Commentaire du Code de commerce et de la législation commerciale, par Isidore Alauzet,... 2e édition...
Alauzet, Isidore (1807-1882)

Edition 2,Partie 1,Tome 6
Cosse et Marchal, 1868-1871




Çojftlèntaire.nrCode de commerce ;!'"■' ! .•'". ; .ET DE LA . …-,.. "Législation commerciale,
YI (ire PAHTIE) 

OUVRAGES DU MÊME AUTEUR :
ESSAI SUR LES PEINES ET LE SYSTÈME PÉNITENTIAIRE, i vol. in-8°.
Ouvrage couronné par l’Institut (Académie des sciences morales et
politiques)  ; 2" édition.TRAITÉ GÉNÉRAL DES ASSURANCES, 2 vol. in-8°.HISTOIRE DE LA POSSESSION ET DES ACTIONS POSSESSOIRES EN DROIT
FRANÇAIS, i vol. in-8°. Ouvrage couronné par l’Institut (Académie des
• • sciences morales et politiques).DE LA QUALITÉ M FRANÇAIS ET DE LA NATURALISATION, etc., i vol. in-8°.PAWS. —Imprimerie rie J. DUMA-IHE, rue Christine 2.CommentaireDUCode de commerce.:• 0- ,'~ <'%\ ET DE LAî4çpl|ti0n commercialeANCIEN (mj^iyDÊli^&fTISION DE LÉGISLATION AU HINISTÉEE DE LA JUSTICE
JUGE AU TRIBUNAL CITIL DE LA SEINE2« ÉDITIONREVUE ET AUGMENTEE
TOME TI (ire PARTIE) WDes
 Faillites et Banqueroutes
Code de Commerce, art. 437 à Stl.ParisIMPRIMERIE ET LLBRAIRIE GÉNÉRALE DE JURISPRUDENCE
COSSE, MARCHAL ET BILLARD, IHP^-ÉDITBURS,LIBRAIRES DE LA COUR DE CASSATION,Place Daupliino, as.1871
Code de commerceETLégislation commerciale livre iii des faillites et banqueroutes.LÉGISLATIONS ANCIENNES ET PARTICULIÈREMENT DES LOIS
ROMAINES CONTRE LES DÉBITEURS.
I. Droits sur la.personne. —II. Droits sur les biens.—
III. Cession de biens.
SOMMAIRE.2384. I. Droits sur la personne. —Principe des lois de l’antiquité contre lesdébiteurs.2385. Exécution forcée à Rome suivant la loi des Douze Tables.2386. Il faut rejeter comme apocryphe le texte qui eût permis aux créanciersde couper en morceaux le corps de leur débiteur commun.2387. II. Droits sur les biens. — Moyens introduits psr le droit prétorienpour assurer les droits des créanciers sur les biens du débiteur.2388. Analogies entre la vendilio bonorum et la faillite.2389. III. Cession de biens. — Il y avait contradiction à accorder simultanémentla saisie de la personne et la saisie des biens.LOIS DU MOYEN AGE ET LÉGISLATION MODERNE.
I. Cession de biens. — II. Faillites et banqueroutes.
2390. I. Cession de biens. — Cession de biens dans l’ancien droit français ;son caractère, cérémonies, dont elle était accompagnée.2391. Suite. .VI. 12 LIVRE III.-r-DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.2392. Ordonnance de 1673 ; résistance des moeurs contre les adoucissementsapportés par la loi à la condition des cédants.2393. Cession de biens dans la législation moderne.2394. II. Faillites et banqueroutes. — Ancienne législation française relativeaux commerçants insolvables, banqueroutiers.2395. Législations italiennes sur les faillites:2396. Leur introduction en France.2397. Législation moderne ; Code de commerce.2398. Loi du 28 mai 1838 ; réflexions sur les difficultés particulières à uneloi sur les faillites.2399. Suite ; réforme urgente qiie la législature actuelle appelle quant àprésent.
LÉGISLATIONS ANCIENNES ET PARTICULIÈREMENT DES LOIS
ROMAINES CONTRE LES DÉBITEURS.

I. Droits sur la personne. —^ IL Droits sur les biens. —
III. Cession de biens.

2384. I. Droits sur la personne. —L’objet de nos études,
restreint aux seules lois commerciales, nous interdit de rechercher,
à un point de vue général, par quels moyens a été
sanctionnée, chez tous lés peuples civilisés, l’exécution des
engagements pris par les emprunteurs envers leurs créanciers.
Disons seulement, en remontant à "une époque où la
distinction n’était point faite encore entre les dettes commerciales
et les dettes purement civiles, que les lois sur
cette matière étaient d’une dureté qui nous paraît extrême •
et dans les coutumes de la plupart des peuples de l’antiquité,
chez les Grecs eux-mêmes, dont les "moeurs étaient douces,
nous trouvons établi ce principe qui abandonnait les débiteurs
insolvables à leurs créanciers et permettait à ceux-ci,
dans certains cas, même de les vendre.

A Rome particulièrement, où le peuple entier aurait pu
être divisé en deux classes, les débiteurs et les créanciers
incessamment en guerre, ces lois ont emprunté à cet état de
DES LOIS ROMAINES. 3
choses une importance capitale et ont dû préoccuper les
historiens autant au moins que les jurisconsultes.

Dans le peu de mots que nous nous proposons dé dire,
nous laisserons complètement de côté les nexi et les diffi- '
cultes qu’ils ont soulevées ; nos observations porteront exclusivement
sur cette espèce de contrainte qui résultait à Rome
dans tous les cas du jugement de condamnation prononcé
contre un insolvable.

2388. Dans le droit le plus ancien, sur lequel nous ayons
des documents à Rome, dans la loi des Douze Tables, nous
ne voyons d’autre voie d’exécution forcée, que l’appréhension
au corps exercée de la manière la plus brutale, quant à la
forme, et la plus dure, quant à ses effets ; Gaius est trèsexplicite
à cet égard, et s’exprime ainsi : qui agebat, sic
dicebat : QUOD TU MIHI JUDICATUS SIVE DAMNATUS ES, SESTERCIUM
DECEM MILLIA, QVM DOLO MALO NON SOLVISTI, OB EAM REM’
EGO TIBI SESTERCIUM DECEM MILLIUM JUDICATI MANUS INJICIO (1)  ;
et en même temps, ajoute Gaius, il saisissait l’adversaire
par quelque partie du corps, et celui-ci, qui avait subi le
jugement, ne pouvait se dégager, le poursuivant le conduisait
dans sa maison et le jetait dans les fers : domum ducebatur
ab adore et vinciebatur.

2386. Faut-il aller jusqu’à dire, quand il y avait plusieurs
créanciers, que la loi des Douze Tables leur permettait de couper
le débiteur en morceaux pour s’en adjuger les lambeaux,
ajoutant, pour éviter toute discussion après cet étrange partage
: si plus minusve secuerunt, sine fraude esto ? Il restait
à décider qui se fût chargé de l’opération.

L’existence d’une semblable loi, où l’absurde le dispute à
l’atroce, a été très-sérieusement contestée et ne pourrait être
expliquée que chez un peuple d’anthropophages, où elle eût
(1) Gaius, lib. 4, %%.4 LIVRE III.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
été rendue, sans doute, ainsi qu’on l’a dit.: ut ejus débitons
sanguine pascerenlur creditores, vel in usum rei cuhnanoe
sibi fercula apponi cwmrent ; force est bien à tous de rejeter
cette explication.

On ne peut donc s’étonner que plusieurs auteurs aient
cherché une explication un peu plus admissible d’un semblable
texte, en soutenant qu’il devait être pris dans un sens
figuré et s’appliquait à la division des biens du débiteur.

La dernière disposition, que nous avons textuellement
rapportée, devient alors inintelligible, et il ne faut pas
oublier que, longtemps après les décemvirs, les lois étaient
muettes encore sur toute procédure à suivre en ce qui concerne
le partage des biens du débiteur adjugé à ses créanciers.


D’ailleurs, le texte même se prête fort mal à une semblable
interprétation ; et de nombreux érudits la repoussent complètement.


Entre ces deux opinions, une troisième, qui semblé la
plus sage, s’est demandé si cette disposition a jamais existé,
et le savant Berriat-Saint-Prix n’a pas hésité à répondre
négativement (1).

Le texte de ces lois fameuses, connues sous le nom de Lois
des Douze Tables, avait été détruit dans l’incendie de Rome
allumé par les Gaulois. On dut plus tard chercher à le reproduire,
mais contrairement, il faut bien en convenir, à toute
vraisemblance ; il est prouvé cependant que ces textes vénérés
furent assez mal conservés ; si, en effet, on parvint aies
rétablir, quelques fragments mutilés sont seuls parvenus
jusqu’à nous, et des jurisconsultes, tels que Pomponius,
Ulpien, Paul, ne s’accordaient déjà même plus sur les termes
(4) Mémoires de l’Académie des sciences morales el politiques, t.DES LOIS ROMAINES. ' 5
de diverses dispositions empruntées à ce Code et rapportées
par eux sur les matières les plus importantes.

Quant à la disposition qui nous occupe particulièrement,
elle est mentionnée seulement dans ses Institutions oratoires
par le rhéteur Quintilien, qui écrivait plus de cinq cents ans
après la publication de ces lois ; elle est à peine indiquée par •
le Père de l’Église Tertullien, qui ne cite pas même la loi
des Douze Tables, et le grammairien Aulu Gelle, qui vivait
six cents ans après les décemvirs, est le seul auteur qui en
ait parlé avec quelques détails. -

Il faut constater d’abord que le silence absolu des historiens
romains sur cette étrange disposition est de notoriété
publique et lorsque les occasions d’y faire au moins allusion
se sont présentées si fréquemment à eux, en parlant des
interminables querelles des débiteurs et des créanciers. Chez
un peuple où une règle semblable eût été écrite, non par un
tyran en délire, mais par les plus sages et les plus savants,
exprès choisis pour donner les meilleures lois possibles à
leurs concitoyens ; où ces lois eussent été adoptées par l’assemblée
générale du peuple, il faut bien admettre qu’il se
fût trouvé des hommes qui auraient voulu appliquer un
pareil texte, puisqu’il n’avait révolté ni ceux qui l’avaient
écrit, ni ceux qui l’avaient ratifié en l’acceptant.

Quant aux jurisconsultes, ils sont également muets ; et
dans les innombrables décisions insérées dans les Pandectes
de Justinien on ne peut trouver la moindre indication de
cette loi que nous eût conservée Aulu Gelle, en la modifiant
dans ses termes toutefois, car ils ne rappellent point le latin
qu’on parlait au temps des décemvirs.

S’il faut donc admettre comme incontestables les dispositions
qui permettaient chez les anciens la tradition des débiteurs
insolvables à leurs créanciers et la faculté pour ceux-ci
de les vendre, il faut rejeter sans doute comme apocryphes,
(S LIVRE III.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
ou tout au moins comme singulièrement altérées et défigurées,
celles qui avaient donné le droit à des créanciers de
couper en lambeaux le corps de leur débiteur pour s’en partager
les morceaux.

Sans doute la dureté du droit romain primitif était extrême ;
on peut admettre qu’il accordât le droit de vie et de
mort au père sur ses enfants, au mari sur sa femme, au
maître sur l’esclave, au vainqueur sur le vaincu ; mais personne,
que nous sachions, n’a essayé de dire que ce terrible
pouvoir ait été donné au créancier sur le débiteur, et, selon
le texte rétabli par Aulu Gelle, ce privilège eût été réservé
au débiteur ayant plusieurs créanciers. Nous ne saurions
trop le répéter, cette loi eût été plus absurde encore que
cruelle, et si ce n’est à un titre, elle doit être rejetée au
moins à l’autre.

2387. IL Droits sur les biens. — A s’en tenir aux lois
mêmes, dont l’existence ne peut être contestée, les aisposi.tions
en étaient telles, et les patriciens les exécutaient de
telle sorte, qu’elles expliquent à coup sûr les violentes attaques
dont elles furent l’objet. Ces lois odieuses cependant,
par une singulière contradiction, semblent avoir été maintenues
par la coutume lorsqu’elles avaient cessé depuis longtemps
d’être protégées par le législateur. En effet, si l’émouvant
récit de Tite-Live nous fait connaître qu’en l’an de
Rome 429 l’indignation publique, soulevée par le crime de
Papirius, fit décréter que désormais les créanciers n’auraient
plus pour gage que les biens de leur débiteur et non sa personne
, on voit cependant les mêmes faits se perpétuer
donner lieu à des lois qui se succèdent et semblent également
impuissantes à déraciner cette ancienne coutume qui s’était
maintenue jusqu’à une époque où le droit prétorien au moins
avait su établir une voie d’exécution directe sur les biens.
On peut trouver dans saint Ambroise et dans, tous les Pères
DES LOIS ROMAINES. 7
de l’Église les critiques les plus amères d’un état de choses
qui longtemps avant eux aurait dû cesser d’exister.

Cette singularité n’est point particulière au peuple romain,
où la contrainte par corps aurait été déjà une première fois
abolie par Servius Tullius et rétablie par Tarqùin. A Athènes
le même fait peut être constaté. Dans les temps modernes,
et en France particulièrement, après l’ordonnance de 1256,
par laquelle saint Louis défend que nul puisse être pris au
corps ni emprisonné pour dettes, nous trouvons l’ordonnance
de 1303 qui suppose la contrainte par corps en pleine
vigueur, puisque Philippe IV essaie seulement de la restreindre.
Plus tard l’ordonnance de Moulins l’autorisa de la
manière la plus large, et elle s’est maintenue jusqu’à nos
jours malgré les plus vives réclamations.

Il faut bien admettre, en présence de i'accord sur ce point
de toutes les législations antiques-dans leur enfance, de toutes
les législations barbares au moyen âge, que dans un état
de civilisation peu avancé la contrainte par corps sera vue
avec faveur. C’est que des peuples peu éclairés seront bien
lents à comprendre le droit direct du créancier sur les biens
mêmes de son débiteur ; c’est que les lois surtout auront
peine à organiser la procédure qui pourra permettre de s’en
emparer et de là reconnaître même, peut-être parce qu’elle
est mal établie. L’idée la plus naturelle, la procédure la plus
simple sera d’arriver aux biens par la personne, de s’en saisir
comme du gage le plus sûr et de forcer, au moyen de là
contrainte, le débiteur à se libérer, en abandonnant lui-même
des biens que l’on sait ni trouver ni saisir. C’est ce qui explique
l’existence et plus tard la persistance d’une semblable
coutume. D’ailleurs, celui qui manque à ses engagements et
ne tient pas la parole donnée est de plein droit suspect de
fraude ; l’emprisonnement sera la peine, si ce n’est de sa faute,
tout au moins de son imprudence et de sa légèreté à donner
8 LIVRE III.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
sa foi que plus tard il aura violée. Il ne devait point promettre
s’il ne pouvait tenir. D’un autre côté, au heu des formalités
nécessairement fort compliquées de l’expropriation forcée,
ne semblait-il pas préférable de prendre, une voie qui devait
être bien.plus courte, et plus sûre comme épreuve de solvabilité
et voie de coaction ?

Le temps cependant amena comme un progrès la procédure
organisée par les préteurs.

Les préteurs, en donnant aux créanciers les moyens de
saisir directement les biens de leurs débiteurs, n’avaient
peut-être fait qu’étendre aux créances privées des droits qui
auraient anciennement existé au profit de l’État sur les biens
des proscrits et des condamnés pour crime. Quoi qu’il en
soit, Gaius nous a transmis avec détails la procédure suivie
en semblable circonstance. « On vend les biens des personnes,
soit de leur vivant, soit après leur décès, dit Gaius.
On vend les biens du vivant des personnes lorsqu’elles se
cachent avec l’intention de frauder et qu’elles n’ont été défendues
par personne pendant leur absence ; lorsque, suivant
la loi Julia, on a fait cession de biens ; quand, enfin, après
un jugement, le temps accordé pour payer, tant par la loi

des Douze Tables que par Tédit des préteurs, est^expiré

Lorsqu’on vend les biens d’une personne de son vivant, le
préteur ordonne qu’ils seront possédés et affichés pendant
trente jours, tandis que quinze jours suffisent pour les biens
d’une personne décédée. Il ordonne ensuite que les créanciers
s’assemblent et que l’un d’entre eux soit nommé magister
(1) , c’est-à-dire soit chargé de la vente des biens…. La
raison pour laquelle on ne vend qu’après un plus long délai
les biens des personnes vivantes, vient de ce qu’il ne fallait
(1) Ex eo numéro magistrum crcari, dit le texte ; le mol maqùier sérail
exactement traduit par syndic.DES LOIS ROMAINES. 9
pas exposer les vivants à ce que leurs biens fussent aisément
vendus (1). »

2388. Ainsi donc les créanciers, après s’être adressés au
magistrat qui devait examiner si la demande était bien fondée,
obtenaient l’envoi en possession des biens de leur débiteur,
qui était dessaisi, mais conservait encore la propriété.
Un curateur aux biens (ou syndic provisoire)  était chargé de
l’administration ; les affiches qu’il faisait apposer avaient
pour but, en appelant les acheteurs, de convoquer les créanciers
qui devaient choisir le syndic définitif chargé, si un
arrangement ou concordat n’intervenait entre le débiteur et
les créanciers, de procéder à la vente ; et les biens étaient
adjugés à celui qui offrait de payer le plus fort dividende aux
créanciers, lesquels nécessairement, par suite, avaient dû se
faire connaître et produire leurs titres.

Si des biens nouveaux advenaient au débiteur, ils étaient
l’objet d’une vente nouvelle jusqu’à parfaite libération ; mais
le préteur le défendait au moyen d’une exception de toute
exécution personnelle. Suivant l’opinion de Sabinius, le
débiteur devait être exempté de toute ignominie, puisque ce
n’était pas par sa faute, mais par une nécessité imposée par
la loi, qu’il endurait la vente de ses biens ; mais cette opinion
était controversée : sedaliojure utimur, disait Gaius (2).

Les anciennes lois romaines, dont nous avons dit les
rigueurs, ne voyaient dans l’emprisonnement auquel elles
soumettaient le débiteur insolvable, dans les fers dont elles
permettaient de le charger, qu’un simple moyen de coaction,
qu’une épreuve de solvabilité pour forcer le débiteur à s’exécuter.
Sous l’empire de coutumes qui reconnaissent l’esclavage,
la personne peut devenir une chose et représenter une
(4) Gaius, lib. 3, g 78 et 79.
(2) Gaius, lib. 2, g 434.10 LIVRE III. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
valeur vénale ; mais ce n’est pas à ce point de vue que la loi
antique s’était placée, même quand elle autorisait la vente
du débiteur insolvable ; elle n’avait pas considéré un acte
semblable comme l’exercice extrême du droit, en vertu
duquel tous les biens du débiteur sont affectés à l’exécution
des obligations contractées par lui ; quand on arriva à pouvoir
atteindre directement les biens, il semblait donc logique
d’affranchir la personne. Ce résultat cependant ne fut complètement
obtenu que dans l’un des cas énumérés par Gaius
et lorsqu’il’ y avait eu cession de biens suivant la loi Julia,
attribuée soit à César, soit à Auguste, mais que les constitutions
impériales développèrent.

2389. III. Cession de biens.—La cession paraît n’avoir été
soumise à aucune forme solennelle, et les effets, quant aux
biens, étaient les mêmes que ceux de la vente et de l’envoi
en possession dont nous avons parlé. Ainsi que le décide
encore de nos jours le Code Napoléon (art. 1270) , elle ne
libérait lé débiteur que jusqu’à concurrence des biens
abandonnés, et, dans le cas où ils étaient insuffisants, s’il lui
en survenait d’autres, il était obligé de les délaisser également
jusqu’à parfait paiement ; mais, à d’autres égards, la cession
procurait au débiteur de notables avantages et particulièrement
elle le déchargeait, comme de nos jours encore, de la
contrainte personnelle, et, en outre, l’exemptait a coup sûr de
toute infamie ; le débiteur pouvait conserver ce qui lui était
nécessaire pour vivre, arbitré sans doute par le juge. Il faut
admettre que c’était au juge à décider également sans doute
quand un insolvable pouvait être admis à la cession de biens,
où tous les débiteurs auraient réclamé ce bénéfice.

Il est sans intérêt de rechercher les modifications légères
que le droit de Justinien apporta peut-être à cet état de
choses.
LOIS DU MOYEN AGE. ïî
Lois DU MOYEN ÂGE ET LÉGISLATION MODERNE.

I. Cession de biens. ~^-lï. Faillites et banqueroutes.

2390. I. Cession de biens. — L’ancienne législation française
avait emprunté aux Romains la cession de biens ; elle
pouvait être faite par les débiteurs commerçants comme par
les débiteurs non commerçants- ; Dans notre ancien droit, elle
a été un refuge ouvert aux faillis contre les rigueurs, souvent
excessives, qui frappaient les banqueroutiers ; nous parlerons
tout à l’heure de ces dernières lois. Mais elle n’avait pas
conservé la douceur dont elle était empreinte dans les lois
romaines, et c’est avec justice qu’elle pouvait être appelée en
France, miserabile et flebile solatium. Cependant, en présence
des dispositions répressives édictées contre la banqueroute,
il fallait bien admettre que les lois du moyen âge,
semblables sur ce point aux règles du droit romain, distinguaient
le cas de fraude de celui où le débiteur était malheureux
et de bonne foi ; si ce dernier seulement devait être
admis au bénéfice* de cession, les traitements de diverse
nature, mais presque toujours ignominieux auxquels il était
soumis, ne paraissaient pas justifiés ; mais on craignait les
abus et la fraude à laquelle pouvaient avoir recours les débiteurs
de mauvaise foi pour simuler une infortune prétendue
ou amenée par leurs désordres.

« Anciennement, dit Jousse, celui qui avait fait cession
était obligé de porter sur la tête un bonnet vert comme par
une espèce d’infamie, sinon il était permis aux créanciers de
l’emprisonner ; plusieurs arrêts l’ont ainsi jugé. Mais aujourd’hui
cette formalité ne s’observe plus, quoique la sentence,
qui reçoit au bénéfice de cession, fasse toujours mention que
c’est à la charge de porter le bonnet vert, du moins c’est
ainsi que nous l’observons à Orléans. Il y a néanmoins des
provinces dans le royaume où, suivant l’ancien Usagé ; lés
42 LIVRE III. — DÉS FAILLITES ET BANQUEROUTES.
çessiomiaires sontobligés encore aujourd’hui de porter sur la
tête le bonnet vert en tout temps, comme il a été jugé au
parlement de Bordeaux, par arrêt du 18 mars 1706.

« On observait aussi autrefois à Paris une autre' cérémonie.
Le cessionnaire était conduit par un sergent au bas
du pilori un jour de marché, les créanciers bien et dûment
appelés ; et là le sergent, en présence du cessionnaire, publiait
à haute voix que le particulier présent avait été reçu au
bénéfice de cession, afin que personne n’en ignorât et n’eût
à faire aucun commerce avec lui, dont il dressait procèsverbal
signé de deux témoins. Cette formalité ne s’observe
plus aujourd’hui : le sergent se contente de faire un_procèsverbal,
où il fait mention qu’il a satisfait à l’ordonnance » (1).

Les femmes cependant étaient déchargées de porter le
bonnet vert : propter pudorem et infirmitatem sexus quoe
mulieres excusât et voelat eas coetui publico demonstrari.

2391. En remontant à une époque antérieure à celle où
Jousse écrivait, on recueillerait, selon les contrées, d’autres
usages pour la plupart aussi humiliants <me bizarres, et qui
semblaient constituer une flétrissure pour les cédants (2).

La cession devait être faite en personne et non par procureur,
deceint et tête nue, dit l’ordonnance de juin 1510
(1) Ordonnance de 4673, lit. 40, art. 4".(2) « lîncore en ce temps même, dit Bounyn, qui écrivait à la fin du VXIe siècle,
et en ce royaume, du moins es aucuns parlements, provinces et pays dicelui,
lesdits cédants aux biens sont tenus, leurs chausses avallées, donner du cul nu sur
le picrrôn ; comme il s’observe encore es pays et parties du Lyonnois et plusieurs
autres contrées de ce royaume, comme es pays de Normandie et Bourdelois. Autant
en est-il au pays et gouvernement de Dauphiné et parlement de Grenoble, où le
cédant aux biens est tenu donner et taper du cul par trois fois sur le tronc ou
pierron pour cela exprès dressé et apposé et dire de vive voix par trois fois qu’il
quille à ses biens. Il en est de même d’Avignon et pays confins et adjacents, où
cédant aux biens, ses ebausses avallées, lui sis sur le pierron, sa braie lui est
coupée, à l’illusion el risée du peuple. Es autres lieux et contrées de ce dit royaume
lesdits cédants aux biens sout conduits et menés par les carrefours, le peuplé
appelé et assemblé à cri public par le préconiseur el trompette, el là est’tenu icelui
cédant dire tout haut et de vive voix qu’il quitte à ses biens. »LOIS DU MOTEN-AGE. 13
(Y. également l’ordonnance de Moulins du 28 décembre
1490). La ceinture qu’abandonnait le cessionnaire, représentait
ses biens, et le chaperon, selon Etienne Paquier,
l’honneur. Nul, ce semble, ne pouvait se soustraire à cette
formalité, puisqu’il est raconté « que Philippe Ier, duc de
Bourgogne, étant mort, sa veuve renonça à ses biens meubles,
craignant ses dettes, en mettant sur la représentation
sa ceinture avec sa bourse et ses clefs, comnie il était de
coutume, et en demanda acte à un notaire public qui était là
présent. »

Cependant les cédants malheureux et de bonne foi étaient
exempts de toute infamie, ainsi que le proclamait l’ordonnance
de 1629 : « Déclarons, dit l’art. 144, que ceux lesquels,
non par leur faute ou débauche, mais par malheur ou
inconvénient, seront tombés en pauvreté et auront été
contraints, à cette cause, de faire cession de biens, n’en« 
courront pour cela infamie ni aucune marque, sinon la
« publication ou affiche de leurs noms, et en sera fait men« 
tion par la sentence du juge, par laquelle ils seront reçus
« à la dite cession de biens. »

Dans l’intérêt des créanciers et des tiers, il fallait bien, en
effet, que les cessions de biens fussent rendues publiques, et
l’art. 143 de la même ordonnance y avait pourvu. Devait-on
regarder les, cérémonies dont nous avons parlé, et particulièrement
l’obligation de porter le bonnet vert, comme de
simples formalités de publicité ? Et, suivant un ancien auteur,
aucune plainte, au reste, n’aurait pu être élevée sur ce dernier
point : « Les imposteurs, défraudateurs et decocteurs de
biens, dit Bounyn, ne se peuvent droitement douloir dudit
chapeau verd, attendu que tel chapeau ou bonnet ne diffère
des autres que par la couleur qui est verde. Laquelle couleur
est belle, agréable et plaisante à l’oeil ; plusieurs braves chevaliers
et poursuivants d’armes, en leurs écus, armoiries et
14 ' LIVRE III.— DES FAILLITES.ET BANQUEROUTES.
panonceaux ayant porté de verd, qui est le sinople. » Il n’est
tel que de s’entendre ; mais nous doutons que cette apologie
du bonnet vert ait réconcilié aucun débiteur malheureux
avec la coutume qui l’obligeait à le porter.

2392. Quoi qu’il en soit, l’ordonnance de 1673, particulière
au commerce, avait consacré le titre x aux cessions de biens,
au bénéfice desquelles elle admettait encore expressément lés
négociants et marchands en gros et en détail et les banquiers,
sauf les exceptions que Jousse fait connaître dans le préambule
du titre dont il s’agit.

L’opinion publique toutefois ne voulait point ratifier les
dispositions bienveillantes de la loi pour ceux qui avaient
fait cession de biens ; Bornier, après les avoir rappelées,
ajoutait : « Néanmoins ils ne laissent pas d’être infâmes de
fait dans l’opinion publique et ne sont jamais élus en aucune
charge ni emploi public (1). »

Savary, de son côté, disait : « Il est certain que le bénéfice
de cession a été introduit en France pour les misérables
débiteursi qui, par leur infortuné et disgrâce, sont tombés
en pauvreté et qui sont hors d !état de pouvoir satisfaire leurs
créanciers, pour ne les laisser pas abandonner à l’inhumanité
et cruauté de leurs créanciers, qui les laisseraient plutôt
mourir et périr misérables en prison, que de leur donner la
liberté ; c’est pourquoi la cession de biens est accordée à ceux
qui, de bonne foy et sans fraude ni malice, remettent et
abandonnent à leurs créanciers généralement tous leurs
bienSj tant mobiliers qu’immobiliers, pour être distribués
entre eux au "sol la livre. Louis XIII, surnommé le Juste, a
été si favorable aux pauvres infortunés cessionnaires, qu’il
n’a pas voulu que ceux qui feraient cession de bonne foy,
sans fraude de leurs créanciers, encourussent aucune infamie
(4) Ordonnance de 4673, tn\ 40, art. 4,r.LOIS DU MOYEN AGE. 45
pour cela. Néanmoins Cette ordonnance n’efface pas dessus
le front de ceux qui font cession en justice l’infamie qui y est
marquée par des formalités qu’il faut nécessairement observer,
qui sont véritablement honteuses et indignes d’un
homme d’honneur (1). »

2393. Le Code Napoléon a consacré un paragraphe à la
cession de biens, soit volontaire, soit judiciaire (C. Nap,,
art. 126S"à 1270)  ; et le Code de procédure civile a réglé, par
le titre xn du livre I", les formalités qui devaient être accomplies
(C. proc. civ., art. 898 à 906). Le dernier article de ce
titre porte : « Il n’est au surplus rien préjugé, par les dispute
sitions du présent titre, à l’égard du commerce, aux usages
« duquel il n’est, quant à présent, rien innové. »

Les premiers projets du Code de commerce avaient voulu
régler cette matière, et pour mettre d’accord la législation
des faillites et les dispositions réglant les cessions de biens^
n’avaient permis aux commerçants de se prévaloir de ce bénéfice
qu’à la condition de justifier que toutes les formalités
exigées par l’état de faillite auraient été remplies. Cette innovation
ne fut point accueillie au Conseil d’État ; et en présence
des dispositions du Code Napoléon et du silence du
Code de commerce, le commerçant failli conservait le droit
de demander devant le tribunal civil son admission au bénéfice
de cession.

La loi des faillites de 1838 a enfin fait disparaître la possibilité
de ces deux procédures parallèles, pour régler une
seule et même situation ; et l’art. 541 du Code de commerce
décide aujourd’hui que « aucun débiteur commerçant n’est
recevable à demander son admission au bénéfice de cession
de biens « . Désormais la seule loi qui lui soit applicable
est celle des faillites. Avant de rechercher l’histoire de cette
(4) Savary, 2'partie, liv. 4, chap. 4: Des cessions de lient.16 LIVRE III.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
législation en France, nous croyons inutile de parler, avec
quelques détails au moins, des lettres dé répit ou surséance et
des défenses générales^ par lesquelles la puissance souveraine
s’était arrogé le droit de soustraire par voie d’autorité les
débiteurs aux poursuites de leurs créanciers ; il n’en reste
heureusement aucune trace dans nos lois modernes.

2394. IL Faillites et banqueroutes. — Dans les plus anciennes
lois qui se soient occupées des commerçants insolvables,
le seul besoin auquel il parut nécessaire de pourvoir, ce
fut la répression contre cette manière particulière de s’emparer
du bien d’autrui ; leur caractère était celui de lois
pénales ; mais les règles établies et suivies, quant aux biens,
ne distinguaient point les commerçants des autres débiteurs ;
contre les uns et les autres, la loi accordait l’exécution forcée
et ordonnait la distribution du prix obtenu par la vente des
biens, sauf les causes de préférence dûment justifiées et qui
ont varié suivant les temps et suivant les lieux (1).

C’est dans l’ordonnance deLyon, du 10 octobre 1536, qu’il
est question, pour la première fois, des banqueroutiers, et
cette loi décide qu’il sera, en ce qui les concerne, « procédé
à la punition corporelle et apposition au carcan et pilori
et autrement à l’arbitrage de justice ».

La rigueur de la peine fut bientôt aggravée, et l’ordonnance
de Charles IX, de 1560, porte : « Tous banqueroutiers
(4) L’art. 42 du règlement du g juin 4C67 rendu pour la ville de Lyon portail
« que lorsqu’il arrivera une faillite dans ladite .ville, les créanciers du failli, qui se
trouveront être de certaines provinces du royaume, ou des pays étrangers, dans
lesquels sous prétexte de saisie et transport, et en vertu de leurs prétendus privilèges
et coutumes, ils s’attribueraient une préférence sur les effets de leurs débiteurs
faillis préjudiciable aux autres créanciers absents et éloignés, ils y seront
traités de la même manière, et n’entreront en repartemenl des effets du débiteur
failli, qu’après que les autres auront été entièrement satisfaits, sans que cette pratique
puisse avoir lieu pour les autres regnicoles et étrangers, lesquels, étant
reconnus pour légitimes créanciers, seront admis audil reparlement de bonne foi
et avec équité, suivant l’usage ordinaire de ladite ville, de la jurisdiction de la conservation
des privilèges de ses foires ».LOIS DU MOYEN AGE. 17
« et qui feront faillite en fraude seront punis extraordinai« 
rement et capitalement. »

La peine capitale contre les banqueroutiers a été maintenue
par les édits postérieurs et particulièrement par l’édit
de Henri IV, de mai 1609. L’ordonnance de 1673, qui, sous
l’ancien régime, avait codifié toute la législation des faillites,
portait également : « Les banqueroutiers frauduleux seront
poursuivis extraordinairement et punis de mort. » (Tit. xi,
art. 12.) 

D’anciens auteurs, Mareschal, Savary, Jousse, Toubeau et
d’autres, citent quelques exemples de condamnations capitales
prononcées pour crime de banqueroute, et ne permettent
pas de regarder comme purement comminatoires
les dispositions des ordonnances sur ce point ; toutefois
Jousse constate que la jurisprudence des arrêts avait adouci
cette rigueur (t). La peine ordinaire qui se prononçait était
celle de l’amende honorable, du pilori ou carcan, des galères
ou du bannissement, suivant les circonstances et lorsque
l’accusé était bien convaincu de fraude manifeste.

2395. Quoi qu’il en soit, les lois répressives de la banqueroute,
de ce crime nouveau qui tirait sa gravité, non des faits
mêmes, mais des circonstances dans lesquelles ils s’étaient
produits, puisque le commerçant seul pouvait être banqueroutier,
s’étaient peu occupées, nous le répétons, des intérêts
purement civils des débiteurs, qui doivent être l’objet prin(4) 
Le gouvernement lui-même semblait mettre obstacle à ce que les ordonnances
fussent exécutées : en effet, une déclaration du, roi, du 5 août ,4724, veut que
« jusqu’au 4er juillet suivant, aucune plainte ne puisse être rendue, ni requête
<( donnée afin criminelle contre ceux qui auront fait faillite, et défend expressé« 
ment aux juges royaux ordinaires et autres officiers de justice de les recevoir, si
a elles ne sont accompagnées de délibérations et du consentement des créanciers,
« dont les créances excèdent la moitié de la totalité des dettes. » Cette disposition
fut continuéepar des déclarations postérieures, d’année en année, jusqu’en 4732, et
peut-être l’usage ainsi peu à peu introduit se maintint-il dans certaines localités.
VI. 218 LIVRE III. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
cipal d’une législation sur les faillites proprement dites. C’est
en Italie qu’il faut en chercher les premières traces, comme
de toutes les autres institutions commerciales ; c’est là que
pour la première fois on a voulu, tout en réprimant la fraude,
ne pas nuire aux intérêts compromis des créanciers, qu’une
répression pénale, quelque sévère qu’elle fût, ne pouvait
garantir. Cette préoccupation apparaît même dans les lois
criminelles, qui, dans aucun temps, n’ont pu laisser impunies
des fraudes coupables. « Ubi pra3sent.es decoctores sunt,
dit Straccha, et pecunias ac merces non indicant, et decoc« 
tionis palam non faciunt, quoestionis locus est, idque
« investigandarum atque explorandarum pecuniam etrerum
a gratia, cum aliter veritas haberi non possit (1). »

Les diverses cités italiennes ne suivaient pas, pour le
règlement des faillites, des principes complètement uniformes
 ; parmi elles celle qui possédait sur ce sujet la législation
la plus complète était Gênes, sans doute : cette cité si éminemment
commerçante, que l’on avait pu dire : valet consequentia
: est Genuensis, ergo mercator. Nous copions l’analyse
qu’en a donnée Yincens : « Le tribunal, dit-il, déclarait
la faillite sur l’aveu du débiteur ou sur la demande de l’un
de ses créanciers, produisant trois témoins qui attestent qu’il
s’est caché ou absenté laissant en souffrance plus de mille
livres de dettes. La déclaration du juge est précédée d’affiches,
sur lesquelles est admise pendant trois jours l’opposition du
débiteur ou celle de créanciers, s’ils ont ensemble un intérêt
quadruple de celui du créancier poursuivant.

« Les biens cédés en paiement pendant les quinze jours
qui ont précédé la faillite sont rapportés à la masse et la
déclaration fait remonter l’ouverture au jour de la disparition
ou de la fuite.
(4) De Deeoct., p. 7, dise. 4, n, 40.LOIS DU MOYEN AGE.. {9
« Les créanciers présentent trois ou cinq députés (syndics) ,
et le tribunal confirme la nomination.

c< Si le débiteur s’était mis lui-même avec ses livres et ses
biens dans les mains de la justice, il avait sa maison pour
prison.

« Pour lui faciliter les moyens et le temps d’obtenir un
concordat, il-n’était fait pendant huit mois aucune répartition
des rentrées, et ce terme pouvait même être redoublé ; ce
n’était qu’à son expiration que les créanciers disposaient des
deniers et se les partageaient, s’il n’était point intervenu de
traité. Celui qu’on parvenait à faire avec la majorité était
homologué quand il avait obtenu le concours de trois cinquièmes
des voix ; mais si la faillite n’avait pas commencé
par la soumission volontaire du débiteur, la majorité requise
pour l’homologation du concordat était de sept huitièmes, et
cette dernière limite avait fini par être exigée dans tout
concordat, sans distinction. Les voix étaient toujours comptées
à raison du montant des créances. Les créanciers hypothécaires
n’étaient pas soumis aux décisions de la majorité
• des chirographaires, mais le concordat.était aussi homologué
contre eux, si les sept huitièmes des voix de leur classe y
"adhéraient. -Le débiteur en prison ne pouvait faire aucun
concordat. Toute incapacité du failli cessait aussitôt qu’il
avait exécuté les conditions de son traité (1). »

Dans la législation de quelques villes italiennes adonnées
au commerce, telles que Florence, Venise et autres, on peut
retrouver tous les principes essentiels sur lesquels est basée
notre législation moderne, et qui font remonter la faillite au
fait delà cessation de paiements, frappent de suspicion les actes
accomplis à une époque rapprochée de ce moment, les annulent
en conséquence dans les cas déterminés, rendent exigi(4) 
Expos, rationnée de la Ug. comm., t. ia, p. 387.20 LIVRE III. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
bles toutes les dettes du failli, le dessaisissent de l’administration
de ses biens, et bien d’autres règles que nous aurons
à exposer dans le cours de notre commentaire, en remontant
souvent à la source d’où elles ont été tirées. Nous nous
abstiendrons donc ici de citations qui trouveront plus natu•.
Tellement leur place dans le cours de ce volume.

2396. Le droit commercial italien s’introduisit peu à peu
en France, à mesure que les relations devinrent plus fréquentes
entre les deux peuples voisins ; l’établissement des
foires, dont les plus anciennes ont été celle de Champagne
et de Brie, favorisa ces relations ; plus tard les marchés dé -
ce genre se multiplièrent, et Lyon particulièrement vit s’éta:
blir dans son sein des foires devenues célèbres et qui furent
protégées par les privilèges que les édits de nos rois leur -
accordèrent et dont le plus ancien remonte au 9 février 1419.
Lyon à été de temps immémorial l’une des villes les plus
considérables des Gaules ; elle devint le siège d’un commercé
étendu ; ces circonstances et sa position géographique durent
établir de fréquents rapports entre elle et les marchés et les
commerçants d’Italie, et elle emprunta aux usages et aux.
lois de cette contrée des dispositions nombreuses sur le
règlement des faillites, que les privilèges accordés à la juridiction
des prévôts des marchands, échevins, juges gardiens
et conservateurs des foires de Lyon permirent d’appliquer
même en tout temps et hors de foires.

C’est à ces sources que vinrent puiser les auteurs de l’ordonnance
de 1673, dont nous avons si souvent parlé dans le
cours de cet ouvrage ; le titre xi, comprenant treize articles,
était consacré aux faillites et banqueroutes. Si cette loi est
arrivée à bien distinguer les unes des autres, elle confond
encore, quand il s’agit des banqueroutes, celles qui proviennent
de la négligence ou de l’imprudence, et celles qui
doivent être imputées à la fraude.
LOIS DU MOYEN AGE. 21
2397. De nombreux édits ont été rendus successivement
pour compléter la législation peu développée de l’ordonnance
de 1673 sur les faillites (1)  ; mais ces édits ne pouvaient faire
que sur cet objet, comme sur presque tous ceux qu’avait
réglés la mémorable ordonnance de Louis XIV, la nécessité
ne fût venue avec le temps et les changements qu’il avait
amenés, de procéder à une révision. Les scandales qui signalèrent
les désastreuses époques de notre première révolution
et les catastrophes amenées par l’avidité, quand des temps
plus calmes permirent aux affaires commerciales de renaître,
appelèrent particulièrement l’attention sur les faillites ; et
au milieu même des travaux préliminaires du nouveau Code
de commerce, les abus signalés de toutes parts engagèrent
le Gouvernement à communiquer aux chambres de commerce,
sur cet objet, par la circulaire du 18 juin 1806, un
projet proposant de déclarer dans la loi à intervenir :

1° Que toute faillite sera réputée frauduleuse jusqu’à l’apurement
des comptes et l’examen du bilan, et qu’ainsi tout
failli sera provisoirement arrêté et sa faillite jugée à la diligence
de la partie publique par les tribunaux compétents ;

2° Que toute banqueroute sera réputée frauduleuse et
déclarée telle par les tribunaux, lorsqu’il aura été reconnu
qu’avant la-banqueroute le négociant dépensait au delà de
l’intérêt de son actif ;

3° Que, dans toute banqueroute, les biens personnels delà
femme entreront en masse de l’actif pour le paiement des
(1) La plus importante, peut-être, est la déclaration donnée à Versailles Je
48 novembre 4702, qui ordonne que toutes cessions et transports sur lés biens des
marchands qui font faillite, seront nuls et de nulle valeur, s’ils ne sont faits dix
jours au moins avant la faillite publiquement connue. Laquelle déclaration, dit le
texte « explique l’art. 4 de notre édit du mois de mars 1673, au litre des faillites,
et prévient toutes les difficultés auxquelles l’article du Code donne lieu quelquefois
sur la validité des cessions, transports et autres actes qui se font à la veille des
faillites ». Celle disposition était empruntée . au règlement de Lyon, de 4667,
art. 43,22 LIVRE III. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
créanciers, et que le douaire et les autres conventions matrimoniales
seront annulés au profit des créanciers (1).

Des règles moins sévères et, il faut le dire, plus justes,
furent en définitive adoptées et trouvèrent place dans le nouveau
Code de commerce, dont l’arrêté des. consuls du 13 germinal
an ix avait ordonné la rédaction. Le projet primitif
préparé par la commission qu’avaient instituée les consuls,
communiqué aux Cours, ainsi qu’aux tribunaux et aux
chambres de commerce, amendé par ses auteurs, soumis aux
délibérations du Conseil d’État, que les observations du Tribunat
purent éclairer, fut adopté par le Corps "législatif, le
12 septembre 1807, et déclaré exécutoire à partir du 1er janvier
1808. Le troisième livre était consacré aux faillites et
aux banqueroutes.

La loi nouvelle avait établi entre les positions où peut se
trouver le débiteur insolvable une division, qui a été maintenue
 ; elle distinguait la faillite ou cessation de paiements
accompagnée de bonne conduite et de bonne foi ; la banqueroute
simple, qui est qualifiée de délit et punie de peines
correctionnelles ; la banqueroute frauduleuse, qui constitue
un crime. Cette division serait tout à fait satisfaisante, si
deux mots entièrement distincts séparaient le délit et le
crime. Cet état de choses cependant réalisa un progrès ; les
anciens docteurs appliquaient la même désignation à tout
individu, qui fortunes vitio, vel suo, vel partim fortuna
partim suo vitio, non solvendo foro cessit(2). Toute cessation
de paiements était appelée banca rotta ; tout failli était appelé
decoctus ; on a fait banqueroute du premier de ces mots, dont
l’étymologie est facile à établir ; elle est prise du comptoir,
sur lequel le commerçant exerce son négoce et que l’on sup(1) 
V. Vincens, t. 4 », p. 396 el suiv.(2) Straccba, de Deçoclor., 2° part,, n, 2.LOIS DU MOYEN AGE. 23
pose rompu quand il arrête ses paiements ; decoctio avait le
même sens, et decoctus désignait le failli ou banqueroutier ;
mais l’étymologie de ce mot est moins facile à trouver ; en
voici une explication, au moins originale : dicitur decoctus,
quia substantiam suam consumit, sicut ignis paulatim
coquendo diminuit (1). En français le mot déconfiture, qui
paraît la traduction de decoctio, s’applique exclusivement,
ainsi que nous aurons l’occasion de le dire, à l’insolvabilité
civile.

2398. La loi nouvelle, quelque progrès qu’elle réalisât,
n’était point parfaite sans doute ; mais ce n’est pas à ses
imperfections peut-être qu’il faut attribuer surtout les réclamations
que cette législation, comme celles qui l’avaient
précédée, firent naître. « Sous les lois que je viens d’indiquer,
disait Vincens, on se plaignait comme aujourd’hui, et
comme on se plaindra toujours, du nombre croissant des
faillites, de la fraude des débiteurs, de la connivence des
créanciers ou de la faiblesse avec laquelle ils se prêtent à des
concordats scandaleux ; de l’imprévoyance de la loi, si elle le
souffre, et, si elle s’en mêle, de l’action coûteuse, lente et
gênante de la justice ; de l’invasion des gens d’affaires qu’elle
traîne après elle ; enfin, des exemples, faits ordinairement à
contre-sens, d’une sévérité fatale aux seuls créanciers : il est
à craindre que du plus au moins les choses ne soient toujours
ainsi (2). »

Quelque justes que soient ses réflexions, elles ne devaient
pas empêcher, sans doute, de tenter au moins d’introduire
dans la loi des réformes, si elles paraissaient bien justifiées ;
et les réclamations nombreuses, que soulevaient les dispositions
du Code de commerce, durent ne laisser aucun doute^,
(4) Roccus, de Decoctione, note 4, n. 2,
(2) Vincens, l, 4", p. 394 et suiy,24 LIVRE III.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
après une longue expérience, qu’il avait besoin d’être revisé
sur ce point. .

Dès 1827, le Gouvernement mit cette question à l’étude ;
une circulaire du ministre de la justice, du 22. mai 1827,
demanda l’avis des Cours j.'des chambres de commerce et des
tribunaux. Ce ne fut qu’en 1833 qu’un arrêté du 13 novembre,
pris par M. Barthe, garde des sceaux, nomma une commission
pour préparer un projet de loi sur les faillites.
Présenté une première fois à la Chambre des députés, le
1er décembre 1834, il a été l’objet de discussions approfondies,
soit dans le sein de cette assemblée, soit à la Chambre
des pairs, dans chacune des sessions législatives qui se sont
accomplies depuis cette époque jusqu’à la date du 28 mai 1838,
que porte la loi nouvelle.

Peu de lois sans doute ont été préparées avec plus de soin
et discutées avec plus de maturité que la loi du 28 mai 1838,
qui a remplacé l’ancien texte du Code de commerce ; c’est
cette loi qui forme l’objet de notre Commentaire. M. Renouard,
qui a pris à sa rédaction une si grande part, ne
s’est point dissimulé que les attaques ne lui seraient point
épargnées, et cependant il a répété, en d’autres termes, ce que
Vincens avait dit avant lui. Dans l’ouvrage qu’il a consacré
au commentaire de celte loi, il s’exprime ainsi : « Le régime
des faillites était imparfait sous l’ordonnance de 1673 ; il
l’était sous le Code de 1808 ; il le sera sous la loi de 1838, el
surtout il sera accusé de l’être. Ni les enseignements de la
pratique la plus expérimentée, ni les recherches delà science
la plus vaste, ni les ressources de l’esprit le plus délié, ni les
combinaisons de la prévoyance la plus sagace ne supprimeront
jamais en cette matière les difficultés qui tiennent à sa
nature et qui mêlent leurs inévitables inconvénients à toutes
les imperfections du législateur. Tout le monde perd dans
une. faillite ; la sagesse consiste non à empêcher ou à prévenir
LOIS DU MOYEN AGE. 25
des sacrifices forcés, mais à les mesurer et à les coordonner.
Or, on impute, facilement à loi les maux qui dérivent de la
nécessité à laquelle la loi doit obéir, et comme dans aucun
temps ni dans aucun pays du monde une loi n’empêchera
qu’une faillite ne soit une fort mauvaise affaire, il est à présumer
que partout et toujours on se plaindra des législations
sur les faillites » (1).

Les prévisions de M. Renouard se sont réalisées ; les critiques
n’ont pas manqué à la loi de 1838, mais nul n’a pu
nier toutefois qu’elle n’ait réalisé un grand progrès ; et si
quelques-unes de ses dispositions doivent un jour être modifiées,
les principes qu’elle a posés et les règles essentielles de
la procédure indiquée par elle devront être conservés.

2399. L’expérience a démontré, si l’on veut bien étudier
toutefois les faits avec attention, que les plaintes élevées contre
l’exagération des frais et les lenteurs encore plus regrettables
des liquidations sont au moins fort exagérées.

Ces lenteurs, en effet, existent dans un grand nombre de
tribunaux ; mais à côté de ces sièges et partout où une surveillance
nécessaire a été organisée, les- mercuriales judiciaires
constatent chaque année que des résultats entièrement
opposés sont obtenus. -

Il en est de même des frais ; ils sont exorbitants dans tel
siège, ils sont modérés dans la localité voisine.

Si l’administration des faillites excite de justes plaintes,
la faute en est donc non à la loi, qui est la même partout,-
mais aux hommes qui sont chargés ou de l’appliquer ou d’en
surveiller l’exécution.

Le législateur de 1807, comme celui même de 1838 (V. la
circulaire du ministre de la justice, du 8 juin 1838) , a été
dominé par cette idée, que parmi les créanciers d’un failli
(4) Renouard, l. 4er, p. 475.26 LIVRE III. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
on trouverait toujours aisément un ou.plusieurs négociants
intègres et habiles, qui consentiraient volontiers à consacrer
leur temps au fastidieux travail d’une liquidation commerciale.
Dans ces-conditions la surveillance eût été facile, précisément
parce qu’elle eût été inutile, et l’on pouvait la confier
à d’autres commerçants, juges-commissaires, fort occupés
déjà de leurs propres affaires, chargés, en outre, des travaux
d’audience du tribunal dont ils faisaient partie, et obligés de
présider à toutes les opérations de la faillite où leur présence
est impérieusement exigée.

Les prévisions du législateur ont été complètement démenties
par les faits ; et la'pratique universelle déclare aujourd’hui
que la liquidation des faillites ne peut être confiée qu’à des
hommes d’affaires, qui seront rémunérés pour leur travail.
Le mode de surveillance n’a cependant pas été changé, et les
magistrats du ministère public, investis de tous les pouvoirs
nécessaires, s’il y a présomption de crime ou dé délit, restent
dépourvus de toute action contre les syndics négligents ou
cupides.

C’est cet état de choses seul qui appelle une réforme ; et
toutes les fois que les syndics, suivant un usage aujourd’hui
général, seront pris en dehors des créanciers de la faillite,
les juges-commissaires devraient être déchargés de la pénible
mission de surveiller l’administration de la faillite, et ce fardeau
devrait retomber sur les magistrats des parquets. La
liquidation deviendrait alors rapide et peu coûteuse.
DE LA FAILLITE.—Art. 437. g ?
TITRE I".
. De la Faillite.
DISPOSITIONS GÉNÉRALES.
ARTICLE 437.

Tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de
faillite.

La faillite d’un commerçant peut être déclarée après son
décès, lorsqu’il est mort en état de cessation de paiements.

La déclaration de la faillite ne pourra être, soit prononcée
d’office, soit demandée par les créanciers, que dans l’année
qui suivra le décès.
SOMMAIRE.2400. La législation antérieure à la loi du 28 mai 1838 n’a plus aucunintérêt pratique. '2401. La cessation de paiements constitue la faillite ; les juges seuls peuventapprécier et décider quand elle existe.2402. Principes généraux qui peuvent être posés : il faut en premier lieu,pour encourir la faillite, être commerçant ou l’avoir été.2403. Les règles de la faillite ne sont pas applicables à l’individu justiciablepar accident des tribunaux de commerce.2404. La cessation de paiements doit s’appliquer aux engagements commerciaux.2405. La cessation de paiements est indépendante de l’insolvabilité.2406. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait cessation de tous paiements ; d’unautre côté, le fait d’avoir laissé quelques engagements en souffrance
ne constitue pas la cessation de paiements.2407. La cessation doit être réelle, ostensible, accompagnée de la perte decrédit ; si le négociant conserve son crédit, n’importe par quels
moyens et quel que soit l’état de sa fortune , il n’y a pas cessation
de paiements,28 LIVRE III, TITRE I". —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.2408. Un refus de paiement pour cause légitime ne peut être pris en considération.2409. Les faits étant reconnus par les juges du fond, la Cour de cassationpeut en déduire les conséquences légales.2410. Celui qui n’a qu’un seul créancier peut-il être déclaré en faillite ?2411. La déclaration de faillite ne peut être poursuivie qu’en justifiant d’unintérêt légitime.2412. La loi ne reconnaît pas l’état de suspension de paiements distinct de,1a cessation.2413. Contrats d’atermoiement conclus dans différentes circonstances.2414. Contrat d’atermoiement avant toute déclaration de faillite.2415. Contrat, d’atermoiement conclu après le jugement de déclaration,mais lorsqu’il peut être attaqué encore par la voie de l’opposition ou
de l’appel ; le fait de la suspension dé paiements amône-t-il irrévocablement
la faillite ?2416. Suite.2417. Contrat d’atermoiement conclu après un jugement devenu définitif.2418. Contrat d’atermoiement conclu avant l’accomplissement de toutes lesformalités exigées par la loi pour le concordat ; renvoi.2419. Contrat d’atermoiement conclu après toutes les formalités accomplieset le rejet du concordat ; renvoi.2420. La faillite peut être déclarée après le décès du débiteur, s’il est morten état de cessation de paiements.
2424. Elle doit être demandée dans l’année du décès.2422. Les héritiers peuvent-ils faire déclarer la faillite ?2423. Société dont faisait partie la personne décédée.2424. La faillite peut-elle être déclarée incidemment par d’autres tribunauxque les tribunaux de commerce ?2425. Tribunaux civils, tribunaux criminels.2426. Jugement de déclaration de faillite prononcé en pays étranger.2427. Les étrangers peuvent être déclarés en faillite ; commerçant ayantdeux maisons, dont l’une située en pays étranger ; renvoi.
2400. La loi du 28 mai 1838 a remplacé l’ancien texte du
liv. 3 du Code de commerce, promulgué le 22 septembre i 807.
Elle a dû décider que les faillites déclarées antérieurement à
sa promulgation continueraient d’être régies par les anciennes
dispositions du Code de commerce ; et par suite, ces dispositions
avaient conservé un intérêt transitoire. Le temps en
s’écoulant, a simplifié la tâche du commentateur ; les dispo-
DE LA FAILLITE. — Art. 437. 29
sitions abrogées n’ont plus désormais qu’un intérêt purement
historique, et notre examen ne doit porter que sur les
Seules règles qui soient applicables, aujourd’hui que trente
années ont passé depuis que la loi du 28 mai 1838 a été
décrétée.

La même observation s’applique aux lois éphémères dues
à des circonstances exceptionnelles en date du 19 mars et du
22 août 1848 ; la loi du 12 novembre 1849 les a définitivement
abrogées : nous n’aurons pas à nous en occuper.

2401. La disposition formelle de la loi pose en principe
que la cessation de paiements constitue le commerçant en
état de faillite ; mais elle abandonne aux juges l’appréciation
souveraine des faits d’où résulte la cessation de paiements,
avant tout jugement déclaratif de faillite (1).

Il y a toujours eu difficulté très-grande pour le législateur
à définir à quel signe certain se reconnaîtrait le fait de la
cessation de paiements, qui entraîne nécessairement, comme
conséquence pour le commerçant, l’état de faillite ; et les
anciens docteurs avaient déjà dit : ad probandam decoctionem,
cerla régula non est in jure determinata (2). L’ordonnance
de '1673 (tit. 11, art. 1") essaya d’une définition
cependant, et réputa la faillite ouverte du jour que le débiteur
se serait retiré ou que les scellés auraient été apposés sur
ses biens ; on jugeait en conséquence (3)  ; mais les commentateurs
ne laissaient aucun doute que la retraite devait avoir
pour but d’éviter les contraintes et être accompagnée de la
cessation des paiements ; le Code de 1808 voulut être plus
précis, compléter une énumération évidemment insuffisante"
et mettre dans la loi ce que lés commentateurs avaient été
(4) Rennes, 47 mars 4849 (S-V.52.4.861).(2) Casaregis, dise. 179, n. 88:(3) Cass., 2 thermidor an vin ; Dalloz, Rép., u. ISO ;30 LIVRE III, TITRE 1er. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.-
contraints d’ajouter au texte ; l’ancien art. 441 fixait donc
l’époque de l’ouverture de la faillite, soit par la retraite du
débiteur, soit par la clôture de ses magasins, soit par la date
de tous actes constatant le refus d’acquitter ou de payer des
engagements de commerce, et il ajoutait que tous ces actes
ne constateraient néanmoins l’ouverture de la faillite que'
lorsqu’il y aurait cessation de paiements ou déclaration du
failli ; dans ces deux derniers cas, la faillite devait exister
nécessairement, même en dehors des prévisions beaucoup
trop restreintes de la loi ; et l’énumération essayée par elle ne
pouvait avoir que des inconvénients. Aussi la jurisprudence
essayà-t-elle en vain de se fixer. Le législateur de 1838 a
compris, après quelque hésitation, que le mieux à faire était
de s’abstenir de toute définition, en présence de l’infinie
diversité des cas particuliers, et de s’en rapporter à la prudence
du juge, parce que la cessation de paiements, ainsi
que l’a proclamé à bien des reprises la Cour de cassation,
ne peut être établie que par l’ensemble des faits et des circonstances
de chaque espèce ; cette appréciation est donc
exclusivement abandonnée aux juges du fond, et leur décision
en semblable circonstance est souveraine (1). Les faits
qu’avait pris soin d’énumérer l’ancien art. 441 peuvent être
pris en considération sans doute ; mais ils n’ont pas plus
de force légale que les autres ; d’un autre côté, on a refusé
de mettre dans la loi que ce serait à la date de la cessation
notoire des paiements que devrait être reportée l’ouverture
de la faillite, parce que la notoriété n’a point semblé un fait
assez précis et une règle assez certaine.
(4) Cass., 6 oct. 4812 ; Dalloz, Hep., n. 435  ; Id., 42 janv. 4813 n 434- Id
8 fév. 4816, n. 483 ; ld., 9 avril 4823, n. 465 ; ld., 24 mars 482 ?' n 447 • Id '
43 nov. 4828, n. 456 ; Id., 49 déc. 4831, n. 4S6 ; Id., 42 août 4844
n.l83 ;/« L 42 mai 4841 (S-V.41.4.663)  ; Contra, Cass., 30 avril 4810 ; Dalloz,
Iiép., n. 153.DE LA FAILLITE.—T Art. 437. 31
Toutefois il est possible de poser quelques principes généraux,
qui sont universellement adoptés.

2402. La première condition pour être mis en état de
faillite, c’est d’être commerçant ; il ne suffirait pas qu’un
individu se trouvât, à raison de certains engagements, justiciable
du tribunal de commerce ; il faut quïl ait acquis la
qualité de commerçant, et qu’elle n’ait pas cessé de lui appartenir
au moment où les dettes, pour lesquelles il est poursuivi,
ont été contractées ; il ne pourrait, évidemment, se
soustraire à la faillite en cessant son commerce, même avant
toutes poursuites ; c’est sans doute ce qu’a voulu proclamer
la loi belge, en ajoutant à l’art. 437 un paragraphe ainsi
conçu : « Celui qui n’exerce plus le commerce peut être
déclaré en faillite, si la cessation de ses paiements remonte
à une époque où il était encore commerçant. »

Nous renvoyons au commentaire des art. 1 et 632 pour

expliquer à quels signes on reconnaît qu’un individu est

commerçant. L’état d’insolvabilité de celui qui ne l’est pas

s’appelle déconfiture, et le laisse sous l’empire des règles du

. droit civil.

Il faut dire par conséquent que la circonstance qu’un individu
a cessé le commerce, quel que soit le temps écoulé, ne
peut faire obstacle à ce qu’il soit déclaré en faillite, à raison
de créances se rattachant au commerce qu’il a exercé (1).

. 2403.. Quoiqu’un individu eût été déclaré commerçant,
afin de justifier la contrainte par corps prononcée contre lui,
dans une nouvelle-instance, les juges ont pu refuser d’admettre
l’existence de cette qualité considérée d’une manière
absolue et permanente. au point de vue de la faillite, sans
(4) Limoges, 34 janv. 4857 ; Paris, 24 juin 4864 (S-V.i58.2,90.—64.2.456)  ;
Paris, 34 mars 4865 (J.P. 66, p. 579).32 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
violer la chose jugée par le précédent arrêt (1). A plus forte
raison, les règles de la faillite ne devraient pas être appliquées
à l’individu justiciable, par accident, des tribunaux
de commerce, à raison de certains engagements qu’il a souscrits
{C. comm., 631) , s’il ne fait pas du commerce sa
profession habituelle. Il faut donc, et avant tout, que l’individu
dont la faillite est poursuivie soit préalablement déclaré
commerçant ; mais s’il existe des incapacités à raison de
l’état civil pouvant être invoquées par l’interdit, le mineur,
la femme mariée, il n’existe aucune incompatibilité dérivant
de la qualité, des fonctions ou du titre de celui qui fait du
commerce sa profession habituelle ; les fonctionnaires, les
officiers publics, les magistrats peuvent être déclarés corn-,
merçants et, par suite, faillis. Les tribunaux apprécient souverainement
tout aussi bien les faits qui attribuent la qualité
de commerçant que ceux qui constituent la cessation de
paiements.

Nous avons fait suffisamment connaître sous quelles conditions
les femmes mariées et les mineurs pouvaient acquérir
la qualité de commerçant, et expliqué qu’à l’égard des incapables,
ce n’est ni de leurs faits ni de leurs actes que peut
résulter la qualité de commerçant que l’on voudrait leur
attribuer, puisque c’est précisément pour les protéger-contre
ces faits et ces actes et les conséquences qui en découlent en
droit commun qu’ils ont été frappés d’incapacité. Nous
ne répéterons pas qu’à la différence des incapacités, les
incompatibilités résultant de lois ou de règlements spéciaux
et qui frappent, par exemple, les agents de change et les
courtiers ; et, à un autre point de vue, les magistrats, les
officiers publics, etc., etc., ne donnaient pas le privilège de
répudier la qualité de commerçant et, par suite, d’être défi) 
Cass., 4 iiiai 1842 (S-Y.42.4i546).DE LA FAILLITE.— Art. 437. 33
chargé des conséquences de la faillite. Nous n’avons point à
revenir sur tous ces points, et il nous suffit de les avoir rappelés
(1). (V. le commentaire de l’art. lor.) 

2404. L’avis unanime des auteurs décide que la cessation
de paiements, pour entraîner la faillite, doit s’appliquer aux
engagements commerciaux ; c’était la disposition formelle de
l’ancien art. 441 ; si la rédaction a dû en être changée, par
les motifs que nous avons expliqués plus haut, ce changement
dans les mots n’en amenait aucun dans les principes sur ce
point (2)  ; ainsi, la cessation de paiements ne pouvait résulter
du retard ou du refus d’acquitter une créance hypothécaire,
d’un commandement fait au débiteur ; des poursuites en expropriation
forcée qui en ont été la suite, et dont le commandement
était l’avertissement préliminaire (3). La doctrine
contraire, proclamée par la Cour de Nancy, sur le fondement
que l’art. 437 ne fait aucune distinction entre la cessation de
paiement des dettes purement civiles et la cessation de paiement
des dettes commerciales (4) , ne tient aucun compte de
cette circonstance, que le commerçant pour tous les actes
accomplis en dehors de son commerce reste soumis à la loi
commune et justiciable des tribunaux ordinaires. Mais aucun
doute ne peut exister, qu’une créance, dont la cause est commerciale,
ne change pas de caractère parce qu’elle aurait été
contractée par acte devant notaire, ou parce qu’on y aurait
affecté un gage ou une hypothèque (5)  ; il est certain, en
effet, qu’on doit entendre par créance commerciale non-seu(4) 
Voir Paris, 2 fév. 4855 ; Metz, 7 janv. 4857 ; Caen, 40 août 4857 (S-V.85.2.
483 ; 57.2.496 el 414) , et Cass., 27 mai 4831 (S-V54.4.443).(2) Pardessus semble enseigner une doctrine contraire, Dr. comm., n. 4099 ;
mais V. n. 4404.(3) Metz, 47 août 4848 ; Cass., 28 déc. 4840 ; Dalloz, Sép., il. 4083.—V. égal,
Rouen, 27 déc. 4831 et 8 août 485S (Rouen, 4852.46 et 57.34).(4) Nancy, 30 juill. 4842 (S-Y.42.2.498).
(3) Paris, 27 nov. 1841 (S-Y.42.2.50).
vt. 3
34 LIVRE III, TITRE I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
lement celle dont là forme justifie cette qualification, mais
celle qui est telle par son objet ou par sa cause. Mais, nous
le répétons, la faillite ne peut être déclarée, s’il n’y a pas cessation
de paiement des dettes commerciales (1)  ;

Si l’on ne peut prendre pour point initial de la cessation
de paiements constituant l’état de faillite, l’inexécution par
un Commerçant de ses engagements civils, il est possible
toutefois de faire concourir cette circonstance avec les autres
éléments révélés par les débats, et de là prendre en considération
dans l’appréciation des faits abandonnés au juge pour
déterminer la cessation de paiements (2).

Si donc il y a tout à la fois refus de paiement des dettes
civiles et des dettes commerciales, les juges doivent apprécier
la position dans son ensemble, et il faut ajouter que les
occasions se présenteront rarement où les poursuites intentées
pour une dette civile, s’il n’y est promptement satisfait,
n’entraîneront pas la ruine du crédit commercial et la
cessation de tous paiements.

Une fois la cessation des paiements pour dettes commerciales
arrivée, tous lès créanciers indistinctement ont qualité
de ce moment pour faire déclarer là faillite (3) , et il n’y a
plus lieu de distinguer les dettes commerciales des dettes
civiles ; les règles de la faillite sont applicables aux unes
comme aux. autres ; l’état du commerçant failli est indivisible
(4).

2405. Tous les auteurs reconnaissent, au reste, que l’état
de cessation de paiements est indépendant de l’état d’insolvabilité
réelle du débiteur, et que le commerçant, dont l’actif
(4) Cass., 2 déc. 4 SGS (S-^69.'l M2S).(2) Rouen, 44 mai 4S53 (S-VS4.2.4.28).(3) Cass., 9 août 4849 (D.P.49.4.207)  ; Paris, 6 mars 1834 ; Lebir 54 <5 678 •
Paris, 27 nov. 4844 ; Douai, 27 août 4852 (S-Y.42.2.50 et 53.2.39). ' """ '(4) Contra, Sainl-Kexent, n. 5.DE LA FAILLITE. —Art. 437. 35
même est supérieur au passif, peut être mis en état de faillite,
s’il y a cessation de paiements. Locré seul soutient une
opinion contraire (1)  ; mais elle ne pourrait trouver d’appui
que dans la distinction à établir entre la suspension et la cessation
de paiements, distinction repoussée par le législateur
après un sérieux examen (infrà, n. 2412). Comment constater,
si ce n’est par les formalités mêmes prélimimaires exigées
en cas de faillite, l’actif et le passif du débiteur qui arrête ses
paiements ? D’un autre côté, nous l’avons dit, l’insolvabilité
même réelle et démontrée ne suffit pas pour constituer 1s
faillite, s’il n’y a pas eu cessation de paiements : « Ainsi,
dit M. Bravard-Veyrières, la faillite ne résulte pas de l’insuffisance
de l’actif pour faire face au passif ; elle dépend
uniquement de la cessation de paiements ; eût-il beaucoup
plus de dettes que de biens, un commerçant échapperait
cependant à la déclaration de faillite si, à l’aide de son crédit,
il continuait ses paiements ; comme aussi en sens inverse,
il se pourrait qu’un négociant solvable et même riche fût
déclaré en faillite, parce qu’ayant perdu avec son crédit le
seul moyen de se procurer, pour faire honneur à ses engagements,
des ressources immédiates, il aurait cessé ses paiements
 » (2).

2406. Il est encore universellement admis que dans l’esprit,
comme suivant la lettre de la loi, il n’est pas nécessaire,
pour constituer l’état de faillite, qu’il y ait cessation de tous
paiements : le mot tous, qui figurait dans le projet de l’ancien
Code, en avait été retranché sur l’observation du Tribunat ;
et la loi nouvelle s’est bien gardée de le rétablir ; jamais
on n’a voulu que quelques paiements partiels ou isolés, et
peut-être frauduleux, pussent être allégués comme suffisant
(4) Esprit du Code de comm., t. 5, p. 24 et suiv.
(2) Man. du dr. comm., p. 517.36 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
de plein droit à empêcher l’état de faillite (1)  ; d’un autre
côté, la nécessité où s’est trouvé le débiteur de laisser quelques
engagements en souffrance et de subir un ou plusieurs
protêts, n’est pas toujours un motif péremptoire de déclarer
un commerçant en état de cessation de paiements : si, un
moment de gêne passé, il a repris ses paiements et retrouvé
son crédit, il peut n’avoir été que momentanément embarrassé
(2)  ; mais un seul protêt, selon les circonstances, peut
suffire à faire déclarer la faillite, s’il a été le point de départ
d’une cessation complète de paiements et le premier indice
d’un désastre désormais accompli (3). Si le refus de payer
n’a été constaté par aucun acte, on doit supposer qu’il y a
eu consentement du créancier et prorogation volontaire du
délai (4).

2407. La jurisprudence paraît s’être fixée, sauf quelques
dissentiments, dont nous parlerons tout à l’heure, pour ne
reconnaître l’état de faillite que dans une cessation de paiements,
si ce n’est totale, nous l’avons dit, au moins réelle et
effective ; si ce n’est notoire, nous l’avons dit encore, au moins
ostensible, pouvant être reconnue et devant entraîner, pour
le négociant qui est contraint d’y recourir, la perte de son
crédit et de sa position commerciale. Il ne suffit donc pas
d’établir que le commerçant était dans un état de gêne, ne
soutenant son crédit qu’à l’aide d’emprunts, même à un
taux élevé, de renouvellements de billets et d’atermoiements
accordés par ses créanciers ; la position de fortune d’un failli
(4) Cass., 3 pluv. an x ; Dalloz, Itép., n. 453 ; Bourges, 27 août 4S24 ; Nimcs,
28 avril 4831 ; Dalloz, Itép., n. 64 ; Bourges, 22 déc. 4S41 ; Dalloz, Rép., n. 453.(2) Aix, 48 janv. 4S25 ; Paris, 44 juin 4S45 ; Dalloz, Itép., n. 65 ; Rouen,
49 avril 4815 ; Dalloz, Itép., n. 67 ; Lyon, 6 août '4S3Î (S-Y.33.2.401) ■ Melz'
6 déc. 4855 ; Colmar, 49 avril -1S60 (S-Y5G.2.471 cl 04.2.23). '(3) Bordeaux, 20 juill. 4827 cl 49 déc. 4833 ; Cass., 26 avril 1841 • Dalloz
Rép., n. 457.(4) Douai, 4 janv. 1827 ; Dalloz, Rép., n. 138.DE LA FAILLITE.—Art. 437. 37
ne peut être prise en considération, lorsqu’il est resté à la
tête de ses affaires et a continué ses opérations commerciales
(1). Il n’y a pas lieu de rechercher, dans ces circonstances,
si les paiements au moyen desquels le commerçant
a conservé aux yeux du public son existence commerciale,
ont été faits de bonne ou de mauvaise foi, en numéraire, en
effets de portefeuille ou même en marchandises cédées à vil
prix (2). La jurisprudence, avec raison, a poussé cette règle
jusqu’à ses conséquences extrêmes, et lorsque la mauvaise foi
du" failli a été jusqu’aux manoeuvres les plus criminelles et
jusqu’à la création de billets faux. Si le négociant est en
pleine possession de son crédit, peu importe par quels moyens
il est parvenu à conserver cette position et à éviter le fait
matériel de la cessation de paiements. Soit pour déclarer la
faillite, soit pour fixer le jour de l’ouverture, les tribunaux
ont à envisager exclusivement le fait matériel et toujours
facile à saisir de la cessation de paiements, sans compliquer
leurs recherches en descendant dans le détail des opérations
sincères ou fausses, honnêtes ou déloyales, licites ou coupables
par lesquelles le commerce a continué. Il suffit que les
tiers aient pu être trompés par l’apparence d’un crédit et par
des faits cachés qu’il leur était impossible de découvrir. « Ce
serait, dit un arrêt delà Cour de cassation, tromper les tiers
et porter une atteinte mortelle à la bonne foi et à la confiance,
qui doivent être les bases du commerce, que de faire dépendre
la validité des paiements de la manière plus ou moins
coupable dont le négociant, notoirement à la tête de son com(4) 
Cass., 26 juin et 24 juill. 4844 ; Dalloz, Rép., n. 483 et 446 ; Paris,
6 janv. 4812, Dalloz, Rép., n. 186 ; Bruxelles, 18 mars 4828 ; Dalloz, Rép., n. 67 ;
Angers, 27 août 4824, Dalloz, 'Rép., n. 156 ; Grenoble, 4" juin 4834 ; Lyon,
6 août 4832 ; 45 juill. 1840 ; Orléans, 48 mai 4844 ; Paris, 30 mars 4848 (S-V.
32.2.591 ; 33.2.401 ; 41.1.663 ; 45.2.25 ; 48.2.645)  ; Metz, 6 déc. 4855 (SV.
86.2.474)  ; Colmar, 49 avril 4S60 (S-Y.61.2.2S).(2) Paris, 6 janv. 1812 et 7 mai 4829.38 LIVRE III, TILRE I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
merce, s’est procuré les fonds avec lesquels il a rempli ses
engagements » (1). La faillite est essentiellement un état de
fait, non de droit.

Quelques arrêts semblent avoir consacré d’autres règles et
fait remonter, par exemple, la faillite à la date d’un renouvellement
d’effet, et sans qu’il y eût, par conséquent, cessation
matérielle de paiements proprement dite et ostensible
pour tous ; quelquefois les arrêts rendus dans ce sens constatent
en même temps, il est vrai, qu’il y avait, dès cette
époque, un état notoire de discrédit ; mais cet état ne résulte
pas suffisamment, au moins, des faits relatés, et nous pensons
qu’ils doivent être regardés comme rendus en dehors
des vrais principes, à moins que les arrêtistes, qui les ont.
rapportés, aient omis de faire suffisamment connaître les
circonstances dans lesquelles ils ont été rendus, ou que les
arrêts, comme celui de la Cour de Douai, aient craint de
dépouiller tous les créanciers au profit d’un seul (2).

2408. A peine semble-t-il nécessaire d’ajouter, pour ne
rien omettre sur cette importante question, que si le refus
de paiement fait par celui à qui il est demandé, avait une
cause légitime, ce fait, comme tous les actes, protêts ou autres,
qui constateraient ce refus, ne peuvent être pris en considération
 ; par cause légitime, il faut entendre non-seulement
une exception jugée en définitive parfaitement valable, mais
simplement une cause plausible, alléguée de bonne foi,
comme en cas de dette litigieuse et qui ne pourrait être considérée
comme un simple moyen de retarder une catastrophe
(1) Cass., 16 nov. 4.84-6 (J.P.53.2.342)  ; Sic, Bourges, 48 août 4845 • Paris,
14 déc. 4846 (S-V47.2.4-5)  ; Lyon, 9 fév. 1853 (J.P.55.1.70)  ; Cass., 24 déc 1866
(SV.67.4..28).(2) Bordeaux, 44 juin 4830 el i. avril 4835 ; Dalloz. Rép., n. 72- Orléans
25 mars 1840 (S-Y.44.1.713)  ; Douai, 40 ami 1845 (S-Y.45.2.526V Lvor,'
34 déc. 4847 (D.P.49.2.64). ' ' 'DE LA FAILLITE.—Art. 437. 39
devenue inévitable (1). Ces refus excluent toute idée d’insolvabilité,


2409. Les faits, une fois reconnus constants par les juges
du fond, si les conséquences légales qui doivent en .découler
avaient été mal déduites, la Cour de cassation pourrait intervenir
: « Attendu, en droit, a-t-elle dit, que la faillite pouvant
ayoir pour conséquence l’application de peines correctionnelles
ou criminelles au failli, il appartient à la Cour de.
cassation d’examiner la qualification, l’appréciation, les conséquences
légales des faits reconnus et constatés par l’arrêt,
ces faits restant toujours tels qu’ils ont été reconnus et constatés
 » (3).

2410. Il semblait, qu’en pratique au moins, le cas ne
pourrait se présenter où la faillite d’un commerçant serait
poursuivie par son unique créancier ; Je contraire est arrivé,
et les tribunaux ont dû décider que l’art. 437 était applicable
dans ce cas .: « Attendu, en droit, a dif la Cour de Rouen,
que tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de
faillite ; que l’état de faillite ne résulte donc pas du nombre
de ses créanciers, mais bien de la situation réelle du commerçant
débiteur ; attendu que lorsque la cessation de paiements
est absolue et complète, tout créancier a le droit de
provoquer la déclaration de la faillite de son débiteur commerçant,
et que l’exercice de ce droit ne peut être paralysé
par le fait, presque impossible d’ailleurs à vérifier, que le
poursuivant serait l’unique créancier du débiteur ; qu’en
effet, la loi qui fait dépendre l’état de faillite de la seule cessation
de paiements est générale, absolue, et ne peut être
éludée par une circonstance accidentelle, qui, d’après le texte,
(4) Cass., 29 mars 4825 ; Rennes, 22 sept. 4810 ; Liège, 15 déc. 4821 ; Grenoble,
icF juin 4831 ; Dalloz, Rép., n. 74.(2) Cass., 4" avril 4829 ; Dalloz, Rép., n. 46 ; sic, .Cass., 26 ami 1841 ;
Dalloz, Rép., n. 457.40 LIVRE III, TITRE Ie*. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
comme d’après l’esprit de la loi, n’altère pas le caractère de
la faillite ; que si quelques-unes des formalités indiquées par
la loi ne peuvent alors être observées, ces formalités ne sont
pas constitutives de la faillite, et leur absence n’en détruit
pas la base essentieUe, la cessation de paiements » (i). Les
auteurs qui ont examiné cette question approuvent tous
cette doctrine, et l’on comprend aisément l’intérêt pour le
créancier, même unique, à enlever à son débiteur la libre
administration de ses.biens, et à les mettre, ainsi que sa
personne, sous la main de la justice et dans les liens d’une
loi spéciale et protectrice.

2411. La Cour de cassation a eu occasion de faire une
nouvelle application en sens inverse de cette règle, que l’intérêt
est la mesure des actions, dans une espèce dont son
arrêt fait suffisamment connaître les circonstances : « attendu,
a-t-elie dit,…. que tous les créanciers, excepté les deux
demandeurs en cassation, se sont déclarés désintéressés et
satisfaits, offrant auxdits demandeurs de les payer intégralement,
sans que ces offres aient été contredites ; et que dans
ces circonstances, la Cour impériale a pu d’autant plus se
refuser à prononcer la faillite du débiteur, qu’elle reconnaissait
en fait que les deux créanciers dissidents ont agi non
par l’intérêt légitime, qui est la mesure des actions,\ mais
par mauvais vouloir » (2). Dans tous les cas, celui qui poursuit
la déclaration de faillite doit donc justifier de son intérêt,
mais cette condition suffit.

2412. Les faits ont fait naître un état intermédiaire différent
de la faillite, lorsqu’on peut croire qu’il n’y aura pas
cessation mais suspension de paiements : la distinction serait
(4) Rouen, 22 mai 4842 (S-V.42.2.3SS). - Sic, Cass., 7 juill. 48i1 (S-V41 1570) , el 6 déc. 1844 (S-V.42.1.77)  ; Paris, 24 juin 4S64 (S-V64 2 486) 'ci
34 mars 4865 (J.P. 66, p. 579). ' ''(2) Cass., 21 mars 4858 (J.P.56.2.240).DE LA FAILLITE.—Art. 437. 41
un peu subtile, s’il avait fallu la faire passer dans la loi,
ainsi que cela -a été demandé à diverses reprises : « On a
quelquefois, disait M. Renouard dans son rapport à la
Chambre des députés, réclamé la création légale d’une situation
intermédiaire entre la solvabilité et la faillite, et dont la
destination serait d’offrir des garanties et des règles pour les
simples suspensions de paiements et pour les contrats d’atermoiement
qui peuvent en être la suite. Il nous a paru que
toute disposition de ce genre est inadmissible, Si tous les
créanciers d’un commerçant, dont les paiements se trouvent
arrêtés, sont unanimes pour lui accorder du temps, l’intervention
de la loi devient inutile ; il n’y aura pas de poursuites ;
qui a terme ne doit rien. Aussi, n’est-ce pas pour ce
cas que l’on désire le secours de la loi, mais pour celui où
les créanciers ne s’accorderont pas tous à consentir des délais
à leur débiteur. » Et, dans ce cas, M. Renouard n’a pas de
peine à prouver qu’il en faudra revenir à toutes les mesures
mêmes qui ont lieu en cas de faillite, sauf à recommencer
ces opérations et les dépenses qu’elles entraînent, quand de
nouvelles poursuites amèneraient la faillite judiciaire. La loi
ne fait donc aucune distinction entre la cessation ou la suspension
de paiements (1) et toute disposition relative à cet
état, qu’on .appelle dans la pratique suspension de paiements,
a été écartée de la loi nouvelle, comme elle l’avait été de
l’ancienne rédaction, et est restée sous l’empire du droit
commun qui veut l’unanimité des créanciers pour mettre le
débiteur à l’abri de poursuites. Aucune décision de la majorité
ne pourrait lier la minorité ; mais, dans ce cas, il est
évident que les créanciers, dont les créances ne sont pas
échues encore, seraient sans droit pour s’opposer à l’ater(4) 
Colmar, 19 janv. 4864 (S-V64.2.443).42 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
moiement, sauf à agir au moment de l’exigibilité, s’ils
n’étaient pas satisfaits.

2413. On peut donc poser'en principe, que si la }oi n’a
point voulu prévoir ni régler ces sortes de traités amiables
pu d’arrangements, que l’on désigne en général sous le nom
de contrats d’atermoiement, à coup sûr ils ne sont point
prohibés par elle et ils doivent être favorisés par la jurisprudence,
autant que les dispositions législatives le permettent.

Pour arriver à la solution de toutes les difficultés qui
peuvent se présenter, il faut distinguer le cas où l’arrangement
entre le débiteur embarrassé et ses créanciers intervient
avant toute déclaration de faillite, et le cas où cet
arrangement n’intervient qu’après le jugement déclaratif.

2414. Dans la première hypothèse aucune difficulté ne
semble possible ; l’arrangement même intervenu constate
bien, il est vrai, qu’à un moment donné le commerçant a été
impuissant à tenir ses engagements ; mais si cette situation
passagère n’est point arrivée à l’état de fait judiciairement
constaté, ainsi que nous aurons occasion de le dire, nul ne
peut en faire sortir aucune conséquence ; il est comme non
avenu ; et ce moment critique une fois passé, le commerçant
qui n’a plus désormais ni créanciers non satisfaits ni dettes
exigibles, demeure dans toute l’intégrité de ses droits.

2415. Si l’arrangement n’est intervenu qu’après le jugement
déclaratif, il peut avoir été conclu: 1° ou à un moment
où ce jugement pouvait être attaqué encore par la voie de
l’opposition ou de. l’appel ; 2° ou seulement lorsque ce jugement
était déjà passé en force de chose jugée et devenu
définitif.

Quand le jugement peut encore être attaqué, il faut se
demander si la loi a voulu donner au fait matériel de la suspension
de paiements des conséquences irrévocables- si elle
a voulu poser, en ce qui concerne la déclaration, un principe
DE LA FAILLITE.—Art. 437. 43
absolu. C’est une doctrine que nous repoussons de toutes
nos forces ; nous l’avons dit tout à l’heure et nous le répétons,
juridiquement parlant, le fait n’est rien, s’il n’a été constaté
par un jugement. Le jugement a existé, il est vrai, mais
l’opposition ou l’appel a enlevé à cette décision toute son
autorité ; elle est désormais comme non avenue ; et la seule
question qui puisse être douteuse, c’est de savoir si Je juge
d’opposition ou d’appel doit tenir compte des faits survenus
depuis le jugement qui lui est déféré, ou bien si, ainsi que
l’a jugé la Cour d’Agen, ce n’est pas l’état des appelants au
moment où la Cour prononce qu’il faut considérer, mais .bien
l’état où ils se trouvaient lors de la décision qui a été frappée
d’appel (1).

Cette dernière doctrine nous paraît beaucoup trop rigoureuse
 ; nous partageons complètement à cet égard l’avis ex-r
primé par M. Dufour : « L’ordre public que l’on met en
avant, dit-il, n’est pas intéressé à ce qu’il y ait beaucoup de
faillites. Son véritable intérêt, l’intérêt moral de la société
et du commerce, c’est que le commerçant qui se trouve
amené sur le bord d’une faillite cherche à remonter, par un
vigoureux effort, le courant qui l’entraîne ; c’est que les
familles, comprenant le lien de solidarité qui rattache à elles
chacun de leurs membres, apportent leur concours pour
écarter la souillure d’une faillite. Or, il est évident que tous
ces ressorts seraient brisés, si la jurisprudence venait à proclamer
iqu’aucun sacrifice ne peut faire tomber un jugement
de faillite. Le failli lui-même aurait intérêt à conserver pour
l’avenir des ressources qui ne le protégeraient pas contre la
flétrissure commerciale ; et, sous couleur d’intérêt public, ce
sont les créanciers qu’on frapperait, afin de les mieux pro(1) 
Agen, 31 août 4858 (J.P.39.73J.44 LIVRE III, TITRE I°r. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
téger » (1). Il va de soi, qu’il ne s’agit point de porter la
moindre entrave à l’action du ministère public, poursuivant
un défit ou un crime ; mais sous cette réserve, tout à fait
surabondante, l’intérêt public, en effet, est que les faillites
soient aussi rares que possible ; et le droit, comme le devoir,
dirons-nous, du juge d’appel est d’apprécier l’état des choses
existant au moment même où il prononce sa sentence (2).
11 devient donc sans intérêt de rechercher ce qui pourrait à,
coup sûr être contesté, si l’atermoiement rétroagit ou non,
ou même si l’adhésion de certains créanciers, donnée postérieurement
au jugement, à un acte dressé avant la déclaration
de faillite et signé déjà à ce moment par la plupart des
créanciers, peut produire cet effet ; le juge d’appel n’aura à
se préoccuper que des faits tels qu’ils existent au moment où
il prononce.

2416. Ce juge d’appel conservera, sans aucun doute, le
droit d’apprécier ; et ainsi pourra être expliqué, sans nuire à
la doctrine que nous professons, un arrêt de la Cour de cassation,
jugeant dans l’intérêt de la loi et qui paraît contraire
(3).

Dans l’espèce portée devant la Cour, le débiteur avait
obtenu, après le jugement de déclaration de faillite, un arrangement
par lequel ses créanciers lui avaient fait remise de
80 p. 100 de leurs créances et lui avaient accordé des délais
pour le surplus, reconnaissant, disaient-ils, « qu’il était sus« 
ceptible de recouvrer, à l’aide de la révocation du jugement
« de faillite, la liberté et les droits dont il jouissait aupara« 
vant. » Le jugement de déclaration pouvant encore être
(1) Dufour, Rev. de dr. comm., 4863, p. 494.(2) Rouen, 2 mars 4843 ; 45 juill. 485S, et 30 août 4 859 (J.P.43.2.230 ;
Rec. Rouen, 4S60, p. 444)  ; Bordeaux, 9 juill. 4832 (J.P.33.4 379) - Orléans’
17 fév. 4S44 (J.P.41.4.3S9).(3) Cass., 28 nov. 4827 (D.P.28.4.36).DE LA FAILLITE. — Art. 437. 45
attaqué, la Cour de Douai prononça le rapport de la faillite.
Cet arrêt fut cassé, ainsi que nous l’avons dit, dans l’intérêt
de la loi ; mais, dans cette circonstance, il était impossible de
voir autre chose, dans un semblable arrangement, qu’un concordat
déguisé ; les clauses du traité même soumis aux juges,
démontraient qu’il y avait cessation de paiements aussi complète
et aussi manifeste que possible ; et du moment que les
juges avaient été saisis ; qu’ils avaient nécessairement une
appréciation à faire, elle devait être défavorable au débiteur.

La Cour de Rouen a eu occasion, et dans des circonstances
analogues, de se prononcer conformément à la doctrine de la
Cour de cassation (1).

Cependant il faut dire que l’arrêt de la Cour de cassation
semble, dans quelques-uns de ses considérants, avoir une
portée plus grande que celle que nous lui prêtons ; mais il
faut lire attentivement cette partie surtout de l’arrêt : « Lors« 
qu’il y a, dit-il, cessation de paiements de la part d’un
« commerçant, jugement d’un tribunal de commerce qui
déclare l’ouverture de la faillite, traité ou concordat, par
lequel ses créanciers lui font REMISE d’une partie de ce qui
leur est dû, l’état de faillite existe légalement, irrévoca« 
blement, et affecte de telle sorte la personne du. débiteur,
« qu’il ne peut en être relevé qu’en remplissant les forma« 
lités prescrites pour la réhabilitation, et, avant tout, en
« acquittant intégralement tout ce qu’il doit en capital, infect
rets et frais. » …

Nous croyons que les Cours de Paris et d’Agen ont été
bien plus loin que la Cour de cassation, lorsqu’elles ont proclamé
le jugement de déclaration attaqué dans les délais,
irrévocable même quand il résultait de l’arrangement, qui
leur était soumis, que les créanciers devaient être intégrale(1) 
Rouen, 4 janv. 4839 (Ree. Rouen, t. 46, p. 37).46 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
ment payés (1). Elles ont été décidées par cette doctrine, que
nous avons Combattue tout à l’heure, que le jugé d’appel ne
devait pas considérer l’état dés choses au moment où il prononçait,
mais bien au moment où avait été rendue la décision
soumise à' sa censure. En matière de cessation de paiements,
au moins, cette doctrine nous semble trop sévère. Les juges
apprécieront, sans doute, mais ils ne seront pas liés ; et ils
se rappelleront ces mots de M. Renouard : « Si tous les
créanciers d’un commerçant, dont les paiements se trouvent
arrêtés, sont urtânimes pour lui accorder du temps, l’intervention
de la loi devient inutile.

2417. Si, au moment où l’arrangement est conclu, le
jugement déclarant la faillite est déjà passé en force de chose
jugée et devenu définitif, il est certain que ia faillite ne peut
plus être rapportée ; quoi que fasse le failli, il ne lui reste plus
que la voie de la réhabilitation ; le débiteur, ainsi que l’a
constaté la Cour de cassation, avait été irrévocablement
frappé (2). Aucune discussion n’est possible quand il s’agit
de s’incliner devant le principe qui reconnaît comme vraie
la chose jugée.

2418. SoUs cette réserve, on peut demander si, en présence
des termes de l’art. 507 ci-après, décidant qu’il ne
pourra être Consenti dé traité entre les créanciers délibérants
et le débiteur failli, qu’après l’accomplissement des formalités
prescrites par la loi, un arrangement peut être conclu
du consentement de tous, et quelle en sera l’autorité. Nous
examinerons cette question sous l’art. 507.

2419. Sous l’art. 529, nous examinerons une question
ayant beaucoup d’analogie avec celle-ci, mais qui en est
(4) Paris, 24 juill. 4849 (J.P.49.2.364)  ; Agen, 34 août 4858 tf P 5q vn
(2) Cass., 20 nov. 4827 (D.P.28.4.26). ' "DE LA FAILLITE. —Art. 437. 47
cependant distincte : celle de savoir si, après toutes les formalités
accomplies, au contraire, après la réunion de rassemblée
appelée à délibérer et le rejet du concordat, les créanciers
peuvent encore traiter avec le failli.

2420. La loi nouvelle a tranché par l’art. 437 une question
qui, agitée au Conseil d’Etat sans y être résolue (1) ,
était restée un sujet de très-vives controverses ; et la faillite
d’un commerçant pourra être déclarée après son décès, lorsqu’il
est mort en état de cessation de paiements.

Ces derniers mots donnèrent lieu, dans la Chambre des députés,
à une discussion très-animée ; le retranchement en fut
proposé, par le motif que, dans le cas où il y a insolvabilité
réelle, il importe peu que le décès ait en effet précédé ou
suivi l’état de cessation de paiements ; c’était même, a-t-on
dit, donner une prime d’encouragement au suicide, puisque
le négociant insolvable était certain d’épargner par ce moyen,
à sa mémoire et à ses enfants^ le blâme qui s’attache toujours
à l’état de faillite. Des considérations plus puissantes firent
maintenir la disposition attaquée (2). « Il a semblé à M. Duvergier
(t. 38, p. 365) résulter de cette discussion, dit
M. Dalloz, que dans l’intention du législateur^ l’on ne peut
déclarer la faillite du négociant, qui ^ à la veille de faillir,
s’est donné la mort. Il nous paraît qu’on doit adopter l’opinion
contraires (3).Le résultat de la discussion nous semble
avoir clairement repoussé cette dernière interprétation ; et si
M. Renouard a cru inutile de se prononcer plus catégoriquement
, c’est qu’il a pensé que le doute n’était pas possible
après l’analyse qu’il avait donnée des débats. Il est de toute
(1) Procès-verbaux, 26 fév. 1807 ; Locré, t. 49, p. 75.(2) Séance du 27 mars 1838.(3) Rép., y Faillite, n. 59 ; Sic Lionne, p. 47.48 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
nécessité, pour que la faillite puisse être déclarée, que la
cessation de paiements se soit réalisée avant le décès (1).

Quant à l’état de cessation de paiements, les règles pour
apprécier s’il existe en fait seront les mêmes, que le commerçant
à qui il est imputé soit encore en vie ou décédé. Les
Cours de Colmar et de Paris ont paru décider qu’il pouvait
exister, même en l’absence de tout protêt ou acte judiciaire
(2)  ; mais cette interprétation nous paraît contraire à
l’esprit et au texte même de l’art. 437, tel que nous venons
de le faire connaître ; le législateur a voulu distinguer l’insolvabilité
de la cessation de paiements ; nous croyons, avec
la Cour d’Orléans, qu’un négociant ne peut être mis en
faillite qu’autant que la preuve est rapportée que ce commerçant
n’a pas satisfait à des engagements échus et pour
lesquels des poursuites avaient été exercées avant sa mort (3).

Toutefois, en pareille matière, comme il est incontestable
qu’il s’agit d’un fait à apprécier, il peut y avoir mal-jugé ;
mais sans doute le pourvoi en cassation ne pourrait être
admis. L’administration de la succession par des héritiers
bénéficiaires ne pourrait empêcher la déclaration de faillite
(4).

2421. La déclaration de faillite d’un commerçant décédé
ne peut être demandée aux tribunaux que dans l’année qui
suivra son décès ; ce délai expiré, quand même la preuve
serait faite qu’il était avant sa mort en état de cessation de
paiements, la déclaration de faillite ne peut plus être prononcée
(5).
(4) Renouard, t. 4", p. 246 et suiv. ; Sainl-Nexenl. t. 2, n. 499 ; Esnault, 1.1",
n. 87 ; Bédarride, n. 22.(2) Colmar, 30 août 183S : Paris, 40 déc. 1839 ; Dalloz, Rép., n. 59(3) Orléans, 19 avril 1844 ;-Dalloz, Rép., n. 59.(4) Paris, 10 déc. 4839 ; Dalloz, Rép., n. 89 ; Pardessus, n. 4408.(5) Douai, 45 avril 4840 ; Dalloz, Rép., u. 61.DE LA FAILLITE. —Art. 437. 49
Le jugement même qui déclare la faillite, doit être rendu
dans l’année, si le tribunal agit d’office ; mais si la faillite est
prononcée à la requête d’un créancier, il suffit que la demande
ait été formée dans l’année, et le jugement peut être rendu
après l’expiration de ce délai (1).

2422. L’art. 440, que nous verrons tout à l’heure, dit que
la faillite peut être prononcée, soit sur la déclaration du débiteur,
soit à la requête des créanciers, soit d’office ; après le
décès, il ne pouvait être question que des créanciers ou du
tribunal agissant d’office ; mais dans ce cas, le débiteur luimême
peut-il être remplacé par ses héritiers ? Il semble difficile
qu’ils puissent y avoir intérêt ; mais, dans tous les cas,
la loi, en omettant de les nommer, les a privés de tout droit
à cet égard (2)  ; le tribunal, usant de son droit, pourrait les
suppléer au besoin. Si les héritiers étaient créanciers, ils
pourraient agir, mais en renonçant à leur qualité ou tout au
moins en se faisant déclarer bénéficiaires.

2423. Si le commerçant décédé faisait partie d’une société,
que sa mort n’aurait pas dissoute, l’art. 437 ne pourrait être
un obstacle à ce que cette société pût être mise en faillite
plus d’un an après le-décès ; ceci semble de toute évidence
(3).

2424. S’il est vrai que la juridiction spéciale des tribunaux
de commerce soit seule compétente pour déclarer l’ouverture
de la faillite et en fixer l’époque, la jurisprudence a
décidé, soit que cette formalité ait été ou non remplie, qu’il
appartient aux tribunaux civils investis de la plénitude de
juridiction, de reconnaître, en jugeant les procès qui leur
sont soumis, si les faits signalés par la loi comme caractéris(4
) Renouard, t. 1", p. 250 ; Bravard-Veyrières, p. 518.(2) Contra, Bédarride, n. 25.(3) Cass., 26 juillet 1843 (SV.43.1,881).VI.SO LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
tiques de l’état de faillite » c’est-à-dire là qualité de commerçant
et la cessation de paiements ont existé et d’en appliquer
les effets légaux, s’il y a lieu, aux contestations qui s’agitent

devant eux.

Cette doctrine a été vivement combattue par M ; Massé et
MM, Delamarre et Lepoitvin (1) > et peut, sans doute, quelquefois
présenter des inconvénients réels. Mais si l’on refuse
ce pouvoir aux tribunaux civils, on ne peut l’accorder aux
tribunaux de répression ; il n’est pas plus possible, en effet,
d’être coupable de banqueroute qu’en état de cessation dé
paiements, si l’on est négociant et failli, et il faudra subor*
donner l’action publique à la déclaration de faillite prononcée
par les tribunaux de commerce,

2425. La jurisprudence et tous les auteurs, si l’on excepte
ceux que nous venons de nommer, pensent, par suite, que
les tribunaux civils, comme les tribunaux de répression, sont
compétents pour décider si un individu est commerçant et
failli, et appliquer les conséquences légales de l’état de faillite
aux litiges dont ils se trouvent régulièrement saisis (2)  ;
mais ces autorités s’accordent aussi pour décider que les tribunaux
■civils ne peuvent déclarer la faillite que sous les
mêmes conditions que les tribunaux de commerce, et n’ont
plus le droitj par exemple, même incidemment, de la rechercher
et de la constater, lorsqu’un an s’est écoulé depuis le
décès. En outre, en dehors de ces questions spéciales, au
jugement déclaratif seul sont attachés les effets généraux de
l’état de faillite, et le tribunal de commerce est seul compétent
pour constituer la faillite, conformément aux règles
tracées par le Code de commerce.
(4) Massé, n. 4467 ; Delamarre et Lepoitvin, t. S, n. 89 et suiv., et n. 68 et suiv,
(2) Cass., 23 avril 1844 (S-V42.1.243)  ; 8 août 1848 (S-V.4S i 600) ■ 9 août1851 (S-V62.1.281) , et 4 déc. 1854 (J.P.B8.2.4S)  ; 6 mars 1857 et 24iùin 1864(S-V.1.636 et 64.4.373 : Cass., 22 sept. 1864 (S-V65.4.388) DE LA FAILLITE.—Art. 437. 51
L’arrêt qui déclare n’y avoir lieu à suivre contre un individu
accusé de banqueroute, lorsqu’au nombre des motifs
qui ont déterminé l’arrêt de non-lieu, on voit que la qualité
de commerçant n’a pas paru suffisamment établie, ne peut
empêcher le juge civil de prononcer plus tard la mise en
faillite ; il n’y avait point à cet égard chose.jugée (1).

La jurisprudence a décidé également qu’en matière de
grand criminel c’était au jury à déclarer si l’accusé de
banqueroute était commerçant et avait fait faillite, et que
son verdict à cet égard renfermait une déclaration de fait,
qui échappait au contrôle de la Cour de cassation (2).

2426. Les jugements rendus en pays étranger ne sont
exécutoires en France qu’après avoir été soumis à l’approbation
d’un tribunal français, et les jugements en déclaration
de faillite ne font pas exception. Mais la demandé à cet effet
serait valablement faite par simple requête : il ne peut exister
de motifs pour exiger que l’on agisse dans ce cas spécial par
voie d’ajournement (3).' S’il a été déclaré exécutoire en
France, il ne peut exister de doute, qu’il y produira tous les
effets que la loi du pays où il a été rendu y attache (4) , pour
autant, toutefois, qu’ils ne seraient pas contraires à l’ordre
public ou en opposition avec la loi française. Lorsqu’il s’agit,
non pas de l’exécution forcée d’un jugement rendu par une
juridiction étrangère, mais de vérifier, en fait, si une maison
située en pays étranger est en faillite et.si les demandeurs
sont investis de la qualité de syndics ou mandataires des
créanciers, la preuve de ce double fait peut être faite par
tous les moyens, et résulter de tous documents, et particu(1) 
Cass., 49 mars 1860 (S-V.60.1.544).(2) Cass., 22 sept. 1S64 (S-V65.1.388).(3) Douai, 44 août 4845 (S-V46.2.303).(4) Colmar, 40 fév. 4864 (S-V.64.2.422).52 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
fièrement d’un certificat émané du président du tribunal de
commerce qui a prononcé la faillite (1).

L’appréciation des faits qui établissent la cessation de
paiements étant laissée, dans tous les cas, aux juges, les tribunaux
français peuvent accueillir le jugement étranger prononçant
la faillite comme suffisant pour établir le fait et là
date de la cessation de paiements (2). A ce point de vue, la
question de l’exécution en France des jugements de faillite
rendus en pays étranger présente moins d’intérêt. Mais si
aucune déclaration de faillite n’a été demandée aux tribunaux
français, ni aucune exécution du jugement rendu en
pays étranger, l’étranger déclaré en faillite dans son pays ne
pouvait revendiquer le bénéfice de la loi française qui autorisait
le juge à donner mainlevée de l’emprisonnement pour
dettes : « C’est là, a dit le tribunal civil de la Seine, dans un
jugement en date du 21 janvier 1857, un bénéfice de la loi
française, qui ne peut être invoqué par l’étranger déclaré en
faillite dans son pays, et en vertu de la loi étrangère, dont
les dispositions ne sont pas exécutoires contre un créancier
français. » La contrainte par corps est aujourd’hui abolie.

Si un jugement déclaratif de faillite rendu en pays étranger
n’est pas de plein droit exécutoire en France, il peut
résulter des faits et des actes des créanciers, qui ont reconnu la
faillite et y ont produit un contrat judiciaire librement émané
d’eux et dont l’exécution pourra être ordonnée par les tribunaux
français (3). Il faut dire encore que les syndics d’une
faillite régulièrement déclarée à l’étranger ont qualité comme
mandataires du failli pour exercer en France les actions qui
lui appartiennent et poursuivre ses débiteurs (4).
(4) Bordeaux, 29 déc. 4847 (S-V48.2.228) , et Aix, 8 juill. 4S40 (S-V44 2 " »(W(2) Renouard, t. 1", p. 230. ' ' •*••'•(3) Cass., 30 nov. 48CS (S-V.69.1.267).(4) Paris, 23 mars 4869 (S-V69.2.472).DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 438. S3
2427. Il n’y a pas de doute, au reste, que la généralité
des termes de l’art. 437 rend la déclaration de faillite applicable
aux étrangers exerçant le commerce en France comme
aux Français ; tous les auteurs sont d’accord sur ce point,
qui ne peut faire doute ; il s’agit de l’application d’une loi
de police obligeant tous ceux qui habitent le territoire, et le
tribunal doit prononcer la faillite sur la déclaration du failli
lui-même (1). -

Nous parlerons sous l’article suivant du commerçant,
même français, ayant deux maisons, dont l’une en pays
étranger.

CHAPITRE PREMIER.
De la déclaration de faillite et de ses effets.

ARTICLE 438.

Tout failli sera tenu, dans les trois jours de la cessation
de ses paiements, d’en faire la déclaration au greffe du tribunal
de commerce de son domicile. Le jour de la cessation
de paiements sera compris dans les trois jours.

En cas de faillite d’une société en nom collectif, la déclaration
contiendra le nom et l’indication du domicile de chacun
des associés solidaires. Elle sera faite au greffe du tribunal
dans le ressort duquel se trouve le siège du principal établissement
de la société.
SOMMAIRE.2428. Définition du mot déclaration ; l’état de faillite doit être rendu public.2429. A quel tribunal la déclaration doit être faite.(4) Tr. de la Seine, 28 fév. 4856, el Cass., 24 nov. 4887 (S-V58.1.65).54 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.2430. C’est au lieu du principal établissement que la faillite doit être proclamée ; deux jugements, règlement de juges.2431. Cas où il existe deux établissements, dont l’un est en pays étranger.
• 2432. Maison de commerce en liquidation ; associé retiré.2433 ; Faillite d’une société en nom collectif ou en commandite.2434. Une société anonyme peut-elle être mise en faillite ?2435. Association en participation.2436. Les associés tombent-ils en faillite en même temps que la société ?faillite déclarée pendant l’absence d’un associé.2437. L’état de faillite existe-t-il par le seul effet de la cessation de paiements,ou n’est-il que la conséquence du jugement ? renvoi.2438. Société déclarée nulle faute d’acte ou de publicité.2439. Il ne doit y avoir qu’un seul jugement de déclaration, et, par suite,une seule administration, sauf le cas où un associé est mis en
faillite à raison d’affaires personnelles et étrangères à la société.
2428. « La loi de 1838, comme l’ancien Code, a dit
M. Renouard, a donné au mot déclaration deux acceptions
diverses, dont il importe de signaler la différence afin d’éviter
la confusion dans les idées.

« Les. art. 438, 439 et 440, et les art. 456 et 586, qui s’y
réfèrent, donnent le nom de déclaration de faillite à la confession,
que le commerçant fait au greffe, de la cessation de
ses paiements. Dans le reste de la loi, la déclaration de faillite
s’entend du jugement qui proclame l’existence de là
faillite. L’emploi d’un même mot en plusieurs sens est, en
toute matière et surtout dans le texte des lois, une source
d’équivoque et d’obscurité. Les rédacteurs de la nouvelle loi
n’ont pas aperçu et corrigé ce vice de rédaction de l’ancien
Code, vice très-sensible dans l’art. 440. On y lit que la
faillite est déclarée par jugement rendu sur la déclaration du
failli (1). »

La loi a voulu que l’état de faillite fût constaté et rendu
public dans le plus bref délai ; et elle a ordonné en consé(4) 
Des Faillites, t. 4", p. 252.—Sic, Bravard-Veyrières, p. 819.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 438. 5S
quence au failli de faire connaître son état dans les trois
jours de la cessation des paiements.

La déclaration du failli, au reste, ne lie ni les créanciers
ni la justice, quant à la date réelle de la cessation de paiements
 ; nous verrons que le tribunal a toute liberté de la
faire remonter à une date plus reculée, soit d’office, soit sur
la demande de toute-personne intéressée.

Le commerçant qui a fait sa déclaration peut la rétracter
tant que le jugement de déclaration de faillite n’est pas
rendu (1).

2429. La loi exige que la déclaration soit faite au greffe
même du tribunal de commerce de son domicile.

Il n’était pas possible de laisser au commerçant qui cesse
ses paiements le choix du tribunal qui connaîtra de sa fanV
lite ; ses juges naturels sont, dans tous les cas, ceux de son
domicile, et il ne peut dépendre,de lui de les changer, faute
de se conformer aux prescriptions de l’art. 438 (2).

« Le tribunal compétent pour statuer sur la mise en
faillite, dit M- Bédarride, est celui du domicile dans lequel
le commerçant a exercé le commerce, alors même que ce
domicile eût été abandonné après la cessation de paiements,..
C’est au juge dans l’arrondissement duquel s’est réalisée la
cessation de paiements que la loi défère le jugement de la
faillite, parce que seul il a une connaissance suffisante des
circonstances qui ont pu motiver cette cessation et du caractère
de l’administration du failli (3). »

M- Bédarride, il faut en convenir, va un peu plus loin que
la loi, ou, pour parler plus exactement, en modifie le texte ;
l’art. 438 ne dit pas que le tribunal compétent soit celui
(4) Bédarride, n. 87 ; Pardessus, n. 4097.(2) Cass., 3 avril 4844 ; Dalloz, Rép,, n. 79.(3) Faillites, n. W.—Sic, Renouard, t. 4cr, p. 283.S6 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
dans l’arrondissement duquel s’est réalisée la cessation de
paiements, mais bien de celui du domicile du failli : « Sans
doute, ainsi que le proclamait la Cour de Rouen, il importe
à la justice comme à l’intérêt des créanciers qu’un débiteur,
par un changement de domicile calculé à l’avance, ne puisse
enlever la connaissance des faits de la faillite au tribunal
qui peut le mieux en apprécier la portée » ; mais ce qui
importe encore plus, c’est d’exécuter la loi, et aussi le même
arrêt que nous venons de citer avait-il eu soin de poser
d’abord en fait que le failli avait depuis plusieurs années
son domicile à Rouen ; que, de la production des registres
de la commune où il avait transporté sa résidence, naissait
la preuve qu’il n’avait pas rempli toutes les formalités exigées
par les art. 103 et 104, C. Nap., pour la constatation légale
de la translation de son domicile, et que les circonstances de
la cause n’établissaient pas suffisamment le fait de son habitation
à Poht-Saint-Pierre, joint à l’intention d’y fixer sérieusement
son principal établissement (1). Les juges pourront
donc se montrer extrêmement sévères dans l’appréciation
des faits qui constituent le changement de domicile ; mais,
s’ils reconnaissent que le domicile est bien réellement, au
moment où la déclaration de faillite est demandée dans un
lieu autre que celui où le failli exerçait son commerce et
où a commencé la cessation de paiements, il faudra bien
dire avec la Cour de Bourges : « qu’aux termes de droit, il
appartient au tribunal de son domicile de la déclarer » (2).
2430. Conformément à ces règles, et d’accord cette fois
avec l’intérêt des créanciers et de la bonne administration
de la justice, c’est au lieu où le failli a son principal établissement
que la faillite doit être proclamée par le tribu(1) 
Rouen, 19 déc. 4842 (S-V.43.2.401).(2) Bourges, 19 juin 1S39 (SV39.2.S25).DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 438. S7
nal, et c’est une question nécessairement abandonnée à
l’appréciation des juges que de déterminer, d’après les circonstances,
quel est le lieu où sont placés le principal établissement
et le domicile soit du commerçant isolé, soit de la
société commerciale en faillite et qui peut être différent du
lieu où a été placé le siège même de la société, aux termes
de l’acte social. Aucune convention particulière ne peut
priver les créanciers du bénéfice de cette disposition ; la loi
nouvelle a dû faire cesser toute controverse (1).

Il a fallu décider, en ce qui concerne le marchand colporteur
voyageant constamment de ville en ville sans aucun
établissement fixe et permanent, qu’il transporte pour tout
ce qui touche son commerce, son principal établissement et
son domicile partout où il fixe même momentanément le
siège de ses affaires (2).

Lorsqu’il existe un établissement principal et une succursale,
celle-ci n’a pas une existence distincte de la maison
principale ; il ne peut, dans ce cas, y avoir qu’une faillite ;
et elle doit être déclarée au lieu où se trouve le siège du
principal établissement ; il sera désigné par la nature des
choses, par l’acte social, par les circulaires ou d’autres circonstances
qui ne peuvent être énumérées. Au moins, n’y
aura-t-il jamais embarras entre le siège de la société et les
établissements qui en dépendent, et servent à la fabrication,
quelle qu’en soit l’importance ; on ne peut appeler maison’
de commerce, ni établissement principal, ni même succursale,
la fabrique, l’usine où se préparent les produits qui
font l’objet du commerce du failli ; l’usine n’est qu’un instru(1) 
Cass., 19 avril 4838, 6 avril 4840, 2 déc, 4840, 7 déc. 4841, 28 nov. 4842
(S-V.38.4.923, 40.4.700, 41.4.423, 42.4.361, 43.4.42)  ; Cass., 3 avril 184-4 ;
Dalloz, Rép., n. 79 ; Cass., 13 mars 1863 (S-V.6b.4.115).(2) Bordeaux, 20 nov. 1866 (S-V.67.2.229). — V. Douai, 31 mars 1843 (S-V
43.2.327).58 LIVRE III, TITRE IGr. -r- DES FAILLITES ET BANQUEROUTES. -
ment, il n’y a maison de commerce que là où l’on achète et
l’on vend, où les tiers peuvent s’adresser, d’où partent et où
surtout arrivent les commandes, où se réalisent enfin les
actes qui constituent le commerce entrepris (1) ,

Si un acte modificatif de l’acte social fait sans le concours
des tiers et seulement, par exemple, dans l’intérêt et pour la
commodité des actionnaires, a transféré le siège social d’un
lieu à un autre, cette clause nouvelle est -insuffisante pour
changer, en droit, l’état réel des choses et constituer une
élection de domicile attribuant juridiction au moins dans le
cas qui nous occupe (2).

Si deux tribunaux de commerce, celui du siège social, par
exemple, et celui du lieu de l’exploitation ou de l’usine, saisis
tous les deux d’une demande en déclaration de faillite, se
sont l’un et l’autre déclarés compétents, il y aura lieu pour
faire cesser le conflit à se pourvoir en règlement de juges,
conformément aux art. 363 et suiv., C. proc. civ. (3).

La mise en faillite demandée en tout autre Heu serait
illégale, et les poursuites, comme tout ce qui en aurait été
la suite, devraient être annulées (4). Mais aucune disposition
de loi ne s’oppose à ce qu’un mêmeindividu devienne l’objet
d’une double déclaration de faillite dans deux lieux différents,
quand il s’agit d’opérations de commerce parfaitement
distinctes (5) , ainsi que cela aurait lieu, s’il faisait partie de
deux sociétés.

2431. La règle que nous venons de poser doit être rigoureusement
suivie, si le siège du principal établissement est
(1) Paris, 34 aoûl 1848, Lebir, 49.2.S8 ; Cass., 4 mai 1857 (S-V.57 1 461) —
V. Cass., 4 mars 1845 (S-V.45.4.273).(2) Cass., 28 nov. 1842 (S-V43.1.42) ,(3) Cass., 43 mai 4862 et Paris, 7 mai 4S67 (S-V.62.4.576 el 628 2 449) (4) Cass., 48 août 4844 ; Dalloz, Itép., n. 79. ' ' '(5) Cass.,23 août 4853 (J.P.55.2.133).DÉCLARATION DÉ FAILLITE.—Art. 438. 59
en France ou dans les possessions françaises, même coloniales
(1)  ; mais s’il n’existe en France qu’un seul établissement
commercial, ne fût-il en réalité que la succursale d’un
établissement principal situé en pays étranger, toutes les
dispositions du Code de commerce, et notamment celles qui
sont relatives à la faillite du commerçant qui cesse ses paiements,
doivent être appliquées ; la règle doit être entendue
dans ce sens, que c’est au lieu du principal établissement
situé en France ou dans les possessions françaises, que la
faillite doit être déclarée, sans préjudice des mesures à prei>
dre au lieu où est placé le second établissement, et pourvu,
toutefois, que cette succursale ait une importance assez
grande pour constituer Un véritable établissement commercial
et opère directement, soit par un des associés, soit même
par un gérant, mais investi par procuration du droit de
faire usage de la signature sociale (2).

