces actions
ne servaient qu’à consacrer des questions
de droit ; cet auteur indique de la façon la plus
claire qu’elles pouvaient aussi viser la déclaration
d’un fait. Elles pouvaient par exemple avoir
pour objet le chiffre d’une dette, la quotité de la
dot, et l’action n’était pas personnelle pour cela,
si l’obligation elle-même n’était pas mise en contestation.
Telle . est l’action préjudicielle dont
parle Papirius : Imperatores Antoninus et: Ve=
rus Augusti rescripserunt eos qui bona sua negantjure
venisse, proejudicio experiri debere
(D. de reb. auct. jud. poss. ,1. 30). Tel est encore
le proejudicium an liber• sit (concernant la liberté) ,
le seul à peu près qui vînt du droit civil,,
dit Justinien, car tous les autres étaient d’origine
prétorienne.

Dans toutes les autres actions, il n’y avait pas
de déclaration ; toute la formule se résolvait dans
la condamnation ou l’absolution du défendeur:
« Si parei…. judexX condamna, si nonparet,
absolve: » Mais les jurisconsultes ne s’étaient pas
arrêtés, à cette apparence, et avec raison ; ils
avaient compris qu’une déclaration des droits
contestés existait implicitement dans cette for-
 ; -.-■- ;- ;: V—-48:—-/ ;/.'
inulé, ; etquë l’autorité de laohose jugée:n’en.devait
pas: moins être .attachée ; à cette déclaration
cachée-./ Les seules sentences auxquelles l’autorité
de /la chose Jugée n’appartînt: pas, "étaient
cellesqui/ne contenaient aucune déclaration de'
droits ni exphciteni ; même imphcitè.: Nous, avons
donc -à rechercher quelles étaiéhtiles : différentes
:sortes ; de jugements que protégeait l’exception
de chose jugée, et de quels éléments ils’se com-:
.posaient., / ; / ,, : : ;; ;.: ;..:: :: ; ; .:  ;: v

V- Posons-d’abord.: en:-principe ; ;qu il/n’y ::a,:au.:
point de vue: de leurs effets, que deux espèces de
jugements, soit qu’ils contiennent absolution, soit :
qu’ils.contiennent. condamnation ••/ du /défendeur.
Toûsréntrent.dahsi'unë.ou l’autre de ces catégories,:
et c’est àiort, ainsi que nous gallons le
■ montrer^ ;; que oértaihs Jurisconsultes :en ont ad-^
mis deux autres classes, lès jugements:mixtes, et
 ; ceux. qui contiennent condamnation du deman- ;
 ;dëur^ /: : ;. '/--v ; /■":.:-. ;
: En effet, qu’est-ce 'qu’un jugement mixte ' ?
C’est une sentence qui, en condamnant le défendeur
pour, -une -partie de la demande, l’absout,
pour le surplus. Deux jugements sont réunis en
.} Le mot: mixius a plusieurs acceptions : 1° celle que nous
considérons ici ; 2° celle que nous exposerons dans le § 3e de-ce :
chapitré, actions « uatfes ou doubles, dans lesquelles chacune des
parties est àppelée'à jouer le .double rôle'de. demandeur-et.-de dé ;fendeur ; ce ne sont -que des actions personnelles, les .actions 'cliva—
soires ; 3° une acception toute spéciale, et que. nous n’ayons pasà.. ; développer ici, d’ans les mots imperium mioeiv.m,:. :'-. : :
— 49 —

un seul, chacun statuant, dans un sens opposé,
sur une partie du litige.

Pour qu’il y ait absolution, il faut en effet que
le juge ait nié tous les droits indiqués dans Yintentio
de la formule. Or, ce pouvoir ne rentrait
dans sa mission que lorsque Yintentio de la formule
était incerta.. Dans les actions avec certa
intentio, le juge ne pouvait pas affirmer en entier
le droit qui formait l’obj et certain et déterminé
du. litige, ou le nier en entier ; il n’avait pas la latitude
d’admettre la demande en partie, de la rejeter
en partie. On comprend par suite que ces
dernières actions seules pouvaient donner ouverture
à la, plus-pétition : celui qui demandait plus
qu’il ne lui était dû perdait sa cause et était déchu
de ses droits.

Mais il n’en est plus ainsi sous la procédure
extraordinaire : l’ancien droit a été abrogé par
Zenon et par Justinien. Le juge, n’étant plus enfermé
de toutes parts dans les lisières de la formule,
peut n’accorder qu’une partie de la demande ;
et ce sera un jugement mixte, car il
entraînera absolution sur lapax-tie non accordée.
Mais ce jugement contiendra en réalité deux décisions
simples: : il n’y a donc pas nécessité de le
faire rentrer dans une classe à part.

Rien de ces restrictions n’ayant "subsisté dans
la. procédure extraordinaire, nous n’insisterons
pas davantage. Quant à la prétendue catégorie
des jugements contenant condamnation dude4


— 50 —

niandeur, nous aurons occasion de montrer tout
à l’heure qu’elle manque de réalité. Il nous reste
à considérer maintenant quelles conséquences
résultent, au point de vue des droits prétendus
par le demandeur, de la condamnation ou de
l’absolution du défendeur. Cette dernière Irypothèse
soulevant le plus de difficultés, nous nous
en occuperons en dernier lieu.
II.
L’hypothèse de la condamnation du défendeur
n’est pas de nature à nous arrêter longtemps.
Il s’y rattache toutefois cette différence
entre les actions réelles et les actions personnelles,
que, dansles premières, le droit du demandeur,
ce droit réel qui forme l’objet du litige,
est nécessairement reconnu, quoique d’ordinaire
d’une manière implicite, au heu que dans les actions
personnelles, la condamnation se borne à
imposer au défendeur l’exécution du fait positif
ou négatif contenu dans la demande. Cette diffé^
rence résulte, du reste, nécessairement de la nature
de l’action ; d’où il suit que, tant à l’époque
■ des actions delà loi que sous le dernier état du
droit, nous la constatons très-certainement. Mais
existait-elle sous le système formulaire ? La condamnation
qui n’aboutissait qu’au paiement par
le défendeur d’une somme donnée, pouvait-elle
impliquer la reconnaissance, au profit du deman-
— 51 — ■
deur, d’un droit réel autre que celui de créancier
de cette somme ?

Nous répondrons affirmativement, nous appuyant
sur la logique et sur un grand nombre de
textes. C’est à l’aide d’un Ingénieux mécanisme
de procédure que lés jurisconsultes étaient arrivés
à ce double résultat, inconciliable en apparence.
Après avoir proclamé (pronuntiatio)  le
droit réel du demandeur, le juge était autorisé à
sommer le défendeur de restituer la chose réclamée,
et à absoudre le premier dans le cas où il
aurait en effet donnéla satisfaction prescrite. Ce
pouvoir donné au juge était désigné parles mots :
jussus, a/rbitrium, arbitratus : nisi arbitrio
judicis actori satisfaciat, dit’Gaius. Cet ordre
du juge était obligatoire pour le demandeur
comme pour le défendeur ; c’était en réalité une
partie spéciale de la formule, mise à la suite de
Yintentio, ou plutôt comprise dans la condemnatio.
Si le défendeur était dans l’impossibilité de
restituer, et que ce fût par sa faute, par son dol,
il était condamné suivant l’estimation fixée et jurée
par le demandeur (1. 68, § 7 de reivind.).
C’est dans cette espèce de proclamation du droit
du demandeur, par laquelle commençait la mission
dujuge, que résidait le fondement véritable
de l’exception de chose jugée. — Nous remarquerons,
du reste, que nous n’avons considéré que
le cas où 1"'on avait agi per formulant peiitoriam,
celle des formes de la procédure formulaire qui

. — 52 —

subsista, la dernière, et qui avait pris peu à peu la
place de la procédure per sponsionem, imitation
elle-même de l’antique.actio sacramenti. La
question que nous venons d’examiner ne pouvait
s’élever à propos &e\&,sponsio : par cette forme
de procédure, en effet, le débat portait sur l’existence
même du droit litigieux, et la seule conséquence
de la promesse, pour le défendeur condamné,
c’était d’être tenu, lui et son fidéjusseur
{proedes litis) , par leur promesse de restituer,
laquelle, en cas de non-exécution, se résolvait en
une condamnation pécuniaire.
III.
L’absolution du défendeur supposait-elle
une décision sur le droit prétendu par le demandeur
 ? En thèse générale, non. Remarquons
d’abord que la décision du juge, à Rome, affirmative
ou négative, ne s’appuie pas toujours sur
des motifs : à la différence de notre droit moderne
', le juge n’est pas obligé de « causer" »
son jugement. De nombreux textes déclarent
que, dans certains cas, les motifs de la sentence
étaient énoncés (D. 1. 17 et ISA. t. ; 1. 9pr. eod. ;
1. 7, § 1 de co'mpens: ; 1. 8, § 2 de neg. gest. ; 1. 1
§2quoe sent, .sineo/pp. ; C. 1. 2 quandoprov.) ,
mais ce n’était pas en général une obligation
pour le juge.
1 En France depuis la loi du 24 août Ï790.
— 53 —

Donc, en pratique, le juge absolvait le défendeur
sans pouvoir reconnaître et attribuer à celui-ci
aucun droit contre le demandeur. En théorie,
ce résultat se comprend facilement. L’office
du juge ne renfermait pas de préjudicier au demandeur
 ; c’eût été gravement outrepasser ses
pouvoirs, et, suivant l’expression toute romaine,
« faire le procès sien. » Le résultat, de la décision
est donc purement négatif par rapport à la
personne du demandeur, de même que le rôle du
défendeur estle plus souvent purement passif par
rapport à cette même décision.

Nous devons conclure de ce qui précède que,
quel que soit le résultat du procès, le juge est
sans pouvoirs.pour, condamner le. demandeur.
Quelle puissance lui attribue la formule ? Celle
de condamner si la culpabilité du défendeur ou
l’évidence du droit réclamé lui apparaît, d’absoudre
dans le cas contraire. Hors de cette alternative,
rien : in tantumjudicatum, in quantum
litigatum.

Ce principe ne s’adapte pas moins aisément
aux actions réelles qu’aux actions personnelles.
Cette règle, si facile à comprendre par rapport
à cette dernière classe d’actions, est, en effet,
■ d’une application-aussi juste et aussi nécessaire
au regard des actions in rem : si le droit objet
d’une action réelle n’est pas reconnu dans la
personne du demandeur, le demandeur qui perd
son procès ne sera pas l’objet d’une.condamna-

— 54 —

tion, il sera simplement renvoyé "des fins de l’instance.
Encore une fois, le texte de la formule
s’oppose à un autre résultat : un citoyen conteste
à un autre la propriété d’un esclave ; les droits
du demandeur ne sont pas reconnus par le juge :
il serait bien inutile de condamner ce dernier. A
quoi le condamnerait-on , sa prétention venant
d’être réduite à néant, et ne pouvant être de nouveau
soulevée sans rencontrer Yeosceptio rei judicatoe ?


D’un autre Côté, il "n’entrait pas dans la mission
du juge, prononçant sur une action .réelle,
 ; de reconnaître directement le droit du défendeur,
qu’il absolvait. C’eût été s’écarter entièrement du
.cercle de ses attributions, et cela n’eût pas eu lieu
sans danger. Au reste, ce dernier, absous par le
jugement, avait pour se défendre l’autorité attribuée,
à la chose jugée, et, si le juge émettait
des motifs à sa décision, la qualité attribuée au
défendeur par ces considérants pouvait être invoquée
par lui dans une instance postérieure.

Faut-il à cette règle générale que tout jugement
se résolvait dans la condamnation ou l’absolution
du défendeur, admettre des exceptions ?
Certains auteurs en indiquent deux, que nous
allons parcourir très-rapidement : ce seraient les
actions reconventionnelles, et certaines actions
qualifiées d’actions doubles ou mixtes (dans un
autre sens que celui employé au commencement
de ce chapitre). -

— 55 —

Parles actions reconventionnell.es, le défendeur
met en cause certains droits dont l’effet sera
soit de paralyser, soit de détruire ceux invoqués
par le demandeur. Elles n’étaient admises, sous
la procédure formulaire, que dans les actions de
bonne, foi, dans le cas de contrats consensuels.
On ne pouvait admettre, en effet, en aucun cas
d’actions de droit strict,-que le défendeur basât
sa réclamation subsidiaire sur la même cause que
la. demande principale, puisque la coexistence
simultanée de deux obligations respectives n’empêchait
pas chacune d’elles d’exister aux yeux
du droit civil, la compensation n’étant pas comprise
par ce droit au nombre des modes d’extinction
des obligations. . ;…..,.:

Nous avons dit que l’effet de l’action subsidiaire
était soit de paralyser,.soit de détruire celui de
l’action principale. Dans, le premier cas, le défendeur,
sans nier son engagement envers le. demandeur,
affirme seulement qu’il est, du chef de
ce dernier, le créancier d’une obligation analogue
qui compense sa dette. Le juge, appréciant alors
les engagements respectifs des deux parties, ne
condamnera le défendeur que déduction faite de
ce qui lui est dû par le demandeur, ou même ne
le condamnera pas du tout, s’il est reconnu
créancier d’une somme aussi forte ou plus forte
que celle dont il a été reconnu débiteur.

Le dernier état du droit généralisa ces effets
en les étendant à toute espèce d’action. Déjà
- - : — 56 — : ;/

MarfeAurële, par Un rescrit, avait autorisé la

compënsâtion même dans les actions de droit

strict, lorsque le préteur ajoutait à la formulé

' conçuew^tts l’exception de dol.. Justiniën-décida

que la compensation serait admise, de droit entre

:■deux prétentions quoejure aperto nituntur ,àa,iis

-toutes les actions indistinctement, excepté l’ac.

tion de dépôt et Yàctio vi bohorum raploruin.

La ; deuxième espèce: de ;demande reconven--.
tionnelle est celle où le défendeur .oppose /à là
prétention -du demandeur Une prétention rivale
qui/annule et 'détruit la première. Un vendeur,
qui:n’était pas lé véritable propriétaire de la
chose, vendue, ;.devient expost factolëgaisâîé de

"■ cette > chose : ; -s’il la revendique entré les’ mains.

 ; dé .son/acheteur, celui-ci-agira reGonventionnellèment
(par une exception, Yexceptio rei venditoe
et iraditoey-pow ; se faire .conserver la propriété

: de cette chose, qu’il a acquise de bonne foi. ;

:On désigne, sous le nom d’actions doublés du
mixtes^ celles dans lesquelles le juge a le pouvoir
de. condamnerT’uner ou l’autre des:parties,

 ; à raison des obligations dont elle serait tenue" 1 ;
telles sont les actions divisoires, l’action finium
-regundorum, lesinterditsprohibitoires uti-possidetis
et utrubi. Dans, ces actions, chacune des
. ! Ceci est du moins l’un des effets de ces actions, mais nous
devons ajouter que, d’après l’opinion la plus généralement reçue,
leur qualification provient du double pouvoir qui est attribué au:
juge, d’adjuger les choses et de condamner les ipërsonnes. .
— 57 _

parties joue en même temps le rôle de demandeur
et de défendeur, et c’est en cette dernière qualité,
il est facile de le voir, qu’elle est condamnée. Ce
double rôle mutuel existe également dans les deux
interdits que nous venons de citer. En effet, celui
qui défend à la demande d’un de ces interdits, en
soutenant que le demandeur n’a pas le droit de
conserver la possession ou n’est pas le véritable
possesseur, réclame évidemment cette possession
pour son compte personnel.

Le rapide coup-d’oeil que nous venons de jeter
sur les actions reconventionnelles et sur les
actions doubles a suffi pour nous montrer que,
même dans ces actions, la partie condamnée
n’encourait sa.condamnation que comme défenderesse
à l’action intentée contre elle par la partie
adverse.

Nous pouvons donc conclure, en résumé, que
les deux seuls résultats possibles d’un jugement
civil sont la condamnation ou l’absolution du défendeur,
et qu’il n’y a pas d’exceptions à cette
règle. En. quoi cet exposé préliminaire se rattache-t-il
à notre sujet ? C’est qu’il était nécessaire,
avant d’entrer dans les détails de la théorie
de la chose jugée, d’examiner la nature et les
effets des jugements auxquels appartient cette
autorité, de distinguer leurs diverses espèces, et
de poser au début de cette étude les principes généraux
que nous admettons comme établis dans
le cours de notre exposé.

— .58:— ..: ;

 ;' ;■'■ ;. - ;'■-'. =:\ ::' ;\: ;/ ;/- TV. ; \ -.'. ; -' ;.—''V ;..::'

Un mot est nécessaire pour compléter ces premièresdonnées.'
Nous ; avons dit que lé juge né
paraissait pas être y comme dans notre droit,'.

: Obligé de faire précéder sa-décision de considérants
qui en exposassentles.motifs.et en prèçi:

sassentla portée. Mais il ne faut pas oublier qu’il
y avait toujours/dés motifs clairement énoncés,::
et qui. faisaient en quelque sorte corps avec le

Jugement 1, c’étaient c’ëUx:-que renfermaient’ lésparties
préhminaires de la formule, la demonstratio
et Vint.entio. Parla demonstratio, le magistrat:
exposait aujuge les-fàits dontil-s’agissait,
qui avaient donné lieu àU procès, et dont/il avait
mission de connaître : Quod Aulo Aggeriô- Nu-.
merius Negidius hominem vendidit /: pai \'intentio,
il résumait la prétention du demandeur, -
posant la question de droit de laquelle dépëndaît
cellëdu procès : -Si'par et kominem ex jure QuiritismvAuli
Aggerii esse. Donc, sf le juge ré-^.
pondait affirmativement à la prétention, du demandeur
et condamnait ; le ; défendeur .'/.c’était ■
absolument comme si, déduisant les considérants
qui motivaient son opinion, il avait fait précéder ■
son jugement des motifs contenus dans la formule
■"■: « Attendu qu’Aulus Aggerius, a vendu : à ;-
Numerius Negidius un esclave,. attendu qu’il .est
prouvé qu’en droit cet esclave appartenait bien et
légitimement au-vendeur, etc.. » : . ./•-..

— 59 —

Ce sont donc ces parties "préliminaires" de la
formule qui constituent les motifs véritables delà
sentence, comme les deux dernières parties, Yadjudicalio
qui donnait au juge le pouvoir d’attribuer
à l’une des parties un droit de propriété
appartenant à une autre, et la condemnatio^ qui
l’obligeait à condamner ou-à absoudre le défendeur,
en formaient la partie dispositive, la conclusion
pratique. Si le juge prononce sur les
dernières parties de la formule, il le fait en vertu
des premières ; donc le rôle de celles-ci, comme
éléments de décision, est aussi des plus importants,
et c’est sur elles que repose et s’appuie nécessairement
l’exception de chose jugée. Cela ne
résulte pas seulement de nombreux passages des
jurisconsultes, la logique et la raison le prouvent
suffisamment. Nous savons en effet que la différence
caractéristique entre le principe de la
fiction de. vérité et celui [de la consommation de
l’action, est que dans le premier on regarde la
question de droit (eadem quoeslio) , et seulement
la question de fait, l’exercice de l’action dans le
second. Donc, l’exception par laquelle j’oppose à
la prétention du demandeur qu’elle est mal fondée
en droit doit nécessairement s’appuyer sur la
partie de la formule où les faits donnant naissance
à la question de droit, et cette question ellemême,
se trouvent exposés. : ■

Ne pouvant relater les textes nombreux par
lesquels le Digeste démontre la vérité de la pro-

. —  ;eo ;-- ; :..- ; ; ;■.- ,,/ ; -.: ;;,  ;' ;:-

position qUe/Upus yëhons d’émettre^ nôUs ëh rapporterons
trois auxquels nous avons déjà rèn-,

: voyé dans le 'commencement dé ce chapitre, et

…que nous, trouvons ; dans ;notre ;titre
tione rei judicatoe. Es montrent clairement que
la chose j ugée ; s’appu5rait sur la partie motivée ;

 ; de la formule : ; ;--/''/. V"Vv

L. 17 ." Si rem meam d tepetiero, tu autem
idèà fuëris absolùtùs quod probo/oeris sine
dolomdlojé desiissê possidere. ~

■-".' -L.'lQpr.ySiddversàriuli,qmdM]vUp
débat, absoluius est..-.:':

L. 9pr. ": Si adversarius, quia nihil possidébai,absoîutusest..:
::/: . " .-- ;-:-
"- ;; "Cette théorie a pourtant trouvé des èontradicfèurs
 ; plusieurs textes, niàl"-.interprétés selon
nous, ont porté dés auteurs à" conclure "contrairement
à l’opinion/que mous" venons /d’énoncer.
Nous né discuterons pas ces textes ici, pour ne:
pas allonger outre mesureces preliminàh ?es::nous
les indiquerons en combattant,:ëri droit français,
l’opinion qui dénie l’autorité de la chose jugée

. aux motifs des jugements. C’est en effet à propos
dé cette question traitée au point de vue du
droif français ; que Merlin a cherché dans le
commentaire de ces textes ' un appui à sa. théorie :
(V ; 2e:pàrtie, ehàp. iiyàrt. 4.j.
. ; ; . ."■.. : V. —'•''■.':-"-'< — ; ■
Maintenant "que- nous croyons avoir suffi-

/—:61:— ;"

samment insisté .sur -les / conditions de l’autorité
de là chose jugée, nous allons pouvoir étudier
les .principes essentiels et constitutifs de cette
: autorité. Nous connaissons le fondement de la
fiction, de:: vérité attribuée, aux jugements, nous
savons sur quoi elle" s’appuie^ nous ayons vu.
quels jugements obtenaient cette autorité. Nous
pouvons: donc- à présent ; entrer dans le. Coeur du
sujet que/nous traitons, examinerles effets et les
conséquences dans l’avenir des jugements rendus
au civil. Ce sera "tout à la fois la partie la plus
considérable et la plus intéressante de cette

étUdé." T-r- y, : ;;- ;; --- - -y- - --:, -.--.-----.---.,-,.

-.' Sujet intéressant,- en effet,-quelê nôtre, quand
nous l’aurons étudié et analysé ! Et.nous pouvons
à bon droit nous ;étonner de ne ; pas avoir vula
délicate" analysé' de nos jurisconsultes, leurs
recherchés persévérantes le creuser plus à fond.:
Il y.a dans, là science du droit des sujets plus
vastes, il n’y en a pas de.pluscuriêux à pénétrer ;
il y en a de plus ardus, il n’en. est pas dé plus
pratiques ; il y en a de plus ignorés, il n’en est
pas dé plus instructifs. Et cette partie du droit-,
dime utilité vraiment générale, a cet avantage,
sur celles qui sont le produit du droit. purement
civil d’un -peuple qu’on la retrouve dans la législation
de toutes les nations, et, les progrès de la
civilisation aidant, avec les mêmes caractères
chez chacune d’elles.
C’est l’opinion de M. de Savigny.—Contra M. de Vvàngerow,
Pandekten, § 173.
. — 63 —

dure par formules, ni de la consommation de
l’action.

Nous trouvons, au contraire, au Digeste, dans
le titre : De exceptione rei judicatoe, plusieurs
. textes qui ne peuvent se rapporter qu’au principe
de la eadem questio :
Julianus respondit exceptionem rei judicatoe
obstare quotiens eoAem questio inter eas—
dem persono,s revocatur (L. 3).
Et generaliter, ut Iulianus définit, exceptio
rei judicatoe obstat quotiens inter easdem personas
eadem quoestio revocatur, vel alio génère
judicii (L. 7).

Il résulte clairement de ces textes que la chose
jugée .est réputée vérité ; vérité purement
relative, il est. vrai, puisqu’on ne peut l’invoquer
qu’autant que la même question, objet d’un premier
jugement, se trouve soulevée-une seconde
fois entre les mêmes parties. Donc, deux identités:sont
nécessaires, identité de question ou d’objet,identité
de personnes ou de sujets du droit-,
ce que l’école Allemande a désigné par les
expressions d’identité objective et subjective.

Peut-être eût.on pu s’en tenir au principe posépar
Julien, dans les deux textes qui précèdent.
Dès qu’il y a identité de question de droit, quelques
différences qu’il apparaisse au premier
abord entre les deux décisions, l’exception de la
chose jugée est applicable ; si, au contraire, les
questions de droit sont différentes, quelque
: >— 64 — ,:- ..' … - ;.. '

apparence, d’identité qui -puisse, se rencontrer ,11
n’y aura pas lieu d’opposer l’exception1.. '.:-:■
. Mais l’analyse -des Jurisconsultes a été plus
loin. Dans, l’identité de: question,, ils. ont -trouvé
un ; double élément, l’identité d’objet ; etl’identité
de causé. ; ■ ;
Cùm quoeritur,lioecexceptio noeeat, nécne ?
Inspicienduni est an idem corpus sit, quaniitas.
eadem, idem jus ;;• élan "eadem causa petendi,,et,
eadem conditio:personàrum : quoe -nisi gmiiia.
çoncùrruM,.(Md:Tes 12, .'I3:§,.lf,-.-
h.t.). '■< " ■:'^'' ;"-"' ?;': ;: ;- f- ;L::-'jjCùm
de hoc, an eadem res est, quoeritur,,
hoec spectdnda sunt : personoe ;. idipsum. de. quo
agitur',• .causa.proxima,actioms:fL.]2 !j, h.tf.

Nous sommes, d’autant plus: forcé d’adopter la:
division de notre sujet contenue dans ces textes
d’Ulpièn,. de Paul et de Nératius, "qu’elle.a:été
reproduite textuellement, ainsi que nous avons ;,
déjà eu l’occasion de le remarquer dans l’introduction
de. cette étude,, par l’art ;. 1351 denotre
code civil./ ;"'../

"Mais nous pouvons, non plus au point de-vue
delà loi positive,, mais -ëh Considérant les principes
dans leur indëpendancedu texte écrit, nous,
demander au préalable si l’identité de cause et
celle d’objet sont. bien l’une et l’autre, dans tous
les cas, .nécessaires pour constituer Y eadem questio.
- ;-":,--- ■:
iH/.deSâvigny, t. Vl,p. 427. , <
— 65 —

Nous remarquerons en premier lieu que. des
conséquences fort importantes peuvent dériver
de la nature de l’objet d’une action, suivant que
cet objet est fongible, ouest un corps certain et
individuel. Or, l’action réelle dont le but est
d’établir une relation entre le demandeur et la
chose demandée, abstraction faite de la personne
du défendeur, ne saurait avoir pour objet
des choses fongibles, ou celles-ci perdront ce
caractère dès que l’action aura été mis enjeu,
puis qu’une désignation in individuo de la chose
réclamée est nécessaire.'Au contraire, l’objet
d’une action personnelle peut être soit une chose
fongible, soit un corps certain.

Nous devons conclure de ceci que, en matière
de choses fongibles, deux instances ne peuvent
avoir le même objet sans avoir la même cause,
ni réciproquement différer d’objets sans que les
causes, diffèrent aussi. Et en voici la raison, c’est
que c’est l’individualité même de la cause qui
individualise l’objet. Par exemple, je vous dois
un cheval que je vous ai vendu ; vous me prêtez
un autre cheval : pourquoi suis-je votre débiteur
de deux chevaux distincts ? C’est que la cause de
l’obligation est la. vente dans le premier cas, le
commodat dans le second : les deux obligations
diffèrent de cause, ce qui les fait différer d’objet.'
- -

Il résulte de ceci que, en matière de choses
fongibles, l’identité de cause et celle d’objet de5


— 66 —

vront concourir, pour procurer l’identité de
question. Si le juge prononce que je: vous dois
tel cheval en vertu du prêt que vous m’en avez
fait, .et tel autre par suite de la vente qui est intervenue
entre nous, il ne peut 3^ avoir contradiction
entre les deux sentences, puisqu’il n’y a
pas identité de question.

Eh est-il de même quand les actions ont pour
objet des corps certains ? Nous aurions ici.à examiner
séparément à ce sujet la Cause et l’objet
de la demande. Mais il nous paraît plus logique,
pour ce qui regarde la cause, de renvoyer l’examen
de cette question au chapitre V, dans lequel
l’identité de cause sera traitée.

Il ne nous reste donc à résoudre que la question
suivante : En matière d’actions, portant sur des
corps certains, qu’elles soient d’ailleurs personnelles
ou réelles, l’identité d’objet (concourant,
bien entendu, avec l’identité de cause) est-elle
nécessaire pour constituer l’identité de question
qui donnera lieu à l’exception de chose jugée ?

En théorie, nous répondrons négativement.
L’identité d’objet (la ca,use étant également la
même) n’est pas nécessaire pour qu’il y ait iden.
dite'de question. Sans doute, l’identité de question
se produira le. plus, généralement, mais pas
dans toutes les hypothèses. Comme . légataire
universel d’une personne, je revendique un immeuble
dans sa succession : je perds mon procès
parce que le juge déclare le testament enta-

— 67 —

ché de nullité ; si plus tard, en la même qualité,
je revendique un autre immeuble dépendant, de
la même succession, y aura-t-il heu à l’exception
de chose jugée ? Evidemment oui. Y aurat-il
identité d’objet ? Evidemment non.

Bornons-nous pour le moment à ces observations
purement théoriques. Elle vont trouver tout
à l’heure leur développement et leur application
pratique: nous indiquerons, alors dans quels cas
déterminés l’identité d’objet n’est pas corrélative
de l’identité de question.

Nous nous occuperons dans ce chapitre.de l’identité
d’objet ; l’identité de cause sera la matière
du chapitre suivant, et après avoir ainsi
achevé l’examen de l’identité objective,' nous
traiterons de l’identité subjective dans notre
chapitre VI, sauf à consacrer un chapitre supplémentaire
à une espèce importante de l’identité
de personnes, l’application de la chose jugée
aux questions d’état.
De l’identité d’objet.

Une quantité, un corps certain ou un droit,
tels peuvent être les objets des actions ; une
même quantité, le même corps certain, le même
droit, pourront donc constituer l’identité d’objet.
Peu importent les modifications, les accroissements
ou les diminutions ; il ne's’agit-pas- ici des
qualités et des manières d’être delà chose, mais
de cette chose elle-même : idem corpus in hâc

— 68 — •
exceplione, non utique omni pristinâ quolitate.
vel quantitaie servatâ, nidlâ adjectione diminutioneve
factâ, sed. pinguius pro communi
vtilitate accipitur (1. 21, § 1er, h. t.). .

Ceci est bien simple, et, -suivant l’expression
de Marcadé, « c’est presque l’obscurcir que de
l’expliquer. » Cependant, ce n’est pas à l’aide de
principes aussi généraux que les questions délicates
qui s’élèvent sur cette matière peuvent être
résolues ; il faut descendre dans l’examen des
espèces, et les anatyser une à une pour les résoudre.

I.
Il y. a ouverture à l’exception de chose jugée
quant le droit quia fait l’objet de la première
demande peut être considéré dans la seconde
comme condition nécessaire pour que celleci
soit reconnue fondée. Une personne revendique
un bien dépendant d’une hérédité à laquelle elle
se croit appelée, et elle intente cette revendication
après avoir succombé dans une première
a,ction en réclamation de l’hérédité entière : il y
aura ouverture à l’exception de chose jugée. Ce
point, après avoir été discuté par plusieurs auteurs,
est universellement admis aujourd’hui ; et
cependant la qualité d’héritier, qui était l’objet
de la première action, n’est que la condition qui
poiie le demandeur à intenter la seconde, ou,-
pour nous servir de l’expression qui a cours chez

/ ; ;'..:. ;;:: /y :/' ;; -, -j-^  ;69 ;— '/.'"

les -aUteurs.allemands, la légitimation de cette
dernièredemande. ; . / ,'

Nous devons dire toutefois qUe l’on ; à cherché,
à étabhr que la décision rendue sur la légitima^
tionde la. demande., n’avait.: pas ; l’auto rite de la-:
.chose jugée, etl’on. s’est fondé sur la loi 5 §§ 8
 ; et’9 àuDigeste, de aghosc. etalend. lib: Cette/loi
prévoit le cas d’une- demande d’aliments adres-,
sée soit à'un .père, soit aune mève,soità:un /pa- :
.trou, et/stMuequë/iejugôjvpréalablement-à/sa:
décision, devra examiner : sommairement / (sunïmatim) 
si la parentéoulë patronage, contestés :
parlépère ôule.patronx ;sôntvéritablesv.Qry:dit- ; ~"
on, la sentence rendue sur les aliments sera sans
influence sur .un procès ; postérieur-relatif, à: la
question de parenté pu dé patronage ;: donc,.pas .
d’autorité de iâ .chose jugée, aune sentence rën- . '
-duesurla légitimation, de la 'demande. ;-:- Ceci
.nous.paraît une conclusion forthasardée : jeJuge---.'.'
qui accorde des aliments se fonde sur ce: qiie^ la
rapide ; inspection qu’il a passée des droits/du. demandeur
lui a fait voir que ceux-ci étaient- assez
probables pour justifier des secours urgents : ce
n’est pas là la reconnaissance et l’affirmation de :
ces droits. ;, , .. ; --.. ;': ; .-■'..-.•.

'/ Autre espèce : lès biens" d’un débiteur ayant
: été ; saisis, un tiers intervient et réclamé \m& des
:,chôses-saisies..: Examen : sommaire ; de cette pré---,
tention.: si élle:paraît ;mal fondée,- la saisie est
conservée ;,s’ily a doute, on saisit un. autre objet

— 70 —

à la place de celui dont la propriété est incertaine.
Ce procès ne peut influer sur un litige postérieur
dans lequel la propriété sera en jeu. Qu’en conclure ?
Quelejugen’apas, dansl’espèce, considéré
2a décision sommaire et incidente intervenue sur
la propriété de l’objet saisi comme assez sérieuse
pour avoir l’autorité de la chose jugée : mais rien
ne nous autorise à généraliser cette hypothèse
jusqu’à conclure que cette autorité soit refusée
aux jugements intervenus sur la légitimation de
la demande, puisque, en définitive, ces jugements
soulèvent une question de droit.

Au reste, le Digeste consacre la théorie que
nous venons d’exposer dans l’a loi 3 de notre titre,
où Julien, après avoir posé en.principe que l’exception
s’appliquait, toutes les fois qu’une même
question de droit était soulevée entre les mêmes
personnes, ajoute: « et par suite, si on réclame
l’hérédité après avoir revendiqué séparément les
objets qui la composent,- ou réciproquement, on
sera repoussé par l’exception. » C’est bien la fiction
de vérité attribuée à la première décision.
Eoxeptio rei judicatoe obstat quotiens inter
easdem personas eadem quoeslio revocatur, VEL

ALIO GENERE JUDICII. (1. 7, § 4, h. t.) 

Dans une espèce analogue, une semblable solution
est donnée par Ulpien, mais il paraît la
■ rapporter au principe de la consommation de l’action.
Faut-il conclure de là que cette règle est uniquement
fondée sur le système primitif ? — Non,
 ;-:- .-'. •■'■: .- ; —.71-—.".,':
car,- nous avons- eu -déjà plusieurs fois l’occasion
de le remarquer, les deux.- procédures ont longtemps
vécu côte à, côte, avant que la dernière -ne
prit définitiyem ent la place de l’autre^ et il u' en
était pas ;' ëhcoreainsi àl’époque où ; vivait Ul—,
piën xr,■:'".' -• ; .-.-

^- ;\  ;;.--^':.V  ;, ;/'''/-\ ;: ;:'iL--: /J: ;:y'f, '■^:y-<y:\
: Le.-., cas inverse . du précédent peut aussi ;
se présenter, c’est lorsque le ; droit, "obj et {de ma ;
seconde demande, n’est que la condition sans la- .
quelle le juge n’a pu reconnaître"le bien-fondé de ,
la première. Après avoir ; échoué dans la ; reven- ;
dication d’un bienparticulier faisant partie, d’une
succession à laqùelleJe ;-me ;crois: appelé, ; je fé-:
: yendiqué, en la même qualité, : la succession entière..
Dans ce cas. encorey/comnie dans le précédent,
il y a identité de ; question sans que Tidèn-^  ;;

tité d’objet existe. ; ' -'//-*-:

•'■■'"'■ Voici donc/deux cas dans lesquels l’identité
d’objet n’est pas corrélative del’identité de question
, Nous remarquerons la. même singularité
dans une ; troisième espèce, lorsque, par exemple,
après avoir échoué dans la revendication d’un
immeuble faisant partie d’une succession, je réclame
un autre bien particulier compris dans la
même hérédité. -:'

- ;.-' Concluons .donc .que les textes ;d’Ulpieh, de.:
1 TJlpien, après avoir'professéle droit à Rome et été préfet du
Prétoire sous Alexandre Sévère, est mort vers l’an ; 230 de J .^-C .—- 72'
Paul et '.dé7-NératiUs que/nous avons /cites plus
haut ne s’appliquent qu’aux cas ordinaires,, ne.
.statuent que deeo quod. plerunique fit, sans prévoir
eertains.cas particuliers dans lesquels l’id entitéd’objet
n’est pas exigéepoUr constituer l’ideniité.de
question..Une seule chose est.à.considérer,:
silajquestion de droit soulevée pîarle. pre.
mier procèsest identique, à. celle poséepar le, se-,
 ;coml. '■':■ ://■-'.'
rV.yP~: ;- ::"'.-":■-" ■' J&^H ;\'J - "'f^i^
. Des trois, espèces-que nous tenons ;de, citer (et
qu’il eût été facile dé varier) , lés deux premières
 ;;uous^ ont/fajt ;considérër le ;;rappo ;rt ;;d’un.:to ;ùt à:
: ;ses parties. On avait, aRome, -émis ;cé principe^
que les parties étant contenues dans le tout, celui,
: qui avait réclamé/une./première fois ;lé tout, ne.,
pouvait dans une seconde instance demander ;uné,
. partie dé. ce tout : Si quis, quum, totum petiisset,
 ;partem pëiat, éxceptio rerjudiçatcejtoceti, NAM :,
PARS IN TOTO, EST ; eadem enim res oxcipitur et si
jMrs petatur ejus quod totum petitum est. Nec
intérest ulrùm.in corpore-'hocquoeratur, àn.in
guantitàtevelin jure (Ulpian..l. 1 pr. h. t.).
Gaius’posé le même principe : "In toto et.pars
continéiuf (1. 133. dé reg." jur.). La- même :
"décision ;n’était.pas adoptée quand on/avait commencé
par demander -une partie de la chose : la
.partie.ne contenant pas/le tout, lé rejet de la.demaiide
de .la partie n’empêchait pas :qu’on ne pût

— 73 —

réclamer la totalité. C’était le 2e principe, non in
parte totum.

L’application presque mécanique que les Romains
faisaient de ces deux axiomes a été l’objet
des phis vives critiques ; de la ; part de certains
auteurs modernes, tout en paraissant être adoptée
par d’autres. MM. Marcadéx, Dalloz ~ et Larombière
3 ont attaqué les deux principes est par^ in
toto, — non in parte totum ; M.' Duranton 4 et
M. Bonnier 5 semblent admettre le premier principe
 ; enfin, Touiller 6 et Zachariaâ 7 reproduisent
. le système Romain..
. En présence de cette divergence d’opinions,
commençons parparcourir les applications de ces
principes qui. sont contenues au Digeste,-et dont
les principales se'trouvent-dans la loi 7 h. t.,
dont les deux axiomes en question forment le
principium.
Proindè, si quis fundum petierit, deindè
parlem petat, vel pro diviso, vel pro indiviso,
dicendum erit exceptionem obsto/re ; proindè, et
si proponas miki certum locum me petere ex eo
fundo quernpeiii, obstabit exceptio. Nous avons
déjà virtuellement expliqué ce texte ; il ne fait
i.T. V, p. 165-173.2 V° Chose jugée, n° ! 107 et suiv.3Art. 1351,no47.t T. XIII, p. 462 et 463.s No » 684, 685.s x, 147-155.' V, p. 782, 783.— 74 —
en effet que prévoir plusieurs espèces que nous
avons résolues ci-dessus.

Continuant à prévoir des applications fort
simples de la règle du rapport du tout à ses parties
, Ulpien se pose plusieurs questions : un
homme qui a revendiqué deux corps certains et
a été repoussé, peut-iL réclamer à nouveau l’un
des deux ? Un homme qui a succombé en revendiquant
un immeuble peut-il réclamer les arbres
coupés sur ce fonds ? Après avoir échoué dans la
réclamation d’une maison, peut-il demander dans
une nouvelle instance les matériaux et le terrain
(aream vel tigna vel lapides)  ? Celui qui a réclamé
sans : succès un navire, pourra-t-il en re-.
vendiquer les débris (singidas tabulas)  ? Dans
tous ces cas, conclut lejurisconsulte, l’exception
sera valablement opposée.

Il continue : Si ancillamproegnantem petiero,
et post litern coniestatojn conceperii et pepererit,
mox parlum ejus petam : utrum idem peler
e videar -an aliud magnoe quoestionis est. Et
quidem ita de/îniri potest, totiens eamdem rem
agi, quotiens apudjudicemposteriorem id quoeriiur,
quod o,pud judicem priorem quoesitum
est. On voit qu’Ulpien, tout en déclarant la question
très-douteuse, la résoud dans le sens de l’exception.


. Le jurisconsulte revient ensuite sur la question
déjà résolue des matériaux et de la maison ; § 2 :
Sed’in. coementis et tignis dÀversum est, nam is
' — 75 —qui insulam petit, si coementa, vel .tignâ, vel
aliud suum petat, in ea conditione est ut videatur
aliud peterex. Elenim, cujus insula est, non
ulique et coementa sunt. Denique, eaquoejuncta,
sunt oedibus alienis, separata dominus vindicare
poiést. On voit qu’Ulpien donne à cette
question une solution absolument différente de
celle duprincipium du texte que nous analysions
il n’y a qu’un instant. Comment expliquer cette
contradiction ? La réponse a fort embarrassé les
commentateurs. Cujas n’en dit rien ; son adversaire
et son ennemi, Doneau, a présenté une
explication qui pèche par trop de naïveté : suivant
lui, Ulpien aurait donné dans cetteloi deux
solutions opposées à -la même question,- l’une
dans le principium, dont le but aurait été d’appuyer
d’un exemple la règle est pars in toto, la
seconde qui présente une autre application, plus
appropriée à l’espèce. - Cette contradiction, à
quelques lignes de distance, est inadmissible.
Pothier a, cherché à expliquer d’nne autre ma--
1 Pendant que les matériaux étaient joints et constituaient l’édifice,
le demandeur n’avait qu’une action de tigno juncto (Justin.,
Inst., De divisions rerum, § 27 ; D. Ad exhibendum, 1. 6, 7,
§ 2).—Si, après la destruction de la maison, je revendiquais le sol,
ayant échoué dans une précédente demande de la maison, l’exception
de la chose jugée aurait son effet, car la question de savoir si
je suis propriétaire de ce sol a nécessairement fait l’objet du premier
examen, puisque la propriété de l’édifice suit le sort du terrain
sur lequel il était construit (Inst. II, 129). •—Il en était de
même à l’époque où on ne considérait l’exception que dans sa forme
négative, mais pour une autre raison : la consommation de la procédure
.— 76 —
nière cette apparente -contradiction. Les deux solutions
se rapporteraient suivant lui à. deux espèces
différentes. Dans la première, la maison et
les matériaux appartiennent, comme cela se présentera
le plus ordinairement, au même propriétaire.
Si j’ai échoué en lui demandant la maison ,
je ne pourrai pas réussir en lui demandant les
matériaux par une instance' nouvelle. Dans la
deuxième espèce, le propriétaire. a construit sa,
maison avec des matériaux qui ne lui appartiennent
pas : le propriétaire des matériaux ne pourra
pas revendiquer la maison.tant qu’elle existera ;
mais si elle vient, à être détruite, il demandera
valablement les matériaux.

Cette explication ne saurait non plus être admise.
Sans doute, elle est conforme à la loi des
XII tables qui avait, pour ce cas, dérogé à la rigueur
des principes, dans l’intérêt public, a-fin de
ne pas engager à démolir, et la règle sur laquelle
elle s’appuie a été reproduite au Digeste et au
Code [De rei vindicatione)  et dans les Institutes
(1. 2, tit. 1er)  i.Omne quod solo inoedificadur, solo
cedit ; mais ici, elle est de pure invention : il n’y
a, en effet, aucune trace dans le texte de ladistinction
que propose Pothier, et l’on ne saurait ainsi
la suppléer d’office. .

M. de Savigny a proposé une autre.explication :
elle consiste dans une simple modification, non
pas même du texte, mais seulement de la distribution
des paragraphes. L’indication-du § 1er, qui.

dans toutes les éditions du Corpus est avant les
mots Si ancillam proegnantem, serait reportée
trois lignes plus haut avant les mots Item si quis
petieril par lesquels commence l’hypothèse de
la revendication des arbres par Celui qui avait
échoué dans une première demande du fonds. De:
cette façon, cette espèce, ainsi que celles à peu
près analogues qui la suivent, ne seraient plus régies
par la règle qui se trouve au principium :
no,m noccbit exceptio.

Cette correction ingénieuse a ceci de particulier
qu’elle modifie la signification du texte sans,
en changer un mot, et en ne s’attaquant qu’à la ■
division en paragraphes, qui remonte seulement,
aux.glossateurs.. Et ce qui donne à ce changement
un grand caractère de vraisemblance, c’est qUe la
distribution des exemples est ainsi beaucoup plus
logique. Le § 1er doit, en effet, nécessairement
renfermer plusieurs espèces différentes, puisqu’il
se termine par ces mots: In kis fere omnibus
eoscentio nocet.

Nous ne ferons qu’indiquer les solutions des
'§§ 3e, 4" et 5e de cette loi, .

§ 3e. Les fruits, les-petits des. animaux, le
part de l’esclave, ne donneront pàslieu à l’exception ;
ils n’existaient pas en effet au moment
de la première demande.

Cette solution n’a pas paru juste à M. de Savigny.
Il raisonne ainsi : L’enfant de l’esclave, les,
fruits de. l’arbre, au point de vue de celui à qui ils

. ; // ;. ;._ ;78/_---' ;, ;-/'■,

.:appàrtién.nént, ;c’èstresclàve,' C’est l’arbre.■■S’il à/'
étèprononcésur la propriété del’arbre,ou deT es-..
clave,iladonc été prononcé également surlespro..duifs

'de. la-chose demandée." Cela est evidehtsipâr

' exemple la" mè re - était enceinte au moment où il a
été ; décidé à qui elle appartenait,/Si les fruits n’étaient
pas nrûrs’ et pondaient par branches an mo.

ment où, ; pour nous placer touj ours - dans le sys- ;
tème-'romain, ,a:eu heu lalitis contestatio. ;~iMais
il ne s’agit pas decë cas particulier, puisque"

'"dHiisie §IeiY: la "-"question si été résolue: par Tàp-^ ;
port à l’esclave. ; si POST LTTEM OONTESTATAM
oonceperit et : pepererit ', il ne peut avoir: été

 ; prononcé sur lapropriétéd^un énfaUt qui, à/l’é- :
poquedu procès s’était même ; piàs çohçù. ; Ajôutons
/que ;M. de ; Savigny est/forcé, pour -attribuer,
au textèiihe/significationén
tème,. de -l’altérer -gravement, ; en ■ y aj ôutant:un '

. mot, addition que rien n’autorise. -'

§ 4e.:Après avoir .demandé sans, succès Théré-:
.dite, on ne peut revendiquer individuellement les '
obj ets dont elle se compose : po.rsin ioto -cpntinetur…
.-/,:: ; V,.,, ;/,, ;,.,

'..' § 5e.-Enfin, rexcejjtions’apjohquera si je: poursuis
un- débiteur de la succession après avoir
échoué en revendiquant l’hérédité, et réciproquement.
' '■-' -:- '■/ ;''■//-- /'-' ; :-'■-/'-■■■ ■ ; '- ;.""-' ; '':'.-'■'■:-

Résumons maintenant, lé plùsbriëvëment|ios-,
- siblé, l’ensemble des décisions contenues, dans la
loi que^ /nous ;yenons.d’analys ;e.r.//Nous admettons

. — 79 —

toujours, bien entendu, la correction proposée
par M. de Savigny. "Leprincipium,.serves avoir
posé la règle est pars intoto, en cite les cas d’application
les plus évidents, et dans lesquels la
chose jugée est incontestable. Le § 1er cite des applications
de cette règle plus difficiles à résoudre
(magnoe quoestionis)  ; il pose un principe qui devra
faciliter la solution,, c’est que la règle s’appliquera
quotiens apud judicem posteriorem id
quoeritur, quod apud priorem quoesitum est ; et
l’exception sera alors opposable presque dans
tous les cas. Le § 2e examine en particulier (et
probablement à titre d’exemple, car la solution
donnée par Ulpien par rapport aux matériaux
d’un édifice s’applique aussi bien aux planches
d’un navire, etc., l’une des espèces du § précédent) 
l’une de ces espèces difficiles. Quant -'aux
derniers §§ de la loi, nous les connaissons.
IV.
Nous venons de donner, un peu longuement
peut-être, mais puisées uniquement dans
les textes, l’explication et les diverses applications
du principe in loto et pars continetur ;.
nous ne pouvons passer au second principe qui,
aux yeux de la loi romaine en est le complément,
sans examiner rapidement les attaques dont ce
premier axiome a été l’objet.

Rien de plus faux que ce principe, a-t-on dit,
 ;v: ; v— --80-'-— '.. ", ;/, - ;.-■ ; ..-".'-..

etles conséquences en sontinadmissibles. S’il est
jugé qu’une .personne n’est pas seule propriétaire
d’un immeuble, .-il." n’est’nullement jugé par làqu’ellôn’en
est .pas’' co-propriètairé pour -partie. ;
-— Evidemment, mais, comme '• le rémarquent
avec raison- MM., Aubry ; et Rau, il s’agit là : de
droits -distincts, circonstance "qui.rend inapplicable
la maxime intoto .etpars continetur.■'■.■,

« Eh quoi ; ! dit Marcâdé, parce qu’il est jugé V

'■: que je ne suis pasvotre créancier /de 25,000 fr,, ;

II est Jugé aussi que je helë:suis pas poUr-1,000oui,100 !
 » .—-Ceci nous paraît incontestable,

:. etles raisons qu’en donnent les auteurs que nous
venons ;de citer: 'sont très-fortes. ; « /En"effet,"

 ; disent-ils, ïeluiqui réclamé Pexêcution’intégrale
d’une obligation ëngâgè ;lacontéstation ;sur toutes,

 ; et ;çhàcùnô/dés Quantités qui la composent,: et le:
juge qui là rej ette pour -le tout ; la rej ette par cela

■même ; pour chacune de ses parties.-/Lé système
deMarcadé entraînerait, vu la -divisibilité àl’in--

: fini d’une obligation, ; la possibilité d’une série
indéterminée de demandes, fondées, sur la même
obligation. Ce qui est ; manifestement.:-contraire.à,
la raison d’utilité publique en vue de laquelle

T’exception de chose jugée a été établie.'-. ; » . ;_ ;. .
NoUs ajouterons.que-si cette/règle tant attaquée
nous,paraît-juste et logique dans ses conséquences,
ilconvient de n’enfaire.usàge qu’avec,
■'.-'-. ;i AubryetRau-, t. VI, de la 3= édition, p> 496, note 63.
— 81 —

circonspection, et de se garder de prendre pour
des divisions de la chose des corps distincts qui
entrent dans la composition de cette chose, mais
qui peuvent aussi être considérés à part et avoir
une existence propre. Ce sont des confusions de
ce genre qui ont été cause de la majeure partie
des critiques adressées au principe que nous venons
de développer.
V.
Le principe parallèle et contraire, en matière
de rapport, d’un tout à ses. parties est celui-',
ci : non est in parte totum. Faut-il admettre
ce principe, et décider qu’une personne, .après
avoir, par une première action, demandé sans "
succès Une fraction d’un objet, pourra, sans
craindre l’exception, intenter une nouvelle demande
portant sur la totalité de l’objet ?

Deux systèmes sont en présence.

Touiller- 1 a soutenu que la chose jugée sur la
partie était absolument sans effet relativement à
la chose "entière, et que, par conséquent, après
avoir échoué en demandant l’une des dépendances
d’un immeuble, rien n’empêchait de réclamer
cet immeuble en totalité, y compris la
fraction objet du premier procès. Cette doctrine
a cherché à s’appuyer sur plusieurs textes, peu
.probants selon nous." Et ce qui achève d’en dé1
X, no 155. 6
— 82 —

montrer l’erreur, c’est que Touiller reconnaît
qu’elle est susceptible d’exception.

Marcadé a critiqué très-vivement cette doctrine,
et, selon nous, avec raison, puisque loin de
respecter le jugement, elle l’anéantit.D’aprèslui,
il est de la dernière évidence que l’axiome non
est in parte totum n’a nullement pour conséquence
de permettre à celui qui-est reconnu n’être
pas propriétaire de tel bien de se faire attribuer
un ensemble de choses comprenant ce même
bien. « Qu’il obtienne toutes les autres parties
de. cet ensemble, à la bonne heure, mais qu’il se
fasse déclarer propriétaire de la partie qui est
définitivement jugée ne pas lui appartenir, et
fasse ainsi mentir le jugement, c’est impossible. »
0 II résulte de cette doctrine que Yeoxeptio rei
judicatoe doit nécessairement s’appliquer pourla
partie de la chose litigieuse qui avait formé
l’objet delà demande primitive, et que le juge ne
pourra prononcer que sur le surplus de la chose.

Cette seconde opinion nous paraît juste, mais
pour les cas seulement où le juge, en répondant
négativement à la première demande, aura appuyé
sa décision sur une exception n’ayant trait
qu’à la partie objet de cette demande. Duranton
et MM. Aubry et Rau insistent avec raison sur
ce point.

En effet, celui qui réclame un objet ou une
quantité faisant partie d’un tout, ne peut effectuer
cette revendication sans mettre.sous les

— 83 —

yeux du juge le titre en vertu duquel il agit ; et,
si le juge rejette sa demande par suite d’une défense
au fond, ou d’une exception péremiptoire
fondée sur le titre en lui-même, il aura répondu
d’avance, et négativement, à toute action nouvelle
tendant à obtenir le surplus de la chose ou de la
créance . Il y aurait, en effet, contradiction formelle
entre le jugement qui déclarerait recevable
une pareille action, et celui qui a rejeté la première
demande. Perpètuoe atque peremplorioe
sunt exceptiones, quoe semper locum kabent, nec
evita,ri possunt, qualis est, .. rei judicatoe (D.
1.3, h. t.). '

En résumé, l’axiome in parie totum non est
est juste en soi, mais pourvu qu’on ne l’applique
pas en dehors de sa. véritable signification, qui
pourra être formulée ainsi : la demande d’une
partie n’empêchera pas que par une instance postérieure
on ne réclame le surplus de l’objet, déduction
faite de la partie sur laquelle il a été déjà
prononcé , pourvu toutefois que la première décision
n’ait pas eu à juger sur une défense au
fond, ou une exception péremiptoire tirée du titre
lui-même'. En d’autres termes, nous arrivons
1 M. Dalloz(n° 156) paraît d’un avis contraire : « On ne peut se
dissimuler, dit-il, que cette solution et le principe quiluisertd’appui
ne soient fort contestables. Aussi nous paraît-il, que lorsque l’objet
n’est pas le même, il n’y a pas lieu à l’exception de la chose jugée,
quoique la nou v'elle demande présente à, résoudre la même
question que la première. Ainsi, par exemple, le jugement rendu
sur les arrérages d’une rente viagère n’a point entre les mêmes parties
force de chose jugée à l’égard des arrérages d’une autre rente— 84 —
toujours à cette conséquence, que la circonstance
décisive, pour qu’il y ait Heu d’opposer l’exception
de chose jugée, c’est l’identité de question.

Rien de plus simple au .fond que "tout ceci
quand on veut tout rapporter à une théorie sage et
raisonnée, mais, même à la belle époque du droit
Romain, nous voyons poindre cette tendance funeste
de tout faire rentrer dans un certain nombre
de règles fixes émises par les jurisconsultes, et
desquelles il paraissait que les procès ne pussent
s’écarter. Une procédure étroite et bornée, où la
routine excluait le raisonnement, où des axiomes
acceptés aveuglément tenaient heu de principes,
tel est l’ordre de choses qui, commençant à s’affirmer
dès l’époque classique,- devait aboutir, en
fin de compte, à cette fameuse loi des citations qui
■montre la justice arrivée à un état d’ignorance
inimaginable.
viagère, quoique toutes ces créances résultent du même titre, et
présentent la même question à décider. » Le raisonnement de
'M. Dalloz ne nous paraît pas fondé. Nous maintenons que tant
qu’il y a identité de question de droit à résoudre, il y aura lieu à
l’exception sans qu’il y ait besoin de l’identité d’objet. A quelles
conséquences en arriverait-on dans le système de Dalloz ? A nier
absolument l’autorité delà chose jugée. Si, en effet, il s’était placé
dans une hypothèse où la différence d’objet empêchât l’identité de
question de droit, nous serions du même avis, mais il suppose une
espèce analogue à" plusieurs que nous avons citées au commencement
.de ce chapitre, où malgré la non-identité d’objet, la nouvelle
demande, entre.les mêmes parties, présente à résoudre la même
question que la première. Que demander de plus pour qu’il y ait
lieu d’opposer l’exception de chose jugée ? Nous supposons toujours,
bien entendu, qu’il a été jugé au fond, ou sur une exception
péremptoire tirée du titre même, sans quoi il n’y aurait pas
de questio n. -
— 85 —
/ VI.

Il nous reste à appliquer les principes que
nous avons établis sur les rapports du tout
aux parties '. Nous le ferons d’abord à propos de
l’espèce prévueparlàloi 11 de notre titre. Le § 6e
decetteloiestainsiconçu : Siquisiterpetit,d.einde
actumpetat, puto fortius defendendum, aliud
videri tune petitum, aJiud nunc : atque ideo
exceptionem rei judicatoe cessare. — Iter, c’est
le passage à pied ; actus, c’est le passage avec
des bêtes de somme (quoe dorso. collove domantur)  ;
enfin, via, c’est le passage en voiture. Ceci posé,
on voit que actus contient iter, comme le tout
contient la partie, car passer avec des bêtes de
somme, cela implique évidemment passer soimême
{Inst. libr. II, t. 3.). Il semble donc que le
texte que nous venons de citer porte atteinte à
l’autorité de la chose jugée.
1 C’est ici le cas de dire un mot de Yexceptio proejudicialis.
Cette exception avait pour objet d’empêcher qu’une décision portée
sur une question secondaire et peu importante en elle-même,
peut-être même sans un examen assez attentif, n’eût l’autorité de
la chose jugée par rapport à une question plus importante. Tel
serait, par exemple, le cas où deux personnes se prétendant héritières
d’une troisième, et l’une d’elles possédant ce qui forme le
montantde la succession, l’autre ne revendiquerait qu’un bien par"
ticulier. Le défendeur aurait le droitde demander le preejudicium
hereditatis, c’est-à-dire la prescriptio : ea res agatur si in,
eâ reproejudiciumhereditati non fiai. Le demandeur n’aura
plus alors le droit d’opter entre la revendication d’un bien parti- "
culier et la,pietitio hereditatis universalis (D.De except. 1. 16,
18, et.De e-xceptione reLjudic, 1.2).— -86 —
Plusieurs jurisconsultes, Toullier, Pothier,
Duranton, Zacharioe, paraissent avoir soutenu
que je pouvais encore demander actum ou
viam (comprenant iter) , malgré le premier jugement
qui m’a refusé iter. En effet, disent-ils,
via ou actus, comprenant iter, ne forment pas
une réunion de deux servitudes, distinctes, mais
une seule, d’une espèce particulière, et différente
de la première.

il est facile de voir qu’il y a là une erreur complète.
Après avoir échoué en demandant le pas-,
sage à pied seulement, comment veut-on que je
demande à passer tant à pied qu’en voiture ? Il y
aura eadem quoestio pour la première partie de.
ma demande (V. Dalloz, n° 115).