Si la faillite avait été déclarée en pays étranger et le jugement
rendu exécutoire en France, il n’y aurait pas lieu à
faire déclarer une seconde faillite (suprà, n. 2426).

2432. Toute maison de commerce, jusqu’à ce qu’elle ait
terminé sa liquidation par le solde de toutes ses dettes, peut
être mise en faillite (3).

Il faut dire, en outre, avec la Cour de cassation, qu’il ne
suffit pas qu’un associé se retire pour qu’il devienne étranger
à la société, comme s’il n’en avait jamais fait partie ; il faut
encore qu’il justifie du paiement des dettes contractées pendant
le temps qu’il est resté dans les liens du contrat, et si,
à l’époque de sa retraite, la société dont il faisait partie était
déjà hors d’état de solder ses obligations et d’acquitter ses
(4) Cass., 48 août 4841 ; Dalloz, Rép., n. 79.(2) Paris, 23 déc. 4847 (S-V48.2.355).(3) Paris, 22 déc. 4831 ; Dalloz, Rép., n. 405.60 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
dettes, il peut être déclaré en faillite comme associé, lorsque
la faillite a été amenée par cet état de choses (1). Il faut que
la société, dont il prétend se retirer, ait accompli sa liquidation
 ; pour un associé seul, comme pour tous, la société dure
jusqu’à ce moment.

2433. Que l’établissement commercial appartienne à un
seul individu ou à l’être collectif que représente une société,
cette circonstance ne changera rien aux règles qui doivent faire
déclarer la faillite ; si l’art. 438 le dit expressément, c’est afin
de faire connaître les formalités à remplir au domicile de
chacun des associés.

Le texte ne parle que des sociétés en nom collectif. La
disposition est applicable de plein droit aux sociétés en commandite,
en ce qui concerne les associés responsables et
solidaires, puisqu’à leur égard la société est en nom collectif
(C. comm., art. 24). S’il n’y a qu’un seul associé responsable
et gérant, il est régi évidemment par le premier paragraphe
de l’art. 438. Cette circonstance, que la société est
par actions, né peut apporter à ces règles aucune modification.
Quant aux commanditaires, simples bailleurs de fonds,
leurs noms ne doivent pas figurer sur la déclaration que le
gérant ou les gérants .doivent faire au greffe. En effet, aucun
doute n’existe que les commanditaires ne sont pas faillis.
Même dans le cas prévu par l’art. 28, C. comm., et lorsque
l’associé commanditaire doit être déclaré par sa faute solidairement
obligé à tous les engagements de la société, nous
avons dit qu’il ne devait pas être considéré comme associé
pur et simple, et ne pouvait par suite être mis en faillite
(suprà, n. 326). Aucun doute n’est possible, du reste, dans
ces termes, que la société en commandite peut être déclarée
en faillite comme la société en nom collectif.
(4) Cass., 14 avril 1849 (S-V49.1.749).DÉCLARATION DE FAILLITE. —Art. 438. Gl
2434. La question a été, au contraire, vivement controversée
en ce qui concerne la société anonyme. M. Renouard
a soutenu avec force qu’une semblable société ne pouvait
être mise en faillite ; et des raisons très-puissantes ont été
données par lui à l’appui de ce système (1) , qui partageait
les auteurs. L’opinion contraire a prévalu et ne soulève plus
aucune difficulté dans la pratique ; elle a été consacrée par
la Cour de cassation (2).

2435. Quant aux associations en participation, elles ne
forment point de sociétés proprement dites ; il peut y avoir,
le cas échéant, faillite des individus qui y ont pris part, mais
non de la participation même, qui ne formera jamais une
personne morale (3)..

2436. L’art. 430, en exigeant que, dans le cas d’une
faillite, en nom collectif, la déclaration contienne le nom et
l’indication du domicile de chacun des associés solidaires,
semble décider que tous les associés tombent en faillite personnellement
en même temps que la société même qu’ils
constituaient, et qu’il n’est pas nécessaire de faire constater
judiciairement la cessation de paiements de chacun d’eux.
On peut citer encore, à l’appui de cette opinion, les art. 458
et 531 (4) , et ici encore aucune distinction ne peut être faite
entre la société en nom collectif et la société en commandite,
en ce qui concerne les associés gérants (5). Cette doctrine a
cependant été contredite (6) , mais nous croyons que l’opi(4) 
Renouard, t. 4 »r, p. 260.(2) Cass., 44 juill. 4862 (S-V62.4.933).(3) Renouard, t. 4 », p. 264 ; Caen, 48 mai 4864 (S-VT63.2.403).(4) Renouard, l. 2, p. 433 ; Lainné, p. 23 ; Esnault, t. 2, n. 485 ; Massé,
n. 4470 ; Bédarride, n. 33 lis et 494 ; Troplong, Sociétés, n. 68 et suiv. ; Douai,
9 fév. 4825.(5) Douai, 45 mai et 7 juin 4859 (S.V.60.2.84) ,(6) Bravard-Veyrières, p. 628 ; Devilleneuve el Massé, V Société, n. 48 ;
Malepeyre et Jourdain, ri. 29 ; Paris, 26 mars 4840 (S-V40.2.247) , et Orléans,
27 nov. 4830 (SV.34.2.33).62 LIVRE III, TITRÉ I". —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
nion de Pardessus, que l’on a citée, n’est pas aussi absolue
qu’on la prétendu.

« Pourquoi, dit cet auteur en parlant des associés, ceux-ci
n’auraient-ils pas le droit de se rendre opposants au jugement,
et, en fournissant tout ce qui est nécessaire pour
reprendre les paiements, de faire ainsi révoquer la déclaration
de faillite ? Ils n’y seraient plus admissibles, sans doute,
après les délais d’opposition et d’appel n (1). C’est dans ce
sens qu’il avait dit que la déclaration avait pour effet de
mettre tous les associés en prévention de faillite. Nous ne
croyons pas qu’il existe de droit plus légitime que celui que
Pardessus accorde aux associés. Mais la société ne peut
manquer à ses engagements que parce que les associés, quel
qu’en soit le motif, manquent aux leurs ; si la société cesse
ses paiements, c’est que les associés cessent de payer : au
domicile de la société, on interpelle régulièrement tous les
associés de satisfaire aux engagements contractés ; s’ils n’en
font rien, sociétés et associés sont en état de faillite ; si l’un
des associés, au contraire, paie, même sur ses biens personnels,
il n’y a point faillite de la société, et sauf le recours
de l’associé. Nous ne voyons pas comment, à moins de renverser
tous les principes de la société en nom collectif, un
associé pourrait prétendre qu’il n’a pas été mis régulièrement
en demeure, lorsqu’il a été interpellé au domicile
social : à qui serait donc adressée l’interpellation ? Mais
lorsqu’il n’a existé, en effet, aucun jugement qui ait reconnu
et déclaré ce fait, parce que, ainsi que le suppose Pardessus,
l’associé a fait opposition, en temps utile, au jugement
déclaratif de la faillite et que la justification est produite,
que tous les engagements échus sont acquittés, que
les paiements sont repris, qu’il n’y a aucun intérêt en souf(1) 
Droit comm., n. 4444.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 438. 63
franée, il est incontestable qu’il appartient alors au tribunal
de déclarer qu’il n’y a pas eu, en effet, cet état que la loi a
voulu qualifier du nom de cessation de paiements, et qu’il
n’y a pas faillite, par conséquent, mais ni pour la société, ni
pour les associés, qu’il nous semble impossible de séparer.
C’est par application du même principe que Pardessus a
dit que le commerçant qui a fait la déclaration de cessation
de paiements serait fondé à la retirer, s’il trouvait des ressources
pour solder ses engagements, avant que le tribunal
eût prononcé (1)  ; « à plus forte raison^ ajoute4-il, si l’administrateur
ou gérant d’une société en nom collectif s’était
présenté au greffe pour déclarer que cette société est en faillite,
les autres associés pourraient prétendre que cette démarche
de sa part est mal fondée, et que là société n’est
point dans une situation qui la constitue en faillite » (2)  ;
mais le jugement une fois rendu et devenu inattaquable,
nous n’admettrons pas comme excuse que la faillite a été
déclarée pendant l’absence d’un associé, qui, à son retour et
aussitôt qu’il apprend le sinistre, paie l’intégralité des. dettes
sociales. Ce que la loi, d’accord avec l’intérêt du commerce, ses
usages et ses conditions essentielles d’existence, exige impérieusement,
c’est non-seulement que les dettes soient payées,
mais qu’elles le soient le jour de l’échéance et non plus tard.
C’est donc à tort, selon nous, que la Cour de Liège, après
avoir constaté qu’un associé n’était pas administrateur dans
la société en nom collectif, dont il faisait partie ; que les
fonctions remplies par lui le tenaient éloigné du siège de
l’établissement social ; qu’il avait pu ignorer les refus de
paiement, ayant amené la déclaration de faillite, et qu’il
avait satisfait tous les créanciers, a jugé qu’il n’y avait pas
(4) Sic, Bédarride, n. 57.
(2) Droit comm., \\. 4097.64 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES Et BANQUEROUTES.
lieu de le déclarer personnellement failli, quoique la société
dont il faisait partie eût été déclarée en faillite (1). Un associé
est mis parfaitement en demeure au siège social, et le
jugement est nécessairement commun à tous les associés ;
c’est à chacun d’eux à prendre ses précautions ou à adopter
la position de simple commanditaire.

Il faudrait décider en sens contraire dans le cas où l’un
des associés solidaires ferait un commerce séparé de celui de
la société et pour lequel il serait déclaré en faillite : il est
évident que l’état particulier de cet associé est sans influence
aucune sur l’état de la société : aucun doute ne peut exister
à cet égard (2).

Une nouvelle déclaration de faillite, provoquée contre
chaque associé solidaire, serait donc au moins inutile et
pourrait même créer des embarras dont la Cour de cassation
a dû, dans une espèce au moins, se préoccuper ; mais elle n’a
pas hésité à déclarer que si, par un nouvel arrêt, la faillite
d’un associé collectif était déclarée, cet arrêt, loin de modifier
en rien la disposition du jugement primitif de déclaration de
faillite ou d’y ajouter aucune disposition nouvelle, ne faisait
qu’expliquer et développer la disposition que le jugement
contenait en réalité ; mais que l’insuffisance de ses termes
pouvait rendre et avait rendue en apparence incomplète (3).
La loi ne laisse aucun doute, a-t-elle dit encore, et il résulte
de ses dispositions les plus formelles que, dans sa pensée,
la faillite de la société constitue de plein droit, en état de
faillite chacun des associés en nom collectif (4).
(1) Liège, 4) déc. 4833 ; Dalloz, Rép., u. 82.MViï) 1'''Umaim°'m]0 ?''ItéP'' "■ 83 ; 0r''MS’ '"' nOV- ^^P'1''
(3) Cass., 23 août 4853 (S-V.55.4.829).
eeîVS " "Wil ^ lJ-P' 61- P- m>-Sif> Paiis> 3 *" »■. 4866 (J.P.
DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 438. 65
2437. Nous aurons occasion d’examiner, sous l’art. 440
ci-après, si l’état de faillite et les conséquences qu’il entraîne
existent par le seul effet de la cessation de paiements ou ne
peuvent être que la conséquence du jugement déclaratif.

2438. Nous avons dit sous l’art. 42 (V. suprà, n° 380) 
qu’une jurisprudence constante permet aux créanciers personnels
d’un associé de ne pas reconnaître, s’il y a intérêt
pour eux, l’existence d’une société qui n’auraitpas rempli les
formalités exigées par la loi pour sa constitution régulière.

L’association de fait qui aura existé, ne pouvant être considérée
dès lors comme constituant une personne morale,
les personnes qui en ont fait partie conservent leur individualité
propre ; la faillite de l’une d’elles n’entraîne pas nécessairement
celle des autres. Si tous sont en état de cessation
de paiements, la faillite de chacun d’eux ne peut ni être confondue
avec celle de leurs associés de fait, ni produire les
mêmes effets à l’égard de leurs créanciers personnels, qui
ont refusé d’en reconnaître l’existence (1). Il n’y a-plus que
des faillites individuelles.

2439. En vertu du principe qui amène, comme conséquence
de la déclaration de faillite d’une société, la faillite
de chacun des associés solidaires, un seul jugement doit
suffire, ainsi que nous l’avons dit au n° 2436, qui sera commun
à tous les associés ; il n’y aura qu’un seul syndicat et
une seule administration ; et dans la faillite de la société est
confondue celle de chacun de ses membres. Cette manière
de procéder ne forme nul obstacle, bien entendu, à ce que,
dans le bilan à dresser, on distingue les créanciers de la
société des créanciers personnels de chaque associé s’il y a
intérêt pour les uns ou les autres. Par suite, ceux-ci, de
(1) Cass., 24 août 4863 el Caen,- 18 mai 4864 (S-V63.1.486 et 63.2.103)  ;
VI. 566 LIVRE III, TITRE 1er. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
même que les créanciers.sociaux, ne peuvent exercer leurs
actions que contre les syndics.

Au cas où la faillite d’un commerçant a été déclarée par
deux tribunaux différents, il y a lieu à règlement de juges
pour faire déterminer celui des deux tribunaux qui restera
saisi de la connaissance des opérations de la faillite (1).

Nous ne pouvons donc approuver les considérants d’un
arrêt de la Cour de Toulouse, rendu dans une espèce n’offrant
plus d’intérêt, puisqu’il s’agissait de la contrainte par
corps, où il est dit que, pour les créanciers personnels des
associés en nom collectif, l’état de faillite ne doit pouvoir
produire ses effets qu’en vertu d’une déclaration judiciaire
spéciale ; et que, lorsqu’elle aura été ainsi prononcée, il n’y
aura pas une organisation unique, de telle sorte que le règlement
des créanciers sociaux et des créanciers personnels soit
fait en même temps ; mais bien deux.faillites séparées, administrées
par des agents distincts et des opérations propres à
chacune d’elles, à moins d’un arrangement émané de tous
les créanciers réunis (2). R résulterait de cette manière de
procéder des complications extrêmes, et sauf aux créanciers
personnels, selon leur intérêt, à faire valoir les droits et les
avantages qui peuvent résulter, pour eux, de leur qualité de
créanciers personnels. L’état de faillite existe en même
temps et avec tous les effets qu’il produit pour chaque associé,
comme pour la société, pour les créanciers personnels
comme pour les créanciers sociaux et avec une seule et
même administration ; et nous aurons occasion de dire plus
tard que le concordat accordé serait opposable à tous.

Ces. règles doivent être suivies, sous la réserve de ce que
nous avons dit tout à l’heure, que l’associé en nom collectif
(4) Cass., 43 mai 4862 (S-V.62.4.576).(2) Toulouse, 15 déc, 4805 (J.P.66, p. 246).DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 439. 67
peut être déclaré en faillite personnellement, à raison
d’affaires étrangères à la société dont il faisait partie, si la
société elle-même, de son côté, suspend ses paiejnents :
« Aucune disposition du Code de commerce, a dit la Cour
de cassation, ne s’oppose à ce qu’un même commerçant
devienne l’objet d’une double déclaration de faillite dans
deux endroits différents et pour des opérations distinctes, ».
Dans ces circonstances, il peut y avoir deux jugements successifs
rendus par deux tribunaux différents, l’un, celui du domicile
de la société, l’autre celui du domicile de l’associé, tpnt
à fait indépendants l’un de l’autre ; et, par suite, nécessairement,
nomination de deux syndics, sauf le droit de chacun
d’eux d’intervenir dans les instances de l’autre et dé suivre le
meilleur mode d’administration dans l’intérêt de tous (1)  ;
par suite encore, par exemple, le sauf-conduit que le failli a
obtenu comme membre de la société ne le protégerait pas
contre les poursuites de ses créanciers personnels (2). .

ARTICLE 439.

La déclaration du failli devra être accompagnée du dépôt
du bilan, ou contenir l’indication des motifs qui empêcheraient
le failli de le.déposer. Le bilan contiendra l’énumération
et l’évaluation de tous les biens mobiliers et immobiliers
du débiteur, l’état des dettes actives et passives, le tableau
des profits et pertes, le tableau des dépenses ; il devra être
certifié véritable, daté et signé par le débiteur.
SOMMAIRE.2440. Obligation pour le failli de déposer son bilan ; comment il doit être
dressé.(1) Cass., 2.3 août 4853 (S-V.55.4.829).(2) Paris, 45 juin 4859 (J.P.59, p. 206).68 LIVRE III, TITRE I". —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
2441. Quelle force ont les déclarations faites par le failli dans son bilan ; il
doit être certifié, il peut être déposé par un fondé de pouvoirs.
2440. Le failli doit joindre à la déclaration de la cessation
de paiements le dépôt de son bilan ; toutefois, sur les observations
faites à la Chambre des députés, que, dans certaines
circonstances, cette exigence pouvait être trop rigoureuse, la
rédaction primitive a été modifiée dans un sens moins absolu
, et le failli qui ne peut se conformer aux prescriptions
de la loi est admis à indiquer les motifs qui l’empêchent de,
déposer son bilan (1).

« On appelle bilan, dit Pardessus, le tableau de la
situation active et passive des affaires d’un commerçant, et,
pour appliquer cette définition sommaire à la situation d’un
commerçant failli, tout ce qui peut éclairer sur l’état actuel
et ancien de ses affaires, sur les causes et les circonstances
delà faillite » (2). Rien ne peut être omis : « quelque soit le
motif de cette omission, dit un arrêt de la Cour de Besançon,
il en résulte que les créanciers n’ont pas été complètement
informés, comme ils auraient dû l’être, des ressources de
leur débiteur ; ainsi même quand il s’agit d’immeubles
grevés d’hypothèques qui en diminuent la valeur ; mais sous
aucun prétexte on ne peut autoriser un failli à dissimuler
dans le bilan qu’il dépose une partie quelconque de son
actif » (3). Aussi la loi exige-t-elle que ce document contienne
non-seulement l’énumération et l’évaluation de tous les biens
mobiliers et immobiliers du débiteur et l’état des dettes actives
et passives, ou, en d’autres termes, un inventaire complet
et exact, mais encore le tableau des profits et pertes et
celui des dépenses.
(4) Séances du 9 et du 40 fév. 4835.(2) Droit comm., n. 4454.(3) Besancon, 29 nov. 4843 ; Dalloz. Rép , n. 073.DÉCLARATION DE FAILLITE.—Afl. 439. 69
Ces deux derniers tableaux ne doivent pas évidemment se
borner, comme l’inventaire prescrit par l’art. 9, C. comm., à
embrasser la dernière année seulement ; ce serait insuffisant
pour éclairer là conduite du débiteur et permettre d’apprécier
les causes de sa faillite ; mais il y a doute pour décider
jusqu’où doit remonter ce tableau : il semble évident qu’il
doit comprendre dix années au moins, ou remonter à l’époque
à laquelle a commencé le commerce, si elle est plus récente ;
mais exiger davantage, dans le silence de la loi spéciale, et
lorsque le commerçant n’est tenu de garder ses livres que
dix ans, serait évidemment trop rigoureux (.1). Si les livres
cependant avaient été conservés, il paraîtrait naturel de donner
un résumé complet de tous les inventaires qui ont dû
être faits , sans que cette omission toutefois pût être jamais
opposée comme un grief au failli.

Le bilan doit être certifié véritable, daté et signé par le
débiteur ; néanmoins, quelle que soit l’exactitude qui doive
présider à ce travail, la précipitation, l’oubli peuvent occasionner
des erreurs ou des omissions ; la quotité de l’actif et
du passif dépend souvent de vérifications et de comptes courants
non arrêtés au moment de la faillite, qui feront varier
le résultat du bilan : ainsi, il peut y avoir lieu à le rectifier
par des additions ou autrement, sans qu’on doive en induire
toujours que le failli qui l’a rédigé n’était pas de bonne
foi (2). Toutefois, M. Bédarride ne permet aucune rectification
quant à l’état des dettes ; l’omission, dit-il, ne préjudicie
en rien au créancier ; il peut se présenter à la vérification,
et on évite ainsi la possibilité pour le failli d’introduire après
coup des créanciers de complaisance. L’attention est éveillée
sur ce point ; mais, si l’on ne permet pas au failli de rectifier
(1) Locré, t. 6, p. 25.(2) Pardessus, n. 4455 ; Bédarride, t. 4", n. 41 ; Esnaull, t. 4", n. 445.70 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
une erreur à cet égard, il pourrait être accusé d’avoir voulu
dissimuler sa position,

2441. Locré pense que la déclaration faite par le failli
dans son bilan prend le caractère d’aveu judiciaire, parce
qu’elle est faite à la justice et qu’elle forme preuve contre lui
en conséquence, à moins qu’il ne justifie qu’elle est la suite
d’une erreur de fait, à ce point que le créancier, éût-il
même été réjeté ou réduit à l’égard de la masse> au moment
delà vérification, le failli n’en resterait pas moins obligé à son
égard pour toute la somme qu’il a reconnue (1). Cette opinion
ne semble pas juste et doit être rejetèe (2)  ; mais si les
énonciations portées dans le bilan sont reconnues sincères,
elles doivent produire leurs effets légaux, et la reconnaissance
d’une dette, par exemple, faite dans le bilan, interromprait
la prescription (3). Il est inutile sans doute dé dire
que les énonciations du bilan ne pourraient, en aucun cas,
lier les créanciers.

Le projet primitif portait que le bilan serait, affirmé : la
Cour de Rennes fit observer que le mot affirmé était équivoque.
« Si l’on veut que le failli affirme son bilan en justice,
disait-elle, il est nécessaire de prescrire la forme de
l’affirmation, qui jusqu’à présent n’est point usitée. Si l’on
né veut que Confirmer l’usage, il convient de substituer le
mot certifié au mot affirmé » (4). On fit droit à cette observation,
et c’est une preuve de plus pour établir que les énonciations
du bilan ne peuvent être assimilées à un aveu
judiciaire ; la législation nouvelle n’a rien innové à cet égard.

Si le débiteur ne sait ou ne veut signer, l’acte de dépôt
(4) Esprit du Code de comm., t. 6, p. 21 el 22 ; Esnaull, n. 449 ; Saint-Kexenl,
t. 2, p. 476.(2) Renouard, t. 4", p. 270.(3) Bordeaux, 24 fév. 4843 (S-Y43.2.2.S8).(4) Observ., etc., t. 4", p. 362.DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 440. 71
fera mention de cette circonstance, ainsi que de la certification
de la vérité du bilan (1).

Le failli peut se faire représenter par un fondé de pouvoirs
pour déposer et signer son bilan (2). La procuration
doit être spéciale, mais rien ne permet d’exiger qu’elle soit
notariée.]

ARTICLE 440.

La faillite est déclarée par jugement du tribunal de commerce,
rendu soit sur la déclaration du failli, soit à la requête
d’un ou de plusieurs créanciers, soit d’office. Ce jugement
sera exécutoire provisoirement.
SOMMAIRE. •2442. Quelles sont les personnes ayant qualité pour provoquer le jugementde déclaration de. faillite.2443. Règles en ce qui concerne la forme du jugement.2444. L’état dé faillite résulte-t-il du fait matériel de la cessation de paiementsou du jugement déclaratif ?
2442. Il résultait, implicitement au moins, des art. 437
et 438 que la déclaration de faillite pouvait être provoquée,
soit par le failli lui-même, soit par un ou plusieurs créant
ciers, soit être prononcée d’office ; l’art. 440 le dit d’une
manière expresse.

Chacun des associés dans Une société éri nom collectif, et
chacun des associés indéfiniment responsables dans une
société en commandite, qu’il soit ou non administrateur,
peut faire la confession dont parle l’art. 438 et par suite provoquer
le jugement même contre ses Coassociés (3).
(4) Trib. de comm. d’Aubenas, observ., etc., t. 2, 4r 8 part., p. 68.(2) Gbambrê deâ députés, séance d’avril 4838 ; Pardessus, n. 4096 ; ïlenoùârd,
t. 4", p. 269 ; Bédarride, n. 40.(3) Paris, 22 déc. 4834 ; Dalloz, iî<<j>., n. 405.72 LIVRE III, TITRE 1er. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Les créanciers sont tous admis sans distinction à provoquer
la déclaration de faillite. S’il y a cessation de paiement
des dettes commerciales, le créancier d’une dette, même
purement civile, n’est pas excepté (1). Nous avons dit, qu’il
en était autrement, s’il n’y avait inexécution que des engagements
purement civils (V. suprà l’art. 437). La Cour de
cassation, en décidant qu’une société anonyme pouvait être
mise en faillite, a reconnu aux créanciers et particulièrement
aux porteurs d’obligations émises par la société qualité pour
provoquer la déclaration de faillite (2).

On a demandé si les personnes dont les créances ne sont
pas échues peuvent également provoquer la déclaration de
faillite de leur débiteur : la Cour de Paris comme tous les
auteurs ont répondu affirmativement (3). M. Démangeât a
fait observer que l’arrêt de la Cour de Paris, cité à l’appui
de cette doctrine, a été .rendu sous l’ancienne loi ; que
l’art. 448, en vigueur à cette époque, faisait résulter l’exigibilité
de l’ouverture de la faillite, amenée par le seul fait de
la cessation des paiements et non, ainsi que le porte expressément
le nouvel art. 444, du jugement déclaratif ; que les
auteurs semblaient donc mettre, dit-il, l’effet avant la
cause (4). Il serait plus exact peut-être de dire que la question
ne pouvait être élevée sous l’ancienne loi, si, en effet,
elle avait décidé que le fait seul de la cessation des paiements
rendait les dettes exigibles ; de nos jours, au moins, il n’en
est pas ainsi ; mais nous croyons néanmoins que les créanciers,
même à terme, peuvent provoquer le jugement, qui
(4) Cass., 9 août, 4849 (S-V. 49.4.647)  ; Paris, 27 nov. 4844 (S-V. 42.2.80) •
Douai, 27 août 4852 (S-V 53.2.39)  ; Paris, 6 mars 4854 ; Lehir, 84,2.678- Bordeaux,
22 mai 4865 (J.P.66, p. 84).(2) Cass., 44 juill. 4862 (SV62.4.938).(3) Paris, 22 déc. 4831 ; Dalloz, Rép., n. 405 ; Pardessus, u. 4099 • Renouard
t. 4« , p. 272 ; Bédarride, n. 50 ; Boulay-Paly, n. 64,(4) Démangeât sur Bravard, t. 8, p. 86, note 3.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Ali. 440. 73
rendra leurs dettes exigibles et leur permettra de prendre
des mesures conservatoires, que la déclaration de faillite
peut seule rendre possibles.

On déciderait de même pour un créancier conditionnel,
ainsi que pour les créanciers privilégiés ou hypothécaires,
puisqu’il est possible qu’ils ne viennent pas en ordre utile
sur la chose qui leur sert de gage (1).

Des raisons de convenance devraient interdire sans doute
à des individus qui tiennent de trop près au débiteur d’user
de ce droit, à un fils, par exemple, ou à une femme à l’égard
de son mari ; mais il nous semble impossible d’ériger en
article de loi, ainsi que le proposent quelques auteurs (2) ,
ce sentiment de convenance qui évidemment, pour tous,
devrait avoir des limites, et que les circonstances peuvent
rendre plus ou moins impérieux (3). Le Code portugais contient
une disposition expresse à cet égard ; elle ne peut être
suppléée.

Ce droit a été dénié à l’associé commanditaire, agissant
en qualité de créancier (4)  ; il paraît que, dans l’espèce jugée
par la Cour de Colmar, une clause de l’acte social bornait
les droits du commanditaire, même pour les sommes versées
au delà de sa mise de fonds, à demander la dissolution et-la
liquidation de la société. En toute autre circonstance, si
l’associé commanditaire agit, non en raison du péril que
peuvent courir ses fonds de commandite, mais en qualité de
créancier, nous croyons qu’il est autorisé à demander la
mise en faillite de son débiteur, dans les conditions ordinaires
et s’il y a cessation de paiements (5). Mais l’associé
(4) Aix, 27 nov. 4835 (S-V36.2.46)  ; Pardessus, n. 4099* ; Renouard, t. 4",
p. 272 et 279.(2) Pardessus, n. 4099 ; Boulay-Paty, n. 67 ; Renouard, t. 4", p. 272.(3) Esnault, n. 97 ; Démangeât sur Bravard, t. 5, p. 87, noie 3.(4) Colmar, 47 mars 1840 ; Dalloz, Rép., n. 440.(5) Bédarride, n. 47.74 LIVRE III, TITRE 1er. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
commanditaire ne pourrait avoir le droit de demander la
faillite de la société par cela seul qu’un inventaire constaterait
un déficit considérable : il ne pourrait que provoquer la
dissolution de la société (i).

Il avait été jugé avec raison que le créancier qui à renoncé
au bénéfice de la contrainte par corps contre son débiteur
n’est pas déchu du droit de le faire déclarer en faillite (2) ,

L’ordre public pouvant être intéressé à une déclaration
de faillite, la loi a dû permettre aux juges d’agir d’office,
mais ils n’useront de ce droit sans doute qu’avec une extrême
réserve. Un premier jugement, du reste, épuise la
juridiction du tribunal ; s’il a rejeté une demande en déclaration
de faillite, il ne pourrait se ressaisir de l’affaire et
revenir sur une précédente décision qu’autant que de nouveaux
faits graves et certains seraient survenus depuis le
premier jugement (3).

On a dû décider également qu’un tribunal abuse du droit
que lui accorde la loi, s’il déclare une faillite lorsque personne
ne se plaint et qu’il y a même des pourparlers engagés
pour arriver à un arrangement (4).

2443. La loi veut que ce soit par jugement que là faillite
soit déclarée, et qu’il soit rendu dans la forme accoutumée,
et présentant les garanties qui sont exigées pour le nombre
des juges et la publicité(5)  ; mais l’irrégularité des poursuites’
dirigées par les créanciers ou l’inobservation de formes de
procédure ne pourraient être invoquées pour faire réformer
(4) Bédarride, n..4-4 el suiv. ; Renouard, t. 4", p. 273.(2) Orléans, 29 mai 4840 (S-V40.2.363)  ; Renouard, l. 4", p. 276.(3) Dijon, 6 mars 4S44 ; Dalloz, Rép., n. 442 ; Renouard, t. 4", p. 280 ;
Démangeât sur Bravard, t. 5, p. 60, note 4.(4) Bourges, 7 mars cl 23 avril 4864 (D.P.64.2.403).(8) Riom, 4 juill. 4809 ; Rouen, 40 mai 4813 ; Amiens, 24 avril 4839 (SV39
2.365). , 'DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 440. 75
le jugement, s’il a été prononcé en connaissance de cause,
puisque le tribunal peut déclarer la faillite indépendamment
de la provocation des créanciers et d’office (1)  : il est donc
sans difficulté que les créanciers peuvent agir par voie de
simple requête, et sans qu’il soit besoin d’assigner le débiteur,
sauf à lui plus tard à former opposition. Le failli ne
pourrait pas se plaindre de n’avoir pas été assigné ; il n’est
point partie nécessaire dans le jugement déclaratif, et sauf
au tribunal à ordonner, s’il le juge à propos^ que le débiteur
soit mis en Cause (2).

Le tribunal, dans tous les cas, apprécie les faits allégués
par lés créanciers, et il est hors de toute contestation que>
s’il n’y voit pas des preuves assez formelles d’une cessation
de paiements, il doit rejeter la demande.: « Le débiteur dont
la réputation et le crédit souffriraient de cette attaque inconsidérée,
pourrait même obtenir dés dommages-intérêts et
l’affiche du jugement » (3).

Le jugement déclaratif dé là faillite est exécutoire par
provision.

Nous nous occuperons, sûus les art. 580 et 581, de l’opposition
et de l’appel,

Ce jugement peut, comme tout jugement par défaut,
tomber en péremption faute d’avoir été exécuté dans les six
mois (4).

2444. C’est le moment pour nous d’examiner si l’état de
faillite et les conséquences qu’il entraîne existent par le seul
(4) Besançon, 43 mai 4808 ; Rennes, 40 juill. 4820 ; Dalloz, Rép., n. 444.(2) Bédarride, n. 83 ; Renouard, t. 4", p. .274 ; Lainné, p. 35 ; Démangeât sur
Bravard, t. 8, p. 65, note 4.(3) Pardessus, n. 4402 ; Bédarride, n. 55 ; Colmar,' 47 mars 4840 ; Dalloz,
Rép., n. 440.(4) Cass., 26 fév. 4834 (S-V. 38.4.222)  ; Paris, 6 déc. 4838 (S-V39.2.480)  ;
Orléans, 31 août 4850 (S-V81.2.23)  ;■ Pardessus, n. 4140 ; Esnault, t. 4", n. 448.
—Contra, Metz, 30 mars 4 833 (S-VS1.2.23, à la note).76 LIVRE 111, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
effet matériel de la cessation de paiements ou ne peuvent
résulter que du jugement déclaratif ; en d’autres termes, si
l’état de faillite est de fait ou de droit ?

La question a été controversée peut-être par les anciens
docteurs, mais à un moment où la législation sur les faillites,
très-imparfaite encore, n’avait pas réglé minutieusement la
marche judiciaire à laquelle elles doivent être soumises,
ainsi que l’a fait la loi moderne ; peut-être aussi la question
n’a-t-elle pas été examinée par eux en pur droit et abstraction
faite des circonstances qui avaient fait élever la question
à résoudre ; ce qui est incontestable, au moins, c’est qu’ils
n’étaient pas d’accord (1). D’ailleurs les statuts variaient
selon les villes.

Dans les anciennes ordonnances des rois de France on
s’est plus occupé, ainsi qu’on l’a dit avec raison, des moyens
de prévenir ou de réprimer ce que l’on considère surtout
comme un délit, que de régler les conséquences civiles du fait
que l’on cherche à punir ; et cette idée, selon nous, préoccupait
encore les rédacteurs de l’ordonnance de 1673, qui
débutent en paraissant ne comprendre aucune différence
entre la faillite et la banqueroute ; s’ils parlent du moment
où « la faillite ou banqueroute sera réputée ouverte » (tit. n,
art. 1er) , c’est, nous le croyons du moins, pour venir en aide
aux juges qui devront annuler tous les actes « faits en fraude
des créanciers » (tit. u, art. 4)  ; mais les commentateurs de
l’ordonnance n’ont point posé la question de doctrine que
nous examinons de la manière nette et précise à laquelle
sont arrivés les auteurs modernes.

Les auteurs du Code de commerce, comme ceux de la loi
de 1838, se sont efforcés de trouver la meilleure rédaction à
(1) V. Casaregis, dise. 78, n. 42 et 43 ; Scaccia, libT 4, cap. 44- Arisaldus
dise. 4, n. 6 ; Slraccba, de Decoct., § 4, n. 8. Ansamus," DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 440. 77
donner à la loi pour garantir tous les intérêts légitimes que
compromet la cessation de paiements d’un commerçant ; ils
y sont arrivés, sans doute, en remettant aux tribunaux le
droit d’apprécier quand existe la cessation de paiements, et
de déclarer la faillite qui doit en être la conséquence ; mais
tandis que M. Renouard croit pouvoir affirmer que la faillite,
dans l’esprit de la loi nouvelle, est un fait qui, à lui
seul, produit certains effets légaux (1) , M. Massé enseigne,
au contraire, qu’il n’y a pas de faillite sans jugement déclaratif'(2)  ;
et d’accord avec ce dernier auteur, nous dirons
que nous ne connaissons, en effet, aucun effet légal produit
par le seul fait de la cessation de paiements^ avant le jugement
déclarant la faillite.

Nous croyons, quant à nous, que M. Massé comme ses
adversaires ont soutenu une doctrine vraie, mais qui n’a
pas été suffisamment développée. Qu’on nous permette de
raisonner par analogie. A-t-on jamais mis en doute qu’un
crime existât indépendamment de l’arrêt qui l’a déclaré
constant ? mais jusqu’au moment où l’arrêt sera rendu, nul
ne peut regarder le fait comme acquis ni se prévaloir des
conséquences qu’il doit entraîner ; en matière civile même,
ne serait-ce pas le renversement de tous principes que de
reconnaître à un jugement le pouvoir, non de déclarer, mais
de créer quelque chose ?

Il nous semble certain qu’il faut deux choses pour voir se
réaliser les effets de la faillite: l°la cessation de paiements ;
2° le jugement qui la déclare. Il est bien certain que s’il y a
eu cessation de paiements en fait, et que ce fait n’ait jamais
été judiciairement déclaré, le commerçant en déconfiture
(4) Renouard, t. 4 », p. 228.
(2) Massé, n. 4466, t. 2, p. 322,78 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
aura parfaitement conservé ^'administration de ses biens ;
et un an après qu’il sera mort, ainsi que l’a remarqué
M. Massé, en vain le fait aura-t-il existé et sera-t-il de notoriété
publique, par cela seul que la loi défend aux juges de
le déclarer, le commerçant décédé n’aura jamais été failli ;
si cette constatation juridique ne peut être faite ; si les tribunaux,
investis d’un pouvoir souverain d’appréciation, se
refusent à rendre une déclaration sur ce point, il est comme
non avenu, il n’y a pas faillite ; mais, d’un autre côté, le
jugement qui, après avoir déclaré que le débiteur est com^
merçant et a cessé ses paiements, refuserait d’en conclure
qu’il est tombé en faillite, devrait être cassé.

Les juges rechercheront, en conséquence, si le débiteur
est commerçant et s’il a cessé ses paiements ; car en vain
un mineur non autorisé a4-il fait des actes de commerce sa
profession habituelle, et est-il en déconfiture complète, il ne
peut être failli. Les jugements, en aucune matière, ne créent
ni les faits, ni les qualités, ni les droits ; ils les déclarent et
forment un titre pour en poursuivre les conséquences :
l’état de cessation de paiements ne peut donc, pas plus à lui
tout seul, faire produire à la faillite ses effets que le fait seul
de banqueroute frauduleuse n’inflige les travaux forcés ;
mais le tribunal de commerce pourra faire remonter les conséquences
de la cessation de paiements à une époque bien
antérieure au jour où il prononce son jugement (1).

Jusqu’à ce.que ce fait soit judiciairement déclaré, il reste
donc à l’état de simple allégation ; mais la faillite existait
avant le jugement, puisque les effets peuvent remonter à
une époque antérieure au moment où il a été rendu.
(4) Toulouse, 26 août 4S2S ; Douai, 45 ami 4840 (J.P.41 4.724) - Rouen
2 mars 4843 el 45 juill. 4838 (J.P.43.2.230, et 59, p. 73) Orléa 47fév 48 '
et Agen, 31 août 4858 (J.P.41.4.359, el 59 p 73) 'DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 441. 79
C’est le pouvoir d’appréciation laissé aux juges dans les
limites que nous venons de poser qui explique et justifie
des décisions qui semblent contradictoires.

ARTICLE 441.

Par jugement déclaratif de la faillite, ou par jugement
ultérieur rendu sur le rapport du juge-commissaire, le tribunal
déterminera, soit d’office, soit sur la poursuite dé toute
partie intéressée, l’époque à laquelle a eu lieu la cessation de
paiements. A défaut 'de détermination spéciale, la cessation
de paiements sera réputée avoir eu lieu à partir du jugement
déclaratif de la faillite.
SOMMAIRE.2445. Pouvoirs des juges pour déterminer l’époque de la cessation 'de paiements ;droit de reporter l’époque fixée.2446. Le tribunal ne peut faire ce, changement d’office, s’il a statué, à titredéfinitif.2447. Il doit user avec beaucoup de réserve des pouvoirs qui lui sontattribués.2448. A défaut de détermination spéciale, la loi a statué ; faillite déclaréeaprès décès.2449. Jugement déclaratif rapporté par un second jugement suivi d’unefaillite nouvelle.2450. Droits du créancier qui s’est joint au syndic, si celui-ci se désiste.
2445. L’ancien Code obligeait le tribunal, par le même
jugement qui déclarait la faillite, à déterminer l’époque de
la cessation de paiements (ancien art. 454) , en même temps
qu’à prendre certaines mesures conservatoires ; mais une
jurisprudence constante permettait de revenir sur cette première
détermination et de modifier par un jugement nouveau
le premier jugement déterminant l’époque à laquelle
les paiements avaient cessé, en faisant remonter à un temps
80 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLIMES ET BANQUEROUTES.
plus éloigné l’ouverture de la faillite ; ces fixations nouvelles
prirent dans l’usage le nom de reports d" ouverture. L’art.
441 laisse la faculté au tribunal, lorsqu’il déclare la faillite,
de surseoir à fixer l’époque de-la cessation des paiements, et
de ne statuer que par un jugement ultérieur sur le rapport
du juge-commissaire et en parfaite connaissance de cause
si les documents lui ont manqué ; et, s’il n’a point usé de
cette faculté , il peut encore, comme sous l’ancienne loi,
modifier sa première décision sur ce point et prononcer un
report d’ouverture, quoique le texte semble muet à cet égard ;
mais la jurisprudence était et est restée constante sur ce point.
Plusieurs jugements même peuvent"" être successivement
rendus sur cette fixation, s’il n’y a pas chose définitivement
jugée ; tout jugement rendu sur la fixation du jour de l’ouverture
est donc toujours essentiellement révocable sur la
requête des créanciers (1).

Il ne peut y avoir, dans aucun cas, sur ce point, ouverture
à cassation ; bien mieux encore, que lorsqu’il s’agit de déclarer
la faillite, la décision du tribunal sera souveraine pour
fixer l’époque de l’ouverture, dont la loi n’a réglé et ne pouvait
pas régler les éléments essentiels, n y a donc une distinction
à faire' entre le jugement ou la disposition du jugement
qui statue sur le fait de la faillite même et la déclare,
et celui qui fixe l’époque où elle s’est ouverte.

Nous reviendrons sur cette question en expliquant les
art. 580 et 581 ci-après.

2446. Nous verrons, en expliquant ces deux articles, quels
sont les délais accordés aux créanciers ou à toute personne
intéressée, pour faire fixer ou changer la date de la cessation
de paiements ; pendant ces délais, a demandé Pardessus,
le tribunal pourrait-il faire ce changement d’office ?
(4) Renouard, t. 4", p. 285 ; Bédarride, n. OS et 69 ; Cadrai, p. 40.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 441. 81
D’abord, dit-il, on doit distinguer si en déclarant la faillite,
le tribunal a fait une fixation que lui-même a annoncée
n’être que provisoire, ou si même il n’en a fait aucune.
Dans ces deux cas, le tribunal, en effet, a le droit de
modifier même d’office un état de choses purement provisoire.
Même après qu’il a usé de son droit d’une manière
définitive et sans réserve, ou que, sur la provocation d’un
créancier, il a rendu un nouveau jugement de fixation,
Pardessus enseigne encore que le tribunal conserve le droit
de modifier sa décision et qu’il pourrait l’exercer tant que
dure le délai dans lequel les créanciers seraient eux-mêmes
admissibles à faire la demande tendante à changer la date
delà cessation de paiements. M. Bédarride enseigne la même
doctrine (1). Nous ne pensons pas, quant à nous, qu’elle
puisse être suivie.

Pardessus convient lui-même que le tribunal semble avoir
épuisé son droit de décider, sans provocation des parties
intéressées ; qu’il en est ici comme du cas où un tribunal,
après avoir jugé une cause, reconnaîtrait qu’il est tombé
dans l’erreur : il n’a pas le droit de se réformer d’office, il
doit attendre que les parties lui soumettent de nouveau la
cause dans les cas prévus par les lois sur la procédure, ou il
faut qu’elles se pourvoient par appel. ïï faut ajouter que ce
jugement a constitué des droits en faveur des tiers qui
avaient traité avec le failli ; que l’art. 581 ne prévoit la possibilité
de faire modifier le jugement fixant la date de la
cessation des paiements que sur la demande des créanciers ;
et qu’il serait étrange, à coup sûr, qu’un tribunal pût usurper
le pouvoir de se réformer lui-même, lorsque les parties
(4) Pardessus, n. 4112-2 »; Bédarride, n. 68. V. Renouard, l. 4", p. 283,
n. 4.vi. 682 LIVRE III, TITRE I".—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
intéressées, ayant le droit de former opposition, refusent
d’en user et acceptent et respectent sa décision (1).

2447. Il faut dire, en outre, que cette faculté laissée aux
juges dans les limites ainsi fixées de déterminer en toute
liberté l’époque de la cessation de paiements * et-, par suite,
l’ouverture de la faillite doit être exercée avec réserve, quand
il peut y avoir doute, et qu’il n’y a pas lieu d’atteindre des
actes ou des paiements entachés de dol ou de mauvaise foi.
Si même, quand il y avait déjà déconfiture, les créanciers^
tout en exerçant des poursuites, ont évité de faire déclarer la
faillite de leur débiteur ; s’ils l’ont laissé ainsi à la tête de
ses affaires maître de contracter de nouvelles dettes, de faire
des paiements, de prendre de nouveaux engagements^ ils
sont malvenus, lorsque plus tard de nouvelles circonstances
les amènent à poursuivre la déclaration de faillite, à vouloir
que l’ouverture en soit reportée à une époque de beaucoup
antérieure, afin de faire annuler tous les actes faits de bonne
foi de part et d’autre, et qu’ils ont laissés ainsi s’accomplir (2) ,
Nous renvoyons, au surplus, à ce que nous avons dit sous
l’art. 437. Oh comprend, en effet, que la faculté de report
étant illimitée, des abus pourraient naître aisément, si elle
n’était exercée avec prudence ; les mesures qui ont dû suivre
le jugement de déclaration permettant de bien apprécier la
véritable position du failli, les juges prononceront en toute
connaissance de cause.

2448. A défaut de détermination spéciale, la cessation de
paiements sera réputée avoir eu lieu à partir du jugement
déclaratif de la faillite ; et cette disposition a semblé créer
une difficulté, si on la rapproche de l’art. 437, qui ne permet
de déclarer la faillite d’un commerçant décédé qu’autant
(4) Sic, Gadrat, p. 40.(2) Paris, 9 juin 1842 ; Lehir, 42.2.486.DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 441, 83
que l’état de cessation de paiements a précédé son décès. Il
nous semble évident que la force des choses, en semblable
circonstance, indique suffisamment^ si le jugement est
muet, que* dans ce cas exceptionnel, la cessation de paiements
est réputée avoir eu lieu à partir du décès ; un amendement
proposé dans ce sens a été rejeté : « La pensée
qu’exprimait cet amendement, dit M. Renouard, est d’une
justesse incontestable ; mais son évidence même dispensait
de l’écrire dans la loi, ainsi qu’on s’en est exprime dans la
discussion » (1) ,

2449-. Il à été jugé que dans lé Cas où un jugement déclaratif
de faillite a été rapporté par un second jugement
fondé sûr dés arrangements conclus entre le débiteur et ses
créanciers j si là faillite est déclarée de nouveau, fauté par lé
débiteur d’accomplir les conditions de son atermoiement ;
l’ouverture peut en être reportée au jour de là première ees^
sâtioh de paiements, sans Violer l’autorité delà chose jugée
par le jugement qui avait rapporté la première déclaration
de faillite (2).

2450. Nous verrons plus tard, et dans lé Commentaire de
l’art. 443, que toutes les actions concernant là faillite doivent,
en principe, être intentées et suivies par les syndics ;
nous verrons également sous quelles modifications ce principe
est appliqué ; mais l’art. 441 peut soulever cette question
d’une manière restreinte et spéciale, et en dehors des
règles générales, qui seront posées plus tard ; cet article reconnaît
lé droit d’intenter directement l’action en report de
l’ouverture de la faillite aux créanciers personnellement, et
à toute personne intéressée, droit également assuré par
(4) Des faillites, t. 4", p. 285.(2) Cass., 28 juill. 4863 (S-V.63.4.474).84 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
l’art. 581 ci-après du Code de commerce (1) , qui en règle
l’exercice.

A plus forte raison, chaque créancier pourra-t-il se joindre
à une action tendant aux mêmes fins et préalablement intentée
par le syndic.

Cette dernière règle, toutefois, a donné lieu à une difficulté
portée devant la Cour de Paris.

On opposait à un intervenant une fin de non-recevoir tirée
de l’art. 581 du Code de commerce, portant que la demande
en report de faillite n’est plus recevable, après l’expiration
des délais pour les vérifications et l’affirmation des créances ;
ce moyen fut repoussé, parce que l’assignation dans l’espèce
n’avait d’autre but que de faire admettre le créancier comme
intervenant dans le procès intenté en temps utile par le
syndic ou tout autre intéressé. En l’adjoignant ainsi à une
action utilement intentée, l’intervenant échappait à la forclusion,
qu’il aurait encourue s’il eût personnellement
saisi le tribunal à la même date (2).

Cette affaire soulevait une seconde difficulté.

Le syndic crut devoir plus tard se désister de l’action par
lui intentée ; mais la Cour a décidé que le créancier, une
fois partie dans l’instance qui se trouvait liée avec lui, en sa
qualité régulière d’intervenant, ne pouvait pas, par un fait
qui lui était complètement étranger, être privé du bénéfice
de cette instance ; que le syndic ne pouvait plus, sans sa
participation, enlever à la connaissance du tribunal la question
qui lui avait été régulièrement déférée ; que, dès lors, le
désistement, auquel l’intervenant n’avait point acquiescé, ne
pouvait empêcher l’instance de subsister et de continuer à
son égard, et qu’il y avait lieu d’y statuer (3).
(4) V. Cass., 45 mai 4854 (S-V.57.4.382).(2) Paris, 44 avril 48C4 ; Gaz. des TV., 27 avril 4861(3) Même arrêt.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 442. 85
ARTICLE 442.

Les jugements rendus en vertu des deux articles précédents
seront affichés et insérés par extrait dans les journaux,
tant du lieu où la faillite aura été déclarée que de tous
les lieux où le failli aura des établissements commerciaux,
suivant le mode établi par l’art. 42 du présent Code.
SOMMAIRE.24S1. Publicité donnée aux jugements déclarant la faillite.
2451. L’art. 42 du Code de commerce, auquel renvoie le
texte, a été abrogé par la loi du 24 juillet 1867 (art. 65)  ;
mais cette loi est toute spéciale à la publication des actes de
société ; il y a donc nécessité aujourd’hui encore d’apposer
les affiches et de publier dans les journaux désignés par la
loi en vigueur sur les annonces judiciaires.

Nous aurons occasion, sous l’art. 580, de rechercher comment
doit être constaté l’accomplissement des formalités
exigées par l’art. 442.

La Cour d’Orléans a jugé, avec raison, que l’art. 442 n’était
point applicable à un jugement qui maintient la date de
l’ouverture de la faillite déjà fixée par un jugement antérieur
(1)  ; mais il en serait tout autrement, bien entendu,
d’un second jugement modifiant le premier et qui changerait
l’époque à laquelle avait été placée la cessation de paiements
 ; on ne peut comprendre la loi évidemment comme
s’appliquant d’une manière exclusive au jugement déclaratif
et au premier jugement seulement, qui aurait prononcé un
report ; ce n’est pas dans ce sens que peut être entendu un
(4) Orléans, 6 mars 4850 (S-V.80.2.642).86 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
arrêt de la Cour de Poitiers (1) qui n’a statué que pour l’espèce
particulière qui lui était soumise (2).

ARTICLE 443.

Le jugement déclaratif de la faillite emporte de plein
droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le failli de
l’administration de tous ses biens, même de ceux qui peuvent
lui échoir tant qu’il est en état de faillite.

A partir de ce jugement, toute action mobilière ou immobilière
ne pourra être suivie ou intentée que contre les syndics.


Il en sera de même de toute voie d’exécution tant sur les
meubles que sur les immeubles.

Le tribunal, lorsqu’il le jugera convenable, pourra recevoir
le failli partie intervenante.
SOMMAIRE.| 1er. Principes généraux.2452. Dessaisissement du failli ; définition.2453. Femme du failli.2454. Le dessaisissement ne résulte que du jugement déclaratif ; il en est.une suite forcée ; à quel moment commence le dessaisissement ?2455. Le porteur d’un effet endossé en blanc avant la faillite ne peut libérerle débiteur.2456. La règle est écrite dans le seul intérêt des créanciers ; ni le failli niles tiers ne peuvent s’en prévaloir et les créanciers peuvent renoncer
à l’invoquer.2457. Révocation de mandat par suite de faillite ; règles à suivre.2458. Jugement tombé en péremption.2459. L’élat de faillite ne peut se prescrire.(4) Poitiers, 2 fév. 4854 (J.P.54,4.274).
(2) Gadrat, p. 44.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 443. 872460. Le dessaisissement ne s’applique pas aux biens déclarés insaisissables tpar la loi ou par une convention.2461. L’aliénation des rentes sur l’Etat appartenant au failli peut êtrepoursuivie par les syndics ; renvoi.2462. Le dessaisissement frappe tous les biens du failli, sauf les charges desacquisitions nouvelles faites par lui ; donations, successions, produits
de son industrie personnelle.| 2. Droits appartenant aux syndics après que le failli est dessaisi.2463. Les syndics sont substitués au failli en ce qui concerne ses biens et.sont en même temps les mandataires des créanciers ; actions en
justice, acquiescement.2464. Les procédures suivies et les condamnations prononcées contre lessyndics obligent la masse. .2465. Règles en ce qui concerne la compétence et la procédure à suivre.2466. Les syndics peuvent contracter au nom de la masse, qui est alorsengagée personnellement.| 3. Droits qui continuent à appartenir au failli après le dessaisissement.2467. Le dessaisissement a laissé intacts chez le failli tous les droits quisont étrangers à la gestion et à la disposition des biens.2468. En outre de ces droits personnels, le quatrième paragraphe de l’art.443 a accordé au failli le droit d’intervenir ; question à résoudre.2469. Le principe dominant de la loi des faillites, qui a exigé l’unité de,gestion, ne permet pas de donner au failli le droit d’agir.2470. Suite ; opinion de M. Bédarride devant être rejetée.2471. Exceptions à la règle générale expliquées par les circonstances. ; droitsexclusivement attachés à la personne du failli.2472. Actes purement conservatoires,2473. Le failli n’a pas le droit d’action, même paur les biens provenant deson industrie depuis la faillite ; jurisprudence, controverse.2474. Dans tous les cas, le défendeur appelé en cause peut faire ses réserveset le failli ne pourrait agir qu’à défaut des syndics.i 4. Droits qui continuent à appartenir aux créanciers après la nominationdes syndics.2475. Les créanciers ont, comme le failli, le droit d’intervenir.2476. Les créanciers n’ont pas le droit d’agir, à défaut des syndics, et sau fla responsabilité de ceux-ci.2477. La doctrine contraire a été soutenue par M. Rodière.88 LIVRE III, TITRE lor. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.2478. Le créancier doit, comme le failli, avoir le droit de faire tout acte con,servatoire.2479. Instances nées des contredits fournis par des créanciers au moment dela vérification des créances ; renvoi à l’art. 494.2480. Créanciers ayant des intérêts opposés à ceux des autres créanciers dela même faillite ; actions de ces créanciers et rôle des syndics dans
les différentes situations où ils peuvent se trouver.2481. Formes à suivre par les créanciers voulant être admis à faire partie dela masse ; instances régulièrement introduites contre le débiteur
avant sa mise en faillite.2482. Droits appartenant aux créanciers après le concordat.| 5. Voies d’exécution contre les biens et la personne du failli.2483. Les exécutions mobilières, commencées avant le jugement déclaratif,sont suspendues par cet événement.
. 2484. Toutes voies d’exécution contre la personne du failli sont interdites.
§ 1er. — Principes généraux.

2452. C’est un principe général, applicable en droit ci vil pur
comme en droit commercial, que les biens du débiteur sont
le gage commun de ses créanciers , mais en droit civil, jusqu’au
moment où il aura consenti à leur en transférer le
domaine ou jusqu’à ce que l’intervention delà justice vienne
remplacer ce consentement et en produire tous les effets, nonseulement
le débiteur reste propriétaire ; mais il conserve la
libre administration et le droit de disposer. La législation commerciale
ancienne n’avait point osé modifier, d’une manière
expresse, ces règles de droit commun, et sous l’empire de l’ordonnance
de 1673, il est vrai de dire que le failli n’était point
frappé par la loi de dessaisissement. Des abus sans nombre
résultaient de cet état de choses : aussi le Code, conformément
aux règles enseignées par les docteurs italiens (1) , déclara que
le failli,à compter du jour de la faillite, était dessaisi de plein
(41 Roccus. Dedecoçl., note 45, n. 436 ; Casaregis, Duc. 83, n. 43 ; Slraccha,
De aecoct.f p. o, n. 4*. 'DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 443. 89
droit de l’administration de tous ses biens (ancien art. 442)  ;
la loi de 1838 a maintenu cette règle ; mais le texte ne
fait plus partir le dessaisissement que du jugement déclaratif.


Cet état, en dehors, ainsi qu’on le voit, des règles du droit
commun, présente par cela même quelques difficultés à être
bien défini : il ne doit point être confondu avec l’expropriation
qui dépouillerait le failli de son droit de propriété ;
ainsi, après l’homologation du concordat, il en recouvre le
plein et entier exercice, sans avoir besoin d’y être réintégré ;
il n’avait perdu que l’administration et le droit de disposer
au moins au préjudice de ses créanciers ; et à ce point de
vue, il semblerait devoir.être assimilé à un interdit à qui l’on
enlève l’exercice seul de droits qu’il conserve du reste tout entiers
 ; mais il n’est pas plus interdit, cependant, qu’exproprié ;
il conserve, à tous autres égards, sa capacité civile ; et la loi
des faillites elle-même a souvent appliqué ce principe, lorsqu’elle
l’autorise à plaider pour faire rétracter ou modifier le
jugement qui le déclare en faillite, pour réclamer ses droits
personnels contre la masse et s’opposer aux actes qui pourraient
les blesser. Il se trouve donc dans une position à laquelle,
en droit, nous ne connaissons pas d’analogue ; il n’est
ni exproprié, ni interdit, mais dessaisi, expression qui, par
elle-même, ne présente aucun sens précis : ce que la loi a
voulu, c’est de sauvegarder, au moins pour l’avenir, les intérêts
déjà bien compromis des créanciers, et de veiller à ce
qu’une mauvaise administration ou des actes entachés de
dol et de fraude ne fissent disparaître ce qui reste encore du
gage qui devait leur être affecté. Le dessaisissement n’est
qu’un moyen.

2453. Il est étrange qu’on ait pu mettre en doute que
les effets du jugement devaient être restreints au failli et ne
pouvaient atteindre son conjoint resté libre de se -livrer au
90 LIVRE III, TITRE Ier, —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
commerce, à l’aide de ses moyens personnels ou des secours
étrangers qui lui étaient fournis, et que l’autorisation donnée
à cet effet par le mari à sa femme ne fût parfaitement

valable (1).

La femme commune en biens aurait qualité, jusqu’à la
liquidation, pour défendre aux actions intentées contre la
faillite, sans le secours des syndics (2).

2454. L’art. 443 dit d’une manière explicite, que le dessaisissement
nev résulte plus, comme sous l’ancienne loi, de
l’état de faillite réelle, en d’autres termes, de la cessation de
paiements, mais seulement de l’état de faillite judiciaire
proclamée par le jugement déclaratif. Les art. 446 etsuiyants
garantissent d’ailleurs les intérêts légitimes des créanciers
et leur permettent d’attaquer, dans les cas déterminés par
la loi, les actes accomplis par le failli, lorsqu’il était encore,
quoique en déconfiture, en possession effective de l’administration
de ses biens. Mais, d’un autre côté, quelles que soient
les précautions prises par l’art. 442 pour donner au jugement
déclaratif la plus grande publicité et le porter à la connaissance
des tiers, il n’en faut pas conclure que les effets
énumérés par l’art. 443 ne sont pas produits immédiatement
et de plein droit à partir de la date même du jugement ; et
la loi est assez explicite pour qu’il y ait lieu de s’étonner que
l’on ait mis en doute que le dessaisissement date, nous le répétons,
du jugement même et non pas seulement du jour
où ont été accomplies les formalités qui doivent assurer sa
publicité.

Le jugement déclaratif produit ses effets dès la première
heure du jour même où il est rendu ; dans la mesure de toute
la durée de ce jour, il faut dire qu’il rétroagit ; et les actes
(1) Rennes, 11 avril 1825 cl Bordeaux, 18 mars 4828 ; Dalloz, Rén n ®04(2) Cass., 26 déc. 4836 (S-V.37.4.345).'DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 443. 91
passés à partir de cette date, même en des lieux fort éloignés,
ne peuvent être valides ; les saisies-arrêts formées au
préjudice du débiteur failli le jour même de la déclaration
de faillite, tombent de plein droit (1). On ne doit avoir aucun
égard, ni à la bonne foi des tiers, ni aux distances, ni
à l’impossibilité matérielle de connaître le jugement ; c’est
une question de capacité ; elle doit être résolue d’après les
principes qui seraient applicables en cas d’interdiction ou de
minorité (2).

Le dessaisissement a lieu de plein droit par suite du jugement
 ; il n’est point nécessaire qu’il soit prononcé par une
disposition expresse, et le 'tribunal ne pourrait même en affranchir
le failli (3).

Si la loi frappe d’une nullité absolue tous les actes faits par
le failli à partir de ce moment, il faut dire, cependant,
qu’une négociation étant pleinement consommée avant le
jour du dessaisissement, peu importerait qu’en fait l’exécution
n’en eût été complétée que plus tard (4)  ; le dessaisissement
n’a pu porter que sur les biens et sur les droits dont
le failli était encore maître au jour du jugement.

2455. « Le jugement déclaratif de la faillite, dit un arrêt
delà Cour de cassation, emportant de plein droit, aux termes
de l’art. 443 du Code de commerce, dessaisissement
pour le failli de l’administration de tous ses biens, le rend
incapable, à partir de cette époque, de recevoir le paiement
de ses créances et de libérer ses débiteurs ; par suite, le por(4) 
Turin, 22 août 4S12 ; Amiens, 48 mars 4848 ; Cass., 43 mai 4835 et
24 janv. 4853 ; Metz, 23 juin 4857 (S-V48.2.745, 35.4.707, 53.4.32I, 58.2.328)  ;
Bruxelles, 4« août 4839 ; Rouen, 42 juill. 4825 ; Dalloz, Rép., n. 488 ; Amiens,
26 déc. 4853 (S-V.86.2.363).(2) Renouard, t. 4", p. 293 ; Massé, n. 4481 ; Esnault, n. 450 ; Dalloz, Rép.,
n. 487.(3) Pardessus, n. 4446 ; Bravard-Veyrières, p. 522 ; Massé, n. 4480.(4) Cass., 20 août 4828 ; Dalloz, Rép., n. 490.92 LIVRE III, TITRE I". —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
teur d’un effet de commerce, en vertu d’un endossement irrégulier
donné par un individu dont la faillite vient à être
déclarée, n’étant à l’égard des tiers qu’un mandataire (art.
138, C. comm.) , n’a, pas plus que le failli, capacité pour
recevoir le paiement de cet effet au préjudice de la masse
créancière et pour en libérer le débiteur. Pour faire annuler,
dans l’intérêt de la masse, le paiement fait dans ces circonstances
au porteur de l’endossement irrégulier, les syndics
de la faillite ne sauraient être assujettis à la preuve du fait,
que ce paiement aurait été effectué avec la connaissance de
l’état de faillite, lequel est légalement présumé connu de
tous après le jugement qui l’a déclaré (I)  ». Il est superflu d’ajouter
que le paiement fait au failli lui-même serait également
nul et que le débiteur serait obligé, envers la masse,
à payer une seconde fois.

2456. Cette règle, comme toutes celles qui remplissent le
livre des faillites, a été exclusivement écrite dans l’intérêt
des créanciers ; à l’égard des tiers, elle peut être modifiée,
si la masse renonce à s’en prévaloir, même tacitement ; il en
serait de même si la masse peut être accusée d’avoir ellemême
trompé ceux à qui, plus tard, elle veut l’opposer ; et
la Cour de Paris refusait donc avec raison de l’appliquer
dans une espèce où le failli était resté pendant neuf années
consécutives à la tête de ses affaires, au su et au vu de ses
créanciers, et où les tiers avaient été, par le fait, des syndics
induits en erreur sur la position du failli (2).

2457. Par suite encore du principe que le dessaisissement
n’a été prononcé que dans l’intérêt des créanciers, il
faut dire également que le débiteur ne peut, en aucune circonstance,
se prévaloir de son état d’incapacité pour refuser d’exé(4) 
Cass., 47 déc. 4836 ; Bull., n. 403.(2) Paris, 46 mars 4838 ; Dalloz, Rép., n. 1S8.DÉCLARATION DE FAILLITE. —Art. 443. 93
cuter ses engagements ; ce droit appartient aux créanciers,
à l’exclusion du failli et des tiers (1). Ainsi, sile failli est poursuivi
par des créanciers postérieurs à la faillite et condamné,
la masse pourrait bien réclamer et s’opposer à ce qu’il fût
incarcéré pour ses dettes nouvelles ; mais le droit, qui appartient
à la masse, ne pourrait être revendiqué par le failli, en
faveur de qui il n’a pas été créé (2). Ainsi encore, le failli
n’est pas recevable à demander la nullité des actes par lui
faits en qualité de mandataire après sa faillite ; elle a bien eu
pour effet de mettre fin de plein droit au mandat, mais au
mandant seul appartient le droit de se. prévaloir de ce moyen
de nullité ; et si le failli mandataire vient à se trouver aux
droits du mandant, comme son héritier ou son représentant
à tout.autre titre, il faut décider qu’il est sans droit à demander
la nuUité des actes, qu’il a consentis lui-même, quoiqu’en
une autre qualité que celle qui lui appartient en dernier
lieu (3).

La déconfiture du mandant, en effet, aux termes de l’article
2003, C. Nap., mettant fin au mandat, il n’y a pas à
révoquer en doute que le même effet ne soit produit par la
faillite ; mais les "actes accomplis de bonne foi dans l’ignorance
des causes qui ont fait cesser le mandat sont validés,
dans tous les cas, par la loi (C. Nap., art. 2008 et 2009)  ; la
règle est générale et ne peut recevoir exception, en cas de
faillite, quand elle est appliquée en cas de décès même du
mandant (4). Il est évident, d’un autre côté, que le mandat
donné par le failli postérieurement au jugement déclaratif de
la faillite, ne peut produire aucun effet, s’il a pour objet la
(4) Cass., 42 avril 4821 et 21 nov. 4827 ; Agen, 28 mai 4811 ; Toulouse, 4 avril
4840, et Bordeaux, 49 mars 4841 ; Dalloz, Rép., n. 198.(2) Rouen, 4" mai 4857 ; Lehir, 58.1.444.(3) Cass., 24 août 4847 (S-V48.4 331.(4) Delamarre el Lepoitvin, t. % n. 450 ; Massé, n. 4494: Cass., 43 fév. 480S.94 LIVRE III, TITRE.I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
disposition d’une partie de son actif ; et le mandataire, encore
qu’il ait été de bonne foi, est responsable des actes qu’il a
faits en cette qualité (i)  : ce que le failli ne pouvait faire^ luimême ;,
il n’a pu charger un autre de le faire pour lui ; la
nullité ici existait dès l’origine et l’acte était nul dans son
principe.

Le mandat est donc révoqué par la faillite du mandataire
comme par celle du mandant ; mais ni le failli, ni ses créanciers,
ni les tiers ne seraient recevables à demander la nullité
des actes qu’il a faits en cette qualité de mandatai^ si, par
la suite, ils pouvaient y avoir intérêtj ainsi que nous l’avons
dit tout à l’heure (2)  ; au mandant seul appartient le droit de
se prévaloir de Ge moyen de nullité,

La loi met fin au mandat donné avant la faillite ; mais elle
ne déclare pas le failli incapable de recevoir un mandat.

2458. Si le jugement déclaratif est tombé en péremption^
il est comme non avenu et ne peut produire aucun effet ; par
suite, le failli ne devrait pas être considéré comme ayant été
dessaisi : cette question, douteuse sous l’ancienne loi, né
semble pas pouvoir être controversée aujourd’hui, que le
dessaisissement résulte, non plus du fait de la cessation de
paiements^ mais seulement du jugement déclaratif (3).

2459. Une fois l’état de faillite régulièrement déclaré,
peut-il se prescrire ? Nous ne le pensons pas ; la prescription,
qui n’est qu’un moyen d’acquérir ou de se libérer, n’a pas
de sens appliqué à l’état des personnes, et nous ne pensons
pas que l’état de faillite puisse se prescrire pas plus que l’état
d’interdiction, et sauf le droit que nous avons réservé aux
(4) Cass., 44 janv. 4S02 (S-V.62.1.398).(2) Cass., 24 août 1847 et la note (S-V.4S.1.33)  ; Renouard, t. 4", n 304 ;
Massé, n. 4198. * *(3) Cass., 27 fév. 4834 (S-V35.4.222)  ; Dalloz, Rép., n. 4 93.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 443. 95
tiers tout à l’heure, d’imputer aux créanciers leur inaction
comme une faute (1) dont ils doivent répondre.

2460. Le dessaisissement frappe tous les biens meubles
et immeubles, dépendants ou non du commerce du failli,
présents ou futurs, provenant de l’industrie du failli j de
successions ou de donations entre-vifs et testamentaires ; la
disposition est générale (2). Le doute ne peut s’élever que
pour les biens déclarés insaisissables par le Code de procédure
civile.

« Seront insaisissables, dit l’art. 581 s C. pr. civ. : 1° les
choses déclarées insaisissables par la loi ; 2° les provisions
alimentaires adjugées par justice ; 3° les sommes "et objets
disponibles déclarés insaisissables par le testateur ou dona« 
teur ; 4° les sommes et pensions pour aliments, encore que
« le testament ou l’acte de donation ne les déclare pas insai« 
sissables, » Et l’art. 582 ajoute : « Les provisions alimente
taires ne pourront être saisies que pour cause d’aliments ;
« les objets mentionnés aux numéros 3 et 4 du précédent
article pourront être saisis par des créanciers postérieurs
à l’acte de donation ou à l’ouverture du legs ; et ce, en
vertu de la permission du juge et pour la portion qu’il
déterminera. »

L’art. 592 du même Code a énuméré les objets qui ne
peuvent être saisis, et des lois particulières ont pu eh augmenter
le nombre.

L’art, 443 du Ci comm. a^t-il dérogé, en cas de faillite-, à
ces diverses dispositions, et les biens dont il s’agit sont-ils
affectés par la faillite de celui à qui ils appartiennent ?

La loi nouvelle a pu changer les principes à cet égard.
(4) Paris, 34 mars 4842 ; Dalloz, Rép., n. 492.(2) Renouard, t, 1er, p. 294 ; Bédarride, n. 81 ; Pardessus, n. 4447 ; Massé,
n. 4484.96 LIVRE III, TITRE Ie'. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
M. Renouard fait observer que le silence gardé par le Code
de 1807 sur les moyens d’assurer au failli et à sa famille des
aliments, pouvait rendre la question douteuse ; mais que
deux articles de la loi actuelle (art. 469 et 474) , ayant pourra
à ce qu’exigeait l’humanité, le failli ne pourrait plus se prévaloir
de l’art. 581, C. proc. civ., même pour les objets compris
aux numéros 1 et 2. Si cela était ainsi, il nous semblerait
évident que la décision devrait être la même pour les objets
mentionnés aux numéros 3 et 4, à moins, dit M. Renouard,
que la donation n’ait été faite ou le legs ouvert postérieurement
au jugement déclaratif (1 ).

Cette solution nous paraît devoir être complètement rejetée
(2).

Le jugement déclaratif de la faillite dessaisit le débiteur
de tous ses biens, mais dans les limites que la loi a tracées ;
le Code de procédure civile, dans tout ce qu’il a réglé, forme
le droit commun tout aussi bien que le Code Napoléon ; quand
la loi commerciale veut y déroger, elle le dit, mais elle le dit
expressément, et nous ne pouvons comprendre comment ce
dessaisissement aurait de plein droit une étendue que la loi
a refusée à un jugement de saisie, et pourquoi les raisons
d’humanité et de principe qui ont fait écrire les dispositions
du Code de procédure n’auraient plus aucune force quand il .
s’agit du débiteur commerçant. Les art. 469 et474, C. comm.,
invoqués à l’appui du système contraire, soDt facultatifs, et
les règles posées par le Code proc. civ. sont absolues ; la loi
commerciale ne peut donc suppléer la loi civile.

Les art. 469 et 474, C. comm., n’en auront pas moins, à
coup sûr, une incontestable utilité, parce que les cas prévus
(4) Des Faillites, t. 4", p. 298 et suiv. — Sic, Massé, n. 4485 ; Dalloz,
Rép., n. 485.(2) Sic, Bédarride, n. 82 ; Démangeai sur Brnvard, I. 8, n 7« noie 4Gadral,t. 66. ' . . !DÉCLARATION DE FAILLITE. —Art. 443. 97
par l’art. 581, C. proc. civ., sont exceptionnels, et comme les
dispositions du Code de commerce sont purement facultatives
nous le répétons, il n’y aura pas lieu d’y recourir, dans les
occasions, extrêmement rares, où le failli et sa famille auront
des ressources à l’abri de la saisie et évidemment, selon nous,
à l’abri du dessaisissement par une conséquence forcée, à
laquelle la loi sans doute pouvait ne pas se soumettre, au
risque d’être accusée de manquer complètement de logique,
mais à laquelle elle s’est bien gardée de déroger.

Il ne nous semble donc pas douteux que le Code de procédure
civile reste applicable comme'droit commun, et à l’appui
de cette opinion, nous citerons les auteurs mêmes que
nous venons de combattre, et qui professent la même opinion
x que nous, quand il s’agit des traitements et pensions dus par
l’État, dont parle l’art. 580, C. proc. civ., et des donations
faites et des legs ouverts postérieurement au jugement déclaratif
de la faillite, quelque généraux que soient les termes
de la loi commerciale.

La question avait été agitée avant 1838 ; si le législateur
avait voulu que l’art. 443 dérogeât au Code dé procédure, il
n’aurait pas attendu pour le dire d’être arrivé aux art. 469
et 474.

2461. Les rentes sur l’État sont insaisissables aux termes
delà loi du 8 nivôse an vi ; nous examinerons sous l’art. 534,
où la question se présentera plus naturellement, si l’aliénation
pourrait en être poursuivie par les syndics au nom du
failli.

2462. Dans ces limites, et sous les réserves qui viennent
d’être faites, nous devons répéter que le dessaisissement
frappe tous les biens meubles et immeubles, dépendants ou
non du commerce du failli, présp^ï^uxturs, provenant de
l’industrie du failli, de succes^rfs^ne^onations entre-vifs
98 LIVRE III, TITRÉ Ier. ^DES FAILLÎTES ET BANQUEROUTES.
et testamentaires ; la disposition est générale (1) , Ainsi donc^
lé failli se voit dépouillé non-seulement de ce qu’il possède,
mais de tout ce qu’il acquerra par là suite dé quelque
manière que ce puisse être, tant que durera le dessaisissement
universel dont il est frappé ; c’est pour ses créanciers
qu’il acquiert les fruits du travail auquel il se livrera ; l’usu*
fruit des biens de ses enfants mineurs Sera pour eux sous la
conditionj il est vrai, d’en supporter lei charges ; il en sera
de même en ce qui concerne la jouissance des biens dé sa
femmej quand cette jouissance lui appartient (2) , Le dessaisissement
est complet et général quant aux biens » Le droit
de se livrer à un commerce indépendant et d’entreprendre
utilement pour lui, sans craindre l’intervention des créanciers
de la faillite, dès opérations avec les fonds que des amis
lui fourniraient, ne peut appartenir qu’au failli qui à obtenu
un concordat ; le concordat deviendrait inutilej si tout failli
pouvait sans entravé se livrer pour l’avenir à des opérations
nouvelles. Toutefois, les charges des acquisitions faites par le
failli j le remboursement des sommes que des étrangers
auraient fournies pour les effectuer, devront être prélevés sur
la valeur même des objets acquis, ou les créanciers s’enrichiraient
aux dépens d’autrui.

Il en serait de même aussi des charges qui pourraient
également être attachées à une donation.

R faut dire, cependant, avec la Cour de Paris, qu’il est
équitable et juste d’attribuer au failli une part rémunératoire
des produits dus à son industrie (3)  ; c’est, pour ainsi dire,
une charge de l’acquisition, que les créanciers sont tenus de
supporter.
(1) Pardessus, n. 4447 ; Renouard, t. 4", p. 294 el suiv_. M g m^
Bédarride, n. 81. ' '(2) Pardessus, 11.444 7 ; Renouard, t. 4", p. 306(3) Paris, 6 juill. 4855 (S-V.55.2.479).DÉCLARATION DÉ FAILLITE. —Art. 443. 99
Les créanciers d’une succession, si la séparation des patrimoines
avait été demandée, seraient aussi payés de préférence
sur les biens qui adviendraient au failli par cette voie*
dans le cas contraire, ils viendraient en concours avec les
créanciers de la faillite : ils ne peuvent être considérés comme
créanciers nouveaux.

A l’exception de cette classe de créanciers, dont les créances
constituent une charge de l’acquisition, il faut décider que
les créanciers antérieurs à la faillite seraient préférés aux
créanciers nouveaux, à qui, conformément à ce que nous
venons de dire, le failli n’a pu accorder aucun droit qui préjudiciât
à ceux que les premiers avaient déjà sur tous ses
biens (1). « Il ne peut rien retrancher de son actif, dit M. Bravard-Veyrières,
rien ajouter à son passif ; à cet égard, son
incapacité est complète et absolue » (2) ,

Aucune doctrine n’a été enseignée aussi unanimement, et
M. Bédarride ne pouvait, à coup sûr, qu’y adhérer, ce qu’il
a.fait de la manière la plus formelle ; mais il a cru, en même
temps, devoir prêter à M, Renouard des principes qui obligeraient
cet honorable magistrat, dit M. Bédarride, « pour
être conséquent avec lui-même, à refuser tout concours (avec
les anciens créanciers) aux bailleurs de fonds et à ceux qui
ont avancé les frais et déboursés exigés pour les acquisitions
 », faites par le failli depuis le jugement déclaratif ; M. Bédarride
dit avec beaucoup de raison : « Ce serait là nonseulement
une injustice, mais encore une immoralité » (3). Il
eh faut donc conclure, selon nous, que M. Bédarride n’a pas
compris les paroles de M. Renouard ; et nous croyons, quant
(i) Renouard, t. 4", p. 296 et suiv. ; Pardessus, n. 4447 ; Locré, t. 5, p. 427
et suiv. ; Massé, n. 4497 ; Paris, 22 juill. 4840 (J.P.47.4.437)  ; Caen, 29 mai 4856 ;
Lehir, 57.2.448. -Contra, Paris, 2 fév. 4835 (S-V.35.2.446).(2) Manuel, p. 522.(3) Bédarride, n. 84 bis.100 LIVRE III, TITRE I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
à nous, que la faute n’en est point à celui-ci : « Les acquisitions
ainsi faites par le failli pour ses créanciers, dit M. Renouard,
n’adviendront à ceux-ci que sous la déduction des
frais et déboursés, sans lesquels elles n’auraient pas pu avoir
lieu ; les charges de ces acquisitions, le remboursement des
sommes que des étrangers auront fournies pour les effectuer
devront se prélever sur la valeur même des objets acquis. On
en comprend le motif. Ces charges de la chose forment un
des éléments de sa valeur totale pour une part qui n’appartient
point aux créanciers et dont ceux-ci ne pourraient s’emparer
qu’en s’enrichissant aux dépens d’autrui » (1).

Aucune controverse n’est donc possible ; toutes les dettes
contractées par le failli, à raison de ces biens qu’il a acquis
par son industrie personnelle depuis le jugement, doivent
être payées sur ces mêmes biens ; c’est ce qui reste seulement
après ces prélèvements qui peut être accordé à la masse.
Mais M. Bédarride croit-il donc impossible que le failli ait
contracté des dettes tout à fait étrangères à l’acquisition de
ces biens nouveaux ; qu’il se soit obligé envers des créanciers
de très-bonne foi à tout autre titre ? Si ce fait s’est réalisé,
M. Renouard, comme tous les auteurs que nous avons cités
avec lui, repousseront les demandes de ces créanciers nouveaux,
jusqu’à ce que l’ancienne masse soit complètement
désintéressée ; et nous ne mettons pas en doute que cette
règle ne doive être suivie.

§ 2. Droits appartenant aux sy ?idics après que le failli est
dessaisi.

2463. La loi a dit, en termes formels, que toute action
mobilière ou immobilière dérivant de la faillite ne pourrait
être suivie ou intentée que contre les syndics : eux seuls
(4) Renouard, sur l’ail. 413, n. 9 ; l, 1", p. 296.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 443. 101
ont qualité pour agir et plaider, tant en demandant qu’en
défendant, quand il s’agit d’un objet intéressant la fortune
du failli.

Il ne faut pas oublier, toutefois, les paroles du texte ; ce
n’est qu’à partir du jugement déclaratif de la faillite que le
dessaisissement a commencé ; et la cessation de paiements,
fût-elle notoire, les créanciers ont pu, jusqu’à ce jugement,
exercer individuellement leurs poursuites (1).

Les frais légitimement faits par eux, s’ils ont eu pour but
la conservation du gage commun, non-seulement ne devraient
pas être laissés à la charge du créancier qui les a avancés,
mais seraient remboursés par privilège (2).

L’art. 443 ne faisant aucune distinction, la règle qu’il contient
devrait même être appliquée aux engagements contractés
par le failli depuis sa mise en faillite, et dont nous aurons
tout à l’heure à apprécier la validité ; et, dans tous les Cas,
l’action à intenter serait régulièrement formée contre le syndic
(3) ou par lui, s’il y avait lieu (infrà, n. 2473 et suiv.).

Les syndics sont donc investis du pouvoir le plus étendu :
ils ont qualité pour intenter une action, comme pour interj eter
appel d’un jugement qui prononce des condamnations contre
la masse. Le tiers actionné par eux ne peut, en aucun cas, leur
opposer un défaut de qualité ou exiger des autorisations spéciales
du tribunal, du juge-commissaire ou de la masse, qui
ne leur sont nullement nécessaires, sauf le compte que le
juge-commissaire peut, en toute occasion, leur demander
quand il le croit à propos, et celui qu’ils rendront, à la fin
(4) Grenoble, 42 ami 4851 ( S-V51.2.727 )  ; Cass., 26 juin 4844 ; Dalloz,
Rép., n. 228.(2) Cass., 26 juin 4844 ; Bordeaux, 28 nov. 4840 ; Rouen, 6 janv. 4843 ;
Dalloz, Rép., n. 228 el 229.(3) Rouen, 49 mai 4845 (J.P.45.2.247).102 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
de leur gestion, aux créanciers du failli, où ils auraient à se
défendre, s’il y avait lieu, comme mandataires, des suites
de l’imprudence ou de la faute qui leur serait reprochée (1) ,

Ayant toutes les actions actives du failli pour réclamer ce
qui lui appartient et dont un tiers serait détenteur, les syndics
peuvent contraindre également les personnes, avec lesquelles
le failli a traité, à exécuter les conventions intervenues
entre elles et le failli, et à prendre livraison, par exemple, des
marchandises qui leur ont été vendues. ïïs pourraient invoquer
la nullité des contrats passés dans les mêmes conditions
que le failli aurait pu le faire lui-même, et attaquer même,
quelquefois, des actes que le failli aurait dû respcter, comme
ceux qui ont été accomplis en temps prohibé. Les syndics,
représentant la masse, ont donc, en certains cas, plus de
droits que le failli, dont quelquefois même ils sont les adversaires,


La masse, en effet, n’est pas seulement l’ayant cause du
failli, elle est encore et selon les circonstances son adversaire,
si elle attaque les actes qu’il a faits comme frauduleux ou
contraires à la loi : en pareille circonstance, il est évident
qu’elle agit en son nom personnel et en vertu d’un droit qui
lui est propre ; les créanciers, dans ce cas, sont considérés
comme des tiers (2) , C’est un point bien constant que la
masse des créanciers représentée par les syndics cesse d’être
l’ayant cause du failli quand ses intérêts sont contraires aux
siens ; l’état de faillite de leur débiteur ne peut les priver des
droits attachés à leur qualité de créanciers. Ainsi ils peuvent
incontestablement exercer l’action en responsabilité contre
(4) Cass., 44 juill. 4826, el 4" fév. 4830 ; Dalloz, Rép., n. 539 ; Paris, 23 avril
4812, id.—Contre, Besançon, 30 mars 4808 ; Dalloz, Rép., n. 540,(2) Cass., 4 janv. cl 40 mars 4S47 ; 15 mai 4850, cl 4 ?' juin tsKj fs-V47 4
464 et 616 ; 50.1.609 ; 58.1.206). lDÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 443. 103
l’associé commanditaire qui s’est immiscé dans la gestion
(1) ,

Les syndics sont les représentants de ces intérêts divers ;
substitués au failli en ce qui concerne ses biens et maîtres de
ses droits, ils, sont aussi les mandataires des créanciers et
leurs représentants ; mais c’est un mandat forcé et donné par
la loi. Ces deux qualités sont réunies en eux, sans se confondre,
et afin Ûe mieux atteindre le but que s’est proposé
la loi.

Par suite des principes que nous venons d’exposer, il faut
décider sans hésiter que le syndic a qualité pour acquiescer
à un jugement prononcé contre lui, et cet acquiescement
rendrait non recevable l’appel que voudrait interjeter un
créancier qui se serait porté intervenant (2) ,

2464. Les procédures suivies et les condamnations prononcées
contre les syndics, en cette qualité, obligent la masse
sous les modifications résultant de l’état de faillite ; !§s
syndics eux-mêmes n’en sont tenus que s’ils sont créanciers
en cette seule qualité et comme faisant eux-mêmes partie de
la masse. Il faudrait une disposition expresse dans le jugement
rendu contre eux, disposition amenée par des motifs
que les juges ont à apprécier, pour qu’ils fussent tenus en
leur nom personnel par suite de faits qui leur seraient propres
et dont ils devraient répondre : dans ce cas, la masse ne serait
obligée ni envers les tiers, ni envers les syndics, qui seraient
sans recours contré elle ; la condamnation pourrait même
être prononcée au profit de la masse, s’ils avaient compromis
ses intérêts et engagé envers elle leur responsabilité personnelle
(3). Sauf cette responsabilité, il résulte donc de ce que
(1) Lyon, 22 fév. 1866 (S-V67.2.22).(2) Toulouse, 9 juin 4866 (S-V. 67.2.4 08).(3) Cass.,. 48 janv. 4844 ; 27 juin el 24 déc ; 4824 ; 2b mars 4823, el 44 déc
1825 ; Dalloz, Rép., n. 550, 851 et 532.104 LIYRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
nous venons de dire, que si les syndics ont abandonné les
droits de la masse ; que s’ils renoncent à s’en prévaloir et
admettent les prétentions de ses adversaires, ceux-ci pourront
invoquer l’autorité de la chose jugée en leur faveur contre la
masse régulièrement représentée et n’auront plus à craindre,
par exemple, qu’on leur oppose désormais les dispositions
des art. 446 et 447 ci-après (i).

Des condamnations prononcées contre le failli seul ne donneraient
aucun droit contre la masse.

2465. Cette nécessité que les syndics soient parties, tant
en demandant qu’en défendant, dans les procès intéressant
la faillite, n’est pas toujours sans inconvénients.

« On ne peut se dissimuler, dit Pardessus, que des procédures
commencées devant un tribunal éloigné du lieu où
s’est ouverte la faillite pourraient être continuées et même
des condamnations obtenues de très-bonne foi, suivant les
errements anciens et sans le concours des syndics, si la faillite
n’y était pas encore connue. La difficulté nous semble résolue
par les règles générales du droit (C. pr. civ., art. 342
à 344) , d’après lesquelles une procédure commencée continue,
même contre les héritiers d’une partie décédée, tant
qu’ils n’ont pas notifié cet événement » (2). Ces dispositions
du Code de procédure sont particulières au jugement de
l’affaire qui est en état, suivant la définition qu’en donne
l’art. 343 du C. proc. civ. ; et dans cette limite, nous ne
mettons pas en doute que les dispositions citées par M. Pardessus
ne pussent être invoquées en matière de faillite ; mais
elles ne font point disparaître tous les inconvénients du principe
que nous "avons signalé plus haut et en vertu duquel le
jugement produit tous ses effets du jour même où il est rendu.
(4) Cass., 48 juin 4844 el 6 nov. 4848 (S-V44.4.4S6 et 49.4 406) 
(2) Droit commercial, n. 4476.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 443. 10g
2466. Quelquefois les syndicspeuvent s’obliger au nom de la
masse, qui ne représente plus le failli et agit en son nom
personnel ; la masse devient alors débitrice directe et personnelle
et ne peut invoquer les dispositions de la loi des
faillites ; ainsi, par exemple, si elle accepte un marché conclu
avec le failli et veut donner suite à une entreprise Commencée
par lui et qu’elle croit avantageuse, les frais qui en résultent
doivent être prélevés sur l’actif et payés avant toute
distribution aux créanciers, qui seraient, au besoin, tenus
sur leurs biens ; ils ne peuvent se payer eux-mêmes avant
d’avoir payé ce qu’ils doivent (1) ,

Ces cas sont exceptionnels, mais peuvent se présenter dans
la circonstance prévue particulièrement par le deuxième
paragraphe de l’art. 532 ci-après.

§ 3. — Droits qui continuent à appartenir au failli après
le dessaisissement.

2467. Il nous reste à examiner maintenant quelles sont
les limites de ce dessaisissement, dont le failli a été frappé,
et jusqu’où s’étend ce mandat forcé que la loi a donné aux
syndics pour représenter les créanciers ; quels droits continuent
à appartenir au failli ; quels droits la loi reconnaît
encore aux créanciers, dont les syndics ne sont que les mandataires.


Nous parlerons d’abord du failli.

La loi commerciale a laissé intacts chez lui tous les droits
civiques, civils et de famille, pour nous servir de la formule
légale, à la seule exception de ceux qui avaient rapport à la
gestion et à la libre disposition de ses biens. Si les lois politiques
et civiles ont frappé le failli, en dehors du cercle que
nous venons de tracer, de certaines incapacités, nous n’avons
(4) Rouen, 23 avril 4837 et 4 janv. 4858 (S-V38.2.686 et 1.243).106 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
pas à les rechercher, parce qu’elles ne sont nullement une
suite delà loi commerciale ; ces lois spéciales en restent complètement
distinctes et tout à fait indépendantes.

Il ne doit donc exister aucun doute que le failli continue
à pouvoir seul exercer les actions attachées à sa personne
même, et au nombre desquelles il faut placer celles qui intéressent
sa considération et son honneur. L’art, 443 ne l’en
a nullement dépouillé, et il’ n’était pas.possible que le législateur
eût cette pensée :

a Le failli n’administre plus ses biens, dit M. Renouard,
mais sa personne n’est pas mise en tutelle ; il a perdu le
pouvoir de faire à un de ses débiteurs grâce d’un procès ou
de poursuivre malgré les syndics un individu qu’il prétend
être son débiteur ; mais permettre aux syndics d’exercer ses
droits de père, d’homme, d’époux ; les laisser maîtres d’intenter,
à sa place ou malgré lui, une action en séparation de
corps, en adultère, envoies défait, en diffamation, ce serait
une absurdité » (1). Aucune difficulté n’est possible à cet
égard,

Les syndics auront toujours le droit d’être présents pour
la surveillance et la conservation des intérêts de la masse,
même dans les instances personnelles au failli et en ce qui
touche les intérêts purement matériels qui peuvent s’y trouver
mêlés. S’ils ne jugent pas à propos d’intervenir, les çondamnations
prononcées contre le failli, dans les instances dont
nous venons de parler, ne peuvent obliger la masse,

C’est également au failli lui-même à défendre aux actions
qui s’attaquent exclusivement à sa personne ; dans le cas,
par exemple, où une poursuite correctionnelle ou criminelle
est intentée contre lui. Mais ici encore, les syndics peuvent
intervenir pour contester les demandes en réparations
(4) Renouard, t. 4", p. 342 ; Cass., 47 juin 4865 (S-V6S.4.462).DÉCLARATION DE FAILLITE.--Art. 443. 107
pécuniaires ; mais ces condamnations civiles seraient régulièrement
prononcées, même hors de leur présence ; « tous,
a dit la Cour de cassation, sont soumis à l’action publique
pour l’application des peines, sans que l’assistance de leurs
représentants légaux soit nécessaire, quoique cette action
entraîne souvent des condamnations pécuniaires qui grèvent
la fortune et les biens des condamnés ; ils trouvent des ga*
ranties suffisantes dans la solennité de l’instruction et dans
l’accomplissement des formalités établies pour l’intérêt de la
défense ; et les mêmes garanties protègent aussi les intérêts
civils sur lesquels les Cours d’assises sont appelées à prononcer
(1).

Nous reviendrons tout à l’heure sur ce sujet, à un autre
point de vue. (Y. infrà, n° 2471.) 

2468. En outre de ces droits éminemment personnels et
indépendants de la gestion des biens appartenant au failli,
le quatrième § de l’art. 443 a consacré en termes exprès et
non sans opposition (2) le droit d’intervention pour le failli,
droit que la jurisprudence cependant lui avait déjà accordé
sous l’ancienne loi ; le tribunal reste maître absolu de recevoir
ou de rejeter cette intervention par des motifs autres
que l’incapacité du failli, qui cesse de pouvoir lui être opposée
(3)  ; mais il ne doit pas se borner à la rejeter par prétérition
en refusant de statuer ; en Gette matière, comme en toute
autre, les tribunaux sont obligés de prononcer sur les conclusions
prises devant eux (4).

Le failli comme les syndics ont le droit d’interjeter appel
du jugement qui statue sur la demande d’intervention.
(4) Cass., 9 mai 4846 (S-V46.4.844)  ; Pardessus, n. « 174. '(2) Cb. des députés, séance du 9 fév. 4835.(3) Cass., 25 fév. 4862 et 7 juill. 4868 (S-V62,4.233 et 68.4.437).(4) Renouard, t. 4« , p. 327.108 LIVRE III, TITRE 1er. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
L’exercice du pouvoir accordé au tribunal est, du reste,
abandonné à l’appréciation souveraine des juges du fond ; et
leur décision sur ce point ne saurait donner ouverture à
cassation (1).

Le failli peut demander à intervenir lorsque les syndics
sont demandeurs aussi bien que lorsqu’ils sont défendeurs,
quoique la loi ne soit peut-être point parfaitement explicite
à cet égard : il y a même raison de décider dans les deux
cas (2).

Lorsque le failli a été reçu intervenant en première instance,
il se trouve régulièrement en cause et il est recevable
à interjeter appel du jugement dans lequel il a été partie.
Mais peut-il intervenir pour la première fois en appel ?

Les principes généraux ne permettent pas de former pour
la première fois en appel une demande en intervention ;
nous ne pouvons trouver dans la loi commerciale un texte
qui établisse une exception à cet égard en faveur du failli,
dont le droit, nous l’avons dit, n’a été reconnu qu’avec difficulté
par le législateur (3).

Une règle contraire a été admise par la jurisprudence en
faveur des syndics intervenant devant la Cour de cassation,
dans une espèce où le failli avait procédé seul en première
instance et en appel (4). En effet, c’est toujours la masse représentée
dans cette occasion par le failli lui-même, qui agit
en réalité et au profit de qui avaient été prononcées les condamnations
qu’il s’agissait de faire maintenir ; et les syndics
peuvent toujours reprendre le rôle qu’ils avaient un instant
abandonné au failli.
(4) Cass., 25 fév. 4857 (J.P.5S, p. 252)  ; Id., 23 fév. 4862 (S-V.62.1.233).(2) Dalloz, Rép., n. 23S.(3) Contra, Renouard, l. 4", p. 329.(4) Cass., 21 fév. 4859 (J.P.59, p. 4 449).DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 443. 109
Le failli ne serait pas admis à former tierce opposition
puisqu’il était dûment représenté par les syndics ; et les syndics,
de leur côté, ne pourraient user de cette voie extraordinaire
pour attaquer un jugement rendu contre le failli antérieurement
au dessaisissement dont il est frappé.

2469. Jusqu’à présent nous n’avons pu trouver dans
l’exposé des règles relatives à la capacité du failli aucune
difficulté ; mais en poursuivant, les embarras vont surgir ; et
pour nous aider à en sortir, il nous faut recourir encore à
un exposé de principes dont nous n’aurons plus qu’à tirer
les conséquences.

Le premier but qu’a voulu atteindre le législateur, c’était
d’enlever au débiteur en état de cessation de paiements une
administration que les faits accomplis devaient faire présumer
avoir été mauvaise dans ses mains et une liberté de
disposer de son actif, dont il pouvait abuser.

Le résultat était obtenu d’une manière complète par le
dessaisissement, dont nous avons longuement parlé et sur
lequel nous ne reviendrons pas.

Le corollaire obligé de la mesure venant frapper le failli
était l’organisation d’une gestion nouvelle, venant remplacer
celle du propriétaire dessaisi, qui parût la meilleure pour
sauvegarder les intérêts des créanciers et arriver à la liquidation
dans les conditions les plus avantageuses. La loi a
pourvu à cette nécessité, en créant le syndicat ; et l’ensemble
des dispositions qui remplissent le livre des faillites dit de
la manière la plus claire que l’unité dans cette'gestion est la
première de toutes les conditions qui a paru nécessaire pour
obtenir le bien que l’on attendait de cette organisation.

Nous aurons, à bien des reprises peut-être, à rappeler ce
grand principe de l’unité de gestion.

Sans doute, la loi n’a eu en vue que l’intérêt des créanciers
, et subsidiairement, peut-être, celui du débiteur, qui
110 LIVRE III, TITRE IEI, — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
profitera de ce qui pourra rester après l’acquittement de ses
dettes ; on a donc pu, dans les assemblées législatives, disCu^
ter le meilleur moyen à prendre ; mais la loi a prononcé et a
dit avec la raison et l’évidence qu’il ne pouvait y avoir de
bonne gestion sans unité. Le principe a été proclamé ; et,
dans tous les cas, aujourd’hui, il doit être respecté- Si donc,
ainsi que l’a dit un arrêt de la Cour de Bordeaux, l’incapacité
du failli n’est pas absolue ; si elle est uniquement relative
à l’intérêt de ses créanciers (1) , cet intérêt bien compris
exige qu’il y ait unité de gestion et qu’on ne soit pas contraint,
à chaque occasion, de porter devant les juges une
question préliminaire à décider, en cas de désaccord entre
les syndics et le failli : celle de savoir s’il y a intérêt pour la
masse et lé failli à ce que l’action soit intentée.

Le remède contre l’abus possible d’un semblable état de
choses, c’est la surveillance du juge-commissaire, à qui toute
partie intéressée peut s’adresser pour lui dénoncer la mauvaise
administration du syndic ; c’est la responsabilité que
celui-ci encourt, et dont les conséquences peuvent être poursuivies
contre lui, s’il a mal géré ; il doit rendre compte de
ses actes, s’il y a lieu, soit au failli, soit aux créanciers, dont
les intérêts ont été remis dans ses mains.

2470. La loi cependant (et lorsque le texte est formel, aucune
discussion n’est possible) , a admis, par le quatrième §
de l’art. 443, que le failli pourrait intervenir, nous l’avons
dit, mais avec la permission du juge ; et, d’ailleurs, le droit
réduit à la simple intervention ne rompt pas l’unité et la
liberté de gestion ; mais nous ne pouvons admettre, contrairement
à l’opinion de M. Bédarride, que, puisque l’intérêt
du failli « autorise l’intervention, il doit pareillement motiver
l’action » ; pour répondre tout d’abord à l’argument de
(4) Bordeaux, 30 mai 1S53 (Dalloz, Pér., M.1MI).DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 443. m
texte qu’il prévoit, M. Bédarride ajoute : « 11 faut donc, dans
ce notre matière, se prononcer par l’esprit, plutôt que par le
« texte de la loi »( !).■

Nous sommes obligé de répondre à de semblables propositions,
énoncées en forme d’axiomes ; non, l’intervention
ne motive pas l’action, parce que ce sont deux choses complètement
distinctes ; en écrivant pour le failli le droit d’intervenir,
que beaucoup de bons esprits voulaient même lui
refuser, et après une discussion très-vive, il n’est pas possible
d’admettre que l’on ait cru superflu de lui donner
explicitement le droit d’agir. Qui donc aurait voulu nier que
le droit d’intenter une action n’emportât nécessairement le
droit d’intervenir ?

Nous sommes obligé d’ajouter, et nous sommes heureusement
soutenu par l’imposante autorité de M. Renouard (2) s
non, l’esprit de la loi, pas plus que son texte, ne permet au
failli d’intenter une action, parce que cette doctrine aurait
pour conséquence nécessaire de rompre l’unité et la liberté
de gestion et de violer le principe du dessaisissement.

Le principe du dessaisissement, il ne faut pas l’oublier, a
été emprunté par la législation française aux règles enseignées
par les docteurs italiens : sur aucune question, peutêtre,
ils ne sont aussi affirmatifs et aussi unanimes que pour
refuser au failli l’exercice de toute action active ou passive :
K Curatori personai décoda compeiunt omnes actiones decocto
compétentes, » dit Casaregis ; Roccus et Straccha ne
sont pas moins absolus (3) ,

La jurisprudence quelquefois a paru hésitante : elle a eu
(4) Bédarride, n. 84 bis.(2) Renouard, t. 4", p. 309 el suiv. — Sic, Nîmes, 48 janv. 4843 (S-V.53.2.
229, en note).(3) Casaregis, Disc. 209, n. 47 ; Roccus, De Decol., noie 97, n. 283 ; Straccha,
De Decocl., g 3, n. 44.i 12 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
raison de dire « que l’état de failite ne va pas jusqu’à priver
le débiteur de ses droits civils » (1)  ; nous avons eu soin de
le rappeler ; mais elle aurait dû ajouter : à l’exception, toutefois,
de ceux dé ses droits qui se rapportent à là gestion de
sa fortune ; et si le dessaisissement « n’est point un obstacle
à ce que le failli exerce en son nom une action judiciaire
 » (2) , sur quoi donc ce dessaisissement a-t-il porté ?

2471. Quelquefois les circonstances expliqueront la décision
rendue ; dans une espèce, par exemple, la Cour de
Bordeaux constatait que a les opérations de la faillite étaient
closes pour insuffisance de l’actif »-(3)  ; le failli devait, par
suite, être admis à agir, puisque l’effet du dessaisissement
est suspendu par la clôture pour insuffisance d’actif.

R faut dire aussi que la loi commerciale est en parfait
accord avec l’art. 1166, G. Nap,,, portant : « Les créanciers
peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur,
à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à sa
personne » ; ou, en d’autres termes, qui, d’après leur nature
ou une disposition spéciale de la loi, ne peuvent être
exercées que par le débiteur, ou tout au moins ne peuvent
l’être sans sa volonté par une autre personne (4). Si cet article
a soulevé dans l’application de'nombreuses difficultés, le
principe lui-même serait applicable en droit commercial
comme en droit civil ; à l’état de faillite comme à l’état de
•déconfiture, du moment qu’il serait reconnu, en fait, qu’il
s’agit bien d’un droit exclusivement attaché à la personne du
failli ; ce n’est que sur ce point que pourrait porter le différend.
« La révocation pour cause d’ingratitude, dit M. Renouard,
ne pourra être provoquée par les syndics ; une
(4) Cass., 23 avril 4834 (S-V34.4.230).(2) Cass., 46 août 4852 (S-V.53.4.46).—Sic, Rennes, 4" juill. 4849(3) Bordeaux, 30 mai 4853 (S-V.53.2.554).(4) Massé, n. 4736.DÉCLARATION DE FAILLITE. —Art. 443. 113
pareille action engage directement la personnalité du donateur,
sa vie morale, la liberté de ses sentiments intimes ;
l’intérêt pécuniaire n’y tient qu’une place secondaire ; le
donateur est le premier juge nécessaire de la gravité des
faits, de leurs causes, de leurs conséquences, de leurs excuses
 ; tout failli qu’il est, il conservé, comme homme, le droit
de, pardonner » (1). Nous ne faisons ici que tirer une conséquence
des principes posés par nous tout à l’heure (V. suprà,
n. 2467).

2472. Si le failli n’a pris de son chef et dans l’intérêt de
ses créanciers comme dans le sien-que des mesures purement
conservatoires, qu’il ait produit dans un ordre et demandé
collocation au profit de la massé, il semble bien difficile encore
que ces actes puissent être critiqués, et que leur validité soit
contestée, du moment que les frais qu’ils ont entraînés pourront,
s’il y a lieu, ne pas être acquittés par la masse, qui refuserait
de profiter de ce qu’a fait le failli pour empêcher une
péremption d’instance ou interrompre une prescription (2).
Nous ne pouvons comprendre comment le failli, en semblable
circonstance, n’aurait pas eu le pouvoir d’agir, puisqu’il
ne pouvait ni disposer de ses biens, ni entraver l’unité
de gestion, en se bornant, nous le répétons, à des actes purement
conservatoires : à plus forte raison, quand il s’agit
d’actes extrajudiciaires, tels que protêts, dénonciations et
autres diligences, qui, requérant célérité^t devant être faits
dans des délais rigoureux, ne permettent pas des investigations
et des retards. Ces actes, d’ailleurs, nous le répétons,
(4) Renouard, t. 4", p. 342(2) Poitiers, 29 janv. 4829 ; Bordeaux, 44 avril 4840 ;.Dalloz, Rép., n. 206 et
207 ; lUimes, 22 mars 4805 (S-V.05.2.335) , et tous les auteurs.VI. " '8114 LIVRE III, TITRE 1^.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES. -
ne créent pas des droits (1). Cette exception ne pourrait être
étendue à un acte d’exécution (2).

2473. Il ne nous semble pas possible d’aller- plus loin,
lors même qu’il s’agit de biens provenant du travail et de
l’industrie du failli, acquis par lui depuis le jugement déclaratif.
Sans doute son état ne fait pas obstacle à ce que, par
son travail personnel et son industrie, il ne cherche à améliorer
sa position, mais il n’en reste pas moins sous le coup
du dessaisissement qui a frappé tous ses biens présents et
futurs et peut faire obstacle, par suite, à ce qu’il agisse en
toute liberté.

La jurisprudence, cependant, a dépassé ces limites. « La
loi, a dit la Cour de cassation, n’a pas enlevé au failli les
moyens de pourvoir à son existence et à celle de sa famille,
ou d’acquérir des ressources nouvelles pour se libérer envers
ses créanciers. Il est vrai que le dessaisissement opéré par
l’état de faillite s’étend même aux biens à échoir ; mais sauf
les mesures à prendre par les syndics pour recouvrer ces
biens au profit de la masse, il n’est pas interdit au failli d’acquérir
et de stipuler. Par une conséquence nécessaire, et
toujours sauf l’action et les droits des syndics sur les biens
qui peuvent lui échoir par ces divers moyens, il peut intenter
contre ses débiteurs toute action en justice pour le paiement
des sommes qui peuvent lui être dues à ces divers
titres (3). »

Un second arrêt semble avoir consacré la même doctrine,
mais il peut être expliqué par l’un des considérants portant :
« qu’on ne peut surtout dénier au failli l’exercice des actions
ayant pour objet de lui faire obtenir justice et réparation des
(4) Pardessus, u. 4476.(2) Rouen, 2 juin 4828 ; Dalloz, Rép.. n. 222.(3) Cass., 8 mars 4854 (S-V.54.4.238).DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 443. 115
inculpations de nature à porter atteinte à sa considération
personnelle, telle que l’inculpation d’un délit » (1).

C’est sur un motif semblable que peut être appuyé, enfin,
un troisième arrêt, qui reconnaît au failli le droit d’agir seul
en justice pour faire valoir ses droits, « alors surtout que ces
droits sont attaqués par des motifs de nature à'compromettre
son honneur et sa considération (2) , »

Un quatrième arrêt du 12 janvier 1864 paraît beaucoup
plus favorable à la doctrine qu’avait consacrée l’arrêt de
1854 ; mais il semble organiser un mode d’administration
qui, dans la pratique, ne serait pas sans difficulté : la capacité
du failli, dit l’arrêt, reste entière ; et puis effrayé, sans
dqute, des conséquences d’une semblable doctrine, il ajoute :
sauf, toutefois, le droit permamenl de contrôle et de surveillance
des créanciers de la faillite. Nous aimons mieux
croire que le motif déterminant dans cette occasion, c’est que
les créanciers et les syndics avaient paru abandonner leur
droit (3) , et nous avons dit plus haut que s’ils ont une faute
a s’imputer à cet égard (suprà, n. 2456) , les tiers ne peuvent
pas en souffrir.

Nous croyons donc pouvoir maintenir la règle enseignée
par M. Renouard, qui dénie au failli le droit d’agir en justice,
à moins que le tribunal ne reconnaisse que l’exercice de l’action
intentée serait impossible par d’autres que par lui (4). Si
le droit d’intervenir ne lui a été accordé qu’avec peine ; si on
l’a soumis à l’autorisation donnée par le tribunal, c’est qu’on
a voulu refuser au failli, d’une manière absolue, le droit
d’agir en justice comme partie principale. Entraînée par la
doctrine contraire, manifestement condamnée par le texte et
(4) Cass., 24 fév. 4859 (J.P.59, p. 4449).(2) Cass., 25 juin 4860 (J.P.60, p. 814).(3) Cass., 42 janv. 4864 (D.P.04,4.430).(4) Renouard, l. 4<", p, 309.116 LIVRE III, TTRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
l’esprit de la loi, la Cour de Paris a été amenée à juger que
le failli pouvait régulièrement consentir, sur les biens acquis
postérieurement à sa faillite, une hypothèque valable même
à l’égard delà masse, si les syndics avaient négligé de prendre
l’inscription prescrite par l’art. 490 ci-après (1). Nous n’avons
pas besoin d’ajouter que cet arrêt nous paraît mal rendu.

2474. Nous devons dire, en terminant, que dans le système
le plus large, le failli n’aurait qualité pour procéder en
justice qu’en cas d’inaction des syndics, à qui appartiendraient,
dans tous les cas, les actions relatives aux biens,
alors même qu’il s’agirait de ceux que le failli a pu acquérir,
depuis sa faillite, par son industrie personnelle. Il faut ajouter
que les tiers, pour se mettre à l’abri de toute exception,
pourraient faire toutes réserves ; demander acte de leur refus
de plaider contre un incapable ; assigner les syndics en déclaration
de jugement commun ; et si les syndics appelés en
cause, soit par les créanciers, soit même par le failli, déclaraient
s’en rapporter à justice, le jugement intervenu sur
le fond, dans ces circonstances, aurait la même force que si
l’action eût été régulièrement intentée à la requête des
syndics eux-mêmes (2).

Ces principes, en ce qui concerne l’administration des
faillites, doivent être combinés avec les art. 580 et suiv., qui
sont relatifs au droit d’opposition et d’appel réservé au failli
et à toute partie intéressée, quand il s’agit du jugement
déclaratif de la faillite et de celui qui aurait fixé à une date
antérieure l’époque de la cessation des paiements. Nous devons
nous borner, quant à présent, à cette réserve et renvoyer
au commentaire des articles ci-dessus cités.
(1) Paris, 22 janv. 1S40 (S-V40.2.446).(2) Paris, 4" fév. 4831 (S-V32.2.84)  ; Renouard, t. 4", p. 340.DÉCLARATION DE FAILLITE.—Al’t. 443. 117
§ 4. — Droits qui continuent à appartenir aux créanciers,
après la nomination des syndics.

2475. Des questions tout à fait semblables à celles que
nous venons d’examiner se présenteront en ce qui concerne
les créanciers ; nous avons dit plus haut que la loi, en investissant
les syndics du droit de gérer la fortune du failli, les
avait, en même temps, déclarés mandataires obligés des
créanciers de celui-ci. Les mêmes règles devront être suivies
pour savoir si les créanciers ont le droit d’intervenir dans les
actions intentées par les syndics, et s’ils peuvent agir directement,
à leur défaut.

Nous parlerons d’abord de l’intervention.

Aucun doute ne semble pouvoir exister que le droit commun’
est parfaitement suffisant pour permettre à tout créancier
d’intervenir : « Attendu, a dit la Cour de cassation, que
si les syndics d’une faillite sont les représentants légaux de
la masse, il n’en résulte pas que quelques-uns des créanciers
ne puissent intervenir pour veiller à la conservation de leurs
droits, lorsque, d’ailleurs, tous les frais de cette intervention
étant mis à leur charge, il n’en peut résulter aucun préjudice
pour autrui » (1). Aucune disposition n’était nécessaire à cet
égard (2)  ; et il eût semblé tout à fait inexplicable que le failli
dessaisi eût conservé un droit que n’aurait pu exercer le
créancier, qui a la qualité de mandant. Il est superflu peut-être
d’ajouter que le créancier agissant en vertu du droit commun
, n’est pas soumis à demander, comme le failli, une
autorisation qu’aucune loi spéciale ne lui impose.

Le créancier pourra donc intervenir, et au moment où il
le voudra ; et, pour la première fois, en cassation, s’il le juge
(1) Cass., 30 déc. 4866 (S-V57.1.830).(2) Contra, Cass., 22 déc. 4835 (S-V36.1.149).118 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
à propos, parce qu’il a été jusque-là régulièrement représenté
et a figuré dans l’instance sous le nom de son mandataire (1).

2476. Sur la seconde question, que nous avons à examiner,
disons tout de suite qu’un créancier ne peut prétendre
se substituer, dans aucun cas, d’une manière générale, aux
syndics et agir, comme eux, au nom de la masse (2). Le
doute n’a pu exister que pour savoir si le créancier pouvait
élever et soutenir de son chef une contestation, lorsque les
syndics n’auraient pas cru convenable d’agir.

La CoUr de cassation a posé sur ce point, dans un arrêt
récent, des règles que nous adoptons complètement. Ce n’est
qu’à dater du jugement de clôture de là faillite, a-t-elle dit,
que chaque créancier rentre dans l’exercice de ses actions
individuelles, sur tous les biens que possède le failli.
Jusque-là, le syndic représente seul la masse, et il a seul
qualité pour exercer les actions qui intéressent cette massé,
ou y défendre, Ces dispositions de la loi, en concentrant
ainsi tous les pouvoirs dans les mains du syndic, ont eu pour
but et pour effet, hon-seulëment d’offrir pour la gestion dés
affaires communes, dés garanties particulières d’ordre, de
promptitude et d’économie ; mais encore de protéger efficacement
tous lès intérêts engagés dans la faillite contre les
nombreux abus et les difficultés de toute nature, insépara--
blés de l’action individuelle et facultative des créanciers : à
ce titre, elles doivent être considérées comme d’intérêt général
(3).

Nous avons déjà indiqué, en parlant du failli lui-même,
le remède contré les inconvénients possibles de cette doc(4) 
Cass., 26 avril 4843 ; Colmar, 20 fév. 4833 ; Montpellier, 22 juin 4838 ;
Dalloz, Rép., n. 559.-ConM, Paris, 8 avril 4835 ; Dalloz, Rép., n. 596.(2) Paris 23 ^rs 1824 ; Bourges, 46 janv. 4844 ; Toulouse, 4 avril 4840 ;
Cass., 9 avril 4829 ; Dalloz, Rép., n. 560.(3) Cass., 18 fév. 1863 (S-V.63.4.285).DÉCLARATION DE FAILLITE ;— Art. 443. '119
trihe ; les créanciers peuvent porter devant le juge-cominissâirô
leurs réclamations ou leurs plaintes contre la négligence
ou là mauvaise gestion des syndics ; mais si l’on voulait
adopter une doctrine contraire à celle qu’a consacrée la Cour
de cassation, il est évident que là direction de la faillite manquerait
d’unité ; les intérêts de tous se trouveraient compromis
par le fait d’un créancier qui agirait intempëstivement ;
des connivences seraient possibles et des poursuites simulées
pourraient être organisées au préjudice de la masse (1) *

Il n’est pas douteux que le syndic mis en demeure par le
créancier et refusant d’agir, est exposé, comme mandataire, à
l’action en responsabilité qui peut être intentée contre lui -,
eii cas de dolj de fraude, ou même de faute ; sa destitution
pourrait être prononcée : le principe de là responsabilité ne
saurait être contesté ; et s’il y a plusieurs syndics ; ils sont
même tenus solidairement (2).
2477■. M. Rodière, qui a soutenu avec beaucoup dé force
l’opinion que iioUs croyons devoir repousser, ne fait nulle
difficulté de convenir que si le syndic avait déjà agi et qu’il
eût Succombé, lé jugement rendu contre lui et passé en force
de chose jugée pourrait être opposé à tous les créanciers ;
S’il enseigne que les créanciers individuellement doivent
être admis à exercer les actions réelles et personnelles
qui appartiennent au failli, c’est à la condition encore qu’ils
mettront en cause le syndic ; dans ces circonstances, eil
effet, si lés syndics déclarent s’en rapporter à justice, le jugement
à intervenir, comme nous avons eu occasion de le
dire déjà, aiira la même force que si l’action eût été intentée
à la requête des syndics, eux-mêmes (3) < Mais si les syndics
(4) Renouaïd, t. \", p. 3ib:—Sic, Massé, n. -1738:(2) Cass., 26 juill. 4836 (S-Y37.4.994).(3) Paris, Wév. 4831 (S-Y32.-&84-).i 20 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
ne'se présentent pas ou déclarent expressément s’opposer
à ce que l’instance soit poursuivie, comment le tribunal
pourra-t-il passer outre ? Même avec les tempéraments que
M. Rodière apporte à sa doctrine, nous ne croyons pas
qu’elle puisse être admise (1).

2478. Mais nous reconnaîtrons, cependant,, au créancier
comme au failli, le droit de faire, dans l’intérêt de la masse,
tout acte conservatoire tendant à prévenir une déchéance ;
s’il l’accomplit à ses risques et périls, où peut être le danger,
quand se révéleront les inconvénients ? Nous ne voyons aucun
principe, ni aucune raison d’utilité, qui doivent faire
prononcer la nullité d’un acte semblable : la loi n’a pas dit
et n’a pas pu avoir l’intention de dire que le créancier était
sans droit ni qualité pour protéger d’une manière aussi évidente
les intérêts de tous ceux au nom desquels le syndic,
son mandataire, peut agir.

2479. L’arrêt de la Cour de cassation du 18 février 1863,
que nous avons cité plus haut, a dit que le principe général
d’après lequel le syndic seul a quabté pour agir dans les
instances qui intéressent la masse, ne souffre pas d’exception,
quant aux instances nées des contredits fournis par les
créanciers lors de la vérification des créances, quels que
soient les termes de l’art. 494 ci-après ; nous réservons cette
question, sur laquelle nous reviendrons en donnant le commentaire
de cet article.

2480. Dans l’exécution du mandat donné par la loi aux
syndics pour agir au nom des créanciers, il peut se présenter
une difficulté lorsque plusieurs de ces créanciers ont des
intérêts opposés aux intérêts de leurs co-créanciers ; et
cette hypothèse se réalisera souvent, s’il y a des créanciers
(1) V. Journ. du Pal,, 18G3, ).. 337, sous Cass., 48 fév. 4SG3.DÉCLARATION DE FAILLITE.— Art. 443. 121
réclamant une hypothèque ou un privilège, dont la légitimité
pourra être contestée, ou agissant à tout autre titre, qui leur
est purement personnel (1)  : « Dans la lettre comme dans
l’esprit du Code de commerce, a dit la Cour de cassation, les
syndics des créanciers d’une faillite ne peuvent représenter
la masse des créanciers que dans les afâaires qui offrent, pour
tous, une unité d’intérêts ; mais il nepeut pas en être de même
lorsque certains créanciers ont des intérêts opposés à ceux
d’autres créanciers de la même faillite, parce qu’alors l’unité
d’intérêts cessant, chacun d’eux doit agir contre les autres
dans son intérêt individuel et absolument distinct et séparé
de celui de la masse, d’où il suit qu’ils ne peuvent plus être
représentés par les syndics, qui n’ont de caractère légal que
pour représenter la généralité des créanciers réunis en
masse (2).

Il ne résulte pas de ce que nous venons de dire, toutefois
, que la masse des créanciers soit dispersée et qu’il
n’existe plus que des actions individuelles : les syndics restent
les mandataires uniques et forcés du plus grand nombre,
dont l’union n’est point rompue par les intérêts dissidents de
quelques créanciers ; cette majorité devant représenter le
principe de l’égalité entre tous et de la répartition la plus
égale possible de l’actif composant la fortune du failli ; et
les dissidents réclamant des avantages particuliers, doivent
nécessairement agir en leur nom personnel et chacun pour
soi.

Les syndics réunissent donc, ainsi que nous avons eu
l’occasion de le dire déjà, des qualités qui semblent oppo(4) 
V. Cass., 26 déc. 4836 ; Dalloz, Rép., n. 543 ; Lyon, 24 déc. 4834 ;
Limoges, 45 juin 4843 ; Cass., 43 juin 4837 ; 3 mai 4843 ; Dalloz, Rép., n. 548 ;
Colmar, 43 mars 4850 (S-V.54.2,540)  ; Cass., 4 jauv. ot 40 mars 4847, et 45 mai .
4830 (S-V.47.4.461 et 617 ; 50.1.609.(2) Cass., 23 juin 1814 ; Dalloz, Rép., n. 548.122 LIVRE III, TITRE 1er. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
séés ; ils représentent ègalement-le failli contre les tiers ; la
masse contre le failli ou contre quelques créanciers ayant
des intérêts distincts des autres. C’est que la loi a dessaisi en
leur 'faveur le failli de tous ses droits et lès a constitués ses
représentants ; et les a, en même temps, déclarés les mandataires
forcés de là masse des créanciers ; ils sont substitués
au premier ; ils représentent les seconds ; et ces deux qualités
ne se confondent pas plus dans leurs personnes, qu’il
n’était possible de confondre le failli et ses créanciers.

2481 ; La loi des faillites, ainsi que nous le verrons plus
tard, a établi certaines formes particulières pour la constatation
et la reconnaissance des droits des créanciers qui doivent
composer la masse. Aucun créancier ne peut s’y soustraire
et n’a le droit d’agir directement par voie principale
contre les syndics. Il devrait être déclaré non recevable. Les
tribunaux ne peuvent être saisis que lorsque la créance a été
contestée à la vérification, à moins d’un intérêt légitime et
actuel, et que le créancier voulût, par exemple^ interrompre
une prescription.

S’il s’agit d’actions déjà intentées contre le débiteur avant
sa faillite, le tribunal devrait sans doute donner un délai
suffisant pour permettre aux syndics de faire cesser le procès
en Connaissance de cause et d’admettre la créance ; mais si
les syndics refusent de reconnaître la créance* le litige continuera
dans les termes où il existait déjà avec le failli que
ces syndics représentent ; et les instances régulièrement
introduites contre le débiteur depuis tombé en faillite, doivent
être suivies contre les syndics, liés par la procédure
antérieure, qu’ils ne peuvent effacer et qu’ils sont tenus de
reconnaître : sans doute, le créancier devra appeler les syndics
dans l’instance, puisque le failli est dessaisi ; mais
ceux-ci ne peuvent, dans cette hypothèse particulière, obli-
DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 443. 123
ger le créancier à produire préalablement son titre et à faire
vérifier sa créance (1)  ;

2482b Lorsque, par suite d’un concordat, les syndics cessent
leurs fonctions^ chaque créancier reprend évidemment
l’exercice de ses actions dans les termes du concordat accordé
au failli ; tous les créanciers antérieurs à la faillite^, qu’ils y
soient ou non restés étrangers, ayant été représentés par les
syndics de plein droit, l’un d’eux, s’il y a intérêt, et, par
exemple, s’il s’agit de régler le rang et lés droits respectifs
des créanciers entre eux, peut, de son chef, interjeter appel
du jugement rendu contre les syndics, pendant qu’ils étaient
en fonctions, comme ils auraient pu le faire eux-mêmesj et
l’acquiescement qu’aurait donné le failli au jugement ne
pouvait paralyser le droit qui leur appartient (2).

§ 5. — Voies d’exécution contre les biens et la personne du
failli.

2483. Il ne nous reste plus, pour terminer fiés explications
sur l’art ; 443^ qu’à examiner deux questions.

L’art. 443, dans son troisième paragraphe, assimile aux
actions, dont a parlé le paragraphe précédent, toutes Voies
d’exécution tarit sur les meubles que sur les immeubles, et
par conséquent décide qu’elles ne pourront être non-seulement
intentées mais suivies que contré les syndics. Cette rédaction
a laissé indécise une question vivement controversée
sous l’ancienne loi et sur laquelle de nombreux arrêts avaient
été rendus en sens opposés ; et l’on peut demander encore si
des exécutions mobilières, commencées avant le jugement déclaratif,
peuvent être continuées contre les syndics après que
ce jugement a été rendu. L’art. 443 parlant de voies
(1) Cass., 23 janv. 4866 (J.P.66, p. 392).—Sic, Renouard, t. 4", p. 349 et suiv.(2) Cass., 5 juin 4855 (S-^56.4.229).124 LIVRE III, TILRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
d’exécution qui pourront être intentées ou suivies, « il est
certain, dit M. Bédarride, que ce dernier mot ne peut s’entendre
que d’une procédure commencée, et comment comprendre
que la loi n’ait voulu accorder cette faculté qu’aux
syndics eux-mêmes, lorsque c’est contre eux qu’elle autorise
cette continuation (1)  ? »

M. Renouard, qui a fortement combattu la doctrine soutenue
par M. Bédarride, ne se dissimule pas la force de cet
argument ; mais il ne lui paraît pas toutefois décisif, et nous
partageons son avis.

« Il est des cas, dit-il, où l’exécution peut non-seulement
être suivie, mais même être commencée après la faillite. Ces
cas, pour lesquels nous avons déjà renvoyé aux articles 4S0
et S71, sont ceux des privilèges et des hypothèques.

« Mais lorsqu’il s’agit des créances ordinaires, comment
expliquer les voies d’exécution qui seraient accordées partiellement
à tel ou tel créancier ? L’exécution n’a qu’un seul
but, le paiement : or, les créances ordinaires ne peuvent pas
être payées partiellement. Le but principal de la faillite est
de conférer à la masse, représentée par les syndics, une saisie
collective qui s’étend sur tous les biens du débiteur, afin
de garantir à chaque créancier une partie de l’actif proportionnelle
à sa créance. Vous faites vendre un meuble : à
quoi bon votre poursuite de vente si le prix au lieu de vous
être attribué doit être versé dans l’actif de la masse ? Pourquoi
des syndics, pourquoi une administration collective,
pourquoi la centralisation de' tous les pouvoirs dans leurs
mains, si chaque créancier peut, selon son caprice, vendre
les meubles, saisir les rentes, pratiquer des saisies-arrêts ?
Vos poursuites étaient commencées ! Eh ! qu’importe ? Quel
résultat aura leur continuation ? Je n’hésite pas à le dire
(4) Failliles, n. 87.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 443. 123
malgré des arrêts contraires, mais avec d’autres arrêts beaucoup
plus nombreux, qu’autoriser les voies d’exécution commencées,
c’est créer des frais frustratoires, jeter dans l’administration
dé la failliteje désordre et l’anarchie et renverser
toute la prudence de la loi… Les voies d’exécution contre la
personne ou les biens du failli ne peuvent être commencées
après la faillite par un créancier chirographaire ; commencées
avantla faillite, elles sont suspendues par cet événement,
qui a réuni en une masse et en un seul intérêt collectif toutes
les créances chirographaires individuelles (1). »

Il est fâcheux sans doute que le législateur, suffisamment
averti, n’ait pas tranché la question par une disposition nette
et précise ; mais les motifs développés par M. Renouard nous
paraissent tout à fait concluants, et, à moins de supposer que
la loi a voulu à plaisir bouleverser un système établi et suivi
dans tout le cours du livre de faillites, il faut bien admettre
cette solution.

2484. La seconde question est relative aux voies d’exécution
contre la personne du failli, et ne présente plus d’intérêt
aujourd’hui que la contrainte par corps a été abolie. Disons
qu’il avait été jugé avec raison que la contrainte par corps
ne pouvait plus même exister ni en faveur du Trésor pour
le paiement de frais de justice criminelle, ni en faveur de
personnes ayant obtenu des dommages-intérêts.

ARTICLE 444.
Le jugement déclaratif de faillite rend exigibles, à l’égard
du failli, les dettes passives non échues.
(4) Faillites, t. i« , p. 323.—Sic, Pardessus, n. 4475 ; Esnault, t. 4", n. 458 ;
Dalloz, v Faillites, n. 224 ; Paris, 9 mars 4837 ; Bordeaux, 3 fév.4838 ; RoueD,
6 janv. 4843 ; Paris, 20 juill. 4836 ; Rouen, 42 déc. 4837 ; Amiens, 4" déc. 4840 ;
Paris, 20 juin 4843, 2 juill. et 22 août 4846, cités par M. Dalloz, n. 224.—
Contra, Bédarride, n. 87 ; Aix, 21 juill. 4840 (S-V42.2.44).126 LIVRE III, TITRE Içr.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
En cas de faillite du souscripteur d’un billet à ordre, de
l’accepteur d’une lettre de change ou du tireur à défaut
d’acceptation, les autres obligés seront tenus de donner caution
pour le paiement à l’échéance, s’ils n’aiment mieux
payer immédiatement.
SOMMAIRE.2485. La faillite rend exigibles les dettes passiyes non échues ; créanciershypothécaires ; contrats synallagniatiques imposant des obligations
corrélatives.2486. Obligations conditionnelles ou éventuelles ; obligations remboursablesà un taux supérieur au prix d’émission.2487. Compensation ; coobligés ou cautions solidaires.2488. Coobligés par billet à ordre ou lettre de change.2489. Donation, actionnaires, commanditaires.2490. Droit du propriétaire, renvoi à l’art. 550 ci-après.
248S. L’un des effets les plus considérables de la faillite
est de rendre immédiatement exigibles les dettes passives
non échues du commerçant failli ; mais depuis la loi nouvelle,
le texte exprime formellement que cet effet n’est produit que
par le jugement déclaratif de faillite et à partir seulement de
ce jugement. Cette règle est déjà écrite dans l’art. 1188 du
Code Napoléon.

Cette exigibilité s’étend à toutes les dettes du failli, qu’elles
soient civiles ou commerciales, chirographaires ou hypothécaires,
ou privilégiées, puisque la loi ne distingue pas ; mais
il va de soi que le seul effet qu’elle puisse produire est de
mettra tous les créanciers dans une position identique ; de
permettre à tous de prendre part aux opérations de la faillite
et aux répartitions des dividendes, et non de faire payer
immédiatement les uns au préjudice des autres. En ce qui
concerne particulièrement les créanciers privilégiés et hypo^
thécaires, il est certain également qu’ils ne pourraient invoquer
l’exigibilité pour provoquer la vente immédiate ou
DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 444. 127
l’expropriation de l’immeuble ; ils doivent attendre le rér•sultat
des opérations de la faillite, par suite desquelles on
procédera à la contribution ou à l’ordre, ce qui leur donnera
le moyen d’être payés. Tous les auteurs sont d’accord sur ce
point ; mais la jurisprudence, des Cours impériales paraît indécise
(1) ,

Ces règles seraient modifiées, s’il y ayait contrat synallagmatique
 ; l’unejes deux parties ne pourrait différer l’accomplissement
de sa propre obligation jusqu’à l’échéance du
terme convenu, et réclamer, en même temps, contre le failli
l’exigibilité ouverte en sa faveur, Ainsi, par exemple, le
terme accordé au vendeur par le failli pour livrer, n’étant
pas annulé par la faillite, il en résulte qu’elle n’a pas non
plus annulé celui qui avait été fixé pour le paiement, lequel
est évidemment subordonné à une obligation corrélative
envers le failli, c’est-à-dire à la livraison ; il ne s’agit plus
ici d/une simple dette ou engagement exigible à ternie
fixe (2)  ; mais d’une dette conditionnelle.

2486, L’art, 444, comme l’art. 1188, C, Nap„ appliqués
aux obligations conditionnelles peut donc soulever quelques
difficultés. Nous n’avons point à nous occuper des obligations
sous condition résolutoire, puisque cette condition ne modifie
en rien l’exécution de l’obligation (C. Nap., art. 1183)  ;
mais quand l’obligation a été contractée sous une condition
suspensive, un terme peut av°ir été. accordé au failli pour
exécuter la condition ; il ne peut être déchu de ce bénéfice :
la règle doit être restreinte au cas où il s’agit de termes
accordés pour l’exécution de l’obligation et que la loi répute
non écrits à l’égard du failli ; elle ne peut être étendue au
(4) Sic, Paris, 42 déc. 4864 (S^62.2.49).—Contra, Rouen, 6 oct. 4854 ; Lehir,
SS.2.374 ; Angers, 45 mai 4861 (S-Y61.2.442)  ; Agen, 20. fév. 4866 (J.P.6G, p.
680). ■ ' ■(2) Rordeaux, 4 6 août 4840 ; Dalloz, Rép., n. 24S.128 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
cas bien différent, où il s’agit de termes accordés pour l’accomplissement
d’une condition suspensive ; ce serait confondre
le terme et la condition, l’événement seul de la condition
donnera naissance à l’obligation (1).

Sous ces réserves, nous dirons, avec M. Bédarride, que les
créances éventuelles deviendront également exigibles, en ce
sens que les créanciers prendront part aux opérations de la
faillite et aux distributions, mais en fournissant caution pour
la restitution de ce qu’ils recevraient, si cette restitution
par la suite était due (2).

11 a été jugé que les porteurs d’obligations d’une société
industrielle stipulées remboursables dans un certain délai, à
un taux supérieur à celui de l’émission, n’ont droit, en cas
de faillite, à être admis au passif que pour le prix d’émission,
et non pour le prix auquel elles devaient être remboursées
après un délai non expiré : l’art. 444 est inapplicable à l’augmentation
de capital, subordonnée à une condition qui ne
s’est point accomplie ; mais il y a lieu d’allouer aux porteurs
d’obligations la différence de l’intérêt au taux légal avec l’intérêt
réel qui avait été attaché aux obligations (3).

2487. Cette exigibilité ne pourrait pas non plus autoriser
la compensation avec les créances antérieurement échues au
profit du failli. L’art. 446 enlève, au reste, tout prétexte à la
controverse à cet égard, en annulant les paiements faits,
même par compensation, pour dettes non échues. L’avénement
de la faillite ne peut donc faire considérer comme exi- '
gibles les dettes non échues pour opérer la compensation '(&) '.
(1) Paris, 48 déc. 4840 (S7.44.2.424).(2) Bédarride, n. 93.(3) Paris, 23 mai 4862 (S762.2.327) , et Cass., 40 août 4863 (S7.63.4.42S).(4) Cass., 42 fév. 4811 ; 47 fév. 4823, et 24 nov. 4844 : Dalloz. Rép., n. 231 :
Cass., 44 mars 4834 (S-7.bM.3oS)  ; Cass., 9 juill 4860 'DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 444. 129
Nous reviendrons sur cette question {infrà, n. 2305) , sur
laquelle, au reste, tous les auteurs sont d’accord.

La loi dit expressément encore que cette exigibilité n’a
lieu qu’à l’égard du failli lui-même ; elle ne s’étend pas à ses
coobligés, même solidaires, ou à ses cautions-: on sent trèsbien
qu’il n’est pas juste de leur appliquer les effets d’une
position à laquelle ils ne sont pas réduits (1)  ; à l’égard de
ceux-ci, le paiement ne peut être exigé qu’à l’échéance convenue.
La loi nouvelle ne permet plus le doute.

Un arrêt de rejet de la chambre des requêtes, cependant,
paraît contraire et semble établir une distinction entre le débiteur
condamné comme obligé solidaire et les coobligés,
que l’art. 444 a eus principalement en vue dans le deuxième
paragraphe et dont nous allons parler. On ne comprend pas
sur quoi peut s’appuyer cette distinction. Le pourvoi était
repoussé avec plus de raison, au reste, parce que l’art. 444
n’avait pas été invoqué en appel et qu’un moyen ne peut être
présenté pour la première fois devant la Cour de cassation,
que lorsqu’il intéresse l’ordre public (-2).

2488. Le second paragraphe de l’art. 444 établit une
seule exception au principe touchant les coobligés : dans le
cas où celui qui est principalement tenu d’acquitter un billet
ou une lettre de change, c’est-à-dire le souscripteur, l’accepteur,
ou à défaut d’acceptation, le tireur, tombe en faillite,
les autres coobligés sont tenus de donner caution pour le
paiement à l’échéance, ou de payer immédiatement (V. C.
comm., art. 120). Aucun doute ne peut exister que la faillite
des endosseurs et du tireur même, s’il y a acceptation, ne
pourrait ouvrir ce droit ; les autres signataires conservent le
(1) Pardessus, n. 4429 et tous les auteurs. — Sic, Bordeaux, 40 mars 485 !
(S7.54.2.545).(2) Cass., 5 aonl 4838 (J.P.59, p. 763).
v
130 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
bénéfice du terme. Il faut donc, pour rendre applicable l’art.
444, le concours de ces deux conditions, quand il s’agit de
lettres de change, faillite du tireur et absence d’acceptation
du tiré ou bien faillite du tiré après acceptation. La loi nouvelle,
en tenant compte de la nature particulière des obligations
commerciales représentées par des lettres de change ou
des. billets à ordre, a cependant fait disparaître la rigueur
extrême de l’ancien art. 448, qui ne faisait aucune différence
entre le souscripteur ou l’accepteur et un simple endosseur
(V. l’art. 163 ci-dessus).

Contrairement aux dispositions de plusieurs lois étrangères,
le paiement anticipé de la lettre de change ou du
billet à ordre ne pourrait autoriser la déduction de l’intérêt
légal.

2489. L’art. 444 s’appliquerait à la donation faite par le
failli ; l’obligation résultant d’une donation reconnue valable
constitue une dette (1).

La déclaration de faillite d’une société par actions rend
exigible immédiatement à l’égard des actionnaires le versement
des annuités non échues de leurs actions jusqu’à concurrence,
au moins, des dettes de la société (2). Il faudrait
décider de même à l’égard de commanditaires ordinaires,
qui auraient stipulé des termes pour le versement de leur
mise.

En effet, les commanditaires ne sont pas débiteurs du
failli, mais bien débiteurs des créanciers du failli, et aucune
différence ne peut être établie entre les diverses espèces de
dettes passives non échues, dues par la société même déclarée
en faillite ou par les commanditaires, qui la constituent,
(4) Renouard, t. 4 »', p. 343 ; Toulouse, 20 nov.-4S3o (D.P.36.2.44).
(2) Lyon, 4" août 4830 ; Paris, 44 août 4S30 (S-750.2.374, 3<? 9 34=>) • Paris,
23 juin 4839 (J.P.59, p. 1039).DÉCLARATION DE FAILLITE. —Art. 445. 131
sauf la limitation de leur responsabilité résultant de leur
qualité d’associés commanditaires. Le bénéfice du terme
qu’ils avaient stipulé ne peut être invoqué que contre le
gérant.

2490. L’art. 444 a donné lieu aux difficultés les plus
sérieuses, en ce qui concerne les droits du propriétaire pour
les loyers à échoir ; nous renvoyons au commentaire de
l’art. SSO ci-après pour les faire connaître et en donner la
solution.

ARTICLE 44S.

Le jugement déclaratif de faillite arrête, à l’égard de la
masse seulement, le cours des intérêts de toute créance non
garantie par un privilège, par un nantissement ou par une
hypothèque.

Les intérêts des créances garanties ne pourront être réclamés
que sur les sommes provenant des biens affectés au
privilège, à l’hypothèque ou au nantissement.
SOMMAIRE. S '2491. Le cours des intérêts est arrêté par la faillite déclarée, mais à l’égardde la masse seulement ; prescription, codébiteurs.2492. Cette règle est inapplicable aux créances hypothécaires ; questionsqui peuvent se présenter.2493. Dette consistant dans le paiement d’une rente.2494. Billets souscrits comprenant les intérêts à échoir.
2493. Vente avec escompte.
2491. Le cours des intérêts, aux termes de cet article,
n’est arrêté à l’égard de la masse que du jour du jugement
déclaratif de la faillite et non du jour de-la cessation de paiements,
alors même qu’il serait reporté à une époque antérieure
à celle dv jugement. Le cours des intérêts n’est point
132 LIVRE III, TITRE Je-r. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
arrêté à l’égard du failli, qui devra les acquitter en même
temps que l’intégralité du capital et jusqu’à l’époque de ce
paiement, s’il veut obtenir sa réhabilitation (1).

La faillite n’a pas non plus pour effet de suspendre le cours
de la prescription (2). :

L’art. 445 ne peut être appliqué aux codébiteurs du failli,
s’ils ne sont pas eux-mêmes tombés en faillite ; les intérêts
courent à leur égard comme à l’égard du failli.

2492. Cette règle ne s’applique pas aux créances garanties
par un privilège, un nantissement ou une hypothèque ;
mais les intérêts qui sont dus à raison de ces créances ne peuvent
être réclamés que sur les sommes provenant des biens
mêmes affectés au privilège, à l’hypothèque ou au nantissement.
Le texte est positif, et, en cas d’insuffisance, ces créanciers
n’auraient sur les autres biens de ls masse que des
droits égaux à ceux des créanciers chirographaires ordinaires.
Il faut dire, en outre, que la disposition de l’art.
445, d’après laquelle les intérêts d’une créance garantie par
une hypothèque continuent de courir malgré la faillite du
débiteur, ne donne au créancier le droit d’être colloque que
pour deux années et l’année courante, soit que ces années
aient couru avant la faillite, soit qu’elles aient couru
après (3) , conformément à l’art. 21 SI, C. Nap. ; l’état de
faillite ne peut augmenter les privilèges que le droit commun
accorde.

Enfin, la Cour de Lyon a jugé que l’art. 445 contient
dérogation au mode d’imputation établi par l’art. 1254,
C. Nap., et que les sommes touchées par le créancier privilégié
ou hypothécaire doivent, à l’égard de la masse chiro(4) 
Renouard, 1. 4", p. 344 ; Bédarride. t. 1", n. 98 ; Ksuaull t 4" n 473.
(2) Pardessus, n. 4423.
.(3) Cass., 24 fév. 4S32 (S732.4.474).DÉCLARATION DE FAILLITE. — Alt. 44S. 133
graphaire, être imputées, en cas d’insuffisance, sur le capital
de la créance, par préférence aux intérêts (1)  ; il est évident
qu’on ne peut grever la masse des intérêts que le gage ne
suffit point à acquitter.

2493. Le failli peut n’être tenu, dans certains cas, qu’au
paiement d’une rente ou d’intérêts ; en appliquant rigoureusement
à une semblable hypothèse l’art. 445, la faillite
deviendrait un moyen d’éteindre l’obligation principale. Il
semble équitable alors, pour établir l’égalité entre tous, de
décider que le créancier doit être admis pour le montant du
capital représentant la rente ou les intérêts qui lui sont dus,
le cours en étant arrêté, du reste, depuis le jugement jusqu’au
jour de la distribution ; et à partir de la distribution,
il aura droit à la rente que doit produire la somme qui serait
jugée devoir lui revenir plus tard ; s’il y avait lieu, le capital
placé retournerait à la masse et ferait l’objet d’une collocation
supplémentaire entre les ayants droit (2).

' 2494. L’application de l’art. 445 peut faire naître quelque
embarras, lorsque le failli a souscrit des billets pour le montant
de la dette dont il est tenu et y a ajouté les intérêts jusqu’au
jour de l’échéance ; si le créancier est admis pour le
montant intégral des billets dont il est porteur, il n’est pas
vrai qu’à son égard le cours des intérêts soit arrêté. Nous
pensons que la distraction de ces intérêts, néanmoins, ne
peut être faite. Le failli, étant encore dans la plénitude de ses
droits, a voulu capitaliser d’avance les intérêts qu’il aurait
dus plus tard, et s’en reconnaître, dès ce moment, débiteur ;
si cette convention a été licite au moment où il l’a faite,
l’événement de la faillite ne peut pas changer la position du
(4) Lyon, 30 août 4861 (SV.62.2.426).(2) Dalloz, Rép., n. 262, et Cour d’appel de Bruxelles, 20 mai 1344•134 LIVRE III, T !TRE l-.-DBS FAILLITES ET BANQUEROUTES.
créancier ; il y a eu novation de son ancienne créance (i).
On ne peut se dissimuler que beaucoup d’embarras naîtraient
sans doute d’une autre solution, quand des tiers porteurs se
présenteraient nantis de ces effets. D’ailleurs, dans toute
négociation d’effets, l’escompte et la commission ne sont-ils
pas prélevés, et l’escompteur se présente-t-il moins pour le
montant intégral de l’effet dont le failli est débiteur ?

Il en serait autrement, si le titre même avait pris soin de
distinguer la somme due pour le capital, et celle qui serait
due pour les intérêts (2).

2495. Si une vente avait été faite au failli avec stipulation
qu’un escompte déterminé serait déduit du prix, en cas de
paiement à une époque fixée, la condition n’étant pas accomplie,
le créancier pourrait se présenter pour le montant
intégral de sa facture. -Si la facture avait été réglée en un
billet, il y aurait eu novation et les droits du créancier
seraient fixés par ce titre (3).

ARTICLE 446.

Sont nuls et sans effet, relativement à la masse, lorsqu’ils
auront été faits par le débiteur depuis l’époque déterminée
par le tribunal comme étant celle de la cessation de ses
paiements, ou dans les dix jours qui auront précédé cette
époque :

Tous actes translatifs de propriétés mobilières ou immobilières
à titre gratuit ;

Tous paiements, soit en espèces, soit par transport, vente,
(1) Bourges, 27janv. 1S57 (S7.58.2.695).(2) Dalloz, Rép., n. 263 ; Démangeât sûr Bravnrd, l. S, p. 4S3, note 3.(3) H, n. 264 ; id. id.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 446 et 447. 13b
compensation ou autrement, pour dettes non échues ; et
pour dettes échues, tous paiements faits autrement qu’en
espèces ou effets de commerce ;

Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire, et tous
droits d’antichrèse ou de nantissement constitués sur les biens
du débiteur pour dettes antérieurement contractées.

ARTICLE 447.

Tous autres paiements faits par le débiteur pour dettes
échues, et tous autres actes à titre onéreux par lui passés
après la cessation de ses paiements et avant le jugement déclaratif
de faillite, pourront être annulés si, delà part de
ceux qui ont reçu du débiteur ou qui ont traité avec lui, ils
ont eu lieu avec connaissance de la cessation de ses paiements.

SOMMAIRE.2496. Législation ancienne ; Code de 1808 ; loi de 1838.2497. Les art. 446 et 447 ne supposent pas le failli déjà frappé d’incapacité,mais ils présument frauduleux les actes accomplis par lui ; doctrines
des auteurs italiens.2498. Conséquences de la règle qui .vient d’être posée ; décisions judiciairesvalidant une saisie-arrêt ; ordonnant un paiement ou une restitution ;
partage.2499. Système général de la loi ; distinctions qu’elle a établies, fondées surle moment où l’acte a été accompli ; les nullités ne frappent point
les actes des cautions ; elles ne s’appliquent qu’aux, sûretés accordées
pour dettes antérieurement contractées ; elles ne sont que relatives.2500. Actes translatifs de propriétés mobilières ou immobilières à litre gratuit ;constitutions dotales. '2501. Donations et acceptation ; transcription, testament.2502. Tous paiements soit en espèces, soit par transport, vente, compensation,ou autrement pour dettes non échues ; et pour dettes échues, tous
paiements faits autrement qu’en espèces ou effets de commerce, sans
distinction des dettes civiles ou commerciales, virements, factures
escomptées, factures acquittées, billets à jours de vue, endosseur,
.abus de blancs seings et dettes résultant d’un délit ; renvoi.13G LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.2503. Paiements par transport ; renvoi.2304. Marchandises envoyées à un créancier avec mandat de les vendre ;marchandises vendues de bonne foi en temps prohibé, et emploi du
prix en provenant ; la vente à titre de dation en paiement est nulle
pour le tout.2305. Paiement par compensation ; dettes rendues exigibles par l’événementde la faillite ; renonciation du créancier au terme stipulé.2506. Règles à suivre pour la compensation, s’il y a eu concordat.2507. L’associé commanditaire ne peut compenser le montant de sa commandie.2508. Dettes compensables avant le jugement déclaratif ; la compensations’opère de plein droit ; la renonciation ne se présume pas.2309. Dette conditionnelle.2310. La compensation doit être repoussée si la créance opposée par le débiteurde la faillite n’a pas été acquise de bonne foi, et résulte d’un
transport fait par un créancier à ce débiteur.2511. Créance de la femme pour.ses reprises matrimoniales.2512. Argent ou marchandises envoyés en compte courant.2513. Suite ; autres espèces.2314. Paiements pour dettes échues faits autrement qu’en espèces ou effets de
commerce ; comment doivent être entendues les dispositions de la loi ;
espèces diverses.2515. Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire ci tous droits d’antichrèseou de nantissements constitués sur les biens du débiteur pour
dettes antérieurement contractées.2516. Hypothèque conventionnelle, judiciaire et légale.2517. Droits d’antichrèse ou de nantissement ; privilèges réclamés par lecréancier gagiste, quand il a pris naissance depuis la cessation de
paiements ; substitution de gage.2318. Constitution du gage, soit en matière commerciale, conformément auxart. 91 et suiv., C. de comm., soit en matière civile, conformément
aux règles du Code Napoléon ; actes de nantissement et autres formalités
complémentaires.2319. Difficultés que peut faire naître la remise du gage, le transfert ou lasignification, accomplies depuis la cessation de paiements.2520. Jurisprudence ; ces formalités peuvent èlre accomplies jusqu’au jugement
déclara if.2321. Aucune distinction ne doit èlre faite entre la remise du gage faite par
le débiteur et la signification faite par le créancier.2522. A quelque époque qu’un droit ait été valablement acquis, les formalité !
complémentaires peuvent être accomplies jusqu’au jugement déclaratif.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Al’l. 446 et 447. 1372523. Transport de créances.2524. Syndics ayant renoncé à contester la validité d’un transport irrégulier.2525. La provision d’une lettre de change ne peut être faite en tempsprohibé.2526. Commentaire de l’art. 447 ; C. Nap., art. 1167 ; explication de cesmots : pourront être annulés.2527. La délivrance de bordereaux do collocation équivaut à un paiement enespèces ; application à ce cas des art. 446 et 447 ; espèces diverses,
saisie-arrêt, autorité de la chose jugée quand il s’agit de l’application
de l’art. 447.
2328. Action en rapport des sommes indûment reçues ; intérêts, ratification,
caution déchargée.2529. Si les actes prohibés n’ont porté préjudice qu’à un seul créancier, ledroit qui appartient à la masse rie peut être exercé par le créancier
dans son seul intérêt.2530. De la novation et des difficultés qu’elle peut faire naître en matière defaillite.2531. Suite.2532. Dettes résultant d’un délit.2533. Les nullités édictées par les art. 446 et 447 laissent subsister danstous les cas l’action que les créanciers peuvent toujours intenter en
vertu de l’art. 1167, C. Nap., et en invoquant toutes les règles de.
droit commun qui leur sont favorables.2534. Les art. 446 et 447 peuvent-ils être invoqués par le failli lui-mêmeremis à la tête de ses affaires par un concordat ? renvoi à l’art. 519
ci-après.
2496. L’art. 4 de Tord, de 1673, lit. Des Faillites, contenait,
en principe, les dispositions que les art. 446 et 447 ont
développées et que l’ordonnance avait elle-même empruntées
à des actes antérieurs. La déclaration du 18 novembre 1702
avait essayé de compléter un texte trop concis pour ne pas
donner lieu dans la pratique à de fréquents embarras ; le
règlement pour la ville de Lyon du 2 juin 1667 avait été
déjà fait dans le même but ; et la jurisprudence, comme
l’opinion des auteurs, avait toujours tendu à obtenir ce désirable
résultat, d’empêcher le failli d’avantager quelques-uns
de ses créanciers au détriment des autres, tout en proté-

i 38 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
géant les actes accomplis de part et d’autre, de bonne foi et
sans fraude : on trouve dans la déclaration de 1702, comme
dans le règlement de Lyon, cette disposition, enseignée par
les docteurs italiens, qui assimile, à certains égards, les dix
jours précédant la faillite au temps qui la suit ; mais on
n’avait pas distingué encore la cessation de paiements de la
déclaration judiciaire.

Le Code de 1808, dont le but était de rendre plus sévères
les dispositions des lois précédentes sur l’état de faillite, ne
pouvait songer à adoucir aucune des garanties qui avaient
été ajoutées à l’ord. de 1673 ; et par les art. 443 et 447, il
chercha à déterminer avec clarté les actes nuls ; ceux qui
étaient susceptibles d’être annulés, ceux qui devaient être
présumés frauduleux ; mais il était admis, désormais, que la
faillite résultait delà cessation des paiements, et le jugement
qui la déclarait pouvait, par suite, en fixer l’ouverture à une
date, même très-ancienne ; les nullités prononcées par la loi
atteignaient-elles tous les actes accomplis par le failli à partir
de ce moment et pendant les dix jours qui l’avaient précédé,
quoiqu’il fût resté pendant plusieurs années quelquefois
encore à la tête de ses affaires ? La jurisprudence recula
souvent devant la rigueur des principes appliqués à des actes
fort anciens, et peu à peu, il faut le dire, elle était arrivée à
changer la loi qu’elle était chargée d’appliquer. Une grande
tâche était donc imposée au législateur de 1838 ; si le mal
était visible pour tous, le remède était difficile à trouver, et
l’on ne peut s’étonner des longues discussions et des rédactions
nombreuses auxquelles donnèrent lieu les dispositions
qui forment aujourd’hui les art. 446 et 447, que nous allons
expliquer ; une meilleure classification et le recours, dans
certains cas, au pouvoir discrétionnaire des tribunaux, ont
paru de nature à concilier tous les intérêts légitimes.

2497. Si les actes énumérés par l’art. 446, et que nous
DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art, 446 et 447. 139
allons passer en revue, sont déclarés nuls de plein droit, ce
n’est pas que le failli fût déjà frappé d’incapacité quand il les
a accomplis ; nous avons vu, en effet, sous l’art. 443, que
son dessaisissement ne datait que du jugement déclaratif ;
et nous ne pourrions donc définir cet état de demi-incapacité
dans lequel M. Bédarride semble le placer, lorsqu’il enseigne
qu’il n’est pas dessaisi, et que, cependant, il n’est plus
integri status (1). La disposition rigoureuse de l’art. 446 a
une explication différente, dont nous aurons tout à l’heure à
tirer une conséquence remarquable ; les actes sont nuls,
parce que la loi a élevé, en ce qui les concerne, une présomption
absolue de mauvaise foi, contre laquelle elle n’admet
aucune preuve : c’est la présomption àït&'juris et de jure, et
non point parce que la personne qui les a accomplis était
frappée d’incapacité.

C’est à l’école italienne, nous l’avons dit, qu’a été emprunté
le principe du dessaisissement ; c’est à la même source
qu’a été puisée la règle qui est devenue dans nos lois l’art.
446 ; mais peut-être les docteurs ne sont-ils pas toujours
bien précis pour en déterminer le caractère et se sont-ils
laissé entraîner à assimiler trop complètement l’incapacité
du débiteur failli ou au moment de faillir : « inter decocium,
dit Casaregis, et esse proximum decoclione, in jure nulla
adest differenlia, nullaque intercedil inter eos distinc« 
tio » (2)  ; système, soit dit en passant, qui devait créer
et créait, en effet, dans la pratique de nombreuses difficultés.
M. Bédarride ne va pas jusque-là, évidemmment, mais
aussi la règle qu’il enseigne, nous le répétons, manque-t-elle
de précision. Le Code, sans toucher à la capacité du failli, a
consacré la doctrine qu’avait enseignée Roccus, lequel avait
(1) V. Bédarride, n. 446.(2) Casaregis, Disc. 75, n. 2.1 40 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
su, mieux que Casaregis, expliquer cette situation particulière
: après avoir énuméré les divers actes qu’auraient
accomplis les débiteurs près de faillir, il ajoute : « quibus in
a casibus omnia acta per eos gesta proesumuntur plena
« fraudibus et simulata et cum dolo gesta ex decoctionis
proximitate » (1). C’est cette doctrine que ia loi française
a adoptée ; mais elle a, en même temps, pour fermer la porte
à toute controverse, déterminé la durée du temps où les
actes sont présumés frauduleux, en prenant pourpoint de
départ une époque que les juges fixeraient, et déclaré que la
présomption était absolue.

2498. C’est en se pénétrant bien de ces doctrines que la
jurisprudence a dû déclarer qu’il n’en est pas des décisions
judiciaires comme des conventions intervenues entre le
failli et un ou plusieurs de ses créanciers ; qu’on ne peut pas
exciper de fraude contre un jugement ni même la soupçonner
 ; qu’ainsi le jugement validant, par exemple, une
saisie-arrêt pratiquée dans les dix jours qui ont précédé la
cessation de paiements, s’il a été rendu, toutefois, avant le
jugement déclaratif qui aurait dessaisi le débiteur, ne saurait
être annulé et assimilé aux actes d’aliénation défendus au
failli par l’art. 446, C. comm. (2) , et sauf l’application de
l’art. 447, dont nous parlerons tout à l’heure.

Ce jugement tomberait, s’il était frappé d’appel, et que la
confirmation n’en eût pas été prononcée par la Cour avant
le jugement déclaratif.

Les paiements ou les aliénations, quelles qu’elles soient,
résultant de condamnation judiciaire, ne rentrent donc pas
dans les prévisions de la loi, puisque les jugements émanés
(4) Roccus, De Decoct., note 36, n. 403.(2) Bourges, 4 4 juill. 4851 (S-751.2.737).—Sic, Paris, 24 déc. 4849 (D.P.50.
2.49B) , cl 41 avril 1853 (S-V.53.2.227).DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 446 et 447. 141
de l’autorité publique sont investis au plus haut degré du
caractère de vérité (1).

Nous parlerons tout à l’heure des dettes résultant de
délits (V. w/>'à, n.^2o32).

Dans ces diverses circonstances, c’est indépendamment du
failli ou même contre sa volonté que la restitution ou le
paiement s’est accompli, et l’action en justice était valablement
intentée contre lui, puisqu’il n’était pas dessaisi ; mais,
nous devons le répéter, l’acte pourrait être attaqué, s’il y
avait lieu, conformément à l’art. 447 qui frappe de suspicion,
à un point de vue particulier, les négociations accomplies
que l’art. 446 ne pourrait invalider de plein droit.

Il faut en dire autant d’un partage sérieux et sincère,
puisque le partage est déclaratif et non attributif de propriété
(2)  ; il ne s’opère dans ce cas, ni transmission, soit à
titre gratuit, soit à titre onéreux ; ni paiement ni dation en
paiement, conditions exigées par les art. 446 et 447, pour
que l’acte puisse être annulé.

2499. Avant de commencer les explications que nécessitent
les art. 446 et 447, nous devons donc insister pour faire
comprendre que si l’un est le complément de l’autre, s’ils
forment un système complet, c’est qu’ils prévoient des hypothèses
différentes. Le premier énumère les actes réputés
de plein droit et d’une manière absolue, frauduleux et
comme tels nuls ; c’est ce qui explique l’exception faite en
faveur des décisions judiciaires ; c’est ce qui oblige à dire
également que l’énumération est limitative et ne saurait être
étendue. L’art. 447 n’est pas du tout conçu dans le même
esprit ; il parle d’actes qui pourront être déclarés frauduleux,
et comme tels qui pourront être annulés ; mais une liberté
(1) Paris, 24 déc. 4849 (53.2.228).(2) Colmar, 49janv. 48ô6'(S-Yo6.2.392).—Si'e, Bédarride, n. 420 lis.142 LIVRE 111, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
entière est laissée aux parties intéressées pour repousser le
reproche, et aux tribunaux pour apprécier les faits et décider
en conséquence : dans l’hypothèse de l’art. 447, la fraude
est imputée au créancier, mais sauf la preuve contraire. Il
n’est’donc pas douteux que dans toutes les occasions où l’art.
446 peut être invoqué, il n’y aura jamais nécessité de recourir
à l’art. 447 ; ce dernier article n’offrira un secours Utile
que pour les cas qui ne tombent pas sous l’application de
l’art. 446,

Dans le système adopté par la loi et pour appliquer les
règles qu’elle a posées, il faut distinguer avec soin :

1° Le temps écoulé jusqu’aux dix jours qui ont précédé la
cessation de paiements. Tous les actes accomplis jusqu’à ce
dixième jour sont valables sans distinction, et sauf l’application
du droit commun consacré par l’art. 1167, C. Nap.,
quand il y a eu fraude et manoeuvres déloyales. La loi des
faillites ne s’occupe point de ces actes qui devront produire
tous leurs effets, conformément aux règles du droit commun
 ; la faillite ne résoudra aucun des contrats régulièrement
conclus avant l’époque fatale fixée par la loi et ne permettra,
ni à la masse de les critiquer, ni au tiers qui a traité
avec le failli, de se soustraire à ses obligations (1). Toutefois,
il va de soi que si, par suite de faits appréciés par les tribunaux
et antérieurs à la suspension de paiements, des dommages-intérêts
étaient prononcés contre le failli, celui à qui
ils seraient dus ne pourrait venir pour cette créance qu’au
marc le franc et comme tous les autres créanciers.

2° Les dix jours qui ont précédé la cessation de paiements
et tout le temps qui s’est écoulé depuis cette cessation de
(4) Cass., 5 août 4842 ; Rouen, 24 janv. 4826 ; Caen, 20 fév. 4827 ; Paris,
8 mai 4833 ; Bordeaux, 42 août 1831 ; Rouen, 17 janv. 4838 ; Dalloz, Rép,,
n, 343.DÉCLARATION .DE FAILLITE.—Art. 446 Ci 447. 143
paiements jusqu’au jugement déclaratif. Les actes énumérés
par l’art. 446 accomplis pendant cette période sont radicalement
nuls.

Le temps écoulé depuis la cessation de paiements jusqu’au
jugement déclaratif, et les dix jours qui ont précédé la cessation,
sont donc complètement assimilés par l’art. 446 ; au
contraire, l’art. 447 assimile ces dix jours au temps qui les
a précédés, ou, en d’autres termes, n’en tient aucun compte.

3° Le temps écoulé depuis lé jugement déclaratif de
faillite. Tous les actes accomplis à partir de ce jugement sont
radicalement nuls, aux termes de l’art. 443, auquel nous
renvoyons.

Il faut donc distinguer : 1° les actes parfaitement valables
et ne pouvant être attaqués que dans les termes du droit
commun (C. Nap., art. 1167)  ; 2° les actes nuls de plein droit
(C. comm., art. 446)  ; 3° les actes qui peuvent être annulés
(C. comm., art. 447).

Les nullités dont il s’agit ne peuvent pas être appliquées
aux cautions du failli pour les actes qu’elles auraient faits
dans l’intérêt de celui-ci et en faveur d’un de ses créanciers ;
les cautions sont maîtresses de leurs droits et peuvent s’engager
sans nuire à la faillite (1)  ; ni le failli ni la masse de la
faillite ne sont en cause en pareille circonstance.

Nous allons examiner dans l’ordre adopté par la loi les
trois paragraphes de l’art. 446, et nous nous abstiendrons
avec soin de toute revue rétrospective, inutile aujourd’hui,
sur les anciens textes du Code de 1808 et les difficultés désormais
résolues auxquelles ils avaient donné lieu.

Nous devons aussi établir comme un principe général,
applicable à toutes les hypothèses énumérées par l’art. 446,
que l’annulation n’est prononcée que s’il a eu avantage gra(1) 
Cass., 49 avril 4849 (S-Y49.4.389).144 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
tuit accordé au détriment de la masse, ou sûreté consentie
pour une dette antérieurement contractée. C’est ce que nous
avons eu l’occasion de dire déjà sous l’art. 98 (V. suprà,
t. 2, n. 884). Cette règle est enseignée par tous les auteurs
et a été confirmée à différentes reprises par la Cour de cassation
(1)  ; mais si les hypothèques, le nantissement ou tout
autre acte accompli par le débiteur, n’ont été consentis qu’en
même temps que l’avance de fonds qu’ils étaient destinés à
garantir et dont ils formaient une condition essentielle, l’art.
446 n’a plus d’application. Ce que la loi défend, nous le répétons,
c’est l’avantage gratuit et non celui qui a été le prix
d’un prêt, par exemple, entré dans l’actif du failli et dont la
masse profite.

Il faut aussi ne pas oublier que les nullités n’existent que
relativement à la masse, ainsi que le porte le texte ; que les
termes de cette disposition sont clairs et précis ; qu’elle ne
peut être invoquée que par la masse créancière et à son
profit, et non, par conséquent, soit par le failli soit par les
créanciers agissant individuellement après la dissolution de
l’union, par exemple, prononcée conformément à l’art. 537
et 539 ci-après (2).

2500. 1° Tous actes translatifs de propriétés mobilières
ou immobilières à titre gratuit, ou, en d’autres termes,
toutes donations ou remise de dettes (3).

Les tribunaux n’hésiteraient pas à annuler toute libéralité
déguisée sous l’apparence d’un contrat onéreux : une disposition
expresse de la loi à cet égard eût été superflue (4).
(4) Cass., 4 janv. 4847, 3e espèce ; 8 mars 4854 et 24 juin 486S (SY47.1.404 :
86.4.470, et 68.1.365).(2) Cass., 2 août 4866 (S-Y66.1.388).(3) Cass., 6 août 4867 (S-Y67.4.452).(4) Renouard, t. 4", p. 367 ; Loi belge, art. 44-3 ; Cass., 4 janv. 4847 (D.P.47,
4.433)  ; Liège, 2.1 avril 4821 ; Paris, 44 nov. 1838 ; Dalloz, Rép., n. 285.DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 446 et 447. 145
Les tribunaux apprécieraient également, s’il y avait discussion,
lorsque les donations rémunératoires de peu d’importance,
d’ailleurs, faites, par exemple, à des commis ou à
des domestiques, devraient être maintenues.

La disposition est assez générale pour que la jurisprudence
l’ait étendue aux donations faites par contrat de mariage
ou constitutions dotales, mais sous une distinction fondamentale.


La question avait été déjà élevée sous l’ancienne loi, et
Locré disait : « Ces actes sont d’une nature mixte. Ils appartiennent
à la classe des donations quant à l’époux au profit
duquel la dot est constituée. Ils deviennent contrats onéreux
relativement à l’autre époux : car sans la constitution de dot,
il n’aurait peut-être pas contracté mariage » (1). Cette doctrine
a été adoptée par la Cour de cassation, qui a refusé de
déclarer que la constitution de dot faite par un père à son
enfant fût un acte à titre onéreux à l’égard de l’enfant doté,
mais en lui assignant ce caractère quant au conjoint (2).

Personne ne s’est dissimulé les dangers d’une semblable
doctrine et les inconvénients qu’elle peut présenter en certaines
circonstances : aussi doit-elle être enfermée étroitement
dans ses limites, et appliquée aux faits avec défiance
et sévérité. Toutes les fois que le conjoint de l’enfant doté
n’est pas entièrement de bonne foi, et connaissait, en contractant
mariage, la fraude dont le donateur se rendait coupable
envers ses créanciers, la constitution dotale devrait être
considérée comme une pure libéralité, et susceptible dès lors
(1) Esprit du Code de commerce, t. 5, p 235.(2) Cass.,, 25 fév. 1845 et 2 mars 4847 (SY45.1.447 et 47.4.485)  ; Id., 23 juin
4847 et 44 mars 4848 (S-Y47.4.847 et 48.4.376)  ; Rouen, 3 juill. 4828 ; Bastia,
27 août 4838 ; Paris, 34 janv. 4843 (S-Y38.2.527 et 45.2.429)  ; Renouard, t. 4",
p. 367 et suiv. ; Boulay-Paty, n. 94 ; SainUNexent, t. 4", n..76.—Contra, Riom,
20 juill. 4844 ; Montpellier, 6 avril 4842, et Grenoble, 3 fév. 1842 ; Dalloz, Rép.,
a. 277 ; Bédarride, n. 407 ; Dalloz, Rép., n. 277 ; Pardessus, n. 4138.VI. 10146 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
de révocation par suite delà faillite du père donateur (1) , ou
comme l’un des actes à titre onéreux dont l’art. 447 permet
l’annulation. Les mêmes règles seraient applicables, s’il
s’agissait d’une donation en dehors du contrat même de
mariage, et l’annulation devrait en être prononcée (2).

2501. La donation, aux termes de l’art. 932, C. Nap., ne
produit aucun effet que du jour qu’elle aura été acceptée en
termes exprès : la donation serait donc nulle, si elle avait été
faite, même avant les dix jours qui ont précédé la cessation
de paiements, mais n’avait été acceptée que pendant ce
délai (3).

L’art. 446, au contraire, ne pourrait être invoqué, si la
donation régulièrement faite et acceptée n’avait été transcrite
que dans les dix jours qui ont précédé la cessation de paiements,
mais avant le jugement déclaratif, sauf les droits que
les tiers auraient acquis sur l’immeuble donné, en faisant
inscrire leurs créances avant que la formalité eût été accomplie
en ce qui concerne la donation (4). C’est la question
.même que nous examinons sous les n°s 2519 et s. ci-après.

Nous ne pouvons admettre que la disposition soit jamais
applicable à un testament, qui ne portera en aucun cas,
d’ailleurs, préjudice aux créanciers (5) ,

2502. 2° Tous paiements, soit par transport, vente, compensation
ou autrement pour dettes, non échues ; et pour
dettes échues, tous paiements faits autrement qu’en espèces
ou effets de commerce.

La loi n’établit et ne pouvait établir aucune distinction
entre les dettes commerciales et les dettes civiles.
(4) Cass., 6 juin 4S44 ; Dalloz, Rép., m 277.(2) Cass., 3 mars 1847 {SV.t7J.486).(3) Locr.é, t. S, p. 483 ; Bédarride, n. 408.(4) Cass., 26 nov. 1845 et 24 mai 4848 (D.P.46.4.83 « t 4S.4.472)  ; Bédarride,
n. 108 ; Renouard, t. 4", p. 370.(3) Dalloz, Rép., n. 2.80.—Conirà, locré, t. 3, y. 183 ; Boulay-Paty, n. 85.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 446 et 447. 147
Ce paragraphe de l’art. 446 fait deux catégories parfaitement
distinctes et soumises à des règles différentes, des
dettes non échues et des dettes échues ; celles-ci peuvent être
acquittées en espèces ou effets de commerce ; mais, à tous
autres égards, les règles sont les mêmes pour les unes comme
pour les autres.

Les dettes non échues ne peuvent en aucun cas être
acquittées depuis la cessation de paiements ou dans les dix
jours qui l’ont précédée : le paiement qui en serait fait est
nul. La disposition de la loi ne doit jamais être enfreinte ou
éludée de quelque manière que le paiement ait été fait ; après
une énumération aussi complète que possible des différents
modes par lesquels le paiement pourrait avoir eu lieu, la loi
a pris soin d’ajouter : ou autrement, afin d’enlever toute
possibilité de controverse. Locré, cependant, a prétendu que
le failli, quand il escompte ses propre billets, ne fait pas un
paiement anticipé, et M. Lainné, suivi par M. Massé, a soutenu
la même opinion, en ce qui concerne le paiement d’une
facture à terme moyennant escompte (1). Mais si cette disposition
ne s’applique pas aux abréviations de terme, à quoi
s’appliquera-t-elle donc ? Et la déduction de l’escompte pour
paiement anticipé change-t-elle le caractère de dette non
échue qui appartient au billet ou à la facture dont le terme
n’est pas expiré ? Cette doctrine ne peut être suivie (2). Le
débiteur près de faillir n’escompte pas ses factures, c’est
tout au plus s’il paie celles qui sont échues.

Le paiement fait au moyen de factures acquittées serait
également nul (3).

On a voulu aussi, nous ne savons sous quel prétexte, faire
(4) Locré, t. 3, p. 492 ; Lainné, p. 64 ; Massé, n. 4222.(2) Pardessus, n. 4140.(3) Aix, 2 déc. 4863 (J.P. 64, p. 953).148 LIVRE III, TITRE I".—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
exception à cette règle pour les billets non à date fixe, mais

à tant de jours de vue, quand le paiement en est opéré avant
l’expiration des jours déterminés : il est évident qu’une
semblable prétention, que rien ne justifie, devrait être repoussée
(1 ).

La Cour de Bourges a jugé que l’endosseur d’un effet non
échu ne doit pas être considéré comme le débiteur, jusqu’à
ce que le souscripteur ait refusé de payer quoique "tenu à la
garantie solidaire ; le seul débiteur, c’est le souscripteur : par
suite, la rétrocession que le cédant se fait faire d’un semblable
billet avant l’échéance par celui a qui il Ta transmis
ou par le cessionnaire de celui-ci né peut être considérée
comme constituant le paiement d’une dette non échue (2).

- Serait annulé le paiement fait par virement sur les livres
du failli ; il ne serait considéré que comme un paiement fait
par transport de créances (3).

Nous parlerons à la fin du commentaire de ces deux
articles du paiement des dettes résultant d’un délit {infrà,
n. 2532). " . ,

' 2503. Pour ne pas séparer l’une de l’autre deux questions
ayant entre elles une grande analogie et devant être résolues
par les mêmes principes, c’est en parlant des droits de nantissement
que nous examinerons les difficultés nées des formalités
de la signification exigée par l’art. 1690, C. Nap.,
quand il y a transport de créances (V. infrà, n. 2518 et suiv.) ,
et en parlant de la compensation, que nous traiterons une
"question spéciale se rattachant par un côté à la matière du
transport (V. infrà, n. 2510).
2504. Lorsque des marchandises sont envoyées par le
(4) Orléans, 26 juill. 4859 (J.P.60, V. 4012)  ; Bédarride, n. 442 bit(2) Bourges, 7 mars 4845 (SY.46.2.270).(3) Cass., 49 mars 4867 (S-Y.67.4.247).DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 446 el 447. 149
débiteur à un commissionnaire son créancier, avec mandat de
les vendre et d’en appliquer lé prix au paiement de la dette,
si Cette vente n’est pas réalisée avant les dix jours qui précèdent
la cessation de paiements, la masse pourra revendiquer
dans tous les cas et faire annuler l’opération » dont le
résultat, doit lui préjudicier, soit que l’on considère ce qui
s’est passé comme une véritable dation en paiement déguisée
soiis l’apparence d’un contrat de commission, soit qu’on
le considère comme un mandat, que la faillite a dû révoquer
de plein droit, quoique donné au créancier mandataire dans
son intérêt et, qu’en général, cette sorte de mandat soit de
sa nature irrévocable ;" mais ici la loi spéciale représentée
par le Gode de commerce. devient seule applicable, et sa
lettre comme son esprit exigent que l’opération soit annulée
si elle a pour résultat de payer une dette en temps prohibé,
au préjudice des créanciers, quel.que soit le moyen employé
pour en dissimuler le véritable caractère et le nom qui doive
être donné au contrat (1)  ; ainsi encore, ne serait pas valable
la restitution de marchandises faites par le failli au vendeur,
quand celui-ci a perdu le droit de les revendiquer (2).

Mais il ne faut pas croire, toutefoisi qu’aucune loi interdise
au failli, de vendre ses marchandises, même en temps
prohibé ; et si les espèces qu’il a retirées de cette vente, faite
dé bonne foi, ont servi à acquitter une dette échue, les deux
opérations conclues avec deux personnes étrangères l’une à
l’autre seront valables si elles ont été accomplies, nous le
répétons, sans aucune fraude (3).
'Quand il y a vente faite, à titre de dation en paiement, il
(4) Douai, 44 janv. et 20 fév. 4847 ; Cass., 30 mai 4848 (S-Y48.2.480 etJ82 ;
el 49.4.304)  ; Nancy, 4 juin 4840 ; Dalloz, Rép., n. 2S8 ; Rouen, 3 janv. 4841
(S-Y44.2.165)  ; Renouard, t. 4", p. 375.(2) Besançon, 28 mars 4855 (S-Y53.2.398).(3) Cass., 6 juill. 4864 (D.P.64.4.284) , et 40 mai 4863 (S-Y65.4.277).150 LIVRE III, TITRE 1er.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
ne faut pas conclure des termes judaïquement interprétés de
l’art. 446, que le paiement réalisé par cette vente est seul
annulé et que la vente est valable ; l’acte est nul pour le
tout (1).

2505. Les compensations ne pouvant avoir lieu pour dettes
non échues, l’art. 446, en nommant ce mode de libération
pour une dette de cette espèce, semble avoir voulu parler
d’une dation en paiement ; mais le mot compensation a été
utile peut-être pour faire repousser même toute compensation
conventionnelle et éloigner, en outre, toute controverse
quant aux dettes à terme que l’événement de la faillite, conformément
à l’art. 444 ci-dessus, rend exigibles ; la compensation
ne peut être invoquée en ce qui concerne ces dettes
(suprà, n. 2487)  ; et il n’existe aucun doute que le débiteur
du failli pour dettes déjà échues, qui est créancier de ce
même failli pour dettes non échues, ne peut se prévaloir de
la disposition de l’art. 444 qui a rendu sa créance exigible
et invoquer la compensation (2).

Il faut décider de même, si le créancier du failli pour une
dette échue est en même temps son débiteur d’une dette non
échue ; il ne peut pas, en déclarant qu’il renonce au bénéfice
du terme qui lui appartient, soutenir que la créance et
la dette deviennent l’une et l’autre également liquides et
exigibles et que la compensation doit, par suite, s’accomplir
de plein droit. Sa créance est réductible comme toutes les
autres ; sa dette, au contraire, sera payée à son échéance au
profit de la masse (3).

2506. Pardessus fait observer que ces règles ne sont plus
(4) Bordeaux, 43 juill. 4849 ; Lehir, 50.2.438.(2) Cass., 42 fév. 4814, 47 fév. 4823, 24 nov. 484-1 ; Dalloz, Rép., n. 251 ;
Cass., 44 mars 4854 ; Agen, 3 janv., et Cass., 9 juill. 4860 (S-Y54.4.355 ; 60.2.
4 40 ; 60.4.696) , et tous les auteurs.(3) Ronouard, t. 4", p. 332 ; Bédarride, n. 90.DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 446 et 447. 151
applicables au failli rétabli dans la jouissance de sa fortune
par un arrangement quelconque avec ses créanciers (1)  ;
ceci mérite explication.

La Cour de Montpellier, le 30 juin 1837, avait jugé, en
effet, que si la faillite établit une dérogation aux règles du
droit commun en matière de compensation, cette dérogation
n’existe qu’en faveur de la masse des créanciers, mais ne
saurait être opposée par le failli lui-même, après qu’il a obtenu
un concordat ; par suite, si le concordataire chargé du
recouvrement de son actif s’adresse à son débiteur, celui-ci
pourra lui opposer que sa dette a été éteinte par la compensation,
au moyen d’une créance qu’il avait lui-même contre
le concordataire. Ainsi ce créancier n’aurait pas été soumis
aux conséquences du concordat et eût été intégralement
payé. Les autres créanciers ne souffriraient pas, il est vrai,
de cet avantage accordé à l’un d’eux, parce que le concordataire
n’en restait pas moins tenu envers eux de toutes ses
obligations ; mais sa position peut être gravement modifiée ;
et ces compensations, sur lesquelles il n’avait pas compté,
peuvent le mettre dans l’impossibilité d’accomplir les conditions
du traité qu’il a souscrit. La Cour de cassation a
cassé l’arrêt de la Cour de Montpellier et refusé d’admettre
une semblable règle : elle a dit avec raison que le concordat
homologué est obligatoire pour tous les créanciers sans
exception ; que les clauses ont dû régler la position du comcordataire
et celle de ses débiteurs relativement à la conpensation
des créances qu’ils pouvaient mutuellement s’opposer
 ; que le concordat ayant fait remise au failli, dans
l’espèce, de 70 p. 100 sur toutes les créances qui composaient
son passif, les créanciers n’ont plus contre lui qu’une créance
réduite dans cette proportion ; et que si l’un d’eux a pu plus
(4) Dr. comm., n. 4426.152 LIVRE III, TITRE Ier. DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
tard prétendre que sa créance avait servi à éteindre, par la
compensation, la dette dont il était resté chargé envers le
failli, ce n’a pu être que dans les limites auxquelles l’avait
restreinte le concordat, dont toutes les conditions avaient été
nécessairement stipulées dans l’intérêt commun de la masse
des créanciers et du failli (1). Le débiteur du concordataire
ne pouvait donc invoquer la compensation que jusqu’à concurrence
de 30 p. 100 de sa créance, puisque le concordat
l’avait nécessairement réduite de 70 p. 100 comme toutes
les autres (2).

2507. L’associé commanditaire', porteur d’une créance
échue contre le failli, peut-il la compenser avec ce qu’il doit
encore de sa mise ?

Il faut répondre négativement : si la mise sociale était dans
la caisse, elle serait partagée entre tous ; elle ne peut être
acquise par préférence au commanditaire, parce qu’il n’a
pas exécuté le contrat. Ce versement est dû au public, dont
la confiance a été déterminée par la publication de l’engagement
du commanditaire (3).

. 2508. Si les deux dettes se trouvent également liquides et
exigibles avant le jugement déclaratif, la compensation
s’opère de plein droit par la seule force de la loi (C. Nap.,
art. 1289 et suiv.) , et le bénéfice en-démeure acquis au
créancier du failli. Le jugement déclaratif né pourrait faire
revivre cette dette ainsi éteinte, en faisant remonter la cessation
de paiements à une date antérieure au moment où la
compensation s’est opérée. La question avait déjà été décidée
dans ce sens sous l’empire de l’ancienne loi ; le doute
n’est plus possible aujourd’hui que le failli n’est "dessaisi de
(1) Cass., 24 nov. 4841 ; Dalloz, Rép., n. 251.(2) Dalloz, Rép., n. 254.(3) Bédarride, n. 92 ; Cass., 28 fév. 4844, et 8 avril 484-3 (S-Y44.4.692 et 43.
4.589)  ; Aix, 45 janv. 4835 (SY57.2.94).DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 446 et 447. 153
l’administration de ses biens qu’à partir du jour où le jugement
a été rendu et par le jugement même ; et la compensation
reçoit effet après même la cessation de paiements et
jusqu’au jugement déclaratif, si la créance sur le failli a été
acquise dans l’ignorance de son désastre (1).

Toutefois, fait observer M. Bédarride, on peut renoncer à
une compensation acquise, et celui qui pourrait l’invoquer
serait présumé de plein droit avoir fait cette renonciation,
s’Use présentait à la vérification et affirmait sa créance (2).
Cette doctrine ne nous semble pas pouvoir, être admise ; la
créance a été bien et dûment éteinte par la compensation tout
aussi complètement qu’elle l’aurait "été par le paiement, et la
renonciation à un bénéfice aussi bien acquis ne nous paraît
pas pouvoir être implicitement présumée.' Il sera plus prudent,
toutefois, que le créancier fasse ses réserves ; mais,
ainsi que le disait la Cour de Metz, dans l’arrêt dû 16 juill.
1845 cité tout à l’heure, le paiement est le résultat d’un acte
volontaire, tandis que la compensation produit son effet à
l’insu et souvent malgré la résistance du créancier par la
seule force de la loi ; M.' Bédarride n’a peut-être pas tenu
assez de compte des principes qui régissent cette matière.

2509. On a jugé avec raison que la compensation lie pouvait
avoir lieu, si l’une des dettes n’était exigible qu’après
un avertissement qui, dans l’espèce, n’avait été donné qu’après
la faillite, lors même que cette stipulation n’aurait été introduite
que dans l’intérêt du débiteur et aurait ainsi tourné
contre lui : avant l’accomplissement de la condition, la dette
n’était point exigible ; quand elle l’est devenue, l’état de
faillite s’opposait à ce que la compensation pût avoir lieu(3).
(1) Cass., 42 juill. 4832 ; Bordeaux, 28 janv. 4839 ; Dalloz, Rép., n 233 ;
Metz, 46 juill. 1845 (D.P.46.2.44)  ; Renouard, t. 4", p. 373.(2) Faillites, n. 91.(3) Cass., 9 mars 4813 ; Dalloz, Rép., n. 256.154 LIVRE III, TITRE Pr. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
2510. Les lois doivent toujours être exécutées avec loyauté.
Ainsi, si le jugement déclaratif de faillite ne réagit pas sur la
compensation qui s’est opérée de plein’ droit dans les dix
jours qui l’ont précédé entre deux dettes également liquides
et exigibles, il n’en est pas de même lorsque cette compensation
serait le résultat de conventions intervenues entre
un créancier et un débiteur du failli, connaissant l’un et
l’autre le mauvais état de ses affaires, et qui, pour échapper
aux conséquences d’une faillite ; imminente et prochaine, se
sont proposé de réunir dans les mêmes mains, au moyen
d’un transport, une créance et une dette, afin d’éteindre
l’une par l’autre. L’art. 446, C. comm., qui interdit, après
la cessation des paiements, ou dans les dix jours qui ont précédé
cette époque, les délégations- ou dations de créances en
paiement, atteint non-seulement les actes directs, mais aussi
les combinaisons préparées pour obtenir, par des voies détournées,
des résultats contraires à ces dispositions, et éteindre
une dette du failli à l’aide d’une de ses créances.

Si les conventions faites dans ce but pouvaient être maintenues
par cela seul qu’elles seraient intervenues, non plus
entre le failli et un de ses créanciers, mais entre celui-ci et
un débiteur du failli, les dispositions de l’art. 446 pourraient
être facilement éludées par des actes concertés entre des
créanciers et des débiteurs d’un commerçant à la veille d’être
déclaré en état de faillite, pour enlever à la faillite une partie
de son actif, et se mettre ainsi à l’abri de la perte commune.

Conformément à ces principes, et après les avoir rappelés,
la Cour de Paris repoussait, en conséquence, la prétention
d’un débiteur refusant de payer la somme qu’il devait à un
failli, parce qu’il était propriétaire d’une créance échue de
pareille somme acquise par lui d’un tiers, alors qu’il était
établi que le cédant et le cessionnaire de la créance opposée
en compensation avaient parfaitement connaissance, au mo-
DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art, 446 et 447. 155
ment où ils avaient traité, de l’état désespéré des affaires du
débiteur cédé (1). Nous avons dit tout à l’heure qu’il en
serait autrement, si la créance avait été acquise dans l’ignorance
du désastre du failli et que la possession en fût
à l’abri de tout soupçon de fraude. Dans le cas contraire, si
la fraude n’existe pas dans le fait même de la compensation,
elle se reconnaît très-évidente dans l’acte antérieur qui l’a
rendue possible ; et cet acte doit être annulé, s’il a été créé
pour nuire aux droits des créanciers de la faillite.

2511. Les art. 446 et 447 doivent .être appliqués à là
femme pour ses reprises, matrimoniales, lorsque le mobilier
de la communauté lui serait attribué, autrement que dans
les termes de l’art. 560 ci-après ; et cet abandon d’objets
fait par le mari à sa femme constitue le paiement d’une
dette non échue, et doit être déclaré nul dans les termes de
l’art. 446 : la vente que ferait le failli à titre de remploi ne
serait considérée également que comme une dation en paiement
: la femme n’a qu’une simple créance dans la faillite
pour le recouvrement de sa dot (2). Les droits des femmes
sont du reste réglés par les art. 557 et suiv. ci-après.

2512. M. Bédarride ne considère pas comme un paiement
anticipé l’envoi d’une somme d’argent ou de marchandises
en compte courant fait au créancier du failli ; « celui
qui a reçu cet envoi, dit cet auteur, s’est conformé à des précédents
dès longtemps établis et qu’il pouvait dé très-bonne
foi croire devoir durer longtemps encore. Il n’y à eu en conséquence
dans ce fait ni déloyauté ni fraude, et comme c’est
(1) Paris, 48 janv. 4865 (J.P.65, p. 4 098) , et la note ; et Paris, 27 août4866
(S-Y67.2.294).—V. Démangeât sur Bravard, t 5, p. 231, note 4.(2) Cass., 24 janv. 4834 (S-Y54.4.468) , et la note de M. Devilleneuve—Sic,
Rennes, 47 juin 4853 ; Paris, 8 avril 4854 ; Orléans, 24 mai 4854 ; Cohnar, 43 juin
4854 ; Paris, 23 déc. 4854 ; Metz, 42 juin 4855 (S-Y53.2.529 ; 54.2.244, 499 et
737 ; J.P.55.2.30)  ; Paris, 24 janv. 4838 (S-Y58.2.565).156 LIVRE IU, TITRE 1 ». -DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
l’un ou l’autre que la loi a voulu seulement proscrire, il faudrait,
pour l’obliger à restitution, prouver qu’il n’a reçu
qu’après avoir connu la déconfiture de son correspondant
 » (1).

Ces explications manquent de précision. Les faits prévus
par l’art. 446 sont nuls de plein droit sans qu’il y ait nécessité
d’alléguer la déloyauté ni la fraude de celui qui a reçu ;
l’art. 446 a pour but d’empêcher qu’à partir des dix jours
qui précèdent la cessation de paiements, un créancier même
de bonne foi puisse être avantagé au préjudice des autres ; il
en est autrement dans le cas prévus par l’art. 447. Il faut
donc distinguer et poser d’abord en principe si les sommes
dues en compte courant constituent, avant le moment où il
est arrêté et balancé, des dettes échues. M. Bédarride se
prononce pour la négative ; dans ce cas la question de bonne
foi n’a plus aucune importance, et l’opération devrait être
déclarée nulle, si elle constituait en effet un paiement.

M. Bédarride, il est vrai, pense qu’un semblable envoi ne
caractérise pas un véritable paiement ; que c’est une opération
.commerciale. Cette dernière définition est infiniment
trop vague, et il est nécessaire de préciser quel est, en définitive,
le résultat d’une semblable opération ': il "faut bien
convenir que le résultat de l’envoi d’une somme d’argent
sera d’éteindre une dette jusqu’à due concurrence de la valeur
des espèces qui auront été reçues. Si c’est un envoi de
marchandises, ce sera une dation en paiement spécialement
prévue et prohibée par l’art. 446, et il devra être annulé.

Quant à nous, nous croyons que, s’il s’agit, par exemple,
d’un compte courant où un banquier envoie des fonds à son
correspondant, qui l’en couvre au moyen de remises d’effets,
la dette est perpétuellement échue, quoique le banquier se
(4) Faillites, n. 442.DÉCLARATION DE FAILLITE. —Art. 446 et 447. 157
soit interdit d’en exiger le paiement ; et ce qui le prouve,
c’est qu’elle produit intérêt avant l’époque fixée pour le règlement
du compte ; la dette étant échue, le paiement fait en
espèces ou effets de commerce est donc valable (1). Si c’est
un manufacturier qui envoie des marchandises en compte
courant, il accorde néanmoins un terme avant lequel l’acheteur
ne doit pas les intérêts ; il a droit à un escompte, au
contraire, si le terme est devancé par lui. Il faut donc examiner,
pour déclarer si le paiement est valable, si le terme
était expiré. L’état de compte courant ne modifie pas les
règles générales, et le paiement fait en compte courant ou
autrement ne sera valable que si la dette était échue, et s’il
est réalisé en espèces ou effets de commerce. L’état existant
de compte courant permet que certaines opérations soient
faites sous la condition qu’elles n’entreront pas dans le
compte ; dans ce cas, il n’y a plus de difficultés et c’est le
droit commun qui est appliqué (2).

2513. « Le créancier qui, acceptant un mode de libération
inusité, disait M. Tripier dans son dernier rapport à la
Chambre des pairs, reçoit des marchandises ou des effets
mobiliers au lieu d’espèces, doit être présumé avoir connu
l’embarras de son débiteur, et avoir fait fraude à la loi d’égalité
qui doit dominer les créanciers. Mais il faut que l’opération
ait le caractère d’un véritable paiement ; qu’elle ait eu
pour objet d’éteindre une dette qui avait été créée en espèces,
et qui devait être acquittée dans cette valeur. Des envois
respectifs de marchandises destinés à se balancer mutuellement
n’auraient pas le caractère de paiement prohibé, surtout
s’ils avaient été précédés d’une série d’opérations de
même nature, qui constateraient de la part des négociants
(1) Cass., 14 avril 4863 (S-Y63.4.343)  ; et 10 mai 4865 (SY65.4.277).(2) Cass., 7 déc. 4868 (S-Y69.1.339). .158 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
un usage antérieur auquel ils se seraient conformés sans

fraude. »

Cette doctrine admise par M. Dalloz (1) ne peut être suivie
• elle est en opposition directe avec le texte de la loi.
Encore une fois, l’art. 446 annule les actes qu’il énumère,
sans exiger qu’il y ait mauvaise foi ; ils sont nuls par euxmêmes,
intrinsèquement ; si Pierre est débiteur de Paul
par suite d’envois de marchandises faits en compte courant,
il ne peut, dans les dix jours qui précèdent la cessation de
paiements, et en admettant même que la dette soit échue, se
libérer par l’envoi de marchandises ; le paiement en compte
courant ou autrement ne sera valable que s’il est fait en
espèces ou effets de commerce ; la loi ne distingue pas. Le
rejet d’un amendement tout exprès proposé pour valider les
paiements en marchandises faits pour solder un compte
courant ne peut laisser subsister aucun doute (2).

Si M. Tripier a voulu dire, toutefois, que l’art. 446 ne s’appliquait
pas à toute opération de commerce, dont le résultat
pouvait être en définitive de solder en tout ou en partie le
compte du créancier, parce qu’elle devait être portée à son
débit, cette doctrine devra être suivie. Si l’opération a été,
non-seulement loyalement faite, mais qu’elle n’ait pas eu
pour mobile, ni de la part du créancier, ni même de la part
du débiteur, de solder le compte existant entre eux ; qu’elle
ne puisse à aucun point de vue constituer un paiement ni
une dation en paiement, l’art. 446 ne sera plus applicable,
et il est bien entendu que toute opération commerciale devra
néanmoins se résoudre en débit et en crédit. Ainsi, quelque
précis que soien tles termes de la loi pour exiger que le paiement
d’une dette, même échue, ne soit pas fait autrement qu’en
(4) Rép., n. 292.(2) Renouard, t. 4« , p. 374 et suiv.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art- 446 et 447. 159
espèces ou effets de commerce, la Cour de Lyon a décidé que
l’art. 446 n’était pas applicable, lorsqu’il existait entre le
failli et son créancier des conventions aux termes desquelles
des matières premières étaient livrées pour être plus tard
rendues après avoir été'ouvrées, sauf le-compte à faire pour
la plus-value résultant de la main-d’oeuvre ; d’après la convention,
en effet, le créancier ne devait jamais, et en aucun
cas, recevoir de son débiteur ni espèces ni effets de commerce ;
il ne devait recevoir que des produits manufacturés,
et le failli ne faisait qu’exécuter orne 'convention faite de
bonne foi (1).

La Cour de cassation a été plus loin encore, et a déclaré
que le paiement, même ^en marchandises, était valable,
lorsque l’extinction de la dette résultait de la compensation
opérée entre le vendeur et l’acheteur de marchandises, régulièrement
vendues par suite d’nne opération licite et publique,
contractée par l’entremise d’un courtier (2).

C’est conformément à ces règles, enfin, que la Cour de
Nîmes a décidé également, quedes livraisons de marchandises
faites dans les dix jours précédant la cessation de paiements
en exécution d’une convention antérieure, par laquelle le
débiteur s’était engagé à effectuer ces livraisons jusqu’à concurrence
d’avances à lui faites, doivent être considérées
commel’exécution d’un marché àli vrer et non commele paiement
en marchandises prohièé par l’art, -446. Mais la Cour
a ajouté, toutefois, que ces livraisons pouvaient être annulées
en vertu de l’art. 447, par cela seul que celui qui les a
reçues avait connaissance de la cessation de paiements .(3).
■Nous ne saurions trop le répéter, les art. 446 et 447 règlent
deux positions tout’ à fait différentes »
<4) Lyon, 34 déc. 4847 (S-Y48.2.351).(2) Cass., 30 août 1847 (S-Y48.1.131).(3) Nîmes, 9nov. 4863 (S-Y63.2.244).I160 LIVRE III, TITRE 1er. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Ces arrêts ne doivent être acceptés sans doute qu’avec une
extrême réserve ; les faits ont été considérés comme une
opération de commerce entièrement indépendante de l’intention
où pouvaient être les parties d’éteindre en tout ou en
partie une dette existante ; et par suite, la décision a été ce
qu’elle devait être. Mais on ne peut en dire autant de l’envoi
de marchandises ou de toute autre valeur fait en compte
courant ; en ce qui concerne ces envois, on a fait observer
avec beaucoup de justesse que rien ne serait plus aisé que
d’échapper à la rigueur de la loi, si les envois en compte courant
n’étaient pas traités comme toute dation en paiement ;
que très-souvent, en effet, deux commerçants qui sont en
relations d’affaires ont un compte courant ; et si toutes les
opérations qui entrent dans ce compte échappaient par cela
seul à la présomption juris et de jure, que l’art. 446 a établi,
les procès renaîtraient en foule et amèneraient un résultat
diamétralement opposé à celui qu’a voulu atteindre le législateur^).


2514. Des règles différentes doivent être suivies lorsque
les dettes sont échues ; nous venons d’en faire l’application ;
l’art 446 valide le paiement de semblables dettes s’il est fait
en espèces ou effets de commerce. Dans tout autre cas, il
est nul.

La loi entend parler, non-seulement des dettes échues
avant les dix jours qui précèdent la cessation des paiements,
mais bien aussi des dettes venues à échéance jusqu’au jugement
déclaratif (2).

La loi assimilant les paiements faits en effets de commerce
aux paiements faits en espèces, la compensation s’opère au
moment même de la remise et la faillite survenue avant
(4) Chambre des députés, séance du 29 mars 4838 ; Esnault, t. 4", n. 484 ;
Sainl-Nexent, l. 4"", n. 444.
(2) Cass., 47 fév. 4845 (SY45.4.464)  ; Renouard. t. 4", p. 374.DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 446 et 447. 161
l’échéance de ces effets ne peut évidemment obliger à rapport
(1) , si la remise a été effective et sans condition. Elle
ne serait point accomplie, si les effets avaient été laissés
entre les mains d’un tiers qui ne devait s’en dessaisir qu’après
l’accomplissement d’une condition (2)  ; mais quand il
s’agit d’une remise pure et simple et qu’il y a difficulté seulement
pour en déterminer la date, nous adoptons sans hésiter
la doctrine d’un arrêt de la Cour de Paris, quoique critiquée
par M. Dalloz, et nous croyons que c’est la date de
l’endos régulièrement accompli qui détermine la validité du
paiement, et non le moment où les effets sont parvenus entre
les mains du bénéficiaire (3).

Les récépissés et warrants de marchandises créés par la loi
spéciale du 28 mai 1858 (N.suprà, n. 798 et s.) , doivent être •
assimilés à des effets de commerce (4)  ; mais, sous la réserve
de cette valeur toute spéciale, il faut dire qu’on ne peut assimiler
à un effet de commerce toute créance représentée par
un titre d’une autre espèce ; ainsi une lettre de crédit ; elle
n’offre pas les caractères constitutifs attribués aux effets de
commerce, ni une simple reconnaissance constitutive d’une
créance civile ordinaire (5).

Serait également nul le paiement fait au moyen de remises
de titres de rentes nominatifs ou au porteur ; ils ne peuvent
être assimilés à des effets de commerce ni à des espèces (6).

Toutes les fois que la loi parle d’effets de commerce, elle
entend ceux qui sont déjà créés et existant dans le portefeuille
du failli, et non des valeurs que le failli peut créer à
(4) Cass., 25 avril 4826 et 44 juill. 4837 (S-V.37.4.785).(2) Lyon, 24 mars 4841 (S-V.44.2.343).(3) Paris, 6 nov. 4838 ; Dalloz, Rép., n. 344.(4) Grenoble, 48 déc. 4862 (S-Y63.2.83).(5) Riom, 47 juill. 1849 (D.P.52.2.3)  ; Cass., 4 janv. 4847 (D.P.47.4.433)  ;
Orléans, 4" féy. 1853 (SY53.2.664).(6) Metz, 23 juin 4837 (S-Y58.2.328).VI. M162 LIVRE III, TITRE Ier. —DES "FAILLITES ET BANQUEROUTES.
volonté et-qu’il émettra dans le seul but d’éteindre la dette
dont le paiement est réclamé. Ainsi on ne pourrait .considérer
comme valablement fait le paiement réalisé en une lettre
de change tirée par le failli en temps suspect el acceptée par
le tiré. Une pareille opération constituerait tout au plusnn
paiement par transport que l’art. 446 refuse de valider.

-La masse aurait donc le-droit d’exigerque 1E tiré payât
aux syndics, sans que le porteur put avoir un recours "utile: ;
et celui-ci serait’tenu de rapporter ce °qu ?il aurait reçu., à
moins que le tiré n’eût payé à découvert, xe • qui -aurait
simplement pour résultat de substituer urî" ;débiteur à 'iin
autre (1).

Nous parlerons tout % l’heure de l’extinction de la-dette
par novation , et du paiement de celle qui-résulte d’un-délit
{infrà, n. 2530 à 2532).

'2515. '.Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire-M
tous droits d’aniichrèse ou de nantissement constitués :Sur
les biens du débiteur pour dettes antérieurement conïracZe'es.'Nous
répéterons ;ici ce 'que nous avons dit sur le ^précédent,
que la loi n’établit et ne pouvait établir aucune
distinction entre les dettes commerciales’et les dettes civiles.

Cette disposition ê'occupe seulement des aetes-constitutifs
et non des inscriptions d’hypothèques Téglées pari'art. 448 ;
elle ne les annule, ainsi que toute autre garantie accessoire,
que pour les dettes antérieurement contractées à la constitution
même d’hypothèque, quel que soit le moment où la
créance est née, parce que cette garantie aceesssoirepour
une dette-déjà-existante et eonsentie sans cette condition,
est évidemment un avantage véritablement gratuit aux dépens
de la masse, que le système entier de la loi refuse de
reconnaître. Mais s’il s’agit d’un:acte nouveau iait.contr<e de
(1) Bédarride, n. 113 lis.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 446 et 447. 163
l’argent comptant, lorsque le failli n’était pas encore dessaisi
et tant qu’il est resté à la tête de ses affaires, il doit être
respecté ; s’il contracte, par suite, une dette sous la condition
stipulée dans l’acte même d’emprunt et réalisée d’une
hypothèque ou d’un nantissement, l’acte est évidemment
valable pour le tout : si le prêt même souscrit avec stipulation
d’hypothèque est maintenu, on ne peut annuler la
stipulation d’hypothèque qui en a été la condition (1).

Si un créancier c.hirqgraphaire, ajoutant quelque chose à
sa créance antérieure, se faisait consentir une hypothèque
pour le tout, il ne saurait y avoir embarras pour décider que
l’hypothèque devrait être réduite jusqu’à concurrence de la
somme nouvellement prêtée, et être annulée pour le surptas-,(2).


La même règle sera suivie si, par suite d’un crédit ouvert
moyennant la garantie d’une .hypothèque, le banquier ou
capitaliste apayé à l’acquit du crédité dans les cas prévus par
l’art. 446, Du moment qu’il est-admis aujourd’hui qu’une
hypothèque ;pour sûreté d’un crédit ouvert est régulière]
que la doctrine qui en contestait la validité est désormais
abandonnée, ILfautbien reconnaître que le créditant a pour
ces paiements une .hypothèque à la date du contrat (3).

Si l’hypothèque consentie par le failli est déclarée nulle, le
paiement qui a été fait en vertu de cette hypothèque.est également
nul (4)  ; mais les syndics qui n’ont pas contesté la
collocation du créancier dans, l’ordre ouvert pour la distribution
du prix, ne sont plus recevables à demander cette
(1) Moniteur du 31 mars 1838 ; Cass., 8 mars 4834 (J.P.55.2.369)  ; Cass.,
24 déc. 4860 (J.P.64, p. 225)  ; -Cass., -44 n’ov. 4839 ; 24 déc. 4860, et 18 juin
4862 (S-V60.4.803 ; 61.4.538, et 62.4.865) , et tous les auteurs.—Contra, Poitiers,
16 janv. 4860.(S-Y.60.,2.289).(2) Bédarride, n. 423, in fine ; Dalloz,:Rép.,n. 297.(3) Bédarride, n. 124 ; Pardessus, n. 4437 ; Cass,, 44 nov. 4839 (S-V ;60.4.803).(4) Cass., 30 mai 4848 (S-V:49.1.304).—V. Paris, 2.8 fév. 4867 (S-V69.4.233).164 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
nullité après la clôture définitive de l’ordre (1)  ; ils étaient
présents et pouvaient contester.

2516. Le quatrième § de l’art. 446, que nous expliquons
en ce moment, parle en premier lieu de l’hypothèque conventionnelle
ou judiciaire, et les met l’une et l’autre sur la
même ligne.
Pas de difficulté quant à la première.
On pourrait s’étonner, quant à la seconde, que l’exception
qui protège les paiements ou aliénations résultant de condamnations
judiciaires {supra, n. 2498) , n’ait pas été consacrée
par la loi, en ce qui touche les hypothèques ; mais il n’y
a évidemment aucune parité : la simple lecture de l’art.
2123, C. Nap., et les applications qui en ont été faites, suffisent
à absoudre le législateur de tout reproche de contradiction
: dans tous les cas, la disposition est trop formellement
écrite pour pouvoir être éludée, et il est superflu sans doute
de faire observer que l’on n’aurait pu faire valoir, pour maintenir
une hypothèque judiciaire, l’autorité de la chose jugée
acquise au jugement qui l’eût créée, si même la disposition
expresse de notre article ne s’y était absolument opposée.

D’un autre côté, le silence gardé par la loi en ce qui concerne
les privilèges et les hypothèques légales, ne laisse
aucun doute qu’ils peuvent valablement être acquis depuis
la cessation de paiements et dans les dix jours qui l’ont
précédée (2)  ; une distinction à cet égard, enseignée par
Pardessus, ne peut être admise (3)  : si les actes mêmes, d’où
résulte l’hypothèque légale, sont maintenus, quoique émanés
de la volonté seule du failli, les conséquences qui en décou(1) 
Cass., 7 nov. 1848 (S-Y.49.4.406).(2) Renouard, t. 1", p. 382 ; Dalloz, Rép., n. 300 ; Cass., 7 nov. 4S4S (S-V49.
4.421)  ; Colmar, 20 nov. 1853 ; Douai 29 janv. 4857 (S-V56.2.580 et 57 2 404) •
Cass… 23 juill. 4860 (S-A:61.1.93) , et 9 déc. 186S (S-V69.4.4 47).(3) Pardessus, n. 4135.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Ait. 446 Ct 447. 1 65
lent par la seule autorité de la loi, ne peuvent être contestées ;
si l’acte est annulé, il n’est plus question d’hypothèque
(1).

Il a été jugé avec raison que le syndic d’une faillite est
recevable à former tierce opposition au jugement qui, dans
un ordre ouvert avant la déclaration de faillite, pour la distribution
du prix des immeubles du failli, a admis des collocations
en vertu d’hypothèques frappées de nullité par l’art.
446, C. comm., la masse des créanciers n’ayant pas été, en
ce cas, représentée par le débiteur (2).

2517. L’art. 446, après avoir nommé les hypothèques,
parle de tous droits d’antichrèse ou de nantissement.

L’antichrèse, peu usitée en matière civile, et plus rare encore
en matière commerciale, est le nantissement consenti par
le débiteur, sur une chose immobilière ; les art. 2085 à 2091,
C. Nap., règlent les droits et obligations du créancier nanti.

L’art. 2 de la loi du 23 mars 1855 soumet à la transcription
tout acte constitutif d’antichrèse, sous peine d’être
sans valeur à l’égard des tiers, ayant des droits sur l’immeuble
donné en nantissement.

Le nantissement sur choses mobilières ou, à proprement
parler, le gage, est, au contraire, en matière commerciale
d’un usage fréquent.

Nous n’avons point à rappeler ici les règles qui concernent
la constitution d’un gage ou nantissement pour sûreté d’une
dette contractée ; mais ce contrat peut donner lieu, en cas
de faillite, à certaines difficultés nées particulièrement de
cet état de choses et dont nous devons parler.

En ce qui concerne les meubles corporels, nous ne pensons
pas que l’on puisse faire tomber sous la disposition pro(1) 
Angers, 21 janv. 4846 (D.P.46.2.83).(2) Cass., 27 avril 4869 (S-V69.4.253).166 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
hibitive de l’art. 446 la substitution d’un gage à un autre,
lorsque cette substitution a été opérée depuis là cessation de
paiements, si le créancier était encore nanti de l’ancien gage
au moment où il a reçu le nouveau (1). Mais cette solution
ne saurait, à coup sûr, être étendue au cas où la substitution
prétendue aurait été faite au profit d’un créancier, qui
s’était dessaisi du gage primitif, et qui, resté ainsi sans
garantie, aurait suivi pendant un temps plus ou moins long
la foi de son débiteur. Cet acte constitue la réalisation d’un
gage nouveau (2).

2518. Les art. 9ietsuiv., C. comm., en ce qui concerne le
gage commercial, comme les art. 2074 et suiv., C. Nap., en
ce qui concerne le gage civil, ont prévu qu’il pourrait être
constitué soit sur meubles corporels, tels que marchandises
ou tous autres effets mobiliers, auxquels sont assimilées
lés valeurs au porteur ; soit sur meubles incorporels, tels
que valeurs négociables, stipulées à ordre, actions ou obligations
nominatives, ou créances, auxquelles s’applique
l’art. 2075, C. Nap.

Dans tous les cas, lorsqu’il s’agit de meubles corporels, le
privilège ne subsiste sur le gage qu’autant que ce gage a été
mis et est resté en la possession du créancier (C. comm., art.
92, et C. Nap., art. 2076)  ; et lorsqu’il s’agit de meubles
incorporels, qu’autant, pour les valeurs négociables, qu’elles
ont été régulièrement endossées ; pour les actions et obligations
nominatives, qu’il y a eu transfert à titre de garantie
(C. comm., art. 91)  ; pour les créances civiles, qu’il y a eu
signification au débiteur de la créance donnée en gage (C.
Nap., art. 2075).
Mais ces formalités ne sont évidemment que l’exécution
(4) Aix, 47 janv. 4866 (S-Y67.2.431)  ; Cass., 42 août 4867 (S-V68.4.38).
(2) Cass., 29 mars 4863 (S-V.65.4.221.) DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 446 et 447. 167
d’un acte ou ; d’une convention, qui les ont précédées et qui
ont formé le contrat de gage proprement dit, et constaté, sur
ce point, l’accord des deux parties.

Cet accord des deuxparties,Tart. 91,.C. comm., a désormais-
permis qu’il, fût prouvé en matière, commerciale à
légard des tiers comme à l’égard des parties, conformément
aux dispositions de l’art. 109, C. comm. ; les art..2074
et2075,C. Nap., en matière ; ci vile, exigent qu’il soit constaté
par un acte public ou. sous seing privé, dûment enregistré.

Il faut donc, dire que si. les formes: sont différentes, les
principes restent les mêmes :, il faut toujours-et dans tous
les cas, 1° une:Convention ;,.2° un acte d’exécution qui réalise
la convention.

Depuis la loi de 1838^ et.aux termes formels: de notre art.
446, il est certain’ que si le. droit de gage n’a pas été. constitué
en temps prohibé pour dettes antérieurement contractées,
il est valable. S’il s’agit d’un acte ; nouveau fait contre
de l’argent comptant, avant, que: le failli: soit dessaisi et
lorsqu’il étaitencore à la tête de ses affaires, il doit être respecté.
Si le failllcontracte par ; suite, même ;aprèsla cessation
de paiements, une dette, sous la condition stipulée dans le
contrat même d’emprunt, soit.dîune hypothèque, soit d’un,
nantissement, nous: avons dit tout à l’heure que l’acte" est
évidemment valable pour la tout :,« -D.u moment qu’onrespecte
le prêt, dit M. Troplong.,, on ne: peut, sans inconséquence,
invalider, le gage, dont le prêt est inséparable.
L’actif du débiteur a ;profité de L’argent déboursé, il n’est pas
juste que là masse s’enrichisse aux dépens de celui qui a fait
l’avance » (1).

Ce sont les mêmes principesque nous venons d’enseigner
(1) Troplong, Nantissement, n. 259 ; Rennes, 43 juin 4818 ; Aix, 23 août 4831
(SV:33.2.162)  ; Douai, 29 noT. 4843 (J.P.44.2.434).168 LIVRÉ III, TITRÉ 1". — DES FAILLÎTES ET BANQUEROUTES.
en matière d’hypothèque {suprà, n. 2515). Jusque-là encore,
aucune difficulté n’est possible.

2519. Mais on peut supposer que si dans le contrat même
d’emprunt, la condition du gage à fournir a été formellement
stipulée, les espèces auront été comptées à l’emprunteur
avant que le prêteur ait été mis en possession des
meubles corporels qui formaient le gage sous la foi duquel
il a prêté ; ou avant que les formalités prescrites, soit par:
l’art. 91, C. comm., soit par l’art. 2076, C. Nap., aient
été accomplies, s’il s’agit de meubles incorporels. Si ces
actes, qui doivent réaliser la convention, ne sont accomplis
qu’après la cessation de paiements ou dans les dix jours qui
l’ont précédée, le privilège doit-il être respecté ?

Une question analogue devait se présenter pour l’inscription
des hypothèques et privilèges ; mais pour ce cas particulier,
le législateur de 1838 se trouvait en présence delà
disposition très-précise de l’art. 2146, C. Nap., annulant
formellement toute hypothèque qui n’avait pas été inscrite
avant la cessation deg paiements et les dix jours qui l’avaient
précédée. La jurisprudence n’avait pu se refuser à appliquer
la loi, quelque rigoureuse qu’elle fût ; mais l’occasion
venait s’offrir de la modifier sur ce point.

M. Renouard, rapporteur à la Chambre des députés,
disait, pour justifier l’innovation qui était proposée : « Le
texte de l’art. 2146, C. civ. , combiné avec l’art. 443, C.
comm., et le principe de droit civil, que les hypothèques
n’existent que par l’inscription, ont entraîné une solution
contre laquelle l’équité naturelle a protesté, en démontrant
qu’antérieurement à la faillite, l’incapacité légale du débiteur
n’est point devenue notoire, et que l’inscription, complément
nécessaire d’un droit qui a été acquis valablement,
doit pouvoir être prise sur des biens dont le dessaisissement
n’est point déclaré. » Et M. Tripier, rapporteur à la Chambre
DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 446 Ct 447. 169
des pairs, ajoutait : « L’hypothèque était acquise ; elle n’avait
pas encore pris un rang utile, faute d’avoir été inscrite ;
mais cette publicité, nécessaire pour qu’elle opère son effet,
n’était pas un élément substantiel de son existence : l’exercice
d’un droit ne peut être assimilé à la naissance même de
ce droit. La loi fait tout ce que le légitime intérêt des
créanciers exige, lorsqu’elle interdit cet exercice après la
faillite ouverte. L’article autorise l’inscription jusqu’à cette
époque ; il a paru à votre commission mériter votre approbation.
 »

En conséquence de ces principes, l’art. 448, que nous
verrons tout à l’heure, modifiant une loi reconnue trop
sévère, a déclaré que les droits d’hypothèque et de privilège
valablement acquis , pourront être inscrits jusqu’au jour du
jugement déclaratif.

Les contrats, dont nous avons parlé tout à l’heure, doivent,
comme l’hypothèque, être complétés par certaines formalités.
Ces formalités, de même que l’inscription de l’hypothèque,
se rattachent à des contrats préexistants, à des
droits acquis, qu’elles ne créent pas, mais qu’elles complètent
et, seules, rendent utiles, puisque, sans elles, ils seraient,
à l’égard des tiers, sans efficacité. L’art. 448 doit-il être
considéré comme posant une règle générale, applicable à
tous les cas analogues à celui qu’il indique, et tels, par
exemple, que droits d’antichrèse et de nantissement, transports
de créances, etc. ? « Si l’on entre dans l’esprit de
l’art. 448, a dit M. Bravard-Veyrières, on reconnaîtra qu’il
faut appliquer la règle qu’il consacre à toutes les formalités
pouvant s’accomplir sans l’intervention du débiteur, et nécessaires
pour assurer leurs effets à des contrats préexistants, à
des droits acquis » (1). Comment comprendre, en effet, que
(1) Bravard-Veyrières, éd. Démangeât, t. 5, p. 295.170 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
le législateur ait voulu, en même temps, et abroger la prohibition
de l’art. 2146,.C. Nap., et la créer là où elle n’existait
pas pour tous les contrats analogues à l’hypothèque ? Il faut
supposer au législateur un peu plus de logique. Dans tous
les cas, au moins, si telle avait été sa volonté, elle ne pouvait
se manifester que par une disposition expresse et formelle ;
son attention était: suffisamment appelée.

La loi nouvelle n’avait donc rien à changer, à cet égard ;
à la législation qu’elle trouvait établie, puisqu’elle ne contenait
aucune disposition prohibitive. Soit en raison de cette
circonstance, soit plutôt sans doute en raison des inconvénients
particuliers attachés: à l’inscription ; des hypothèques,
on ne pourrait étendre à d’autres cas le second-§: de l’art.
448, que nous verrons tout à l’heure: : « Lorsque la loi',. dit
M. Démangeât, partant d’une présomption qu’elle pose ellemême,
a établi, pour un certain cas^ une cause de nullité, il
n’est pas: permis aux interprètes de l’étendre à un autre: cas
que le législateur n’a point prévu (1).. »

2520. Dans une espèce soumise à la Cour de cassation,
l’acte contenant la ; stipulation du prêt subordonné au nantisment
avait été enregistré le 27 novembre 1839 ; il avait été
signifié au débiteur cédé le 16 février 1844, avant le jugement
déclaratif de la failli te ; mais la cessation de paiements
avait été'fixée au20 mai 1842. C’est dans ces conditions que
la Cour de cassation a maintenu le privilège : « Attendu,
a-t-elle dit, que le nantissement dont il s’agit a été contracté
en même temps que la dette, et par le même acte, deux ans
avant le jour auquel la cessation de paiements par le failli
a été fixée, et qu’il n’a pas, dès lors, le caractère d’un privilège
consenti, ou d’une préférence accordée à une créance
qui, dans le principe, aurait été privée de" cette garantie
(4) Démangeai sur Bravard, t. 5, p. 295, note 1.—Contra, Bravard.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 446 et. 447. 171
seul cas auquel s’applique la disposition finale de l’art. 446,
C ; comm. » Un nouveau pourvoi ayant’ été formé dans la
même affaire, la Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence
et par les mêmes motifs (1).

M. Renouard, en rapportant: cet arrêt, n’élève aucune
objection contre la doctrine qu’il consacre (2)  ; mais elle a
été combattue par M. Troplong, dont M. Massé a ; adopté
l’opinion (3)  : L’erreur capitale de la Cour de cassation, dit
ce dernier auteur, « consiste à. supposer que lé g%e est
constitué par cela même qu’il a: été. convenu, ou stipulé et
avant que le créancier ait été: saisi-de la, chose, donnée en
gage »*

Cen’estpas sur ce'point, au moins, qu’à,pu porter l’erreur
reprochée par M* Massé: à la Cour de :cassation :, « En droit,
■ dit l’arrêt du 4 janvier 1847, aux termes de l’art. 2075,
G. Nap., lorsqu’il s’agit de meubles incorporels ou, de
créances mobilières, le' privilège- ne-s’établit: sur le nan« 
tissementque par la signification de: l’acte au débiteur de
« la créance donnée en gage. » Le= débat entre, la. Cour et
M. Massé a donc uneautre cause que la reconnaissance de
ce principe.

Il est, en effet, admis par tout le monde que le privilège ne
s’établit qu’autant que la convention ou l’acte de nantissement
a reçu le complément indispensable que la loi exige,
soit par la mise en possession du créancier, soit par la signification
au débiteur, selon les circonstances :,jusqu’à cette
signification, le débiteur sera valablement libéré en payant
au cédant ; on ne pourra procéder contre lui par voie exécu(1) 
Cass., A janv. 4847, 4".espèce, et 49 juin 4848 (S-V47I4.461, et 48.
4.468). ■ • ■ .(2) Renouard, t. 4", p. 388.(3) Troplong, Nantissement, n. 276 ; Massé, n. 2891.172 LIVRE III TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
toire ; on pourra saisir-arrêtér la créance, et la signification
n’aurait aucune valeur, si, au moment où elle est faite, des
tiers avaient déjà exercé une saisie, une mainmise sur la
créance donnée en gage ; jusqu’à cette signification, le privilège
n’est donc point établi. Nous ne saurions trop le
répéter, il ne peut y avoir, à cet égard, aucune difficulté.
Mais parce que l’acte de nantissement a besoin d’un complément
pour produire tous ses effets, faut-il aller jusqu’à
dire q%e l’acte n’est rien ; que le complément est tout ? Nous
ne pouvons souscrire à une semblable proposition. Quand
aucun reproche de fraude n’est élevé, si le créancier surtout
n’a versé les espèces aux mains du débiteur qu’en exécution
de l’acte de nantissement, les formalités complémentaires
peuvent être valablement remplies jusqu’au jour du
jugement déclaratif. Les faits accomplis par des tiers, dans
l’intervalle qui a séparé la constitution du nantissement de
son complément nécessaire, sont définitifs : le créancier
savait à quoi il s’exposait en ne se mettant pas en possession
du gage, en ne faisant aucune signification au débiteur ;
mais à partir du moment où ces formalités complémentaires
ont été remplies et pour la suite, son privilège devient inattaquable.


Nous avons parlé des risques que le créancier veut bien
•courir, en retardant l’accomplissement des formalités complémentaires
de la convention dégage ; quand le failli est commerçant,
un danger nouveau est à craindre ; et si le jugement
déclaratif est rendu avant que la signification ait été
faite, le contrat restera imparfait et sans valeur ; mais là est
la limite des risques auxquels s’est exposé le créancier. Puisque
la signification peut être faite, quand le nantissement a
été consenti même après la cessation de paiements, dans les
circonstances que nous avons fait connaître, comment seraitelle
impossible quand le nantissement a été consenti au
DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 446 et 447. 173
moment où le débiteur était encore dans le plein et entier
exercice de tous ses droits ?

2521. Nous ne faisons aucune distinction entre la tradition
matérielle des choses corporelles données en gage, et
la signification, quoique l’une soit le fait du débiteur failli,
tandis que l’autre est le fait du créancier cessionnaire, puisque
dans l’un et l’autre cas, la formalité accessoire ne peut
être accomplie que jusqu’au jugement déclaratif, qui doit
fixer d’une manière définitive, au moment où il est rendu,
la position du failli et de ses créanciers.

2522. Il est à remarquer que l’art. 448, spécial aux hypothèques,
et qui, dans les autres cas où le texte est muet,
manifeste de la manière la plus claire l’esprit du législateur,
parle de tous droits valablement acquis ; et les conditions
pour acquérir valablement un droit, sont différentes, selon
que le contrat est passé depuis la cessation de paiements et
les dix jours qui l’ont précédée, ou qu’il a été consenti à
une époque antérieure ; à ce point de vue, il y a lieu de distinguer
évidemment ; mais du moment que le droit aura été
valablement acquis, au moment même où le contrat a été
passé, les formalités purement complémentaires pourront
être accomplies, jusqu’au jour du jugement déclaratif.

Si le contrat lui-même n’est pas valable, aucune question
ne peut s’élever.

2523. En ce qui concerne le transport de créances, une
question préjudicielle aurait pu naître.

« Dans le transport d’une créance, dit l’art. 1689, C. Nap.,
d’un droit ou d’une action sur un tiers, la délivrance s’o« 
père entre le cédant et le cessionnaire par la remise du
« titre. » L’art. 1690-ajoute : « Le cessionnaire n’est saisi
R à Iégard des tiers que par la signification du transport
« faite au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire peut être
également saisi par l’acceptation du transport faite parle
174 LIVRE III, TITRE 1er. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
« débiteur dans un acte authentique. » La ruasse ayant une
double qualité et r e présentant le failli cédant en même temps
qu’en qualité de créancière elle doit conserver la qualité de
tiers, on peut hésiter à décider si c’est l’art. 1689 ou l’art.
1690 qui lui est applicable.

Nous pensons que la massene peut jamais être considérée
comme représentant, contre son intérêt même,-le failli, son
débiteur. Dans la réalité des faits, si les créanciers exercent
les droits de leur débiteur, ils n’en sont pas .moins des
tiers (1).

Ce point admis, nous appliquerons, ainsi que nous l’avons
suffisamment fait connaître déjà, aux transports de créances,
les règles que nous avons établies pour les nantissements et
quel’art. 448 ci-après a déterminées pour les inscriptions
d’hypothèques.

Peut-être la Cour ; de-.cassation ne va-t-elle pas id tout à
fait aussi.loin que nous (2) , et par un de ses,arrêts, elle a
dit que tout acte de c ession d’une créance qui n’a pas reçu
son complément par la signification qui en a été .faite au
débiteur avant l’époque déterminée parl’art. 446,<C. .comm.,
ne peut produire l’effet dedessaisir le débiteur au profit du
cessionnaire et qu’il ^est nul relativement à la -masse des
créanciers M (3).

A plus forte raison, tout acte de transport signifié.après le
jugement’déclaratif serait-il nuL

La jurisprudence de la Cour .de cassation semble donc
n’établir aucune différence entre l’acte même de transport
e-t la signification ; l’acte même n’est valable à l’égard-dela
(4) Cass., 4 janv. 4847 ; 26 janv. 4859 et 26 janv. '4863 (J.P.47.4.231 ; 39, p.
4.053 ; 63, p. 429).(2) Cass., 4 janv. 1847 (S-V ;47.4.461) , 3' espèce.(3) Cass., -4 janv. 4847 (S^47.4.464) , 4 » espècc.-Sic, Cass., 43 juill. 4830 :
Colmar, 47 janv. 4866 (J ;P.66, p. 832).DÉCLARATION DE .FAILLITE.—-Art. 446 fît 447. 175
masse qu’autant que la signification a eu lieu à une époque
où cet acte aurait pu être fait.. ; « îPour appliquer logiquement
cette doctrine, dit M. Renouard, il importe de distinguer
entre:lesicasidel ;art. 446 et ceux de l’art. .447. Si le
transport a teu lieu, ;soit gratuitement, soit en paiement
d’une dette antérieurement contractée, échue ou non échue,
il est nul :à'défaut de isignification plus de dix jours, avant la
cessation des paiements, conformément à l’art. hûS. Si le
transport n’est point -une dation en paiement ou -en nantissement,'mais
« st l’objet d’un ; contrat ■. nouveau .et .à .titre
onéreux, il est Tégi par l’art. 1447 ; le défaut de signification
n’enopérera la .nullité de.pleindroitique s’il n’apas été signifié
avant le jugeaient déclaratif de [faillite : s’il y aeu
signification savant ce jugement, mais-.après l’époque de la
cessation de paiements, la masse -pourra faire annuler le
transport, mais % la charge de prouver que le :c.essionnaire,
lorsqu’il a signifié, -avait connaissance de la cessation des
paiements duiCédanL Ces distinctions ont-été .consacrées par
les arrêts précités ; du ;4 janvier ;1847. » ,(1) „

Nous devons dire toutefois que la question présentede sérieuses
difficultés ; un grand nombre d’arrêts de "Cours impérialesadmettent
que Ta signification peut être faite jusqu’au
jour du jugement’déclaratif, si, 'du Teste, l’acte de
transport a une date -certaine antérieure-aux- dix jours qui
ont préeédêla-'eessation-de paiements ; (2) ,^ et les 'arrêts de la
Cour de cassation, que nous avons  ;eu soin-deciteryont’ëté
quelquefois interprétés ' autrememVqueTious -ne l’avons 'fait.
(1) Faillites, t. 4", p. 388. — Sic, Pardessus, n. 4440 ; Bédarride, n. 413
quai.(2) Orléans, 34 août 4844 ; Lyon, 47 mars 4842 ;Taris,~47 fév. 4849 (SV42:2.
ffl[ ; 42.2,289 et 427 ; 49.2.475 ; Paris, 48.mai-4850 (J.P.50.4,536). — Sic,
Ésnault, n. 202.176 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Mais d’un commun accord, si la signification n’est faite
qu’après le jugement déclaratif, le transport est nul (1).

2524. Le transport, dont la validité aurait pu être contestée,
serait validé si les syndics avaient constamment reconnu
pour exact et sincère ce que contenaient les livres et les
comptes courants du failli relativement à la réalité de ce
transport ; s’ils n’ont point porté au bilan la créance cédée
comme faisant partie de l’actif de la faillite, et s’il est constant
que, dans l’assemblée générale pour le concordat, le
transport n’a été l’objet d’aucune contestation de la part des
syndics, ni des créanciers. « En donnant leur ratification
au transport, ajoute un arrêt de la Cour de cassation, et en
admettant le cessionnaire après vérification, comme légitime
propriétaire de la créance cédée, les syndics ont fait un
acte qui rentrait dans leurs attributions, et auquel on ne
peut reconnaître ni le caractère d’une libéralité, ni celui
d’une transaction 33 (2).

Nous avons eu occasion déjà de rappeler que lorsque les
syndics représentant la masse renoncent aux droits que leur
a garantis la loi, il est permis de se prévaloir et de profiter
de cet abandon.

2525. Que décider pour la provision d’une lettre de
change ? Le tireur est tenu, en retour de la valeur qu’il reçoit,
de faire trouver une valeur égale aux mains du tiré ;
mais la faculté de remplir cette obligation doit lui être retirée,
aux termes de l’art. 446, dès que l’état de cessation
vient à se produire. A partir de ce moment, il ne peut plus
accorder de préférence à quelques-uns de ses créanciers au
préjudice des autres ; il cesse donc, dès lors, d’avoir le droit
de constituer par une provision tardivement faite, même
(4) Paris, 28 juin 4855 (J.P.53.2.392)  ; Cass., 26 janv. 4859 (J.P.59, p. 4053) 
(2) Cass., ISjuin 4844 (S-V.44.4.486).DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 446 et 447. 177
sans fraude, mais au mépris des dispositions de la loi, un
avantage au préjudice de la masse. L’art. 446 dans sa généralité,
a dit la Cour d’Amiens, a voulu atteindre à la fois
les actes ayant pour principe une libéralité et les accessoires
des actes onéreux, lorsqu’ils peuvent être ramenés à ce principe
de libérahté. De la part du débiteur, expédier des marchandises
pour que le prix serve de provision, alors qu’il
n’avait plus le droit de disposer ; ou de quelque manière que
cette provision soit faite, si le porteur de la lettre de change
peut s’en prévaloir, c’est, par le failli, créer un privilège ou
constituer un nantissement pour une dette antérieurement
contractée et avantager certains créanciers au préjudice de
la masse (1).

2526. Les actes énumérés par l’art. 446 sont nuls de plein
droit, s’ils ont été faits à partir du dixième jour qui a précédé
la cessation de paiements, dont l’époque est déterminée
par le tribunal : actes qui constituent une libéralité ou dont
les accessoires peuvent être considérés comme ayant ce caractère ;
donations ; paiement de dettes non échues ; paiements
de dettes échues faits d’une manière insolite ; sûretés
gratuitement accordées pour dettes déjà existantes.

Tous autres actes que ceux qui sont ainsi d éclarés nuls de
plein de droit sont valables par voie de conséquence, s’ils
ont été faits avant que le jugement déclaratif ait dessaisi le
failli de l’administration de tous ses biens ; mais ils pourront
être annulés s’ils ont été faits depuis la cessation de paiements
 ; et en outre, dit la loi, si, de la part de ceux qui ont
reçu du débiteur ou qui ont traité avec lui, ces actes ont eu
lieu avec connaissance de la cessation de ses paiements.
(1) Amiens, 27 mai 4848 ; Lehir, 48.2.492 ; Amiens, 40 juin 4848 el Cass.,47 déc. 4850 (S-V.48.2.367 et 51.4.411)  ; Renouard, t. 4", p. 372.—Contre,
Bédarride, n. 143 quinq.
v
178 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
U eût été superflu évidemment, ou pour mieux dire il y
eût eu contradiction à dire dans l’art. 447 que les actes déclarés
nuls nécessairement et de plein droit, par l’art. 446,
pourraient être annulés ; mais la disposition s’applique à
tous les autres quels qu’ils soient, comme les paiements de
dettes échues, par exemple, faits en espèces ou effets de
commerce, sous les deux conditions énoncées dans l’art, 447
et que nous venons de rappeler : s’ils ont été accomplis avant
la cessation de paiements, même dans les dix jours qui l’ont
précédé, l’art. 447 n’est plus applicable, et l’on ne pourrait
plus les attaquer qu’en invoquant le droit commun et l’art.
1167, C. Nap (1).

Nous avons déjà dit que lorsqu’il s’agit d’appliquer l’art.
447, les dix jours qui ont précédé la cessation de paiements
ne sont plus distingués du temps qui les a précédés.

Aux termes de l’art. 1167, C. Nap., les créanciers peuvent
en « leur nom personnel attaquer les actes faits par leur dé« 
biteur en fraude de leurs droits » : c’est une règle dé
droit commun que la législation des faillites a eu pour but
d’étendre dans les cas qu’elle a prévus, bien loin de la restreindre
en aucune circonstance. L’art. 1167, C. Nap., peut
donc toujours être invoqué sans tenir aucun compte de la
loi des faillites.

Mais la fraude n’existe que s’il y a eu manoeuvres déloyales
employées par le créancier pour se faire avantager au détriment
de ses co-créanciers, et elle ne pourrait résulter de la
simple connaissance qu’avait le créancier du mauvais état
des affaires de son débiteur ; l’art. 447, C. comm., a donc été
nécessaire pour ouvrir aux créanciers une action en nullité,
que ne leur accordait pas le droit commun.
(4) Paris, 8 août 4863 (S-V.63.2.309).DÉCLARATION DE FAILLITE. —- Art. 446 'et 447. < ' 179
Il est inutile de répéter, sans doute, que tous les actes
accomplis depuis le jugement déclaratif sont nuls sans distinction
et sans condition ; il faut se reporter au commentaire
de l’art. 443 quant à ces actes.