La véritable réponse à la difficulté que présente
le § 6 de la loi 11 nous est donnée par le
§ 1 delà loi4D. si serv. vind-., où l’hypothèse
est prévue d’un propriétaire de la servitude actus
qui n’aurait pas droit cependant à la servitude
iter : « Quia, actum sine itinere lidbel. . . » Dès
que le propriétaire de la servitude ne pourra plus
passer qu’avec ses bêtes de somme et pour les
conduire, dès qu’il ne pourra plus user de la servitude
ut iter, il s’agira de deux servitudes distinctes
et parfaitement définies. L’objet de la
première demande ne fait pas partie de l’objet dé
la seconde, et par conséquent Yexceptio rei judicatoe
nés1'appliquera pas.
— 87 —VIL
Nous avons conclu plus- haut que" celui qui
n’avait réclamé qu’une partie de la chose pouvait
réclamer le surplus dans une nouvelle demande.
Nous appliquerons ce principe aux fruits civils
ou naturels d’une chose.

Après avoir succombé dans une demande qui
avait pour objet unique le paiement des intérêts
d’une créance, je pourrai réclamer par la suite
le capital (pourvu qu’il ne soit pas intervenu de
jugement au fond)  ; si in judicio actum sit,
usuroeque soloe petitoe sint, non est verendum
ne noceat rei judicatos eoiceptio circa sortis petitionem
:- quia, énira competit, nec opposita
nocetil. 23, h. t.). '

Il en sera autrement si, après avoir échoué
dans la revendication du principal,, je réclame
dans une seconde instance le paiement des intérêts
conventionnels delà même somme. Ceux-ci
doivent en effet être considérés comme formant
un seul objet avec cette dernière. Ce raisonnemunt
s’appliquera du reste à tous les produits
d’une chose, corporelle ou incorporelle, ainsi
que nous l’avons vu dans l’explication du§ 1er de
la loi 7 de notre titre (si ancillam proegnontem
petiero, etc.). Nous l’appliquerons même aux
prestations dues ex officio judicis, par exemple
aux dépens. .

Du temps de Gaius , un tempérament était

— 88 —

apporté à notre règle par l’exception litis dividuoe
: il suffisait d’attendre l’expiration de la
préture. Nous nous étendrons d’autant moins sur
cette exception, qu’elle avait complètement disparu
sous Justinien. ■
VIII.
Après avoir succombé en réclamant un immeuble,
pourra-t-on revendiquer l’usufruit de cet
immeuble ? La loi 21, § 3 de-notre titre a répondu
négativement et avec raison. Toutefois, ■
remarquons, avec Pothier et tous les auteurs,
que ce texte ne s’applique qu’à l’usufruit causalis,
c’est-à-dire à ce droit de jouir qui n’est qu’une
dépendance et une partie du droit plus général
résultant de la propriété. Demander dans une
nouvelle instance cet usufruit causalis. qui n’appartient
au. propriétaire que comme faisant partie
de son droit de propriété, jure dominii et non
jure servitutis, ce serait demander une partie
de ce qui a fait l’objet du premier procès. Au.contraire,
il n’y aura pas heu à l’exception s’il s’agit
dans la deuxième instance de la servitude d’usufruit,
de l’usufruit formalis. Il y a là en effet un
droit essentiellement distinct du droit de propriété.
Usufructus non dominii est po/rs, sed
servitus, ut via et iter (D. de verb. signif. 25) x.
1 Voir encore !, 33,:§ 1. Remarquons toutefois, que la loi 8 pr.
De reb. auctor. jud. possid., paraît contredire jusqu’à un certain
point celle que nous venons de citer..- _-^89 ;;:— ;; ■ ■- - ;..- ;; ; ;/// ;:. ;..:-. Nous n’avons"étudié jusqu’aprésent que l’objet
extérieur des.actions. Notre examen de l’identité:
d’objet ne serait pas complet si hoùsnëdisions un ;
nïot de l’objet juridique des ;actions, et des cas
où la différence d’objet Juridique "entre les deux
instances n’empêche pas que l’exceptionde chose:
jugée ne ;soit applicable. . ; ; - .

En principe, la différence d’objet juridique né
suffira pas pour empêcher qu’il n’y ait, eadem
 ; quoestio. Ceci ne résulte pas d’une règle contenue
au.Digeste ou au Code, mais doit être déduit /par
analogie du cas particulier suivant, qui y est exposé
et résolu. r\S - / : - ;■' :- --'-. -■'.-■ ; ;.--"- '"-:' ; -"' ; '-.: L
: Si on demande, par. la condictio furti/oa une
chose volée ou l’indemnité due pour ce vol,, on ne
pourra pas, par Yactiofurti, réclamer la punition
 ; du coupable,.sans rencontrer l’exception de chose
jugée. Dé même dans le cas contraire. Cependant,
il fautreconnaître que l’objet juridiqUe.des deux
actions est absolument différent. Pourrait-on expliquer
dans cette espèce le rôle de cette exception
par le principe de la consommation de l’action
 ? Certainement non,. car. la seconde action
est tout autre que la première. Donc, malgré la
différence d’objet juridique, l’exception â bien
sa cause ici dans l’identité de question. -

On a tiré un argument d’analogie, à l’appui
de ce que nous venons, d’exposer, de la compa-.'
■:_■: >, ;; ;; .-/■": ; ■ ;;- ;■ :— 90 ;;— ; ;. : ;,v\-,

raison de 1'exception jurisjurandi et de l’exception
pacti convehti a l’exception rei judicatoe. :
Là différence 'd’objet juridique:n’empêché pas^,en
. èffet,,qù'il n’y >'àit. 'lieu.': d’opposerices .actions, et
Ulpién le :dit::explicitëment ;:ppur/ia, première ; ;
Peut-être toutefois ne faut-il ; pas: poussèr ;à:fond
cette'comparaison,:'car,ces deux exceptions .n’ont,
pas été ; commel éxceptionde chose/ jugée ; re--- ;
connues par le droit positif> ;ellês n’ont éférécon-hues/que-parlé
droit des/gens.O/, :'
 ;chapitre v., "IDENTITÉ OBJECTIVE (SUITE).. --IDENTITE DE ;;::::., ;;-, :,,:.: --CAUSE.:i ; /: ;;.:
-… …Le-chapitre précédent à été.employé"enentier

à répondre a cette -question ;: Quid pétitun ? La
seconde, question à résoudre, et qui va faire l’ob*-
jôt dë.ceYChapitrè, est .cellë-CAXCur^peditur ? .^y

, /La cause d’un droit est une question importante,
souvent aifficue à détërniiner, plus difficile
encore à définir. Il n’est pas rare : que ridée de
cause et d’objet se confondent,, et que. les motifs
ou. .moyens:/d’une ; prétention:,Yc^st-à-^dire-- ces
bases médiates "et éloignées qui paraissent lui:
. avoir originairement donné h"aissàncô, ;:n’en semblent
la véritable cause génératrice. ; Celle-ci, la
vraie cause, la causa proxima, est le fondement :
immédiat dé là ; demandé deducta in judicium,
le principe sur lequel repose immédiàiemënt le
droit exercé par le demandeur./Une causé est
donCrUn fait juridique et non un droit. Quant aux
moyens, on les a définis justement en disant que
c’étaient les causes de. la cause../C’estdonc.très-,
. exactement qu’on reconnaîtra pour Une: seule demande
plusieurs causes, mais la dernière seule.
devra être considérée Comme là cause véritable.
Quant aux moyens, aux causes médiates,: leur
diversité n’empêchera pas qu’il n’y ait identité de
/..— m:—: . :.,
cause entre deux demandes. Si, par exemple, de- :
puis le premier:procès, dès.pièces décisives ont
été retrouvées, une deuxième instance fondée sur
: ces nouveaux moyens n’empêchera" pas qu’iln’y  ;
ait heu d’appliquer Texception à-moins que le
demandeur ne prouvé que-ces pièces étaient, lors
du premier procès, retenues par lé dol du défendeur.—- ;L.27yD.fei^. ;
 ;■:, Necjam inter est.. .si
quisposieaquamcontra,eûmjudicatumest, nova, /
instrumenta causes suoeTeppervsset.- — ; L. 4, C.
De: re judicatâ:: Sub specie novpruminstrumeii- ,
iorum postea repertorum, res judicatas rùs^- -
faurarï exemjïlo grave est.— L, 11, § 5, h. fa :
Mûiata 1 opiiiio-petitoris non aîiam causant■ fa— - -
cit:1:: ■'■'.. .//':■/ ;:.:/ ;':: ■■.-'•' •'.-■- r'/ ;-/- ; '/■ ;/ ;/--.:/./- ;;-'-/,: ; ■-.-
:. Les mots causa ^ro^wm, Introduits dans, la ,
langue juridique par le-jurisconsulte ;Neratius 2  ;
.pour indiquer.Ta cause,,ont:donné-naissance à ,
l’expression corrélative "causa ? rêmotoe,:. qui si^ :
gnifie, non pas ; ; comme on l’a dit, des moyens de -
preuve,.maisles divers, éléments ou^faits juridiques
qui, soit .indépendamment l’Un:dé l’autre,,
soit ; par : leur réunion-^ engendreront la ; causa
1 V.-aussiL, 41, ï) , De re judicatâ. — Il était dérogé à cette
règle quand l’intérêt du/fisc était en jéu^'fL." 35, êod. lit.). -.■-.'-■ 2 L. 27, h. t.: Quum de hoc, an eadem res est (lisez : ..eadem
quoesiio) quoeritur, hcec.spectanda sunt, personce, idipsum de
quo o,gitur,~CAUSA PROXIMA ACTIONIS’ ; nec jam interestquâ ratione
quisedm causam actionis*competéré sibi existimassét. : /
— Les mots quâ ra'tione indiquent ici les moyens, dont l’identité•importe peu, et que d’autrestextes qualifient de vnùtatoe opiniones(L:II,§5,A ;.Î.) , : . . -
— 93 —
proxima. Si, par exemple, une instance "en nullité
d’une convention s’engage .pour cause de dol,
quelle sera la causa,proxima actionis ? Sera-ce
le dol ? Non, car il y a une conséquence de ce dol
qui sera une cause plus prochaine encore de la demande
 ; ce serale vice même du consentement. Le
dol sera une cause aussi, mais une causa remola.

On a cru reproduire exactement cette théorie
en émettant cette proposition, que la véritable
cause d’une demande était la cause spéciale d’une
action et non sa cause générale. Cette opinion
n’était pas .exacte. Quelle est, en effet, dans
l’exemple que nous venons de citer, la cause générale
de la demande ? C’est le vice du consentement ;
or, nous venons.de voir qu’il constituait.
la eau se véritable de cette demande. Au contraire,
la cause spéciale de l’invalidation du consentement,
c’est le dol, qui n’est qu’une causa remota.

Ceci posé, et après avoir soigneusement défini
la cause, nous disons qu’il faut, pour constituer
l’identité de question, entre autres conditions,
l’identité de cause. Comment rechercher cette
identité ? La loi 11, § 4, de notre titre, répond à
cette question : Eamdem causam facit origopeiitionis.
Nous avons donc, en premier lieu, à
étudier l’origine des actions.

IIl

existait, en droit romain,, une différence
importante entre les actions inremetles actions

— 94 —
in persono/m. Le jurisconsulte Paul nous la signale
dans les termes suivants : Actiones in personam
ab actionibus in rem hoc diffèrunt, quod
cum ead.em res ab eodem rnihi debeodur, singulas
actiones singuloe causoe sequuntur, nec ulla
earum alterius peiitione vitiatur ; ad quum in
rem ago, non expressa causa, eoi qua rem meam
esse dico, omnes causoe unapeiitione adprekenduntur
: neque enim amplius quant semel res
mea esse potest, sozpius autem deberipotest:

11 résulte de ce texte que dans les actions personnelles,
la cause était énoncée, définie ; elles
avaient une nature spéciale ■ provenant de leur
origine. Tout autre était la nature des actions
réelles ;. elles comprenaient dans leur généra■

lité x toutes les causes sur lesquelles ..pouvait
s’appuyer la demande sans qu’aucune de ces
causes fût habituellement spécifiée : omnes causoe
adprehenduntur : —ou, plus exactement,
les actions réelles n’avaient qu’une seule cause,
invariable et absolue : le droit de propriété du
demandeur. Considérant que si, au même moment,
une chose pouvait être due plusieurs fois,
on ne pouvait en être qu’une-fois propriétaire,
les jurisconsultes décidaient que dans une revendication,
dans une pétition d’hérédité, on déduisait
toutes les causes de la demande, et que si
l’on succombait, on ne pouvait agir à nouveau.
■ 1 On sait que les actions réelles ne renfermaient pas ordinairement
de demonslratio : si paret rem Auli Aggerii esse.
— 95 —

Tout droit de même nature, quelle que fût son
origine, avait été mis en cause. Donc le demandeur
qui aura échoué dans une première revendication
d’un immeuble ne pourra le réclamer
par une nouvelle action réelle, même fondée sur
une cause toute spéciale,, car cette cause particulière
est censée avoir été comprise dans la
revendication non expresse, causa, objet du premier
jugement. Il y n’3r a. là du reste qu’une
conséquence logique du mécanisme et des principes
de la procédure formulaire.

Au contraire, si le demandeur qui a succombé
dans un premier procès en revendication d’unimmeuble
qu’il soutenait par exemple lui appartenir
en vertu d’une vente, réclame dans une
seconde instance l’exécution d’une autre obliga- "•
tion ayant pour objet de le faire mettre en possession
de cet immeuble, il n’y aura pas lieu
d’appliquer l’exception, car il s’agit d’actions
personnelles, et la cause n’est pas la même. Si
même, dans une action personnelle, on succombait
dans une demande où on n’avait ni exprimé
de cause, ni produit de titre, on pouvait, même
sans alléguer aucune cause postérieure, la reproduire
dans la suite : il suffisait pour cela qu’on
eût déjà, lors du premier procès, divers titres ou
causes.sur lesquels pût s’appuyer la demande.

Avant d’appliquer les règles que le texte de
Paul qui précède a posées d’une façon si précise,
vo^yons. quelles raisons le jurisconsulte aappor-

- 96 -

tées à l’appui de ces règles : Neque enim, dit-il,
o/mplius quam semel res mea esse potest-,
soepius antem deberi potest. On peut à plus d’un
titre être créancier d’une chose, mais on ne peut
la posséder que d’un seul chef 1. Ce motif a été
attaqué, parce que, a-t-on dit, si on ne peut à la
vérité être deux fois propriétaire, il ne s’en suit
pas qu’on ne puisse l’être à un titre ou à un
autre. Cette critique ne nous, paraît pas fondée :
le texte dit simplement, en effet, que deux faits
■j ■.indiques ne peuvent en même temps être la
cause du même droit de propriété ; cela est trèsjuste,
mais si le demandeur a agi en vertu d’une
cause exprimée et définie, il est.censé avoir
réservé toutes les. autres, sauf à fonder sur
■'celles-ci de nouvelles demandes par la suite, si
bon lui semble. Il n’y a rien d’injuste à ce que le
demandeur qui n’a pas spécifié la cause de son
action, soit.réputé avoir.deduitenjusti.ee toutes
celles en vertu desquelles son droit aurait pu
prendre naissance. Utpuia, opinaboiur eoi causa
herèditariâ t>e dominium liohere ; midavit
opinionem, et coepil pulare ex causa donoMonis ;hoec
res nonparii exceptionem novam ; nam
vindicatione prima in judicium deduxit (L. 11,
§5).
1 Le même jurisconsulte a exprimé la même idée dans le texte suivant:
Non ut ex pluribv.s causis deberi nobis idem potest,
iià ex pluribi'.s cousis idem possit nôstrum esse. (D. De reg.
jur. 159.) 
— 97 —

' Nous aurons, dans une autre partie de ce travail,
l’occasion de remarquer que cette distinction
n’existe plus dans notre droit, où l’article 61 § 3
du Code de procédure-exige que l’exploit d’ajournement
contienne « l’objet de la demande,
l’exposé sommaire des mojrens. »
IL
La règle que: nous venons d’exposer par rapport
aux actions réelles souffre deux exceptions :
la-première, que nous avons déjà indiquée, et
qui est contenue au texte de Paul cité ci-dessus,
c’est lorsque le demandeur agit expressâ causa ;
la règle était alors ce qu’elle est aujourd’hui ;
la deuxième a lieu lorsque, depuis le premier procès,
il est survenu une causa, superveniens, une
cause d’acquisition née postérieurement, mais de
nature à engendrer le même droit.

1° Causa expressâ. — Celui qui a droità la
propriété d’une chose ex pluribus causis, peut
ne déduire qu’une de ces causes dans une première
instance, et réserver les suivantes pour
une instance postérieure s’il succombait dans
la première. Appliquons ce principe à une espèce
où une femme qui" pouvait attaquer un testament
pour deux causes différentes n’en a opposé
qu’une : Ulpien conclut que l’exception lui sera
vainement opposée. Ego exceptionem obesse
ei rei judicatoe non dubiéo'fspd^x. causa, succur-

— 98 —
rendum erit ei, quoe-unam tantum causant egit
rupli testamenii (L 11, pr.). — Mais ce résultat
n’a lieu que parce que la première action a été
intentée eoipressâ causa,, et le § ierdela même loi
oppose à rirypothèse du principium une autre
espèce où le demandeur a agi sans désignation
de cause : Si hominem peiiero quem ob eam
rem meum esse existimavi, quod mihi traditus
est ab alio quum ex kereditariâ causa meus
esset, rursus petenti mihi obsiaturam excep-.
tionem. Jusqu’ici rien de plus facile à comprendre
x, mais le § 2° ajoute v -Si quis autem petat
fundum suum esse eo quod Titius eum sibi tro,diderit
: sipostea aliâ ex causa petat, CAUSA AD JËCTA
non débet summoveri excepiione. Ce passage
a donné lieu à une controverse:.' qu’entendre
parles mots causa, adjecta ? Plusieurs auteurs,
soit en Allemagne, soit en France, Puchta et
Etienne entre autres, interprètent ces mots dans
le sens de causa superveniens, ce qui nous paraît
forcer le sens du texte par une Conjecture hasar- •
dée et sans fondement. Il est beaucoup plus
simple de traduire : si le demandeur invoque
ensuite une autre cause et spécifie cette cause,
l’exception ne lui.sera pas opposable. De cette
manière nous conserverons cette opposition que
l L’action en revendication a été intentée purement et simplement,
elle ne. pourra donc être renouvelée,, quand même le demandeur
se serait trompé sur la cause par suite de laquelle il a
droit à la propriété.
— 99 —

le jurisconsulte a manifestement voulu faire entre
les mots causa expressâ, la cause à laquelle on
voulait restreindre la première action, et causa,
adjecta, la cause différente qu’on allait invoquer
dans la seconde, opposition que le système
opposé détruit complètement. Ce dernier système
n’explique pas en effet pourquoi la loi 14 § 2
recommanderait d’agir expressâ causa dans une
première instance pour pouvoir en intenter une
seconde, si cette autre demande ne pouvait être
formée qu’en vertu d’une cause survenue depuis
le premier jugement '.

Que désigné du reste, en elle-même, et abstraction
faite de tout, système, cette expression
causa adjecta ? Rien autre chose qu’une addition
faite par le demandeur à la formule de son action.
Un texte d’Ulpien dans lequel cet auteur s’en
réfère à l’opinion de Pomponiusle prouve suffisamment:
nisi forte, inquit Poinponius. adjecta
causa quis vindicet: si quisita petit filium suum
(rei. vindicationej, vel in potestate, ex jure Romano,
videlur mihi et Pomponius consentire
recte eum agisse : ait enim adjecta causa, ex lege
Quiritiumvindicareposse(D. Dereivind. 1. 1,
§ 2). Qui ne voit qu’il ne peut être question dans
ce texte d’une cause superveniens, mais seulement
d’une cause ajoutée à la formule ?

Enfin, nous-n’avons pas besoin de revenir sur
1 M-. de Savigny, t. vi, append. 17.
— 100 —

la loi 14 § 2 h. t., que nous avons citée plus haut,
et qui dans ces mots cùm in rem ago non expressâ
causa indique suffisamment que les Romains
connaissaient cette première exception à la règle
des actions réelles, omnes causoe uno, peiitione
apprekenduntur. Comment le système qui nie
l’existence de cette première exception expliquerait-il
ces mots, non expressâ causa, ?

Et enfin, cette exception ne répondait-elle pas
aux plus impérieux besoins de la pratique. ?'Il résultait
en effet de fréquents inconvénients de la
généralité-du principe ; ces inconvénients n’avaient
pas, il est vrai, la même, portée que dans
notre droit, . où les contrats ont pour effet de
transporter la propriété, parce que les conventions
en droit Romain rendaient presque toujours
créancier d’une chose l’acquéreur de cette chose,
avant qu’il n’en devint propriétaire ; mais ils n’en
étaient pas moins sérieux et de nature à frapper
les jurisconsultes. Toutefois ceux-ci, fidèles à
cette habitude que nous révèle'à chaque endroit
l’histoire du droit Romain, détourner les obstacles
au lieu de les aborder de front, ne s’attaquèrent
pas. au principe même, ils l’éludèrent par
L’exception que nous venons d’étudier.

Cette exception devait être d’une application
très-générale et plus fréquente que la règle ellemême,
à cause de cet avantage considérable
qu’elle conférait au demandeur en cas de rejet
de sa première action, d’en intenter unemou-

— 101 —

velle, le plus souvent, sans doute, devant un autre
juge. Il est vrai qu’elle pouvait occasionner au
demandeur une perte de temps assez considérable
en lui interdisant, pendant le procès, d’invoquer
à l’appui de son dire aucun autre moyen
de preuve.

Comment cette exception devait-elle: être insérée
dans la formule ? "Nous avons déjà remarqué
plus haut que les deux formes de-procédure usitées
sous le système formulaire étaient la sponsio,
imitation de l’action de la loi per sacramentum,
et la formula petitoria qui la remplaça et n’est
autre que la rei vindicatio dontparlentles textes.
Rien n’était plus aisé que d’insérer dans la spon.
sio la restriction dont nous nous occupons ; mais
on s’est demandé si- dans la formula petitoria
c’était sous la forme d’une addition à la fin de la
formule, particularisant la signification de celleci,
ou sous la forme d’une proescriptio, restreignant
d’avance l’étendue de la question de droit,
que cette exception était insérée. Quoique l’une
ou l’autre de ces conjectures puisse être admise, -
nous croyons que la proescriptio « E-ares agatur
de.. » était plus dans les habitudes de la pratique
et de la jurisprudence romaine. Un texte de Cicéron,
fréquemment cité, confirmé cette opinion ;
de la manière la plus explicite : Ut in o,ctionibus
proescribi solet, DE EADEM RE EGIT ALIO MODO …..
N’est-ce pas la reproduction textuelle d’une^roes’
criptio très-usitée {proescribi solet) et qui aurait

- - ;…: ;'-.,-. ; ;--—: ;i02-— ;.-: ;.

. été ainsi conçue '.de eademreagàtur alio modo , -.
proescriptio qui impliqué évidemment 'un-premier
litige dans lequel l’action avait, par une proes- '-.
■criptto parallèle, été restreinte à un ..cas :particu^
lier." .'/V" ::, -' ,f ". ;/".' - -' ."-./"■ / r ~, - // ; _. ;,/ ;

-..'.■ ; Cette, idée acquiert, un. nouveau caractère, deprobabilité,
par analogie des exemples de proes-'
criptiones que présente Gains : dans le § '. 131 du ',
chapitre iv de ses ; commentaires. Peut-être même, ;
dans lès lacunes que présenté le. texte de Gaius..
::à/cet endroit, \s,proescriptio par laquelle l ?e« -
pressa causa était énoncée se trouvait-elle pré.vue.,

•■-.-.-'.: ••■' •' ;'■'. ' ;-"'-':

- - Comment, ; âpres ; l’abolition de : Tordo :judi-,

cîorwwî, -s’ôp.éfàit cette exception-a la règle -gêné-'

-raie des/actions réelles ;? ;Nous/n’en-savons -rien.

La cause dût être ; "formellement exprimée ; une
: déclaration remplaça -probablement la proescriptio.
Mais ; se passait-elle devant- le jugey■

avait-elle..- heu. dans les actes de : la /procédure ?
C’est ce qu’il .est impossible, à défaut de textes,
de-préciser. ;

■''-. 2° Causa superveniens. -*- On nomme causa
-superveniens OM- nova, causa interveniens 1, mie
.caused’acquisition postérieure à/la première ins^
tance, et donnant naissance à un même droit que
ceM. objet de cette instance. 11 n’y a -pas heu
d’examiner, ainsi/que nous l’avons dit précédent
l Paul,~D. Ad éxhibendum, 1. 12, § 2. .
— 103 —

ment, si la première Instance avait eu lieu expressâ,
ou non expressâ causa, car il était aussi
certain dans un cas que dans l’autre, qu’une cause
née depuis le jugement n’a pas pu y être déduite,
ni faire l’objet de l’examen du juge. Coeterum, si
forte petiero fundum vel hominem, inox alia
co,usa nova, postpetitionem mihi accesserit, quoe
mihi dominium tribuat, non me repellet ista
eooceptio. Toutefois, Ulpien -nous avertit, dans
la suite du texte, de distinguer les différents cas
avec une grande attention, pour ne pas prendre
pour une causa, superveniens productrice d’un
droit nouveau, ce qui né serait que la reconnaissance,
la résurrection (quoddam posiliminium) 
d’un droit dont l’action a déjà été exercée i.Nisi
forte intermissum dominium in medio tempore
rediit quodampostliminio : quid enim, sihomo,
quem pelieram, ab kostibus fuerit captus,.mox
postliminio receptus,- exceptione summovebor :
quia eadem res esse intelligiiur. At si ex aliâ
co,usâ dominium fuerim nactus, non nocebit exceptio
1. Julien applique le même principe à une
-autre Irypothèse : Si is qui hères non erat, kereditatem
petiérit, et,posteà hères factus, earndem
kereditatem petet, exceptione rei judicoiOÏ non
summovetur (L. 25,- inpr.h. t.).

Le fait juridique nouveau qui.constituera la
nova causa superveniens .peut se .produire soit du
1 L. 11, § 4D. h. t. — Voir aussi le § 5 de la même loi o
— 104 —

côté du demandeur soit du côté du défendeur. Ce
dernier cas aura le plus souvent lieu lors qu’une
première revendication aura été repoussée, parce
que le défendeur ne possédait pas, et que ce dernier
aura acquis plus tard la possession de l’objet
litigieux ex causa posteriori.. Si par exemple,
ditUlpien, après vous avoir réclamé une hérédité,
à vous qui n’en étiez pas alors en possession,
je renouvelle ma demande après que cette possession
vous a été acquise, l’exception ne pourra
être opposée. Gaius confirme ..cette solution,
pourvu, bien entendu, ajoute-t-il, que la cessation
de la possession ne. soit pas le résultat d’un
dolx. C’est ce que nous avons remarqué précédemment.


. C’est aussi ce qu’indique Pothier, lorsqu’il
demande « emersit causa nova propter quant
possit conveniri. » On pourrait peut-être objecter
que la possession du défendeur comme condition
de la petitoria formula, n’était pas mentionnée
dans Yintentio, mais cette circonstance était une
de celles examinées et. suppléées ex officio judicis,
et prises en considération dans le jugement.
Par suite, quand la demande était rejetée
pour défaut de possession, le motif de la décision
ne pouvait pas se reconnaître parla comparaison
du jugement avec la formula. Voilà pourquoi,
comme l’attestent plusieurs textes que nous avons
i.L ;9et27, ht.
— 105 —

cités plus haut (p. 60) , ce motif était ordinairement
exprimé dans la sentencex.
III.
Si toutes les actions réelles dans leur généralité
n’énonçaient pas la cause du droit réclamé,
il en était de même de quelques actions
personnelles. Cela est douteux, toutefois, pour la
condictio certi : on s’est appiryé, pour supposer
qu’elle ne renfermait pas renonciation de la cause
du droit, sur un texte de Cicéron (pro Roscio
comoedo) , où,: parlant d’une condictio certi sans
cause exprimée, il paisse en revue les causes diverses
qui ont pu lui donner naissance. Mais il
semble bien que si une action personnelle aussi
connue et aussi usuelle que la condictio certi
avait présenté ce caractère, les jurisconsultes
l’auraient certainement-remarqué ; —et dé plus-,
ce caractère de généralité ne -paraît-il pas contraire
à la nature de la condictio certi ? — Cependant,
Gàius, qui cite Yintentio de la condictio
certi, « si paret Numerium Negidium Aulo
Aggerio decem milita dare oportere, » n’indique
pas la demonstratio de l’action. Ne faut-il pas en
conclure que la formule de cette action comprend
tous les faits juridiques qui ont pu lui donner naissance
 ?

Nous avons, au contraire, un texte formel qui
i M. de Savigny, (t. VI, p. 382).
— 106 —

range l’action ad exkibendum dans la classe dés
actions où ne se trouve pas énoncée la cause du
droit, et où l’exception de .chose jugée ne sera
paralysée que par une cause nouvelle postérieure
au premier litige : Soepius ad exhibendum, agenti
si eo: eadem causa agat, obstaturam eozceptioncm,
Iidianus ait. Novam autem co,uso,m inter—
veniresiis, qui vindicandi gratia egisset, post
accepturn judicium eam oh aliquo accepit :. et
ideo exceplionem ei non officere x.
IV.
. Il résulte des. explications que nous avons
données dans les deux premiers paragraphes
de ce chapitre et dans le premier paragraphe
du chapitre précédent, que.la différence seule
des causoe proximoe amènera le changement du
litige, à la différence de l’objet physique ou juridique
du procès, qui peut ne. pas être le même
dans les deux actions, sans que cette variation
empêche l’identité de question. Le changement
d’action n’amènera pas un résultat semblable 2
et n’empêchera pas l’application de l’exception ;
il n’empêchera pas, en un mot, qu’il n’y ait identité
de question. La seconde action-peut porter un
autre nom que la première, être d’une autre es^
i Paul,D. Ad exibendum, 12, §2.2 L. 5, h. t. : De eadem re agere videtur et qui non eâdem
actione agat, quâ ab initia agebat ; sed etiam si aliâ experia.
lur, de eâdem tamen re.
— 107 —

pëce que la première, par exemple une action
réelle succédant à une action personnelle, sans
que cette différence ait aucune influence sur l’application"
de l’exception de chose jugée : c’est
évidemment ce que Julien entend dans la loi 7 de.
notre titre, que nous avons citée au commencement
du chapitre IV, par les mots : vel alio génère
judicii. Ce principe a été appliqué par les
jurisconsultes à d’assez nombreuses espèces que
les textes nous signalent, et que, pour la plupart,
nous n’avons pu étudier plus haut, pour ne pas
allonger notre exposition. Il nous reste à les parcourir.
brièvement.

1.— Nous avons déjà fait remarquer qu’après
avoir échoué dans une première revendication
basée sur la qualité d’héritier, on ne -pouvait in- '
tenter la pétition d’hérédité ni réciproquement. De
même, on ne pouvait exercer, l’action communi
dividundo, ni l’action familioe erciscundoe après
avoir échoué dans la demande d’une partie du
fonds ou de l’hérédité x .C’est du reste cette difficulté
qui a donné naissance à Yexceptio proejudiciodis
(V. p. 85). De même encore, l’action en
partage ne pouvait être exercée après le rejet de
la pétition d’hérédité 2 ; l’action communi &'idundo
ne pouvait être exercée pour obtenir des
sommes déjà réclamées sans succès par l’action
pro socio 3.
i D. h. t. 1. 5 et 8.
« D. -h..t.-]. 11, §3.
■ 'D. 1. 38, § 1erpr0 socio.
— 108 —

2. — Les trois actions par lesquelles le mandant
pouvait agir pour se faire attribuer la propriété
de l’objet acquis par son mandataire,
Y actio mo/ndati directa, Y actio negotorium gestorum,
et dans certains cas une condictio,
avaient une seule cause: le mandat ; il y avait
donc heu d’opposer l’excejition.

3. — Même observation pour le cas où un
légataire après avoir agi par action personnelle
intenterait une action réelle (rei vindicatio) , ou
une action hypothécaire. Ily aura toujours même
cause et par suite identité de question. Variis
actionibus legatorum simul legato,rius uti non
potest : quia, legatum datum inpartes dividi non
potest : non enim eâ, mente datum est legodariis
pluribus actionibus uti, sed ut laxior eis
agendi facultas sit eor- unâ intérim, quoe fierai
electa, legatum pet ère x.

4. — C’est encore par application du• même
principe que le débiteur gagiste, ou le propriétaire
qui aura donné la possession de sa chose à
titre de commodat ou de dépôt, exercera soit l’ac.

tion particulière résultant de son contrat, soit
l’action édictée par le premier, et le troisième
chef delà loi Aquilia pour le cas de damnum
injuria factum 2, mais ne pourra exercer suc1
D. de leg. 2° 1. 76. Voir aussi le commentaire de Voët,
t. il, p. 127.2L. 3. D. ad leg. Aquil. , ,
'. ;'-, -. ;.'. - ;.':' ; . — 109 -— ;..

cessivement l’action néedu. contrat et Y actio, legis
Aquilioe , niréciproquemènt. ;

Mais une difficulté se.présente ; siTon ;; suppose
qu’après avoir demandé, par l’action commodati
direcla, l’objet prêté, on veuille .exercer l’action:
de la loi Aquilia pour, obtenir le bénéfice résultant
du modé-particulièr d’estimation établi par
cette loi. On sait, en effet, que. la loi Aquilia
' condamnait le- .délinquant, ;sàvoir : ;par .son premier
chef, àpayerlaplus haute valeur que l’es-.-'
clave ou le quadrupède aurait eue dans l’année ;
par son troisième chef, à payer laplUs haute valeur
de. l’objet dans les trente jours qui avaient
précédéledommagex. Trois.textes du Digêstôj- ;
de rei vind.,.Y, 13, de obletuct. lois 4jl,_§ 1,-et ;
34pr., paraissent donner Une solution contradictoire.
Voici le premier ::non:solumàutenirem ;
restitUi, verum, et sideteriorres sii fada, ra—
tionem judex haberedebebit. . : unde quoeritur
annon-alias judex oestimare,damnum debeat,
quam si remiitatur actio legis Aquilioe.g Et
Labeo putat cavêre. petitorem oportere, lege
Aquilia non acturum : quoe. sententia vero, est.
Le second de ces 1 textes, qui décide, contrairement
au précédent, est ainsi conçu : Si ex eodem  ;
pacto âuoe çonïpetant actiones, postea judicis
partesesse, ut. quo plus sit in reliquâ actione, id
actor ferai: si tântundem a_utem minus, id conVInst.
1. IV, t, 3, §§9 et 15,
- ;;"/ ;; ;-/.- ;.-—110' ;—-/--"■ / : ' , ■:. ;■
sequatur, Enfin, dans le troisième texte, Paul
résume la question et émet une opinion qui nous
paraît très-sage, et en rapport avec cette équité,
qui se rencontre toujours dans le dernier- état de-la.jurisprudence
romaine. Qui sêrvum alienum
injuriose.verbërat, ëxuno' facto incidit, ëtaquiliam,
et act\qnem injuriarum.:injuria enim
éxaffeèiùfit, d,a,mnumexculpâ\ et ideo possuni
utroe cgnipetere■■■ ; sed quidam, ; altéra electâ, altérant
consumi : àlii per legis . Aquilioe actionem
injuriarum ' consumi ;, quoniam: desinit bonum
etoequumesse, condernnarieûpt qui oestimàtionem:
prçèstitit : sed "si o,nteT injuriarum:-actum
■ essët,:,tenêri ;eùm ex lege Aquilia, : sed et koec
sénteMia pér proetoreni inkibénda. èst ;'nisiin
:idquod amplius ex lege. Aquiliâ-competit.'aga-.
tur-: rationabilius iiaque est hànc admitti sen—:
tentiami VTLIÇÉA.T ËI QUAMVALUERIT. ACTIONEM
PRiU.S..EXÉRCERÈ, QUOD AUTÉM: ÀMPLIÛS IN ALTÉRA
EST,'- ÉTIÀM HOCEXSEQUf', V
' 5. — Deux actions appartiennent au vendeur
d’un immeuble, èh cas de non-paiement du prix,
l’action en" résolution : du ^contrat, - et l’acti on
venditi en paiement du prix/et en expropriation.
.Elles.ne peuvent être cumulées, :leur cause, étant
lamème./ -/

6.,— Si une vente (nous prenons le contrat
le plus usité à.titre d’exemple) /a-, été acçoni.1
V.aussi D.,:de injuriis, l. 15, %46 ;":quod metûs causa
gést. 1. 14, §13 ; commodati,1.5, §8.
. • — 111 —

pagnée de la stipulation, ce contrat verbal par
lequel on renforçait si fréquemment l’obligation
produite par le contrat principal, le vendeur
pourra agir soit par Y actio venditi, soit par la
conditio ex stipulatu ; mais, dès qu’il aura
exercé l’une ou l’autre de ces deux actions, il ne
pourra se servir de l’autre,puisque celle-ci tendrait
au même but que la précédente, et soulèverait
la même question.

7. — Il en est de même par rapport à la garantie
des vices rédhibitoires, qui s’exerce au
moyen de l’une ou de l’autre des deux actions
quanti minoris et redkibitoria.— Vere dicitur,
qui alterutrâ earum egerit, si altéra postea
agat, rei judicatoe eo:ceptione summoveri x.

8. — On ne pouvait non plus agir successivement
de peculio et par l’action tributoire : Eligère
quis débet quâ actione experiatur, utrum
de peculio an tributoriâ, quuum scit sibi regressum
ad aliam non futurum 2. Mais il en serait
autrement, bien entendu, si les deux actions reposaient
chacune sur une cause différente : Plave,
si quis edit ex aliâ causa, tributoriâ agere, eo:
aliâ de peculio, audiendus est 3.

9. — La loi 31e et dernière de notre ; titre a
soulevé une difficulté d’interprétation. Elle est
ainsi conçue : Paulus respondit, ei qui in rem
1 L. 25, §i« . D,, h. t.2 D., deirib. act. 1. 9, §1.3 Ibid.
— 112 — - -
egisset, nec tenuisset, posteà condicenti non
obstare eo:ceptioncm rei judicatoe. La seule hypothèse
où une condictio et larei vindicatio aient
été données au demandeur simultanément est le
cas de vol, et ceci par haine des voleurs ; mais il
n’a pas été permis d’agir successivement par ces
deux actions, le choix- seul a été donné entre elles:
comment, en effet, après une revendication infructueuse,
exercer l’action personnelle, ou réciproquement
 ? Il y a évidemment même cause.

Voici l’explication probable de cette apparente
contradiction. Etant admis, comme nous l’avons
montré, que toutes les causes de. là demande
étaient déduites dans l’action réelle, Paul a
expressément, excepté de cette règle."la causé sur
.laquelle s’appuiraitla condictio, comme provenant
d’une origine différente. L’hypothèse à laquelle
se réfère cette décision peut être ainsi formulée
: J’ai acheté un immeuble, mon vendeur
en acquiert "à nouveau la possession. Sur ces entrefaites,
un testament institue mon vendeur héritier
à charge de me transmettre la propriété du
fonds (keres meus damnas esto dare…) : je
pourrai agir successivement par la rei vindicatio
, et par la condictio : par la première de ces actions,
je réclamerai l’immeuble ; par la seconde,
le prix que j’ai payé.. Chacune des actions, il est
facile de le voir, reposera, en effet, sur une origine
différente.

10. — Après avoir invoqué la prescription

— 113 —

comme cause d’acquisition d’un immeuble, on
pourra fonder une nouvelle demande sur un contrat.


11. — L’on pouvait agir, par une.nouvelle
instance pour réclamer l’usufruit, après avoir infructueusement
revendiqué le tout. L’usufruitprovenait,
en effet, d’une nouvelle cause d’acquisition,
d’un accroissement qui s’opérait, non pas
au profit de la portion, mais au profit de la personne
(1. 14, § 1, h. t.). Il est évident quenous ne
parlons ici que de l’usufruit formel et non de l’usufruit
causal. (Y./p. 88.) .

12. —Il est-encore évident que les parties
peuvent jouer dans le second procès un autre rôle
que dans le premier débat ; l’ancien demandeur y
figurer comme défendeur, et réciproquement, et,
cependant, l’exception être opposable'. La différence
d’action n’est pas plus à considérer comme
devant empêcher l’exception de chose jugée, que
cette autre différence qui consiste en ce que la
question de droit, capitale dans le premier débat,
n’est invoquée dans le second procès que comme
condition déterminante de la prétention du demandeur.
Nous avons eu déjà l’occasion d’examiner
cette question à propos de la légitimation
de la demande.,(V. p. 68.) 
i D. De compens. I. 7, §1 ; De negotiis gestis,\. 8, §2.
CHAPITRE VI.
CONDITIONS DE LA CHOSE JUGEE ("SUITE) '. IDENTITÉ
SUBJECTIVE OU DE PARTIES.
L’identité juridique des parties n’est pas une
condition moins indispensable à l’application de
l’exception de chose jugée que l’identité de question.
La logique seule le prouve suffisamment ;
cependant,, comme il n’est pas une seule vérité
qui n’ait été affaiblie par des distinctions ou de
fausses applications, les jurisconsultes Romains
ont, dans des textes nombreux, cru devoir affirmer
et consacrer ce. principe. Nous.pensons devoir
citer, immédiatement les passages les plus
importants de ces textes, pour que les idées que
nous allons exposer puissent être contrôlées par
la comparaison avec ces. passages du Digeste et
du Code qui les contiennent toutes en germe.
Nous n’aurons, en agissant de la sorte, qu’à-renvoyer
au besoin à ces textes, qui, ainsi que nous
avons déjà eu l’occasion de le remarquer, ont
mérité parleur clarté et leur importance d’être,
non-seulement les fondements et les piliers de la
doctrine Romaine, mais aussi ceux-sur lesquels
repose l’interprétation des mêmes questions en
droit Français.

Ulpien : Quum res inter alios judicatoe nullum
aliis proejudicium faciant (1. lre h. t.) 

— 115 —

Julien (cité par Ulpien)  : Eozceplionemrei judicatoe
obstare quotiens inter easdempersonas
eadem quoestio revocatur (1. 3, eod. t.).

Macer :: Soepe constitùtum est res inter alios
judicatas aliis non proejudicare (D. 1. 63, d,ere
jud.).

Celsus : Nec enim quisquam aliénant actionem
in judicium invita colwerede perducere
potest (D. 1. 31 de judiciis).

Dioclétien et Maximin : Inter alios res gestas
aliis non posseproejudicium façere, soepe constitùtum
est.Q.. 1 G. ; Inter alios. acta. V. aussi
I. 2, eod. t.) 

Paul : Igitur. . .nec inter alios res judicatâ
aliis prodesse ant nocere solet (L: 16 in fin. G. "
Quipotioresinpign.).

Gordien : Res inter alios judicatoe neque instrumentant
o,fferre his qui judicio non interfuerunt,
neque proejudicium soient irrogare (L.
2 C. Quib. resjudic. non nocet).

Ces textes, extraits des ouvragés des jurisconsultes
et des constitutions des Empereurs,
montrent clairement ce qu’il faut entendre par
l’identité des. parties. Ce n’est pas l’identité physique
des parties qui est exigée ici, il ne s’agit
pas de l’identité purement extérieure et corporelle,
mais de l’identité légale, juridique, eadem
conditio persono,rum. C’est ce qu’exprime, avec
plus de justesse que d’élégance, l’expression
allemande « identité de jsujets de. rapport de

— 116 —

droit. » La même personne peut représenter successivement
plusieurs individualités juridiques,
en agissant comme mandataire, tuteur, gérant
d’affaire, administrateur légal de biens, etc. ; au
contraire, l’unité individuelle d’un contractant
peut cacher à la fois plusieurs personnes’ juridiques.
La règle est donc en cette matière de
considérer les personnes au point de vue légal
et juridique, « non intuitu hominis, sed intuitu
personoe » ; le motpersona n’a pas, en réalité,
modifié ici son acception primitive, « masque
scéniqiie , rôle de théâtre », caria personne
juridique c’est le rôle qui. peut être tour à tour
joué par plusieurs individus, agissant tous en
une certaine qualité,' comme prête-nom, et ne
représentant en réalité qu’une seule personne.

Si le tuteur d’un pupille revendique deux fois
le même" immeuble en qualité de tuteur dans la
première Instance, et en son nom personnel dans
le second procès ; si le créancier d’une succession
intente contre l’un dés co-héritiers une
action en restitution d’un dépôt fait à l’auteur
commun de ceux-ci, et, après avoir succombé
dans un premier litige, faute de preuves, forme
contre un autre co-héritier une seconde action en
vertu de la reconnaissance qui lui avait été souscrite
et qu’il a retrouvée (1. 22 D. h. t.) , dans ces
espèces et beaucoup d’autres citées par les textes
et qu’il serait inutile de rapporter ici, il y a
changement de personne juridique et par consé-

--/ ;/ - - —117,— - vaquent

l’exception dé chose jugée ne pourra: être
opposée :.•'■ Mutaiiô persoiiarùm, aliam dtque
aliam rem facit fibid). ■>'..,

Ce principe de l’identité de personnes mérite
rimpoilancequelui attribu.ent ;iesJu.risconsultes ; ;
il a, eh-effet, son fondement, son ; appuidans ce
précepte souverain de toute société /sagement
organisée, ; que personne ; ne peut être condamné
sans avoir été entendu': ne inauditus condemnetUr.
L’éminente nécessité de ; ce principe a été ;
reconnue à"ûh tel degré par les Romains, qu’ils en
ont même parfois fait rapplication aU détriment
des plus: importantes ;rëglés:de'leurlégislation.
On sait /par. exemple…" quel: prix ; les citoyens
Romains attachaient à ne pas àëceier- intëstqti]
c’est,cette superstition du testament qui.avait été ;.
l’origine de l’institution assez bizarre des hèri-.
tiers nécessaires, et qui avait fait pro.cla.mer: que
l’on ne pouvait mourir partie testât et partie in---.
testât 1. /Cependant, lorsque : cette, maxime se
trouvait en Conflit avec le principe de l’identité
de- personnes, c’est ce dernier principe.qui l’emportait.
C’est ce que Papinien nous apprend dans
la loi 15 § 2 du Digeste, de inoff.test. : Filius,
qui de inoffieiosiactione adversus duos’ heredes
expertus, diversas sententias judicum habet. et
1 L. 7 D. De r.egul. jur. : Jus nostrum non patitur
eundem inpaganis, et testato'et intestato decessisse. ; earum
que rerumnaturaliter inter se pUgna est. {Conf. Inst., de
hered. inst. §5)..: ;;— lis —ùnum vicip, ab.altero superatusest,:etdebitores
convenire, et ipse a creditoribus pro parte ' côn-.
veniri potest, et corpora vindicare et kereditatem.':
dividere■.:.'•-. 'nec absurdum videtur-pro
parte intéstaluni videri h ^ ; / ; : .,,: ::y ;
■'- Avant d’étudier-en détailles extensions que le
Droit romain avait admises au principe de lidentité
de personnes,- prenons soin dëne pas confondre/la
-différence de personnes juridiques avec
la différence ; dans le rÔle ;dêsparties./Ainsi qUe
.nous l’avons indiqué/déjà: à la/flnvdu/chapitre ;-
précèdent, la différence dans le rôle dôsplaidëurs,
n’empêche pas Yexceptio rei judicatoe, ou la
replicatifr du - même.: nom. ; Si - par exemple - un -
demandeur /en revendication,/ après avoir .suc^-z
-conibé dans sa: demande,ést-réntré en possës-:
sion del’objét litigieux ,lë ;défendéUr: du premier
'procès agit cohtrélui par l’action publicienne, il,
f épondra ;.paf / Texception justi: dominai,: mais.
celle-ci sera paralysée à/son tour/par la replicaiio.
rëijudiçdtoei — La différence ; dans le rôle
dès : plaideurs n’empêche, "donc en aucune façon
l’identité  ;de personne., juridique : la ; personne
- reste la même, et son changement de rôle n’est
que la conséquence d’un changement d’action.
Or-, le. changement: d’action ne: suffit pas, nous
l’avons vu au chapitre précédent, pour empêcher
l’identité, de chose jugée ; . ;/"
• JV.-aussi la loi 13 du-Code eod. fit. ; et la loi 76 pr. au D.
de legatis 2°, qui exposent des espèces analogues.
— 119 —

Nous avons, dès le commencement de cette
étude, désigné comme un des grands principes
dominant l’exception de chose jugée, la relativité
de cette exception, en: autres ternies, la relativité
des effets des jugements. Ce principe n’est
que la conséquence, l’application .de celui de
l’identité de personnes. Nous croyons donc inutile
de le commenter longuement : ce serait entrer
de nouveau dans les explications que nous avons
déjà données, et qui vont être complétées à propos
des espèces que nous allons étudier dans les
paragraphes qui vont suivre.

La matière' de l’identité de personnes est, en
effet, fort étendue, et le principe, à cause de sa
généralité même, souffre certaines extensions et
certaines dérogations fort importantes. Il y a lieu,,
par suite, d’étudier les applications spéciales auxquelles
donne lieu ce principe, ainsi que les exceptions
qu’il comporte, dans un ordre particulier,
en réunissant sous certaines idées générales
les hypothèses spéciales qui se rapportent à chacune
d’elles. Nous traiterons donc, au point de
vue delà question qui nous occupe, dans un premier
paragraphe,- des ayants - cause ; dans le
deuxième, des mandataires-légaux ou conventionnels
 ; dans le troisième, des co-intéresséVou
des personnes représentées en vertu d’un quasicontrat
de gestion d’affaires. Comme l’application
du principe de l’autorité de la chose jugée aux
questions d’état- ne nous paraît rentrer logique-

— 120 —

ment dans aucune de ces divisions, nous en ferons
l’objet d’un chapitre spécial.

Les auteurs qui se sont occupés du sujet de ce
travail ont tous cherché une classification rationnelle
des extensions que comporte le principe de
l’identité des personnes. C’est ainsi que plusieurs
auteurs Allemands font rentrer ces extensions
dans deux classes, comprenant, la première, les
successeurs au droit jugé : la deuxième, ceux dont
les droits présentent entre eux une connexité et
une dépendance invincibles. Nous ne voulons pas
exposer les divers systèmes émis à ce sujet : ils
" varient avec chaque auteur. Ces divers essais de
classification, pour la plupart incomplets ou présentant
plutôt le caractère de simples énumérations,
n’ont qu’un intérêt purement théorique.
M. de Savigny, suivi dans cette voie par la plupart
des auteurs Français, a simplement classé
ces extensions en deux divisions, appelant extensions
naturelles celles qui se rapportent, soit à
l’idée de la représentation en général, soit à l’idée.
de succession, et extensions positives, celles
basées sur les principes spéciaux de la loi positive.
Cette classification est exacte et rationnelle,
et nous pouvons facilement y faire rentrer les
différentes’ parties de la division que nous avons
adoptée. Les quatre paragraphes de ce chapitre
ne prévoient en effet que, des extensions naturelles
du principe, et-le chapitre VII, sous la
rubrique de l’application de la chose jugée aux
: ; ,— -121— ■ v . ; ;•: .v.y: ;
questions d’état, en comprendra les principales
extensions positives.
 ;y":ï^v.'L ;; ;.jy§lv: ;'-^ ;^:^^./^-\■/v- ;:Des ayants-cause ; -^— extensions de l’identité de
personnes, fondées sur le principe de'succès—
' sion. '■:■.'- ,', ■'-
' ;:V': ;!-' ;■■'''■:^^' ;- ;/'::'^r,::■^^.■'l..: ;;^: ;.: ;/' ;■:'':'"':■{:':r>': ;:v'Pris
dans un, sens ' général, le mot ayants-:
cause désigne 1 ceux qui ont recueilli tout ou partie
des droits d’une personne, -ceux qui exercent-les
droits d’un autre, ceux qu i ont même cause que
leur auteur. Ils acquièrent ces droits tels que leur
auteur lés possédait, sans pouvoir, du'chëf dè^
 ; celui-ci^ en savoir plus qu’il ne lui en appartenait,
: obligés,, au contraire, dé subir,toutes les. conséquences
qui proviennent de. ce dernier, et en.partiçulier
tous les jugements dans lesquels il était
partie. Quod ipsis qui contraoserunt obsfat, et
successoribuséorum obstâbït 1. A ce dernier point
de vue, nous définirons Payant-cause : celui quia
succédé, à.titre universel’ou particulier, à une,
partie, postérieurement au procès qui'a. compromisles
droits par lui acquis. S’il avait succédé
à cette partie a une date antérieure à celle du
procès/il serait un tiers, auquel ne pourrait s’appliquer
l’exception de l’a chose jugée, sans léser -
i:D. Vsreg.jur.Lli3. . ' . ' :.

le principe de l’identité de personnes et de la relativité
de l’exception 1.
■ Nous comprenons, sous la dénomination générale
d’ayants-cause :

Les héritiers légitimes universels ou à titre
universel du défunt ;

Les légataires universels ou à titre universel
du défunt ;

Les successeurs à titre particulier par suite
d’achat, de donation, d’échange, de cession.
- Il .est nécessaire et essentiel,, pour que cette
transmission juridique de droits ait lieu, qu’elle
s’exécute immédiatement et sans tractus temporis
: on ne pourrait, en effet, tant qu’elle n’a
pas eu lieu, dire qu’il y ait succession.. La succession-
peutj du reste, ainsi que cela résulte de.ce
que nous venons de. dire, affecter deux formes
distinctes :

.Soit qu’elle soit universelle, in abstracio, in
globo, composée d’un ensemble dans lequel chaque
objet ne doit être considéré que comme partie
d’un tout, et médiatement ; .

Soit qu’elle soit à titre particulier, in concreto,
inresingulari, l’objet auquel elle s’applique étant
considéré dans son individualité.

Il n’est même pas besoin de prouver que l’au-.
torité de la chose jugée s’étend aux successeurs,
universels :Qvia.sane hoe personoe naturâ
1 « Exceptio rei judicatoe nocebit ei qui. in do'miniv/m, successif
eju ; qui judicio etcpertus est. » (1. 2S, h. t.).
— 123 —
olio3 sunt, jure autem sunt eoedem’, certe pro
iisdem habentur1. Cela est évident, puisque
l’ayant-cause continue la personne du défunt,
et s’identifie, pour ainsi dire, avec la personnalité
de celui-ci : identification active et passive,
qui ne s’applique pas moins aux jugements rendus
contre l’auteur qu’à ceux prononcés à sou profit ;
ainsi que l’indique d’une manière énergique la
maxime de l’école : hères succedit in virtutes ac
vitia defuncti. — Quant aux successeurs particuliers,
la transmission à leur profit ou à leur
'détriment de l’autorité de la chose jugée, pour
être moins évidente à première vue, n’en résulte
pas moins de la logique et des textes. Et d’abord,
dans les successions à titre particulier, comme
dans celles à titre universel, sur quoi porte le
changement résultant de la transmission du
droit ? sur les personnes ; quant au droit en
lui-même, il reste identique. Et en effet, quand
on stipule, quand on s’engage, quand on compromet
son droit en justice, on est toujours
censé agir non-seulement en son propre.nom,
mais aussi pour ses héritiers ou ajouts-cause.
Plerùmque persono, pacto inseritur, non utpersonale
pactum fiât, sed ut demonstretur cum
quopactum factum est 2. Il y a la plus grande
analogie entre les conventions et le compromis
judiciaire, et nous ferons cette remarque, que
i Doneau. XX. . *" ■ '2 D. De Pactis, 1. 7.
— 124 —

nous aurions pu présenter souvent déjà, en particulier
au point de vue du principe qui nous occupe.
Eadem enim esse débet ratio judiciorum,
in quibus videmus qua.si-contrahere, et conventionum
1. ■

La loi 9, § 5 de notre titre nous, présente [une
application de ce principe à la matière de la vente :
Julianus scribit exceptionem rei judicatoe a
personâ auctoris ad emptorem transire solere.
Cette loi suppose, bien entendu, que le jugement
est antérieur à la succession..

Nous appliquerons : encore le principe que les
droits acquis par le successeur particulier sont
indépendants des procès soutenus par son auteur,
à la translation de démembrements de la propriété,
tels que l’usufruit, les servitudes, le droit
de gage 2.

Au contraire, l’autorité de la chose jugée s’étendra
à d’autres clauses d’a}rants-cause, aux
créanciers chirographaires , par exemple : parce
que ceux-ci, en ne demandant aucune garantie
spéciale à leurs débiteurs, sont censés avoir suivi
sa foi, acceptant d’avance toutes les aliénations
qu’il lui plairait faire de son patrimoine. Leur
gage est, en effet, un gage indéterminé ; ils sont
donc forcés de respecter les engagements de leur
débiteur, sauf le cas de l’action Paulienne". Nul- .
lum remedium. est proditum : sibi enim im1
D. I, 17, § 5 eod. t.2~D.h.t., 1.29, %1 ; —Depignor.,1-3.'■■. ;… :■". '-' -^-,125 — .putent qui- cum tâli coniraxêrûnt-1. —- Quid
èrgo, sisatis nonidoneumacceperunt2 ?..

Mais en est-il de même à Pégard ; des créanciers,
hypothécaires ? Controverse. II. .ne faut pas,
croyohssious,admettre que Pautofité de la chose,
jugée s’étende, à : cette classe de. créanciers. Le
débiteur a donné a son créancier-une garantie
sur son immeuble ; il a gardé la propriété, del’immeublé,
mais .déduction faite du .droit, réel cédé,
Le créancier hypôthéçaire est un tiers, la poursuite
dirigéecontre le débiteur qui lui a concédé
ses sûretés doit - êtrepar .rapport à lui, res inter -
alios acia-. Nous, né faisons dû reste que rappeler ;
ici cette controverse, nous réservant de déduire
les raisons -à l’appui.dè:notré ;opinioii-en: examinant
la question en droit Français ;
.'■ ;-.' : Jirsqu’àpresent, nous ;;,avohs’ constaté une ap- .
plication très-exacte, aux " diverses hypothèses,
delarègle de la relativité des jugements. Il nous .
reste à étudier les quelques exceptions que com-'
porte ce principe.- V'
\°- Si quis ex his personis. quoe ad successionein
ah .intestato non admittuntur, deinoffîciosi
egerit (nemo enim eum repellet) et çasuobti- ;
nuerit^non eiprositvictorià, sëdhis qui habent ;
ex intestato successionem ; nam. intestatum patrem
facit 3. Cependant les héritiers ab intestat
1 D. De separationib., 1. 1,§5. -: 2 Ibid.§2. ','■'-'*■£. 6,§  !<*,%. t.''■'-. :..:-.'.■.:-■…■:,■■'■': :'.-\ : ;.■: ; —JM—: :

n’ont pas figuré au -procès, et la pei-sonné, qui a
intenté l&querela sans avoir qualité pour le faire
n’était ni leur mandataire ni leur portê^fort.

. ;'' - 2 ? Demême, le-jugementsera opposable, dans
l’espèce précédente., aux .débiteurs: qui.se seront
". libérés aux ïnâins ; de, l’héiltler téstahiëntairé qui
a échoué dansi sa demande. Sed soluta repetun—
tiïr aut’ab ëogwi'■soîvityautakëoqiii dbtinuit '.

Voici trois autres, dérogations à la même règleqûi
nous sont signalées par la loi (33,, ; D: De fe
jdâicata.Cette loi hélés x3ite,.dtiïestë,'qu’à titre"
d’exemple (veluti) ■ \
.- ;;30.Un..créancier'a- une hypothèque sur uirbien
quLse trouvé:en la possession d’un, tiers, et’ce
: dernier se prétend propriétaire dû bien qu’il détient
: si le créancier, au lieu d’agir^ commec’est.
Sonadroit,' par ï'&cûonqudsi-së'rmëmze, laisse son
débiteur: de proprietate: esoperiri. la sentence
lui sera applicable, ?. ;' ;; : . . : ;:: ;.:.".:,.:.
4° Aui maritus socerum vel uxorem de proprietate
fei' àccepioe. .' Si le mari, au lieu de dé.fendreà
la réclamation d’un tiers.revendiquant
uninimeuble dotal de sa femme, laisse ce soin à
celle-ci ou a son beau-père, il n’en sera pas.
moins.forcé,de supporter .l’issue du jugernent.