Il n’y a aucune distinction à faire, pour l’application de
l’art. 447, entre les actes commerciaux et les actes civils, si
le fait reproché est préjudiciable à la masse ; et les juges du
fond ont un pouvoir d’appréciation que la loi n’a pu limiter,
et que la Cour de cassation ne serait point appelée à Censurer ;
ce pouvoir discrétionnaire n’est soumis à aucune condition
spéciale ? et là loi n’en restreint point l’application au
cas où il y aurait mauvaise foi (1). Toutefois, il ne peut
s’exercer que dans lès termes de là loi sainement appréciée '
ainsi on peut se demander^ dans lé cas où l’acte n’est pas au
nombre de ceux qui ont été prévus par l’art. hàS-, qu’il s’agisse
du paiement d’une dette échue fait en espèces ou effets
de commercé ou d’un contrat à titre 'onéreux, s’il faut conclure
de cette expression pourront être annulés-, que lés
juges ont dans tous les’cas un pouvoir discrétionnaire ? Les
termes de l’art ; hhl : pourront être annulés, dit M. Bédarride,
« doivent recevoir une acception différente suivant
qu’il s’agit d’un paiement ou d’un acte à titre onéreux^
Pour les premiers, la preuve dé la connaissance impose,, non
pas la simple faculté, mais l’obligation de les frapper de nullité.
En effet, ils emportent avec eux-mêmes la certitude d’un
préjudice pour les créanciers qui sont privés de la part contributive
qui leur était dévolue sur les sommes qui ont servi
à les réaliser. Pour les actes à titre onéreux, au contraire,
leur existence n’est pas toujours inconciliable avec l’absence
complète de tout préjudice… Ce qui doit déterminer l’annu(4) 
Ch. des députés, 30 mars 4838 ; Cass., 4er déc. 4840 ; Dalloz, Rép., n. 348 ;
Cass., 30 déc. 4856 (S-V.57.4.830).180 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
lation, c’est le préjudice que les créanciers souffrent ; là où
il n’en existe aucun, il serait par trop rigoureux de ne pouvoir
maintenir l’acte  » (1).

Cette doctrine nous paraît sage et rendre bien compte des
expressions de la loi ; la Cour de cassation, toutefois, ne l’a
pas adoptée, et elle a décidé que les juges ont un pouvoir
discrétionnaire dans le cas même où il s’agit d’un paiement
qui a dû porter un préjudice à la masse (2).

Nous ne pouvons souscrire à une interprétation aussi
large de la loi ; et quand un paiement est fait après la cessation,
et avec pleine et entière connaissance de cet état par
celui qui reçoit, il est nécessairement fait, selon nous, en
fraude des autres créanciers : sous les deux conditions énumérées
à l’art, hhl, tous les actes susceptibles de porter
préjudice à la masse, selon l’expression même de M. Quénault,
rapporteur à la Chambre des députés, doivent être
annulés, et dans le cas qui nous occupe le préjudice n’est
pas douteux.

2527. Les Cours impériales d’Aix et de Bordeaux ont
déclaré, l’une et l’autre, que la délivrance d’un bordereau
de collocation, lorsque l’ordonnance du juge n’a pas été
attaquée et a acquis l’autorité de la chose jugée, équivaut à
un paiement en espèces (3). Cette doctrine, une fois acceptée,
il en résulte nécessairement que les créanciers devront être
(4) Bédarride, n. 449. V. Pardessus, n. 4420, in fine ; Renouard, t. 4", p.
394 et suiv. ; Massé, n. 4227., (2) Cass., 42 fév. 4844 ; 30 déc. 4856 ; 20 janv. 4857 ; 24 déc. 4860 ; 47 avril
4864 ; 44 avril 4863 (S-V.44.4.249 ; 57.4.830 ; 57.4.330 ; 61.4.538 ; 64.4.609j.
63.4.343)  ; 9 déc. 4868 (S-V.69.4.447)  ; Colmar, 20 nov. 4855 ; Douai, 29 août"
4857 ; Lyon, 4 fév. 4860 (S-V.P6.2.580 ; 58.2.334 ; 60.2.540.—Sic, Bravard-Veyrières,
p. 834. — Contra, Cass., 4" juin 4840 ; Dalloz, Rép., n. 310: Cass.,
2 juill. 4834 et 30 juill. 4850 (S-V.34.4.740 et 50.4.644)  ; Angers, 25 avril 4861
(S-V62.2.149).(3) Bordeaux, 46 nov. 1S44 ; Aix, 9 fév. 4843 ; Dalloz. Rép., n. 294 et 546.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 446 et 447. 181
maintenus dans leurs droits, si, d’une part, il s’agit de dettes
échues, et que, d’un autre côté, aux termes de l’art. 447,
les créanciers aient reçu dans l’ignorance de l’état de cessation
de paiements. La Cour de Bordeaux a donc pris soin de
constater qu’il n’était pas « suffisamment justifié que les
.« poursuivants, qui agissaient pour obtenir le paiement de
dettes civiles, eussent connaissance de la cessation des
paiements ». Dans ces termes, l’arrêt était bien rendu.
Mais dans l’espècejugéeparla Cour d’Aix, les circonstances
ne permettaient pas de révoquer en doute que les poursuivants
avaient pleine et entière connaissance de la déconfiture
de leur débiteur, et l’arrêt en est réduit à constater simplement
qu’il n’y avait pas eu concert frauduleux. Ce motif
n’aurait pas suffi pour justifier la décision ; mais elle s’explique
par ce que les syndics avaient mal engagé l’action, en
attaquant par la voie de la tierce opposition (1).

Des faits analogues à ceux dont nous venons de parler
peuvent se présenter dans deux circonstances : ou la procédure
d’ordre a été poursuivie contre le débiteur avant la déclaration
de faillite, ou elle a été poursuivie contre les
syndics.

Dans le premier cas, si un jugement postérieur fait remonter
la cessation de paiements à une époque antérieure au
paiement ou à la délivrance des bordereaux, les instances
d’ordre auront été régulièrement suivies contre le failli ;
elles seront définitivement acquises contre lui ; mais elles
n’auront l’autorité delà chose jugée, en ce qui concerne la
niasse, que sous la réserve des droits que lui assure l’art. 447.
Cet article annule, dans les cas qu’il a prévus, les actes les
plus régulièrement faits et les plus définitivement accomplis ;
et le plein et entier consentement du failli n’empêche pas la
(4) Bédarride, n. 444 et suiv.182 LIVRE LU, TITRE Ier.—-DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
masse d’invoquer les dispositions de la loi : ni le failli, ni la
justice ne peuvent la priver d’un bénéfice que l’art. 447 lui
a expressément réservé. Il ne faudrait donc pas, dans ce
cas, se préoccuper de cette considération invoquée par les
arrêts rappelés par nous tout à l’heure, qu’il y avait chose
jugeé. Ainsi la question s’est présentée de savoir quel effet
pouvait produire un jugement, même passé en force de chose
jugée, validant une saisie-arrêt faite par un créancier qui,
connaissant la cessation de paiements, avait imaginé de s’adresser
à la justice, pour obtenir un paiement que défend
l’art, 447. Sur la preuve fournie par la masse, que le créancier
connaissait la cessation de paiements, les effets de la
saisie devaient être déclarés nuls comme constituant un
paiement prohibé par la loi, et tout effet devait être refusé
au jugement de validité (1).

La circonstance, que le créancier a reçu avec connaissance
de la cessation de paiements ne constitue pas, nous l’avons
déjà dit, un cas de fraude aux termes du droit commun ; et
d’ailleurs elle sera presque toujours ignorée des juges, dont
on attaque la décision ; mais ce point est formellement et spécialement
réglé par l’art. A47, C. comm., qui frappe d’une
manière générale, nous le répétons, tous les actes même les
plus régulièrement accomplis soit aux termes du droit commun,
soit aux termes de l’art. 446, C. comm. Ce n’est qu’en
l’interprétant ainsi qu’il peut présenter une utilité quelconque
aux créanciers du failli.

Arrivant à la seconde hypothèse prévue par nous, et si la
procédure a dû être suivie contre les syndics, et non contre
le failli dessaisi conformément à l’art, 443, la masse, qui
laisserait toutes choses seconsommer sans user des droits qui
(4) Paris, 48 août 4860, Gaz. des tril., 25 sept. 4860. ^Sic, Bédarride n.
419 quai. ,DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 446 et 447. 183
lui appartiennent, ne pourrait imputer qu’à elle-même la
situation qu’elle aurait laissé faire aux créanciers chirographaires
par la clôture définitive de l’ordre, à laquelle les
syndics pouvaient s’opposer. Dans ce cas, s’il y a chose jugée,
c’est contre la masse, qui a renoncé à se piévaloir des
art. 446 et 447 ; et-« il serait contraire, dit la Cour de cassation,
à toutes les règles, de revenir contre un état de choses
contradictoirement et souverainement réglé (1)  » ; les syndics
ne pourraient prétendre que dansla procédure d’ordre, ils ne
représentaient que le failli et non la masse chirographaire.
2528. L’action en rapport contre le créancier qui a indûment
reçu est exercée au nom de la masse par les syndics,
et le créancier doit tenir compte, non-seulement du capital,
mais des intérêts du jour même où il a reçu, et non du jour
de la demande en justice, parce qu’il ne peut être présumé
avoir été de bonne foi, lorsqu’il agit en fraude delà loi (2).

M. Démangeât a fait observer, toutefois, que cette règle
doit être restreinte aux cas prévus par l’art. 447. Si l’annulation
est prononcée par application de l’art. 446, il a pu y
avoir bonne foi de la part du donataire, etles intérêts ne seraient
dus par lui que du jour de la demande (3).

Si la masse, cependant, disons-le encore une fois, avait
renoncé expressément ou tacitement au droit que lui confèrent
les art. 446 et 447, elle ne pourrait revenir contre
cette ratification ; la décision des Cours impériales serait souveraine,
et la Cour de cassation ne pourrait apprécier les
éléments constitutifs de l’approbation que la Cour impériale
aurait reconnue et déclarée (4).
(1) Cass., 6 nov. 4848 (S-V:49.4.406).(2) Cass., 2 juill, 4834 (S-V34.4.740)  ; Nancy, 44 juin 4840 ; Dalloz, Rép., n.
324 ; Renouard, t. 4 », p. 392.(3) Démangeât sur Bravard, t. S, p. 262, note 4, in fine.(4) Cass., 23 fév. 4837 ; Dalloz, Rép., n. 325.184 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Lorsque le failli a fait, comme débiteur principal, un paiement
à un créancier, les syndics sont non recevables à attaquer,
dans aucun cas, la caution qui s’est trouvée déchargée ;
ils ne peuvent lui demannder de rapporter, même à défaut
du créancier, puisqu’elle n’a pas reçu ; ils ne peuvent s’adresser
qu’au créancier même qui a touché (1).

2529. L’acte prévu par l’art. 447 peut avoir été commis,
ou au préjudice de la masse, ou au préjudice d’un seul créancier
 ; dans le premier cas, la masse peut agir ; mais ce droit
appartient-il également, dans le second cas, au créancier
dans son intérêt particulier ? La Cour de cassation s’est prononcée
avec raison pour la négative ; Fart. 447 ne le dit
pas expressément, sans doute, mais c’est le sens de toute la
loi ; et l’arrêt a décidé que la présomption établie contre tous
actes ou engagements du failli ne pouvait être invoquée
contre" le failli que par la masse de ses créanciers ou au
profit de cette masse (2).

2530. Nous devons rappeler,avantdeterminer,lecommentaire
des art. 446 et 447, que les obligations ne s’éteignent pas
seulement par le paiement ; mais bien aussi, aux termes de
l’art. 1234, C. Nap., par la novation (V. suprà, n. 1035) ,
qui peut donner lieu, en matière de faillite, à des difficultés.

« On ne pourrait, a dit la Cour d’Orléans, sans une grave
confusion des mots ou des choses, transformer une simple
novation en un paiement ou dation en paiement. Si la novation,
de même que le paiement, de même que la remise de
la dette ou la perte de la chose due, que l’on n’a jamais imaginé
de confondre avec le paiement, emporte extinction de
la créance, ce mode d’extinction est loin d’opérer les autres
(1) Dalloz, Rép., v » Faillites, n. 324.(2) Cass., 10 nov. 4840 (S-V.40.4.944)  ; Renouard, t. 4", p. 394 ; Esnault, t. 4",
n.496.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 446 et 447. 185
effets utiles du paiement et de produire toutes ses conséquences.
Il n’y a de paiement véritable que celui qui, diminuant
l’avoir du débiteur et accroissant celui du créancier,
procure au premier une libération absolue, et au second, la
satisfaction que la convention lui avait promise ; et l’on ne
rencontre aucun de ces caractères dans la novation qui, sans
procurer l’exécution du premier engagement, laisse subsister
entre les parties les rapports de créancier et de débiteur, en
se bornant à les renouveler et à les modifier (1). »

Dans cet exposé de principes fait d’une manière aussi générale
et aussi absolue, la Cour d’Orléans a eu le tort, au
. moins, de ne point distinguer les diverses espèces de novation
prévues par la loi {suprà, n. 1035 et s.)  ; nous reviendrons
tout à l’heure sur ce point. Si la novation opérée a eu pour
résultat, au lieu de rendre la condition du créancier meilleure
, d’alléger les obligations du débiteur, il va de soi
qu’aucun créancier de la faillite ne poura réclamer ni n’essaiera
de le faire ; si le contraire est arrivé et que la masse
du débiteur failli éprouve un préjudice, nous croyons que les
art. 446 et 447 pourront être invoqués, et que le mot paiement
a été employé dans la loi de la manière la plus large.

Dans l’espèce portée devant la Cour d’Orléans, le débiteur
failli avait contracté envers son créancier, pour être substituée
à une dette purement chirographaire, une nouvelle
dette constatée par acte authentique, et pour sûreté de
laquelle une hypothèque avait été donnée. La Cour refusa
de considérer comme nulle, l’hypothèque consentie dans de
telles conditions. Nous n’hésitons pas à croire que le dernier
paragraphe de l’art. 446 était applicable, si l’on admet que
l’ancienne dette subsistât. Si elle était éteinte, ce n’était
point par un paiement fait en espèces ou effets de commerce,
(4) Orléans, 16 juin 4852 (J.P.32.2.272).186 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
et il y avait lieu d’appliquer l’avant-dernier paragraphe.
C’était tout au moins un acte COD senti à titre onéreux, puisque
-la masse devait nécessairement en souffrir. L’art. 1234,
C. Nap., est applicable sans doute, -nonobstant la faillite- ; mais
dans tous les cas seulement où l’extinction a lieu -de plein
droit, par la seule force de la loi et sans le .concours du débiteur.
Si l’extinction n’est -produite que par un acte émané
du débiteur failli, les art. 446 et 447 doivent être appliqués
ou la loi serait à coup sûr aisément éludée.

2531. Si un nouveau débiteur est substitué à l’ancien,
qui est déchargé par le créancier ; si un nouveau créancier
est substitué à rancien, envers lequel le débiteur se trouve
déchargé, il y aura, dans ces deux cas aussi, novation {G.
Nap., art. 1271. V. suprà, n. 4036).

Le premier cas se réalisera, si un débiteur du failli parfaitement
solvable est substitué au failli, qui est déchargé
parle créancier ; dira-t-on que la masse ne peut attaquer
un semblable arrangement, parce qu’il constitue une novation
et que les art. 446 et 447 n’ont point parlé de la novation ?


Le second cas se réalisera, si un nouveau créancier, au
profit de qui serait créée une constitution d’hypothèque, est
substitué au créancier chirographaire, envers lequel le débiteur
se trouve déchargé. Cetteopérationdevra-t-elle doncétre
nécessairement respectée ? Les auteurs, qui ont prévu cette
dernière hypothèse, soutiennent la négative ; et nous partageons
leur avis : la jurisprudence est conforme (1). Nous
avons rapporté plus haut comment les tribunaux avaient
réprimé l’abus, qu’on avait essayé de faire des règles de la
compensation {suprà, n. 2510)  ; ils ne seraient pas moins
(4) Nancy, 24 janv. 1S42 (J.P.42.2.557)  ; Dalloz, Rép., n. 299 ; Bédarride,
n. 122.DÉCLARATION DE FAILLITE, — Art. 446 et 447 187
vigilants, si l’on voulait abuser également, au détriment de
la masse, des règles de la novation. Si une hypothèque est
valable, même donnée en temps prohibé, quand elle est
la condition d’un prêt fait au failli, c’est quand la somme
lui sera remise et viendra augmenter son actif, et non quand
elle est donnée pour engager un tiers à payer, en connaissant
la suspension de paiements, de mauvaise foi et au détriment
de la masse, un créancier ancien, dont il viendra
prendre la place dans une condition meilleure. Même en
réservant les principes en pareille matière, les abus seront,
sans doute, encore possibles ; mais il faut les subir, lorsqu’on
ne pourrait les attaquer qu’en risquant de porter
atteinte à des conventions loyalement faites. C’est là la véritable
raison de décider et non la qualification de novation,
que Ton pourra donner à l’acte accompli.

Ce n’est donc que sous la réserve la plus complète des
principes que nous venons de poser que nous pourrions
approuver un arrêt de la Cour de cassation qui a décidé
qu’il y a extinction d’une créance par l’effet de la novation,
quand en exécution d’une cession, qui n’a été ni signifiée
ni acceptée par acte authentique, le débiteur cédé, qui
est en compte avec le cédant et le cessionnaire, crédite le
compte du eessionnaire du montant de la créance cédée et
en débite le compte du cédant (1).

2532. Une obligation peut naître tout aussi bien d’une
convention que d’un fait, et par exemple d’un délit, ou d’un
quasi-délit, ainsi que nous avons eu occasion de le dire déjà
(V. suprà, n. 1062 et suiv.). Trois arrêts de la Cour de cassation
ont eu à s’occuper de ces espèces d’engagement (2).
Il faut poser en principe, d’abord, qu’un délit ne peut
(1) Cass., 9 mars 4864 (D.P.64.4.490).(2) Cass.. 46 nov. 4864 et 9 janv. 4.865 (S-^65.4.43 et 45 .188 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
être une manière d’acquérir. Par suite, le failli qui s’est fait
remettre des marchandises à l’aide de manoeuvres frauduleuses
constituant l’escroquerie, peut et doit en tout temps
restituer les objets à celui qui les lui a livrés. Ce n’est pas
là un paiement en marchandises prohibé par l’art. 446,
puisqu’elles n’ont jamais appartenu au failli et n’ont pu, à
aucun moment, faire partie de son patrimoine.

Si le corps, objet du délit, n’existe plus en nature dans
les mains du failli, il est évident qu’il reste débiteur de la
valeur qu’il représente ; et la Cour de cassation décide avec
raison, dans ce cas, que cette obligation est toujours exigible
et constitue dès lors une dette nécessairement échue ; et
si le paiement en a été effectué en espèces ou effets de commerce,
aux termes de l’art. 446, il est valablement fait
même après la cessation des paiements.

Toutefois, la Cour de cassation, dans le dernier arrêt cité
par nous, décide encore que la disposition de l’art. 447
reste applicable aux paiements faits dans de pareilles circonstances
 ; ils ne constituent plus une simple restitution du
corps certain dont le propriétaire a été dépouillé et qu’il
pouvait revendiquer ; mais bien le paiement de la dette,
dont le failli est resté chargé après s’être dessaisi de l’objet,
dont la revendication ne peut plus être poursuivie. Par
suite, si le créancier a reçu avec connaissance de la cessation
des paiements de son débiteur, le paiement peut être
annulé, et les tribunaux peuvent ordonner le rapport à la
masse des sommes reçues dans ces circonstances.

Il est évident que les règles seraient les mêmes en ce qui
concerne le complice de l’auteur principal.

Le détenteur de blancs seings, qui les met indûment et
par abus en circulation sous la forme de billets, devient immédiatement,
en pur droit civil, débiteur de celui qui les lui
a confiés. En envoyant au signataire le montant de ces
DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 446 et 447. 189
billets, il a acquitté sa dette envers lui et ne lui a pas simplement
donné mandat de retirer ces billets de la circulation.
En conséquence, quoique la dette eût pour cause un
délit, et la loi ne faisant aucune distinction à cet égard, elle
n’a pu être acquittée contrairement aux dispositions d’un
texte, et les juges ont dû ordonner le rapport à la masse par
application de l’art. 447, si celui qui a reçu les fonds, débiteur
direct du porteur des billets, connaissait l’état de cessation
de paiements de celui qui les lui envoyait (1).

2533. La loi n’avait pas besoin de dire, ainsi que nous
l’avons rappelé plus haut {suprà, 2526) , que les nullités
édictées par les art. 446 et 447 laissaient parfaitement subsister
l’action de droit commun réglée par l’art. 1167, C.
Nap. qui permet aux créanciers d’attaquer en leur nom personnel
les actes faits par leurs débiteurs en fraude de leurs
droits, et la décision qui, à la requête de l’un des créanciers,
rejette une créance comme frauduleuse et sans cause, profite
à la masse tout entière (2)  ; l’occasion s’en présentera tout
naturellement dans le cas prévu par l’art. 494 ci-après, auquel
nous renvoyons.

Toutes les fois qu’une règle de droit commun peut être
utilement invoquée, l’action est ouverte au syndic, sans que
les art. 446 et 447 puissent lui être opposés comme limitatifs ;
ainsi la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé
contre un arrêt de la Cour de Paris ayant déclaré que le
commerçant qui a acheté au-dessous du cours une quantité
considérable de marchandises a commis une faute lourde
préjudiciable à la faillite du vendeur et en doit réparation
aux termes de l’art. 1382, C. Nap. (3).
(1) Cass., 9 janv. 1865 et 13nov. 4866 (S-V.65.4.45 et 67.1.25).—V. égal. Paris,
41 déc. 4857 et Lyon, 40 juill..4862(S-V.b8.2.332 et 62.2.543).(2) Cass., 43 nov. 4867 (S-V.68.4.146)..(3) Cass., 3 mars 4869 (S-V.69.4.474).190 LIVRE III, TITRE I".—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
2534. Les art. 446 et 447 soulèvent encore une question
beaucoup plus délicate ; les nullités que ces articles prononcent
peuvent-elles être invoquées par le failli remis à la tête
de ses affaires, par suite d’un concordat ? Nous examinerons
les difficultés que présente la solution à donner sous
l’art. 519 ci-après.

ARTICLE 448.

Les droits d’hypothèque et de privilège valablement acquis
pourront être inscrits jusqu’au jour du jugement déclaratif
de la faillite.

Néanmoins les inscriptions prises après l’époque de la
cessation de paiements ^ ou dans les dix jours qui la précèdent,
pourront être déclarées nulles, s’il s’est écoulé plus de
quinze jours entre la date de l’acte constitutif de l’hypothèque
ou du privilège et celle de l’inscription.

Ce délai sera augmenté d’un jour à raison de cinq myria*
mètres de distance entre le lieu où le droit d’hypothèque
aura été acquis et le lieu où l’inscription sera prise.
SOilMAfflE.2535. Règles en ce qui concerne particulièrement l’inscription des droitsd’hypothèque et de privilège Valablement acquis.2536. Droit d’appréciation laissé aux tribunaux.2837. Renouvellement d’inscription, intérêts, des Grëances précédemmentinscrites, hypothèques légales.
2538. Le failli concordataire peut-il agir en vertu de l’art. 448 ? renvoi.
2535. Nous avons été amené à parler déjà de l’inscription
des droits d’hypothèque et à dire que la loi de 1838 a
abrogé la disposition très-dure contenue en l’art. 2146, C.
Nap., en matière de faillite {suprà, n. 2518 et suiv.)  ; nous
avons dit également qu’autre chose est la constitution même
DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 448. 191
du privilège et de l’hypothèque, autre chose est son inscription ;
l’inscription est une formalité essentielle pour donner
un effet utile à l’hypothèque à l’égard des tiers ;, faute d’inscription,
l’hypothèque n’est point présumée exister à leur
égard. C’est sur l’inscription seulement que statue, l’art,
448.

Disons d’abord, que si l’inscription n’est prise que postérieurement
au jugement déclaratif, elle est, nécessairement
nulle, et dans tous les cas (1).

« Les actes consentis par le failli, disait le rapporteur,,s’ils
exigent encore, pour être pourvus, de leurs effets vis-à-vis des:
tiers, un complément, tel que l’inscription des hypothèques,
qui a pour objet de leur donner de la publicité, peuvent être
encore, à raison du retard apporté à cette inscription, l’objet,,
le moyen de certaines fraudes. En-effet,, on a pensé que si
l’inscription, était retardée, il y aurait moyen de ménager à
un débiteur commerçant, un crédit apparent,, mensonger,,
qui pourrait induire les tiers en erreur sur sa véritable situation.
On a donc senti la nécessité d’ajouter, relativement,à
la publicité des hypothèques, une dispositionspécialequi ne
permet pas à un débiteur au-dessous de ses affaires, de conserver
un crédit apparent par la complaisance que pourraient
mettre les prêteurs à retarder l’inscription jusqu’à la. veille
même du jugement déclaratif, de la faillite ; on a senti la
nécessité d’apporter une limite et une restriction, au droit de
prendre inscription sur un débiteur près de faillir. ». L’art.
448 a pourvu à cette nécessité et a permis d’annuler les
inscriptions prises à partir des dix jours qui. ont précédé la
cessation des paiements, s’il s’est écoulé plusdequinze jours
entre la date de l’acte constitutif de l’hypothèque ou du privilège
et son inscription, sauf le délai des distances. Du reste,
(1) Limoges, 4" mars 4847 (D.P.48.2.447).192 LIVRE III, TITRE I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
la loi permet, si le droit a été valablement acquis et sous la
réserve qui vient d’être exprimée, que l’inscription puisse
être prise jusqu’au jour du jugement déclaratif. La loi nouvelle
ne fait plus aucune distinction entre les privilèges et les
hypothèques.

Conformément à la règle que nous avons posée {suprà,
n. 2454) , l’inscription prise le jour même où le jugement est
rendu, et sans tenir compte de l’heure à laquelle l’acte a été
accompli, serait nulle (t).

2536. Les termes de l’art. 448 ne sont pas impératifs(2)  ;
les tribunaux sont armés, dans tous les cas, d’un pouvoir souverain
d’appréciation ; s’il y a eu connivence avec le failli,
s’il est prouvé qu’il y a eu dol, négligence même, sans doute
l’annulation sera toujours prononcée ; mais si le créancier
allègue un cas fortuit -, la force majeure, un motif sérieux
enfin d’excuse, l’inscription pourra être maintenue. La disposition
de la loi nouvelle est parfaitement justifiée sans
doute ; mais il n’existe aucune raison pour exagérer la sévérité
d’une disposition très-rigoureuse déjà, et qui n’a été
adoptée qu’après de longues indécisions et une vive discussion
: la première rédaction portait, au contraire, que l’inscription
qui n’est requise qu’à l’égard des tiers pourrait
toujours être prise sur des biens dont le dessaisissement
n’était point déclaré, et jusqu’au jour où l’incapacité légale du
débiteur aurait été judiciairement constatée.

Un jugement annulant une inscription ne serait pas suffisamment
motivé s’il énonçait simplement comme considérant
: eu égard aux circonstances de la cause (3)  ; mais on
ne peut, d’un autre côté, établir en principe, il ne faut pas
(1) Amiens, 26 déc. 4855 (S-V.56.2.563).(2) Cass., 2 mars 4863 (D.P.64.4.25).(3) Rouen, 8 mai 4854 (S-V.52.2.485).DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 448. 193
l’oublier, que l’inscription tardive ne puisse être annulée que
lorsqu’elle a été prise pour favoriser le failli et ménager son
crédit. La Cour de cassation a décidé que les juges ont tout
pouvoir pour apprécier (1) , et que leur décision ne peut être
censurée, si l’annulation a été prononcée par cela seul qu’aucun
empêchement de force majeure, ou tout au moins sérieux,
n’a fait obstacle à l’inscription (2). Il faut donc dire
que si la bonne foi du créancier est une condition nécessaire,
elle ne sera pas toujours suffisante, lorsque le retard
mis par lui à prendre inscription a préjudicié aux tiers et a
pu les tromper sur la situation du failli.

2537. L’art. 448 ne pourrait s’appliquer évidemment au
renouvellement d’inscriptions encore subsistantes, requis
pour empêcher qu’elles ne deviennent caduques ; mais il est
également certain que l’art. 448 serait invoqué, si les
inscriptions originaires, étant déjà caduques, la nouvelle
inscription avait pour but de les faire revivre.

La Cour de cassation a décidé que si l’art. 448 ne permet
d’inscrire que jusqu’au jour du jugement déclaratif de la
faillite, les droits d’hypothèque et de privilège valablement
acquis, cette disposition ne s’applique qu’aux créances principales
constituant un droit nouveau, et ne concerne nullement
les intérêts des créances précédemment inscrites, qui
n’en sont que l’accessoire et la conséquence (3).

L’art. 448 n’a pas d’application possible aux hypothèques
légales, puisqu’elles sont dispensées de toute inscription.

2538. Il a été jugé que les inscriptions hypothécaires prises
tardivement, aux termes de notre article, ne sont nulles
toutefois que relativement à la masse et dans son intérêt :
(4) Cass., 47 avril 4849 (S-V49.4.638).(2) Bourges, 9 août 4848 (S-V.48.2.597).(3) Cass., 20 fév. 4850 "(S-V50.4.485).
v
194 LIVRE III, TITRE I ?I. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
la nullité pourrait-elle en être demandée par le failli s’il est
concordataire (1)  ? C’est la même question, sous une autre
forme, que celle que nous traiterons sous l’art. 519 ci-après ;
nous ne pouvons que renvoyer aux développements dans lesquels
nous entrerons dans le commentaire de cet article
pour soutenir une doctrine contraire à celle qu’a embassée
la Cour de cassation

ARTICLE 449.

Dans le cas où des lettres de change auraient été payées
après l’époque fixée comme étant celle de la cessation de
paiements et avant le jugement déclaratif de faillite, l’action
en rapport ne pourra être intentée que contre celui pour
compte duquel la lettre de change aura été fournie.

S’il s’agit d’un billet à ordre, l’action ne pourra être exercée
que contre le premier endosseur.
JJDans Pun et l’autre cas, la preuve que celui à qui on
demande le rapport avait connaissance de la cessation de
paiements à l’époque de l’émission du titre, devra être
fournie.
SOMMAIRE.2539. L’art. 449 fait exception aux règles posées par l’art. 447 en ce quiconcerne les effets de commerce.2540. Cette exception est motivée par la faveur due à cette espèce de titres.
2341. Suite ; discussion dans les assemblées législatives.2542. Dernier état de la jurisprudence.2543. Le paiement doit avoir été fait en espèces ou effets de commerce, et lecas de fraude est réservé ; second endosseur véritable bénéficiaire.
2539. L’art. 449 du Code de commerce, dont la rédac(4) 
Cass , 40 fév. 4863 (S-V.63.4.262).DÉCLARATION DE FAILLITE. —Art. 449. 193
tion a été si laborieuse et a donné lieu dans les deux Chambres
à des débats si animés, était destiné, à ce qu’il paraît,
à subir encore, après sa promulgation, bien des péripéties.

Cet article est ainsi conçu : « Dans le cas où des lettres
de change auraient été payées après l’époque fixée comme
étant celle de la cessation de paiements et avant le juge« 
ment déclaratif de faillite, l’action en rapport ne pourra
« être intentée QUE contre celui pour le compte duquel la
lettre de change aura été fournie.

« S’il s’agit d’un billet à ordre, l’action ne pourra être
exercée QUE contre le premier endosseur.

« Dans l’un et l’autre cas, la preuve que celui à qui on
demande le rapport avait connaissance de la cessation de
paiements à l’époque de I'ÉMISSION du titre devra être
fournie, m

La Cour de cassation, revenant sur sa jurisprudence, a
appliqué cette disposition, dans ses derniers arrêts, de la
manière la plus restrictive, et décidé que le bénéfice ne
pouvait en être invoqué que dans le cas de paiement fait à
F échéance, avant tout protêt, par le tiré ; qu’elle était sans
application si le tiers porteur avait exercé utilement son recours
contre l’un des signataires solidairement obligés (cassation,
18 décembre 1865, 15 mai et 27 novembre 1867)  ;
et que l’action en rapport pouvait être intentée contre ce
tiers porteur, en dehors du cas spécial et déterminé par la
loi, par cela seul qu’il avait connaissance de la cessation de
paiements, au moment où il avait réalisé l’encaissement.

Nous regrettons d’autant plus d’être en désaccord avecla
Gour de cassation sur ce point, que ces arrêts ont reçu l’approbation
de M. Pont, dans une note très-développée, dont
il a accompagné l’arrêt du 15 mai précité.

Ainsi, dans le système adopté par les derniers arrêts, là
où le texte nomme limitativement : celui pour le compte du+
196 LIVRE III, TITRE I". —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.quel la lettre de change a été fournie, ou bien : le premier
endosseur, il faut ajouter : le tiers porteur ; là où il est dit que
l’action ne peut être intentée que sous la condition que celui,
à qui on demande le rapport, avait connaissance de la cessation
de paiements à l’époque de Y émission du titre, on veut
lire : à l’époque où LE PAIEMENT A ÉTÉ REÇU : en d’autres
termes, il faut ajouter au texte ce qui n’y est pas et changer
ce qui y est : c’est, selon nous, passer toutes les bornes de
l’interprétation permise.

2540. Le principe dominant de la loi des faillites, c’est
que, dans le désastre commun, tous les créanciers doivent
être soumis à une loi égale, sans qu’aucun d’eux puisse être
avantagé au détriment des autres ; les art. 446 et 447, C.
comm., sanctionnent cette règle de la manière la plus énergique,
et par tous les moyens ; et immédiatement, toutefois,
l’art. 449 vient y déroger par la disposition qu’il contient et
que la loi de 1838 a ajoutée à l’ancienne législation de 1807.
Les motifs qui l’ont dictée sont parfaitement expliqués, et
aussi bien par M. Persil, alors garde des sceaux, qui la combattait,
que par M. Tripier et ses partisans qui en proposaient
l’adoption. Tous étaient d’accord que la question à
décider, c’était de savoir si le paiement d’un effet de commerce
dans quelque condition qu’il fût fait devait être déclaré
irrévocable. M. Persil a été très-explicite à cet égard, et
M. Tripier, pour justifier cette innovation, disait à la Chambre
des pairs : « Lorsqu’une somme aura été illégalement
payée par le débiteur postérieurement à sa faillite, elle
devra être rapportée à la masse par le créancier qui l’aura
reçue ; voilà la règle générale. Cette obligation devra-t-elle
s’étendre aux tiers porteurs des effets de commerce ? Ces
titres sont une sorte de monnaie, dont il ne faut pas
altérer la valeur. Les porteurs à l’échéance sont dans la
nécessité de recevoir le paiement ou de faire constater le
DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 449. 197
« refus par un protêt ; si le paiement est effectué, le protêt
ne peut être fait, et, sans le protêt, pas de recours^ contre
le tireur et les endosseurs. On ne pourrait sans injustice
admettre une règle qui leur enlèverait, en même temps,
les valeurs qu’ils ont reçues et leur recours contre les en« 
dosseurs. Ils ont été dans la nécessité de recevoir, ils conte
serveront le paiement. Mais il a été reçu à la décharge d’un :
« précédent obligé : ce sera contre celui-ci que l’action en
rapport devra être exercée. »

Dans la discussion très-animée, à laquelle la disposition
contenue dans l’art. 449 a donné lieu, les partisans de l’idée
nouvelle que l’on voulait faire adopter, ont répété bien souvent
que les porteurs à l’échéance étaient dans la nécessité de
recevoir le paiement, sans pouvoir, dans ce cas, faire protester ;
et que faute de protêt, cependant, ils auraient perdu
leur recours contre leurs cédants, au moment où ils seraient
soumis au rapport des sommes par eux touchées. Cet argument
était de nature à saisir tous les esprits ; mais les orateurs
qui l’invoquaient, ne l’ont jamais présenté comme étant
le seul qui les eût déterminés ; il était démonstratif et nullement
limitatif. Si, en effet, l’obligation pour le porteur de
recevoir le paiement à l’échéance sous peine, faute de protêt,
de perdre les recours que la loi lui a réservés, avait été le
motif unique de la disposition proposée, il y avait, ainsi qu’on
l’a dit, un meilleur moyen à prendre que celui auquel on a
cru devoir s’arrêter : c’était d’accorder, par jugement qui
tiendrait lieu de protêt, un recours contre les garants. « Par
là, ont dit MM. Massé etDalloz,on aurait accordé au tiers
ce porteur et à la masse tout ce à quoi ils avaient légitime« 
ment droit, tandis que, dans l’état actuel, le droit accordé
« à la masse de recourir contre celui pour le compte duquel la
lettre de change a été fournie, ou contre le premier endosce
seur d’un billet à ordre, est souvent illusoire, puisque le ■
198 LIVRE III, TITRE i". —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
« rapport n’est autorisé qu’autant qu’on prouve que celui à
qui il est demandé avait connaissance de la cessation de
paiements au moment de l’émission du titré, et que le plus
souvent la date de cette émission est antérieure à l’époque
où les paiements ont cessé (1). » Un jugement n’était pas
même indispensablepour conserver le recours du tiers porteur
contre ses cédants ; la loi pouvait attacher cet effet à tout
acte beaucoup plus simple.

2541. Si le législateur n’avait Voulu que relever le tiers
porteur de la déchéance encourue par le défaut de protêt,
rien n’était donc plus aisé que de trouver une rédaction qui
fît bien comprendre sa pensée et déterminât avec précision
l’hypothèse que, seule, on voulait régler ; et l’on avait ce
double avantage, d’atteindre parfaitement le but, sans craindre
qu’il pût être jamais dépassé, et d’éviter de sembler
porter atteinte à ce principe d’égalité entre tous les créanciers,
qui venait d’être posé et sanctionné. Il faut donc bien convenir
que, si l’on s’est rallié à la rédaction, qui est devenue
l’art. 449, c’est qu’on voulait inaugurer et faire prévaloir un
système beaucoup plus large ; ou bien il faudrait accuser les
hommes expérimentés et instruits, commerçants et jurisconsultes,
qui, à tant de reprises, pendant plusieurs années
consécutives, ont discuté la question, soit à la Chambre des
pairs, soit à la Chambre des députés, d’une bien inexplicable
légèreté.

Dans le cours de la discussion, on a été souvent amené
également à rappeler cette incontestable vérité, que, lorsqu’un
tiers porteur reçoit le montant d’une lettre de change,
ce n’est pas lui, àproprement parler, qui profite du paiement ;
c’est le tireur ou le donneur d’ordre, si la lettre de changea
été tirée pour compte, qui reçoit en réalité ; et s’il s’agit d’un
(4) Dalloz, Rép., v° Faillites, n. 338 ; Massé, n. 4228.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 449. 199
billet à ordre, c’est le premier endosseur : ce sont les seuls
en effet, qui soient privés, en cas de non-paiement, de tout
recours utile, et qui n’aient d’autres ressources que de produire
à la faillite. C’est donc avec raison que l’action en rap- „•
port ne peut être, aux termes de l’art. 449, dirigée que contre
eux ; mais la disposition finale exprimant que, même contre
ce bénéficiaire primitif de l’effet, le recours ne peut être
exercé, si au moment de l’émission du titre il ignorait la cesr
sation de paiements, en fait, c’était rendre à peu près illusoire
le principe du recours pour obliger à rapport, posé dans la
loi. Il y a avantage pour le tireur et perte pour la masse du
failli ; c’est évident. C’est après une discussion très-vive, sans
doute, mais en pleine connaissance de cause, que la masse,
dans cette occasion, a été sacrifiée à la faveur qui semblait
due au paiement des effets de commerce : ce que le législateur
a voulu établir, c’est le principe qui valide tout paiement d’un
effet de commerce et le rend irrévocable ; l’intérêt du commerce,
la sûreté des négociations exigent que le tiers porteur,
qui a reçu, ne soit jamais obligé de restituer, sans qu’on ait
voulu établir aucune distinction, et même sans tenir compte,
par conséquent, s’il avait ou non un recours. Si celui contre
qui l’action est dirigée n’est pas l’une des personnes désignées
par la loi ; qu’il fût ou non de bonne foi ; qu’il eût en réalité
ou non fait protester, et exercé son recours contre le précédent
endosseur ; qu’il ait reçu du tiré lui-même ou de tout
autre, contre lequel il a pu agir utilement et qui soit tombé
en faillite, ces circonstances ne peuvent être prises en considération
: s’il n’est pas celui pour le compte de qui. la lettre
de change a été tirée, nous ne saurions trop le répéter, ou le
premier endosseur, il ne peut être assujetti au rapport.

« Les rapports faits dans l’une ou l’autre Chambre, a dit
M. Renouard, ont mis en saillie le motif tiré de l’impossibilité
où un porteur à qui le paiement n’est pas refusé se trouve de
200 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
dresser un protêt et de conserver ainsi son recours contre ses
cédants. On a argumenté de là pour faire déclarer l’article
inapplicable au cas où il y a un protêt. Cette prétention
n’était pas soutenable en présence de la généralité du texte,
dont la pensée principale a été de donner sécurité à la circulation
et à l’encaissement des effets de commerce émis avant la
cessation de paiements (1). »

C’est ainsi que la loi a été expliquée par M. Renouard, qui
a pris une part si grande à sa rédaction dans les commissions
qui l’ont préparée, et à la discussion à laquelle elle a donné
lieu dans les Chambres ; par M. Démangeât (2)  ; par MM. Massé
et Dalloz, que nous avons cités tout à l’heure, et qui ne paraissent
même pas soupçonner que cette interprétation puisse
être discutée, quoique peut-être ils n’approuvent pas le principe
même qui a triomphé ; c’est ainsi qu’elle a été longtemps
exécutée ; c’est ainsi, lorsque plus tard un différend a été
élevé pour la première fois, que la Cour de cassation l’a
comprise (3)  : « La disposition de la loi, disait devant la Cour
<( suprême M. Hardouin, rapporteur, n’est-elle pas générale
« et absolue ? Comment un arrêt calqué sur un texte clair
et précis pourrait-il encourir votre censure ? Et si nous
recherchons le motif qui a déterminé la disposition excepte
tionnelle de l’art. 449, nous le découvrons facilement ;
« c’est l’intention, de la part du législateur, de faciliter les
effets de commerce dans leur circulation ; d’accréditer ce
signe monétaire ; de lui donner, sous certains rapports,
plus de prix et de valeur qu’à un titre exécutoire. »

2542. Un système, qui avait pour appui les motifs développés
par M. Renouard et que M. Hardouin avait pu décla(4) 
Renouard, t. 4 »f, p ; 404, sur l’art. 449, n. 2.(2) Démangeât sur Bravard, t. B, p.274, note 2.(3) Cass., 46 juin 4846 (S-V40.4.523, et la noie) , et 26 nov. 4855 (J.P.56.4.477).DÉCLARATION DE FAILLITE. r~ Art. 449. 20Ï
rer devant la Cour de cassation être calqué sur le texte même,
semblait à l’abri de toute controverse, malgré l’hésitation de
quelques Cours impériales ; et cependant, trente ans après
que la loi a été promulguée, la Cour de cassation vient déclarer
que cette loi n’avait pas été comprise jusque-là par
ceux mêmes qui l’avaient faite, comme M. Renouard ; que les
expressions n’en avaient pas été lues assez attentivement, à ce
qu’il paraît, par M. Hardouin, son rapporteur. Si les raisons
données àTappui de la doctrine nouvelle sont péremptoires
et sans réplique, il nous faudra changer d’avis en regrettant
sans doute et non sans nous étonner, qu’on ait été aussi
longtemps à les trouver : nous allons donc les exposer.

« Attendu, a dit la Cour de cassation dans son arrêt du
15 mai 1867, que, d’après son économie générale et les
motifs qui l’ont dictée, la disposition de l’art. 449 n’est
applicable qu’au paiement fait à l’échéance par le tiré. »

Et dans l’arrêt du 27 novembre suivant :

« Attendu qu’il résulte de l’esprit et de la LETTRE de la loi
que cette disposition n’est applicable que dans le cas où le
tiers a reçu du tiré, à l’échéance, lé paiement de la lettre
de change, dont il était porteur (1). »

Parler de la lettre de la loi dans cette circonstance, ne peut
être que l’effet d’une distraction, et M. Pont lui-même convient
que l’art. 449, tel qu’il est passé dans le Code de commerce,
rie contient pas ces expressions si nettes et si essentiellement
restrictives, qui expliqueraient parfaitement le nouveau
système de la Cour de cassation.

Quant à ['esprit, l’affirmation de. la Cour à cet égard peut
sembler une pétition de principe, et elle n’est admise ni par
M. Renouard, ni par MM. Massé et Démangeât ; nous la re(1) 
Cass., 45 mai et 27 nov. 4867 (S-Y67.1.493 et 498, el 68.4.466).—Sic,
Cass., 18 déc. 1865 et 9 déc. 4868 (S-V66.4.437 et 69.1.442).202 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLÎTES ET BANQUEROUTES.
poussons, quant à nous, de toutes nos forces et nous en avons
dit les raisons: en présence de semblables divergences, que
feront les justiciables ? Tout embarras disparaît, si l’on veut
s’en tenir au texte, et le texte est pour nous l’argument décisif
et péremptoire. En effet, quand un texte est clair etprécis,
ainsi que l’a dit M. Hardouin devant la Cour de cassation,
les commentaires deviennent inutiles ; il faut s’y soumettre,
sans le modifier, sans y rien ajouter, sans y rien retrancher:
quand il est assez malheureusement rédigé pour être inintelligible
ou inapplicable, ou bien qu’il présente deux sens,
l’un et l’autre également plausibles, alors, mais alors seulement,
le commentateur et le juge remonteront aux discussions
et aux circonstances accessoires. Si chacun est censé
connaître la loi, nul n’est contraint de savoir quelles discussions
en ont précédé la promulgation ; discussions au reste
qui, dans ce cas, nous semblent en parfait accord avec le texte.

M. Pont, ainsi qu’on le pense, ne s’est pas contenté des
affirmations un peu tranchantes de la Cour de cassation, et il
est entré dans des développements qui ne pouvaient trouver
place dans un arrêt : le système, qu’il a soutenu avec son talent
habituel, développé avec beaucoup de soin et de méthode,
repose, en définitive, sur ces deux points, qui résument pour
lui toute là discussion, et que nous-même nous avons rappelés
tout à l’heure :

1° Lorsqu’un tiers porteur reçoit le montant d’une lettre
de change, c’est le tireur qui Te reçoit par ses mains ;

2° La plupart des orateurs qui ont parlé en faveur de la
disposition nouvelle, ont invoqué cette considération : que le
porteur à qui le paiement était offert à l’échéance était dans
l’impossibilité de conserver par un protêt son recours contre
ses cédants.

La première de ces deux propositions est incontestable ;
mais nous ne comprenons pas qu’elle puisse être invoquée à
DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 449. 203
l’appui de la thèse soutenue par M. Pont. Si elle devait être
rappelée dans la discussion législative, c’est qu’elle servait à
expliquer, ainsi que nous l’avons dit, que l’action en rapport
fût réservée, en principe au moins, contre le seul tireur à
l’exclusion du tiers porteur. On là subordonnait, il est vrai, à
une condition qui en rendait, en fait, l’exercice à peu près
impossible ; et c’était la pensée de la loi. Mais si l’on veut,
cependant, que le tiers porteur puisse, être actionné, ce ne
serait, tout au moins, qu’à l’expresse condition qu’il connais*-
sait la cessation de paiements au moment de I'ÉMISSION OU
bien, nous le répétons, c’est après avoir ajouté au texte ce
qui n’y est pas, changer ce qui y est.

Il est évident, du reste, que le résultat n’est pas le même
si le paiement est fait par le tiré ou par l’un des endosseurs ;
dans le premier cas et quelle que soit l’époque du paiement,
avant comme après le protêt, toute action est éteinte
et l’affaire est entièrement consommée. Dans le second cas,
le paiement donne ouverture à des actions récursoires et aux
conséquences qui en découlent ; mais le texte ne distingue
pas plus dans ce cas que dans tout autre et n’en veut pas
moins donner toute sécurité à la négociation de la lettre de
change.

La seconde proposition rappelle un fait d’une parfaite exactitude ;
en présence d’une opposition très-vive de la part
même du gouvernement, il était inévitable, M. Renouard l’a
dit avant hous, que l’on mettrait en saillie l’hypothèse qui,
entre toutes, était la plus saisissante ; mais nul, encore une
fois, n’a dit que cette hypothèse fût la seule et unique que
la loi voulût prévoir et régler ; personne n’a dit que le paiement
devait, pour être affranchi du rapport, avoir été fait par
le tiré et non par tout autre ; on ne voulait pas régler un cas
spécial et déterminé ; on voulait établir un système et faire des
effets de commerce, comme l’a dit M. Tripier, une sorte de
204 LIVRE III, TITRE I". —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.monnaie : c’est ce qui peut expliquer les discussions si vives
et si animées auxquelles a donné lieu l’art. 449. En admettant
un moment, cependant, pour asseoir un raisonnement
auquel nous attachons une importance extrême, qu’Orateurs,
du gouvernement et Rapporteurs eussent été explicites et
unanimes pour affirmer ce dont ils n’ont pas dit un seul
mot, le texte étant général et absolu et nullement restrictif,
conformément aux principes si souvent et à si juste raison
consacrés par la Cour de cassation en toutes circonstances,
c’est le texte seul qui serait obligatoire et devrait être suivi
et non les commentaires. La loi est écrite pour tarir la source
des procès ; l’interprétation ne doit pas être un aliment pour
les faire revivre.

2543. La seule chose que le texte n’avait pas besoin de
réserver, c’était la fraude ou ce qui doit la faire nécessairement
présumer ; ainsi, dans une espèce jugée par la Cour de
Rordeaux, le paiement n’avait pas été fait en espèces, mais
en marchandises ; il devait donc être annulé en vertu de
l’art. 446 (1). Si l’art. 449 protège le-paiement des effets de
commerce, c’est à la condition qu’il soit fait d’une manière
régulière et légale ; quand il n’est pas offert en espèces, le
tiers porteur doit protester et exercer son recours, ou il s’expose
à ce que sa bonne foi soit suspectée, et le cas de fraude,
dans les termes du droit commun, est aussi bien excepté dans
l’application de l’art. 449 quede l’art. 447: « Si le tiers porteur,
dit M. Rédarride, n’est en réalité qu’un prête-nom complai« 
sant, s’il s’associe à une fraude, il n’y a plus aucun motif
« pour le distinguer de l’auteur de cette fraude. On doit au
contraire lui rendre commune la peine portée contre
celui-ci ; et si tous deux se sont concertés pour tromper les
créanciers, il est juste que la réparation leur soit solidaire(1) 
Bordeaux, 8 juill. 4856.DÉCLARATION DE FAILLITE.—Art. 4S0. , 203
« ment imposée (1). » Il ne faut pas oublier en outre que
l’article statue exclusivement pour les paiements faits avant
le jugement déclaratif de faillite (2).'

ARTICLE 450.

Toutes voies d’exécution pour parvenir au paiement des
loyers sur les effets mobiliers servant à l’exploitation du
commerce du failli seront suspendues pendant trente jours,
à partir du jugement déclaratif de faillite, sans préjudice
de toutes mesures conservatoires, et du droit qui serait acquis
au propriétaire de reprendre possession des lieux
loués.

Dans ce cas, la suspension des voies d’exécution établie
au présent article cessera de plein droit.
SOMMAIRE.2344. Motifs et portée de l’art. 450.2545. Ces dispositions sont étrangères aux créances privilégiées autres quecelle du propriétaire.2546. La créance du propriétaire n’est pas soumise à la vérification.2547. L’art. 450 s’applique aux poursuites commencées comme à celles àvenir.2548. Exception posée par le dernier paragraphe de l’art. 450.
254/j. « L’une des principales conséquences delà déclaration
judiciaire delà faillite, disait le rapporteur M. Quénault,
à la Chambre des députés, est de faire cesser les poursuites
individuelles contre le failli. Toutefois, les créanciers privilégiés
et hypothécaires conservent l’exercice des voies d’exécution
qui leur appartiennent sur les biens qui leur sont
spécialement affectés. Le propriétaire ou locateur, encore
(1) Bédarride, n. 440.(2) Cass., 47 déc. 4856.206 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
plus favorablement traité par la jurisprudence, est considéré
comme étant en dehors de la faillite pour tout ce qui tient
à l’exercice de son privilège sur le mobilier garnissant les
lieux loués. Il peut, sans attendre la vérification, et dès le
début de la faillite, saisir et faire vendre les effets mobiliers
servant à l’exploitation du commerce du failli,-et anéantir
ainsi les seules ressources qui restent au débiteur et à ses
créanciers. Le gouvernement, frappé de cet inconvénient, a
pensé que, pour concilier dans une juste mesure les intérêts
de la masse avec ceux du propriétaire, on pourrait suspendre
pendant l’espace de trente jours les voies d’exécution
qui lui appartiennent, afin de ménager aux créanciers le
temps nécessaire pour se réunir et se concerter sur les
moyens de désintéresser le locateur. Mais on n’a pas cru pouvoir
porter atteinte au droit qui serait acquis, dans certains
cas, au propriétaire de reprendre possession des lieux loués.
Si ce cas exceptionnel vient à se réaliser, la suspension des
voies d’exécution sur le mobilier du failli perd son utilité.

L’art. 450, dont la rédaction définitive n’a été adoptée
qu’après avoir été modifiée à diverses reprises, est donc
spécial au propriétaire ; et en ce qui le concerne, l’exception
est restreinte aux effets mobiliers servant au commerce du
failli et dont la saisie ferait brusquement cesser une exploitation
que, dans certains cas, la masse aurait intérêt à continuer
 ; il va de soi qu’ils ne peuvent être déplacés et qu’aucune
atteinte ne doit être portée aux droits du propriétaire ;
1 les autres valeurs mobilières appartenant au failli restent
sous l’empire du droit commun. La loi n’a donc voulu apporter
aux règles ordinaires sur l’exercice des privilèges
qu’une exception spéciale et limitée à un délai déterminé
(1).
(4) Renouard, t. 4", p. 407 et suiv.DÉCLARATION DE FAILLITE. — Art. 450. 207
 ;- 2545. Il résulte en effet des discussions dont l’art. 450 a
été l’objet, que c’est avec intention qu’il n’a point été parlé
des autres créances privilégiées ; il n’est porté aucune atteinte
aux droits qu’elles confèrent à ceux qui les possèdent ; mais
comme il n’est pas douteux qu’elles sont soumises comme
toutes les autres à la vérification, cette formalité préalable
à toute voie d’exécution entraîne un délai qui rendait inutile
en ce qui les concerne (V. ci-après, art. 491) une mesure
de protection spéciale (1).

M. Lainné avait été plus loin et pensait que les juges devaient
induire de cette disposition qu’aucune exécution
nuisible à la masse ne devait être autorisée, s’il n’était démontré
aux juges qu’il y avait urgence (2)  ; mais cette opinion
ne peut être soutenue.

2546. Sous l’ancienne loi, la question de savoir si la
créance du propriétaire était soumise à la vérification avait
été controversée ; ce que nous venons de dire démontre que
la négative a été adoptée par la loi nouvelle (3)  ; et quoique
dans la pratique, peut-être, l’usage se soit conservé'de la faire
vérifier et affirmer (4) , il est certain que le propriétaire
pourrait refuser de se soumettre à cette exigence, et sauf le
droit toujours réservé, bien entendu, aux syndics, si les prétentions
du propriétaire nelui paraissaient pas justifiées, de
saisir les tribunaux qui prononceraient.

2547. L’art. 450 suspendant toutes voies d’exécution, il
peut également être invoqué, soit qu’il s’agisse d’entamer
(4) Cass., 9 janv. 4845 ; Rennes, 29 janv. 1811 ; Cass., 9 mars 4808 ; Bordeaux,
8 mai 4844 ; Bruxelles, 42 août 4811 ; Dalloz, Rép., n. 233.(2) Sic, Pardessus, n. 4423.(3) Paris, 48 juill. 4828 ; 27 mai 4835 et 28 sept. 4836 (S-V35.2.276 et 38.2.
22)  ; Lyon, 47 mars 4846 et Caen, 24 mars 4846 (8-^46.2.438). — Contra, Paris ;
1" juill. 4828.(4) Laroque-Sayssinel, p. 401, n ; 14.208 LIVRE III, TITRE I*. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
des poursuites, soit qu’il s’agisse de continuer celles qui
seraient déjà commencées ; la règle a été appliquée, alors
même que l’adjudication aurait été indiquée antérieurement
à la déclaration de faillite, du consentement _de toutes les
parties ; ce consentement, qui eût été obligatoire si la déclaration
de faillite n’était pas intervenue, ne pouvait, après
cette déclaration, être un obstacle à l’application de l’art.
450 (1).

2548. L’article cesse d’être applicable dans le cas exceptionnel
où le propriétaire aurait un droit acquis à reprendre
possession des lieux loués ; l’exploitation du commerce devenant,
dès lors, impossible, la raison qui avait fait suspendre
les voies d’exécution disparaît ; en cas de doute, les tribunaux
décideraient dans quels cas le propriétaire peut reprendre
immédiatement possession des lieux loués (2).

CHAPITRE IL
De la nomination du juge-commissaire.

ARTICLE 451.

Par le jugement qui déclarera la faillite, le tribunal de
commerce désignera l’un de ses membres pour juge-commissaire.

SOMMAIRE.2549. Nomination du juge-commissaire.
2549. .Les fonctions du juge-commissaire, choisi parmi
les membres du tribunal de commerce, commencent au moment
même où la faillite est déclarée, et ne cessent qu’à la
(4) Cass., 26 août 4844- (S-V44.4.748)  ; Renouard, t. 4", p. 408.(2) Paris, 49 fév. 4830 ; 24 août 4839, et 42 oct. 4842 ; Dalloz, Rép., u. 236.NOMINATION DU JUGE-COMMISSAIRE. — Art. 4SI. 209
liquidation définitive ou au concordat, sauf le cas de remplacement
: « La masse des créanciers d’une faillite, dit
M. Renouard, uniepar des intérêts collectifs, n’est point une
association volontaire et libre ; c’est une association fortuite
que la nécessité a créée et que le secours de la loi protège et
organise en lui servant de règle et de lien. La loi et la société,
l’intérêt des absents et des faibles, les droits de la minorité
contre les prétentions ou les spéculations de la majorité,
l’ordre public et le principe d’égalité proportionnelle dans
les sacrifices et les pertes, ont besoin d’être représentés dans
cette association ; ils le sont par le tribunal de commerce
qui, lui-même, est représenté par le juge-commissaire.
L’institution du rôle spécial confié à un magistrat est une
très-utile création de l’ancien Code de commerce et l’une
de ses plus heureuses innovations » (1).

Le chapitre spécial consacré à la nomination du jugecommissaire
pose les principes de ses attributions ; un grand
nombre d’articles disséminés dans tout le cours du livre indiquent
quand et suivant quelle mesure l’autorité de ce magistrat
doit intervenir.

Les suppléants sont membres du tribunal et peuvent, par
suite, être choisis pour juges-commissaires (2).

« La récusation contre les juges commis aux descentes,
enquêtes et autres opérations, dit l’art. 383, C. proc. civ.,
ne pourra être proposée que dans les trois jours qui cour« 
ront: 1° si le jugement est contradictoire, du jour du
« jugement ; 2° si le jugement est par défaut et qu’il n’y
ait pas d’opposition,-du jour de l’expiration delà huitaine
de l’opposition ; 3° si le jugement a été rendu par défaut
et qu’il y ait eu opposition, du jour du débouté d’opposi(1) 
Faillites, t. 4", p. 409 et suiv.(2) Montpellier, 20 juin 4850 (D.P 50.2.1401.VI. 14210 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
« tion, même par défaut. o> Cet article est applicable au.
jugercommissairede la faillite, et la récusation doit être proposée
dans ces délaisses jugements qui nomment le jugecommissaire,
qui en prononcent le remplacement ou qui statuent
sur les difficultés relatives à la faillite, étant rendus
avec eux, ces jugements, à l’égard des syndics, ont, dans
tous les cas, le caractère et doivent produire les effets de
jugements contradictoires (1).

Les causes de récusation sont celles qui peuvent être pro^.
posées contre tous les juges ; quoique ce point soit encore
controversé, si les causes de récusation étaient survenues
depuis la nomination, le délai ne devrait courir, sans doute,
que du jour où la partie a eu connaissance du fait qui donne
lieu à la récusation (2).

Il faut ajouter les délais à raison des distances.

ARTICLE 452.

Le juge-commissaire sera chargé spécialement d’accélérer
et de surveiller les opérations et la gestion de la faillite.

Il fera au tribunal de commerce le rapport de toutes les
contestations que la faillite pourra faire naître, et qui seront
de la compétence de ce tribunal.
SOMMAIRE.2550. Fonctions du juge-commissaire.
2550. Le juge^commissaire ne pouvait être chargé d’administrer
 ; son rôle se borne à accélérer toutes les opérations
de la faillite et à surveiller la gestion des syndics ; le principe
est général ; la loi a renoncé à une énumération qui' ne pour(1) 
Cass., 2 juill. 4835 (S-V.55.4.060).(2) Renouard, 1. 4", p. M%NOMINATION DU JUGE-COMMISSAIRE. — Art. 452. . 211
rait avoir d’utilité et serait nuisible, peut-être, si elle était
incomplète. Le jûge-commissaire est également sans pouvoir
pour faire des informations, des recherches et des interro-:
gatoires ; pour recueillir les preuves, par exemple, de là culpabilité
du failli. Il n’est chargé que des intérêts pécuniaires,
et n’a droit d’agir qu’en semblable circonstance (1).

Le second paragraphe a voulu distinguer, parmi les contestations
que la faillite pourra faire naître, celles qu’il appartient
au juge-commissaire de décider pleinement et entièrement,
et toutes les autres qui seront, par suite, ainsi que le
dit l’article, de la compétence du tribunal ; ainsi, le juge-commissaire
ne pourrait s’abstenir-, dans les cas mêmes où il
estime que la juridiction commerciale sera incompétente ; c’est
une question qu’il ne lui appartient pas de trancher, et le
tribunal de commerce aura à décider quelles sont les contestations
dont il peut connaître ou qu’il doit renvoyer (2).

Le juge-commissaire, nécessairement rapporteur dans
toutes les affaires qu’il soumet au tribunal, n’en reste pas
moins juge avec voix délibérative dans les contestations relar
tives à la faillite pour lesquelles le tribunal se trouverait
compétent, sans que sa non-participation au jugement, toutefois,
dût entraîner nullité (3) , s’il a fait sonrapport (4).
En effet, un amendement proposé à la Chambre des députés
pour autoriser le tribunal, quand il le croirait convenable, à
juger sans rapport préalable, fut rejeté : « On pensa, dit
M. Renouard, que les inconvénients étaient faibles et ample- '
ment balancés par la sécurité que doivent donner l’interven(4) 
Pardessus, n. 4442.(2) Ch. des députés_, séance du 9 fév. 4835 ; Renouard, t. 4", p. 413 ; Bédarride,
n. 454 ; Dalloz, Rép., V Faillite, n. 348.(3) Kenouard, t. 4" p. 414 ; Pardessus, n. 4442 ; Bédarride, n. 452 et 453 ;
Paris, 34 août 4855 ; Léhir, 86.2.287. — Contra, Montpellier, 20 juin 4850 (S^
50.2.443).(4) V. les autorités citées et ce que nous disons sous l’art. 544 ci-après ;212 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
tion nécessaire du juge-commissaire et la permanence de son
contrôle spécial » (1). L’absence de rapport devrait donc
entraîner la nullité du jugement (V. ci-après le commentaire
de l’art. 514).

ARTICLE 453.

Les ordonnances du juge-commissaire ne seront susceptibles
de recours que dans les cas prévus par la loi. Ces
recours seront portés devant le tribunal de commerce.
SOMMAIRE. ■2551. Recours conlre les ordonnances du juge-commissaire ; celui-ci doit-il
s’abstenir ?
2551. La loi nouvelle a défini d’une manière nette et précise
par l’art. 453 le caractère des décisions rendues par le
juge-commissaire ; et sauf dans les cas expressément prévus
(art. 466, 474, 530 et 567) , elles doivent être exécutées sans
qu’il y ait possibilité de recours pour la partie qui croirait
avoir à s’en plaindre. Elles ne doivent plus désormais, comme
sous l’ancienne loi, être considérées comme provisoires et
soumises dans tous les cas à l’appréciation du tribunal.

Ce recours, qui ne peut être formé que par voie d’opposition,
quand il est ouvert, est recevable jusqu’à l’exécution de
l’ordonnance ou jusqu’à sa notification, qui du reste n’est
point obligatoire. Il est porté devant le tribunal de commerce
et appartient à tous les ayants droit (2).

« Le juge-commissaire, dit M. Renouard, siégera-t-il
(4) Faillites, t. 4", p. 413 et suiv. ; Rennes, 23 août 4847 (D.P.49.2.444).Conlrà,
 Bordeaux, 46 août 4854 (D.P 55.5.224).(2) Renouard, t. 4", p. 415 ; Pardessus, n. 4443.—Contra, Démangeât sur
Bravard, t. 5, p. 401 à la note ; M. Démangeât enseigne que le juge-commissaire
doit siéger. V. en sens opposé, Bédarride, n. 163.NOMINATION DU JUGE-COMMISSAIRE.—Art. 453. 213
parmi les juges chargés de prononcer sur les recours formés
contre les ordonnances qu’il a rendues ? la loi se tait à cet
égard. De ce silence, je conclus qu’il peut valablement faire
ou ne point faire partie des juges. On ne manquera pas d’objecter
que déjà son opinion est connue et engagée ; que sa
décision est mise en question, qu’il s’agit de la confirmer ou
de la réformer. A ces objections, il y a plusieurs réponses ; la
principale est que la loi n’a pas fait du j uge-commissaire un
juge de premier degré, subordonné à la juridiction supérieure
du tribunal de commerce, comme le juge de paix l’est à celle
du tribunal civil ; la loi, si elle eût voulu qu’il en fût ainsi,
aurait dû le dire, mais elle n’a pas pu le vouloir. Le jugecommissaire
est l’égal de ses collègues ; la mission spéciale
dont il est investi ne peut pas placer sa juridiction à un degré
inférieur àcelle de ses pairs ; il résulte au contraire d’un texte
formel, que le tribunal de commerce, lorsqu’il statue sur les
ordonnances du juge-commissaire, ne prononce point en
second ressort, puisque l’art. 583 classe ces jugements parmi
ceux qu’une disposition expresse soustrait à l’appel ; ce qui
est dire en d’autres termes qu’ils seraient sujets à l’appel
sans l’exception de l’article, ou, en d’autres termes encore,
qu’ils ne statuent pas par appel, puisqu’il eût été ridicule
d’écrire spécialement pour ces sortes d’affaires qu’elles ne
seront point soumises à trois degrés de juridiction » (1).

Tout en appréciant les raisons développées par M. Renouard,
nous pensons qu’il n’y en aurait pas moins convenance
de la part du juge-commissaire à s’abstenir ; mais il
nous paraît certain que sa participation ne pourrait entraîner
une nullité ; la loi se tait et ne peut être suppléée en semblable
circonstance.
(1) Faillites, t. 4« , p. 415 et suiv. — Contra, Esnault, n. 248 ; Boileui sur
Boulay-Paty, n. 247 ; Dalloz, Rép., n. 354 ; Bédarride, n. 245.
ARTICLE 454.

Le tribunal de commerce pourra,-, à toutes lés époques,
remplacer le jugé-commissaire de la faillite par un autre de
ses membres.
SOMMAtRË.2552. Remplacement du juge-commissaire.
2552. On ne mettait pas en doute> même sous l’ancienne
loi, muette à cet égard, que le juge-commissaire ne pût être
remplacé ou changé ; une disposition expresse eût été toutefois
préférable, et a paru d’autant plus nécessaire aujourd’hui^
que les pouvoirs de ce magistrat ont été étendus ; la
décision du tribunal n’est susceptible d’aucun recours.

Le législateur n’a voulu ni énumérer les causes qui pouvaient
amener ce remplacement, ni régler la procédure à
suivre pour le demander : « Le tribunal, dit M. Renouard,
est ouvert à toutes les plaintes, il ne l’est point à un procès
contre le juge-commissaire ; il ne statue pas par forme de
jugement entre le juge et le justiciable. Si, malgré les réclamations
qui lui sont adressées, il croit devoir maintenir ce
magistrat dans sa fonction déléguée, le silence suffit pour ce
maintien. Si pour autre cause quelconque, souvent par suite
de la demande du magistrat lui-mêmes il croit devoir le remplacer,
il le fait par une décision non motivée, qui est, non
pas un jugement, mais un acte d’administration et qui n’emporte
aucun caractère improbatif (1). »

Les syndics, les créanciers ou toute autre personne intéressée
ont le droit de provoquer ce remplacement (2).

Une discussion de mots s’est engagée pour savoir si
(4) Faillites, t. 4", p. 447 ; Bédarride, n. 464.
(2) Bédarride, n. 466.APPOSITION DES SCELLÉS.—Art. 455. 21b
l’expression employée par M. Rèhouàrd était juste et si le
remplacement était fait, non par jugement, mais par ùti acte
d’administration ; au fond, et sauf la qualification à donner
à là décision du tribunal, tout le inonde est d’accord (1)  ;

CHAPITRE HI.
De l’apposition des scellés et des premières dispositions à
l’égard de la personne du faillie
ARTICLE 455.

Par le jugement qui déclarera la faillite^ le tribunal ordon.

nera l’apposition des scellés et le dépôt de la personne du

failli dans là maison d’arrêt pour dettes, ou la gârdè de sa

personne par un officier de police ou de justice, ou par un

gendarme.

Néanmoins, si le juge-commissairô estime que l’actif du
failli peut être inventorié ert Un seul jour, il ne sera point
apposé de scellés, et il devra être immédiatement procédé à
l’inventaire.

Il ne pourra, en cet état, être reçu, contré le failli, d’écrou
ou recommandation pour aucune espèce de dettes.
SOMMAIRE.2555. Apposition des scellés et dépôt de la personne du failli.2556. Exception à la nécessité d’apposer dés scellés ; la présence du juge depaix est-elle requise dans ces cas d’exception ?2557. L’abolition des lois relatives à la contrainte par corps est sâiis effetquant au failli déposé dans la maison d’arrêt.
2555. A l’instant même où la justice intervient pour déclarer
la faillite, elle prend les mesures nécessaires pour
(4) V. Démangeât sur Bravard, t. 5, p. 98, note 4.216 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
' assurer, par tous les moyens possibles, le gage commun des
créanciers ; le jugement même de déclaration ordonne la
mainmise sur tous les biens du failli par l’apposition des
scellés, et la mainmise sur sa personne soit par le dépôt dans
la maison d’arrêt, soit par la garde confiée à un officier de
police ou de justice ou à un gendarme, et quelle que soit
l’utilité de cette dernière mesure, qui a été quelquefois contestée
(1). Ces mesures conservatoires doivent être prises
immédiatement et sans attendre la nomination des syndics.

L’apposition des scellés 1 ne peut, à peine de nullité, être
ordonnée par de simples ordonnances sur requêtes et par un
seul juge ; mais bien par le tribunal de commerce et par
jugement (2)  ; la loi nouvelle n’a pas changé les anciennes
règles à cet égard.

2556. Néanmoins, l’article décide que cette apposition
n’aura pas lieu, si le juge-commissaire estime que l’actif du
failli peut être inventorié en un seul jour ; cette formalité,
dans ce cas, n’entraînerait que des frais sans utilité. 11 semble
naturel d’admettre avec M. Rédarride que le juge-commissaire
peut également dispenser de l’apposition des scellés, si
le mobilier et les marchandises du failli étaient déjà frappés
de saisie au moment où la faillite est déclarée. Le procèsverbal
de l’huissier peut être assimilé à un véritable inventaire
remplissant complètement le voeu de la loi et rendant
une apposition de scellés inutile (3) , sauf aux sjTidics à procéder
à un récolement.

Si la prévision du juge-commissaire était trompée, et que
l’inventaire ne fût pas terminé dans le jour, cette circonstance
n’entraînerait aucune nullité de ce qui aurait été fait,
(1) V. Bédarride, n. 474, et Renouard, 1. 4". p. 427.(2) Rouen, 40 mai 4813 ; Dalloz, Rép., n. 358.(3) Bédarride, n. 472 ; Dalloz, Rép., v° Faillites, n. 360.APPOSITION DES SCELLÉS. —Art. 455. 217
alors qu’aucun fait de détournement n’est établi (1) , et à
moins, il faut le dire, qu’il n’y eût, non simple erreur, mais
intention bien évidente de se soustraire aux prescriptions de
la loi.

Cette dispense de scellés est ordonnée par le juge-commissaire
seul ; et, conformément à l’art. 453, son ordonnance
n’est susceptible d’aucun recours ; si le juge de paix s’était
transporté sur les lieux pour procéder à l’apposition, il ne
pourrait que s’abstenir, sauf à dresser procès-verbal des
causes qui l’ont arrêté (2).

Dans le cas où il est procédé immédiatement à l’inventaire
en vertu de l’ordonnance du juge-commissaire, deux ordonnances
de référés du président du tribunal de la Seine décident
que l’assistance du juge de paix est inutile et qu’elle
n’est requise que lorsque les scellés ont été préalablement
apposés (3). M. Bravard-Veyrières combat vivement cette
jurisprudence par des raisons qui nous semblent déterminantes ;
il dit, avec vérité, que la présence du juge de paix est
exigée comme une garantie nécessaire de la fidélité et de
l’exactitude de l’inventaire, et que l’art. 455, en dispensant
d’apposer les scellés, n’apporte, du reste, aucune autre modification
aux règles établies par l’art. 480 ci-après, qui
détermine les formes et les conditions de l’inventaire. M. Rravard-Veyrières
insiste d’autant plus, qu’il arrive très-fréquemment
que, contrairement aux prévisions du juge-commissaire,
l’inventaire est bien loin d’être terminé en un
jour (4). Dans l’usage, cependant, l’opinion de M. BravardVeyrières
n’est pas suivie (5).
(4) Cass., 13 fév. 4855 (J.P.56.4.57)  ; Renouard, t. 4", p. 424.(2) Bédarride, n. 473 ; Dalloz, Rép., v » Faillites, n. 364.(3) 4 et 7 août 4838 (D.P.38.3.242)  ; Renouard, t. 4", p. 422 ; Lainné, p. 444.(4) Manuel, p. 537 el suiv ; et Dalloz, Rép , v » Faillites, n. 461.(5) Laroque-Sayssinel, p. 442, n. 8.218 LIVRE III, TITRE i". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
• 2557. Lès règles à suivre pour les mesures à prendre
contre là personne dû failli ne peuvent étf ë puisées dans les
lois relatives à la contrainte par corps pour dettes commerciales
: « Si la faillite n’est pas toujours en elle-même mi
délit, dit Pardessus, parce qu’il y aurait de l’injustice à confondre
le malheur avec le crime, il suffit que les créanciers
aient à craindre de n’être pas payés pour qu’on doive examiner
si cet événement n’est pas le résultat de quelque fraude,
ou même d’imprudence, qui mériteraient d’être punies » (1).
Ces mesures contre la personne du failli ont donc plutôt lé
caractère de l’emprisonnement préventif ; et sa position est
plutôt celle d’un prévenu que celle d’un débiteur incarcéré.
On avait jugé par suite que le failli ne pouvait invoquer les
règles écrites pour les débiteurs contre lesquels là contrainte
par corps était exercée en ce qui concerne par exemple la limite
d’âge, qui les affranchissait de cette voie rigoureuse (2). L’arrestation
dans ce cas n’ayant d’ailleurs qu’un caractère provisoire,
commandée par la loi, est faite dans l’intérêt public et
, non pour satisfaire à aucun intérêt particulier. Par suite, la
loi qui a aboli là contrainte par Corps, n’a apporté aucune
modification à l’art » 455.

Nous avons déjà dit, sous l’art. 443, qu’il ne peut être reçu
contre le failli d’écrou, ni de recommandation pour dommages-intérêts
prononcés par les tribunaux de police correctionnelle
ou criminels, ni pour les droits du trésor, et sans
préjudice de l’exécution des condamnations pour crimes ou
délits, ni de la détention préventive résultant d’un mandat
d’arrêt.
(1) Droit comm., n. 4445 ; Dalloz, Rép., v » Faillites, n. 374. '(2) Bourges, 34 août 4816 ; Dalloz, Rép., n. 374 ; Paris, 23 déc. 4847 (D.P.
48.2.3)  ; Troplong, n. 56 et 57 ; Renouard, t. 4", p. 428.APPOSITION DES SCELLÉS. — Art. 456. 219
ARTICLE 456.

Lorsque le failli se sera conformé aux art. 438 et 439, et
né sera pointj au moment de la déclaration, incarcéré pour
dettes ou pour autre cause, le tribunal pourra l’affranGhir dû
dépôt ou de la garde de sa personne.

La disposition du jugement qui affranchirait le failli du
dépôt ou de la gardé de sa personne pourra toujours, suivant
les circonstances, être ultérieurement rapportée par le tribut
nàl de commerce, même d’office.
sosÎMAinÉ.
2558. Pouvoirs du tribunal quant à l’incarcération du failli.
2558. La loi nouvelle a donné au tribunal le pouvoir d’affranchir
les faillis du dépôt ordonné par l’art. 455, sans subir
les délais qu’entraînerait la délivrance d’un sauf-conduit,
dans le cas où il y a eu déclaration spontanée du failli au
greffe du tribunal, de la cessation de ses paiements et dépôt
de son bilan ou indication des motifs qui y ont mis obstacle
(C. comm., art. 438 et 439) , à moins que le failli ne fût déjà,.,
au moment de la déclaration, incarcéré pour dettes ou pour
autre cause, et sauf ce qui sera dit sous les art. 472 et 473
pour la délivrance d’un sauf-conduit. « La déclaration cesse
d’être volontaire, disait M. Rèhôuard, dans son rapport à
la Chambre des députés, et .de pouvoir profiter au failli, lorsque ;
déjà incarcéré pour dettes, il ne se constitue en faillite
qû'âfinde se soustraire à la contrainte par corps. « Il n’est pas
permis d’étendre cette disposition restrictive de la loi, pas plus
que dé l’enfreindre, et M. Pardessus enseignait que lorsque
le failli était déjà détenu à la requête de quelque créancier,
le tribunal devait ordonner qu’il serait écroué de nouveau en
vertu de son jugement » ; en effet, dit cet auteur, l’emprisonnement
peut, s’il n’existe pas de recommandation contre le

220 LIVRE m, TITRE I". —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
débiteur, cesser par le consentement du créancier arrêtant :
une connivence avec ce dernier pourrait par conséquent délivrer
un homme qui, s’il eût été libre au moment de l’ouverture
de la faillite, aurait été arrêté par ordre du tribunal » (1).
Ces doctrines ne trouvent plus d’application aujourd’hui.

L’art. 456 serait applicable au failli étranger.

Tant que la procédure de faillite n’a pas pris fin, toutes les
dispositions qui concernent soit l’emprisonnement, soit la
mise en liberté du failli, n’interviennent qu’à titre provisoire
et révocable ; « par aucune de ses dispositions, dit la Cour de
cassation, la loi n’autorise, tant que dure la procédure de
faillite, une mise en liberté définitive et irrévocable, ni même
ne suppose que le failli puisse se trouver en état définitif de
liberté » (2)  ; C’est au reste la disposition formelle du second
paragraphe de l’art. 456, et le tribunal peut toujours revenir,
quelle que soit la position du failli, et même d’office, sur la
disposition du jugement qui affranchit le failli du dépôt ou de
la garde de sa personne.

ARTICLE 457.

Le greffier du tribunal de commerce adressera, sur-lechamp,
au juge de paix, avis de la disposition du jugement
qui aura ordonné l’apposition des scellés.

Le juge de paix pourra, même avant ce jugement, apposer
les scellés, soit d’office, soit sur la réquisition d’un ou de plusieurs
créanciers, mais seulement dans le cas de disparition
du débiteur ou de détournement de tout ou partie de son
actif.
(4) Droit comm., n. 44 45 ; Cacn, 2 mars 4859 (J.P.59, p. 836).
(2) Cass., 26 juill. 1853 ; ap. Renouard, t. 4", p. 429.APPOSITION DES SCELLÉS.—Art. 457. 221SOMMAIRE.2559. Apposition des scellés par le juge de paix.
2559. L’ancieDne loi voulait que le greffier adressât au
juge de paix expédition du jugement qui ordonnait l’apposition
des scellés (anc. art. 449)  ; la loi nouvelle, en maintenant
la règle, a décidé avec raison que ce sera un simple
avis de la disposition du jugement ordonnant l’apposition
des scellés, qui sera transmise au magistrat chargé de l’exécuter.


Mais avant que le jugement déclaratif ait été rendu, il peut
être utile que les scellés soient apposés, et la loi permet au
juge de paix d’agir, sans attendre que le jugement l’ait
ordonné, soit sur la réquisition d’un ou de plusieurs créanciers,
soit même d’office. Cette mesure, quoique simplement
conservatoire, peut cependant, si elle est prise inopportunément,
causer un préjudice peut-être irréparable au crédit
d’un commerçant : aussi le juge de paix n’est-il plus armé
du pouvoir arbitraire que lui donnait l’ancienne loi (anc.
art. 450) , et il ne peut agir que dans les deux cas spécialement
et limitativement prévus par la loi, parce que tout retard
en semblable circonstance serait préjudiciable ; mais la
prudence la plus grande, même dans ces limites, lui est imposée
 ; la disparition d’un débiteur n’est pas toujours une
preuve de faillite, ni un enlèvement de marchandises un
détournement suspect (1).

La décision par laquelle le juge de paix refuserait de procéder
à l’apposition préalable des scellés n’est susceptible
d’aucun recours. La loi s’en réfère sur ce point à son appréciation
(2). Il est évident que c’est le juge de paix, dans le
(1) Pardessus, n, 4403.(2) Bédarride, n. 490 ; Renouard, t, 4", p. 423.222 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
ressort duquel se trouvent les objets sur lesquels les„scellés
doivent être apposés, qui est seul compétent pour procéder
à cette opération ; et non, dans ce cas particulier, le juge
de paix du siège de la faillite : il semble naturel, par suite,
que le greffier donne avis aux juges de paix de tous les lieux
dans lesquels le failli aura des établissements, des magasins
ou dépôts de marchandises, ou autres valeurs mobilières (1).
« L’article, dit M, Renouard, ne se restreint point au pas
où soit le détournement, soit la tentative de détournement.,
qu’il est raisonnable d’y assimiler, auraient été faits par le
débiteur : d’où il faut conclure qu’il entend parler de tous
détournements, soit par le débiteur, soit par toute autre personne
: la loi a dû embrasser tous les cas, parce que le péril
du détournement est le même, quelle que soit la personne
qui l’effectue ou le tente » (2).

ARTICLE 458.

Les scellés seront apposés sur les magasins, comptoirs,
caisses, portefeuilles, livres, papiers, meubles et effets du
failli,

En cas de faillite d’une société en nom collectif, les scellés
seront apposés, non-seulement dans le siège principal de la
société, mais encore dans le domicile séparé de chacun des
associés solidaires.

Dans tous les cas, le juge de paix donnera, sans délai, au
président du tribunal de commerce, avis de l’apposition des
scellés.
(4) Pardessus, n. 4446 ; Bédarride, n. 486.
(2) Faillites, t. 4 », p. 423.APPOSITION DES SCELLÉS,—.Arl. 458. 223SOMMAIRE.2560. Lieux où les scellés doivent être apposés ; domicile d’un commanditaire.
2560. L’article énumère les lieux et les objets où les scellés
devront être apposés ; l’énumération n’a rien de restrictif,
et les scellés peuvent être apposés partout où se trouvera
quelque objet dépendant de la faillite.

Si les marchandises appartenant au failli étaient placées
dans les magasins d’un tiers, ce n’est évidemment pas sur
ces magasins, mais sur les marchandises seulement, que les
scellés seraient mis.

Les scellés ne pourraient être apposés sur les marchandises
du failli données en nantissement, si le contrat avait
été valablement consenti, lorsque le failli était dans l’exercice
de ses droits ; et le cosignataire pourrait procéder sans
obstacle à la vente pour se rembourser de ses avances, s’il y
avait eu convention expresse à cet égard (1).

S’il y a faillite d’une société en nom collectif, les scellés
doivent être apposés non-seulement dans le siège principal
de la société, mais encore dans le domicile séparé de chacun
des associés, comme conséquence nécessaire de la solidarité
qui les unit.

La Joi n’a pas dû parler des associés commanditaires : ce
ne serait qu’autant qu’ils seraient détenteurs de valeurs,
livres ou papiers appartenant à la société, que l’article leur
serait applicable et au même titre qu’à des étrangers ; tous
les auteurs sont d’accord sur ce point, Même dans le cas où
le commanditaire serait déclaré solidairement tenu de.toutes
les dettes sociales, parce qu’il se serait immiscé dans l’administration,
les scellés ne pourraient être apposés à son domi(1) 
Paris, 8 mai 4844 ; Dalloz, Rép., n. 358.224 LIVRE III, TITRE l". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
cile ; il faudrait un jugement le déclarant déchu de son
bénéfice de commanditaire et associé pur et simple en nom
collectif, conséquence extrême que ne peut entraîner une
immixtion.

Lorsque les scellés ont été apposés, soit en vertu d’un
jugement, soit d’office, soit sur la requête d’un créancier, le
juge de paix doit en donner avis sans délai au président du
tribunal de commerce.

ARTICLE 459.

Le greffier du tribunal de commerce adressera, dans les
vingt-quatre heures, au procureur du roi du ressort, extrait
des jugements déclaratifs de faillite, mentionnant les principales
indications et dispositions qu’ils contiennent.
SOMMAIRE.2561. Motifs des dispositions de cet article.
2561. Le ministère public pouvant, en certains cas, intervenir,
lorsqu’il y a faillite, sa sollicitude doit être éveillée par
un avis donné dans le plus bref délai, par le greffier du tribunal
de commerce, toutes les fois qu’un jugement déclaratif
est prononcé ; en effet, le fait simple de faillite peut être
accompagné de banqueroute ou de tout autre crime ou délit
que le ministère public aurait à poursuivre et à faire réprimer.
C’est dans l’intérêt delà justice pénale que cet article a
été écrit, et le ministère public doit veiller à ce qu’il soit
strictement exécuté. Le procureur impérial est mis ainsi à
même de veiller sur la suite des opérations ou d’agir immédiatement,
s’il reconnaît des indices de banqueroute.
APPOSITION DES SCELLÉS.—Art. 460. 225
ARTICLE 460.

Les dispositions qui ordonneront le dépôt de la personne
du failli dans une maison d’arrêt pour dettes, ou la garde de
sa personne, seront exécutées à la diligence, soit du ministère
public, soit des syndics de la faillite.
SOMMAIRE. '■ ^Ji"j||2562. Par qui peut être poursuivie l’exécution du jugement ordonnant le
. dépôt du failli.
2562. L’exécution de cet article ayant donné lieu à quelques
difficultés, le Conseil d’État émit l’avis, le 5 août 1840,
que l’art. 460, C. comm., devait être entendu dans ce sens,
-que le ministère public n’était pas tenu de requérir dans tous
les cas l’incarcération du failli, mais qu’il avait ce droit et
pouvait en user selon les circonstances, contrairement même
à l’avis des syndics. L’État doit faire l’avance des aliments
pour tout le temps pendant lequel la détention sera maintenue
par le ministère public, en les fournissant en nature
au détenu, sauf son recours contre la faillite, dès qu’elle aura
des fonds disponibles, conformément à l’art. 461. Le ministre
delà justice a donné son approbation à ces règles par une
circulaire en date du 1er octobre 1840.

A défaut par le ministère public d’user du pouvoir que lui
donne la loi, l’article est formel pour autoriser les syndics à
poursuivre l’emprisonnement du failli ; mais ce droit ne peut
appartenir individuellement à chaque créancier ; et les syndics
sont tenus de consigner les aliments. Si les syndics
manquent à remplir cette obligation, le failli doit être remis
en liberté, conformément à l’art. 31 de la loi du 17 avril 1832 ;
et nous croyons, avec M. Bédarride, que le droit des syndics
est désormais épuisé (1).
(1) Bédarride, n..204 bis.
v

226 LIVRE III, TITRE IER. — PES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
ARTICLE 461.

Lorsque ies deniers appartenant à la faillite ne pourront
suffire immédiatement aux frais du jugement de déclaration
de la faillite, d’affiche et d’insertion de ce jugement dans les
journaux, d’apposition de scellés, d’arrestation et d’incarcération
du failli, l’avance de ces frais sera faite, sur ordonnance
du juge-commissaire, par le Trésor public, qui en sera
remboursé par privilège sur les premiers recouvrements, sans
préjudice du privilège du propriétaire.
SOMMAIRE.2563. Avances à faire par le Trésor public dés frais nécessaires aux opérationsde la faillite.2564. Difficultés qui peuvent s’élever en ce qui concerne l’enregistrement dûjugement.
2563. La disposition de cet article est nouvelle ; la loi n’a
pas voulu que les premières opérations de la faillite devinssent
impossibles, parce que personne ne consentirait à faire
l’avance des frais qu’elles nécessitent. Une circulaire du ministre
de la justice, du 8 juin 1838, concertée avec le ministre
des finances, a réglé le mode d’exécution de cet article, afin
d’arriver sûrement à éviter l’impunité du failli et la dilapidation
du gage des créanciers. Les premiers frais à faire,
conformément au texte, sont ceux du jugement de la déclaration
de la faillite, d’affiche de ce jugement et de son
insertion dans les journaux, d’apposition de scellés, d’arrestation
et d’incarcération. Il y aura lieu de se conformer, pour
l’exécution de cet article, au décret du 18 juin 1811, relatif
aux frais de justice criminelle, puisque le Trésor, dans le cas
où nous nous trouvons, fait également les avances. Ainsij il
devra être fourni un mémoire séparé pour chaque objet de
dépense, qui sera acquitté par les receveurs de l’enregistrement,
conformément aune ordonnance du juge-commissaire
APPOSITION DES SCELLÉS.—Art. 461. 227
mise au bas de chacun des mémoires, sauf le remboursement
de ces frais, qui sera fait plus tard au Trésor public, sur les
premières ressources qui pourront être réalisées. Dans les
frais d’incarcération doivent être compris les aliments, dont
la consignation, dit la circulaire citée plus haut, est indispensable,
ou qui doivent, conformément à l’avis du Conseil
d’État du 5 août 1840, cité par nous sous l’article précédent,
être fournis en nature par le Gouvernement. L’article réserve
toutefois le privilège du propriétaire.

La circulaire du 8 juin 1838 donne les modèles des divers
actes que rend nécessaires l’exécution de l’art. 461.

Le concours du Trésor public ne peut dépasserles bornes
prescrites par l’art. 461 ; si, après ces premières opérations,
il est impossible de trouver dans l’actif du failli les ressources
nécessaires pour continuer les opérations, il ne peut y avoir
lieu qu’à l’application de l’art. 527, ci-après, et à faire prononcer
la clôture de la faillite.

2564. L’exécution de cet article soulèvera quelquefois une
difficulté. * - ■

L’enregistrement du jugement ne donne lieu qu’à la perception
d’un droit fixe de cinq francs ; mais il arrive quelquefois
que le jugement qui déclare la faillite contient, en
outre, plusieurs énonciations donnant ouverture à des droits
particuliers, lesquels seront beaucoup plus considérables et
dont le chiffre pourrait même être discuté. En principe^ la
perception des droits d’enregistrement sur les .actes et jugements
est indivisible, comme la formalité elle-même, dont
elle est le salaire ; et il semblait difficile, par suite, de faire
une distinction entre le droit fixe et les droits proportionnels,
auxquels peuvent donner ouverture un seul et même jugement.
Toutefois, en se fondant sur ce qui se présente le plus
ordinairement dans la pratique, il esta croire que le législateur
n’a eu en vue que les frais habituels d’enregistrement,
228 LIVRE III,-TITRE 1er.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
les seuls qui soient faits dans l’intérêt de la masse des créanciers
 ; et des instructions du ministre des finances ont prescrit
aux agents de son département de n’exiger que l’avance
des frais dont nous venons de parler, et délaisser à la charge
des parties, qui doivent en être responsables, les autres droits
beaucoup plus considérables, relatifs aux conventions particulières
qui seraient relatées dans le jugement.

CHAPITRE IV.
De la nomination et du remplacement des syndics provisoires.

ARTICLE 462.

Par le jugement qui déclarera la faillite, le tribunal de
commerce nommera un ou plusieurs syndics provisoires.

Le juge-commissaire convoquera immédiatement les créanciers
présumés à se réunir dans un délai qui n’excédera pas
quinze jours. Il consultera les créanciers présents à cette
réunion, tant sur la composition de l’état des créanciers présumés
que sur la nomination de nouveaux syndics. Il sera
dressé procès-verbal de leurs dires et observations, lequel
sera représenté au tribunal.

Sur le vu de ce procès-verbal et de l’état des créanciers
présumés, et sur le rapport du juge-commissaire, le tribunal
nommera de nouveaux syndics ou continuera les premiers
dans leurs fonctions.

Les syndics ainsi institués sont définitifs ; cependant ils
peuvent être remplacés par le tribunal de commerce, dans
les cas et suivant les formes qui seront déterminés.

Le nombre des syndics pourra être, à toute époque, porté
jusqu’à trois ; ils pourront être choisis parmi les personnes
étrangères à la masse, et recevoir, quelle que soit leur- qua-
NOMINATION DES SYNDICS. — Art. 462. 229
lité, après avoir rendu compte de leur gestion, une indemnité
que le tribunal arbitrera sur le rapport du juge-commissaire.

SOMMAIRE.2565. Pouvoirs accordés aux syndics provisoires.2566. Délais et mode de convocation.2567. Nomination des syndics.
2565. Les syndics provisoires, nommés par le jugement
qui déclarera la faillite, et conformément aux dispositions de
l’art. 462, remplacent aujourd’hui les agents qu’avait établis
l’ancienne loi. Leurs fonctions ne sont pas déterminées, mais
il semble naturel de décider qu’ils doivent se borner à faire
les actes conservatoires qui seraient utiles, et à prendre les
mesures urgentes qui ne pourraient être retardées sans dommage
jusqu’à la nomination des syndics définitifs, que la loi
veut hâter autant que possible. Leurs fonctions doivent toutetefois
se continuer jusqu’à la nomination des syndics définitifs,
quelle que soit l’époque à laquelle elle ait lieu, si par
l’effet de circonstances imprévues elle se trouvait retardée
plus que la loi ne l’a voulu en règle générale. Ils conservent
tous leurs pouvoirs, et leurs actes ne peuvent être attaqués. Il
faut dire toutefois que, dans la pratique, les syndics provisoires
ne sont presque jamais remplacés, et qu’en fait il y a
unité dans toute l’administration de la faillite. A Paris, le
tribunal de commerce a constitué en quelque sorte un corps
de syndics, parmi lesquels il prend exclusivement les administrateurs
des faillites.

Le premier soin du juge-commissaire doit être de convoquer
les créanciers ou ceux qui sont présumés tels jusqu’à la
vérification. Si le bilan a été déposé, ou si les syndics ont pu
le rédiger, il y trouve une nomenclature dont il peut s’aider ;
si ces éléments lui manquent, il consultera les livres et les
230 LIVRE III, TITRE I« . -DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
papiers du failli. Il a, à cet égard, un pouvoir d’appréciation
souverain.

2566. La loi a fixé un délai uniforme de quinzaine pour la
convocation, sans augmentation à raison des distances ; et en
déterminant ainsi un maximum que le juge ne peut dépasser,
elle n’a pas ajouté quel serait le terme le plus court qui
devrait être atteint ; c’est au tribunal à apprécier ; mais
devraient être annulées la convocation pour la nomination
des syndics définitifs et les opérations qui en ont été la suite,
s’il n’y avait que l’intervalle d’un jour entre l’annonce de la
convocation et la réunion des créanciers (1).

Le délai fixé par la loi court non du jour du jugement ou
dé l’entrée en fonctions du juge-commissaire, mais, selon
nous, du jour de l’avertissement donné pour la convocation
(2). - ' .

La loi n’a pas réglé le mode de cette convocation ; l’ancien
art. 476 prescrivait d’employer la voie des lettres, affiches et
insertions dans les journaux, mais le juge-commissaire agit
aujourd’hui en toute liberté ; sa diligence garantit l’envoi de
lettres individuelles ; et, des créanciers prétendraient inutilement
que l’assemblée n’a pas été complète ; qu’il ne leur a
pas été envoyé d’avis, etc., etc. (3).

Il avait été jugé, sous l’ancienne loi, que les créanciers
hypothécaires et privilégiés devaient participer, comme les
créanciers chirographaires, àla nomination des syndics définitifs
(4)  : ils doivent donc être convoqués par le juge-commissaire.
La loi nouvelle est loin de les exclure, et leur intérêt
à la bonne administration de la faillite est évident.
Les créanciers, même non convoqués, pourraient se pré(4) 
Paris, 4 7 juill. 4S41 ; Dalloz, Rép., n. 408.(2) Sic, Dalloz, Rép., n. 407.—Contra, Pardessus, n. 4449 • Bédarride n.247.(3) Pardessus, n. 4 449 ; Dalloz, Rép., y° Faillites, n. 406(4) Cass., 23 pi-air. an îx.NOMINATION DES SYNDICS. —Art. 462. 231
senter, sauf le droit du juge-commissaire de les admettre à
prendre part à la délibération ou de rejeter leur demande à
cet égard. La réunion a lieu habituellement dans une des
salles du tribunal ; mais elle peut également avoir lieu chez
le juge-commissaire, chez le failli, ou partout ailleurs.

2567. L’assemblée ainsi composée des créanciers convoi
qués par le juge-commissaire ou admis par lui, et quel qu’en
soit le nombre, sera consultée par ce magistrat, tout à la
fois : 1° sur la formation de l’état des créanciers présumés ;
2° sur les choix à faire pour la nomination des syndics définitifs,
ainsi que sur leur nombre. •■— L’assemblée ne fait ni
nomination, ni présentation de candidats ; mais tous les dires
et toutes les observations doivent être reçus et constatés par
le juge-commissaire dans son procès-verbal, qu’il présente
au tribunal. Dans le cas où des créanciers méconnaîtraient
leur intérêt au point de ne pas répondre à la convocation, le
juge-commissaire doit en dresser procès-verbal (1).

C’est sur le vu de ce procès-verbal et de l’état des créan<-
ciers présumés que le tribunal, sur le rapport du juge-commissaire
et sans aucune autre intervention des créanciers,
maintient les premiers syndics nommés dans leurs fonctions
ou en choisit de nouveaux. La loi donne à ces syndics, ainsi
nommés, la qualification de définitifs ; cependant ils peuvent
toujours être remplacés par le tribunal dans les cas et suivant
les formes que nous ferons connaître plus tard.

Le dernier paragraphe de l’art. 462 détermine le nombre
des syndics, permet de les choisir en dehors des créanciers
et statue sur l’allocation d’une indemnité.

La loi a fixé un maximum conforme aux usages qu’elle a
trouvés établis, en disant que le nombre des syndics pourra,
(4) Pardessus, n. 4450.232 LIVRE III, TITRE l". —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
à toute époque, être porté jusqu’à trois ; elle a suffisamment
expliqué que le syndicat peut, dès sa première formation, ne
pas atteindre le nombre qui serait fixé plus tard, et selon les
circonstances qui n’auraient pas été prévues ; elle pose également
le principe en vertu duquel le tribunal de commerce a
le droit de faire cesser les fonctions d’un ou de plusieurs
syndics et de les remplacer par d’autres.

L’ancienne loi laissait la faculté de choisir les agents et
les syndics provisoires et définitifs, soit parmi les créanciers,
soit parmi les personnes étrangères à la masse. Cette règle a
été maintenue après quelque hésitation, et la circulaire du
8 juin 1838, émanée du ministre de la justice, engage les
tribunaux à user de la latitude qui leur est accordée, avec
une extrême réserve. « Prendre lessyndics parmi ceux des
créanciers connus qui inspirent le plus de confiance, dit ce
document, telle doit être la règle générale. Choisir ces syndics
parmi d’autres personnes, telle doit être l’exception que
pourront déterminer des motifs dont l’appréciation dépendra
entièrement des circonstances. » En fait, nous l’avons dit,
cette règle n’est point suivie ; à Paris, le tribunal se borné à
adjoindre un syndic créancier aux syndics étrangers ; et
presque partout, elle a été également abandonnée à cause de
la difficulté de trouver un commerçant pouvant et voulant
consacrer à l’administration delà faillite le temps et les soins
qu’elle réclame.

Ce n’est également que par suite de modifications apportées
au projet primitif que la loi a décidé que les syndics,
quelle que soit leur qualité, créanciers ou non créanciers,
pourront, après avoir rendu compte de leur gestion, recevoir
une indemnité que le tribunal arbitrera sur le rapport du
juge-commissaire. « La loi, dit M. Renouard, a pris deux
précautions sages pour prévenir les abus : l’une est de n’accorder
d’indemnité qu’après reddition du compte de gestion,
NOMINATION DES SYNDICS.—Art. 463. 233
l’autre est de faire arbitrer la quotité de l’indemnité par le
tribunal lui-même, sur le rapport du juge-commissaire » (1).
Le jugement qui arbitre l’indemnité doit être motivé ; il
est nul s’il ne mentionne pas qu’il a été rendu sur le rapport
du juge-commissaire, et il est susceptible d’appel interjeté
par voie de requête présentée à la Cour ; et c’est aussi par voie
de requête que serait saisi le tribunal’de commerce (2).

ARTICLE 463.

Aucun parent ou allié du failli, jusqu’au quatrième degré
inclusivement, ne pourra être nommé syndic.
SOMMAIRE.2568. Personnes exclues des fonctions de. syndics et énurnération de celles
qui peuvent être choisies ; privation des droits civils, failli, étranger,
femme mariée, mineur, huissier.
2568. Si d’aussi proches parents que ceux dont il est question
dans cet article étaient nommés syndics, il.serait à
craindre qu’ils ne fussent entraînés à favoriser le failli aux
dépens de la masse, ou que du moins ils n’en fussent soupçonnés
 ; la loi a jugé utile de lier les tribunaux par une prohibition
formelle : elle n’a exprimé, du reste, aucune autre
incompatibilité, et s’en est rapportée au droit commun pour
déterminer les personnes incapables de remplir les fonctions
de syndic.

Aucun doute n’existe que les personnes privées de l’exercice
des droits civils ne peuvent être choisies ; cette exclusion
atteindrait évidemment un failli. Mais un failli non réhabilité
à qui un concordat aurait rendu la libre administration
(4) Faillites, t. 1", p. 458.(2) Bennes, 22 déc. 4841 (S-Y42.2.62 et 207)  ; Nancy, 2 mai 4867 (S-V.68.2.
118)  ; Renouard, t..4", p. 439 ; Bédarride, n. 229.234 LIVRE III, TITRE I£l.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
de ses biens pourrait-il être nommé ? Pardessus décide la
question affirmativement, à défaut de tout texte prohibitif ;
et M. Renouard avoue qu’il ne voit pas de motif légal pour
adopter une autre opinion (1). Ce sera aux tribunaux chargés
des nominations, ajoute ce dernier auteur, à n’accorder qu’avec
la plus extrême réserve une marque de confiance qui
prend, en un tel cas, le caractère d’une faveur vraiment
extraordinaire.

Nous pensons que l’étranger, même non admis à jouir en
France des droits civils, peut également être nommé syndic ;
cette charge ne doit pas être assimilée à une fonction publique,
et nous ne pouvons apercevoir aucune raison décisive
de l’écarter (2).- On a dit, il est vrai, qu’il n’avait pas plénitude
de capacité judiciaire ; mais, en matière commerciale,
même agissant en son nom personnel, il n’existe contre lui
aucune restriction ; et en outre, simple mandataire, il a la
capacité de ses mandants (3).

La femme mariée et le mineur régulièrement autorisés à
faire le commerce, si l’autorisation est générale et non restreinte
à certaines opérations déterminées, pourraient être
syndics, si le choix du tribunal, ce qui est peu probable, s’arrêtait
sur eux ; mais la femme non marchande publique aurait
besoin d’une autorisation spéciale de son mari ; quelques
auteurs pensent même que cette autorisation serait nécessaire
à la femme marchande publique (4)  ; nous croyons ce
scrupule exagéré.

On a jugé avec raison que les huissiers pouvaient être
(4) Pardessus, n. 4431 ; Renouard, t. 1", p. 460: Locré, sur l’art. 480, t. 6,
p. 74.(2) Pardessus, u. 1151. — Contrà, Renouard, t. 4", p. 461 ; Dalloz, Rép., v"
Faillites, n. 416.(3) Locré, t. 6, p. 71.(4) Pardessus, n. 4454 ; Renouard, t. 4"', p, 461.■ NOMINATION DES SYNDICS.—Art. 463. 235
valablement nommés syndics (1). Cependant, et. l’instance
judiciaire dont nous parlons le prouve, le contraire avait été
soutenu. On s’était appuyé, par analogie, sur un arrêt de Ja
Cour de cassation, dont nous aurons à parler de nouveau,
défendant aux huissiers de représenter un créancier dans
une faillite.(2) , doctrine que nous ne pouvons approuver, et
qui est fondée sur une interprétation forcée de l’art. 627, C.
comm., ci-après. La Cour avait pensé qu’un mandat aussi
général, aussi étendu que celui dont on se prévalait devant
elle, pouvait plus tard, par suite d’événements imprévus, se
convertir en un mandat ad litem, que l’art. 627 précité ne
permet pas à un huissier d’accepter ; cette éventualité lui
avait paru suffisante pour repousser la personne choisie par
le créancier lui-même. Elle n’avait pas voulu tenir compte
que, si cette hypothèse, qu’elle prévoyait, amenait, en effet,
devant le tribunal, le créancier mandataire, de plein droit
et en présence alors du texte le plus précis, l’huissier ne
pouvait se présenter pour lui à l’audience : ce cas était donc
forcément exclu du mandat.

Quoi qu’il en soit, les parquets, dans quelques ressorts,
ont été quelquefois plus loin encore et ont pensé que les huissiers
ne pouvaient être nommés syndics d’une faillite par le
tribunal de commerce, en se rattachant à l’arrêt de la Cour
de cassation que nous avons rapporté ; mais de conséquence
forcée en conséquence forcée, on arrivait à être tout à fait en
dehors de la loi.

En effet, il est certain que les principes généraux de la
législation relative à l’institution de huissiers n’avaient pas
suffi pour créer l’impossibilité en ce qui concerne ces officiers
ministériels, de représenter les parties comme mandataires,
(1) Bordeaux, 20 mars 1863 (S-Y63.2.143).(2) Cass., 40 mars 4847 (S-Y47.4.469).236 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
soit devant les juges de paix, soit devant les tribunaux de
de commerce ; l’interdiction n’a pu résulter que de la loi du
25 mai 1838 pour le premier cas, et de la loi du 3 mai 1840
pour le second. Comment, en l’absence de toute disposition
légale, refuser aux huissiers le droit d’accepter la mission
confiée, non par une partie, qui peut être l’objet d’une captation,
mais par la justice ; qui sera tout entière accomplie sous
la surveillance spéciale du juge-commissaire ; que le tribunal
surveillera ; n’aura donnée qu’en connaissance de cause ;
qu’il pourra toujours retirer, s’il s’est trompé, et qui exposerait
l’huissier, en outre, aux poursuites disciplinaires des
magistrats du parquet ? Le syndic est chargé d’une liquidation
judiciaire ; si cette liquidation peut amener devant le
tribunal une cause à juger, ce n’est pas le syndic qui doit la
soutenir : si ce syndic est un huissier, la nature des choses
comme la loi positive lui interdiront de porter la parole à
l’audience et de s’y présenter : commis par justice pour remplacer
le failli et représenter la masse, il serait lui-même
partie et non pas conseil d’une partie. Tout se réunit donc,
selon nous, pour faire décider qu’il ne peut y avoir incompatibilité
entre les fonctions de syndic et celles d’huissier,
lesquels peuvent être quelquefois d’utiles auxiliaires pour
liquider une faillite.

ARTICLE 464.

Lorsqu’il y aura lieu de procéder à l’adjonction ou au
remplacemennt d’un ou de plusieurs syndics, il en sera
référé par le juge-commissaire au tribunal de commerce,
qui procédera à la nomination suivant les formes établies par
l’art. 462.
SOMMAIRE.2569, Adjonction ou remplacement des syndics ; mode de procéder.NOMINATION DES SYNDICS.—Arl. 464. 237
2569. Le droit d’instituer les syndics devait amener comme
corollaire le droit de les remplacer ; mais l’art. 464 ne fait
pas connaître d’une manière suffisamment nette et précise à
qui appartient le droit de décider s’il y a lieu à adjonction
ou à remplacement ; l’article, suivant M. Renouard, doit être
interprété comme s’il était ainsi conçu : « Lorsque le jugecommissaire
estimera qu’il y a lieu à l’adjonction d’un ou de
plusieurs syndics nouveaux, ou au remplacement d’un ou de
plusieurs syndics existants, il en référera au tribunal de
commerce, lequel, s’il est d’avis qu’une nomination doit
être faite, y procédera suivant les formes établies par l’art.
462 » (1). Cette interprétation est admise par tous, et il est.
certain que le tribunal n’est pas obligé de procéder à la nomination,
par cela seul que la proposition lui en est faite par
le juge-commissaire ; il apprécie et décide : il doit pouvoir,
d’un autre côté, prendre l’initiative, sauf à ne prononcer
qu’après avoir entendu le juge-commissaire (2).

Ce commentaire laisse subsister encore une difficulté ; la
loi, en exigeant qu’il soit procédé suivant les formes établies
par l’art. 462, a-t-elle entendu qu’il y aurait convocation des
créanciers ; qu’ils seraient de nouveau consultés sur la nomination
des syndics, et qu’il serait dressé procès-verbal de
leurs dires et observations ; ou bien le Code a-t-il seulement
voulu dire que la nomination serait faite par le tribunal, mais
sur le vu de l’ancien procès-verbal dressé une première fois
en conformité de l’art. 462 ? Le texte semble exiger une convocation
nouvelle ; mais il faut convenir que cette convocation
serait de peu d’utilité. Quand le tribunal a décidé qu’il
y a lieu à adjonction ou à remplacement, quel rôle reste-t-il
à l’assemblée ? Elle n’est plus appelée à présenter des obser(1) 
Renouard, t. 4", p. 463.(2) Bédarride, n. 233 ; Dalloz, Rép., v8 Faillites, n. 423.238 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
vations sur la convenance de maintenir ou de remplacer les
syndics en fonctions ; c’est au tribunal que l’art. 464 donne
le droit de décider cette question sans leur intervention
préalable ; dans ces circonstances, leur convocation semble
un non-sens, et nous comprenons aisément que le tribunal
de commerce de Paris ait adopté comme jurisprudence de
nommer dans ce cas sans convocation nouvelle (1)  ; la plupart
des tribunaux de commerce suivent cet exemple (2). La
rédaction évidemment peu heureuse de cet article de la loi
permet une interprétation très-large.

Les syndics sortants doivent rendre compte de leur gestion,
quelle que soit la cause qui met fin à leurs fonctions.
Les syndics nouvellement nommés doivent veiller à ce que
cette obligation soit accomplie (3).

ARTICLE 465.

S’il a été nommé plusieurs syndics, ils ne pourront agir
que collectivement ; néanmoins le juge-commissaire peut
donner à un ou plusieurs d’entre eux des autorisations spéciales
à l’effet de faire séparément certains actes d’administration.
Dans ce dernier cas, les syndics autorisés seront seuls
responsables.
SOMMAIRE.2570. Solidarité des syndics.2871. Comment peut cesser cette solidarité.2572. Effets produits par la protestation d’un syndic dissident.2873. Pouvoirs des syndics, quand ils agissent les uns pour les autres.2574. Obligations qu’ils contractent ; leurs droits et leurs devoirs.(1) Goujet etMerger, v » Syndics, n. 22. — Contrù, Bédarride, 1. >.", n. 234 ;
Dalloz, Rép., v » Faillites, n. 423 ; Lainné, p. 10S.(2) Laroque-Sayssinel, p. 436, n. 3.(3) Bordeaux, 5 mai 4840 (D.P.40.2.480)  : Renouard, t. 4", p 463NOMINATION DES SYNDICS. —Art. 465. 239
2570. Sous l’ancienne loi, muette à cet égard, la jurisprudence
avait décidé que les syndics répondaient solidairement
de leur gestion : nommés par la justice, disait là Cour de
cassation, ils se trouvent, par la nature même de leurs fonctions,
chargés conjointement d’une administration, qui est
commune à tous, d’une surveillance que tous doivent également
exercer pour la plus grande sûreté de la masse des
créanciers ; que chacun d’eux ne peut donc exercer partiellement
ou divisément et qui les soumet, par conséquent, à
une responsabilité également commune, également indivisible ;
dont les suites doivent frapper sur tous, puisque les
négligences et les fautes sont le fait de tous. L’art, 1995,
C. Nap., ne leur est point applicable, puisqu’il ne s’agit pas
d’un mandat conventionnel, mais d’une administration con-<
férée par la justice, dont les obligations sont réglées par la
loi seule, sans qu’elles puissent être modifiées par aucune
stipulation (1). La loi nouvelle, en disant que les syndics ne
pourront agir que collectivement$ a voulu mettre fin à toute
controverse. On a pu discuter encore si l’obligation dont ils
étaient tenus était en effet solidaire ou indivisible (2)  ; mais,
comme les effets dans l’un et l’autre cas ne diffèrent réelle-*
ment qu’en théorie, il est inutile de regretter que le législateur
n’ait pas été plus explicite sur ce point. Il est donc
admis sans difficulté aujourd’hui que les syndics, à quelque
moment qu’ils soient nommés et pour tous les actes de leur
gestion, sont solidairement responsables, à l’égard dès tiers
avec lesquels ils contractent, comme à l’égard des créanciers
qu’ils représentent (3) , des actes qu’ils ont dû faire collecti(1) 
Cass.. 48 juin 4814 et 26 juill. 4836 (S-V.37.4.994).--« c, Paris, 42 août
4830 ; 28 avril 4836 ; et 30 déc. 4837 (S-V30.2.356 ; 36.2.263 ; 38.2.436) ,-Contra,
 Lyon, 30 août 4 836 ; Dalloz, Rép., n. 304.(2) Bravard-Veyrières, p. 552.(3) Limoges, 2 sept. 4842 (S-V.43.2.65)  ; Orléans, 7 déé. 4843 ; Dalloz, Rép.,
n. 504, et tous les auteurs.240 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
vement (1). Ils ne peuvent déléguer que sous toute responsabilité
le mandat dont ils sont chargés et se dégager des
conséquences qu’il entraîne.

2571. Cette solidarité cesse quand le juge-commissaire a
donné à l’un ou plusieurs d’entre eux des autorisations spéciales
à l’effet de faire séparément certains actes d’administration
: il ne pouvait être douteux que les syndics autorisés
étaient seuls responsables dans ce cas des actes accomplis
par eux dans le cercle des pouvoirs spéciaux qui leur ont été
conférés, puisqu’ils peuvent agir sans consulter leurs collègues.


La loi n’a pas dit que cette autorisation du juge-commissaire
dût être donnée par écrit, et la Cour de Lyon a jugé,
par suite, qu’une autorisation verbale est suffisante et peut
résulter des circonstances (2). Les juges-commissaires feront
bien sans doute de s’abstenir d’un pareil mode de procéder,
et les syndics, de ne pas s’en contenter ; il a, tout au moins,
le grave inconvénient d’exiger, en cas de contestation, l’intervention
de la justice (3).

R faut dire encore, avec la Cour d’Orléans, qu’en dehors
de l’exception prévue par l’article même,'la responsabilité
cesse, lorsque, par un événement de force majeure, l’un des
syndics s’est trouvé dans l’impossibilité de continuer ses
fonctions ; la responsabilité, en effet, et par suite la solidarité,
supposent la gestion, ou au moins la possibilité de gérer(4).

2572. Les syndics doivent avoir le moyen, cependant, de
faire cesser la responsabilité qui pèse sur eux à raison d’un
(4) V. cependant M. Massé, n. 2003, qui enseigne une doctrine contraire el dit
que si la responsabilité est aujourd’hui collective, il n’en résulte pas qu’elle soil
solidaire.(2) Lyon, 4 juin 4844 (D.P.42.2.224).(3) Renouard, t. 4", p. 466 et suiv.(4) Orléans, 7 déc. 4843 ; Dalloz, Rép., n. 504.NOMINATION DES SYNDICS.—Art. 465. 241
acte accompli par l’un de leurs collègues, sans l’autorisation
spéciale d’agir isolément donnée par le juge-commissaire.
S’ils n’y ont pas concouru, et qu’ils ne l’aient ni expressément,
ni tacitement ratifié, ils peuvent réclamer, conformément
à l’art. 466 ci-après, et, quelle que soit la décision qui
interviendra, il faut admettre que le syndic dissident qui,
protestant contre l’acte, l’aura désavoué régulièrement, se
trouvera exempt de la responsabilité qui en dériverait contre
lui. « Je dis plus, ajoute M. Renouard, et je pense qu’un
acte contre lequel un syndic a réclamé, et qui a été, par suite,
l’objet d’une décision, soit du juge-commissaire, soit du
tribunal après recours, est devenu un fait du juge et ne peut
plus exposer la responsabilité d’aucun des syndics » (1). Nous
ne pouvons admettre cette dernière conséquence, et toute la
loi des faillites dit en termes exprès que l’administration
appartient aux syndics et non au tribunal ou au juge-commissaire
qui le représente, et sur lequel ils ne peuvent s’en
décharger.