.5° Aut possessor penditorem de proprietate
rei emptoe.. Même solution : l’acheteur peut ré\
 ! L.8,§16, Vi.Deinoff.. - "
— 127 —

pondre à là demande de la propriété de'l’immeuble
que lui fait un tiers, s’oit par lui-même,
soit en appelant en garantie son vendeur.

Mais une condition est naturellement-exigée
■pour que ces effets se produisent: c’est que les
tiers, à l’encontre desquels ils ont lieu, aient
connaissance du procès : Scientibus sententia,
quoe inter alios data est, obest (hac l.). Cette
connaissance du litige est considérée comme une
sorte de mandat tacite. La loi 29, h. t., §leV,
semble même .exiger que les tiers aient été expressément
avertis. : Si non admonito creditore
[debitor] causam egerit… Mais il paraît logique
d’admettre qu’il en sera de même lorsqueles tiers
auront évidemment connu le procès. (V. D. De
appellationib., 1. 4, § .4, De pignorïb. 5).
Cette dernière loi sous-entend que le créancier
n’a pas eu connaissance du procès , et décide
que, dans ce cas, la solution ne pourra nuire au
créancier, en cas de collusion de l’adversaire et
du débiteur, et lorsque 'c’est par fraude ou
sans débat que celui-ci a perdu son procès. -
II
Nous venons de voir, tant dans ses applications
que dans les exceptions qu’il présente, le
principe que le jugement rendu contre l’auteur
fait loi contre les ayants-cause. En sens inverse,
le jugement rendu contre Payant-cause ne peut

— 128 —

être jamais opposéàspn auteur, « celui-ci, comme
dit M". DaHoz, n’étant pas à son tour l’ayantcause
de celui-là, puisqu’il ne tire pas son droit
de lui. » Julianus scribit exceptionem rei judicatoe…
rétro ab emptore adauctoremreverti
non debere- (1. 9, § 2, h. t.). Le vendeur ne
pourrait donc être écarté par une exception tirée
d’une décision judiciaire qui serait intervenue
entre son adversaire et son acquéreur.

Mais comment pourrait-il arriver que le vendeur
revendiquât après la vente ? Le texte que
nous venons de citer suppose la vente d’une res
mancipi accomplie autrement que par la mancipatio
ou la cessio in jure. Dans ce cas, le
vendeur aurait revendiqué en vertu. du nudum
jus quiritiùm qu’il a conservé. . '.' :

On s’est demandé si, par dérogation aux principes
qui précèdent, le vendeur ne devait pas
être réputé Pajont-cause de son acheteur dans
un cas : celui où, par la leos commissoria, la
vente se trouvait résolue à une époque déterminée
d’avance pour défaut de paiement du prix.
On peut soutenir cette opinion en droit Romain
où le pacte conmiissoire loin d’être, comme dans
notre droit, une condition résolutoire générale et
tacite, devait être expressément admis et stipulé.
Cette solution, toutefois doit, croyons-nous,
être considérée comme fort douteuse.:

— 129 —
§ ii.Des mandataires légoMX ou conventionnels, eootensions
fondées sur le principe du mandat.

C’est dans cette partie de notre étude plus que
dans toute autre que nous avons compris combien
il était nécessaire, au point de vue de
la clarté de notre exposition, de considérer séparément
la même question au point de vue de
chaque législation. Rien de plus différent-, en
effet, que la représentation en justice, le mandat
ad litem, examinés en droit Romain, seule partie
de la législation qui nous occupe en ce moment,
et en droit Français. . .

Sans entrer dans de longs développements sur
les origines de la représentation en droit Romain,
disons qu’elle ne pouvait avoir lieu, au temps des
actions de la loi, que dans deux cas : pro populo
et libertatis causa. Dans toutes les autres
espèces, il était de principe que nul ne pouvait se
faire représenter par autrui dans les actes juridiques.
On agissait pro populo lorsque l’on
intentait une actio popularis , c’est-à-dire
une action ouverte atout citoj^en qui remplissait
véritablement dans ce cas le rôle de ministère
public,inconnu à Rome ; libertatis causa, lorsque
l’on se rendait assertor libertatis, en intentant un

.9

—.130 —

procès à celui qui retenait en servitude l’individu
qu’on soutenait être libre L

Au temps de Gaius (sous Caracalla, suivant
les uns, sous Adrien, suivant. les autres) , on
peut plaider par cognitor ou par procuroior. Le.
cognitor est institué solennellement (certis verbis) ,
devant lemagistrat/wjmrej et en présence
de la partie adverse. Il est réputé dominus litis,
c’est-à-dire qu’il est substitué à la partie qu’il
représente, non pas dans Yinteniio mais dans la
condemnatio de la formule, mais il n’a cette
position que vis-à-vis de l’adversaire, car il
conserve vis-à-vis de celui qui l’a institué les
rapports d’un mandataire à un mandant.

Le procurator n’a pas besoin comme le
cognitor d’être institué dans des conditions spéciales
et gênantes ; il peut être constitué même
par un absent, il agit comme simple mandataire
et en vertu d’un mandat non solennel. Mais
comme d’après les principes rigoureux du droit
civil, le mandataire ne s’identifiait pas avec le
mandant, et s’obligeait par conséquent lui-même,
Pactio judicati était donné à lui ou contre lui,
comme pour le cognitor, mais il était obligé, à la
1 Gaius, Comm. iv, § 82: D. De reg. jur. 1, .123 ; Justinien
(Inst.,lib. iv, t. 10, De iis per quos agere possvAnus)  ajoute un
troisième cas de représentation ad lilem sous les actions de.la
loi, c’est lorsqu’on agissait pro tutclâ, c’est-à-dire apparemment
dans les cas où le pupille ne pouvant pas agir par lui-même
avec l’autorisation du tuteur, celui-ci était autorisé à intenter
l’action tv.torio nomihe.
— 131 —

différence de ce dernier,'.-de donner la caution
rem ratam dominum habiturum s’il représentait
le demandeur, et la caution judicatum solvi
s’il estait au nom du défendeur. Le tuteur et le
curateur sùnt assimilésou procurator, etàstreints
comme lui à fournir la caution ', et les pupilles
ne sont, pas liés par la sentence, sauf l’effet de
1' aciio contraria tuteloe.

Peu à peu, la sévérité des principes qui régissaient
l’institution du mandat judiciaire.s’effaça.
On créa Yactor municipum, le curator pupilli,
qui était donné au pupille en cas d’opposition
d’intérêts entre le tuteur et lui \ Alexandre Sévère
déclara que tout procurator constitué apud,
acta, représenterait son mandant aussi complètement
qu’un cognitor. Bientôt, on accepta toute
espèce de mandat pourvu qu’il fût constant. Tout
citoyen fut même autorisé à se présenter au nom
du défendeur comme defensor, lorsque ce-dernier
était absent, et pour'empêcher Penvoi en
possession de ses biens. Dans ce.cas, le defensor
n’est pas simplement minegotiorumgestor, il représente
la personne comme en vertu d’un man•
i Just. Inst. IV, 2, pr.2 Ulpien donne en ces termes l’énuniération des personnes qui
de son ' temps pouvaient agir judiciairement pour autrui : Hoc
■ jure utimur VA. ex parte actoris in exceptions rei judicàtce
hoe personoe continerentw quoe rem in judiciv/m deducunt ;
inter has erwnt procurator, cui mandaPum est ; tutor ; curator
furiosi vel pupilli ; aotor municipum ; ex personâ
autem rei etiam defensor numerabitur (1. 11, § 7, h. t.) '
— 132 -

dat, et l’absent sera obligé d’accepter la décision
intervenue pour ou contre le defensor comme si
elle avait été rendue pour ou contre lui. Ce que
ce résultat présente de fâcheuxpour le défaillant,
qui n’avait peut-être pas confiance dans celui qui
a plaidé en son nom, et qui, cependant, est obligé
d’admettre le jugement quelLe qu’en soit l’issue,
ne doit pas nous étonner : il n’y avait rien, à
Rome, d’analogue à notre procédure de l’opposition’ ;
si le défendeur ne se'présentait pas au procès,
ni personne pour lui, le demandeur nemine
contradicente était envo}ré en possession. Il était
donc utile d’autoriser les tiers à se présenter au
nom du défendeur absent, mais il étaitnécessaire
que le jugement à intervenir fût valable même au
regard de l’absent, sans quoi le demandeur aurait
refusé de plaider avec le defensor.

Sous Justinien, rien de toutes ces subtilités
n’existe plus. La procédure par contumace a été
instituée, encore bien imparfaite, il est vrai :
après deux ordonnances (edicta)  du magistrat,
qui ne peuvent être rendues-à moins de dix jours
d’intervalle, le demandeur obtient, à la suite d’un
troisième délai de dix jours au moins, \eperemptôrium
edictum qui condamne ou absout le dé-'
fendeur comme s’il eût été présentl.

En thèse générale, le mandat légal, sous Justinien,
a de grands rapports avec le mandat tel
1 Y. \D..,De judiciis, 1. 55et 70-73.
— 133 —

qu’il existe sous notre législation. C’est la procuratio
du système formulaire, dégagée des entraves
de la formule, et débarassée des cautions
à fournir. Aussi, dans le Digeste, a-t-on interpolé
les passages" des anciens jurisconsultes en
remplaçant, à peu près partout, le mot cognitor es
par celui de procurator es.

■§m.
Des co-intéressês, ou des personnes représentées
en vertu d’un quasi-contrat de gestion
d’affaires. .

En général, il ne suffit pas qu’il y ait mêmeintérêt
ou identité de moyens, pour qu’une décision
puisse être o]) posée à des personnes qui n’au- ■
raient pas figuré dans l’instance. La loi 29, § 1er
de notre titré en cite un exemple : Judicatoe quidem
rei proescriptio coheredi, qui non litigamt,
obstare non potest.

Mais, dans certains cas présentant une solidarité
d’intérêts plus complète et plus étroite, la
règle contraire devra être suivie, du moins quand
il s’agit de jugements qui tendent à rendre meilleure
la condition d’intéressés qui n’ont pas été
parties au procès. Ce sont ces hypothèses qu’il
nous reste à étudier.

Là chose jugée avec l’un des correi stipulandi
ou promiliendi est-elle jugée à l’égard de tous

o. ;.' I •—134 —

les autres ? Existe^fc-al entre eux un mandat tacite
de se représenter mutuellement dans un procès ?
Distinguons entré les diverses: phases de la législation
romaine.- Si nous nous plaçons à Pépoqùe
oùleprincipe de la consommation de l’action.régnàit
encore, il n’y à pas de question : : l’action,
une fois intentée, était ' consommée dès qu’avait

' lieu la litis contestatio, et ;ceci, à l’égard de tous ;
les co-créaneiers où de tous les co-débiteurs. ;Le
seul fait d’une poursuite judiciaire anéantissait
la corréalité, même avant que la décision ne fut
obtenue. II eh était ainsi, 'soit que l’obligation
fût multiple du côté des créanciers on du oôté des
débiteurs. Ce principe, dernier souvenir de la
procédure de là consommatioh de : l’action, s’est
longtemps 1 mamtenu, et même àPépoque ; qui prë'cë'de.
immédiatement Jùstinîeh, c’était’ .soit ipso
jure, dans lanovâtion qui provenait de là litiscontestatio,
soit excëptionis■ope dans Pexcêpiio
reijudicaloe:oxLJï'ëxcëpiiorèi in judicium de'
dûctoe, queles co-débiteùrs solidaires trouvaient
une garantie contre là reproduction de l’action
déjâexercée. :

Mais, sous Justinien, sous le principe de l’identité
de question et-alors- que la raison.de dé- ;
cider n’était plus la même, puisqu’il ne suffisait
plus de l’exercice de l’action pour Pétéindrê/le
procès intenté ou..soutenu par l’un 'des corrëv
était-41 censé être intenté ou soutenu par les
autres co-créanciers ouco-débiteurs.soridaires ?

—"135 —

On- a prétendu que le principe de la consommation
de l’action avait été exceptionnellement
maintenu par rapport aux correi stipulanoli, et
l’on, a appuyé cette assertion sur un célèbre réscrit
de Justinien, qui forme la loi 28 au code Se
\fdejussor.,.eï qui, abrogeant formellement l’an--,
çien principe, ne fait allusion qu’aux correi pro-
mittendÀ. ':.'■■'■■■':■ \  ;--.':-:-.:- ,

Il nous semble,:au contraire, que l’abrogation
dé l’ancien principe doit être générale et s’appPi.quer
auxdeux ordres de côrréalité.. Les correi
stipulandi^ ou proinittendi'sont,, en effet,, à ;un
"- ;'-.égàl- degré, les mandataires tacites :le's uns: des::
autres, et ils ont virtuellement la mission de se
'. représenter- mutuellement,:-du .moins dans ; les ;
jugements dont l’issue leur est’ favorable. Lès ;
faisons que donnele resç-iit deJustinienpourraient
du reste s’appliquer aussi bien aux correi stipu-.
landi qu’aux correipromittendi '■: Si enim paçtis
conventis hoè .fîefi. conceditur, et w ùsu
quotidiano semper hoc versari aspicimus, _
qUare non ipsâ legis auctoritate hoc permittatur ?
Enfin, un texte de Pomponius, qui s’applique
à la relation que nous allons étudier tout à
l’heure entre le débiteur .principal.et.lefidéjusT- . :
s.eur, doit 's’appliquer a fortiori aux correi de
quelque nature qu’ils soient : -res judiçata secundum
alterutrum eoruni utrique proficit l.
 ; IL. 42, § 3':'.D: dej.:— Sic M.deSâvignv, 1.1^ p. 222et '
suiv. ; — contrâ,M.Démangeât, ._0&î..soZ., p.83. '-.'.. . ." ; :-v:., ;/ ; ;—…136 ■— . ■.::■--■-■■■-: ;/:. '■ .-:■/ ;;
— Ajoutons que nous avons d’autant moins ; le
droit de: demander une exacte précision aux
textes qui se rapportent: à notre question, que
certains d’entre eux paraissent avoir subi des interpolations
H :. '"' ; ' / .v."-'"-W

Ce que nous Venons de dire cohcerne-t-il" également
les simples débiteurs solidaires, in solidumlWoi.,
évidemment: l’origine .du ; principe
: estpour les co^m l’unité.d’obligation ; or, il pouvait,
dans l’ancien droit, ne : pas1 y avoir-unité,
d’obligationentfeles co-débitéufs - tenus w ?soli-^
dum: -Là litis contestatio.faite- avec l’un de ces.
débiteurs laissait alors ; l’obligation des autres .
subsister:. Il en était de- même d’une sentence
d’absolution. .- - -

 ;: -Par ; suite, la ; présomption ;de. mandat n’était ;
pas appliquée aux ; mandâiprespëcimioe Crèdén-.
doe : Plures ejusdem■ pecunioe credendce mandatures,
si :uhus judicio eligatur, absolufionë.
quoqUësëcutà non liberantur :V ■■'■'•'•

Que le fidéjusseur soit représenté légalement
par le débiteur,, etle représenté, ceci est formerlemônt
établi, nôn^seulement par le texte de ;
Pomponius que nous, avons cité plus haut, mais
encore. par plusieurs - autre s textes- non moins
convaincants 3i ; mais ceci ne: doit ; se produire
 !:L, 8, §. Ier, D. deleg. 1° ; 2 C. de fed. tut., d’après l’opinion
de M. dé Savigny. '. ;:2D.,âùt,péfidejussor. ■'/'■. ;. ;'. ?L. 52,.§ 3iD. De-fid,— Voiràussiloi 42,- B. De fur. :■''■. .,:. ;.. ;; ■:-- 137 — ; ;■ ■.. ;.: que dans Pespèûe d’un jugement favorable aux
intérêts du représenté. Il né peut, selon nous,,
exister aucun mandat.entre deux p érsonnes, : dont
le résultat serait de rendre pire la condition dû
mandant.Nous savons que cette dernière pfôpo.
sition a donné lieu à de. graves discussions ; mais
commec’est principalement entre lés interprètes
modernes qu’elles se sont ;éleyées, nous,croyons ;
.plus logique d’en traiter dans la partie dé notre
travail se rapportant audrôit français. ;

Il est bien entendu. que la représentation
n’existe entre lé ndéjusseur et le ; débiteur prinçi- ;
pal’ que lorsqu’il:'s’agit d’une exception commune
à l’un et a l’autre.. Nous voyons néanmoins laloi
romaine pousser dàiis certains". easlé principe dé
la.représentation en matière dé fidéjussion jusqu’à
des conséquences qui nous paraissent inadmissibles.
Ainsi, d’aprèsi la loi 58, § 1er, D. De
fidejussor., quand lé débiteur perpétué l’obligation
principale par son fait, celle dû fidéjusseur
la suit ;: cum facto suo reus principàlis obligationem
perpétuât, etiam fdejussoris durât obligatio.
La loi 91, § 4, De verb. obi., adopte la
même doctrine, après avoir toutefois déclaré
qu’elle faisait doute. Voici les termes remarquables
de cette loi'■': Principàlis dëbitor•perpétuât
obligationem : accessiones an perpétuent, du-,
bium est. Pomponio perpetuari placet :' quare
enim facto suo fidejussor obligationem tollat ?
Cujus sentenlia vera est : itaque, perpietudtur

'-- ;. ;■ .: - ;;.: ;,--,:138'.--. ; ;-:"
obligatio ïam ipsorum■ qûam■ successorum eorum
 ; accessiohibus quogùe suis,, id estfidejus-*
soribus,' perpétuant obligationem, QUIA. IN. TOTAMcÂÛSAMSPÔRONûERiDNT..
Il sembleraitrésulter,
de cevtextè.quele fidéjusseur, quandil a cautionné,
euterméS’généraux, la dette du débiteur, ;
s’est, également porté caution :du.: fait ou de la:
faute dé celui-cij par lesquels il aurait plus tard
augmenté la dette.. Ce résultat n’estll ; pas
.absolument inadmissible ? Lé fidéjusseur né peut
's’obliger qu’en connaissance dé-causé, et -il- faut
qu’il sache, ; d’une.façon déterminée., ;■ à quoi il
 ; s’obligea C’est, dû reste,: il nous semble, la. théofié
é'onsàcf éeïpàf là loi 54 pr. D. Docati: Tapîëïi '
'quum^fldejussor in oninem causant seàpplicuit,
oegiïum videtur ipswty quoquefagnôsçere:QP„m
ûsW'drimiK-:'^-^:^
i V. cepehdântl. 4, § 4, D. Si serv.
CHAPITRE VII.
APPLICATION DES PRINCIPES DE L’AUTORITE DE
LA CHOSE JUGÉE AUX QUESTIONS D’ÉTAT.
Nous croyons devoir consacrer un très-court
chapitre supplémentaire aux jugements "rendus
en matière de questions d’état : ces décisions ont
en effet une portée bien autrement considérable
que celles qui prononcent sur Pexistence.de qualités
purement accidentelles. En outre, cet ordre'
de questions a cela de particuher que, dans notre
droit moderne, les rédacteurs du Code ont complètement
abandonnéja théorie Romaine que nous allons
exposer.

Cette dernière doctrine apporte, au moins dans
l’opinion -générale, une dérogation considérable
• aux règles du droit Romain : en thèse générale,
en effet, les effets du jugement sont purement relatifs,
ne se produisent qxYinterpartes ; en matière
de questions d’état, au contraire, d’après
cette théorie, la décision consacre le droit objet
du débat, non-seulement au point de vue des parties,
mais même à l’égard des tiers ; elle constitue
lejuserga omnes. .

Dans ces questions, le droit des personnes auxquelles
l’objet du jugement sera étendu, est subordonné
à l’existence du droit d’une des parties
en cause, qui a virtuellement^ . et quoique sans
--' ;;. ;. . ;; — 140 —. ; ■■■' ; -: \
mandat, le pouvoir de les représenter, dans l’ins.
tance. L’importance de son intérêt était la garantie,
des tiers, et de plus, conmie nous allons- le
voir, s’il y avait eu. fraude ou si la sentence avaitété
rendue par défaut, on rentrait ;, dans. le droit
commun, et ils pouvaient contredire la première:
.décision. Telle est la théorie àujustîls contradictor,
dû contradicteur ; légitimé, ; admise par toute
notre ■- ancienne jurisprudence,. ;et adoptée même
par quelques auteurs qui ont écrit depuis la pro-,
mulgation.dû Code. En droit Romain, Tes actions.
dans lesquelles il:y avait lien d’appliquer cette
théorie étaient comprises sous le nom générique
:dë prcejudiçià, parce qu’elles présentaient Cette
particularité, sous la procédure formulaire^' de ne '
renfermer qu’une intentio,, dontla solution pré-"-,
jugeait éellé. dés: litiges futurs - et: soùlevaût.lâ
même question de droit.■" ;'.

'-',. E faut plusieurs conditions pour que se produise
cette dérogation excessive aux principes ;
généraux. : ;:: ;': .- . "

.Le jugementdoit être contradictoire : ilnepêut
être question de légitimé contradiction quand:
personne ne se présente pour contredire, en cas
àëpenunaadversarii(D. 1. 2ïï,De liber, causa).
Le jugement doit ne pas être le résultat d’une
collusion-entre les parties :1a légitimité du contradicteur
disparaîtrait devantle vice delà décision.
 ; - '-"■-  ; :.

 ; Enfin, le jugement doit être rendu en présence

— 141 —

du contradicteur'légitime de la personne de l’état
de laquelle il s’agit. Mais ici se présente une question
capitale: Quels sont ces.représentants imposés
par la loi à tous les intéressés ? :

Nous avons au Digeste des textes qui répondent
à cette question pour trois cas particuliers
:

1° S’il y a contestation sur la légitimité d’un
enfant et sur la puissance paternelle qui en doit
dériver, le père est contradicteur légitime à la
légitimité des enfants de sa femme, et le résultat
du jugement -sera opposable, non seulement au
père qui a soutenu le procès, non seulement à
l’enfant dont l’état était en cause, mais aussi aux
autres membres de la famille. C’est ce qu’établissent
les textes suivants : D., De agnosc. et
alend. lib. 1. 1. %ult: Quare fratribus suis consanguin
eus erit ; 1. 3 pr. : Placel enim ejus rei
jndicemjus facere. Si le père est mort avant
l’accouchement, la qualité de contradicteur légitime
passe à l’aïeul paternel : c’est lui qui soutiendra
le proejudicium de partu agnoscendo
(ibid. §2).

2° Quand un procès sur l’état d’un affranchi a
été soutenu par le patron, véritable , celui-ci
était considéré comme jusfus contradictor, et le
jugement qui déclarait l’affranchi ingenuus ou
libertinus avait un effet général, une autorité.
absolue même vis-à-vis des tiers, Ingenuum
accipere debemus etiam eum de quo sententia

— 142 —
lata est, quia res judicata pro veritaie acci—
pitur1. '

3° Dans le cas de la querela inofficiosi testamenti,
la décision est alors réputée commune à.
tous les intéressés et non pas seulement aux
affranchis et aux légataires. Ainsi, comme nous
l’avons vu au chapitre précédent, le jugement
qui prononce la .nullité d’un testament sera
opposable aux débiteurs qui ont payé entre les
mains de l’héritier institué. (Jette troisième
espèce ne rentre , du reste 5 qu’indirectement
dans l’application de la chose jugée aux questions
d’état.

Voici les seuls cas prévus par les juriscon-.
suites. Nous ne pouvons, en l’absence de textes
positifs étendre la théorie qui nous occupe à
d’autres espèces. Toullier (n° 218, t. X) a donné
à cette théorie une extension et une généralité
que rien ne justifie, et qui ne repose que sur une
explication hasardée de certains textes. Comment
présenter la désignation des contradicteurs
. légitimes dans les diverses hypothèses, alors
qu’aucune loi ne peut être prise sûrement pour
guide, et que, par conséquent, cette désignation
ne constitue qu’une énumératiôn qui devra varier
avec l’opinion de chaque auteur ? Et cependantl’opinion
soutenue par Toullier était unanime-.
ment reçue dans l’ancien droit.
1 L. 25 D. De Statu hom.— V. aussi 1.-4 De col. det., 1.27,
%lDelib. caus.,\. 14 De jure, patr.— 143 — ' . " ■ "
 ; Nous .-n’insisterons pas davantage en ce moment
sur la question qui nous occupe ; Il nous
suffisait d’en indiquer les points principaux, et de
désigner les espèces dans lesquelles les jurisconsultes
ont admis formellement la. théorie du jus- .
tus contradictor ; quand la question se présentera
à nous en droit Français, nous aurons à en faire
une étude plus complète et plus spéciale au point
de vue de notre législation, et à examiner si cette
théorie doit être appliquée de nos jours,- et dans
quelles hypothèses. ;

CHAPITRE VIII.
EFFETS DE L’AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGEE EN
DROIT ROMAIN SUR LE PRINCIPE DE LA FICTION
DE VÉRITÉ.
Ces effets sont multiples, et il en est’d’eux
comme de toutes les conséquences que produit.
simultanément un fait juridique,, il est difficile de
les analyser séparément d’une façon satisfaisante.
Nous essaierons cependant de faire cette analyse,
parce qu’elle est le complément indispensable de
la partie de cette étude que nous achevons, et
parce que, après avoir montré les conditions de
l’existence de la chose jugée, il est nécessaire et
logique d’établir les conséquences et les effets du
principe.
'.''■"■'.' . L
Quand il s’agit d’une action personnelle, P autorité
de la chose jugée modifie la' nature de
l’obligation civile sur laquelle s’appuie cette action ;
quand l’action est réelle, le même effet se
produit par rapport au droit réel qui en est le
fondement. Cet effet a lieu, soit que le jugement
soit juste, soit qu’il porte des traces évidentes de
l’erreur du juge. ; Dans ce dernier cas, le jugement
n’en avait pâ% moins son autorité, mais
l’erreur de calcul était corrigée, sans qu’il y eût

—. 145 —

besoin de recourir à l’appel. Les jurisconsultes
avaient pensé avec raison que des erreurs supposées
dans l’appréciation, tout en devant être corrigées
si elles portaient la trace d’une aberrationévidente,
ne pouvaient, d’après la nature même
du compromis judiciaire, donner ouverture à des
appels sans cesse répétés : comme le dit un rescrit
d’Antonin, res judicatoe si sub proetextu
computationis instaurentur, nullus erit litium
finis ï. -

De même, ainsi que nous l’avons remarqué au
commencement du chapitre V, p, 92, la découverte
de.preuves nouvelles, nova instrumenta,.
ne pouvait avoir la puissance de détruire l’autorité
du jugement rendu.. . ;

Il n’y avait que certains cas particuliers dans
lequels cette autorité ne produisait pas ses effets
et était refusée au jugement. L’énumération de
ces espèces est -faite au Digeste, titre : Quoe senientios
sine appellatione rescinddntur :

1° Quum contra sacras constitutiones judica—
lur 2 ; la loi 19 de appellation, ajoute contra
leges vel senatusconsulium. Le pareilles décisions
étaient nulles de plein droit.

2° Quum ex edicto peremptorio 3 quod neque
proposition est, nequé in notitiam pervenit’
absenlis condemnatio fit 4.
i G. 1. 2, De rejud.
. 2 L. 1§2. . '. •….-■3 V. plus haut, chap, VI, p. 132.
<L.I.S3. 10
— 146 — '

3° Eum, qui in rébus humanis non fuitl sentenlioe
dictoe tempore inefficaciter condamna—
tum videri 2.

4° Impossibileproeceptum judicis nullius esse
momenti 3. .

Ces cas où la décision ne pouvait avoir l’autorité
ni produire les effets de la chose jugée ne
sont évidemment cités qu’à titre d’exemples ; nous
pouvons y ajouter l’hypothèse d’une sentence
vénale obtenue du juge par. corruption : Vénales
sententias. . ., eiiàm citrà interpositoe provocationis
auxilium. .. infirmas esse decretum
est 4 ; et certaines espèces -particulières prévues
par le titre du Code: Quandô provocare non est
necesse. \ . . "

Enfin, l’hypothèse quum judex litem suam
fecerit 5 détruisait aussi les effets de l’autorité de
la chose jugée, avec cette différence quece n’était
pas de plein droit, mais en vertu de l’action in
faction que la partie lésée obtenait contre le juge.
Ce procès combattait du reste les effets de la
chose jugée sans en combattre le principe, puisque
la chose jugée n’a d’autorité qu’entre les mêmes
parties, et que le juge, défendeur dans le nouveau
procès, n’était pas partie dans le premier.
i V. D. 1. 74. %2dejud.
2L. 2pr.
SL. 3pr.4 L. 7 C Quandô prov.5 L. 15 D. De jv.d.— 147 —IL
L’autorité *de la chose jugée crée une présomption
juris et de jure, une présomption contre
laquelle la preuve contraire ne peut être faite, à
l’appui de laquelle la preuve estinutile. Cette présomption
invincible doit toujours être renfermée
dans de justes limites, en ce sens que le jugement,
ainsi que nous Pavons déjà fait remarquer, fait
preuve, à l’égard des parties, de tout son contenu,
et. à l’égard des tiers, seulement de son existence.


Donc, si le débiteur absent a payé malgré
l’issue favorable du jugement, il n’y a pas solutio
indebiii, paiement de l’indu, il y a un fait
qui prouve que Ls. débiteur, reconnaissant que
c’est à tort que l’absolution a été prononcée, et
abdiquant le bénéfice de cette décision inique, a
renoncé à la présomption que le contenu du jugement
avait établie en sa faveur. Et il était bien
libre de renoncer à cette présomption, puisque
c’était seulement dans son intérêt qu’elle avait
été admise. Judeoo si maie absolvit, .et absolutus
sua sponlesolverit, repetere nonpjotesî L

Quelque clair que soit ce texte, son interprétation
a soulevé une controverse. Les mots sua
sponte doivent-ils être entendus dans le sens
d’un paiement spontané, effectué par le défeni
L, 28 D. De cond. ind.
— 148 — " .

deur absous à tort, ou signifient-ils que le débiteur
a payé en ignorant l’absolution qu’il aurait
pu opposer ? Faut-il, pour que le 'paiement ne
puisse être répété, qu’il ait été fait par erreur,
ou qu’il, soit au contraire le résultat d’un aveu
implicite de la dette ?

La première opinion a été soutenue en particulier
par M. de Savigny ; la seconde, qui nous
paraît préférable, a été défendue en Allemagne:
par M. de Wangerov,-, et en France par M. Machelard
l. N’est-ce pas forcer le sens des mots
sua sponte que de les expliquer par cette périphrase
: « " par erreur, mais sans y être obligé
par une condamnation » ? Et de plus, qu’est-il
besoin -de supposer une erreur ? Le juge, il est.
vrai, n’a pas absous le débiteur conformément
aux préceptes stricts delà loi positive,, mais le
débiteur a payé malgré l’iniquité de l’absolution
parce qu’il a reconnu l’existence d’une-dette naturelle.
Cela ne peut donner ouverture a Ta condicUo
iudebiti, parce qu’il n’est pas question,
d’une libéralité, mais du paiement d’une dette,
paiement volontaire, il est vrai, mais qui n’en
est pas moins valable, reconnu, et protégé avec
raison par la loi comme P acquit d’un debitum
naturale. Si au contraire il ne résulte pas du
paiement la reconnaissance implicite de la dette,
si c’est par erreur et sans-connaître le moyen de'
l Des obligations naturelles,p. 441 et suiv.
défense qu’il pensait tirer -du jugement que le
débiteur a payé,-il pourra répéter : Quarehoc
quoque repeti poterit, nisi sciens se tutum
exceptione solvit 1.
III.
C’est en effet une exception perpétuelle quele
débiteur absous trouve dans la chose jugée.
Avant le jugement, le débiteur poursuivi avait
à prouver que la dette qui lui était réclamée
n’existait pas, était fausse où était due-par, un
autre que par lui : il n’a après le jugement qu’un
point à, établir, son absolution, fût-elle injuste,
même à ses yeux. ' . ': . .

Déplus, il peut, comme nous venons de le
dire, fonder sur le jugement d’absolution la conditio
■indëbiti, pourvu que. le paiement anticipé
qu’il a effectué ne puisse pas être considéré
comme la reconnaissance d’une dette, naturelle.
IV.
Enfin, l’un des effets les plus remarquables de
la chose jugée, c’est de laisser subsister… l’obligation
naturelle. Toutefois, il ne faut pas étendre
outre, mesure cette remarque : l’obligation naturelle
ne peut être invoquée que si le débiteur lui
a rendu, ses effets en reconnaissant la dette, ou. si
: VL. 26 S 3 de conde indeb.
— 150 —

le jugement ne l’a pas niée en prononçant
l’inexistence de l’obligation civile. Hors de ces
cas, l’autorité de la chose jugée s’oppose, selon
nous,' à l’affirmation de toute obligation naturelle.
'

Si, dans une action personnelle, le défendeur
a triomphé de la prétention du demandeur, celuici
peut-il offrir de prouver que cette décision est
le résultat d’une erreur du juge, et que. par suite
de cette erreur, il existe encore en sa faveur,
non pas bien entendu une obligation civile ,
puisque les effets de celle-ci seraient paratysés
par la chose jugée, mais une obligation naturelle
 ? Quand le débiteur a reconnu lui-même le
mal-jugé, son adhésion proclame l’existence de
l’obligation naturelle ; mais, à défaut de cette
reconnaissance.- et contre le gré du débiteur,
est-il possible de donner une sanction à cette obligation
naturelle ? Si, par exemple, un paiement
a été fait par erreur, le créancier pourra-t-il
conserver par devers lui la somme 'payée, à
charge de prouver qu’il subsiste une obligation
naturelle, dont ; ce paiement n’est que Pac~
quit ?

Cette question célèbre a de tout temps divisé
la doctrine, depuis les glossateurs jusqu’aux
auteurs modernes. L’affirmative a été anciennement
soutenue par Cujas, et de nos jours par
M. dé Savigny. La négative, qui avait été professée
par Doneau, a eu-pour-partisans, parmi

..— 151 — .

les auteurs modernes, M. de Wangerow en
Allemagne, et M. Machelard en France. Ce
dernier auteur a, dans une longue et remarquable
exposition, reproduit et discuté les arguments
des deux opinions adverses, et nous ne ferons
que résumer aussi brièvement que possible les
principales raisons par lesquelles il a combattu
l’opinion de M. de Savigny.

Le texte principal invoqué dans le débat est la
loi 60 L. De condici. indeb. :

« Julianus verum debitorem post litem contestatam,~manente
aàhùcjudicio, negabat solventêm
repetereposse, quia nec absolutas nec
condemnatus repetere posset. Licet enim absolutus
sitj naturâ tamen debitor permanet ;
simileque esse ei dicit, qui ità promisit, sivé
navis ex Asiâ venerit, sive non venerit, quia
ex unâ causa alterius origo prqficiscitur. »

Cette loi suppose qu’un débiteur, après avoir
payé pbst litem contestalam, veut ensuite répéter.
Il ne pourra le faire ni en cas de condamnation
ni en cas d’absolution, parce que, même dans ce
dernier cas, il doit une dette naturelle.

Ce texte semble au premier abord venir à l’appui
de l’opinion de M. de .Savigny, car 11 conclut
au refus de la condictio indebiii, fondé sur le
motif de la persistance d’une obligation naturelle
après l’absolution. Or, on ne peut admettre que le
débiteur ait payé en connaissance de cause et
pour mettre fin au procès, puisque ce paiement

" ;-, ; — T52— ;

eût été une ■transaction qui ne se. serait pas ap^ '
pu3rée sur une obligation naturelle. Donc, il faut
conclure que le débiteur, ignorant ou ayant oublié

le procès engagé entre lui et son -créancier,
ne se proposait que d’éteindre une dette qu’il ne
cherchait plus à discutera > '.-'/ :':-'"r.

Jusque-là, M. ; Machelard-'et -M. ; de Savigny
sont delà même opinion, mais ils se séparent corn-:
plètement quant aux conséquences.. Si le débiteur
n’a pas lacondictio indebiti, c’est, "selon M.: de'
:Sà^vigny7"pàrce ;-que le : créancier ;': sera, admis, ;

.malgré .l’absolution, à prouver que: jl’obh^ation
naturelle existe encore'. ; ; ; ' :/: ;

 ;; <c Mais, : répond M. - Machelard, ;; si cette : doc-^ ;
trine était celle dû droit Romain, si, à Poccasipn
 ; de P exercice de la condiçtio indebiti ; le défend

- dèûr qui aéchoué.-■'peuT^t.'r.'emettre'ten^qûestip-n---

. tout ce qui aété jugé contre lui, il n’y aurait pas ;

: de bonne raison pour ne pas accoi-der la même ;
faveur à celui qui serait.poursuivi à son tour -par :-
celui-là même qui, comme, défendeur, à échappé
précédemment à une action dirigée contre lui.. '.'.
 ;S’il.est.permis, ;:en.se défendant, de. critiquer Ta

" chose jugée, il y a inconséquence-à ne pas donner
le même droit à.deux individus qui l’un,et l’autre
repoussent une attaque qu’ils .disent injuste, en
offrantdeTe prouver… Cependant M..oie Savigny
autorise la rétention de-ce qui a été payé, et
refuse la faculté de compenser. » .Cette -contradiction
montre que. l’illustre auteur recule lui--

— 153 —

même devant les conséquences .'extrêmes’dé--son
système.

Le respect dû à cette présomption de vérité
attachée -aux décisions judiciaires devrait seule
empêcher que l’on admît l’existence possible de
cette obligation naturelle, qui ne pourrait produire
ses effets qu’en opposition avec notre principe.
Le vaincu ne peut plus engager la lutte:
post rem judicatam… nihil quoeriturl. Si
l’existence de l’obligation a été formellement niée
par le juge, on ne peut attribuer d’office une force
quelconque à cette obligation.

Comment donc expliquer la décision de Julien
sans violer l’autorité delà chose jugée ? Il faut la
restreindre aux cas où l’on peut dire d’un débi.
teur qu’il est verus debitor', bien qu’il ait été déclaré
absous dé l’action intentée contre lui. Quei
est donc celui qui peut être absous et demeurer
néanmoins verus debitor ? Ces deux conditions ne
sont-elles pas incompatibles ?

Non, et il existait des cas où l’absolution
n’empêchait pas l’existence d’une obligation naturelle,
parce que eette absolution ne provenait
pas de la négation du droit invoqué. Si, par
exemple, un fils de famille, quia emprunté et
auquel son créancier réclame le montant du prêt,
n’est absous que par application du sénatus-consulte
Macédonien,, il n’en reste pas moins débii
D. 1.56. De rejud.
— 154 —

téur, et en cas de paiement postérieur, il ne
pourra pas répéter. Qu’il meure pendant l’instance,
et que son héritier, ignorant l’existence de
l’action pendante, acquitte la dette, ce dernier
sera un verus debitor qui aura payé manente
judicio. ..

M. Machelard cite encore, entre autres espèces,
le cas où un affranchi, poursuivi à raison
d’une promesse qu’il aurait faite, serait absous
pour cette seule cause, que la promesse aurait été
reconnue faite in servit ute, à un moment par
conséquent où elle ne pouvait donner Heu à une
.action,.par suite.de l’absence d’existence légale
de son auteur. La dette naturelle n’en subsiste
pas moins,, évidemment.

Ainsi, cette explication très-simple de la loi 60
de cond. ind., nous fait rentrer dans les principes
que nous avons exposés dans le § 2 de ce chapitre.
L’autorité de la chose jugée ne modifie pas
l’obligation naturelle ; mais si la preuve de cette
obligation nepeut avoir lieu que contrairement à
la présomption de cette autorité, cette preuve
sera vaine et impossible. Nous revenons également-ainsi
à la doctrine que nous avons tirée plus
haut de l’explication de la loi 28 de rejud.

V.
Terminons ce rapide exposé des effets de
. . ■■— 155 —
Tautorité de la chose jugée par deux courtes observations.


L’exception delà chose jugée sera le plus souvent
invoquée par le demandeur qui aura obtenu
gain de cause où par le défendeur absous dans le
premier procès. E.llepeut être opposée également
par le défendeur condamné, pour empêcher l’adversaire
d’augmenter à son profit les conséquences
dujugement. .

Un créancier peut-il, après avoir triomphé
dans une première demande, intenter une seconde
action,, dont l’objet, serait plus considérable que
celui de l’ancienne ? Nous savons déjà qu’il en
était empêché sous le système -de la consommation
de la procédure ; et déjà aussi -nous avons

. conclu que sous le système de l’identité de question
il pouvait réclamer le surplus de.ce qu’il
avait demandé dans la première ; instance. Mais
il n’en est pas de.même.'des intérêts et dépens :
Sifinitum estjudiciumsententiâ, quamnis minoris
conditio facta est, non adjeclis usuris….
finita retractanda non sunt L Cette disposition
sévère devait avoir pour but de couper court à de
trop nombreuxprocès.Peut-être aussilesintérêts
étaient-ils dans certains cas ajoutés au capital
ex officio judicis.
1 L. 13. G. De mur, ■ .
Nous sommes parvenu à la fin de l’étude de
l’autorité de la chose jugée en droit Romain.
Cette étude, au milieu de détails souvent arides,
porte en elle-même son intérêt, à cause des principes
importants sur lesquels elle s’appuie, de la
sagesse et de la logique remarquables des décisions
qui nous ont servi de guide. Nous avons
considéré cette, marche lente, mais sûre et non
interrompue, vers un état de choses de plus en
plus parfait, qui est le caractère distinctif de ce
ce sujet, à travers les trois procédures’successives
des actions de la loi, des formules et des extraor'
dinaria judïcia, et à travers les deux principes
de la consommation de l’action et de la fiction de
vérité : cette étude de la chose jugée à Rome était
nécessaire pour nous préparer à considérer le
même sujet dans notre législation, qui a tiré du
Digeste les piincipes généraux de cette matière.
En fait de science et d’idées , Rome n’a pas été
seulement, suivant l’expression d’un illustre écrivain
1 « l’héritière de tout, » elle a transmis-à son
tour en héritage aux autres peuples ces idées et
cette science, complétées ' ou augmentées par les .
grands génies qu’elle a produits.
1 Le P. Lacordaire, ^Vie de Ste Madeleine, chap. 1er..droit’français
CHAPITRE 1°
A QUELS ACTES JURIDIQUES APPARTIENT. L AUTORITE
DE LA CHOSE JUGEE. - I. PRELIMINAIRES,
DIVISION DU SUJET, GÉNÉRALITÉS.■.'-■■' ■:"■'.'■'. : L ■■:'.'■"■' ;".:■. -
La théorie de la chose jugée, telle que nous
l’avons trouvée existant dans le dernier état-de
la législation Romaine, avait naturellement été
importée dans les Gaules. Lorsque les barbares
pénétrèrent dans cette partie de l’empire Romain,
ils imposèrent avec eux leurs lois, leurs coutumes,.
leurs idées, et l’atteinte qu’ils portèrent à T’influence
de Rome fut aussi grave sous le rapport
des. institutions juridiques qu’au regard de la
conquête et de la domination matérielle. :

A .cettelégislation si parfaite, et dont l’unité
faisait encore ressortir la perfection, succédèrent,
des lois aussi nombreuses que les peuples enva-,
hisseurs. Et, comme dans ce vaste camp chaque
homme continuait d’être régi par la loi .de son
origine, il se fit une transformation remarquable.

_ 158 — ; .

dans la nature delà loi Romaine : de loi territoriale
qu’elle avait été jusqu’à l’invasion, elle
devint loi personnelle, au même titre que les
lois AVisigothe, Bourguignonne, Germaine,
Gombette, etc.

Il est facile de comprendre que dans cette concurrence
de législations éminemment disparates, ^
l’autorité de la chose jugée n’exista presque qu’à
l’état théorique. Les droits privés n’avaient
qu’une garantie très-précaire, et il en résulta
- qr.e dans la presque impossibilité d’"obtenir une
justice régulière, ceux qui se prétendaient lésés
devaient fréquemment se faire justice à euxmêmes.
.

Mais, quand la conquête prit de la fixité, s’affermit,
quand un établissement permanent effaça
peu à peu la trace des diverses nationalités qui'
se rencontraient sur le'même sol, les formes delà
justice s’unifièrent etprirent des bases définies.
. Sous Oharlemagne, l’autorité de la chose jugée
paraît empruntée, à la procédure E.omaine, ètl’on
peut citer à l’appui de cette assertion plusieurs
passages des Capitulaires. Clotaire confirme
même la règle du droit Romain qui se rapporte
au juge qui litem suam fecerit, et il le livre,
pour ce fait, en l’absence du roi, auchâtiment
desévêques..

Cet édifice judiciaire ne put toutefois résister à
la féodalité telle qu’elle s’éleva sous les rois de la
seconde race. Jusqu’au règne de saint Louis, plus

— 159 —

d’institutions judiciaires, plus de juges même :
« Entre toi, seigneur, et’toi, villain, n’y a autre
juge, fors Dieu l. » Le duel judiciaire vint rem--
remplacer les tribunaux, la lutte par les’armes
succéda à la lutte par la parole. Les prétentions
qui, dans une société mieux ordonnée, • auraient
été du ressort des tribunaux, devenaient la source
de combats judiciaires. « Il faut donc reconnaître
que, dans cette société à peine constituée, tout
était régi par la force, et que c’est poursuivre
une illusion que d’y chercher'des principes de
droit 2. »

Ce serait sortir de notre sujet que de nous
étendre plus longtemps sur ces coutumes sauvages,
qui substituant la force au droit, faisaient
de la justice même.la plus atroce des injustices.
On a voulu,qui le croirait, les justifier,
au xvne siècle ; on a dit que les luttes judiciaires
étaient bien conformes aux habitudes d’une nation
guerrière, qu’elles avaient à tout le moins .
l’avantage déterminer promptement les procès..
Manière de finir les procès bien avantageuse,
en effet, car il n’y avait pas à craindre que.celui
qui succombait vint prouver qu’il n’était pas coupable
 ; et digne, non pas d’une nation guerrière,
mais d’une peuplade sauvage ! — La justice n’é1
Formule de Pierre Desfontaines,le plus ancien jurisconsulte
français, maître des requêtes sons Saint Louis, dans son ouvrage
intitulé Conseils à un gentixhons pour le former à rendre
justice, chap. n, art. S. (Dalloz' Vis Appel civil, n°3S).2_Ct0 Beugnot, cité par Dalloz Vis Appel civil, n°39..■- '."
_ 160 —

tait que l’expression du bon plaisir des seigneurs
 ; le peuple le croyait ainsi, et il ne se
trompait pas ; les ' seigneurs eux-mêmes le
citaient, et c’est ce qui amena l’émancipation
des communes sous Louis VI.

Mais, c’est surtout saint Louis qui, renouvelant
une tentative assez infructueuse de Philippe-Auguste
1, eut le mérite de faire disparaître
de nos institutions l’absurde coutume des
duels judiciaires. En même temps,- iesglossateurs,
déjà célèbres en Italie, commencèrentà pénétrer
dans la France méridionale. A partir de cette
époque jusqu’à Henri IL sous lequel s’achève
cette transformation, l’histoire delà législation
n’offre rien d’utile à recueillir pour le sujet qui
nous occupe en ce moment. Le droit ecclésiastique
a'naturellement adopté la tradition latine,
la complétant, sans en contredire les idées générales,
par l’Ecriture, les Pères et la tradition,
quand il s’agissait de matières spirituelles. Les
Légistes, de leur côté, commentent les principes
du droit Romain, invoquant plutôt la glose que le
texte lui-même, comme dans toutes les époques
de décadence, où une compilation commode est
préférée aux oeuvres du génie.

Continué au xive siècle par Bartole, ce long
travail d’inchoation se complète au xvie siècle
grâce à Cujas, à Doneau, et à cette foule d’éru1
II faut aussi citer une charte rendue, dans le même but, par
Louis-le-Gros, en 1145.
— 161 —

dits qui les entourent. Pothier condense au xvine
siècle ces matériaux épârSj et il le fait avec tant
dé clarté et de méthode que dans maint endroit
du code, et en particulier dans lès articles 1350
et 1351 qui forment le siège de la matière qui
nous occupe, les législateurs de 1804 ont repro.
duit les termes mêmes du grand jurisconsulte '.

L’autorité delà chose jugée en droit Français
dérive donc très-directement dés principes du
droit Romain sur cette matière. Si sur certains
points particuliers ils ont été modifiés par des
variations assez nombreuses de doctrine et de ju1
Dans son traité des obligations, Pothier consacre un chapitre entier
à cette queslion.—• Mais il apporte à la généralité de notre règle5
dans son Traité du contrat de mariage, n »-461, une exception
trop curieuse pour ne pas être consignée ici. d’autant plus qu’elle
existait dans plusieurs coutumes, entre autres dans la coutume
de Beauvaisis :« Lors qu’un jugement a passé en force de chose jugée, dit Pothier,
on ne peut plus le rétracter par des preuves survenues depuis
le jugement, qu’on offrirait de faire, de l’erreur'dans laquelle
le juge est tombé, comme nous l’avons vu en notre Traité des
obligations. Au contraire, les jugements eu cette matière ont cela
de particulier que, si un mariage a été déclaré nul pour un empêchement
dirimant qui a paru alors au juge suffisamment justifié,
ce jugement peut être rétracté par de nouvelles preuves survenues
depuis, qui établiront que l’empêchement ne subsistait pas,
et les parties doivent, nonobstant ce jugement, être condamnées à
retourner ensemble. »Lé mariage était, en effet, un sacrement, même aux yeux de la
loi civile : or, un sacrement ne pouvait voir ses effets effacés par
suite d’une erreur de juge. V. dans Beàumanoir, Coutume de
Beauvaisis, .ch, XV11I, § 18, une application remarquable de
celte exception. Cf., dans le Corpus juris oanonici, lettre d’Alexandre
III, Décrétale de Grégoire IX, 1. 11, tit. XXVII, de
sentent, et re judic, cap. Y1L11
— 162 —

r'isprudence, nous aurons à étudier en son lieu
chacun de ces changements, à mesure que nous
pénétrerons plus avant dans notre sujet, en suivant
l’ordre que nous allons indiquer.
IL
En droit Français comme en droit Romain, l’étude
de notre sujet se réfère à trois idées principales
: l°Aquels actes juridiques appartient l’autorité
de la chose jugée ? 2° Quelles sontles conditions
nécessaires à l’existence de cette autorité ?
3° Quels sont les effets de l’autorité de la chose
jugée ?"

Nos trois premiers chapitres seront consacrés
à l’examen de la première de ces idées. Nous
avons déjà indiqué le sommaire du premier chapitre.
Le chapitre II examinera quelles dispositions
ou parties du jugement sont revêtues de
cette autorité , et le chapitre III, à ; partir de quel
m ornent ils en sont investis .-•

Les chapitres IV, V et VI se rapporteront à
l’étude des conditions nécessaires à l’existence
de la chose jugée, traitant séparément : le chapitre
IV, de l’identité de. l’objet, le chapitre V,
de l’identité de cause, et le chapitre VI, de l’identité
de personnes. Nous ferons, dans le chapitre
VII, l’application de cette dernière condition aux
questions d’état.

Enfin, dans nos deux derniers chapitres, nous

— 163 —

étudierons les effets de la chose jugée. Le chapitre
VIII traitera des effets et de l’autorité en
France des jugements rendus en pays étranger ;
le chapitre IX résumera les effets de la chose
jugée en général.

§ II.

*

Pour qu’il y ait chose jugée, il faut qu’il y ait
jugement. Pour qu’il y ait jugement, le concours
de deux conditions est nécessaire : l’autorité de
la chose.jugée, et l’affirmation contradictoire de
droits prétendus que la décision doit consacrer
ou anéantir. Consacrer un droit contesté, c’est
tout à la fois le ; déclarer, et le sanctionner, statuer
sur les conclusions des parties, et rendre
cette disposition exécutoire. Mais la partie du
dispositif du jugement qui est la plus importante
au point de vue qui nous occupe, est évidemmentla
déclaration sur le droit jugé : c’est à elle que
s’attache l’autorité de la chose jugée, puisque
c’est elle qui affirme ou nie l’existence du droit
contesté, ou prononcele renvoi de la demande.

Les jugements sont rendus par des magistrats '
nommés.par le gouvernement. Nous n’avons à
nous occuper ici que de la justice civile : la juridiction-administrative,
à laquelle appartient la
connaissance des conte-stations qui intéressent
l’administration, étant absolument en dehors de
notre sujet, nous n’exposerons pas les règles qui

.-- — -164 —

en ;régissent la:compètehce. La justice.civile'
comprend deux degrés de juridiction, et au-dés-^
sus se trouve la Cour de cassation, qui a mission
d’annuler les. décisions devenues…définitives , .
lorsqu’elles. ; présentent avec lesloisùpeévidente
^contradiction. ; - ; ;. :- ; :'■■

Ici doit se placer une distinction, importanteentre
les jugements proprement dits, ; statuant :
sur une contestation, et certains ; actes de juridiction
purement volontaire, qui n’emportent -
pas, comméles jugements,-Pautôritë -de là chose ;
jugée. Ces derniers constituent les jugements ,
rendus en matière gracieuse, par opposition aux
jugements rendus en matière conleniieuse, puis-: '
-7 qu’ils prononcent- sur un débat ? ■'-" ; '■'.>' --'
{ -. ;. Il est difficile de donner une définition précise  ;:
et -'complétée dé: :ïâ "juridiction: gracieuse, % ■'-.' ;
caùsede la diversité des acies: qui rentrent dans .
cette: ;juridictionI .Châûvéaù ''■■ la .caractérise en
ces termes : « la juridiction qui prononce sur'les
demandes d’une partie que Ta loi autorise à se -".
présenter seule sans appeler l’adversaire qui
pourrait avoir quelque, intérêt.à. la contredire ; »
par opposition à- Ta juridiction côntentieuse, .
_ que le .même auteur, définit _« ■ celle qui a pour '
. mission de décider entre les prétentions -rivales ,
de deux parties que Ta loi .met en présence. »
Quand nous disons que lès actes de juridiction
i Lois de .la procédure, t. 1er, question 378 ;—- Dallôz,Tis
Appel civil, n<> 366…."',
— 165 —

.gracieuse ne constituent pas véritablement une
chose jugée, nous ne prétendons pas établir
qu’ils n’aient une force particulière lorsqu’ils
sont devenus définitifs , mais ce ne peut être l’autorité
attachée.aux jugements, parce qu’ils.ne
prononcent pas.sur un droit. « Des intérêts privéspeuvent
se trouver froissés, aucun droit n’est
compromis ; et l’on sait quel immense intervalle
sépare l’intérêt du droit L » Mais l’acte du juge
-produit des effets comparables à'ceuxdela chose
jugée par rapport à la partie qui l’a obtenu ; il
oblige cette dernière irrévocablement, et peut
lui être opposé, tout en ne pouvant nuire aux
tiers.

Les actes de juridiction gracieuse se rencontrent
bien plus fréquemment clans la compétence
des autorités administratives que parmi
les décisions émanant de la justice civile. Nous
pouvons, toutefois, en citer un certain nombre de
cas. qui se l’apportent à cette demi ère juridiction,
etcertains autres dont la nature peut à cet-égard
être controversée.

1. — Les jugements d’homologation sont des
actes judiciaires et non des jugements, puisqu’ils
ne prononcent pas sur un débat. En effet, le juge
n’évoque pas le point de droit résolu par la convention,
le partage, la déhbération dû conseil de
famille^ sa mission ne s’étend pas jusqu’à appré1
Ilodière, Exposé raisonné des lois de l’a compétence et.de
la procédure, t. II, p. 433. — Dalloz, Vis Appel civil, n° 367v
 ;;-.:-.'. ;;. ;; ..'- ; -,:._, 1(36 _- ; -■.:>.: ;

ciersiTe s règles de ;drbit: ont été observées .ou
violées. : Il y a Heu toutefois de prendre en considération
le but du jugement d’homologation :
: ;si-j- par éxemple,.un ; partage est homologué par
jugement, le caractère de chose jugée appartiens
-cira -à cette décision," non pas en-ce qûilnê sera
pas permis aux parties qui se croiront lésées, ou
yictimes ;d’un dol d’attaquer la légalité du partage,
car, sous ce rapport, lejugementrendu d’après
la convention des parties ne peut avoir plus,
deforce que: cette^conventionmême, mais en ce
que ce- partagé hepoûrra être attaqué sous prétexte
quelësformalités d’homologationn’ont.pâs:
été remplies. ; .-Dalloz T fait une remarque ana« -
loguepar rapport à Pespèce ; spéciale dés jugements
d’homologation de concordat.. :\ : ; ]■/.-

> .2. -— Les jûgèhients’ dits &'expédient, c’est-k- :
dire, ceux qui ne font que donner là forme d’une
décision: judiciaire àun e convention Transaction-.
nelle dont, d’ailleurs, les auteurs sont d’accord,
sont-ils des actes de -juridiction gracieuse, peuvent-ils,
par conséquent, être attaqués par voie
d’action principale, d’action en nullité, ou ne
peuvent-ils l’être que par les moyens de recours
contre les jugements ordinaires ? — Sous l’ancienne
jurisprudence, et d’après l’ordonnance dé
1667, il y avait deux.sortes de jugements d’expédient
: ceux que nous venons de définir, et un
i Vis Chose jugée, n° 27. - '
— 167 —

.tribunal spécial.- composé seulement d’un ancien
avocat, dont la mission était de décider dans le
cas de. « folles insinuations et désertions d’appel.
 » Ce tvïhimsl sui gêner is ayant été supprimé
avec tous les anciens tribunaux par la loi du 8
septembre 1790, il n’est plus resté que les jugements
d’expédient ordinaires, dont le Code de
procédure, n’a point parlé, mais qui ont été sagement
conservés par l’usage, à cause des services
qu’ils rendaient. Dès l’ancienne jurisprudence,--
la question que nous avons à résoudre avait soulevé
une controverse : certains auteurs considéraient
les jugements d’expédient comme de-simples
décisions d’homologation des Conventions ;.
d’autres jurisconsultes voyaient en eux de véritables
jugements. Nous avons dit quel était l’intérêt
de la solution, au point de vue des moyens
d’attaque de ces jugements. Mênie après la promulgation
du Code de procédure, la. discussion a
continué, mais la majorité des auteurs se ralliant
de plus en plus à l’opinion qui voyait dans ces jugements
des jugements ordinaires. Cette doctrine
est maintenant généralement adoptée, et il
en résulte qu’on ne peut attaquer ces jugements
que par les mêmes voies que les autres décisions,
judiciaires, et non par l’action principale en nul-:
lité. Toutefois,- ces jugements diffèrent des jugements
ordinaires en un point important, c’est
que, s’ils,. peuvent être attaqués par pourvoi en
cassation, requête civile ou tierce-opposition, il

— 168 —

est généralement admis par la jurisprudence
qu’on ne peut en interjeter appel ; en effet, l’adoption
par le juge des conclusions des parties
équivaut de la part de celles-ci, qui ont obtenu
tout ce qu’elles demandaient, à un acquiescement
par anticipation 1. Or, il est évident que les jugements’
auxquels il a été acquiescé obtiennent
l’autorité de la chose jugée, et ne peuvent être
légalement attaqués par voie d’appel 2.

3. — Si nous. reconnaissons l’autorité de la
chose jugée aux jugements d’expédient, à plus
forte raison devons-nous reconnaître cette autorité
aux jugements par défaut, car le défaut ne
leur ôte pas leur -qualité de.jugements ordinaires,
et .l’article 453 du Code de procédure ne fait pas
de ' distinction entre eux et les jugements rendus
entre parties présentes. Ceci est d’autant plus
juste que si l’absence du défaillant n’a pas permis
de contradiction, la loi accorde à ce dernier,
pour faire opposition, un délai raisonnable.