2573. En dehors de cette hypothèse, l’expression de la
loi portant que les syndics ne pourront agir que collectivement
doit être entendue dans ce sens que les syndics sont
censés s’autoriser réciproquement à agir en cas d’absence ou
de maladie de l’un d’eux ; et tous les actes accomplis engagent
la responsabilité du syndic absent ou empêché (2) , à moins,
nous le répétons, de réclamation formelle de sa part ou de
déclaration expresse qu’il n’entend nullement donner à ses
collègues le droit d’agir sans lui.

Disons donc, pour nous résumer, qu’il y a solidarité entre
les syndics, sauf ces deux cas bien limités : ou autorisation
(4) Renouard, t. 4", p. 468. —Sic, Dalloz, Rép., V Faillites, n. 513.
(2) Bédarride, n. 236 ; Renouard, t. 4", p. 466 ; Pardessus, n. 4460.
v
242 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
.spéciale du juge, ou soit protestation formelle, soit impossibilité
pour le syndic d’agir.

En dehors de ces deux cas, les syndics sont présumés s’être
donné réciproquement pouvoir d’agir l’un pour l’autre ; par
suite, chacun d’eux peut toucher valablement les Créances
actives laissées entre ses maiDS, conformément à l’art. 471
ci-après ; et le paiement, sans adopter même une distinction
proposée par M. Rédarride, doit être déclaré valable (1).

Mais puisque cette présomption cesse, si l’un des syndics
déclare expressément qu’il n’entend nullement donner à ses
collègues le pouvoir d’agir pour lui, ou s’il proteste immédiat
tement après l’acte accompli contrairement à sa volonté,
toute personne intéressée pourrait, en conséquence, attaquer
l’acte fait isolément, et forcer les syndics qui n’y ont pas
concouru à se prononcer.

Avant de traiter, les tiers ont le droit d’exiger le concours
de tous les syndics ou l’autorisation formelle du juge-corn*
missaire, donnant à l’un d’eux le pouvoir d’agir isolément,

La Cour de Lyon a décidé que la nullité résultant du
défaut d’autorisation pour un acte isolé de l’un des syndics
est couverte, si elle n’a pas été invoquée en première instance,
et qu’elle ne peut pas être opposée pour la première fois sur
l’appel ; cette opinion nous semble, comme à M. Renouard,
devoir être rejetée (2). Sous la réserve du droit d’opposition>
il faut décider qu’en cas de dissentiment, l’opinion de la majorité
des syndics doit être suivie. « En cas de partage, le
juge-commissaire, dit M. Renouard, doit statuer, et, en cas
de recours, le tribunal, avec les conséquencs qui viennent
d’être exposées » (3). Ces conséquences aj^ant été rejetées par
(4) Faillites, n. 237.(2) Lyon, 4 juin 4841 ; Dalloz, Rép., n. 544.—Contre. Renouard t d", p. 467 ;
Dalloz, Rép., n. 81 S.(3) Faillites, t. 4", p. 468.NOMINATION DES SYNDICS.—Art. 465. 243
nous comme inadmissibles, nous pensons que le partage doit
amener l’inaction comme conséquence du défaut dé majorité,
sauf à toute partie intéressée à réclamer et à faire décider
s’il y a lieu à adjonction ou à remplacement, mais en maintenant
ainsi, dans tous les cas, l’administration aux seuls
syndics. ' "

2574. Les syndics n’agissent que comme mandataires des
créanciers ; et lorsqu’ils ne dépassent pas les bornes de la
procuration qu’ils ont reçue, ils ne contractent aucune obligation
personnelle ; la masse seule est tenue (1)  ; et il est de
principe, a dit encore la Cour de cassation, « qu’une masse
constitue une personne morale, distincte des individus qui la
composent, seule représentée par les syndics, seule obligée
par leurs actes à l’égard des tiers » (2)  ; toutefois les créanciers
ne sont donc pas tenus solidairement ; mais chacun
pour sa part, en cas d’insuffisance de l’actif (3).

Les mêmes motifs doivent faire décider que les syndics seraient
également privés de l’action solidaire contre les créanciers
composant la masse, à raison de leur gestion et spécialement
pour la répétition de leurs avances (4).

Les syndics doivent de plein droit les intérêts des sommes
qu’ils ont employées à leur usage, à dater de cet emploi, et
de celles dont ils sont reliquataires, à compter du jour de
leur mise en demeure (C. Nap., 1996) (5). Ils répondent
de leurs fautes, et, s’ils sont salariés, de leurs fautes même
légères.
(1) Cass., 24 août 4843 ; Dalloz, Rép., n. 504 ; Pardessus, n. 4482. — Contra,
Paris, 12 août 1839 ; Dalloz, Rép., n. 304.(2) Autre arrêt du 24 août 4843 ; Dalloz, Rép., n. 504.(3) Pardessus, n. 4182 ; Devilleneuve et Massé, v » Faillites, n. 274 ; Massé,
t. 3, n. 282.(4) Cass., 23 mai 4837 ; Dalloz, Rép., n. 306 ; Bordeaux, 24 avril 4838 (S-V38.
2.269).(5) Cass., 4« r déc, 4841 ; Dalloz, Rép., n. 549.244 LIVRE III, TITRÉ Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Si les syndics détournaient, au préjudice de la masse, des
marchandises ou effets appartenant au failli, ils encourraient
lespeines édictées par les art. 406 et 408 du Code pénal contre
les personnes coupables d’abus de confiance (1).

ARTICLE 466.

S’il s’élève des réclamations contre quelqu’une des opérations
des syndics, le juge-commissaire statuera, dans le délai
de trois jours, sauf recours devant le tribunal de commerce.


Les décisions du juge-commissaire sont exécutoires par
provision.

ARTICLE 467.

Le juge-commissaire pourra, soit sur les réclamations à
lui adressées par le failli ou par des créanciers, soit même
d’office, proposer la révocation d’un ou de plusieurs des
syndics.

Si, dans les huit jours, le juge-commissaire n’a pas fait
droit aux réclamations qui lui ont été adressées, ces réclamations
pourront être portées devant le tribunal.

Le tribunal, en chambre du conseil, entendra le rapport
du juge-commissaire et les-explications des syndics, et prononcera
à l’audience sur la révocation.
SOMMAIRE.2575. Dans quels cas des plaintes ou des réclamations peuvent-elles être élevées
contre les syndics ?.(4) Cass.. 29 avril <I825 ; Dalloz, Rép„ n. 518.
NOMINATION DES SÏNDICS.—Art. 466 et 467. 243
2576. Comment procédera-t-on ?2577. Validité des actes accomplis par les syndics censurés ou destitués.
287S. La loi n’a pas voulu que des personnes se prétendant
créancières du failli, ou qui, à tout autre titre, ont intérêt
dans la masse ou contre la masse, pussent s’immiscer
dans la gestion des syndics, leur demander des comptes, ou
exiger la communication de titres, papiers et renseignements.
Mais l’administration des syndics ne peut être à l’abri
de tout contrôle ; le législateur a prévu qu’il pouvait y avoir
lieu soit de critiquer certaines opérations, comme contraires
à l’intérêt commun, quand les syndics entreprennent, par
exemple, un procès qui semble ne présenter que des chances
de perte, ou qu’ils négligent de poursuivre la nullité d’actes
présumés frauduleux ; soit d’attaquer l’ensemble de la conduite
des syndics, s’ils négligent habituellement de remplir
avec exactitude les devoirs qui leur sont imposés et compromettent
les intérêts qui leur sont confiés, ou s’ils peuvent
être accusés d’infidélité ou de malversations, d’abuser de
leurs pouvoirs soit en cherchant à améliorer leur sort aux
dépens de la masse, s’ils sont eux-mêmes créanciers, soit en
favorisant certains créanciers au préjudice des autres, soit
en favorisant de quelque manière la mauvaise foi du failli.

Le Code a donc.prévu et réglé le cas où il n’y aurait qu’un
simple recours contre une ou plusieurs opérations des syndics,
afin d’empêcher qu’il y soit donné suite ; et celui où il
y aurait plainte contre leur gestion, leur aptitude ou leur
probité.

2S76. La marche à suivre dans le premier cas est tracée
par la loi nouvelle, et trop simple pour donner lieu à aucune
difficulté ; le recours est ouvert soit aux syndics eux-mêmes
qui différeraient d’opinion avec leurs collègues, soit à chacun
des créanciers, soit au failli, soit même aux tiers, s’ils pou-
2,46 LIVRE III, TITRÉ 
vaient justifier de leur intérêt à empêcher ou à faire rapporter
une mesure préjudiciable à la masse comme à euxmêmes.
Le juge-commissaire statue dans les trois jours, et sa
décision, exécutoire par provision, peut être attaquée devant
le tribunal de commerce.
Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Dans le second cas, si la réclamation concerne l’ensemble
de la conduite des syndics, le droit de demander la révocation
d’un ou de plusieurs d’entre eux appartient également à
tout intéressé ; et le juge-commissaire petit, même sans être
provoqué, agir d’office, et doit le faire lorsqu’il a de justes
motifs pour user de ce droit.

Si lé juge-commissaire estime que les plaintes dirigées
contre les syndics sont fondées, il n’a plus le droit de statuer
seul, mais il doit sans délai proposer au tribunal de commerce
la révocation.

Si les plaintes ne lui paraissent pas fondées, il n’est point
tenu de provoquer du tribunal une décision négative, il n’a
qu’à s’abstenir ; mais soit dans ce cas, soit parce qu’il y aurait
eu négligence de sa part, les plaignants peuvent, lorsqu’il
s’est écoulé huit jours depuis qu’ils ont .adressé leur
plainte au juge-commissaire et qu’il n’y a pas fait droit en
proposant la révocation > s’adresser directement au tribunal.


Le tribunal, en chambre du conseil, entendra le rapport
du juge-commissaire, qui fera nécessairement partie du tribunal,
écoutera les explications des syndics et prononcera à
l’audience sur la révocation.

La loi ne donne pas au plaignant le droit d’être admis dans
la chambre du conseil et d’y présenter de nouvelles obser^
vations orales ; il n’y a pas lieu à débats contradictoires ; le
tribunal toutefois pourrait, s’il le jugeait à propos, l’inviter à
se présenter.
NOMINATION DES SYNDICS. —Art. 466 et 467. 247
La décision du tribunal n’est pas un jugement : aussi la
question peut-elle se présenter de savoir si elle doit être
motivée : « L’article ne dit pas si la décision du tribunal sera
ou ne sera pas motivée, fait observer M. Renouard : d’où il
suit qu’on s’en est, à cet égard, rapporté entièrement à la
prudence des juges. Dans la plupart des circonstances, ils
croiront la justice satisfaite par la déclaration qu’il n’y a pas
lieu ou qu’il y a lieu à révocation ; mais ils pourront donner
des motifs s’ils veulent ou laver par une justification éclatante
des syndics iniquement accusés, ou flétrir des syndics
gravement coupables » (1). Il n’est admis contre cette décision
ni opposition, ni appel, ni recours en cassation.

Nous devons rappeler ici que le ministère public est dépourvu
de toute action en semblable matière et ne peut
jamais intervenir qu’au moment où il y a présomption de
délit ou de crime, ainsi que nous le dirons de nouveau plus
tard.

2577. Les actes des syndics, qui auraient mérité une censure,
ou provoqué même une destitution, ne sont pas de plein
droit nuls à l’égard des tiers ; les tribunaux auraient à apprécier
la bonne foi de ceux qui en réclament le maintien. Il
faudrait décider de même pour les actes faits avec des syndics
dont la nomination serait annulée comme irrégulière ;
les tiers, en les voyant investis de l’administration, ont agi
de bonne foi s’ils n’ont pas connu une irrégularité résultant
d’actes et de jugements auxquels ils n’ont pas été appelés
(2).
(4) Faillites, t. i", p. 473.—Contra, Esnault, t. \", n. 299.
(2) Cass., 25 mars 4823 ; Renouard, t. 4« p. 475 ; Pardessus, D. 4466 ;
Lainné, p. 4 07.248 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
CHAPITRE V.
Des fonctions des syndics.
SECTION I™.DISPOSITIONS GÉNÉRALES.
ARTICLE 468.

Si l’apposition des scellés n’avait point eu lieu avant la
nomination des syndics, ils requerront le juge de paix d’y
procéder.

ARTICLE 469.

Le juge-commissaire pourra également, sur la demande
des syndics, les dispenser de faire placer sous les scellés, ou
les autoriser à en faire extraire :

1° Les vêtements, hardes, meubles et effets nécessaires
au failli et à sa famille, et dont la délivrance sera autorisée
par le juge-commissaire-sur l’état que lui en soumettront les
syndics :

2° Les objets sujets à dépérissement prochain ou à dépréciation
imminente ;

3° Les objets servant à l’exploitation du fonds de commerce,
lorsque cette exploitation ne pourrait être interrompue
sans préjudice pour les créanciers.

Les objets compris dans les deux paragraphes précédents
seront de suite inventoriés avec prisée par les syndics,
en présence du juge de paix, qui signera le procès-verbal.

ARTICLE 470.

La vente des objets sujets à dépérissement, ou à dépréciation
imminente, ou dispendieux à conserver, et l’exploi-

FONCTIONS DES SÏNDICS.—Art. 468, 469 et 470. 249
talion du fonds de commerce, auront lieu à la diligence des
syndics, sur l’autorisation du juge-commissaire.
SOMMAIRE.2578. Les syndics doivent requérir l’apposition des scellés ; objets qui doiventen être dispensés.2579. Continuation par les syndics de l’exploitation du commerce du failli.2580. Vente des objets sujets à dépérissement ou dispendieux à conserver.
2S78. « Les fonctions des syndics, dit M. Renouard, consistent
principalement : i° à constater l’actif et le passif ;
dans cette partie de leurs devoirs, se place ce qui concerne
les scellés, le bilan, l’inventaire, la vérification des créances ;
2° à gérer provisoirement jusqu’au concordat ou à l’union ;
en conséquence, ils défendent aux actions, recouvrent l’actif,
vendent les marchandises et les meubles, transigent, font les
actes conservatoires ; 3° à préparer le concordat ou les conditions
de l’union ; 4° à administrer définitivement l’union
jusqu’à la liquidation » (1).

Le premier acte auquel ils doivent faire procéder est donc
l’apposition des scellés, si elle n’a point eu lieu ; ils requerront
le juge de paix, à cet effet, de leur prêter son ministère.

Le juge-commissaire peut toutefois, mais seulement sur
la demande des syndics, les dispenser de faire placer sous les
scellés ou les autoriser à en faire extraire, s’ils avaient été
apposés avant leur entrée en fonctions, les divers objets énumérés
dans l’art. 469, et les objets dispendieux à conserver,
dont parle l’art. 470, pour en autoriser la vente immédiate.
L’ordonnance du juge-commissaire n’est susceptible d’aucun
recours.

Le mot également resté dans l’art. 469 n’a plus de sens ;
mais dans le projet primitif, cet article suivait immédiate(4) 
Faillites, t. 4", p. 474.250 LIVRE III, TITRE 1er.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
ment’la disposition qui est devenue l’art. 485, et la construction
de la phrase était alors régulière (1).

La Cour de Rouen a décidé que le failli ne pouvait invoquer
l’art. 592, C. proc, et que la loi commerciale lui était seule
applicable pour déterminer, les objets qui peuvent être remis
à lui ou à sa famille (2)  ; nous avons déjà eu occasion de dire
que nous n’approuvions pas une semblable décision (sup.,
n° 2460)  ; ce sera au juge-commissaire à tenir compte des
prescriptions obligatoires de l’art. S92, C. proc, et d’agir en
conséquence, afin de n’accorder, dans tous les cas, que le nécessaire,
et certes, il n’est pas permis de dire sans doute que
l’art. 592, C. proc, dont on repousse l’application, aille
jusqu’au superflu.

L’art. 469 exige, pour les objets compris dans les deux
derniers paragraphes seulement, qu’un inventaire soit fait
avec prisée ; un état détaillé suffit, quant aux premiers,
puisque les créanciers ne pourront en réclamer ni la représentation
en nature ni la valeur.

" 2579. La loi autorise implicitement par l’art. 468, et d’une
manière formelle par l’article suivant, la continuation de l’exploitation
du commerce du failli, quand l’intérêt de la masse
paraît le demander et jusqu’à ce que les créanciers aient
décidé, en cas d’union, le parti définitif à prendre à l’égard
du fonds de commerce : il peut avoir conservé une valeur
qu’il serait utile de ne pas laisser dépérir.

La loi n’a parlé que d’un fonds de commerce ; la disposition
s’appliquerait sans difficulté à une usine ou à tout autre
établissement industriel.

Le failli comme les créanciers pourraient s’adresser au
tribunal pour s’opposer à une exploitation qu’ils croiraient
(4) Renouard, t. 4", p. 477.(2) Rouen, 4 fév. 4828 ; Dalloz, Bëp., n. 432.
FONCTIONS DES SYNDICS.— Art.- 468, 469 et 470. 231
inopportune ; jusqu’à la décision à intervenir l’exploitation
autorisée par le juge-commissaire continuerait (1).

Les opérations doivent être aussi restreintes que possible ;
c’est ce qu’a jugé avec raison la Cour d’Aix(2)  ; mais il ne
faut pas aller jusqu’à dire avec M. Bédarride que l’autorisation
d’exploiter « ne peut s’entendre que dans le sens d’une
liquidation progressive » (3). La liquidation n’est autorisée
jusqu’à l’union, par les articles que nous examinons, que
des choses dispendieuses à conserver ou sujettes à dépérissement
- ;■ et la loi, d’un autre côté, veut que le fonds de commerce,
qui représentera peut-être quelquefois la plus notablé
partie de l’actif, soit conservé avec toute sa valeur ; il
s’agit donc d’une exploitation réelle dans les limites que nous
avons posées, quoique à titre provisoire. Liquider est le contraire
d’exploiter.

Les dépenses de l’exploitation seront considérées et payées
comme frais d’administration. Il a été jugé que des fournitures
faites de bonne foi par le syndic lui-même pour l’usinej
qu’il dirigeait au nom de la masse, devaient être admises, sans
qu’il y eût lieu.d’appliquer les art. 1582 .et 1596, C. Nap.,
relatifs à la nécessité, pour la validité d’une vente$ du consentement
réciproque des deux parties et à la prohibition
d’acheter faite aux mandataires ; mais agir ainsi, c’est s’exposer
à des soupçons (A).

2580. Les syndics sont également chargés, sur l’autorisation
du juge-commissaire, de procéder immédiatement à la
vente des objets sujets à dépérissement ou dispendieux à conserver,
tels que des animaux domestiques, des chevaux de
luxe ou servant à l’exploitation d’une usine, dont la conserva(4) 
Renouard, t. 4", p. 479. -(2) Aix, 45 juill. 4828, et Cass., 28 janv. 4824.(3) Faillites, n. 272.(4) Cass., 49 août 4827 ; Dalloz, Mép., n. 438.232 LIVRE III, TITRE Ier. -^DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
tion serait jugée onéreuse à la masse. En ce qui concerne ces
derniers objets surtout, il ne faut pas oublier que l’art. 470
donne une faculté, et qu’il y a lieu d’apprécier la convenance
qu’il peut y avoir à en user ; lorsque conformément à l’art.
469, le juge-commissaire avait déjà dispensé de l’apposition
des scellés, il n’avait pu avoir d’autre but que la vente immédiate ;
l’art. 470 exige, néanmoins, une seconde et expresse
autorisation après nouvel examen. Toute personne intéressée
pourrait présenter des observations au juge-commissaire, à
qui appartient le droit de décider. « On doit faire attention,
dit Pardessus, qu’il ne s’agit point encore de disposer de la
totalité de l’actif pour en répartir le prix à des créanciers,
dont les droits ne sont pas constatés et vérifiés ; qu’il est possible
qu’un concordat intervienne, et que la vente totale de
cet actif pourrait rendre le concordat inutile » (1).

La loi n’a pas déterminé la voie à suivre pour la vente des
objets dont elle autorise l’aliénation immédiate ; pour mettre
leur responsabilité à l’abri, les syndics doivent faire décider
par le juge-commissaire si la vente sera faite à l’amiable ou
aux enchères publiques par l’entremise de courtiers ou de
commissaires-priseurs ; et dans les lieux où il n’en existe pas,
par des notaires, greffiers ou huissiers (L. du 25 juillet 1841,
art. 4) , dont le choix appartiendrait aux syndics dans la
classe d’officiers publics désignés par le juge-commissaire
(Voir ci-après, art. 486).

ARTICLE 471.

Les livres seront extraits des scellés et remis par le juge
de paix aux syndics, après avoir été arrêtés par lui ; il consla(4) 
Droit comm., n. 4469.FONCTIONS DES SYNDICS.— Art. 471. 253
tera sommairement, par son procès-verbal, l’état dans lequel
ils se trouveront.

Les effets de portefeuille à courte échéance ou susceptibles
d’acceptation, ou pour lesquels il faudra faire des actes conservatoires,
seront aussi extraits des scellés par le juge de
paix, décrits et remis aux syndics pour en faire le recouvrement.
Le bordereau en sera remis au juge-commissaire.

Les autres créances seront recouvrées par les syndics sur
leurs quittances. Les lettres adressées au failli seront remises
aux syndics, qui les ouvriront ; il pourra, s’il est présent,
assister à l’ouverture.
SOMMAIRE,2581. Mesures à prendre par les syndics dans l’intérêt de l’administration de
la faillite.
2581. Les mesures exigées par cet article se justifient de
la manière la plus complète par la nécessité de mettre les syndics
à même de gérer, en connaissance de cause, les intérêts
qui leur sont confiés, et de préserver de toute perte l’actif de
la faillite. Aucun doute ne peut donc exister que les prescrip^
tions de cet article doivent être exécutées dans le plus bref
délai.

La loi, en imposant au juge de paix l’obligation d1'arrêter
les livres, n’a eu en vue dans cet article qu’une formalité toute
matérielle ; il doit, en les paraphant, les clore définitivement ;
après avoir constaté sommairement l’état dans lequel ils se
trouvent, il les remet immédiatement aux syndics, qui en
donnent décharge sur le procès-verbal qui a été dressé,

La nécessité des recouvrements pour éviter les déchéances,
des acceptations et des actes conservatoires, est plus évidente
encore. La remise d’un bordereau au juge-commissaire prévient
toute possibilité d’abus. Les autres créances que celles
qui sont spécifiées au second paragraphe de l’art. 471 ne sont
2S4 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
remises aux syndics qu’après la levée des scellés et la confection
de l’inventaire. Les syndics en opèrent le recouvrement
sur leurs seules quittances, sans qu’ils soient tenus deles faire
viser par le juge-commissaire, ainsi que le prescrivait l’ancien
art. 463.

Le nouvel art. 471 donne formellement aux syndics le
droit absolu d’ouvrir la correspondance adressée au failli,
sauf à celui-ci, s’il est présent, à assister à l’ouverture. Il a
été reconnu dans la discussion à là Chambre des députés que
le failli pouvait se faire rendre immédiatement les lettres
étrangères à son commerce (1). Il est également reconnu par
tous les auteurs que cette disposition exorbitante ne peut
être étendue, et que les syndics n’ont aucun droit sur les lettres
adressées à la femme du failli, à ses enfants et aux personnes
de sa maison. Les syndics ne peuvent détruire les
lettres qui restent en leur possession.

Une instruction générale sur le service des postes, du 29
mars 1839, trace les devoirs à remplir par les agents de cette
administration pour la remise des lettres au cas de faillite du
destinataire.

ARTICLE 472.

Le juge-commissaire, d’après l’état apparent des affaires
du failli, pourra proposer sa mise en liberté avec sauf-conduit
provisoire de sa personne. Si le tribunal accorde le saufconduit
, il pourra obliger le failli à fournir caution de se
représenter, sous peine de paiement d’une somme que le
tribunal arbitrera, et qui sera dévolue à la masse.
(4) Séance du 48 fév. 4835.FONCTIONS DES SYNDICS.—Art. 472 et 473. 255
ARTICLE 473.

A défaut, par le juge-commissaire, de proposer un saufconduit
pour le failli, ce dernier pourra présenter sa demande
au tribunal de commerce, qui statuera, en audience publique,
après avoir entendu le juge-commissaire.
SOMMAIRE.2582. Mode de procéder quant au sauf-conduit, que peut toujours obtenir le
failli.
2582. Lorsque le tribunal n’a pas usé du droit que lui
accorde l’art. 455, d’affranchir le failli du dépôt ou de la
garde de sa personne, il peut toujours, soit sur la proposition
du juge-commissaire, soit sur la demande du failli luimême,
ordonner sa mise en liberté avec sauf-conduit. Une
semblable mesure, toutefois, n’est que provisoire, parce
qu’une connaissance plus complète des circonstances de la
faillite peut démontrer que cette faveur n’était pas méritée,

Le tribunal peut obliger le failli à fournir caution de se
représenter, sous peine de paiement d’une somme qu’il
déterminera ; cette somme serait dévolue définitivement à
la masse, si la peine était encourue, et sans préjudice de la
poursuite autorisée par l’art. 586.

C’est au tribunal de la faillite à régler la forme comme à
fixer le chiffre de la caution ; il décidera si elle doit être hypothécaire
ou simplement personnelle, ou consister dans le
dépôt d’une somme d’argent (1).

La loi nouvelle, contrairement à ce qu’avait prescrit l’ancien
art. 490, n’a apporté aucune restriction au pouvoir conféré
au tribunal, qui peut accorder dans tous les cas le saufconduit
 ; son droit n’est pas moins absolu pour révoquer en
tous temps le sauf-conduit accordé, s’il le juge convenable. ;
(4) Renouard, t, 4", p. 485 ; Bédarride, n. 294.256 LIVRE III, TITRÉ Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
tous les auteurs sont d’accord sur ce point ; la révocation peut
être ordonnée d’office par ce tribunal, provoquée par le jugecommissaire,
les syndics ou les créanciers. Cette révocation
laisse subsister encore le droit d’accorder un nouveau saufconduit.
Si la durée du sauf-conduit a été fixée, il prendrait
fin naturellement par l’expiration du terme ; dans le cas contraire,
il subsiste tant que dure l’état de faillite ou jusqu’à
la révocation, quelque long temps qui se soit écoulé, et sans
que le failli soit tenu, pour s’en prévaloir, de justifier que les
opérations de la faillite ne sont pas terminées (1).

La Cour de Paris avait jugé, avec raison selon nous, que
les art. 472 et 474 ne font aucune distinction entre le failli
incarcéré antérieurement à la faillite en vertu d’un jugement
de contrainte par corps ou postérieurement à la faillite par le
dépôt de sa personne, ordonné par le tribunal de commerce,
et qu’un sauf-conduit peut être accordé dans tous les cas et
peut profiter même au failli qui s’est soustrait à l’arrestation :
les art. 455 et 456 déterminent seulement les mesures à
prendre par le jugement même de déclaration de faillite et
sauf ce qui sera jugé utile plus tard dans l’intérêt de la masse,
quelquefois autant que dans celui du failli ; d’ailleurs, il résulterait
du principe contraire un privilège en faveur du créancier
incarcérateur (2). Nous avons dit, au reste, sous l’art.
455, que l’état de faillite faisait cesser l’effet de la contrainte
par corps, prononcée pour dettes contre un commerçant
(suprà, n. 2484). La règle n’est pas applicable évidemment,
si le failli est sous la main de la justice pénale.
(1) Paris, 42 fév. 4847 ; Dalloz, Rép., n. 392. — Sic, Bédarride, n. 300:
Esnault, n.315.(2) Sic, Rouen, 26 fév. 4824 ; Paris, 7 déc. 4824 ; Montpellier, 27 ami 4823:
Pau, 26 août 4 824 ; Colmar, 47 janv. 1S24- ; Paris, 34 août 4839 ; Dalloz, Rép.,ïï.
389 ; Caeu, 2 mars 4859 (J.P.59, p. 836)  ; Pardessus, n. 4453 ; Renouard, t. 4",
p. 484 ; Bédarride, n. 294 et 295 ; Bravnrd-Vcyrières, p. 543. — Contra, Riom,
24 janv. 4839 ; Dalloz, Rép., n. 3S9.FONCTIONS DES SYNDICS. — Art. 474. 257
Le tribunal ne prononce que sur la proposition du jugecommissaire,
ou du moins après l’avoir entendu ; et la loi
nouvelle a ajouté qu’il statuerait en audience publique.
« Cette addition, dit M. Renouard, faite par la seconde commission
de la Chambre des pairs, me paraît avoir implicitement
tranché la question, douteuse sous l’ancien Code, si
les syndics ou des créanciers pouvaient intervenir pour contester
la demande du failli. Le nouveau législateur, qui n’a
point expliqué les motifs de cette addition, semble avoir
voulu, par la publicité des débats, laisser la porte ouverte
aux contradictions de toute partie intéressée » (1).

Les jugements qui statuent sur les saufs-conduits ne sont
susceptibles ni d’opposition, ni d’appel, ni de recours en cassation^,
comm., art. 585) , et doivent être rendus dans tous
les cas par les tribunaux de commerce (2).

ARTICLE 474,

Le failli pourra obtenir pour lui et sa famille, sur l’actif
de sa faillite, des secours alimentaires qui seront fixés, sur la
proposition des syndics, par le juge-commissaire, sauf appel
au tribunal, en cas de contestation.
, SOMMAIRE.2583. Secours alimentaires accordés au failli.
2583. Sans attendre le contrat d’union et dès les premières
opérations de la faillite, le failli peut obtenir des
 ?ecours alimentaires ; la quotité en est fixée par le jugecommissaire,
soit sur la proposition des syndics, soit au
(4) Faillites, t. 4", p. 485 ; Esnault, n. 316 ; Dalloz, Rép., n. 390.(2) Renouard, t. 4", p. 486 ; Bédarride, n. 296 ; Paris, 34 août 4839 (S-Y40.2.
422). Un autre anét de la même Cour paraît contraire. Paris, 44 nov. 4840 (S^
44.2.77).
v
258 LIVRE III, TITRE Ier. —DÉS FAILLITES ET BANQUEROUTES.
moins après les avoir entendus, si, à leur défaut, le failli
s’adresse directement au juge-commissaire ; et nous ne mettons
pas en doute que ce droit lui appartienne (1)  ; mais, dans
tous les ca,s, le juge-commissaire peut accueillir la demande,
la modifier ou la rejeter ; la loi accorde une simple faculté.

En cas de contestation, la loi permet également l’appel au
tribunal de la décision prise par le juge-commissaire, aussi
bien de la part-du failli que de celle des syndics, puisque la
disposition est générale ; ils peuvent y être intéressés de part
et d’autre (2) , Le tribunal de commerce, en statuant sur
l’appel, peut aussi, dans tous les cas, refuser l’allocation qui
est demandée. Elle doit de sa nature être modérée (3) , puisqu’elle
n’est accordée qu’à titre d’aliments, et fixée en proportion
des besoins du failli et des ressources de la faillite.

Pardessus enseigne avec raison qu’aucun reproche ne
pourrait être fait au failli, si devançant l’exécution de l’art.
474, il avait, au moment de déposer son bilan, tiré de sa caisse
quelques sommes pour faire subsister sa famille, jusqu’à ce
qu’il ait été pris une mesure à cet égard (4)  ; si la somme est
modique et la déclaration sincère, le failli ne pourrait être
inquiété.

ARTICLE 475.

Les syndics appelleront le failli auprès d’eux pour clore et
arrêter les livres en sa présence.

S’il ne se rend pas à l’invitation, il sera sommé de comparaître
dans les quarante-huit heures au plus tard.

Soit qu’il ait ou non obtenu un sauf-conduit, il pourra
(4) Bédarride, n. 340 ; Dalloz, Rép., u. 399.(2) Bédarride, n. 313 ; Renouard, t. 4", p. 486 ; Dalloz, Rép , n. 404(3) Cass., 47 nov. 4848. '(4) Droit çomm,, n. 4455,FONCTIONS DES SYNDICS.—Art, 475. 259
comparaître par fondé de pouvoirs, s’il justifie de cause ?
d’empêchement reconnues valables par le juge-commissaire.
SOMMAIRE.2584., Failli appelé pour voir clore et arrêter les livres.
2584. La mission donnée aux syndics de clore et d’arrêter
les livres ne fait pas double emploi évidemment avec
celle qui est imposée au juge de paix par l’art. 471 d’en
constater l’état matériel. L’opération confiée aux syndics
consiste à vérifier et arrêter les livres et écritures du failli
régulièrement, afin de distinguer d’une manière claire et
précise la gestion des syndics de celle du failli et de clore et
de balancer les comptes de tous ceux avec qui il a traité. Il
est donc naturel que les syndics appellent le failli auprès
d’eux, soit pour en tirer d’utiles renseignements, soit même
encore pour qu’il puisse surveiller dans son intérêt la manière
dont ce travail est fait.

S’il ne se rend pas à l’invitation qui lui est adressée, les
syndics doivent le sommer de comparaître dans un délai de
quarante-huit heures ; la loi ne distingue pas si le failli est
présent ou en fuite, et dans ce dernier cas, la sommation n’en
sera pas moins faite à son domicile (1). Le lieu où il s’est
réfugié peut, en effet, être proche et connu, soit de sa famille,
soit de toute autre personne restée à son domicile ;
il peut avoir, d’ailleurs, sur les lieux un fondé de pouvoirs. Si
nous n’admettons pas une distinction que la loi ne fait pas,
nous ne pouvons pas non plus, ainsi que le fait M. Bédarride,
ajouter à son texte, et dire que le défaut de comparution entraînerait
de plein droit la révocation du sauf-conduit (2) ,
(4) Dalloz, Rép., n. 445.—Contre, Bédarride, n. 347.
(2) Bédarride,-n, W.-Çmtrô, Dalloz, Rép., n. 446.260 LIVRE m, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
laissant à.qui de droit à demander au tribunal cette révocation,
qui peut toujours être prononcée.

« Le dernier paragraphe, dit M. Lainné, ne permet au
failli de comparaître par fondé de pouvoirs, qu’autant qu’il
justifie de causes d’empêchement reconnues valables par le
juge-commissaire. Or, assurément, le défaut de sauf-conduit
n’est pas au nombre des empêchements valables dont la loi a
entendu parler : il faut donc reconnaître que cette disposition
a pour effet de l’obliger à se présenter, à moins de
maladie ou d’un éloignement justifié, sous-peine d’être déclaré
banqueroutier simple, aux termes du § 5 de l’art.
586 » (1). M. Renouard, en approuvant cette interprétation,
ajoute que la disposition de la loi ne peut pas sembler trop
sévère ; un failli, dit-il, se doit à ses créanciers ; c’est une
excuse inadmissible que celle qu’on voudrait tirer de ce qu’après
avoir mérité une arrestation, il lui a plu de s’y soustraire
(2)  : nous ne pensons pas, en effet, que la loi ait voulu
considérer comme une excuse légitime cette espèce de contumace ;
il ne faut pas oublier, du reste, que l’application de
l’art. 586 est toujours facultative. Le juge-commissaire est,
dans tous les cas, le seul appréciateur de la légitimité des
excuses présentées.

ARTICLE 476.

Dans le cas où le bilan n’aurait pas été déposé par le failli,
les syndics le dresseront immédiatement à l’aide des livres
et papiers du failli, et des renseignements qu’ils se procureront,
et ils le déposeront au greffe du tribunal de commerce.

(4) Lainné, p. 434.(2) Faillites, t. 4 », p. 488 ; Bédarride, n. 324 ; Dalloz, Rép., n. 447FONCTIONS DES SYNDICS.—Ali. 476. 261SOMJIAinB.2585. Bilan dressé et rectifié par les syndics.
2585. Si, contrairement au voeu qu’exprime l’art. 439
ci-dessus, le failli n’a pas lui-même dressé et déposé son bilan,
les syndics doivent réparer cette omission dans le plus bref
délai, et le dépôt est également obligé, lorsque la rédaction
de cette pièce est l’ouvrage des syndics ; dans tous les cas,
il peut y avoir lieu à faire au bilan déposé par le failli des
additions ou corrections, et à faire disparaître des inexactitudes
qui, sans pensée de fraude, ont pu s’y glisser (1). Les
livres et papiers du failli sont évidemment les éléments naturels
pour donner aux syndics les moyens de s’acquitter de
cette tâche ; ils sont autorisés à s’entourer, en outre, de tous
autres renseignements, dont la loi nouvelle n’a pas voulu
limiter le cercle. Il n’est pas douteux qu’ils peuvent s’adresser
particulièrement à la femme du failli, à ses enfants, à ses
commis et autres employés, que désignait l’ancien art. 473
et que la loi nouvelle, à coup sûr, n’a pas voulu exclure, en
employant une formule plus large. Les syndics apprécient
eux-mêmes quelles sont les personnes à qui ils doivent s’adresser,
et celles-ci, les réponses qu’elles doivent faire : il
n’existe aucune- disposition légale,- obligeant les personnes
consultées à répondre. Les syndics décident également s’ils
doivent demander la coopération du failli.

Si les syndics ne se conformaient pas aux prescriptions de
cet article, ils pourraient être déclarés responsables de leur
négligence.

Les énonciations du bilan ainsi dressées par les soins des
syndics ne peuvent être prises que comme des renseignements,
et ne créent aucun droit en faveur des créanciers ou
(1) Pardessus, n. 1155,262 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES Et BANQUEROUTES.
contre eux. Les parties intéressées ont donc tout pouvoir de
contester et de faire'redresser les erreurs qui seraient signalées.


ARTICLE 477. .

Le juge-commissaire est autorisé à entendre le failli, ses
commis et employés, et toute autre personne, tant sur ce qui
concerne la formation du bilan que sur les causes et les circonstances
de la faillite.
SOMMAIRE.2586. Limites du droit d’enquête donné au juge-commissaire.
2586. Les investigations du juge-commissaire ont deux
objets : la formation du bilan et les causes et les circonstances
de la faillite.

La formation du bilan, ainsi que nous l’avons vu sous
l’article précédent, appartient plus particulièrement aux syndics ;
maison a pensé que l’intervention du juge-commissaire
pourrait, dans certaines circonstances, aider les syndics dans
leurs recherches et leur faire obtenir des informations plus
complètes (1).

La seconde partie de la mission attribuée au juge-commissaire
lui est plus spécialement dévolue ; afin de pouvoir donner
au ministère public une opinion éclairée sur le caractère
de la faillite (art. 482) , il faut qu’il se livre à des investigations
approfondies, et la loi l’autorise à entendre le failli, ses
commis et employés et toute autre personne, sans en excepter
la femme ni les enfants du failli, quoiqu’un débat assez prolongé
se soit élevé à cet égard dans la discussion de la loi.
cf En donnant au juge-commissaire le droit de procéder à
(4) Bédarride, n. 329.FONCTIONS DES SYNDICS.—Art. 478. 263
une enquête, disait M. Renouard, rapporteur, le projet, pas
plus que le Code, n’a pu faire de ce magistrat un juge d’instruction,
ni créer des moyens de contrainte contre les témoins
qui se refuseraient à comparaître. Si des indices de
fraude paraissent résulter de ce refus, le juge-commissaire
les fera connaître au ministère public ; et ce sera dans une
instruction criminelle ou correctionnelle que des mandats
pourront être décernés et des peines prononcées contre les
témoins refusants. Le Code (ancien art. 474) défendait au
juge-commissaire d’interroger la femme et les enfants du
failli. Introduite pour rendre hommage à la règle de morale
publique, qui ferme l’oreille aux témoignages que l’on arracherait
à des personnes liées entre elles par tant de devoirs,
cette disposition manquait son effet dans bien des cas. Ne
peut-il pas arriver que les réponses de la femme et des enfants,
loin de nuire au failli, puissent servir à sa justification et à
l’éclaircissement de ses affaires ? Si d’ailleurs quelque charge
peut en résulter, rien n’empêche que la femme et les enfants
s’abstiennent de répondre. »

L’esprit de la loi est clairement indiqué ; le juge-commissaire
n’est pas un juge d’instruction, et c’est dans le seul
but de servir à la justification du failli et à l’éclaircissement
de ses affaires que la femme et lés enfants doivent être interrogés
 ; le droit qu’ils auraient de ne pas répondre n’est
pas une garantie suffisante, car leur refus pourrait être mal
interprété ; c’est au juge-commissaire d’abord’ à ne pas se
charger d’un rôle odieux, que la morale condamne, et que la
loi n’a pas voulu lui imposer.

ARTICLE 478.

Lorsqu’un commerçant aura été déclaré en faillite après
son décès, ou lorsque le failli viendra à décéder après la dé-
264 LIVRE III, TITRE 1er.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
claration de la faillite, sa veuve, ses enfants, ses héritiers
pourront se présenter ou se faire représenter pour le suppléer
dans la formation du bilan, ainsi que dans toutes les
autres opérations de la faillite.
SOMMAIRE.2587. Droits de la veuve et des héritiers du failli.
2587. Les obligations et les droits du failli doivent passer
à ceux qui le représentent après son décès ; les syndics-ne
peuvent repousser l’intervention des héritiers toutes les fois
qu’ils seraient obligés de souffrir celle du failli lui-même ;
mais ses ayants cause n’ont pas, du reste, plus de droits que
lui, et ne peuvent en rien modifier les conditions établies
par la loi pour l’administration de la faillite ; le seul avantage
que la loi leur accorde, c’est de se faire représenter sans
que l’exercice de ce droit puisse leur être refusé.

« La veuve, les enfants et les héritiers, dit M. Renouard,
peuvent, alors même qu’ils auraient renoncé à la communauté
ou à la succession, user du droit ouvert par cet article ;
le soin de défendre la mémoire du failli ne cesse pas de leur
appartenir, et ils conservent un intérêt moral en l’absence
de tout intérêt pécuniaire » (1).
SECTION II.DE LA LEVÉE DES SCELLÉS ET DE L’INVENTAIRE.
ARTICLE. 479.

Dans les trois jours, les syndics requerront la levée des
scellés et procéderont à l’inventaire des biens du failli, lequel
sera présent o:~ dûment appelé.
(4) Renouard, t. 1", p. 491.FONCTIONS DES SYNDICS.—Art. 479. 265SOMMAIRE.2588. Levée des scellés et inventaire des Mens du failli.
2588. Les syndics ne peuvent utilement commencer leurs
opérations qu’après la levée des scellés ; ils doivent la requérir
dans le plus bref délai et procéder à l’inventaire des biens
du failli au fur et à mesure de la levée des scellés, et au plus
tard dans le délai de trois jours ; ce délai de trois jours court
du jour de l’acceptation parles syndics des fonctions qui leur
sont conférées ou de celui où les scellés ont été apposés
depuis leur nomination (1).

Il est à remarquer que l’article ne distingue pas entre les
syndics provisoires et les syndics définitifs ; à quelque titre
qu’ils remplissent leurs fonctions, l’intérêt est le même poulies
créanciers à ce qu’il soit procédé dans le plus bref délai aux
opérations dont il est question dans cet article ; et l’on comprendrait
difficilement une attribution exclusive, en pareille
circonstance, quand aux termes de l’art. 462 l’organisation
définitive du syndicat peut éprouver des retards (2).

La loi n’a pu déterminer que le moment où devraient
commencer les.opérations qu’elle a prescrites ; la confection
de l’inventaire devant suivre chaque levée de scellés, il était
impossible de régler d’avance le nombre des vacations nécessaires
que les juges de paix devront restreindre autant
que possible, et,que les parties intéressées peuvent surveiller.


L’inventaire des biens du failli présente pour lui un intérêt
trop évident pour qu’il n’y soit pas présent ou dûment
appelé ; et à défaut d’un sauf-conduit, il doit, dans cette occasion,
pouvoir se faire représenter par un mandataire.
(4) Bédarride, n. 336 ; Renouard, t. 4", p. 492.(2) Bourges, 44 janv. 4862 (S-"E62.2.282).-Stc, Renouard, t. 4 », p. 491:
Bédarride, n. 335.266 LIVRE III, TITRE Ior. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Les syndics représentant tous les créanciers, il n’y aurait
pas lieu d’y appeler ceux d’entre eux qui auraient formé opposition
à la levée des scellés en leur seule qualité de créanciers.
Mais il en serait autrement à l’égard des opposants,
alléguant un droit de propriété, et ayant formé des demandes
en distraction, en revendication, en restitution de dépôt ou
de prêt à usage. Nous pensons aussi que tout créancier aurait
le droit d’intervenir, mais à ses frais, dans cet inventaire,
et d’y faire tels dires qu’il croirait utiles à ses intérêts (1) *

ARTICLE 480.

L’inventaire sera dressé en double minute par les syndics,
à mesure que les scellés Seront levés, et en présence du juge
de paix, qui le signera à chaque vacation. L’une de ces minutes
sera déposée au greffe du tribunal de commerce, dans
les vingt-quatre heures ; l’autre restera entre les mains des
syndics.

Les syndics seront libres de se faire aider ^ pour sa rédaction
comme pour l’estimation des objets, par qui ils jugeront
convenable.

Il sera fait récolement des objets qui, conformément à
l’art. 469, n’auraient pas été mis sous les scellés^ et auraient
déjà été inventoriés et prisés.
SOMMAIRE.2B89. Mode de procéder quant à l’inventaire.
2589. Les dispositions de cet article ne donnent lieu à
aucune difficulté, il y a seulement lieu d’observer que le récolement
dont il est question ne comprend pas les meubles,
hardes et effets délivrés au failli et à sa famille.
(4) Pardessus, n. 4452 ; Renouard, l. 4", p. 493 ; Bédarride, n. 337.FONCTIONS DES SYNDICSi — Art. 481. '267
La loi exige que l’inventaire soit dressé en double minute,
afin d’éviter les-frais d’expéditions ; les intéressés peuvent
prendre connaissance sans déplacement du double déposé au
greffe, qui doit être mis à leur disposition.

Les syndics ont toute liberté pour choisir les personnes
dont le concours leur aurait paru nécessaire. Le salaire de
ces personnes, S’il y avaitlieu, seraità la chargé de là faillite.

ARTICLE 481.

En cas de déclaration de faillite après décès, lorsqu’il
n’aura point été fait d’inventaire antérieurement à cette déclaration,
ou en cas de décès du failli avant l’ouverture de
l’inventaire, il y sera procédé immédiatement, dans les formes
du précédent article et en présence des héritiers, ou eux
dûment appelés.
SOMMAIRE.2590. Inventaire fait après le décès du failli.
2590. La disposition de cet article est nouvelle ; elle a
pour but de décider d’une manière explicite qu’il n’y aura
pas deux inventaires, l’un par suite du décès, qui devrait être
dressé par un notaire et conformément aux règles tracées
parle Code de procédure civile ; l’autre par suite de la faillite,
par les syndics et dans les formes de l’art. 480. Un seul inventaire
devra être dressé, et c’est celui qui est fait suivant
les formes commerciales, soit dans le cas de déclaration de
faillite après décès, soit en cas de décès du failli avant l’ouverture
de l’inventaire ; mais il ne peut y être procédé qu’en
présence des héritiers ou eux dûment appelés : leurs droits
sont donc suffisamment protégés et la famille profite des
formes brèves et peu dispendieuses établies dans l’intérêt de
la masse, déclarées suffisantes même dans le cas d’une accepta-
268 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
tion sous bénéfice d’inventaire ; Il est bien rare, au surplus,
que des héritiers aient des droits utiles à faire valoir quand
il y a faillite, si ce n’est comme créanciers, et dans ce cas ils
suivent la loi commune.

Si un inventaire après décès avait déjà été fait dans les
formes ordinaires, il serait pris pour base par les syndics,
sauf le récolement, et dans ce cas il faut dire, avec M. Bédarride,
qu’il n’y aurait pas lieu à apposition des scellés (1)  ;
en cas d’erreur ou d’omission, le droit des syndics à le faire
rectifier ne peut être douteux.

, L’acceptation pure et simple de la succession d’un commerçant,
qui postérieurement à cet acte de l’héritier est déclaré
en faillite, ne forme pas obstacle à ce que les biens du failli
soient exclusivement affectés à ses propres créanciers. La cessation
de paiements, en effet, a dû nécessairement précéder
le décès et a suffi pour opérer séparation des patrimoines (2).
« Les héritiers, disait le garde des sceaux à la Chambre des
députés, ne sont pas autre chose que le failli ; ils n’ont pas
d’autres droits » (3).

ARTICLE 482.

En toute faillite, les syndics, dans la quinzaine de leur
entrée ou de leur maintien en fonctions, seront tenus de
remettre au juge-commissaire un mémoire ou compte sommaire
de l’état apparent de la faillite, de ses principales
causes et circonstances, et des caractères qu’elle paraît
avoir.

Le juge-commissaire transmettra immédiatement les mé(4) 
Bédarride, n. 346.(2) Bédarride, n. 348 ; Esnault, t. 2, p. 330 ; Dalloz, Rép., n. 466.(3) Séance du 48 fév. 4835.FONCTIONS DES SYNDICS. — Art. 482. 269
moires avec ses observations, au procureur du roi. S’ils ne
lui ont pas été remis dans les délais prescrits, il devra en
prévenir le procureur du roi, et lui indiquer les causes du
retard.
SOMMAIRE.2391. Mémoire ou compte sommaire de l’état apparent de la faillite, devant
être remis par les syndics.
2591. La loi fait peser l’obligation de remettre le mémoire
dont parle l’art. 482 sur les syndics, le juge-commissaire
par l’entremise de qui il doit être transmis, et le ministère
public qui doit réclamer ce document, quand il ne lui
est pas parvenu dans les délais de la loi, à moins qu’il
n’existe des causes valables pour justifier le retard.

La rédaction de cet article ne dit pas d’une manière suffisamment
explicite si les syndics ne doivent fournir qu’un
seul rapport après la constitution définitive du syndicat par .
nomination nouvelle ou maintien des premiers syndics, ou
bien s’il doit être fait un rapport par les premiers syndics
nommés, et à tout changement partiel ou total du syndicat
et à chacune des époques auxquelles une décision spéciale
est nécessaire pour le maintien des syndics.

Cette dernière opinion paraît conforme au texte appliqué
d’une manière rigoureuse ; mais tous les auteurs ont reculé
devant une semblable interprétation ; il faut remarquer, en
outre, que la loi n’exige qu’un seul rapport. Les premiers
syndics nommés n’auront le plus souvent ni le temps, ni les
éléments nécessaires pour faire un rapport utile ; ceux qui.
leur succéderont devront exécuter l’art. 482 dans la quinzaine
de leur entrée en fonctions ou de leur maintien. « Cette
disposition strictement exécutée, dit M. Renouard, suffira
aux besoins de la justice. La vigilance du ministère public,
les renseignements qu’il pourra demander pendant le cours
270 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
de la faillite, la surveillance du juge-commissaire et du tribunal
de commerce, subviendront aux autres nécessités que
les circonstances présenteront. Il faut mettre de la sobriété
dans les formalités dont on veut rendre l’accomplissement
efficace » (i). Suivant les circonstances, les syndics devraient
compléter ou rectifier le premier rapport fait par eux.

Les syndics peuvent avoir des motifs légitimes pour n’avoir
pas accompli dans le délai qui leur est fixé le devoir
imposé par l’art. 482 ; mais, si le juge-commissaire pensait
que le retard ou le défaut absolu d’envoi de ce rapport provient
d’une négligence grave ou est le résultat d’une connivence,
il pourrait provoquer leur remplacement. Les créanciers
pourraient se plaindre également.

La loi a cru superflu de consacrer le droit du failli à prendre
communication du mémoire et à y répondre, s’il le juge utile.
Il aurait également le droit de porter plainte contre les syndics,
sans préjudice des dommages-intérêts qui lui seraient
dus, si par des allégations mensongères ou inexactes ils
l’avaient exposé à des poursuites en banqueroute sans fondement.
Cette action contre les syndics ne serait justifiée toutefois
qu’en cas de dol ou de faute très-grave de leur part (2).

ARTICLE 483.

Les officiers du ministère public pourront se transporter
au domicile du failli et assister à l’inventaire.

Rs auront, à toute époque, le droit de requérir communication
de tous les actes, livres ou papiers relatifs à la
faillite.
(4) Faillites, t. 4", p. 502 ; Bédarride, n. 351.—Contra, Esnault, n. 331 ;
Dalloz, Rép.,v. 467.
(1) Cass., 44 déc. 4825 ; Pardessus, n. 4164 ; Esnault, t: % n. 332.FONCTIONS DES SYNDICS.— Art. 484.. - -271SOMMAIRE.2592. Droits des officiers du ministère publie.
2592. La loi a fixé avec précision dans cet article le droit
du ministère public. Le procureur impérial peut par luimême
ou par un de ses substituts se transporter au domicile
du failli pour assister à la rédaction de l’inventaire ; et afin
de faciliter par tous les moyens possibles son action et sa
surveillance, il peut requérir à toute époque communication
des actes, livres ou papiers, mais il ne peut s’immiscer dans
les opérations proprement dites de la faillite.

En s’efforçant de rendre l’action du ministère public plus
constante, plus prompte, plus énergique, la loi a voulu en
même temps la mieux définir que ne l’avait fait le Code de
1808 ; il est évident, d’après la nouvelle rédaction, que le
procureur impérial ne peut assister aux actes, tels que la
nomination des syndics, ni aux délibérations qui ne peuvent
fournir aucune lumière sur la conduite du failli et faire apprécier
s’il y a contre lui présomption de banqueroute (1).

SECTION in.
DE LA VENTE DES MARCHANDISES ET MEUBLES ET DES RECOUVREMENTS.
ARTICLE 484. .

L’inventaire terminé,.les marchandises, l’argent, les titres
actifs, les livres et papiers, meubles et effets du débiteur,
seront remis aux syndics, qui s’en chargeront au bas dudit
inventaire.
(4) Renouard, t. 4", p. 503. V. Bédarride, n. 355.
ARTICLE 485.

Les syndics continueront-dé procéder, sous la surveillance
du juge-commissaire, au recouvrement des dettes actives.
SOMMAIRE.2593. Pouvoirs et droits des syndics après l’inventaire terminé.
2593. Lorsque, par la confection de l’inventaire et les formalités
qui l’accompagnent, les créanciers comme le failli
ont obtenu les garanties auxquelles ils peuvent avoir droit, il
est nécessaire que les syndics soient mis en possession de
tout ce qui compose l’actif du failli, ainsi que de ses livres et
papiers de commerce, afin qu’ils puissent arriver à la liquidation
de ses affaires. Ils constatent leur prise en charge par
une déclaration mise à la suite de chacun des doubles de
l’inventaire qui doivent être dressés conformément à l’art.
480.

Leur premier acte de gestion est de continuer à procéder
au recouvrement des dettes actives j ainsi qu’ils y étaient
déjà autorisés par l’art. 471. La loi se borne à. dire qu’ils
agiront sous la surveillance du juge-commissaire ; ils n’ont
pas besoin d’une autorisation spéciale de lui pour chaque
recouvrement, et ils peuvent’donner valablement quittance
suivant les formes ordinaires. Les syndics ont également
qualité pour poursuivre les débiteurs garants ou cautions,
comme le failli aurait eu le droit de le faire lui-même.

Si les débiteurs du failli sont eux-mêmes en faillite, les
syndics doivent se présenter en son nom et le remplacer dans
toutes les opérations où il aurait pu ou dû intervenir ; ils peuvent
acquiescer aux concordats proposés ; l’art. 487 ci-après
règle et détermine leurs pouvoirs pour transiger.
Les débiteurs qui veulent se libérer peuvent, en cas de
FONCTIONS DES SYNDICS.—Art. 486. 273
difficultés, faire des offres réelles dans le cas où ils auraient
pu en faire.au failli leur créancier (1).

C’est à partir de ce moment que les syndics ont le plein
exercice de toutes les actions actives et passives qui appartenaient
au failli, et représentent complètement la masse des
créanciers au nom de laquelle ils agissent pour tout ce qui
concerne la faillite.

ARTICLE 486.

Le juge-commissaire pourra, le failli entendu ou dûment
appelé, autoriser les syndics à procéder à la vente des effets
mobiliers ou marchandises.

Il décidera si la vente se fera soit à l’amiable, soit aux
enchères publiques, par l’entremise de courtiers ou de tous
autres officiers publics préposés à cet effet.'

Les syndics choisiront dans la classe d’officiers publics déterminée
par le juge-commissaire, celui dont ils voudront
employer le ministère.
SOMMAIRE.2594. Dans quelle forme doit être exercé et à quels objets s’applique le droit
de vendre des effets mobiliers ou marchandises appartenant au failli.
2594. La vente autorisée par cet article n’a pas pour but
d’arriver à une liquidation définitive ; les syndics ne sont
encore chargés que d’une administration provisoire jusqu’au
contrat d’union, ou jusqu’au concordat qui deviendrait souvent
impossible après la vente des effets mobiliers et des
marchandises : la loi avait déjà autorisé, par l’art. 470, la
vente des objets sujets à dépérissement, ou à dépréciation
imminente, ou dispendieux à conserver ; de nouvelles ventes
(4) Cass., 44 mai 482'5.-&c, Pardessus, n. 4472.vi. ■ 18274 LIVRE III, TITRE 1« .-^DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
ne doivent être autorisées qu ?en cas d’avantage évident ou
de nécessité absolue pour faire faee à des dépenses indis*
pensables (1). Aussi les syndics ne peuvent agir dans ce cas
qu’avec l’autorisation formelle du juge-commissaire, et le
failli entendu dans ses observations ou dûment appelé.

Dans une espèce où des événements de forcé majeure
avaient été constatés ; où il n’était allégué, du reste, aucun
préjudice souffert par la faillite, la Cour de cassation a rejeté
le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour d’Agen, qui avait
validé la vente accomplie et la distribution du prix faite à
des créanciers privilégiés, par un syndic agissant sans le
concours de ses collègues ni l’autorisation du juge-commissaire ;
mais cette exception, ainsi motivée, ne peut être citée
que comme confirmant la règle (2).

Pardessus enseigne que le failli pourrait déférer au tribunal
la décision du juge-commissaire ; nous pensons, quanta
nous, que la loi a voulu que sa décision ne fut susceptible
•d’aucun recours (3).

Le failli, au reste, n’est entendu que sur le fait même de
la vente et non sur le mode suivant lequel elle sera opérée :
le juger.eommissaire décide seul à cet égard ; ainsi l’on a dû
juger que dans le cas où il né se présente pas d’enchérisseurs
à une vente publique, le juge^commissaire peut autoriser
le syndic à vendre à l’amiable sans qu’il soit néppssaire
d’entendre de nouveau le failli (4).

Le droit d’appréciation pour autoriser qu défendre les
ventes dont parle l’art. 486, sauf l’obligation d’appeler ou
d’entendre le failli, est exclusivement accordé au juge-cpm(4) 
Pardessus, n. 4469 ; Renouard, t. 4 »', p. 505 ; Bédarride, n. 373 ; BfavardYeyrîères,
p. 555.(2) Cass., 7 nov. 4848 (8-^49.4.409).(3) Bédarride, n. 376.—Centra, Pardessus, n. 4470.(4) Cass., 7 août 4862 (S-7.62.4.782).FONCTIONS DES SYNDICS.-^-Art. 486. 278
missaire : le juge des référés ne peut donner une autorisation
valable au syndic, ni régler le mode de vente, alors
même que, par ordonnance antérieure à la faillite, il aurait
prescrit des mesures provisoires qui n’auraient pas été exécutées
(1). Cette immixtion du juge civil est contraire à
l’esprit de la loi des faillites, qui veut que la marche des opérations
soit conduite avec ensemble et unité sous la surveillance
exclusive du juge-Gommissaire.

C’est au juge-commissaire seul qu’il appartient également
de décider si la vente se fera aux enchères publiques ou à
l’amiable, et dans laquelle des diverses classes d’officiers préposés
à cet effet, les syndics choisiront celui qui fera la vente ;
le juge-commissaire choisit la classe ; et les syndies, dans
cette dasse, l’individu.

Depuis là loi des faillites, la loi du 25 juin 1841 sur la
vente aux enchères des marchandises neuves a réglé de
quelle manière devait être exécuté l’art. 486. « Les ventes
de marchandises après faillite, porte l’art. 4 de cette loi,
seront faites conformément à l’art. 486, C. comm., par
un officier publiG de la classe que le juge aura déterminé.
Quant au mobilier du failli, il ne pourra être vendu aux
enchères que par le ministère des Gommissaires-priseurs,
notaires, huissiers ou greffiers de justice de paix, confor« 
mément aux lois et règlements qui déterminent les attri« .
butions de ces différents officiers. » Le ministère des
courtiers ne peut plus être requis que pour la vente des
marchandises seulement ; mais la Cour de Bourges a décidé
qu’en cas de faillite ils n’étaient pas tenus de vendre par
lots, comme dans les cas ordinaires, et que les ventes pouvaient
être faites en détail et à la pièce (2).
(4) Paris, 4 janv. 4849 (S%9.2.455).
(2) Bourges, 40 juin 4844 (S-^45.2.832).276 LIVRE III, TITRE ï". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Le juge-commissaire n’a donc la liberté du choix qu’en se
conformant aux dispositions qui fixent les attributions des
différents officiers publics ; et il ne pourrait, par exemple,
dans un lieu où il existe des commissaires-priseurs, désigner
un huissier pour une vente à raison de laquelle celui-ci est
exclu par le privilège accordé au premier, ni enlever au
courtier la vente à la Bourse et par lots, si ce mode paraissait
préférable (1)  ; et il n’y a aucun doute que ce mode peut
être choisi par le juge-commissaire.

L’art. 486 est spécial aux effets mobiliers et aux marchandises
 ; les immeubles ne peuvent en aucun cas être vendus
qu’après la formation de l’union ; et ils ne doivent même
pas être loués par baux ou à des conditions qui deviendraient
une gêne, soit pour la conclusion d’un concordat, soit
pour la liquidation définitive.

La décision du juge-commissaire en ce qui concerne le
mode déterminé pour la vente et la classe d’officiers publics,
dans laquelle sera choisi celui qui doit y procéder, n’est susceptible
d’aucun recours (2)  ; mais si la contestation porte,
non sur l’exercice même des pouvoirs conférés au juge-commissaire,
mais sur le fond du droit et parce que ce magistrat
aurait désigné une espèce d’officiers ministériels incompétents,
il semblerait naturel de décider, dans ce cas, que le
recours est ouvert et que, puisqu’il s’agit de juger une question
d’attributions entre plusieurs classes d’officiers publics,
la question à résoudre appartient au tribunal civil (3).
. La Cour de cassation a décidé que la vente des navires
aux enchères publiques pouvait être faite par le ministère des
(4) Caen, 26 août4S£3 ;- Paris, 30 janv. 4852 (S-Y.44.2.457 et 52.2.65)  ; Cass.,
5 janv. 4846 (S-Y.46.4.444)  ; Renouard, t. 4", p. 508 ; Bédarride, n. bSO.-Conlrà,
Caen, 48 janv. 4 844 (S-Y.44.2.455).(2) Renouard, t. 4", p. S44 ; Bédarride, n. 379.(3) Angers, 44 avril 4845 (D.P.45.2.408).-5t’c, Renouard. t. 4 », p. 544.FONCTIONS DES SYNDICS.—Art. 487. 277
courtiers de commerce, avec l’autorisation du juge-commissaire,
si elle n’a pas lieu en justice ; ce n’est que dans ce
dernier cas qu’elle rentre dans les attributions exclusives des
avoués (1). En dehors de cette hypothèse, le droit des courtiers
saurait d’autant moins être contesté depuis la loi du 3
juillet 1861 et le décret du 8 mai de la même année-(V.
suprà, n. 738 et suiv.).

ARTICLE 487.

Les syndics pourront, avec l’autorisation du juge-commissaire,
et le failli dûment appelé, transiger sur toutes contestations
qui intéressent la masse, même sur celles qui
sont relatives à des droits et actions immobiliers.

Si l’objet de la transaction est d’une valeur indéterminée
ou qui excède trois cents francs, la transaction ne sera obligatoire
qu’après avoir été homologuée, savoir : par le tribunal
de commerce pour les transactions relatives à des droits
mobiliers et par le tribunal civil pour les transactions relatives
à des droits immobiliers.

Le failli sera appelé à l’homologation ; il aura, dans tous
les cas, la faculté de s’y opposer.

Son opposition suffira pour empêcher la transaction, si
elle a pour objet des biens immobiliers.-
SOMMAIRE.2595. Comment peuvent être consenties les transactions portant sur toutes. contestations actives ou passives intéressant la masse.
2396. Les syndics ne peuvent compromettre.2597. Transactions sur droits immobiliers qui doivent cependant être homologués
par les tribunaux de commerce.(•1) Cass., 47 nov. 4862 (S-AM3.4.400).278 LIVRE III, TITRÉ Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
2595. Les pouvoirs des syndics jusqu’à l’unionb bornés
aux seuls actes d’une administration qu’il faut encore considérer
comme provisoire, ne peuvent leur permettre d’une
manière générale d’aliéner ; la loi a circonscrit dans les
étroites limites et sous les conditions que nous avons fait
connaître tous les actes d’aliénation qu’ils peuvent consentir.
Il a fallu, par suite, la disposition formelle de l’art. 487 pour
leur donner le droit de transiger, -que la jurisprudence,
toutefois, leur avait déjà accordé, sous la condition de faire
homologuer la transaction par le tribunal. La loi nouvelle a
fait cesser toute controverse et règle complètement cette
matière.

Les syndics ne peuvent transiger dans aucun cas qu’avec
l’autorisation du juge-commissaire et le failli dûment appelé :
le refus du juge-commissaire est un obstacle absolu.

Si l’objet de la transaction est d’une valeur inférieure à
300 fr., l’homologation du tribunal n’est pas nécessaire ; et
les syndics décident souverainement avec l’autorisation du
juge-commissaire, et le failli dûment appelé, à moins, ainsi
que nous le dirons tout à l’heure, qu’il ne s’agisse de droits
immobiliers.

Si l’objet de la transaction est d’une valeur indéterminée
ou qui excède 300 fr., la transaction ne sera, daîis tous les
cas, obligatoire qu’après avoir été homologuée par le tribunal
compétent pour connaître de la contestation, selon les
dispositions du deuxième paragraphe de notre article.

Le failli doit, dans tous les cas, être appelé à l’homologation
et peut former opposition ; mais s’il s’agit de droits mobiliers,
le tribunal de commerce peut n’y pas avoir égard ; et
dans tous les cas, le jugement est susceptible d’appel dans
les termes du droit commun. S’il s’agit de droits immobiliers
le failli peut empêcher la transaction par sa seule opposition,
et l’appel qui serait fait du jugement qui a repoussé la trans-
FONCTIONS DES SYNDICS. — Art.- 487. 279
action serait évidemment sans objet et ne devrait pas être
admis, puisque l’opposition du failli est péremptoire.

La loi lié fait aucune distinction entre le cas où le failli
reviendrait sur un consentement précédemment donné et
ceiùi où il s’expliquerait pour la première fois sur la citation
à se présenter pour l’homologation.

Si le failli dûment appelé se borne à riè pas comparaître,
son absence ne peut être -assimilée à l’opposition formelle
que là loi exige et ne pourrait empêcher la transaction.

Mais nous ne saurions admettre la doctrine beaucoup trop
large proclamée dans un arrêt de la chambre des requêtes,
que la transaction sera valable, même dans le cas où le failli
n’aura point été appelé préalablement, et n’aura pas été mis
en demeure de présenter toutes ses observations que dans
l’instance d’homologation (î )  : le tribunal devait refuser de
statuer en présence d’une procédure évidemment irrégûHère
: nul n’a le droit de supprimer arbitrairement l’une des
formalités exigées par la loi et dont chacune a un but différent
et une utilité qui lui est propre ; d’ailleurs le texte est
impératif.

La loi, pour décider si la transaction doit être homologuée,
se base non sur la valeur accordée ou sacrifiée par transaction,
mais sur l’importance même de l’objet litigieux ;
l’article parle de Y objet et non de Y effet de la transaction :
ainsi, si la créance, objet de la transaction, est d’une valeur
de 600 fr., quelle que soit la somme, dont il est fait remise
et, par suite, celle qui sera payée, la transaction devra être
homologuée (2).
(4) Bédarride, n. 394 ; Dalloz, Rép., n. 525.(2) Paris, 21 déc. 1824 ; Dalloz, Rép., n. 476 ; Bordeaux, 20 mai 1853 (S-Y52,
551)  ; Renouard, t. 4 ", p. 816,280 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
On doit considérer comme transaction l’admission par
les syndics, au passif de la faillite, d’une créance dont l’existence
ou la quotité faisait l’objet d’une instance encore pendante.
Le droit de transiger emporte également pour ) es
Syndics le pouvoir d’accorder une remise partielle de la dette ;
mais dans l’un et l’autre cas, l’art. 487 est applicable (1).

Les transactions ainsi faites sont obligatoires pour la
masse, et, quel qu’en fût le sort ultérieur, elles ne donneraient
lieu à aucun engagement, ni à aucune responsabilité
personnelle des syndics qui auraient traité en cette qualité,
à moins qu’il ne fût reconnu qu’il y a dol ou fraude de leur
part. D’un autre côté, si elles sont passées dans les termes
de l’art. 487, entre les syndics qui agissent comme représentant
le failli aussi bien que la masse, elles sont inattaquables
comme passées entre parties ayant chacune qualité et capacité,
et sont obligatoires tout aussi bien pour le failli que
pour la personne avec qui les syndics ont transigé en son
nom. Si le jugement qui déclarait la faillite vient à être rapporté,
il doit maintenir toutes les opérations actives et passives
faites par les syndics, en les considérant comme les représentants,
ou negotiorum gestores légaux et de bonne foi
du commerçant mal à propos déclaré failli. Cette doctrine
admise par la Cour d’Aix (2) nous paraît devoir être suivie.

Le pouvoir conféré au syndic par cet article est général, et
rien dans son texte ni dans son esprit n’indique qu’il puisse
être restreint aux contestations relatives à la masse active
à l’exclusion de celles qui sont relatives à la masse passive ;
en d’autres termes, que le syndicale puisse transiger sur
les dettes à payer comme sur les créances à recouvrer. Dans
.(1 ; Aix, 6 janv. 4844 (S-Y.45.2.31).
..(2) Cass., 2 août 1863 (SY63.1.437).FONCTIONS DES SYNDICS, —Art. 487. 2 ?1
le premier cas, la transaction interviendra presque toujours
avant la vérification et l’affirmation qui fixent d’une manière
certaine la position de chacun et pourrait entraver ainsi dans
une certaine mesure le droit de contredire accordé par l’art.
494 aux créanciers vérifiés : les précautions prises par l’art.
487 pourvoient à ce danger, et il reste d’ailleurs ti chaque
créancier le droit d’intervenir dans l’instance en homologation
(1). . •

2596. La loi, en accordant aux syndics le pouvoir de
transiger, a exclu par cela même celui de compromettre dont
elle n’a pas parlé ; aucun doute n’existe à cet égard : les syndics
ne pourraient donc pas consentir à soumettre à la décision
d’arbitres les droits du failli ni déférer le serment décisoire,
au moins sans l’autorisation non du juge-commissaire
mais de la masse des créanciers (2)  ;'toutefois, il faut admettre
que l’engagement valablement pris par le failli, lorsqu’il
avait encore le pouvoir de se soumettre à l’arbitrage,,
devrait être exécuté, par les syndics (3)  ; mais ils ne pourraient
modifier les conditions du compromis et consentir le
dernier ressort, par exemple, si le failli ne-s’y était pas soumis,
ou donner le droit de juger comme amiables compositeurs.
Le droit de choisir des arbitres appartiendrait, s’il y'

■avaitlieu, aux syndics.

2597. Il est nécessairej pour interpréter sainement une
distinction posée par l’art. 487, de se reporter à l’art. 635
ci-après, qui attribue aux tribunaux de commerce la connaissance
de tout ce qui concerne les faillites. Cet article, pas
plus que l’art. 487 que nous examinons en ce moment, n’a
(4) Cass. 26 avril 4864 (J.P.64, p. 1030). .V. Paris, 42 déc, 1853 (J.P.S6.
2.107). .■'.'■-'•(2) V.Renues,-29 mai 185S (J.P.59.1.146).. .".(3) V. Cass., 6 fév. 4827 ; Pardessus, n. 4181 ; Bédarride, n, 395 ; Lainné, p. 456.
îêâ LIVRE IIIj TITRE Ier. =- DES FAILLIT Eg Ëï BANQUEROUTES.
voulu porter atteinte à la juridiction des tribunaux civils eri
ce qui concerne les immeubles et lès droits immobiliers \
rflâis si le litige est né de l’événement même de la faillite et
ri5h d’une autre cause ; si la vente d’un immeuble ; si la
constitution d’une hypothéqué est attaquée par application
dés art. 446 et 447 ci-dëss’us j nous dirons plus tard que c’est
bien devant le tribunal dé commerce^ en vertu de l’art. 635$
que la contestation, dans ce cas, doit être portée.

Par suite,- il faut bien décider que si une transaction est
intervenue," même sûr dés droits immobiliers, elle devra être
homologuée par le tribunal de commerce, si le litige était de
nature, en vertu de l’art.- 635 ci-dessus^ à être porté devant
la juridiction consulaire ; L’art. 487 a été rédigé en vue de
ce qui arrive le plus souvent et n’a pas voulu consacrer un
hon-sehs (l) i

ARTICLE 488.-

Si le failli a été affranchi du dépôt, oti s’il â obtenu un
sàuf-conduit, les syndics pourront l’employer polir faciliter
et éclairer leur gestion ; le juge^commissâire fixera les conditions
de son travail.
SOMMAIRE.2598. Le failli peut être employé par les syndics.
2598. Lés syndics ne peuvent déléguer à d’àUtfes l’administration
dont ils Sont chargés par un mandât confié évidemment
par suite de la confiance qu’inspire leur personne ;
mais ils peuvent, sous leur responsabilité personnelle, choisir
et employer des auxiliaires ; l’art. 488 les autorise expressé(1) 
Cass ;j 13 déc, 1865 (S-Y.67,1,65).FONCTIONS DES SYNDICS.—Art. 488. 283
ment à employer le failli lui-même, dont le concours pourra
être particulièrement utile, si l’exploitation du fonds de
commerce est continuée. Mais les syndics riè Sont pas ténus
d’accepter sa collaboration, ni le failli de la donner, dans le
cas où elle lui est demandée (1). Le juge-commissaire fixe
les conditions dé son travail, et cette expression s’étend au
salaire proprement dit, et aux autres avantages qui peuvent
lui être attribués, comme aux obligations qui lui seront imposées
et aux précautions qui seront prisés contre lui (2).

ARTICLE 489.

Lés deniers provenant des ventes et des recouvrements
seront, sous la déduction des sommes arbitrées par le jugecommissaire,
pour le montant des dépenses et frais^ versés
immédiatement à la Caisse des dépôts et consignations.
Dans lès trois jours des recettes, il sera justifié au jugecommissaife
desdits versements ; en cas de retard, les syndics
devront les intérêts des sommes qu’ils n’auront point
versées.

Les deniers versés par les syndics et toUs autres consignés
par des tiers, pour compte de la faillite, ne pourront être
retirés qu’en vertu d’une ordonnance du juge-commissâire.
S’il existe des oppositions, les syndics devront préalablement
en obtenir la mainlevée.

Le juge-commissaire pourra ordonner que le versement
sera fait par la Caisse directement entre les mains des créanciers
de la ' faillite, sur un état de répartition dressé par les
syndics et ordonnancé par lui.
(4) Contra, Bédarride, n. 400.
(2) Renouard, t. 1er, p. 517.284 LIVRE III, TITRE I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.SOMMAIRE,2599. Dépôt à faire des sommes provenant des ventes et recouvrements.2600. Les chanceuers des consulats ne sont pas les délégués de la Caisse desdépôts et consignations à l’étranger.
2599. La disposition de cet article est d’un intérêt trop
général pour n’être pas rigoureusement observée ; quelles
que soient les garanties morales et pécuniaires que présentent
les syndics, ils ne peuvent être dispensés de son exécution
par le juge-commissaire que pour des sommes déterminées
et proportionnées aux dépenses et frais d’administration
auxquels il y a nécessité de pourvoir ; une autorisation générale
donnée contrairement aux prescriptions de la loi, n’aurait
aucune valeur (1). Le dépôt ne peut être fait dans aucun
autre établissement public ou privé et sans tenir compte des
garanties qu’il offre, que la Caisse des consignations : la loi
est expresse.

Toute personne intéressée, la Caisse des consignations, le
ministère public agissant dans un intérêt d’ordre public,
pourraient citer les syndics pour les obliger à exécuter la loi,
en cas d’inaction ou de mauvaise volonté du juge-commissaire:
le paiement des intérêts ne libère pas les’syndics de
l’obligation qui pèse sur eux. L’action n’est pas commerciale
et elle est étrangère à l’administration de la faillite ; c’est ce
qui explique que les intérêts dus aient été fixés au taux civil
de 5 p. 100 (2).

Les oppositions que prévoit l’art. 489 ne peuvent être élevées
que par des créanciers hypothécaires ou privilégiés,
ayant droit à être intégralement payés ; il est évident que de
la part des créanciers ordinaires l’opposition n’aurait pas de
(1) Douai, 18 mai 4868 (SY.68.2.214).(2) Même arrêt.FONCTIONS DES SYNDICS. — Art. 489. 285
but ; elle ne pourrait en rien modifier ni leur position ni
leurs droits.

2600. Les faillites des commerçants français établis en
pays étrangers, et particulièrement dans les échelles du
Levant, sont régies quelquefois par la loi française, en vertu
de traités diplomatiques, en tenant compte des impossibilités
matérielles que peut créer l’état des choses.

En ce qui concerne particulièrement l’exécution de notre
article, il ne serait pas possible de considérer les chanceliers
des consuls comme représentant, dans les pays où ils sont
établis, la Caisse des dépôts et consignations et de regarder
comme obligatoire le dépôt, entre leurs mains, des sommes
recouvrées, lequel, aux termes des tarifs annexés à l’ordonnance
du 12 nov. 1833, donnerait lieu, au profit de ces
fonctionnaires, à un droit de 2 p. 100. Biais en présence de
circonstances aussi exceptionnelles, c’est au juge-commissaire
à apprécier le parti le plus avantageux à la masse, et
à prescrire le dépôt soit entre les mains de personnes présentant
toute garantie, soit même, à défaut, entre les mains
du chancelier.
SECTION IV.DES ACTES CONSERVATOIRES.
ARTICLE 490.

A compter de leur entrée en fonctions, les syndics seront
tenus de faire tous actes pour la conservation des droits du
failli contre ses débiteurs.

Ils seront aussi tenus de requérir l’inscription aux hypothèques
sur les immeubles des débiteurs du failli, si elle n’a
§§6 LIVRE m, TITRE &.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
pas été requise par lui ; rinscription sera prise au nom de
la masse par les syndics, qui joindront à leurs bordereaus:
un certificat constatant leur nomination.

Ils seront tenus aussi de prendre inscription, an nom de
la masse des créanciers, sur les immeubles du failli dont ils
connaîtront l’existence. L’inscription sera reçue sur un simple
bordereau énonçant qu’il y a faillite, et relatant la date
du jugement par lequel ils auront été nommés.
SOMMAIRE.2601. Mesures conservatoires auxquelles doivent procéder les syndics.2602. Inscriptions hypothécaires à prendre sur les débiteurs du failli.2603. Inscriptions hypothécaires à prendre sur les Mens mêmes du failli, seseffets.2604. Séparation des patrimoines en faveur des créancier ; et légataires, autoriséepar l’art. 2111. C. Nap.
2601. Il entre dans les devoirs imposés aux syndics comme
administrateurs de prendre dès leur entrée en fonctions et
pendant toute leur durée les mesures conservatoires des droits
du failli, lesquels ne peuvent plus être distincts des droits
de la masse, telles que saisies-arrêts ou autres, et sous peine
de répondre de leur négligence : le premier paragraphe de
l’art. 490 est général.

2602. Le second paragraphe impose particulièrement aux
syndics l’obligation de prendre inscription, s’il y a lieu, sur
les immeubles des débiteurs du failli, si elle n’a pas été requise
par lui, ou de renouveler les inscriptions existantes,
quand il y a lieu. Le certificat, qu’ils devront joindre à leur
bordereau sera délivré par le greffier ; ce mot a été omis par
inadvertance dans la dernière rédaction du projet soumis
aux Chambres (1). Le défaut de ce certificat, du reste, s’il
(4) Renouard, t. 1« , p. 324.DES ACTES ; CONSERVATOIRES, -^ Art. 49Q, 287
n’avait pa§ été exigé par le conservateur, n’entraînerait
aupun inGonvéni§nt,

L’inscription, pour être valable, doit réunir tputes les conditions
exigées pap la loi : la seule exception apportée en cas
de faillite est relative au nom du créancier ; il suffit d’indir
quer que l’inscription est prise en faveur de la mass#.
' Cette inscription profiterait plus tard au failli, s’il obtenait
un concordat.

2603. Le troisième paragraphe considère les syndics non
plus comme représentant le failli, mais comme agissant au
nom de la masse ; il reproduit les termes de l’ancien art.
500 ; et sous l’ancienne loi, il était généralement admis que
l’inscription qu’ils sont tenus de prendre sur les immeubles
mêmes du failli, tant sur ceux qui lui appartenaient au moment
où la faillite a été déclarée, que sur ceux qu’ils pourraient
acquérir par la suite, de quelque manière que ce soit,
n’avait pour objet que de rendre plus notoire l’état de faillite
et d’empêcher que les immeubles fussent vendus à l’insu et
au préjudice de la masse ; mais elle ne conférait aux créanciers
chirographaires aucun droit hypothécaire ou de préférence.
Un effet aussi restreint accordé à une inscription
hypothécaire prise en vertu de la loi pouvait paraître une
assez étrange anomalie ; quoi qu’il en soit, sous la loi nouvelle,
le véritable sens de l’art. 490 est expliqué par l’art.
517, portant que l’homologation conservera à chacun des
créanciers sur les immeubles du failli Y hypothèque inscrite
en vertu du troisième paragraphe de l’art. 490 : le doute a
dpnc été levé, et la question doit être résolue dans Un sens
contraire à celui qui avait prévalu sous l’empire du Code de
1807, « Si l’inscription de l’art. 490, dit M. Renouard, ne
conférait pas à la masse tout entière dans chacun de eeux qui
la composent un droit hypothécaire, comment l’inscription
288 LIVRE ni, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
de l’art. 517 conserverait-elle individuellement une hypothèque
à chacun des créanciers sans distinction, c’est-à-dire aux
chirographaires comme aux autres ? Cette solution me paraît
conforme à l’esprit de la loi comme à son texte. La faillite
fixé la condition de tous et affecte à tous les créanciers, à
titre de gage commun, les immeubles comme les meubles.
Que les droits valablement acquis sur les immmeubles continuent
d’exister avec les préférences qui s’y attachent, rien
de plus juste ; mais il est juste aussi que la survenance de
la faillite empêche l’acquisition de tous droits nouveaux,
même immobiliers, au préjudice des créanciers dont cet événement
a tout à la fois empêché les poursuites et fixé les
droits » (1). Cette inscription confère donc aux créanciers
une véritable hypothèque judiciaire sur les biens présents et
à venir du failli (2).

Ainsi, en cas de seconde faillite, les nouveaux créanciers
ne pourraient prétendre aucun droit sur les immeubles frappés
d’hypothèque, qu’après Pentier paiement des créances
ainsi inscrites.

L’inscription est nécessaire pour assurer le droit des créanciers
composant la masse ; les syndics sont tenus en conséquence
d’y procéder sous leur responsabilité, s’il y avait
lieu, dans le cas où il .résulterait de leur négligence un préjudice
pour les créanciers, malgré le dessaisissement dont le
failli est frappé.
(4) Faillites, t. 1", p. 523 ; Esnaull, t. 2, n. 3S0 et suiv. ; Lainné, p. 463 ;
Dalloz, Rép., n. 494 ; Gadrat, p. 49(5 ; Cass., 29 déc. 1858 ; Paris, 24 avril 4861 ;
Besançon, 46 avril 1S62 (SY.59.4.209 ; 64.2.440 ; 62.2.283)  ; Dijon, 5 août 1862 et
Paris, 27 mai 4865 (SY.62.2.544 et 65.2.227).—Contra, Bédarride, t. 2. n. 416 ;
Paris, 22 juin 1850 (S-V.51.2.542).—Pardessus serait cité à tort comme soutenant
une opinion contraire à la nôtre ; il est fort peu explicite au n. 1168, mais sa pensée
est expliquée au n. 1248.(2) Dijon, 5 août 1862 (SY62.2.o54)  ; Paris, 27 mai 4863 (S-Y65.2.227).
DES ACTES COSSËRVATOÏRËS.—Art. 490, É89

Il a été jugé, en effet, que ie failli pouvait rêgulièrëhient
Consentir hypothèque sur des biens acquis postérieurement
à la faillite, dans le cas où l’inscription dont parle notre
article n’a pas été prise (1) , parce que dans certaines conditions
et sous certaines réserves, le dessaisissement dont est
frappé le failli ne forme pas obstacle à ce qu’il prenne de
nouveaux engagements valables même à l’égard de la masse.
Nous avons du reste combattu cette doctrine (V. supra, sous
l’art. 443, n. 2473).

La survenance de la faillite n’apporte aucune exception à
la règle générale qui ne donne existence à une inscription
hypothécaire que pour la durée de dix années, et l’inscription
collective prise en vertu de l’art. 490 en. faveur de la
masse laisse subsister pour chacun des créanciers inscrits
l’obligation de renouveler l’inscription particulière antérieurement
prise par lui, sous peine d’encourir la péremption
prononcée par l’art. 2154, C. ftap. Il serait singulier, en
effet, qu’une préférence contre la masse, en faveur du
créancier hypothécaire, résultât d’une formalité introduite
dans l’intérêt collectif de cette masse même (2).

2604. L’art, 2111, C. Nap., porte : « Les créanciers et
légataires qui demandent la séparation du patrimoine du
défunt, conformément à l’art. 878, au titre des Successions,
conservent à l’égard des créanciers des héritiers ou représentants
du défunt, leur privilège sur les immeubles de la
succession par les inscriptions faites sur chacun de ces biens,
dans les six mois à compter de l’ouverture de la succession.
Avant l’expiration de ce délai, aucune hypothèque ne peut
être établie avec effet sur ces biens par les héritiers ou représentants
au préjudice de ces créanciers ou légataires. » Sous
(1) Paris, 22janv. .4840 (S-Y40.2.416).(2) Renouard, t. i", p. 521.—Sic, Dalloz, Rép., îi. 498", :' -
v
290 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.c-c~ ■ ' - --• ~ - ' ' " ---■•■ -
l’ancienne loi des faillites, il avait été jugé qu’en cas d’une
succession ouverte au profit d’un failli, les créanciers de cette
succession, qui n’avaient pas pris inscription du vivant de
leur débiteur ni dans les six mois du décès, afin de conserver
le privilège de la séparation des patrimoines, étaient
encore recevantes à s’inscrire sur les biens de la succession ;
et, après la séparation des patrimoines obtenue, primaient
encore les créanciers de la faillite, malgré l’inscription dont
parle l’art. 490 , lequel a reproduit les termes de l’ancienne
loi, parce que, disait la Cour de cassation, l’inscription prise
p,ar les syndics n’avait pu avoir pour effet de créer en faveur
de la masse une hypothèque qui ne peut être que le résultat
d’une convention, d’un jugement ou d’une loi (1). D’autres
principes, ainsi que nous l’ayons dit tout à l’heure, ayant été
consacrés par la toi nouvelle, il faudrait décider, au contraire,
aujourd’hui, qu’en cas de succession ouverte au profit d’un
failli, si les syndics ont pris l’inscription autorisée par l’art.
4|0, la masse doit primer les créanciers de la succession qui
o,rit laissé écouler le délai de six mois sans demander la sépa-.
ration des patrimoineSj et ne se sont fait inscrire qu’après la
masse. Mais nous croyons que M. Dalloz va trop loin lorsqu’il
approuve la ; doctrine de M. Esnault, d’après laquelle les créanciers
dont nous parlons ne peuvent plus, aux termes, de l’art.
448, prendre même inscription après le jugement déclaratif
et §e trouvent déchus du privilège que leur assure l’art.
2111,, C. Nap,_ ; la loi des faillites, selon nous, n’a pu. avoir
pour'but ni pour effet de modifier cette disposition de la loi
civile (2).
(1) Bourges, 20 août 1832 et Cass., 22 juin 4841 ; Dalloi, Rép., n. 494.
[ (2) Dalloz, Rép., y Faillites, n. 495.VÉRIFICATION DES CRÉANCES.—Art. 491* 291SECTION V.I) Ë LA VÉRIFICATION DES CRÉANCES.
ARTICLE 491.

A partir du jugement déclaratif de la faillite, les créanciers
pourront remettre au greffier leurs titres, avec un bordereau
indicatif des sommes par eux réclamées. Le greffier
devra en tenir état et en donner récépissé.

Il ne sera responsable des titres que pendant cinq années,
à partir du jour de l’ouverture du procès-verbal de vérification.

SOMMAIRE.2605. Formalités à remplir pour faire admettre les créances au passif d’unefaillite.2606. Tous les créanciers doivent se présenter à la vérification.2607. Suite.2608. Seules exceptions (rui soient admises à cette règle.
2605. Les créanciers peuvent, à partir du jugement déclaratif
de la faillite, remettre leurs titres, soit, au greffier, soit,
quoique la loi garde le silence, aux syndics nommés par le
jugement ; l’art. 491 a eu pour but d’accorder aux créanciers
une alternative et de lever les scrupules que pourraient
avoir quelques créanciers, de remettre leurs pièces à un
mandataire dont les fonctions vont peut-être cesser (1).

Les titres peuvent être sur papier non timbré, et il n’est
pas nécessaire qu’ils soient enregistrés ; le bordereau seul
doit être sur papier timbré (déc. du min. des fin., 11 octobre
1808). La toi dit que le bordereau fera connaître les sommes
(4) Renouard, t. 4 »r, p. 5.28 ; Bédarride, n., 422 ; Dalloz, Rép., n. 572.—
Centra, Lainné, n. 4 67.ità LIVRE lit » ÏITRË Ief.^DË6' FAILLITES ET flANQfl’EHOUÏÈ'S’i
réclamées, indiquant, par suite, si des à-compte ont été
payés, ou si des intérêts ou tout autre accessoire doivent être
ajoutés au montant des sommes portées dans les titres. Le
créancier, au reste, peut établir son droit par correspondance,
livres, registres et tous autres moyens de preuve
usités en matière commerciale.

Le greffier tient état des titres, et après avoir donné un
récépissé, en devient responsable pendant cinq années à
partir du jour de l’ouverture du procès-verbal de vérification.
M. Renouard enseigne qu’on appliquerait par analogie la
même disposition aux syndics entre les mains desquels les
titres auraient été remis (1)  ; mais l’interprétation par analogie
est dangereuse, et le texte très-positif, en ce qui
concerne les greffiers, ne permet pas de déroger au droit
commun, en ce qui concerne les syndics, dont il ne parle
pas.

Il faudrait décider que le greffier cesse d’être responsable,
lorsqu’il justifie régulièrement qu’il a remis les pièces entre
les mains des syndics, pour, qu’il fût procédé à la vérification,
et quoiqu’il.n’eût pas retiré les récépissés qu’il a donnés.

Dans tous les cas, en effet, il est certain que les titres étant
indispensables aux syndics pour procéder à la vérification,
le greffier doit les leur remettre aussitôt que leur nomination
est devenue définitive ; si donc le greffier est obligé par la loi
et la force des choses de faire cette remise, en en justifiant
par un reçu ou par tout autre moyen régulier, il doit être
déchargé. Il n’est pas impossible, d’ailleurs, que les syndics
les égarent.

Nous ne pensons pas que le greffier soit astreint à retirer
les titres après la vérification opérée (2)  ; mais les syndics
(4) Faillites, t. 4", p. 529.-Co) i(rd, Dalloz, Rép., n. 678
(2) Bédarride, n. 422 ; Dalloz, Rép., n. 577.VÉRIFICATION DES CRÉANCES. —Art. 491. .293
pourraient obliger le greffier à les reprendre pour être
déchargés.

2606. La jurisprudence et tous les auteurs sont d’accord
pour décider que les créanciers, quelle que soit la qualité ou
la nature de leur créance, qu’elle soit civile ou commerciale,
chirographaire ou hypothécaire, doivent se présenter à la
vérification (1). La Cour de cassation, devant laquelle la
question avait été portée , a cependant refusé de s’expliquer
sur ce point ; elle a pu rejeter le pourvoi formé contre un
arrêt de la Cour de Bordeaux, du 19 mars 1860, qui est
aussi explicite à cet égard qu’il est possible, mais sans avoir
eu besoin, ainsi qu’elle a eu soin de le dire , d’examiner la
question plus générale débattue par l’arrêt attaqué (2) , et
relative à l’obligation pour les créanciers privilégiés ou hypothécaires
de faire vérifier et d’affirmer leurs créances. La
question a donc été complètement réservée et mérite un trèssérieux
examen.

La Cour de Paris, dans un arrêt du 21 mars 1863, a eu
l’occasion de proclamer « qu’aucune disposition de la loi n’impose
au créancier hypothécaire l’obligation de se soumettre
préalablement aux formalités de la vérification et de l’affirmation
, avant de poursuivre l’expropriation de l’immeuble
affecté à sa créance ; que son droit résulte formellement de
l’art. 571, C. comra. ». Mais autre chose, pour nous servir
des expressions mêmes de la Cour de Paris, est la procé(4) 
Pardessus, n. <H84 ; Renouard, t. 4", p. 559 ; Bédarride, n. 426 ; BoulayPaty,
n. 243 et 230 ; Saint-Nexent, n. 402 ; Dalloz, n. 574 ; Démangeât sur Bravard.t.S,
p. 343, note 4 ; Rennes, 15 juin et 40 juill. 1844 ; Paris, 4" juill. 4828 ;
Bordeaux, 40 déc. 4839 ; Caen, 20 juill. 1843 ; Poitiers, 46 mars 4838 ; Dalloz,
Rép., n. 574 et 234 ; Amiens, 27 fév. 4839 (S-V:39.2.324)  ; Bordeaux, 49 mars
4860 (S-Y60.2.495)  ; Paris, 24 mars 4863 (J.P.63, p. 565)  ; Rouen, 11 juill. 4863
et Nîmes, 4 juill. 1865 (S-Y64.2.233 et 65.2.230 et 231)  ; Agen, 20 fév. 4866
(J.P.66, p. 680).(2) Cass., 8 avril 4862 (J.P.63, p. 389).294 LIVRE.III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.dure même de saisie, autre chose est la procédure d’ordre ou
le paiement ; et nous devons, avant de discuter la question,
essayer de la bien poser.

Nul ne fait difficulté de convenir que la vérification est un
préalable indispensable, même pour les créanciers hypothécaires,
s’ils veulent prendre part à la distribution des deniers
appartenant à la masse chirographaire. Il ne peut être douteux,
d’un autre côté, en présence des art. 571 et 572, C.
comm., que les créanciers hypothécaires conservent, nonobstant
l’état de faillite, l’exercice de leur droit de poursuite,
sauf à procéder contre les syndics, et au moins jusqu’à
l’époque où les créanciers se déclarent en état d’union ; à
partir de ce moment, les syndics seuls, à l’exclusion des
créanciers, même hypothécaires, sont admis à poursuivre la
vente. Ces deux points réservés, il reste à examiner si les
créanciers hypothécaires n’ont aucun obstacle à redouter
pour être mis en possession des bordereaux de collocation
qui leur permettront de recevoir le montant de leurs créances,
et s’ils ne sont pas soumis, comme les créanciers chirographaires,
à l’obligation de faire vérifier leurs créances
te de les affirmer.

La principale raison de douter résidedan s les termes de l’art.
552, C. comm., portant que : « les créanciers privilégiés ou
hypothécaires non remplis sur le prix des immeubles concourront,
à proportion de ce qui leur sera dû, avec les créanciers
chirographaires, sur les deniers appartenant à la massechirographaire,
POURVU, toutefois, que leurs créances AIENT ÉTÉ
VÉRIFIÉES ET AFFIRMÉES suivant les formes ci-dessus établies. »
Il semble naturel de conclure des derniers mots de ce texte
que, lorsque les créanciers se présentent à la distribution du
prix des immeubles qui étaient affectés à leurs créances, ils
ne sont soumis qu’aux règles du droit civil, et que la loi des
VÉRIFICATION DES CRÉANCES. —Art. 491. • !295
faillites iiè devient applicable qu’aU moment ou ils veulent
prendre part aux deniers appartenant à là masse chirographairè.
Cette présomption acquiert plus de force quand on
s’est assuré que ce dernier membre de phrase n’existait pas
dans l’ancien art. 539, dont l’art. 552 a reproduit la disposition
 ; cette adjonction à l’ancien texte, a-t-ûh dit, ne
pourrait plus être expliquée, si elle n’avait ëû pour but de
mettre hors dé douté ^ désormais, que les créanciers hypothécaires
étaient affranchis de l’obligation de se faire vérifier
pour recevoir lé prix des immeubles qui leur étaient affectés.
Lé législateur devait conserver d’autant moins de scrupules
à cet égard que, lors de là réunion des créanciers inscrits et
du syndic, nécessairement convoqué comme représentant
le failli, sous la présidence du juge-commissaire à l’ordre,
une véritable vérification de créances a lieu, qui se fait contràdictoirement.
L’ordre, d’ailleurs, est Une opération dont
il est facile d’être averti ; c’est aux> créanciers, qui doivent
connaître là position dé leur débiteur, à veiller à la conservation
de leurs droits, et la jurisprudence accorde, ëri effet,
aux simples créanciers chirographâires le droit d’intervenir
pour y débattre la légitimité des créances hypothécaires et’
se faire délivrer ce qui pourra rester du prix (1). La faculté
dé contredire ne s’exercerait plus sans doute devant le tribunal
de commerce ; mais ce serait Une erreur de croire que
toutes les contestations relatives aux créances Sur les débiteurs
faillis sont dévolues à ce tribunal, puisque l’art. 500,
C. Gomm., décide, d’une manière formelle, que ces contestations
seront portées, suivant leur nature, soit devant le
tribunal de commerce, soit devant le tribunal civil, soit
même devant les tribunaux criminels.
(4) Cass., 4G:aYril 1838 et 13 août 4858 (J.P.38.4.818 et 56, p. 113).■296 LIVRE.III, TITRE I".-— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Ces raisons ont une grande force, et si le système qu’elles
tendent à soutenir était adopté, la loi aurait donc voulu,
quant à la distribution du prix des immeubles, que les
.créances fussent divisées en deux catégories : les unes
seraient soumises à la vérification et à l’affirmation, les autres
en seraient dispensées. Cette distinction n’aurait point
pour base la nature même de la créance ou la foi due au titre
qui l’établit, mais bien cette circonstance que les premières
.ne donneraient droit, dans tous les cas, qu’à un simple dividende
 ; que les autres sont appuyées de cette garantie accessoire
de l’hypothèque qui doit en assurer l’entier paiement
si la dette est réelle et légitime, mais qui n’a pas pour but ni
pour effet de lui conférer un caractère plus certain quant à
son existence et à sa sincérité.

2607. Dans la section spécialement consacrée à la vérification
des créances, aucune exception n’est écrite en faveur
de celles qui sont appuyées d’une hypothèque ; mais à la section
qui traite des droits des créanciers hypothécaires, l’art.
552 contient le passage que nous avons cité plus haut. Ces
mots ont été intercalés dans l’ancien texte dès la première
rédaction de la loi soumise à la Chambre des députés le
1" décembre 1834 ; les procès-verbaux de la commission qui
. avait préparé ce projet, et l’exposé des motifs fait parle Gouvernement,
sont complètement muets sur les raisons qui avaient
fait adopter cette rédaction nouvelle. M. Renouard, dans le
rapport fait à la Chambre des députés., se borne à dire sur
cette section : « Aucun changement important n’est apporté
à cette section du Code. Votre commission s’est contentée
de quelques légères modifications de rédaction » ; il n’a pas
été plus explicite lorsqu’il a écrit son ouvrage après avoir
pris une part si active, soit comme secrétaire général du
ministère de la justice, soit comme conseiller d’État, soit
comme député, à la confection, de la loi. Avant d’être pro-
VÉRIFICATION DES CRÉANCES.—Art. 491. 297
mulguée, elle avait donné lieu, de 1834 à 1838, soit à la
Chambre des députés, soit à la Chambre des pairs, à onze
exposés de motifs ou rapports émanés du Gouvernement ou
des commissions législatives ; tous ces documents ont observé
le même silence. En présence d’une jurisprudence constante
qui soumettait les créanciers hypothécaires à la vérification,
on aurait voulu, sur une question aussi grave, faire résulter
un système nouveau d’un argument a contrario tiré d’un
membre de phrase ajouté à l’ancien texte, sans qu’un seul
mot d’explication pût lui servir d’appui !

Comme argument de texte, l’art. 501 nous paraît bien
autrement significatif : « Le créancier, dit cet article, dont le
privilège ou l’hypothèque seulement serait contestésera admis
dans les délibérations de la faillite comme créancier
ordinaire. » Cet article tout entier a été ajouté, lui aussi, à
l’ancien texte par la première commission de la Chambre
des députés ; il est rédigé, non de manière à introduire une
doctrine nouvelle, mais à rappeler et à confirmer celle que
la jurisprudence avait consacrée, et, ainsi que le fait observer
M. Renouard dans son Commentaire, il doit lever tous
les doutes. Nous ne pensons pas, en effet, que l’on puisse
insister beaucoup pour soutenir que ce texte s’applique
exclusivement aux créanciers privilégiés et hypothécaires
demandant à prendre part aux distributions de la masse
exclusivement chirographaire ; dans cette hypothèse * quel
intérêt aurait pu avoir, soit pour les créanciers, soit pour la
masse, la discussion d’un droit d’hypothèque qui ne donnait
aucun avantage aux uns, qui n’imposait aucune charge
aux autres ? Une contestation ne peut point s’établir dans de
semblables conditions.

Le syndic est, en toute circonstance, le gardien des droits
de la masse, et doit combattre toute demande non justifiée ;
la loi, quand il s’agit de créances chirographaires, n’a pas
298 LIVRE III, TITRÉ Ier. =*DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
voulu, cependant, se fier à ce contrôle. En admettant que le
législateur ait prévu la large interprétation donnée à là loi
civile, et qui permet à tous les créanciers d’intervenir au
règlement des ordres, cette nouvelle garantie, ajoutée à celle
que peut donner la présence du syndic, n’est pas encore
l’équivalent des formes introduites par la loi des faillites ; la
vérification ne se fait pas en assemblée générale ; ces créanciers,
qui peuvent intervenir, ne sont pas convoqués ; l’affirmation,
à laquelle le Code de commerce attache une importance
extrême, n’est point exigée.

Si toutes les contestations relatives aux créances sur les
débiteurs faillis ne sont point dévolues aux tribunaux de
commerce, il ne faut pas, au moins, leur enlever indirectement
celles dont ils doivent naturellement connaître.

Par cela seul qu’il y a faillite, la loi frappe de suspicion
toute demande de paiement ; ce n’est plus au débiteur à y
répondre ; il peut avoir le désir de frauder ses autres créanciers,
et il est dessaisi du droit de disposer, La garantie
accessoire à l’engagement personnel du débiteur, que l’un
de ses créanciers a su se ménager3 devra être respectée ;
aucune atteinte ne sera portée par l’état de faillite aux droits
qui. résultent du privilège, de l’hypothèque, du gage ; mais
en quoi cette circonstance peut-elle être invoquée pour
prouver la bonne foi des parties et la légitimité de la créance,
lorsque l’on a frappé de suspicion, nous le répétons^ tous les
titres produits contre le failli ? Comment échapperait-on, au
moyen d’une garautie accessoire, à la nécessité d’un contrôle
auquel on soumet tous les simples créanciers, quelles que
soient l’évidente bonne foi de la demande intentée par eux
et la légitimité des titres qu’ils ont produits ? Nous ne pouvons
trouver aucun prétexte pour exempter les créanciers
privilégiés et hypothécaires de la loi commune, en respectant,
du restej tous les autres avantages "qu’ils ont su se donner,
, . VÉRIFICATION DES CRÉANCES. >~- Art. 491. 299
Les chirographaires, pas plus qu’eux, n’étaient tenus par le
titre de leurs créances à se soumettre àla vérification de leurs
co-créanciers : c’est la loi qui a voulù^ en cas de faillite,
qu’ils subissent cette nécessité ; la disposition la plus expresse
pourrait seule en exempter les créanciers privilégiés et hypothécaires.


Si ce point était admis, il resterait encore une difficulté
d’exécution à résoudre. La loi commerciale a abandonné à la
loi civile le règlement de toute la procédure relative au paiement
des Créances hypothécaires ; et cette loi civile ne s’est
jamais préoccupée de la circonstance que le débiteur saisi
était en état de faillite : dans les textes relatifs aux ordres, il
n’en est fait aucune mention ; aucun droit n’est accordé aux
syndics, aucune obligation n’estimposée au juge commis par
le tribunal civil.

On ne peut se dissimuler qu’il n’y ait une lacune dans
l’une ou l’autre loi ; elles suivent deux lignes parallèles qui ne
se touchent par aucun point et n’arrivent jamais à Se rencontrer ;
il faut cependant une solution, et nous la trouverons
dans cette distinction faite par notre arrêt de la Cour de
Paris, et rappelée par nous plus haut, entre la procédure
même de saisie et la procédure d’ordre.

Les syndics mis en demeure par les notifications faites au
débiteur saisi, et qui doivent leur être adressées comme étant
ses représentants, devront agir, s’il y a lieu, auprès du tribunal
civil ou du juge commis nommé par lui et devant
lequel il doit être procédé à Tordre après l’adjudication ; un
créancier qui ne sera point vérifié ne pourra point être admis à
requérir la nomination de ce juge-commissaire ; et si celui-ci
est nommé, à la requête de tout autre, le créancier ne devra
point être porté sur l’état de collocation s’il ne justifie point
qu’il a fait vérifier et a affirmer sa créance, soit en suivant
'300 LIVRE III, TITRE Ief.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
les formes qu’a tracées la loi des faillites, soit même, s’il y
avait intérêt, et pour ne rien enlever aux droits qui ont été
reconnus aux créanciers hypothécaires, en obtenant un jugement
rendu avec les syndics ainsi qu’il y a lieu de procéder
dans les cas prévus par l’art. 503, C. comm.

2608. La première exception posée aux règles que nous
venons de faire connaître est relative aux droits du Trésor
public ; en cas de faillite du débiteur, l’administration n’est
pas assujettie aux formalités ordinaires de production et de
vérification, et les contestations qui peuvent s’élever sur
l’exercice de son privilège sont de la compétence exclusive
des tribunaux civils. Ce privilège est régi par des lois
spéciales qui dérogent au droit commun (C. Nap., art. 2098) 
et qui ne contiennent aucune exception pour le cas de faillite
du redevable (1).

Nous avons déjà dit, sous l’art. 450 ci-dessus, que le propriétaire
est également dispensé de soumettre sa créance à
la vérification.

Enfin, en vertu du principe qui refuse la force obligatoire
aux jugements étrangers, s’ils n’ont été homologués par nos
tribunaux, un Français pourra aussi, sans se soumettre à la
vérification dans une faillite ouverte en pays étranger, poursuivre
directement son paiement sur les biens de son débiteur
situés en France (2).

ARTICLE 492.

Les créanciers qui, à l’époque du maintien ou du remplacement
des syndics, en exécution du troisième paragraphe
(1) Paris, 29 août 4836 et 40 déc. 4864 (S-Y.37.2,82 et 65.2.408).(2) Liège, 47 juin 4839 ; Dalloz, Rép., n. 575.VERIFICATION DES CHÉANEËS.-i-Art. 491 SOI
de l’art. 462, n’auront pas remis leurs titres, seront immé^
diatement avertis, par des insertions dans les journaux et
par lettres du greffier, qu’ils doivent se présenter en personne
ou par fondés de pouvoirs, dans le délai de vingt jours,
à partir desdites insertions, aux syndics de la faillite, et leur
remettre leurs titres accompagnés d’un bordereau indicatif
des sommes par eux réclamées, si mieux ils n’aiment en faire
le dépôt au greffe du tribunal de commerce ; il leur en sera
donné récépissé.

A l’égard des créanciers domiciliés en France, hors du
lieu où siège le tribunal saisi de l’instruction de la faillite,
ce délai sera augmenté d’un jour par cinq myriamètres de
distance entre le lieu où siège le tribunal et le domicile du
créancier.

A l’égard des créanciers domiciliés hors du territoire continental
de la France, ce délai sera augmenté conformément
aux règles de l’art. 73 du Code de procédure civile.
SOMMAIRE.2609. Délai accordé aux créanciers pour produire leurs titres ; formes de la
convocation qui leur est adressée.2610.. Le créancier peut choisir un mandataire ; exclusions prononcées.2611. En cas d’inaction, l’art. 1166, C. Nap., permet à toute personne intéressée
d’exercer les droits et actions de son débiteur.
2609. La loi a dû prévoir que certains créanciers ne profiteraient
pas des facilités ouvertes par l’art. 491, et elle leur
accorde un délai unique de vingt jours pour se mettre en
règle et fournir leurs titres. Le Code fixe comme point de
départ de ce délai l’avis donné par insertions dans les journaux
après la constitution définitive du syndicat. Le dépôt,
facultatif dans le cas prévu par l’art. 491, devient forcé.

Le délai est,augmenté, pour les créanciers domiciliés en
France, d’un jour par cinq myriamètres, au lieu de trois que
donne encore le Code de procédure civile. A l’égard des
302 ; LIVRE IIÏ, TITRE Ier. —- DÉS FAILLÎTES ET BANQUEROUTES.
créanciers domiciliés hors de France, l’augmentation à
raison desdistances est la même que celle qui est déterminée
par le C. de proc. civ., art. 73 ; et le.délai est de deux mois
pour-la Corse, l’île d’Elbe, l’Angleterre et les pays limitrophes
de la France ; de quatre mois, pour les autres États de
l’Europe ; de six mois, pour les Etats hors d’Europe, en
deçà du cap de Bonne-Espérance ;'d’un an pour les autres.

Les fractions inférieures à cinq myriamètres ne doivent
pas être comptées ; ainsi, il n’y a pas d’augmentation de délai
pour une distance moindre de cinq myriamètres ; l’augmentation
sera d’un jour de cinq à dix myriamètres ; de deux
jours de dix à quinze myriamètres, et ainsi de suite (1).

Le greffier doit adresser l’avertissement dont parle l’art.
492, à tous les créanciers retardataires qui sont connus,
puisque tous sont également tenus de faire vérifier leurs
créances ; mais le défaut de réception d’une lettre du greffier
n’entraîne aucune nullité ; il en serait autrement s’il n’y
avait eu ni insertions dans les journaux ni lettres du greffier ;
les insertions sont reconnues suffisantes pour rendre la faillite
de notoriété publique dans ce cas, comme dans celui qui
est prévu par l’art. 504 ci-après ; et en ce qui concerne lès
lettres d’avis, aucune disposition delà loi ne déterminant le
mode par iequel elles seraient envoyées, on devrait, en cas
de contestation, s’en rapporter plutôt à l’assertion du greffier
et des syndics qu’à celle de créanciers, qui pourraient avoir
intérêt à nier l’accomplissement d’une formalité réellement
accomplie et sauf les cas de dol ou de circonstances toutes
particulières, dont les tribunaux seraient juges (2).
•■ (4) Renouard, t. 4", p. 531 ; Cass., 40 déc. 4839 (S-Y40.4.-42S).(2) Nancy, 41 déc. 4829 ; Dalloz, Rép., n. 804, 2° espèce ; Renouard, t.. g, p4
2 ; Bédarride, n. 544. Y. égal. Cass., 26 avril 4820 ; Dalloz, Rép., n. 736 et Âiij
24 août 4829.VÉRIFICATION DES CRÉANCES-.-r-Apt. -492. 303
Le greffier, au reste, ne peut écrire qu’aux créanciers
connus et portés sur le bilan, et il est possible qu’il en existe
d’autres, de la part desquels aucune plainte ne saurait être
reçue.

Il semble dans l’esprit de la loi que les journaux dans
lesquels seront faites les diverses publications exigées au
livre des faillites soient les journaux désignés par l’art. 442,
C. comm. ;- et, en fait, il en est ainsi : des difficultés pour^
raient être élevées, si un autre mode de procéder avait été
suivi, sans-qu’il nous parût possible, dans le silence de la
loi, de prononcer de nullité (1).

2610. Les créanciers peuvent se présenter en personne
ou par leurs fondés de pouvoirs ; mais les syndics et bien
moins encore, le juge-commissaire -ni le greffier ne peuvent
être choisis pour mandataires (2). Toutefois, le fait seul dé la
production de la créance par le syndic, s’il est constaté que
la créance a été vérifiée par le juge-commissaire, conformément
au dernier paragraphe de l’art. 493, n’a pas’semblé
devoir entraîner nullité de la production (3). La loi ne prononce
en effet, ni exclusion formelle ni nullité : et il est toujours
dangereux, sans doute, en matière de nullité surtout,
de suppléer un texte positif ; mais la vérification, dans ce cas,
cesserait, ainsi que le veut la loi, d’être faite contradictoirement
entre le créancier et les syndics ; si cette marche n’est
pas proscrite, elle est, tout au moins, complètement en dehors
delà loi ; et le juge-commissaire devrait refuser d’admettre
une semblable^production (4).
(4) Lainné, p. 20.3 ; Dalloz, Rép., n. 656.(2) Renouard, t. 4 », p. 537 et 583.(3) Colmar, 40 déc. 4839 (D.P.40.4.127) , et Bordeaux, 20 mars. 4863 (S-Y63.2.
443).(4) Renouard, t. 4", p. 537.304 LIVRÉ 1« , ÏÏTRfi'1M.—BÊ§ FAILLÎTES Ëï BAN0UEROOÎES,
Un huissier pourrait présenter une Créance à la Vérification
et, par suite, l’affirmer (1). Si un arrêt de la chambre des
requêtes paraît contraire, c’est que la question avait été
posée d’une manière bien plus générale, et que le mandat,
dont la validité était contestée, s’étendait à toutes les opérations
de la faillite (2).

La Cour de cassation a pensé qu’il y avait contravention,
dans ce cas, aux dispositions de l’art. 627 ci-après, et que
l’huissier ne pouvait agir, en vertu de ce mandat, même dans
les occasions où son exécution ne l’obligeait aucunement à se
présenter, à l’audience du tribunal, où l’art. 627,TC. comm.
précité ne lui permet pas de paraître. Cette doctrine même
nous paraît trop sévère, en ce qu’elle ne fait aucune distinction
entre le mandat ad litem et le mandat ad negotia : on
peut avoir des affaires à gérer sans avoir de procès à soutenir ;
et pour chaque créancier compris dans la masse, la chance
d’un procès est en dehors du cours le plus habituel des
choses ; si elle se réalise, le mandant, ou l’huissier mandataire
lui-même choisira une autre personne pour plaider au
tribunal.

2611. En cas d’inaction, dans tous les cas où un individu
ne peut ou ne veut pas seprésenter lui-même et n’a pas choisi
de mandataire, son créancier peut, en cette qualité, et aux
termes de l’art. 1166, C. Nap., qui lui permet d’exercer tous
les droits et actions de son débiteur, faire procéder à la vérification
de la créance et la faire admettre ; et quant à l’affirmation
personnelle,, il doit y être suppléé par l’affirmation
du créancier, qu’il n’est point à sa connaissance que la
créance qu’il réclame, comme exerçant les droits de son
débiteur, aitété éteinte et quecelui-ci en ait été payé. La Cour
(4) Renouard, t. 1« , p. 539 et suiv. ; Dalloz, Rép., n. 586.
(2) Cass., 40 mars 4847(S-Y.47.4.469).VÉRIFICATION DES CRÉANCES. — Art. 493. 303
d’Amiens disait, avec raison, que s’il en était autrement,
l’art. 1166, C. Nap., n’accorderait qu’une faculté vaine et
illusoire (1).

ARTICLE 493.

La vérification des créances commencera dans les trois
jours de l’expiration des délais déterminés par le premier et
le deuxième paragraphe de l’art. 492. Elle sera continuée
sans interruption. Elle se fera aux lieu, jour et heure indiqués
par le juge-commissaire. L’avertissement aux créanciers,
ordonné par l’article précédent, contiendra mention de cette
indication. Néanmoins, les créanciers seront de nouveau
convoqués à cet effet, tant par lettres du greffier que par insertions
dans les journaux.