4. — Quant aux jugementspsr défaut-congé,
il s’est élevé une controverse. On a dit que ce
sont, suivant l’ancienne expression,' de. simples
relaxes de l’assignation, et qu’ils n’ont pas l’autorité
de la chose jugée.
1Et quidem stultum est illud admonere….. appellare fas
non esse quum ipse sit quiprovocaAur (D. A quib. appellari
non lieet. L. 1, g 1).2 Cet effet de l’acquiescement ne se produit toutefois que si l’acquiescement
est valable, et seulement contre les parties qui y ont
adhéré.
…-*- 169 —

.. Il y a, au contraire, dans une autre opinion,
autant de raisons pour leur attribuer la force et
les effets de la chose jugée qu’à ceux qui prononcent
défaut contre le défendeur. Le Code de
procédure, reproduisant le principe de l’ordon- .
nance de 1667, paraît les assimiler (art. 19,
154, 424, 470 C. proc. civ.). La simple opposition
ou l’appel suffisent toutefois pour les dépouiller
de cette autorité. -

Nous ne croyons pas, quant à nous, que la
conséquence du défaut-congé soit de renvoyer le
défendeur absous, absolument comme si, après
un débat contradictoire, le demandeur avait
échoué dans sa prétention. II nous paraît plus
conforme aux principes de ne voir dans le défautcongé
qu’un simple renvoi de l’assignation, qui,
considérant cette assignation comme non avenue,
laisse les parties en l’état, sans rien, préjuger
sur leurs droits respectifs. Telle était l’idée
admise uniformément dans le droit antérieur à
l’ordonnance de 1667 1, et cette idée était juste,
puisque la mission du tribunal n’est pas de prononcer
en connaissance de cause sur le bien-fondé
de la demande, mais de renvoyer le demandeur
de l’assignation. Les termes de l’ordonnance de
1667, assez ambigus, ont fait se ranger plusieurs
auteurs à l’opinion contraire ; ils ont vu dans le
défaut-congé un jugement au fond, contre lequel
1 Boitard et Colmet-Daâge, Leçons de procédure' civile,
tome 1er, p. 305. ■
— 170 —

l’opposition devait’ être formée dans la huitaine
(art. 137.C. proc. civ.). Ni le texte de ce der-*
nier article, ni celui de l’ordonnance ne nous paraissent
assez concluants pour abandonner les
principes équitables posés par l’ancien droit '.

5. —La sentence arbitrale, revêtue de l’ordre
d’exécution du président du tribunal, a l’autorité
de la chose jugée.

 ; 6.—Là-jurisprudence est également bien établie
dans le même sens par rapport aux jugements
restrictifs d’hypothèquelégale. La comparaison
des articles 2143 et 2145 du Code civil prouve,
du reste, que ces jugements sont rendus eii matière
contentieuse : « La demande sera formée
contrelesubrogé-tuteur (art. .2143) ,'Lesjugegements
sur les demandes des maris et. tuteurs
ne seront rendus qu’après avoir entendu le Procureur
de la République et contradlctoirement
avec lui.:, (art. 2145). » Ces, jugements sont donc
bien certainement rendus après débats contradictoires
et en matière contentieuse, et c’est un
rôle actif que la loi donne au ministère public," le
rôle de contradicteur, et non un simple droit
de présence aux actes. Nous devons ajouter
toutefois que cette doctrine a été contestée :
appliquant aux espèces que nous, examinons un
raisonnement qui avait déjà, été proposé par
rapport à l’absent, on avait voulu dénier au
1 V. chapitre in. . L
— 171 —

ministère public le droit d’action directe da.ns la
- demande en réduction d’hypothèque, en disant
que la femme a dans son mari (ou le mineur dans
son tuteur) un représentant légitime, que les
parents peuvent inciter le ministère public
à donner des conclusions contraires, et qu’il
suffit à l’intérêt de la femme que la justice
reçoive l’éveil sur les inconvénients de la-réduction
, mais que rien ne motive essentiellement le
droit exceptionnel dont on veut investir le ministère
public, en le posant. comme adversaire du
mari 1.

Cette opinion, que deux arrêts des Cours de
Grenoble et de Rouen étaient venus confirmer, a
été combattue très-vivement par M. Troplong ,
qui s’est fondé sur ces mots, importants de Particle
2141 : « -Contradictoirement avec le ministère
public. » La Cour de Cassation a maintenant
consacré par plusieurs arrêts l’opinion de
M. Troplong. …

Par application des mêmes principes., ce n’est
point par un simple jugement d’homologation
rendu sur requête qu’un tribunal doit statuer sur
un avis du conseil de famille autorisant la réduction
de l’hypothèque légale du mineur, mais par
jugement rendu par la voie contentieuse., contradictoirement
avec le subrogé-tuteur, et après
appréciation de l’avii exprimé en la délibération.
l Répertoire périodique -de Dalloz, 1845, première partie,
p. 5, à la note..
. — 172 — .

'Cette Voie doit être -suivie5 encore que lesubrogétuteur
ait fait.partie du conseil de famille, et ait
été d’avis de la restriction demandée, et même
si le ministère public a été entendu dans l’intérêt
du mineur, car l’article 214-5 ne distingue pas.

7.— Les jugements provisoires de collocation
ou de compétence ont-ils le caractère de chose
: jugée ? Non évidemment: et la même chose doit
être dite de tous les jugements provisoires que le
seul changement de volonté du juge peut révoquer,
et.qui, dans.l’intention de ce dernier, n’ont
d’effet que. jusqu’à, la décision définitive sur. le
fond, qui n’est -d’ailleurs préjugé en aucune
façon l. L’autorité de la chose jugée ne peut
appartenir, par l’essence- même d.e cette prérogative,
qu’à des jugements définitifs et dont- les
effets soient irrévocables. --■•"■"

On. a contesté ces données, et l’on a fait
remarquer qu’il ne fallait entendre par jugements
provisoires que ceux qui ne sont que provisoirement
exécutoires, et non pas ceux qui ont statué
sur une question incidente ou préjudicielle : ceuxci,
en effet, tout, en :ne clôturant pas définitivement
le procès, n’en sont pas moins le fondement
d’un droit acquis à l’une des. parties, et ne
peuvent. par conséquent être . rétractés comme
ceux de simple instruction. —- Cette remarque,
ajoute-t-on, était déjà contenue en germe dans
i Aubry et Rau, Cours de droit Français, t. "VI, p. 479. .
— 173 — -

l’article 5, titre XVII de l’ordonnance de 1667.

Cette opinion a été repoussée parla jurisprudence,
et avec raison, caries décisions rendues en
matière sommaire ne peuvent avoir été l’objet
que d’une instruction sommaire ; le juge ne peut
avoir réuni tous les renseignements dont il s’entoure
pour prononcer les jugements définitifs - ; il
statue donc en l’état, eu égard aux circonstances
alors présentes et au peu de lumière que produit
encore l’instruction.

En nous plaçant à ce point de vue, nous comprenons
évidemment dans la qualification de
jugements provisoires, n’emportant pas, par
conséquent .l’autorité de.Ta chose jugée, les
jugements, prépo/raloires . et même .interlocutoires,
c’est-à-dire tous ceux qui sont compris
dans la dénomination générale d’avant dire
droit..— Il est souvent difficile de distinguer
dans un même jugement quelles parties du dispositif
sont provisoires, préparatoires, interlocutoires
ou définitives: ceci est dudomaine.de
la procédure,- et nous devons, pour ne pas sortir
de notre sujet, supposer la diûlculté de la dis-,
tinction résolue.

Quant aux jugements préparatoires,il est certain
qu’ils n’établissent aucun préjugé sur la
décision du litige ; ils sont donc .révocables :
Art. 452 C. de proc. civ. « Sont réputés prépa-'"
ratoires les jugements rendus pour l’instruction
delà cause, et qui tendent à mettre le procès en

— 174 —

état de recevoir un jugement définitif. » C’est
assez dire qu’il ne sont pas définitifs eux-mêmes.

Le même -raisonnement s’applique, suivant
nous, aux jugements interlocutoires. Reproduisant,
du moins dans sa théorie, sinon dans ses
termes, larègle romaine : Judex ab interlocutorio
discederepotest,le même article 452les définit
« les jugements rendus lorsque le tribunal
ordonne, avant dire droit, une preuve, une vérification,
ou une instruction qui préjuge le fond » 1.

L’effet de ces jugements est donc, d’après la
loi, de produire un simple préjugé ;- oiy-ne peut,
par suite, en induire l’autorité de la chose jugée,
et, par conséquent, le juge peut fonder sa' sentence
sur des motifs pris ailleurs, sans s’arrêter
à la preuve fournie. Lorsque, par exemple, une
partie a demandé à justifier son action par un
fait qu’elle allègue, et que la vérification en a été
consentie, les juges ne sontpasliés par l’interlocutoire,
ils peuvent ne pas s’arrêter au fait allégué.
Fît-elle même la preuve de la façon la plus
complète, le juge n’en pourra pas moins la con--
damner, même tout en reconnaissant le fait
1 Rappelons ici comme exemple d’interlocutoire, celui doat il est
question dans quelques textes du Digeste, et par lequel le magistrat
se bornait à promettre à la partie qui demandait la restitua
tio in integrum, qu’il accorderait ultérieurement, soit une exception,
soit une action rescisoire. Ulp. 1. 9 § 3 D. Quod metus.
coMsâ: Etproetorem me assidente, interlocutum esse,ut sive
actione vellet adversus Campanos experiri, esse propositam,
sive exceptione Ojdversus petenies, non déesse eoiceptionem…
 » -
— 175 —

allégué. La raison est que l’interlocutoire est
ordonné pour le juge, et non dans l’intérêt delà
partie, pour fournir des lumières à la décision
future, et non pour constituer lui-même un droit
acquis pour cette partie ou son adversaire. De
loin, les faits dont l’interlocutoire a ordonné
la preuve étaient quelque chose, et de près, ils
se sont trouvés réduits à rien ; ils devaient avoir
une influence décisive, ils n’en ont aucune ; les
idées du. juge se sont modifiées au cours de l’instruction,
et cela sans qu’il doive compte à personne
du résultat ni des causes de ce changement.
Bien plus, les juges qui avaient rendu le jugement
interlocutoire ont été remplacés par
d’autres, -tant par suite de la longueur de certaines
instructions que du roulement annuel.
Dans tous, ces cas, le juge est libre de tenir
compte ou non du résultat de l’interlocutoire, de
s’appuyer, sur les preuves qu’il a fournies, ou de
les négliger.

Nous devons toutefois reconnaître que la jurisprudence
est loin d’être unanime dans le sens
que nous soutenons l et qu’un certain nombre
d’arrêts paraissent établir au contraire que l’effet
de lier le juge appartiendrait, sinon au résultat
de la mesure d’instructiou qui a été ordonnée,
au moins à cette mesure elle-même, lorsqu’elle a
été. l’objet d’une contestation entre les parties.
1 Elle tend cependant à se fixer dans ce sens. V. Civ. Cass.
19 janvier 1874, D. P. I. 141 ; Req. 24 juin 1873, 1874, I. 55,— 176 ■« • -
On peut faire, à l’appui de cette opinion que
nous, repoussons, le raisonnement suivant : le
droit d’appel et l’autorité delà chose jugée sont .
unis dans la plupart des cas ; or, l’article 451 du
Code de procédure autorise l’appel des jugements
provisoires, et interlocutoires (disposition
introductive d’un droit nouveau et critiquée par
certains auteurs)  : donc ces jugements emportent
l’autorité de la chose jugée. —.Mais il est facile
. de voir que cela est loin d’être une conséquence
nécessaire, et-que si ces7jugements sont,- de par
la loi, susceptibles d’appel, c’est que, tout en ne
préjugeant pas le droit, Es peuvent, en fait, porter,
à la partie.condamnée.un tort considérable.

8-.—-On appelle jugements comminatoires,
ceux qui fixent un délai de: rigueur pour accomplir
certains actes, comme produire, dès titres,
faire des justifications. II ne faut pas les confondre
avec les. jugements conditionnels, qui sont bien
réellement définitifs, en ce sens qu’une deuxième
décision n’aurait qu’un pointa examiner: —la
condition est-elle arrivée, ou non ? — Les condamnations
intervenues par. suite de non-exécution
du dispositif des jugements comminatoires
sont-elles irrévocables.dans leurs effets ? . .

Il s’est élevé à ce sujet une controverse assez
vive devant la Cour de cassation, entre M. le
conseiller Lasagni (comme rapporteur) et
M. Dalloz aîné (comme avocat de Leblanc de
Serigny ;.arrêt du. 10 juin 1832)..M. Lasagni a

— 177 —

soutenu la négative par deux raisons : si l’omission
de se conformer à ces jugements devait pro-,
duire des effets irrévocables, Ta ruine d’une
partie pourrait avoir lieu malgré les plus grandes
chances de succès ; — et, secondement, les déchéances
ne peuvent être suppléées à défaut
d’expressions précises du juge. M. Dalloz a présenté
à l’appui de l’affirmative les raisons suivantes
: La doctrine adverse est contraire au
principe de l’autorité de la chose jugée ; elle
établit une singulière distinction entre les jugements, ;réputant
les uns sérieux, les autres fictifs :
il n’est pas besoin pour qu’un jugement soit exécutoire
que ses dispositions soient édictées à peine
de déchéance. '-

Dans son Bépertoire *, M. Dalloz paraît abandonner
le système qu’il a soutenu devant la Cour
de Cassation, pour se ranger aune troisième
opinion en ces termes : « Nous serions disposés
à repousser, en principe, pour le cas qui nous
occupe, l’initiative du juge, et il faudrait, suivant
nous, que le germe de la mesure qu’il ordonne
se trouvât dans les conclusions de l’une
des parties, virtuellement ou expressément, pour
que sa décision fût à l’abri du reproche d’excès
de pouvoir. »

La jurisprudence semble bien s’être fixée dans
le sens de l’opinion soutenue par M. Lasagni,
.1 YiE Chose jugée, n° 284, in fin. 12
— .178 —

et avoir reconnu aux jugements comminatoires
le caractère révocable qui exclut l’autorité de la
chose jugée.

' 9. — Nous terminerons ce rapide examen en
étudiant la nature, au point de vue qui nous occupe,
des diverses ordonnances que rendent, soit
les présidents des tribunaux civils ou de commerce,
soit les juges par eux commis. Quel caractère
faut-il attribuer à ces actes judiciaires ?
La réponse devra venir avec les espèces, car,
parmi les ordonnances, il en est qui sont des
actes de simple instruction, dont le seul objet est
l’avancement de la cause, et d’autres qui présentent
les caractères d’un véritable jugement. Les
premières rentrent dans la juridiction gracieuse,
les deuxièmes dans, la juridiction contentieuse,
et nous pouvons en déduire dès à présent, nous
appuyant sur les principes que nous avons posés
par rapport aux jugements, la certitude que Pau-'
torité delà chose jugée n’appartient qu’aux ordonnances
rendues par le juge dans le cercle de
ses attributions contentieuses. Toutefois, la loi
étant muette à cet égard, il y a lieu d’examiner
séparément à ce point de vue les ordonnances
qui peuvent être formulées dans lesdiverses hypothèses.

Ordonnances sur requête. Ces ordonnances
n’ont jamais qu’un caractère gracieux, soit
qu’elles prescrivent des mesures exécutoires ou
conservatoires, ou qu’elles, autorisent certaines

— 179 —

formalités. Elles n’emportent point l’autorité de
la chose jugée. — Il y a lieu d’excepter toutefois
les ordonnances de mise en liberté à défaut d’aliments,
d’arrestation, et quelques autres 1.
Ordonnances de référé. Ces ordonnances,
auxquelles le législateur a consacré tout le
titre 16e, liv. ve de la lre partie du Code de procédure,
sont considérées en général comme de
vrais jugements. Toute la doctrine et toute la
jurisprudence sont d’accord sur ce point, se fon"
dant sur le but de l’institution de la procédure
de référé : la prompte expédition d’affaires qui
requièrent célérité ; et cette raison de logique l’a
emporté sur un argument de texte qu’on eût pu
tirer d’un des articles du titre 16, Part. 809, qui
paraît mettre en opposition le mot jugement et
le mot ordonnance. Cette opposition supposée
ne peut être que le résultat d’un vice de rédaction,
tel que nos Codes en offrent de nombreux
exemples.. .

Le même raisonnement doit-il être tenu par
rapport, non plus aux ordonnances de référé,
mais à l’ordonnance qui statue qu’il n’y a lieu à
référé ? —■ Oui, car le juge prononce également
dans ce cas un véritable jugement, et après débat
contradictoire.
Ordonnances de. règlement de qualités. —
Ces ordonnances sont rendues par le président du
1 Y. Dalloz, Y^ ;Dispositions tést’a/nientaires, n° 3,664.
— 180 —

tribunal en cas d’opposition par un avoué aux
qualités posées par l’avoué de la partie adverse
(art. 145. C.-proc. civ.). Elles doivent être considérées
comme parties du jugement qu’elles
précèdent, rendues comme lui en matière contentieuse
et participant à son autorité  !.
Ordonnances d’envoi en possession. —- Le
caractère de ces ordonnances a donné lieu à une
controverse.

Une première opinion soutient qu’on ne peut
leur refuser le caractère contentieux. En effet,
elles modifient les droits des parties, en conférant
aux légataires l’investiture desbienslégués,
et en mettant la preuve à la charge des héritiers.

Ce ne serait pas, du reste, ainsi que nous Pavons
dit plus haut, la seule ordonnance sur requête
rendue en matière contentieuse. Le juge
prononce en connaissance de cause et d’après
l’examen du mérite de la demande : c’est là un
jugement en premier ressort, et non un visa de
simple forme.

Une seconde opinion ne voit dans l’ordonnance
d’envoi en possession qu’un acte de juridiction
volontaire ou gracieuse. En effet, qu’un juge
envoie un légataire en possession des biens légués,
ni les tribunaux ni les parties ne sont liés
par cette décision, en ce sens qu’elle laisse entier
le litige, et que, ainsi que'nous le faisions re1
Dalloz. Vis Appel civil, 405 etsùiv., et à la note, Bordeaux,
22 mai 1840.
- __ 181 _

marquer à propos d’une autre espèce, elle peut
préjudiciel’ à certains intérêts, mais sans entamer
le fond du droit. Si l’envoi en possession attribue
certains avantages au légataire au préjudice
des héritiers, son effet principal est de faire
cesser l’incertitude de la possession et.les inconvénients
qui résultent de cet état transitoire. Ce
motif d’urgence ne suffit-il pas pour ranger, ces
ordonnances parmi les actes de la juridiction
gracieuse ?

M. Dalloz s’est prononcé pour la deuxième
opinion à l’article Dispositions entre vifs et
testamentaires, n° 3665 in fin., et à Particle
Jugement, nos 706 et suiv., mais à l’article Ap-^
pel civil, u° 392, il la déclaré exorbitante, et
pense qu’elle doit être rejetée. Tl ne peut croire
« qu’un acte, dont l’effet est de laisser ^provisoirement
au. testament toute sa force et, d’après la
jurisprudence, de constituer les héritiers demandeurs
sur l’action en nullité qu’ils voudraient intenter,
puisse être considéré comme définitif et à
l’abri de toute attaque de la. part des parties intéressées ;
 » c’est-à-dire comme ayant le caractère
gracieux, puisqu’il est de principe que les
voies de recours sont réservées aux actes de juridiction
contentieuse. . -.

Nous croyons, au contraire, que les ordon:

nances d’envoi en possession, réglées’par l’article

1008, sont des actes de juridiction gracieuse. ; et

nous fondons cette opinion non-seulement sur

. —--182.— :-, ;.. ;'

les motifs que nous avons: exposés plus haut,
mais aussi sùrce que leur caractère '.■ essentiel est
de. pouvoir être rendues énTabsence de tout contradicteur,,
et qu’enfin l’envoi ; en possession:n’emporte
pas, après tout, ; reconnaissance des droits
litigieux. ■- ; -" ;  ;'-v y ;-.-:'-: y-.'■:.:.' ;• ;■ ;;.-:
^Ordonnances desjuges-commissaires•.•—Ces
ordonnances n’ont, le plûssouvent, pour but que.,
le règlement ; de. formantes de procédure, sauf ;
dans deux hypothèses ; particulières, .que nous
allons examiner'séparément. \ ;
Ordonnances fendues en matière d’ordre ou
de distribution. — Ce sont ces procès-verbaux
du juge-commissaire qui, au: cours d’une instance
d’ordre ou de distribution par.contribution, arrête
et liquide une créance ;, et établit là éolloea- ;
tiomsûr cette somfné. La^roGé'dwed^disirWu-r
tion par contribution a pour but de ; distribuer
le prix des ventes, après une saisie-arrêt, une:
saisie-exécution ôûautrë exercée sur des meublés.,
entre les créanciers saisissants. La procédure
d’ordre règle la répartition, du prix d’un immeuble
hypothéqué entre les différentes catégories de
créanciers. Ceci posé, les ordonnances ; de clôture
ont-elles, dans Tes : d’eux cas, l’autorité delà
chose jugée- ?: - - - . ; ;.'-..-. ; -..-' ■-'.■--.-

Nous le Croyons, malgré la divergence d’opinions
qui-.s’est produite : à ce sujet j tant de la part
delà jurisprudence que parmi Tes auteurs. Au
lieu décharger le tribunal entier de la décision,,

— 183.— ……

il était plus commode et moins dispendieux de.
faire faire ce règlement par un seul juge, en réservant
les ' droits d’appel et d’opposition : mais
la nature de la décision n’a pas changé ; il y a eu
. jugement, affirmation .ou négation de droits.
C’est un jugement rendu par un délégué du tribunal,
accepté par les parties comme leur, juge :
il doit donc jouir de l’autorité delà chose jugée.
 ; ..

C’est bien, à-u reste, parcequ’il jouit de cette
autorité, qu’il confère aux créanciers colloques un
droit irrévocable sur les sommes qu’ils ont touchées
/.Pourquoi donc Pautorité du jugement
serait-elle restreinte à ce droit, pourquoi lès effets
de la chose jugée ne seràient-ils pas attachés
au règlement définitif, alors que le règlement
provisoire a eu lieu contradictoirement ? Et
si le règlement provisoire n’a pas été ' contredit
 ; dans les délais, pourquoi les effets de l’acquiescement,
à peu près les mêmes que ceux delà
chose jugée, ne lui seraient-ils pas attribués ?
Tous les créanciers sont, en effet, dans ce
deuxième cas, réputés avoir accepté ce règle- .
ment.

Cette opinion a prévalu dans la jurisprudence
jusqu’en 18402. A partir de cette époque jus-.
i Arrêt de la ch. desreq. du 11 juillet 1853 ; — D. P. 1854.1.
309.2 V. Dalloz Vis Ordre entre créanciers, art. 3, Des effets
oManhès à Vordoriwince de.clôture, n<" 1113-1115, et lés notes., ; — .184 ;i-. ;: - ■.
qu’en 1857,.l’opinion contraire paraît avoir été
adoptée^ : ]0 ''■ ' ;:- ;' ;,'■-: ; '-:'■- ;'

: La Cour de cassation était’ révenue en 1857
etavécraison selon nous^ à' l’ancienne jurisprudence, ;
pàr.deux aîrêtsdes 20 avril et 21'juillet2,-.
 ;n:ùànd ; est intervenue la.loi du 21 mai 1858, qui:
à. ;démontré. formellement l’assimilation ; des’ ;: ordonnances
de clôture d’ordre aux: jugements or- ;
dinaires, en permettant d’agir contre ces ordonnances,
dans certaifis délais, .par ; la voie de.

l’opposition.: >: : ;- ;: ;:v. :.■' ;-.-: wV, : ;;■: ;■: .:..::.:..: ; ;. :--.-.v ; ■■>
 ;--:-§ ni. v - :^ !:frtff :::■: ;: ; ;-:' ;^ ;:^^ ^^.yfi ; v
 ; - H résulte implicitement de ce que nous avons,
exposé jusqu’ici.que, pour, emporter: l’autorité d.e
la chose: jugée, le jugement doit-être valabley Là",
logique, du reste, le prouve suffisamment.

. Pour connaître avec certitude. quels sont les :
jugements valables, nous n’avons : qu’à étudier
quels sont ceux qui sont entachés de nullité ;: et"
comine ; il y a sous ce rapport une divergence
profonde entre les principes du droit Romain et
ceux de. notre'.législation, un court exposé histo^
rique est nécessaire ;.
i Y. Dali.: P., 1850,. 1^49 ; 1854,11, 4,'233. V. surtout l’arrêt
de la Cour de Paris du 13 novembre 1852, D. P., 1856, II, 17, et la
note 3. — Yoir a,ussijurisp. générale, Vis Chose jugée, n9.37.,2D..,P,-1857,1,Ï64et446. / ' •_-.:--.■-,.■
— 185 —

Nous avons, dans le § 1er dû chap. VIII, analysé
les principaux cas de nullité des jugements
en droit Romain exposés au Digeste dans le
titre « Quoe sententioe sine appellatione rescindnntur.
 » Nous aurions pu remarquer, avec le
président Bonjean l, que ce mot rescinduntur
n’est même pas exact, car on ne peut rescinder
le néant. Et c’est principalement en droit Romain
que cette remarque -est juste, car les
Romains admettaient la nullité absolue des jugements
qui ne réunissaient pas toutes les con"ditions
essentielles à leur validité (injusta, non
jure facto) , et par suite le défaut d’appel dans
les délais ordinaires ne leur faisait pas acquérir
l’autorité de la chose jugée : Condemnatum
accipere debenius ëum qui rite condemndtus
est, ut sententia valeat. Coeterum^ si aliquâ
ratione sententia KDLLIUS MOMENTI sit, dicendum
est condemnationis verbum non tenere 2.
Par suite de ces principes, il m’était pas utile de
faire appel de ces sentences : tout juge devant
lequel on excipait d’une sentence nulle pouvait
en déclarer la nullité, quoiqu’il ne fût pas le supérieur
de celui qui l’avait rendue. Lorsque la
partie au profit de laquellele jugement affecté de
nullité avait été prononcé se présentait devant
le magistrat pour enobtenir l’exécution, l’adversaire
n’avait à répondre à Y action judicati qu’en
1Traité des a,ctions,c. Il, p. 530, à la note.2 Ulp-, 1. IV, § 6 D. De rejud.
• — 186 —

opposant l’exception non esse judicatum. Dans
ces circonstances, le magistrat avait à examiner
si la voie de nullité se présentait comme une
pure question de droit, où comme une question
défait. Dans le premier cas, il prononçait luimême
: dans la deuxième hypothèse, il renvoyait
les parties devant mi juge ;, qui avait à statuer
sur le proejudicium « si par et judicatum esse -1.- »

Les mêmes principes sont admis aujourd’hui,
sauf en deux points, mais ces deux points sont
tellement importants , qu’ils modifient: entière,
ment la-théorie. C’est d’abord que notre législation
a 'établi' une institution judiciaire spéciale
pour prononcer sur lés demandes en nullité de
jugements ; et, en second lieu, que les sentences
ne sont plus, comme sous la jurisprudence Romaine,
attaquables par voie d^action principale,
et ne peuvent être combattues que par le moyen
des recours légaux. Expliquons ces données-par
la comparaison des deux législations.

Nous avons dit qu’à Rome les jugements entaches
de nullité étaient nuls de plein droit : on
leur opposait les jugements iniques, qui, pour ne
1 Le président Bonjean rapproche avec raison de cette procédure
celle en usage dans notre législation, pour attaquer les sentences
arbitrales entachées, de nullité. C. de pi-oc. civ. .art… 28:
« Il ne sera besoin de se pourvoir par appel ni requête civile dans
les cas suivants, etc… Dans tous ces cas, les parties se pourvoieront
par.opposition à l’ordonnance d’exécution devant le tribunal qui
l’aura rendue, et demanderont, la nullité de l’acte qualifié jugement
arbitral. » V.Bonjean, t. II, p. 532, à la note ; le nouveau Denizàrt,
~V° Arbitrage, n° 11 ; Dalloz, Yis Arbitrage .-—■ Arbitré,
n°s 1129et suivants.
— 187 —

pas acquérir l’autorité de la chose jugée, devaient
être attaqués par les voies ordinaires. Les
causes, de nullité avaient été classées par Corvinus
sous quatre chefs principaux : la personne
des parties, celle du magistrat ou du juge, l’inobservation
des formes, le fond même du procès a.
On pourrait ranger dans le même ordre tous nos
moyens de cassation ou de requête civile. Quant
aux causes d’iniquité d_es jugements, on comprend
qu’il n’en avait pas été tenté de classification.
-

Dans notre droit, ainsi que nous l’avons indiqué
plus haut, le principe contraire à cette
théorie a toujours été admis, tant sous la législation
coutumière que de nos jours. Merlin,
Loisel, Toullier, Te nouveau ; Denizart, posent
comme principe que « voies de nullité n’ont pas
lieu en France…, » voies, de nullité principales,
bien entendu. Or, l’action principale en nullité,
qui n’existait pas dans l’ancien droit.Français,
n’ayant pas été introduite par nos codes, nous
ne pouvons la suppléer d’office, et nous devons
reconnaître pour les seules voies de recours ouvertes
aux parties par notre droit, l’appel, l’opposition,
la cassation et la requête civile..

Toutefois, par dérogation à ces données incontestables,
on admet généralement que les ju1
Ces deux dernières classes n’en forment qu’une dans la division
de. Corvinùs, où elles sont comprises sous ces mo.ts : Ex de.-
fectu processus.
. — 188 —

gements qui n’auraient pas l’apparence de jugements,
par suite de l’inobservation de formes
essentielles, ceux dont la condamnation est incertaine,
ou contient une impossibilité physique
ou morale, des dispositions diamétralement contradictoires,
par exemple 1, sont nuls de plein
droit, aussi bien dans notre législation qu’à
Rome ; il en serait de même des jugements provenant
de juridictions spéciales non légalement
reconnues, ou auxquelles la loi ne reconnaît qu’un
caractère purement conservatoire. Dalloz accepte
cette opinion au mot chose jugée. nos85, 96,102,
et sco.rn.otDroit maritime, n°2078, mais il paraît
la rejeter au mot Appel civil, n°s 146 et suivants.


On a été. jusqu’à prétendre que les jugements
rendus contre les incapables étaient nuls de plein
droit, clans notre législation comme en droit
Romain. La jurisprudence s’est prononcée contre
cette, doctrine, et avec raison 2.

II. '

Enfin, on s’est demandé si les décisions affec1
On pourrait objecter que le jugement qui contient des dispositions
contradictoires donne ouverture au 7e cas de requête civile.
Art. 480, C. proc. civ., no 7: « Si dans un même jugement se
trouvent des dispositions contraires. » —Cela est certain, mais il
est certain aussi qu’au cas où il n aurait pas été fait usage de la
requête civile, le jugement n’en serait pas moins nécessairement’
nul, puisque ses dispositions se détruisent-mutuellement.2 Dalloz, Yis Chose jugée, n° 97, Appel civil, n° 1157, et la
note.—■ 189 —
tées d’incompétence acquéraient l’autorité delà
chose jugée.

L’affirmative sur ce point paraît résulter clairement
des principes, mais elle a été cependant
vivement contestée pour ce qui regarde l’incompétence
raiïone materice. Il semble cependant
que l’autorité de la chose jugée est comprise au
nombre des présomptions légales contre les
quelles aucune preuve n’est admise, aussi bien
dans les matières où l’ordre public pourrait être
intéressé que dans celles où il ne l’est pas, et que
son but, qui est d’empêcher que les procès ne de_
viennent interminables, existe aussi bien dans ce .
cas cme dans tous autres.

Ces solutions ont cela d’important et de délicat
qu’elles se réfèrent à une question très-générale,
celle de savoir si la chose jugée par l’autorité
judiciaire peut-être opposée devant une autre autorité
distincte, l’autorité administrative ou religieuse
par exemple, ou réciproquement. L’indépendance
et la séparation des diverses autorités
est parfaitement reconnue ec- thèse générale, en
théorie, mais en cas de contrariété de décisions,
d’empiétement de l’une sur l’autre, à laquelle appartiendra
la prépondérance ? Qu’admettre, lorsqu’il
est. advenu des deux côtés des décisions
également passées en force, de chose jugée ? - —
Voici les arguments qu’on a présentés à l’appui
de l’opinion qui propose d’assimiler ces décisions

— 190 —

à celles de personnes qui ne seraient saisies d’aucun
pouvoir judiciaire :

On cite principalement le fameux arrêt de la
Cour de cassation du 29 Jjanvier 1839, dit -airêt ;
de Robân Rochefort, et qui établit en effet que la
chose jugée par une autorité judiciaire incompétente
ne peut prévaloir sur mie décision administrative
contraire. ■—■ Pour nous, cet arrêt n’a pas
la force qu’on lui attribue : il se présente dans
une espèce des plus compliquées, et l’arrêt de la
Cj.ur d’appel qu’il casse ne se trouve cassé en
réalité que parce que, sous prétexte de maintenir.
la chose jugée par elle-même, la Cour avait violé
la chose jugée par l’administration 1.

On .produit aussi les conclusions prononcées
dans la même affaire par M. P avocat-général
Tarbé, et dans lesquelles il est ditexplicitement :
« Cette décision d’une autorité sans pouvoir à
cet effet, pouvait-elle par sa propre force dépouiller
la commission des attributions que lalo^
lui confiait ?… L’autorité de la chose jugée ne
peut être opposée entre les tribunaux administratifs
et judiciaires, que s’ils ont statué sur des
questions de leur compétence. »-— Nous ne pou- ;
vonsmieux répondre à ce qui n’est, après tout,
quel’expression d’une opinion personnelle,qu’en
citant. une ordonnance du - Conseil d’Etat, du
13 avril 1836, qui consacre l’opinion contraire
1 Yoir cet arrêt dans le Recueil de Sirey, année 1839, I, p. 231.
et consulter les réflexions de Devilleneuve dont il est accompagné..-.■•■— 191 —
par ce motif remarquable :.« … considérant que
l’arrêté du Préfet delà Charente du 19 janvier
1819, quel que fût son mérite, avait acquis l’autorité
delà chose jugée… *. »

La logique veut qu’il en soit ainsi: des délais,
des’formes particulières, des conditions spéciales
sont fixés pour l’usage des voies de recours,
contre les jugements affectés d’incompétence
même rationëmaterioe. Lorsque les délais sont
expirés, les formés ouïes conditions des recours
inobservées, ces recours ne peuventavoir aucun
effet contre la décision incompétemment rendue^
il est vrai, mais passée en force de chose jugée.
« Il faut qu’il y ait : un terme, autrement il n’y
aurait rien de stable, et celui qui a obtenu une
décision favorable serait toujours dans Panxiété
de.savoir si son adversaire^ ne le traduirait pas■".
dans un temps plus ou moins éloigné deyant uneautre
autorité que celle qui a prononcé 2. »

Enfin, où se serait -arrêté le législateur s’il
avait eu .à prévoir et à réglementer tous les
cas de décisions incompétentes ? Une fois la distinction
et les attributions respectives, des pouvoirs
établies, il devait admettre que chacun
d’eux se renfermerait dans les limites qu’il leur :
avait tracées. -
1 Dalloz, V 1 ? Chose jugée, p. 250, n’e.-l. ■ . .2 Arrêt de Ja Cour de Rouen, du-11 juin 1832, confirmé par la
Cour de Cassation, malgré conclusions contraires, le 18 avril 1833.
Y. Dalloz, Vis Chose jugée, p. 250, nje 2.
CHAPITRE II.
A QUELS ACTES JURIDIQUES APPARTIENT L’AU-TO.
RITE DE LA CHOSE JUGÉE (SUITE). — QUELLES
DISPOSITIONS OU . PARTIES DU JUGEMENT SONT
REVÊTUES DE CETTE AUTORITE.I.
Nous n’avons pas cru devoir traiter en droit
Romain l’importante question qui fait l’objet de
ce chapitre : ainsi que nous le disions à la fin du
chapitré-.ni, c’est surtout au point de vue du
droit Français qu’elle a été. discutée par les commentateurs
 ; enfin la jurisprudence peut nous
être un utile.auxiliaire. Mais si nous. avons renvoj’é
l’examen de cette question, nous avons fait
pressentir néanmoins que notre opinion s’écarterait
jusqu’à un certain point de celle généralement
reçue, et qui dénie toute autorité aux motifs
des jugements. Il nous reste à exposer dans ses
détails la théorie à laquelle nous croj^ons devoir
nous arrêter dans cette difficile question.

Le libehé d’un jugement contient trois parties
distinctes : les qualités, les motifs etle dispositif.
Les qualités, oeuvre de l’avoué, renferment les
noms, professions et demeures des parties, leurs
conclusions, l’exposition sommaire des points de
fait et de droit, les^-nloTifsI,ét-s4e^dispôsitif-des
,.„ju^em !ent-s-^(ai45=14T C. proc. civ.). Cette partie

— 193 —

du jugement, on le comprend, n’emporte pas
l’autorité de la chose jugée ; en est-il de même
des motifs, sorte de dissertation préliminaire
faite par le juge sur les points de droit débattus
dans le procès ? — Quant au dispositif, cette
autorité lui appartient naturellement.

Il est évident que si les motifs seuls tranchent
l’objet du débat, le dispositif restant d’ailleurs
muet à l’égard de cet objet, cette manière implicite
de trancher la question n’a aucune valeur.
Pourquoi ? C’est qu’un jugement sans dispositif
est un jugement, sans valeur, comme n’ayant pas
d’existence légale, et que, comme nous l’avons
dit au chapitre précédent, un jugement inexistant
ne peut produire aucun effet. Ainsi, par exemple,
un jugement qui, dans son dispositif, se borne à
donner acte à une partie de simples réserves non
contestées, îPa pas l’autorité de la chose jugée
sur la question réservée, alors même que, dans
ses motifs, il aurait considéré comme existant le
droit qui fait Pobjet-de ces réserves 1.
IL
Mais la question est bien moins simple, lors
qu’elle examine la relation nécessaire qui existe
entre le dispositif et les considérants du jugement.
Doit-on borner l’autorité de la chose jugée
i Cass. 7 nov. 1854, D. P. 1854, I, p. .437. Y. les autres .
arrêts cités par Dalloz à la note 4. V. aussi cass. 24 juillet 1867,
28 juin 1869, Si'rëy, 1867,1, 328, 1869, 1,422. -'■- ■ 13
— 194 —

à ce qui constitue le dispositif, c’est-à-dire à la
condamnation ou à l’absolution, doit-on étendre
cette autorité aux. déclarations, aux raisons qui
indiquent la pensée du juge et en précisent l’étendue" ?
Dans quelles limites, en un mot, la déclaration
du juge doit-elle être respectée comme
la vraie et saine application de la loi ?

La cour de cassation, par de nombreux arrêts,
que leur multiplicité même nous empêche de citer
ici, a résolu la question dans ce sens, que l’autorité
de la chose jugée ne s’attachait qu’au dispositif
du jugement.

M. de Savignjr i a paru soutenir l’opinion contraire
dans les ternie s suivants : « Parmi les motifs
qui déterminent la décision du juge, les uns
sont objectifs, ce sont les parties constitutives des
rapports de droit, les autres sont subjectifs,
ce sont les mobiles qui influent sur l’esprit du
juge, l’engagent à affirmer ou à nier l’existence
de ces éléments… Les motifs objectifs ont
l’autorité de la chose jugée, les motifs subjectifs
n’ont pas l’autorité de la chose jugée. » Cette
explication a elle-même grand besoin d’être expliquée.


M. de Savigny désigne par l’expression « motifs
objectifs » du jugement les éléments mêmes
de la décision,- c’est-à-dire les rapports de droit
en vertu desquels la condamnation est demandée,
i T. VI. p. 367.-
— 195 —

et ceux que le défendeur oppose au demandeur
pour combattre et neutraliser les premiers. Il
attribue à ces motifs l’autorité de la chose jugée,
et il a raison. Mais il y a une autre classe de
motifs auxquels l’autorité de la chose jugée ne
peut appartenir, ce sont les éléments de conviction
qui ne sont, pas essentiels au procès : des
moyens, des arguments, des présomptions :
M. de Savigny les distingue des premiers par
l’expression « motifs subjectifs ; » le juge émettrait-il
même son opinion à leur égard, que cette
déclaration n’emporterait aucune autorité.

La raison pour laquelle cette opinion a été
combattue avec tant de force est, croyons nous,
qu’elle n’a été comprise qu’incomplètement. Il
résulte clairement de ce que nous venons de dire
que M. de Savigny donne au mot motif, dans
une des deux acceptions où il l’emploie, un sens
spécial, tout autre que celui dans lequel ce terme
est employé par les jurisconsultes français. Nous
allons chercher à exposer, en détail, cette
théorie telle que nous la comprenons, et le plus
complètement possible.
III.
A Rome, ainsi que nous l’avons dit, les sentences
prononcées par le judex, simple citizen,
n’étaient pas généralement motivées ; seuls, les
censeurs, étaient tenus d’énoncer les.motifs dans

— 196 —

les décisions prononcées en matière pénale.. En
France, les lois qui ont établi la nécessité de
motiver les décisions de la justice sont celles des
16-24 août 1790, la constitution de l’an III, le
Code de procédure civile et la loi du 20 avril
1810. Donc, cette division du jugement en deux
parties principales, le motif et le dispositif, est
d’une date relativement récente ; elle n’existe
même pas encore cbez plusieurs nations étrangères.
Si nous supposons que l’obligation d’émettre
des motifs n’existe pas non plus dans
notre droit, ou du moins que la division du jugement
en parties distinctes n’ait pas été introduite,
il y aura lieu néanmoins de résoudre fréquemment
la question des limites de la chose jugée.
D’après quels principes résoudrons-nous cette
question ?

Une simple condamnation ou une absolution
dont la cause n’aurait point été exprimée ne sera
pas de nature à donner satisfaction à la partie
qui aura réussi dans sa prétention, car, si une
nouvelle instance s’engage plus tard entre les
mêmes parties, la comparaison de . la seconde
demande avec le texte du premier jugement ne
permettra pas de constater l’identité, de. ques-.
tion entre lès deux litiges.

Donc le juge du procès doit examiner dans
leurs détails tous les rapports de droit allégués
de part et d’autre,.en tirer des conséquences qui
seront analogues ou contraires à celles que cha-

— 197 —

cune des parties prétend établir. Ce qu’il faut
pour la satisfaction complète de la partie qui a
obtenu gain de cause , c’est connaître dans
toute son étendue la décision du juge sur les
rapports de droit qui font l’objet du procès. Peu
importe que cette décision soit contenue en germe
ou en termes explicites, que les explications qui
sont nécessaires à sa clarté se trouvent placées
au milieu ou a la fin de la sentence. Ce rigorisme
analogue à celui du système formulaire à Rome
nous paraît contraire aux idées qui régissent
notre législation ; il arrive même aux conséquences
les plus bizarres. Supposons qu’un débiteur,
poursuivi en vertu d’un titre exécutoire,
attaque la. validité du titre et réussisse dans ce
moyen de défense, le jugement pourra être libellé
en ces termes : « Attendu que la nullité du titre
résulte de… etc., par ces motifs, renvoyons le
défendeur des fins de la poursuite, et condamnons
le poursuivant aux dépens ; » ou bien il
pourra présenter cette autre rédaction : « Par ces
motifs, déclarons nulle titre, renvoyons, etc. »
Est-il possible d’admettre qu’il y aura chose ju--
gée sur la nullité du titre dans le deuxième cas,
et pas dans le premier ?

Les auteurs ont compris combien cette objection,
que l’on pourrait présenter sous tant de
formes, était grave, et ils y ont répondu en
déclarant que les motifs pouvaient servir d’explication
au dispositif. Aubry et Rau, -tome vi,

— 198 —

page 480, n° 15 : « Les motifs d’un jugement…
peuvent et doivent être pris en considération
pour l’intelligence et l’interprétation du dispositif
du jugement, lorsque les termes dans lesquels
ce dispositif est conçu présentent quelque obscurité.
 » Si les motifs peuvent quelquefois être
consultés, dit aussi Marcadé- *, c’est uniquement
pour expliquer le véritable sens d’un dispositif
qui serait rédigé d’une manière obscure.

Il est facile de voir que cette dérogation que
l’on est forcé d’admettre au système en est Ta
destruction, car ne conférer l’autorité de la
chose jugée qu’au dispositif, mais la conférer au
dispositif tel que les motifs l’expliquent, en indiquent
la portée et la signification, ;qu’est-ce autre
chose que d’accorder cette autorité aux motifs
eux-mêmes ? Il s’agit ici, bien entendu, des motifs
essentiels, constants, et non de simples énonciations,
.d’après la distinction importante que nous
avons formulée plus haut.

M. Dalloz 2, tout en se déclarant partisan du
S3rstème delà Cour de cassation, va plus loin dans
notre sens que MM. Aubry etRau et Marcadé ;' il
paraît se ranger implicitement à l’opinion que
nous soutenons, en ces termes : « Le dispositif ne
doit point être séparé des -motifs qui lui servent
de base, lorsque ces motifs concourent à manifester
la volonté du juge. »
i T. v, p. 164.2 Yis Chose jugée, no 22.
— 199 —

Il faut reconnaître même que la Cour de cassation
a, dans un certain nombre d’arrêts, entièrement
renoncé au système qui n’attribue qu’au
dispositif seul l’autorité de la chose jugée. C’est
ainsi qu’elle a déclaré, par arrêt du 16 août
1821, que,. « le dispositif d’un jugement étant lié
avec les considérants, l’omission d’une circonstance
dans le dispositif se trouve régularisée par
son énonciation expresse dans les considérants. »
Un autre arrêt du 1er février 1828 n’est pas
moins explicite: « Attendu que le considérant de
l’arrêt attaqué déclare d’une manière expresse
et positive la culpabilité du fait imputé ; que, dès
lors, en s’abstenant de répéter cette déclaration
dans son dispositif, etc. !. »Nous citerons encore
les deux arrêts du 26 juillet 1865 (affaire Mirés) ,
qui ont décidé que la juridiction civile est liée,
non-seulement parle dispositif des décisions rendues
au criminel, mais encore par ceux de leurs
motifs où sont examinées et appréciées les qualifications
pénales servant de base à ce dispositif
2.

Nous pourrions citer également de nombreux
arrêts de Cours d’appel rendus dans le même
sens. Un arrêt de Ta Cour de Besançon, du 3
août 1861, décide que lejugement qui n’a pas été
frappé d’appel dans les délais de la loi a force de
chose jugée, même à l’égard d’une question sur
i Dalloz, Yo jugement, nos 1,067 611,068.
2 D. P..1865.1. 460 et 492.
— -200 —

laquelle ce jugement ne s’est formellement ex-,
primé que dans ses motifs, si la solution de cette
question se trouve virtuellement dans le dispositif.
« Considérant, en droit, que la loi n’a pas
prescrit de formule sacramentelle pour les jugements,
et qu’il suffit que. l’admission des moyens
proposés soit la conséquence nécessaire et indispensable
du dispositif pour que l’on doive décider
que ce dispositif a jugé la cufiiculté que les motifs
avaient déjàappréciée 1. » — Un arrêt de Rouen
du 10 mai 1821, remarquablement motivé,, déclare
que si, en thèse générale, les motifs ne
constituent pas le jugement, en ce sens que des
motifs ne peuvent faire confirmer un jugement
illégal, il est cependant vrai de dire queles motifs
font partie intégrante de ce jugement, et concourent
à manifester la pensée du juge ; qu’ainsi,
dans les motifs comme dans le dispositif, les juges
peuvent réserver lés moyens des parties, et conserver
tous leurs droits 2.
- Nous disions tout-à-l’heure que le sj^stème
que nous combattons nous reportait au rigorisme
de l’époque formulaire.. On sait qu’avant la constitution
de Zenon, la plus petitio tempore entraînait
la déchéance définitive .de la créance (V.
p. 49)  ; il en serait de même en droit Français si
l’autorité de la chose jugée ne s’attachait qu’au
i D. P. 1862. II, p. 12. — Y. aussi Rouen, 26 février 1816, Vis
Chose ju^ée n° 215-4° et la note.z Dalloz," Vis Chose jugée, n° 87-3°.
— 201 —

dispositif seul. Un défendeur répond à une action
en réclamation d’une dette en excipant d’un
terme non encore écoulé. — Se fondant sur ce
motif, le juge prononce le démis de la demande :

. quand le terme sera échu et la dette devenue exigible,
l’action pourra-t-elle être de nouveau intentée ?
Oui, évidemment, si on a égard aux motifs
qui ont fait rejeter la première demande ; non, au
contraire,, si dans la chose jugée on ne considère,
que le dispositif, le rejet de l’action.

On répond, il est vrai, comme dans l’arrêt de
la cour de Besançon que nous avons cité plus
haut, que si les motifs jouent un rôle si important
pour l’explication et l’interprétation du dispositif,
c’est parce qu’il y a dans le dispositif une
solution virtuelle de la question. Ceci est un
étrange abus de mots, et la raison ne veut point
d’un pareil raisonnement : la décision n’est pas
virtuelle, elle existe bien réellement, mais elle
est renfermée tant dans les motifs que dans le
dispositif, celui-ci étant suppléé par ceux-là.

Si, par exemple, un dema ndeur, .ayantvainement
réclamé une quantité moindre ou une partie
de 1a chose, n’est plus admis à prétendre à
la quantité totale ou à la totalité de la même

- chose, comment justifier ce résultat, application
directe de la règle « est pars in toto » que nous
avons étudiéeen droit Romain ? En admettantque
lee motifs de la première décision ont autorité de
chose jugée par rapport au dispositif de la se-
-■-.'■■— 202 —
conde, nous ne voyons pas, pour notre part,
moyen de résoudre autrement ce point. On répond
que, en niant le droit au moins ou à la partie,
le juge à nié le droit au plus ou à la -totalité :
ce sont des droits implicitement jugés. Mais
pourquoi, encore une fois, ces droits sont-ils résolus
implicitement, virtuellement 1 Parce qu’ils
se réfèrent évidemment à quelque explication explicite,
réelle, et qui serait contenue dans le dispositif,
si une raison d’ordre et de.méthode ne faisait
placer l’explication en tête de la disposition
expliquée. On accorde l’autorité de la chose jugée
à la partie qui s’appuie sur une autre, et on refuse
cette, autorité à cette dernière !

Nous arrivons donc à cette conclusion que
l’autorité, de la chose jugée appartient dans, certains
Cas aux motifs, mais dans quels cas, et estil
possible, dans un sujet aussi délicat, de poser
une règle précise et qui embrasse toutes les
espèces ? Nous allons essayer de le faire.
IV.
. Le demandeur réclame, un droit qu’il prétend
lui appartenir ; il demande au juge de déclarer
que ce droit est bien à lui, avec toutes ses conséquences
possibles, prévues ou non prévues. Le
défendeur peut, combattre là prétention de son
adversaire par différents, moyens, soit en
essayant de prouver l’inanité du droit réclamé,

. — 203 —

. soit en opposant à ce droit un droit rival, ; dontil
demande à son tour au juge de reconnaître
l’existence, soit en prétendant que le droitaffirmé
par le demandeur existe bien en réalité, mais
n’est point de nature à produire les conséquences
sur lesquelles doit porter également la
réponse du juge. Le juge a répondu à toutes les
prétentions des deux parties, examinant les raisons,
s’appu3rant sur celles qui lui paraissent
. constituer i a véritable source du droit, rejetant
les autres, en suppléant, au besoin, denouvelles,
et déduisant de cet examen la certitude de l’existence
de toutesTes conditions essentielles aubien--
fondé de la prétention du demandeur, ou de l’exception
ou demande reconventionnêlle du défendeur.
Une seule de ces conditions essentielles
peut suffire pour faire triompher l’une des prétentions
rivales ; l’absence d’une seule peut entraîner
la perte de la cause. Le juge a à prononcer
ainsi sur tous les points sans exception qui se
trouvent influer d’une manière quelconque sur
l’issue du litige ; il importe à l’intérêt des parties
que chacune d’elles soit édifiée sur les moindres '
détails de la décision, et que la clarté des termes,
résultat d’explications suffisantes, vienne couper
court, par la suite, à de nouveaux procès sur
l’interprétation du premier jugement. Donc, l’autorité
de la chose jugée doit s’attacher à tout ce
qui est essentiel à l’issue, du procès : non pas à
des énonciations faites en passant et sans carac-
--'- ; ;:,->.' •—::204 —. ; tèreaffirmatif/non ;pas àux:arguments d’analogie,
aux probabilités, - aux hypothèses, alors
même que le juge aurait fait connaître son opinion
personnelle sur Ces points secondâmes : non
omnis vox Judicis judicati continet auctorita-.
tem.. L’autorité de la. chose jugée appartient -à
tous.lés éléments du jugement^.essentiels et nê.

cessaires,. alors même, qu’ils n’auraient,, pas été.
l’objet direct et principal du. jugement ; elle doit
être rigoureusement refusée à toutes les énonciations
contenues dans ;-la -décision^, qui:mè /présentent
-qu’un caractère, contingent et n’étaient
pas spécialement soumises ' à l’examen du juge.
. : :Voici,, selon nous,-la véritable'Théorie^ et/
après :examien sérieux, la seule qui nous paraisse
résoudre éqûitablemént la difficile question- qui
nous occupe. 'Comme nous.l’avons dit. au /début, :

-nous: laissons de côté ; là -distinction entré les mo-.
tifs et le ;disp.ositif :. cette' .division, ;pure question:

:.. de forme, né doit pas nous préoccuper. Puis, exà"-
minant individuellement tous les éléments du
jugement, nous attribuons T’autorite de la chose ;
jugée àceux qui sont essentiels à la solution du
procès, et sans l’autorité desquels cette solution
serait incomplète, ou inefficace ; ou inexistante-:
nous refusons cette autorité aux autres. "•■"■-
"Si, par exemple, Primus revendique, contre
Secundûs’un objet que cëlui-^ci possède/ dit Pri-:
mus,- comme l’ayant recueilli, dans- là succession
d’un dé ses parents j: si, de ; son côté, Sécundùs

— 205 —

prouve qu’il ne possède et n’a jamais, à aucun
titre,-, possédé l’objet litigieux, le juge, appréciant
les raisons opposées par le défendeur, déclarera
le demandeur mal fondé dans "sa de-'
mande, l’en déboutera et le -condamnera aux
dépens. L’autorité delà chose jugée doit dé toute
nécessité s’attacher à tous ces éléments du jugement.
Mais si le juge.apprécie en outre la question
d’hérédité sur laquelle le demandeur avait à
tort appuyé sa prétention ; s’il prononce ensuite,
qu’à son avis, l’objet, litigieux est bien la propriété
dePrimus, et pour quelles raisons, l’autorité
de la chose jugée., n’appartiendra pas ;à ces
énonciations inutiles, et qui ne sont pas nécessaires
à la clarté et.à la stabilité de la décision,
quelque rapport qu’elles aient d’ailleurs avec
l’objet delà disposition,: Nous admettons l’inanité,
au point de vue de ; la chose jugée, ; de ces
affirmations inutiles du juge, même si elles sont
comprises dans le dispositif du jugement, de
même que nous avons attribué cette autorité aux
dispositions et points essentiels de la sentence,
dans quelque partie du. libellé qu’elles se • trouvassent
exister '.
1 En tenant compte des différences qui existent nécessairement
entre les contrats et le compromis judiciaire, nous pouvons rapprocher
cette théorie des termes de l’article 1320, C civ. :
« . L’acte, soit authentique, soit sous seing-privé, fait foi entre les
parties même de ce qui n’est exprimé' qu’en termes énonciatifs,
pourvu que renonciation ait un rapport direct à la disposition.
Les énonciations étrangères à la disposition ne peuvent servir que
d’un commencement de preuve. » -, — 20& —
C’est: par-application de ce principe que la
cour de cassation, a'admis que là chose jugée par
la décision qui attribue à un individu la qualité
'■■ d’ouvrier d’ûnàutré, mestpas ..violée parle jugement
qui ; déclare qu’il n’est ni domestique ni
salariél. -

: On pourrait’ faire une obj ëction à la théorie
que nous avons exposée : c’est que, poussée dans
ses conséquences extrêmes, elle est contraire au
principe del’identité d’objet. Nous reconnaissons
ce "£ait y niais 1 â-dôctrinë-qùe nous-avohs: exposée
ne contredit Pidentité ; d’objet que dans les cas
où cette identité même n’est pas: nécessaire pourprocurer
: l’identité de question de droit ; Nous ne
pouvons entrer ici dans une discussion que nous
avons amplement exposée en ; droitRomain, et sur:
laquellemous aurons à revenir, àpropos de l’identité:
objective considérée en ; droit Français  ;: mais
nous- avons déjà établi qu’il fallait: rechercher -
seulement, avant tout, l’identité dé question de
droit : la théorie que nous avons exposée dans ce
chapitre ne fait-que confirmer cette proposition.
Ajoutons que ; l’objection . que nous discutons
pourrait, à bien plus forte raison, être faite àla
théorie ;qui n’accorde l’autorité de laçhose jugée
qu ancaspositif seul. ;

Enfin, on a tiré d’autres objections contre
P attribution aux- motifs de l’autorité de la chose
1 Dalloz, Vis compétence commerciale, 13 mars 1834, affairé
Villa.
— 207 —

jugée, de différents textes du Digeste 1. Nous ne
discuterons pas ces lois, dont Merlin seul, du
reste, a cherché à tirer argument 2. M. de Savigny,
en examinant la question qui nous occupe,
alonguement réfuté les arguments de Merlin ;
nous ne pourrions, sans étendre outre mesure ce
sujet, les suivre dans cette controverse 3.
V.
Comme question connexe à celle que nous venons
de résoudre, il nous reste à étudier si l’on
peut appeler des motifs des jugements : si l’appel
sera recevable, alors qu’il se fonde plutôt sur
des considérants qui ont déterminé le. dispositif,
que sur le: dispositif lui-même.

Sur eè point, nous devons le reconnaître, la
doctrine et la jurisprudence paraissent unanimes
pour refuser l’appel fondé uniquement sur les
motifs. Cette opinion est juste- en soi, en ce sens
qu’il n’y aurait pas de limites à la durée des procès
s’il était permis d’appeler de chacun des considérants
sur lesquels le dispositif s’appuie. Mais
dans cette question comme dans la précédente,
prenons garde que le formalisme d’une règle invariable
et appliquée à tort à toutes les hypothèses,
sans exception, ne se trouve en opposition
i L. 15, § 4 de re jud. ; 1. 5 de agnoscend. lib.2Repert. au mot questions d’étoA, § 2..3 De Savigny, § 298.
— 208 —

avecla logique." Un arrêt de la cour de cassation,
du 2 décembre 1863 nous paraît donner la mesure
dans laquelle doit être entendue cette théorie
: « Attendu, dit cet arrêt, que la voie d’appel
contre les jugements de première instance
est ouverte à toute partie qui éprouve grief
de la décision qu’elle attaque, lorsque cette décision
excède le taux du dernier ressort, et que
l’appel est interjeté dans les délais et avec les
formalités prescrites. … ' » Il n’est question
dans ce considérant ni de motifs, ni de dispositif^
l’arrêt recherche uniquement si les dispositions
que contenait le jugement attaqué peuvent avoir
lésé l’appelant, car ce préjudice suffit pour que
l’appel.soit légitime et recevable. Dans l’espèce,
lé jugement du tribunal de Vitry-le-François,
dont était appel, n’avait pas statué sur lés conclusions
du demandeur ; il s’était borné à les déclarer
non recevables dans les motifs de son jugement,
et son dispositif ne contenait d’autres
dispositions qu’une simple condamnation du demandeur
aux dépens. La cour d’appel de Paris
avait rejeté l’appel du demandeur, comme fondé
sur les motifs et non sur le dispositif. La cour
suprême a cassé cet arrêt, s’appuyant sur le considérant
remarquable que nous avons rapporté,
et qui peut se résumer en cette maxime, qui nous
- paraît le dernier mot de cette matière : « l’intérêt
i D. P. 1864,1, 124, texte et notes 2 et 3.
— 209 —

est la mesure des actions. » Dès que l’on reconnaît
que la rédaction du jugement, quelque soit
le sens dans lequel il est conçu, peut avoir une
influence ultérieure sur les droits des parties, il
faut accorder l’appel à toute partie qui, dans les
motifs essentiels, ou dans le dispositif, éprouve ■
grief de'la décision '.-•
i Mais nous sommes loin d’aller jusqu’à partager la doctrine émise
parlacour.de.Colmar (Dalloz, appel civil, n° 144) dans un arrêt du
5mai 1812, qui décideque celui qui aacquiescé à un jugement peut
en appeler pour le faire réformer dans un de ses motifs, quand
d’ailleurs ce motif est inutile à la justification du dispositif. —
Si, en effet, ce motif était inutile, surabondant, il ne formait qu’une
simple énonciation sans portée au point de vue de l’autorité de la
chose jugée, et ne pouvait, par conséquent, contrairement à ce qui
a été soutenu, former un préjugé contre l’appelant et lui nuire
- dansdes procès identiques qu’il aurait à soutenir. -14
.CHAPITRE III.
A QUELS’ ACTES JURIDIQUES APPARTIENT L’AUTORITE
DE LA. CHOSE. JUGÉE ( SUITE.) III. APARTIR DE QUEL MOMENT LES JUGEMENTS SONTILS
INVESTIS DE CETTE AUTORITÉ. . . . .
Nous avons déjà vu quels étaient les jugements
que protégeait cette présomption invincible
qui fait l’objet de notre étude ; nous avons
vu ensuite, et c’était l’ordre naturel à suivre, à
quelle partie du texte.de ces décisions appartenait
l’autorité protectrice de ces jugements ; il
nons reste à étudier cette autorité dans le temps,
c’est-à-dire à examiner à partir de quel moment
précis les jugements en sont, investis, à quel
moment ils la possèdent au degré le plus éminent.
Nous ne pouvons résoudre cette question
sans exposer préliminairement quelles sont les
voies ouvertes pour attaquer les jugements.

I.« 

Les voies de recours contre un jugement.sont
divisées parles commentateurs en voies de rétractation
et Y oies de réformation , suivant qu’elles
ont pour objet de demander au juge même qui a
prononcé la sentence de revenir sur son jugement,
ou à un juge supérieur d’en prononcer
l’annulation, .'■'_"-

- : — 211 —," ;'..

Les "voies de réfdrmàtiôn sont l’appel, là cassation
et la prise à partie.

L’appel est proprement le recours à un juge
supérieur contre le jugement rendu par le tribunal
ou le juge inférieur. Il- s’applique aux
matières civiles comme aux matières criminelles.
Il est principal ou incident, suivant qu’il est
interjeté le premier, ou qu’il est" formé contre le
même.jugement par la partie intimée sur l’appel
principal.

Le pourvoi en cassation est un recours ouvert
devant une juridiction unique et spéciale contre
les jugements rendus en dernier ressort. Les
causes de cassation peuvent être rangées sous
deux chefs distincts : violation de la/loi,-omission -
de formes prescrites à peine de nullité. C’est
seulement après, une double cassation que la
cour suprême impose sa doctrine au tribunal de.
renvoi.

La prise à-partie-est une voie de recours extraordinaire
que la loi accorde en toute matière
contre le juge qui aabuséde son autorité, pour le
rendre responsable du mal-jugé et de tous dommages-intérêts.
C’est un remède violent mais nécessaire,
lorsque -. le juge a eu le .malheur de se
mettre dans un cas où la loi permet de.P employer.
D’après l’opinion générale, le résultat de cette
action, n’annule pas. le jugement ; directement,
mais de nouveaux délais partent du jour du jugement
sur la prise à partie, pendant lesquels, le

. — 212 —

plaideur victorieux recouvre le droit défaire appel
ou de former requête civile. Elle est donc loin
de produire un effet aussi radical que l’action que
nous, avons vu appartenir eu droit Romain au
plaideur malheureux contre le juge « qui litem
suamfecii. »

Les voies de-rétractation sont l’opposition,
lorsque le jugement a été rendu par défaut, la
tierce-opposition et la requête civile.

… L’opposition est, ainsi que nous venons de le
clire, spéciale aux jugements par défaut. Tant
que cette voie de recours reste recevable et ouverte,
les autres ne peuvent être abordées. On
peut la définir une voie par laquelle là-partie défaillante
s’oppose à l’exécution des jugements
prononcés contre elle, et porte de nouveau l’examen
du litige devant les mêmes juges qui en ont
connu une première fois, en leur demandantla
réformation de cette sentence comme ayant été
surprise à leur 'religion’"1'. C’est une application
du droit:de défense, « ne inaudituscondemnetur.
 » En droit Romain et sous l’ordonnance de
1667, le droit d’opposition-pouvait être exercé
avant la fin de l’audience : il ne peut plus l’être
maintenant ; que dans les délais légaux et sous
l’emploi de certaines formes.

La tierce-opposition, fondée sur Te même
p rincipe ne inauditus comdemnetur, est une
1 Dalloz, Vis jugements par défaut, n0s 163. 168 et suiv, -
— 213 —

.voie extraordinaire de recours : ouverte à une
tierce"personne qui n’a pas été partie- au jugement,
soit par elle-même, soit par ceux qu’elle
représente, et aux droits de laquelle ce jugement
préjudicie. L’appréciation des caractères’essentiels
de la tierce-opposition est un point délicat,
fort controversé ; nous aurons l’occasion de résumer
cette question en traitant de l’identité de
personnes 1:

La requête civile est définie par Pigeau, l’un
des commissaires rédaxteurs du Code de procédure,
2 une voie extraordinaire, qu’une personne
peut, en certains cas, obtenir contre un’
jugement en dernier ressort non susceptible
d’opposition, et dans lequel elleaété partie, pour
le faire rétracter par le tribunal même qui Pa
rendu, à l’effet de faire procéder de nouveau à
l’examen et au jugement de Paffaire. Si la requête
civile est admise, et elle ne peut l’être que
dans les deux cas. déterminés par Particle 480
C. de proc. civ., lé jugement est rescindé.. Il
n’existe plus, et la cause revient une seconde fois,
devant le juge.

Enfin, deux- autres voies de recours, qui
tiennent un peu de la nature des mesures disciplinaires,
et qui se rapportent plutôt à l’organisation
judiciaire qu’à la théorie des jugements et
de leur autorité, sont ouvertes contre les jugei
Y. chap. YI, art. 1er.
2 Tome I". hoc verb.
—' 214 —

ments civils par la loi du 27 ventôse an vin, articles
80 et 88. '.''*.

D’après le dernier de ces articles, le procureur
général près la Cour de cassation a le droit de
déférer à cette Cour les jugements en dernier
ressort et contre lesquels les délais de recours
sont expirés, lorsqu’il ont été rendus contrairement
aux lois et aux formes de procédure. Le
jugement n’en conserve pas moins ses effets etson
autorité, mais il est publiquement censuré
par la Cour de cassation, clans l’intérêt de la loi.

D’après Part. 80, au contraire, « le gouvernement,
par l’organe de son commissaire, et sans
préjudice du droit des parties intéressées, doit
dénoncer au Tribunal de cassation, chambre des
requêtes, les actes par lesquels les juges auraient
excédé leurs pouvoirs ou les délits commis par
eux relativement à leurs fonctions. La section
des requêtes annulera ces actes," s’il y a lieu, et
dénoncera les juges à la chambre civile. » Ces
deux articles de loi sont encore en vigueur, puisqu’ils
n’ont été ni reproduits, ni contredits-, ni
supprimés par nos Codes. Toutefois, le dernier
de ces articles a été reproduit, en matière criminelle,
par l’article 441 du Code d’intruction
criminelle. Le texte de Part. 80 a, du reste, été
étendu par Ta jurisprudence, qui admet qu’en
matière civile (cette conséquence est au contraire
niée au criminel) , le pourvoi en annulation pour
.excès de pouvoir ne donne pas ouverture à une
— 215 -—.-■
simple cassation dans le seul intérêt de la loi,
mais à l’annulation des jugements erga omnes.
Le procureur général Dupin le définit « une
haute action gouvernementale, sans discussion
étrangère, sans complication d’intérêts ; part icu.
lier s, introduite pour l’utilité générale, placée
dans la sphère élevée qui est assignée à l’autorité
suprême pour là limitation légitime des pouvoirs
et la répression des perturbations judiciaires
l:  »

II-:

Ces notions sommaires de procédure exposées,
nous pouvons entrer maintenant dànsl’exa.
mendeTaqûestiouquifait l’objet dece chapitre.:
- Que faut-il entendre par cette expression :
chose jugée ? Quand peut-on dire qu’un jugement
est.investi de.l’autorité de Ta chose jugée ?-
■

Le silence de nos codes sur cette question,
nous force à nous reporter aux documents antérieurs
de notre législation, et en particulier à
l’ordonnance de 1667, qui porte dans l’article 5
de son titre VII : « les sentences et jugements qui "
doivent passer enforce de chose jugée sont ceux,
rendus en dernier ressort et dont il n’y a appel,
ou dont l’appel n’est pas recevable, soit que les .
parties y eussent formellement acquiescé, soit
i.D. P. 1846,1. 176. . - '-
. — .216 —

qu’elles n’en eussent interjeté appel dans le
temps, ou que l’appel ait été déclaré péri. » Cet
article formule donc trois classes de jugements
emportant autorité de chosejugée, les jugements
rendus en dernier ressort, mais dont l’appel n’est .
plus recevable, et ceux dont l’appel n’a point été
interjeté. ■ • ■

Cette doctrine a cependant été combattue, et
deux systèmes contraires ont été successivement
présentés.

Un système préconisé par M. Bonnier, soutient
que l’autorité de la chosejugée n’existe véritablement,
avec toutes ses conséquences, qu’après
épuisement de toutes les voies de recours,
tant ordinaires qu’extraordinaires, que nous
avons énumérées au commencement de ce chapitre.
Il serait donc nécessaire dans cette opinion
que le jugement, pour 'être investi de cette
autorité, fût-à l’abri, non-seulement de l’appel
ou de l’opposition, mais encore de la tierce-ôppo-.
sition et de la requête civile. Ainsi, l’autorité de
la chosejugée est déniée à la grande majorité des
jugements, à presque tous, et cette présomption
si importante, établie pour affermir et assurer Te
maintien des décisions judiciaires, tombe à
l’état de lettre morte, et devient une institution
judiciaire sans utilité et sans emploi. Nous ne
- pouvons croire qu’il ait été dans lapensée dulégislaieur
de resserrer dans un cercleaussi étroit cette
règle protectrice. Que l’on soutienne que lors-

— 217 — •:.

■ qu’un jugement- a épuisé toutes les voies de recours,
lorsqu’aucune de celles-ci ne peut plus
être mise enjeuavec chance de succès, l’autorité
delà chosejugée existe à un degré plus éminent,
plus indiscutable, que dans les jugements
encore exposés aux voies de recours, ceci est
juste, mais il y aune grande différence entre discerner
plusieurs degrés dans la chose jugée, et
ne la faire exister qu’à son degré le plus éminent.


- Une autre doctrine plus généralement reçue
et adoptée par de savants jurisconsultes,
tels que Duranton etZacharioe, enseigne que les
jugements rendus en premier ressort, tant que
l’appel n’a pas été interjeté et que l’on est encore,
d’ailleurs, dans les délais pour le faire, et
les jugements par défaut, même avant toute opposition,
ne sont pas investis de l’autorité delà
chosejugée.

Cette erreur, moins grave que la précédente,
■produirait aussi cependant les conséquences les
plus fâcheuses, puisqu’elle ôter ait toute leur puissance
à des décisions qui cependant peuvent être
mises à exécution. Elle est facile à réfuter, tant
en invoquant les principes et l’opinion de la
grande majorité des auteurs, qu’en examinant
lajurisprudencesur ce sujet.

Pour que les jugements en premier ressortauxquels.
cette doctrine refuse l’autorité, nejouissent
pas, en effet, de cette prérogative, il faudrait
■ . • - —,218 —
qu’ils n’eussent aucune in’flùencelégale au point de
vue du droit, qu’ils n’eussentpas résolu une question,
prononcé sur les conclusions des parti es. Les
actes judiciaires de cette dernière sorte, ainsi
que nous Pavons déjà dit, ne sont pas, en effet,
investis de l’autorité de la. chose jugée, et ils
n’ont du reste pas besoin de cette protection, puisqu’ils
ne contiennent aucune décision juridique à
protéger. ■-.-•■

 ; Mais dans l’hypothèse où nous nous plaçons*
nous considérons les décisions judiciaires définitives
, ayant résolu, soit par une condamnation,
soit par un congé de demande, le point de droit
contenu dans les conclusions du demandeur S
Ces jugements emportent, évidemment la présomption
de vérité qui constitue l’autorité de.
la chose jugée, ou alors il faudrait soutenir, ce
qui serait un non-sens, qu’un’jugement n’existe
pas, comme jugement, tant qu’il est susceptible
d’appel bû d’opposition. La preuve évidente qu’il
existe dès lors une autorité de chose jugée,"
provisoire il est vrai, mais très-réelle , c’est que
le jugement passera même en force de chose
irrévocableméntjugèesi ni l’appel ni l’opposition
n’ont été formés dans les délais. En attendant cet
état définitif, le provisoire atteste évidemment
l’existence de l’état qu’il qualifie. Que s’il faut
1 C’est assez dire que les jugements par défaut dont nous nous
occupons sont ceux rendus par défaut contre le défendeur , et non
■ ceux de défaut-congé. -
— 219. —

bien reconnaître que ces recours , dès qu’ils sont
exercés , dépouillent le jugement de toute
influence de chose jugée, et par une sorte d’anéantissement
rétroactif, détruisent la présomption
qui existait jusque-là -, il faut de toute nécessité ,
pour que ce résultat se produise, qu’il y ait
appel ou opposition. « Il.y a plus , il faut que
le recours soit régulier ; car , si un jugement
qui doit être attaqué par opposition, en ce qu’il
est rendu par .défaut, avait été à tort frappé
d’appel dans le délai dé l’opposition, contrairement
à l’article 443 du Code de procédure, parla
partie condamnée, cet. appel serait sans effet,
et par suite n’empêcherait pas le jugement
d’acquérir force de chose jugée L »

Cette démonstration est confirmée par l’opinion
des auteurs et des monuments de notre
ancien droit. Nous n’avons qu’à nous, reporter
à-l’article de l’ordonnance de 1667 que nous
citions plus haut, pour voir que l’autorité de
la chose jugée était comme l’attribut nécessaire
de tous les jugements. Nous pouvons joindre à
ce texte le commentaire que Pothier a présenté à
son occasion : il a d’autant plus d’importance que
c’est à Pothier lui-même, comme nous savons,
que les rédacteurs du Code ont emprunté lathéorie
de la chose jugée. « Tant qu’il n’y a pas
d’appel, ces jugements ( les jugements confrai
Tiré des motifs d’un arrêt de la Cour de cassation du 30 avril
1812. —Dalloz, Chose jugée, h° 17. • -.— 220 —
. dictoires de première instance ) ont, de même
que ceux rendus en dernier ressort, une espèce
d’autorité de chosejugée qui donne le droit.d’en
poursuivre l’exécution, et forme une espèce de
présomption juris et de jure qui exclut de pouvoir
rien proposer contre , tant qu’il n’y a point
d’appel interjeté ; seulement, cette autorité et la
présomption qui en résulte ne sont que momentanées,
et sont détruites aussitôt qu’il" y a un
appel 2 ».
III.
Nous donnerons’à cette démonstration, qui est
si évidente au point de vue des jugements contradictoires
qu’elle: n’a point besoin d’être poussée
plus loin, une autorité plus grande en ce qui
regarde les jugements par défaut, en examinant
en détail les circonstances de l’exécution de ces
derniers jugements ; nous ne parlons , bien
entendu, que du défaut prononcé contre le défendeur.


L’article 155 du Code de procédure s’exprime
ainsi : « Les jugements par défaut ne seront pas
exécutés avant l’échéance de la huitaine de Ta
signification à avoué, sll y a eu constitution
d’avoué, et de la notification à personne ou à
domicile, s’il n’y a pas eu constitution d’avoué ;
à moins qu’en cas d’urgence l’exécution n’en ait
2Des obligations , -n° 852.
— 221 —

été ordonnée avant l’expiration de ce délai,' dans
les cas prévus par l’article 135. —Pourront aussi
les juges , dans les cas où il y aurait péril en la
demeure, ordonner PexécutionnonobstantPopposition
avec ou sans caution , ce qui ne pourra se
faire que par le même jugement. »

La présomption de chosejugée qui appartient
aux jugements par défaut est affirmée explicitement
par cet article, mais comme il reconnaît
que cette présomption est légère, il la coiTobore
par une autre présomption, c’est qu’après un
silence prolongé pendant un certain délai, la
partie condamnée aura été censée acquiescer
au jugement rendu contre elle absente. Ce délai
de huitaine franche, propre aux jugements par défaut,
puisqu’en matière de jugements contradictoires,
vingt-quatre heures suffisent en principe
entre la signification du titre et la réalisation de
la saisie, a évidemment pour objet de mettre la
partie défaillante en état de critiquer Te jugement
qu’on viendrait exécuter contre elle/

Mais nous, remarquons que l’article ne prohibe
que l’exécution du jugement par défaut, et
ne prétend pas que ce jugement n’ait conféré un
droit très-réel, un avantage actuel au demandeur
qui l’a- obtenu. Ainsi, en vertu de ce jugement,
et même avant la huitaine de la signification, le
.demandeur pourra prendre une inscription
hypothécaire sur les biens de:son débiteur aux'
termes de l’article 2123 du Code civil, faire

— 222 —

opposition à là levée des scellés aux termes de
l’article 926 du Code de procédure, s’opposer,
conformément à l’article 882-du. Code civil, à ce
. quele partage d’une succession échue à son débiteur
soit fait en son absence ou sans qu’il y ait été
appelé, etfaire, en un mot, tous les actes conservatoires
que l’article 125 du Code de procédure
lui permet, nonobstantle délai d’opposition.

Cette considération montre assez que l’autorité
de la chose jugée s’attache aux jugements
par défaut dès le moment où ils sont prononcés ,
mais la dernière partie de l’article 155 prouve
ce.principe d’une manière plus frappante encore
. en permettant aux tribunaux :

1° D’autoriser dans certains cas l’exécution
immédiate pendant le délai de l’opposition ;

2° D’autoriser l’exécution du inêmé jugement,
non-seulement malgré l’éventualité d’une-oppo.
sition, mais même malgré le. fait d’une opposition
existante'et déjà notifiée.

L’exercice de ce pouvoir par le tribunal est, il
est vrai, subordonné à l’existence du péril que
ce retard ferait courir aux droits du créancier ;
mais cette faculté d’exécution implique tellement
l’autorité du jugement, que le tribunal jouit, à
quelques égards, en condamnantpar défaut, d’un
pouvoir plus large, quaut à l’exécution provisoire,
que quand il condamne contradictoirement
(art. 135).

— 223 —
IV.

Pour résumer la théorie exposée dans ce chapitre,
nous poserons comme principe que tout
jugement qui tranche un débat acquiert, dès le
moment où il est prononcé, l’autorité de la chose
jugée.- « Omnis res judicatapro veritate :habetur.
 » Mais nous distinguerons à cette présomption
trois significations et trois degrés divers,
suivant qu’elle peut être plus ou moins
facilement détruite.

Au degré le plus.éminent, le plus rigoureux,
elle s’applique aux jugements qui ne peuvent
être l’objet d’aucune espèce, de recours, même
extraordinaire. - - - - ~

Au second degré, cette expression se rapporte
aux jugements qui sont a l’abri des voies ordinaires
.'de recours, l’opposition et l’appel. C’est
ce qu’on entend d’habitude lorsque l’on, parle
d’un jugement passé en force de chose jugée.

Enfin, au troisième et dernier degré, on désigne
comme chosejugée le résultat d’un jugement
susceptible d’être attaqué par un mode de
recours ordinaire, mais qui ne l’a pas encore
été.

La différence entre ces diverses classes de ju- -
gements consiste dans la plus ou moins grande
solidité de la présomption sur laquelle s’appuie
leur autorité.

CHAPITRE IV.

CONDITIONS NÉCESSAIRES A L’EXISTENCE DE LA

CHOSE JUGÉE. ■— LES IDENTITES. I. DE

L’IDENTITÉ D’OBJET. '.-

L’article 1351, siège de la matière qui nous
occupe, base delà présomption qui fait l’objet de
cette étude, est ainsi conçu: « L’autorité de la
chosejugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait
l’objet du jugement. —.11 faut que la chose demandée
soit la. même, que la demande soit fondée
sur la même cause, que"la demande soit entre
les mêmes parties, et formée par elles et contre
elles’eh la même'qualité.' »

C’est, nous Te savons, la traduction des '.-lois
11, 12 et. 13 du titre de exceptione rei judicatoe,
et cette traduction est empruntée à Pothier. Pothier
n’avait pas, comme Julien, borné les conditions
de l’identité de chose jugée à la nécessité dé
l’identité de question de droit, il avait poussé plus
loin son analyse, et, comme Ulpien, Paul etNératius,
avait décomposé cette identité générale en
identité d’objet, de cause et de personnes 1. Nous
ne" reviendrons pas sur les considérations assez
étendues dans lesquelles nous sommes, entrés en
droit Romain, et desquelles il résulte que l’identité
d’objet n’est pas toujours indispensable pour
1 ■ Voir ci-dessus, droit Romain, chapitre IV.
— 225 —

procurer l’identité de chosejugée, quand d’ailleurs
concourent l’identité de cause et celle de
personnes.

D’un autre côté, notre législation présente des.
cas où la condamnation demandée paraît n’être
ni l’objet du droit’ni son estimation. Quele droit,
en effet, soit mis en cause à l’occasion d’une de
ses conséquences, devra-t-on considérer la condamnation
à laquelle tend l’instance, comme
l’objet de la demande, ou devra-t-on, dès que
cette condamnation sera différente, reconnaître
qu’il-n’y-, a pas identité de chose jugée ? Mais le
droit, répond-on, a été jugé : c’est ce droit sur
lequel il a été prononcé à propos d’une de ses
Conséquences qui est l’objet de la demande. Alors,
où réside la cause cle cette demande 1— Nous
avons déjà répondu à cette difficulté en faisant
observer avec quel soin il fallait distinguer entre
eux l’objet, la cause prochaine, et les causes
éloignées, ou moyens d’un droit, surtout dans les
cas où ces divers éléments paraissent presque se
confondre. L’inutilité pratique, dans bien des cas,
de la subdivision de l’identité de question de droit
n’a pas besoin d’être plus longuement démontrée L
i Aux exemples que nous avons produits en droit Romain pour
prouver le danger de cette subdivision, il conviendrait d’en ajouter
quelques-uns tirés du droit Français. Nous nous bornerons à deux
espèces. .Une personne a intenté une action en résiliation de vente pour
éviction partielle, se fondant sur l’article 1636 du Code ci vil. ;.elle
a échoué, faute d’avoir prouvé sa qualité d’acheteur. Elle demande15— 226 —
Nous continuerons cependant à adopter cette
classification des conditions de l’autorité de la
chosejugée, à l’exemple de tous les jurisconsultes,
car elle est juste et utile dans la grande majorité
des hypothèses, et elle présente cet avantage
de donner un cadre clair et facile, où les explications
trouvent aisément leur place logique, suivant
qu’elles, se rattachent plus particulièrement à
l’objet, à la cause, ou au sujet.
De l’identité â ?objet.

L’étude de cette première condition de l’autorité
de la chose jugée va se trouver d’autant plus
simplifiée'que la plupart des principes que nous
aurions eu à exposer .ici.ont été présentés en droit
Romain. Ce que, dans le chapitre IV, nous avons
dit. sur Tes cas où l’identité d’objet ne paraissait
pas une condition rigoureuse de l’identité de question,
: sur la légitimation de la demande, sur les
deux grandes règles du rapport du tout à lapartie,
doit être, à titre de principes, et quoique
les conséquences en aient souvent varié avec la
législation, accepté en droit Français. Mais la
place naturelle de ces règles théoriques était
alors, par une seconde instance, Une diminution de prix : il y aura
lieu d’opposer l’exception. 'De même, sijune personne après avoir réussi en demandant des
aliments à sa mère, par exemple, se voit contester plus tard par ses
cohéritiers le'droit de prendre part à la'sùccessiôn dejcelle-ci, il y
aura lieu de leur opposer l’exception.
dans l’étude du droit Romain, puisque ce sont les
textes des jurisconsultes qui en ont transporté
l’application dans la législation positive.

Nous allons donc avoir en ce moment moins à
établir des principes qu’à appliquer, à mesure que
nous allons nous avancer .dans l’étude de notre
sujet, les principes que nous connaissons déjà.
Nous le ferons avec discernement, et en tenant
compte des changements qu’ont subis les formes
de la procédure. Nous profiterons des règles formulées
dans les textes du Digeste, sans nous y
asservir : c’est, en effet, en regardant de très-près
aux espèces prévues par les lois Romaines que
l’on parvient à en reconnaître l’esprit.
I.
Sans entrer de nouveau dans les discussions
que nous avons résumées à propos des deux principes
est pars in toto, —non in parte totum, et
en lés admettant dans la juste mesure que nous
avons posée en droit Romain, nous devons faire
remarquer que le juge doit, dans notre droit moderne,
se guider beaucoup plus par les considérations
d’équité que le judex Romain, emprisonné
dans le cercle étroit de la formule. Notre
droit a fait justice du mécanisme gênant et restrictif
des instructions écrites du magistrat. Le
pouvoir du juge se meut, chez nous,.à sa volonté,
n’ayant d’autres limites que les conclusions du
• - .— 22S —
demandeur. Pourvu qu’il-ne statue pas au-delà ;
dès limites de la demande, toute latitude d’appréciation
des faits et du droit, toute faculté d’interprétation
des droits ou de la volonté des parties
lui est laissée.

Résumons en un mot les principes généraux
que nous avons adoptés. Les deux axiomes du
rapport du tout.à ses parties sont fort justes quand
on veut bien, pour les appliquer, ne prendre conseil
que des lumières du bon sens, sans fausser les
idées par des raisonnements de.doctrine. Ils se
réduisent à cette proposition que le jugement qui,
a prononcé sur la totalité du droit ou de l’objet
réclamé a prévu le plus souvent la question qui
pourrait se présenter par rapport à chacune des ■
parties de ce. droit, ou des fractions de cet objet, -
que, par conséquent, il y- aura identité de chose
jugée, au lieu que cette identité ne se présentera
pas ordinairement dans le cas où le juge, ne prononçant
que sur une fraction d’un objet, une partie
d’un droit, n’aurait pas à résoudre la question
plus générale qui gouverne le rapport de droit au
regard.de la totalité, de l’objet ou dm droit réclamé.
Il faut, pour que l’axiome est pars in toto .
puisse trouver son application, que la contesta-.
tion ait porté, non pas seulement d’une manière
nominale, nomine tenus, mais réellement, sur la
totalité de la chose- ; — pour que la formule non .
est in parte totum soit juste, il est nécessaire que
le jugement n’évoque pas au fond la question de
_ 229 —
droit générale ;qui s’applique à l’objet entier. En
d’autres termes, il faut examiner si les solutions
des deux procès peuvent coexister ou sont.inconcibables
entre elles : s’il y a conflit, nous retombons,
.sans, .cesser de nous conformer à nos
axiomes, dans l’application des règles ordinaires.
C’est ici le lieu de parler de l’arrêt Soehnée
(Cass.:30 mars .1837) quicontientune remarquable
application des principes posés. Marcadé 1 l’invoque
à l’appui de son opinion ; mais coinme,
dans les développements dont il le fait précéder,
il nous paraît confondre des hypothèses qui ne
rentrent pas toutes dans le même ordre d’idées,-.
il se sert de cet arrêt pour corroborer des
déductions que nous trouvons très-fausses. Aubr}^
et Rau 2 approuvent- cet arrêt, en critiquant la
. doctrine de- Marcadé, et en faisant remarquer
que, dans l’espèce que prévoit l’arrêt, la règle
in toto et pars continetur n’est pas enjeu. Larombière
3 et Sirey 4 rapportent l’arrêté et en admettent
la solution ; Dalloz l’approuve également
et critique avec force la théorie de Marcadé.

Le point de droit consacré par cette décision
est cependant fort simple, et nous l’avons déjà .
exposé en droit Romain en posant la distinction
entreYusufructus formalis eïYusufructus caui
P. 172, note 1. . -, ' . -2 T. VI, p, U95,note 63.: s Sur l’art. 1351- .. * 837, 1, 980.
— 230 —
salis, entre Yacltis et Tactûssine itinere .-.nous
avons dit que c’étaient soit des démembrements
distincts du droit de propriété, soit, dans un cas,
une fraction du droit depropriété,et dansl’aûtre,
une servitude. L’arrêt fait la: même distinction :.
Là veuve Soehnée était propriétaire' d’un terrain
grevé de la servitude non oedificandi. Par '
une première demande,, elle, cherche à faire déçlâ-.
rer que, par suite d’une modification dans l’état
des lieux (le passage d’une rue entre le fonds -
grevé et celui j ouïssant de la servitude) , elle est :
affranchie de toute servitude et libre d’user de
son fonds à son gré, même en élevant desconstructions-autres
que. le niùr.dè clôture qui.exis-" ;
tait. Repoussée dans cette prétention par le tri- ;
bunal de la Seine, la demanderesse éleva dès
boutiques dans Ta hauteur de l’ancien mur: de '
clôturé. Les propriétaires de la servitude T’actiônèrent
alors devant le tribunal, pour ; violation
de la.chose jugée par..la première décision, mais
leur action, leur appel et leur pourvoi en cassa- .
tion furent successivement rejetés par le motif
que si la demande eh déclaration de non exis^
tence de la servitude non oedifcandi avait été
rejetée, cela hé faisait pas obstacle à ce qu’on
pût demander le droit distinct d’exploiter utilementle
mur de clôture, en lui. donnant de la profondeur,
et en y pratiquant des ouvertures et des
boutiques accédant sur la voie publique. Le con- .
seiller Lasàgnifait remarquer dans son rapport

— 231—-

de l’affaire que l’espèce, en .ne rentrant pas dans
la règle est pars in loto ,-la, confirme par a contrario
: « Il est incontestable que la généralité,
le tout, Yuniversum jus indéfiniment écarté,
toutes ses parties essentiellement intégrales formant
elles-mêmes au temps du premier procès
cette même généralité, ce même tout, ce même .
universum jus, demeurent aussi écartées, sans
qu’il soit besoin d’un rejet spécial à chacune
d’elles ; mais il n’en-est pas ainsi lorsqu’il s’agit
d’un droit généralissime avec lequel ont un rapport
direct plusieurs espèces qui,, loin d’être,
parties intégrantes, du même genre .et. en. for- .
mer le tout, en - sont au contraire très-séparées
et très-distinctes, dont on peut jouir de manière
que l’un ne soit pas compris dans l’autre- ; c’est -

, alors quele jugement rendu sur l’un, et notamment
sur le droit généralissime, ne juge pas
toutes ces espèces différentes dont il.n’a pas

 ; été question lors du même jugement. »

On a peine à se figurer comment un arrêt,
intervenant dans une espèce aussi simple, précédé
d’un commentaire aussi clair que le rapport
dont nous venons de reproduire un extrait, a pu
être invoqué par Marcadé pour soutenir Ta
théorie suivante : la première demande de la
dame Soehnée était à fin de construire sur la rue
tant en hauteur qu’en profondeur ; la deuxième
tendait à construire en profondeur seulement,
deux choses qui, dit-il, ne forment ;pas un même
— 232. —
objet : donc il n’y avait pas heu en effet à l’exception
de chosejugée, et l’axiome est pars in
toto se trouvait en défaut ; —mais il semble
pourtant bien 'incontestable que construire en
profondeur est compris dans la faculté de construire
tant en hauteur qu’en profondeur, comme
la partie intégrale est comprise dans l’objet : est
pars in toto. Marcadé triomphe de ne pas pouvoir
faire rentrer l’un dans l’autre deux objets
absolument distincts et divisés : l’erreur du savant
professeur vient confirmer les principes que nous
avons posés.

Après avoir demandé l’usage d’un fonds, peuton
demander l’usufruit de ce fonds ? Duranton
ne le pense pas, car il y a, dit-il, chosejugée
pour tout ce qui représente l’émolument du droit
d’usage : si l’usufruit était un droit divisible, on
pourrait en théorie avoir tout le surplus de cet
émolument, mais ce raisonnement est sans p ortée
en présence de l’indivisibilité de cette servitude
1. Nous croyons, au contraire, que-dans cette
hypothèse on pourrait réclamer le. droit d’usufruit
sur un immeuble après avoir succombé sur
la question d’usage, attendu que l’usage et l’usufruit
sont deux droits distincts, et que le jugement
quia prononcé sur l’un n’a par rapport à
l’autre rien préjugé. — Nous appliquerons le
même raisonnement à l’hypothèse inverse 2.
1 Duranton, t. XIII. no 467.'2 Y. cass. 9 juillet 1817. Dalloz, chose jugée, no 110-5°.— 233 — - . -
, Eerons-nous le même raisonnement dans, le
cas.où, après avoir demandé l’usufruit d’un immeuble,
on en réclame la toute-propriété ? Qui,
répùnd-on dans une première opinion, car demander
Pusufruit est bien reconnaître qu’on n’a.
aucun droit à la pleine propriété. Dalloz 1 réfute
ce système en faisant remarquer que lors du débat
sur l’usufruit, l’ignorance du demandeur sur Ta
question de toute propriété était tout-à-fait présumable.
La véritable raison qui nous fait partager
cette dernière opinion est celle que nous avons
présentée en droit Romain, chapitre IV § 7, la
différence. doctrinale entre Pusufruit causalis
qui est demandé dans la deuxième instance, et
l’usufruit formalis réclamé par la première,
deux objets absolument distincts, puisque l’un appartient
au propriétaire jure dominii, et l’autre
jure servitutis 2, '■'"'.•'.

Nous ne pouvons décider en droit Français,
comme nous l’avons fait en droit Romain
(même chapitre, §. 6) , que le rejet
d’une demande d’intérêts donne habituellement
lieu à. l’exception de chose .jugée pour la demande
du capital lui-même. En droit Romain, en
l’absence des motifs des jugements, il eût été difficile
de connaître la raison du rejet delà de1
Chose jugée, n0116. « ■ ■'2 C’est en appliquant les mêmes principes que nous admettrons
qu’on peut revendiquer un fonds après avoir échoué dans la réclamation
d’une servitude sur ce fonds.■ • . __ 234 — '.-•
. mande ■ en. droit’Français, au contraire, nous ne
saurions admettre, en principe, cette distinction,
Pincertitude sur Te motif qui fait.repousser la
demande n’étant plus guère possible. . :.

Si au contraire le demandeur avait obtenu des
intérêts dans la première instance, il-ne serait
plus possible, de soulever un nouveau débat sûr
l’existence "de Ta dette ; car l’identité d’objet,
"pour être virtuelle, n’en existe pas moins, dès
« qu’il est certain" que le juge a dû examiner la
question- au fond, lors du premier procès/—Nous ;
ferons le même raisonnement dans le.cas. de jugement
rendu sur la totalité des arrérages d’une,
rente viagère : - en principe, le j ugement ne- p ro^- ;
nohcé pas" sur le fond, mais seulement sur les. arrérages,:
et si lé fond peut être l’objet de la.:décislon,
ce n ?est qu’accessoirement, et non nécessairement,
comme paraissent l’établir l’arrêt de
Rohan-Gruéménée (Càss, 27 avril 1807) 'et Tes
conclusions que Merlin a. prononcées, comme
procureur général, dans cette affaire, et qu’il a
insérées :ensuite, comme jurisconsulte, dans son
répertoire au mot chose jugée, n°'11.

IP n’y a pas lieu d’appliquer l’exception dechose,
jugée par. cela seul que celui qui agit au.
pétitoire a succombé dans une action préalable,
au possessoire L: En’effet, la chose demandéedans
les deux actions n’est pas la même, puisque,
1 L. 14 § 3 D. deexcept. rei.jûd. .- . …-.:.
' —' 235 —

par l’action possessoire, le demandeur conclut
simplement à être maintenu ou réintégré dans un
droit de possession, tandis qu’au pétitoire, il
tend simplement à faire reconnaître un droit de
propriété. Sans doute, les actions possessoires et
les actions pétitoires se rapprochent par leur
objet apparent, en ce que, dans l’action possessoire
comme dans l’action pétitoire, on conclut
en général à obtenirla détention physique, matérielle
de la chose. Mais ce n’est là qu’un premier
aspect, et la différence sensible qui les
sépare est dans la cause, le principe de l’une et
l’autre action. Dans l’action pétitoire,le but estla
possession, mais c’est le droit de propriété prétendu
qui est la cause. Dans l’action possessoire,
la possession est àla fois le but et la cause
du titre, en ce que l’on déduit de la détention
physique antérieure le droit constant à la possession,
de la possession de. fait la possession de
droit. —- Il est vrai que le juge du possessoire et
celui du pétitoire peuvent se rencontrer dans
l’appréciation des moyens invoqués à l’appui de
l’une et de l’autre action, mais nous avons vu en
droit Romain, et dans notre chapitre II de droit
Français, que la" chose jugée ne peut résulter
uniquement des moyens sans qu’il y ait identité
de question l. .
i V. Cass.. ?0' Juin 1S56 (D. P. 1858, 1. 93)  ; 28 décembre
1S57 (1858 1.113)  ;Caen, 21 mai 1856 (1857. n. 80)  ; Pau (id,.
189) et les notes.— V. aussi Cass.. II avril 1865.(Dev. i. 224). ; ,— 236 — ■ ' -
En sens inverse, l’article 26 du Code de procédure
est ainsi conçu : « Le demandeur au
pétitoire ne sera plus recevable à agir au possessoire.
 » En effet, celui qui se charge de faire la
preuve compliquée' de la propriété, qui se constitue
demandeur au pétitoire, paraît tacitement
reconnaître que l’adversaire est le véritable possesseur
de la chose, puisque l’intérêt principal
de l’action possessoire est de donner à celui qui
triomphera sur cette action l’avantage du rôle de
défendeur dans les procès pétitoires qui pourraient
s’élever dans la suite. Donc, renoncer au
rôle de défendeur, c’est renoncer tacitement à
l’action possessoire. La disposition de Particle26
n’est pas fondée sur ce que le jugement rendu sur
l’action pétitoire a l’autorité de la chose jugée,
quant à l’action possessoire, mais seulement sur
la présomption de renonciation à l’avantage de
la possession, qu’on a cru devoir attacher à l’introduction
d’une action pétitoire.

Le droit romain n’admettait pas cette théorie,
ainsi qu’il résulte des deux textes suivants :
Nec possessio et proprietas misceri debent ;
namqne impediripossessionem, si alius fruatur
 ; neque alteriusfructum computari si alter
possideatl: — Nihil commune habet proprietas
cum possessione ; et ideo, non denegatur ei
interdictum utipossedetis, qui coepit rem vin1
L. 52 pr. D. De aequirendâ vel aonittendârerum possessione.— ■237 —dicare, non enim vidëtur possessioni rènuntiasse
qui remvindicavit1.— De ces deux présomptions
contraires, celle du droit Romain et
celle du droit Français, laquelle doit être.préférée ?
Nous croyons, contrairement à l’opinion
de MM. Aubry et Rau 2, que celle du droit
Français est plus équitable. Sans doute, elle
pourra se trouver en défaut, mais c’est là le
sort de toutes les présomptions, qui ne doivent
s’attacher qu’à la plus ou moins grande probabilité,
id quod plerumque fit.

Les questions dans lesquelles le droit Romain, .
en cette matière, est le plus en divergence avec
le droit.Français, sont celles qui se rapportent
aux interdits adipiscendoe possessionis. Nous
devons entrer,'à ce propos, dans quelques détails
que nous n’avons pas indiqués dans notre partie
Romaine, parce qu’ils tirent principalement leur .
intérêt de la comparaison avec notre législation.

Le demandeur de l’action possessoire, dans
notre droit, fonde sa réclamation sur une pos-'
session antérieurement acquise. Il en était de
même en droit Romain clans les interdits retinendoe
ou recuperandoe possessionis, qui ten-^
daient soit à recouvrer, soit à retenir une possession
a.ntérieure que le.demandeur soutenait lui
appartenir. Mais dans les interdits adipiscendoe
i L. 12 § 1« cod.2 T. VI,.p. 500, n’« 80, in fin.— .238 —possessionis, où le demandeur cherchait- à ac-'
quérir la possession, et reconnaissait, par suite,:
qu’ellenelui avait jamais appartenu, la demande
ne.se fondait pas originairement -sur. la possession,
mais sur les titres-que le demandeur pro^-.
duisait pour justifier de sa qualité à l’encontre de
celui qui possédait pro herede vel pro posses- .
sore. Dans ce cas, il paraissait difficile que là
question de possession ne s’identifiât pas avec

. celle de propriété j du moins jusqu’à" un certain
point, et que l’appréciation portée surles titres,
lors de la première demande, ne revêtît l’autorité

. de la chose jugée par rapport à la deuxième.
C’est ce:qui a fait soutenir à M. de. Savigny queces
interdits n’étaient en réalité pas possessoires.
puisque la demande: n’avait paspour fondement
le droit de possession, mais un droit absolument,
distinct de ce dernier,, de même que la revendication,
l’action hypothécaire n’avaient jamais ;,
été considérées comme des moyens de droit possessoires
*.

Un arrêt de la Cour de cassation du 27 octobre
18122 applique les principes du droit Romain,
et décide que dans les interdits adipiscendoe
possessionis là décision du juge au possessoire
sur la validité du titre devait servir de règle
au juge-du pétitoire. Les faits se passaient à
1 De Savigny, Traité de lo> possession, § 35.. — Bonjean,
TroÂiè des actions, t. II, p. 368..2 Dalloz, Chosejugée, n° 128.. . ■ -'. 7— 239 —
Grênes en 1793, époque "ou l’interdit possessoire
était ; encore en usage en Italie.

On a critiqué cetle application du droit Romain
faite par là Cour de cassation, par le motif que la
Cour ne ; ferait probablement pas l’application de
la même théorie aux cas analogues d’actions
possessoires que présente notre'droit, dans lesquels
l’examen du titre est également nécessaire" ;;
cela est possible, mais ne prouve rien, -car la
Cour n’aurait plus alors à appliquer lés principes
du droit Romain. Dalloz 2 attaque ce motif, et en
présente un autre qui ne ; nous. paraît, pas plu s
probant. — Nous ne saurions cependant adopter
la doctrine de l’arrêt que nous venons de citer ;
la véritable 'règle à suivre consiste à cdnsidérers’il
y a ou non identité de question de droit entre
les deux actions, et il est incontestable que d’or- :
dinaire. cette identité entre l’action possessoire et
l’action pétitoire fera défaut 2.
II.
Nousne pousserons pas plus loin cette énumération,
qui ne doit comprendre que les cas pouvant
présenter quelque, difficulté. Les. autres
espèces que nous aurions à exposer sont faciles et
se résolvent par une simple application des prin^-
1Chosejugée, n019.2 V. Chauveau et Carré, Procédure Civile, t. Ier, question
101 bis.— 240 —
cipes, suivant qu’il y a ou non identité d’objet,
ou, plus généralement, identité de question de
droit.

L’identité, d’objet paraît souvent exister, tout
en n’étant pas .réelle, entre deux jugements dont
le deuxième ne fait que régler le mode d’exécution
du premier. Nous n’avons pas besoin de
prouver que cette identité n’est qu’apparente puisque
le deuxième reconnaît implicitement que la
question a été tranchée par la première décision,
on réglant le mode d’interprétation et d’exécution
de celle-ci. Mais la chose jugée pourrait être
attaquée si la seconde décision, sous prétexte de '
réglementer le mode d’exécution de la première,
présentait des dispositions qui ne fussent pas
conformes à.l’esprit de celle-ci et en empêchas-.
sent les effets et le but.

CHAPITRE V.
CONDITIONS D’IDENTITÉ NÉCESSAIRES AL’ËXISTBNCBDE LA CHOSE JUGÉE. IL DE L’iDENTITÉ DECAUSE. ;--■■■.- ;I.
Pour la définition de la cause d’un droit litigieux,
du curpetilur, nous nous en référons à ce
que nous avons dit dans le chapitre V du droit
Romain. La distinction entre les causoe remotoe
et proximoe et tout ce qui se rapporte aux principes
devrait également trouver saplace ici, si ce
n’était entrer dans d’inutiles redites.

La seule différence considérable que nous
ayons à noter entre les deux législations est relative
à la distinction qui existait en droit Romain
entre les actions réelles etpersonnell.es. Cette
distinction a été abolie dans notre droit par l’article
61 § 3 du Code de procédure, .qui exige
que l’exploit d’ajournement contienne « l’objet
delà demande, l’exposé sommaire des moyens. »
Déjà, au reste, la doctrine adoptée dans notre
ancien droit Français n’admettait plus le principe
romain en matière d’actions réelles « omnes
causoe unâ peiitione adprehenduntur, » et le
Code ne s’en fût-il pas explicitement expliqué,
qu’il eût consacré implicitement cette opinion en
16' ;.'..v". - '■ — 242 — ;;"::-. . .
exigeant l’identité, de cause comme condition de
la chose, jugée, . aussi Tfien. pour les actions
réelles que pour les actions personnelles. D’où il
faut conclure que, dans notre.-législation, le demandeur
de l’action réelle est libre .de ne déduire
en justice, que celui de. ses. titrés qu’il lui plaira
d’invoquer, ; pûisqû'âùeûn texte né le force à
faire valoir simultanément à l’appui de son droit ;
tous les titres qu’il pourrait avoiren sa "possession.
Il-pouvait ne pas connaître ses- titres, les.
avoir perdus, égarés, ou en ignorer l’importance^
Laloi -n’a jamais considéré l’erreur ou l’ignorance
comme, une cause de .déchéance ou d’exclusion.
— Que si l’on répond a cette .théorie, erv
transportant, en- ; droit Français lé texte de Paul
que-nous avons cité endroit Romain à l’appufde ;:
-l’opinion contraire « iieqiieenim aniplius quant
sëmel res:tnëa ëssepote^tf s^piuf gMefh jieberv
poiest, » .nous .répliquerons en renvoyant ;à
l’explication, quenousavons, donnée de ce texte: ;
"nous ajouterons que si celui qûi'a reyendiq^uéflû
droit:réel,'sans désignation detitre, n ?estpas redevable
à reproduire/sa, deniande.^^^TO
allons leprouvertout^à-Pheure,.il ne faut pas en
conclure que celui qui,: ep réclamant un droit réel,
: avait produit par ■erreur un titre spécial qui a été.
-écarté par. le juge comme nulou.insuffisant) nepuisse
en vertu ; d’une, autre cause,.réclamer le
même droit, malgré le jugement, précédemment
intei^venu.. —. On caractérise très^bien la diffé-
_ 243 — .
rence existant entre les deux législations par
rapport à la cause des actions réelles, en disant:
qu’en droit Romain, la cause de l’action réelle
était le droit réel prétendu, et qu’en droit Français,
c’est le titre d’acquisition de ce di-oit.

En supposant, éventualité bien rare et difficile
à admettre, que la cause, de la revendication ne se
trouvât pas indiquée dans l’exploit. introductif
d’instance, et que le défendeur n’eût pas excipé
delà nullité de cet exploit, nous pensons, avec
M.: Bonnier a et Marcadé 2, qu’il suffira de
l’indication que les motifs du premier jugement
auront donnée de la première cause, pour que la
deuxième demande fondée sur une autre cause
doive être reçue: là bonne foi, qui dans notre droit
a pris. presque:partout le pas- sur le droit strict,
exige qu’il en soit ainsi.

Bien .plus improbable encore serait le cas où
ni dans l’exploit, ni dans les pièces du procès, ni
dans le jugement (passé en force de chosejugée) 
les causes de revendication ne se trouveraient
indiquées :. c’est même, on peut le dire, une
hypothèse absolument théorique. Nous croyons
que le Code, en excluant presque Impossibilité de
cette hypothèse, a clairement indiqué, par suite,
qu’il ne présentait aucune solution, mêmeinrplicite
p ourle cas où elle :. se présenterait malgré
la disposition.de l’article 61. Nous serions donc
i N°.6S7.2 N° IX, p. 182.
— 244.

disposé à adopter, avec Balloz :*… et lajurispru-
dence, la théorie Romaine pour ce cas particulier.
IL
Nous venons d’indiquer et de résoudre incidemment
une question fort importante, et sur laquelle
nous devons revenir. Il est de principe qu’un fait
nouveau,, une cause nouvelle permettent de former
à nouveau une demande^sur laquelle il a été
.prononcé par un précédent jugement 2, mais
faut-il considérer "comme.:un ..fait:' nouveau,: un
fait nouvellement produit, mais antérieur par sa
date à une précédente instance ?

En droit Français, commémousTavôns dit, cette
question peut se présenter. en ; matière' d’actions.
réelles aussi Men que dans .les actions.perso.n-:
nelles. G'est%>ute fois, spécialement a propos de,
cette dernier ^classe d’actions, que nous raisonnerons,parce
que. nous nous, proposons de-,suivre ;,
là .jurisprudence consacrée tout, récemment par.
l’arrêt de la Gôur d’appel de Paris: du 1 " août
iN » 383. ' '"""".. \ " . " : ' ' '•2 C’est par.application -de ce principe que la Cour de Rouen a décidé,
 le 20. août 1873, que la décision, passée en force de çiose
jugée qui a écarté la demande d’un .propriétaire tendant à faire .
reconnaître à son profit l’existence d’une servitude d’écoulement
des eaux sur lé fonds d’uirdeses voisins en vertu d’une convention
privée, ne fait pas obstacle, à ce. que ce propriétaire.réclamé plus,
tard l’établissement d’une servitude identique par application de la
loi des 29. avril-lermai 1:845 sur les irrigations. Y. D. Pvl874,'II,.116: ■.'■' ' '"■- ".:: ' ■ ' . ;'.■.'■..-…'. ■■'.'. ^
— 245 —

- 1874 (Affaire de Bauffremont) confirmé par l’arrêt
de la Cour de cassation du 3 février dernier
■ (1875).

Renfermant la question dans une hypothèse
spéciale, mais à l’aide de laquelle nous pourrons,
ajuste titre, raisonner par analogie, nous
nous demanderons si, en matière de séparation
de corps, l’exception de chose jugée tirée de ce
que.la demande en séparation aurait déjà été
' repoussée par décisions judiciaires postérieures à
des faits articulés comme nouveaux, ne fait pas
obstacle à la production de ces faits, malgré leur
antériorité en date. Même en supposant la
deuxième demande fondée, serait-elle rece•vablé ?'


Nous devons faire Une distinction : ou bien,
en effet, les faits antérieurs à la première demandé,
et qui forment la cause dé la demande
nouvelle, ont été connus du demandeur lors de
la première instance, mais il a refusé de les invoquer,
par des raisons graves et particulières,
ou bien il n’en a eu connaissance que postérieurement
au premier jugement..

Dans cette seconde hypothèse,, lorsque le fait
était inconnu à l’époque delà première demande,
il doit être admis comme preuve nouvelle ; en
effet, ce grief n’a. pas encore été soumis à l’appréciation
de la justice, et la décision déjà rendue,
pas plus qu’aucune circonstance antérieure,
ne peut défendre au tribunal d’en examiner la
. _246— ' •
valeur et la poi'tée. Ce n’est que parlacon’naissance
de l’injure qui lui est adressée que
l’époux est atteint dans ses sentiments d’affection
et de dignité ; il importe peu, dès lors, de
rechercher si le fait constitutif de ces injures s’est
produit antérieurement à de précédentes décisions
ou depuis, lorsqu’il n’a été porté à sa connaissance
que postérieurement à de précédentes
décisions. I/arrêt de la cour de Paris, dont nous
parlions plus haut, a consacré cette doctrine par
les motifs suivants :.

« Attendu qu’il suffit, pour la recevabilité de
l’instance, que les faits, en tout ou en partie,
soient autres ou nouveaux ;

« En ce qui touche les faits antérieurs au premier
et au deuxième procès, mais qui ne seraient
arrivés que postérieurement à la connaissance
de l’intimée: .. •

« Considérant que ces faits ou causes ne seraient
couverts au profit du défendeur par aucune
exception tirée de là chose jugée, de la réconciliation,
du pardon, ou d’une renonciation à. les
invoquer dans une précédente instance ;

« Qu’on ne peut admettre que le demandeur
en séparation deviennela victime de sa ;propreignorance-ou
de l’habileté de l’auteur des faits" à ■
les tenir dans l’ombre, et qu’il se voie repousser
par la justice'au moment même où se révèle à
lui l’existence d’un grief peut-être impardonnable
et rendant la. vie commune à j amais. imp ossibl e ;

— 247 —

« Considérant qu’il, faut ici tenir que la cause
nouvellement révélée est à considérer comme
nouvellement survenue, dans les termes de l’article
273 du code Civil, que la chose reste encore
à juger j’en ce qui la concerne, et iqu’elle sert légitimement
de base et d’élément à. la demande,
concurremment avec les anciennes, causes. dont
il peut être fait usage pour l’appuyer ;
, '.■"« Considérant, d’ailleurs, que cette restitua
tion.du demandeur contré sa propre ignorance,
dictée par les ; principes de l’équité stricte, a été
consacrée parla loi, en matière de dol,par l’article
1.304, en matière de délai s de procédure et
dé requête civile par les articles 448, 480 5 488
du Codé de procédure civile ;  ; - : ., ;. -

■ ■« . Qu’il y a même raison de décider par analogie,
et même droit ; ».

Mais, dans l’hypothèse que nous avons" posée
en premier heu, celle où le demandeur, connaissant
d’ailleurs les faits lors de la première instance,
n’a pas consenti à les invoquer, doit-on
les considérer comme une cause nouvelle de la
seconde action, par cela* seul que c’est la première
fois qu’Us sont produits ? .

Nous ne savons quelle aurait été, sur cette
autre partie de la question^ l’opinion de la,cour
de-Paris,: quia considéré que, par suite delà surabondance
des autres preuves,- « il devenait inutile
de vérifier s’il existait au procès des griefs anciens
que l’intimée..aurait .connus^, mais qu’elle
— 248 —
n’aurait pas voulu révéler au cours des précédentes
instances’. » La Cour de cassation n’a
pas eu, par suite, à se prononcer sur la question,

-Mais nous cro}rons qu’il est logique de résoudre
cette difficulté par une distinction. Ou le
fait a été pardonné et n’a pas été invoqué dans la
première instance par suite de ce pardon, ou il
n’a pas été rappelé, quoique non pardonné, parce
que l’appohitement de preuves avait paru suffisant
sans cette nouvelle révélation. Ce sera aux
juges d’apprécier si le fait connu lors du premier
procès a fait ou non l’objet d’un pardon, a été
simplement omis ou volontairement oublié, et sil’époux
qui connaissait l’injure, et qui l’a volontairement
dissimulée,n’apasgardéleressentiment.-
Cette opinion est celle du rapporteur dans un précédent
procès de Bauffremont (en 1872) , M. le
conseiller Dagallier : ce Ne comprendrait-on pas
que la femme, par exemple, doive hésiter devant
la nécessité de certaines révélations ? Elle avait
des griefs nombreux et graves ;■■ dans l’intérêt
même du mari, elle a fait un choix : elle n’a produit
que ceux qu’elle peut articuler avec le moins
de honte pour l’un et pour l’autre : elle croyait,
dire assez, elle s’est trompée, et sa demande est
écartée: faudrait-il la punir de cette erreur généreuse,
et la condamner, par application de la
chose jugée, à subir la continuation d’une vie
1 Y. Gazette des Tribuna,ux du 2août 1874,— 249 —v
commune qu’on jugerait cependant insupportable
' ? »

■ La Cour de cassation a, par arrêt du 3 février
1875, rejeté le pourvoi du prince de Bauffremont
contre l’arrêt de la Cour de Paris que nous commentons
dans ce chapitre. Cet arrêt de rejet confirme
la doctrine de la Cour de Paris par les motifs
suivants : « Attendu qu’aux- terines.de l’article
1351 du Code civil, V autorité de la chose jugée
n’a lieu qu’autant que là demande est fondée sur
la même cause ; que, par suite, un jugement antérieur
ne fait pas obstacle à ce que. la partie
contre laquelle il a été rendu puisse se soustraire
à son exécution, en fondant une nouvelle demande
sur une cause autre que celle qui a fait
l’objet du premier litige ; qu’il en est ainsi alors
même que l’action nouvelle est P exercice d’un
droit tirant son origine de faits existant déjà
lors du premier procès et qui auraient pu y être
invoqués, »

Quoique, en matière de séparation de corps,
l’exception de la chose jugée se caractérise plus
spécialement par la règle contenue dans les articles
273 et 274 du Code civil, nous croyous
pouvoir généraliser les considérations qui précèdent,
et les appliquer à tous les cas où, à l’appui
d’une deuxième instance, le demandeur invoque
des faits antérieurs à une action précédente, et
1 Cité par M. l’avocat-général Chevrier, Gaz. des Tribunaux
du 30 juillet 1874.
— 250 —

connus à l’époque de celle-ci. Dès que la première
demande s’est appuyée sur un seul titre,
la prétention du demandeur s’est renfermée dans
la- reconnaissance ou la mise à exécution de ce
titre : c’est là son but, et étendre l’effet de la
décision à d’autres titres qui n’ont pas été soumis
■à l’appréciation, est manifestement contraire à
l’autorité de la chose jugée. Ce serait remplacer
l’équité de notre législation parle formalisme, de
la consommation de l’action en droit.Romain.

Notre proposition pourrait être formulée de
la manière suivante : « Tout fait qui n’a pas été
jugé lors d’une demandé précédemment rejêtée,.
lors même qu’il était connu au moment de cette
demande, et pourvu qu’il soit certain qu’il n’a
été ni pardonné ni volontairement oublié, peutêtre
attaqué comme cause d’une instance nouvelle..
 »

'■' Merlin 1 a soutenu l’opinion contraire, s’appuyant
sur les. lois Romaines et l’ordonnance de
1667. Une s’est pas, il est -vrai, placé dans une
hypothèse analogue, mais dans celle-ci, qui
comporte les mêmes principes : Le défendeur
a-t-il perdu le droit d’invoquer, après le jugement
(et par voie d’action principale) toutes
les exceptions qu’il peut avoir, et constituant
des causes différentes de celles sur lesquelles
il s’était fondé pendant l’instance ? Nous disons
1RépertoireYisChose jugée, § 1CT bis.
— 251 —

que les considérations qui précèdent ; réfutent
l’opinion de Merlin, et ceci est évident, car invoquer
après le jugement le fait qui auraitpu servir
à défendre à l’action intentée, ou produire plus
tard une cause nouvelle à l’appui.d’une seconde
demande, ceci, malgré la différence dans le but
du demandeur, paraît impliquer la même solution.
Ajoutons, pour répondre à l’argument que
Merlin prétend tirer du droit Romain, que le
texte le plus explicite que nous ayons pu trouver
sur cette question nous semble: être l’extrait d’un
.rescrit. de. Dioclétien et./Maximin,qui forme, la
loi 2e au Code, sententiapi rescindi nonposse :
Peremptorias exceptiones omissas in initio,
antequcnn sententiaferaiur, opponi' posséperpetuura
edictum inanif este déclarât, Quod si
aliter actum fuerit, IN INTEQ-RUM BBSTITOTIO
PBRMITTITÙR. » Ce texte, qui ne se place, il. est
vrai, qu’au point de vue du défendeur, est bien
contraire à l’opinion de Meiiin, et conforme à
celle, que nous avons soutenue 1.