Les créances des syndics seront vérifiées par le juge-commissaire
 ; les autres le seront contradictoirement entre le
créancier ou son fondé de pouvoirs et les sjmdics, en présence
du juge-commissaire, qui en dressera procès-verbal.
SOMMAIRE.2612. Mode de vérification des créances.
2612. La vérification des créances commence trois jours
après l’expiration des délais accordés au créancier domicilié
en France à la plus grande distance ; c’est naturellement le
délai le plus long qui devait être choisi pour ne froisser aucun
intérêt légitime ; mais des considérations puissantes n’ont
pas permis d’avoir égard aux créanciers domiciliés hors de
France et de tenir compte des délais qui leur sont accordés :
(1) Amiens, 48 déc. 4822 ; Dalloz, Rép., n. 587.
VI.306 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
on a dû craindre dans l’intérêt de tous un retard trop pro*
longé dans les opérations dé la faillite* sauf à mettre leur
part en réserve.

Le lieu et le jour de la vérification sont fixés par le jugecommissaire ;
il en est fait mention dans l’avertissement
donné aux créanciers retardataires, dont il est parlé à
l’art. 492 ; mais de nouvelles insertions dans les journaux et
de nouvelles lettres du greffier sont envoyées à tous les
créanciers et de manière, quoique la loi ne le dise pas exprès-^
sèment, qu’elles puissent arriver utilement et permettre à
tous d’assister à la vérification.

A moins de circonstances imprévues, les lettrés "nouvelles
ne doivent être que la répétition des premières ; s’il y avait
nécessité ' de modifier les premières indications, la loi ne
s’oppose pas à ce qu’on en tienne compte ; mais dans aucun
cas, les délais précédemment fixés ne pourraient être abrégés
(1).

La vérification est faite par tous les syndics ; en toutes
circonstances, ils doivent agir collectivement (2) , et sauf, nous
l’avons dit, le droit accordé par l’art. 465 ci-dessus, au jugecommissaire
de donner à l’un d’entre eux un pouvoir spécial
à l’effet de faire séparément certains actes d’administration ;
mais nous ne pensons pas, contrairement à l’avis de
M. Dalloz, que cet article puisse être appliqué^ quand il
s’agit de la vérification des créances, matière trop importante
pour être considérée comme simple acte d’administration
(3). La loi veut que la vérification soit continuée sans
interruption et dans le plus bref délai ; elle n’a pas exigé
(1) Renouard, t. i". p. 536 ; Dalloz, Rép., n. 594.(2) Rennes, 44 mai 4S48 ; Dalloz, Rép., n. 592.(3) Contra, Dalloz, Rép., n. 592.VÉRIFICATION DES CRÉANCES. —Art. 494. 307
cependant que l’opération fût accomplie sans désemparer (1) 
et dans une seule séance ; ce serait, dans bien des cas, vouloir
l’impossible ; il faut éviter tout retard qui peut être
évité. Si des raisons de force majeure obligeaient à mettre
entre les séances un intervalle de plusieurs jours, de nouvelles
convocations seraient inutiles (2).

Les créances des syndics seront vérifiées par le juge-commissaire.


ARTICLE 494.

Tout créancier vérifié ou porté au bilan pourra assister à
la vérification des créances, et fournir des contredits aux vérifications
faites et à faire. Le failli aura le même droit.
SOMMAIRE.2613. Droits des créanciers d’assister à la vérification des créances et defournir des contredits.2614. A défaut des syndics, chaque. créancier peut soutenir en justice soncontredit.2615. Droits du failli dans la vérification.2616. Clôture définitive du procès -verbal de vérification ; renvoi.
2613. Cet article vient interpréter le dernier paragraphe
de l’art, 493, copié sur l’ancien art. 503, et permet expressément
à tous les créanciers, vérifiés ou non vérifiés, pourvu,
dans ce dernier cas, qu’ils soient portés au bilan, d’assister
à la vérification des créances. L’ancien art. 504 est donc
formellement abrogé par la disposition nouvelle, de beaucoup
préférable. « Faut-il, disait M. Renouard, rapporteur,
(4) Cass., 43 fév. 4855 (J.P.SG.l .57).(2) Dalloz, Rép., n. 593.—Conlrà, Renouard, t. 4 »'', p. 637.308 LIVRE III, TITRE 1". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
pour arriver à des vérifications plus sévères et mieux discutées,
exiger qu’elles soient faites en assemblée générale, ainsi
qu’il est maintenant d’usage en beaucoup de lieux ? Ce mode
présente des avantages. Mais prescrire de s’y conformer dans
tous les cas, comme à une règle absolue, ce serait s’exposer
à des difficultés, à des lenteurs et gêner un grand nombre de
créanciers en exigeant d’eux des déplacements à jours fixes.
Il suffira de faire déterminer certains jours de vérification
et de faire donner connaissance de cette indication aux
créanciers. »

C’est aux syndics spécialement qu’il appartient d’admettre
les créances présentées à la vérification, ou de les rejeter en
tout ou en partie ; mais chaque créancier, non-seulement après
la vérification de sa créance, mais simplement s’il est porté
au bilan, a le droit de contester, ainsi que le failli, lorsqu’il
assiste à la vérification, comme la loi le lui permet.

2614. Les syndics sont les premiers appréciateurs des
contredits élevés, comme des demandes formées par les
créanciers.

Si les syndics approuvent le contredit et consentent à le
soutenir en justice, il ne peut y avoir difficulté pour autoriser
le créancier à intervenir ; mais ce n’est point par lui que
l’action sera intentée.

Mais si les syndics refusent de soutenir l’opposition faite
par le créancier, comme ils le doivent ; s’ils la croient mal
fondée, quel est le droit du créancier ? C’est une question
que soulevait déjà le commentaire de l’art. 443, et que nous
avions réservée [suprà, n° 2479).

Sous l’art. 443, nous avons soutenu qu’aux syndics seuls
devait appartenir le droit d’intenter en justice une action
intéressant la faillite ; et la Cour de cassation a jugé que cette
règle ne recevait pas même exception dans les hypothèses
VÉRIFICATION DES CRÉANCES.—Art. 494.' 309
prévues par l’art. 494, C. comm. : Le droit du créancier
serait limité, dit l’arrêt, « restrictivement au fait unique et
exclusif de la vérification des créances, devant le juge-commissaire,
sans que l’on puisse en étendre les effets aux instances
judiciaires, quelles qu’elles soient ; même à celles
qui procéderaient des contredits des créanciers, pour lesquelles
le syndic doit être maintenu dans la plénitude de ses
droits »■ (1).

L’art.. 494 nous paraît devoir recevoir une autre interprétation
 ; il crée, selon nous, un droit tout à fait spécial, modifiant,
pour ce cas particulier, des principes généraux que
l’art. 443 avait posés ; et s’il permet aux créanciers de fournir,
non de simples observations, mais des contredits, c’est
qu’ils peuvent les soutenir en justice, ou la loi serait inconséquente
et retirerait d’une main ce qu’elle semblerait
accorder de l’autre. Leur droit, à cet égard, est à tel point
personnel et indépendant de celui qui appartient aux syndics,
qu’ils peuvent l’exercer même à l’égard des créances que
ceux-ci auraient admises sans protestation ni réserves ;
même à l’égard des créances des syndics eux-mêmes : le
litige existe bien ici entre le créancier contestant et le créancier
contesté et ne peut être tranché que devant la justice,
où le syndic ne peut être forcé, d’un autre côté, de demander
le rejet d’une demande qu’il croit légitime et bien
justifiée. L’art. 494 constitue donc une loi particulière dérogeant,
pour le cas qu’il prévoit, à la loi générale. Mais le
syndic doit, dans toute circonstance, être mis en cause, soit
par respect pour le droit qui lui appartient de parler au nom
de la faillite, soit afin qu’il puisse poursuivre plus tard l’exécution
du jugement, s’il intervient une condamnation au
(4) Cass., 18 fév. 4863 (S-V.63.-1.283).310 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
profit de la masse. L’instance sera suivie aux périls et risques
du créancier et au profit de la masse, qui ne pourra jamais
éprouver de préjudice et profiterait, s’il y avait lieu, de la
décision. En semblable circonstance, il est bien difficile de
comprendre quels inconvénients pourraient résulter, pour
l’administration de la faillite, de l’exercice du droit accordé
au créancier. La Cour de cassation elle-même, au reste, paraît
être revenue sur sa jurisprudence, en autorisant l’action de
droit commun, réglée par l’art. 1167, C. Nap., contre tous
les actes du débiteur pouvant préjudicier à ses créanciers (1).

2615. Le dernier paragraphe de l’art. 494 accorde explicite- '
ment au failli le même droit qu’aux créanciers : il peut donc
assister à la vérification des créances sans que les syndics
soient tenus cependant de l’y appeler, et sans que son absence
puisse apporter la moindre entrave aux opérations. 11 peut
aussi fournir des contredits. Sur le refus des syndics de les
appuyer, ses protestations devraient, sur sa demande, être
insérées au procès-verbal, et ces réserves lui permettraient
plus tard, après le contrat d’union, d’intenter une action en
son nom, pour la défense de ses intérêts légitimes. Nous
parlerons de ses droits, en cas de concordat, sous l’art. 516,
ci-après. Si au moyen de ressources étrangères à celles qui
appartiennent à la masse, et sans aucun risque ou péril pour
elle, il croyait utile et il pouvait saisir immédiatement les
tribunaux de sa réclamation, les mêmes motifs qui nous ont
fait accorder le droit d’agir, en pareille circonstance, au
créancier, nous semblent pouvoir être invoqués en faveur du
failli.

Le failli ne peut, en reconnaissant spontanément la validité
ou le chiffre d’une créance, porter atteinte aux droits
(1) Cass., 43 nov. 4867 (S-Y.C8.4.HG).VÉRIFICATION DES CRÉANCES.—Al’t. 495. 311
des syndics et des créanciers j de la contester ; d’un autre côté,
s’il ne l’a point portée lui-même sur le bilan, et que n’ayant
point assisté à la vérification, on ne puisse lui opposer qu’il
l’a reconnue et admise, il pourra plus tard la contester, parce
que lés syndics ni les créanciers ne peuvent créer un droit
contre lui ; maisj à moins d’erreur de fait, la mention faite
au bilan lierait le débiteur (1).

Les créances des syndics peuvent évidemment être contredites
comme toute autre ; mais il ne résulte de ce fait aucune
atteinte à leur qualité.

2616. En principe, après la clôture définitive du procèsverbal
de vérification, aucune réclamation ne doit plus être
admise ; nous reviendrons, en expliquant l’art. 497> sur les
difficultés que cette règle a soulevées.

ARTICLE 495.

Le procès-verbal de vérification indiquera le domicile des
créanciers et de leurs fondés de pouvoirs.

Il contiendra la description sommaire des titres, mentionnera
les surcharges, ratures et interlignes, et exprimera si la
créance est admise ou contestée..
SOMMAIRE.2617. Par qui et comment doit être dressé le procès-verbal de vérification.2618. Vérification de créances non justifiées par titres.2619. Réserves à faire, en ce qui concerne les créances privilégiées ou garantiespar une hypothèque.2620. Par qui et jusqu’à quel moment peuvent être élevés les contredits.
262i. Marche à suivre, faute par les syndics de procéder à la vérification.(4) Douai, 28 mai .1829 ; Dalloz, Rép., n. 605-3 » ; Grenoble, 44 janv. 4843 et
Paris, 11 août 4849 (S-Y45.2.87 et 49.2.574).312 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
2617. Il résulte des termes de cet article, que procès-verbal
doit être dressé de la vérification des créances, et les
derniers mots de l’art. 493 ci-dessus semblent attribuer au
juge-commissaire lui même le soin de le rédiger. Sil’art. 1040
"du C. proc. civ., qui exige que le juge soit toujours assisté
du greffier, pour tous actes ou procès-verbaux de son ministère,
s’applique à des cas absolument distincts de celui qui
nous occupe, aucun texte, au moins, ne défend à ce magistrat
de se faire assister par le greffier, et dans la pratique, .
c’est ce dernier qui rédige le procès-verbal sous la dictée du
juge-commissaire.

Le procès-verbal doit indiquer le domicile réel tant des
créanciers que de leurs fondés de pouvoirs, s’ils se sont fait
représenter sans que ni les uns ni les autres soient tenus
d’élire un domicile au lieu ou siège le tribunal.

Il contient, en outre, la description sommaire des titres,
avec énonciation des surchages, ratures et interlignes, qui
s’y trouveraient, afin de rendre plus facile à toute personne
intéressée, de contester, s’il y a lieu, les créances vérifiées.

2618. La loi s’est occupée des cas les plus fréquents en
parlant ici, comme à l’art. 497 ci-après, des titres des créanciers
 ; elle n’a point prétendu dire que toute créance devait
être justifiée par un titre ; il n’en est pas ainsi, par exemple,
des créances résultant de fournitures, comptes courants, etc. ;
si les titres ont existé, ils peuvent avoir été perdus ou égarés ;
ou ils peuvent être hors des mains des créanciers, quand il
s’agit de lettres de change ou de billets à ordre, qui ont dû
être produits dans diverses faillites (1). Mais le créancier doit,
dans tous les cas, présenter un extrait certifié de ses livres,
établissant sa créance et en faisant connaître le chiffre exact.
(I) Pardessus, n. 448C ; Renouard, t. 4", p. 54-6.VÉRIFICATION DES CRÉANCES. — Al’t. 495. 313
Il suffit que la créance soit dûment justifiée par l’un des
moyens de preuve admis en matière commerciale ; et on
appliquera particulièrement la règle qui admet les titres
sous seing privé, sans qu’ils aient obtenu date certaine par
l’un des moyens énoncés en l’art. 1328, C. Nap. (1). D’un
autre côté, la preuve testimoniale peut être invoquée pour faire
rejeter une créânce'appuyée de titres ; l’art. 1341,C. Nap.,
défendant la preuve testimoniale contre et outre le contenu
aux actes, ne saurait être invoqué devant les tribunaux de
commerce, qui peuvent juger d’après des présomptions
graves, précises et concordantes (2).

2619. L’admission d’une créance n’est pas toujours pure
et simple ; elle peut n’être prononcée quelquefois que sous
réserves faites, soit par les personnes ayant intérêt à contester
la créance, sauf à fournir les preuves plus tard, si elles
ne sont pas en mesure de démontrer immédiatement la
fausseté ou l’exagération de la créance dont elles suspectent
la sincérité ; soit par le créancier lui-même, qui pourrait
ainsi faire valoir ses réserves, sans craindre de se voir opposer
une fin de non-recevoir qui repousserait toute demande
de sa part.

Les réserves par les créanciers admis sont utiles principalement,
lorsqu’ils prétendent à un privilège ou à une hypothèque
 ; si le créancier hypothécaire se présente à la faillite,
fait vérifier sa créance, et dans son affirmation ne fait aucune
réserve du privilège qui pouvait lui en assurer le paiement,
la Cour de cassation a décidé que, dans ces circonstances, le
créancier afait novation de sa créance, conformément àl’art.
1271, C. Nap. (3). M. Dalloz a critiqué cette doctrine avec
(4) V. les arrêts cités dans Dalloz, Rép., n. 642, 643 et 644.(2) Cass., 42 déc. 4815 ; Dalloz, Rép., n. 622.(3) Cass., 49 juill. 4841 ; Dalloz, Rép., n. 602.314 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
grande rajsonselon nous ;il cherche en vain,dansce seul fait
de la production d’une créance^ les caractères constitutifs de
lanovation, telsquilsrésultentdesart. 1271 et 1273,, C> Nap ;
Mais en présence de l’arrêt que nous venons de rapporter,
il y a doute au moins ; la Cour de cassation peut croire qu’il
s’agit, en semblable circonstance, d’une question de fait et
non de droit, et abandonner la décision aux interprétations
de chaque Cour ; et quelque peu fondée que nous semble
cette opinion, si l’on se reporte surtout aux discussions qui
ont précédé l’adoption de la loi, il y aurait une grave impru*
dence à un créancier hypothécaire ou privilégié de ne pas
faire consigner une réserve expresse dans le procès-verbal
de vérification ou d’affirmation, quoique la loi, à notre aviSj
nous le répétons, ne l’exige nullement (1).

La loi en effet a dit de la manière la plus expresse d’où
pouvait résulter la déchéance du privilège ou de l’hypothèque
 ; et l’on ne peut, en semblable matière surtout, étendre
les règles écrites. Le silence gardé sur ce point ne doit pas
plus avoir pour effet d’enlever aux syndics le droit de contester
plus tard le privilège ou l’hypothèque, que de priver le
créancier de s’en prévaloir ; et nous ne mettons pas en doute
que le créancier devrait pouvoir sans crainte garder le
silence, soit par ignorance de son droit, soit par négligence.
Si le moindre doute pouvait exister à cet égard, les discussions
aux Chambres etlesrédactions successives del’art. 508
ci-après le lèveraient de la m anière la plus complète (2). Après
une discussion assez pénible on était arrivé à mettre dans la
loi, que le créancier prétendant privilège devrait être interpellé
et que mention serait faite au procès-verbal de Tinter(4) 
Dalloz, Rép., v° Faillites, n. 602 ; Renouard, t. 4", p. 560 et suiv.
(2) V. Moniteur des 3 déc. 4834-, 20 fév. 4835, 4 2 mai 4836 et 48 janv. 4837.
- Sic Douai, 30 juin 4865, et Caen, 20 juin 1889 (S-Y66.2.257 et 60.2 ;51).VÉRIFICATION DÈS CRÉANCES. —Art. 495. 315
pellatioh et de la réponse, avant qu’il encourût la déchéance ;
un nouvel examen démontra que toutes ces précautions
mêmes étaient insuffisantes encore, et le rapporteur à la
Chambre des pairs, M. Tripier, disait avec raison : « Le
silence gardé par le créancier sur son privilège ne porte
aucun préjudice à la masse. Ce ne sera que le jour où l’assemblée
aura lieu pour le concordat qu’il sera nécessaire de
connaître les privilèges : les opérations de la faillite n’éprou^
veroht aucun retard de ce qu’ils n’auront pas été déclarés
avant cette époque. Il y aurait injustice à faire perdre à un
créancier son droit, parce que ce créancier l’aurait ignoré,
ou aurait omis de l’énoncer. Quelquefois cette mention serait
même surabondante, lorsque le privilège est inhérent à la
nature delà créance, tel que celui du propriétaire pour loyers ;
indiquer une pareille créance, c’est indiquer le privilège qui
eh est l’accessoire obligé. » Ces raisons parurent déterminantes
pour retrancher du projet de loi une disposition qui
eûtété conforme à la règle adoptée par l’arrêt quenous avons
cité, et suffiront sans doute pour faire revenir la Cour de
cassation sur sa jurisprudence.

2620. Le procès-verbal mentionnera si la créance est
admise, ou si elle est contestée par l’une des personnes
présentes ou par les syndics.

L’admission, dont la déclaration est exprimée au procèsverbal,
n’est pas une décision ; la créance ne peut être déclarée
admise, qu’autant que jusqu’à la clôture définitive du procèsverbal,
il n’y a pas eu contestation élevée par quelques-uns des
créanciers tous autorisés, ainsi que nous l’avons fait connaître,
à contredire ; à plus forte raison, faut-il que les syndics,
quel que soit leur nombre,' soient unanimes ; l’avis de la
majorité est insuffisant. « Si donc un seul des syndics contredit
la créance, disait Locré, elle ne peut pas être admise
316 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
sans qu’on ait prononcé sur ses observations » (1). Cette

opinion a été suivie par tous les auteurs qui ont écrit sur la

nouvelle loi.

C’est le tribunal’qui statuera définitivement.

Le silence de ceux qui sont présents ne pourra être considéré
comme une adhésion, dont plus tard la partie intéressée
pourra se prévaloir, et l’adhésion formelle des syndics, qui
représentent la masse, n’est pas une garantie complète pour
le créancier admis sans contestation., et sauf ce que nous dirons
sous l’art. 497 ci-après, quant aux réclamations qui ne sont
élevées, qu’après la clôture définitive du procès-verbal de
vérification ; jusque-là, nous ne mettons pas en doute, que le
droit accordé par l’art. 494 ne puisse être exercé aussi bien par
les créanciers qui n’ont pas assisté à la vérification que par les
autres et quoiqu’ils n’aient pas manifesté leur opposition au
moment même de la présentation (2). La loi est formelle. Une
adhésion explicite pourrait seule les priver de leur droit.

2621. Faute par les syndics d’avoir procédé à la vérification
dans les délais et sous les formes prescrites par la loi,
il ne s’ensuit nullement que la vérification soit réputée faite:
le créancier doit demander au juge-commissaire de rendre
ordonnance pour obliger les syndics de procéder à la vérification,
à leur défaut, ce magistrat peut y procéder luimême
et en dresser procès-verbal. Cette marche, indiquée
par la Cour de Paris, devrait être suivie encore sous la loi
nouvelle, muette, comme l’ancienne, pour ce cas exceptionnel,
parce qu’elle est conforme aux règles générales de la
procédure en pareille matière. Le créancier ne peut se croire
autorisé à recourir directement au tribunal pour faire reconnaître
sa créance (3).
(4) Esprit du C. comm., t. 0, p. 239, anc. art. 503.(2) Contre, Bédarride, n. 456.(3) Paris, 25 juill. 48-16 ; Colmar, 26 mai 4840 ; Dalloz, Rép., n. 603.
VÉRIFICATION DES CRÉANCES.—ART. 496. 317

ARTICLE 496.

Dans tous les cas, le juge-commissaire pourra, même
d’office, ordonner la représentation des livres du créancier, ou
demander, en vertu d’un compulsoire, qu’il en soit rapporté
un extrait fait par les juges du lieu.
SOMMAIRE.2622. La disposition de cet article est générale,
2622. La disposition de cet article est générale et il peut
être appliqué, quelle que soit l’authenticité ou la régularité
du titre, fût-ce même un jugement passé en force de chose
jugée ; un arrêt contraire de la Cour de Rouen a été critiqué
(1). « Je crois que cet arrêt, dit M. Renouard, même
avec la rédaction de l’ancien Code, était susceptible de
critique, parce qu’au lieu de se borner à prononcer, en fait,
la validité de la créance, il a dénié le droit de demander la
représentation des registres. Le juge-commissaire ne statue
pas sur la créance ; si l’on présente un titre authentique, un
jugement passé en force de chose jugée, ce ne sera pas lui,
ce sera le tribunal qui décidera et devra décider que le titre
aura sa valeur ; que le jugement aura sa force. Mais le jugecommissaire
peut toujours faire représenter les livres à telle
fin qu’il appartiendra ; les livres peuvent fournir la preuve
que le jugement a été exécuté, que la créance a depuis été
payée » (2).

La loi s’en est rapportée à l’appréciation du juge-commissaire,
qui peut mais qui n’est pointtenu dedéféreràla demande
la plus expresse des créanciers ou des syndics, sauf à eux à
(4) Rouen, 44 mars 4823 ; Dalloz, Rép., n. 623.
(2) Faillites, t. 4", p. 644.318 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
contester l’admission et à rendre ainsi nécessaire l’intervention
du tribunal. Si le juge-commissaire ordonne la représentation
des livres, son ordonnance n’est susceptible d’auGun
recours, et il doit être sursis à l’admission de la créance, jusqu’à
ce qu’il y ait été satisfait. En cas de refus, ou si le
créancier allègue qu’il n’a pas de livres, le juge-commissaire
dressera procès-Yerbal ; le tribunal prononcera. Le créancier
peut toujours recourir au tribunal, cela va de soi, si
sa créance est rejetée.

Soit que le juge-commissaire agisse d’office ou sur la demande,
soit des syndics, soit des créanciers, dans aucun
cas, l’accomplissement de cet acte ne saurait par lui-même
entraîner aucune déchéance du droit de critiquer la créance
produite (1).

Le compulsoire, quand il y a lieu, peut être fait, à défaut
de juges consulaires, par les juges civils ou le juge de paix,

ARTICLE 497.

Si la créance est admise, les syndics signeront, sur chacun
des titres, la déclaration suivante :
Admis au passif de la faillite de. , pourla somme de , le.

Le juge-commissaire visera la déclaration.

Chaque créancier, dans la huitaine au plus tard, après
que sa créance aura été vérifiée, sera tenu d’affirmer, entre
les mains du juge-commissaire, que ladite créance est sincère
et véritable.
SOMMAIRE.2623. Constatation que la créance a été admise.2624. Affirmation de la créance ; créance cédée.(4) Dalloz, Rép., n. 624. — Contra, Bédarride, n. 460.VÉRIFICATION DE CRÉANCES.— Art. 4-97. 3192625, L’affirmation doit-elle avoir lieu dans la huitaine, à peine de déchéance ?
. ■'2626. La créance peut être contredite après l’affimation.2627. Peut-elle être contredite après la clôture définitive dû procès-verbalde Vérification ?2628. Force attachée au fait de la vérification.2629. La reconnaissance de la dette, que suppqse l’admission de la créance,peut être entachée de dol, de fraude ou d’erreur.2630. L’erreur doit être assimilée au dol et à. la fraude, quand elle tombesur la substance même de la chose qui en fait l’objet ; elle peut être
assimilée à la force majeure.2631. La règle à établir sera générale, sauf en ce qui concerne le créancierrevenant sur sa propre déclaration.2632. L’admission de la créance ne doit pas être un obstacle à l’applicationdes art. 446 et 447, C. comm., s’il y a report de l’ouverture ; àcompte
payé.2633. Règles en ce qui concerne le privilège ou l’hypothèque réclamés par lecréancier.2634. Droits d’enregistrement ; procès-Verbaux d’affirmation ; titres ; jugements ; transactions.
2623. Nous avons dit, sous l’art. 495, à quelles conditions
une créance doit être réputée admise à la vérification ; après
qu’elle a été soumise à cette épreuve, la loi veut que la déclaration
dont elle donne la formule soit inscrite sur les titres
mêmes, et cette manière de procéder peut être utile pour
prévenir les fraudes ou un double emploi.

Nous avons dit également {suprà, n. 2618) que les termes
de l’art. 497 ne font nullement obstacle à ce qu’une créance,
d’ailleurs dûment justifiée, soit admise, alors même qu’elle
ne serait pas établie sur un titre écrit et matériellement
représenté. Dans l’usage, la déclaration d’admission est faite
sur le bordereau, et les titres mêmes portent simplement
admis au passif sur bordereau, le… Le juge-commissaire
vise la déclaration.

2624. Chaque créancier, en outre, est tenu, après la vérification,
d’affirmer entre les mains du juge-commissaire que
320 LIVRE III, TITRE Ie 1. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
sa créance est sérieuse et véritable ; cette formalité a été
maintenue après une assez vive discussion : « Deux points
importants, dit M. Renouard, furent clairement constatés :
l’un, que l’affirmation peut se faire par un fondé de pouvoirs
 ; l’autre, que la formule de l’affirmation n’étant point
tracée par la loi peut se borner à une affirmation pure et
simple, non accompagnée du serment. Il est superflu de
remarquer que les termes de l’affirmation n’influent pas sur
la sainteté de l’obligation morale qu’elle impose. L’affirmation
mensongère ainsi faite en justice, quoique par l’intermédiaire
d’un tiers et sans la solennité du serment, est un
véritable parjure, qui, comme tout parjure, suppose le mépris
de soi-même, et mérite le mépris des autres » (1).

Si la créance présentée à la vérification a été l’objet d’une
cession, l’affirmation n’en est pas moins exigée : « Attendu,
a dit la Cour de Lyon, que le sens du serment imposé au
créancier est d’affirmer qu’il n’existe rien, à sa connaissance,
qui entache la sincérité de sa créance ; .qu’une pareille affirmation
peut toujours être prêtée, s’il y a lieu, par les ayants
droit ; mais qu’exiger d’eux autre chose, ce serait soumettre
l’exercice de droits légitimes et importants à l’accomplissement
d’une condition impossible, ce que la loi n’a pu vouloir ;
que c’est en ce sens que statuent pour des cas analogues les
art. 2275 du Code civil et 189 du Code de commerce ; que
c’est aussi en ce sens que se sont prononcés la jurisprudence
et l’usage en ce qui concerne les tuteurs, syndics et héritiers
journellement admis à affirmer des créances qui ne leur sont
pas personnelles. » Mais nous ne pensons pas que le cédant
pût être contraint, comme l’enseigne Pardessus, d’assister à
la vérification, de répondre aux objections et d’affirmer la
(4) Faillites, t. 4<r, p. 547..VÉRIFICATION DES CRÉANCES. — Art. 497. 321
sincérité de la créance originaire, sauf des circonstances
toutes particulières (1).

262S. L’affirmation est donc nécessaire pour que la
créance soit reconnue légitime ; mais l’art. 497 exige, en
outre, qu’elle ait lieu dans la huitaine au plus tard après que
la créance aura été vérifiée, et l’on a demandé, par suite, si
ce délai était imposé d’une manière tellement rigoureuse,
que le créancier retardataire fût déchu, par cela seul, de ses
droits, et ne pût désormais être admis à affirmer sa créance.
M. Renouard croit que la loi est impérative, et que le créancier,
dont les titres ont été vérifiés, ne peut plus, après la
huitaine expirée et sauf le cas de force majeure dûment établi,
être admis à affirmer sa créance (2). Il nous faudrait une
disposition bien expresse, écrite d’une manière impérative,
dans les termes les plus clairs et les plus précis, pour que
nous puissions admettre que le législateur a voulu consacrer
une pareille iniquité ; fort heureusement nous n’avons pas à
le laver d’une semblable faute ; l’art. 497 doit être expliqué
par l’art. S 03, que nous verrons tout à l’heure, et il en résulte
qu’après le délai expiré, le créancier doit recourir à cet
art. S03 (3). La Cour de cassation a admis même une interprétation
beaucoup plus large : en jugeant que des créanciers
pouvaient se présenter devant l’assemblée réunie pour délibérer
sur le concordat, conformément à l’art SOS ci-après,
et obtenir que leurs créances fussent valablement vérifiées
et affirmées devant cette assemblée, elle a décidé en même
temps, que l’affirmation d’une créance précédemment vérifiée
(4) Lyon, 49 janv. 4850 (D.P.52.2.250)  ; Pardessus, n. 4185 ; Sic Renouard,
t. 4", p. 546.(2) Faillites, t. 1er, n. 548.(3) Bédarride, n. 467 ; Dalloz, Rép., n. 630 ; Démangeât sur Bravard, t. 5, p.
355, note 2.YI. 21322 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
pouvait être également faite dans de semblables circonstances
et par conséquent après le délai de huitaine (1).

2626. Le texte de l’art. 494 ne laisse aucun doute sur le
droit des créanciers du failli à former des contredits aux
créances, même vérifiées ; mais ce droit persiste-t-il encore
même après l’affirmation faite de la créance attaquée ou la
clôture définitive du procès-verbal des vérifications ?

L’affirmation même de la créance ne formerait aucun obstacle
à la contradiction ; l’affirmation peut être faite immédiatement
après la vérification, et le droit qu’a voulu réserver
la loi serait paralysé ; puisque des contredits peuvent être
élevés contre les créances vérifiées, il ne faut pas en excepter
celles qui ont été affirmées, et lg droit reste entier jusqu’à la
clôture définitive ; dans la pratique et à Paris particulièrement,
il n’est dressé qu’un seul procès-verbal qui constate
tout à la fois l’admission de la créance et l’affirmation (2).

2627. La question présente plus de difficulté quand il
s’agit de la clôture définitive du procès-verbal de vérification.

La réponse ne peut être que négative évidemment, lorsqu’un
jugement passé en force de chose jugée a statué sur
une contestation qui aurait été élevée (3). En dehors de cette
hypothèse : ?( La déclaration d’admission, a dit la Cour de
".cassation, lorsqu’elle n’est accompagnée d’aucune restriction
ni réserve, constitue de la part des syndics une reconnaissance
de la créance. Ceux-ci ne peuvent être reçus à contester
ultérieurement cette créance, à moins toutefois qu’ils n’adr
ministrent la preuve que des circonstances de dol, de fraude
ou de force majeure, ont arrêté la manifestation de la vérité
et empêché une vérification exacte et sincère. Mais la simple
(4) Cass. ; 43 fév. 1855 et20 juill. 4858 (S-Y.65.4.357 et 59.4.497).(2) Dalloz, Rép., n. 634. — Contra, Renouard, 1. 1", p. 532.(3) Cass., 43 juin 4838 ; Dalloz, Rép., n. 607.VÉRIFICATION DES CRÉANCES. — Art. 497. 323
erreur de fait ou de droit, dans l’appréciation des titres et
documents alors connus ou ayant dû l’être ne saurait dé- -
traire les effets de la reconnaissance des syndics et de l’affirmation
du créancier » (1).

La Cour avait dit dans un précédent arrêt : « que la condition
de chacune des créances serait perpétuellement incertaine,
et toute liquidation définitive impossible, » si l’on
pouvait toujours remettre en question les résultats qu’une
vérification régulière aurait établis (2).

Dans cette dernière espèce, l’arrêt constate que la créance
admise, visée et affirmée et réduite de 10,000 fr., avait été
présentée, comme résultant d’un compte courant, dont tous
les éléments étaient entre les mains des syndics, qui avaient
dû les examiner et les apprécier au moment de la vérification,
C’est dans cette situation que les syndics, revenant sur l’appréciation
qu’ils ayaient faite en connaissance de cause, sans
appuyer leur réclamation d’aucun fait nouveau, voulaient
' tirer des mêmes éléments qui avaient servi de base à la première
décision une décision contraire.

Enfin la Cour a dit encore que « la vérification et l’affirmation
des créances forment un contrat judiciaire qui met
les créanpes admises à l’abri de toute contestation », et que
ce principe s’applique même aux créances hyppthécaires,
alors que c’est l’existence même de la créance et non la validité
de l’hypothèque, qui est contestée (3).

2628. Avant de continuer l’énumération des arrêts, qui
ont eu à juger la question que nous avons posée, quelques
réflexions préliminaires sent indispensables pour les faire
bien apprécier.
(4) Cass., 4cr mai 4855 (LP.66.4.92)  ; Sic, Cass., 13 déc. 4863 (SY,64,4:86).(2) Cass., 8 avril 485-1 (S-YS4.4.690).(3) Cass., 24 juill. 4868 (S-Y69.4.77).324 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
La loi n’a pas dit d’une manière expresse quels seraient
les effets de la vérification des créances et si la clôture définitive
du procès-verbal devait irrévocablement fixer le sort des
créances, qui y sont mentionnées. La vérification, dit M. Renouard,
doit être définitive. S’il était permis de remettre en
question ce qu’une vérification régulière a décidé, la position
de tous demeurerait perpétuellement incertaine ; aucune
limite ne séparerait l’état provisoire et l’état définitif ; aucune
liquidation ne s’opérerait avec sécurité » (1). Nous sommes
tout disposé à croire que ce qu’a voulu, ce qu’aurait désiré
au moins le législateur, c’était de donner, en effet, à la vérification
un caractère définitif. Nous ne croyons pas, avec
M. Massé, que l’admission d’une créance suppose purement
et simplement qu’il n’y a pas lieu actuellement de la contester,
mais n’empêche pas qu’elle puisse être contestée plus
tard ; selon cet auteur, « le procès-verbal de vérification ne
pourrait jamais être considéré comme un titre récognitif
dispensant de la représentation du titre primordial » (2). La
Cour de Grenoble a jugé que la vérification avait simplement
pour effet de placer le créancier, de demandeur qu’il était
originairement, dans la position d’un défendeur (3). Nous ne
croyons pas, nous le répétons, qu’il en soit ainsi. Mais la
force des choses, cependant, et des principes qu’il n’est point
permis de violer ont forcé les tribunaux à ne pas admettre,
d’une manière absolue, la règle qu’avait voulu poser
M. Renouard.

Il faut dire d’abord que la vérification ne peut avoir d’effet
que quant au chiffre de la créance ; quant aux privilèges et
autres accessoires que réclamerait le créancier, il est certain
que la vérification ne peut ni les créer, s’ils n’existent pas,
(4) Faillites, t. 4« p. 529. Sic, Cass., 45 déc. 4S63 (J.P.64, p. 489).(2) Massé, n. 2499.(3) Grenoble, 44 janv. 4843 (S-Y45.2.87).VÉRIFICATION DES CRÉANCES. — Art. 497. 325
ni en faire perdre le bénéfice, s’ils existent. Nous nous
sommes déjà expliqué à cet égard (suprà, n. 2619).

Il ne faut pas étendre la question hors des limites que lui
assigne la nature des choses.

L’admission de la créance ne peut constituer ni contrat
judiciaire, elle n’en a aucun des caractères ; ni même un
contrat ordinaire. Pour échapper à la difficulté, quelques
auteurs ont voulu voir dans l’admission de la créance UNE
SORTE de contrat ; des définitions aussi vagues sont trèsdangereuses
et ne peuvent conduire à une solution. Le
créancier serait l’une des parties ; quel est l’autre contractant ?
Les syndics, sans doute, qui parlent, il est vrai, au nom
des créanciers, mais les représentent si peu dans cette circonstance,
que chacun d’eux peut les contredire ; qu’ils
admettent ou rejettent les réclamations que chaque créancier
élève ; et que celui-ci peut attaquer en justice le refus fait
par les syndics d’adopter, et de soutenir son contredit. D’ailleurs
les syndics ne représentent-ils pas ici plutôt le failli ? Et
cependant, si ce dernier reconnaît la créance, les syndics
n’en conservent pas moins le droit de la contester. Mais, cette
question écartée, quel est donc l’objet du contrat ? Que stipulent
donc les parties ? Est-ce qu’il s’agit d’autre chose
que de constater un droit préexistant et de le maintenir tel
qu’il résulte des actes antérieurs ?

Pourquoi y chercher autre chose qu’un aveu, qu’une reconnaissance
d’un droit réclamé, faite par un acte, auquel la
signature du juge-commissaire doit imprimer un caractère
authentique ; un consentement formel à ce que ce droit soit
exercé dans toute sa plénitude par celui qui le revendique ?
Mais ce consentement sera-t-il valable s’il est entaché de dol,
de fraude ou de violence ? Non, a répondu la Cour de cassation
avec l’art. 1109 du C. Nap. Et s’il est entaché d’erreur ?
Non, dit encore le C. Nap. ; oui, aurait dit au contraire
326 LIVRE III, TITRE 1er. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
la Cour de cassation, si l’on en croit ceux qui ont comrriëhtë
les derniers arrêts rendus par elle.

2629. La distinction que la Cour de cassation semble
faire dans l’arrêt du 1er mai 18SS, que nous avons rapporté
plus haut, entre l’erreUr d’une part et le dol, et là violence
d’une autre part, serait évidemment contraire aux textes
et à tous les principes. De tout temps, on a remarqué que le
consentemnt extorqué par la violence ou surpris par le dol,
est vicié sans doute ; mais enfin, il existe : voluntas coacta
est voîuntas. « L’erreur, au contraire, ditPothier, avec l’assentiment
dé tous, est le plus grand vice des conventions » :
le consentement, dans ce cas, n’est pas seulement vicieux, il
n’existe pas. Si l’on parle de la nécessité de mettre Un terme
aux opérations préliminaires de la faillite ; d’arrêter définitivement
là position de chacun, et d’arriver à une liquidation
complète, ce motif devrait tout aussi bien rendre inattaquable
lé consentement entaché de dol ou de violence. Il faut donc
arriver à des considérations d’un autre ordre, pour justifier
l’arrêt de la Cour de cassation et poser une règle qui puisse
se concilier, nous le répétons, avec des textes formels et des
principes qui n’ont jamais été méconnus.

2630. L’art. 1110, C. Nap., porte : « L’erreur n’est une
cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombé
sur la substance même de la chose qui eil est l’objet. »
Cette rédaction, nous en convenons volontiers, n’est pas
très-heureuse ; mais elle suffit pour établir, tout au moins,
que toute erreur n’est point une cause de nullité. Là loi, qui
est loin d’être claire, quand il s’agit d’obligations conventionnelles,
devient de piUs en plus obscure, quand il faut la consulter
dans le sujet qui nous occupe ; on peut dire, cependant,
que l’erreUr est tombée sur la substance même de là
chose, quand lés éléments du compte à faire n’ont pas été
fournis, et que la cause déterminante du consentement a été
VÉRIFICATION DES CRÉANCES. — Art. 497. 327
une inexactitude où Une omission ; il faut, ëll outre, que les
circonstances soient telles qu’on ne puisse opposer à la partie
qui réclame, qu’elle à expressément oU tacitement même
renoncé à se prévaloir d’un droit, qu’elle pouvait connaître
et dont elle vient tardivement réclamer le bénéfice ; il n’est
pas possible évidemment, aiiisi que le disait encore la Cour de
. cassation îë 8 avril 18S1, « qUe la condition dé chacune dès
créances soit perpétuellement incertaine, et toute liquidation
définitive impossible. » Mais si l’erreur, qui à été iâ cause déterminante
du consentement, était invincible ; si les éléments
mêmes du compté à apurer n’étaient pas fournis aux "débats,
comment admettre qu’une erreur aussi fondamentale n’ait
pas vicié lë^consenternônt autant et plus que le dol, que la
prudence humaine peut déjouer ; que là Violence, contre
laquelle On peut se défendre ? autant vaudrait dire qu’une
erreur d’addition enchaîne toutes lès parties, et qu’après
l’affirmation elle ne peut plus être relevée*

La clôture définitive sera donc Une fin de non-recevùir,
quand tous les éléments constitutifs de là créance ont été
fournis et ont pu être appréciés ; elle ne pourra être opposée
au contraire dans lés Cas fort rares où ces éléments n’ont pas
été fournis, parce qUe l’erreur tombait alors sur la substance
de la chose et constituait, si l’on veut, la force majeure,,
quel’arrêt du 1CI mai 18SS assimile au dol ou à la fraude ; dans
ce cas, il faut dire avec la Cour de Besançon que tant que la
faillite n’est pas complètement liquidée, il appartient au juge
d’apprécier les erreurs que les syndics ont pu commettre, en
arrêtant, avec les formés sacramentelles, dé la loi, un compte
dont ni le créancier ni le failli ne leur auraient fait connaître
tous lés éléments (1).
(4) Besançon, 22' mars 4855 (iP^B. 1.255).328' LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
C’est donc sous le mérite de ces observations que doivent
être consultés les arrêts que nous allons citer et qui deviennent,
pour ainsi dire, de simples décisions de fait (1) , laissant
intacts, pour la plupart au moins, les principes que nous
avons établis.

Rappelons, en terminant, ce que nous avons dit sous
l’art. 494 ; c’est que jusqu’à la clôture définitive du procèsverbal
de vérification, tous les auteurs, si l’on excepte
M. Renouard, accordent sans difficulté à tout créancier le
droit de contestation.

2631. La règle sera applicable au failli, aux syndics et
aux créanciers, en cas d’inaction des syndics ; l’opposant
devra établir soit l’erreur, soit le dol ou la fraude qui a causé
l’injuste admission contre laquelle il réclame.

L’affirmation n’opposera une fin de non-recevoir absolue
qu’au créancier demandant que le chiffre de sa propre
créance vérifiée sans contestation ni réclamation de sa part et
affirmée par lui sans aucune réserve soit modifié ; il ne peut
revenir sur l’appréciation qu’il a faite lui-même de ses droits
ou même, si l’on veut, sur l’abandon qu’il en a consenti (2).

2632. L’admission n’aura pas non plus pour effet d’empêcher
les syndics d’invoquer, s’il y a lieu, les art. 446 et
(4) Ont jugé que l’admission n’était pas définitive : Cass., 49 juin 4834 (S-Y34.
4.544)  ; Grenoble, 44 janv. 4843 (S-Y45.287)  ; Paris, 4i août 4849 (S-Y49.2.574)  ;
Lyon, 21 nov. 4849, et Nîmes, 29 nov. 184-9 (S-Y.50.2.477 et 478)  ; Amiens, 19
déc. 4854 (S-Y53.2.226)  ; Caen, 2 août 4854, et Besancon, 28 mars 4855 (S-Y55.2.
169 et 398)  ; Colmar, 27 déc. 4855 (S-Y56.2.267)  ; Cass., 46 janv. 4860 (S-Y60.4.
273). — Sic, Pardessus, n. 1256 ; Massé, t. 5, n. 2S8. — Contra, Cass., 23 avril
1834 ; 8 avril 4854, et 1"mai 4855 (S-Y34.1.230 ; 51.4.690, et 55.4.705)  ; id., 49
Tév. 1850 et U juill. 1853, cités par Renouard, t. 1<*, p. 550 ; Paris, 25 juin 4812 ;
Douai, 46 avril’4813 ; Colmar, 19 nov. 1843 ; Bordeaux, 2 déc. 4834 (S-Y33.2.49)  ;
Amiens, 40 janv. 4856 (S-Y.56 2.265)  ; Paris, 49 janv. 4859 (J.P.59.2.206) , et 42
déc. 1867 (S-Y58.2.333 ; Cass., 15 déc. 1863 (J.P.64-, p. 489). — Sic, Renouard,
1.1", p. 525 et 549.(2) Paris, 5 fév. 1833 ; Dalloz, Rép., n. 628 ; Paris, 42 déc. 1857 (S-Y58.2.333).VÉRIFICATION DES CRÉANCES. — Art. 497. 329
447 ci-dessus, pour les sommes touchées depuis la cessation
de paiements, si l’ouverture de la faillite est ultérieurement
reportée ; et même, en dehors de cette hypothèse, de contester
plus tard la légitimité et la régularité de tout à-compte
payé au créancier. Quand il s’agit d’apprécier les opérations
intervenues entre le failli et les tiers, et par cela seul qu’un
tiers est resté créancier légitime dé la somme réclamée et a
été reconnu pour tel dans la vérification, il n’a pu en résulter
cet étrange privilège, que tous les actes .accomplis par lui
étaient désormais inattaquables (1).

La Cour de cassation semble avoir admis cependant une
règle contraire.

Sans rechercher même si les créances admises et affirmées
peuvent encore être contestées, et quelle que soit la décision
donnée à cette question, il faut dire que la masse peut sans
doute renoncer au droit qui lui appartient ; et lorsqu’une
créance a été admise en parfaite connaissance de cause et de
tous les documents, que les syndics ont eu entre les mains les
éléments d’une vérification complète et régulière, il faut bien
convenir qu’il y a eu acquiescement de ceux qui auraient pu
former opposition et abandon formel du droit qui leur appartenait.
Mais si cet acquiescement a été consenti sous
l’empire d’un jugement, qui fixait à une époque donnée
l’ouverture de la faillite, il doit cesser d’être obligatoire,
quand un jugement nouveau, changeant l’état des choses,
reporte à une époque antérieure l’ouverture de la faillite.
En effet, le jugement qui fixe l’ouverture de la faillite,
quoique n’ayant qu’un caractère provisoire, n’en doit pas
moins, tant qu’il n’a pas été réformé, recevoir une exécution
complète ; il n’est permis à personne de s’y soustraire, ni de
(4) Colmar, 27 déc. 1855, et Dijon, 42mai 4856 (J.P.56.2.493 et 535).330 LIVRE III, TITRE Ier. —DÈS FAILLITES ET BANQUEROUTES.
surseoir aux opérations de là faillite, jusqu’à ce qu’il ait été
prononcé sur les oppositions et les demandes ëii report de
faillite, qui peuvent où pourraient être faites. Par suite,
toutes les opérations du failli, qui n’Ont pas été atteintes par
ce jugement, doivent être acceptées par tous comme valables ;
elles doivent être respectées sans contestation, sans sursis
possible ; elles sont placées sous la protection de la loi ; et
les syndics Sont bien forcés de n’élever aucune contestation ;'

Nous ne comprenons donc pas que là Cour de cassation,
chambre des requêtes, il est vfâi, et sans soumettre là question
à une discussion plus Complète, ait décidé qUe i'âdhésion
dessyndicsdonnéeconformémentàuneloi, qu’ils ëtaiénttenùs
de respecter, et à un jugement qui, provisoirement au moins,
était obligatoire, doit être considérée comme définitive et
irrévocable, même après qu’un jugement nouveau reporte â
une époque antérieure l’ouverture de, là faillite (1). Si c’est
là une conséquence de la règle que la vérification fixe le sort
dés créances, quoi qu’il arrive, cette conséquence, selon
nous, suffit à démontrer que lé principe est mauvais. Où le
droit des créanciers de demander le report est un non-sehs,
ou ie jugement, qui admet la demande, doit avoir pour effet
nécessaire de faire tomber tous les actes que protégeait seul
le jugement quia été annulé.

Un autre arrêt rendu le même jour par la même chambre
maintenant le rang d’un créancier dans l’ordre où il avait
été colloque, ne pourrait être cité corniûe jugeant la même
question, parce qu’il posé eu principe : « Qu’un règlement
ce d’ordre est une décision judiciaire, à laquelle peut s’atta*
« cher l’autorité de là chose jugée, quand il est définitif » (2)  ;
(4) Cass., 44 juill. 4853 (S-Y.55.4.499). — Contra, Bédarride, t. 2, p. 70, n.
44-3 bis.
(2) Cass., 41 juill. 1853 (S-Y55.4.202).VÉRIFICATION DES CRÉANCES. — Ai't. 497. 331
niais cette qualification ne peut être donnée sans doute à Un
procès-verbal de vérification.

2633. Là vérification, en principe, ne porte que sur la sm>
cérité de là créance ; la formule de l’art. 497 ne va pas puis
loin ; et c’est la doctrine que nous avons soutenue sriUs
l’art. 498 ci-dessus, lorsque nous avons enseigné que le
ê*éancier privilégié ou hypothécaire devrait pouvoir affirmer
sa créance sans réserve, quant à la garantie à laquelle il prétëndj
et n’encourir^ par son silence, aucune déchéance à cet
égard. D’un autre côté, il ne pourrait prétendre, s’il a invoqué
sa qualité de créancier privilégié en faisant Vérifier et
en affirmant sa créance, que le privilège où l’hypothèque
qu’il réclame est désormais inattaquable. Cependant, sur ce
dernier point, la règle doit être entendue, en tenant compte
des conséquences attachées à la clôture définitive du procèsverbal
■ et la Cour de cassation a jugé « qu’il n’y a pas à
distinguer entre l’existence de la créance et sa nature, la
vérification devant porter sur l’une et sur l’autre, alors surtout
que la demande de collocation par privilège a été formellement
exprimée, et que cette demande à été admise dans
son entier par les syndics, sans reserve de leur part et sans
contradiction deia part des créanciers présents j> (1). Ainsi
que nous l’avons dît plus haut, si une créance à été admise
en parfaite connaissance de cause, ilfautbien décider qu’il y a
eu acquiescement et abandon formel du droit de contester, si
ce droit existait.

Les syndics devront donc, s’ils ne sônf parfaitement édifiés,
user du droit qui leur appartient, de faire toutes réserves :
nous avons enseigné, au contraire, ainsi que nous l’avons rappelé
tout à l’heure, que si le créancier, de son côté, s’est fait
(4) Cass., 25 fév. 4864 (J.P.64. p. 459). — Y. Colmar, 47 âoût.4838, et Douai
4 7 fév. 4 859 (S-Y59, p. 4 24 et 930)."332 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
admettre, même sans réserve de son privilège, ce fait n’emporte
pas, de sa part, renonciation tacite à son droit et ne
s’oppose pas à ce qu’il puisse plus tard en réclamer le bénéfice
(1)  : dans ces termes, aucune discussion n’a été possible
et on ne saurait d’où faire résulter ni un acquiescement ni
une renonciation.

2634. La loi du 24 mai 1834, art. 13, n’assujettit qu’à un
seul droit fixe de 3 francs l’enregistrement des procès-verbaux
d’affirmation, quel que soit le nombre des déclarations ; cette
immunité s’étend nécessairement aux titres individuels des
créanciers, qui, n’étant pas précédemment enregistrés, doivent
être énoncés dans ce procès-verbal, comme étant justificatifs
des droits des créanciers. Elle comprend également
les jugements confirmatifs de certaines créances, au sujet
desquelles se seraient élevées des contestations depuis l’ouverture
de la faillite et l’appel des créanciers à la vérification
et à l’affirmation des créances. Enfin, elle régit aussi les
transactions qui seraient intervenues depuis la faillite entre
les créanciers et le syndic agissant en vertu de l’art. 487 du
Code de commerce, si elles ont eu pour effet de fixer les
sommes pour lesquelles ces créanciers devront être admis à
prendre part à l’actif de la faillite après vérification et affirmation
de leurs créances (2).

ARTICLE 498.

Si la créance est contestée, le juge-commissaire pourra,
sans qu’il soit besoin de citation, renvoyer à bref délai devant
le tribunal de commerce, qui jugera sur son rapport.
(4) Douai, 30 juin 4855, et Caen, 20 juin 4839 (SY.66.2.257 et 60.2.54).
[ (2) Cass., 4"fév. 1865, bull. n. 32.VÉRIFICATION DES CRÉANCES.—Art. 498. 333
Le tribunal de commerce pourra ordonner qu’il soit fait,
devant le juge-commissaire, enquête sur les faits, et que les
personnes qui pourront fournir des renseignements soient,
à cet effet, cités par-devant lui.
SOMMAIRE.2635. Mode de procéder si la créance est contestée.
263S. Si aucune contestation n’est élevée ni par le failli,
ni par les créanciers, ni par les syndics, le juge-commissaire
ne peut faire opposition et empêcher que la créance
soit admise.

Si la créance est contestée, au contraire, en tout ou en
partie, le procès-verbal le constatera ; le juge-commissaire
ne peut, dans aucun cas, se rendre juge du contredit, et
admettre lui-même ou rejeter la créance ; il est tenu de
renvoyer les parties devant le tribunal compétent, qui sera
quelquefois tout autre que le tribunal de commerce ; selon la
nature de l’affaire, le tribunal civil (1) ou même, s’il y a lieu,
la juridiction criminelle, sera régulièrement saisie (2). La
seule faculté que la loi ait donnée au magistrat, c’est afin
d’abréger les délais, et suivant les circonstances, de renvoyer
devant le tribunal de commerce à bref délai et sans qu’il soit
besoin de citation, les affaires de sa compétence, qui seront
jugées sur son rapport ; si le juge-commissaire n’use pas de
cette faculté, l’affaire, même devant la juridiction commerciale,
s’instruira conformément aux règles et délais du droit
commun (3).

La loi autorise le tribunal de commerce à ordonner qu’il
(4) Poitiers, 2 avril 1830.(2) V. plus loin, art. 500 ; Pardessus, n. 1486 ; Bédarride, n. 477 ; Renouard,
t. 4", n. 555 ; Devilleneuve et Massé, V Faillites, n. 450.(3) Renouard, 1. 4« r, p. 555 ; Bédarride, n. 473.334 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
soit fait devant le juge-commissaire enquête sur les faits ; et
quoique cette enquête doive être sommaire, comme les témoins
sont entendus, non par le tribunal, mais par le jugecommissaire,
les dépositions doivent être rédigées par le
greffier, et signées par les témoins, même dans les affaires
non sujettes à l’appel (1). •

ARTICLE 499.

Lorsque la contestation sur l’admission d’une créance aura
été portée devant le tribunal de commerce, ce tribunal, si la
cause n’est point pn état de recevoir jugement définitif avant
l’expiration des délais fixés, à l’égard des personnes domiciliées
en France, parles art, 492 et 497, ordonnera, selon les
circonstances, qu’il sera sursis ou passé outre à la convocation
de l’assemblée pour la formation du concordat.

Si le tribunal ordonne qu’il sera passé outre, il ppurra
décider par provision que le créancier contesté sera admis
dans les délibérations pour une somme que le même jugement
déterminera.
SOMMAIRE.2636. Pouvoirs du tribunal de commerce saisi de la contestation quant à la
formation de l’assemblée pour le concordat.
2636. Cet article et le suivant ont eu pour but d’accélérer
le règlement des faillites, qui pouvait sous l’ancienne loi être
longtemps ajourné par la longueur des procédures, occasionnées
par des créances contestées, La vérification des créances,
quoique le texte rappelle l’art. 492, ne peut commencer
avant l’époque déterminée par l’art. 493 ; mais si le tribu(4) 
C. proc. civ., art. 432 ; Bédarride, n. 475 ; Dalloz, Rép., n. 634.VÉRIFICATION DES CRÉANCES.—Art. 499. 335
nal juge que la contestation dont il est saisi n’est pas en état
de recevoir un jugement définitif avant le jour où l’assemblée
des créanciers doit être convoquée pour la formation du
concordat, il peut ordonner qu’il sera sursis à cette cpnvo1
cation ; s’il pense, au. contraire, qu’il y à lieu de passer outre
et de convoquer l’assemblée, il peut ordonner que le créancier
contesté sera admis par provision aux délibérations,
comme ayant droit à la somme que le même jugement, doit
déterminer.

Le tribunal est appréciateur souverain de la question de
sursis, mais l’esprit de la loi est évidemment d’accélérer les
opérations de la faillite ; et à moins que la contestation ne
soit de nature à révéler des faits de banqueroute frauduleuse,
le tribunal presque toujours ordonne qu’il sera passé outre
à la convocation de l’assemblée ; presque toujours aussi, il
prononce l’admission provisoire du créancier, à moins qu’il
y ait toute présomption que la contestation est fondée. L’art.
S00 ci^après parle du cas où la créance contestée est l’objet
d’une instruction criminelle ou correctionnelle.

Les jugements qui propoupept soit un sursis au concordat,
soit l’admission provisionnelle d’un créancier, ne pont susceptibles
ni d’opposition, ni d’appel, ni de recours en passa^-
tjon (V. plus bas art. S83)  ; mais un semblable jugement,
rendu à une époque où la cause n’est pas encore en état de
recevoir une solution définitive, n’engage aucunement le fond,
sur lequel il sera statué par un jugement distinct et séparé.

Il est à remarquer que l’art 383, C. comm., ne déclare
inattaquables que les jugements prononçant sursis au concordat
ou adrnission provisionnelle : il faut en conclure que les
jugements ordonnant de passer outre à la convocation de
rassemblée, ou rejetant la demande du créancier contesté à
être admis par provision, pourraient être frappés d’appel par
la partie intéressée (V, infrà, sous l’art, 583).
336 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES,
ARTICLE S00.

Lorsque la contestation sera portée devant un tribunal civil,
le tribunal de commerce décidera s’il sera sursis ou passé
outre ; dans ce dernier cas, le tribunal civil saisi de la contestation
jugera, à bref délai, sur requête des syndics, signifiée
au créancier contesté, et sans autre procédure, si la
créance sera admise par provision, et pour quelle somme.

Dans le cas où une créance serait l’objet d’une instruction
criminelle ou correctionnelle, le tribunal de commerce pourra
également prononcer le sursis ; s’il ordonne de passer outre,
il ne pourra accorder l’admission par provision, et le créancier
contesté ne pourra prendre part aux opérations de la
faillite, tant que les tribunaux compétents n’auront pas
statué.
SOMMAIRE.2637. Règles à suivre si la contestation est portée devant un tribunal autre
que celui de la faillite.
2637. Si la contestation est portée devant un tribunal autre
que le tribunal de commerce saisi de la faillite, cette circonstance
laisse intact le droit exclusif qui appartient à celui-ci
de décider s’il sera sursis ou passé outre à la convocation de
l’assemblée.

S’il est passé outre à la convocation de l’assemblée, lorsque
la contestation est portée devant les tribunaux civils, les
juges décident si le créancier sera admis par provision et
pour quelle somme ; l’incident sera jugé sommairement, à
bref délai, sur requête des syndics signifiée au créancier contesté
et sans autre procédure. « L’économie de l’article, dit
M. Renouard, suppose que la décision du tribunal de commerce
précédera la décision du tribunal civil sur la question
de provision. Néanmoins, si le tribunal civil, prenant les de-
VÉRIFICATION DES CRÉANCES. — Alt. 500. 337
vants prononçait hypothétiquementune admission provisionnelle
pour le cas où le tribunal de commerce viendrait à ordonner
de passer outre, cette marche me paraîtrait à l’abri
de toute critique » (1).

Si le tribunal de commerce a statué définitivement et que
la Cour impériale soit saisie par appel, elle peut également,
et par application du droit commun, admettre par provision
une partie de la créance réclamée ; et le créancier aura droit,
en vertu de l’autorité due à l’arrêt, de figurer au concordat
pour le montant de la provision qui lui a été accordée (2).

Le même droit ne peut appartenir aux juges statuant en
matière correctionnelle ou criminelle ; le tribunal de commerce,
dans le cas où la créance serait l’objet d’une instruction
criminelle ou correctionnelle, conserve le droit de prononcer
le sursis ou d’autoriser la convocation de l’assemblée ;
mais, dans ce dernier cas, aucune autorité ne peut permettre
l’admission de la créance par provision. La loi exige qu’il y
ait instruction commencée et non pas seulement plainte ou
projet de poursuite.

Si les syndics refusaient de présenter la requête dont il
est parlé dans cet article, nous pensons que le créancier
pourrait former opposition à ce qu’il fût passé outre aux opérations
de la faillite, jusqu’à ce que le tribunal eût prononcé ;
la loi n’a pu lui accorder un droit, sans lui donner les
moyens de le-faire valoir, et ce moyen nous paraît plus
direct et plus efficace qu’une demande en révocation des
syndics (3).

Par analogie avec ce que nous avons dit sous l’art. 499, il
faut décider que le jugement du tribunal civil admettant par
(1) Faillites, t. 4", p. 658.(2) Renouard, t. 1", p. 556.(3) Bédarride, n. 485 ; Dalloz, Rép., n. 640.
v
338 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
provision le créancier contesté est inattaquable (1)  ; c’est la
disposition formelle de l’art. S83, 4°, ci-après, qui est muet
en ce qui concerne les jugements portant le rejet -de la demande
(2).

ARTICLE SOI,

Le créancier dont le privilège ou l’hypothèque seulement
serait contesté sera admis dans les délibérations de la faillite
comme créancier ordinaire.
SOMMAIRE.2638. Créancier dont le privilège ou l’hypothèque seulement est contesté.
2638. Tous les créanciers, quel que soit le titre de leurs
créances, sont également soumis à la vérification (V. suprà,
n° 2606)  ; et pour tous également, si la contestation porte
sur la créance elle-même, les art. 499 et SOS doivent être
suivis ; lorsque la contestation ne porte que sur là qualité -
de la créance ou les sûretés accessoires qui en garantissent
le paiement, hypothèque, gage ou nantissement, l’art. SOI
devient applicable ; le créancier est admis dans les délibérations
au même titre qu’un créancier ordinaire ; la loi a voulu
lever toute incertitude à cet égard ; mais l’art. SOI ne déroge
nullement de l’art. SOS, ci-après ; il les autorise à assister
et à prendre part aux délibérations ; quand il s’agira de
voter, ils ne peuvent le faire qu’à leurs risques et périls et
sous l’application de cet art. SOS. Les deux articles peuvent
parfaitement se concilier, en distinguant avec soin la faculté
d’assister à la délibération du concordat et celle de voter sur
les propositions qui en font la base (3).
(1) Bédarride, n. 4S6 ; Dalloz, Rép., n. 642.(2) Démangeât sur Bravard, t. 5, p. 361, note 4.(3) Bédarride, n. 487 ; Renouard, t. 2, p. 27.VÉRIFICATION DES CRÉANCES. —Art. 503. 339
ARTICLE S02.

A l’expiration des délais déterminés par les art. 492 et
497, à l’égard des personnes domiciliées en France, il sera
passé outre à la formation du concordat et à toutes les opérations
de la faillite, sous l’exception portée aux art. S67 et §68
en faveur des créanciers domiciliés hors du territoire continental
de là France.
SOMMAIRE.2639. Délais accordés pour la formation de l’assemblée délibérant sur le
concordat.
2639. Cet-article est le complément nécessaire du système
que la loi nouvelle a voulu fonder, afin d’accélérer par tous
les moyens le règlement de la faillite ; et l’assemblée des
créanciers sera, dans tous les cas, convoquée dans les trois
jours qui suivront les délais accordés pour l’affirmation des
personnes domiciliées sur le territoire continental de France.
Ce délai ne pourrait être prorogé que dans le cas où le tribunal,
conformément aux art. 499 et S00 ci-dessus, aurait
ordonné un sursis. Les art. S67 et S68 protègent les droits
des créanciers domiciliés hors du territoire continental de la
France.

ARTICLE S03.

A défaut’de comparution :et.affirmation dans les délais qui
leur sont applicables, les/défaillants connus ou inconnus ne
seront pas compris dànS les répartitions à faire ;. toutefois la
voie de l’opposition leur sera ouverte jusqu’à la distribution
des deniers inclusivement ; les frais de l’opposition demeureront
toujours à leur charge.

Leur opposition ne pourra suspendre l’exécution des ré-
340 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES.ET BANQUEROUTES.
partitions ordonnancées par le juge-commissaire ; mais- s’il
est procédé à des répartitions nouvelles, avant qu’il ait été
statué sur leur opposition,.ils seront compris pour la somme
qui sera provisoirement déterminée par le tribunal, et qui
sera tenue en réserve jusqu’au jugement de leur opposition.
S’ils se font ultérieurement reconnaître créanciers, ils ne
pourront rien réclamer sur les répartitions ordonnancées par
le juge-commissaire ; mais ils auront le droit de prélever,
sur l’actif non encore réparti, les dividendes afférents à leurs
créances dans les premières répartitions.
SOMMAIRE.2640. Explication des dispositions contenues dans cet article.2641. Déchéances prononcées ; elles ne doivent pas atteindre le créanciervérifié, qui a négligé d’affirmer.2642. Forme de l’opposition ouverte aux défaillants.
2640. Lorsque l’ancien art. S13 a été discuté au Conseil
d’État, Berlier demanda si l’on entendait que les créanciers *
retardataires admis aux dernières distributions y concourussent
purement et simplement, sans aucun prélèvement,
dont l’effet aurait été de leur faire toucher, si l’actif restant
encore à distribuer le permettait, une quotité égale à celle
des créanciers ayant eu part aux premières distributions. Il
ajoutait « que ce serait une justice très-incomplète, que celle
qui refuserait aux créanciers de la catégorie dont on s’occupe
un prélèvement proportionnel aux paiements déjà faits
aux autres créanciers. Dans l’intérêt de ces derniers, à quoi
importe-t-il de pourvoir ? A ce qu’ils ne soient, en aucun cas,
tenus de rapporter ce qu’ils ont reçu de bonne foi ; mais c’est
la seule faveur qui leur est due ; et lorsqu’il s’agit d’une nouvelle
distribution, rien ne doit s’opposer à ce que des créanciers
aussi légitimes qu’eux, quoique vérifiés plus tard, prennent
d’abord sur les nouveaux deniers à distribuer de quoi
VÉRIFICATION DES CRÉANCES.— Art. 503. 341
s’égaler aux créanciers qui ont déjà participé à de précédentes
distributions. S’il en était autrement, qu’arriverait-il ?
Que s’il a été antérieurement distribué des fonds dans la
proportion de trente pour cent des créances vérifiées et que
la dernière distribution donne dix pour cent seulement, ce
serait tout ce qu’aurait le créancier tardivement vérifié,
tandis que les autres se trouveraient avoir reçu quarante
pour cent. Cela est-il juste ? Non, sans doute. Et qu’on ne
dise pas que c’est la peine du retard : lés négligents auront
joui plus tard ; voilà un dommage réel qu’ils doivent s’im*
puter : ils ne peuvent demander aucun rapport et ils perdent
tout, si tout a été distribué ; voilà la chanoe qu’ils courent
: aller au delà, ce serait les mulcter outre mesure pour
un retard qui ne peut jamais qu’être innocent et tenir à des
causes malheureuses ou excusables » (1).

Ces observations de Berlier ne furent pas accueillies et
l’ancien art. S13 consacra un système différent du sien ;
mais elles expliquent parfaitement, au contraire, l’art. S03
de la nouvelle loi, et les créanciers retardataires peuvent
prélever sur les nouvelles répartitions la portion entière de
dividende qu’ils auraient touchée, s’il s’étaient présentés en
temps utile pour y prendre part ; ils n’ont à redouter que
l’épuisement de l’actif.

2641. Nous avons eu occasion de dire déjà, sur l’art. 497,
que M. Renouard restreint l’application de l’art. 503 aux
seuls créanciers qui n’ont ni fait vérifier ni, par suite, affirmé
leurs créances, et exclut de ce bénéfice ceux qui, après vérification,
n’ont pu être compris dans les répartitions par cela
seul qu’ils n’avaient pas accompli la formalité de l’affirmation
(2). Nous ne pouvons partager une opinion aussi rigou(4) 
Procès-verbaux, 46 avril 4807 ; Locré, t. 49, p. 254.
(2) Faillites, t. 1er, p. 548 et 668.342 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
reuse et qui consacrerait une injustice, dont on chercherait
en vain l’explication, sauf à dispenser les créanciers vérifiés
et non affirmés de l’exécution des règles qui dans l’art. S03
ne leur sont pas applicables. La jurisprudence s’est montrée
plus facile encore. (V. suprà, n. 262S, et infrà, n. 2644.) 

La déchéance, s’il y a lieu, ne peut, dans tous les cas,
être invoquée que par les créanciers et non par le failli ; en
cas de concordat, il ne doit pas être dispensé de payer au
créancier retardataire, dont les titres ont été reconnus légitimes,
le dividende afférent à sa créance ; aucun doute ne
peut exister à cet égard (1).

Il n’en pourrait être de mêmeà l’égard de celui qui aurait
cautionné l’exécution du concordat, à moins que par une
clause expresse, et peu commune sans doute, il n’eût été
convenu que le cautionnement n’était pas restreint au montant
des créances vérifiées (2).

La déchéance dont parle l’art. S03 est encourue de plein
droit, et sans qu’il soit besoin de la faire prononcer, et elle
atteint tous les créanciers sans distinction.

2642, La loi n’a pas indiqué dans quelle forme devait être
faite l’opposition ouverte aux créanciers retardataires ; il
semble naturel d’en conclure qu’elle peut également être
faite par requête adressée au juge-commissaire qui la présentera
au tribunal ou par acte extrajudiciaire signifié aux
syndics. Cette voie semble la plus naturelle, et elle est généralement
suivie ; mais nous ne pouvons croire que l’autre
entraînât déchéance ; il faudra dans tous les cas qu’un
(4) Pardessus, n. 4249 ; Renouard, t. 4", p. 569 ; Bédarride, n. 505 ; Bordeaux,
6 déc. 4837 (S-V.39.2-.491).(2) Pardessus, n. 1249 ; Renouard, t. 1", p. 567 ; Rouen, 2 juin4845— Contra,
Paris, 9 juill. 482S ; Bordeaux, 6 déc. 1S37 et 24 fév. 1S4-3 (S-Y39.2.194 et 43.2.
288)  ; Alger, 7 ocl. 1851, Lebir, 1852.2.48.DU CONCORDAT ET DE L’UNION.— Al’l. 504. 343 -
jugement intervienne et soit rendu avec les syndics, représentants
de la masse, parce que la garantie de l’autorité judiciaire
doit remplacer les précautions dont la loi avait entouré
la vérification qui ne peut plus être faite dans la formé
ordinaire. Les frais de jugement sont compris dans les fràisd’opposition
que la loi met dans tous les cas à la charge des
réclamants (1). Quand un concordat a été accordé au failli,
c’est l’art. 816 ci-après, auquel nous renvoyons, qui devient
applicable.

L’action du créancier non vérifié ne pouf rait être portée
que devant le tribunal de la faillite (2).

Là loi décide enfin que l’opposition ne peut suspendre'
l’exécution des répartitions ordonnancées ; mais s’il est procédé
à des répartitions nouvelles, les opposants, ainsi que
nous l’avons dit, doivent y être compris pour la somme qui
sera provisoirement déterminée par le tribunal et qui sera
tenue en réserve, jusqu’au jugement de leur opposition.

CHAPITRE VI.
Du concordat et de l’union.
SECTION 4™.DE LA CONVOCATION ET DE L’ASSEMBLEE DES CRÉANCIERS.
ARTICLE 804.

Dans les trois jours qui suivront les délais prescrits pour
l’affirmation, le juge-commissaire fera convoquer, par le
(4) Bédarride, n. 503 ; Renouard, t. <K p. 870 ; Bravard-Veyrières, p. 684 ;
Boileux sur Boulay-Paty, n. 518 ; Lainné, p. 497 ; Dalloz, Rép., n. 650 ; Gadral*
p. 240.(2) Rouen, 6 fév. 1847 (S-Y48 ;2.674)  ; Renouard, t. 4",p. 571.344 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
greffier, à l’effet de délibérer sur la formation du concordat,
les créanciers dont les créances auront été vérifiées et affirmées,
ou admises par provision. Les insertions, dans les
journaux et les lettres de convocation indiqueront l’objet de
l’assemblée.
SOMMAIRE.2643. Convocation des créanciers à l’effet de délibérer sur la formation du
concordat.
2643. Lorsque toutes les opérations préliminaires de la
faillite ont été accomplies, il y a lieu de procéder à sa liquidation
définitive, et les créanciers doivent décider eux-mêmes
s’ils ont assez de confiance encore dans l’aptitude et l’honnêteté
du failli pour le remettre à la tête de ses affaires, en lui
faisant remise de la portion de ses dettes qu’il semble hors
d’état d’acquitter, ou, en d’autres termes, de lui accorder un
conèordat, ou s’ils préfèrent procéder eux-mêmes et par leurs
syndics à la liquidation complète de tout l’actif, afin de s’en
partager le produit.

La convocation des créanciers à cet effet doit être faite
dans le bref délai indiqué par l’art. 804 et dans les trois
jours, par conséquent, à partir de l’expiration du délai de
huitaine accordé au créancier dernier vérifié pour l’affirmation
de sa créance. La loi ne l’exige pas toutefois à peine de
nullité, et c’est au juge-commissaire à apprécier le temps
qu’il convient d’accorder afin de permettre à tous les créanciers
vérifiés et affirmés de se présenter ; l’article suivant lui
donne, au reste, toute liberté, quant au jour où l’assemblée
se réunira.

L’objet de l’assemblée doit être indiqué dans les lettres de
convocation, à cause de l’importance extrême attachée à la
délibération qui sera prise ; la loi a voulu, en outre, que des
insertions fussent faites dans les journaux, pour réparer les
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —Al’l. 505.' 345
omissions involontaires qui auraient pu être faites par
le greffier, omissions qui ne peuvent, d’ailleurs, entraîner
nullité, ainsi que nous l’avons dit sous l’art. 492 (1). Dans
tous les cas, c’est contre le syndic que devrait être intentée
l’action en nullité fondée sur les irrégularités de la convocation,
et non contre le juge-commissaire ou le greffier (2).

ARTICLE SOS.

Aux lieu, jour et heure qui seront fixés par le juge-commissaire,
l’assemblée se formera sous sa présidence ; les
créanciers vérifiés et affirmés, ou admis par provision, s’y
présenteront en personne ou par fondés de pouvoirs.

Le failli sera appelé à cette assemblée ; il devra s’y présenter
en personne, s’il a été dispensé de la mise en dépôt,
ou s’il a obtenu un sauf-conduit, et il ne pourra s’y faire
représenter que pour des motifs valables et approuvés par le
juge-commissaire.
SOMMAIRE.2644. Formation de l’assemblée ; cpiels créanciers en font partie.2645. Mandataire ; cessionnaire, ou représentant légal du créancier.2646. Règles en ce qui concerne le failli lui-même,
26M. La loi n’a pas établi quel intervalle de temps
devrait séparer le jour de la convocation du jour de l’assemblée ;
elle s’en est rapportée au juge-commissaire, qui le
fixera de manière à ne pas apporter un retard inutile et à
donner en même temps aux créanciers domiciliés hors du
(4) Nancy, 44 déc. 1829 ; Dalloz, Rép., n. 801 ; Paris, 28 août 186b (J.P.C6,
p. 88)  ; Renouard, t. 2, p. 2 ; Bédarride, n. 541.
(2) Paris, 28 août 4865 (J.P.66, p. 88).346 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
siège de la faillite les moyens de se rendre à l’assemblée ou
de s’y faire représenter.

Lès créanciers désignés par les art. 504 et SOS peuvent
seuls être admis à l’assemblée ; cette règle ne doit recevoir
exception qU'en faveur des créanciers dont les droits ont été
contestés, mais ont été plus tard reconnus par jugement(l)  ;
sous aucun prétexte, tout autre créancier non vérifié, même
dans le cas où personne n’élèverait de contestation, ne pourrait
faire partie de l’assemblée. A plus forte raison, un créancier
régulièrement vérifié pourra, dans cette assemblée, accomplir
la simple formalité de l’affirmation. (V. suprà,
n. 2641.) 

Le droit des créanciers admis par provision réside dans le
jugement provisoire qui les concerne.

Si avant la clôture des délibérations sur le concordat le
jugement au fond est rendu sur une créance admise par
provision, ce jugement fixe définitivement la position du
créancier et décide s’il doit être maintenu dans le droit provisoire
qui lui avait été donné de prendre part aux délibérations,
et pour quelle somme, ou s’il doit être rejeté.

Le jugement servirait également de titre au créancier qui
n’aurait pas obtenu de provision, et sans distinguer s’il es{
rendu en dernier ressort ou susceptible d’appel ; jusqu’à la
réformation, la présomption est en faveur du jugement.

Le créancier domicilié hors de France doit également être
admis aux délibérations dès qu’il justifie que sa créance â
été vérifiée et affirmée.

Les créanciers parents du failli, sa femme même, peuvent
prendre part au vote sur le concordat (2).
(4) Renouard, t. 2, p. 4 ; Pardessus, n. 1234 ; Cass.. 20 juill. 1S58 (S-T.59.1.
497).(2) Pardessus, n. 1236 ; Renouard, t. 2, p. 14 ; Dijon, 24 mai 4844 ; Dalloz,
Rép., n. 686.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 503. 347
La Cour de cassation a jugé par deux arrêts que des
créanciers se présentant devant l’assemblée réunie pour délibérer
sur le concordat et demandant que leurs créances
soient vérifiées et affirmées immédiatement par eux, doivent
être écoutés et sans préjudice du recours plus régulier peutêtre
qui est ouvert aux retardataires par l’art. 503. Il suffit,
pour la validité de la vérification, qu’elle ait lieu en présence
de la masse des créanciers, des syndics et du juge-commissaire
 ; et pour la validité des opérations, que le procès-verbal,
qui sera dressé, constate que cette vérification et l’affirmation
ont précédé toute délibération (1).

L’art. S08 ci-après contient certaines dispositions restrictives
en ce qui concerne les créanciers privilégiés, hypothécaires
ou nantis de gages ; aucun texte n’a parlé des créanciers
garantis par un cautionnement ; ils ne peuvent doncêtre
distingués de tous autres.

2648. Les créanciers peuvent se présenter en personne ou
par fondés de pouvoirs.

Les pouvoirs donnés par les créanciers peuvent être sous
seing privé aussi bien que par actes authentiqués ; leur régularité
doit être vérifiée par le juge-commissaire. La loi n’a
pas limité le nombre de créanciers qu’un seul mandataire
peut représenter : une seule personne peut donc accepter
les pouvoirs de plusieurs créanciers, et, dans ce cas, le mandataire
a autant de voix qu’il a de mandants (2).

Si, postérieurement à l’affirmation, la créance passe en
d’autres-mains ou qu’un changement soit survenu dans la
capacité du créancier, ce sera le propriétaire de la créance ou
celui qui a l’exercice de ses droits au moment où l’assemblée
se réunit qui se présentera : le cessionnaire, par exemple, le
(4) Cass., 43 fév. 4855 et 20 juill. 4858 (S-V.55.4.357 et 59.1.497).
(2) Renouard, t. 2, p. 4.348 LIVRE III, TITRE 1er. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
tuteur pour l’interdit, ou les syndics du créancier tombé
en faillite.

2646. Le failli doit se présenter en personne ou par un
fondé de pouvoirs ; si une société anonyme pouvait être déclarée
en faillite, les administrateurs ou le liquidateur, qui
les représenteraient, devraient être appelés (1)  ; des dispositions
très-précises de l’ancienne loi décidaient que le concordat
ne pouvait être consenti en l’absence du failli ; peut-être
en est-il de même encore aujourd’hui, aux termes de
, l’art. S07 ; mais une raison plus décisive et tirée de la nature
des choses, c’est qu’il n’est paspossible qu’il intervienne une
convention, un contrat, un traité, sans que les deux parties
soient présentes pour stipuler et donner leur consentement.
La règle est donc la même aujourd’hui que sous l’ancienne
loi (2).

Si des propositions avaient été écrites et signées par le
failli, leur acceptation pure et simple par les créanciers rendrait
l’engagement proposé définitif et obligatoire (3).

La sommation faite au failli de se présenter à cette assemblée
ne doit pas équivaloir pour lui à un sauf-conduit ; et il peut
être arrêté en se rendant à l’assemblée(4)  ; mais la loi dit
expressément que son absence ne lui sera pas reprochée, s’il
n’a pas été dispensé de la mise en dépôt, ou qu’il n’ait pas
obtenu de sauf-conduit ; il lui reste le droit de se faire représenter,
en faisant approuver par le juge-commissaire les
motifs qui l’empêchent de se présenter en personne ;
(4) Paris, 29 déc. 4838 ; D3II0Z, Rép., n. 666.(2) Renouard, t. 2, p. 5 cl suiv. ; Pardessus, n. 4235 ; Bédarride, n. 519.—
Contra, Lainné, p. 206.(3) Bédarride, n. 521.(4) Amiens, 20 août 4839 (S-Y40.2.4-99).DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Al’l. 506. 349
- On ne saurait lui dénier la faculté de se faire assister d’un
conseil, pour le choix duquel il a toute liberté (1).

ARTICLE 506.

Les syndics feront à l’assemblée un rapport sur l’état de la
faillite, sur les formalités qui auront été remplies et les opérations
qui auront eu lieu ; le failli sera entendu.

Le rapport des syndics sera remis, signé d’eux, au jugecommissaire,
qui dressera procès-verbal de ce qui aura été
dit et décidé dans l’assemblée.
SOMMAIRE.2647. Rapport des syndics et procès-verbal de rassemblée.
2647. La loi nouvelle exige que le rapport des syndics
soit fait par écrit, pusqu’il doit être signé par eux ; le failli
est appelé à le contredire, s’il y a lieu, à le rectifier ou le
compléter ; il a un intérêt évident à ce que sa conduite et sa
position ne soient pas présentées d’une manière qui lui
serait défavorable. Si les syndics avaient altéré la vérité en
sens contraire et déterminé les créanciers par des renseignements
inexacts à consentir un concordat qui préjudicierait à
leurs intérêts, leur responsabilité serait engagée, et ils pourraient
être poursuivis en réparation du préjudice qu’ils auraient
causé.

Si le failli a concouru à la fraude, le concordat pourrait
être annulé. M. Bédarride établit une distinction pour le cas
où le failli a directement concouru à la rédaction même du
rapport, et celui où il s’est engagé, pour prix de la coupable
(4) Pardessus, n. 4234.350 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
complaisance des syndics, à leur promettre des avantages
particuliers ; il pense que dans ce dernier cas le concordat
intervenu ne pourrait être annulé (1)  ; cette distinction nous
paraît, comme à M. Bédarride lui-même, extrêmement
subtile, pour ne rien dire de plus, et nous croyons qu’elle
doit être rejetée sans hésitation.

Le juge-commissaire dresse procès-verbal de tout, ce qui
s’est passé dans cette assemblée, et l’intervention d’un notaire
n’est pas requise pour les parties qui ne savent ou ne peuvent '
signer. Cet acte est authentique et, comme tel, doit être
rédigé et clos en présence des parties, auxquelles lecture en
est faite (2). .

. Cette pièce, à laquelle est joint le rapport des syndics, doit
être déposée au greffe.
SECTION II.DU CONCORDAT.| lcf. De la formation du. concordat.
ARTICLE 807.

11 ne pourra être consenti de traité entre les créanciers
délibérants et le débiteur failli, qu’après l’accomplissement
des formalités ci-dessus prescrites.

Ce traité ne s’établira que par le concours d’un nombre
de créanciers formant la majorité, et représentant, en
outre, les trois quarts de la totalité des créances vérifiées
et affirmées, ou admises par provision, conformément à la
section V du chapitre V : le tout à peine de nullité.
(4) Bédarride, n. 547.(2) Pardessus, n. 1235 ; Bordeaux, 45 janv. 4834 (S-Y34.2.314).DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 507. 351SOMMAIRE.2C48. Principes qui ont prévalu dans la rédaction de cet article sur les obser■.
vations du Tribunat.2649. La nlajorité des créanciers exigée doit s’entendre nofl do tous les. créantciers vérifiés, mais seulement des créanciers présents.2650. Majorité en sommes des créances vérifiées et affirmées ; créanciers privilégias,hypothécaires ou nantis.2651. Créanciers domiciliés hors du territoire continental de la France.2652. Chaque créancier n’a qu’une voix,, quel que soit le nombre de sescréances ; il en est de même du cessionnaire de plusieurs créanciers.2653. Les divers cessionnaires d’un seul créancier ont chacun une voix.2654. Le tuteur peut consentir le concordat pour son pupiUe.2655. La loi exige pour la validité, du concordat que toutes- les formalitésprescrites par la loi aient été remplies, si l’époque de l’ouverture n’est
pas définitivement fixée ; la loi n’a pas prévu le cas où tous les Créanciers
sont d’accord.2656. Le juge-commissaire veille à ce que la loi soit exécutée.
2648. Le projet primitif adopté par le Conseil d’Etat le
23 avril 1807, décidait, conformément à la règle anciennement
suivie par l’ordonnance de 1673 (titre XI, art. 6 et 7) ,
que le concordat devenait obligatoire s’il était consenti « par
lé concours d’un nombre de créanciers représentant, par
leurs titres de créances vérifiées, les trois quarts de là
totalité des sommes dues » : ce système ne tenait donc
aucun compte du nombre même des votants.

Les sections réunies de législation et de l’intérieur du
Tribunat faisaient observer, le 10 juin 1807, sur le projet
qui leur était soumis, qu’en principe général, tout créancier
a le droit d’exercer sur son débiteur tous les effets attachés à
son .titre, jusqu’à l’acquit parfait de ce qui lui est dû, ou
jusqu’à l’entière cession des biens qui lui servent de gage.
Nulle remise ne peut lui rien faire perdre, si elle n’est consentie
par lui-même et de son plein gré.

« Le concordat, ajoutait le Tribunat, est un acte qui repose
sur des bases entièrement contraires, puisqu’il s’y trouve
352 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
toujours quelque créancier qui est forcé par la volonté d’autrui
avoir s’évanouir une partie, quelquefois très-notable, de
sa créance et à laisser en même temps son débiteur jouir en
pleine franchise de la liberté de sa personne et de tous les
avantages du bien qui lui reste.

a Pour qu’une telle condition, quelquefois si injuste, toujours
si dure à l’égard du créancier qui s’y refuse, lui soit
imposée malgré lui, il faut du moins que sa volonté se trouve
contre-balancée par un grand poids de volontés opposées qui
l’entraîne.

« Le poids des volontés nécessaires pour former le concordat
a été mesuré jusqu’ici en France sur la quotité seule
des créances ; mais on sait aussi quels inconvénients en sont
résultés.

« Il ne faut à un banqueroutier frauduleux que quelques
dettes simulées, dont les "titres sont dans les mains de ses
confidents, pour former tout à coup un volume de créances
capables de réduire au silence les porteurs de titres sincères.

« En écartant même tout soupçon de fraude, les créanciers
les plus considérables d’un failli sont toujours les négociants
avec lesquels il fait des affaires. Or, ceux-là se prêtent volontiers
à un concordat, parce qu’ils espèrent se remplir
de leurs pertes dans les relations subséquentes qu’un commerce
ultérieur leur donnera l’occasion de se ménager avec
le failli.

« 11 n’en est pas ainsi du petit capitaliste, comme l’employé,
lejournalier, le domestique qui a placé ses économies
sur le failli ; celui-là se les voit enlever, sans avoir pour les
recouvrer les mêmes ressources que ceux qui lui imposent
ce sacrifice.

« Or, cette dernière classe est souvent nombreuse, et les
capitaux que chacun a fournis, tout exigus qu’ils soient, sont
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 507. 333
quelquefois tout pour celui qui les perd ; sa créance est souvent,
sous bien des rapports, la plus favorable…

« Un des moyens les plus équitables serait que les voix
dans le concordat fussent non-seulement pesées, mais
comptées, de manière que, pour faire la loi aux refusants, il
fallût avec la plus haute quotité de créance réunir aussi la
majorité des voix » (1).

On fit droit à ces observations, qui font apprécier parfaitement
le caractère du traité intervenu avec le failli sous le nom
de concordat, et servent de commentaire à l’ancien art. 519,
dont l’art. S07 n’a fait que répéter les termes.

2649. La loi dit expressément que les trois quarts en
somme qui sont exigés pour la validité du concordat se calculent
sur la totalité des créances vérifiées et affirmées ou admises
par provision ; mais elle laisseindécissila majorité des
créanciers doit s’entendre également de tous les créanciers
vérifiés et affirmés ou admis par provision, ou seulement des
créanciers présents à l’assemblée qui peuvent être beaucoup
moins nombreux ; sous l’ancienne loi, la question avait été
tranchée par le texte de son art. 522, qui restreignait la majorité
aux créanciers présents ; la loi nouvelle a copié l’art.
519, mais en modifiant la rédaction de l’art. 522, que remplace
l’art. 509, elle a fait disparaître cette raison péremptoire
de décider. La discussion ne donne aucune lumière, et
elle ne laisse pas apercevoir que le législateur ait voulu apporter
aucune modification à l’ancien ordre de choses ; c’est
aussi l’opinion du plus grand nombre d’auteurs (2) , et elle
(1) Loeré, t. 19, p. 434.(2) Lainné, p. 242 ; Esnault, n. 409 ; Pardessus, n. 4237 ; Bédarride, n. 530
Caen, 2 fév. 4842, et Rouen, 30 juin 4853 (S-VÎ42.2.375 et 54.2.547)  ; Bordeaux,
24 mars 4865 (S-^65.2.252).—Contra, Renouard, t. 2, p. 45 et 30 ; Paris, 4 déc.
1858, Jur. du Notarial, 1859, p. 240 ; Paris, 14 mars 4849 et 7 août 4850 (S-Y
49.2.344 et 50.2.604)  ; Metz, 22 déc. 4863 (S-Y.64.2.38) , et Cass., 7 janv. 4867
(S-V.07.4.466).
v
354 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
nous semble devoir être adoptée par cette raison que lès pe*
tits créanciers en fâvèUf desquels le Tribunat a élevé la voix
ne pourront se plaindre, puisqu’il n’a tenu qu’à eux de se
rendre à l’assemblée. Toutefois la Cour de cassation s’est
prononcée en sens contraires

M. Renôuâfd â soutenu également cette dernière opinion :
l’esprit dont il suppose animées les deux Chambrés et lès
commissions qui ont élaboré cette loi hé peut être pris en
considération, lorsque rien ne le révèle ni dans les exposés
de motifSj ni dans les rapports, ni dans lôS discussions ; il
est certain, en Outre, que le concordat est une dérogation
flagrante aux principes du droit commun ; une limite devait
être posée Sans douté en fâveUr dès dissidents, mais où la loi
l’à-4-elle placée ? Là est la question. Il est fâcheux qu’elle
n’ait pas été tranchée par là loi nouvelle ; mais en présence
de l’ânCiên texte qui n’exigeait expressément que là majorité
dés créanciers présents, et lorsqu’il n’est possible de citer
aucun mot qui décèle chez le législateur moderne une pensée
de changement, nous croyons qu’il faut s’en tenir à l’ancienne
interprétation ; « Cette rédaction, dit M. Renouard
dans l’hypothèse prévue par l’art. 809 ci-âprèS, serait absurde
et inintelligible, si la majorité en nombre reconnue nécessaire
n’était que celle dès créanciers présents » (1)  ; et, assimilant
l’abstention à Un voté de rejet : « ce serait dire, ajouté
M. Renouard, qu’un concordat refusé par la majorité de
ceux-là Seuls, dont le vote devrait être Compté pour supputer
-là majorité en nombre, ne devra point être considéré comme
rejeté, et sera remis en délibération ». Pourquoi pas ? répondrons-nous.
N’est-il pas certain, dans le système adopté par
la loi, que la majorité des voix ne fait pas loi ? N’est-il pas certain
que, si la majorité même de tous les créanciers portés âU
(4) Faillites, t. 2, p. 34 et suiv.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 507. 353
bilan accordé le concordat, le concordat 1 devra néanmoins
être rejeté, si à cette majorité des voix ne se joignent pas les
trois quarts en somme ? Si des deux conditions imposées par
la loi, cette dernière seulement est remplie, qu’y a-t-il d’absurde
à vouloir que l’épreuve soit renouvelée, quand on songe
surtout que cette condition était la seule qui fût exigée, nous
l’avons dit, par l’ancienne loi et par le projet même du Code
de commerce* destiné à la remplacer, adopté par le Conseil
d’État, et qui allaient ainsi bien plus loin que le système si
durement qualifié par M. Renouard, suivi au moins jusqu’en
1838, et n’ayant jamais soulevé aucune réclamation ?

Nous ne saurions trop insister sur ce point, qu’un changement
aussi notable, aussi radical, pourrions-nous dire^
dans le sens de la loi, n’a été l’objet d’aucune observation
dans les longues discussions qui ontoccupé plusieurs sessions
de l’une et de l’autre Chambre ; M. Renouard lui-même, qui
a fait partie de toutes les commissions, qui, en dehors de ia
législature, se sont occupées de cette loi, convient que le
même silence a été observé au sein de ces réunions ; il est
certain encore que l’esprit de la loi nouvelle est plus favorable
aux concordats que celui de la loi ancienne, et cependant
il faudrait admettre cette modification aux anciennes règles
sur le seul fondement que la rédaction nouvelle, en face de
principes depuis longtemps proclamés et acceptés, contre
lesquels aucune objection ne s’était jamais élevée, a omis
un mot, un seul mot qu’elle a dû croire inutile, et elle a
dit créanciers, sans répéter créanciers PRÉSENTS. OÙ donc
a-t-on vu le législateur procéder avec une semblable légèreté ?
Les petits créanciers qui s’abstiennent sont, en fait, indifférents
à ce que décidera l’assemblée, ou l’approuvent d’avance
 ; ce n’est point par le silence et l’éloignement que l’on
proteste et qu’on s’oppose ; s’ils craignent d’être sacrifiés, ils
peuvent aller voter. La rédaction de l’art. 509 pouffait être
356 LIVRE III,' TITRE Pr. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
citée peut-être encore à l’appui de cette opinion ; en ordonnant
que leconcordat soit signé séance tenante, elle semble ne
se préoccuper que des créanciers présents.

2650. Si le même doute n’existe.pas quant à la majorité en
somme, la loi disant expressément qu’elle doit être calculée
sur la totalité des créances vérifiées et affirmées ou admises
par provision, c’est sous la réserve exprimée par l’article suivant,
en ce qui concerne les créances privilégiées, hypothécaires,
ou assurées par un gage.

Les créanciers dont il est question dans l’art. 808 ci-après
seront donc convoqués ; mais quoique vérifiés et affirmés, ils
ne peuvent être comptés pour la majorité en nombre ; ni
leurs créances pour la majorité en somme, et sauf le Cas,
bien entendu, où ils renoncent à leur hypothèque.

2651. L’assemblée peut être réunie avant que les créanciers
domiciliés hors du territoire continental de la France
aient pu faire vérifier leurs titres (art. 493) , et l’art. 567
exige qu’on en tienne compte cependant au moment des répartitions
: nous croyons avec M. Bédarride que ces créances
ne doivent pas être prises en considération pour apprécier
les trois quarts en somme nécessaires à la formation du concordat
(1)  ; il est certain qu’elles ne sont ni vérifiées, ni affirmées,
ni admises provisionnellement par le tribunal, et la
loi est muette à leur égard pour toutes les opérations du concordat.


Quel que soit le résultat de la vérification à laquelle seront
soumises plus tard ces créances, ou celui du jugement définitif
en ce qui concerne les créances admises par provision,
la validité du concordat n’en pourra en aucune manière être
affectée.
(4) Bédarride, n. 538.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —Art. 507. 357
26S2. Nous avons dit sur l’art. 505 ci-dessus quels sont les
créanciers ayant droit de prendre part aux délibérations et de
voter pour le concordat ; aucun doute n’existe, ni aucun dissentiment
entre les auteurs, pour décider que le vote est attaché
à la personne seule, et que, quel que soit le nombre des
créances distinctes possédées par une seule personne, elles
ne peuvent lui donner plus d’une voix ; le propriétaire de
plusieurs créances distinctes ne peut avoir autant de voix
qu’il a de créances ; il n’a jamais qu’une voix ; la majorité
des créanciers et la quotité des créances sont deux ordres
d’idées qui ne peuvent être confondus.

Ce principe ne reçoit-il aucune exception, si postérieurement
au jugement déclaratif de faillite plusieurs créanciers
ont cédé leurs droits à la même personne ? Ils peuvent se
faire représenter par un mandataire, qui aura autant de voix
qu’il a de mandants (suprà n° 2645)  ; ne peuvent-ils se faire
représenter également par un cessionnaire, et celui-ci ne
jouira-t-il pas du même avantage qui est accordé sans difficulté
au fondé de pouvoirs ? La question pouvait être douteuse.


La Cour de Bordeaux avait dit : « Attendu que la majorité
et le nombre des créanciers doivent être considérés à l’époque
de l’ouverture de la faillite ; que si, antérieurement, un
créancier est devenu cessionnaire de plusieurs titres de
créances, ces titres se confondent sur sa tête et qu’il ne peut
avoir qu’une voix dans les délibérations ; mais qu’il en est
autrement après l’ouverture de la faillite ; que si, postérieurement
à cette ouverture, un créancier devient cessionnaire
d’autres créanciers, ils lui transmettent les droits qu’ils
avaient, et qu’il peut les exercer comme étant subrogé en leur
lieu et place en vertu du transport qui lui a été consenti » (1).
(4) Bordeaux, 26 avril 4836 (D.P.36.2.447).3.58 LIVRE 1,11, TITRE 
Mais cette doctrine a été repoussée par la Cour de cassation,
dont l’opinion est partagée par tous les auteurs : « Le droit
de voter dans une" assemblée., a dit cette Cour, est un droit
individuel qui ne peut être exercé qu’une seule fois par la
même personne, quel que soit le nombre des titres qui lui
confèrent le droit de l’exercer ; pour qu’il en fût autrement,
il faudrait qu’il existât dans la loi une disposition qui n’existe
pas dans le Code de commerce ; et la distinction faite par
l’arrêt attaqué entre les cessions faites avant l’ouverture de
la faillite et celles faites postérieurement à cette ouverture
est une distinction arbitraire, qui n’est également fondée sur
aucune disposition de la loi » (1).
Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.M, Renouard a voulu distinguer encore, dans les cessions
faites depuis le jugement déclaratif, entre celles qui ont précédé
ou suivi l’époque de la vérification et de l’affirmation
des créances (2)  ; mais l’arrêt que nous venons de citer condamnerait
également par ses motifs cette nouvelle distinction,
et selon nous, avec raison. SI. Renouard soutient cette doctrine
en s’appuyant surtout sur cette considération, que la
majorité dont parle notre article est celle des créanciers vérifiés
et non celle des créanciers présents ; ce serait un argument
de plus pour faire rejeter cette doctrine, que nous
avons combattue tout à l’heure.

2653. Un embarras analogue existera, quoique en sens
inverse, si un créancier a transporté diverses parties de sa
créance à plusieurs personnes ; nous croyons, avec M. Dalloz,
que chaque cessionnaire doit être compté comme créancier
distinct et admis comme tel dans l’assemblée et au vote, s’il
n’existe auçunç fraude et que la cession soit sérieuse (3).
(4) Cass., 24 mars 4840 (D.P.40.1.13S)  ; Pardessus, n. 123.6 ; Bédarride, n.
534.(2) Faillites, t. 2, p. 19.—Conirà, Dalloz, Rép., n. 687.(3) Rép., v » Faillites, n. 690.DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 507. 359
Des abus peuvent naître sans doute de ces décisions ; mais

elles nous semblent conformes au texte de la loi ; les tribu^

naux veilleront à y porter remède dans la limite des pouvoirs

qui ""leur sont attribués.

2654. Le tuteur représente le pupille et peut consentir
en son nom le concordat, sans autorisation spéciale ; les formalités
de la faillite présentent une garantie suffisante pour
les intérêts du mineur (1). Ce principe pourrait cependant
être çonstesté sans préjudice, bien entendu, de la force obligatoire
du concordat régulièrement consenti, même pour le
mineur qui n’y aurait pas été représenté. « Quoique à la
rigueur, dit Pardessus, on puisse considérer un concordat
comme une transaction, les formes dont il est entouré et
l’intervention de la justice dispensent le tuteur de recourir
à une assemblée de famille et à une autorisation spéciale. »
Cette règle doit être admise,

2655. L’intervention de la loi et de l’autorité publique,
seraient inutiles évidemment, si tous les créanciers étaient
d’accord avec le failli pour régler leur position respective
mais comme cette unanimité ne peut être supposée, la toi,
ainsi que nous venons de le voir, a permis que la mino^.
rite fût contrainte de se soumettre à la volonté du plus
grand nombre : le traité, ainsi passé en dehors des règles
du droit commun, ne sera valable et obligatoire pour tous,
présents ou absents, consentants ou dissidents, qu’à la con-.
dition que toutes les formalités qui doivent précéder la for^
mation de l’assemblée auront été accomplies. « Comme les
concordats, jusqu’ici, disait le Tribunat sur le projet du Code
de commerce, ont été conclus à toutes les époques dans les
faillites, il serait bon de marquer expressément que désormais
ils ne pourront plus l’être qu’après l’accomplissement
(4) Esnault, n. 405 ; Boulay, n. 560 ; Dalloz, Rép., n. 697 ; Pardessus, n. 4237.360 LIVRE III, TITRE 1er. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
des formalités ci-dessus prescrites » (1)  ; il fut fait droit à
cette observation, et la disposition formelle contenue au premier
alinéa de l’art. 507, textuellement copié sur l’art. 519,
l’a consacrée. Sous la loi nouvelle, toutefois, il ne serait plus
possible, comme on l’a fait sous la loi ancienne, de déclarer
nul le concordat consenti au failli, parce que l’époque de
l’ouverture de la faillite n’aurait point été fixée par jugement
(2)  : en effet, aux termes de l’art. 441, à défaut de
détermination spéciale, elle est fixée de plein droit à partir
de ce jugement. Si le tribunal en avait fixé l’époque provisoirement,
cette désignation devrait être considérée comme
définitive, lorsque aucun autre jugement ne l’aurait changée
avant-le concordat (3).

La Cour d’Angers ne s’est pas mise en opposition avec
cette règle, en jugeant que, bien que la formalité de la vérification
des créances, l’une des plus importantes, à coup sûr,
n’ait pas été remplie, un traité pouvait être valablement
passé entre le failli et ses créanciers, si tous y avaient donné
leur adhésion (4). Une adhésion unanime lève .toute difficulté
 ; chaque créancier ne saurait être dépouillé du droit
d’accorder, en ce qui le concerne, toute remise à son débiteur ;
la loi n’a dû régler que les formes nécessaires pour
obliger les créanciers dissidents ou absents ; c’est là le caractère
propre du concordat. Si ces sortes de traités ne sont point
prévus par la loi, à coup sûr ils ne sont point prohibés par
elle.

Rien ne s’opposerait à ce que, dans un semblable contrat,
il fût fait, publiquement et du consentement de tous, des
(4) Locré, t. 49, p. 433.(2) Cass., 3 janv. 4833 cl 13 nov. 4837 (S-V.33.4.132 et 37.4.948).(3) Dalloz, Rép., v° Faillites, n. 675.—Contra, Caen, 20 janv. 1863 (S-V.69.
2.11).(4) Angers, 2 fév. 1849 (S-V.49.2.27S).DU CONCORDAT ET DE L’UNION, — Art. 507. 361
avantages particuliers à certains créanciers : volenti non fit
injuria. C’est ce qu’avait décidé la Cour d’Agen (1).

Cet arrêt a été critiqué par M. Bédarride. Si cet auteur ne
fait aucune difficulté d’admettre qu’un traité ne puisse
valablement intervenir entre un débiteur en déconfiture et
l’unanimité de ses créanciers, c’est à la condition expresse
que le traité aura été consenti avant le jugement déclarant
la faillite. Après cette déclaration judiciaire, il pense que le
texte de la loi s’oppose à ce que toutes les formalités qu’elle
a prescrites ne soient pas observées (2). Cette exigence ne
nous paraît point justifiée. Nous l’avons dit plus haut, ce
que la loi défend, c’est le concordat ; c’est-à-dire le traité
obligeant les dissidents ; mais nous ne pouvons croire qu’elle
ait voulu enchaîner l’unanimité des créanciers en ce qui concerne
leurs intérêts privés, et sans préjudice du droit qui
appartient au ministère public de poursuivre le banqueroutier,
s’il y a lieu.

Si aucun motif d’intérêt public ne s’oppose à l’admission
d’un traité conclu dans de semblables conditions, les tribunaux
ne doivent faire aucune difficulté sur l’assignation
donnée aux syndics, et le juge-commissaire entendu, d’ordonner
la discontinuation des opérations de la faillite et
d’autoriser le failli à reprendre la libre administration de ses
affaires en déchargeant le syndic du mandat qui lui avait été
donné.

Il en serait de même et le concordat devient inutile si le
failli se trouve en état de payer tous ses créanciers (3).
■•" Il est entendu qu’il n’en reste pas moins failli et que la
réhabilitation seule peut faire disparaître les’ conséquences
•(4) Agen, 23 juin 4859 (J.P.59, p. 4024).(2) Bédarride, n. 526 et 526 bis.(3) Pardessus, n. 4233.362 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
de l’état où l’a mis le jugement de déclaration. Il n’est pas
douteux non plus que si le traité est intervenu avant toute
déclaration, il aura pour premier effet d’empêcher la. faillite,
en mettant fin à toutes poursuites ; la loi ni les. tribunaux
n’ont plus. I intervenir-.

Nous examinerons, sous l’art. 529 ci-après une question
ayant beaucoup d’analogie avec celle-ci ; mais qui en est
cependant distincte : celle de savoir-, au contraire, si après .
toutes les formalités accomplies, la réunion de l’assemblée
appelée à délibérer, et le rejet du concordat} les créanciers
peuvent encore traiter avec le failli.

2656. Lorsque le jugercommissaire qui préside l’asseniT-.
blée découvre dans le rapport que doivent faire les syndics,
(art. 506) , ou dans les observations présentées par quelque,
créancier, que certaines opérations ont été omises ou sont
irrégulières, ou que les délais ne sont pas expirés, il doit
ordonner, avant de passer outre, que les omissions soient
réparées, ou qu’on recommence les opérations irrégulières,
ou qu’on attende l’expiration des délais, et ajourner en con-*
séquence l’assemblée (1). La loi nouvelle et le Code de 1807
avant elle, ont attaché une importance extrême à ce que le
concordat ne pût être valablement consenti avant l’accomplis^-,
sèment, ainsi que le dit notre article, de toutes les formalités
prescrites ; elles constituent pour tous des garanties, qui ne
peuvent être éludées. Nous verrons tout à l’heure que la loi
a ajouté à ces garanties la nécessité de l’homologation par le
tribunal, et le droit d’opposition accordé à tout créancier
(art. 512 et 513).
(4) Pardessus, n. 4234.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —Al’t. 508. 363
ARTICLE 508.

Les créanciers hypothécaires inscrits ou dispensés d’inscription,
et les créanciers privilégiés ou nantis d’un gage,
n’auront pas voix dans les opérations relatives au concordat
pour lesdites créances, et elles n’y seront comptées que s’ils
renoncent à leurs hypothèques, gages ou privilèges.

Le vote au concordat emportera de plein droit cette renonciation.

SOMMAIRE.2657. Créanciers appelés à l’assemblée, mais ne pouvant yo.ter..2658. Créancier propriétaire, tout à, la fois, de créances privilégiées et decréances simplement chirographaires.2659. Le vote emporte déchéance.2660. Le créancier peut-il renoncer à une partie de sa créance hypothécaireet voter pour cette partie sans craindre de déchéance ?2661. Créances hypothécaires appartenant à des mineurs.2662. Hypothèque consentie non par le failli, mais par un codébiteur pu unecaution du failli.2663. La déchéance est encourue mênie quand il y -a eu rejet du concordat.2664. Elle n’est pas encourue si le concordat était impossible.2665. Concordat annulé ou résolu.2666. Hypothèse prévue par l’art. 509.2667. La déchéance encourue est définitive et complète.2668. L’article n’est applicable que dans les cas spécialement prévus ; saisiearrêt.
2657. L’art. 508 dit expressément que la régie qu’il établit
est commune à tous les créanciers hypothécaires, inscrits
ou dispensés d’inscription, aux créanciers privilégiés entre
lesquels on ne peut faire de distinction, que le privilège porte
sur les meubles ou les immeubles, ainsi qu’à ceux qui sont
nantis d’un gage. Ils doivent néanmoins être appelés à l’as-
364- LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
semblée, et ils y ont voix consultative (1)  ; ils peuvent délibérer,
mais non voter. Les créances à raison desquelles la
participation au Concordat n’est pas admise ne sont pas
comptées pour établir les trois quarts en somme de la totalité
des créances dont parle l’art. 507 ci-dessus.

Nous avons eu occasion de dire que cette énumération ne
pouvait être étendue, et, par suite, que l’art. 508 n’était pas
applicable aux créanciers garantis par un cautionnement.

2658. Toutefois, les créanciers dont il s’agit peuvent, soit
être propriétaires de créances de diverses espèces, les unes
hypothécaires, les autres chirographaires, soit renoncer à l’hypothèque,
au privilège, au nantissement qui leur appartient.

Le créancier propriétaire tout à la fois et de créances hypothécaires
ou privilégiées, et de simples créances chirographaires
peut évidemment, en ce qui concerne- celles-ci,
participer et voter au concordat ; mais il doit, lorsqu’il prend
part au vote, faire réserve de ses droits de privilège ou d’irypothèque,
afin d’éviter toute difficulté ultérieure ; la loi,
toutefois, ne lui en fait pas une obligation, et il ne pourrait
être considéré comme déchu de son hypothèque, par cela seul
qu’il est intervenu dans un vote auquel ses créances chirographaires
lui donnaient droit de participer ; en cas de contestation,
les tribunaux ne devraient pas oublier qu’il est de
règle de ne pas présumer aisément la renonciation à un droit,
et que l’art. 508 est bien assez rigoureux sans en exagérer
la sévérité par l’interprétation. C’est dans ce sens que s’est
prononcée la jurisprudence ; elle a décidé que la renonciation
doit être expresse et formelle(2).
(4) Cass., 24 août 4836 ; Dalloz, Rép., u. 094 ; Renouard, t. 2, p. 26 ; Bédarride,
n. 532.(2) Cass,, 2 mars 184-0 (S-Y40.1.564)  ; Rouen, 24 janv. 1851 (J.P.53.2.412)  ;
Douai, 30 juin 1855 (J.P.56.2.-494)  ; Cass., 4-juill. 1855 (J.P.56.2.473)  ; Renouard,
t. 2, p. 23 ; Pardessus, n. 1236.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 508. 365
2659. Le créancier dont toutes les créances sont garanties
par un hypothèque, un privilège ou un gage, peut, ainsi que
nous l’avons dit tout à l’heure, renoncer au bénéfice de cette
garantie, et est assimilé alors à un simple créancier chirographaire
 ; la loi lui reconnaît les mêmes droits qu’à tous les
créanciers de cette catégorie ; et elle n’avait nul besoin d’énoncer
une semblable règle ; mais elle a dit, d’une manière
expresse, que le seul fait d’agir, non plus comme simple
consultant, mais comme délibérant, et de prendre part au
vote sur le concordat, emporte de plein droit la perte du privilège
ou de l’hypothèque, et novation de la créance. Le texte
est positif et aucune distinction particulièrement n’est à faire,
quel que soit le rang de l’hypothèque et la valeur réelle du
surcroît de garantie qui appartient au créancier. Aussi
importe-t-il que les noms des créanciers hypothécaires ou
privilégiés qui ont pris part au vote soient-inscrits sur le
procès-verbal. Cette constatation assure à chacun des intéressés
le bénéfice de l’art. S08 (1).

2660. « Un créancier hypothécaire ou privilégié, dit
M. Bravard-Veyrières, ne pourra-t-il donc jamais 'prendre
part au concordat sans perdre absolument son privilège ou
son hypothèque ? D’un côté, il paraît inique d’exclure de
toute participation au concordat le créancier hypothécaire,
car il est possible que son hypothèque ne lui procure en définitive
que le paiement d’une très-faible partie de sa créance,
et pour l’excédant il est véritablement dans la même position
que tous les autres créanciers, un simple chirographaire
comme eux. D’un autre côté, il paraît impossible de l’admettre
à prendre part au concordat et de lui conserver en
même temps son hypothèque, car il aurait alors une sûreté
(1) Bédarride, n. 541.366 LIVRE IIÎ, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
dofit les autres Créanciers seraient dépouf vus, et par conséquent
son voté n’offrirait pas de garantie pour là masse » (1).

Les inconvénients signalés par M. Bravard-S7e3'rièrës
avaient été aperçus déjà par le Tribunat en 1807 ; une disposition
proposée pouf les atténuer au moins ne fut pas
adoptée ; de nos jours, tous lès auteurs les ont également
vus, mais là disposition de l’art ; 808 leur à pàfu générale et
absolue ; et ils enseignent que les créanciers n’ont d’autre
alternative que dé renoncer absolument, et d’une manière
complète, à leur privilège OU hypothèque^ bu Ûe s’abstenir
de toUte participation aU voté du concordat (2)  ; Mais
Mi ËraVard-Yèyfièrès croit que les auteurs ont singulièrement
exagéré là portée de l’art. SOS, et en ont tiré des conséquences
qui lui semblent erronées ;

a Est-ce que le créancier, dit-il, qui à, je suppose, une
créance hypothécaire de 100,000 fr., ne pOUfra prendre part
au concordât pour aucune portion de cette créance, s’il ne
renonce pas complètement à son hypothèque ? Mais l’art.
508, entendu ainsi, consacrerait une flagrante iniquité :
car il est possible que le créancier ne soit colloque que pouf
50,000 fri sur le prix de l’immeuble hypothéqué : dès lorsj
eii réalité^ il ne serà^ pour les autres 50,000 fr. qu’un
créancier chirographaire^ et il subira comme tel la loi du
concordat.

ci ; Quant à moi> je crois fefmement que le créancier^ en
déclarant qu’il renonce à son hypothèque pour SOjOOO fn,
pourravprendre part au concordat pour ces 50,000 fr.> sans
compromettre en rien son hypothèque pour les 80,000
autres. Alors, en effet, il sera dans la même position que
s’il avait deux créances distinctes, l’une hypothécaire de
(4) Manuel, p. 566.(2) Pardessus, n. 1236 ; Renouard. t. 2, p. 23 ; Bédarride, n. 540.
DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 508. 367

SOJOOO fr., l’autre chirographàire de 50,000 frt ; auquel cas
il pourrait} sans aucun doute, prendre part au concordat
pour sa créance chirographàire^ tout en conservant son hypothèque
pour l’autre créance. Aucune disposition de la loi
n’enlève^ qUe je sache, au créancier le droit de renoncer
pouf partie à son hypothèque ; et-, au moyen dé cette renonciation-,
il se trouve^ pour la pbrtion de sa Créance à laquelle
elle s’appHqUê, exactement dàtts la même position que tous
les créanciers ohifogfaphaifes : donc il doit avoir lés mêmes
droite M (1).

Nous partageons, quant à nous, de la manière la plus complète
là conviction dé M. Bfàvard-Yeyrières, et nous croyons
que lé savant professeur à donné la véritable explication dé
l’art. 508. Mais il est bon que l’on sache que la question ne
s’est pas encore présentée devant les tribunaux et que la
jurisprudence ne s’est pas prononcée.

2661. A d’autres égards^ là Cour de Cassation a toujours
appliqué l’aft. 808 d’une manière restrictive ; ainsi elle.a
décidé que la pfésomptiùn légale de renonciation établie par
cet article n’est pas applicable à ceux qui Ont voté ou pour
qui l’on a voté, sans lés conditions de capacité exigées pour
la Validité d’Une semblable renonciation. « Si ; en matière de
fallite, a dit la Gôur^ lés" Cféâncés purement chifogràphaires
dès mihêUfs sont, Comme celles des majeurs^ assujetties aux
conséquences du conCOfdât, consenti oU non pouf eUx^ parce
qu’il est obligatoire pour toUs^ lorsqu’il à été homologué, il
n’en peut"être ainsi à l’égard dé leUf s créances hypothécaires,
auxquelles le concordât ne peut porter atteinte^ et au bénéfice
desquelles aucune renonciation ne peut être faite par le
tuteur qui n’a pas capacité pour aliéner les biens et droits du
mineur, ni pour consentir une transaction, sans l’observation
(4) Manuel, p. 567 et 868.368 LIVRE III, TITRE I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
des formalités prescrites par la loi » (1). En effet, ainsi que
le fait observer M. Renouard, on ne peut pas présumer une
renonciation tacite, là où une renonciatieh, même expresse,
serait demeurée sans effet (2).

2662. Il est plus embarrassant de décider si la déchéance
n’est applicable que dans le cas où l’hypothèque frappe les
biens du failli lui-même et si le créancier chirographairé du
failli peut voter, sans craindre l’application de l’art. _ 808,
lorsque l’hypothèque qui lui appartient aété consentie par un
tiers, codébiteur ou caution du failli, mais qui n’est pas luimême
en faillite.

Il est difficile d’apercevoir comment les motifs qui ont déterminé
la disposition déclarant déchu de ses droits de privilège
ou d’hypothèque le créancier qui prend part au concordat
peuvent perdre de leur force, lorsqu’il s’agit d’un privilège
ou d’une hypothèque portant sur les biens d’un tiers. La disposition
de l’art. S08 semble générale et absolue. Dans l’un
et l’autre cas, le créancier est assuré de son paiement et vote
sur un concordat, dont il ne subira pas la loi. H y a heu de
supposer que ce privilège ou cette hypothèque ne pourra être
exercé par le créancier, sans nuire à la masse, quandil s’agit
d’un coobligé qui n’aurait désintéressé le créancier du failli
que sauf à se présenter pour les sommes qu’il aurait ainsi
payées à la décharge de celui-ci. Cette opinion paraît avoir
été embrassée par Pardessus, qui, toutefois, n’a pas discuté la
question et la résout seulement d’une manière implicite :
« Ainsi, dit-il, le droit de délibérer est refusé aux créanciers
dont les créances sont garanties par des hypothèques ou légales
ou utilement inscrites. Comme ils trouvent dans ces
(1) Cass., 18 juill. 1S43 (S-^43.1.778).—Sic, Cass., 2 mai 1840 (S-V.40 4 504)  ;
et Paris, 17 juill. 4866 (S-V.67.2.23) et tous les auteurs.(2) Faillites, t. 2, p. 26.DU CONCORDAT ET DE MJNION. — Art. 508. 308
hypothèques la sûreté de leurs créances, ils pourraient voter
sans risques’pour eux-mêmes des remises considérables, qui
ne seraient supportées que par les seuls créanciers chirographaires.
Il en serait de même des créanciers, à qui des cautions
auraient fourni des sûretés hypothécaires. Mais, si ces
cautions ont usé du droit qu’elles avaient de se présenter à la
vérification, il ne paraît pas qu’on puisse les écarter, puisque
dans la réalité elles ont un droit de créance pour ce qu’elles
seront tenues de payer » (1).

La jurisprudence a adopté une doctrine contraire ; les Cours
de Rennes et de Caen ont jugé « que la déchéance des droits
de préférence et de priorité prononcée par l’art. 808, C.
comm., contre les créanciers qui ont assisté au concordat,
n’a lieu que relativement aux créanciers pourvus d’hypothèques,
de privilège ou de gage sur les biens du failli ». Un
pourvoi ayant été formé contre l’arrêt de la Cour de Caen, il
a été rejeté, « attendu, porte l’arrêt de la Cour de cassation^
que dans toutes les dispositions du Code de commerce qui
précèdent l’art. 508, il n’est question des créanciers et de
leurs droits que relativement à la personne et aux biens du
failli ; que c’est dans le même sens que s’expliquent la section 2
du chap. 7 intitulée : des créanciers nantis de gage et des
créanciers privilégiés sur les biens meubles, et la section 3
du même chapitre intitulée : des droits des créanciers hypothécaires
et privilégiés sur les immeubles ; et que les art. 546,
547 et suiv., de ces sections, s’appliquent exclusivement aux
gages, privilèges et hypothèques existant sur des biens appartenant
au failli ; qu’ainsi l’art. 508, dans l’interdiction de
voter au concordat qu’il prononce contre les créanciers hypothécaires,
privilégiés ou nantis de gages, et dans la déchéance
de leurs hypothèques, privilèges et gages, dont il
(I) Droit comm., n. <I23G.
v
370 LIVRE III, TITRE 1er. -^-DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
frappe ceux qui auront voté, ne s’applique qu’aux hypothèques,
privilèges et gages existant sur les biens appartenant
au failli lui-même, et non aux Ir^pothèques, privilèges et
gages conférés et existant sur les biens appartenant à des
tiers »■( !).■

• Cette décision devra être suivie,, mais elle ne nous semble
pas à l’abri de toute critique : soit que l’on se reporte aux
termes mêmes de l’art. 508, qui sont généraux et absolus,
soit que l’on se reporte aux motifs qui ont fait écrire cette
disposition, on est enclin à adopter une opinion contraire à
celle qui a prévalu même devant la Cour suprême, et nous
engageons les créanciers dans cette position à n’agir qu’avec
une extrême prudence.

2663. Les art. 508 et 509 ont soulevé une question fort
grave.'

La délibération relative au concordat peut amener la conclusion
du contrat proposé par le failli • et, dans ce cas, il est
hors de doute que les créanciers privilégiés hypothécaires
ou nantis ont renoncé de plein droit, et sans qu’il fût besoin
d’une déclaration expresse à cet égard, à profiter des avantages
attachés à leurs créances. '"

La délibération, au contraire, peut amener le rejet du
concordat proposé ; quelle sera, dans ce cas, la position des
créanciers privilégiés, hypothécaires ou nantis, qui ont pris
part au vote ? Sont-ils déchus des avantages attachés à leurs
créances ?

' On a soutenu que la réponse devait être négative ; les
créanciers hypothécaires, a-t-on dit, gagistes ou priviligés,
Tenonçant à leurs garanties pour voter dans les opérations"
. (<l) Rennes, 34 mars -1S49 ; Caen, 27 déc. -IS52 ; Cass., 20 juin-18S4 (S-V.4-9.2.
440 etS4.-l.S93)  ; Rouen, 3 août 18S7 (S-YSS.2.334).— Conlrà, Poitiers, 29 août
4S50 (S-Y.S3.-I.403)  ; Démangeât sur Bravard, t. o, p. 377, note -I.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. S08. 371
du concordat, ne font qu’une renonciation conditionnelle ;
leur renonciation sera nulle si le concordat ne se forme pas.
En proclamant que, d’après l’art. 508, Iq voté au' concordat
emporte de plein droit cette renonciation, le législateur a
voulu dire que, dans ce cas, celle-ci étant tacite,'produirait
le même effet que si elle avait été exprimée en termes, formels.
Mais encore faut-il que le concordat ait lieu.'La renonciation
expresse ou tacite du créancier nanti a pour cause
légale les avantages espérés par lui dans la réalisation d’un
traité entre le failli et la masse. Il n’a pas voté au concordat, ;
puisque celui-ci n’a jamais existé. Il a voté pour le concordat,"
dans l’espérance conçue et trompée presque au même mo-.
ment de faire rendre au débiteur l’universalité: de ses’biens
et d’échapper à un état d’union qui, cependant, n’a pu être

évité ,(i). : ':.:..-

Cette doctrine ne saurait être admise. Faire du concordat
un contrat synallag'matique soumis" purement et" simplement
aux règles du Code Napoléon, c’est oublier de la manière la ;
plus complète que ce prétendu contrat sera obligatoire pour
ceux qui n’étaient pas présents ; que ceux mêmes qui ont
refusé de la manière la plus énergique leur'adhésion devraient
s’y soumettre ; et que pour en apprécier les effets, il faut
bien abandonner les "principes généraux dont il s’éloigne
d’une si étrange manière,, et s’en tenir à la loi spéciale, qui
l’a particulièrement réglé ; cette loi spéciale, selon nous, est
positive dans l’art. 508 ; et l’art. 526 ci-après vient confirmer
encore la règle, que le premier avait posée, La jurisprudence
est formelle eu faveur de cette opinion (2) , que
soutiennent tous les auteurs. ■ :
(4) Bourges, 43 mars -1863 (J.P.6G, p. 604).(2) Bordeaux, 22 août 4844 (S-V.45.2.287) , et -19 août 4838 (J.P.39, p. 878).
V. égal. Cass., 26 août 4851 (J.P.S2.4.42).312 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
: 2664. Nous admettrons volontiers, toutefois, que si les
termes de la loi sont précis ; que si la règle, que le texte consacre,-
est justifiée par de solides raisons, la disposition peut
quelquefois sembler rigoureuse, et que, dans les limites
laissées à la doctrine, l’interprétation doit être bienveillante.


- Bien des obstacles, en dehors du vote contraire des créanciers,
peuvent empêcher le concordat. H faut : 1° suivant
une opinion, qui compte des partisans (V.suprà, n. 3649) ,
que la majorité des créanciers inscrits et vérifiés se rendent à
la réunion ; 2° que ces créanciers représentent les trois
quarts des créances.

Il faut que le failli n’ait pas été ou ne soit pas condamné
comme banqueroutier frauduleux (art. 510 ci-après)  ;

Que l’homologation soit accordée par le tribunal (art. 513
ci-après).

Si l’assemblée appelée à voter ne pouvait prendre une délibération
valable, en raison de la manière dont elle était
composée ; si le concordat ne pouvait être accordé par suite
de l’incapacité du failli ; si le tribunal refuse l’homologation ;
nous croyons que les créanciers privilégiés, hypothécaires
ou nantis doivent être relevés des effets de la déchéance et
rentrent dans la plénitude de leurs droits. Le cas est tout
autre que celui où le vote auquel le créancier a pris part
n’a pas donné une majorité suffisante. Il faut admettre, dans
le premier cas, que le concordat n’était pas possible ; le
sacrifice fait par le créancier était donc sans but et sans
cause ; dans le second, le but n’a pas été atteint, mais il
pouvait l’être ; et le créancier a fait ce qui était en lui, soit
pour faire accorder le concordat, soit même pour le faire
rejeter, si son vote a été contraire et qu’il ait pleinement
obtenu, dans cette hypothèse, le résultat qu’il poursuivait.
La loi, en effet, n’attache pas la déchéance, au seul vote favo-
DU CONCORDÂT ET DE L’UNION. — Art. 308. 373
rable ; elle ne distingue pas ; la déchéance est encourue
dans tous les cas.

Il nous semble que la distinction est bien réelle et que,
dans deux circonstances différentes l’une de l’autre, la décision
peut bien n’être pas la même (1).

M. Démangeât, cependant, n’admet pas la distinction que
nous proposons, et qu’il ne trouve pas justifiée (2). Le motif
de distinguer, selon nous, est tiré par analogie de ce principe
que l’engagement souscrit de faire une chose impossible,
devrait être regardé comme non avenu ; et le concordat
était impossible, par exemple, si le failli est banqueroutier
frauduleux : les votes étaient impuissants à produire
aucun effet. Notre interprétation est bienveillante peut-être,
subtile même, si l’on veut, mais nous ne la croyons pas dénuée
de fondement.

2665. La règle sera-t-elle la même en cas d’annulation
ou de résolution ? Nous répondrons affirmativement si le
concordat est annulé ; dans ce cas il est censé n’avoir jamais
existé (V, ci-après sous l’art. 520, n. 2707). Il en est autrement
s’il y a seulement résolution par suite d’inexécution :
le concordat a existé ; les droits acquis aux tiers sont respectés
 ; et les événements postérieurs ne doivent pas
rétroagir (3).

2666. Il nous reste une dernière question à résoudre.
Dans le cas prévu par l’art. 509 ci-après, la loi dit que les

résolutions prises et les adhésions données dans la première
assemblée demeureront sans effet ; par suite, le concours
(4) Bédarride, n. S44 ; Dalloz, Rép., v° Faillites, n. 701.—Contra, Bordeaux,
49 août 4858 (J.P.59, p. 878).(2) Démangeai sur Bravard, t. S, p. 374, note 4.(3) V. Bédarride, n. 544 ; Dalloz, Rép., v » Faillites, n. 701, et Bordeaux,
49 août 4858 (J:P.59, p. 878).374 LIVRE III, TITRE Ier ; — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
donné à la délibération ne pourra être reproché à aucun
créancier ; cette première assemblée est comme non avenue.
C’est en se basant exclusivement sur les faits qui se seront
passés dans la seconde délibération que, sous les distinctions
que nous avons posées plus hautj on appréciera si des
créanciers privilégiés, hypothécaires ou nantis, ont encouru
la déchéance.

2667. Quand cette déchéance est encourue, du reste, elle
est définitive et complète ; même à l’.égard des tiers, ayant
traité.avec le failli postérieurement au concordat (1) : Le
créancier doit être supposé avoir fait remise d’une partie de
sa dette ; et novation^ pouï le surplus.

2668. La disposition exceptionnelle de notre article doit
être renfermée dans les cas qu’il a prévus ; et ne peut être
appliquée spécialement au créancier du failli $ qui, avant
l’époque fixée pour l’ouverture de la faillite, a obtenu un jugement
passé en force de chose jugée validant à son profit une
saisie-arrêt, alors même qu’il n’en a pas encore touché le
montant ; son vote au concordat ne peut porter aucune
atteinte aux droits qui résultent pour lui de la saisie, et il
peut produire à la faillite, et toucher les dividendes jusqu’à
concurrence de la somme totale, qui lui est due (2).

ARTICLE 509.

Le concordat sera, à peine de nullité, signé séance tenante.
S’il est consenti seulement par la majorité en nombre,
ou par la majorité des trois quarts en somme, la délibération
sera remise à huitaine pour tout délai ; dans ce cas,
(4).Bédarride, n. 842.(2) Tr. civ. de la Seine, 24 janv. 1870 ; Le Droit, 7 et 8 Î6\, 4870 ;DU CONCORDAT ET DE L’UKION. —Art. §09. 375
les résolutions prises et les adhésions donnéeSj lors de.la
première assemblée, demeureront sans effet.
SOMMAIRE.■ /2669. Signature du concordat.2670. S’il n’est consenti crue par l’une des deux majorités exigées.2671. Le délai de huitaine pour la remise est de rigueur ; concordat particulier ;renvoi à l’art. 831.
2669. La loi, en exigeant que le concordat fût signé séance
tenante, à peine de nullité, ne s’oppose pas à ce que plusieurs
séances, s’il y a lieu, soient employées à en discuter la convenance
et les conditions ; elle veut seulement que le concordat
soit signé dans la séance même où il a été arrêté et voté,
sans pouvoir être revêtu de signatures recueillies isolément ;
il n’y a aucun doute sur ce point (1). Il est certain également
que, si le nombre de signatures exigé par la loi avait été
recueilli séance tenante, l’adhésion isolée et postérieure
d’autres créanciers ne serait plus un vice dans le concordat.
Une simple suspension ne devrait pas faire d’une séance
unique deux séances distinctes (2).

2670. Si le résultat du vote ne donne pour l’adoption du
concordat que l’une des deux majorités dont le concours
est exigé, la majorité en nombre ou la majorité des trois
quarts en somme, la délibération est remise à huitaine pour
tout délai, et il doit être procédé à un nouveau vote ; la loi
nouvelle décide expressément que les créanciers ne sont pas
engagés par le vote émis dans la. première assemblée ; on
procède à nouveau ; tout ce qui avait précédemment été
délibéré et convenu demeure sans effet. (Y.jupi'à, n° 2666,
infine.) 
(1) Renouard. t. 2, p. 29.(2) Cass., 13fév. 4835 (J.P.56.4.57).376 LIVRE III, TITRE r=r. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Les créanciers qui n’ont pas usé du droit qui leur appartenait,
d’assister à la première délibération, peuvent se présenter
à la seconde ; il en est de même pour les créanciers
dont les droits n’auraient été reconnus que depuis la première
délibération (1).

Si à cette seconde assemblée le concordat ne réunit pas la
double majorité exigée par l’art. 507, il est définitivement
rejeté et toute délibération ultérieure sur cet objet devient
impossible.

2671. La loi nouvelle a répété l’expression dont s’était
servil’ancien art. 522, et fixe la seconde assemblée à huitaine
pour tout délai ; cette expression doit-elle être entendue dans
ce sens, que le délai de huitaine, qui évidemment ne peut
être abrégé, ne peut être prorogé par la majorité même des
créanciers délibérants, et que, ce délai expiré, on doit nécessairement
former le contrat d’union ? L’affirmative est
enseignée par tous les auteurs et adoptée par la Cour de
cassation (2). Quoique cette opinion soit rigoureuse, elle
paraît être l’expression fidèle de la loi, et le concordat serait
nul, s’il était consenti après l’expiration du délai de huitaine.
Il faut excepter le cas fortuit ou de force majeure ; il y aurait
lieu alors de s’adresser au tribunal pour obtenir par jugement
l’indication d’un autre jour (3). En dehors de ces circonstances
exceptionnelles et qui semblent sous-entendues
de plein droit, le renvoi ne peut être fait à un délai plus long,
même en raison de la distance qui existe entre le lieu de la
réunion et la demeure de quelques créanciers (4).

La loi n’exige pas une convocation spéciale des créanciers
(4) Pardessus, n. 4237.(5) Cass., 6 août 1840 (S-V.14.4.65).(3) Pardessus, n. 4237 ;.Renouard, t. 2, p. 31.(4) Bordeaux, 40 mai 4845 (S-V.46.2.316).DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —Art..310 et SU. 377
pour la seconde assemblée ; mais il semble plus régulier, à
tous égards, que cette convocation soit faite, principalement
dans l’intérêt des créanciers qui ne se sont pas présentés.

Cette convocation serait indispensable dans le cas tout à
fait exceptionnel où le tribunal aurait déterminé une autre
époque que celle qui est indiquée par la loi.

L’art. 531 ci-après règle le cas où un concordat particulier
est accordé à l’un des associés ; il faut s’y reporter.

ARTICLE 510.

Si le failli a été condamné comme banqueroutier frauduleux,
le concordat’ne pourra être formé.

Lorsqu’une instruction en banqueroute frauduleuse aura
été commencée, les créanciers seront convoqués à l’effet de
décider s’ils se réservent de délibérer sur un concordat, en
cas d’acquittement, et si, en conséquence, ils sursoient à
statuer jusqu’après l’issue des poursuites.

Ce sursis ne pourra être prononcé qu’à la majorité en nombre
et en somme déterminée par l’art. 507. Si, à l’expiration
du sursis, il y a lieu à délibérer sur le concordat, les règles
établies par le précédent article seront applicables aux nouvelles
délibérations.

ARTICLE 511.

Si le failli a été condamné comme banqueroutier simple,
le concordat pourra être formé. Néanmoins, en cas de poursuites
commencées, les créanciers pourront surseoir à délibérer
jusqu’après l’issue des poursuites, en se conformant au
dispositions de l’article précédent.
378 LIVRE III, TITRE 1er. --DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.SOMMAIRE.2672. Instruction en banqueroute frauduleuse ; condamnation.2673. Banqueroute simple.
2672. Les dispositions contenues dans ces deux articles
ne peuvent donner lieu à aucune difficulté.

" La M iiepermetla faveur dû concordat que comme récompense
de la bonne foi présumée du failli ; elle devait donc la
refuser au banqueroutier frauduleux.

Lorsque des poursuites en banqueroute frauduleuse sont
commencées, ce qui doit s’entendre non d’une simple dénonciation,
qui peut n’avoir aucun fondement, mais de
quelque acte d’instruction émané de la justice, les Créanciers
ne peuvent consentir un concordât, au moins immédiatement
 ; mais ils sont convoqués afin de décider s’ils veulent
se réserver la faculté de l’accorder plus tard, en cas d’acquittement.
Si le sursis n’est pas accordé, le concordat par cela
seul et de plein droit est définitivement refusé. La délibération
doit être prisé par la majorité exigée pour le concordat
lui-même (C. comm., art. 507).

2673. La loi nouvelle est moins rigoureuse, s’il y a banqueroute
simple. « Les faits d’imprudence ou de négligence,
qui entraînent la banqueroute simple, disait le rapporteur de
la loi, ne défendent pas dans tous les cas de remettre le failli
à la tête de ses affaires. » Mais comme c’est un fait toujoursfort
grave au moins, s’il y a procédure pendante, les créanciers
peuvent, comme nous venons de le dire pour le cas de
banqueroute frauduleuse, ne point accorder immédiatement
le concordat et surseoir à délibérer jusqu’à l’issue des poursuites.
« Ils sont libres néanmoins, dit M. Pardessus, de
passer outre. Seulement on doit remarquer que, si la procédure
commencée avec le titre de simple banqueroute prenait
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 512. 379
une autre face et donnait lieu à une condamnation pour
banqueroute frauduleuse, le concordat serait annulé » (1).
L-'art. 509 serait applicable, pour la délibération relative
au sursis, en cas de consentement de l’une des deux majorités
seulement (2). Après l’issue des poursuites, la délibération
a lieu dans la forme ordinaire.

ARTICLE 512.

' ' Tous les créanciers ayant eu droit dfe concourir au concordat,
ou dont les droits auront été reconnus depuis, pourront
y former opposition.

L’opposition sera motivée et devra être signifiée aux Syndics
et au failli, à peine de nullité, dans les huit jours qui
suivront le concordat ; elle contiendra assignation à la première
audience du tribunal de commerce.

S’il n’a été nommé qu’un seul syndic et s’il se rend opposant
au concordat, il devra provoquer la nomination d’un
nouveau syndic, vis-à-vis duquel il sera tenu de remplir les
formes prescrites au présent article.

Si le jugement de l’opposition est subordonné à la solu-,
tion de questions étrangères, à raison de la matière, à la
compétence du tribunal de commerce, ce tribunal surseoira
à prononcer jusqu’après la décision de ces questions.

Il fixera un bref délai dans lequel le créancier opposant
devra saisir les juges compétents et justifier de ses diligences.
• SOMMAIRE.2674. Opposition au concordat ; par qui elle peut être formée.2675. Quels créanciers sont exclus du droit de former opposition.(4) Pardessus, n. 4233.(2) Renouard, t. 2, p. 37 ; Bédarride, n. 354.380 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.2676. L’opposition doit être motivée ; dans quel délai elle doit être formée ;dol ou fraude ; assignation.2677. S’il n’y a qu’un syndic et qu’il forme opposition.2678. Le tribunal de commerce est juge dans tous les cas de l’opposition.2679. L’oppesition ne peut être poursuivie que par celui qui l’a formée.
2674. Le concordat ne saurait être considéré comme un
simple contrat ; cet acte, d’une nature particulière, pourra
être opposé aux créanciers qui ont refusé d’y adhérer ; la loi
a donc voulu qu’il ne devînt définitif et obligatoire qu’après
avoir été homologué par le tribunal de commerce, sur la
demande de toute partie intéressée ; et elle a réservé le droit
de former opposition devant la justice appelée à prononcer
sur cette homologation. Les juges apprécient et prononcent,
sans que cette opposition, bien entendu, puisse les arrêter,
s’ils la croient mal fondée.

Le droit de former opposition est accordé :
1° A tous les créanciers ayant eu droit de concourir au
concordat. Dans ce nombre, figurent évidemment les créanciers
vérifiés et affirmés, soit que présents à l’assemblée
Osaient signé le concordat ou se soient abstenus, ou qu’ils ne
se soient pas rendus à la convocation. Le doute a pu s’élever
pour les créanciers qui avaient adhéré au concordat et dont
la signature constatait un consentement contre lequel il semblait,
au premier abord, qu’ils ne pouvaient pas revenir. ;
mais la loi est explicite et ne contient, avec raison, aucune
exception ; tous les auteurs s’accordent en conséquence à
leur reconnaître le droit d’opposition (1) , et nous ne pensons
pas qu’il faille le limiter, ainsi qu’on l’a fait quelquefois,
aux seuls cas où le créancier signataire alléguerait le dol ou
(4) Locré, t. 6, p. 363 ; Pardessus, u. 4239 ; Renouard, t. 2, n. 42 ; Dalloz,
Rép., n. 730.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Alt. 512. 381
la fraude, ou que les causes de l’opposition seraient postérieures
au concordat (1).

. 2° Les créanciers admis par provision ont qualité pour former
opposition, puisqu’ils peuvent concourir au concordat
aussi longtemps que leur instance est encore pendante. Si,
postérieurement au vote, la créance a été définitivement rejetée
en totalité par un jugement non frappé d’appel ou en
dernier ressort, ils cessent évidemment d’avoir qualité et
intérêt, puisque la Créance n’existe plus.

M. Bédarride, à propos de cette règle, émet l’avis que la
créance contestée et admise provisionnellemént, doit être
comptée dans le calcul des majorités, dont parle l’art. 507,
ci-dessus, non pour la somme que le jugement de provision
a déterminée, conformément à l’art. 499, mais pour celle qui
est réellement due et que fixera le jugement définitif à intervenir
 ; par suite, en cas d’opposition, le tribunal, selon cet
auteur, devrait surseoir à statuer jusqu’après le jugement
définitif sur la contestation, s’il pouvait avoir pour résultat
de déplacer la majorité des trois quarts : toutefois, ajoute-t-il,
ce retour sur la majorité n’est possible que lorsque le créancier,
dont l’admission intégrale le déterminerait, a formé
opposition au concordat (2). Cette restriction ne nous semblerait
nullement justifiée ; et la loi n’a pas voulu, selon nous,
que l’on pût revenir après coup sur le calcul fait au moment
du vote, lorsque, conformément au texte formel de l’article
507, il a été basé sur la totalité des créances vérifiées et
affirmées ou ADMISES PAR PROVISION ; les éventualités qui
pourraient’se réaliser par la suite sont désormais sans influence
sur les faits accomplis : la loi, nous le répétons, est
contraire au système qu’enseigne M. Bédarride.
(1) Boulny-Paly, n. 272 ; Bédarride, n. 504.(2) Bédarride, n. 807.382 LIVRE III, TITRE l°r. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
3° Sous le bénéfice de ce que nous venons de dire, notre
article accorde encore le droit d’opposition aux créanciers,
dont les droits auront été reconnus depuis le vote du concordat
et qui n’avaient pas été admis par provision, soit que
leur créance eût été contestée, soit qu’ils eussent été omis
dans le bilan par erreur ou par fraude et à dessein, mais
il exclut tous les autres dont les créances n’auraient été
ni vérifiées ni affirmées (1). Le délai de huitaine dépuis
la date du concordat pourra-t-il être prolongé en ce qui les
Concerné et ne datera-t-il à leur égard que du jour où leurs
droits ont été reconnus ? La réponse doit être négative ; ce
délai est de rigueur ; nous reviendrons tout à l’heure sur
Ce point. ■ '■■' '

Disons, puisqu’il y a eu débats judiciaires, que le créancier,
ayant échoué sur une plainte en banqueroute, peut former
opposition (2). Enfin, Pardessus accorde le même droit à la
caution du failli envers un créancier, dont la créance a été
admise (3).

2675. Les créanciers nantis, hypothécaires ou privilégiés,
ne peuvent former opposition, puisqu’ils n’ont pu voter au
concordat ; le doute a pu exister sous l’ancienne loi (4)  ;
mais, s’ils consentent à renoncer expressément à leur garantie
spéciale, même postérieurement au vote du concordat, on
est d’accord pour décider que, par l’effet de cette renonciation,
ils doivent être assimilés aux créanciers chirographaires,
dont les droits ont été reconnus depuis le concordat,
et comme eux, avoir le droit d’opposition.

Il en est de même, aux termes de l’art. 556 ci-après, de
(4) Cass., 2 mai 4864 (S-Y63.1.269).(2) Cass., 47 juin 4812 ; Rouen, 44 avril 4813 ; Dalloz, Rép., n.735, Toulouse,
4 3 mars 4 839 (D P.40.2.9).(3) Pardessus, n. 4239.(4) Cass., 24 déc. 4840 (S-A^44.4.343).DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 54.2. 383
ceux qui ne viennent pas en ordre utile, sous la condition
d’être privés de tous les effets éventuels et ultérieurs de leurs
droits d’hypothèque (1) , et d’être complètement assimilés à
ceux qui ont voté au concordat.

Quant aux créanciers dont les créances n’ont été ni vérifiées
ni affirmées, ou qui n’ont pas été admis par provision,
ils ne peuvent former opposition. Selon- M. Bédarride, au
contraire, il suffit à ces créanciers de requérir leur vérification
avant le délaide huitaine pour être assimilés aux créanciers
admis et affirmés ; et le tribunal devrait surseoir jusqu’après
le règlement des contestations, que cette vérification fait
naître (2). Le texte est positif pour repousser une semblable
doctrine ; s’il a été nécessaire de parler des créanciers dont
les droits auront été RECONNUS depuis le concordat, pour
qu’ils puissent avoir la faculté de former opposition, comment
accorder de plein droit à des créanciers, dans une position
bien moins favorable, un privilège réservé aux créanciers
ayant eu droit de concourir au concordat ? Cette doctrine
doit être repoussée sans hésitation. Ces créanciers ne
pourraient être admis, même en alléguant qu’ils n’ont pas
reçu de circulaires ou de lettres de convocation, puisque
nous avons dit plus haut (art. 492 et 504) que les publications
dans les journaux suffisent pour rendre la faillite de
notoriété publique ; ou en prétendant que la vérification a été
entravée par des’ contestations mal à propos élevées par les
syndics ; la constatation régulière des droits du créancier
doit précéder l’opposition (3).
(4) Renouard, t. 2, p. 41 ; Bédarride, n. £68.(2) Bédarride, n. 566.(3) Nîmes, 4îjanv: 1842 ; Paris, 25 fév. 4820 ; Cass., 49 juin 4824 ; Colmar,
'48 juill. 4826 et 48 avril 4825 ; Dalloz, Rép., n. 728 ; Colmar, 26 mai 4840 (D.P.
4I.2.49)  ; Pardessus, n. 4239 ; Renouard, t. 2, p. 41.—Contra, Aix, 30 déc. 4864
(S-V.65.2.346).384 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
2676. L’opposition doit être motivée ; mais le voeu delà
loi est rempli quand le créancier déclare s’en référer aux
motifs déduits par lui au procès-verbal de l’assemblée, puisqu’il
est constant que cet acte est connu du failli, des syndics’et
de tous les créanciers (1).

Elle doit être notifiée aux syndics et au failli, dans les
huit jours qui suivront le concordat ; à peine de nullité.

Ce délai est de rigueur. 11 n’est point augmenté à raison
des distances. Il court contre toute personne, les mineurs,
les interdits, les femmes mariées, sauf leur recours, s’il y a
lieu, et même, ainsi que nous l’avons dit, contre les créanciers
dont les droits n’ont été reconnus que depuis le concordat
 ; la règle est générale, sans qu’aucune circonstance
puisse relever le créancier de la rigueur du délai, et sans -
qu’une exception à cette règle puisse être introduite en faveur
de ceux qui, à raison de droits particuliers auxquels
-ils prétendaient, semblaient n’avoir aucun intérêt à attaquer
le concordat. Le délai court indépendamment de toute signification
faite aux créanciers mêmes qui n’ont pas signé le
concordat (2). Ces règles sont acceptées par tous les auteurs,
et quelques arrêts qui semblent y faire exception ne doivent
pas être suivis (3).

L’opposition dont il est question dans le paragraphe qui précède
est celle qui s’appuie sur des motifs autres que le cas de
mauvaise foi et de fraude toujours réservé ; si le dol dont se
plaint l’opposant était connu de lui avant l’expiration du
délai de huitaine, il a pu agir immédiatement et aucune
(4) Caen, 20 fév. 4822 ; Dalloz, Rép., n. 732 ; Renouard, t. 2, p. 43.(2) Cass., 47 juin 4812 ; 26 avril 4820 ; Dalloz, Rép., n. 736 et 737 ; ?<?.,
42 janv. 4831 et 27 mars 4838 (S-Y34:4.76, et 38.4.762)  ; Paris, 45 avril 4811 ;
Rennes, 20 août 1844 ; Dalloz, Rép., n. 733 ; Rouen, 44 avril 4813 ; id„ n. 737 ;
Nancy,.44 déc. 4829 ; ià., n. SOI.(3) Paris, 2dér. 4831 ; Colmar, 26 mai 4840: Dalloz, Rép., n. 73b.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 512. 385
difficulté n’est possible ; l’art. 518 ci-après règle le cas où le
dol a été découvert depuis l’homologation ; la doctrine n’a pu
hésiter, si le dol a été découvert après le délai de huitaine et
avant l’homologation : «  Si lorsque le dol a été découvert
après la huitaine du concordat, dit M. Renouard, et avant
l’homologation, l’opposition n’était plus recevable, il y aurait
impunité pour le dol découvert dans cet intervalle : car,
d’une part, l’opposition ne serait plus recevable à cause de
l’expiration du délai ; et, d’autre part, l’action en nullité
ouverte par l’art. 518 ne serait pas recevable, parce que le
dol aurait été découvert avant l’homologation » (1). Nous
devons ajouter que la Cour de Riom nous paraît, comme à
M. Dalloz, avoir été trop loin, en rejetant l’opposition, par ,
cela seul que les faits de dol ou de fraude auraient pu être
connus des opposants, et qu’ils ne les avaient ignorés que
faute par eux d’assister à la vérification des créances ; mais
l’arrêt est justifié, parce qu’il constate en même temps que
les présomptions de fraude alléguées ne présentaient point le
caractère de gravité, de précision et de concordance voulu
par la loi (2)  : en effet, une simple allégation ne peut suffire
pour arrêter l’homologation (3).

L’opposition doit contenir assignation à la première audience,
mais sous la réserve des règles établies par le Code
de procédure civile, qui exige un délai d’un jour au moins,
et qui ne compte dans le délai des ajournements, ni le jour
de l’assignation, ni celui de l’échéance (C. pr. civ., art. 416
(4) Faillites, t. 2, n. 44 et suiv. ; Lainné, p. 230 ; Caen, 48 août 4814 ; Rouen,
« juin 4818 ; Lyon, 4" août 4825 ; Dalloz, Rép., n. 738. V. Bordeaux, Sjuill.
1833 ; Dalloz, Rép., n. 739.(2) Riom, 20 juill. 4840 ; Dalloz, Rép., u. 744.(3) Cass., 27 mars 1838 ; Dalloz, Rép., n. 733.
v
386 LIVRE III, TITRE l^.^-DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
et 1033)  ; la nullité de l’assignation entraînerait la nullité.de
l’opposition (1).

2677. La loi nouvelle règle la marche à suivre dans le cas
où le seul syndic nommé forme opposition au concordat ;- il
faudrait décider que ce syndic opposant conserverait son
droit, du moment qu’il a provoqué son remplacement dans
le délai de huitaine, et signifié son opposition au failli ; il ne
peut pas être^tenu de faire l’impossible, ni avoir un autre
délai que celui qui est accordé à tous les créanciers (2).

2678. Le quatrième paragraphe a modifié les règles de
compétence consacrées par l’ancienne loi, et le tribunal de
commerce, dans tous les cas, est appelé àjuger lesopp jsitions
au Goncordat ; il se borne à surseoir, si sa décision ioit être
subordonnée à la solution de questions étrangères par leur
nature à la compétence commerciale, telles que des juestions
d’état ou des questions administratives ; mais c’est à lui que
revient toujours en définitive la connaissance de l’a] position :
« Le jugement des oppositions, disait M. Tripier à la Chambre
des pairs, et de tous les incidents qui s’y rattachent, appartient
au tribunal de commerce, sauf les questions pour
lesquelles son incompétence serait absolue à raison de la
matière. » Le retard ne peut être indéfini, et le tribunal, en
prononçant le sursis, fixera, un bref délai dans lequel le créancier
opposant devra saisir les juges compétents ; s’il ne justifiait
pas de ces diligences, il devrait être passé outre. Il est
entendu qu’il ne peut être fixé un délai dans lequel les juges,
saisis de l’exception, devront statuer ; ce n’est qu’au créancier
quele tribunal de commerce doit imposer une obligation.

La loi, en disant que le créancier opposant devra saisir
(4) Paris, 7 juill. 4850 (D.P.40.2.224)  ; Renouard, t. 2, p. 44 ; Dalloz, Rép,,
n. 743.
(2) Renouard, t. 2, p. 4-3 et suiv.—Contra, Pardessus, n. 4240.DU CONCORDAT ET DE L’UNION,—Art. 513. 387
les juges compétents, semble indiquer qu’il n’est point nécessaire
dans ce cas que l’instance soit déjà pendante (1).

M. Dalloz a soutenu une opinion contraire et croit qu’il ne
suffirait pas que l’opposition contînt, dans ses conclusions,
des questions au sujet desquelles le tribunal de commerce
serait incompétent ratione materioe pour que ce tribunal fût
tenu de surseoir. L’analyse de la discussion aux Chambres,
rapportée par M. Renouard (t. 2, p. 46 et suiv.) , prouve
qu’une semblable exigence n’est pas plus dans l’esprit que
dans la lettre de la loi ; et que cet auteur n’a nullement soutenu
l’opinion que lui prête M. Dalloz. Quant à l’argument
tiré de la rédaction du quatrième paragraphe de notre article,
où il est dit : Si le jugement de l’opposition EST subordonné..,,
nous demanderons la permission à M. Dalloz de -lui faire
observer que l’omnipotence du législateur ne le dispense pas
des règles delà grammaire et que celles-ci ne permettaient pas
démettre sera (2).

2679. L’opposition ne peut être poursuivie que par celui qui
l’a formée ; ceux qui se sont abstenus ne peuvent pas plus tard
se rendre intervenants et suivre en leur nom la poursuite que
le créancier opposant aurait abandonnée ; si celui-ci se désiste
et que le délai de huitaine soit expiré, l’opposition ne peut
plus être réalisée. Le tribunal n’en doit pas moins évidemment
apporter un scrupuleux examen à la demande d’homologation
et la-rejeter s’il y a lieu (3).

ARTICLE 513.

L’homologation du concordat sera poursuivie devant le
tribunal de commerce, à la requête de la partie la plus dili(1) 
Bédarride, n. 573.(2) Dalloz, Rép., n. 750 ;(3) Pardessus,- n ; 4240 ; Bédarride, n. 572.388 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
gente ; le tribunal ne pourra statuer avant l’expiration du
délai de huitaine, fixé par l’article précédent.
- Si, pendant ce délai, il a été formé des oppositions, le tribunal
statuera sur ces oppositions et sur l’homologation par
un seul et même jugement.

Si l’opposition est admise, l’annulation du concordat sera
prononcée à l’égard de tous les intéressés.
SOMMAIRE.2680. Homologation du concordat ; délais ; effets de l’annulation s’il y a
' lieu.
2680. A toutes les garanties que nous avons énumérées
jusqu’ici, accordées à la minorité que le concordat oblige, la
loi en a ajouté une autre, c’est l’approbation du tribunal, qui
seule rendra le concordat obligatoire.

L’homologation peut être poursuivie par toute personne
intéressée, le failli, ou ses héritiers s’il est décédé (1) , les
syndics ou un créancier agissant individuellement ; l’autorisation
du juge-commissaire ne serait pas nécessaire'à l’un
des syndics agissant en son nom et sans le concours de ses
collègues. Le juge-commissaire ne peut poursuivre lui-même
l’homologation (2). Elle est prononcée, quand il y a lieu, sur
simple requête, et sans que la partie qui la demande, soit
tenue d’assigner les autres intéressés." Lejugement n’est donc
pas susceptible d’opposition de la part des parties qui n’ont
pas été et ne devaient pas être appelées : la partie la plus diligente
représente tous les intéressés (3). Nous parlerons
plus loin de l’appel.

L’homologation du concordat peut être demandée sans
aucun retard ; mais le tribunal ne peut statuer avant l’expi(4) 
Paris, 23 fév. 4839 (S-Vi39.2.435).(2) Paris, 28 avril 4835 (S-Y.55.2.746).(3) Même arrêt.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Al’t. 513. 389
ration du délai de huitaine accordé par l’article précédent
pour former opposition.

Sous la loi ancienne, quoique moins explicite que notre
article, le tribunal ne devait statuer qu’après l’expiration du
délai de huit jours accordé pour former opposition ; mais
cette règle avait été interprétée par la Cour de Colmar dans
ce sens, qu’un jugement rendu prématurément produisait
ses effets, s’il était reconnu, en fait, que le délai de huitaine
s’était accompli sans qu’aucune opposition eût été formée(4).
Si cette doctrine était vraie sous l’ancienne loi, nous avons
peine à croire qu’elle ait cessé de l’être sous l’art. 513, ainsi
que l’enseigne M. Renouard (2)  ; ce que le texte nouveau a
voulu, selon nous, c’est maintenir d’une manière formelle le
droit des créanciers ; mais s’ils ne peuvent se plaindre et
n’ont pas voulu agir, nous ne comprenons pas cet excès de
rigueur et la nécessité de créer une nullité que la loi, en dé-.
finitive, n’a point prononcée. Quoi qu’il en soit, il est certain
au moins , 1° que le délai accordé aux créanciers n’est prorogé
dans aucun cas ; 2° que si le jugement est passé en force
de chose jugée, il sortira son-plein et entier effet ; 3° que le
tribunal peut toujours prononcer une homologation, qui sera
parfaitement régulière, après avoir annulé celle qui a été
attaquée.

Si des oppositions ont été formées pendant ce délai, un seul
jugement statuera sur ces oppositions et sur l’homologation :
en effet, on a dit avec raison que la décision de l’une de ces
questions commande l’autre ; en admettant l’opposition, le
tribunal rejette le concordat ; en homologuant le concordat,
il repousse l’opposition ; mais il pourrait, ainsi que nous le
(4) Colmar, 48 juill. 4826 ; Dalloz, Rép., n. Tôl.—Sic, Bédarride, n. 587.
(2) Renouard, t. 2, p. 51.-Sic, Esnault, t. 2, n. 429. V. Dalloz, Rép.,
n. 757.390 LIVRE III, TITRE Ier, — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
verrons sous l’art. 515, repousser tout à la fois l’opposition,
et refuser l’homologation par d’autres motifs que ceux qui
sont déduits dans l’opposition.

Si l’opposition est admise, et le concordatpar suite annulé^
cette annulation est prononcée, non à l’égard de l’opposant
seulement, mais de tous les intéressés ; l’ancienne controverse
ne peut plus se renouveler sous la loi nouvelle*

ARTICLE 514.

Dans tous les cas, avant qu’il soit statué sur l’homologation,
le juge-commissaire fera au tribunal de commerce un
rapport sur les caractères de la faillite et sur l’admissibilité
du concordat.
SOMMAIRE.2681. Rapport du juge-commissaire.2682. Peut-il et doit-il prendre part au jugement ?
2681. Lé principe général posé par l’art. 452 ci-dessus
trouve ici une application spéciale, et le rapport du juge•coromissaire
est une garantie nouvelle ajoutée à tant d’autres
pour éviter que la religion du tribunal puisse être surprise.

Cette formalité est substantielle, aussi bien que toutes les
autres qui doivent précéder l’homologation, et son omission
entraîne la nullité du jugement (1). Dans le cas où ie jugecommissaire
a siège parmi les juges qui ont prononcé,
plusieurs Cours ont jugé que cette circonstance suffisait pour
(1) Douai, 23 déc. 4839, et Rennes, 23 août 4S47 (D.P.44.2.43, 49,2.114)  ;
Renouard, .t. 2, p. 55 ; Esnault, t. 2, n. 433 ; Bédarride, n. 587 ; Dallozj Rép., n.
765 ; Démangeai sur Bravard, t. S, p. 404, note 4. V. Bordeaux, 46 août 4854 (D.
P.55.5.221).DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 515. 391
établir la preuve que le tribunal avait prononcé sur son rapport
et que le voeu de là loi avait été rempli (1)  ;

2682-. Il résulte donc des règles que nous venons d’exposer
que le tribunal ne peut statuer que sur le rapport
préalable du juge-commissaire, et que, d’un autre côté* ce
magistrat peut participer au jugement ; niais qu’il n’est pas
cependant juge nécessaire de la cause même où il est rapporteur
 ; il a pouvoir, mais il peut s’abstenir dans tous les
cas (2) , et il semble naturel qu’il Usé de cette faculté ; toutes
les fois par exemple qu’il s’agira de prononcer sur un recours
contre son ordonnance (V ; supra sous l’art. 453) '.

On s’explique donc aisément que lé rapport doive être
écrit, si le juge-commissaire ne prend point part au jugement
 ; qu’il peut être fait oralement, au contraire, si lejugecommissaire
y participe (3)  ; le voeu de la loi est rempli ;

ARTICLE 515.

Eh cas d’inobservation dés règles ci-dessus prescrites, où
lorsque des motifs tirès^ soit dé l’intérêt public, soit de l’intérêt
des créanciers, paraîtront de nature à ërripêèhér lé
concordât, le tribunal êii refusera l’homologation.
SOMMAIRE.2683. Homologation du concordat ; motifs.2684. Conséquences du refus d’homologation selon les motifs qui l’ontamené.2685. Appel contre le jugement qui statue sur l’homologation.2686. Le tribunal ne peut modifier les conditions du concordat ; concordâtconclu à l’étranger.(4) Besançon, 29 nov. 4843, et Montpellier, 40 juill. 4858 (J.P.44 1.644, et
59, p. 474).(2) Bédarride, n. 4S3 ; Démangeai sur Bravard, t. 6, p. 404 à la note. V. Montpellier,
28 juin 4850 (S-Y50.2.443).(3) Cass., 2 mai 4853 (S-Y.53.4.403) , et 8 jahv. 4866 (J.P.66, p. 420).-392 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
2683. « Cet article, dit M. Renouard, et par son principe
et ses effets, diffère essentiellement de l’ancien art. 526 qu’il
remplace. Dans le système de l’ancien Code, le jugement
sur les oppositions au concordat appartenait tantôt aux tribunaux
de commerce, tantôt aux tribunaux civils. Pour faire
valoir leur opposition, les opposants invoquaient soit des
moyens de fond, soit des moyens tirés de l’inobservation des
formalités prescrites par la loi. Le jugement que le tribunal
de commerce avait à rendre sur l’homologation ne venait
qu’ensuite. Ce tribunal n’avait plus à s’enquérir si les formalités,
même les plus essentielles, avaient été observées ;
il ne lui restait qu’à garantir l’exécution de la disposition
qui prohibait tout concordat en cas de présomption de banqueroute,
et il ne recevait le pouvoir de refuser l’homologation
que pour une seule hypothèse, celle de l’inconduite ou
de la fraude du failli. Ce refus ainsi borné dans ses causes
entraînait comme conséquence nécessaire la prévention de
banqueroute ; et le tribunal de commerce, en le prononçant,
ne remplissait d’autre office que de délaisser à la justice
pénale, comme par un premier acte d’instruction, un prévenu
de délit ou de crime.

« Ce système n’était ni assez indulgent ni assez sévère » (1).

Il devient donc inutile de citer aujourd’hui, si ce n’est à
titre de simples renseignements, les arrêts rendus sur l’ancien
art. 526(2).

Sous la loi nouvelle, le tribunal de commerce, désormais
seul compétent, a une mission plus étendue et une appréciation
plus libre. Il doit, en premier lieu, dans le cas même,
bien entendu, où aucune opposition n’est formée, s’assurer
que toutes les formalités exigées par la loi ont été remplies,
(4) Faillites, 12, p. 56.(2) V. Dalloz, Rép., n. 766 à 774.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 515. 393
et, ce point admis, examiner avec une entière liberté d’appréciation,
et sans que sa décision ait d’autre effet que le
rejet du concordat et s’étende à la personne du failli, si des
motifs tirés soit de l’intérêt public, soit de l’intérêt des
créanciers, lui paraissent de nature à faire refuser l’homologation.


M. Renouard a essayé d’établir des règles précises sur la
conduite à tenir par le tribunal, en cas d’inexécution des
formalités ; toutes les prescriptions contenues depuis l’art. 507
lui paraissent imposées à peine de nullité ; il n’en est pas de
même à l’égard des formalités antérieures, qui ne sont
atteintes, dit-il, par l’art. 515 qu’en le combinant avec
l’art. 507 (1). Il est difficile à la doctrine de circonscrire
d’une manière bien rigoureuse le pouvoir d’appréciation qui
appartient en toute circonstance aux tribunaux ; le texte
semble positif, mais, si l’irrégularité ou l’omission n’a pas eu
pour résultat d’enlever une garantie reconnue légitime, que
les droits des créanciers aient été complètement exercés, sans
doute le tribunal passera outre.

Quand le tribunal refuse l’homologation par des motifs
tirés de l’intérêt public ou de l’intérêt des créanciers, son
appréciation peut moins encore recevoir une limite tracée
d’avance ; il a un pouvoir discrétionnaire Bt souverain (2)  ;
et il n’est même pas lié par les décisions des autres tribunaux
criminels ou civils, sauf le cas de banqueroute frauduleuse,
qui apporte au concordat un obstacle absolu. Ainsi, il a pu
se baser sur l’incapacité extrême dont le failli a fait preuve
dans tout le cours de sa carrière commerciale (3)  ; mais
serait insuffisant, ce motif que le débiteur est pour la seconde
(4) Faillites, t. 2, p. 58 et suiv.(2) Cass., 2 mai 4853 (S-V.53.4.403).(3) Paris, 13 mars 1856 (S-Y56.2.589)..'Ï94 LIVRE IIÏ, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
fois en faillite et qu’il y avait eu précédemment contrat
d’union ; les juges doivent apprécier les circonstances particulières
à l’espèce même qui leur est soumise (1).

2684. Faut-il établir ùhë distinction entre les effets produits
par la décision du tribunal, selon que ië refus d’homologation
a été déterminé par l’inobservation des règles
prescrites, où par des motifs tirés soit dé l’intérêt publie,
soit de l’intérêt des créanciers’ ?

L’art. 529, que nous verrons ci-après, déclare que, a s’il
n’intervient point de concordat, lès créanciers seront de plein
droit ëh état d’union » ; et M. Renouard, conformément à la
doctrine d’un arrêt de là Godr de Rouen, décide qu’il résulte
manifestement de ce texte que le failli n’est jamais recevable
à présenter à l’homologation un concordat nouveau (2).

La Coûf de cassation, conformément aux conclusions
développées devant elle par M. Roùlland, à admis une doctrine
contraire ; elle à décidé que l’état d’union dans lequel
se trouvent les Créanciers par le refus d’homologation n’est
qu’un état provisoire ; que la déclaration faite par l’autorité
judiciaire en proclamant, erï Conséquence du refus d’homologation,
les créanciers ëii état d’union, disposition saris
douté inutile et surèrôgâtoirê, n’implique nullement pour le
failli l’impossibilité d’obtenir un nouveau concordat susceptible
d’être homologué par là justice (3)  ;

L’art. 529 ne nous semble pas suffisant pour résoudre la
question ; il se borne à déclarer un fait, c’est que les créanciers
se trouvent en état d’union et doivent procéder en consé(4) 
Paris ; 40 août 1857 (S-Y.58.2.240).(2) Faillites, t. 2, p. 426. —Sic, Rouen, 3 mai 4846 (8^.47.2.564)  ; Alger,
45 mai 4854 (D.P.55.2.52)  ; Bédarride, n. 748.(3) Cass., 10 août 4847 (S-V:S1.4.400). — « 6 ; Angers,- 44 août 4846 ; id.
en note.DU CONCORDAT ET DÉ L’UNÎON. — Art. 515. 3Q5
quënce, mais non que cet état est définitif. L’art. 515 énonce
seulement dans quels cas les tribunaux peuvent refuser
l’homologation,mais il ne s’explique pas sur les conséquences
de Ce refus.

Toutefois un .arrêt de la CoUr dé cassation, tout en proclamant,
avec tous les auteurs, la règle qui reconnaît lé pouvoir
souverain d’appréciation abandonnée aux tribunaux de
commerce, ajoute, dans une espèce où il y avait eu prévenu
tioh de banqueroute « que, d’ailleurs, il n’existe pas à'oppo^-
sition formelle et nécessaire entre les motifs du jugement
correctionnel et ceux donnés par le juge consulaire » (1)  ;
on suivrait donc les mêmes principes que pour les dommagesintérêts
 ; mais il semble impossible, faut-il ajouter, que cette
opposition puisse jamais se produire.

t( Nous pensons, dit Pardessus, que si ie tribunal s’était
décidé uniquement par la considération que les formalités
n’ont pas été remplies, il pourrait ordonner une nouvelle
convocation des créanciers » (2). Le tribunal, selon nous, hë
devrait pas prendre Cette initiative ; mais toute personne
intéressée pourrait provoquer la régularisation exigée, et le
concordat être de nouveau soumis au tribunal, conformément
à la doctrine de la Cour de cassation et à celle de Pardessus,
lorsque la majorité des créanciers désire qu’un concordat
soit accordé au failli et que l’homologation n’a été
refusée que pour vices de forme ; parce qu’il y a eu erreur
dans le calcul des majorités obtenues lors de la première
assemblée ; que la femme du failli a consenti à tort des sacrifices
qui portent atteinte à ses droits dotaux ; et dans tous
les cas enfin où les motifs qui ont déterminé le refus ne sont
pas personnels au failli ni fondés, nous le répétons, sur l’ih(1) 
Cass., 23 mai 1864 (S-t64.4.283).(2) Droit comm., n. 1244.396 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
térêt public ou sur celui des créanciers, et aucun texte
ne s’oppose à ce que cette opinion soit suivie : « les faillites
intéressant l’ordre public, disait-on devant la Cour
de Rouen, il faut à la volonté des contractants joindre la
volonté de la justice. Or, cette dernière ne permet pas aux
tribunaux de donner leur sanction au concordat, s’il existe
certains obstacles. Mais, si ces obstacles ne sont point permanents
de leur nature et s’ils viennent à disparaître, pourquoi
ne pas permettre aux créanciers de décider s’ils doivent
ou non contracter avec le failli ? Pourquoi, si la majorité
trouve qu’un concordat est dans son intérêt, permettre que
cette majorité voie ses intérêts compromis par le mauvais
vouloir d’une minorité tracassière ? La justice accepte ou
rejette le concordat ; mais avant tout, elle laisse la volonté
des créanciers se manifester et elle ne s’oppose à cette
volonté qu’autant qu’il existe un obstacle légal. Dès que cet
obstacle n’existe plus, on ne saurait donc se prévaloir d’aucune
raison plausible pour imposer aux créanciers un contrat
d’union qui, selon eux, compromet leurs intérêts. » Il
faut dire que non-seulement il n’existe pas contre cette opinion
de texte prohibitif, mais que les art. 522 et 524 présentent
des analogies dans le sens de l’admission d’un nouveau
concordat et s’appliquent à des cas où il y a eu faute de la
part du failli.

Le tribunal reste toujours maître de refuser, s’il le juge à
propos, et par d’autres motifs, l’homologation qui lui est de
nouveau demandée.

2685. L’appel doit être recevable contre le jugement qui
statue sur l’homologation ; mais il est nécessaire d’établir des
distinctions.

Le tribunal statue : 1° ou sur une simple demande d’homologation
 ; 2° ou sur la demande et les oppositions faites au
concordat.
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —Alt. 515. 397
1° S’il n’y a pas eu opposition, et que le tribunal accorde
l’homologation, personne ne peut appeler ; permettre l’appel
dans ce cas, ce serait rendre évidemment illusoire la disposition
de l’art. 512 ci-dessus, qui prononce la déchéance après
le délai de huitaine, puisque au lieu de l’opposition chaque
créancier aurait l’appel qui atteindrait le même but. Il est
présumé de plein droit avoir adhéré et obtenu parie jugement
d’homologation le profit de sa demande. Toutefois, le
délai de l’art. 512 n’étant pas opposable au créancier qui
invoque le dol ou la fraude, l’appel pour ces faits découverts
depuis le jugement serait recevable. Il faut même admettre
que l’appel serait égalementrecevable, si l’appelant soutenait
que le jugement a été irrégulièrement ou incompétemment
rendu ; mais le demandeur ne pourrait attaquer directement
le concordat, ni s’opposer à son homologation.

Si le tribunal, au contraire, refuse l’homologation, et tous
les créanciers étant supposés y avoir adhéré, i'appel serait
recevable de leur part, de celle des syndics et de celle du
failli.

2° S’il y a eu opposition et que le tribunal accorde l’homologation,
les créanciers opposants seuls peuvent appeler ;
les autres sont censés avoir adhéré et obtenu ce qu’ils désiraient.
C’est la même règle que nous avons enseignée tout
à l’heure, sauf le droit réservé aux opposants.

Si le tribunal refuse l’homologation, les créanciers opposants
seuls, au contraire, ne peuvent appeler, puisque leurs
conclusions ont été admises ; et le droit d’appeler appartient
tant au failli qu’à tout créancier ayant adhéré au concordat
ou non comparant.

Si l’opposition a été formée par les syndics, ils représentent
tous les créanciers, à l’exception de ceux qui Sauraient
3,98 LIVRE III, TITRE Ier. ^- DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
formellement contredits, et auraient conclu à l’homologation
(1).

Les créanciers n’ont en aucun cas le droit de former tierce
opposition (2). Ils ne peuvent pas non plus attaquer le juge-'
ment par la voie de l’opposition, ainsi que nous l’avons dit
sous l’art. 514 ci-dessus ; ils n’ont d’autre recours que l’appel
(3) , qui ne peut suspendre l’exécution du concordat (4)  ;
et l’appréciation des motifs faite par les juges du fond est
souveraine et ne peut être réformée par la Cour de cassation
(5).

2686. Le pouvoir du tribunal auquel est soumis un concordat
se borne à. l’homologuer ou à le rejeter ; mais il ne
peut, en aucune manière, le modifier et changer les conditions
d’un contrat qui émane du libre consentement des
créanciers et du failli (6)  ; il ne saurait, du reste,' sans déni
de justice, refuser de statuer.

M. Renouard pense qu’un tribunal français ne pourrait
rendre obligatoire le concordat conclu à l’étranger (7)  ; mais
il semble difficile, en l’absence de toute disposition légale
prohibitive, de poser une exception pour les contrats et les
jugements en matière de faillite : les principes généraux devraient
être appliqués, sauf aux tribunaux français à n’ordonner
l’exécution qu’en parfaite connaissance de cause (8).
(4) Pardessus, n. .4245 ; Renouard, t. 2, p. 62 et suiv. ; Bédarride, n. 586.
V. Dalloz, Rép., n. 778, qui prêle à Pardessus une opinion qu’il ne nous semble
pas avoir maintenue.(2) Douai, 47 fév. 4849 (S-V49.2.684).—Sic, Renouard, t. 2, p. 65.(3) Colmar, 47 mars 4813: Paris, 2S avril 4S55 (S-Y53.2.746)  ; Bédarride,
n. 886.(4) Paris, 26 juin. 4833 (S-Y.33.2.439).(5) Cass., 44 mai 4839 (S-V.39.4.699).(6) Nancy ; 6 juin 4846 (D.P.46.2.19S)  ; Paris, 23 fév. 4839 (S-V.39.2.435).(7) Faillites, t. % p. 65.^-Stc, Massé, n. 643 et 814 ; Boileux sur BoulayPaty,
n. 618.(S) Foeliï, Droit interhat.j p. 447 ; Lainnéj p. 234 et suiv. ; Saint-Nexent,
n, 446 ; Dalloz, Rép., n. 777.
DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art, 515. 399

§11. — Des effets du Concordat.

ARTICLE 516.

L’homologation du concordat le rendra obligatoire pour
tous les créanciers portés ou non portés au bilan, vérifiés ou
non vérifiés, et même pour les créanciers domiciliés hors du
territoire continental de la France, ainsi que pour ceux qui,
en vertu des art. 499 et 500, auraient été admis par provision
à délibérer, quelle que soit la somme que le jugement
définitif leur attribuerait ultérieurement.
SOMMAIRE.2087. Le concordat devient par l’homologation obligatoire pour tous les
créanciers ; il profite aux commanditaires qui s’étaient immiscés.2688. Créanciers non vérifiés ni affirmés ; leurs droits envers le failli et lacaution de celui-ci.2689. Dettes contractées par la masse ; créanciers delà femme du failli.2690. Compensation après concordat ; rapporta succession ; prêt ou donation.2691. La dette continue d’exister, toutefois, à certains "points de vue pourla partie remise par le concordat.2692. Créanciers privilégiés, hypothécaires ou nantis de gage.
26.93. Rente viagère.2694. Le failli ne peut attaquer aucune des créances comprises, dans letraité ; mais il peut poursuivre le paiement d’une dette omise,2695. Jugement d’homologation, quel est son effet ?2696. Le concordat opère novation. -
2687. La rédaction adoptée par l’art. 516 est assez précise
pour avoir fait cesser toute controverse sur le caractère
obligatoire du concordat envers tous- les créanciers, quels
qu’ils soient, portés dans le bilan ou omis (1) , dont les titres
sont antérieurs à la faillite et quelle que soit aussi la somme
à laquelle ils seront définitivement reconnus avoir droit.
Il est donc inutile de rapporter les arrêts quij même sous
(1) Cass., 22 juill. 4868 (S-V.69.4.56) '.400 LIVRE III, TITRE I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
l’ancienne loi, avaient proclamé un principe hors de toute controverse
aujourd’hui. Toutefois, Pardessus paraît hésiter à
décider que le concordat serait obligatoire, même pour le
créancier prouvant qu’il y a eu omission frauduleuse de sa
créance dans le bilan, et M. Dalloz enseigne la négative dans
un cas semblable (1). Cette opinion ne peut être admise que
dans ce sens, que le créancier frauduleusement omis a droit
de former opposition, ainsi que nous avons dit déjà sous
l’art. 512, et d’intenter l’action en nullité que lui réserve
l’art. 518 ci-après ; mais aussi, longtemps que le concordat
subsistera, il est obligatoire pour tous ; les termes de la loi
sont aussi généraux et aussi formels que possible, et l’on ne
peut en excepter les créanciers personnels de l’un des associés
ayant fait partie d’une société en nom collectif, et nécessairement
tombé en faillite en même temps que la société ;
une opinion contraire que paraît admettre un arrêt de la
Cour de Toulouse ne pourrait être suivie (2).

Il faut décider, avec la Cour de cassation, qu’à défaut de
réserves expresses, qui seraient sans doute autorisées, les
associés commanditaires qui, par immixtion dans la gestion
de la société, avaient encouru la responsabilité solidaire du
passif social, ne peuvent être traités avec plus de rigueur que
les associés gérants et profitent du concordat, et sans que
des distinctions puissent être établies, selon qu’ils ont ou
non concouru aux sacrifices faits par la société pour obtenir
le concordat ; ou selon que les actes d’immixtion fussent ou
non connus des créanciers, au moment où le concordat a été
régulièrement voté. L’art. 518 ci-après ne permet pas
d’accorder pour une semblable cause l’annulation du concordat
(4).
(4) Pardessus, n. 4249 ; Dalloz, Rép., n. 7S5.(2) V. Toulouse, 45 déc, 4865 (S-V.66, p. 246).(3) Cass., 6 déc. 4864 (SV.65.4.29).DU CONCORDAT ET DE i/UNION. — Art. 5J6. 401
2688. L’art. 503 s’est occupé des créanciers non vérifiés
ni affirmés, et lé concordat, puisqu’ils ne sont point déclarés
déchus, leur est opposable comme aux autres ; mais ils
traitent directement avec le failli remis à la tête de ses affaires
 ; et, en cas de difficulté, les tribunaux prononceraient
comme dans toute contestation ; les formalités de la vérification
prescrites dans le seul intérêt de la masse, deviennent
sans application.

Le créancier retardataire ne pourrait prétendre, sous le
prétexte qu’il traite directement avec le failli, à repousser
l’application qui doit lui être faite du concordat (1)  ; mais il
pourrait, sous cette réserve, renouveler une demande rejetée
faute de justifications suffisantes, s’il n’y a point chose jugée
contre lui. Toutefois, on admettrait aisément contre ces réclamations
tardives, que le créancier ayant figuré au concordat
et reçu sans réclamation le dividende auquel il avait
droit, a approuvé ce qui s’est passé et renoncé à ses droits (2).

Le failli ne peut ignorer ce qu’il doit ; et c’est par application
de ce principe, qu’il se trouve tenu envers toute personne,
qui établit sa qualité de légitime créancière ; mais ces
règles ne peuvent être étendues à celui qui a cautionné l’exécution
du concordat ; on doit présumer, à moins de stipulations
expresses, qu’il n’a entendu se rendre caution que pour
le montant des créances vérifiées, ou tout au moins portées
au bilan (3).

2689. Le concordat ne peut évidemment régir les dettes
contractées par la masse et les syndics, qui la représentent,
lorsque des tiers ont traité avec elle, dans le cas, par exemple,
(1) Contre, Bruxelles, 7 fév. 4838 ; Dalloz, Rép., n. 787.(2) Cass., 30 juill. 4822 ; Dalloz, Rép., n. 789.(3) Rouen, 2 juin 4845 ; Pardessus, n. 4249 ; Bédarride, n. 605. — Contra,
Paris, 9 juill. 4828, Dalloz, Rép., n. 788.VJ. 2640à LIVRE III, TITRE I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
où elle continue l’exploitation de l’industrie à laquelle se.livrait
le failli, soit dans toute autre circonstance (1).

Le concordat reste également étranger aux créanciers dé
la femme du failli, qui n’ont point adhéré aux obligations
contractées par elle envers les créanciers de son mari (2).

2690. Le concordat a pour effet de libérer complètement
le failli de toute la portion de sa dette, dont ce traité lui fait
remise, en ce sens qu’il n’a plus à craindre aucune poursuite,
aucune voie d’exécution, ni contre ses biens, ni contre
sa personne ; et conformément à ces principes., la Cour de
cassation a cassé un arrêt par lequel la totalité d’une créance
appartenant à un failli avait été déclarée compensée avec une
créance d’égale somme contre ce failli, non échue au moment
de la faillite ; la compensation n’avait pu s’opérer que jusqu’à
concurrence de la quotité à laquelle la dette du failli
avait été réduite par l’effet du concordat (3).
. On a vivement discuté le point de savoir si le failli, venant
à la succession d’un de ses créanciers, est tenu de faire
rapport de la portion de sa dette, dont le concordat lui a fait
remise ; la Cour de cassation s’est prononcée pour la négative,
au moins dans le cas où il s’agit d’un contrat à titre
onéreux constituant le prêteur, créancier pur et simple ; la
remise accordée par le concordat n’est pas une libéralité ;
c’est une transaction, et les art. 843 et 851 du C. Nap.
comme l’art. 829 ne peuvent s’appliquer à l’hypothèse que
nous venons de poser : on ne doit pas rapporter le montant
d’une dette déjà payée, et les dividendes, en droit commercial,
libèrent entièrement le débiteur. Il en sera autrement,
(1) Cass., 2 janv, 4849 et 44 fév. 4845 (D.P.49.4.85, et 4o.-1.4S8) , et 6 juill
4857 (S-V.59.4.704).(2) Cass., 49 janv. 4820 ; Dalloz, Rép., a. 795.(3) Cass., 24 nov. 4841 (S-V42.4.80)  ; Renouard, t. 2, p. 72.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 516. 403
si l’argent avait été fourni à titre purement gratuit ; cons^-
tituait un contrat de bienfaisance dans le seul intérêt dé
celui qui a reçu ; et qu’il s’agît, non plus d’un prêteur,
mais bien d’un donateur. Cette distinction, qui n’a pas toujours
été faite, explique les divergences d’opinion qui existent
sur Ce point (1). Ce sera au père de famille venant au secours
de son fils à expliquer clairement ses intentions et à le
dispenser du rapport, si tel est son désir. -

2691. Toutefois, la loi n’en laisse pas moins subsister la
dette à un autre point de vue ; elle ne la considère même pas
simplement comme constituant une obligation naturelle,
qui ne permettrait pas la répétition, si elle était volontairement
acquittée : la loi va plus loin et exige le paiement de la
portion de dette remise, comme condition pour accorder la
réhabilitation ; et jusque-là le caractère de failli, et les incapacités
qui en résultent, restent attachés à la personne du
débiteur. Dans ces limites, le concordat devient, par l’homologation,
obligatoire contre tous les créanciers ; la loi nouvelle
est assez explicite pour qu’il ne soit plus permis [de
douter que son effet est général ; et le failli est pleinement
libéré, même sur ses biens à venir jusqu’à concurrence de
la remise qui lui a été faite ; si le texte ne contient aucune
disposition expresse, la règle s’induit de l’ensemble de la loi
et aucun doute n’existe à cet égard, sous la seule réserve
faite ci-dessus. En vertu de cette réserve,- il faudrait décider
que les paiements faits parle concordataire, après l’exécution
complète des conditions de son contrat, soit à tous ses créancierSj
soit à l’un ou à quelques-uns d’entre eux, de la tota(4) 
Cass., 22 août 4843 et 47 avril 4850 (S-V.43.4.480, et 50.1.510)  ; Paris,
21 déc. 4843 (D.P.44.2,86)  ; Renouard, t. 2, p. 73 et suiv., et Bravard-Veyrières
p 57b. — Contra, Bordeaux, 46 août 4827 ; Paris, 43 août 4839 et
44 janv. 4842 (D.P.40.2.3, et43.2.494)  ; id., 3 fév. 4848 (S-Y48.2.421)  ; Pothier,
Success., ch. 4, art. 2, § 2 ; Merlin, Rép., V Rapport à success., § 3, n. 46.404 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
lité de la dette originaire et des intérêts ne devraient pas être
considérés comme une libéralité et soumis aux règles qui régissent
les choses transmises à titre gratuit, mais bien comme
l’exécution d’une obligation toujours subsistante ; les moyens
seuls de contrainte avaient disparu et s’étaient éteints par
suite du concordat. On ne peut donc hésiter à décider que
le failli n’est pas fondé, en payant le dernier dividende
stipulé par le concordat, à exiger du créancier la remise du
titre de créance, sauf le droit du débiteur à demander que
mention soit faite sur le titre même du paiement de ce dernier
dividende, ou d’obtenir toute autre satisfaction mentionnant
sa libération (1).

2692. Les droits de gage, de privilège, d’hypothèque, ne
sont pas affectés par le concordat, et peuvent être exersés
librement par les créanciers à qui ils appartiennent ; aucune
difficulté n’existe à cet égard, mais le concordat serait obligatoire
pour eux, si leur garantie spéciale devenait insuffisante,
en ce qui touche la partie de leurs créances dont ils
ne seraient pas payés ; ils devraient concourir avec la masse
des créanciers.

Jusqu’au-moment où l’insuffisance de l’hypothèque pour
les payer intégralement n’est pas établie, ils sont sans droit
aux dividendes fixés par le concordat (2).

L’engagement pris par le failli après le jugement, qui hoir ologue
le concordat, est parfaitement moral et licite, s’il ne doit
être exécuté qu’après le paiement intégral des dividendes
convenus, et si la sincérité de cette date est suffisamment établie,
afin qu’il ne puisse être allégué que l’engagement constitue
l’arrangement particulier prohibé par l’art. 597 (3).
(4) Taris, 2 déc. 4S65 (J.P.6C, p. 344).(2) Cass., 25 mai 4864 (S-Y.64.4.284).(3) Bédarride, n. 591 1M ; Bordeaux, 24 août 4849 et 24 avril 483S- Paris,
24 mai 4856 (D.P.50.2.402 ; 57.2.45 et 58.2.457).DU CONCORDAT ET DE LUNION. — Art. 516. 405
2693. Les arrérages d’une rente viagère seraient soumis,
comme tonte autre dette, à la réduction proportionnelle accordée
par le concordat (1).

2694. Le concordat doit être restreint à la personne même
du failli qui a traité et à ses créanciers ; il ne peut profiter à
tout autre, ni être opposé à d’autres créanciers. Mais il forme
entre le failli et ses créanciers une sorte de transaction, qui
ne lui permet plus d’attaquer aucune des créances comprises
dans le traité, s’il ne peut alléguer ou erreur sur la personne,
ou erreur sur l’objet delà contestation (2).

M. Bédarride a soutenu avec force une opinion contraire,
si le failli n’a point assisté à la vérification ou qu’il ait protesté
contre l’admission prononcée en sa présence (3)  ; mais
cet auteur n’a point discuté l’objection capitale, qui détruit
son système ; le concordat ne peut être autre chose qu’un
contrat entre le failli et les créanciers ; aucune des parties
intéressées ne peut revenir sur le consentement qu’elle a
exprimé ; devenu obligatoire, par l’homologation, pour les
créanciers dissidents eux-mêmes ; si tous sont mis sur la
même ligne pour subir les conditions du concordat ; tous, en
■retour, doivent jouir des mêmes avantages et le failli, à
moins de réserves expresses, doit être supposé avoir transigé.

11 est hors de doute que le failli conserve tout pouvoir de
réclamer, contre l’un de ses créanciers, le paiement d’une
dette omise dans le bilan (4)  ; celui-ci n’a été partie à aucun
titre dans le contrat. /

2695. C’est le jugement d’homologation, qui seul rend
le concordat obligatoire ; quelques arrêts anciens qui sem(4) 
Cass., 22 mars 4847 fS-V.47.4.433)  ; Renouard, t. 2, p. 70.
(2) Dalloz, Rép., V Faillites, n. 807 ; Cass., 23 avril 4834 (S-V34.4.230)  ;
Douai, 26 avril 4843 ; Dalloz, Rép., n. 807.
(31 Pédarride, t. 2, n. 594 et suiv.
(4) Bordeaux, 27 janv. 4S46 (D.P.46.2.287).406 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
blaient décider le contraire, ne peuvent être pris en considération
(1)  ; et, par suite, l’homologation prononcée par un
tribunal étranger ne serait obligatoire en France qu’après
avoir été rendu exécutoire par un tribunal français. (V. swpr$,
n. 2686).

' C’est en vertu du jugement que chaque créancier peut
agir en cas de non-exécution, et cet acte ne saurait être
rangé que parmi les titres exécutoires, avec les avantages
qui y sont attachés.

2696. L’admission d’une créance au passif d’une faillite
n’en opère pas novation: nous ne pensons pas que cette
règle ait été contestée ; en effet, comme l’a dit la Cour de
PariSj, tout ce qui résulte de cette admission, qu’elle ait eu
lieu sans contestation ou en vertu d’un jugement, c’est ou
une reconnaissance contradictoire qui ne permet plus de
mettre la créance en question, que pour cause de dol, de
fraude ou de force majeure, qui en aurait empêché la reconnaissance
exacte et sincère ou une décision qui ; ayant l’autorité
de la chose jugée, ne peut être rétractée que par les
voies légales. Mais l’arrêt auquel nous venons d’emprunter
les considérations ajoute : « Le concordat n’opère pas davantage
novation aux droits et aux obligations des parties, puisqu’il
n’a d’autre but et d’autre effet que de rendre au failli
l’administration et la libre disposition de sa fortune, à la
charge de payer aux termes convenus, tout ou partie de ce
qu’il doit » (2).

Nous né pouvons admettre une semblable doctrine ; pour
nous, le concordat ne peut être autre chose qu’une reconnaissance
de la dette par acte séparé, qui n’enlèvera au
(4) Cass., 42 floréal an 44 ; et 30 oct. 4840 ; Dalloz, Rép., n. 804
(2) Paris, 28 fév. 4S65 {Gaz. des irib., 6 et 7 mars 4865). — Sic Alger,
49 sept. 4854 (S-Y.53.2.207). 'DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 517. 407
créancier aucun autre de ses droits que ceux-là mêmes que
le traité sacrifie, et qui, en retour, pourra être invoqué par
lui, s’il y a intérêt, et pour repousser, par exemple, la prescription
quinquennale s’il s’agit de lettres de change. La loi
au reste, ne laisse aucun doute à cet égard, puisque l’art.
517 ci-après dit que le jugement d’homologation sera inscrit
aux hypothèques et assurera ainsi au créancier une garantie
qui n’aurait pu résulter de son ancien titre sous seing
privé. Mais la' Cour de Paris a été entraînée à se prononcer,
ainsi qu’elle l’a fait par les circonstances de l’affaire portée
devant elle, dans une espèce où il s’agissait de l’application
de l’art. 542 ci-après ; nous reviendrons sur cet arrêt en
expliquant cet article.

ARTICLE 517.

L’homologation conservera à chacun des créanciers, sur
les immeubles du failli, l’hypothèque inscrite, en vertu du
troisième paragraphe de l’art. 490. A cet effet, les syndics
feront inscrire aux hypothèques le jugement d’homologation,
à moins qu’il n’en ait été décidé autrement par le concordat.

SOMMAIRE.2697. Effets de l’hypothèque prise en vertu de l’art. 517 ; ses effets ; créanciers,à qui elle profite.2698. Cette hypothèque doit être considérée comme judiciaire ; comment laradiation peut en être obtenue.
2697. Lorsque le concordat passé entre les créanciers et le
failli a été homologué, le jugement d’homologation doit être
inscrit au bureau des hypothèques, pour conserver aux créanciers
indiyiduellementrhypothèque prise au nom de la masse,
en vertu de l’art. 490 ; en effet, l’homologation du concordat
mettant fin à l’existence delà masse,l’hypothèque tomberait
par cela seul que l’être collectif au profit duquel elle a été
408 LIVRE III, TITRE Ier. — DÉS FAILLITES ET BANQUEROUTES.
prise n’existe plus, si la loi n’avait eu la précaution d’en conserver
les effets au profit individuel de chacun des créanciers
(1). Les syndics sont chargés de ce soin, à moins que
les conditions du concordat n’en aient affranchi les immeubles
du failli.

L’homologation a donc pour effet de convertir les créances
chirographaires en créances hypothécaires ; cette hypothèque
n’a rang que du jour de l’inscription ; elle ne donne pas aux
créanciers, par conséquent, le droit de concourir avec les anciens
créanciers hypothécaires, qui nécessairement les précèdent
 ; mais cette inscription leur assure les avantages de cette
espèce de créance à l’égard de tous les créanciers postérieurs
à la faillite, non pas évidemment pour la valeur nominale de
leurs créances primitives, mais seulement pour ce qui leur est
dû aux termes du concordat (2).

En cas de négligence dés syndics, il n’est pas douteux que
tout créancier a le droit de faire opérer l’inscription dans son
intérêt ; mais, dans aucun cas, il n’obtiendrait par ce moyen
un rang plus avantageux ; l’hypothèque prise en vertu du jugement
d’homologation aura le même rang et la même date
pour tous les créanciers de la masse ; la diligence plus ou
moins grande ne peut être dans cette circonstance d’aucune
utilité.

« Cette inscription, dit M. Pardessus, est requise individuellement
auprofit de chaque créancier dénommé au procèsverbal
d’admission des créances » (3). Nous pensons toutefois
qu’il serait impossible d’attaquer la validité de l’inscription
du jugement d’homologation avec simple indication des noms
de tous ceux auxquels elle doit profiter, de la somme qui leur
(4) Renouard, t. 2, p. 80.(2) Paris, 22 juin 4850 (S-V.61.2.542).(3) Droit comm,, n. 4248.DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 517. 409
est due et de l’époque de son exigibilité (1)  ; c’est l’exécution
littérale de l’art. 517.

Les créanciers inconnus ne profitent pas de.cette inscription
 ; les prescriptions de la loi, en ce qui concerne les hypothèques,
ne peuvent être remplies à leur égard, et ils ont
d’ailleurs à s’imputer l’impossibilité où ils ont mis les syndics
d’agir pour eux (2)  ; mais l’inscription devrait être prise au
nom des créanciers domiciliés hors de France qui sont encore
dans les délais.

S’il existe des créanciers admis provisoirement et sur la
créance desquels il n’ait pas encore été statué, nous pensons
qu’ils doivent être inscrits pour la somme entière qu’ils réclament
 ; mais, dans tous les cas, il y aura lieu de faire rectifier
le chiffre en vertu du jugement définitif, pour tout créancier
qui s’est présenté, ou de faire une inscription nouvelle, s’il
n’avait pas été admis provisoirement.

En résumé, nous croyons que l’inscription doit être prise
au nom de tous les créanciers admis, au nom de tous les
créanciers portés au bilan qui sont encore dans les délais de
la vérification, tels que ceux qui sont domiciliés hors de
France ; au nom de tous.les créanciers portés ou non sur le
bilan, qui se sont présentés et n’ont pas été définitivement
rejetés par jugement ; dans tous les cas, le jugement rendu
donne au créancier qui a réclamé en temps utile le droit de
se faire inscrire au même rang et à la même date que tous
les autres créanciers admis ; le résultat a prouvé que c’est à
tort que sa prétention n’avait pas été accueillie.

2698. L’hypothèque,dont ils’agit, noussembledeyoir être
considérée comme judiciaire, et s’étendrait alors à tous les
biens présents et à venir, en prenant rang du jour de l’in(4) 
Dalloz, Rép., v° Faillites, n. 838 ; Bédarride, n. 004.(2) Pardessus, n. 4248 ; Bédarride, n. 604 ; Dalloz, Rép., n. 839.410 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
scription ; et à moins de stipulations contraires, elle frapperait
les biens des personnes qui ont cautionné l’exécution du
concordat (1).

Cette hypothèque est soumise à la péremption ordinaire de
dix ans, et doit, en conséquence, être renouvelée avant l’expiration
de ce délai. Après l’accomplissement de toutes les
conditions portées au concordat, si elle n’est point périmée,
le failli doit pouvoir en obtenir radiation ; mais la loi n’a
point tracé la marche à suivre. Exiger une mainlevée régulière
de chacun de ses créanciers, ce serait obliger le failli à
des frais considérables ; et il doit lui suffire de justifier de
l’exécution complète du concordat. Mais les syndics n’existent
plus ; il semble que sademande ne peut être dirigée que contre
le conservateur ; et sur son refus, le tribunal ordonnerait
contre lui cette radiation, en mettant les frais de l’instance à
la charge du failli, au profit de qui elle a été intentée.

ARTICLE 518.

Aucune action en nullité de concordat ne sera recevable,
après l’homologation, que pour cause de dol découvert
depuis cette homologation, et résultant, soit de la dissimulation
de l’actif, soit de l’exagération du passif.
SOMMAIRE.2699. Dans quels cas peut être demandée la nullité du concordat.
2699. Après de longues discussions dont l’analyse ne présenterait
aucune utilité, la loi s’est arrêtée au parti de ne
permettre aucune action en nullité (2) que pour cause de dol,
à la charge par le demandeur de prouver qu’il a été décou(4) 
Pardessus, n. 4248 ; Bédarride, n. 607 ; Dijon, 5 août 4862 (S-Y ;62.2.844).
(2) Cass., 2 mai 4864, et 5 déc. 4864 (S-V.65.4.29 et 269).DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 519. 411
vert depuis l’homologation, et lorsqu’il résulterait soit de
la dissimulation de l’actif, soit de l’exagération du passif, faits
qui, l’un et l’autre, constituent la banqueroute frauduleuse ;
c’est aux juges à décider, si les faits découverts présentent, en
effet, le caractère du dol, et n’étaient pas connus du créancier
qui intente son action au moment du concordat (1)  ; mais
les créanciers ne sont pas tenus de porter plainte toutefois ;
le concordat est annulé indépendamment de l’action criminelle
que le ministère public peut toujours poursuivre.

Cette action en nullité appartient à tous les créanciers,
qu’ils aient concouru ou non au concordat ; qu’ils l’aient approuvé
ou y aient formé opposition, ou à quelque moment
que leurs titres aient été reconnus.

L’action en banqueroute simple est également ouverte,
même après l’homologation du concordat, et ne s’éteint que
par la prescription ; mais il ne faut pas oublier que le concordat
peut être accordé en cas de banqueroute simple : la condamnation
ne le ferait donc pas tomber.

L’action civile en nullité contre le concordat entaché de dol
et.de fraude ne se prescrirait que par dix ans (Ç. Nap.,
art. 1304).

Le concordat une fois homologué ne pourrait donc plus
être annulé pour vices de formes, inobservation des formalités
ou tout autre motif qui aurait suffi pour y former opposition
ou empêcher le tribunal d’accorder l’homologation.

ARTICLE 519.

Aussitôt après que le jugement d’homologation sera passé

en force de chose jugée, les fonctions des syndics cesseront.

Les syndics rendront au failli leur compte définitif, en
(4) Bordeaux, 44 janv. 4833 ; Riom, 20 juill. 4840 (S-Y.33.2.380, et 40.2.354).412 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
présence du juge-commissaire ; ce compte sera débattu et
arrêté. Ils remettront au failli l’universalité de ses biens,
livres, papiers et effets. Le failli en donnera décharge.

Il sera dressé du tout procès-verbal par le juge-commissaire,
dont les fonctions cesseront.

En cas de contestation, le tribunal de commerce prononcera.

SOMMAIRE. .2700. A quel moment cessent les fonctions des syndics ; compte de leur gestion ; intervention du juge-commissaire et du tribunal.2701. Le failli reprend l’exercice de ses actions actives et passives ; conditionsdiverses qui peuvent être apposées au concordat.
S702. Appel du jugement, qui reporte la faiUite, interjeté après le concordat,
par le créancier hypothécaire, dont il a fait tomber les droits.2703. Le failli peut-il après le concordat poursuivre l’exécution des jugements,qui, sur la demande des syndics, avaient prononcé, conformément
aux art. 446 et 447, l’annulation de paiements faits en
temps suspect ?2704. Suite.2705. Suite.
2700. Après l’expiration des délais de l’appel ; ou, si 1*appel
a été formé, après que la Cour aura prononcé ; ou, en d’autres
termes, ainsi que le porte le texte, après que le jugement
d’homologation sera passé en force de chose jugée, et sera
par conséquent définitif, les fonctions des syndics cessent de
plein droit et le failli se trouve ressaisi de l’administration et
de la libre disposition de tous ses biens, dont il n’a pas fait
abandon par le Concordat, ainsi que de l’exercice de ses actions
 ; l’universalité de ses biens, livres, papiers et effets,
lui est remise en conséquence ; le failli en donnera décharge ;
mais les syndics devront préalablement lui rendre compte
de leur gestion en présence du juge-commissaire, dont les
fonctions cesseront également après qu’il aura dressé procès-verbal
de tout, ce qui vient d’être dit.
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Ali.' 519. 413
La présence du juge-commissaire ne peut être considérée,
cependant, comme nécessaire et entraînant, à son défaut, la
peine de nullité, dans le cas surtout où il n’y a pas contestation
et si elle n’a été réclamée par aucune des parties.
Toute décharge donnée avant l’homologation serait nulle ;
si elle a été donnée en temps utile, soit d’une manière formelle,
soit même implicitement et résultant des circonstances,
le failli ne peut plus rien demander (1). Mais on ne peut
établir en principe, toutefois, que la simple réception par le
failli de ses livres, papiers et effets suppose décharge complète
et dispense les syndics de tout compte, quoique l’apurement
de leur gestion doive, en général, précéder la remise dont
nous venons de parler, puisque ce sont, la plupart du temps,
des pièces justificatives nécessaires aux syndics pour appuyer
le compte qu’ils doivent rendre : d’un autre côté, ces objets
sont également utiles au failli pour gérer les affaires dont il
reprend la direction ; de là peut naître une difficulté. Nous
croyons que le failli ne serait pas en droit d’exiger la remise
immédiate des documents relatifs à la gestion des syndics,
sauf à ceux-ci à les tenir à sa disposition pour être consultés,
mais sans déplacement (2). A ce moment, les syndics,
de mandataires des créanciers, deviennent ceux du failli et
doivent porter dans leur compte les honoraires qu’ils réclament
et dont le tribunal n’aurait point à s’occeper, si les
parties sont d’accord.

Les syndics seraient tenus solidairement si, par suite de
circonstances particulières, ils se trouvaient débiteurs.

Les syndics ne peuvent être dispensés de rendre compte
parce qu’ils se seraient substitué quelqu’un dans l’exécution
du mandat qui leur a été confié et sauf, bien entendu, l’obli(4) 
Paris, 48 juin 4825 ; Dalloz, Rép., n. 849.
(2) Bédarride, n. 626.414 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
gation de celui-ci de leur rendre compte à eux-mêmes, fût-ce
le failli concordataire (1)  ; les syndics provisoires ont dû
rendre compte aux syndics définitifs s’ils n’ont pas été maintenus
dans leurs fonctions. Le failli est obligé de respecter
tous les actes valablement-accomplis par les syndics, pendant
leur gestion, et conformément à leur mandat (2).

S’il s’élève quelque contestation sur l’exécution de cet
article, le tribunal de commerce prononcera ; il sera saisi
dans la forme ordinaire, par la partie la plus diligente, et
non plus par le juge-commissaire, dont les fonctions ont
cessé. Son concours ne peut plus être nécessaire dans les
jugements à rendre (3).

2701. Les principes établis par l’art. 519 devaient avoir
pour conséquence nécessaire de rendre au failli l’exercice de
toutes ses actions actives et passives ; il a donc qualité pour
poursuivre personnellement l’exécution d’un jugement obtenu
par ses syndics, comme un interdit relevé de l’interdiction,
pour les jugements obtenus par son tuteur (4). Il a
même été jugé que l’obligation naturelle sous le poids de
laquelle il reste placé après le concordat lui donnait qualité
suffisante pour poursuivre le recouvrement de créances qu’il
avait abandonnées à ses créanciers et que ceux-ci négligeraient
de faire rentrer (5). Mais une observation, d’une
importance plus pratique, c’est que les conventions du concordat
étant étrangères aux tiers, les débiteurs personnels
du failli se libéreraient valablement entre ses mains, et sauf
(4) Paris, 44 avril 4834 (S-V34.2.449).(2) Cass., 7 mars 4848 (S-Y.49.1.440). — Sic, Cass., 9 déc. 4823 ; Bruxelles, .
7 fév. 4838 ; Cass., 21 juin 4825 ; Bordeaux, 46 juill. 4840 ; Rennes, 46 mai
4824 ; Colmar, 24 mai 4836 ; Paris, S avril 1834 ; Dalloz, Rép., n. S40.(3) Bédarride, n. 625.(4) Cass., 21 juin 1825 ; Bordeaux, 46 juill. 4840 (D.P.44.2.2).(5) Paris, 5 avril 4834 ; Dalloz, Rép., n. 810.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 519. 415
recours, pour le montant des créances qui auraient été cédées
par le concordat, si la subrogation consentie par le concordataire
n’avait été régulièrement notifiée (1).

Quelquefois, une des conditions du concordat est que le
failli ne reprendra la direction de ses affaires que sous la surveillance
de commissaires choisis par ses créanciers et qui
peuvent être les mêmes que ceux qui ont rempli les fonctions
de syndics. Le contrat règle la nature de leur mission et
l’étendue de leurs droits. Le débiteur doit souffrir qu’ils
agissent conformément aux pouvoirs qu’ils ont reçus par
l’acte auquel il a concouru, sous peine de se voir reprocher
qu’il n’exécute pas les conditions du concordat. Mais une telle
convention n’apporte aucun changement à ce qui vient d’être
dit ; ces commissaires ne tiennent leur pouvoir ni de la loi
ni du tribunal ; ils agissenten vertu d’une délégation purement
privée, nouvelle et particulière ; le failli n’en est pas
moins réputé, à l’égard des tiers, complètement relevé du
dessaisissement, et ceux qui ont des actions contre lui ne
sont pas tenus de les diriger contre les syndics ou les commissaires
(2). Ceux-ci sont de simples mandataires des créanciers
et il n’existe entre eux que les rapports de mandant et
de mandataire suivant les règles du droit commun (3)  ; les
termes de l’acte règlent l’étendue de leur responsabilité,
comme ils ont réglé l’étendue de leurs pouvoirs, et les droits
du failli : c’est aux juges à apprécier (4).

Les créanciers peuvent également, tout en accordant au
failli le bénéfice d’un concordat, se constituer en réalité en
(4) Renouard, t. 2, p. 92.(2) Pardessus, n. 4246.—Contra, Bédarride, n. 617.(3) Caen, 7 août 4849 ; et Rennes, 47 avril 4834 ; Dalloz, Rép., n. 817
et 822.(4) Cass., 29 mars 4836 ; et 34 mai 4843 ; Paris, 27 mai 4840 et Colmar,
24 mars 4841 ; Dalloz, Rép., n. 820 et 821 ; Gadrat, p. 293.416 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
état d’union volontaire à l’effet de liquider et de partager
entre eux l’actif qui leur a été abandonné par leur débiteur,

Les liquidateurs qui ont été chargés, dans ce cas, par le
concordat, de toutes les opérations concernant cette liquidation,
sous la direction et la surveillance d’une commission,
ont par cela même qualité pour intenter les actions qui se
rapportent à la faillite (1).

2702. Le jugement,qui reporte à une époque antérieure
à la déclaration de la faillite le moment de la cessation des
paiements, peut préjudiciel’ aux créanciers qui avaient obtenu
des sûretés hypothécaires ; nul ne leur conteste le droit
d’interjeter appel du jugement qui leur a nui. Mais avant
qu’un arrêt ait été rendu sur leur demande, il peut inter- .
venir un concordat ; le créancier hypothécaire cesse d’avoir
pour adversaires les syndics représentant la masse, dont les
fonctions ont cessé, et le failli lui-même, s’il n’est point
admis à invoquer dans son intérêt personnel, intérêt désormais
distinct de celui des créanciers de sa faillite, les nullités
prononcées par les art. 446 et suivants en faveur seule des
tiers, ne peut, à aucun titre, représenter dans l’instance les
créanciers. Cependant le créancier hypothécaire peut prévoir
que le failli n’exécutera pas les conditions de son concordat,
et que la résolution en étant prononcée, il se trouvera de
nouveau, à un moment donné, en face de l’ancienne masse.
Comment fera-t-il pour appeler dans la crainte d’un semblable
événement, du jugement qui avait eu pour effet, en
reportant l’ouverture de la faillite, de faire tomber son hypothèque ?
L’obligera-t-on à agir contre tous les créanciers
personnellement ? Jamais cette obligation exorbitante n’a pu
être imposée ; en laissant de côté toute autre considération,
tous les créanciers-peuvent n’être pas connus.
(4) Besancon, 28 mars 4855 (S-Y.5B.2.398).DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 519. 417
Il est impossible, cependant, de refuser l’accès de la justice
à ce créancier hypothécaire ; et quand il aura mis en
cause les syndics et le failli, il aura fait tout ce qui lui est
possible de faire. Nous croyons que c’est à tort qu’en pareille
circonstance la Cour de cassation a déclaré que l’arrêt obtenu
n’avait pas l’autorité de la chose jugée contre les créanciers,
au cas de réouverture de la faillite par suite d’annulation du
concordat, car elle n’a point indiqué une marche qu’aurait
pu et dû suivre le créancier hypothécaire ; et si, en droit
rigoureux, si en ipure doctrine, la solution contraire à celle
qu’elle a consacrée pèche par quelque point, l’arrêt crée pour
le créancier une impossibilité complète et matérielle d’obtenir
justice, qui ne peut évidemment être un résultat de la
loi. Qu’en vue delà même éventualité qui fait agir le demandeur,
les syndics ou tout créancier soient admis à contredire,
s’ils le jugent à propos, et tous les droits seront garantis
autant que possible (1).

2703. La Cour de. cassation a jugé que la nullité des paiements
faits en temps suspect par le failli n’étant établie que
dans l’intérêt exclusif de la masse de la faillite, et non dans
celui du failli,.il s’ensuit que celui-ci, même après avoir été
remis à la tête de ses affaires car un concordat, est sans droit
ni qualité pour poursuivre l’exécution des jugements qui, sur
la demande du syndic, avaient prononcé l’annulation de
semblables paiements (2).

Nous ne pouvons adopter cette doctrine.

L’art. 446, C. comm., dit expressément que les nullités
qu’il prononce ne peuvent être invoquées que par la masse
et non par le failli ; elles ne sauraient profiter à ce dernier
que rien n’autorise, a dit la Cour de cassation, dans un arrêt
(4) Cass., 41 nov. 4856 (S-Y56.4.S5S).(2) Cass., 15 iuill. 4857 et 30 juill. 4866 (J.P.59, p. 539, et 66, p. 4054).97
VI. . *l418 LIVRE III, TITRE I". — DES FAILLITES Et BANQUEROUTES.
du 15 juillet 1857, à revenir contre les actes qu’il à contractés
librement et en pleine connaissance de cause (1)  ; malgré
quelques différences de rédaction, dit encore le même arrêt,
il doit en être de même de la nullité prononcée par l’art.
447.

Si la faillite se termine par un contrat d’union, on ne voit
pas possibilité que cette règle soulève aucun embarras. S’il y
a concordat, il peut en être autrement :faudra-t-il décider
que tous ces actes frappés par la loi sont complètement validés
par le concordat qui remet le failli à la tête de ses affaires ;
que les donations faites par lui sont inattaquables, les hypothèques
régulières, les paiements définitifs ? S’il en est ainsi^
le failli devra en tenir grand compte dans ses propositions
d’arrangement ; et les créanciers devront examiner, dans
certains cas, les avantagés qui résulteraient pour eux du
Contrat d’union.

Dans une espèce portée devant la Cour de cassation, un
paiement de 6,000 fr. ayant été fait en temps prohibé, les
syndics formèrent Une demande en restitution de cette
somme ; mais un concordat ayant été consenti au failli, il
lui fut fait abandon des valeurs actives, au nombre desquelles
figurait la réclamation judiciaire en restitution déjà formée
par les syndics. La Cour de cassation décida, par arrêt du 9
mai 1834 (2) , que le failli concordataire, agissant désormais
seul et en son nom propre et personnel, ne pouvait réclamer
à un de ses créanciers la restitution d’une somme payée à
titre d’à-compte sur une créance non contestée : manière
d’agir, dit l’arrêt, que la morale ne repomsepas moins que
les lois.
(4) Cass., 45 juill. 4857 (S-Y.58.4.705).—Sic,lh, 7 août 4866 (S-V.56.2.864)  :
Douai, 47 fév. 4859 (S-V.69.2.294)  ; Cass., 42 mars 4864 (S-Y62.4.964).
(2) Cass., 9 mai 4834 (S-V.34.4/323)..DU CONCORDAT ET DE L !UNION. — Art. 519. 419
Tout le monde est d’accord pour proclamer le devoir d’accomplir
dans toute son étendue les engagements pris ; cependant
le concordataire en est dispensé : la question ne doit pas
être examinée, par suite, au point de vue des principes généraux
et du droit commun, mais bien au point de vue exceptionnel
et restreint de la loi des faillites. Laissons donc de
côté, à regret sans doute, les aphorismes de morale universelle.
Il est certain, que le créancier, dans l’espèce posée tout
à l’heure, avait tout intérêt à voter un concordat qui lui
assurait un semblable bénéfice ; et que le failli, de son côté,
privé des ressources sur lesquelles il avait compté, pouvait
se trouver dans l’impuissance de tenir ses engagements ;' dans
ce-dernier cas, l’action en rapport restait ouverte à la masse.

En ce qui concerne les hypothèques, la jurisprudence des
Cours impériales, comme de la Cour de cassation, décide,
conformément aux mêmes principes, que le failli est sans
droit pour réclamer personnellement la mainlevée et la radiation
des inscriptions qui ont été la conséquence des hypo-^
thèques consenties par lui (1).

La Cour de Poitiers, par arrêt du 2 mai 1854 (2) , avait
admis une règle contraire :' sans nier la capacité du failli à
s’obliger personnellement, tout en convenant que cette
capacité ne pouvait être limitée que par l’intérêt de la niasse^
elle avait pensé que le concordat n’était pas un obstacle à ce
que le failli pût se prévaloir des nullités prononcées par les
art. 446 et 447, et demander particulièrement la radiation des
hypothèques consenties par lui en temps prohibé, afin de
recouvrer l’entière disposition de toutes les ressources que
lui abandonnait le concordat, et parmi lesquelles, disait-elle.
(1) V. Paris, 24 janv. 4844 (J.P.44.4.272)  ; 3 déc. 4846 (J.P.47.4.444) , et
23 juill. 4857 (J.P.58.4.424)  ; Orléans, 46 juin 4852 (S-V.53.2,664) : Aix, 7 août
1856 ; Douai, 47 fév. 4859, et Cass., 45 juill. 4857 précités. " ;'■(2) Poitiers, 2 mai 48S4 (S-Y.58.4.703, note).420 LIVRE III, TITRE I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
« la masse créancière a dû faire entrer en ligne de compte,
et à titre de ressources éventuelles, les causes de nullité grevant
l’inscription hypothécaire ». .

La Cour de Bordeaux, par arrêt du 15 février 1849 (1) ,
sans aller aussi loin, reconnaissait que le failli, même concordataire,
ne pouvait lui-même intenter une action exclusivement
réservée à la masse ; mais elle décidait que lorsque
la nullité avait été prononcée par un jugement rendu avant
l’homologation du concordat, refuser au concordataire le
droit de s’en prévaloir et d’en poursuivre même la confirmation,
« c’était faire perdre aux créanciers l’avantage du jugement
qu’ils ont légitimement obtenu, et les frustrer d’un
gage sur lequel ils ont dû compter » (2).

Ces règles n’ont point été admises ; mais les inscriptions
ainsi maintenues ne doivent pas faire obstacle toutefois à
l’exécution du concordat ; le failli est libre de réaliser ses
immeubles ou de les affecter à des emprunts destinés à désintéresser
ses créanciers : « Le paiement du dividende promis
par le concordat aux créanciers, dit un arrêt de la Cour
d’Aixj du 7 août 1856, cité tout à l’heure, ainsi que le remboursement
de tous emprunts faits pour assurer ce paiement,
doivent conserver leur priorité sur l’hypothèque ; » dans cette
circonstance, l’hypothèque consentie en temps prohibé n’en
resterait pas mois annulée ; elle ne serait valable que sur les
biens qui appartiendraient au failli après l’exécution entière
du concordat.

Il n’en est pas moins sensible que, dans un cas donné,
cette affectation hypothécaire dont l’immeuble reste grevé,
sera un embarras pour le failli, et pourra l’empêcher d’ac(4) 
Bordeaux, 15 fév. 1849 (J.P.'i9.2,438).(2) V. aussi dans le même sens, un autre arrêt de la même Cour du 46 juill.
4840 (J.P.40.2.358).DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 519. 421
complir les obligations que le concordat lui a imposées ; il
faut qu’il puisse disposer, en toute liberté, des ressources sur
lesquelles la masse avait acquis des droits qu’elle a consenti
à lui abandonner.

2704. Si l’on veut admettre cependant que l’inscription
hypothécaire, dans ces conditions, ne puisse être une gêne
sérieuse pour l’exécution du concordat, il sera difficile de
croire qu’il en soit de même quand il s’agira de faire rentrer
des sommes représentant des paiements annulés, qui
peuvent être le plus clair de l’actif ; et nous avons cité tout à
l’heure un arrêt de 4a Cour de cassation qui ne permet pas
une demande en restitution. Le créancier ainsi payé n’attend
plus, dans ce cas, pour profiter de l’avantage qu’il a obtenu,
l’entière exécution du concordat ; il est bien et dûment payé
dès à présent jusqu’à concurrence de ce qu’il a touché, et il
ne se présente pour recevoir les dividendes que pour le surplus
de sa créance, si elle n’a pas été intégralement soldée.
La seule ressource de la masse serait de faire annuler le concordat
non exécuté, et de rentrer, par ce moyen, dans les
fonds que l’art. 446 avait voulu lui garantir. Ce circuit d’action
n’est pas une chose désirable.

Pour attaquer les conséquences du système adopté par la
jurisprudence, oh peut dire qu’il semble une véritable prime
d’encouragement donnée à la fraude ; que risque, en effet,
un créancier, en cherchant à obtenir de son débiteur aux
abois une position privilégiée, puisqu’il est certain que, dans
la plus fâcheuse hypothèse, il conservera sa créance intégrale
à rencontre de son débiteur et son hypothèque après
celle des dividendes promis ? s’il est parvenu à se faire payer
sa créance contrairement aux prescriptions des art. 446 et
447, après le concordat, il est bien plus favorisé encore et n’a
plus rien à Craindre ; ce qu’il a touché lui est définitivement
acquis. Cependant cet heureux créancier a librement voté
422 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
pour le concordat, qu’il a un intérêt si grand à faire accorder,
et il n’a pas à redouter l’application de l’art. 597,
C. comm., qui punit le créancier qui aura fait un traité'
particulier duquel résulterait en sa faveur un avantage à la
charge de l’actif du-failli ; l’art. 598, qui déclare nulles
ces conventions, même à l’égard du failli, ne pourra pas être
invoqué : ainsi s’évanouiraient toutes les garanties si laborieusement
établies par la loi ; et le failli pourrait, à son grê>
favoriser ceux de ses créanciers qu’il lui plairait de choisir,
leur assurer une position meilleure et autre que celle qui
aurait dû être la leur, et acheter ainsi leur adhésion au coii-'
cordât, qui pourrait seul leur garantir les avantages qui leur
ont été accordés. Ces considérations, que nous ne faisons
qu’indiquer, pourraient être beaucoup plus développées.

Les principes posés par la jurisprudence sont parfaite*
ment justes, nous les avons soutenus nous-même, et le failli
avait, sans contredit, la capacité de contracter ; il s’est donc
obligé valablement, ef la disposition expresse de l’art. 446
était surabondante. Mais cet article n’a point été écrit au
point de Yue du concordat, dont il n’avait pas à s’occuper,
et qui modifie d’une manière si profonde les règles du droit
commun. Le concordat, transaction ou contrat, a bien pour
effet de faire perdre à tout créancier l’exercice de ses droits
dans la mesure des remises qui ont été consenties, même
contre sa volonté laplus formelle : s’il perd ainsi une partie
de la créance la plus légitime, qu’y a-t-il donc de choquant à
ce qu’il perde, en même temps, une garantie accessoire'
ajoutée à cette créance en temps prohibé ? Le failli pouvait
encore s’engager quand il l’a accordée, dit-on ; mais ne le
pouvait-il pas également quand il a contracté toutes ces dettes
que le concordat vient réduire ? Les créanciers sont contraints
de perdre une partie de la créance la mieux établie ; pourquoi
quelques-uns d’entre eux, qui ont voté ou pu voter:
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 519. 423
librement au concordat, ne perdraient-ils pas également
certains avantages, et, ne seraient-ils pas tenus aux remboursements
que la loi, les obligeait à faire à la masse ?
Si ces remboursements ont été opérés avant le concordat,-
auront-ils un privilège pour se les faire restituer contre.le
concordataire trouvant dans l’actif qui lui est rendu des
espèces au lieu d’une créance, et pourront-ils revendiquer
s’il s’agit de marchandises ? Le créancier avait acquis,, à
l’égard du failli au moins, un droit d’hypothèque que la loi
regarde comme suspect et limite de bien des manières ; il à
consenti, ou est présumé aux yeux de la loi avoir consenti à
s’en dessaisir par le concordat, comme il l’aurait forcément
perdu par le contrat d !union. Le concordataire est aux droits
de la masse et doit agir, comme elle aurait pu agir.

2705.. Disons donc, avec la jurisprudence et tous les auteurs,
que l’annulation des actes dont parlent les art. 446 et
447 ne peut être prononcée que relativement à la masse et
dans son intérêt ; le failli pouvait s’engager valablement,
sauf le droit de ses créanciers. Mais. le. concordat doit être
pris en considération ; en premier lieu, parce qu’il est impossible,
pour son exécution, qu’il n’y ait pas intérêt à eé que
les annulations ordonnées par les art. 446 et 447 n’aient pas
lieu ; etj en second lieu, parce qu’il a opéré novation envers
tous les créanciers, auxquels il doit être opposé, et ceux-ci
ne peuvent plus, désormais, faire valoir d’autres droits que
ceux qu’ils tiennent de cet acte même ; ils perdent toute action
pour tout ce que ce contrat nouveau, consenti par eux,
ne leur a pas expressément réservé, soit dans le chiffre de
leurs créances, soit dans les garanties accessoires qui les
appuyaient. Ainsi sont maintenus tous les principes ;. et si
l’occasion d’appliquer d’une manière utile la réserve faite par
l’art. 446 se présente rarement, on peut répondre que le
législateur, à coup sûr, n’a jamais pensé qu’elle: pût-être
424 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
d’une application bien fréquenté ; il a voulu rendre hommage
aux principes et ne s’est point etiquis des faits.

Une fois entré dans la voie opposée, on ne saurait où s’arrêter.
Ainsi la Cour de Montpellier avait jugé que si la faillite
établit une dérogation aux règles du droit commun en
matière de compensation , cette dérogation n’existe qu’en
faveur de la masse des créanciers, mais ne saurait être opposée
par le failli lui-même, après qu’il a obtenu son concordat
: par suite, si le concordataire, chargé du recouvrement
de son actif, s’adresse à son débiteur, celui-ci pourra lui
opposer que sa dette a été éteinte par la compensation, au
moyen d’une créance qu’il avait lui-même contre le concordataire
qui réclame. De sorte que ce créancier eût été intégralement
payé. Les autres créanciers ne souffriraient, pas
de cet avantage accordé à l’un d’eux, a-t-on dit, parce que
le concordataire n’en restait pas moins tenu de toutes ses
obligations. Mais il est évident que sa position peut être
gravement modifiée, et ces compensations, sur lesquelles il
n’avait pas compté, peuvent le mettre dans l’impossibilité
d’accomplir les conditions du traité qu’il a souscrit. Aussi la
Cour de cassation, dans Cette occasion et avec raison, selon
nous, a cassé la décision de la Cour de Montpellier, par arrêt
du 24 nov. 1841 (1) , et refusé d’admettre une semblable
doctrine, quoiqu’elle eût en sa faveur peut-être la puissante
autorité de Pardessus (2).

Nous ne pensons pas que ce soit une méthode d’interprétation
bonne à suivre que de détacher un mot de la loi des
faillites, qui contient 177 articles, et de croire que la difficulté
est résolue parce qu’il sera interprété dans un sens qui
ne répugne pas absolument à sa valeur grammaticale. Ce
(1) Cass., 24 nov. 4841 (SY42.4.S0).(2) Droit comm., t. 3, n, 4 |2G.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 519. 425
n’est point là oeuvre de jurisconsulte. Chaque expression doit
être rapprochée s en cas de doute, des dispositions très-précises
qui la précèdent et qui la suivent ; et dans la matière
dont il s’agit, la préoccupation constante du législateur a été
de maintenir l’égalité la plus parfaite entre tous les créanciers
frappés par un désastre commun le jour de la cessation
des paiements. Avec la doctrine adoptée par la Cour de cassation,
ce système est renversé et rien n’est plus aisé que d’éluder
les art. 597 et suiv., écrits tout exprès pour le cas où il
y a concordat.

Il n’est pas douteux que la loi des faillites n’ait en vue que
la masse des créanciers ; que tout se fait relativement à elle,
et non au point de vue du failli, qui doit tenir ses engagements,
payer ce qu’il doit, et ne sera réhabilité qu’à cette
condition ; mais la faillite n’est pas close par le seul effet du
concordat ; la masse ne sera dissoute que lorsque toutes les
conditions du contrat auront été accomplies. Quand cette
masse, usant du droit consacré par la loi, charge le débiteur
lui-même de liquider sa faillite, et conclut avec lui un traité
à forfait, elle subsiste pour en surveiller l’exécution et réserver
les garanties qui peuvent l’assurer ;-et le failli, replacé à
la tête de ses affaires, les reprend dans l’état où elles se trouvent
passivement et activement ; il n’est recevable à critiquer
aucun des actes accomplis pendant la gestion du syndic, ce
qui pourrait expliquer qu’il n’ait pas qualité de son chef pour
intenter une action , à laquelle la masse paraît avoir voulu
renoncer, si elle est restée inactive. Mais comment un droit
exercé par la masse, consacré par un jugement, se serait-il
tout à coup évanoui, sans que nul l’ait recueilli, sans que nul
pût désormais l’invoquer et l’exercer ?

L’erreur où, selon nous, est tombée la Cour de cassation,
c’est de croire que la faillite avait pris fin ; que la masse était
dissoute avant que toutes les conditions du concordat fussent
426' LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
complètement exécutées ; c’est aussi que le concordataire
administrait jusqu’à ce moment, pour son.compte seul et
non pour la masse, envers laquelle il était engagé. Le concordataire
a succédé à l’administration du syddic, dans d’autres
conditions, il est vrai ; et au lieu du compte à rendre,
que doit le syndic, le concordataire doit les dividendes promis ;
mais la masse n’est dissoute, nous ne saurions trop, le répéter
, qu’après le paiement du dernier de ces dividendes, de
même qu’en cas d’union, lorsque la liquidation sera terminée.
Alors seulement, il est parfaitement exact, ainsi que l’a proclamé
la Cour de cassation dans l’arrêt du 2 août 1866 (1) ,
que la masse créancière cesse d’exister, sans pouvoir désormais
être' reconstituée ; nous avons rappelé tout à l’heure
qu’elle était reconstituée de plein droit, au contraire, en cas
d’inexécution du concordat.

Au'reste , si Je doute pouvait exister sur cette question, il
serait levé par cette considération, que la doctrine combattue,
par nous aboutirait nécessairement à l’un de ces deux résultats,
ou rendre impossible l’exécution du concordat, ou
rendre inégale la position des créanciers, telle qu’elle existait
au jour de la cessation des paiements, en éludant les
dispositions des art. 597 et suiv. (2).

§ I-II.—rBe l’annulation et de la résolution du concordai.
ARTICLE 520. ,

L’annulation du concordat, soif^ pour dol, soit par suite
de condamnation pour banqueroute frauduleuse intervenue
après son homologation, libère de plein droit les cautions.

En cas d’inexécution, par le failli, des conditions de son
(4) Cass., 2 août 4866 (J.P.66, p. 4059).
(i).Sit, Colmar, 40 juill. 4866. (S-Y.67.2.4).DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 520. 427
concordat, la résolution de ce traité pourra être poursuivie
contre lui devant le tribunal de commerce, en présence des
cautions, s’il en existe, ou elles dûment appelées.

La résolution du concordat ne libérera pas les cautions
qui y seront intervenues pour en garantir l’exécution totale
ou partielle.
SOMMAIRE.'2706. L’art. 520 prévoit les cas soit d’annulation, soit de résolution.2707. Causes d’annulation ; ses effets.2708. Causes de résolution ; ses effets.2709. La résolution n’a jamais lieu de plein droit ; les tribunaux ont le droitd’apprécier, quand elle doit être prononcée, et les créanciers, quand
elle doit être demandée.2710. A partir de quel moment court le délai pour demander la résolution. du concordat.
2706. La loi nouvelle a permis que, même après le jugement
d’homologation passé en force de chose jugée, et lorsque
l’appel ne peut plus être recevable, encore moins l’opposition,
pour quelque cause que ce soit, et de la part
d’aucune personne, le concordat pût encore, dans les cas
limitativement prévus par l’art. 520, être annulé ou résolu.
Ces dispositions sont donc tout à fait indépendantes du droit
d’opposition et d’appel, dont nous avons parlé sous les arti
512 et 513, et ne peuvent faire double emploi, puisque l’art.
520 n’est applicable que dans le cas où toutes les voies de
recours, prévues par les art. 512 et 513, sont fermées, par
suite des principes suivis, lorsqu’il y a chose définitivement
jugée.

L’art. 518 ci-dessus, au contraire, ne peut être séparé de
l’art. 520, auquel il eût été naturel de le joindre.

La loi prévoit et règle le cas d’annulation et celui de résolution
 ; ils diffèrent non-seulement quant aux causes qui
ydonnent ouverture^ mais aussi quant aux effets qu’ils produisent.

428 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Nous parlerons d’abord des Causes d’annulation qui se
réalisent soit dans l’hypothèse prévue par l’art. 518, soit
quand il y a, postérieurement au concordat, condamnation
pour banqueroute frauduleuse.

2707. Si l’annulation est demandée conformément à l’art.
518, pour dol résultant soit de la dissimulation de l’actif, soit
de l’exagération du passif, elle doit être prononcée par le
tribunal de commerce ; la loi a voulu réserver dans ce cas
l’action civile aux créanciers qui refuseraient de porterplainte
en banqueroute frauduleuse.

Dans le cas où il y a condamnation prononcée pour banqueroute
frauduleuse, l’arrêt fait tomber le traité de plein
droit ; on ne peut plus remettre en question devant le tribunal
de commerce un fait judiciairement établi et qui, aux
termes des art. 510 et 515, devait rendre impossible l’existence
d’un concordat (1). A cette différence près, les effets
sont et doivent être les mêmes ; le concordat est censé
n’avoir jamais existé : par suite, les cautions sont libérées
de plein droit et peuvent même répéter les sommes qu’elles
avaient payées pour le failli (2).

2708. Quant à la résolution, elle pourrait être demandée,
comme dans tous les contrats, en cas d’inexécution des conditions
stipulées ; elle devrait être poursuivie en justice, en
présence des cautions, s’il en existe, ou elles dûment appelées.
Il n’est donc pas à regretter que la condamnation pour
banqueroute simple n’entraîne pas l’annulation directement ;
si l’exécution du jugement, en effet, mettait le failli dans
l’impossibilité de remplir les conditions du concordat, l’annulation
pourrait toujours en être demandée ; la loi ne distingue
pas.
(4) Pardessus, D. 4250 ; Renouard, t. 2, p. 99 ; Bédarride, n. 634.—Contra,
Lainné, p. 264.
(2) Bédarride, n. 632 ; Dalloz, Rép., n, 834.DU CONCORDAT ET DE i/URION. — Art. 520. 429
L’annulation pour inexécution des conditions ne libère
pas les cautions. M. Tripier, rapporteur à la Chambre des
pairs, avait combattu cette règle : « Comment voudriez-vous,
disait-il, que lorsqu’un débiteur est dépouillé de tous les
avantages du concordat, la caution restât obligée à payer
pour lui ? Le premier effet de la résiliation, c’est d’annuler
complètement le concordat. De ce moment, la règle de droit,
sauf les conventions particulières, c’est que le concordat est
annulé surtout à l’égard des tiers, mais aussi à l’égard de la
caution, qui n’est intervenue que pour faire jouir le débiteur
du bénéfice du contrat. Quelle sera donc la position des
créanciers ? ils auront à choisir, ou de rester dans les termes
du contrat, ou d’en provoquer l’annulation. S’ils trouvent
que le débiteur ne présente pas de solvabilité suffisante et
que la caution soit bonne, c’est à eux de ne pas provoquer
l’annulation, et alors ils conserveront contre la caution tous
les droits que leur confère le concordat. S’ils trouvent, au
contraire, qu’il y a bénéfice pour eux à demander l’annulation,
la caution ne peut plus être obligée. » Ces raisons, qui
paraissaient péremptoires, n’ont pas prévalu, et une règle qui
ne nous semble pas plus équitable qu’elle n’est juridique, -a
été écrite dans, la loi et doit être suivie. Mais il est nécessaire
au moins que les cautions soient mises en cause.
Les cautions tenues jusqu’à concurrence seulement du dividende,
ne seraient obligées dans tous les cas, bien entendu,
que de compléter la somme promise, sous déduction de ce
qui aurait été payé, ou pourrait être payé par le failli.