Nous avons recherché la jurisprudence sur la
question qui nous occupe. Seul un arrêt de la
Cour de cassation du 18 novembre 1845 paraît
l’avoir résolue, en matière d’actions réelles, et la
solution qu’il présente est contraire à celle que
nous avons admise, car il semble décider que le
1 Conf ! 1. 130, D. De re jud. : Nunquam actiones,-presser-.,
timpcenales, aliaaliam consumit.—V. aussi L60, D. De obi.
et act.
_ 252 —

jugement qui rejette une demande fondée sur
certains faits met obstacle à ce que la même demande
soit reproduite pour d’autres faits déjà
existants et omis lors dé la réclamation piimitive.
Mais il suffit de'lire le. texte de l’arrêt pour
voir que cette décision n’a pas l’importance doctrinale
que l’arrêtiste lui prête 1 ; voici en effet
les motifs 'surlesquels elle s’appuie : « Attendu…
qu’un jugement passé en force de chose jugée
qui, d’après l’appréciation des titres respectifs,
a sanctionné la jouissance du-propriétairesupérieur,
forme obstacle à ce que cette même jouissance,
n’ayant éprouvé aucune modification, soit
attaquée de nouveau par le même propriétaire
inférieur "agissant dans la même: qualitégn
vertu des mêmes causes.. . » Il ne "s’agit donc
pas, comme on voit, d’une deuxième demande
fondée sur une causé différente, mais sur des
moyens divers, et nous allons faire observer, dans
la suite de ce chapitre, qu’il ne peut être permis
de recommencer un procès sur le simple prétexte
dé moyens nouveaux, soit de fait, soit de droit ;
sans quoi on éterniserait les contestations en n’attribuant
jamais aux décisions judiciaires qu’un
caractère provisoire. ■

Donc, en résumé, une cause nouvelle, et nous
comprenons dans la généralité de cette expression
toute cause,non invoquée à l’appui delà

« .'-."'
'D. P. 1845, Impartie.
— 253 -

première instance, permet de recommencer, sans
craindre l’exception de chose jugée, l’action
déjà intentée ; de même qu’il est possible de
défendre à une seconde action à l’aide d’une
exception, tirée d’un fait antérieur à un précédent
procès. Il n’y a pas, pour le sujet qui nous
occupe, de distinctiohà introduire entre le deman
deur et le défendeur. Mais il y a lieu d’observer
avec le.plus grand soin la différence profonde
qui sépare la cause des moyens, la causa proxiina
des causoe remotce, car il arrivesouvent que
les faits produits ne s’analysent pas en des
causes différentes, mais constituent simplement:,
des moyens divers dont l’identité ne donne.pas
occasion d’appliquer l’exception l.
III.
Sans insister sur cette distinction^ que nous
avons longuement exposée en droit Romain, il
est nécessaire d’en: faire l’application en droit
Français. Nous prendrons un exemple dans l’espèce
résolue par Farrêt de la cour de Paris du
1er août 1874 et l’arrêt de la Cour de cassation
1 Cette distinction entre la cause-et les moyens n’est pas seulement
du domaine de la science juridique, elle trouve, même en
dehors de l’étude du droit, des applications importantes. C’est
ainsi que la physiologie, en analysant les manifestations organiques
de la vie, distingue la cause vivante des moyens qui sont le mouvement
communiqué, la chaleur, la composition et la décomposition
des corps, etc. C’est la confusion volontaire entre la cause et
les moyens qui forme l’erreur de l’école matérialiste.
— 254 —
du: 3. février, suivant que: nous, avons cités plus
haut. Les faits articulés à l’appui d’une demande
en séparation de corps sont-ils les causes,
de cette demande,: ou les moyens invoqués ?
-Telle, est une des questions qu’avait à résoudre
la.cour.: : .

L’appelant soutenaitquel.es faits: articulés ne
constituaient que les moyens et raisonnait ainsi :
Il faut trois, conditionspour qu’il.y ait identité de
question de droit : identité de parties, ce sont les
époux ; identité: d’objet, c’est la séparation ;
identité de '-cause, c’est l’impossibilité., de continuer
la  ;vie conjugale… Les faits articulés senties
moyens, et non les causes de la .demàndeen séparation
de corps 5. la nouveauté '■■ des moyens
n’âltèré pas l’identité de cause.

L’intimé s’est élevé contre de pareilles conséquences,
et M. Favocat général Ch"evrier, ;en
réfutant également cette doctrine,'.'a établi, avec
beaucoup de clarté et de logique ,'la confusion
que faisait le raisonnement de l’appelant entre la
cause et les moyens : « Qu’est-ce que la cause
d’une demande en séparation de corps ? Est-ce
l’impossibilité de continuer la vie conjugale ?.-.'.
. Sans qu’il soit besoin.de pénétrer, à l’aide d’arguments
plus ou moins subtils, dans les profondeurs
quelquefois un peu obscures de la distinc-.
tion à faire entre la cause et. les moyens d’une
demande, je dirai simplement que si l’impossibihté
de continuer la vie commune était la cause

— 255 — .

ûuique et nécessaire dans les termes de l’article
1351 du Code civil, par quelle contradiction
étrange et inexplicable le pourvoi est-il obligé de
reconnaître que, s’il survient des faits nouveaux,
l’échec d’une demande antérieure ne pourra être
opposé, comme constituant la chose jugée, aune
nouvelle demande en séparation de corps ? Et
cependant la. seconde demande reposerait sur la
même cause que la première, à savoir : l’impossibilité
de continuer la vie conjugale, qui est en
effet la raison déterminante de toute demande en
séparation ; mais si cette raison est toujours la
même,. les motifs qui la constituent peuvent être
différents, et les motifs définis par la loi sont
aux yeux de l’époux demandeur, la cause impulsive
et déterminante de son action. »

Telle est également la doctrine de la Cour de
cassation dans son arrêt du 3 février 1875 précité
: « Attendu que la cause d’une demande en
séparation consiste dans les faits présentés par
l’époux demandeur comme lui donnant le droit
d’obtenir le relâchement du Ken conjugal. »

En d’autres termes, ce n’est pas l’impossibilité
de continuer la vie conjugale qui est la cause de
la demande, parce que cette expression est trop
vaste.dans sa portée, trop générale dans son objet
pour avoir une signification précise. Il faut spécialiser
cette impossibilité, rechercher en quoi
elle consiste, ou plutôt ce qui la constitue, et dire
que c’est l’impossibilité de continuer la vie con~

— 256 —
jixgslé par-suite d’injures graves (par exemple).
Et la preuve que la cause n’est pas Fimpossibihté
vague qu’on oppose, mais bien cette impossibilité
ainsi spécialisée,. c’est que , nous l’avons
montré plus haut, on peut, après avoir-été repoussé
dans une première demande en séparation
de corps, dans laquelle on avait allégué pour démontrer
l’impossibilité morale de cohabitation,
certains faits particuliers, intenter une deuxième
instance, fondée sur d’autres faits, mais qui ne
tendent pas moins, comme les précédents invoqués,
à démontrer l’impossibilité de continuer la
vie commune. C’est donc bien le résultat prétendu
de ces faits. d’appointement, ou ces faits euxmêmes
considérés dans leurs conséquences, qui
forment la causa proxima actionis, caria Cour
de Paris aurait été forcée de-prononcer qu’il, y
avait identité de chose jugée, si la cause de l’une
et l’autre action s’était rencontrée dans l’impossibilité
vague qu’on allègue dans l’opinion opposée.


Le même raisonnement se retrouve dans un
arrêt de la Cour de cassation du 5 avril 1831 ^
qui établit qu’on doit considérer comme des causes
parfaitement distinctes deux demandes tendant.
Tune et l’autre à collocation dans un ordre en
vertu d’hypothèques différentes. L’opinion contraire
à la nôtre, ne voyant dans les hypothèques
1 Dalloz, chose jugée, n° 202-2°. .
— 257 —

que des moyens, et envisageant, comme cause,
la collocation en général, arrive à la conclusion
opposée à celle de l’arrêt de la Cour de cassation.
Cette dernière opinion était soutenue, dans l’espèce
que nous citons, par un arrêt de la Cour
d’Amiens qui a été cassé par la Cour suprême.

Touiller 1 a soutenu, d’après la loi Romaine,
et contrairement aux principes que nous venons
dé développer, la non-recevabilité d’une seconde
demande quand les deux causes de demande qui
sont successivement, invoquées existaient déjà
l’une et l’autre sur la tête du demandeur lors de
la première action. Il s’est placé dans l’hypothèse
où une personne aurait vendu deux fois le même
immeuble, la première fois au père, la deuxième
fois au fils : ce dernier peut-il, après avoir échoué
dans une première action dans laquelle il s’appujrait
sur la vente à lui faite, en intenter valablement
une seconde, fondée sur la vente consentie
à.son père, dont il est héritier ? Toullier se
range à la négative, parce que, dit-il, les droits
et actions du père s’étant réunis à ceux du fils
pour constituer un seul patrimoine, les deux
actions n’en forment plus qu’une seule : « Electâ
unâviâ,non datur recursus adalteram. » Réfuter
ce raisonnement serait redire ce que nous
avons déjà exposé : la réunion des deux actions
dans.un même patrimoine empêche-t-elle qu’elles
i X, 1Ô9.. ' - 17
— 25.9 —.

classe importante, d’actions, les actions en nullité


■IV.

• Quelles sont les causes dans les actions en
nullité. ? Question grave et complexé, dans’laquelle
la lumière est d’autant moins faite, — et
d’autant moins facile à faire, —que les principaux
jurisconsultes., Toullier ', Duranton 2, Bonnier
3, Marcadé 4, etc., paraissent avoir soutenu
chacun une opinion différente. Sans entrer dans
les longs développements que présenterait rénumération
des opinions de chaque auteur, nous
nous contenterons de rechercher, à l’aide des
principes que nous avons posés, quel est le fait
juridique sur le fondement duquel se base immédiatement
la demande en nullité.

Nous ferons observer d’abord qu’il est de
principe et de jurisprudence que, dans les actions
en nullité, tous les faits constitutifs de la nullité
dont on se plaint doivent être groupés et réunis
dans la même instance. Un intérêt d’ordre public
est là pour empêcher qu’on ne recommence indéfiniment
les actions en nullité. Cette remarque ne
nous écarte pas des principes généraux, qui
obligent à rechercher la cause dernière de l’ac1
165.2 Sur l’art, 1351.3 874.■< § VIII de l’art. 1351.
— 258 —

diffèrent par la cause, et que, par conséquent, la
chose jugée par la première' décision ne soit dif—:
férente de la seconde ? Marcadé qui traite cette
question avec de grands, développements l ajoute
cet argument topique : on n’aurait sans doute pas
accueilli cette idée d’absorption d’une action par
l’autre, si au lieu de supposer deux titres d’acquisition
semblables, on en avait supposé deux différents:
une donation.et une vente: il est clair
que l’action ex empto et l’action exdonatone
peuvent devenir, une seule et même: action. « Et
si, cette, idée était vraie,. conclue-t4i, il faudrait
également aller jusqu’à dire que, au cas où les
deux ventes auraient été déclarées nulles, et les
deux prix payés comptant, on .n’aurait, au heu de
deux actions en répétition, qu’une seule et même
action, ne donnant moyen de répéter qu’un seul
des deux prix payés 2. »

Telle, est, appliquée à diverses hypothèses spéciales
prises à titre d’exemple, la doctrine véritable.
Et cette doctrine doit être appliquée dans
tous les cas, en quelque matière qu’ils se présentent,
où se rencontre une question de chose
jugée..Nous, allons l’appliquer spécialement à une
i'• Sur l’art. 1351, IX.2 Ce qu’il y a de bizarre, c’est que Marcadé, qui soutient, dans
cette espèce, que la cause de la répétition du prix n’est pas l’annulation
de la vente, mais l’annulation de la vente pour tel motif,
pose en principe, à quelques pages de distance, que lorsqu’on demande
la nullité de la vente pour cause de violence, ce vice, loin
de constituer une cause, ne forme qu’un moyeu.— 260 —
tion, sans nous arrêter aux causes précédentes,
médiates.
- Par exemple, pourra-t-on intenter deux demandes
en nullité, pour vice- de forme, lorsque
l’irrégularité sur laquelle s’appuie la seconde
n’aura pas été articulée dans la première demande
 ? Nous le croyons, contrairement à l’opinion
de MM. Aubry et Rau ; ainsi que le prouve
.une jurisprudence bien établie, la véritable cause. '
la causa proxima de la nullité d’un, acte instrumentaire
est la cause qui lui enlève la forme légale,
sans avoir d’ailleurs à analyser les diverses
particularités de cette inobservation des formalités,
et qui ne constituent que des causoe rernotoe,
des moyens y. .

Si nous disions que la cause de la demande est
la nullité, ce serait une proposition trop vague
et trop générale, analogue sous ce rapport à cette
« impossibilité de continuer la vie conjugale, »
dont nous ' critiquions plus haut, la généralité
comme cause -d’une demande en séparation de
corps. Il faut aller plus loin: la cause de la
demande" est la nullité pour vice de forme ;
voilà qui est clair et facile à comprendre, mais
aune condition, c’est que cet autre degré de
généralité sera, lui aussi, . franchi, et que,,
puisqu’on allègue un vice de forme, on dira,
lequel. Pour prouver la nécessité de'cet établis »
1 Aubry et Rau, p. 498, note 71 ;
— 261 —

sèment complet de la cause,' nous n’avons qu’à
renvoyer au passage des conclusions de M. l’avocat
général Chevrier que nous citions plus
haut.

Marcadé prend comme exemple, pour la
question qui nous occupe, le cas où une personne
veut faire annuler pour violence la vente qu’elle
a consentie de sa maison. Quelle est la cause de
l’action ?.Elle peut être soit.la violence dont le
vendeur a été l’objet, soit l’imperfection du
consentement que cette violence a produite. La
première opinion -. est celle de -Touiller , qui
considère chacun des vices du consentement
comme une cause spéciale de l’action en nullité.
Bien plus, on "pourrait trouver d’autres causes
encore : l’imperfection du consentement est la
. cause de l’annulation de la vente, cette annulation
est la cause de la reprise du bien,—-et ainsi de
suite.

De ces éléments multiples, qui sont tous, en
réalité, la cause du fait juridique qui suit chacun
d’eux, lequel constitue la cause véritable de
l’action en annulation ? Le dernier ; mais quel
est ce dernier ? C’est, suivant Marcadé, la nullité
de la convention intervenue entre les parties : les
causes d’incapacité, tous les vices du.consentement
sont des moj^ens différents qui se réunissent •
à l’appui d’une même cause ; et il ajoute avec
esprit : Ces principes générateurs « ne sont pas
— 263 —F8371, qui établit que l’annulation d’un acte de
partage, en ce qu’il contenait aliénation parle
mari de l’immeuble dotal, n’est pas une violation
delà chose jugée par un arrêt qui maintenait ce
partage sur "une demande en nullité pour cause
de lésion.

Le même raisonnement s’applique à deux
demandes successives en annulation d’une convention
pour défaut de consentement, si les deux
actions ne sont pas fondées sur le même vice du
consentement. …./…'. …….'.

Suivant Marcadé, si, après avoir demandé la
nullité- d’un testament en alléguant la minorité
d’un témoin , on la demande de nouveau, en
alléguant son extranéité, cette différence ne porte
que sur les moyens, et n’empêche pas qu’il n’y
ait identité de chose jugée, l’idée générale
d’identité de forme étant seule la cause.- Telle
est aussi l’opinion de -Toullier 2 et de
M. Bonnier s. — Il nous paraît impossible de
partager cet avis, qui assimile à un vice de forme
la nullité résultant de l’incapacité, ou de la non™
idonéité des témoins. Dalloz 4 est bien plus
dans le vrai, selon nous, en- faisant remarquer
qu’on-doit considérer comme intrinsèque, beaucoup
plus que comme extérieure, la nullité dont
il s’agit.
i-Affaire Justamoht, Dalloz, Vis Contrat de Mariage.
■ 2Î*. x. 166. . -3 2\To690. '-,..-4 Chose jugée, ne 199.
— 262 —

plus la cause que mon aïeul et inon bisaïeul ne
sont mon père. »

Jamais nous ne pourrons admettre, sur la
question qui nous occupe, l’opinion de Marcadé.
Le savant j urisconsulte voit-il à quelles - conséquences
injustes il arrive ? En faisant de la cause
immédiate une abstraction sans caractère précis,
il va jusqu’à empêcher d’intenter une action, en
la fondant sur un point qui n’a point été soumis
au juge. Il empêche celui qui' a succombé en
alléguant la violence dont il prétendait avoir été
victime, de faire valoir un dol dont il n’a pas été
question dans sa première demande, un dol qui,
nous.le supposons., n’a été connu de lui que
postérieurement, et qui, par conséquent, n’a
existé à ses yeux" que depuis qu’il en a eu connaissance.
N’est-ce pas de la dernière injustice ? —
Qu’on se reporte aux motifs des arrêts de là Cour
de cassation, et de celle de Paris cités ci-dessus,
et l’on verra, qu’ils proscrivent cette doctrine,
devant les conséquences de laquelle nous avons
reculé, malgré les imposantes autorités qui
l’appuient. Ajoutons que Marcadé paraît luimême
reconnaître l’injustice de sa théorie, puisqu’il
est forcé de l’expliquer par un sacrifice de
l’intérêt particulier à l’intérêt, général.

Nous pourrions citer, à l’appui de l’opinion
que nous soutenons, de nombreux monuments de
jurisprudence: nous nous bornerons à renvoyer
à un arrêt de la Cour de cassation du 15 juin

— 264 —

En cas de non-paiement du prix en matière de
(vente d’immeubles, le vendeur a deux actions :
l’une en résolution du contrat, et l’autre en paiement
du prix qui conduit à l’expropriation de
l’immeuble et à la vente sur saisie immobilière
de l’immeuble saisi. Si le vendeur poursuit en
résolution de la vente et qu’il, succombe, il ne
saurait être admis à provoquer l’expropriation.
La cause prochaine des deux demandes est ea
effet la même, à savoir l’exécution du contrat.
Nous trouverions une application de principes
identiques dans la garantie des vices rédhibitoires,
pour l’exercice de laquelle. l’acheteur a
deux actions : l’action résolutoire etl’action çz^z/z'
minoris '. Nous avons fait, en’droit Romain, les
mêmes remarques en parcourant les espèces
analogues.

L’exception de chose jugée n’est pas opposable,
les actions en nullité étant fondées sur des causes
différentes, par exemple dans les cas suivants :

. Si,, de deux demandes en annulation d’une
convention, l’une est fondée sur l’absence de
consentement, l’autre sur l’absence d’objet.

Si, après s’être appuyé surlaprescriptionpour
obtenir la propriété exclusive d’un immeuble, on
invoque ultérieurement un contrat.

De même, les donations sont soumises à trois
causes principales de révocation : la survenance
i Durànton, t. XIII, no 480. — Proudhon, III, 1276,
— 265 —

d’enfants au donateur, l’inexécution des conditions
et l’ingratitude de là part du donataire. Le
rejet de l’une de ces trois causes de révocation
n’implique en aucune façon le rejet de l’autre ;
elles reposent sur des droits parfaitement distincts,
aucun lien n’existe entre elles. Ce serait
par une extension inconsidérée de l’objet qu’on
soutiendrait qu’en statuant sur une demande en
révocation pour cause de survenance d’enfants,
le juge aurait prétendu statuer implicitement et
virtuellement sur l’exécution des conditions ou
sur des faits d’ingratitude.

Une différence de cause analogue doit être
signalée entre la demande en révocation de la
donation pour un de ces motifs, et la demande en
réduction de cette même donation. Le point de
départ de ces deux demandes est bien distinct ;
elles sont mêmes incompatibles, puisque la réduction
ne peut avoir heu qu’en supposant à la
donation une validité que la demande en révocation
lui conteste. .

Comme conclusion et résumé de ce qui précède,
nous dirons que la règle est, pour trouver la
cause, de considérer la base immédiate de l’action
 ; et, toutes les fois que cette base restera la
même, les autres conditions nécessaires à l’identité
de question existant d’ailleurs, il sera vrai
de dire que la question est jugée. Mais cette
base n’a pas été-entendue de la même manière
par tous les auteurs qui se sont occupés de la

— 267 —

les invoquent pas, ou même quand elles n’en font
pas l’allégation inlimine litis.

Le plus souvent, le juge, par cela même qu’il
a à prononcer sur le. droit, et d’une manière absolue,
supplée implicitement des moyens qui
sont nécessairement .renfermes dans sa décision.
Nous expliquerons ce que cette proposition a
d’un peu obscur par l’espèce suivante : Après unjugement
qui, postérieurement à la loi du 17
juillet 1793, avait condamné au paiement d’une
rente ancienne, on ne pouvait attaquer cette rente
comme entachée de féodalité (Cass. 13 thermidor
an VII1). Pourquoi ? Parce que le juge n’a
pu condamner au paiement de cette rente qu’après
en 'avoir vérifié l’existence et après avoir
acquis la conviction qu’elle n’a pas été éteinte par
quelque cause générale, ce qui impliquait, de
toute nécessité, l’examen delà question.

Mais la difficulté consiste encore ici à distinguer
quelle est la véritable et dernière cause et
quels sont les moyens. Peut-on , après une
décision intervenue sur une dette et contenant
condamnation au paiement, opposer des causes
de libération prouvant que la dette a été antérieurement
éteinte ? Quelle que soit la controverse
qui se soit élevée à ce sujet, Fafiirmative
ne nous parait faire aucun doute : le jugement
ne peut, en effet, avoir un effet rétroactif sur un
1 V. Dalloz, Chose jugée, n° 165.■ - — 266-—
.question.. Nous ..croyons, quant à nous, que,, sans
descendre dans. les moyens, elle doit’ être
exacte et définie en fait, et ne pas rester dans
cette abstraction vague qui ouvre la porte à l’injustice,
en comprenant dans sa généralité des
droits sur lesquels le juge n’a pas statué.

En particulier dans les questions relatives
aux actions en nullité, c’est le vice, considéré
dans la nullité qu’il produit, qui nous paraît la
.cause de la demande. Et nous concluons "qu’il n’y
a pas lieu à l’exception de chose jugée toutes les
fois que le même vice n’est pas allégué '..
V.
L’absence d’importance des -moyens au point
de vue de la question de chose jugée indique suffisamment
que la déclaration: du juge n’est pas
restreinte aux moyens proposés. La mission du
juge est, en effet, de statuer sur les droits des
parties, sur les rapports de droits prétendus.
D’ailleurs, en supposant que le demandeur pût
ne provoquer une déclaration que sur le mo3ren
qu’il propose, le défendeur est là pour conclure à
une négation entière et - sans restriction du droit
invoqué contre lui. Les seuls moyens que le juge
n’a pas le droit de suppléer sont ceux auxquels
les parties sont censées renoncer, quand elles ne
i Y. Gass. 2juillet 1851. D. P. tab. 1852 ; 19 janvier 1864. I,
922 ; 15 décembre 1856. D. P. 1857. I. 97. !. ■■'-… ;■_ .-■.- ■—' 268 —
fait accompli ou un jugement précédent que le
juge ne connaissait même pas,—- et, très-vraisemblablement,
le demandeur non plus. — C’est
assez dire que nous ne nous occupons pas en es
moment des causes générales que le juge est
censé connaître, telles que la féodalité d’une rente,
que nous présentions plus haut comme exemple.
Peut-être la Cour de cassation a-t-elle statué
d’une manière un peu trop générale en jugeant
« que les questions relatives à l’existence et à h
cause d’une dette sont autres que celles qui
concernent son extinction par* une remise ou un
paiement, et que la chose jugée sur les premières
n’entraîne pas chose jugée sur les secondes » "- :
il est certain que lorsque la question de l’existence
d’une dette est soumise à l’appréciation du
juge, celui-ci a à examiner s’il ne résulte pas des
pièces qu’il a aux mains un paiement antérieur
ou une remise par le créancier. Mais nous
adoptons pleinement la doctrine de la Cour, en
ce sens qu’une décision ne peut avoir tranché
que ce que le juge a connu, et qu’elle ne peut
logiquement avoir d’influence sur un fait ignoré,
à propos duquel il n’a point été statué, et que la
partie qui en bénéficierait ne pouvait produire
avant de le connaître.

L’exception de paiement n’a pas fait l’objet de
l’instance, ce point est acquis ; donc le second
i 2.juillet 1861. — D. P. 1861, I. 473."
— 269 —

jugement peut déclarer l’obligation éteinte
- antérieurement sans se mettre en opposition avec"
celui qui décide ' seulement que cette obligation
s’estformée.

Le débiteur a été condamné parce que, dans
l’opinion du juge, la dette existait encore aumoment
de la condamnation. Donc il n’a pas prononcé
sur la cause d’extinction \ Telle est la
doctrine du dernier arrêt rendu par la Cour de
cassation sur cette matière 2.

Nous avous précédemment posé en.p.rincipe
qu’on ne peut revenir: sur la chose jugée pour de
nouveaux moyens. N’y a-t-il pas exception toutefois
à ce principe dans deux cas ? .'.' .

. PREMIER CAS.—Lorsqu’un défendeur, qui prétend
avoir acquitté une dette, est condamné, puis
découvre 'après une quittance, peut-il revenirsur
la chose jugée ? Oui, de l’aveu de tous, si la
quittance a été retenue par le dol de l’adversaire
: il y a heu, dans ce cas, -à requête civile.
Mais supposons que la quittance n’a pas été retenue.
Il y a sur cette hypothèse deux systèmes :
1 Aubry et Rau, p. 512. « Larègle res judicata pro veritate
habétur ne s’oppose pas à ce que celui qui à été condamné au
paiement d’une créance sans avoir opposé l’exception de paiement,
puisse se prévaloir ultérieurement d’une quittance constatant la
libération, soit pour s’opposer aux poursuites dirigées contre
lui, soit pour exercer l’action en répétition de l’indu. » Y. Duranton,
t. XIII, n° 476, la note de Carette dans le recueil de
Sirey, 1851, I, .577 et les arrêts qu’il cite.s Req.5.aoûU873.D. P..1S74, !. 470… . …:--, "^ "■-'■- ;
— 271 —

s’est pas défendu et a laissé passer le jugement
en force de. chose jugée, comptant sur l’indulgence
de son créancier. C’est seulement lors de
l’exécution du jugement et sous l’aiguillon de la
poursuite qu’il se redresse et demande à prouver
devant le Tribunal que son créancier est un usurier,
qu’il n’a reçu en réalité que 8,000 fr., que
les 2,000 fr. d’exécédant sont des intérêts usuraires.
Cette question a également donné lieu à
deux systèmes.

. Le premier système enseigne que l’article
1351 est applicable. Il y a en effet chose jugée.
— De plus, si nécessaire que soit la répression
de l’usure, l’autorité delà chose jugée, qui est
d’ordre public, doit passer la première.
Deuxième système. —-Le débiteur peut revenir
contre la chose jugée par ce nouveau moyen.

Premier argument. Quand la loi défend de
revenir sur la chose jugée par des moyens nouveaux,
c’est qu’elle présume qu’on y a renoncé
en ne les invoquant pas dans la première instance.
Or, précisément ici3 le débiteur- ne pouvait
renoncer à se prévaloir de l’usure.

Deuxième argument. Si l’on,émettait la théorie
contraire, les lois sur l’usure seraient lettremorte.
On n’arriverait jamais à démasquer l’usure ;
car, dans la pratique de tous les jours ,
elle se cache sous des prêts de ce genre, et c’est
seulement sousFaiguillon de la pour suite en exécution
du jugement que le débiteur se retourne

— .270 —
Premier système.— Non, l’article:. 1351 est
tout à fait.applicable : nous avons là, eademres, ;-
la dette, le capital-du, eadem causa petendd, le
paiement allégué dans le premier'jugement, et:
eoedempersonoe.
Deuxième système. — De deux choses
' l’une : ou bien le jugement a été exécuté, ou il ne
Fa pas été encore.. S’il a été exécuté, nous avons
eu deux paiements, dont l’un a été fait sans
cause. Le débiteur intentera donc la condiciio
indebiti. Si le jugement n’a pas encore été exécuté,
alors, au heu de payer en deniers, il paiera
enquittance, en reproduisant la quittance qui lui
a été donnée. Nous ajoutons un argument historrique:
les .théories admises dans notre, ancien -
droit Français confirment cette idée: ainsi Duparç-PouIain
disait : « Ce n’est pas attaquer le
jugement, mais prouver qu’on l’a exécuté d’avance.
Car les" condamnations, au paiement s’entendent
toujours par argent ou quittances. » ]"
Enfin, la bonne foi et l’équité viennent encore à
l’appui de cette solution en protestant énergïque'nient
contre la prétention d’un créancier qui veut
recevoir deux fois ce qui luiest dû. .

DEUXIÈME CAS. — Dans le cas de délit d’usure.
-Primus a fait prononcer un jugement
contre Secundus qui-, condamne ce dernier à
payer une somme de 10,000 ir. Secundus ne
i X, p. 260. . - . /- --272 —"
contre son créancier pour dévoiler l’usure. Décider
autrement serait assurer à ce déht l’impunité.


CHAPITRE VI.
CONDITIONS D’IDENTITÉ NECESSAIRES A L’EXISTENCE
DE LA CHOSE JUGEE (SUITE). —■ III. DE L’ÏDENTITÉ
DES PERSONNES ; DES EXTENSIONS NATURELLES
DE CETTE IDENTITÉ.
Il n’est question ici, comme nous l’avons exposé
en droit Romain, que de l’identité juridique
et non de l’identité physique, et les personnes
auxquelles la chose jugée peut être valablement
opposée sont celles qui ont figuré dans lepremiei\
débat, soit personnellement, soit comme représentées
par d’autres. Nous renvoyons à ce sujet aux
développements dans lesquels nous sommes entrés
dans le chapitre VI du droit Romain, et nous
n’allons faire que rappeler d’un mot les principes.


On entend par parties, dans un débat judiciaire,
les personnes qui y ont pris part,. soit principalement,
soit par intervention, soit par assignation
en déclaration de jugement commun , tous ceux,
en un mot, qui, figurant dans l’instance comme
demandeurs ou comme défendeurs, ont eule droit
d’y conclure, soit au fond, soit sur des exceptions.
. .

Les mots de l’article 1351 « en la même qualité
 » ne doivent pas être entendus dans un sens
restrictif, car, comme en droit Romain, Finter■"".■■■
18
— 274 —

version des rôles du demandeur et du défendeur
n’empêcherait pas l’autorité de la chosejugée.
L
Avant d’entrer dans l’étude intime du sujet de
ce chapitre, nous devons examiner une question
importante, et dont la solution se rattache à la
théorie dé l’identité des parties, comme sur un
même sujet les questions de procédure sont
jointes aux questions de droit civil. —■ Existe-t-il
une antinomie entre l’article 1351 du Codecivil,
que nous connaissons, et l’article 474 du Code de
procédure civile, ainsi conçu :

« Une partie peut former tierce-opposition à
un jugement qui préjudicie à ses droits, et lors
duquel ni elle, ni ceux qu’elle représente n’ont été
appelés. »

Précisons la difficulté. Le tempérament qui
atténue les effets de la fiction de .chose jugée en
décidant que cette présomption n’aurait heu
qu’entre les parties qui ont figuré dans l’instance,
est essentiel comme le principe lui-même, qu’il
complète en le corrigeant ; dès lors, puisque, d’a.-
près l’article 1351, les décisions de la justice
n’ont pas d’effet à l’égard des tiers, comment l’article
474 peut-il prévoir, un pareil préjudice et
chercher à lui porter remède ? Comment et pour
quelle raison une personne pourrait-elle chercher
à se soustraire aux conséquences d’un jugement
auquel elle est étrangère ?

— 275 —

-Une"controverse célèbre s’est élevée entre les
auteurs qui ont essayé de concilier ces deux dispositions
de loi *. —Nous allons résumer brièvement
les divers systèmes :
Premier système. — L’article 1351 pose le
principe, l’article 474 règle l’exécution ; la voie
delà tierce-opposition est la mise en oeuvre indispensable
de l’article 1351, et toute personne
qui cherche à attaquer un jugement parce qu’elle
n’y a pas été partie, ne peut agir que par tierceopposition.
La présomption de chose jugée sans
la tierce-opposition,. c’est, au point de vue des
tiers, la théorie sans la pratique.

Ce système s’appuie sur cette idée, que les
droits dès tiers "ont été, jusqu’à un certain point,
défendus devant la justice par l’intimé ou le défendeur,
et que, par suite de cette sorte de représentation
virtuelle, ces-droits ont une certaine
existence même au point de vue des tiers et ne
peuvent être attaqués, par suite, qu’à l’aide de
cette voie spéciale. De même que les jugements
par défaut sont opposables aux défaillants tant que
l’opposition ne les a pas fait tomber, de même lesjugements
qui donnent ouverture à la tierce-opposition
seront opposables aux tiers, tant qu’ils
n’auront pas employé à F encontre de ces dé-'
_ ! Merlin. Rép. et Quest. Y0 Opposition {tierce)  ; Chauyeau
sur Carré, Quest. 1709 ; Proudhon, Traitède l’usufruit, 1284
et suiv. Marcadé, Boitard et Colmet-Daâge, locis infra, cit.,
Dalloz, Yis Tierce-Opposition, cbap. 1er.— 276 — "
cisions cette voie extraordinaire de recours.
Tel est le système soutenu par. Proudhon, dans
son Traité de l’usufruit, et qui fait de la tierceopposition-un
mode de recours nécessaire, et non"
pas seulement facultatif. Ce système n’est .pas
admissible : il contredit, en effet, toutes les idées
reçues en matière de preuve. C’est bien, d’après"
les principes généraux, à celui qui poursuit l’exécution
d’un jugement à prouver que la partie
contre laquelle il intente son action a été véritablement
et réellement condamnée, et F on. ne peut
obliger cette partie à courir les dangers d’une action
qui peut tourner à son préjudice pour démontrer
qu’elle est étrangère au jugement. L’article
1315 dit: « Celui qui réclame l’exécution d’une
obligation doit la prouver ; » c’est assez dire que
le défendeur n’a pas besoin de se porter demandeur
en tierce-opposition, puisqu’alors, d’après
la maxime ureus excipiendo fit actor, >> ce serait
à lui de faire la preuve.

' Qu’est-ce que la tierce-opposition ? C’est, d’après
laloi elle-même, une voie de réformation ou
de rétractation des jugements. Le système de
Proudhon en fait une voie d’interprétation, puisqu’il
lui donne pour but défaire décider si la sen- .
tence est ou non opposable à une personne déterminée.
Or, les-articles 475 et 476 du Code de .
procédure, qui règlent la compétence en matière
de tierce-opposition sont manifestement contraires
à cette idée, puisque le premier de ces articles
■■".'"■.' — 277 —
permet de la porter-devant un tribunal différent,
de celui qui a rendu le premier jugement, et égal
. à.celui-ci: il est bien certain, par suite, qu’il
n’est pas question d’interprétation. '.'.''■

. Quant à la. comparaison..' entre -l’opposition et..
la tierce-opposition, elle est au moins hasardée..
Les défaillants qui font opposition s’appuient sur
la citation qui les a touchés, sur l’appel de leurs
noms qui a été fait à l’audience : rien de pareil
pour les tiers ; et leur position est tellement différente
que le premier de ces deux moyens de recours
ne peut être invoqué que pendant huit jours,
au lieu" qUele second peut être mis"en oeuvre pendant
trente ans.
Deuxième système. — La tierce-opposition est
unevoie purement facultative. Le tiers envers lequel
le jugement n’a aucun effet et contre lequel
cependanton en poursuit l’exécution, a. le choix
entre deux moyens : employer contre ce jugement .
la voie de la tierce-opposition, ou se borner à-.ô'p -
poserTexception de l’article 1351. Ce système
s’appuie sur les premiers mots de l’article 474":
« une partie peut former appel à un jugement qui
préjudicie à ses droits…. »

Rien de plus inutile.que cette institution de la
tierce-opposition, si elle ne remplit que le rôle
que lui assigne ce. système, qui est celui de Merlin.-A
côté de la voie de F exception, tracée par.
l’article 1351, vient se placer une autre voie qui,
lourde présenter des avantages de nature à la
— 278 —
faire préférer à la voie ordinaire, expose à plusieurs
dangers, la charge de la preuve, des règles
de compétence assez restrictives, et même, d’à- .
près l’article 479, une amende qui ne peut être
moindre de 50 francs. Ce système fait donc de
cette voie spéciale de recours une dangereuse inutilité.
Comment admettre que la partie qui peut se
contenter de remplir le rôle peu dangereux de
. défendeur s’engage dans cette voie périlleuse,
où elle s’expose à une amende beaucoup plus considérable
que celle- de fol appel, à être forcée de
porter son action devant le juge du second de-=
gré, etc. ?

Nous .ne nous arrêtons pas au système de
M. Chauveau, système cité parDalloz, Vis Tierceopposition,
n° 9, et qui se rattache à. celui.de
Merlin, mais avec un caractère plus absolu encore.
M. Chauveau déclare ne pas rencontrer
l’utilité de la tierce-opposition, parce que, dans
toutes les .espèces où les auteurs pensent qu’elle
doit être, employée, il croit que le défendeur pourra
réussir par les moyens légaux ordinaires. Cependant,
comme il est difficile de supprimer d’un
seul coup un titre entier du Code de procédure,
M. Chauveau admet la tierce-opposition, et encore
simplement comme facultative, dans un seul
cas (il est vrai que ce cas ne se présentera jamais) ,
c’est lorsqu’une partie a été personnellement
condamnée par un jugement auquel elle n’a pas
été appelée. —Il suffit d’exposer ce système
…… — 279 —
pour le. réfuter. Les critiques que nous: avons
adressées à celui.de Merlin s’appliquent du reste
avec-plus de force encore à celui-ci, et nous verrons
dans la suite de cette exposition qu’il est au
moins un cas où la tierce-opposition estseule ad- .
missible, c’est lorsqu’un créancier attaque le jugement
rendu en fraude de ses droits, par collusion
du débiteur.

. Troisième système. — Le système que nous
allons résumer et qui est le plus généralement
adopté a été exposé en grands détails par Boitard
', il a été depuis adopté et développé par
Marcadi 2, Thomine-Desmazures 3, Aubry et
Rau 4. - . "'.  ; :

-En thèse générale, un jugement auquel je n’aipas
été partie né. peut m’être opposé, mais son
exécution peut mê nuire : alors naît aussitôt pour
moi le droit d’y former tierce-opposition. Ce sera
donc au préjudice réel qui pourrait malgré la loi
résulter, pour la partie étrangère au jugement, de
l’exécution de ce jugement, que l’on reconnaîtra
quand doit être formée la tierce-opposition.

Par exemple, Prirnus détient un meuble que je
lui ai prêté ; Secundus revendique ce meuble et
réussit dans sa demande. Le jugement me sera
indifférent en droit, mais ne meportera-t-ilpas
1 T. n, p. 85 et suiv. '■'-."-s Art. 1351, xrv, p. 2O0.et suiv.
3 1.525.
:f § 7565 n’° 53.— 280 —
préjudice en fait ? Sans aucun doute, principalement
si le jugement est exécuté, si la ."délivrance
a lieu entre les parties, car, dans ce cas, il pourra
m’être fort difficile, même une fois mon droit de
propriété reconnu, de me faire délivrer le meuble.
— La tierce-opposition remédie à ce danger : je
déclarerai par cette voie que j’entends soutenir
l’injustice de la sentence obtenue par Secundus.
contre Primus, et le tribunal pourra surseoir à
l’exécution du jugement ainsi attaqué, en vertu
du § 2a de l’article 478 du Code de procé-.
dure.

Cette hypothèse prévoit une question de meu-
blés : M. Boitard montre que la tierce-opposition
peut présenter un intérêt plus fréquent encore en
matière d’immeubles :

Secundus a revendiqué contre Primus, mon
fermier, un immeuble dont il se prétend propriétaire.
Primus, au lieu de me dénoncer la demande
en revendication, a lui-même soutenu le procès,
et s’est vu condamner à délaisser l’immeuble. ■—
. Si j’intente .une revendication contre Secundus,
me fondant sur mon droit de propriété et ma qualité
de tiers par rapport au jugement, je laisserai
le jugement s’exécuter et la propriété passer
entre les mains de Secundus, ce qui mettra la
preuve à ma charge, par suite de la qualité, de
possesseur de ce dernier. Au contraire, si je me
porte tiers-opposant, je ferai réformer le juge--
ment, restituer l’immeuble à Primus, et si Se-

— 281 —

cundus. revendique, la charge de. la preuve pèsera
sur lui. ■■-.:'.

Voici, à titre d’exemples,, deux cas dans lèsquels
la tierce-opposition est facultative., le tiers
ayant à sa disposition ..d’autres moj’'ens, moins
efficaces, il est vrai. Dans l’espèce suivante, résolue
par l’article 873 du Code de procédure,
l’emploi de la tierce-opposition est au contraire
obhgatoire.

: Les formalités de séparation de biens remplies,
les créanciers du mari n’ont qu’un an pour se
pourvoir par tierce-opposition contre le jugement
de séparation. Dans le cas contraire, ils ont
. trente ans, délai habituel des actions. Or, si les .
créanciers du-mari s’appuient sur l’article 1166,
ils sont liés par le jugement, comme ayant été
représentés dans l’instance par leur débiteur ;
mais s’ils peuvent, en vertu de l’article 1167,
attaquer en leur nom personnel le jugement
comme rendu en fraude de leurs droits, l’exception
tirée de l’article 1351 ne suffirait pas pour
mettre les tiers à l’abri, car la femme, créancière.
privilégiée, n’a pas besoin de mettre en cause les
créanciers du mari pour faire exécuter le jugement
sur les biens de ce dernier ; et de cette exécution
qui ne nuit pas en droit aux créanciers,
naîtra pour eux un préjudice certain, qu’ils ne
pourront éviter qu’en employant, _de toute nécessité,
la tierce-opposition..
' Tel est, résumé dans les espèces mêmes, ou.
— 282 —
peu s’en faut, que Boitard a proposées, ce troisième
système. Malgré l’autorité dont il jouit,
malgré la science et la réputation des auteurs
qui l’ont adopté et enseigné, nous croyons que ce
système est loin d’être satisfaisant. Reprenons
les exemples ci-dessus développés.

Dans l’espèce où la tierce-opposition est appliquée
aux meubles, remarquons l’injuste résultat
que présente en droit ce procédé : le jugement
est sans aucun effet à l’égard du tiers ; celui-ci
est même censé ne pas le connaître, et cependant,
pour attaquer ce jugement, on le fait recourir à
un moyen dangereux et incertain. N’est-il donc
pas possible, en fait, de trouver des voies plus
. sures . et remplissant le même but ? Il y a deux
moyens qui paraissent répondre parfaitement aux
nécessités delà même situation, ce sont la saisierevendication
et là mise en séquestre de l’objet
mobilier.

Dans l’hypothèse où l’objet de la tierce-opposition
est un immeuble, la conclusion nous paraît
très-contestàble. Est-il juste de soutenir que le
tiers revendiquant aura par la tierce-opposition
l’avantage du rôle de défendeur dans la question
de propriété ? Mais remarquons bien que c’est un
principe parfaitement reconnu et-admis sans discussion
que, toutes les fois qu’une question, de
•propriété est en jeu, le rôle des parties se détermine
par la possession, la position de défendeur
appartenant à celui qui-jouit delà possession -. Le
.-■,""■ ;,.' — 283 —
système que nous venons d’exposer met obstacle
à l’application de ce-principe.- ; il suppose, ce qui
n’ est rien moins que prouvé, que la tierce-opp osition
intervertit les rôles, et réduit à néant la
maxime ; « Onus proboMonis…incumb.it ei qui:
dicit, nonei qui oie g ai. » Admettant au.contraire
et appliquant cette maxime, nous dirons : Quel
est celui qui est en possession actuelle par la perception
des fermages ? Est-ce le demandeur à la.
revendication ? Il devra, même: en face. d’une
tierce-opposition, conserver son-rôle de défendeur. ;
Quant au tiers-propriétaire, il remplira, il
est vrai, le rôle de demandeur, mais il aura contré
son fermier une. action en dommages - intérêts
pour le quasi-délit que celui-ci aura commis en
n’appelant pas le bailleur en garantie lorsqu’il
était lui-même cité en justice pour se voir condamner
au délaissement de la chose. Le preneur,
s’il est condamné au paiement de dommages-in- .
térêts subira une peine juste, pour la négligence ■
avec laquelle il a payé ses fermages à celui qui
n’était pas le véritable propriétaire ; et, d’un
autre côté, si c’est le bailleur qui succombe, il
devra imputer à sa propre néghgence sa nonréussite
:-il devait, ou choisir un locataire plus
diligent ou plus scrupuleux, ou surveiller son
fermier. .-.-."■. •'. -

- Il nous paraît impossible d’admettre que cette
distinction très-importante entre les cas où la ~
tierce-opposition est obligatoire., doit ; être- em-
— 284 —
'ploy'éé, et ceux où elle n’est que facultative, c’està-dire
peut être employée ou ne l’être pas, soit
véritable, alors qu’elle n’est pas écrite dans le
titre entier consacré parle Code de procédure à
cette matière. Nous savons, puisqu’un texte l’établit
explicitement, qu’il y a un cas où elle est
obligatoire, mais ce n’est que par une induction
hypothétique qu’on en "admet dans d’autres cas
l’usage facultatif: quel est en effet, dans ces
dernières espèces, le principal objet, sinon le
seul, de la tierce-opposition ? C’est d’empêcher
l’exécution d’une sentence qui p'réjudicierait, en
fait, au tiers-opposant, quoique celui-ci n’y ait
pas été partie : or, aux termes de l’article 478,
la suspension de l’exécution d’un jugement est
toujours facultative de la part du tribunal saisi
de la tierce-opposition, elle est même impossible
dans un cas, celui où les jugements, passés en
force de chose jugée, portent condamnation à délaisser
la possession d’un héritage. Le texte de
la loi contredit donc ce système en propres
termes.

Il y a cependant, nous l’avons dit, un point
incontestable ,. c’est que l’article 873 du Code de
procédure mentionne expressément la tierce-op- .
position comme le seul moyen’qui soit en la possession
des créanciers du mari pour attaquer la
séparation de biens prononcée à leur préjudice.
Ceci posé, nous ferons trois observations : .

La tierce-opposition n’est pas un droit, c’est un

— 285 —'-

moyen de procédure, une forme légale et définie
qui permet au droit de se manifester. On a cher-,
ché à la définir comme si-elle était un droit, alors
qu’il eût été plus sage de chercher" les cas d’application
de cette voie de recours.

Le droit que l’article 873 reconnaît aux créanciers
du mari.n’est pas un droit spécial et particulier,
posé par là loi dans cette seule •circonstance,
c’est la consécration, l’application à ce cas
particuher du principe de Faction Pauhenne, reproduit
par l’article 1167. du Code civil. L’article
873 ne fait que réglementer et renfermer dans de
sages hmites un droit acquis aux créanciers qui
peuvent prouver la fraude du mari et la collusion
de là femme.

M. Boitard étend l’application de la tierceopposition
à. Fhypothèsè suivante : Primus a
vendu, le premier juin, un immeuble à Tertius ;
le quinze juin, c’est-à-dire postérieurement à la
vente, il est jugé entre Primus et Secundus que
celui-ci était propriétaire de l’immeuble. Le jugement
ne peut, sans:aucun doute, être opposé à
Tertius, qui avait avant le procès un droit désormais
indépendant de la volonté de son auteur ;
il devra donc, pour faire tomber le jugement à
son égard, agir par la tierce-opposition. — II"
n’est besoin, pour "répondre à cette prétendue
extension de là tierce-opposition, que d’examiner
sur quel fondement elle s’appuierait en droit.- Or, -

-— 286 —

non-seulement il est impossible de lui trouver un
fondement juridique, mais cette solution est contraire
au principe de la relativité dés jugements,
car si l’article 1351 pose ce dernier principe, ce
n’est pas évidemment pour les cas où il n’auraitpas
d’utilité, où il ne s’exercerait pas, mais au
contraire pour le cas où un tiers peut prétendre
un droit quelconque sur l’immeuble, et soutenir
que le jugement intervenu entre les parties blesse
plus ou moins son intérêt. Donc, soutenir que
Tertius, dans l’espèce que nous venons de. citer,
sera" obligé de recourir à la tierce-opposition
pour combattre les effets du jugement que Secundus
a obtenu contre Primus, c’est violer le
principe posé par l’article 1351, en privant Tertius
du moyen plus simple et moins périlleux qui
lui-est fourni parcet article. ■

Il résulte de ces observations que nous ne ren>-
contrôns un véritable cas d’application de la
tierce-opposition que dans l’espèce de l’article
873 du Code de procédure. Mais cette espèce
résout en fait une question de droit, et, à ce titre.
eUe doit être étendue par voie de généralisation
aux espèces analogues.-Nous.entendons par là
que cet article, qui ne parle d’ailleurs de la tierceopposition
qu’en passant et pour en déterminer
le délai, n’a pas pour but d’accorder aux créanciers
du mari, dans le cas particulier où il-se
place, et qui prend son point de départ dans. l’article
1167 du Code civil, une voie exceptionnelle

— 287 —

qui: ^appartiendrait pas à tout créancier dans le
cas de fraude de son débiteur.

Nous admettrons donc que toutes les fois-que
le tiers sera le créancier du défendeur qui a
-échoué .dans, sa défense, ce créancier pourra,
après avoir prouvé le droit de propriété de son
débiteur et établi la fraude, faire tomber, du
moins dans la mesure de son préjudice, dans la
mesure nécessaire pour satisfaire son intérêt 1,
l’autorité du jugement. La tierce-opposition sera
une voie nécessaire, puisqu’elle est la forme désignée
par-le Code de procédure pour assurer,
par application de l’article "'] 167. là réformationdu
jugement.

. .. ■ :'..-. :'-.:: n. .. .-". ,.-r:."..". '-*:.■ :■"

: L’étude de ce point difficile de procédure nous
a montré quelle importance il convenait d’attacher
à la distinction entre les personnes qui.
avaient été ou qui n’avaient pas été représentées
dans l’instance 2.. Nous: allons étudier maintenant
ce principe dans ses conséquences. C’est, en
effet, le principe de la représentation d’une personne
par une autre qui donne naissance à certaines,
extensions d.e l’identité de personnës:
qu’on appelle extensions naturelles, par opposi1
TouUier, 232 ; Proudhon, 1335 ; Merlin, quest. Yis Opposition
(tierce) , § 2, Rep. iisd. Yis, § 3 ; Dalloz, Yis, tierce-opposition,
et l’arrêt de cassation qui y est rapporté.s Y.-.Çiv. eass.j 8 décembre 1873, D. P. 1874,1,149, .
-.— 288 —

tionaux extensions positives, qui sont établies
par la législation positive. Nous étudierons les
extensions naturelles de l’identité de parties
dans l’ordre que nous avons déjà suivi en droit
Romain, examinant, en premier heu, celles basées
sur le principe de succession ; en second’
lieu, celles qui trouvent leur principe dans un
mandat légal (ou judiciaire) ou conventionnel,
et, enfin, celles qui reposent sur le principe de
la gestion d’affaires.

Nous passerons ensuite en revue les extensions
positives, et nous le ferons d’une manière
beaucoup plus complète qu’en droit Romain.cette.
matière ayant, sous notre législation’_, une importance
et une extension bien plus considérables,

§ 1 ". Des ayants-cause en vertu du principe
de succession.

Nous ne ferons que rappeler ici les observations
que nous avons faites en droit Romain pour
justifier les deux sortes de transmission de droits
à titre universel et à titre particulier. La représentation,
dans le premier cas, ne souffre aucune
difficulté ; dans le second cas, F équité, de cette
transmission résulte de ce raisonnement que, demême
que les ayants-cause sont subrogés aux
droits et obligations résultant de la convention
conclue par leur auteur (1122) , de même doi-,-
vent-ils succéder à toutes les conséquencesré-

— 289 —

suitant pour ou contre leur auteur du compromis
judiciaire. Il faut, bien entendu, que Fauteur ne
se soit-pas, avant le jugement, dépouillé des
droits qu’il avait sur la chose ; à moins qu’il ne
résulte des principes de la législation positivé
que cette aliénation des droits, entière et irrévocable
au regard du contractant, ne soit opposable
aux tiers qu’à partir d’un certain délai qui'
n’est point écoulé. Cette restriction s’applique
principalement aux cas prévuspar l’article 1328,
par l’article 2279, aux ventes et cessions qui, en
vertu de la loi de 1845, sont soumises à la formalité,
de la transcription, ou, en vertu de l’article
1690, à celle de la notification ou de l’acceptation
par le débiteur. _ . .-' - '

Mais s’il est acquis que la chose jugée est opposable
aux successeurs et aux ayants-cause
lorsque leurs droits ne sont venus en leur possession
que postérieurement au jugement définitif,
et ne peut au contraire leur être opposée dans le
cas inverse, la question suivante-se .présente:
lorsque la transmission des droits a eu lieu entre
là demande introductive d’instance et la décision
définitive, l’exception de chose.jugée est-elle opposable
au successeur ?

La majorité des auteurs veulent que l’on considère
lé moment de la demande, et que, par
conséquent, l’exception de chose jugée soit opposable.
Cette opinion s’appuie sur l’effet rétroactif
des décisions judiciaires, effet incontestable,
19—.290 —
auquel, en engageant un procès^, on est censé se
soumettre d’avance et que l’on a nommé, par
une: expression peut-être plus frappante que juste,
la servitude du litige. Celui à qui un droit est
concédé.prend ce droit dans l’état.où il était au-,
moment de la.concession ; or, à ce moment, Fin-,
staiice était liée, donc Facquéreur en.avaitimph.
citement accepté les conséquences. Donc, deux
arguments à Pappui: de ce système : rétroactivité
des jugements, et impossibilité de la part du vendeur
de transmettre phis de- droits qu’il n’en possède
lui-même au moment du contrat1.. • .

Ces raisons n’ont pas convaincu la jurisprudence
qui, par de nombreux arrêts, s’est prononcée
dans le sens opposé 2. Elle s’appuie sur les
considérations suivantes : d’abord, on ne peui.
admettre, en l’absence d’aucun texte, cette idée
que l’objet est transmis, chargé ..de là servitudedu
litige ; c’est làuneidéepuremeht hj’pothétique.:
car le compromis judiciaire .n’affecte pas essentiellement
l’objet litigieux, il:crée une obligation
défaire ou de ne pas faire, obligation personnelle
dont l’inexécution se.résoudra en dommaees-intérêts
: on ne peut donc dire que l’auteur a res1
Marcadé (art. 1351 XI) , Aubry et Rau, (texte et note 23) , se
sont prononcés pour cette opinion. Elle est également adoptée par
M. Valette. (Dissertation insérée dans la Revue de. droit fr an-,
çais, 1844, p. 28).. …s Cass. 8 mai 1810, D. Chose jugée, 247 ; Cass. 14 juin 1815,26
mars 1838. Dali. Yis tierce-opposition, n° 150 ; Cass. 30 mari
1858,1). P. 1.164. ..''"' ;-'..-'.■ — 291"..—'
treint ses droits sur Fobjet : on ne saurait, en
l’absence de textes, attribuer au compromis judiciaire
la nature et le caractère de droit réel, car
la loi ordonne des mesures de publicité assez -
étendues pour portera la connaissance des tiers
les droits réels et.même les droits personnels
qui sont transmissibles aux ayants-cause ', elle
n’en prescrit aucune pour le compromisjudiciaire,
dont même elle ne parle pas. Ce serait donc une
exception aux .principes généraux, et, en outre,
la contradiction de cet autre principe qui défend
de prononcer une condamnation contre celui qui
n’a pas été entendu."—Ajoutons, pour répondre
à l’argument tiré de la rétroactivité de l’effet des
jugements, que cette rétroactivité: n’a lieu": au
préjudice des tiers que dans certains cas particuliers,
dont le nombre est restreint, et que dans
toutes ces hypothèses, ceux-ci sont avertis par
certaines .mesures dé publicité-.

Nous adoptons sur ce point l’avis’ de la jurisprudence,
et nous croyons que pour qu’un jugement
rendu contre l’auteur soit opposable
aux ayants-cause, il faut que le. titre de ceux-ci
soit postérieur à la décision finale. La Cour de
cassation a admis cette doctrine, même pour le
cas où la transmission était postérieure à la citation
en concihation, mais non à l’ajournement,
et pour celui où l’acte de vente avait été conclu
i Y. l’article 11 de la loi du 23 mars 1855.  ;— 292 —
entre le.jugement de première instanceet l’arrêt
qui le confirmait 1.

L’instance terminée ne pourra donc jamais
selons nous, être reprise par les ayants-cause
dont le titre est postérieur au jugement définitif.
Tel estTavis de DaFioz, au mot tierce-opposition,
n° cit., mais il paraît avoir apporté à cette opinion,
au mot chose jugée, n° 358, un correctif assez
malheureux, en ajoutant qu’il en serait autrement
« si la cause avait été complètement en état
d’être jugée au moment où l’un des contendants
avait transmis ses droits à un tiers. ».

Il n’entre pas dans notre plan de faire l’énumération
des différents successeurs à titre particulier,
citons cependant les espèces qui peuvent
donner lieu à des difficultés. . -

On peut diviser les ayants-cause en deux
classes: ceux qui tiennent tous leurs droits de leur
auteur, à raison des liens qui les unissent à celuici,
et ceux qui ont au contraire, par eux-mêmes,
un -droit personnel et. exclusif sur Ta chose qui
fait l’objet du procès. Dans cette dernière classe
sont les cohéritiers, les légataires, qui ne se représentent
pas mutuellement dans les jugements rendus
avec l’un d’eux sur les affaires" de la succession.
,. ■■ - : - ■.-■'

Dans la première classe, nous rangerons les
1 Arrêt du 19 août 1818, Dali. Chose jugée W. 247, et du 25
mars 1828, Ibid. 151. "… .'. -V ■■ — 293 —
créanciers considérés dans leurs rapport avec le
débiteur (art. 1166).

Les créanciers chirographaires deviennent
ayants-cause de leur débiteur quand ils veulent
exercer ses droits et se mettre en possession de
ses biens. Par conséquent tous les jugementsrendus
jusqu’à cette époque contre leur débiteur
leur deviennent communs. Leur gage tacite et
général ne prive pas celui-ci du droit d’administrer
son patrimoine.

Que décider à l’égard des créanciers.hypothécaires ?
Nous adopterons, en l’adaptant "au droit
Français, la solution que nous avons indiquée en
droit Romain, mais il convient de préciser auparavant
la discussion qui s’est élevée sur ce point.
Il est incontesté qu’avant l’inscription de leur hypothèque
les créanciers hypothécaires sont censés
représentés par leur, débiteur, mais en est-il
ainsi quand c’est avant l’introduction de l’instance
que leur droit est devenu efficace ?

On soutient dans une première opinion que le
débiteur restant investi dé tous les droits inhérents
à la propriété a seul qualité pour la réclamer
et la défendre en justice ; que l’existence de
l’hypothèque subordonnée au droit de propriété
du constituant doit s’évanouir avec lui ; que s’il
en était autrement, il faudrait, pour faire juger
avec sécurité une question de propriété contre
une personne chargée de dettes, mettre en cause
tous ceux de ses créanciers qui auraient acquis

— -294 —

hypothèque sur l’immeuble litigieux ; c’est même
cette dernière considération pratique qui -parai*
. avoir déterminé la Cour de cassation à se prononcer
plusieurs fois pour cette opinion 1 soutenue
par..Merlin 2, Proudhon 3, Larombière 4 et par
M. Bugnet, dans son commentaire sur PotMer 5.

Ces arguments sont loin de nous convaincre.
L’hypothèque, n’est pas un démembrement du
droit de propriété, c’est possible, mais c’est un
droit réel, et de nature à modifier considérablement
dans, ses effets le droit de propriété du
débiteur. De plus, nous avons posé plus haut ce
principe que personne ne peut déduire en justice
que les droits qu’il a encore sur l’objet litigieux :
cela'résulte, avons nous dit, du compromis judiciaire.
Or,.lathéorie que nous combattons repousse
ce principe, et la Cour de cassation, qui admet le
principe dans sa généralité, le repousse dans ce
seul cas, par une contradiction des plus bizarres.