Si les cautions paient les dividendes promis, l’action en
résolution n’est plus recevable, faute d’intérêt (1)  ; l’engageai) 
Dalloz, Rép., V Faillites, n. 880 ; Boileux sur Boulay-Paty, n. 680.—
Contra, Bédarride, n. 644.430 LIVRE III, TITRE I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
ment de la caution ne peut être plus onéreux que celui du
créancier.

2709. La résolution du concordat, toutefois, n’a pas lieu
de plein droit, par suite du non-paiement des dividendes et
inexécution des engagements, surtout si ce fait n’existe qu’à
l’égard d’un ou de quelques créanciers ; les juges appré^
cient, et sauf le cas où le débiteur devant être considéré de
nouveau comme en état de cessation de paiements, il y
aurait lieu à faillite nouvelle.

« Attendu, a dit la Cour d’Angers, que s’il est vrai de
reconnaître qu’en droit, l’inexécution d’un concordat en
entraîne la résolution, il convient de rechercher si l’inexécution
provient du failli ; si la résolution sollicitée serait
avantageuse à la masse des créanciers ; par quel nombre la
demande est faite ; et s’il n’est pas en droit et en équité
d’accorder au débiteur le bénéfice de l’art. 12/54, C. civ. »,
et cela lors même que le concordat porterait qu’en cas
d’inexécution, il serait résolu de plein droit (1).

Ce pouvoir d’appréciation, que conservent les tribunaux,
fait disparaître les inconvénients, que l’on pourrait redouter
dû droit accordé à un seul créancier, de connivence peutêtre
avec le débiteur, de faire résilier le concordat à l’égard
de tous les autres créanciers, qui se tiennent pour satisfaits.
A la Chambre des députés, M. Teste avait soutenu que le
contrat était, quant à ses résultats, un acte divisible et que
la résolution ne devait avoir d’effet qu’à l’égard de celui qui
l’avait demandée ; mais cette règle a été repoussée avec raison.
M. Bravard-Yeyrières, pour tout concilier, voudrait qu’à
l’égard du créancier seul qui a demandé la résolution, il y
eût purement et simplement résolution de la remise ou ré(4) 
Paris, 3 déc. 4842 et Angers, 43 fév. 4852 (S-YS2.2.4S7) : Paris, 41 août
1843 (S-V.43.2.546).DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —Art. 520. 431
duction qui lui avait été imposée par lé traité (1). Mais ces
tempéraments ont été repoussés par le législateur et il est
certain que la résolution, comme l’annulation^ peut être
demandée par toute personne y ayant intérêt, et elle est prononcée
sur cette poursuite à l’égard de tous ; le concordat
ne peut subsister pour les uns quand il est annulé pour les
autres ; « la résolution du concordat, a dit la Cour de Riom,
prononcée sur la poursuite d’un créancier non payé de son
dividende, profite à la masse et fait revivre la faillite pour les
autres créanciers non payés de leurs dividendes, comme
l’homologation du concordat l’avait fait cesser pour tous ;
replacé dans l’état où il était avant l’homologation du concordat,
le failli est dessaisi de l’administration de toutes ses
affaires, dépouillé de la gestion de son actif, et par suite
affranchi de la contrainte par corps que chaque créancier
pouvait exercer individuellement contre lui, le tribunal conservant
seulement le droit d’ordonner, dans l’intérêt des
opérations de la faillite, le dépôt de la personne du failli dans
la maison d’arrêt pour dettes » (2).

L’art. 522 ci-après a mis cette question hors de toute controverse.
.

Il est évident que la demande en résolution est facultative
et que les créanciers conservent parfaitement le droit ûë
poursuivre l’exécution du traité, s’ils le jugent à propos.

2710. Est-ce à partir de l’échéance des engagements ou
de l’homologation du concordat, que court le délai pendant
lequel peut être demandée la résolution du concordat ? Il est
nécessaire de distinguer.

L’action en banqueroute frauduleuse se prescrit par dix
(4) Cravard-Veyrières, p. 579 elsuiv.(2 Lyon, 45 mars 4838 ; Dalloz, Rép., u. 868 ; lliom, 2 août 4853 et Colmar,
16 avril 4849 (S-Y.53.2.666)  ;.Pardessus, n. 4251 ; Renouard, t. % p. 400 el suiv.:
Bédarride j n. 635.432 LIVRE III, TITRE 1er.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
années (C. instr. crim., art. 637) , à compter du jour ou le
crime a été commis ;

L’action en nullité pour cause de dol découvert depuis
l’homologation du concordat, également par dix ans, du jour
où le dol a été découvert (C. Nap., art. 1304)  ; c’est ce que
la jurisprudence avait établi déjà sous l’ancienne loi,-muette
sur ce point (1). ■• .

Enfin, l’action en résolution pour le cas où le concordataire
ne satisfera point à ses engagements ne- se prescrira
que par trente ans (C. Nap., art. 1184) , à partir de l’échéance
des termes accordés au débiteur (2). -

Il est à regretter que le législateur de 1838 n’ait pas été
plus explicite et limité les délais.

ARTICLE 521.

Lorsque, après l’homologation du concordat, le failli sera
poursuivi pour banqueroute frauduleuse, et placé sous mandat
de dépôt ou d’arrêt, le tribunal de commerce pourra
prescrire telles mesures conservatoires qu’il appartiendra.
Ces mesures cesseront de plein droit du jour de la déclaration
qu’iln’y a lieu à suivre, de l’ordonnance d’acquittement
ou de l’arrêt d’absolution.
SOMMAIRE. ■2711. Mesures à prendre en cas de poursuites pour banqueroute, frauduleuse.
2711. Une fois l’homologation du concordat prononcée,
les droits garantis au failli ne peuvent plus lui être enlevés
qu’après le jugement qui prononce soit l’annulation soit la
(4) Lyou, 4" août 4825 ; Cass., 44 déc. 1827 ; Bordeaux, 44 janv. 4S33 ; et
Riom, 20 juill. 4840 (S-Y.33.2.380 et 40.2.354).(2) V. Renouard, 1. 2, p. 403: Bédarride, n. 636 : Dalloz, Sép., n. 876.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 521. 433
résolution du concordat ou sur le vu de l’arrêt de condamnation
pour banqueroute frauduleuse ; la banqueroute simple,
nous l’avons dit, laisse subsister le concordat (art. 511,
supra). Toutefois, "quand il s’agit de banqueroute frauduleuse
et pour ce cas limitativement posé par la loi, la poursuite
seule, si l’autorité judiciaire. s’y est associée, a paru
nécessiter certaines mesures de précaution.

La loi a prévu les seules hypothèses où le failli serait placé
sous mandat de dépôt ou d’arrêt. Le Moniteur indique
comme adopté, sur la proposition de M. Chégaray, un
amendement qui étendait l’application de cet article au failli
qui est en état de mandat d’amener (1)  ; la rédaction défini- .
tive, par suite d’une erreur sans doute, n’est pas conforme à
cette décision. Le tribunal devrait suppléer à cette lacune (2) ,
et agir ainsi que l’état des choses paraîtrait l’exiger.

La loi n’a point défini l’étendue et l’importance des mesures
à prendre ; mais elle a dit qu’elles ne pouvaient avoir
qu’un caractère purement conservatoire ou de surveillance ;
le tribunal ne peut aller plus loin et dessaisir le failli de
l’administration que lui a rendue le concordat toujours subsistant
 ; si, dans la pratique, cette mesure n’est pas toujours
observée, c’est que le failli, par son silence, semble y adhérer
et renoncer aux réclamations qu’il pourrait élever. Les
juges doivent apprécier.

Ces mesures cessent de plein droit du jour de la déclaration
qu’il n’y a lieu à suivre de l’ordonnance d’acquittement
ou de l’arrêt d’absolution sur le. fait de banqueroute frauduleuse-
en cas de condamnation l’article suivant devient
applicable.
Le tribunal peut être provoqué par la dénonciation offi(4) 
Séance du 4 avril "4838.(2) Renouard, t. 2, p. 404 ; Bédarride, n. 650 ; Dalloz, Rép., n. 882.VI. ^434 LIVRE III, TITRE I".—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
eielle du procureur impérial ou du juge d’instruction et par
toute personne intéressée : il peut aussi agir d’office,

ARTICLE 522.

Sur le vu de l’arrêt de condamnation pour banqueroute
frauduleuse, ou par le jugement qui prononcera, soit l’annulation,
soit la résolution du concordat, le tribunal de commerce
nommera un juge-commissaire et un ou plusieurs
syndics.

Ces syndics pourront faire apposer les scellés.

Ils procéderont, sans retard, avec l’assistance du juge de
paix, sur l’ancien inventaire, au récolement des valeurs, des
actions et des papiers, et procéderont, s’il y a lieu,^àun
supplément d’inventaire.

Ils dresseront un bilan supplémentaire.

Ils feront immédiatement afficher et insérer dans les journaux
à ce destinés, avec un extrait du jugement qui les
nomme, invitation aux créanciers nouveaux, s’il en existe,
de produire, dans le délai de vingt jours, leurs titres de
créances à la vérification. Cette invitation sera faite aussi
par lettres du greffier, conformément aux articles 492 et
493.
SOMMAIRE.2712. Mesures à prendre par le tribunal de commerce, si le jugement est
annulé ou résolu.
2712. Quand le concordat est annulé par suite de condamnation
pour banqueroute frauduleuse, rien ne peut suspendre
les mesures prescrites par l’art. 522 ; il pourrait y
avoir doute, lorsque l’annulation ou la résolution est prononcée
par le tribunal, si le jugement était frappé d’appel ;
mais il semble utile, dans ce cas, de considérer le jugement
DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 523.' 435
comme exécutoire par provision ; il y a du reste analogie avec
ce qui est fait pour le jugement déclaratif "(1).

Les syndics ne doivent faire apposer les scellés que dans
le cas où ils le jugent utile.

Les autres dispositions de l’article sont obligatoires et les
opérations de la faillite, sauf la vérification des créances, ne
peuvent commencer qu’après l’expiration des vingt jours
accordés par la loi, alors même que le dépouillement des
écritures n’a signalé aucun créancier nouveau, parce qu’elles
peuvent être fautives (2). Mais ce délai est le même pour
tous, et ne peut être prolongé à raison des distances : il
court du jour de l’insertion dans les journaux et de l’affiche.

Un nouveau jugement déclarant cette seconde faillite est
inutile. La nomination des syndics n’est point assujettie aux
formalités prescrites par l’art. 462 ci-dessus ; le tribunal
doit avoir les éléments nécessaires pour y procéder immédiatement
(3).

ARTICLE 523.

Il sera procédé, sans retard, à la vérification des titres de
créances produits en vertu de l’article précédent.

Il n’y aura pas lieu à nouvelle vérification des créances
antérieurement admises et affirmées, sans préjudice néanmoins
du rejet ou de la réduction de celles qui depuis
auraient été payées en tout ou en partie.
SOMMAIRE.2713. Vérification des créances ; créanciers nouveaux et créanciers anciens ;
comment procède-t-on à la vérification ?(4). Bédarride, n. 658 ; Dalloz, Rép., n. 886.—Contra. Pardessus, n. 4250 ;(2) Bédarride. n. 667.(3) Renouard, t. 2, p. 407.436 LIVRE III, TITRE 1™. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
2713. Les formalités prescrites par l’article précédent une
fois accomplies, il doit être procédé à la vérification des
créances nouvellement produites : les créances antérieures
au concordat et qui, par négligence ou tout autre motif,
n’auraient pas été comprises dans la première vérification,
pourraient être présentées à la seconde (1)  : quant aux
créances déjà précédemment admises et affirmées, elles ne
peuvent être soumises à une vérification nouvelle (2). Il y a
lieu seulement à la réduction de celles qui auraient été
y
payées en tout ou en partie ou au rejet de celles dont la
fausse énonciation ou l’exagération a motivé l’annulation. Il
serait procédé, s’il y a lieu, ainsi qu’il est dit à l’art. 498 et
suiv. Les créanciers nouvellement vérifiés doivent affirmer
leurs créances dans la forme ordinaire.

Tous les créanciers sans distinction, ainsi que le failli,
peuvent contester les créances nouvellement produites ; mais
le même droit existe-t-il en faveur des nouveaux créanciers
pour les anciennes créances qui ont été vérifiées et admises
régulièrement ? Nous ne le pensons pas ; rien n’autorise à
croire que la loi ait voulu que tout ce qui avait précédé l’ancien
concordat* fût remis en question et que l’on touchât à
des droits acquis ; et ce qui le prouve, c’est que la loi a dit
qu’il n’y a pas lieu à nouvelle vérification pour ces
créances (3).

M. Bédarride enseigne que, contrairement à ce qui est
prescrit par l’art. 493, la vérification n’a pas lieu en assemblée
générale des créanciers ; qu’elle s’opère isolément’ à mesure
de la production des titres. M. Renouard se borne à
(4) Renouard, t. 2, p. 407.(2) Pardessus, n. 4254 ;. Renouard, t. 2, p. 407 ; Bédarride, n. 610.(3) Bédarride, n. 670 ; Dalloz, Rép., n. 894. — Contra, Boiteux sur BoulavPaty,
n. 690.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 524. : 437
dire que ces créances sont vérifiées conformément aux règles
de la sect. 5 du chap. 5 (1). Si l’expression sans retard doit
être entendue dans ce sens qu’il n’y aura pas lieu d’attendre
l’expiration du délai de vingt jours, la vérification de chaque
créance s’opérera isolément à mesure de la production
des titres et contradictoirement entre le créancier et les
syndics ; et la loi, en effet, ne prescrit pour la validité de
cette opération ni l’assemblée des créanciers ni la présence
même du failli ; il n’est pas douteux, toutefois, que celui-ci
ne puisse y assister, ainsi que tout créancier qui le demanderait
 ; mais il n’y a pas lieu à convocation.

ARTICLE 524.

Ces opérations mises à fin, s’il n’intervient pas de nouveau
concordat, les créanciers seront convoqués à l’effet de
donner leur avis sur le maintien ou le remplacement des
syndics.

Il ne sera procédé aux répartitions qu’après l’expiration, à
l’égard des créanciers nouveaux, des délais accordés aux
personnes domiciliées en France, par les art. 492 et 497.
SOMMAIRE.2714. Marche à suivre s’il n’intervient pas un nouveau concordat.
2714. La vérification terminée, on procède comme on l’a
fait une première fois et conformément aux art. 504 et suiv.,
puisque la loi permet encore qu’un concordat soit accordé de
nouveau au failli, sauf évidemment le cas où l’annulation
serait la suite d’une condamnation pour banqueroute frauduleuse
 ; mais, sous cette réserve, la loi est absolue et ne
(4) Renouard, t. 2, p. 407 ; Bédarride, n, 668,438 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET.BANQUEROBTES.
distingue pas entre la résiliation ou l’annulation pour dol (1)  ;
le tribunal conserve le droit de refuser l’homologation ;
comme les créanciers, bien entendu, d’y former opposition ;
ce qui suffit pour garantir tous les intérêts.

S’il n’intervient pas de nouveau concordat, il sera procédé
ainsi qu’il est réglé par les art. 529 et suiv.

En ce qui concerne les répartitions à faire, le dernier
paragraphe dit expressément qu’il n’y sera procédé qu’après
l’expiration des délais établis par les art. 492 et 497 ; une
répartition trop hâtive pourrait avoir pour les créanciers
qui n’y auraient pas été compris, des inconvénients trèsgrands
et irréparables.

ARTICLE 525.

Les actes faits par le failli postérieurement au jugement
d’homologation, et antérieurement à l’annulation ou à la
résolution du concordat, ne seront annulés qu’en cas de
fraude aux droits des créanciers.
SOMMAIRE.2715. Les actes faits par le failli sont valables, sauf le castie fraude.
2715. La capacité du concordataire jusqu’au moment où
le concordat a été résilié ou annulé, était entière ; et il a pu
librement et sans entrave disposer de tous ses biens meubles
et immeubles (2)  ; la fraude seule serait un motif d’annulation
 ; mais les nullités prévues par les art. 446 et suiv.
ne sont pas applicables. « Si l’on rapproche cet article des
art. 446 et suiv., dit M. Renouard, on pourrait croire, au
premier coup d’oeil, que les actes postérieurs aux concordats
(4) Renouard, l. 2, p. 4 09.—Contra, Bédarride, n. 676
(2) Paris, 40 fév. 4843 ; Dalloz, Rép., n. S97.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 526. 439
anéantis, n’étant annulables qu’en cas de fraude aux droits
des créanciers, se trouvent plus favorablement traités que les
actes qui ont précédé la faillite originaire, lesquels peuvent
tomber sans preuve de fraude. Mais à la réflexion, cette
objection disparaît : il est facile de reconnaître que le concordat
a dû éclairer assez nettement l’état des affaires du
failli et régler assez étroitement ses obligations, pour que
les actes consentis au préjudice de l’exécution du concordat
et, à plus forte raison, les dispositions à titre gratuit, les
paiements anticipés, doivent, sans effort, se trouver atteintsparla
présomption que les droits.garantis aux'créanciers
par le concordat ont été fraudés. C’est à la juste et intelligente
sévérité des tribunaux à empêcher qu’il ne soit fait
abus de cet article » (1).- Toutefois, quelque sévères que se
montrent les tribunaux, s’ils se. renferment dans les termes
de la loi qui ne parle pas des actes faits au préjudice, mais
bien seulement en fraude des droits des créanciers, il est
impossible que certains actes proscrits par l’art. 446 ne
soient pas déclarés valables aux termes de l’art. 525 (2).

L’action des syndics contre la personne poursuivie pour
avoir traité avec le failli en fraude dés droits des créanciers
sera portée devant lé tribunal du siège dé la faillite (3).

ARTICLE 526.

Les créanciers antérieurs au concordat rentreront dans
i'intégralité de leurs droits à l’égard du failli seulement ; mais
ils ne pourront figurer dans la masse que pouf les proportions
suivantes, savoir : s’ils n’ont touché aucune part du
(1) Faillites, t. 2, p. 414.(2) Bédarride, n. 682 ; Lainné, p. 280 ; Dalloz, Rép., n. 896.(3) Cass., 7 nov. 4848 (S-Y.48.4.593).440 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
dividende, pour l’intégralité de leurs créances ; s’ils ont reçu
une partie du dividende, pour la portion de leurs créances
primitives correspondante à la portion du dividende promis
qu’ils n’auront pas touchée.

Les dispositions du présent article seront applicables au
cas où une seconde faillite viendra à s’ouvrir sans qu’il y
ait eu préalablement annulation ou résolution du concordat.
SOMMAIRE.2716. Droits des créanciers après l’annulation du concordat.2717. Les inscriptions hypothécaires prises en faveur des anciens créanciersn’excluent pas ceux-ci des délibérations.2718. Les sommes reçues en vertu de l’hypothèque, après l’annulation duconcordat, ne donnent pas lieu à l’application de l’art. 526 et ne
sont pas assimilées aux dividendes touchés avant l’annulation.2719. Les créanciers nouveaux n’ont aucune action contre les cautionsengagées envers les anciens créanciers.
2716. La remise faite au failli d’une partie de ses dettes
était subordonnée à l’existence du concordat ; elle tombe
avec lui, et les créanciers rentrent, mais à l’égard du failli
seulement, dans tous leurs droits et pour le montant intégral
de leurs créances primitives, déduction faite des sommes
qu’ils ont reçues ; ainsi, celui à qui il était dû 100,000 fr.,
et qui n’en a reçu que 10,000, reste créancier du failli,
quelle que fût la remise-qui avait été consentie en vue du
concordat, de 90,000 fr.

Mais il n’en est pas de même à l’égard des créanciers nouveaux,
avec lesquels ils doivent être mis sur un pied d’égalité ;
en conséquence, ils ne figurent dans la masse que dans les
proportions déterminées par l’art. 526. Ainsi, dans le cas où
le concordat annulé avait accordé une remise de 50 pour
100, celui dont la créance primitive était de 100,000 fr.
figurera pour cette somme entière, s’il n’a rien reçu ; pour
une somme de 50,000 fr., s’il a reçu 25,000 fr., représen-
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 526. 441
tant, à 50 pour i 00 de remise, la moitié de sa créance ; il
est évident qu’il a perdu le droit de se présenter, s’il a reçu
50,000 fr., totalité des dividendes qui lui ont été promis, et
de profiter de l’annulation du concordat, qui, à son égard,
a été exécuté et n’a plus laissé subsister que l’obligation
naturelle du failli envers lui.

La loi a prévu le cas où, sans recourir à la formalité d’une
annulation du concordat, une seconde faillite serait provoquée
par suite de la cessation de paiements ; cette circonstance
n’amène aucune modification dans les droits des premiers
créanciers. Il peut donc y avoir une seconde, une
troisième faillite, sans que ces règles soient aucunement
modifiées. .-.„..

2717. L’article n’a pas parlé des inscriptions hypothécaires
prises sûr les immeubles.du failli en faveur des anciens
créanciers, en vertu des art. 490 et 517, et a laissé subsister
une cause d’embarras, pour savoir s’ils ont à craindre les
déchéances prononcées par l’art. 308 ci-dessus, dans le cas
où ils voteraient dans les délibérations relatives à un nouveau
concordat.

Nous n’insisterons pas beaucoup sur la différence de principe
que M. Renouard établit, avec raison, entre le cas où il
y a nouvelle faillite, sans annulation préalable du concordat,
ce qui devrait laisser intacts les droits créés par l’art. 517, et
le cas où il y a eu annulation et réouverture de l’ancienne
faillite, ce qui, en annulant l’inscription prise en vertu de
l’art. 517, maintient l’inscription prise en vertu de l’art.
490 (1)  ; dans l’une et l’autre hypothèse, que la loi a voulu
évidemment assimiler, quant à leurs effets, d’une manière
complète, en définitive la totalité des immeubles du failli
reste affectée au paiement exclusif de ses anciennes dettes.
(4) Faillites, t. 2, p. 444.442 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES,
Les personnes à qui elles sont dues sont donc, à l’égard des
créanciers nouveaux, des créanciers hypothécaires, et devraient
être traitées comme tels dans toutes les opérations.

Nous ne pensons pas, toutefois, que les dispositions écrites
pour les créanciers hypothécaires en général doivent trouver
leur application dans les cas prévus par l’art. 526 ; les biens
du failli étaient le gage de ses anciens créanciers ; si, depuis
le concordat, il a acquis de nouveaux biens, il est juste qu’ils
deviennent, au contraire, le gage commun de tous ; mais
c’est déjà une faveur, pour les créanciers nouveaux, de concourir
avec les anciens sur les valeurs mobilières ; ils ne peuvent
trouver mauvais d’être exclus du partage en ce qui
concerne les valeurs immobilières. Nous croyrons donc que
les anciens créanciers peuvent prendre part aux délibérations
sans redouter aucune des déchéances qui n’ont pas été
écrites pour eux (1)  ; ou ce serait exclure en masse de la
délibération tous les anciens créanciers.

2718. Mais les sommes qu’ils recevront par suite de cette
hypothèque, après l’annulation du concordat, doivent-elles
faire déduire de leurs créances, un chiffre proportionnel,
comme les dividendes qu’ils ont touchés avant l’annulation,
conformément à ce que décidé l’art. 526 ? La loi ne le dit
pas, et nous ne croyons pas que l’équité ni les principes aient
à souffrir de ce silence.

La loi a bien pu admettre une exécution partielle du concordat
produisant un effet partiel proportionné ; mais ce n’est
pas le concordat qui a créé la mainmise des anciens créanciers
sur les biens du failli ; ce concordat l’a restreinte, au
contraire, et quoiqu’il soit annulé, elle ne revivra pas sur les
valeurs mobilières ; c’est beaucoup : accorder plus aux créanciers
nouveaux, c’est leur faire un avàntagë.que la loi ne leur
(4) C’onfrâ, Renouard, t. 2, p. 445.DU. CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 526. 443
a pas donné, et que l’équité réprouve ; en traitant avec un
failli, ils savaient bien qu’ils devaient être primés par les
créanciers de sa faillite.

L’opinion que nous soutenons avait été adoptée par un
jugement du tribunal de commerce de la Seine, qui a été
infirmé en appel (1). Mais il faut remarquer que la Cour de
Paris commence par établir en principe que, sous la nouvelle
comme sous l’ancienne loi, l’inscription prise en vertu de
l’art. 490 n’est « qu’une mesure conservatoire ayant pour
objet de manifester l’état de faillite, et non de créer un droit
hypothécaire en faveur des. créanciers individuellement ; »
elle ne fait résulter la garantie hypothécaire que de l’inscripr
tion prise en vertu de l’art. 517. S’il en était ainsi, ce
que nous avons refusé d’admettre, il est évident que cette
dernière inscription n’ayant été prise que du montant des
dividendes promis, les créanciers ne pourraient y trouver le
principe du droit à une somme plus forte ; on devrait même
logiquement décider que le concordat étant le seul titre en
vertu duquel l’hypothèque ait été prise, cette hj’pothèque cesse
d’exister en même temps que le concordat, et que tous les
créanciers doivent être mis sur un pied d’égalité. Nous n’admettons
pas que ceux qui ont traité avec le concordataire
puissent se plaindre des résultats de notre doctrine ; ils savaient
que leur débiteur n’était débarrassé des liens de la faillite
qu’à la condition d’exécuter le traité qu’il avait accepté ;
s’ils sont, ainsi que le dit l’arrêt, « menacés de l’exercice
éventuel des pïétentions des créanciers concordataires au
delà des droits par eux. acceptés, » c’est que cette acceptation
n’était que conditionnelle, et essentiellement subordon(4) 
Paris, 22 juin 4850 (S-Y54.2.542).—Sic, Bédarride, t. 2, n. 693 ; Boileux
sur Boulay-Paty, n. 699, cité, quoique fort peu explicite tout au moins ; Esnault,
t. 2, n. 475 ; Dalloz, Rép., n. 903. V. Renouard, t. 2, p. 445.
444 LIVRE m, TITRE I". —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
née à l’exécution d’une obligation qui n’a pas été remplie.


Cette opinion, toutefois, estrepoussée par plusieurs auteurs,
ainsi que nous l’avons indiqué ; on a dit, pour la combattre,
que le texte de la loi attache au paiement de la somme du
dividende une extinction proportionnelle du capital. Que ce
paiement s’opère avant ou après l’anéantissenent du concordat
, cette prescription absolue ne devrait pas être modifiée.
Si donc il est incontestable que, dans le cas où l’hypothèque
aurait produit tous ses effets avant la nouvelle faillite,
tel que le créancier ayant été payé de l’intégralité de son dividende,
son capital eût été éteint, il doit en être de même si
ce paiement intégral se réalise après le déclaration. Nous ne
contestons pas la force d’un semblable raisonnement ; mais le
résultat qu’il amène, c’est qu’il n’y a aucune différence entre
un contrat exécuté et un contrat annulé faute d’exécution ;
entre un créancier chirographaire et un créancier hypothécaire
: le premier résultat est repoussé par les principes
généraux du droit ; le second, par les règles spéciales admises
même en cas de faillite ; puisque la faillite n’annule
pas les hypothèques, il faut en laisser le bénéfice entier à
celui qui les a obtenues, et l’art. 526 n’a aucune disposition
qui s’y oppose. C’est au moment où l’annulation est prononcée
que les droits sont fixés.

2719. Les créanciers nouveaux n’ont aucune action contre
les cautions engagées envers les anciens créanciers. Celles-ci
ont le droit d’obtenir des créanciers qu’elles désintéressaient
la subrogation à leur droit pour venir, en leurs lieu et place,
prendre part à la répartition de l’actif jusqu’à concurrence
de ce qu’elles auraient payé (1).
(1) Bédarride, n. 689.
. DU CONCORDAT ET DÉ L’UNION. —Art. 527 et 528. 445
SECTION in.
DE LA CLÔTURE EN CAS D’INSUFFISANCE DE L’ACTIF.
ARTICLE 527.

Si, à quelque époque que ce soit, avant l’homologation du
concordat ou la formation de l’union, le cours des opérations
de k faillite se trouve arrêté par insuffisance de l’actif, le
tribunal de commerce pourra, sur le rapport du juge-commissaire,
prononcer, même d’office, la clôture des opérations
de la faillite.

Ce jugement fera rentrer chaque créancier dans l’exercice
de ses actions individuelles, tant contre les biens que contre
la personne du failli.

Pendant un mois, à partir de sa date, l’exécution de ce
jugement sera suspendue.

ARTICLE 528.

Le failli, ou tout autre intéressé, pourra, à toute époque,
le faire rapporter par le tribunal, en justifiant qu’il existe
des fonds pour faire face aux frais des opérations de la faillite,
ou en faisant consigner entre les mains des syndics
somme suffisante pour y pourvoir.

Dans tous les cas, les frais des poursuites exercées en
vertu de l’article précédent devront être préalablement
acquittés.
SOMMAIRE.2720. Effets produits par le jugement prononçant la clôture des opérations ;et dans quel cas doit-il être rendu ?2721. Les sommes touchées par les créanciers individuellement pendant laclôture des opérations, doivent être rapportées, si les opérations sont
reprises.2722. L’exécution du jugement de clôture est suspendu ; caractère de ce jugement ;jugement qui l’a rapporlé.2723. Frais de poursuites.446 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
2720. Ces articles ont pour but de faire cesser un abus
dont les exemples étaient fréquents sous l’ancienne loi ; un
nombre considérable de faillites s’arrêtaient par insuffisance
de fonds, ou par des connivences coupables après les premières
opérations, et souvent même immédiatement après
la déclaration de faillite, pour ne se terminer jamais ; la déclaration
de faillite n’était plus qu’une exemption de la contrainte
par corps et l’état du failli ainsi que la condition des
créanciers restaient indéfiniment en suspens ; mais il est à
regretter que la loi ait été trop laconique.

C’est au tribunal à apprécier la situation de la faillite et à
se prononcer en conséquence : aucun embarras ne peut exister,
si l’actif entier est épuisé, et que le jugement fasse l’office
d’un procès-verbal de carence ; mais il n’est pas impossible
que presque tout l’actif consistât dans des immeubles par
exemple ; en semblable circonstance (1) , la clôture des opérations
serait fâcheuse, et ce n’est sans doute pas le cas que
la loi a eu en vue : la vente des immeubles devrait être autorisée,
ainsi que nous l’expliquerons sous les art. 571 et 572,
au commentaire desquels nous renvoyons.

Quoi qu’il en soit, le jugement ne fait pas cesser évidemment
l’état de faillite. « Ce qui est clôturé, dit M. BravardVeyrières,
ce n’est pas la faillite, ce sont les opérations dont
la marche est arrêtée par l’insuffisance de l’actif » (2). Il faut
donc rejeter la doctrine d’un arrêt de la Cour de Paris qui,
revenant sur sa jurisprudence, a dit que le jugement de clôture
a pour effet, tant qu’il n’est pas rapporté, de faire considérer
la faillite comme non existante ; et qu’une nouvelle
faillite peut être déclarée à raison d’engagements contractés
par le débiteur à la suite de nouvelles opérations commer(4) 
Pardessus, n. 4269.(2) Manuel, p. 583, et tous les auteurs.—Sic, Rouen, 24 mars 4854 et Paris
4 8 déc. 4858 (J.P.53.4.462 el 59.24).DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 527 et 528. 447
çiales. L’arrêt a même été jusqu’à décider, qu’une fois cette
faillite nouvelle déclarée, elle subsistait même après que
le jugement de clôture avait été rapporté ; et qu’il y avait
alors deux faillites et deux syndics en présence (1). Cette
doctrine est en opposition avec tous les principes.

Le jugement ne fait donc pas cesser, par voie de conséquence,
le dessaisissement du débiteur ni les fonctions des
syndics, qui restent dépositaires de tous les biens du failli ;
mais, par suite du jugement de clôture, ils ne peuvent plus
agir au nom de la masse, et chacun des créanciers rentre
dans l’exercice de ses actions contre le failli ; les poursuites
individuelles peuvent être reprises.

Il est donc hors de doute que toutes les’conséquences du
dessaisissement, expliquées sous l’art. 443 ci-dessus, conti--
nuent d’exister : le failli ne peut acquérir ni hériter, tant
qu’il n’a pas payé l’intégralité des créanciers de la faillite ;
les créanciers nouveaux ne pourraient prétendre venir en
concours avec eux sur les biens qui adviendraient au failli (2)  ;
il ne peut disposer valablement sans le concours des syndics
ni transporter une créance, puisqu’il n’aurait pu le faire
avant la clôture des opérations (3). Par suite, ses débiteurs
ne se libéreraient pas d’une manière régulière en payant
entre ses mains, et tous ceux qui traitent avec lui doivent
savoir qu’il n’a pas la libre disposition de sa personne ni de
ses biens, et qu’il est frappé d’incapacité pour tout acte qui
peut préjudicier aux créanciers, dont la position a été réglée
par le jugement déclaratif.

Le tribunal ne pourrait plus accorder de sauf-conduit au
failli ; et celui qu’il aurait obtenu serait Comme non avenu.
(4) Paris, 30 août 4867 (S-Y.6S.2.349).(2) Rouen, 24 mars 4851 (J.P.53.4.462).(3) Paris, 48 déc. 1858 (J.P.59, p. 24).448 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
2721. Le seul effet du jugement qui déclare la clôture des
opérations de la faillite, est donc d’aggraver la position du
failli exposé désormais aux poursuites individuelles de ses
créanciers.

Ceux-ci peuvent faire saisir les biens dont les syndics sont
restés gardiens et toute somme qui serait due au failli par
des tiers, sauf le droit qui appartient à tout créancier de se
joindre à son opposition avant la distribution ; et, en fait, par
conséquent, il en résultera que le failli, s’il a entre les mains
des sommes liquides, pourra payer individuellement tel ou
tel de ses créanciers. En pareille circonstance, s’il est incontestable
que le créancier, quand il a ainsi reçu son paiement,
n’en doit compte~à personne tant que la procédure de faillite
demeure close, les choses restent-elles dans le même état
après les opérations reprises, ou doit-il le rapport à la masse ?

Les principes que nous venons d’exposer semblent ne
laisser aucun doute que le rapport est dû à la masse ; et la
difficulté, au reste, est résolue par le texte de l’art. 528. En
effet, cet article pose dans tous les cas pour condition à la
reprise des opérations le paiement des frais de poursuites
individuelles exercées par le créancier : on ne comprendrait
pas cette affectation privilégiée des valeurs actives de la masse
à un remboursement de frais, si ces frais n’avaient dû servir
qu’à un recouvrement individuel, dont la masse n’aurait
point à profiter (1).

2722. La loi a voulu, afin de prévenir ou de faire cesser
un état de choses fâcheux pour le failli comme pour les
créanciers, en premier lieu que l’exécution du jugement fût
suspendue pendant un mois, et qu’à toute époque le failli
ou tout autre intéressé pût le faire rapporter. C’est encore le
(4) Renouard, t. 2, p. 423.—Sic, Paris, 8 mars 4856 (S-Y.56.2.489).—Contra,
Bédarride, n. 702.DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Avl. 5S27 et 528. 449
tribunal, dans ce cas, qui apprécie si les fonds dont on allègue
l’existence sont liquides ou représentés au moins par des
valeurs d’une réalisation facile, et qui reste maître de déterminer
quelle somme doit être consignée. Il faut remarquer que,
dans cette fixation , il ne faut pas s’occuper de ce qui serait
nécessaire pour payer les dettes, mais seulement des fonds
sans lesquels il ne paraîtrait pas possible d’acquitter les frais
de procédure et d’administration que la faillite paraît devoir
entraîner jusqu’à l’achèvement de la vérification des créances
et à l’assemblée, où il sera possible de délibérer sur des propositions
de concordat (1).

Quand le jugement qui prononçait la clôture est rapporté,
on reprend la marche des opérations de la faillite au point
où elles en étaient lorsqu’elles ont été arrêtées, et sans autre
formalité.

Il semble naturel de regarder la décision qui prononce la
clôture des opérations de la faillite comme un aCte d’administration
et non comme un jugement proprement dit, puisqu’il
n’est pas susceptible d’acquérir le caractère irrévocable
qui s’attache à l’autorité de la chose jugée ; les expressions
de la loi favorisent cette interprétation, en disant qu’il peut
être rapporté, mot inapplicable à un jugement : il n’est donc
susceptible ni d’opposition ni d’appel, et c’est par action
principale que la rétractation doit en être demandée. Il en
est autrement du jugement qui prononce sur le rapport
demandé et qui est susceptible d’appel (2).

2723. L’art. 528 porte textuellement que les frais de poursuite
devront être préalablement acquittés ; la Cour de Bordeaux
a cependant jugé qu’il n’est pas absolument nécessaire,
pour la validité du jugement, que ce remboursement soit
(4) Pardessus, n. 4269.2) Bédarride, n. 744 et 742.'XI
VI. ~J
450 LIVRE in, TITRE I".—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
préalable ; qu’il suffit qu’au moment où le créancier réclame
on lui offre le remboursement de ses frais, pour qu’il soit
sans intérêt et, par conséquent, sans droit à faire réformer
le jugement (1). Le texte du Code de commerce est évidemment
plus rigoureux ; mais le principe général qu’on ne peut
avoir action quand on n’a pas intérêt coupe court à la difficulté
: ce que la loi a voulu, c’est sauvegarder les intérêts
du créancier poursuivant.

SECTION rv.
DE L’UNION DES CliÉANCEEnS.
ARTICLE 529.

S’il n’intervient point de concordat, les créanciers seront
de plein droit en état d’union.

Le'juge-commissaire les consultera immédiatement, tant
sur les faits de la gestion que sur l’utilité du maintien ou du
remplacement des syndics. Les créanciers privilégiés, hypothécaires
ou nantis d’un gage, seront admis à cette délibération.


Il sera dressé procès-verbal des dires et observations des
créanciers, et, sur le vu de cette pièce, le tribunal de commerce
statuera comme il est dit à l’art. 462.

Les syndics qui ne seraient pas maintenus devront rendre
leur compte aux nouveaux syndics, en présence du jugecommissaire,
le failli dûment appelé.
SOMMAIRE.2724. Dans quelles circonstances les créanciers se trouvent en état d’union.2725. Syndics définitifs ; mode de nomination.2726. Un traité peut-il intervenir entre les créanciers et le failli après lerejet du concordat ?(1) Bordeaux, 24 janv. 4856 ; Lcliir, 57.2.499.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —Art. 529, 451
2724. Les procédures préliminaires de la faillite doivent
nécessairement aboutir ou au concordat, dans les conditions
que nous avons fait connaître, ou à l’union des créanciers.
Lorsque l’assemblée convoquée pour délibérer sur le concordat
ne donne pas les majorités nécessaires en nombre et en
somme pour valider le traité ; si l’homologation est refusée ;
ou si le concordat est plus tard annulé, les créanciers se
trouvent en état d’union ; l’union, d’après la loi nouvelle,
existe de plein droit, elle ne résulte plus d’une délibération,
d’un vote, ou de l’accord des créanciers désormais inutile,
pour créer l’union, qui évidemment n’est plus un contrat, et
les difficultés qu’avait soulevées l’ancienne loi ne sont plus à
redouter ; l’union n’a pas besoin d’être déclarée par justice
et il ne peut exister Un état intermédiaire et sans nom, qui
résulterait du rejet simultané du concordat et de l’union :
cet état n’établit point une association entre les créanciers,
mais une simple communauté.

Toutefois, cet état d’union ne peut exister régulièrement
que lorsque les créanciers convoqués ont voté sur le concordat
et qu’il y a eu refus, annulation ou résolution. Il semble
donc nécessaire que le juge-commissaire constate, dans le
procès-verbal qu’il doit dresser, -les causes qui ont mis
obstacle au concordat, afin que les opérations accomplies par
les syndics ne puissent être même attaquées.

2725. Les syndics en exercice ne cessent pas leurs fonctions ;
mais le juge-commissaire doit, après le rejet du concordat,
consulter immédiatement les créanciers sur les faits
de leur gestion et sur l’utilité de leur maintien ou de leur
remplacement, ou convoquer une assemblée à cet effet. Tous
les créanciers sans distinction, pourvu qu’ils aient été vérifiés
et affirmés, et à quelque époque qu’ils se soient présentés,
et même les créanciers hypothécaires, peuvent prendre part
à cette délibération, puisqu’il s’agit de l’administration et de
452 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
la liquidation définitive de la faillite, qui les intéresse tous ;
la renonciation des créanciers à la garantie particulière du
privilège, de l’hypothèque ou du gage, ne peut plus désormais
résulter que d’actes formels conçus en termes clairs et
précis (1).

Sauf les dires et observations des créanciers consignés
dans le procès-verbal du juge-commissaire, qui devra être
consulté et pris en grande considération par le tribunal, les
syndics de l’union sont nommés dans la même forme que
ceux qui ont dirigé les opérations préliminaires de la faillite :
« La seule influence que les créanciers exercent sur la composition
du syndicat, dit M. Renouard, au moment où
l’union prend existence, c’est d’être consultés par le jugecommissaire,
tant sur les faits de la gestion, que les syndics
ont eue entre les mains jusqu’à cette époque, que sur l’utilité
du maintien de ces syndics ou de leur remplacement.

« Répondre à cette consultation est le seul droit des
créanciers. Le juge-commissaire dresse procès-verbal de
leurs dires et observations. Sur le vu de ce procès-verbal et
de l’état des créanciers affirmés et vérifiés, et sur le rapport
du juge-commissaire, le tribunal continue dans leurs fonctions
tout ou partie des syndics déjà existants, ou en nomme
de nouveaux.

« Quant au nombre des syndics, à leur responsabilité
collective ou individuelle, à leur remplacement ou révocation,
à l’incapacité des parents ou alliés du failli jusqu’au quatrième
degré inclusivement, en un mot, quant à toutes les
dispositions des art. 462 et 467, elles sont applicables aux
syndics de l’union comme à tous les autres syndics » (2).

Nous avons un peu insisté, parce que la loi nouvelle a
(4) Paris, 5 fév. 4822 ; Dalloz, Rép., n. 956.
(2) Faillites, t. 2, p. 427.DU CONCORDAT ET DE L’UNIOH. —-Art. 529. 453
établi un système tout différent de celui que le Code avait
consacré ; et à quelques égards, il semble peu régulier que,
même pour une pure et simple liquidation, les créanciers
n’aient pas le droit de choisir les mandataires qui en seront
chargés ; d’excellentes raisons ont dû faire prévaloir le système
qui restreint le droit des créanciers.

Si les syndics anciens sont maintenus, leur gestion n’est
pas interrompue ; s’ils ne sont pas maintenus, dans ce cas
comme dans tous ceux où un syndic cesse ses fonctions, ils
doivent rendre compte de leur administration.
■ Le jugement qui nomme les syndics n’est susceptible ni
d’opposition ni d’appel.

Toutes les délibérations désormais seront prises, conformément
au droit commun, à la majorité des membres présents.


2726. Nous avons examiné, sous l’art. 507, si un traité
pouvait valablement intervenir entre le débiteur et ses
créanciers après la déclaration de faillite, mais avant que
toutes les formalités qui doivent précéder la réunion de
l’assemblée, appelée à voter sur la concession d’un concordat,
eussent été accomplies. Nous avons dit que quelque formels
que fussent les termes de la loi, nous ne pensions pas
qu’elle eût voulu enchaîner l’unanimité des créanciers, en
ce qui concerne leurs intérêts privés : le traité sera valable
entre ceux qui l’ont souscrit ; mais ne peut être opposé ni
à tous autres, ni à plus forte raison aux dissidents.

La question peut se présenter sous une autre face ; et on
peut demander si après toutes les formalités accomplies, au
contraire, après la réunion de l’assemblée appelée à délibérer
sur le concordat, et un vote de rejet, les créanciers peuvent
encore traiter avec le failli.

Nous croyons que la réponse doit être la même que celle
que nous avons faite tout à l’heure ; c’est-à-dire affirmative,
454v LIVRE III, TITRE I".— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
mais sous toutes réserves des droits des dissidents ou des
absents.

Un arrêt de la Cour de Lyon est conforme par ses considérants,
au moins, à cette opinion (1).

Le tribunal de commerce de Villefranche avait refusé
l’homologation par le motif que « ce serait priver de leurs
droits les créanciers inconnus, à qui pourtant la loi a réservé
la faculté de se faire admettre au passif de la faillite, jusqu’à
la veille du jour où la clôture est prononcée ». .

La Cour de Lyon a adopté un système contraire, en se
fondant sur ce « qu’aucune disposition du Code de commerce
ne prohibe un acte de cette nature » : cette assertion
peut être contestée.

L’art. 509 veut que le concordat soit signé séance tenante,
ou, dans le cas spécial prévu par la loi, remis à huitaine pour
tout délai. Rien dans la loi n’autorise à croire qu’aucune
circonstance puisse invalider cet article et permettre, lorsque
le concordat a été rejeté, que la délibération soit au contraire
indéfiniment remise sans fixation d’aucun délai. -

On exige, il est vrai, l’unanimité des créanciers ; mais la
loi n’en a pas parlé. Sans doute l’unanimité des créanciers
reste maîtresse de ses droits ; tous, comme chacun d’eux,
peuvent, s’ils le jugent à propos, faire remise au débiteur de
tout ou partie de sa dette., et sous telle condition qu’ils jugent
à propos d’établir ; mais ce n’est plus qu’un contrat
privé, qui cesse d’être obligatoire pour les créanciers absents,
s’il s’en présente, et les créanciers signataires restent soumis
au recours de toute partie intéressée, qui prouvera
qu’un préjudice lui a été causé. La Cour de Nîmes a même
jugé que le refus d’adhésion de certains créanciers ne pouvait
être un obstacle, si le failli offrait de consigner le mon(4) 
Lyon, 29 août 4849 (S-V.50.2,19).
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —Art. 529. 455

tant de leurs créances et sans doute avec raison, puisque
l’intérêt est, en toute circonstance, la limite des actions (1).
Le tribunal néanmoins peut mettre fin aux fonctions des
syndics, et donner à tous les créanciers réunis, qui sollicitent
un autre mode d’administration et de liquidation (C.
comm., art. 570) , des pouvoirs qu’ils jugent utile de retirer
à leurs mandataires légaux. Il devra prononcer en connaissance
de cause, et examinera ainsi incidemment les conditions
du traité ; s’assurera qu’il est bien réellement l’expression
de la volonté libre et éclairée des contractants ; que la
forme en est régulière, et en outre, ainsi que le dit Pardessus,
dont l’opinion est peut-être en fait conforme à la
nôtre, « il ne doit se décider à cette mesure qu’en prenant
-des précautions pour les créanciers inconnus qui se .présenteraient,
en exigeant, dans leur intérêt, un cautionnement
dont il déterminera la quotité et la durée » (2) , Le tribunal
pourra ensuite, non pas homologuer un concordat, que la
loi a prohibé, mais enlever leurs fonctions aux syndics,
qu’il lui appartient, en toute occasion, de remplacer ou de
révoquer.

Dans le cas que nous avons examiné sous l’art. 506 et
avant, l’accomplissement des formalités prescrites par la loi,
comme dans l’hypothèse que nous venons de poser et lorsqu’un
traité est signé après les délais fixés par l’art. 507, il
faut donc décider que les conventions intervenues manquent
au moins de cette force obligatoire attachée au seul concordat
régulièrement consenti et à laquelle doivent se soumettre
tous les créanciers absents, défaillants ou inconnus, s’il
vient à s’en présenter.
(4) Nîmes, 23 juillet, 29 août 4860 (S-Y.61.2.229).
(2) Droit comm., n. 4268.456 LIVRE Ht ; TITRE îar,— LES FAILLITES ET BANQOEROUTES".
ARTICLE 530.

Lei créanciers seront consultés sur la question de savoir
si un secours pourra être accordé au failli sur l’actif de la
faillite.

Lorsque la majorité des créanciers présents y aura consenti,
une somme pourra être accordée au failli, à titre de
secours, sur l’actif de la faillite. Les syndics en proposeront
la quotité, qui sera fixée par le juge-commissaire, sauf recours
au tribunal de commerce, de la part des syndics seulement.

SOMMAIRE.2727. Secours qui pourra être accordé au failli.
2727. L’art. 469 avait déjà autorisé la remise au failli des
vêtements, hardes, meubles et effets nécessaires à lui ou à sa
famille : l’art. 474, la concession de secours alimentaires ; sous
le régime de l’union, ces secours ne peuvent être continués
sans le consentement de la majorité des créanciers ; la remise
des effets est définitive.

Les créanciers doivent être consultés dans l’assemblée
même qui délibère sur le maintien des syndics ; la loi ne
prohibe pas toutefois une convocation spéciale. ' .

Les créanciers ne sont consultés que sur la question de
savoir si un secours sera accordé au failli ; et en cas de vote
afûrmatif, c’est le juge-commissaire, sauf le recours au tribunal,
qui en fixe la quotité, sur la proposition des
syndics.

Le recours au tribunal contre la fixation du juge-commissaire
n’est ouvert qu’aux syndics, si leur proposition n’a pas
été suivie. Le jugement rendu sur simple requête, sans citation
ni ajournement au failli, est définitif.

Le failli, quelle que soit sa bonne foi, ne peut en aucun cas
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 531, 457
réclamer comme une chose qui lui soit due le secours dont
il a besoin (1).

Le juge-commissaire • doit provoquer cette délibération
même d’office.

ARTICLE 531.

Lorsqu’une société de commerce sera en faillite, les créanciers
pourront ne consentir de concordat qu’en faveur d’un
ou de plusieurs des associés.

En ce cas, tout l’actif social demeurera sous le régime de
l’union. Les biens personnels de ceux avec lesquels le concordat
aura été consenti en seront exclus, et le traité particulier
passé avec eux ne pourra contenir l’engagement de
payer un dividende que sur des valeurs étrangères à l’actif
social.

L’associé qui aura obtenu un concordat particulier sera
déchargé de toute solidarité.
SOMMAIRE.2728. Concordat particulier à l’un ou à plusieurs des associés ; explicationde l’art. 531.2729. Concours des créanciers sociaux et des créanciers personnels ; manièrede voter.2730. Action des créanciers réduite dans la proportion de la décharge de lasolidarité.2731. Concordat particulier accordé à chacun des associés.2732. L’art. 509 ci-dessus est applicable dans le cas prévu par l’art. 531.
2728. Cet article, dont le sens nous paraît clair, s’il est lu
avec attention, exige cependant d’avoir présents à l’esprit les
principes qui régissent les sociétés commerciales.

L’actif social, à l’égard des créanciers, se compose non(4) 
Cass., 47 nov. 4848.458 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
seulement de tous les biens mis en société, mais encore de
tous les biens personnels des associés, puisqu’ils sont tous
obligés solidairement et indéfiniment aux dettes de la société ;
mais les créanciers sociaux rencontrent en concurrence avec
eux, sur les biens particuliers des associés, leurs créanciers
personnels : ces deux espèces de biens, ceux de la société,
ceux des associés, doivent donc nécessairement être distingués.


L’un des associés peut tomber en faillite sur ses biens personnels
et à l’égard de ses créanciers personnels, sans que la
société, dont il fait partie, soit en faillite ; ses créanciers n’ont
pour gage que ses biens personnels et ses droits contre la
société, et ils ne peuvent les exercer que dans la mesure, et
comme il pourrait le faire lui-même. Il est aisé de concevoir
que l’exercice de ces droits dans cette limite et sous cette
condition laisse parfaitement intacts les ressources et le crédit
de la société ; nous n’avons pas à nous occuper de cette
hypothèse.

Mais la société ne peut tomber en faillite sans que tous
les associés soient en faillite également, puisque les créanciers
sociaux peuvent poursuivre directement leur paiement,
à l’exclusion de tous autres, sur l’actif social, et en concurrence
avec les créanciers personnels, sur les biens particuliers
de chaque associé, sans limite ni division. Si l’un des
associés paie, il libère la société, et l’état de faillite n’est plus
possible ; s’il ne paie pas, comme il est directement tenu et
indéfiniment jusqu’à parfait paiement des dettes sociales,
comment ne serait-il pas personnellement en faillite en
même temps que la société ?

Les principes qui découlent d’un semblable état de choses
devraient avoir pour conséquence de ne jamais séparer les
associés de l’être moral représenté par la société.

Cependant, en droit criminel, il est bien évident qu’il n’en

DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 531. 459

est pas ainsi ; si un associé doit être poursuivi comme banqueroutier
frauduleux, l’autre n’est pas nécessairement impliqué
dans la même poursuite, ni frappé à coup sûr par la
condamnation qui vient atteindre son associé ; l’art. 531 a
voulu jaire quelque chose d’analogue pour Je concordat, et
permettre de séparer de la société en état d’union, l’un des
associés qui obtiendrait un concordat : il a réglé en même
temps les conséquences de cette situation.

Les biens par iculiers de l’associé, à qui un concordat a été
personnellement accordé, forment une masse spéciale, qui ne
peut plus être confondue avec l’actif social à aucun égard,
et dont elle avait toujours été distinguée, ainsi que nous
venons de le rappeler tout à l’heure.

L’actif social demeure sous le régime de l’union.
. L’actif personnel de l’associé concordataire lui est laissé,
avec liberté entière d’administration, sous la seule condition
de remplir les stipulations de son concordat ; et pour obtenir
qu’il soit libéré à ce prix de toute poursuite, il est bien certain
qu’il fallait que la loi le déchargeât en même temps de
toute obligation solidaire aux dettes sociales, sous peine de
rester, tout au moins, comme caution solidaire, sous le coup
de ces mêmes poursuites, dont elle venait de l’exempter
comme débiteur direct. Presque tous les auteurs s’accordent
pour entendre dans ce sens le dernier paragraphe de l’art.
531, et sauf, bien entendu, le cas où il poursuivrait sa réhabilitation
(1) , et non pour lui faire produire cet effet exorbitant,
ainsi que l’ont enseigné quelques auteurs, que les créanciers
pouvaient délier le débiteur de ses obligations envers
ses coassociés, si plus tard ils viennent à régler entre eux
(1) Renouard, t. 2, p. 143 ; Esnault, t. 2, p. 489 ; Duvergier, Coll. des lois,
t. 4838, p. 490 ; Devilleneuve et Massé, v° Faillite, n. 663 ; Dalloz, Rép.,
n. 941 ; Saint-Nexenl, n. 476 ; Boileux sur Boulay-Paty, n. 708 ; Cadrât, p. 333.460 LIVRE III, TITRE 1er. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
leurs droits respectifs (1)  : l’article laisse à cet égard toutes
les parties sous l’empire du droit commun, et le rapporteur
l’a proclamé en termes formels à la Chambre des députés (2)  ;
il n’a entendu régler que les rapports de la société et de chacun
des associés avec les créanciers sociaux ; et le traité particulier
passé avec l’associé concordataire ne pourra contenir
l’engagement par cet associé de payer un dividende que sur
des valeurs étrangères àl’actif social ; c’est-à-dire à l’actif social
diminué de toute la portion des biens personnels de l’associé
concordataire, qui y eût été comprise en l’absence du concordat
(3).

2729. Quelques mots sont encore nécessaires pour dire à
quelles conditions ce concordat particulier peut être accordé.

Les créanciers sociaux réunis en assemblée générale décideront
d’abord s’il y a lieu d’accorder le concordat ; si la majorité,
en nombre et en sommes exigés par la loi, est acquise
à l’associé, ses créanciers personnels se réuniront aux créanciers
sociaux, et un nouveau vote de tous ces créanciers
réunis, rendu à la même majorité, sera nécessaire pour lui
assurer le bénéfice de l’art. 531 : il est évident, en effet, que
les créanciers sociaux ne peuvent imposer aux créanciers
personnels les conditions d’un concordat qu’ils n’auraient
pas accepté, ni, réciproquement, les créanciers personnels
aux créanciers sociaux. « La loi n’avait nul besoin, dit M. Renouard,
de réserver par une disposition formelle les droits
des créanciers personnels de l’associé, car ces droits sont
régis par les règles applicables à toutes les faillites. L’art.
531 n’est exceptionnel qu’en ce qu’il permet d’isoler l’associé
de la société dont il fait partie. A la masse des créanciers so(4) 
Sic, Bédarride, t. % n. 746 et 747.(2) Séance du 20 fév. 4835.(3) Renouard, t. 2, n. 146.DU CONCORDAT ET DE L UNION.—Art. 531. 46'1
eiaux appartient le droit de refuser cette séparation ou de la déclarer
possible ; à la masse entière.des créanciersdel’associé,
c’est-à-dire à ses créanciers personnels formant un tout avec
les créanciers sociaux, appartient le droit de voter le concordat »
(1).

Ces explications, cependant, ont besoin d’être complétées.

Deux cas peuvent se présenter : ou il s’agira d’un commerçant
membre d’une société tombée en faillite et déclaré
lui-même en faillite, en outre, pour ses affaires personnelles ;
ou bien d’un associé failli de plein droit et sans déclaration
particulière, par cela seul que la société dont il faisait partie
a été déclarée en faillite.

Dans une espèce portée devant la Cour de Paris et appartenant
à la première hypothèse, les créanciers personnels
d’un côté, les créanciers sociaux de l’autre, délibérèrent
séparément ; l’une des assemblées accorda le concordat,
l’autre le rejeta ; et le bénéfice de l’art. 531 fut nécessairement
refusé au failli, qui ne pouvait être tout à la fois concordataire
et sous le régime de l’union ; et on s’étonne que
cette prétention ait pu être élevée. Dans une autre espèce,
qui a été portée jusque devant la Cour de cassation et qui
appartenait à la seconde hypothèse, les créanciers sociaux
avaient seuls accordé le concordat ; et il fut décidé avec
raison qu’il n’était pas obligatoire pour un créancier personnel
n’ayant pas produit à la faillite sociale ; il n’en existait
pas moins deux faillites dont les intérêts actifs et passifs ne
ne se confondaient pas (2). Les règles, dans les deux cas,
restent les mêmes. Nous devons seulement faire observer
que la délibération commune dont parle M. Renouard n’est
(4) Faillites, t. 2, p. 140.(2) Cass., 40 nov. 4845 (SY.të. 1.789) -Paris, 19 août 4844 et Colmar, 25 mai
4855 (S-V.44.2.646 et 56.2.144).462 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
pas indispensable et sera quelquefois gênante, parce que les
deux faillites peuvent être-ouvertes dans des lieux différents :
chaque masse délibérera de son côté ; si l’une et l’autre accordent,
le failli sera concordataire ; si l’une refuse, le concordat,
qui eût été accordé par l’autre, tombe de plein droit.

S’il n’existe que des créanciers sociaux et pas de créanciers
particuliers, aucune difficulté n’est possible.

Cet article s’applique aux sociétés en nom collectif, ainsi
qu’aux associés responsables des sociétés en commandite,
alors même, dans ce dernier cas, qu’il n’y aurait qu’un seul
gérant (1)  ; lés biens de la société n’en restent pas moins
sous le régime de l’union.

Si la société est composée, par exemple, de trois personnes,
et qu’un concordat particulier soit accordé à l’une d’elles,
les créanciers en retour des dividendes particuliers qu’ils recevront
de cet associé doivent être considérés comme ayant
fait remise à la société du tiers de sa dette ; d’un quart, s’il
y a quatre associés ; de la moitié, s’il y en a deux. Il y a eu
division de la dette, et aux termes de l’art. 1210, C. Nap.,
les créanciers ne conservent leur action que sous déduction
de la part du débiteur, qu’ils ont déchargé de la solidarité
(2).

2731. Le cas s’est présenté où un concordat particulier a
été accordé à chacun des associés séparément, et non à l’un
ou à plusieurs d’entre eux séparément : le texte, qui a dû
prévoir lé cas le plus fréquent, ne s’oppose nullement à ce
que l’art. 531 soit appliqué à tous les associés. Mais dans ce
cas, tout l’actif social demeurera-t-il sous le régime de
l’union, comme le prescrit le deuxième paragraphe de notre
article ?
(4) Douai, 9 mars 4842 (S-V.43.2.14).—Sic, Renouard, t. 2, p. 4 33.
(2) Bédarride, n. 749 et suiv.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —- Art. 532. 463
La Cour de Paris semble avoir jugé que la disposition de
la loi cessait d’être applicable dans une semblable hypothèse,
quoique le texte soit positif et doive être respecté ; mais, en
fait, d’après les conventions consenties, l’actif de la société
était devenu la propriété de l’un des associés concordataires,
parce que l’union des créanciers, comme propriétaire de cet
actif, le lui avait vendu dans la limite de son droit (1).

Dans ces termes, aucune difficulté n’était possible.

2732. Oh a demandé à quel moment les propositions de
l’associé qui sollicite un concordat particulier devront être
faites, et s’il peut exiger la convocation d’une seconde assemblée
spéciale de créanciers ; l’art. 531 ne contient aucune
disposition à cet égard ; il faut donc décider que c’est dans
l’unique assemblée régie par l’art. 509 ci-dessus que le
concordat personnel doit être accordé, à peine de forclusion
(2).

ARTICLE 532.

Les syndics représentent la masse des créanciers et sont
chargés de procéder à la liquidation.

Néanmoins les créanciers pourront leur donner mandat
pour continuer l’exploitation de l’actif.

La délibération qui leur conférera ce mandat en déterminera
la durée et l’étendue, et fixera les sommes qu’ils pourront
garder entre leurs mains, à l’effet de pourvoir aux frais
et dépenses. Elle ne pourra être prise qu’en présence du
juge-commissaire, et à la majorité des trois quarts des
créanciers en nombre et en somme.
(4) Paris, 25 mars 4858 (J.P.59, p. 496).
(2) Alger, 2 oct. 4867 (S-V.68.2.19).464 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
La voie de l’opposition sera ouverte contre cette délibéra^
tion au failli et aux créanciers dissidents.

Cette opposition ne sera pas suspensive de l’exécution.

ARTICLE 533.

Lorsque les opérations des syndics entraîneront des engagements
qui excéderaient l’actif de l’union, les créanciers
qui auront autorisé ces opérations seront seuls tenus personnellement
au delà de leur part dans l’actif, mais seulement
dans les limites du mandat qu’ils auront donné ; ils
contribueront au prorata de leurs créances.
SOMMAIRE.2733. Liquidation de l’actif social confiée aux syndics.2734. L’exploitation peut cependant être continuée.2735. Les créanciers privilégiés et hypothécaires peuvent prendre part auvote.2736. L’exploitation est pour le compte du failli ; répartition des pertes.
2733. L’art. 532 ne fait que rappeler un principe que
nous avons eu souvent l’occasion d’appliquer, en disant, une
fois de plus, que les syndics représentent la masse des
créanciers ; mais la loi détermine en même temps l’étendue
du pouvoir qui leur est donné, et le limite expressément
aux opérations nécessaires pour arriver à la liquidation :
nul doute qu’ils ne continuent les instances commencées
avant l’union, sans qu’une reprise soit nécessaire même
lorsqu’il y a eu changement dans la personne des syndics ;
la loi a voulu qu’il y eût unité de syndicat et non-seulement
continuation, mais extension de pouvoirs.

En état d’union, comme dans d’autres circonstances, cette
règle cesse d’être applicable, quand certains créanciers ont
des intérêts opposés à ceux de la masse, et spécialement les
créanciers hypothécaires, quand ils ont à faire valoir des
DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 532 et 533. 465
droits exclusivement attachés à cette qualité. Des arrêts
nombreux ont été rendus sur cette question, qui ne peut
soulever aucune difficulté.

Sous cette réserve, les syndics représentent, quant il s’agit
de procéder à la liquidation, tous les créanciers, sans distinction
des chirographaires et des hypothécaires (1).

La fonction principale des syndics, quand les créanciers
sont en état d’union, étant de procéder à la liquidation complète
et définitive de la faillite, ils doivent pour y parvenir
recevoir des pouvoirs plus étendus que ceux qui leur avaient
été attribués pendant les formalités préliminaires de la
faillite. La loi les définit ; nous les ferons connaître sous les
articles suivants. L’art. 532 toutefois prévoit une exception
aux règles que nous venons de poser.

2734, « Un seul pouvoir, disait M. Renouard dans son
rapport, est donné de plein droit aux syndics, celui de procéder
à la liquidation. Pour qu’ils puissent continuer
l’exploitation de l’actif, un mandat exprès des créanciers
leur est nécessaire. Ce n’est pas tout : la délibération qui
leur conférera ce mandat doit en déterminer la durée et
l’étendue ; eUe doit fixer les sommes qu’ils pourront garder
entre leurs mains, à l’effet de pourvoir aux frais et dépenses.
« Ce n’est pas sans hésiter que les auteurs de la loi ont
autorisé la masse représentée par ses syndics définitifs à. ne
pas se renfermer dans les actes de pure liquidation ; des raisons
graves les engagèrent à se départir de ces principes ;
ils ont voulu au moins prendre toutes les précautions possibles
pour éviter les abus. Aux mesures exposées par le premier
rapport de M. Renouard, que nous venons de citer, la
loi a ajouté que la délibération ne pourra être prise qu’à la
(4) Cass., 7 juin 4859 (J.P.59, p. 4433) ,VI. 30466 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
majorité inusitée des trois quarts en somme et en nombre,
et a réservé le droit d’opposition au failli et à chacun des
créanciers dissidents, sans que cette opposition toutefois
puisse suspendre l’exécution de la délibération.

La délibération n’a pas besoin, au reste, d’être homologuée
par le tribunal, qui n’aura à l’examiner qu’en cas d’opposition.
Les créanciers qui font partie de la majorité ne
pourraient attaquer la délibération à laquelle ils ont concouru
qu’en alléguant le dol ou la violence. Aucun délai
n’est fixé pour former opposition ; elle est recevable tant
qu’il y a intérêt (1).

2735. M. Bédarride enseigne que les créanciers hypothécaires,
privilégiés ou nantis de gage, sont exclus de la délibération
dont s’occupe l’art. 532, comme ils le sont de la
délibération sur le concordat : « il serait illogique, dit-il, de
ne pas exiger dans le vote de l’une les règles que la loi a
tracées pour celui de l’autre » (2). S’il en était ainsi, quelle
serait la sanction d’une infraction à cette règle ? En effet, la
loi est complètement muette à cet égard, et, en admettant
que les raisons développées par M. Bédarride pussent prouver
que la loi est défectueuse, elle n’en devrait pas moins
être respectée, sans qu’il fût permis de créer des incapacités
ou de prononcer des nullités qu’elle n’a pas prévues. L’art.
529 appelle formellement les créanciers privilégiés à prendre
part aux délibérations dans l’état d’union (3). Ajoutons que
la différence établie par la loi s’explique de la manière la
plus satisfaisante. Lorsqu’il s’agit de faire remise au débiteur
d’une partie de sa dette, ceux-là seuls qui contribueront au
sacrifice doivent le voter : quoi de plus juste ? Mais, quand
(4) Renouard, t. 2, p. 449' ; Lainné, p. 317.(2) Bédarride, n. 766.(3) Dalloz, Rép., n. 952 ; Laroquc-Sayssinel, t. 2, p. 407 ; Gadrat, p. 342.
pu CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 532 et 533. 467
il s’agit de choisir un mode d’administration, pourquoi en
exclure des créanciers qui peuvent, quoique nantis, y avoir
intérêt ? Le texte et la raison repoussent le système de
M. Bédarride.

2736. M. Bédarride a fait observer avec beaucoup plus de
justesse que l’exploitation ne peut être que pour le compte
du failli, et c’est ce qui explique le droit d’opposition qui lui
est accordé ; si l’exploitation donne des bénéfices, les créanciers
ne les touchent qu’à la décharge du failli ; s’il y a des
pertes, le montant doit en être ajouté au passif de la
faillite (1).

Le surplus des bénéfices, après le paiement de tous les
créanciers, appartiendrait évidemment au failli, qui rentrerait
dans la possession de tous ses biens.

Si l’exploitation a été malheureuse, la loi a déterminé de
quelle manière, à l’égard des tiers, -seraient supportées les
pertes. La première limite apportée-à la responsabilité des
créanciers réside dans les termes du mandat qu’ils ont conféré
 ; c’est aux tiers qui contractent à se le faire représenter.
Les règles générales sur le mandat reçoivent ici une application
sans réserve. Dans les engagements pris conformément
au mandat, si les pertes n’excèdent pas l’actif, c’est avec les
ressources qu’il fournit qu’il y est fait face, et chaque
créancier, par suite, contribue aux pertes proportionnellement
à sa créance ; si les engagements excèdent l’actif de la
faillite, l’art, 533 devient applicable. La dette pour cet
excédant est donc divisible, et les créanciers consentants,
qui seuls y sont obligés, ne sont point solidaires les uris.des
autres (2). Les tiers sont suffisamment avertis à cet égard
(4) Bédarride, n. 768 ; Dalloz, Rép., n. 953."(2) Renouard, t. 2, p. 151 ; Pardessus,.n. 4257 ; Bédarride, n, 772.
468 LIVRE m, TITRE i".—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
par le texte de la loi, qui ne peut être autrement interprété.


ARTICLE 534.

Les syndics sont chargés de poursuivre la vente des immeubles,
marchandises et effets mobiliers du failli, et la
liquidation de ses dettes actives et passives ; le tout sous la
surveillance du juge-commissaire, et sans qu’il soit besoin
d’appeler le failli.
SOMMAIRE.2737. Mode de liquidation ; pouvoirs des syndics.2738. Les syndics n’engagent que la masse et ne contractent point d’obligationpersonnelle. .2739. Les syndics peuvent aliéner, sans le concours du failli, les rentes surl’Etat, quoique déclarées insaisissables par la loi.
2737. Sauf le cas exceptionnel où l’union des créanciers
continue l’exploitation du commerce du failli, les syndics
agissent comme il est dit dans cet article pour arriver à la
liquidation. La vente des immeubles est réglée par les art.
571 et suiv., auxquels nous renvoyons, et dans le commentaire
desquels sont examinées les difficultés que cette matière
peut soulever. En ce qui touche les marchandises et
effets mobiliers, ils y procèdent sous la surveillance du jugecommissaire
, mais sans avoir besoin évidemment d’une autorisation
spéciale comme au cas prévu par l’art. 486, puisqu’ils
ne sont institués, pour ainsi dire, que pour liquider,
et sans qu’il soit besoin d’appeler le failli. (1)  ; toutefois son
intervention, si elle n’est pas nécessaire, n’est point non
plus interdite.
(4) Cass., 23 fév. 4858 (S-Y.58.4.600).DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art. 534. 469
Sauf ces deux dérogations, l’art. 486 devra-t-il être suivi
dans ses deux derniers paragraphes pour les ventes des marchandises ?
« Les syndics de l’union, ditM. Renouard, pourront-ils
choisir le mode de vente, ou faudra-t-il que le jugecommissaire
décide si la vente aura lieu, soit à l’amiable,
soit aux enchères publiques, par l’entremise de courtiers ou
d’autres officiers publics ? Je pense que l’art. 486 est inapplicable
dans son entier ; l’art. 534 s’y serait expressément
référé, s’il avait voulu se conformer à ces conditions ; en
réduisant le rôle du juge-commissaire à une simple surveillance,
il lui a ôté la charge de décider : les pouvoirs de
vendre les meubles et marchandises sont donnés avec toute
latitude aux syndics de l’union » (1). Cette opinion nous paraît
préférable ; la position diffère d’une manière si tranchée
de celle dont s’occupe l’art. 486, que dans le silence de la loi
nous croyons, comme M. Renouard, qu’il est complètement
inapplicable ; l’article suivant, parce que telle était la volonté
de la loi, s’est référé explicitement à l’art. 487 ; c’est un
argument de plus en faveur de l’opinion de M. Renouard ;
rien n’empêche toutefois les syndics de s’entendre avec le
juge-commissaire. .

Les deniers sont versés à la caisse des consignations (art.
489 et 566).

Les syndics procèdent également au recouvrement de tout
ce qui est dû, et aux règlements de tous les intérêts de la
masse avec les tiers.

2738. Quand les syndics agissent en leur qualité de liquidateurs
de la faillite, ils ne peuvent engager que la masse ;
une stipulation formelle consentie par tous les créanciers
pourrait seule ajouter la responsabilité personnelle de ces
créanciers à celle de l’être moral représenté par la masse ; si
(4) Faillites, t. 2, p. 454.—Contra, Bédarride, n. 777.470 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
les syndics excèdent les bornes dû mandat qui leur a été
donné, ils pourraient être tenus personnellement, et les principes
généraux du mandat deviendraient applicables, sans
que les créanciers eussent à en souffrir. Il suit de ces règles
que l’arrêt qui condamne les syndics enleur qualité àl’accomplissement
de l’engagement pris par eux au nom de la masse
-n’a pas l’autorité de la chose jugée contre les créanciers personnellement
et ne peut être exécuté que sur l’actif que présente
la faillite. Les tiers qui traitent avec les syndics ne
doivent pas perdre de vue ces principes, qui ont été appliqués
par la Cour de cassation dans une espèce où les syndics,
en provoquant la vente de l’immeuble d’un failli, avaient
inséré dans le cahier des charges une clause onéreuse pour
le vendeur et dont l’acquéreur réclamait l’exécution, nonseulement
contre la masse, mais contre les syndics personnellement
et contre les créanciers s « La condition du cahier
des charges que l’acquéreur du premier lot ne servirait la
rente dont il était grevé que dans là proportion de son prix,
dit cet arrêt, est certainement obligatoire pour la masse,
c’est-à-dire qu’un créancier ne doit obtenir aucun dividende
au préjudice de cette obligation ; mais les syndics n’ont contracté
d’engagements personnels, ni en leur propre et privé
nom, ni au nom des créanciers ; ils ne sont donc pas personnellement
obligés ; ils ne sont pas tenus de pourvoir sur
leurs biens personnels à l’insuffisance de l’actif net de la
faillite ; le droit d’y obliger les créanciers n’appartenait même
pas aux syndics » (1). Les syndics doivent être assimilés
aux liquidateurs d’une société dissoute.

2739. Les syndics peuvent trouver dans l’actif du failli
des rentes sur l’État ; et en vertu de la législation spéciale
qui régit ces sortes de valeurs, elles sont déclarées insai(4) 
Cass., 47 mars 1840 (S-Y/i0.1.243).DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —Art. 534. 471
sissables ; on a donc pu demander si les syndics avaient le
droit de les vendre sans le consentement du failli. Il est superflu
de rechercher ce que l’équité demanderait, mais bien
ce que la législation permet.

Les Cours de Paris et de Lyon ont décidé, la première à
la date du 30 juillet 1853, que les créanciers ne pouvaient
saisir les rentes de leur débiteur ; la seconde, à la date du 19
juin 1857, que l’insaisissabilité absolue que la loi avait accordée
aux rentes sur l’État n’était point un obstacle à ce que les
syndics, nantis de tous les biens du failli, pussent en disposer
comme de tous les autres, et les aliéner au profit de la masse
au nom du failli et comme ses mandataires légaux. Les pourvois
formés contre l’un et l’autre arrêt ont été tous les deux
rejetés parla Cour de cassation, qui semblait ainsi se mettre
en opposition avec elle-même (1)  ; mais les deux espèces
n’étaient pas identiques. Dans l’une, le failli, longtemps
après la liquidation définitive de sa faillite, avait recueilli
dans la succession de son père une rente dont il avait pu
disposer puisque, libre désormais des entraves particulières
que l’état de faillite apportait à sa capacité pour contracter,
acquérir ou aliéner, il n’était plus que dans la position d’un
débiteur ordinaire en présence de ses créanciers ; ceux-ci
n’avaient donc plus que le droit d’opposition, que la loi leur
dénie formellement quand il s’agit derentes sur l’État.

Dans la seconde espèce, la rente était entre les mains du
failli au moment où le jugement déclaratif avait eu pour effet
de le dessaisir de tous ses biens pour en donner la disposition
aux syndics, en leur imposant le devoir de les aliéner
pour en distribuer le produit aux créanciers composant la
(4) Cass., 8 mai 1854 (S-^54.4.309) , et 8 mars 4859 (JJ.S9, p. 545 et la note
de M. Labbé.472 LIVRE III, TITRE Ier.—DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
masse et créer en leur faveur une mainmise qui leur donnait
le droit d’en disposer.

C’est cette distinction qui doit servir de règle (1)  ; mais il
faut dire que si elle peut résulter de l’examen des faits particuliers
à chacune des deux espèces soumises à la Cour de
cassation, elle n’est point énoncée dans les expressions de
l’un et l’autre arrêt. Quoi qu’il en soit, elle nous paraît devoir
être adoptée.

ARTICLE 535.

Les syndics pourront, en se conformant aux règles prescrites
par l’art. 487, transiger sur toute espèce de droits appartenant
au failli, nonobstant toute opposition de sa part.
SOMMAIRE.2740. Formalités auxquelles sont sujettes les transactions.
2740. Le droit de transiger est expressément accordé aux
syndics comme une conséquence nécessaire du pouvoir de
liquider ; mais la loi a réservé, de crainte d’abus, les garanties
établies par l’art. 487 ; sous cette réserve toujours maintenue,
l’art. 535 n’apporte aucune restriction ni dérogation
au droit accordé par l’art. 487 , qui reste entier après
l’union (2).

Si le failli n’avait pas été appelé, il pourrait demander la
nullité de tout ce qui a été fait ; mais la nullité n’est pas absolue
et lui seul pourrait l’invoquer (3). Le failli devra encore
être appelé à l’homologation ; il conserve la faculté de s’y op(4) 
Bédarride, n. 776 bis.(2) Cass., 16 fév. 1864 (S-Y64.4.65).(3) Cass., 47 sept. 4833 (D.P.34.1.5)  ; Bédarride, n. 786.DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 536. 473
poser ; mais cette opposition ne suffit plus pour empêcher
la transaction (1)  ; c’est au tribunal à apprécier.

Cet article, fort sage, ne doit pas recevoir l’extension abusive
qu’on a voulu lui donner quelquefois : « L’union peut,
en tout état de cause, dit un arrêt de la Cour de Paris, avec
l’autorisation du tribunal de commerce, traiter à forfait des
droits et actions dont le recouvrement n’aurait pas été opéré,
et les aliéner ; mais cet article n’est applicable qu’aux traités
qui peuvent intervenir entre l’union et les tiers, dans l’intérêt
de la masse des créanciers, et non à ceux qui seraient
arrêtés entre une partie des créanciers et le failli lui-même ;
des conventions de cette nature ne peuvent 'lier que les
créanciers qui les ont consenties, et ne sauraient, en aucun
cas, devenir obligatoires pour ceux qui ont refusé d’y adhérer
 » (2). Décider autrement, se serait rétablir sous une autre
forme, et avec moins de garanties, la faculté d’accorder encore
après l’union un concordat au failli.

Nous avons examiné une question analogue sous l’art. 529
ci-dessus.

ARTICLE 536. ,

Les créanciers en état d’union seront convoqués au moins
une fois dans la première année, et, s’il y a lieu, dans les
années suivantes, par le juge-commissaire.

Dans ces assemblées, les syndics devront rendre compte
de leur gestion.

Ils seront continués ou remplacés dans l’exercice de leurs
fonctions, suivant les formes prescrites par les art. 462 et
529.
(1) Renouard, t. 2, p. 453 ; Bédarride, n. 783.(2) Paris, 2 juill. 4840 (D.P.41.2.25)  ; Bédarride, n. 789.474 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.SOMMAIRE.2741. Réunion des créanciers en état d’union.
2741. La seule assemblée impérieusement exigée par la
loi dans le cours de la liquidation, est celle qui doit avoir lieu
pendant la première année ; le juge^commissaire, par les
soins de qui les convocations doivent être faites, apprécie
s’il y a lieu d’en réunir de nouvelles.

Si le failli est libre, il paraît .convenable de l’appeler à
cette assemblée pour entendre le compte rendu par les syndics,
qui l’intéresse à un haut degré ; dans tous les cas, au
moins, il ne serait pas possible de l’en exclure s’il se présentait.


ARTICLE 537.

Lorsque la liquidation de la faillite sera terminée, les
créanciers seront convoqués par le juge-commissaire.

Dans cette dernière assemblée, les syndics rendront leurcompte.
Le failli sera présent ou dûment appelé.

Les créanciers donneront leur avis sur l’excusabilité du
failli. Il sera dressé, à cet effet, un procès-verbal dans lequel
chacun des créanciers pourra consigner ses dires et observations.


Après la clôture de cette assemblée, l’union sera dissoute
de plein droit.
SOMMAIRE.2742. Dernière assemblée des créanciers ; compte rendu par les syndics deleur gestion.2743. A quel moment l’union est dissoute ; contestations judiciaires ; responsabilitéet droits des syndics ; conséquence de cette dissolution
en ce qui concerne les droits créés par l’état de faillite en faveur, de
la masse.2744. Avis sur l’excusabilité du failli.
DU CONCORDAT ET DE L’UNION,—Art. 537. . 475

2742. Si le failli avait, depuis sa faillite et à quelque moment
que ce soit, désintéressé intégralement tous ses créan-.
ciers, l’administration des syndics, à partir de ce moment,
deviendrait sans but comme sans cause ; et les tribunaux,
sur la demande du failli, sans le soumettre au préalable à
une procédure de réhabilitation et sans y préjudicier, bien
entendu, devraient ordonner que toutes les opérations de la
faillite cesseraient, et lui rendre la complète administration
de ses affaires et la libre et entière disposition de ses
biens (1). L’art. 537 n’a point eu à prévoir un cas aussi
exceptionnel.

Lorsque la liquidation est terminée, les créanciers doivent
être convoqués une dernière fois par le juge-commissaire.

Les syndics, comme mandataires, doivent rendre compte
de leur gestion, aussi bien dans l’intérêt de leurs mandants
que pour recevoir une décharge qui les affranchisse à l’avenir
de toute responsabilité. A l’un et l’autre point de vue, le
failli doit être présent ou dûment appelé comme intéressé,
et pour la décharge des syndics. Faute par eux de s’être
conformés à cette règle, ils resteraient exposés à une action
de sa part ; mais si le failli a été appelé et quoiqu’il ait négligé
de comparaître, ou si le compte a été approuvé par lui,
il ne peut plus être procédé à la révision de ce compte que
par les voies de droit commun pour erreur, omission, faux
ou double emploi (C. proc. civ., art. 541) (2).

Quand il y a contestation, le juge-commissaire peut ajourner
la délibération pour permettre de plus amples explicationSj
s’il est’nécessaire, et la production de pièces nouvelles,
s’il y a lieu ; ou bien renvoyer les parties à se pourvoir défi) 
Lyon, 34 août 4844 ; Dalloz, Rép., n. 970.(2) Bordeaux, 49 juin 4830 et Cass., 15 mars 4S2.6 ; Dalloz, Rép., n. 974 et
tous les auteurs.476 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
vant le tribunal qui prononcera, comme il est dit à l’art.
•519 ; la position est la même que le compte soit rendu au
failli concordataire ou à l’union ; dans tous les cas, le jugecommissaire
dressera procès-verbal.

2743. L’union, au reste, il faut bien le remarquer, ne
cesse que lorsque la liquidation complète est terminée, qu’il
ne reste plus aucun bien au faimyni aucune distribution à
faire aux créanciers ; les syndics verseraient à la caisse des
consignations, au profit de qui de droit, les dividendes revenant
aux créanciers en retard.

Nous ne pouvons donc pas admettre, avec M. Bédarride,
que dans le cas où il y a contestation et litige engagé devant
-le tribunal, la faillite et l’union n’en soient pas moins clôturées
et dissoutes, et par cela seul que les syndics ont offert
un compte qui n’a pas été accepté (1)  ; en effet, il peut être
judiciairement constaté que la totalité des facultés du failli
n’a point été épuisée ; l’union n’est dissoute qu’après l’apurement
complet des comptes et la décharge donnée aux
syndics (2).

L’instance sera poursuivie en la forme ordinaire entre les
syndics et les parties contestantes, soit le failli, qui ne doit
être appeléque parce qu’il peut contester, soit un ou plusieurs
créanciers, qui agissent en leur nom personnel et à leurs
risques et périls. Si les parties contestantes succombent,
elles supportent seules les frais ; si elles obtiennent gain de
cause, la masse profitera, et non évidemment les seuls créanciers
contestants, des valeurs ainsi recouvrées, mais en déduisant,
bien entendu, les frais qui devront être prélevés.

Sous le bénéfice de ces observations, il faut dire, avec la
Cour de cassation, que par le fait de cette dissolution, la
(4) Bédarride, n. 807 et suiv.(2) Alger, 30 mars 1868 (S-Y.6S.2.268).DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 537. 477
masse des créanciers cesse d’exister, sans pouvoir, quoi qu’il
arrive par la suite, être reconstituée ; et que tous les droits
établis dans l’intérêt exclusif de cette masse ne pourront plus
désormais, et, répétons-le, quoi qu’il arrive également par
la suite, être invoqués par un ou plusieurs ou aucun des
créanciers, et par exemple, les nullités édictées par l’art.
446 et qui n’étaient que relatives et subordonnées à un état
de choses qui a désormais disparu (1).

Il n’existe plus de doute, sous la nouvelle loi, que les
syndics sont solidaires pour leur gestion et le paiement des
sommes, dont ils seraient reliquataires ; que pour leurs
avances, au contraire, ils n’ont pas d’action solidaire contre
les créanciers et sauf, Inen entendu, leur droit à s’en rembourser
sur l’actif de la faillite entre leurs mains.

2744. Le second objet de cette dernière assemblée est de
provoquer l’avis des créanciers sur l’excusabilité du failli.
« Cet avis n’est point une décision, dit M. Renouard ; il
n’est point pris à la majorité ; il peut, suivant la volonté des
créanciers, être exprimé sous forme d’avis collectif ou par
dire individuel. L’art. 538, tout en prévoyant que les créanciers
exprimeront leur avis sous forme de délibération, ne
fait nul obstacle à l’exercice du droit personnel, que l’art.
537 réserve expressément à chaque créancier, de consigner
ses observations sur le procès-verbal dressé par le- jugecommissaire
 » (2). Le failli pourrait également, sans aucun
doute, faire consigner au procès-verbal ses observations.

Les peines prononcées par l’art. 597 ci-après sont applicables
au créancier qui a stipulé avec le failli des avantages
particuliers à raison de son vote dans la délibération relative
à l’excusabilité du failli (3).
(4) Cass., 2 août 4 866 (I.P.66, p. 4059).(2) Renouard, t. 2, p. 159.(3) Cass., 20 mars 4852 (S-Y52.1.587).478 LIVRE III, TITRE Ier. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
Dans le silence gardé par l’art. 527 ci-dessus, il faut dire
que le failli ne pourrait être admis au bénéfice de l’excusabilité,
lorsque les opérations de la faillite ont été clôturées
ou, pour mieux dire, suspendues pour insuffisance de l’actif ;
il n’y a point là liquidation (1).

Ces formalités accomplies, la loi nouvelle, plus explicite
que l’ancien Code, dit expressément que l’union est dissoute
de plein droit. L’art. 539 ci-après, auquel nous renvoyons,
fait connaître les conséquences qui en résultent et explique
la nouvelle position du failli et des créanciers.

ARTICLE 538.

Le juge-commissaire représentera au tribunal la délibération
des créanciers relative à l’excusabilité du failli, et un
rapport sur les caractères et les circonstances de la faillite.

Le tribunal prononcera si le failli est ou non excusable.
SOMMAIRE.2745. Jugement d’excusabilité ; il est susceptible d’appel ; de quel momentcourt le délai.2746. Le délai est-il de quinze jours ou de deux mois ?2747. Le concordat entraîne l’excusabilité.
2745. Le tribunal prononce sur l’excusabilité du failli
sur le rapport du juge-commissaire, après avoir pris connaissance
des observations des créanciers et du failli, et sans
être tenu de suivre l’avis de la majorité des créanciers : il
apprécie lui-même ; rien n’indique que le jugement doive
être précédé de débats oraux. Si le tribunal avait omis de
statuer, le failli poursuivi pourrait obtenir un sursis pour
faire prononcer sur l’excusabilité ; il n’y aurait pas déchéance ;
(4) Toulouse, 14 janv. 4S67 (S-T.67.2.36).DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 538. 479
mais ce serait à lui à agir ; les créanciers ne sont pas tenus
à produire un jugement de non-excusabilité (1).

Le jugement est susceptible d’appel ; la loi n’ayant pas
exclu l’appel, il est réservé de plein droit ; tous les auteurs
sont d’accord sur ce point, et la jurisprudence est constante ;
dans la rédaction définitive, la Chambre des députés a retranché
avec intention les jugements dont il s’agit de ceux
pour lesquels toute voie de recours est interdite ; mais il est
fâcheux que la loi ait gardé le silence le plus complet sur la
procédure à suivre.

La faculté d’appeler appartient à toute partie intéressée,
au failli comme à chacun des créanciers, selon que le jugement
accorde ou refuse l’excusabilité (2).

L’union étant nécessairement dissoute avant que le jugement
soit rendu, les syndics, dont les fonctions ont cessé,
n’ont plus pouvoir pour agir au nom de la masse (3).

De quel moment courra le délai d’appel ? Il semble impossible
d’imposer au failli l’obligation de notifier à tous les
créanciers le jugement qui l’a déclaré excusable ; la Cour
d’Orléans a jugé cependant que la signification devait être
faite par le failli à ceux de ses créanciers qui s’étaient
opposés à l’excusabilité (4). Les arrêts ont décidé, au eon^
traire, quand il s’agit des créanciers, que la signification est
nécessaire pour faire courir les délais" (5) , et aucune diffi(4) 
Douai, 9 mars 4843 (S-V.43.2.588).(2) Paris, 34 déc. 4853 (S-Y.54.2.423).(3) Renouard, t. 2, p. 464 ; Bédarride, n. 840 ; Bourges, 14 fév. 1854 (S-Y52.2.
%\).-Conlrà, Paris, 49 août 4852 (S-Y52.2.548).(4) Orléans 28 mars 4860 (S-Y61.2.27).(6) Orléans, 4 mai 4852 ; Paris, 19 août 4852 ; Lyon 44 nov. 1853 (S-Y53.2.
140, 52.2.548, 54.2.443)  ; Montpellier, 8 avril 4853 (D.P.55.2.349)  ; Lyon,
44 nov. 4853 (S-Y.54.2.443)  ; Rouen, 28 juill. 4858 (S-Y59.2.467)  ; Orléans,
28 mars 4860 (S-Y.64.2.27)  ; Douai, 29 déc. 4862 (S-Y.64.2.38)  ; Bourges, 28 nov.
4863 et Paris, 8 janv. 4862 (idem).480 , LIVRE III, TITRE I". — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
culte d’exécution ne s’opposant à ce que le droit commun
soit appliqué aux créanciers, cette doctrine doit être suivie.

Il suffit que le failli, sur les poursuites d’un seul de ses
créanciers, ait laissé acquérir au jugement qui le déclare
inexcusable l’autorité de la chose jugée, pour qu’il ne puisse
plus être attaqué : le jugement, dès ce moment, a irrévocablement
fixé sa position à l’égard de ses créanciers, et elle
reste pour tous ce qu’elle est devenue pour l’un d’eux (1).

Si le jugement déclare l’excusabilité, les délais d’appel
courent donc contre les créanciers du jour où il est rendu (2)  :
s’ils expirent sans que l’appel ait été formé, il y a chose
jugée en faveur du failli.

Si le jugement déclare la non-excusabilité, les délais
d’appel ne courent contre le failli, qui a intérêt à obtenir la
réformation, que du jour de la signification (3) qui a dû lui
être faite par un créancier ; mais, à défaut d’appel en temps
utile, le jugement devient définitif et acquiert l’autorité delà
chose jugée à l’égard de tous (4). Si le failli, sans attendre la
signification, interjette appel, il sera formé, comme dans
toutes les causes, où l’appelant n’a pas de contradicteur nécessaire,
par voie de simple requête présentée à là Cour et
communiqué au ministère public, sauf aux créanciers à
intervenir pour le maintien de leurs droits ; à défaut de
signification du jugement, a dit la Cour de cassation, c’est
le seul mode à employer par le failli (5). Si le jugement a
été signifié, il paraît naturel de décider que le failli soit
(4) Rimes, 13 juin 4853 (S-Y.53'.2,409).(2) Bourges, 44 fév. 4S51 (S-Y.52.2.81).(3) Rouen, 28 juill. 4858 (S-Y.59.2.467).(4) Nîmes 13 juin 4853 (S-Y53.2.409).(5) Cass., 4« fév. 4853 (J.P.54,2,544)  ; Orléans, 4 mai 1852 ; Amiens, 44 déc.
4855(S-Y.53.2.440, 56.2.232)  ; Paris, 18 janv. 4864 (S-Y64.2.3S).-S,'c, Renouard,
t. 2, p. 465.—Contra, Bédarride, n. 842.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Alt. 538. 481
tenu d’intimer par exploit avec ajournement, celui qui
par la signification de ce jugement s’était constitué son contradicteur
(1).

Lorsque l’appel est interjeté par un créancier qui se pourvoit
contre le jugement prononçant l’excusabilité, il doit
procéder par voie d’ajournement afin de permettre au failli
de fournir ses moyens de défense (2).

2746. Il reste à décider encore si le délai sera de quinze
jours, ainsi que l’ordonne l’art. 582 ci-après pour tout jugement
rendu en matière de faillite, ou si l’on devra suivre
le délai ordinaire de deux mois (C. proc. civ., art. 443).

« Les motifs qui ont fait limiter les délais ordinaires de
l’appel, dit M. Bédarride, n’existent plus pour le jugement
d’excusabilité. Il n’y a plus faillite, lorsqu’il est rendu, car
l’union est alors dissoute. 11 n’est donc pas intervenu en
matière de faillite, mais bien après faillite » (3).

Sans rechercher si, en effet, il n’y a déjà plus faillite,
quand le jugement d’excusabilité est rendu ; s’il ne constitue
pas une phase obligée de la procédure ; si ce n’est pas un
acte nécessaire pour compléter et clore les opérations, et qui
ne peut être par conséquent détachée de la faillite, dont il
est un incident indispensable et nullement accidentel, disons
que l’art. 582 n’a point séparé les jugements rendus pendant
ou après la faillite ; mais bien ceux qui seraient rendus en
matière de faillite ou qui y seraient étrangers. L’art. 582 est
applicable toutes les ibis que le jugement est rendu sur une
contestation née de l’événement de la faillite et qu’il intéresse
la procédure spéciale instituée par la loi pour la
régir (4)  ; ces conditions posées par la Cour de cassation
(1) Colmar, 22 août 4853 (J.P.64.2.545).(2) Paris, 34 déc. 4853 (S-V.54.2.423).— Sic, HenouarJ, t. 2, p. 464.(3) Bédarride, n. 844.(4) Cass., 27 juill. 4852 (S-Y.62.1.624).VI. 31482 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES-ET BANQUEROUTES.'
sont réunies, quand il s’agit d’un jugement d’excusabilité,
qui nous paraît par sa nature appartenir essentiellement à
la catégorie de ceux qui sont rendus en matière de faillite (1).
Sans doute, en semblable circonstance, on ne voit pas quel
intérêt a pu faire abréger contré la partie qui le réclame, le
bénéfice du droit commun ; mais le texte est positif et il
semble impossible, nous le répétons, de décider que ce jugement
n’est pas rendu en matière de faillite.

En appel, l’affaire est jugée sur plaidoiries et dans là forme
ordinaire.

2747. L’homologation du concordat entraîne de plein
droit la déclaration d’excusabilité ; lés art. 537 et 538 n’ont
d’application que s’il y à eu contrât d’union. Aucun doute
n’existe sur ce point. La déclaration du tribunal que l’ancien
art. 526 exigeait, en semblable Circonstance, n’aurait plus
d’objet.

ARTICLE 539.

" Si le failli n’est pas déclaré excusable, les Créanciers rentreront
dans l’exercice de leurs actions individuelles, tant
contre sa personne que sur ses biens.

S’il est déclaré excusable, il demeurera affranchi dé la
contrainte par corps à l’égard des créanciers de sa faillite, et
ne pourra plus être poursuivi par eux que sur ses biens,
sauf les exceptions prononcées par les lois spéciales.
(4) Bordeaux, 7 mai 4854 (j.P.52.2.698)  ; Orléans, 4mai 4852 ; Paris, 49 aoûl
4852 ; Nîmes, 43 juin 4853 ; Lyon, 44 nov. 4S53 (S-Y.52.2.54S ; 53.2.440 et 409 ;
64.2.443)  ; Colmar, 22 août 4853 ; Paris, 31 déc. 1S53 ; Rouen, 28 juill. 4858
(J.P.54.2.545 et 59, p. 4405)  ; Rouen, 28 juill. 4S58 ; Orléans, 28 mars 4S60 ;
Poitiers, 4 juill. 1860 (SY.59.2.467 ; 64.2.27 ; 60.2.586)  ; Nîmes, 4 janv. 4865
(S-V.65.2.3).—Sic, Renouard, t. 2, p. 464.—Contra, Bourges, 44 fév. 4854 ; Montpellier,
8 avril 4853 ; Amiens, 44 déc. 4855 (S-Y52.2.84 ; 58.2.202 cl 56 2
232)..' DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 539 et 540. 483
ARTICLE 540.

Ne pourront être déclarés excusables : les banqueroutiers
frauduleux, les stellionataires , les personnes condamnées
pour vol, escroquerie ou abus de confiance, les comptables
de deniers publics.
SOMMAIRE.2748. Position du failli ; après complète liquidation, déclaré excusable ounon excusable.2749. Cas spéciaux où l’excusabilité ne peut être prononcée ; règles à'suivreen dehors de ces hypothèses.2750. Droits réciproques du failli et des créanciers, après la dissolution del’union ; biens acquis par le failli ou qu’il avait pu dérober à la
connaissance de ses créanciers.
.2748. La déclaration d’excusabilité avait pour principal
et peut-être unique avantage d’affranchir le failli de la contrainte
par corps ; cette voie rigoureuse est aujourd’hui
abolie d’une manière générale.

Quoi qu’il en suit, la déclaration d’excusabilité ne peut
s’appliquer qu’aux faits antérieurs à la faillite et qui l’ont
amenée ; si depuis qu’elle a été déclarée, il n’a pas sincèrement
et complètement livré l’intégralité de son actif, il ne
sera pas seulement non excusable, il devra être déclaré banqueroutier
frauduleux j aux termes de l’art. 591 ci-après,
comme ayant détourné ou dissimulé une partie de son actif.
. On ne peut donc que s’étonner que M. Bédarride enseigne
qu’on ne doit permettre les poursuites contre le failli non
excusable, qu’à la charge de justifier que celui-ci a, depuis
l’Union, acquis de nouvelles ressourcés (1).

D’un autre côté, si le failli, depuis l’union , a acquis de
nouvelles ressources, pourquoi donc, quelque mauvaise foi
qu’il mette à les soustraire aux poursuites de ses créanciers,
(4) Bédarride, n. 831.—« Sic, Boileux. tt. 792.484 LIVRE HI, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
sera-t-il affranchi de la loi commune, par cela seul qu’il a été
failli ; et failli, nous le voulons bien, excusable ?

La loi nouvelle a semblé à tous les auteurs (1) trop impérative
pour autoriser la doctrine soutenue par M. Bédarride ;
mais on peut regretter qu’elle n’ait pas développé davantage
les conséquences du principe po=é par elle.

2749. La loi a pris soin, en outre, dans l’art. 540, d’énumérer
certaines catégories d’individus contre lesquels elle
déclare qu’il y a impossibilité de prononcer l’excusabilité.
Cette énumération ne peut être étendue ; il n’est pas
permis d’y ajouter le banqueroutier simple, même en état
de récidive ; un amendement proposé dans ce sens fut rejeté :
« Sans doute, dit M. Renouard, la banqueroute simple par
récidive est un fait fâcheux et répréhensible qui mérite sévérité
 ; mais il ne suppose pas nécessairement la mauvaise foi ;
et ce sera à la sagesse des tribunaux à ne pas admettre facilement,
en pareille occurrence, l’excusabilité. La bonne foi
n’est pas impossible, et l’art. 540 n’est jamais destiné à frapper
les simples fautes. Il fallait, d’ailleurs, mettre cet article
en parfaite harmonie avecl’art. 612, qui ne refuse pointpour
ce cas la réhabilitation » (2).

D’un autre côté, il est bien entendu que si, en dehors des
cas spécialement prévus par l’art. 540, l’excusabilité peut
être prononcée, c’est sauf l’examen et l’appréciation des tribunaux,
et qu’ils ne devraient pas hésiter à user du droit qui
leur appartient, si des faits de dol ou de fraude entachant la
probité commerciale du failli pouvaient lui être reprochés,
et sans tenir compte de l’avis favorable qu’il aurait obtenu
de tous les créanciers (3).
(1) Renouard, t. 2, p. 457 et 466 ; Pardessus, n. 4267 ; Dalloz, n. 979.
(i) Faillites, t. 2, p. 467.-£t’c, Bédarride, n. 837.
(3) Paris, 29 janv, 4859 (J.P.59, p, 274).DU CONCORDAT ET DE L’UNION.—Art. 539 et 540. 485
2750. La dissolution de l’union nne fois prononcée, l’état
de faillite du créancier persiste évidemment • mais le mode
d’administration en est àun tel point modifié, que s’il survient
un nouvel actif au failli, les créanciers anciens ne peuvent
demander ni la réouverture des opérations et la nomination
de nouveaux syndics, ni ;une seconde mise en faillite, qui ne
peut plus désormais être basée sur des faits anciens déjà
connus et appréciés (1).

Le failli ne peut plus se prévaloir des immunités qui lui
avaient été accordées à quelques égards, et il est relevé, d’un
autre côté, de toutes les incapacités dont il était frappé quant
à l’exercice de ses actions actives et passives. Les créanciers,
à leur tour, se retrouvent dans le même état qu’avant la faillite ;
il n’y a plus de communauté, plus de masse, plus de
syndics, ses mandataires légaux : les créanciers, qui conservent
le droit de poursuivre le paiement de tout ce qui leur
reste dû, dont la dissolution de l’union n’a pas déchargé le
failli évidemment, comme l’aurait fait un concordat, n’ont
plus que des actions individuelles ; et le débiteur peut traiter
avec chacun d’eux sans qu’ils soient tenus à des rapports et
obligés de subir une répartition au marc le franc. S’il peut
résulter un dommage de l’exercice individuel de l’action des
créanciers, ils ont, au surplus, le droit de se réunir et de
s’entendre pour se faire représenter par un mandataire commun
, mais conformément aux principes généraux du droit
et sans rien emprunter aux règles spéciales de la loi des faillites
(2). En un mot, la faillite est comme non avenue, et il
ne reste plus qu’un débiteur et des créanciers ayant reçu des
à-compte sur ce qui leur est dû et conservant tous leurs droits
pour le surplus ; et la loi n’a point admis que les anciens
(4) Angers, 5 mai 4834 (S-Y55.2.295).(2) Cass., 4 août 4841, et 43 août 4862 (S-Y41.4.878 et 62.4.790).4.86 LIVRE m, TITRE l°r. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
créanciers, au moins, pussent obtenir que l’ancienne faillite
fût rouverte ou en faire déclarer une nouvelle, uniquement
pour la liquidation et la distribution des biens nouveaux gui
seraient advenus à leur débiteur.

A partir de ce moment, il ne peut donc plus exister de
différence dans Jes droits des créanciers antérieurs à la faillite
et des créanciers nouveaux ; ils sont complètement assimilés
 ; ils peuvent, les uns comme les autres, faire inscrire
l’hypothèque judiciaire qui résulterait d’un jugement qu’ils
auraient obtenu ; il faut dire encore que les inscriptions
annulées par l’art. 446 en faveur de la masse subsisteraient
contre Je failli (1) , s’il était possible de s’en prévaloir.

Il n’y a aucun doute que dans la généralité des faits, ils ne
se trouveront en concours, les uns et les autres, que sur les
biens que le failli acquerra par la suite ; toutefois, l’action
individuelle de chacun de ces créanciers s’appliquerait-elle
également aux biens que le failli aurait pu antérieurement
dérober à la connaissance de ses créanciers ? Le tribunal de
commerce de Paris avait décidé affirmativement cette question
le 6 juin 1848 ; ce jugement fut réformé par la Cour de
-Paris (2)  ; elle a décidé que les formalités prescrites par les
art. 537 et suiv,, C, comm., ne pouvaient avoir pour résultat
d’enlever à la masse des valeurs qui lui ont été attribuées,
et que le failli ni aucun créancier personnellement ne peut
se faire attribuer, au préjudice de cette masse ; encore moins
un créancier postérieur à la faillite pourrait-il avoir cette
prétention.

Nous ne pouvons approuver une semblable doctrine.

En cas de concordat, s’il y a annulation ou résolution, ou
bien s’il y a faillite nouvelle sans qu’il y ait annulation préa(4) 
Dijon, 8 fév. 4865 (S-Y65.2.31).
(2) Paris, 5 mai 4 849 ; Leliir, 49.2.477.DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —Al’t. 541. 487
lable, nous avons dit, sans contradicteur possible, que la
mainmise des anciens créanciers sur les valeurs mobilières
appartenant au failli, ne peut plus revivre et sauf, bien entendu,-leurs
droits hypothécaires régulièrement exercés.
Dans le cas qui nous occupe maintenant, si les créanciers
nouveaux font déclarer la faillite de leur débiteur pour des
faits complètement étrangers et postérieurs à ceux qui avaient
amené la faillite définitivement close, est-ce que la distinction
qu’a proclamée la Cour de Paris pourrait être maintenue
 ? En dehors même de cette hypothèse, comment la
masse dont parle la Cour de Paris, si nous admettons un
instant qu’elle existe encore, contrairement à des principes
unanimement proclamés, comment cette masse aurait-elle
réalisé et maintenu une mainmise régulière sur ces biens
récemment découverts ; où avait-elle acquis un privilège qui
n’est écrit nulle part ? Nous croyons que la rigueur des principes
repousse la doctrine de la Cour de Paris.

La Cour de cassation a dû décider, en conséquence, que
les créanciers agissant individuellement sont, comme le
failli, sans qualité désormais après la dissolution de l’union
pour contester la validité de droits hypothécaires dont la
nullité n’avait pu être prononcée par l’art. 446 ci-dessus, que
relativement à la masse, ainsi que le porte le texte (1).

ARTICLE 541.

Aucun débiteur commerçant n’est recevable à demander
son admission au bénéfice de cession de biens.

u Néanmoins un concordat par abandon total ou partiel
« de l’actif du failli peut être formé, suivant les règles pre« 
scrites par la section 2 du présent chapitre.
(4) Cass., 2 août 1866 (S-YC6.4.388).488 LIVRE III, TITRE Ier. —DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
« Ce concordat produit les mêmes effets que les autres
concordats ; il est annulé ou résolu de la même manière.

« La liquidation de l’actif abandonné est faite confor« 
mément au §§ 2, 3 et 4 de l’art. 529, aux art. 532, 533,
« 534, 535 et 536, et aux §§ 1 et 2 de l’art. 537.

c Le concordat par abandon est assimilé à l’union pour
a la perception des droits d’enregistrement. »
SOMMAIRE.2751. Cession de biens ; explication du concordat par abandon et effets qu’ilproduit.2752. Suite.2753. Les biens abandonnés restent sous le régime de l’union ; et les syndicsconservent leurs fonctions et leurs pouvoirs.
2751. La loi de 1838 avait pensé qu’il y aurait contradiction
à régler la marche de la faillite et la manière dont elle
doit être liquidée ; les conséquences que cet état doit amener
pour le failli, et à permettre en même temps qu’un débiteur
commerçant pût dans aucune circonstance aller demander
au tribunal civil, seul juge en cette matière, son admission
au bénéfice de cession de biens ; le législateur de cette époque
avait adopté le premier paragraphe de cet article. La
loi du 17 juillet 1856 y a ajouté les quatre derniers paragraphes
et a réalisé une incontestable amélioration.

La loi de 1838 ne donnait aux créanciers que l’alternative
entre deux solutions diamétralement opposées ; ou bien ils
accordaient au failli le bénéfice du corcordat et le replaçaient
d’une manière complète à la tête de l’administration de tous
ses biens ; mais dans ce cas, ils renonçaient à une partie de
leurs créances, n’avaient plus rien à exiger dès qu’ils avaient
touché les dividendes promis, et ils abandonnaient à leur
débiteur une portion de son actif, pour n’avoir pas l’embarras
de procéder à la liquidation.
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Art". 541. 4S9
Ou bien ils rejetaient le concordat et se partageaient alors
tous les biens du failli ; mais celui-ci, quelle que fût du
reste sa bonne foi, ne pouvait obtenir que la déclaration
d’excusabilité : il restait exposé aux poursuites de tous ses
créanciers, dans l’impossibilité de se livrer avec sécurité à
un travail fructueux pour lui et les siens, et d’acquérir les
moyens d’arriver à une fortune meilleure et à la réhabilitation.


En fait, la pratique avait trouvé un état intermédiaire
entre le concordat et l’union ; mais, créé en dehors de la loi,
cet état donnait lieu à de nombreuses difficultés, que la loi
du 17 juillet 1856 a eu pour but et aura pour résultat de
faire disparaître : l’idée première en appartient à BravardVeyrières.


« Ce nouveau contrat, disait M. Benoît Champy, rapporteur
du projet de loi au Corps législatif, destiné à restituer
au débiteur la ressource qu’il trouvait dans le bénéfice de
cession de biens, en diffère cependant à plusieurs points de
vue.

« La cession était volontaire ou judiciaire. Le concordat
par abandon est un traité entre les créanciers et leur
débiteur, librement consenti de part.et d’autre. Le débiteur
ne peut pas, en présence du mauvais vouloir de ses créanciers,
recourir à la justice et triompher d’un refus inique,
Comme il en avait le droit sous, le régime de la cession de
biens.

« La cession était l’abandon de tous les biens du débiteur
 ; le concordat a lieu par abandon total ou partiel de
l’actif du failli.

« Il fallait que la cession volontaire fût acceptée par
l’unanimité des créanciers ; il suffit, pour le concordat par
abandon, de la majorité en nombre et des trois quarts en
somme.
490 LIVRE III, TITRE Ier.— DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
« La cession ne libérait le débiteur que jusqu’à concurrence
de la valeur des biens cédés ; le concordat par abandon
le libère définitivemennt,

« Voilà le contrat, né de l’insuffisance de là loi, éprouvé
par la pratique, sanctionné par la jurisprudence, que le
projet de loi est destiné à consacrer. Le concordat par abandon,
toléré jusqu’ici, rentrera désormais dans la. classe des
contrats reconnus par le Code de commerce ; il termine la
faillite, il faut qu’il soit écrit dans la loi qui règle les faillites.
Il est venu combler dans la pratique une lacune regrettable ;
la même lacune disparaîtra dans la loi.

« Le projet de loi ne s’est pas arrêté là. En consacrant
cette forme du concordat, il devait la soumettre aux règles
tracées par la loi pour la formation, les effets, l’annulation ou
la résolution des autres concordats. Il suffisait, comme l’a
fait le projet, de renvoyer à la section 2 du chapitre 6.

« Désormais, par conséquent, le concordat par abandon
sera soumis à l’homologation du tribunal de commerce ;
cette homologation le rendra obligatoire pour tous les créanciers
 ; il pourra être annulé, résolu pour les mêmes causes
que le concordat ordinaire.

2752. « Il fallait aussi veiller à la réalisation de l’actif
abandonné aux créanciers.

« Lorsque les créanciers sont en état d’union, ce sont les
syndics qui les représentent et sont chargés de procéder à la
liquidation. Ce sont eux, si les créanciers jugent utile de leur
en donner mandat, qui continuent l’exploitation de l’actif,
qui poursuivent la vente des immeubles, des marchandises,
des effets mobiliers. La gestion des syndics est placée sous
la surveillance du juge-commissaire. Ils rendent compte aux
créanciers de leur gestion.

« Le concordat par abandon n’étant pas, jusqu’ici, régi
par la loi, la liquidation des biens abandonnés aux créanciers
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. — Al’t. 541. 491
s’accomplissait sans l’emploi d’aucune de ces formalités qui
protègent à la fois les intérêts des créanciers, ceux du failli,
ceux même de la société.

« Les créanciers choisissaient des commissaires, souvent
inexpérimentés, le plus souvent négligents, quelquefois
même peu scrupuleux. Ils n’étaient astreints à aucune surveillance
: libres de toute responsabilité, affranchis de tout
contrôle, ils ne rendaient pas de compte, laissaient la
liquidation se prolonger indéfiniment, en un mot administraient
mal, au grand détriment des créanciers et du failli
lui-même.

« Ces abus cesseront, grâce au projet de loi qui vous est
soumis, Les biens abandonnés aux créanciers seront désormais
gérés et administrés comme ils le sont sous le régime
de l’union. La liquidation sera faite par des syndics, sous
la surveillance d’un juge-commissaire. Ainsi se trouveront
protégés les intérêts des créanciers et du failli.

« L’intérêt social trouvera dans ce mode de liquidation
une sécurité plus grande. Des faits de négligence ou de
fraude se révèlent souvent dans les faillites ; les commissaires
pris parmi les créanciers en tenaient rarement compte. Les
syndics, ou au besoin le juge-commissaire lui-même, mieux
pénétrés du sentiment de leurs devoirs, ne manqueront pas
de porter ces faits coupables à la connaissance de l’autorité.

« Enfin la dernière disposition du ppojet de loi assimile
le concordat par abandon à l’union, pour la perception des
droits d’enregistrement.

« Nous ne terminerons pas sans vous faire remarquer
que, aux termes du projet de loi, l’abandon de l’actif du
failli peut être total ou partiel. Au premier abord, cette disposition
peut paraître étrange, et l’on est porté à se demander
comment un failli, obtenant un concordat par abandon,
ne délaisse pas la totalité de son actif ; mais elle se justifie
492 LIVRE III, TITRE Pr. — DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.
dans la pratique, par l’intérêt même des créanciers. En
effet, la remise d’une faible portion de l’actif, outre qu’elle
est commandée.par un sentiment d’humanité, est souvent
pour le failli un moyren et comme un instrument de travail,
qui lui permet d’utiliser son industrie, et d’en tirer des
profits qu’il ne pourrait réaliser sans cette ressource. Souvent
aussi cette remise est le prix, soit d’un engagement plus
étendu contracté par le failli envers ses créanciers, soit d’une
garantie donnée par sa famille ou par ses amis : elle constitue
donc, en réalité, moins un bénéfice pour le failli qu’un
avantage relatif pour s’es créanciers. Aussi le projet de loi a
dû sanctionner cette disposition dont l’expérience a démontré
l’utilité, et votre commission n’a point hésité à l’approuver
à son tour. »

2753. Le concordat par abandon tient donc le milieu
entre le contrat d’union et le concordat ordinaire ; il donne
aux créanciers, comme le premier, la totalité des biens
appartenant à leur débiteur ; comme le second, il libère de
toute poursuite ultérieure le failli, qui n’a désormais plus
rien à redouter de ses créanciers.

Cette situation nouvelle, que la loi des faillites n’avait
point prévue, a fait naître une difficulté, c’est celle de savoir
si l’action en rapport des sommes indûment payées, autorisée
dans les cas prévus par les art. 446 et 447, continue
d’être recevable après le concordat par abandon.

Sur cette question, la Cour de Rennes a dit, avec raison,
selon nous: « Le syndic maintenu dans ses fonctions et
continuant de représenter la masse, a dû continuer de poursuivre,
dans l’intérêt de ses mandants, l’exercice d’un droit
devenu leur propriété définitive » (1). En effet, cette action
(1) Rennes, 29 janv. 4861, et Orléans, 20 mai 4868 (S-V.6 !.2 246, et 69.2.48
DU CONCORDAT ET DE L’UNION. —Art. 541. 493

appartenait aux créanciers ; et devenus propriétaires d’une
fortune, dont leur débiteur était seulement dessaisi, avant le
concordat, on ne voit pas comment leur position eût pu
empirer.

Le concordat par abandon d’actif maintient donc les
biens abandonnés sous le régime de l’union ; et il faut dire,
d’une manière générale, que les npjivQirs des syndics restent
les mêmes après comme a*1u%S*a%a$iïbn (1).
7 ■•'- ?•• >- - ^^ \(4) Cass., 40 fév. 4864, et 5 juill. àfé(Û'VÀÛMl,'f !l ès’AlM).