Que l’hypothèque doive tomber avec le droit
de propriété du constituant, : cela est certain,.
i Arrêts du 16 juillet 1811, 11 juin 1822, Palloz, Yis tierce-opposition,
n° 193 ; Cass. 21 août 1826, D. P. 1827, p. 5 ; 5 janvier
.1828, D. P. 1828.1.91 ; 3juilletl832,D. P. 1832,1,360,26mai 1841,
P. P. 1841, I, 232. (Tous ces arrêts sont pris dans la lre édition,
ùyx répertoire périodique)  6 décembre 1859, P. P. 1860, I, 17.—
Une seule fois, la Cour de cassation a varié et jugé dans le sens
opposé, c’est dans l’arrêt du 28 août 1849, P. P. 1850, 1157.2 Quest. V° opposition (tierce)  § 1". .3 De l’usufruit, III, n° 1300,4 Art. 1351, no 115*5Des obligations, n0^905, note r« v— 295'.— '-■•••'
mais pour parvenir à. la résolution des droits du
constituant, et par suite du créancier, il faut en
faire-la preuve, et cette preuve ne peut être faite
que contre l’adversaire au procès.

Le créancier hypothécaire est, dit-on, Ya.ja.ntcause
du débiteur, mais l’acquéreur n’est pas
moins Fayant-Cause du vendeur, et cependant
le jugement rendu contre le vendeur postérieurement
à la transcription de l’acte a bien l’autorité
de la chose jugée au regard de l’acquéreur.
Ajoutons que. le système contraire à celui que
nous soutenons présente l’inconvénient bien plus.
grave de faire dépendre le sort du créancier de
l’indifférence et du défaut d’intérêt d’un débiteur
obéré.: Comment admettre, sans porter une grave
atteinte à là sûreté des hypothèques, qu’un tel
jugement ait son effet contre des créanciers, seuls
intéressés, et qui l’ignoraient entièrement ? 1.
Notre théorie, qui, ainsi que nous le savons, était
celle du droit Romain, est également: celle de
Pothier,et nous trouvons là une raison déplus de
croire qu’elle est celle des rédacteurs du Code.

Nous ne p ouvons. terminer ce paragraphe sans
indiquer deux questions fort graves :

1. — Les jugements rendus contre l’héritier
apparent ont-ils l’autorité de la chose jugée à
l’égard de l’héritier véritable ?
1 Marcadé, art. 1351 § XII ; Aubry et Rau, §769, note 28 ; Palloz,
Chose jugée, n° 251 ; — rapprocher la théorie analogue
admisepar Paul Pontdans un cas semblable, celui de l’art. 2125.
— 296 —

L’affirmative, est généralement enseignée. On
considère l’héritier apparent comme ayant été le
mandataire légal ou le negotiorum gesior de
l’héritier véritable. La raison de douter est qu’il
"n’existe pas, en ce qui concerne les jugements ou
arrêts, de disposition semblable à Fart. 1240,-
relatif à la validité du paiement fait de bonne foi
au créancier apparent, et que, dès lors, l’héritier
apparent n’ayant pas été représenté dans l’instance,
devrait pouvoir former tierce-opposition
(474 C. procciv,).

Mais le doute ne subsiste pas, à moins qu’on ne
se place dans l’hypothèse d’une collusion entre
l’héritier apparent et son prétendu adversaire,
quand on réfléchit que l’héritier apparent n’a fait
en plaidant que gérer et administrer la succession,
et que seul il avait qualité pour interrompre la
prescription « qui court contre toute personne, à
moins qu’elle ne soit dans quelque exception établie
par une loi » (art. 2251 C. civ.) , ce qui n’est
pas le fait de l’héritier apparent. Enfin, les droits
des tiers exigent pareillement que le possesseur
ait qualité pour agir l. . ■

2. — Le jugement passé en force de chose jugée
rendu entre un successible et un créancier,
qui condamne le successible en qualité d’héritier
pur et simple, profite-t-il aux autres créanciers
qui. n’ont pas été parties au procès, en sorte que le
1 M. Pemolombe, De l’absence, n° 238, p. 284. — Palloz,
Y0 Succession, n° 544.— 297 — :
.successible soit-déchu à l’égard de tous, delà faculté,
soit de renoncer, soit d’accepter sous béné.fice
d’inventaire ?

Cette question se subdivise en deux hypothèses,
et, disons-le dès à présent, la différence quiles sépare
tient à ce que, dans la première, le jugement
a porté directement sur la question d’hérédité, et
sur celle d’hérédité pure et simple ou bénéficiaire,
tandis qite cette question n’est que l’objet indirect
delà seconde.
Première hypothèse. — Le jugement statuant
sur la validité de la renonciation ou de l’acceptation
bénéficiaire faite, par un successible,. ou
sur la déchéance encourue par le successible de
lafaculté d’accepter bénéficiairement, a-t-il force
de chose jugée pour ou contre tous les autres
créanciers de: la succession ?

Si nous,: n’appliquons à ce sujet que la règle
générale contenue dans: l’article 1351, la solution
sera bien simple : le jugement par lequel le successible
sera déclare avoir fait acte d’héritier
n’étant rendu.qu’entre le successible et le créancier
qui Fa actionné, sera par rapport aux autres
créanciers res inter aliosacta. Mais le projet primitif
du. Code civil, s’appliquant spécialement à
la répudiation de l’hérédité, s’était prononcé en
sens contraire, en-spécifiant qu’il ne prévoyaitpas,
l’effet que pouvait avoir sur cette répudiation
le jugement condamnant le successible, sans débat
sur sot’guaMté, à. payer une dette héréditaire:

— 298 —

« Celui contre lequel un créancier de la succession
a obtenu un jugement contradictoire,
passé en force de chose jugée, qui le condamne
comme héritier, est réputé: avoir accepté là succession ;
si le jugement passé en force de chose
jugée n’aété rendu que par défaut, la condamnation
obtenue par un créancier seul ne profite pas
aux autres. » C’est dans cette première rédaction
qu’un grand nombre d’auteurs, cherchant la pensée
de la loi dans les travaux préparatoires à son
élaboration, ont cru pouvoir.trouver le- germe
d’opinions opposées à la nôtre. Nous pensons, au
contraire ; que les travaux préparatoires du Code
confirment bien l’opinion que nous adoptons, et
en effet cet article (l’article,87 du projet) ayant
été remplacé, dans la séance de la section de législation,
par un autre conçu dans un sens absolument
opposé.à celui du projet primitif et qui ne
faisait qu’appliquer explicitement au cas qui nous
occupe la règle générale de l’article 1351, ce
dernier article fut retranché en séance générale,
après: observation du conseiller d’Etat Berlier,
qu’il était inutile.

C’est Malleville lui-même, qui, tout opposé
qu’il était à la doctrine qui a prévalu, s’exprime
ainsi : « sur ces observations, l’article fut retranché,
et le- 1351e, auquel on faisait.-allusion, fut
adopté, de manière que..— c’est au principe
qu’il pose qu’il paraîtrait qu’on doit se tenir. »
. Deuxième hypothèse. — Le successible cqn-

—299 — -

damné sur la poursuite d’un créancier au paie.
ment d’une dette héréditaire doit-il être réputé
héritier à l’égard de tous, et, par suite, déchu de
la faculté de renoncer ? Ou encore le' même successible,
condamné sans avoir excipé des délais
accordés par l’article 174, ou après l’expiration
..de ces délais, s’il n’avait pas auparavant effectué
son acceptation bénéficiaire, est-il réputé héritier
pur et simple ? : ' .

.. Nous avons dit que les articles sur lesquels
avait porté la discussion de la commission n’étaient
pasapplicablesàcette seconde.hypothèse.
Il suffit de lire" la discussion au Conseil d’Etat
pour s’en convaincre, et en particulier des paroles
de Malle-ville : « Celui dont la qualité a été jugée
d’après une plaidoirie contradictoire qu’un

j ugement solennel déclare positivement T héritier
■ -d’un tél. »

Nous répondrons donc affirmativement, car,
dans les: différentes branches de cette hypothèse,
le successible paraît bien avoir agi en qualité d’héritier,
quasi rerum hereditariarum dominus. Et,
en effet, il n’a pas fait un acte conservatoire,
. puisqu’il n’y avait pas .d’utilité pressante à ce qu’il
acceptât le débat ; c’est encore moins un acte
d’administration provisoire, puisque rienn’estplus
définitif : mais si cet acte ne rentre pas dans les
catégories de l’article 759, il paraît rentrer parfaitement
dans la définition de Farticle 778 : « l’acte
qui suppose l’intention d’accepter, et que le suc-
 ;'..— 300 --
cessible n’aurait pu faire qu’en sa. qualité d’héritier.
 »—L’article 800 confirme explicitement cetie
démonstration. Il ne s’applique dans ses termes,
il est.vrai,'qu’au cas d’acceptation bénéficiaire,
mais la parité de question doit le faire appliquer
aussi par analogie à l’autre espèce :

« L’héritier conserve néanmoins, après Fexpiratiou
des délais. . accordés par l’article 795,
mêmes de ceux admis par le juge, conformément
à l’article 798, la faculté de faire encore im^en-tair'e
et de se porter héritier bénéficiaire, s’il n’a
pas fait d’ailleurs acte d’héritier, ou s’il n’existe
pas contre lui de jugement passé en force de
chose jugée qui le condamne en qualité d’héritier
pur et simple. »

On a dit, il est vrai, que cet article voulait parler
des jugements par lesquels un créancier a fait
annuler l’acceptation bénéficiaire du successible
. pour avoir fait auparavant acte d’héritier pur et
simple (notre première hypothèse). Mais, outre
que la rédaction actuelle de l’article 800 nous
paraît répugner à cette interprétation, sa rédaction
primitive,, alors qu’il portait le n° 104:.
« l’héritier conserve néanmoins. . . la faculté de
faire encore inventaire et de se porter héritier
bénéficiaire, s’il n’a pas d’ailleurs fait acte d’héritier…
 » prouve bien qu’il n’y avait- pas eu
d’acceptation bénéficiaire antérieure.

M. Demolombe, en admettant l’opinion que
nous venons d’indiquer, y apporte une exception

. . — 301 —

fort juste, c’est dans le cas où le procès « devrait
être considéré comme un acte d’administration
nécessaire ou même purement conservatoire. »

Nous passons volontairement sous silence les
six . ou septisystèines qui ont été présentés sur la
question que nousvenons de traiter. Il faudrait,
même pour les résumer, un travail spécial, et des
plus longs, et ce serait excéder considérablement
les bornes de cette étude. Cette exposition des différents
systèmes a été faite d’une manière aussi
complète qu’intéressante dans la dissertation de
M. Valette sur ce sujet '.

Nous remarquerons en terminant que cette discussion,
bien qu’elle ait sa-place ici, roule bien
moins sur les principes de la chose jugée que sur
ceux de l’acceptation d’hérédité : nous avons en effet
considéré le jugement comme fait et non dans
son contenu.

§ 2. Des mandataires lêgaMX ou conventionnels.
-—"" Extensions fondées sur le. principe. de
mandat.

Notre droit n’a rien conservé des subtilités
romaines en pareille matière. On peut opposer
au mandant le jugement rendu avec le mandataire,
soit conventionnel, soit légal.

Nous citerons, comme mandataires légaux : .

Les tuteurs des mineurs et des interdits ;
1Revue étrangère et 'française ; iB49. ■-..-■■: ' —302 —

Le mari, dans les cas: où la loi lui donne le droit
d’agir pour sa femme ; ' •■■■'.:

Les représentants des personnes morales ; -

Les curateurs à succession vacante ;

Les syndics de faillite, etc.

Les tuteurs sont soumis à certaines formalités.
Ils ne peuvent, intenter des actions immobilières
ou en partage sans une autorisation préalable du
conseil de famille. Que si cette autorisation, n’esi
pas obtenue, l’adversaire pourra refuser le débat ;
-mais si l’instance suit son cours, la.chosejugée
. sera opposable au pupille, sauf exercice, parle
subrogé-tuteur, ; de l’appel ou du pourvoi en
cassation. C’est,:il est vrai, .une règle générale
. que tout mandataire qui a excédé, ses pouvoirs
sera censé déchu de son mandat, mais l’opinior.
contraire n’en doit pas moins, selon nous, être
adoptée dans l’espèce, la loi n’ayant pas,prescrit
ces formahtés au tuteur à peine de déchéance.

Dans les sociétés en commandite,Tes associés
en nom sont mandataires légaux vis-à-vis des
associés commanditaires. Dans les autres sociétés
commerciales, la chose jugée n’existe généralement
que pour les parties qui ont figuré dans
l’instance.

L’époux d’Un absent quia opté pour la continuation
de la communauté est le mandataire lé.
gai de" l’absent. S’il a opté pour la dissolution,
cette qualité appartient aux envoyés eh possession
provisoire ou définitive (art 134).
■■■".— 303'—:-.,
Le curateur n’est pas un.représentant delà ;
personne de l’émancipé, il ne fait’ que l’assister.

Les cas. ou. le mari- a. qualité d’agir "pour sa
femme varient avec les. régimes : ce serait sortir
de notre sujet que d’en faire ici Fénumération. Il
y a toutefois un cas spécial de représentation qui
ne varie pas avec le régime adopté : la femme
mariée ne peut ester en justice sans l’autorisation
de son mari (art. 215).

Les syn dics d’u ne faillite représentent la masse
des créanciers chirographaires et le débiteur
failli-, dans les procès qui ne: sont pas dirigés personnellement
contre celui-ci. Mais les syndics ne
sont pas les représentants légaux des créanciers
privilégiés ni même des créanciers hypothécaires,
dont les droits, indépendants du sort de la masse
ehirographaire, restent, étrangers aux conséquences
dé la faillite '. Que si les créanciers n’avaient
hypothèque ou privilège que pour partie de
leur dette, les sjuidics les représenteraient pour
le surplus.

De même, les communes sont représentées par
leur maire, et la commune représente chacun des
habitants, La décision intervenue contre leur
maire les oblige donc, à moins qu’ils n’invoquent
des droits personnels et qu’ils posséderaient ut.
singuli 2.. Il en. serait de même s’il s’agissait d’un.
i Cass.. 11 mars 1835.2 Cass. 2aoùt 1841, 31 mai 1837. P. P.,1.356.— 304 —
hameau invoquant des titres particuliers différents
de ceux de la commune ï.

Parmi les personnes morales, une des classes
les plus importantes se compose de celles sur
lesquelles s’étend la tutelle administrative, savoir
les communautés territoriales, les établissements
publics, les établissements-d’utilité publique. Il
ne suffit pas. à ces personnes morales de la présence
de leur représentant quand il s’agit d’acceptation
de libéralités : il faut qu’à ce dernier
s’adjoigne l’Etat, qui intervient pour l’assister et.
l’autoriser. L’intervention de l’Etat a paru nécessaire
pour deux motifs, qui sont indiqués par Daguesseau
dans le préambule de F éclit d’août 1749.
Le premier^ c’est que les établissements de main,
morte n’absorbent pas une grande partie du ter.
ritoire, au détriment de la richesse publique ; le
second est l’intérêt des familles, « à la subsistance
et entretien desquelles, dit le chancelier,
les biens sont naturellement destinés 2. »

Dans le cas de substitution, il faut distinguer
si la substitution a ou non été transcrite avant le
jugement. Dans la dernière hypothèse, le grevé
étant, en vertu de l’article 1070, propriétaire ini
Cass.- 19 novembre 1833. Pàll. V° Commune, n° 1471. — 30
juillet 1873, P. P. Iô74, I,,22.2 Y. un remarquable travail de M. Lamache, professeur' à la
Faculté de Proit de Grenoble, sur les dons et legs faits aux établissements
ecclésiastiques ou religieux ; — dans le Contempor
a in, livraison du 1er août 1874.
__,305._-.

commutable à l’égard des tiers, les jugements
obtenus pour ou contre lui seront opposables aux
appelés. Dans le cas contraire, il. en sera de
même sile tuteur a été mis en cause. C’est lui, en
effet, qui est le véritable représentant des appelés.
On a dit qu’il était chargé seulement, par l’article
1055, de l’exécution des dispositions du testateur,
et que c’était aux.' appelés eux-mêmes à défendre
leurs droits : mais C’est rendre inutile, ou
à peu près, le rôle "du tuteur à la substitution ; et
d’abord, que décider.au cas où les appelés ne seraient
pas nés ?

Lorsque, dans une instance, l’une des parties,
protégée par un contrat accessoire de garantie, à
. demandéa êtremise hors de cause, elle est censée
par là s’en être rapportée à ce que ferait son garant,
qui agit en vertu d’un mandat tacite.' Aussi
l’article 185 du Code de procédure n ?exige-t-il
qu’une simple signification pour que le jugement
soit exécutoire, quant au principal, ' contre le
garanti. : ' -." :'--■-

Il y- avait, en droit Romain sur cette matière
un principe qui n’existe plus dans notre, législation.
Ce principe, que nous avons-appliqué à trois
cas particuliers, est.que la connaissance du litige
par le garanti équivaut à une sorte de mandat
tacite. Cette présomption a été rejétèe par notre
droit, qui a pensé que de la: simple connaissance
d’un fait on ne pouvait induire la volonté non

exprimée d’une partie en cause.

20 .
— 306 —
§3. —Des co-intéressés et des personnes représentées
en vertu d’un quasi-contrat de gestion
d’affaire.

Nous avons, en traitant en droit Romain la
matière de ce paragraphe, et à propos du fidéjusseur,
posé en principe que certaines personnes
ne sont censées représenter la partie dont
elles ont pris en main les intérêts, que dans les
cas où les jugements rendus profitent à cette
dernière, mais que la présomption dé mandat
tacite cesse dès qu’ils lui nuisent. Envoyant dans
ce fait un" mandat tacite, nous avons renvoyé au
présent chapitre pour exposer les raisons de notre
opinion et combattre la doctrine opposée.

Ce mandat tacite que nous admettons se fonde
sans doute, comme l’établit Dalloz 1, sur cette considération
que toutes.ces personnes, lorsqu’elles
ont fait triompher en justice des prétentions relatives
à la dette ou à la chose qui établit un heu
entre elles et leurs co~obligés, indivisaires ou
co-intéressés, sont présumées avoir agi pour
ceux-ci, par cette considération qu’ils ne pourraient
jouir du droit par eux acquis sans qu’il
leur fût communiqué.

Les effets que nous attribuons à un mandat
tacite proviennent, dans l’opinion adverse, duprincipe
delà gestion d’affaire. Ce n’est pas une idée
1Chose jugée, ii° 265.
■ -. ■ — 3èt —'

juridique, disent les partisans de cette opinion ;
que de supposer qu’on donne à un tiers le pouvoir
de gagner le procès et pas de le perdre. ,

Ce n’est pas ainsi qu’il faut raisonner à notre
avis:

Certes-, si l’autre partie au procès ignorait
comment et à quel nom agit celui contre lequel -
elle plaide, il ne serait pas admissible que ce dernier/vînt
lui, dire,. le procès, terminé,, « j’avais,
mandat d’agir si je gagnais mon procès, mais
non si je succombais. » Mais il faut remarquer
que là position et la co-existenee d’intérêts sem-.
blables étaient connues au moment de l’entrée en
litige, et qu’il ne tenait qu’à la partie qui se trouvait
en face d’adversaires, dont elle connaissait la
position respective, de les mettre simultahémént
encause. L’adversaire n’est pas tenu d’-aceeptèr
la lutte, il peut mettre en cause le vrai dominus
litis : s’il ne le fait pas, c’est qu’il accepte cette
représentation, toute imparfaite, qu’elle est. Nous
admettons:donc, en principe, le mandat tacite.
in meliorem causam, en faisant remarquer, du
reste, que ce n’est là qu’une discussion purement
théorique, et que, si l’on n’est pas d’accord sur-le
principe., on s’accorde quant aux effets.

Sans exagérer l’importance de cet argument
d’analogie, nous corroborerons notre opinion par
la comparaison de là matière qui nous occupe
avec.le sermentdécisoire(art. 365). Dans, lp cas
de solidarité entre, ciiéanciQrs^ pa|3-exemple, le

 ;:'--. ;-'..,:,.■-'. ;. ;/.,-,■ ; __ gpg .--- ;,' ■.:■'-'."

serment déféré par-l’un d’entré eux au-débiteur.

: et prêté par lui, ne libère. Celui-ci que pour la
part de ; ce créancier, parce que' la délation du
serment est mie véritable remisé conditionnelle,
et que l’article 1198 dispose que la remise qUj
n’est faite: que par l’un ;dés créanciers. solidaires
ne libère le débiteur que pour la part de ce: der ;nièr.
Au contraire, silé serment déféré est refusé '

.par, le débiteur, ce. refus, profitera à tous. Pour-:
quoi ? « C’est que chaque créancier. solidaire, s’il
n’a pas mandat pour compromettre par son fait

-les : droits per sdnnèls:: de s es consorts ,, ;est. censé ;
.ayôn ?.au moins.[mandat-pour faire leur condition
meilleure.1. »; / \:
■ J Quel que soit,-dureste^lèpjrmcipe ;.-sur lequel ■:.

:' repose cette vérité, il est incontestable que. ; lès,.
jugements qu’a obtenus le gérant d’affaires lient
Fadversaire, etqu’ils ; ne lient^celui dont l’affaire
a été gérée que moyennant ratificationdesapart.
Parcourons les -principales ; espèces : ;
"■.- On range généralement dans cette catégorie le
nu-propriètairequant aux jugements rendus avec

 ; l’usufruitier, et réciproquement, il’pourra même

: se présenter "cette, hypothèse .curieuse, quel’usù-":
fruitier exercera son droit sur les biens rentrés ;

. entre : les mains du nu-propriétaire, .en vertu d’un

deuxième jugement, malgré un premier jugement
qui l’avait démis de sa demande.
\ LaroïaMere, t. V, art. 1351,n » \8. ■—-, Dallbz, obligàMons
no 5,272..—.Aubry etRau ?t. VI, p. 355.. "'-.:- : ; :.. [
— 309 —

Le propriétaire, dont le droit était soumis à
une condition résolutoire, ou qui l’avait aliéné
sous condition suspensive, est tenu, pendante
conditions, de veiller à la conservation de la
chose, et il a mandat pour la défendre dans l’intérêt
de celui à qui elle doit être éventuellement
restituée, mais non pour compromettre ses droits.
Il en est ainsi encore du simple possesseur ou
propriétaire -apparent vis-à-vis du propriétaire
réel qui vient l’évincer, du tuteur de fait, par
exemple de la mère remariée qui, en vertu de
l’article 396, aura conservé de fait la tutelle des
enfants du premier lit.-

Le vendeur, même pur et simple, peut soutenir
après la vente un procès dont le gain profitera à
l’acheteur, sans quoi, tenu par l’action en garantie,
il se trouverait n’avoir obtenu qu’un bénéfice
illusoire. Cette solution doit, du reste, être
généralisée à tous les cas où un" garant a soutenu
seul un procès qui n’eût pu être régulièrement
intenté que contre le garanti. Nous en dirons
donc autant du cédant dans ses rapports avec le
cessionnaire, et même du donateur. Ce dernier a
en effet grand intérêt à ce que le donataire ne soit
pas évincé, et à cause des droits éventuels que la
loi lui laisse de rentrer dans les biens donnés, et
surtout parce qu’il y perdrait de ne pas voir se
réaliser le but qu’il s’était proposé dans la donation.
Nous admettrons "de même et pour les mêmes
raisons que les jugements rendus au profit des

■ ;' ;-y ;-. ; ■'■ ;. — :3io yhéritiers

relativement aiix biens légués sous une
condition, et pendant que là condition est en
suspens, peuvent, au cas oùélleviendfaità s’accomplir,
être invoqués par le légataire. "
y Le jugement rendu sur l’existence dé la dette
en faveur ; du: débiteu^r profite évidemment à la
: caution, sans quoi elle aurait, par l’action’wan- :
doM contraria,, son: recours contre le débiteur
qui n’aurait obtenu,, qu’un bénéfice illusoire (v..
art.- 2036 et 20l2) :- Nous ;admettons,ybien ■entendu,
que les moyens de" défense ont été: eom^-
: munsy iaj, question ne peut naître si-:le: jugement’

Ja..étè.rendusur des moyensijersonnels:à:Fundès^:
deux intéressés^, y -y y:' ; yy y- ;

Dans, le cas inyerse,si le ;.-débiteur a été. cou,

damné,: le créancier doit-il.pouvoir agir en vertu..'
de ce jugement ; coutrë.là caution: ?- II ; s’est élevé
sur ce point unevivé-controverse, ; nous adoptons"
sans hésiter la .négative >Jha caution, n’ est ;, pas.:
Fayant-cause: du ; débiteur ; l’obligation de . la
caution- est-liée, iF est vraij à celle du-débiteur
comme au principal est léFaccessoire,<.mais ce
n ?.en sont pas. moins deux obligations distinctes: :
la caution expose les causés de nullité ou d’extinction
de .l’obligation principale- qui sont en

: même temps les causes de nullité Ou d’extinction-du
cautionnement, non pas seulement du
chef du débiteur, mais en son nom personnel, .

Examinons-les jugements rendus contre ou au
^profit: de la caution.. ■■"-'-- ; / : :

— 311 —

Les jugements rendus contre la caution ne
peuvent nuire au débiteur, qui n’est nullement
garant vis-à-vis du créancier de la conduite de
la caution.

Quant au jugement rendu au profit de la caution,
il faut distinguer : si le motif allégué est
qu’elle a payé ou qu’elle a prêté serment que ladette
n’existait pas, le jugement profite au débiteur
( art. 1365) , car tout paiement fait par la
caution libère le débiteur. "— Si, au contraire le,
juge allègue à l’appui du jugement favorable que
la dette n’existe pas ou n’existe plus par suite
d’une cause étrangère à la caution, le débiteur
n’ayant pas été présent à l’instance ne saurait
bénéficier de cette décision V. "-".."

La chose jugée pour ou contre l’un des créanciers
et l’un des débiteurs d’une obligation solidaire
est-elle opposable par ou contre ses cocréanciers
et ses cù-débiteurs ?

Les créanciers solidaires ont d’après l’article
1197, mandat depoursuivre et de recevoir le montant
de la dette. Il est donc certain que les jugements
favorables peuvent être opposés par
chaque créancier. Mais la controverse commence
quant aux jugements défavorables. Nous pensons,
conformément à la théorie que nous avons
i Marcadé, art. 1351, n°.xiii ; Aubry et Eau, p. 487, note 39-.—
. contra Merlin (Quest, V'* chose jugée, § 18, note 4) , Toullier,
x. -n" 220 ; Bonnier, n° 700, et- Troplong, du Cautionnement,
n°'511 et 512.
. ; .".—"312: ;—.":-"' ;'.

exposée, que l’on peut attribuer à chaque créancier
le/poUvoir-d’améliorer ;ies-choses dahsl’intérêt
des autres créanciers-,: mais non le droit de ;•
les compromettre. Donc le paiement qu’il fait est
valable, mais laïemise^qu’il consent au:débiteur-.'
ne profite ace dernier que pour sa part ; cômmé'..
le serment prêté par le. débiteur ne le libère que
pour la part du'créàncièr quilelui à déféré. '

: Quant aux jugements rêndùs.àFégar'd:dèFun
des co.-débiteurs.sohdaires,irn’yapasde-question ;
si le jugement a été rendu sur une exception personnellé:au
co-débiteur poursuivi.-Maissi celui-,
: ci, poursuivi, se: défend:à'F.aide'demoyens communs
à tous,-est-il censé représenter -Ses co-dé--
: biteurs ? -Nousyrépondrons : affirmativement. - Et :
. en ; effet,-aux termes: dé* F article 1200, lecréàh:
cierpeUt: actionner poUrle tout celui ;dés eo^débiteurs-qu’il
lui plaira île ;choisir ;-donc: chaque
débiteur est, sive inmelioremisiveinpèjôrem
caMsamjlereprégéhtàhtdes autres * ;et le jugement
qui constate lé. paiement par ce débiteur
peut être considéré comme, la cause d’extinction
de i'obligation des autres. ; y .

-IF: nous: reste.., .pour finir, -à examiner les
mêmes ; questions au point -de vuedes co-créanciers
etdes cô-débitéurs d’une chose indivisible.
Et .d’abord^ étudions la question au point de vue
des-créanciers.: ; : ..'■- ." ; '.
: ' Pemolombe, t. XXYI:'n°36S. . ;:--/ ;'-:yy.',.—vms—
". ; Si l’un ; d’entre: eux succombé dans l’action
qu’ilintente Contré ;le débiteur, le jugement séràt-il
opposable aux co-intéressés ? * , :

:Toûlh'er admet:i'anirmative..et prétend que les
co-propriétaires seront représentés ici, aussi bien ;
: dans ;..les jugements contraires, que dans ;. les
autres.-Maiscette opinion-doit être rejetée, Il y a
une grande différence entre ;, une ..■ indivisibilité
matérieRey qui n’empêche: pas la/: division  ;d’un/
droit,, et Findivisibîhté de ce droit. L’indivisibilité
de.Fcbjet n’empêche pas que je ne doive être ;
admis à défendre mon’'droit pour sa part indivise,
et. que jè.ne, puisse en être dépouillé sans in’être
défendu, ". :L’obIigation. des cpydébiteùrs":. d’une.
: dette Indivisible: ; ne porte que ; sur. des parts dis- ;:
, tinctes de là dette.,, et c’est par suite: de: là nature
dé la.prestation ; qu’ils peuvent ;: être poursuivis
pour là totahtéj ; tout en n’étant tenus quepro
parte. .-■ -.:■:, ; ".-<.yy ■'■:..- :,y--,v- ;, ;.:' ;'

Examinons la question maintenant au point de
vue des co-débiteurs. ;

: Considérant à tort que toute obligation indivisible
est par là-même solidaire, Toulher est’
amené par cette idée fausse à conclure au mandat
mutuel des co-débiteursv et à adopter l’affirmative,
Mais tout le monde reconnaît maintenant
que cette solidarité: n’existe pas, et Marcadé
rapporte, eh l’approuvant, ce mot de Dumoulin :
« Longe aliud est plures tenefi in solidum, et
aliud obligationem esse indwiduam. ». Nous ad-

.y .— ;".3i4 ;;^y y.'-.

mettons donc que si lés :co-débiteùrs d’une chose
indivisible ne sont nullement mandataires les uns
des autres, la chose jugée contré l’un : né : peut
être considérée comme opposable aux autres ;

L’opinion contraire s ?appuiè à tort sur l’autorité
de pothier. ; Pothier décide, en effet, que ceux
des co-propriétàires qui rfortt pas figuré dans le
jugement: sont admis à y former iièrce--oppOsitioh
sans -avoir besoin d’alléguer la collusion. Le jugement
"sêrà^sàns ; douté exécutoire contré tous,
tant que-ceux qui y ont été étrangers hé l’auront
pas "fait: rétracter-par "cette voie,mais ce serait
une ; ' errèur^de conclure dé là que le jugement
vëmp6Hë,:eh:Cëqùiles cÔncerhéy'Fautofite dé là
-chose jugée, -y y- ^y-^'f :: ; "' ;" y-
/y chapitre -vil yi) B" L’iDENTITÉ DE. PERSONNES ; (SUITE) .—rDES EX- ;
 TËKSIONS POSITIVES DE CETTE JDÈNTÏTË, ET EN■' ;.'
PARTICULIER DE %,'APPLICATION EN DROIT FRAN-.
CAIS DE L’AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGEE AUX
■'-. QUESTIONS.P'ÉTAT. -
- / Lès. jugements qui statuent sur, lès questions"".
d’état ont une portée plus considérable que ceux..

, qui ne prononcent que sur des qualités purement,
accidentelles et/quin’influent en rien’sur la condition
cmle des personnes. Ces derniers jugements
n’empêchent., pas que les _ qualités:, :àccès-y
soires sur lesquelles là décision .a porté d’une,
manière secondaire, né -soient SouleYéês dans un ;
noùYèaû. débat,. ;mêmé intervenant, enfrô.. lés,
mêmes parties L’état civil, a, au contraire, Une .

.importance telle que non-seulement" il peut être ;
contesté par voie d’action principale, mais que,
n’eût-41. été mis en cause qu’accessoirement, il,
n’en constitue pas moins Un point de droit principal
et séparé, qui: né sera pas résolu uniquement
pour là contestation actuelle, mais pour toutes’ ;
celles qui ; pourront par la suite naître entre lés
mêmes- parties’"•'. 'L’état’ civil constitue, èh un
mot, Un droit absolu,comparable au droit de proi
II ne faut pas faire rentrer dans cette, catégorie les questions
se rapportant à la propriété ou a l’usurpation d’un no r, de fabrique,
industriel,-Gi'im, rej. 26 avril 1872, D, P. 1874,' lv 47.'
— 316 —

priété, en ce sens que, de même qu’un jugement
qui reconnaît à une personne la propriété d’une
chose lui attribue ce droit avec toutes ses conséquences,
à propos desquelles le droit ne pourra
plus être de nouveau discuté, de même le jugement
qui attribue tel état à une partie lui reconnaît
cette condition civile avec tous les avantages
qui l’accompagnent, sans que ni le droit ni les
avantages qui en résultent puissent être divisément
remis en question. C’est ce que Touiller
indique dans un langage expressif : « les jugements
en matière d’état… de même que les
dispositions delà loi, ne règlent pas seulement
ce qui est arrivé, mais encore ce qui arrivera ; ils
décident d’avance des questions futures, dont

■ l’existence est incertaine et, contingente, et voilà ..
pourquoi, selon l’expression énergique des
Romains, on ne les a.ppelaii.'pa.s jugements, mais
préjugements, et les actions sur lesquelles ils

'. étaient rendus, préjudicielles1. » -

Si les questions d’état présentent une grande
importance, les jugements rendus à leur occasion
ont été également l’objet de vives difficultés. Nous"
allons démontrer toutefois que, après un examen
attentif, on.doit les faire rentrer dans- la règlegénérale,
de l’article 1351, et qu’elles ne forment
qu’une extension normale et rationnelle - de la
théorie contenue dans cet article. '
i Toullier. 118.-:: ;;>; ;'- .----■ 317'— :y y ;y- ;.- ;■ ;--

: Nous désignons par ; extensions positives de
Fidentité de personnes lés cas où, la loi indiquant
restrictiyemeht les personnes quîont qualité pour
intenter une action, aucune autre n’est admise à
: l’exercer ou à y défendre,: et cependant cette sen-,
tence. règle .définitivement  ;:les - droits ■ de-tous ;, ;-.
parties, où non- :dàns Fihstanee. Quoique rendue ;
inter parles, la décision fait jus iwter omnes^-: :
Nous n’avons cru'deYQir examiner cette théorie
en drort: Romain que d’une manière .générale ;
nous avons conclu toutefois qu’elle hé s’apphqUait
:que.: dans: ; trois-espèces déterminées.. Eh droite
.Français,: nous Indiquerons, avant: d’exposer -la,
théorie des ; .questions-d’état, quer cette ; théorie
: S’applique aux actions ;, en désaveu, en séparation
 ; dé corps et en ;nùhité de marlàge.y y --,..y

Dans toutes ces actions, les tiers seront-forces
d’admettre la'..solution, quelle qu’ellesoit, intër-.
venue sur la poursuite ou -la défense de leur représentant
légitime ; et nous sommes disposés à
ne pas. Yoir- dans le-rôle-de celui-rCi le résultat
d’un mandat tacite: ou d’une- simple gestion d’affaires,
-., car, le résultat obtenu fût-il le produit
d’un Concertfrauduleux, lés tiers ne seraient pas
même,- dans ce cas admis . à le contester, C est
-donc: plus: haut, et dans- Une considération-.d’utilité
générale,: qu’il faut rencontrer le principe de
cette théorie. Nous déduirons les motifs de notre
 ; opinion sur ce: point dans.'le courant de ce cha ;pitre..-.'.-
-.:.,---"-'

— 318 — ' .

L’action en séparation de corps et celle en nullité
de mariage pour un vice relatif ne présentent
pas de difficultés ; il est naturel que les époux,
dans le premier cas, et, dans le deuxième, certaines
personnes déterminées soient 'seuls admis
à les exercer, Il n’y a pas de discussion de fait
non plus à propos de Faction en désaveu ; qu’arrivera-t-il
toutefois dans l’hypothèse suivante :
un père est mort sans avoir intenté Faction, mais
étant encore dans les délais pour le, faire " ; une
partie de ses héritiers intente l’action et succombe
: les autres, les délais n’étant pas encore
expirés, l’intentent à leur tour, ce qu’ils peuvent
faire sans craindre l’exception de chose jugée,
puisqu’il n’y a pas identité de personnes et que les
premiers n’avaient pas mission de les réprésenter,
et ils réussissent :. l’enfant sera-t-il, au point de
vue des tiers, légitime ou bâtard ? Il devra être
réputé légitime, car si, en droit strict, il n’y a pas
plus de raison pour suivre la solution de l’un des
jugements que celle de l’autre , il né userait pas
équitable de priver à l’égard de tous 'Feulant de
sa qualité de légitime, alors que le désaveu
n’est pas admis dJune manière absolue.

Toutes ces questions rentrent dans la catégorie
des questions d’état, du status, delà condition des
personnes. Ces questions importantes touchent
aux droits les plus élevés, les plus précieux dé
l’homme, car elles se rapportent à la condition
des personnes considérées surtout au point devue

— 319 —

du droit de la famille, questions design ées à
Rome, nous venons de le dire, par le nom générique
deproejudicia, questions préjudicielles.

Doit-on, en cette matière, admettre des règles
exceptionnelles et anomales, s’appliquant sans
exception à toutes les questions d’Etat ? Voici la
question dans sa généralité.

De nombreux auteurs, principalement parmi
nos anciens jurisconsultes, ont répondu affirmativement,
et ils ont appuyé ce caractère exceptionnel
de l’autorité de.la chose jugée sur un
triple fondement : principe de l’indivisibilité, de
Fétat des personnes, présence des contradicteurs
légitimes, nécessités d’ordre public. Cette présence
du contradicteur légitime constitue l’élén
ment important de cette théorie : par une extension
remarquable et toute spéciale du principe de
la relativité des jugements posé par l’article
1351, le jugement rendu contre ce légitime représentant
fixerait irrévocablement et à l’égard
de tous le rapport de droit litigieux.

Comme nous l’avons dit, au lieu-de faire seulement
jus inter parles, la décision rendue dans
certaines espèces relatives à des questions d’état
a, de par la loi, une puissance suffisante pour
constituer JMS inter omnes.

C’est une généralisation imprudente, de cet
effet exceptionnel qui a donné naissance, à la
théorie du légitime contradicteur, théorie qui
donne à celui qui a le « primitif et plus proche

y,:--yy'".y.^Mô^-. "..y".

'intérêt- » le ; pouvoir de représenter valablement:
les autres membres delà famille ;dans Une. ;ins"

tance relative à une question d’état,: pourvu d’ail- ;
leurs que le jugement réunisse: certaines. condi.
tiens que: nous avons énùmérées eh droit Romain
'. ; Examinons, ce système eh-discutant

. chacun: des arguments : dont ses .partisans ;. ;.ont:
Cherché à l’appuyer. Mais, d’abord^ ;en supposant
pour un momehtqué la .théorie fut universelle- ;

ïment admise: .dans l’ancien droit, h'a-^t-elle pas
été explicitement repousséepar nos Codes ? -

. ,,Le -texte .aùxquei ;beaucoup:d’àùtèurs- ;ont:ât-,
Iribué Cet effet -est Farticle^lOO: du: Code 1 civil, ;:
au chapitre << dé: la rectification ; des actes de

 ;'l’état’ civil », article ; ainsrconçu : « Le jugement
de-, rectification ne pourra^ dans, aucun cas, être
opposé, aux parties intéressées, qui hé l’auraient
pas requis ou qui n’y auraient pas été appelées.. »:

. Cet article, il faut, le reconnaître, .n’apas Fim.portance
et: l’effet qu’on lui' supposé. 0n a re-,
marqué, en effet, que , lors même que les parties
intéressées seraient intervenues, rien n’eût dit
qu’ellesfussent celles qui méritassent, à raison de
leur intérêt, le: nom’ de contradicteurs légitimes",
et que si elles n’étaient pas intervenues, la déci.

sion du . tribunal n’aurait pas acquis force de-.'
chose jugée, comme constituant simplement acte
de juridiction gracieuse, —~ Mais l’absence de

i"y.-'p. i40^y "■------ •::.' ,--'..

:"-y-- -yy. ; -..-  ;, :V---'%32i::.-i-y :yy ;'. ;:":y: ■ ?-.:.-.:.

texte spécialdahsla loi n’êstpas de nature à cor-.-.
.robOrer le système de là légitime : contradiction,
puisque, à défaut de texte précis, nous devons
retomber: dans qa: règle générale de la relativité
posée par Farticle,1351 y ;-'-

: -Ce système s’appuie: en premier lieu sur Findivvisibilite
de' ;!'état dés personnes. Cette ; indivisi--
iùlité est un fait incontestàble.j ;:mais 1 Fâppticaiion
qu’on en fait est des plus -erronées. ; : L’a' -filiation
.est certainement un.faitabsolu : on est fils d’une
: personne ouohmel’estpas, mais "nous ne:somin©s.
pasael:en ;préseuce de la vérité philosophique .abstraite,indivisible,,nous
considérons ;là vérité ju^-
drciair.e, résultât "d’une présomptiony. et essén.tieHement
relative. ; D’un autre côté ;-si le. droit,.
Fêtât est par lui-même, /mdivisible in. dbstrqctô,
les ; obhgatiohs ;: les droits qui en ;dérivent sont ;
parfaitement divisibles. Les effets,de: là filiation,,
: obj et de notre matière ; sont facilement divisibles,..
puisqu’ils consistent eh ; intérêts pécuniaires. ; - si,'
par exemple, la vocation d’un individu à une succession
n’est étabhe.que par rapport aune partie
"de ses cohéritiers., -il ne- prétendra, à sa part qu’en
concurrencé avec ceux-ci 1, D’autres cas présentent,
il est. vrai, plus de difficulté, ; il est certain
que l’on ite peut prendre ; lé nom d’une-famille .
qu’avec l’agrément de tous les. membres ; qui la '
composent, Dans cette hypothèse, l’opposition:.
i Y. Cass. .9 mars 1847. . -. ..-.,.--.-:…'.', ■■■'.. ;' ;"..:'■-':.' ::.-.-:..:. 21
y :— 322 — -.'■-■..

d’un seul suffira- pour empêcher de porter "ce
nom, ■ mais ce sera par application d’un autre
principe, le principe In pari causa raelior est
causapossidentis. Il -faut donc .distinguer avec
soin l’indivisibilité du .droit de. la,: divisibilité
en fait, si  ; l’on ,ne ;veut arriver par .-la force
.même, des’choses, à des.conséquences v^ritable:
ment inadmissibles. ; Si l’état est indivisible en
. fait, il ; faudra reconnaître que là filiation d’Une
personne," portée en justice par une.autre, qu’ellemême
ou--son ;':père,:pourra être déclarée et constatée
mênie.à.leUr égard, sans qu’ils soient admis
à contester cette décision. Ne serait-ce pas une.
conséquence logique du principe ? Le contraire,a"
cepehdantétéjugéi entre hombre d’autres arrêts, ;
par laGoUr decassatipule ,9:mai ; 1821. -A Consi-,
dérant que ;les .enfants acquièrent en naissant:
d’un mariage.légitimé des droits propres, etper..sonnels,….
que respectivement à ces, droits leurs
auteurs ne, peuvent, niles obliger.par .leur fait, ni:
les représenter dans les instances où ces enfants
n’ont pas "été personnellement appelés….. y> 1
L’ihdivisibilité de l’état nous paraît, du^reste, repoussée
par .un texte, F article. 54 du Code civil : : ;-,.
« Dans tous les cas où un tribunal depremière
instance connaîtra dès actes relatifs, à l’état civil, '-.'.
les .parties intéressées pourront se pourvoir contré
lé jugement. »
i palloz, no 273, notel". '.-',"- '■''"
y —/. 323— ■ yv : -y y : yy
:- "Ce n’est "pas,: dûreste,,sûr cette doctrine dé
l’invisibilité que se fonde principâleinént là théo- :
,rie quenous: combattons, :. mais ; surtout, comme
-nous l’avons dit, sûr l’idée d’un mandat légal,
conféré virtuèllèmeutparléseo-intéressés à ..ce- ;
lûi.qui avait le primitif et plus:proche: intérêt:
Nous avons exposé ; à propos ; du droitRomain, que
-l’existence ;de ce'mandat .supposait "trois conditions
: .1° là' présence du jusius contradictor' ;
: 2^Un débat "contradictoire 1 ; 3° l’absence dé collu-.
 ;;sion ehtrêlëspârtiésTy y y ;-y y ■ ;y ;- y'y -" ; y ; :■:
 ;; yMaiS/quélsysont ces contradicteurs légitimés,
qùélleen est Féiniméràtion ? ; Sûr cette question. :
: pourtant si simple, etquisé-présenté la première
à F esprit lorsque Fonétûdie le. système ; il y a âû ;;tàntd’opiniôns ;que
:d’autëùrsy Ces expressions, ;
-« ycèluiqui-à/ léprimitif etphis proche intérêt >>
que nous 1 avons emprimtéës -à d ?Âr:gêntré^^sont
elles-mêmes peu nettes, et présentent un caractère
trop, vague-pour devenir les prémisses d’une
, théorie.:: inébranlable. Et:. cependant, dsÀrgëntré
cherche à en faire F application, ce que Vihnius,.
auquel il paraît avoir emprunté cette expression,:.
. n’avait pas fait f ; il pense que le: jugement rendu ;
entre deux frères n’emporte pas, autorité de là
chose jugée par rapport aux autres frères, que
i::Àvii ;sur Je partagé dès nobles, Quest. 27, n° .7.
, 2 Vinnius.se contente de dire:: in causa status sufficît pronuntiàtwmèsse,
legitimo çôntradictore pressente, de.re prin—
pipali,ut valeat sententia inter omnes. in iis quoe status secum
affèrt et iiide pendent.. v ■ "'.-V.-.'. .'.
- y :y. ;.y :::', ;' ;. ' __ 324 -, y ;.

l’autorité de la chose jugée ne pouvait résulter à
leur égar.dqued’un.jugement rendu avec Fauteur:
commun. Quant àla mère, quant aux autres collatéraux,
d’Àrgentré n’en dit rien. SuivantToullier,
au contraire, les père et mère et les enfants représentent
la famille en, matière d"'état civil, et les
jugements rendus contre eux ont force, de chose
jugée à l’égard de tous autres parents et même■'■
des enfants à.naître. Du.ranton partage l’avis de
Toulher, du moinsen çequi concerne les père et
mère ;. ; Ces auteurs admettent aussi que si les enfants
-liefiguraient pasau jugement, la décision
rendue-contre'leurs:père et "nièreieur, profiterait
si elle était. favorable, : niais ne leur nuirait pas
. dans le cas opposé,, a cause de l’intérêt principal
. et direct qu’ils .Ont àFinstancè. Mais quels se-y
raient les contradicteur s légitime's en cas dé décès,
des père, et mère ?,: Les auteurs .n’en disent:
rien, car ils né peuvent prévoir tous les cas, 'et,
c’estiàce qùimohtrele vice du système.. ' ;':

..L’absence d’ententeentre les partisans de cette
doctrine n’est pas encore ce qui nous prévient le
plus contre elle, mais la logique indique suffisamment
que pour que la famule entièrélût ;". rep.résehtéépâr
un seul de ses membres, il.faudrait
qiie les autres parents ..n’eussent aucun droit,qù'ils
fussent, jùsqu’àun certain point,, ses ayants-cause,
-et, suivant les fortes expressions ;de Dalloz ', « il
■:ïN°:27i, :-y-:., -, '"-:---::-- ;y - :-'.y ■ ;.-:
— 325 —

faudrait qu’il fût au pouvoir de l’homme de s’attribuer
par un contrat et d’imposer à sa famille
des rapports de parenté et de succession autres
que ceux qui dérivent de la nature et que la loi a
consacrés ; il faudrait, en un mot, que tout individu
pût composer, à son gré, sa famille. — C’est

, là une idée qui ne peut être sérieusement proposée.
 ».

Où trouvons-nous les caractères d’une représentation
légale dans cette matière ? Sans doute ;
nous l’admettons quand il s’agit d’une succession
en ligne directe, aux termes de la loi, parce que
Fenfant ne peut prétendre à cette hérédité, dans

. certains cas, que comme représentant son père
ou sa mère, mais nous devons la rejeter quand il
s’agit de toute autre succession et, a fortiori, des
droits de famille de Fenfant, droits qu’il tient de
la loi elle-même, et non à la représentation de tel
ou tel. Il n’est pas besoin d’ajouter que nous ne
nous attaquons pas ici non plus à la représentation
légale des ' enfants mineurs, etc., par leur
père ou tuteur. Cette identification du père avec
son enfant mineur ne fait pas partie du système
de la légitime contradiction et n’est pas le produit
de l’imagination de quelques auteurs, puisque la
loi le consacre et l’établit ; ce sontles-enfants qui
sont mis en cause dans la personne de leurs parents,
ce qui prouve qu’ils ont qualité pour figurer

-eux-mêmes dans le procès, et qu’une incapacité
plrysique seule les en empêche. Mais nous ne sau-
— 326 —
rions admettre que les parents les plus éloignés
soient représentés par les plus proches, alors
qu’aucun texte n’établit cette théorie, et que ce
n’est pas de ces derniers évidemment qu’ils tiennent
leurs droits de famille. De même, et pour les
mêmes raisons, les parents qui n’étaient pas nés
à l’époque du litige ne peuvent avoir été valablement
représentés par les parents qui existaient
alors.

On invoque des considérations d’ordre public :
l’ordre public réclame que l’état des personnes,
une fois mis en question, ne puisse faire l’objet
d’une nouvelle instance. Mais ce ne sont pas ces
considérations générales qui peuvent donner à
une théorie l’autorité qui lui manque, car il est
peu de questions à l’appui desquelles l’ordre et
l’autorité publics ne soient pas produits comme
raisons. En outre, cette présomption, d’ordre
public se rencontre dans notre espèce avec une
autre présomption qui s’appuie sur le même principe,
c’est celle de l’article 1351 : nous croyons
que cette dernière doit l’emporter.

C’est donc à cet article, qui a été jusque-là le
guide et le fondement de tous nos raisonnements
depuis le commencement de ce travail, que nous
devons nous rattacher. Il faut, dit-il, pour qu’il y
ait Heu à l’exception de chose jugée, que la demande
nouvelle soit formée entre les mêmes -
parties, et formée par elles et contre elles en la
même qualité.
. — 327 —
Quant aux espèces que nous avons énumérées
en commençant : désaveu, séparation de corps,
action en nullité de mariage, nous avons dit que
ce n’était pas par suite dJune question de légitime
contradiction, mais par un principe d’ordre moral
et d’utilité publique que la loi avait réservé l’exercice
de ces actions à certaines personnes. Nous
allons le prouver en prenant pour exemple l’action
en désaveu. '"'.''

Le mari et ses héritiers ou successeurs.à titre
universel ont à l’exclusion de tous autres le droit
de désaveu. Personne né peut, du vivant du mari,
exercer en son nom Faction qui lui appartient.
'Au contraire, l’action en désaveu qui appartient
aux héritiers du mari, peut ..être formée en leur
nom parleurs créanciers.

Le jugement qui rejette ou admet la demande
en désaveu du mari contre l’enfant a à l’égard de
tous les intéressés l’autorité de la chose jugée ;
mais celui qui serait rendu entre l’enfant et quelques-uns
des héritiers du mari ne serait pas opposable
aux autres. Il en serait de même, et pour
les mêmes raisons, du jugement rendu soit en
faveur, soit au préjudice de quelques-uns des
héritiers de l’enfant.

Que conclure de ceci ? Que le législateur, par
des considérations d’une haute sagesse, et pour
consolider dans ses fondements, l’ordre social, a
créé une présomption protectrice de la famille,
légitime, « l’enfant conçu pendant le mariage a

pour père le mari » (art. 312). Tant que cette
présomption subsiste, elle constitue l’état de
Fenfant, même à l’égard des tiers. 7Si elle- peut
dans certains cas être combattue, ce ne doit être
qu’entre le mari et ses héritiers d’une part, et de
F autre côté F enfant ou ses héritier s, « seuls députés
de la loi, dit Proudhon, pour débattre la question
de désaveu. » Il n’y a là qu’une application des .
règles spéciales au désaveu, et c’est à tort qu’on
.y a cherché une prétendue extension des règles
de l’autorité de la chose jugée.

En résumé, nous rejetons en entier le sj-stème
de la légitime contradiction en matière de questions
d’état,..comme contraire aux véritables
règles qui régissent les jugements, à la justice,
qui exige que des personnes qui n’ont pu être
parties à un procès, n’y soient pas, contre la loi
et contre leur gré, virtuellement représentées
par d’autres auxquelles elles n’en ont donné aucun
mandat ; à la loi, qui, ayant institué une représentation
légale, ne peut souffrir qu’on en.
fonde une nouvelle à-côté de la première, de fait,
et sans texte à l’appui de cette création.

CHAPITRE VIII.

DES EFFETS ET DE L’AUTORITÉ EN FRANCE DES
- JUGEMENTS RENDUS EN PAYS ÉTRANGER,.

Cette matière, qui forme une des parties |les
plus importantes de notre sujet, a donné heu à de
vives controverses, dans lesquelles les opinions
diverses ont été soutenues par les plus éminents
jurisconsultes. Elle mérite un examen approfondi,
tant par les difficultés théoriques qu’elle
soulève, que par l’intérêt pratique- et international
qui s’y rattache. Notre rôle est du. reste, simple :
présenter le résumé des.raisons qui dans, cette
célèbre discussion ont été exposées à l’appui de
chaque système, rechercher ensuite quelle paraît
être, en cette matière, la disposition de nos lois.

Nous avons plusieurs fois remarqué que les
jugements produisaient deux effets principaux :
la déclaration sur les droits litigieux et la sanction
de cette déclaration. La sanction est un ordre,
une formule exécutoire, donnée par le"chef de
l’Etat dams les limites de son imperium : c’est
assez dire quela force de cette sanction, résultant
d’un jugement rendu par un tribunal Français,
expire aux frontières de la France, comme la
sanction des décisions émanant de la justice
étrangère ne peut avoir chez nous aucune autorité.
Si même, par suite de conventions interna-

:..-..—- 330 ;—

tionales, le gouvernement Français s’est obligé
à faire exécuter les jugements, rendus par les tribunaux ;
"d’une - nation  ? étrangère, l’ordonnance
d’exécution -devra émaner des juges Français,, et.
non de lanation dans -le sein delaquelle les jugements
ont été rendus. .:..-,.-'■', '
yLe:même raisonnement ne s^apphque pas àla ■
déclaration de/droits, : autre effet du jugement,
Indépendant dupfemier.'iCette déclaration’ pro- .

.:dùit seseffetsypar èxëmplêydâns toùs: les- juge^-
ments quin ? aboutissent’qu’à une absolution, ou
simplement à Fâffirmàtioh. Ou à là négation d’un ■-
droit ; qu’il existé ou non- un ordre exécutoire.' y ""'

-: Donc’ces deux effets dû jugement :sont ëhtiè- ;
remeht distincts ;en: fiiéorie.- Devons-nous lés °
séparer dansla .pratique, et ; admettre qu’un jugé" :
ment pourra fort^bien conserver en Franeë-Fàutorité
de la- chose jugée, la force exécutoire lui.
faisant d’ailleurs défaut ?—- C’est une, vérité juridique ;:
que ; : l’autorité de ;; là i chose 'jugée, tout
essentielle qu’ellesoit dans une société bien organisée, ;
n’est pas une institution, du droit.des gens,
mais de droit, purement- civil : .'d’où il suit que
Fautorité. publique des tribunaux, renfermée dans
lés mêmes limites que, l’autorité.-Supérieure de

- laquelle'ils tiennent l’investiture, ne dépasse pas
les bornes deU'Etaty puisque ; le droit -civil ne
Communique pas ; ses effets d’une.: nation à une

'.autre. A ces principes hidiscutables: on a admis,
des exceptions.,:fondées sur-les relations amicales
■"•..-' ,:. ; — .331-:—.. ;.,.:-: ; -,:- ;"'"'-,
entre états -, et les considérations d’utilitépubliquô
. et de convenance réciproque 1, -',-, ;'.-,.

. ; Ces dernières conséquences ne doivent pas être
.acceptées :: pourles jugements, comme pour. les.

: actes, les lois ; :suivent lés personnes-: partout où 1
elles résident, '« status anïbulat ..cum eis. : »Le.s
tribunaux-"-,ne., doivent, ; prononcer qu’en: tenant

- compte de la nationàtité des ^parties,, et non ..pas

 ; seulement, du heu où se présente la cause.. L-oh a
fait remarquer: avec raison '.que. ;c’était par appli.

cation de Ce principe que les ; tribunaux Fràhçais
refusaient" d,' ordinaire dé "connaître : des contesta-:
lions entre .étrangers., .:….--
-■'■'-. Mais.cette ;lpi,étràngère, ; qui confère au jugement
l’autorité, de la chose jugée, et que le-juge..
français: doitobserver. et appliquer toutes, les: fois .
qu’il y a un étranger parmilês parties, en cause,
ëst-èllê applicable .même/hors, du pays oùila été
plaidé: ; autrement:dit,les.jugements rendus.par
les tribunaux étrangers jouissent-il,en France de
l’autorité dé la. chose jugée ? Péuvent-ils au contraire
être l’objet d’unnouvel examen, de la part,
-des tribunaux Fran çais ? ;-

Trois .systèmes ont été présentés, sur: cette.
question :,et- ont résolu en sens ; divors..Féten^- .
due. des: devoirs des, tribunaux Français chargés
de donner Yëxequatur, aux jugements étrangers., :
Le.premier se fonde..,sur.l’article ;. !er de-For- -
■-. iFoelix,, ; Droit .international privé, %• II, p. 39. — Sic..
: Crimi rejet, .11 septembre. 1873. —. D. P. 1.874.1, 133. ■'- ■'■■ ;■.
y ]— 332 ---..-y.

donnance de 1629 : « Les jugements rendus,,
contrats et obhgationsreçus es royaumes et sou_
vêrainetés’ étrangères, pour quelque cause que ce
 ; soit,, n’auront aucune .hypothèque ou exécution
dans nôtre dit.royaume ; ains tiendront les contrâts
lieu de simples promesses ; et nonobstant les
jugements nos. sujets Contre: lesquels ils auront
été"rendus pourront de.nouveau débattre,leurs ;,
droits comme entiers par devant nos officiers, »
.*" y /"Dégageant Cette disposition législative -"de- c"équi
se rapporte aux .contrats,: elle renferme plusieurs-points
spéciaux aux jugements ; : --…,
: - 1° Les ; jugements rendus-par les tribv/iïauxr
étrangers if étaient- exécutoires enJFrwnce qu’envertu
d’une .-ordonnance d’exêcuMonémanant.
.d’umtribunalFrançais. Nyiusavonsd^à donné 10:
motifdecetteprescription:générale. '■-..,-
:%°: Les jugements rendus -en pays^étranger
contre des Français Sauraient cnFtance aucune
autorité,, niême si.celui qui avait gain de Cause
.était Français .'Ce n’est plus de la forcé exécutoir'e
qu’il s’agit, ici, mais, de l’autorité .de la. chose
jugée. Le législateur, auquel rien ne garantit la .
réctitude.dû jugement émanant des tribunaux
étrangers,:, et.qui a,- d’autre part, les intérêts dé
ses. ; nationaux â.sauvegarder, n’a pas cru pouvoir
accorder sa confiance à des. juges ; qu’il n’a pas,
institués et. qui ne relèvent pas de son autorité. ;.

3° Les jugements . des tribunaux étrangers
avaient ; force de chose jugée s’ils étaient rendus
:, ;.:,..,.,,..,-. ;. -'.-- ;.- ï_, 333 -^j-  ;; ;-- ;-… ;:. -'.r y---:entre .'étrangers ou : au profit d’un Français
contre vn étranger. Le gouvernement n’avait :

"pas ; en ; effet à veiller aux intérêts dés étrangers,
sa sollicitude:ne devait": pas" dépasser les fron-/
tières: ,::-,-::,

C’est de Fégoïsme internationaL.
■■'-.. Cet -article -a-^r-il été maintenu par notre législation,
et ses conséquences, plus ou moins équi-,
tables,., mais.qui ont. le mérité de ne présenter ni ;
doute ni:, obscurité,: .doiveht-elles ;..être encore ;

/adoptées ? y-y .y y■'■,-,y (.. y ;/./y.. y.:j.y y-y"/,::..-:..

': -Nous/n’avons:pas.:bësoinde::dire-qùelâ:coh4

. troverSe ,he porte que sur - les deux ./derniers

-points-, -'.r*- 1 y -■ --,y'-: ;;-- - y-'-y. ---/-/'yy - .y--y --
. ;■- Plusieurs auteurset quelques arrêts. 1 l’ontsou^- :

: tenu. Rienn’annoncej disênt-ilsy que le Code ait
éùFintention de sJécarter: de cette règle, ;irnamêine
pas traité cette .matière ; : enfin ; à mesure ■

/.quelà Civilisation agit davantage sur le droit dés
gens, la juridiction exclusive de chaque gouver-,
nement dans les limites de son territoire est de .
plus en plus affirmée.
 ; Cette Opinion qui, a l’origine, avait été-adop:

-téesans hésitation ne nous paraît pas admissible.
Nonseulementles considération de droit public et.
internationarsur lesquelles onFappuie ne seraient
aucunement probantes, mais elles -aie sont.niêmè/

/pas- à leur place, car les dispositions discutées ;
1 Y. dans M. Demolombe, t. I, p. 435, ^indication de ces auteurs
et de ces arrêts. ■-' ' -…y .:■-■..' '. —334'— y. y. /. -..-.y…
/s’âppnquent an moins-autant au droit privé qu’au
 ; droit public, y ./y ; -, . 'y:, . "y ;
:: Ellé'est du reste ' proscrite, suivant nous, par "
deux textes positifs : y ' ' •. "y

'-Article 2123, Code civ : « L’hypothèque, né
peûtpareillèmént résulter des jugements-rendus
 ; en pays étranger, qu’autant qu’ils. Ont été déclarés
éxécùtoirësq/iar un tribuhàl Français.:: »':
: :ArticIé-Djl6, ;GMelle/ /procédure :.'« /Les jugeTmëhts
rendus parles tribunaux- étrangers/ et lés’
actes-reçus par. les officiers étrangers ne seront
susceptibles d^èxéoùtion en Frahee'qûè de lama-"
.. nièrêetdanslès càs’vprevus parlés articles ;.2/123
/ et21 ;28 du Gode civil K » -\: /' y :/
-' -Cesdèuxtextes,il ;est,facile de/levoir/ieproS.-■
: duisent,quant,:â/Fexéèutionproprônleht.'dite dés’-.
jugements ètraugers-étà.l’hypothëquejùdiéiairey:
l’article 121'de : l’ordonnance ;; ; ils passent sous
silence les deux autres :dispositibhs de cet àr- :
ticle ;.Nous allons .montrer:,: en commentant-ces
deux dispositions •législatives, que ce n’est pas par
oubli, niais volontairement qûe-là distinction entre
Français et-étrangers n’a pas été ; reproduite par
. nos codés, y / ; - ■■ -y--y--'-.-.'

Ce n’est qu’à raison: de:Féxtranèité de la juri-
1 :Lâ rédaction du second de ces articles est beaucoup plus nette .
et plus restrictive que celle du premier. C’est en considération de
ses ternies qu’il ïaùt admettre, que le consul’ Français : à l’étranger
rend 1 des jugements dispensés-dé l’ordonnance d’exécution, et qu’il
. en est autrement pour le consul étranger jugeant en France" (De- .
molombe,:ri<> 262, p. 433). ""■ , ■:'."::,'. /' ;--."-.' .'"::" y-1., ;;. />_■.-335:-^- ;, ,-. y y .-y-y/-y
diction, de laquelle ils émanent que les jugements
étrangers , doivent -être, rendus exécutoire s en
France ; il Importe donc peuvdé savoir si le jùgô.

ment est intervenu entré deux étrangers du:ùh

: Français:et.un étranger, ou/de :savoirv si e'estle
Français ou Fétranger 1 quia/été condamné. Dès
lorsque la juridiction qui a statué -est: étrangère,
lejugement est dépourvu de l’autorité, de la chose
jugée, et lés /parties doivent se-pourvoir •devant:,
lajuridiction Française pour/faire ^déclarer- - le■ juygement

- exécutoire, y :Ajputons , d’ailleurs ; ; ;que*y
même dans: Fancien^r oit ; le r'donnânce, de ; 16297
n%vàit pas cette,autorité générale qu’on voudrait
lui -donner -âujoUr<Fhui, Un certain nombre -de 1 :
parlements, ; celui dé Paris -en particulier, me 1 Yâ ;;

vaiénf enregistrée qiyâpres y avoir été contraints

 ; par lâfôrce,. et se refusaient 1 à l’exécuter.- y y…" y

 ;:Au rêste^: les deux ;articles que ; nousyv"enons :decitér

n’ont pas’ besoin qu’on supplée à. Fensemble.

/ de leurs dispositions pour donner - naissance:: à
une opinion juste et. raisonnable. La maj orité des.
auteurs Fa compris ainsi, et deux Systèmes.,, fondés,
uniquement, sur Finterprétation. de nos ar,

ticlés, : sont en présence. Le tribunal a . inc.ontés-^ ;
tablementle droit de vérifier la forme extérieure
dû jugement, afin-de voir -s’il est en présence
d’une véritable décision- judiciaire, et ; si celle-ci
émane réellement dutribunal auquel on:F-attribue
: mais pOurra-t-ilexaminer ; de .nouveau les y
prétentions des parties, et émettre un nouveau-
— 33Ô —
jugement ? Le premier système soutient qu’il n’y
a jamais heu à révision, même lorsque le jugement
a été rendu contre un Français ; l’autre que
la révision doit toujours avoir heu. même lorsque
le jugement a été rendu contre un étranger. L’un
et l’autre se fondent sur une interprétation différente
du texte.

Le premier pose un raisonnement qu’il faut i e'
connaître extrêmement juste. Les articles 2123
. du Code civil et 546 du Gode de procédure soumettent
à la formalité d’exécution les jugements
rendus par les tribunaux étrangers. Si l’on ad-'
met la faculté de révision, une cause nouvelle sera
instruite, de nouveaux débats seront terminés par
■un nouveau jugement. Ce sera donc ce second
jugement qui emportera exécution et hypothèque
judiciaire, et non le premier ; et ce résultat, plus
frappant peut-être si le jugement du tribunal
Français est en sens contraire de celui du tribunal
étranger, est évident même pour le cas où le second
jugement viendrait prendre la place du premier
en décidant dans le même sens. La preuve
que ce second jugement loin de donner au premier
la force exécutoire qui lui manque, l’anéantirait
complètement, c’est que, en supposant qu’il
lui conférât iorce exécutoire, commepar lui même
il posséderait cette force, il y aurait deux décisions
exécutoires et tendant au même but, rendues
entre les mêmes parties agissant en la même

— 337 —

qualité : l’article 1351 s’oppose à l’admission de
cette théorie. - ' .

Le tribunal n’est donc admis qu’à rendre une
simple ordonnance d’exécution, et non Un jugement.
La declaration.de droits, la chose jugée est
indépendante de l’acte exécutoire, et sans chercher
un argument d’analogie dans l’exemple de
quelques législations étranger es, chez lesquelles le
jugementne contient même jamais un ordre exéçu^
toire, il faut recourir à une autre autorité pour
procéder àl’exécution (article 7 du Code d’instruction
criminelle). En effet, si les, jugements rendus
dans un f&js ne sont pas par eux-mêmes exécutoires
chez une autre nation, il n’en est pas moins
vrai que cesjugeménts existent, qu’ils obhgentlës
parties/qu’en un mot:les parties sont liées parleurs
actes, par la décision d’une juridiction
qu’elles ont acceptée,., et qu’elles, ne pourraient
saisir les tribunaux Français pour faire juger ce
qui a été jugé déjà par les tribunaux étrangers.
Les auteurs les plus accrédités en matière de
droit des gens, VatteL Martens, Kluber s’accordent
sur ce point. Foelix ' dit à ce sujet que si le
juge était compétent, si la procédure a été régulière,
si, conformément aux lois du pays, la décision
est définitive, « un second procès sur la
même cause doit dans tous les"pays être repoussé
parFexception.de chose jugée, que la partie qui
i Op. cit. n« 292. . -"■•"■■ "22—-33SA-- '■•■'./
a .succombé soit, sujet du pays où,la sentence
a été rendue ou qu’elle y.: ait seulement établi : sa

/résidence. »: : y yy y.: . :: ; . / 7- • ;-, -7,:: ,/ ' ;./:
: On tire un argument de" texte dé l’article7 du ;
Code d’instruction criminelle, que nous citions
tout à Fheure, et qui est ainsi conçu : « Tout
Français qui se sera rendu coupable, hors du territoire
de l’empire, d’un crime contre un Français^ ;
pourra, à son retour en France, - y ; étmpour suivi
et.juge/s’il n’a.pas été, poursuivi,etjugéenpays
étranger, -.. et si, le Français offensé rend plainte
-contré lui.y » Cet argument : d’analogie n’est pas
sans valeur : il ne faut.pas cependant eui.exâg.éy
rerlaforce,.carles règles du,criminel nepeuy-ént
être transportées à l’action civile, même par ana- ;
logie, "en Fàbsence de laivolonté exprimée du législateur.- ;
/ :,- ■'-''■'/-" ; 7
Enfin ; .si l’on admettait que.-le tribunal dut
réviser le jugement,,en .irait directement contre 1
les intérêts qûel’on veutprotéger, ehmettant une :
entrave à là liberté qui- doit exister .pour fâcilitôr.
les. rapports commerciaux, fondés suriaconfiance
mùtuellei Quelle confiance réciproque le vendeur
etFâcheteur pourraient-ils avoir Fun dans l’autre,, '"
siles.jugëmënté-obtënûs danslè pays- de: l’un né
peuvent devenir exécutoires qu’après révision -du ;,

..fond, dans le pays de l’autre ? /
."'■" Le législateur à pensé toutefois devoir faire
rendrel’ordonnanced’exécution par le tribunal
entier, parce qu’ilpouvait incidemment y avoir à

/■7-./.' ;. …7.77 77 - ~:339 ;y-.„. y y ,-.: 7/7/7

décider dés questions fort graves, et que les -or-,
dohnances rendues par les présidents y seuls’
n’auraient pas présenté,: ;suivant ;qu’à y"avaitvà 1
 ; vérifier si le jugement n’était pas contraire au
droit public, aux /bonnes moeurs, etc., une autorité
suffisante '-.,/.-

" / Le second/système ; pense, contrairement ./au
. précédent, que lctexte ordonné la révision/dans/
■ tous les cas. C’est le système adopté et consacré ;
par là Cour de cassation^ principalement depuis
. 1843, aux termes duïn ; grand nombre ,d’arrêts,
/que leur "multiplicité même nousempêche de ràp-"
 ; porter ici V

C’est, "dit ce :système> au tribunal- entier' ;que ;'•
sont déférés les jugements rendus en pays étran--
ger,/ ce n’est plus seulement au .président qu’est
soumise la sentence, comme cela a heu pour le
visa qui doit être donné aux sentences arbitrales.
 ; Dès le moment qu’on -assemble un tribunal, c’est
pour qu’il rende un jugement ;: comment admettre
que le tribunal se réunisse, non pas pour prononcer
un jugement, pour décider en connaissance
de cause et, par conséquent, après débat surle ju1
Boitaïd et GolmetrrDaâgé, Procédurecivile, t.ilr, p. 300.
 ;., ?:,Vi Dalloz Vis Droits civih, n°« 417 et suiv. — De l’an Xllà
1819, au contraire, la Cour de cassation avait considéré les articles
2123 §ult. ;G. civ. et 546 C prdc.civ. comme des applications.de
,1'ançien principe de l’art,. 121.de rordonnance, et jugé
. que les tribunaux devaient encore donner leur pareatis sans
examen du/fond aux jugements [rendus contre un étranger, e%.
permettre.au contraire aux Français ; de débattre leurs prétentions
devant cette juridiction nouvelle, y
gement du tribunal étranger qui lui est soumis,
: mais pour juger- ce qu’il,ne connaît pas, ; Ce :.qu’il -.
n.'a::pas mission:de/ connaître, ce qu’il -n’a même/
pas lé droit d’apprécier ?

■'■■ Non-seulement cette doctrine serait contraire
au principe générale Ne inauditus condemnèiur,
mais si .elle est enopposition avec les-principes
qui régissent l’intérêt privé, elle contredit sur-,
tout à un haut degré les règles de la justice pu-"

iblique. ./Lés: deux-"textes" que nous avons éitès nëdistinguent
pas:,, en effet, entre les jugements" ren-dus:

au profit ql’un/F/rançais ou contre lui, donc il

- faudrait obliger le tribunal Français, à déçlarer..ïtoûjourset
nécèssairëmentexéGùtôiré 1 ûn-jugement

quel-'qu’il-fût ; Tendu contre: un Français par
/ un tribunal étranger," /un jugement : rendïdans -
unpays.où l’organisation, de la justice "n’Offrirait
-pas:toutesles 1 garanties désirables,"dans/unl>ays
hostile -peut-être àda France, ùnjugementévi- ;
.demmehtiniqûèqui ; par exemple, n’aurait eu aucun
égardà une quittance certaine, ou bien à une
décision-rendue eh/France, et passée ehforce de
chose jugée x. /. : 7 / J7 ' ; 7//. ;

7 - Ces Veonsidératiôhs- répondent ; suffisamment à
celles que lè ;systèmé contraire prétend ' tirer des.

- intérêts dû, commerce Compromis, dit-il,- par la
.faculté de révision. ;Mais si les tribunaux Fran--
çais ne peuvent-réviser les jugements iniques, en
I Bémolombe, t. 1« , p. 438, •.■ ;■.:-..' :--y.:1: ;1.'--..-y…--'>
M. Demolombe, après, avoir exposé Ces deux
théories, déclare ne pas se prononcer. La première
lui paraît, et ceci semble en effet certain,.:
plus -conforme -aux textes -que la dernière ; la
seconde esty défendue, par ;des arguments dé rai-^
sonnemelit, : mais qui sont bien puissants,, et
fondés à" la fois sur l’intérêt public et sur/Fintérêt
privé ; de plus, c’est le système : delà jurispru"
dence./ :/

yyNous: admëtterons/plus", volontiers,{quant à
nous, ce dernier système. M. Démangeât 1 fait
remarquer que. c’est mal choisir le moment que de
rapporter à l’époque de la rédaction du Code Fidèe
d’une modification de ;eette partie delà législation,
dans un sens libéraL L’Assemblée nationale ;
venait en.effet, d’échouer dans les tentatives
,généreuses. qu’elle avait, faites pour. introduire
entre la France et les autres peuples une réciprocité
de bons offices et de .cordiales relations, et
les illusions qui: avaient inspiré les avances faites
 ; aux nations voisines dans la Toi de: 1.790 étaient
dissipées lors de la rédaction du Code. Nous approuvons
pleinement: ces remarques de M. Démangeât,
maisnous ne saurions ; le suivre: dans la
1Histoire de la condition civile des étrangers en France,
chap.5§3.. . ;'■■.'.-.■_… : ;------.-.., .-_■fff::f:.flf/f^m-**î' y: y
conclusion qu’il en tire, à savoir que l’article 121
de l’ordonnance est encore en. vigueur.

Nous croyons ; au -contraire- pouvoir en tirer -
cette autre.cqncIusion,"toute aussi naturelle, que
le Code admet la ; révision,dans tous, les cas,, conformément
au' dernier système que nous avons
exposé. 7 v . :yy/-' ;

C’est également aux tribunaux civils Français
:qu’appartient, d’après l’opinion là plus génér
raie, la révision des jugements rendus ;! l’étrangerpar
les tribunaux dé commerce 7: Les tribunaux
de commerce Français devraient logique-*
nient être chargés "de "cette révision^ maisll est:
de/principe que leur : compétence/tout exceptionnelle
ne doit pas être étendue 1. ."

"'■'-/ lût ; Aubry et /Ran 2 et ;Pardessus 3 ont émis
sur la question que nous avons examinée dans ce

 ; chapitre une théorie qui tientle 'milieu entré/les

-deux 1 "autres"':..'. ils ne pensent, pâs.que là révision
soit obligatoire par les tribunaux Français, mais
ils leur accordent la faculté d.y procéder sans.

..violer la loF Ce, système intermédiaire est, difficile
à admettre/, car 1 si les deux opinions que nous
venons ,<F exposer .ont ; l’une .et l’autre .pour elles,

- des arguments très-concluants et très-affirmà-.

: tifs, il n’y a point de placé pour un moyenterme.
." ;..i M. Deniolombe, cit.,-— M. Valette, Revue du Droit Français
et êtr. 1849. . . .'7 ;■. ?§'32-20.. 7 - .y"",'-./.-.-.'7. .://..'■ ,:/'/--. 3 Droit commercial, ■o ?\4&%. ;".Chapitre ix.
DES EFFETS ET DE L’AUTORITÉ DE LA
CHOSE JUGÉE.

La matière de ce chapitre se présente à nous
d’autant plus vaste que nous avons volontairement
négligé en droit Romain toutes les questions
de principes auxquelles peut donner ouverture
l’influence sur les décisions civiles de la
chose jugée au criminel. Pour exposer avec ordre
ces importantes questions, nous diviserons ce
chapitre en deux paragraphes, dont le premier
traitera des effets de la chose jugée au civil, le
deuxième des effets sur les actions civiles de la
chose jugée. au criminel. Nous n’avons pas à
nous occuper des effets sur l’action criminelle
de la chose jugée au civil. Cette matière, selon
la remarque de MM. Aubry et Rau 1," appartient
au droit criminel.

§ I. — Des effets de la chose jugée au civil.
. ' Nous avons, en droit Romain, développé' les
effets suivants de la chose jugée :

1 ° Elle modifie par une novation 2 la nature de
1 Note 91.2 En droit Romain, le jugement qui affirmait une obligation
éteignait immédiatement, comme nous l’avons vu, cette obligation
pour lui substituer, un droit nouveau. En droit-Français) l’obli-
— .344 —

l’obligation personnelle ou du droit réel sur lesquels
il a été prononcé ; …-" ..
. 2° Elle crée une présomption contre- laquelle
la preuve contraire ne peut être faite, à l’appui de
laquelle la-preuve est Inutile ;

3° Cette exception est perpétuelle ;

4° Dans tous les cas où l’obligation naturelle
n’est pas nécessairement niée par le jugement
qui a prononcé sur l’existence de l’obligation
civile, la chose jugée laisse subsister l’obligation
naturelle. .

Nous ne reviendrons pas sur ces effets. Nous
insisterons seulement sur ceux plus particulièrement
intéressants à étudier en droit Français.

Le jugement affirme le droit, mais ilnele crée
pas ; ille.nie, mais il ne le détruit pas. D’où il
suit que s’il vient à périr par quelque cause postérieure,
il ne sera pas protégé par la chose jugée,
et-que, au contraire, s’il existait réellement, il
continuera à-produire ses effets tant qu’il pourra
être prouvé, sans.que cette preuve porte atteinte
à l’autorité de la chose jugée, comme il le serait,
par exemple, par la reconnaissance volontaire
d’une dette par le débiteur, reconnaissance intervenue
postérieurement.

Une des conséquences de la persistance de
Fobhgàtion naturelle, c’est que le moyen tiré de
gation subsiste tout entière et ne fait qu’emprunter au jugement
une forme nouvelle. ;
— 345 —

la chose jugée ne peut être suppléé d’office 1, "à
moins que les parties ne déclarent expressément
s’en rapporter à la prudence du juge 2. Nous
pouvons, sous ce rapport, rapprocher l’exception
que, nous étudions d’une autre exception pérernptoire
qui présente avec celle-ci de grandes conditions
d’analogie, la prescription : aux termes
de l’article 2223, « les juges né peuvent pas suppléer
d’office le moj-en résultant de la prescription.
 » Dans tout autre cas, l’exception de chose
jugée doit être opposée par les parties ellesmêmes.
Le juge ne serait même pas autorisé à la
suppléer comme moyen de décision dans une
instance. La partie qui doit en bénéficier peut du
reste l’opposer, en tout état de cause, même-en
appel : cette exception ne constitue pas en effet
une demande nouvelle, mais un moj^en nouveau ;
c’est pour la même raison,que « la prescription
peut être opposée en tout état de cause, même
devant la Cour d’appel » (art. 2224). Si le juge
admettait d’office l’exception non opposée par les
parties, cette décision donnerait ouverture à requête
civile comme « ayant prononcé sur-choses
non demandées » (art. 480-3° C. proc.). —
1 Et, par suite, la chose- jugée ne peut] être, pour la première
fois, proposée devant la Cour de cassation soit par le demandeur
soit par le défendeur. Cette solution est universellement admise en
jurisprudence, malgré l’argument de texte que l’on pourrait tirerde l’art. 504 du Code de proc. civ. combiné avec l’article 480-6°
du même Code.2 Req., 7 juillet 1829. — Dalloz. Chose jugée, n »334.  ;
- yyyy.y ;'-: y== S46*-- ; y. ;

Mais là j ùrisprudence décide qu’ il n’y aurait pas
lieu à cassation, aucune loi n’ayant été formelle-^
ment violée ; :- - : '- ; ■'■-'-.

Celui qui pourrait profiter de l’exception de
chose jugée peut aussi y renoncer, mais ; seulement
avec certaines restrictions. Un débiteur ne
peut pas, par exemple, renoncer à l’exception de
chose jugée au préjudice de ses créanciers (art.

:'.2225 ; C. civ., argument d’analogie) '… De même
qu’en matière de prescription il n’est pas nécessaire
aux créanciers, pour faire annuler la renonciation’
de leur débiteur, de prouver qu’il y à eu
fraude de sa part ; de même cette preuve ne -'sera

 ; pas nécessaire- en matière dé chose jugée. "11 n’es*
pas permisrd’être libéral aux dépens d’autrui ;, ^-#-.
nemo ; liber alisnisi liberatus ;-^ or ; telle serait
la position du débiteur /qui* en renonçant àFexr
eeptien, priverait les créanciers d’un moyen de
-défense qui lui appartenait.,

■■■■/• L’exception est opposable même/pour repousser
un moyen tiré de l’ordre public-: c’est ainsi
que" le : débiteur condamné à payer le montant
d’une obligation ne peut ; du moins d’après certains
.auteurs ;, alléguer - l’usure, par-exemple,
pour : attaquer après le jugement cette obligation
1. '■-"•-'7-7 '/''- ;-''■'''." ;
L’autorité de là chose-jugée n’appartient pas
… -i Dalloz, Chose jugée, n0> 285, 3l5 et suiv. —■ Il y a' sur ce
point une- controverse que nous avons exposée en détail, p. 270
t suiv. '■'■•■ .■ -.- - ; - - L_ 347 — ./■"• "
aux erreurs matérielles qui ont pu se. glisser dans
la rédaction du jugement, et en particulier ,
comme nous l’avons dit en droit Romain, aux
erreurs de calcul. Le Code de procédure a consacré,
cette théorie en statuant que, dans le juge- ?
■mentlntervenant sur une instance en compte, « il
-ne sera procédé à la révision d’aucun compte,
sauf aux parties, s’il y a erreurs, omissions, faux
. ou doubles emplois, à en former leurs demandes
devant les. mêmes juges » (art. 541). On peut encore
tirer ; un ; argument, d’analogie, de .l’article
2058 du Code.civil : « L’erreur de calcul dans
une transaction doit être réparée. » .— Nous acceptons
cette théorie- dans ; toutes- ses conséquences,
et nous en concluons, contrairement à
une jurisprudence assez nombreuse, que si les
choses ne sont plus entières, si le jugement qui
contient l’erreur matérielle a été exécuté dans ses
termes, le créancier frustré par cette erreur sera
recevable à intenter, en s’appuyant d’ailleurs sur
le premier jugement, une action en rectification
de compte, devant les mêmes juges. Ces mots de
l’article 551: « devant les mêmes juges » sont
importants, parce qu’ils indiquent, ainsi du reste
que l’a confirmé, la Cour de cassation Y'que la demande
doit être formée par action principale, et
non par appel du jugement qui contient l’erreur.

Mais il est bien entendu que c’est seulement
1 1.2-1 janvier 185T, Dali. P. 1857,1.360.-. —' 348 —
dans le- cas où l’erreur de calcul serait dans le
jugement sans être l’objet du jugement que nous
admettons qu’elle pourrait être réparée. L’autorité
de la chose jugée est une présomption de
vérité, qui couvre par sa force même l’objet du
jugement, contînt-il de la part du juge l’erreur
la'plus grossière. Cette distinction était déjà admise
en droit Romain.

Quand on forme une instance nouvelle pour
demander le surplus de ce quia fait l’objet de la
première, est-on recevable ? —Oui, en règle
générale, à moins qu’il ne s’agisse de prestations
dues exofficiojudicis, des frais et dépens, par
exemple. Dans ce dernier cas, en effet, le juge
doit régler ces divers points par sa décision ;
s’il manque de le faire, le jugement^ pourra être
pour ce fait attaqué par les voies légales, mais
une fois passé en force de chose jugée, il deviendrait
inattaquable, même si l’une des parties
avait avancé des dépens dont elle n’était aucunement
ténue, par exemple si le gagnant avait fait
cette avance (art. 130, Code de proc).

Par application de ces principes, nous devrions
donner 1a même décision par rapport aux intérêts
moratoires. Telle était la doctrine du droit Romain
, et il y avait, en effet, mêmes raisons de
décider ! Le droit Français a cependant consacré
la doctrine contraire par l’article 1153-3° du
Code civil : « Les dommages-intérêts résultant
du retard dans l’exécution ne sont dûs que du

,y_-349 ; _. •"..'

jour delà demande, .excepté dans le: cas. où lalôi -

les fait courir de plein droit. . » Impossible /donc

: de les réclamer si le ■jugement reste ; muet à cet
égardyMM./Aubry et /Rau ne.: s’en tiennentpâs-:
moins à la disposition du droit Romain. L’article
1153,/: ; disent-ils, « n’empêche pas que : les intéy
rets moratoires ne. soient adjugés.. ex officia :ju.

::^'çîs,ët:conlihe accessoires de la, .çondanination
principale, 1 ; la demande en pa^eilycas, n’ayant
d’autre ; objetque/de fixer l’époque à partirdelâ:

quelle les intérêts dont il s’agit commencent à ;
çoûrir ;Y : »/Doûf. ;" nous ; Cette :.0pim0n n’est-pas:
admissible, /à ;. eause de ; l’irnp oèsibilité où hous
sommes de concilier le texte si formel de l’article ::
.1153, avec le texte non.moins formel dû Code que
nous ayons. Cité, en droit Romain, et auquelnous
pouvonsrajouter -la loi. 1,3 du Code, defruct^et,
: lit ; êxpëns,. "..'-■ /
L. La chose jugée ; s’oppose à. ce que la partie qui
a perdu son procès intente une. action en. dont-/
magës-intérêts : contre:,la partie au profit de laquelle
le jugement a été rendu, soit, à raison du
dol que cette,, dernière/ aurait .Commis . 2, soit à

.- cause : de. la : fausseté du titre sur lequel le juge
avait fondé sa/décision. On pourrait le plus souvent,
dans ce dernier cas, s’inscrire'en fauxprincipal,
en prouvant que le juge n’a pas pu avoir
les éléments nécessaires pour apprécierla fausiNoteiiS,
p.5i2.7'/•■■ :' :-■'-..-.'■ /-- 7". * Dali. Ch. jugée, n° 313 /-'>'.-." ". -— 350 —
seté delà pièce produite au procès r5 mais si la"
pièce peut être déclarée fausse, le jugement ne
sera pas annulé pour cela,, à moins qu’on n’agisse
par voie de requête civile, aux termes du § 9 de
l’article 480 du Code de procédure. — On ne
pourrait pas agir par faux incident, car ce serait
renouveler l’action principale.

Nous avons indiqué plus haut qu’il existe une
opposition remarquable entre les termes des ar-/
ticles 504 et 480-6° du Code de procédure. L’article
504 s’exprime ainsi :« La contrariété des
jugements rendus en dernier ressort entre les
mêmes parties et sur les mêmes moyens en -différentstribunaux
donneouverture à cassation. »
L’article 480 - 6° permet la requête civile « s’il
y a contrariété de jugements en dernier ressort
entre les mêmes parties et sur les mêmes moyens,
dans les mêmes cours outribunauoe. » II est certain
que si nous nous attachons au texte de ces
deux articles, nous devons conclure : 1° que
l’opposition dans les termes de deux jugements
rendus en dernier ressort ne donne ouverture à
cassation que si la question se pose entre tribunaux
-différents ; 2° que, dan s ce cas, la contrariété
de jugements donne ouverture à.cassation ; 1
3° que la requête civile a lieu dans le cas de jugements
contradictoires rendus par les mêmes:
cours ou tribunaux, et qu’on ne pourrait, dans
- 1 Dali., Chose jugée, n°s 60 et suiv,. 133.-
- 351 —

cette espèce, porter la question en cassation ;
qu’enfin, on pourrait faire usage delà requête
civile même si l’exception n’a pas été d’abord
proposée devant les juges du fond.

Mais nous savons que l’arrêt qui aurait à tort
repoussé l’exception de chose jugée proposée par
la partie, donnerait: aussi ouverture à cassation
pour violation ou fausse application ; de l’article
1351, bien que rendu par là même cour qui avait
prononcé la première sentence : donc, déjà, cette
distinction est incomplète. De plus, elle est
inexacte et injustifiable, car c’est un principe
universellement admis et reconnu, que l’exception
de chose jugée ne peut être opposée pour la
première fois en cassation.

Cette distinction ne peut s’expliquer qu’historiquement ;
elle est tirée de l’article 34, titre
XXXV de l’ordonnance de 1667, qui décide qu’il
y a heu de se pourvoir, pour violation de la chose
jugée, savoir : par requête civile, si les arrêts
ont été rendus par les mêmes tribunaux, et,par
recours au grand conseil (pourvoi en cassation) ,
s’ils proviennent de tribunaux différents.

Cette question, si nous la trait-ions, à fond, en
renfermerait plusieurs autres. Les différentes
chambres d’une cour ou d’un tribunal formentelles,
au point de vue qui nous occupe, des tribunaux
différents "l Quid si l’un des tribunaux était
 !' -Le nouveau Denizart, v° contrariété :.
.— 352 —

supprimé et remplacé par un autre ? etc. Nous ne
pouvons entrer clans l’examen de ces divers
points, qui sont du domaine exclusif de la procédure
civile.

/ Quant au cas.où la contrariété de jugements
existe entre une décision de tribunal ou de cour
et un arrêt de cassation, ce résultat est tout naturel,
car si la cour casse ,1a décision qui lui est
déférée, elle" doit nécessairement émettre une
doctrine opposée à celle de.cette dernière décision.
Dans ce cas, le droit à un recours nouveau appartient
au demandeur contre la décision du tribunal
de renvoi 1, et la Cour de cassation prononce
toutes chambres réunies 2. Autrefois, on considérait
une pareille contrariété comme un. moyen de
cassation proprement dit, ainsi que le prouve la
disposition du règlement de 1738, première partie,
titre 6, article Ier : « Lorsqu’une partie pré-'
tendra qu’il y aura contrariété d’arrêts entre un
arrêt d’une des cours de. parlement ou autres et
un arrêt du grand.conseil, elle ne pourra se pourvoir
qu’au conseil, ce qui aura lieu pareillement
lorsque l’arrêt ou le jugement en dernier ressort,
auquel on prétendra qu’un autre arrêt ou jugement
rendu également en dernier ressort est contraire,
sera émané du conseil ou rendu par des
commissaires. »
1 Loi du 27 novembre 1790, rectifiée, art. 21 ; Code d’inst. crim.
8 Dalloz,v°eassat2'o »vn°s 127,1522.-et.cjjap. XH,§4.
§ 2' De l’influence des jugements rendus au
■" ;/ criminel,, quant-aux intérêtsr civils.^ /

Traitée avec beaucoup d’étendue par tous les.
auteurs qui se ; sont.occupés de la chose jugée,

: cette,question sort ën/réalité du 1 cadre,que.nous
nous sommes tracé ; Fllené: tombe plus, èn/effet,
cornnie nous le montrérohs, sou s Fapphcation de ;
Farticle 1351, qui n’a aucun trait aux jugements
criminels. Cependant, ce serait unêyéritâblela^
cune dans Fobjet dé: cètiéetudê que de nepàs^è:.

éumér-le pMsbrièYement possible une question
qui.en est comme ;-Ie7 complément et ;i'appendice/

'/■h'écèssaire,-'.--çàr il -faut admettre qu’un point de,.
fait ou de/droit se présentera fréquemment à résoudre
.devant ùh /tribuiial/çiyil âprès^avôir été
jugé au/criminel ; et. c’est ce qu’implique l’article
î-382.: <<: Tout fait quelconque qui camuse-à autrui
un dommage oblige: celui parla faute duquel il
est arrivé à le. réparer./ » - ■-'."■'.

■ ..-■ Lorsque, il y a trente-cinq-ans, cette:question
commença, à,être l’objet d’études sérieuses de la
:part.de la doctrine, deux, systèmes opposés,se
produisirent presque simultanément. Le premier
était originairement soutenu: par Merlin,, le
deuxième par Toulher, Depuis, des théories intermédiaires
ou.divergentes ont été présentées.
Nous, allons entrer-sommairement,dans ce débat,,
qui est, loin .actuellement d’être encore apaisé.,

'/,- 23
-1. ;- ;; —- 354 —-7

• Prenons le cas le: plus simple." Un individu èsP
poursuivi au criminel, parle ministèrepubhc,
pour coups et blessures :- la victime pourrà-t-elle

- se prévaloir de  ;ce que ces. faits sont reconnus, et.

/du jugement qui les a .déclarés constants.poùr
obtenir les dommages-intérêts . auxquels "-. elle.-. a
 ;,droM//-7V//' ;/7 ;//-:77 / -y7:y:y^7--V'7y'7/
y Pour répondre à cette question, Merlin, dans
un premier système, part de cette idée que ; l’influence
sur les décisions: civiles, des jugements

. rendus ; au criminel devait 1 être résolue par l’article
1351. Or, dit-il, il y a identité de chose ju- ;
géé entre la sentence rendue ati criminel et le. jù-"

: gement/civil. "Eh effet, les trois conditions nècès:

saires àFidentitêde chose jugéeconcourent :

.'■ " - Identité- d’objet^ car l’objet de Faction civile ;et
cèlùidê Faction-publique sont en f èahté l’un : et
l’autre là réparation dutôrt causé, et si^ dans uncàs,
c’estletortcausé à l’individu qu’on cherche .
à réparer, dans Fautreyletort-cause à là" société, .
si le mode qu’on emploie, pour y parvenir, n’est ;
point identique, ces détails secondaires n’empêchent
point l’identité du but général auquel il est
visé par les deux .actions,, à savoir une. réparation./--
"-': --• ■ • ;

Identité de cause, car le fait sur lequel s’appuient
les deuxactions est le même. --.

Identité dé parties ; et eneffet,le:ministère
public agit au nom de la société, par conséquent
il est le mandataire légal, pour-sa part, dans Fin-

.,,,..-..,.. ;. ……y:,.- ;. -., .. ;.-■..- _.gs5-.^.,, ;-- --,/.,'-■ .y -..y, 1 :.

térêt général de là société, de la vi,ctinie/dù dbm^'-

/mage. ."v -''':-- ;■ y-77y--//-,

/ Ce système est facile à réfuter/dahs lelriple:-
argument par lequel’ son auteur â cherélié à lé
/défendre./y ' y

: Il n’y a:pas identité d’objet puisque cet/ obj et/
ne peut être, dans: Faction publique, que l’application
d’uné peine., et, dans l’insfâncë civile, que
l’obtention de dommages-intérêts.. Et là simple
inspection:de ^e que l’on se propose dans chacune
:dés ; deux demandes né- :sufflt-elle pas pour - mon- :

: tf ër là différence dû bût qui les sépare ?/Si en effet
une peine corporelle dune part, et d’autre part,

'une somnie ; "d’argent sont l’une ; étl’àufréùneré- ;.
pâration, Cette qualification éloignée n’empêche
pâs-qu’ellèsmë diffèrent absolument ; êYeusup ;

pôsànt/qûë cette vérité incontestable eût besoin ;

■ d’êtreprouvée,- il suffirait, pour, la démontrer, ;
d’observer que si l’on intervertissait les objets ;
dès deux demandes, il né serait répondu, par la ;
décision intervenant sûr chacune' d’eïïes, à aucune
dès deux."« /Encore une,fois, dit Marcadé, -
la mort, les travaux forcés, ou telle autre peine
qùedëmahdé le ministère public^ etlesbîlléts de
mille francs que je demande ne sont-pas la même
chose. »"/■ y . ; -. -*■".' - '.'"■ y

Iln’y a pas même identité, de causé, du moins
selon nous y ;.puisque,.alors que.le ministère pu-.
..-: !:.C ?o »tra.-Tôullierv247.•-,'/",■--.^-:: .-:,,.:--: ^:.:-y- ;.-y::/, --^-^-^Ba ;—. ;,/, …

blic invoque dans lé fait allégué la violation dé
certains articles du Code pénal, le fait volontaire
..criminel, intentionnel, la partie civile, peut ne
considérer, dans le/ même acte que la faute, le,
quasi-délit,un fait matériel’dommageable, laissant
passage à Faction civile, y ;
- Quant à.l’identité de personnes, il est plus évident
encore.qu’elle est absente./Le ministère public
réprésente, dit-on, toute la société, dont il
est le mandafairelêgal1- ; par conséquent, il représente
chaque individu pour sa quote-part d’inté-.
rêt : mais.ce raisonnement suffit pour déniôntrèr
Terreur: du système, ; car: le "mandataire..légal, :
l’administrateur d’une société, d’une communauté
quelconque ne représente tous .les,' membres  ;àés. ce
corps cômmunqu’en : ce- qui concerne- les droits
qu’ils tiennent de leur qualité démembres ; dela
communauté. ; Or, ce he.sontpas des droits/ de •
cette nature, mais" les droits personnels-que le
demandeur fait valoir par Faction civile, c’est-àdire
des droits que ; le ministère public ne peut
compromettre en justice sans sa participation.—~.
« Etrange représentant, dit Touiller, que celui
qui n a, pâset ne peutpasmême recevoir le mandat
du représenté, ni prendre-de eonelusionspour
lui ! » ■>/ .■'"-.' y ;/.." ' .-■-' : ; '■

■ ; TouFiier, après avoir énergiquement combattu
le système deMerlin, prôposele suivant: ■'.'

' Le jugement rendu au criminel n’a aucune influence,
sur l’action civile. Et en effet, il faudrait,

-y,:.Y -■-':i --Y y-: Y^ y— 357 y— ; -,- - --y-- '■<: ,y y -

. pour arriver à ce résultat, qu’il y eût, âux-terines
-de l’article 1351 ^identité 'd’objet ;' de cause et de
. parties-: or ces diverses identités n’existent pas.
- Ce système, : même au seul" point- de:vùe"dë là -.'
/justice morale, n’est pas admissible. Ou/ne peut
:' prétendre, obtenir une condamnation civile pour

- Un-fait -que le tribunal criminel, après les enquêtes
et les débats nécessaires, a solennellement

..proclamé ne: pas, exister. A: l’inverse, il paraît
/évident que le. jugement-de condamnation pro-,
noncé ;.par uY : tribunal ide. répression: ! l’autorité
dé la chose:jugée, au civil., de manièreqùe/l’indi-A
 ; vidu condamné au criminelneipuiSse plus mettre.,
-sa culpabihté-én question "devant les- tribunaux" :

- civils.: « ; Etsile législateur né 'l’a pas àxtïn ter ?- ■
:niinis, c’estsans .doùtequ’il n’a pas supposé que:

Cela pût êtrenris 1 ènyloute. L’idée qu’un/homme -
frappé d’une peine au nom de la société, après
/des/débats solennels Où ;ioutes les. garanties, ont

'été prises en faveur,de la.défense ; puisse 1 encore
devant les tribunaux civils, et quand il ne -s’agit
plus- que/des dommages-intérêts auxquels -son
crime ou son délit a donné: lieu,: contester sa-cul »
pabilité, et soutenir le rnal-jugë de sa- condam- 1
nation, cette idée est si opposée à tout système
-de justice régulière et : au respect qui doit s’atta.-'

cher aux décisions de la justice, qu’ elle, ne se présente
pas facilementà Fesprit Y . ».. .---". ;■:"■/ /
i Le président Lâgrànge, Revue critique de législation, t. vin,
p. 33. : - y-…/ '-.:'- //./--/y.- "Y-. --/7'7 /Y/Y -,

:-y .y,-:.':-:,:,- -:., ;--. ;-_ 35g ~

-, ,Ce système,qui arrive à. de si injustes conséquences, ;
serait pourtant logique, s’il ne péchait

- absolument par la base. Il est facile de prouver
que c’est partir d’un principe .faux et / placer Ta

' question sûr un faux tërfaih, que d’en subordoh ;

ner la solution à l’application de-l’article 1351 ;

" mais cette démonstration n’estmême : pas nécessaire,
Car il suffit de lire le texte de notre article,
de voir dans lequel de nos codes le législateur Fa
placé," et dans quelle partie de ce recueil - de lois,
pour acquérir.la conviction que cette/ disposition
né ; s’applique qu’aux questionsde pur droit, civil,.
et non à celles qui résultent du rapprochement dû.
droit civil et du droit criminel.
: : Auâsi.h ?applique-t-on généralement "plus 1 Far- -

: ticlë 1351 à la question qui/nous ôccupe^^ôici/
sur cette.qùestionla. théorie-,qu’il Convient/d’adop- -
ter, selon nous: ; nous allons laposer d’abord, ; nous.,
présenterons ensuite lés arguments à l’appui. /

L’action’ civile et l’action .pénale , longtemps -
Confondues dans l’ancienne législation, n’ont été
complètement séparées que sous le droit moderne.
De nos jours, ; les tribunaux criminels et les tri-,

. bunaux civils-ayant: ; chacun leurs attributions
spéciales,.il en résulte : /

L Que lés premiers ont, à l’exclusion de fousautres,
mission, de .décider. sur la pénalité des
faits: reprochés.,, sur les caractères de ces faits ,
aupoint de vuç.de la loi répressive.:
2° Qu’il appartient au contraire auxYribunaux

.7.7:7/ : ;77…'7\ï*.m --■■ ;. „ Yyy ,,7 7 /,„y

.civils seuls, et-non aux tribunaux criminels, à
moins que là- victime, de l’acte .incriminé, ne se
■porte partie ; civile devant cette dernière ; juridiction
1 deprononcer sUrFexistencëde Yàits qui ne -
relèvent, au point de vue des conséquences, que
■du droit civil. - ■:. ;.

…: Donc iejugeme.ntcrhninel, parla nature même
dés choses, à même, au/civil-, l’autorité ; de" la
chose jugée, mais pour Tes points seulement que
le tribunal de répression- avait pour mission de :
décider,: c’est-à-dire l’existence dû déht et là cul-,
■pabilitéde Fauteur. Par conséquent/, s’il inter- -
vient dans la 1 suite-une demande en -dommagesmtérêts-dèvahtlajuridiction ;civile
, ; le deman-ï
déur sera dispensé de là preuve de l’existence ; du
.: ;délit. 7,-y 7-7v.y 'yY/ / :7'7 ; :- s"v: Y-. ;/YY'Y
-J La règle consiste donc à: dire que la prétention
soulevée "devant la juridiction ; civile pourra être
débattue dans tous les cas et seulement 1 dans les.
cas -où elleneYe trouve pas -inconciliable avec la :
décision émanée de la juridiction criminelle 1. /-:

„ C’est çè que la Cour de cassation a posé • on
termes fort clâh-s.dans les:considérants de l’arrêt
Mâzûre, dû 2 :âoût 1872 2 : '« Si.'Ie- verdict Test
irréfragable, et si la Cour d’assises ne peut, sans
"violer"-l’autorité' de/la.-chose jugée,' remettre en
question ce qui. a été souverainement décidé par
i Marcadé, p. 208. ; ;
/: 2 D.P. 1872,1,427. : : / :.:: ;. .36G —
le jury 1, il est néanmoins de principe qu’elle .peut,
en vertu du droit que lui confèrent expressément
les articles 358 et suivants du Code d’instruction
criminelle, condamner en toute matière l’accusé
acquitté à des dommages-intérêts, à la condition
que cette condamnation puisse se concilier
avec la - déclaration de non-culpabilité, et que
l’arrêt précise les: faits caractérisant la faute
distincte du délit,' définitivement écarté, et servant
de base à Faction en réparation du dommage^,
conformément à l’article 1382 du Code civil. »
Mais il s’agit de savoir ce qui est vraiment inconciliable
avec la chose jugée souverainement
au criminel.

. « Et qu’on ne. s’y trompe pas, ce n’est plus
seulement ici une question défait, mais une véritable
question de principes : c’est la question
de savoir si, même en admettant que le fait déféré
à la juridiction-criminelle soit innocenté par
elle, il.ne reste pas encore sur un autre terrain, -
sur le terrain de la faute, place à une réparation
civile qui serait due: par Fauteur du fait
matériel’.à la victime de ce fait, laquelle,, après
que la société est désarmée, peut encore venir
se placer en face de celui qui lui a causé préjudice
2 ».
i Y. Cass., 29 avril 1874, D. P. 1874, I, 333.2 M. Lanfran de Pantkou-, avocat général à la Cour de-Caen,
— article publié par la Revue proMque de droit Français, et
reproduit par le Recueil des arrêts, de Rou-en et de Caen, 1874,
p. 21 et suiv.
—361 — .

Cette question, souvent jugée dans le sens de
l’affirmative, que nous adoptons ', a passionné à
un moment l’opinion publique ; c’est lorsque, en
la même année 1864, elle a été agitée incidemment,
à propos des débats de l’affaire Lesurques,
à la tribune du Corps législatif, et résolue parla'cour
d’Aix dans le fameux arrêt Armand
contre Maurice Roux, du 7 mai. Nous n’avons
pas l’intention de nous arrêter longtemps sur cet
arrêt, qui, au fond, n’a pas eu devant la Cour
de cassation, au point de vue juridique, la portée
ni le caractère qu’on s’attendait à lui voir. Nous
nous en référons aux savants commentaires dus
à la plume de. MM, Ortolan 2 et Boudant3,,et dont
cet arrêt est le sujet.

Les deux éminents professeurs à la Faculté
de droit de Paris admettent, chacun de son côté,
qu’en dehors de l’imprudence qui engage la responsabilité
pénale de celui qui, par son faitj. a
causé des blessures, il y a l’imprudence ou l’erreur
constitutive d’une faute moins grave, qui
engage la responsabilité civile. Mais la Cour de
cassation, en cassant l’arrêt de la Cour d’assises
1 Citons, outre un certain nombre d’arrêts de Cours d’appel,
Cassation, 19 mars 1817, 8 mai 1831, 10 février, 27 mai et 2 juin
1840,3 juillet 1844, 12 janvier 1852, 27 mars et 4 avril 1855,2 décembre
1861, 7 mai 1864 (Armand contre Maurice Roux) , 26 juillet. 1865 ((affaires Mirés) , 9 juillet et 10 décembre 1866, 17 juin 1867,
22 juillet et 6 août 1868, 27 janvier 1869, -1er et 2 août 1872, et
Haute-Cour de Justice, 27 mars 1870.2Revue pratique, t. XVII, p.,385. .3Revue critiquent. XXlY, p. 492.— 362 —• -
d’Aix, n’avait pas à se prononcer sur ce point,
puisque le seul motif sur lequel elle admet le
pourvoi est que la Cour d’Aix n’avait pas assez
clairement indiqué comment sa décision pouvait
se concilier avec le verdict du jury.

Nous ne pouvons qu’adopter entièrement cette
théorie. En effet, par analogie des termes de l’article
7 de la loi du 20 avril 1810, l’arrêt attaqué
devait dire expressément en quoi la faute se
distinguait du crime sur lequel le jury avait
rendu une décision négative, et ne pas se renfermer
dans des affirmations vagues et sans précision
Y

N’ayant pas précisé ce point, l’arrêt devait
être cassé,, puisque la Cour de cassation, en rejetant
le pourvoi, eût risqué de confirmer une
violation de la chose jugée.

Dans son rapport sur l’affaire Armand, M. le
conseiller FaUstin-Hélie arrive à cette conclusion
par un remarquable enchaînement de raisonnements.
Nous allons indiquer d’un mot les divisions
de ce monument de jurisprudence.

Deux actions naissent d’un crime, l’action
civile et Faction publique. L’article 3 du Code
d’instruction criminelle permet de les réunir devant
le juge de l’action publique, mais cette at-.
tribution exceptionnelle devait cesser lorsque le
prévenu était renvoj’é des fins delà poursuite.
1 Y. Cass.,.20janv. I874..B. ; P,, I874.,I,'223. =.—.3.63 — … .
Toutefois, cette restriction n’a pas heu devant la
. Cour d’assises, parce que le j uge criminelpeut dans
cas accomplir la tâche du juge civil avec plus de
facilité que ne pourrait faire ce dernier. Du reste,
la Cour d’assises,statuant sans le jury, n’est plus
qu’un tribunal civil y

Cette compétence civile de la Cour d’assises
après acquittement peut amener un conflit. La
Cour d’assises est, en effet, une juridiction complexe
: elle renferme deux éléments, et, en quelque
sorte, deux juridictions, la cour et le jury Y
Aussi cette compétence est-elle, soumise à plusieurs
règles:

1° La Cour d’assises ne peut chercher la base
des: dommages-intérêts qu’elle prononce que
dans les faits qui ont été l’objet de l’accusation
3.

2° Elle ne peut remettre en question, ni direc-■
1 Si la déclaration de non-culpabilité emportait négation du fait
incriminé, les articles 358 et 366 seraient toujours inapplicables.
Y. M. Griolet, De l’autorité de la chose jugée, p. 361.2 L’obscurité dans les réponses du jury était bien moius à,
craindre sous le Code des délits et des peines du 3 Brumaire an IV,
que soUs notre Code d’instruction criminelle. Il ne pouvait être
posé au jury aucune question complexe, et il fallait, décomposer
les idées de cette manière : Tel fait a-t-il été commis ? L’accusé
en est-il l’auteur ? L’accusé est-il coupable de ce fait ? Aujourd’hui,
ces trois questions sont remplacées par une seule question.
— Y. Marcadé, p. 20S.3 Ces règles sont d’une délicate application dans les procès de
délit de presse. V. M. le conseiller M’orin, journal de droit criminel,
1872, p. 65et suiv., et un rapport de M. Riche au CorpsLégislatif,
dans le Journal officiel du 4 juin 1870.— 364 —
tement iri indirectement aucun des faits infirmés
ou niés par la déclaration du jury. ■" . .

3° Elle est, par suite, obligée de constater la
faute ou le quasi-délit qui a causé le dommage
et qui est la source dé la réparation.

L’arrêt précité de la cour d’Aix ne s’étant que
vaguement conformé à ces règles, a, par l’indécision
de ses termes, violé l’autorité de là chose
jugée, d’une-manière plutôt implicite que littérale,
et donné par suite ouverture à cassation.


Appliquons encore, avant de finir, à un
exemple la théorie.que nous venons d’exposer.
Nous voulons parler d’un arrêt de la cour
de Caen du 29 mai 1873. Le sieur Daniel
reconnaissait devant la Cour d’assises avoir
volontairement tué sa victime , mais il prétendait
qu’au moment où il l’avait frappée, il était
lui-même autorisé à se croire en état de légitime
défense. Dans ce cas, le sieur Daniel, ayant été acquitté
par le jury,nepouvait-ilpas être condamné
à des dommages-intérêts pour avoir commis
la faute de s’être cru en état de légitime défense ?
Oui, évidemment- « Cette solution laissait - debout,
avec son autorité souveraine,, la décision
du jury, qui, sans admettre positivement l’exception
de légitime défense, laquelle au, reste, ne
lui était pas déférée, avait pu évidemment croire
à la bonne foi de celui qui l’alléguait et le ren-

..':. y/y ':•■- 7 ; --v—.365,— ;y ,r- :yy/..yy:.:,:,.: /,- ;

voyer. absous • elle'/. Conservait âû Tait .incriminé:
son. caractère de fait.volontaire, ; dès, lofs les
deux conditions exigées, par.Farrëtdela-Cour
étaient ;remplies- ; mais ; ellë ; appréciait souverainement:
Fensembleydes, faits, et à côté delà dé--
cisiûn criminelle restant> entière, respectée ; de
tous, elle/accordait-à la/morale, auy droit .et a
l’équité une satisfactionlégitirhe. >>'.- YY.:"."-' ■'.""

Tel était l’avis de ; l’honorable organe ; du ministère,
pûblic’dans cetteaffaire, ;M. Lanfran de
P antiiou,. avis qu’il- a : consigné - ; en ces ' termes
dans la.revuepratique de Droit Français:Y. La
Goùr, ;a consacré l’opinion contraire et admis,
malgré une jûrispr.udenceyd’anâlogie qulynous
semble.nombreuse et fort logique 2 qu’il: y avait,
dans le casqui se présentait/ ;entre:le .ftit : matérielsetla.:volomté.dëTâgent:::une:in/hvisibihté
qui.

: ne permettait pas de déclarer F existence du fait
sans remettre en ;:'question cette volonté et dès
lors la décision du jury^: /y .."y.7

■. Il …nous- reste maintenant, après avoir justifié.
en théorie le principe' de l’influence : du criminel
sur le civil,. à mentionner les. textes qui. consacrent,
implieitementce principe. :.

-Nous laisserons de côté^ malgré l’opinion de"
la Cour de .cassation, l’argument.tiré, de Far- ;

, ticle 3 du Code d’instruction, criminelle -, ' ainsi
conçu : « L’action civile peut: être poursuivie ; en
1Loc. cit. ' -■-* Ibid. '.- ' 7 ".:-' . ;■•:■"'"■■■ : '.-■— 366. —
même temps et devant les mêmes jugés que l’action
publique. Elle peut aussi l’être séparément :
dans ce cas, l’exercice en est suspendu tant qu’il
n’a pas été prononcé définitivement sur Faction
publique intentée avant ou pendant la poursuite
de l’action civile. » Nous croyons, avec le président
Lagrange, « que la Cour de cassation
donne une interprétation erronée à la disposition
de cet article qui suspend l’exercice de l’action
civile jusqu’à ce qu’il ait été. définitivement statué
sur Faction publique, quand elle voit dans cette
disposition non pas un simple sursis, mais une
preuve de la subordination’de l’action civile au
sort de l’action publique. Si telle eût été la
pensée de la loi, ce n’est pas une suspension
temporaire de Faction civile, mais: sa jonction
forcée à l’action publique, qu’il eût fallu édicter
ï ».

Mais le princip e en question nous paraît présupposéparles
articles 198 du Code civil et 463
du Code d’instruction criminelle, dont les dispositions
n’en sont que l’application :

Art. 198 C. civ. : « Lorsque la preuve d’une •
célébration du mariage se trouve acquise par le
résultât d’une procédure criminelle, l’inscription
du jugement sur lés registres de l’état civil assure
au mariage'tous les effets civils à compter du jour
de sa célébration , tant à l’égard des époux qu’à
ï Op. Cit., ii. 39.—ÂubryetRau, note92.
 ; _ 367 — -,

l’égard des enfants issus de ce mariage. »

•Art. 463, C. Instr. -erirn. : « Lorsque des
actes authentiques auront été déclarés faux en
tout ou en partie, la cour ou le tribunal qui aura*
connu du faux ordonnera qu’ils soient rétabhs,
rayés ou reformés, et du tout il- sera dressé
procès-verbal. »

Positions.
DROIT ROMAIN.
I.
Les causes diverses qui peuvent servir de fondement
à une même action réelle peuvent être
invoquées par le demandeur dans des procès
successifs, en restreignant chaque action par l’indication
d’une causa expressa ou adjecta,
IL
La loj 7 au Digeste, de exceptione rei judicatee
peut s’expliquer sans aucune correction de
texte en admettant la modification des paragraphes
proposée par M. de Savigny.
III.
L’autorité de la chose jugée protège les décisions
rendus par le magistrat prononçant extra
ordinem.
24— 370 —IV.
L’identité d’objet n’est pas toujours indispensable
pour constituer l’identité de question.
- ".. y..
Le pacte adjoint inco ?itinenti à une stipulation
produit une action.

. VI. ' :

Le pacte nu produit une obligation naturelle.
VIL
La décision que donne le droit ■ Romain au
point de vue des intérêts moratoires est plus
équitable que la décision opposée, qui doit être
admise en droit Français aux termes de l’article
1153 du Cod_e civil,
VIII.
Lorsque -le créancier hypothécaire laisse le
débiteur soutenir le procès sur la propriété du
gage, la chose jugée contre le débiteur pourra
lui être opposée lorsqu’il agira par l’action servienne.

— 371
DROIT FRANÇAIS.
©®B® CiEVEEi.I.
L’autorité de la chose jugée existe dans le cas
d’un jugement contradictoire ou par défaut susceptible
d’appel ou d’opposition. .

II. '"■''..

La chose jugée avec le débiteur est res inter
altos actak l’égard des créanciers hypothécaires.

III.
Les jugements rendus contre l’héritier apparent
ont l’autorité de la chose jugée à l’égard de
l’héritier réel qui prend plue tard possession de
l’hérédité.
IV.
La décision relative au tout étend son autorité
à chacune des parties de ce tout.
' t-"
Les jugements rendus sur une demande en.
— .372 —
réclamation ou en contestation d’état n’ont conformément
à la règle générale posée par l’article
1351, l’autorité de la chose jugée qu’à l’égard de
ceux qui ont- été parties, ou dûment représentés
dans l’instance.
vi:.
Le jugement qui condamne un successible en
qualité d’héritier pur et simple n’enlève pas à ce
dernierle droit-de renoncer ou d’accepter sons
bénéfice d’inventaire vis-à-vis de tous les intéressés
qui n’ont pas été parties au procès.

VIL,

La femme exerce ses reprises non pas comme
propriétaire ^ ni comme \coparia,geante, mais
comme créancière.

VIL ; .-•■'■■.

" L’aliénation de l’immeuble dotal peut être
cautionnée par un tiers et par la femme dotale
elle-même sur sesliiens paraphernaux.

IX. -

La séparation de patrimoines est un privilège.

Il n’y a. de véritables cas d’application de la
tierce-opposition que dans.Tespèce deTarticle
— 373 —
873 du code de procédure civile, et dans les hypothèses
auxquelles cet article peut-être étendu par
voie de généralisation.
DROIT CRISIIMESL.I.
Le juge civil doit tenir pour constants les faits
reconnus tels par le juge criminel.
IL
En cas d’acquittement la chose jugée au criminel
ne fait pas obstacle au civil à l’obtention
de dommages-intérêts-
UBOFT ABIEIKISTRATIF.
Les cours d’eau non navigables ni flottables
sont la propriété des riverains.
C©S »E WE € !©IlEMER©l !S ET BROÎTBES « ÏEOESI.
Le tribunal chargé d’imprimer aux jugements
rendus par les tribunaux étrangers la force exécutoire
en France a le droit d’entrer dans un
nouvel examen de l’affaire sur laquelle est intervenue
la décision du tribunal étranger.
IL
La révision des jugements rendus à l’étran-
. — 374 —
ger par les tribunaux de commerce appartient
en France aux tribunaux civils.
ni.
L’étranger, légalement divorcé dans son
pays, peut se remarier en France.

Vu par le Président de la thèse.
Bayeux. .
Vu par le Doyen.,
C.demolombe.Vu : ■ .ponr le Recteur en tournée,L’Inspecteur délégué, …..- ;---…,,
HÉBERT-DUPERRQJ^B^' J\
Rouen. — Inip. E. Gagmard.Erratum.
Page 192, dernières lignes, supprimer les mots :
« les motifs et le dispositif des jugements. »